Das Bürgerliche Gesetzbuch mit besonderer Berücksichtigung der Rechtsprechung des Reichsgerichts und des Bundesgerichtshofes: Band 3, Teil 2 Sachenrecht. §§ 1012–1296 [11. Aufl. Reprint 2018] 9783111565262, 9783111193892

Table of contents :
Inhaltsverzeichnis
Es haben bearbeitet
Drittes Buch. Sachenrecht
Vierter Abschnitt. Verordnung über das Erbbaurecht
I. Begriff und Inhalt des Erbbaurechts
II. Grundbuchvorschriften
III. Beleihung
IV. Feuerversicherung, Zwangsversteigerung
V. Beendigung, Erneuerung, Heimfall
VI. Schlußbestimmungen
Fünfter Abschnitt. Dienstbarkeiten
Erster Titel. Grunddienstbarkeiten
Zweiter Titel. Nießbrauch819
Dritter Titel. Beschränkte persönliche Dienstbarkeiten
Sechster Abschnitt. Vorkaufsrecht
Siebenter Abschnitt. Reallasten
Achter Abschnitt. Hypothek. Grundschuld. Rentenschuld
Erster Titel. Hypothek
Zweiter Titel Grundschuld. Rentenschuld
Anhang zum Achten Abschnitt. Gesetz über die Rechte an eingetragenen Schiffen und Schiffsbauwerken vom 15. November 1940
Neunter Abschnitt. Pfandrecht an beweglichen Sachen und an Rechten

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G r o ß k o m m e n t a r e der Praxis

Das Bürgerliche Gesetzbuch mit besonderer Berücksichtigung der Rechtsprechung des Reichsgerichts und des Bundesgerichtshofes

Kommentar herausgegeben von Reichsgerichtsräten und Bundesrichtern Elfte Auflage III. Band, 2. Teil Sachenrecht, §§ 1012—1296

bearbeitet von Dr. Wilhelm Kregel Landgerichtspräsident

Johannes Denecke Bundesrichter i. R. Heinz Schuster Bundesrichter

(Zitierweise: B G B - R G R K )

Berlin

WALTER

1963

DE GRUYTER

& CO.

vormals G. J . Göschen'sche Verlagshandlung • J . Guttentag, Verlagsbuchhandlung • Georg Reimer • Karl J. Trübner • Veit & Comp.

Archiv-Nr. 22 0163 6 Satz und Druck: Walter de Cruyter & Co., Berlin 30 Alle Rechte, einschließlich des Rechts der Herstellung von Photokopien und Mikrofilmen, vorbehalten

Inhaltsverzeichnis z u m III. Band, 2. Teil D r i t t e s Buch. Sachenrecht Seite Vierter Abschnitt, (früher Erbbaurecht §§ 1012 bis 1017), jetzt Verordnung über das Erbbaurecht v o m 15. Januar 1919 I. II. III. IV. V. VI.

681— 729

Begriff und Inhalt des Erbbaurechts (§§ 1—13) Grundbuchvorschriften (§§ 14—17) Beleihung (§§ 18—22) Feuerversicherung, Zwangsversteigerung (§§ 23—25) Beendigung, Erneuerung, Heimfall (§§ 26—34) Schlußbestimmungen (35—-39)

681— 706— 708— 712— 713— 725—

705 708 712 713 725 729

Fünfter Abschnitt. Dienstbarkeiten

§§1018—1093

729—837

Erster Titel. Grunddienstbarkeiten

§§ 1018—1029

731— 761

Zweiter Titel. Nießbrauch

§§ 1030—1089

761— 827

§§ 1030—1067

763— 803

§§ 1068—1084 §§ 1085—1089

803— 819 819— 827

I. Nießbrauch an Sachen II. Nießbrauch an Rechten III. Nießbrauch an einem Vermögen Dritter Titel. Beschränkte persönliche keiten

Dienstbar-

§§ 1090—1093

827— 837

Sechster Abschnitt. Vorkaufsrecht

§§1094—1104

837— 853

Siebenter Abschnitt. Reallasten

§§"05—ma

853— 867

Achter Abschnitt. Hypothek. Grundschuld. Rentenschuld

§§1113—1203

867—1212

Erster Titel. Hypothek Zweiter Titel. Grundschuld. Rentenschuld . . . . I. Grundschuld II. Rentenschuld Anhang zum Achten Abschnitt Gesetz über die Rechte an eingetragenen Schiffen und Schiffsbauwerken vom 15. November 1940

§§1113—1190

867—1189

§§1191—1203 §§1191—1198 §§H99—>203

1189—1212 1189—1208 1208—1212

1213—>234

Verordnung zur Durchführung des Gesetzes über Rechte an eingetragenen Schiffen und Schiffsbauwerken vom 21. Dezember 1940 Neunter Abschnitt. Pfandrecht an beweglichen Sachen und Rechten §§1204—1296

1235—1236 1236—1378

Erster Titel. Pfandrecht an beweglichen Sachen . .

§§1204—1272

1240—1337

Zweiter Titel. Pfandrecht an Rechten

§§ 1273-—1296

1337—1378

Es haben b e a r b e i t e t : §§1012—1112

Bundesrichter i. R . J o h a n n e s

Denecke

§§1113—1203

Bundesrichter H e i n z

Schuster

§§1204—1296

Landgerichtspräsident D r . W i l h e l m

Kregel

Vierter Abschnitt

Verordnung über das Erbbaurecht vom 15. Januar 1919 (RGBl S. 72). 1. Durch diese am 22. Januar 1919 in Kraft getretene, mit Gesetzeskraft versehene Verordnung sind für die künftig zu begründenden Erbbaurechte die §§ 1012—1017 BGB aufgehoben (§ 35 V O ; § 1 Reichsübergangsgesetzes v. 4. 3. 1919, RGBl 285). Für die am 22. Januar 1919 bestehenden Erbbaurechte bleibt das bisherige Recht maßgebend (§ 38 VO). Das bisherige Recht, insbesondere die §§ 1012—1017 BGB, ist dargestellt in § 38 Anm. 1. 2. Im internationalen Privatrecht bestimmen sich Entstehung und Inhalt des Erbbaurechts nach dem Recht des Gebiets, in welchem das Grundstück liegt. Das Recht dieses Gebiets bestimmt auch, ob das Erbbaurecht ein grundstücksgleiches Recht ist. I. Begriff und Inhalt des Erbbaurechts 1. G e s e t z l i c h e r I n h a l t § 1 Ein Grundstück kann i n der Weise belastet werden, d a ß demjenigen, z u d e s s e n G u n s t e n die B e l a s t u n g erfolgt, d a s veräußerliche und vererbliche Recht zusteht, auf oder unter der Oberfläche des Grundstücks ein B a u w e r k zu haben (Erbbaurecht). D a s Erbbaurecht kann auf einen für das B a u w e r k nicht erforderlichen Teil des Grundstücks erstreckt werden, sofern das B a u w e r k w i r t s c h a f t l i c h die Hauptsache bleibt. Die B e s c h r ä n k u n g des Erbbaurechts auf einen Teil eines Gebäudes, insbesondere ein Stockwerk, ist unzulässig. D a s Erbbaurecht kann nicht durch auflösende Bedingungen beschränkt werden. Auf eine Vereinbarung, durch die sich der Erbbauberechtigte verpflichtet, b e i m Eintreten b e s t i m m t e r Voraussetzungen das Erbbaurecht aufzugeben und seine Löschung i m Grundbuch zu bewilligen, kann sich der G r u n d s t ü c k s e i g e n t ü m e r nicht berufen. Ubersicht Anm

I. Wesen des Erbbaurechts II. Gestaltung . . 1. Begründung 2. Übertragung 3. Belastung . 4. Änderung . 5. Beendigung. III. Gesetzlicher Inhalt . . 1. Berechtigter . . . . 2. Belastungsgegenstand 3. Bauwerk 44

Komm. z. BGB, 11. Aufl. III. Bd. (Denecke)

2 2 3 4 5 6

10,

7 8 9 Ii

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Verordnung über das Erbbaurecht Anm.

4. 5. 6. 7. 8.

Umfang des Rechtes Erstreckung des Rechtes Beschränkung auf Teil des Grundstückes Beifügung auflösender Bedingungen . . . Verpflichtung zur Aufgabe und Löschung

12 13 14 15 16

Anm. 1 Wesen des Erbbaurechts. Es ist aus den Wurzeln der römisch-rechtlichen Superfizies und der mittelalterlichen Bodenleihe (RG Gruchot 68, 558) erwachsen. Nach dem Inkrafttreten des BGB, das sich darüber nur in sechs Paragraphen (§§ 1012 bis 1017) verhielt, erkannte man in diesem Recht ein Mittel, zur Abhilfe der Wohnungsnot Bodenflächen auch dann für Bauzwecke nutzbar zu machen, wenn der Eigentümer sein Grundstück nicht veräußern darf oder will. Das Recht wurde daher durch die V O v. 15. 1. 1919 weiter ausgebaut. Nach dieser Regelung ist das E r b b a u r e c h t (§ 1 Abs. 1 V O ; früher § 1012 BGB) ein d i n g l i c h e s R e c h t a n f r e m d e r S a c h e , und zwar das veräußerliche und vererbliche Recht, auf oder unter der Oberfläche eines Grundstücks ein Bauwerk zu haben. Da es v e r ä u ß e r l i c h u n d v e r e r b l i c h ist, kann es sowohl durch rechtsgeschäftliche Übertragung als auch kraft Gesetzes durch Erbfolge (§§ 1922, 1942, 2100, 2139 BGB) oder Eingehung einer gütergemeinschaftlichen Ehe mit dem Erbbauberechtigten (§§ 1438, 1519, 1549 BGB) sowie durch Zuschlag in der Zwangsversteigerung (§ 90 Z V G ) erworben werden. Seine Veräußerlichkeit kann aber nach § 5 V O an die Zustimmung des Grundstückseigentümers gebunden werden; diese Vereinbarung hat die rechtlichen Folgen der §§ 6—8 V O . Das Erbbaurecht ist nicht lediglich ein Benutzungsrecht (A 9), aber auch k e i n g e t e i l t e s E i g e n t u m oder M i t e i g e n t u m zwischen dem Grundstückseigentümer und dem Erbbauberechtigten. Errichtet dieser selbst, wie es in der Regel der Fall sein wird, das Bauwerk, so ist er dessen Eigentümer, da es wesentlicher Bestandteil nicht des Grundstücks, sondern des Erbbaurechts wird ( § 1 2 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 V O ; § 95 Abs. 1 Satz 2 BGB; R G J W 1903 Beil. 90); das Eigentum an dem Grund und Boden, auf dem das Bauwerk steht, verbleibt dem Grundstückseigentümer. Ist das Bauwerk bei der Bestellung des Erbbaurechts schon vorhanden, so geht der Grundstückseigentümer zwar des Eigentums daran nicht verlustig (KGJ 39, 50); nach § 12 Abs. 1 Satz 1, 2 V O gilt aber das Bauwerk auch in diesem Falle als wesentlicher Bestandteil des Erbbaurechts, so daß für die Dauer des Rechts das Eigentum des Grundstückseigentümers beschränkt ist und für die Belastungen des Erbbaurechts mithaftet. Streitig ist, ob nicht sogar der Erbbauberechtigte angesichts der Vorschrift, daß das Bauwerk als wesentlicher Bestandteil des Erbbaurechts gilt, ebenfalls Eigentum daran erlangt. Die Vorschriften über A n s p r ü c h e a u s d e m E i g e n t u m finden auf das Erbbaurecht entsprechende Anwendung ( § 1 1 Abs. 1 Satz 1 V O ; früher § 1017 Abs. 2 BGB). Der Erbbauberechtigte ist B e s i t z e r des Bauwerks und des Baugrundes; erstreckt sich sein Recht auf einen weiteren Teil des Grundstücks (§ 1 Abs. 2 V O ; früher § 1 0 1 3 BGB), so ist er in der Regel auch Besitzer dieses Teils. Z u m Schutz seines Besitzes stehen ihm die Besitzklagen zu. Der Grundstückseigentümer hat mittelbaren Besitz im Sinne des § 868 BGB an den genannten Grundflächen und, wenn er Eigentümer des Bauwerks ist, auch an diesem. Das Erbbaurecht kann nur als s u b j e k t i v - p e r s ö n l i c h e s Recht für eine natürliche oder juristische Person bestellt werden, nicht als subjektiv-dingliches Recht für den jeweiligen Eigentümer eines anderen Grundstücks. Nachdem es aber erworben ist, kann es mit einem dem Erbbauberechtigten gehörigen Grundstück nach § 890 BGB (§ 11 V O ; früher § 1017 BGB) zu einem Grundstück vereinigt werden. Die Bestellung des Erbbaurechts unter einer aufschiebenden B e d i n g u n g oder einer Z e i t b e s t i m m u n g ist zulässig (RG 61, 1). Dagegen kann es nicht durch auflösende Bedingung beschränkt werden (§ 1 Abs. 4; A 12). Für das Erbbaurecht gelten d i e s i c h a u f G r u n d s t ü c k e b e z i e h e n d e n V o r s c h r i f t e n ; es wird ähnlich wie ein Grundstück behandelt (§§ 11, 14 V O ; § 20 B G O in der Fassung des § 37 Abs. 1 V O , § 22 Abs. 2 G B O ; früher § 1017 BGB, § 7 G B O ) . Dieser Grundsatz gilt auch in Ansehung der Zwangsvollstreckung und der Arrestvollziehung (§§ 864fr, 932 Z P O mit §§ i i , 24 V O ) . Bei der Eintragung in das Grundbuch

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Gesetzlicher Inhalt wird für das Erbbaurecht von Amts wegen ein besonderes Grundbuchblatt (Erbbaugrundbuch) angelegt (§14 Abs. 1 Satz 1 VO). Das Erbbaugrundbuch ist für das Erbbaurecht das Grundbuch im Sinne des BGB (§ 14 Abs. 2 VO; vgl. für früheres Recht § 3 Satz 2 GBO). Anm. 2 Gestaltung des Erbbaurechts. Zur Begründung eines Erbbaurechts durch R e c h t s g e s c h ä f t bedarf es gemäß § 873 BGB ( § 1 1 VO) der Einigung zwischen dem Grundstückseigentümer und dem Erwerber und der Eintragung in das Grundbuch des belasteten Grundstücks (JFG 2, 306). Daß die Einigung bei gleichzeitiger Anwesenheit beider Teile vor dem Grundbuchamt erklärt wird, ist nicht mehr wie früher (§ 1015 BGB) erforderlich. Nach § 11 VO findet auch § 925 BGB (Auflassung) auf das Erbbaurecht keine Anwendung. Die Einigung ist daher (materiellrechtlich) auch formlos gültig (KGJ 53, 152; Dresden NJW 50, 604); ob sie im Einzelfall vorliegt, ist Auslegungsfrage (RG WarnRspr 1933 Nr. 161). Formellrechtlich genügt jedoch zur Vornahme der Eintragung nicht, wie sonst bei einer Grundstücksbelastung, die Eintragungsbewilligung des Eigentümers (§19 GBO). Vielmehr ist nach der Ordnungsvorschrift des § 20 GBO (in der Fassung des § 37 VO) dem Grundbuchamt die Einigung beider Teile nachzuweisen, und zwar in der Form des § 29 GBO ( K G J 53, 152). Die Art der Eintragung ist behandelt in § 14 Anm. 2. Auch durch Buchersitzung kann nach § 900 BGB ( § 1 1 V O ; früher § 1017 BGB) ein Erbbaurecht entstehen (30 Jahre lang unrichtiges Eingetragensein des Erbbaurechts und Besitz des Grundstücks durch den Buchberechtigten in Ausübung eines Erbbaurechts). Anm. 3 Zur Übertragung des Erbbaurechts durch R e c h t s g e s c h ä f t auf einen andern bedurfte es früher nach den §§ 1017 Abs. 2, 925 BGB einer vor dem Grundbuchamt bei gleichzeitiger Anwesenheit beider Teile zu erklärenden Auflassung und der Eintragung. Jetzt genügt eine gewöhnliche Einigung, die auch formlos rechtswirksam ist, und die Eintragung in das Erbbaugrundbuch (§ 873 BGB; §§ 1 1 , 14 VO). Formellrechtlich ist aber auch hier, wie bei der Bestellung eines Erbbaurechts, zur Eintragung der Übertragung nach der Ordnungsvorschrift des § 20 GBO (in der Fassung des § 37 VO) erforderlich, daß dem Grundbuchamt die Einigung beider Teile nachgewiesen wird, und zwar in der Form des § 29 GBO. Bei einem Erbbaurecht mit lediglich gesetzlichem Inhalt (§ 1 VO) bedarf es zur Übertragung nicht der Zustimmung des Grundstückseigentümers. Ist jedoch gemäß § 5 Abs. 1 VO als Inhalt des Erbbaurechts vereinbart worden, daß der Erbbauberechtigte zur Veräußerung des Erbbaurechts der Zustimmimg des Grundstückseigentümers bedarf, so ist nach § 6 Abs. 1 VO zur Wirksamkeit der Übertragung diese Zustimmung erforderlich. Der Erbbauberechtigte kann das Erbbaurecht auch auf den Grundstückseigentümer übertragen; ein Erlöschen des Rechts tritt dabei nach § 889 BGB nicht ein. Ist gemäß § 2 Nr. 4 VO als Inhalt des Erbbaurechts vereinbart, daß der Erbbauberechtigte beim Eintreten bestimmter Voraussetzungen zur Übertragung des Erbbaurechts auf den Grundstückseigentümer verpflichtet sein soll, so hat der Grundstückseigentümer gegebenenfalls einen Anspruch auf die Übertragung ( H e i m f a l l a n s p r u c h : §3 VO). Nach § 11 Abs. 1 Satz 2 VO kann die Übertragung, anders als die Bestellung des Erbbaurechts, nicht unter einer Bedingung oder einer Z e i t b e s t i m m u n g erfolgen. Anm. 4 Die Belastung eines Erbbaurechts (z. B. mit hypothekarischen Rechten, Dienstbarkeiten, Reallasten, Vorkaufsrechten, Dauerwohnrecht § 42 WEG) geschieht in gleicher Weise wie die Belastung eines Grundstücks ( § 1 1 VO; früher § 1 0 1 7 Abs. 1 BGB). Anm. 5 Zur Änderung des Inhalts eines Erbbaurechts ist gemäß §§ 877, 873 BGB (§ 11 V O ; früher § 1017 Abs. 1 BGB) die Einigung zwischen dem Grundstückseigentümer und dem Erbbauberechtigten und die Eintragung erforderlich. Diese Einigung 44'

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Verordnung über das Erbbaurecht bedarf, ebenso wie die Einigung über die Bestellung und die Übertragung des Erbbaurechts, zur materiellen Gültigkeit keiner Form. Formellrechtlich ist auch hier nach der dem § 20 GBO durch § 37 Abs. 1 V O gegebene Fassung zur Vornahme der Eintragung die Einigung beider Teile in der Form des § 29 GBO nachzuweisen. Die Eintragung hat nicht nur in das Erbbaugrundbuch ( § 1 4 V O ) , sondern auch in das Grundbuch über das Grundstück zu erfolgen, da die Belastung des Grundstücks durch das Erbbaurecht eine Änderung erfährt. Ist das Erbbaurecht mit dem Recht eines Dritten belastet, so bedarf es nach §§ 877, 876 BGB zu der Inhaltsänderung der Zustimmung des Dritten. Anm. 6 Die Beendigung des Erbbaurechts d u r c h R e c h t s g e s c h ä f t erfolgt gemäß § 875 BGB (§11 V O ; früher § 1017 Abs. 1 BGB; dazu R A J 8, 279) durch die von dem Erbbauberechtigten gegenüber dem Grundbuchamt oder dem Grundstückseigentümer abgegebene Erklärung, daß er das Recht aufgebe, und die Löschung im Grundbuch über das belastete Grundstück, die auch auf dem zu schließenden Erbbaugrundbuch zu vermerken ist (§ 55 Abs. 6, §§ 34, 60 GrundbVerf. v. 8. 8. 1935). Nach § 26 V O bedarf es dazu aber weiter noch der gegenüber dem Grundbuchamt oder dem Erbbauberechtigten zu erklärenden Zustimmung des Grundstückseigentümers. Ist das Erbbaurecht mit Rechten Dritter (z. B. Hypotheken) belastet, so ist ferner gemäß § 876 BGB die Zustimmung dieses Dritten erforderlich, die dem Grundbuchamt oder demjenigen gegenüber abzugeben ist, zu dessen Gunsten sie erfolgt. Ferner endigt das Erbbaurecht d u r c h A b l a u f d e r Z e i t , für welche es bestellt ist, wobei nach § 27 Abs. 1 V O der Grundstückseigentümer dem Erbbauberechtigten eine Entschädigung für das Bauwerk zu leisten hat. Jedoch kann das Erbbaurecht v e r l ä n g e r t (§ 27 Abs. 3 V O ) und als Inhalt des Erbbaurechts ein V o r r e c h t für den Erbbauberechtigten a u f E r n e u e r u n g des Rechts nach dessen Ablauf eingeräumt werden (§ 24 Nr. 6 V D ) . Weiter endigt das Erbbaurecht gemäß § 9 0 1 BGB (§ 11 V O ; früher § 1 0 1 7 Abs. 1 BGB) durch V e r j ä h r u n g , wenn es mit Unrecht im Grundbuch gelöscht und der Anspruch des Erbbauberechtigten gegen den Grundstückseigentümer verjährt ist. Dagegen finden die §§ 9 2 7> 928 BGB keine Anwendung mehr auf das Erbbaurecht (§ 11 Abs. 1 V O ; früher war § 927 nach § 1017 Abs. 1 BGB anwendbar, während die Anwendbarkeit des § 928 von der herrschenden Meinung mit Recht verneint wurde: R J A 8, 279). Das Erbbaurecht kann jetzt also n i c h t mehr d u r c h A u f g e b o t oder d u r c h e i n s e i t i g e n V e r z i c h t des Berechtigten gemäß diesen Vorschriften zum Erlöschen gebracht werden. Ferner erlischt das Erbbaurecht n i c h t : durch U n t e r g a n g des B a u w e r k s (§ 13 V O ; früher § 1016 BGB), durch V e r e i n i g u n g des Erbbaurechts und des Eigentums am Grundstück in einer Person (z.B. durch Erbfolge: § 889 BGB) sowie durch z w a n g s weise V e r s t e i g e r u n g des G r u n d s t ü c k s (§ 25 V O ) . — Uber a n d e r e l a n d e s g e s e t z l i c h anerkannte veräußerliche und vererbliche N u t z u n g s r e c h t e vgl. § 37 V O Anm. 3, über die v o r d e m I n k r a f t t r e t e n des B G B b e g r ü n d e t e n E r b b a u r e c h t e § 38 V O Anm. 1. Anm. 7 Gesetzlicher Inhalt. § 1 bestimmt den gesetzlichen Inhalt des Erbbaurechts, von dem bei der Bestellung nicht abgewichen werden kann, wenn ein Erbbaurecht rechtsgültig entstehen soll. Die §§ 2—8, ergänzt durch § 27 Abs. 1 Satz 2 und § 32 Abs. 1 Satz 2, geben aber Vorschriften darüber, inwieweit vertragsmäßige Erweiterungen des gesetzlichen Inhalts mit dinglicher Wirkung zulässig sind. Die Abs. 1, 3 des § 1 stimmen wörtlich mit den früheren §§1012, 1014 BGB überein; Abs. 2 entspricht mit einer Änderung dem früheren § 1 0 1 3 BGB; Abs. 4 ist neu. Anm. 8 B e r e c h t i g t e r . Derjenige, zu dessen Gunsten die Belastung erfolgt, kann nur eine natürliche oder juristische Person sein. Die Begründung des Erbbaurechts in der Gestalt eines subjektiv-dinglichen Rechts ist nicht zulässig (Anm. 1). Das Erbbaurecht kann aber m e h r e r e n zu ideellen Bruchteilen oder zur gesamten Hand oder als Gesamtgläubiger i. S. des § 428 (DNZ 50,381) zustehen. Es kann auch für mehrere Grundstücke, selbst verschiedener Eigentümer, begründet werden (Hamm N J W 59, 2169). 684

Gesetzlicher Inhalt Anm. 9 Gegenstand des Erbbaurechts kann nicht der i d e e l l e B r u c h t e i l eines Grundstücks sein, da das Erbbaurecht ein Gebrauchsrecht ist und das Grundstück unmittelbar trifft, sondern nur ein bestimmter (realer) T e i l eines G r u n d s t ü c k s , wobei der Teil gemäß § 7 GBO von dem Grundbuchblatt des Grundstücks abzuschreiben ist ( K G J 35 A 259). Das g a n z e G r u n d s t ü c k kann aber in der Weise belastet werden, daß das Erbbaurecht seiner A u s ü b u n g n a c h n u r a u f e i n e n b e s t i m m t e n T e i l des Grundstücks beschränkt ist ( R J A 9, 57). Bei der Zwangsversteigerung wird dann der Erlös des ganzen Grundstücks von dem Recht des Erbbauberechtigten ergriffen ( R J A 9, 57). In einem solchen Falle findet auch § 7 GBO keine Anwendung ( R J A 9,58). Wird das belastete ganze Grundstück geteilt, so haftet jedes Teilgrundstück für das ganze Erbbaurecht; es entsteht daher eine Gesamtbelastung ( K G J 51, 229). Ob und wie in einem solchen Fall auch das Erbbaurecht geteilt werden kann, erörtert Anm. 8. Anm. 10 Bauwerk ist eine unbewegliche, durch Verwendung von Arbeit und Baustoffen in Verbindung mit dem Erdboden hergestellte Sache (RG 56, 41). Bauwerke sind also nicht bloß ein Gebäude (§ 912 BGB Anm. 4), sondern auch: Denkmäler (OLG 8, 122); Brücken, Grabgewölbe (OLG 8, 122); Kanalisationsanlagen (RG V 395/03); Wasserrohrleitung mit eingemauerten Wasserentnahmeschächten (RG J W 1910, 148 1 1 ), auch ausgebaute Sportplätze; Gleisanlagen der Bahnen (RG 61, 3; R J A 5, 202); Träger einer Drahtseilbahn (OLG 26, 126). K e i n e B a u w e r k e sind dagegen: Rohrleitungen, wenn sie lediglich aus zusammengesetzten, in den Boden versenkten Rohrteilen bestehen ( R J A 5, 204); Entwässerungsanlagen (RG Gruchot 53, 81); artesische Brunnen und Doppelröhrentiefbrunnen (RG 56, 4 1 ; Gruchot 59, 124); Maschinen (str.). Im übrigen ist zu verweisen auf BGB § 638 Anm. 4, § 648 Anm. 2. An Pflanzungen allein kann ein Erbbaurecht nicht begründet werden, da es an einem Bauwerk fehlt. Doch kann nach § 1 Abs. 2 V O bei der Bestellung des Erbbaurechts an einem Bauwerk das Recht auf eine Pflanzungsanlage erstreckt werden. — Das Erbbaurecht kann t e i l b a r sein, wenn es sich ohne Inhalts- und Wertveränderung in gleichartige Teile zerlegen läßt (str.) und die Beteiligten die Teilung nicht ausgeschlossen haben. Die Teilbarkeit wird besonders dann gegeben sein, wenn die Berechtigung zum Haben mehrerer Gebäude begründet ist ( K G J 51, 230; J W 1932, 1977 5 ). Die Teilung enthält eine Beschränkung des Teilerbbaurechts auf einen Grundstücksteil; dieser ist gemäß § 7 GBO von dem Grundbuchblatt über das belastete Grundstück abzuschreiben und als selbständiges Grundstück einzutragen. Ferner ist jeder Grundstücksteil von dem bei der Teilung auf ihn nicht entfallenden Teil des Erbbaurechts durch Aufgabeerklärung und Löschung gemäß § 875 zu enthaften; auch bedarf es gemäß § 876 der Zustimmung derjenigen, mit deren Rechten das Erbbaurecht belastet ist ( K G J 5 1 , 231). Für die Zulässigkeit des Erbbaurechts ist gleichgültig, ob das Bauwerk zur Zeit der Begründung des Erbbaurechts bereits besteht oder erst von dem Berechtigten in Ausübung seines Erbbaurechts errichtet wird. In jenem Falle ist der Eigentümer des Grundstücks, in diesem der Erbbauberechtigte Eigentümer des Bauwerks (Anm. 1). Der Eigentümer des Grundstücks kann das Eigentum an dem Bauwerk nicht auf den Erbbauberechtigten (§93 BGB; RG 61, 1), wohl aber kann der Erbbauberechtigte sein Eigentum an dem Bauwerk auf den Eigentümer des Grundstücks übertragen, und zwar gemäß §§ 929 fr (Anm. 1 § 95). Wird ein Schatz im Bauwerk gefunden, so gebührt die Hälfte nach § 984 dem Eigentümer des Bauwerks. A n m . 11 Der Begriff „auf oder unter der Oberfläche" erfordert nicht, daß das Bauwerk den Grund und Boden des belasteten Grundstücks berührt. Das Bauwerk, das den Gegenstand des Erbbaurechts bildet, kann also z. B. eine Brücke oder ein Viadukt sein. Auch ein auf Art. 553 Code civil gegründetes, durch das BGB nicht mehr zugelassenes Kellerrecht kann nunmehr unter Umständen als Erbbaurecht aufgefaßt werden (RG 56, 260; Anm. 11).

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Verordnung über das Erbbaurecht A n m . 12 Umfang des Rechtes. Das Recht zum Haben eines Bauwerks schließt die Befugnis in sich, das Bauwerk zu besitzen, gemäß dem Gesetz und dem Bestellungsvertrag zu nutzen, auch abzubrechen und durch ein neues Bauwerk zu ersetzen. Der Erbbauberechtigte „hat" das Bauwerk auch dann, wenn der Eigentümer des Grundstücks es errichtet hat (Anm. i ; KGJ 25 A 141). Ihm stehen daher auch in diesem Falle die gleichen Befugnisse zu mit Ausnahme des Rechts zur Ersetzung des Bauwerks durch ein neues, da einer solchen Befugnis, wenn sie nicht vertragsmäßig (§ 2 Nr. 1 VO) besonders eingeräumt ist, das Eigentum des Grundstückseigentümers an dem Bauwerk (Anm. 1) entgegensteht (str.). Eine Bestimmung über die P f l i c h t z u r U n t e r h a l t u n g des B a u w e r k s durch den Erbbauberechtigten oder den Eigentümer des Grundstücks ist nicht gegeben. Diese Frage ist der vertragsmäßigen Regelung überlassen (§ 2 Nr. 1 VO). Fehlt eine vertragliche Regelung, so wird, wenn das Bauwerk bei Begründung des Erbbaurechts bereits vorhanden war und deshalb im Eigentum des Grundstückseigentümers bleibt (Anm. 1), dem Erbbauberechtigten wie einem Nießbraucher die Pflicht obliegen, das Bauwerk in ordnungsmäßigem Zustande zu erhalten. In dem Regelfall, daß der Erbbauberechtigte selbst das Bauwerk errichtet hat, kann er es mangels einer vertraglichen Regelung verschlechtern oder auch zugrunde gehen lassen. Er haftet aber für den durch Einsturz des Bauwerks entstehenden Schaden nach § 836, 837 BGB. Auch hat er während der Dauer seines Rechts ein Interesse an der ordnungsmäßigen Instandhaltung des Bauwerks, weil er bei Beendigung des Rechts einen Anspruch auf Entschädigung für das Bauwerk (§27 VO) und beim Heimfall des Rechts an den Grundstückseigentümer (§ 2 Nr. 4 VO) einen Anspruch auf Vergütung für das Erbbaurecht (§ 32 VO) hat und die Höhe der Entschädigung oder Vergütung sich nach dem Wert des Bauwerks zu dieser Zeit bestimmen wird. Nach früherem Recht war der Grundstückseigentümer nicht berechtigt, gemäß § 997 BGB das Bauwerk gegen Ersatz des Wertes zu behalten. Denn damals fehlte die Voraussetzung hierfür, daß das Bauwerk wesentlicher Bestandteil des Grundstücks war (Anm. 1). Jetzt bestimmt § 34 VO, daß der Erbbauberechtigte nicht berechtigt ist, beim Erlöschen des Erbbaurechts oder beim Heimfall das Bauwerk wegzunehmen. Nach § 2 Nr. 3 VO gehört zum Inhalt des Erbbaurechts auch eine Vereinbarung über die Tragung der ö f f e n t l i c h e n L a s t e n u n d A b g a b e n . Ist eine solche Vereinbarung nicht getroffen, so haben der Erbbauberechtigte und der Grundstückseigentümer die auf ihrem Eigentum ruhenden Lasten und Abgaben jeder für sich zu tragen, der Erbbauberechtigte also nur die auf dem Bauwerk ruhenden und auch diese nur dann, wenn der Eigentümer des Bauwerks ist (Anm. 1). A n m . 13 Die Erstreckung des Erbbaurechts auf einen für das Bauwerk nicht erforderlichen Grundstücksteil war schon früher durch §1013 BGB zugelassen, weil häufig dem Bedürfnis des Erbbauberechtigten mit dem Uberlassen des Baugrundes nicht genügt, z. B. zu einem Gebäude oft ein Hof oder ein Garten nötig ist. In RG Gruchot 71, 278 war auch die Erstreckung des Erbbaurechts auf die Gewinnung von Bodenbestandteilen aus dem nicht bebauten Grundstücksteil schon nach § 1013 für zulässig erklärt. Jedoch war im § 1013 die Zulässigkeit der Erstreckung an die Voraussetzung geknüpft, daß die Benutzung des Grundstücksteils für die Benutzung des Bauwerks Vorteil bot, worunter dasselbe zu verstehen war wie unter dem Vorteil, den eine Grunddienstbarkeit nach der ihren Inhalt beschränkenden Vorschrift des §1019 BGB für das herrschende Grundstück haben muß (§ 1019 Anm. 2). Diese Einschränkung ist im § 1 Abs. 2 VO fallen gelassen. Damit soll dem Inhaber eines Erbbauhauses die notwendige Nutzung des Hofraums oder eines größeren Gartens oder Ackerstücks im Erbbaurecht ermöglicht werden, ohne daß in eine allzu ängsdiche Prüfung der Frage nach den Vorteilen für das Erbbaurecht eingetreten zu werden braucht (Begr. zu § 1 d. Entw. d. VO). Um jedoch zu verhüten, daß auf dem Umwege über das Erbbaurecht die von dem BGB abgeschaffte Erbpacht wieder eingeführt werden könnte, verlangt das Gesetz auch jetzt noch, daß das Bauwerk im Verhältnis zum unbebauten Grundstücksteil wirtschaftlich die Hauptsache bleibt. Daher kann z. B. an einem Landgut mit den darauf befindlichen Wohn- und Wirtschaftsgebäuden oder an einer Gärtnerei

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Begriff und Inhalt mit den zu ihrem Betriebe eingerichteten Gebäuden ein Erbbaurecht nicht bestellt werden, weil solche Gebäude gegenüber den Landflächen oder der Gärtnerei an wirtschaftlicher Bedeutung zurückstehen. Dagegen ist ein Erbbaurecht möglich an einem Landhaus mit einem Hof, Zugangsweg, Bleichplatz, See, Zier- oder Obstgarten oder Park Begr. aaO; J W 1932, 1977 6 ). Das Recht zur Benutzung des Nebenlandes gehört zum Inhalt des Erbbaurechts. Soll es erst nachträglich gewährt oder wieder aufgehoben werden, so handelt es sich um eine Änderung des Inhalts des Erbbaurechts; hierfür gelten also dieselben Erfordernisse wie für eine sonstige Inhaltsänderung (Anm. ie). Der Unterschied zwischen der Belastung eines Grundstücksteils mit dem Erbbaurecht und der Belastung eines ganzen Grundstücks in der Weise, daß die Ausübung des Erbbaurechts auf einen bestimmten Teil des Grundstücks beschränkt ist, wurde schon behandelt in Anm. 3.

Anm. 14 Das schon in dem früheren § 1 0 1 4 BGB vorgesehene V e r b o t d e r B e s c h r ä n k u n g auf einen Teil eines G e b ä u d e s beruht auf Zweckmäßigkeitsgründen, die aus dem Begriff des Gebäudes (§912 Anm. 4) sich ergeben. Unzulässig ist danach z. B. die Begründung eines Erbbaurechts an einem bestimmten Teil eines Mühlengebäudes zwecks Benutzung für ein aufzustellendes Elektrizitätswerk. Die im § 1 Abs. 3 V O ausgesprochene Unzulässigkeit der Beschränkung betrifft weder ein ganzes von mehreren auf demselben Grundstück stehenden selbständigen Gebäuden (z. B. kann an einem Stallgebäude ein Erbbaurecht bestehen, während ein auf demselben Grundstück befindliches Wohngebäude nicht mit dem Erbbaurecht belastet ist) noch einen Teil eines anderen Bauwerks als eines Gebäudes (str.; es folgt dies aber daraus, daß hier nicht das Wort „Bauwerk", sondern das Wort „Gebäude" gebraucht ist). Auch braucht das Erbbaurecht, das ein Bauwerk auf der Oberfläche ergreift, nicht notwendig das darunter befindliche Bauwerk zu umfassen und umgekehrt. Der unter einem Gebäude befindliche Keller wird aber regelmäßig ein (unselbständiger) Teil des Gebäudes sein. Unter Umständen kann er sich jedoch nach der Verkehrsanschauung auch als ein selbständiges Gebäude oder sonstiges Bauwerk darstellen. Dann ist ein Erbbaurecht lediglich bezüglich des Kellers zulässig (RG 56, 260; J W 1933, 1334 4 ). Unzulässig dagegen ist es, ein Erbbaurecht an einem Gebäude, das auf zwei Grundstücken steht, für den Eigentümer des einen Grundstücks zu bestellen, da das Erbbaurecht ein Recht an einem fremden Grundstück ist und die auf fremdem Grundstück stehende Baulichkeit hier nur ein Teil eines Gebäudes ist ( K G J 25 A 141). Für einen solchen Fall ist die Bestellung einer Grunddienstbarkeit, vermöge deren der Eigentümer des herrschenden Grundstücks das Recht hat, einen Teil seines Gebäudes auf dem dienenden Grundstück stehen zu lassen, der nach § 1018 BGB zulässige Weg ( K G J 25 A 141). Das in Abs. 3 enthaltene Verbot ist jedoch durch § 30 W E G eingeschränkt. Danach kann für mehrere Personen ein gemeinschaftliches Erbbaurecht, sei es durch Umwandlung oder Neubestellung, in der Weise begründet werden, daß jedem der Mitberechtigten das Sondereigentum an einer bestimmten Wohnung oder an anderen nicht zu Wohnzwecken bestimmten Räumen des Bauwerkes eingeräumt wird (Wohnungserbbaurecht, Teilerbbaurecht).

Anm. 15 Nach früherem Recht wurde überwiegend angenommen, daß ein Erbbaurecht befristet oder unter einer auflösenden Bedingung (§ 158 Abs. 2 BGB) bestellt werden könne. Eine solche Bestellung wurde nur dann für unzulässig erachtet, wenn sie dem Grundsatz der Vererblichkeit und Veräußerlichkeit des Erbbaurechts nach § 1012 BGB entgegenstand (RG 61, 1 ; R J A 9, 128). Jetzt aber enthält § 1 Abs. 4 Satz 1 V O all-

gemein das Verbot der Beschränkung des Erbbaurechts durch auflösende Be-

dingungen. Das Verbot beruht auf folgenden gesetzgeberischen Gedanken: Mit dem Eintritt der auflösenden Bedingung würde das Erbbaurecht erlöschen; damit würden aber auch die Belastungen, insbesondere die Hypotheken, die etwa auf dem Erbbaurecht ruhen, untergehen, da ihnen durch den Untergang des Erbbaurechts die Grundlage entzogen wäre; in Anbetracht dieser Wirkung der auflösenden Bedingung würde

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Verordnung über das Erbbaurecht die Beleihbarkeit des Erbbaurechts erschwert sein (Begr. zu § i d. Entw. d. VO). Die Bestellung eines Erbbaurechts unter einer aufschiebenden Bedingung (§ 158 Abs. 1 BGB) oder einer Z e i t b e s t i m m u n g (§ 163 BGB) ist dagegen zulässig. Daher kann z. B. eine bestimmte Zeitdauer, aber nicht auf Lebenszeit, ein Endtermin für das Erbbaurecht gesetzt werden. Derartige Bestimmungen bedürfen, da sie einen wesentlichen Teil des Inhalts des Erbbaurechts bilden, außer der Einigung (§ 873 BGB) der Eintragung in das Grundbuch. Im Falle der nachträglichen Vereinbarung (§§ 873, 877 BGB) ist auch die Zustimmung Dritter im Sinne des §876 BGB erforderlich. Eine Höchstdauer ist für das Erbbaurecht nicht bestimmt. Der Gesetzgeber hat sich dabei einerseits von der Erwägung leiten lassen, daß Erbbaurechte nicht nur für Wohnzwecke bestellt werden möchten, sondern auch zur Errichtung öffentlicher Baulichkeiten (z. B. Museen, Kirchen, Denkmäler), für die eine gesetzlich festgelegte Höchstdauer zu kurz sein könnte, anderseits aber auch von dem Gedanken, daß ein Grundeigentümer ohnehin seinen Boden schwerlich mit Erbbaurechten „auf ewige Zeiten" belasten werde (Begr. zu § 1 Entw. d. VO). Auch von einer Bestimmung der M i n d e s t d a u e r eines Erbbaurechts ist abgesehen, weil ein kurzfristiges Erbbaurecht nur eine minderwertige Kreditunterlage darstellen und deshalb von den Beteiligten ohnehin kaum angewendet würde (Begr. aaO). Die E n t s c h ä d i g u n g , die der Grundstückseigentümer beim Erlöschen des Erbbaurechts durch Zeitablauf dem Erbbauberechtigten zu leisten hat, und die Rechts der Realberechtigten an dem Entschädigungsanspruch sind geregelt in den §§ 27, 29 VO. Anm. 16 Nach früherem Recht wurde es für zulässig erachtet, zu vereinbaren, daß der Grundstückseigentümer im Falle der Nichterfüllung von Verpflichtungen des Erbbauberechtigten (z. B. der Verpflichtung, ohne Genehmigung des Grundstückseigentümers das Erbbaurecht nicht zu veräußern) befugt sein solle, die Aufhebung des Erbbaurechts zu verlangen. Man hielt auch für möglich, den so bedingten Anspruch auf Löschung des Erbbaurechts durch Eintragung einer Vormerkung (§ 883 BGB) zu sichern (RJA 9, 271). Auch hier hätte aber, wie beim Eintritt einer auflösenden Bedingung (Anm. 12), die Aufhebung des Erbbaurechts zur Folge, daß die Belastungen, insbesondere die Hypotheken, erlöschen würden. Um dieses Ergebnis zu vermeiden und um zur Hebung der Beleihbarkeit des Erbbaurechts die Zahl der Verwirkungsmittel nach Möglichkeit zu verringern, verbietet § 1 Abs. 4 Satz 2 VO die Übernahme der Verpflichtung zur Aufgabe und Löschung des Erbbaurechtes beim Eintreten bestimmter Voraussetzungen (Begr. zu § 1 d. Entw. d. VO). Eine dem Verbot zuwider erfolgte Übernahme ist unwirksam (der Ausdruck „auf eine Vereinbarung . . . kann sich der Grundstückseigentümer nicht berufen" findet sich auch in § 6 Abs. 2, § 27 Abs. 2 Satz 2, § 32 Abs. 2 Satz 2). Zulässig aber ist nach § 2 Nr. 4 VO eine (mit dinglicher Wirkung verbundene) Vereinbarung der Verpflichtung des Erbbauberechtigten zur Übertragung des Erbbaurechts auf den Grundstückseigentümer beim Eintreten bestimmter Voraussetzungen (Heimfall). Bei der Übertragung auf Grund einer solchen Verpflichtung bleiben nach § 33 VO die hypothekarischen Rechte ohne Rücksicht auf ihren Rang bestehen (Begr. aaO). 2. V e r t r a g s m ä ß i g e r I n h a l t § 2 Zum Inhalt des Erbbaurechts gehören auch Vereinbarungen des Grundstückseigentümers und des Erbbauberechtigten über: 1. die Errichtung, die Instandhaltung und die Verwendung des Bauwerkes; 2. die Versicherung des Bauwerkes und seinen Wiederaufbau im Falle der Zerstörung; 3. die Tragung der öffentlichen und privatrechtlichen Lasten und Abgaben ; 688

Vertragsmäßiger Inhalt 4. eine Verpflichtung des Erbbauberechtigten, das Erbbaurecht b e i m Eintreten b e s t i m m t e r Voraussetzungen auf den G r u n d s t ü c k s e i g e n t ü m e r zu übertragen ( H e i m f a l l ) ; 5. eine Verpflichtung des Erbbauberechtigten zur Zahlung von Vertragsstrafen ; 6. die E i n r ä u m u n g eines Vorrechts für den Erbbauberechtigten auf Erneuerung des Erbbaurechts nach d e s s e n Ablauf; 7. eine Verpflichtung des G r u n d s t ü c k s e i g e n t ü m e r s , das Grundstück an den jeweiligen Erbbauberechtigten zu verkaufen. Ubersicht Anm.

I. Wirkung der vertraglichen Vereinbarung II. Bedeutung einzelner Vereinbarungen 1. Errichtung des Bauwerkes 2. Instandhaltung. Versicherung. Wiederaufbau 3. Verwendung des Bauwerkes 4. Öffentliche und private Lasten und Abgaben 5. Heimfallrecht 6. Vertragsstrafen 7. Recht auf Erneuerung des Erbbaurechts 8. Pflicht zur Übertragung des Grundstücks

i, 2 3 3 4 5 6 7 8 9 10

Anm. 1 Dingliche Wirkungen der Vereinbarungen Während § 1 den gesetzlichen Inhalt des Erbbaurechts bestimmt, von dem nicht abgewichen werden darf, wenn die Erbbaurechtsbestellung Gültigkeit haben soll, geben die §§ 2—8 Vorschriften darüber, nach welchen Richtungen die Regelung der Rechtsbeziehungen zwischen dem Grundstückseigentümer und dem Erbbauberechtigten über den gesetzlichen Inhalt hinaus zum vertragsmäßigen Inhalt des Erbbaurechts gemacht werden darf und welche Rechtswirkungen damit verbunden sind. Anm. 2 Aus der Bestimmung, daß die unter Nr. 1—7 a u f g e f ü h r t e n Vereinbarungen des Grundstückseigentümers und des Erbbauberechtigten auch zum Inhalt des Erbbaurechts gehören, folgt, daß die Vereinbarungen nicht bloß schuldrechtliche Wirkung zwischen den Beteiligten und ihren allgemeinen Rechtsnachfolgern, sondern als Inhaltsbestandteile auch dingliche Wirkung für und g e g e n Dritte haben. Die Nichterfüllung der sich daraus ergebenden Verpflichtungen löst also nicht lediglich einen Schadensersatzanspruch für den einen Vertragsteil gegen den anderen aus, sondern die Verpflichtungen liegen dem jeweiligen Grundstückseigentümer oder Erbbauberechtigten gegenüber dem jeweiligen Erbbauberechtigten oder Grundstückseigentümer ob. Bei jedem Wechsel in der Person des Erbbauberechtigten oder des Grundstückseigentümers, also auch im Falle der Zwangsversteigerung des Erbbaurechts oder des Grundstücks, tritt mithin der Erwerber in die Rechte und Pflichten seines Rechtsvorgängers ein (Begr. zu § 2 d. Entw. d. VO). Erfordernis für die dingliche Wirkung ist die Eintragung in das Grundbuch des mit dem Erbbaurecht belasteten Grundstücks und in das Erbbaugrundbuch (§ 14 Anm. 2). Werden solche Vereinbarungen erst nach der Begründung des Erbbaurechts getroffen, so bedarf es, da es sich um eine Änderung des Inhalts des Erbbaurechts handelt, nach §§ 873, 877 BGB außer der Einigung und Eintragung der Rechtsänderung gemäß § 867 BGB auch der Zustimmung der Dritten, mit deren Rechten das Erbbaurecht belastet ist (§ 1 Anm. 1). — A n d e r e V e r e i n b a r u n g e n über die Rechte und Pflichten der Beteiligten sind nicht unzulässig (Ausnahme: § 1 Abs. 4 Satz 2 VO). Sie wirken aber nur schuldrechtlich zwischen den Vertragschließenden. Jedoch können auch noch die in den §§ 5 Abs. 1, 27 Abs. 1 Satz 2, 32 Abs. 1 Satz 2 V O bezeichneten Vereinbarungen (über: Zustimmung

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Verordnung über das Erbbaurecht des Grundstückseigentümers zur Veränderung des Erbbaurechts; Höhe, Zahlungsart oder Ausschließung der Entschädigung beim Erlöschen des Erbbaurechts durch Zeitablauf; Höhe, Zahlungsart oder Ausschließung der Vergütung beim Heimfall des Erbbaurechts) als Inhalt des Erbbaurechts getroffen werden. Die Ausbedingung eines Erbbauzinses gehört nicht zum Inhalt des Erbbaurechts, sondern erfolgt in Gestalt einer Reallastbestellung (§ 9 VO). Die Zulässigkeit der Vereinbarung einer aufschiebenden Bedingung oder einer Zeitbestimmung ist in § 1 Anm. 12 behandelt. Anm. 3 Bedeutung einzelner Vereinbarungen Der den gesetzlichen Inhalt des Erbbaurechtes bestimmende § 1 Abs. 1 VO besagt nichts darüber, daß der Erbbaurechtsnehmer, dem das Erbbaurecht an unbebautem Boden bestellt wird, auch die Pflicht hat, zu bauen. Daher wird es insbesondere dann, wenn mit der Bestellung des Erbbaurechts der Zweck verfolgt wird, Kleinwohnungen zu schaffen, angezeigt sein, dem Erbbaurechtsnehmer die Verpflichtung zur Errichtung des Bauwerks mit dinglicher Wirkung (Anm. 2) aufzuerlegen. Dabei kann ihm eine Frist für die Vornahme des Baues gesetzt, die Art und Einrichtung, die Höhe und Größe des Bauwerks, auch nach einem Bauplan, bestimmt und festgesetzt werden, daß er das Bauwerk nicht ohne Genehmigung des Grundstückseigentümers wesentlich verändern oder ganz oder zum Teil abbrechen dürfe (Begr. zu §2). Dagegen kann ihm umgekehrt die Befugnis zur Errichtung oder Wiedererbauung des zerstörten Bauwerks nicht entzogen werden, da dies dem gesetzlichen Inhalt des Erbbaurechts widerstreiten würde. Anm. 4 Die Auferlegung der Verpflichtung des Erbbaurechtsnehmers zur Instandhaltung des Bauwerks in ordnungsmäßigem Zustand, zur Versicherung gegen Feuersgefahr, zur Instandsetzung im Falle eines Brandes oder, wenn das Bauwerk zerstört ist, zum Wiederaufbau dient dem Interesse des Grundstückseigentümers, dem das Bauwerk bei Beendigung des Erbbaurechts nach § 12 Abs. 3 VO zufällt (vgl. auch § 23 VO über die Anzeige eines Brandes im Falle der Feuerversicherung). Sie fördert zugleich dadurch, daß die Sicherheit der Hypothekengläubiger erhöht wird, die Beleihbarkeit des Erbbaurechts. Ist keine Bestimmung über die Unterhaltungspflicht getroffen, so regelt sich diese nach den Ausführungen in § 1 Anm. 9. Anm. 5 Durch Vereinbarungen über die Verwendung des Bauwerks kann besonders verhütet werden, daß da, wo Grund und Boden im öffentlichen Interesse (z. B. für Kleinwohnungszwecke) zu Erbbaurecht ausgegeben wird, der Erbbauberechtigte die in gemeinnütziger Weise gemachten Aufwendungen, worunter auch der Verzicht auf eine höheren Gewinn bringende Verwendung des Grund und Bodens fällt, zu eigensüchtigen Zwecken mißbraucht (Begr. zu § 2). Dazu gehören z. B. Vereinbarungen über die Verpflichtung des Erbbauberechtigten, bei der Vermietung der Wohnungen eine bestimmte Höhe der Mietzinsen nicht zu überschreiten, die Mietzinsen nicht ohne Genehmigung des Grundstückseigentümers zu erhöhen, nur an gewisse Kreise von Personen (z. B. Beamte) zu vermieten, in der Belegung der Wohnräume gewisse Grenzen einzuhalten, das Bauwerk zu bestimmten Zwecken (z. B. zum Betriebe einer Gastwirtschaft) nicht zu gebrauchen (Begr. zu § 2). Anm. 6 Den Begriff der öffentlichen und privatrechtlichen Lasten und Abgaben, deren Tragung durch Vereinbarungen mit dinglicher Wirkung (Anm. 2) geregelt werden kann, erläutern BGB § 436 Anm. 2, 3 (öffentliche Lasten und Abgaben) und § 1047 Anm. 3 (privatrechtliche Lasten). Wie die öffentlichen Lasten und Abgaben beim Fehlen solcher Vereinbarungen zu tragen sind, bespricht VO § 1 Anm. 7. Die Frage, ob eine Stadtgemeinde als Grundstückseigentümerin den Erbbauberechtigten zu Straßenanliegerbeiträgen heranziehen kann, wenn er im Erbbauvertrag die öffentlichen Lasten übernommen hat, ist behandelt in J W 1933, 925 11 . Die Gemeinde als 690

Vertragsmäßiger Inhalt Grundstückseigentümerin darf im Erbbauvertrag nicht schlechthin auf ihre Steuerhoheit gegenüber dem Erbbaurechtsnehmer verzichten. Ein solcher Verzicht wäre nichtig und könnte die Gültigkeit des ganzen Erbbaurechtsvertrags gefährden. Indessen braucht eine Vereinbarung, wonach die Gemeindegrundsteuern nicht vom Erbbauberechtigten, sondern von der Gemeinde zu tragen sind, nicht ohne weiteres als ein unzulässiger Verzicht auf die Steuerhoheit ausgelegt zu werden. Sie kann vielmehr unter Umständen so zu verstehen sein, daß die Gemeinde, unbeschadet ihres öffentlichrechtlichen Steuerhoheitsrechts, lediglich die rein privatrechtliche Verpflichtung übernimmt, dem an sich steuerpflichtigen Erbbauberechtigten als Gegenleistung für seine Pflichten aus dem Erbbauvertrag die Entrichtung der Gemeindegrundsteuern von der Hand zu halten (RG WarnRspr 1933 Nr. 161). Anm. 7 Die Gewährung eines Helmfallanspruchs für den Grundstückseigentümer kann zugleich mit der Übernahme von Verpflichtungen der in § 2 Nr. 1—3 bezeichneten Art und für den Fall vereinbart werden, daß solche Verpflichtungen von dem jeweiligen Erbbauberechtigten (Anm. 2) nicht erfüllt würden. Der Heimfallanspruch kann aber auch an den Eintritt anderer Voraussetzungen geknüpft werden, z. B. an die Säumigkeit in der Zahlung des ausbedungenen Erbbauzinses (§ 9 V O ; jedoch mit der aus Abs. 3 dort sich ergebenden Beschränkung: Rückstand mit dem Erbbauzins mindestens in Höhe zweier Jahresbeträge) oder an die Eröffnung des Konkurses über das Vermögen des jeweiligen Erbbauberechtigten. Dagegen ist es nach § 6 Abs. 2 VO nicht zulässig, dem Grundstückseigentümer einen Heimfallanspruch für den Fall des Zuwiderhandelns des Erbbauberechtigten gegen eine gemäß § 5 VO übernommene Beschränkung (Veräußerung des Erbbaurechts nicht ohne Genehmigung des Grundstückseigentümers) zu gewähren. Der beim Eintritt der Voraussetzung gegebene Heimfallanspruch kann nach § 3 Halbs. 1 vom Eigentum am Grundstück nicht getrennt werden. Seine Verjährung ist im § 4 geregelt. Er wird erfüllt durch Übertragung des Erbbaurechts im Wege der (nötigenfalls durch rechtskräftiges Urteil nach § 894 ZPO zu ersetzenden) Einigung und Grundbucheintragung (§873 BGB; § 11 VO) entweder auf den Grundstückseigentümer oder nach § 3 Halbs. 2 auf den von ihm, nicht aber von einem Dritten, z. B. einem Hypothekengläubiger, bestimmten Dritten. Auch im ersten Falle bleibt aber das Erbbaurecht nach § 889 BGB bestehen. Der Wechsel in der Person des Erbbauberechtigten wird im Erbbaugrundbuch eingetragen nebst unverzüglichem Vermerk auf dem Grundbuchblatt über das mit dem Erbbaurecht belastete Grundstück. Der Grundstückseigentümer ist dann also auf diesem Blatt als Eigentümer eingetragen und zugleich als Erbbauberechtigter vermerkt und im Erbbaugrundbuch als neuer Erbbauberechtigter eingetragen ( § i 4 V O ) . Wird aufsein Verlangen das Erbbaurecht auf einen Dritten übertragen, so wird nur dieser, nicht zuvor auch er als neuer Erbbauberechtigter in das Erbbaugrundbuch eingetragen. In jedem Falle hat der Grundstückseigentümer nach § 32 Abs. 1 dem Erbbauberechtigten für das Erbbaurecht eine angemessene oder die etwa vereinbarte Vergütung zu gewähren, sofern nicht durch eine (im Falle des § 32 Abs. 2 unzulässige) Vereinbarung die Gewährung einer Vergütung ausgeschlossen worden ist. Auch wenn das Erbbaurecht auf den Grundstückseigentümer selbst übertragen wird, bleiben gemäß §33 Abs. 1 Satz 1, 2 die dort bezeichneten Belastungen des Erbbaurechts bestehen, während andere auf dem Erbbaurecht lastende Rechte gemäß § 33 Abs. 1 Satz 3 erlöschen. Zu den erlöschenden Rechten gehört das Heimfallrecht nicht, da es zum Inhalt des Erbbaurechts gehört. Es besteht für den jeweiligen Grundstückseigentümer gegen den jeweiligen Erbbauberechtigten fort. Will der Grundstückseigentümer und gleichzeitige Erbbauberechtigte nun das Heimfallrecht aufheben, so genügt nach § 875 BGB (§ 11 VO) dazu seine gegenüber dem Grundbuchamt abgegebene Aufgabeerklärung nebst hinzutretender Löschung im Erbbaugrundbuch. Nach der allgemein gehaltenen Bestimmung des § 876 Satz 1 BGB ist aber die Zustimmung der Realberechtigten am Erbbaurecht erforderlich, zumal auch für diese Aufhebung, die zugleich eine Änderung des Inhalts des Erbbaurechts enthält, von Bedeutung sein kann (str.). Das Bauwerk, das nach § 34 VO der Erbbauberechtigte nicht wegnehmen darf, wird auch durch eine solche Aufhebung nicht Bestandteil des Grund691

Verordnung über das Erbbaurecht stücks, sondern bleibt Bestandteil des Erbbaurechts, da dieses nicht erlischt (§12 Abs. 2 Halbs. 2 mit § 1 2 Abs. 3 VO). Das kann für die Sicherheit der Realberechtigten an dem Erbbaurecht und für den Fall der Wiederveräußerung des Erbbaurechts an einen andern von Belang sein (str.). Von der Einführung eines richterlichen Prüfungs- und Milderungsrechts nach dem Muster der Hypothekenschutzverordnung v. 8. 6. 1916 (RGBl 451) hat der Gesetzgeber hier bei der Ausübung des Heimfallrechts abgesehen, und zwar nach der Begr. zu § 2 Entw. deswegen, weil als Erbbaurechtsbesteller in der Hauptsache die öffentlichen Körperschaften in Frage kämen und bei ihnen eine allzu starre Handhabung der Heimfallklausel nicht zu befürchten sei. Anm. 8 Eine Festsetzung der Verpflichtung des Erbbauberechtigten zur Zahlung von Vertragsstrafen wird hauptsächlich in Betracht kommen für den Fall der Nichterfüllung geringerer Verpflichtungen als solcher, für deren Nichterfüllung ein Heimfallrecht (§ 2 Nr. 4) vereinbart wird. Unter Vertragsstrafe kann auch die Nichterfüllung anderer Verpflichtungen als der im § 2 Nr. 1—3 bezeichneten gesetzt werden, z. B. die nicht rechtzeitige Zahlung eines Erbbauzinses (§9 VO). Die Vertragsstrafe unterliegt den Vorschriften der §§ 339 fr BGB, insbesondere auch der des § 343 über die Ermäßigung durch den Richter bei unverhältnismäßiger Höhe. Die Verjährung des Anspruchs auf sie regelt § 4 VO. Anm. 9 Die rechtlichen Folgen, die sich daraus ergeben, daß für den Erbbauberechtigten ein Vorrecht auf Erneuerung des Erbbaurechts nach dessen Ablauf eingeräumt ist, falls der Grundstückseigentümer nach Beendigung des alten Erbbaurechts mit einem Dritten einen Vertrag über Bestellung eines neuen Erbbaurechts an demselben Grundstück schließt, regelt § 31 VO. Anm. 10 Eine Vereinbarung der Verpflichtung des Grundstückseigentümers, sein Grundstück an den jeweiligen Erbbauberechtigten zu verkaufen, wirkt zwar nicht wie eine Vormerkung, ist aber dem Erwerber des Grundstücks gegenüber durch formlose Erklärung ausübbar (BGH NJW 54,1114). In der Vereinbarung müssen wie bei jedem Vorvertrag auf Abschluß eines Kaufvertrages die wesentlichen Bedingungen des Kaufes, insbesondere die Höhe des Kaufpreises, mindestens bestimmbar (wie z. B. jedesmal angemessener Preis, Bestimmung durch einen Beteiligten gemäß § § 3 i 5 f B G B oder einen Dritten gemäß §§ 3 1 7 f f BGB) festgesetzt werden, da sonst die Vereinbarung zu unbestimmt ist. Soll ein fest bestimmter (nicht der jedesmal angemessene) Preis maßgebend sein, so wird eine Zeitspanne für die Ausübung des Kaufrechts zu ersetzen sein, wenn es nicht im Willen der Beteiligten liegt, daß die Steigerung des Bodenpreises im Laufe der Zeit dem jeweiligen Erbbauberechtigten zugute kommen soll. Nach der Geltendmachung des Kaufrechts ist die Übereignung des Grundstücks an den Erbbauberechtigten durch Auflassung (§925 BGB) zu bewirken; sie führt nach § 889 BGB nicht zum Erlöschen des Erbbaurechts. Der Berechtigte kann gesondert Grundstück und Erbbaurecht belasten oder sonst darüber verfügen. Zur Aufhebung des Erbbaurechts (§ 875 BGB) bedarf er jedoch nach § 876 BGB der Zustimmung der Realberechtigten am Erbbaurecht. — Unberührt durch die VO, insbesondere durch § 2 Nr. 4, 7 (Heimfallrecht, Kaufrecht), ist die Zulässigkeit der Vereinbarung d i n g l i c h e r V o r k a u f s r e c h t e (§ 1094 BGB) sei es zugunsten des Grundstückseigentümers an dem Erbbaurecht, sei es zugunsten des Erbbauberechtigten an dem Grundstück für den Fall, daß das Erbbaurecht oder das Grundstück an einen Dritten verkauft wird. Das Vorkaufsrecht für den Erbbauberechtigten trägt zur Hebung der Marktgängigkeit und damit der Beleihbarkeit des Erbbaurechts bei; das Vorkaufsrecht für den Grundstückseigentümer ermöglicht diesem, das Erbbaurecht selbst zu erwerben, wenn ihm der Käufer für die Erfüllung der als Inhalt des Erbbaurechts übernommenen Verpflichtungen nicht genügende Gewähr bietet (Begr. zu § 2 d. Entw. d. 692

Vertragsmäßiger Inhalt VO). Die nach der Verwirklichung des Vorkaufsrechts eintretende Vereinigung des Eigentums am Grundstück und des Erbbaurechts in einer Person führt nach § 889 BGB nicht zum Untergang des Erbbaurechts. § 3 Der Heimfallanspruch des Grundstückseigentümers kann nicht von dem Eigentum an dem Grundstück getrennt werden; der Eigentümer kann verlangen, daß das Erbbaurecht einem von ihm zu bezeichnenden Dritten übertragen wird. Anm. 1 Die Untrennbarkeit soll eine Verwirrung der Rechtsverhältnisse verhüten; sie hat zur Folge, daß der Heimfallanspruch nicht für sich allein Gegenstand einer Verfügung oder einer Pfändung sein kann. Anm. 2 Durch die Gewährung des Rechts auf Übertragung des Erbbaurechts an den Dritten soll •—• zur Verhütung unnötiger Belastung des Grundbuchs und zur Ersparung von Kosten — der Umweg der Übertragung auf den Grundstückseigentümer vermieden werden, wenn dieser das Erbbaurecht nicht für sich zu behalten, sondern dem Dritten zu übertragen beabsichtigt (Begr. zu § 3 d. Entw. d. VO). § 4 Der Heimfallanspruch sowie der Anspruch auf eine Vertragsstrafe (§ 2 Nr. 4 und 5) verjährt in sechs Monaten von dem Zeitpunkt an, in dem der Grundstückseigentümer von dem Vorhandensein der Voraussetzungen Kenntnis erlangt, ohne Rücksicht auf diese Kenntnis in zwei Jahren vom Eintreten der Voraussetzungen an. Anm. Die kurze (§ 195 BGB) Verjährungsfrist für den Heimfallanspruch (§ 2 Nr. 4) und für den Anspruch auf eine Vertragsstrafe (§ 2 Nr. 5) ist besonders geregelt, weil diese Ansprüche auf Vereinbarungen beruhen, die nach § 2 zum Inhalt des Erbbaurechts gehören, und weil deshalb für sie nicht nur die für die Verjährung schuldrechtlicher Ansprüche gegebenen Verjährungsfristen (§§ 474, 852, 1057 BGB), sondern auch die Vorschriften über die Verjährung eingetragener Rechte (§ 902 BGB) in Frage kommen konnten (Begr. zu § 4 d. Entw. d. VO). Die Voraussetzung, von deren Kenntnis oder Eintreten ab die sechsmonatige oder zweijährige Verjährungsfrist beginnt, wird in der Regel die Nichterfüllung einer vom Erbbaurechtsnehmer übernommenen Verpflichtung sein (§ 2 Anm. 7, 8). § 5 Als Inhalt des Erbbaurechts kann auch vereinbart werden, daß der Erbbauberechtigte zur Veräußerung des Erbbaurechts der Zustimmung des Grundstückseigentümers bedarf. Als Inhalt des Erbbaurechts kann ferner vereinbart werden, daß der Erbbauberechtigte zur Belastung des Erbbaurechts mit einer Hypothek, Grundoder Rentenschuld oder einer Reallast der Zustimmung des Grundstückseigentümers bedarf. Ist eine solche Vereinbarung getroffen, so kann auch eine Änderung des Inhalts der Hypothek, Grund- oder Rentenschuld oder der Reallast, die eine weitere Belastung des Erbbaurechts enthält, nicht ohne die Zustimmung des Grundstückseigentümers erfolgen. Anm. 1 Aus den Worten „als Inhalt des Erbbaurechts" folgt, daß die hier zugelassene Vereinbarung ebenso wie die in § 2 aufgeführten Vereinbarungen dingliche Wirkung 693

Verordnung über das Erbbaurecht gegen jedermann hat (§ 2 Anm. 2), während sonst nach § 137 BGB die Befugnis zur Verfügung über ein veräußerliches Recht nicht durch Rechtsgeschäft mit dinglicher Wirkung beschränkt werden kann. Eine ohne die erforderliche Zustimmung des Grundstückseigentümers ins Erbbaugrundbuch eingetragene Veräußerung oder Belastung des Erbbaurechts ist bis zur nachträglichen Genehmigung des Eigentümers schwebend unwirksam; die nachträgliche Genehmigung kann im Verfahren nach § 7 Abs. 3 gerichtlich ersetzt werden (JFG 17, 81). Anm. 2 Die nach Abs. 1 vereinbarte Veräußerungsbeschränkung enthält kein grundsätzliches, absolutes Verbot der Veräußerung des Erbbaurechtes. Sie soll nur dem Grundeigentümer die Möglichkeit geben, die Persönlichkeit des Erwerbers daraufhin zu prüfen, ob sie eine Gewähr für eine ordnungsgemäße Erfüllung der sich aus dem Erbbaurechtsinhalt ergebenden Verpflichtungen bietet, um zu verhindern, daß das Erbbaurecht in wirtschaftlich unzuverlässige Hände gerät, unter Hintansetzung des mit der Gewährung des Rechtes verfolgten Zwecks zu Spekulationszwecken veräußert wird (§7 Abs. 1; BayrObLG 60, 473 fr). Die Vereinbarung, wonach die Zustimmung des Eigentümers zur Belastung des Erbbaurechts mit den im Abs. 2 bezeichneten Rechten nötig ist, wird namentlich geeignet sein zu verhüten, daß Belastungen im Ubermaß und ohne wirtschaftlichen Bedarf für das Bauwerk erfolgen und bei einem vorzeitigen Heimfall des Erbbaurechts (§ 2 Nr. 4) gemäß § 33 auf dem dann dem Eigentümer selbst zustehenden Erbbaurecht ruhen (Begr. zu § 5 d. Entw. d. V O ) . Anm. 3 Nur für die Belastung mit einer Hypothek, Grund- oder Rentenschuld oder einer Reallast kann das Erfordernis der Zustimmung mit dinglicher Wirkung vereinbart werden. Auch mit Dauerwohnrecht, da gemäß § 42 II WEG auch dieses beim Heimfall bestehenbleibt. Eine solche Vereinbarung hat aber zur Folge, daß ohne die Zustimmung des Grundstückseigentümers auch eine V o r m e r k u n g zur Sicherung des Anspruchs eines Dritten gegen den Erbbauberechtigten auf Einräumung einer Hypothek (Grundschuld, Rentenschuld, Reallast) an dem Erbbaurecht auf dem Blatt des Erbbaurechts nicht eingetragen werden kann (JFG 9, 213 aM Hamm M D R 52, 766). Eine Vereinbarung für die Belastung mit anderen Rechten, z. B. Nießbrauch, persönlichen Dienstbarkeiten hat nach § 137 Satz 1, 2 BGB nur schuldrechtliche Wirkung zwischen den Vertragschließenden. Auch die Vereinbarung, daß der Erbbauberechtigte eine Hypothek nur bei einem bestimmten Gläubiger oder nur zu einem bestimmten Zweck solle aufnehmen dürfen, kann nicht mit dinglicher Wirkung zum Inhalt des Erbbaurechts gemacht werden (JFG 16, 208). Nach § 26 HeimstättenG gelten die §§ 5—8 solange nicht, als das Erbbaurecht Heimstätte ist. Anm. 4 Daß auch die im Abs. 2 Satz 2 bezeichnete Änderung des Inhalts der Zustimmung des Grundstückseigentümers bedarf, ist gesetzliche Folge aus der gemäß Abs. 2 Satz 1 getroffenen Vereinbarung; eine besondere Vereinbarung darüber ist nicht erforderlich. Anm. 5 Um eine Änderung des Inhalts, die eine weitere Belastung des Erbbaurechts enthält, handelt es sich z. B. dann, wenn nachträglich (gemäß § 877 BGB) das Kapital oder die Zinsen der hypothekarischen Rechte oder die Leistungen der Reallastberechtigung erhöht werden. Keine solche Inhaltsänderung stellt dar die Umwandlung einer das Erbbaurecht belastenden Hypothek in eine Grundschuld des Erbbauberechtigten und die Abtretung dieser Grundschuld an einen neuen Gläubiger (FJG 16, 208). Anm. 6 Bestimmungen über die Wirkungen der aus den Vereinbarungen sich ergebenden Verfügungsbeschränkungen enthalten die §§ 6, 8; § 7 regelt den Schutz des Erbbau-

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Vertragsmäßiger Inhalt berechtigten gegen Willkür des Grundstückseigentümers. Für Reichsheimstätten gelten die §§ 5 ff nicht (§ 26 I I RHeimstG). § 6

Ist eine Vereinbarung gemäß § 5 getroffen, so ist eine Verfügung des Erbbauberechtigten über das Erbbaurecht und ein Vertrag, durch den er sich zu einer solchen Verfügung verpflichtet, unwirksam, solange nicht der Grundstückseigentümer die erforderliche Zustimmung erteilt hat. Auf eine Vereinbarung, daß ein Zuwiderhandeln des Erbbauberechtigten gegen eine nach § 5 übernommene Beschränkung einen Heimfallanspruch begründen soll, kann sich der Grundstückseigentümer nicht berufen. Anm. 1 U n w i r k s a m i s t nicht nur die einer Vereinbarung nach § 5 Abs. 1 oder 2 zuwider ohne Zustimmung des Grundstückseigentümers erfolgte dingliche V e r f ü g u n g des E r b b a u b e r e c h t i g t e n der Veräußerung oder Belastung des Erbbaurechts, sondern auch

der schuldrechtliche V e r t r a g auf Übernahme der Verpflichtung zu einer solchen

Verfugung ( B G H N J W 60, 2095). Ob eine Vormerkung für solche Verpflichtung ohne Zustimmung des Grundstückseigentümers eintragbar ist, ist streitig (vgj. O L G Dresden J F G 9 , 2 1 5 ; Hamm M D R 52,756). Deshalb können auch auf Grund eines solchen schuldrechtlichen Vertrags vom Vertragsgegner des Erbbauberechtigten gegen diesen keinerlei Rechte, insbesondere auf Erfüllung oder auf Schadensersatz, geltend gemacht werden. Voraussetzung für die Unwirksamkeit nach § 6 ist aber, daß die Vereinbarung aus § 5 nicht lediglich schuldrechtlicher Natur geblieben ist, sondern durch Eintragung im Grundbuch zum Inhalt des Erbbaurechts gemacht worden ist ( J F G 13, 366). Ist diese Voraussetzung erfüllt, so wirkt die Unwirksamkeit gegen jedermann (JW 1933, 7048). Sie ist aber nur eine vorläufige, schwebende. Die Verfügung oder der schuldrechtliche Vertrag kann durch n a c h t r ä g l i c h e Z u s t i m m u n g (Genehmigung: § 184 BGB) d e s G r u n d s t ü c k s e i g e n t ü m e r s wirksam werden; einstweilig sind die Beteiligten gegenseitig gebunden; ein einseitiger Widerruf steht ihnen nicht zu (RG 64, 154). Nach § 15 V O darf aber im Falle einer Verfügung der Rechtsübergang oder die Belastung erst eingetragen werden, wenn die Zustimmung dem Grundbuchamt nachgewiesen ist. Die Zustimmung bedarf gemäß § 182 BGB nicht der für das Rechtsgeschäft bestimmten Form. Erfolgt sie nachträglich, so wirkt sie auf den Zeitpunkt der Vornahme des Rechtsgeschäfts zurück (§ 184 Abs. 1 BGB). Wird sie verweigert und auch nicht auf dem in § 7 dem Erbbauberechtigten offen gelassenen Wege ersetzt (§ 5 Anm. 1), so ist die Unwirksamkeit nunmehr eine endgültige.

Anm. 2 Durch die Bestimmung des Abs. 2 ist einer Vereinbarung, daß dem Grundstückseigentümer ein H e i m f a l l a n s p r u c h (§ 2 Nr. 4) zustehen solle, wenn der Erbbau-

berechtigte einer gemäß § 5 Abs. 1 oder 2 getroffenen Vereinbarung zuwiderh a n d e l n würde, die Wirksamkeit gegenüber dem Erbbauberechtigten entzogen. § 7

Ist anzunehmen, daß durch die Veräußerung (§ 5 Abs. 1) der mit der Bestellung des Erbbaurechts verfolgte Zweck nicht wesentlich beeinträchtigt oder gefährdet wird, und daß die Persönlichkeit des Erwerbers Gewähr für eine ordnungsmäßige Erfüllung der sich aus dem Erbbaurechtsinhalt ergebenden Verpflichtungen bietet, so kann der Erbbauberechtigte verlangen, daß der Grundstückseigentümer die Zustimmung zur Veräußerung erteilt. Dem Erbbauberechtigten kann auch für weitere Fälle ein Anspruch auf Erteilung der Zustimmung eingeräumt werden. Ist eine Belastung (§ 5 Abs. 2) mit den Regeln einer ordnungsmäßigen Wirtschaft vereinbar, und wird der mit der Bestellung des Erbbaurechts verfolgte Zweck nicht wesentlich beeinträchtigt oder gefährdet, so kann der Erb-

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Verordnung über das Erbbaurecht bauberechtigte verlangen, daß der Grundstückseigentümer die Zustimmung zu der Belastung erteilt. Wird die Zustimmung des Grundstückseigentümers ohne ausreichenden Grund verweigert, so kann sie auf Antrag des Erbbauberechtigten durch das Amtsgericht ersetzt werden, in dessen Bezirk das Grundstück belegen ist. Die Vorschriften d e s § 53 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 und d e s § 60 Abs. 1 Nr. 6 des Reichsgesetzes über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit gelten entsprechend. Anm. 1 Der Grundstückseigentümer könnte kraft einer gemäß § 5 Abs. I oder 2 getroffenen Vereinbarung durch eine nach der Sachlage nicht gerechtfertigte Versagung der Zustimmung zur Veräußerung oder Belastung des Erbbaurechts die Freizügigkeit und wirtschaftliche Freiheit des Erbbauberechtigten in unerträglicher Weise einengen und ihm unter Umständen jede Benutzung des im Erbbaurecht verkörperten Vermögensgegenstandes zur Kreditgewinnung verwehren. Um dem vorzubeugen, gibt § 7 unter den im Abs. 1 und im Abs. 2 bestimmten je zwei Voraussetzungen (nicht wesentliche Beeinträchtigung oder Gefährdung des mit der Bestellung des Erbbaurechts verfolgten Zwecks, Gewähr der Persönlichkeit des Erwerbers für eine ordnungsmäßige Erfüllung der sich aus dem Erbbaurechtsinhalt ergebenden Verpflichtungen oder Vereinbarkeit der Belastung mit einer ordnungsmäßigen Wirtschaft) einen gesetzlichen Anspruch auf die Zustimmung zu der Veräußerung oder Belastung (Begr. zu § 7 d. Entw. d. VO). Dieser Anspruch ist mit dem Erbbaurecht untrennbar verbunden und kann daher nicht selbständig übertragen oder gepfändet werden ( J F G 17, 178). Für eine Durchsetzung schließt das Gesetz den ordentlichen Rechtsweg aus und trifft, um im Interesse des Erbbauberechtigten eine Entscheidung möglichst schnell und einfach herbeizuführen, im Abs. 3 die Bestimmung, daß die Zustimmung, wenn sie ohne ausreichenden Grund, insbesondere (Anm. 2) also trotz Vorliegens der vom Gesetz bezeichneten beiden Voraussetzungen verweigert wird, auf Antrag des Erbbauberechtigten durch das Amtsgericht des belegenen Grundstücks im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit ersetzt werden kann (Begr. aaO). Dieses Verfahren setzt zwar nicht unbedingt voraus, daß bereits ein formgültiger Veräußerungsvertrag abgeschlossen ist; es kann aber nicht eher in Gang gesetzt werden, als das Erbbaurecht durch Eintragung im Grundbuch entstanden ist ( J F G 13, 366). Den Antrag auf Einleitung des Ersetzungsverfahrens kann im Zwangsvollstreckungsverfahren entgegen dem Wortlaut, aber entsprechend dem Sinn und Zweck des § 8 nicht nur der Erbbauberechtigte, sondern auch der Hypothekengläubiger und der Konkursverwalter (§8) stellen, da sonst der Grundstückseigentümer willkürlich jede Vollstreckung vereiteln könnte und die Beleihung von Erbbaurechten praktisch unmöglich würde. (So auch Palandt Anm. 3 § 8). Die Entscheidung der Frage, ob der Grundstückseigentümer die begehrte Zustimmung bereits wirksam erteilt habe, gehört im Streitfalle nicht in das Ersetzungsverfahren nach § 7 Abs. 3 ( J F G 17, 81). Das Amtsgericht hat bei seiner Entscheidung über die Ersetzung der Zustimmung die tatsächlichen Verhältnisse zur Zeit der gerichtlichen Beschlußfassung, nicht die Verhältnisse zur Zeit der etwa schon vorangegangenen, schwebend unwirksamen (§ 5 Anm. 1) Eintragung zugrunde zu legen ( J F G 17, 81). Anm. 2 Der schwer verständliche Abs. 1 Satz 2 ist beim Zusammenhalt mit Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 wohl dahin aufzufassen: Auch wenn im Falle der Veräußerung des Erbbaurechts die Voraussetzungen des Abs. 1 Satz 1 für den gesetzlichen Anspruch auf Erteilung der Zustimmung nicht vorliegen, kann dem Erbbauberechtigten für weitere Fälle ein Anspruch auf Erteilung der Zustimmung eingeräumt werden. Immerhin müssen die weiteren Fälle solche sein, daß die Verweigerung der Zustimmung sich, wie stets beim Vorliegen der Voraussetzungen des Abs. 1 Satz 1, als ohne ausreichenden Grund erfolgt darstellen kann. Es ist dann Sache des Ermessens des Amtsgerichts, ob es auch in einem solchen weiteren Fall die Zustimmung ersetzen will (str.).

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Vertragsmäßiger Inhalt

Anm. 3 Aus der entsprechenden Geltung des § 53 A b s . 1, Satz 1, A b s . 2 und des

§ 6 0 A b s . 1 N r . 6 F G G folgt: Die Verfügung, durch die das Amtsgericht auf Antrag des Erbbauberechtigten die Zustimmung des Grundstückseigentümers zur Veräußerung oder Belastung des Erbbaurechts ersetzt, tritt erst mit der Rechtskraft in Wirksamkeit. Bei Gefahr im Verzug kann das Gericht die sofortige Wirksamkeit der Verfügung anordnen; eine solche Verfügung tritt mit der Bekanntmachung an den Erbbauberechtigten in Wirksamkeit. Gegen die erst mit der Rechtskraft wirksam werdende Verfügung findet sofortige Beschwerde binnen einer Frist von zwei Wochen, die mit der Zustellung an den Beschwerdeführer (den die Zustimmung verweigernden Grundstückseigentümer) beginnt (§§ 16 Abs. i , 2 ; 22 Abs. 4 F G G ) , an das Landgericht statt; weitere Beschwerde an das Oberlandesgericht ist im Falle einer Gesetzesverletzung zugelassen (§ 27 F G G ) .

§8 Verfügungen, die i m Wege der Zwangsvollstreckung oder der A r r e s t v o l l ziehung oder durch den K o n k u r s v e r w a l t e r erfolgen, sind insoweit u n w i r k s a m , als sie die Rechte des Grundstückseigentümers aus einer Vereinbarung gemäß § 5 vereiteln oder beeinträchtigen würden. Anm. 1 Da nach § 1 1 V O auf das Erbbaurecht die sich auf Grundstücke beziehenden Vorschriften entsprechende Anwendung finden, kommen hier als V e r f ü g u n g e n i m

Wege der Zwangsvollstreckung, der Arrestvollziehung, durch den Konkurs-

v e r w a l t e r namentlich in Betracht: die Zwangsversteigerung (§§ 1 5 f r Z V G ) und die Zwangsverwaltung (§§ 146 ff Z V G ) des Erbbaurechts im Wege der Zwangsvollstreckung (§ 866 Z P O ) oder auf Betreiben des Konkursverwalters (§ 126 K O ; §§ 1 7 2 — 1 7 4 Z V G ) ; die Eintragung einer Zwangshypothek (§§ 866, 867 Z P O ) und einer Arresthypothek (§ 932 Z P O ) auf das Erbbaurecht.

Anm. 2 Aus den Worten „ i n s o w e i t u n w i r k s a m , a l s " ist nicht zu folgern, daß die Verfügung nur gegenüber dem in seinen Rechten verletzten Grundstückseigentümer unwirksam sei und daß Dritte die Verfügung als wirksam gelten lassen müßten, wenn der Eigentümer davon absehe, die Unwirksamkeit geltend zu machen und ihre Feststellung durchzusetzen. Aus dem Zusammenhang des § 8 mit dem über Unwirksamkeit von Verfügungen sprechenden § 6 Abs. 1 sowie daraus, daß § 8 kein auf den Schutz bestimmter Personen beschränktes gesetzliches Veräußerungsverbot im Sinne des § 1 3 5 B G B enthält, ergibt sich vielmehr, daß die Unwirksamkeit ähnlich wie im Falle des § 2 1 1 3 B G B (Verfügung des Vorerben über ein Nachlaßgrundstück zum Nachteil des Nacherben) eine absolute ist. Auch Dritte, die ein Interesse daran haben, können sich also auf sie berufen, solange der Grundstückseigentümer die Verfügung nicht genehmigt hat ( J W 1933, 704 3 ). Der durch die genannten Worte eingeleitete Schlußhalbsatz des § 8 bestimmt nur dies achliche Voraussetzung für die Unwirksamkeit. Es muß also bei jeder einzelnen Vollstreckungsmaßnahme geprüft werden, ob durch sie Rechte des Grundstückseigentümers aus Vereinbarungen des § 5 vereitelt oder beeinträchtigt werden ( B G H N J W i960, 2095).

Anm. 3 Bei einer V e r e i n b a r u n g n a c h § 5 A b s . 1, die nicht jede Veräußerung des Erbbaurechts verhindern, sondern dem Grundstückseigentümer nur das Recht geben soll, die Persönlichkeit des Erwerbers auf seine Zuverlässigkeit zu prüfen (vgl. § 5 Anm. 2), wird nicht schon die Einleitung des Zwangsversteigerungsverfahrens, sei es auf Antrag eines Gläubigers oder des Grundstückseigentümers selbst, der Zustimmung des Grundstückseigentümers bedürfen. Denn erst nach Abgabe des Meistgebotes wird der künftige Erwerber bekannt und dem Grundstückseigentümer eine Prüfung von dessen Zuverlässigkeit möglich. Erst dann steht sein Recht aus § 5 Abs. 1 der Fortsetzung des Verfahrens, 45

Komm. 2. B G B . 1 1 . Aull. III. Bd. (Deneckc)

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Verordnung über das Erbbaurecht d. h. der Erteilung des Zuschlages an den Meistbietenden entgegen, falls nicht seine Zustimmung zur Veräußerung an den Meistbietenden gemäß § 7 Abs. 1, Abs. 3 ersetzt wird ( B G H NJW 60, 2095; BayrObLG Bd. 10, 474—76). Anm. 4 Bei einer Vereinbarung g e m ä ß § 5 A b s . 2 (Neue Belastungen des Erbbaurechts oder Änderung des Inhaltes des bisherigen) ist dagegen die vorherige Zustimmung zur Eintragung einer Zwangshypothek oder Arresthypothek erforderlich. Ist die Zustimmung des Grundstückseigentümers gemäß § 5 Abs. 1 und 2 zur Veräußerung und zur Belastung vorbehalten, so liegt in der Zustimmung zur Belastung des Erbbaurechtes nicht zugleich die Zustimmung zur Zwangsversteigerung und Erteilung des Zuschlages an den Meistbietenden. Denn der Hypothekengläubiger hat keine dem Erbbauberechtigten obliegenden Pflichten (§ 2 Z. 1—4) zu erfüllen, auf seine Persönlichkeit kommt es für deren ordnungsgemäße Erfüllung nicht an, wie bei dem an seine Stelle, sei es auf Grund einer freiwilligen oder zwangsweisen Veräußerung, tretenden Erwerbers der Erbbauberechtigung. 3. E r b b a u z i n s § 9 Wird für die Bestellung des Erbbaurechts ein Entgelt in wiederkehrenden Leistungen (Erbbauzins) ausbedungen, s o finden die Vorschriften des B ü r g e r lichen Gesetzbuchs über die Reallasten entsprechende A n w e n d u n g . Die zug u n s t e n der Landesgesetze bestehenden Vorbehalte über Reallasten finden keine A n w e n d u n g . Der Erbbauzins m u ß nach Zeit und Höhe für die ganze Erbbauzeit i m voraus b e s t i m m t sein. Der A n s p r u c h des G r u n d s t ü c k s e i g e n t ü m e r s auf Entrichtung des Erbbauzinses kann in A n s e h u n g noch nicht fälliger Leistungen nicht v o n d e m E i g e n t u m an d e m Grundstück getrennt w e r d e n . Zahlungsverzug des Erbbauberechtigten kann den H e i m f a l l a n s p r u c h nur dann begründen, w e n n der Erbbauberechtigte m i t d e m Erbbauzins m i n destens in Höhe zweier Jahresbeträge i m Rückstand ist. Anm. 1 Ein Erbbaurecht kann entgeltlich oder unentgeltlich bestellt werden. Wird es entgeltlich bestellt, so haben die Beteiligten es in der Hand, eine einmalige Abfindung oder, was die allgemein übliche Form der Gegenleistung ist, ein Entgelt in wiederkehrenden Leistungen (Erbbauzins) auszubedingen. Der wiederkehrende Zins muß aber nach Abs. 2 Satz i für die ganze Dauer der Erbbauzeit nach Fälligkeit und Höhe im voraus bestimmt sein. Dieses Erbbauzinsrecht kann nicht für den gegenwärtigen Grundstückseigentümer persönlich, sondern nur für den jeweiligen Eigentümer des Grundstücks (§ 1105 Abs. 2 mit § 1 1 1 1 Abs. 1 BGB) bestellt werden. Das ergibt sich aus der im Abs. 2 Satz 2 gegebenen Vorschrift, wonach das Zinsrecht nicht von dem Eigentum an dem Grundstück getrennt werden kann. Die Bestellung erfolgt gemäß § 873 BGB (§§ 1 1 , 14 VO) durch Einigung zwischen dem Grundstückseigentümer und dem Erbbaurechtsnehmer und Eintragung in das Erbbaugrundbuch. Die Einigung bedarf zur materiellrechtlichen Gültigkeit keiner Form; formellrechtlich ist zur Vornahme der Eintragung die Eintragungsbewilligung des Erbbauberechtigten (§ 19 GVO) in der Form des § 29 GBO zu erklären. Die Frage, ob und inwieweit bei der Eintragung auf die Eintragungsbewilligung gemäß § 874 BGB Bezug genommen werden kann, ist nunmehr durch den neu eingefügten Satz 3 im § 14 Abs. 1 geregelt (§ 14 Anm. 1). Aus § 9 Abs. 2 Satz 1 ist zu entnehmen, daß der Erbbauzins von vornherein unter genauer ziffernmäßiger Bestimmung der Höhe festgesetzt sein muß, jedoch kann der Zins für einzelne Zeitabschnitte gestaffelt, höher oder niedriger sein. Die Bemessung des Erbbauzinses auf der Grundlage der Feingoldmark ist zulässig ( J F G 8, 330), nach § 3 des Währungsgesetzes v. 20. 6. 1948 jedoch nur mit Genehmigung der Devisenstellen, ebenso andere wertbeständige Festlegungen, z. B. nach bestimmten Beamtengehältern (BGH

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Erbbauzins 14, 306). Reine Sachleistungen, z.B. eine bestimmte Menge Getreide, Holz, sind nach wie vor zulässig. Dagegen kann die Bestimmung der Höhe des Erbbauzinses nicht in der Weise getroffen werden, daß eine Höchst- und Mindestgrenze festgesetzt und die Bestellung der Höhe des Erbbauzinses für die einzelnen Zeitabschnitte der späteren Vereinbarung der Beteiligten oder der Ermittlung durch einen Dritten vorbehalten wird (JFG 3, 325). Dagegen ist es zulässig die Eintragung des Erbbauzinses in Höhe eines festen Geldbetrages mit der Befugnis des Eigentümers statt dessen eine Nachleistung zu fordern (OLG Celle DNotZ 1953, 315). Soll eine künftige Erhöhung des Erbbauzinses bei späterer Wertsteigerung des Erbbaurechts vorgesehen werden, so kann dies nur durch Eintragung einer Vormerkung (§ 883 Abs. 1 Satz 2) zur Sicherung des vertragsmäßig festzulegenden Anspruchs auf eine künftige Erhöhung oder durch Bestellung einer Höchstbetragshypothek (§ 1190) für den künftigen Anspruch geschehen (JFG 3, 329; BGH 23, 226). Soll nachträglich eine Erhöhung der Zinsbeträge erfolgen, so bedarf es nach §§ 877, 867 Satz 1 BGB außer der Einigung und der Eintragung auch der Zustimmung der Realberechtigten, die der Erbbauzinspflicht im Range nachstehen, es sei denn, daß die Erhöhung von vornherein unter genauer ziffernmäßiger Bestimmung der Höhe vertraglich vorgesehen und diese Ausbedingung im Grundbuch vermerkt ist (Begr. zu § 9 d. Entw. d. VO). Zur nachträglichen Minderung des Zinses ist nach § 876 Satz 2 BGB die Zustimmung der Realberechtigten an dem Grundstück erforderlich (BGB § 876 Anm. 1 und hier Anm. 4). Wiederkehrende Leistungen in R M sind gemäß § 18 Umstellungsgesetz 1 : 1 umgestellt. Anm. 2 Da die Vorschriften über die Reallasten entsprechende Anwendung finden sollen,ist die Vereinbarung über die Erbbauzinspflicht nicht wie die Vereinbarungennach § 2 VO als zum Inhalt des Erbbaurechts gehörig zu erachten, sondern gleichzustellen der Bestellung einer Reallastberechtigung an den Erbbaurecht für den jeweiligen Eigentümer des Grundstücks (§ 1105 BGB). Daraus folgt, daß der ursprüngliche Rang der Erbbauzinspflicht nach § 880 BGB geändert, z. B. einer Hypothek am Erbbaurecht der Vorrang eingeräumt werden kann (§10 VO; Begr. aaO). Im übrigen gelten für die Einzelzinsen die Vorschriften über Hypothekenzinsen (§ 1107). Rückstände verjähren daher in vier Jahren (§§ 197, 902 Abs. 1 Satz 2) und erlöschen beim Heimfall (§ 2 Nr. 4 VO) dinglich (§ 1178), während die ganze Erbbauzinspflicht bestehenbleibt (§889). Der Erbbauberechtigte haftet für die während der Dauer seines Rechts fallig werdenden Leistungen auch persönlich (§ 1108). Anm. 3 Die Nichtanwendbarkeit der Vorbehalte zugunsten der Landesgesetze (Art 113, 115, 120EGBGB; § 1105 Anm. 1 BGB) ergibt, daß auf die Erbbauzinspflicht stets lediglich die Vorschriften des BGB über die Reallasten Anwendung finden. Dadurch soll der Rechtszustand in den Ländern vereinheitlicht werden (Begr. aaO). Anm. 4 Da der Anspruch auf noch nicht fällige Leistungen von d e m Eigentum a m Grundstück nicht getrennt werden kann, unterliegt er als Bestandteil des Grundstücks (§ 96 BGB) der Haftung für die Hypotheken. Ferner kann er nicht wie die falligen Leistungen (§§398, 1107, 1159, 1280 BGB) abgetreten, verpfändet, gepfändet werden. Im Falle der Zwangsversteigerung des Grundstücks geht er auf den Ersteher über (§§ 20 Abs. 2, 55 Abs. 1, 90 Abs. 2 ZVG). Anm. 5 Nach Abs. 3 kann ein Heimfallrecht, das für den Fall des Verzugs mit der Leistung der einzelnen Erbbauzinsraten gemäß § 2 Nr. 4 vereinbart worden ist (§ 2 Anm. 7), nur geltend gemacht werden, wenn der Erbbauberechtigte mit dem Erbbauzins m i n destens in Höhe zweier Jahresbeträge, gleichviel für welche Zeit, i m Rückstände ist. Durch diese Bestimmung soll der Erbbauberechtigte gegen eine allzu strenge Handhabung der Heimfallklausel geschützt werden (Begr. aaO).

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Verordnung über das Erbbaurecht 4. R a n g s t e l l e § 10 Das E r b b a u r e c h t k a n n n u r z u r a u s s c h l i e ß l i c h e r s t e n R a n g s t e l l e bestellt w e r d e n ; d e r R a n g k a n n nicht g e ä n d e r t w e r d e n . Rechte, die z u r E r h a l t u n g d e r W i r k s a m k e i t g e g e n ü b e r d e m öffentlichen G l a u b e n des G r u n d b u c h s d e r Eint r a g u n g nicht b e d ü r f e n , bleiben a u ß e r B e t r a c h t . Durch landesrechtliche Verordnungen können Bestimmungen getroffen w e r d e n , w o n a c h bei d e r B e s t e l l u n g des E r b b a u r e c h t s v o n d e m E r f o r d e r n i s s e d e r e r s t e n R a n g s t e l l e a b g e w i c h e n w e r d e n k a n n , w e n n dies f ü r die v o r h e r gehenden B e r e c h t i g t e n und den B e s t a n d des E r b b a u r e c h t s u n s c h ä d l i c h ist. Anm. 1 Zur Erhaltung des Bestandes des Erbbaurechts im Falle der Zwangsversteigerung des damit belasteten Grundstücks (§25 VO) und zur Förderung der Beleihbarkeit ist bestimmt, daß das E r b b a u r e c h t n u r z u r a u s s c h l i e ß l i c h e r s t e n R a n g s t e l l e bestellt und d e r R a n g nicht g e ä n d e r t (§ 880 BGB) w e r d e n k a n n . Ist das Grundstück mit Rechten belastet, so müssen die Berechtigten, wenn ein Erbbaurecht bestellt werden soll, diesem gemäß § 880 BGB den Vorrang einräumen. Dies gilt auch von einem eingetragenen Vorkaufsrecht, das nach § 1094 Abs. 1 ein das Grundstück belastendes Recht im Sinne des § 879 ist, zu anderen das Grundstück belastenden Rechten in einem Rangverhältnis steht und daher dem Erbbaurecht im Range vorhergehen würde. Daß das Vorkaufsrecht, auch wenn es den Vorrang vor dem Erbbaurecht behielte, den Bestand des Erbbaurechts unberührt lassen würde, ist unerheblich. Denn im allgemeinen erfordert die Annahme eines Rangverhältnisses nicht, daß das nachfolgende oder vorhergehende Recht durch das andere Recht in seinem Bestände beeinträchtigt wird. Es ist jedoch zulässig, für den gewöhnlichen Erbbauberechtigten ein Vorkaufsrecht an dem Grundstück mit gleichem Rang wie das Erbbaurecht einzutragen, da der gesetzliche Vorrang des Erbbaurechtes dadurch nicht in Frage gestellt wird; (BGH L M Nr. 1 zu § 10, N J W 54, 1443). Aus dem Vorbehalt für die Landesgesetzgebung im § 10 Abs. 2 ergibt sich, daß dies auch im Sinne des § 10 Abs. 1 liegt (JW 1926, 1016 3 ). Hat das Grundbuchamt (versehentlich) das Erbbaurecht nicht zur ersten Rangstelle eingetragen, so ist die Eintragung gemäß § 53 Abs. 1 Satz 2 GBO ihrem Inhalt nach unzulässig und von Amts wegen zu löschen (str.). Die Ansicht, daß in diesem Falle nur nach § 53 Abs. 1 Satz 1 GBO wegen der Unrichtigkeit des Ranges des Erbbaurechts ein Widerspruch zugunsten des Erbbauberechtigten von Amts wegen einzutragen sei, wird der Fassung des § 10 Abs. 1 Satz 1 V O nicht gerecht. Anm. 2 Die Bestimmung, daß Rechte, die zur Erhaltung der Wirksamkeit gegenüber dem öffentlichen Glauben des Grundbuchs d e r E i n t r a g u n g n i c h t b e d ü r f e n , bei der Feststellung der ersten Rangstelle des Erbbaurechts a u ß e r B e t r a c h t bleiben, ist getroffen, weil derartige Rechte leicht übersehen werden könnten (Begr. zu § 10 d. Entw. d. VO). Solche Rechte sind z.B. die Notweg- und Überbaurenten (§§914, 917 BGB), ferner Grunddienstbarkeiten, die vor dem Inkrafttreten des BGB bestellt worden sind (BGB § 982 Anm. 3), alle öffentlichen Lasten, z.B. RSiedlG §§ 5, 14, RHeimstG § 14, Abgeltungslasten (NJW 49, 949). Anm. 3 Bei dem V o r b e h a l t d e r A b w e i c h u n g v o n d e m E r f o r d e r n i s s e d e r e r s t e n R a n g s t e l l e d u r c h l a n d e s r e c h t l i c h e V e r o r d n u n g ist vornehmlich gedacht an die Verfügungsbeschränkungen bei gebundenem Grundbesitz (Lehns-, Familienfideikommiß- und Stammgütern) sowie an voreingetragene Rechte, die den Bestand des Erbbaurechts nicht gefährden (Begr. aaO). Preußen hat von dem Vorbehalt Gebrauch gemacht durch die V O betr. die Rangstelle von Erbbaurechten v. 30. 4. 1919 (GS 88). Danach bleiben für die Rangermittelung außer Betracht: Verfügungsbeschränkungen der im Art. 15 Abs. 1 A G G B O gedachten Art (Güter, an denen ein Obereigentum be-

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Rangstelle. Anwendung des Grundstücksrechts steht, Erbpacht- und Familienfideikommißgüter) sowie die Verfügungsbeschränkung durch die Ernennung eines Testamentsvollstreckers und durch das Recht eines der Bestellung des Erbbaurechts zustimmenden Nacherben. 5. A n w e n d u n g des G r u n d s t ü c k s r e c h t s § 11 Auf das Erbbaurecht finden die sich auf Grundstücke beziehenden Vorschriften m i t Ausnahme d e r § § 925, 927, 928 des Bürgerlichen Gesetzbuchs sowie die Vorschriften über Ansprüche aus dem Eigentum entsprechende Anwendung, soweit sich nicht aus dieser Verordnung ein anderes ergibt. Eine Übertragung des Erbbaurechts, die unter einer Bedingung oder einer Zeitbestimmung erfolgt, ist unwirksam. Auf einen Vertrag, durch den sich der Grundstückseigentümer verpflichtet, ein Erbbaurecht zu bestellen, findet d e r § 313 des Bürgerlichen Gesetzbuchs entsprechende Anwendung. Anm. 1 Welche rechtlichen Folgen aus der Bestimmung, daß auf das Erbbaurecht die sich auf Grundstücke beziehenden Vorschriften mit Ausnahme der §§ 925, 927, 928 BGB entsprechende Anwendung finden, für die Art und Weise der E n t s t e h u n g , Ü b e r t r a g u n g , Ä n d e r u n g des I n h a l t s , B e l a s t u n g und B e e n d i g u n g des Erbbaurechts sich ergeben, ist bereits in § 1 Anm. 1 erörtert. Die entsprechende Anwendung umfaßt die Vorschriften des BGB über das Liegenschaftsrecht und das Recht der Schuldverhältnisse, soweit es sich auf Grundstücke bezieht, die Vorschriften der auf das Liegenschaftsrecht bezüglichen Nebengesetze, insbesondere der GBO, des ZVG, auch der ZPO (z.B. §§ 864fr, 870 Abs. 1, 932), weiter aber auch die Ausführungsgesetze der Länder dazu und die im EGBGB aufrechterhaltenen, auf das Liegenschaftsrecht bezüglichen Landesgesetze. Streitig ist, ob auch die auf Grundstücke sich beziehenden Vorschriften, die in anderen Reichs- oder Landesgesetzen enthalten sind, auf das Erbbaurecht ohne weiteres Anwendung finden oder nur insoweit, als dies in den einzelnen Gesetzen besonders bestimmt ist. Der zuerst genannten Ansicht ist beizutreten, weil die Anwendungsbestimmung nach ihrem Wortlaut eine ganz allgemeine ist und § 11 VO nicht mehr (wie der frühere § 1017 BGB) im BGB seinen Platz hat (RG 108, 70). Da jedoch nur eine „entsprechende" Anwendung stattzufinden hat und diese nur, soweit sich nicht aus der VO ein anderes ergibt, gelten die genannten Vorschriften nur insoweit, als sie mit dem Begriff des Erbbaurechts vereinbar sind (RG 108, 71). Daher sind z.B. aus dem B G B n i c h t a n w e n d b a r : § 9 8 Nr. 2 (Zubehör eines Landguts; denn an einem Landgut kann ein Erbbaurecht überhaupt nicht bestellt werden, da auf ihm errichtete Bauwerke gegenüber den Landflächen nicht die Hauptsache im Sinne des § 1 Abs. 2 sind: § 1 Anm. 10) und § 905, da der Erbbauberechtigte gemäß § 1 Abs. 1 V O (früher §1012 Abs. 1 BGB) nur berechtigt ist, ein Bauwerk auf oder unter der Grundstücksoberfläche zu haben, sein Recht sich aber nicht über den Raum oberhalb und unterhalb erstreckt (str.; R G 72, 305). Ferner kann das Erbbaurecht selbst nicht gemäß §§ 1 ff VO (früher §§ i o i 2 f f BGB) mit einem Erbbaurecht belastet werden; denn das Erbbaurecht setzt begrifflich voraus, daß ein Grundstück ihm als Baugrund dient (Mot. BGB 3 S. 469, 479; R G 61, 2). Dagegen sind z. B. aus dem B G B a n w e n d b a r : § 96 (mit dem Erbbaurecht kann als Bestandteil ein Grundstücksrecht verbunden sein, z. B. eine Grunddienstbarkeit, ein Vorkaufsrecht, eine Uberbau- oder Notwegrente: (RG 79, 118), § § 9 7 , 9 8 Nr. 1 (Zubehör), §§99—103 (Früchte, Nutzungen, Lasten), §232 (Sicherheitsleistung durch Hypothekenbestellung), §416 (Übernahme einer Hypothek), §§436, 439, 468, 477 (Pflichten aus einem Kaufvertrag über ein Grundstück), §503 (Grundstückswiederkauf), §§ 505—510, 513, 514 (Vorkaufsrecht; dazu § 31 Abs. 3 VO), §§537, 55 1 ; 556, 559—561, 565> 57 1 (Grundstücksmiete; dazu §30 VO), §648 (Sicherungshypothek beim Bauvertrag), § 753 (Gemeinschaftsteilung), §§836,837 (Haftung 701

Verordnung über das Erbbaurecht des Erbbauberechtigten für den durch Einsturz seines Bauwerks entstandenen Schaden), §867 (Aufsuchung einer Sache), §§ 873fr (dingliche Verträge; § 1 Anm. 1) und sonstige allgemeine Vorschriften über Rechte an Grundstücken, darunter § 890 (ein Erbbaurecht kann mit einem Grundstück vereinigt werden), §§ 903, 904, 906, 907 (Befugnisse des Eigentümers), §908 (Einsturzgefahr), §909 (Vertiefung des Bodens), §§912—918 (Uberbau, Notweg), § 919 (Abmarkung; § 919 Anm. 2, 4), § 946 (das Erbbaurecht erstreckt sich auf bewegliche Sachen, die mit dem Baugrund als wesentliche Bestandteile verbunden werden), §§ 1009, 1010 (das Erbbaurecht kann im Miteigentum mehrerer stehen), §§ ioi8ff (Grundstücksbelastungen), §§ 1378, 1423, 1445 (Verfügung über Grundstücke nach ehelichem Güterrecht), § 1663 (vermietetes Grundstück des Kindes), § 1807 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 (Anlegung des Mündelvermögens; dazu §§ 18—20 VO), § 1821 (Verfügung über Grundstücke des Mündels). Die Anwendung der §§94, 95 BGB ist in § 12 Abs. 2 VO besonders geregelt. Was die Belastungen angeht, so kann das Erbbaurecht insbesondere mit Grunddienstbarkeiten (§§ ioi8ff), einem Nießbrauch (§§ 1030fr), persönlichen Dienstbarkeiten (§§ iogoff), einem Vorkaufsrecht (§§ 1094fr; R J A 16, 302), Reallasten (§§ 1105fr), Hypotheken, Grund- und Rentenschulden (§§ 1 1 1 3 f f ) , Dauerwohnrecht (§42 WEG) belastet werden. Der Nießbrauch an einem Erbbaurecht ist, da auf dieses Recht die Vorschriften über Grundstücke Anwendung finden, nach den Bestimmungen über den Nießbrauch an Sachen (§§ 1030fr), nicht über den Nießbrauch an Rechten (§§ io68ff) zu behandeln; für die Bestellung und die Beendigung des Nießbrauchs greifen nicht die §§ 1069, 925, 1072, sondern die §§ 873> 875> 876» 889 Platz. Die das Erbbaurecht belastenden Rechte erstrecken sich auf das Bauwerk als wesentlichen Bestandteil des Erbbaurechts, gleichviel, ob es dem Erbbauberechtigten oder dem Eigentümer gehört (§12 Abs. 1 VO). Anwendbar ist auch jetzt noch, wie früher, § 926, obwohl die Veräußerung des Erbbaurechts nicht mehr durch Auflassung (§ 925) erfolgt. Bei der Übertragung des Erbbaurechts geht also im Zweifel das dem Erbbauberechtigten gehörende Zubehör mit über. -— Die Z w a n g s vollstreckung in ein Erbbaurecht ist in § 24 Anm. 1, die E i n t r a g u n g e n in das nach § 14 anzulegende E r b b a u g r u n d b u c h sind in § 14 Anm. 1 besprochen. Ein Erbbaurecht kann auch als Heimstätte nach dem Reichs-Heimstättengesetz v. 10. 5. 1920 vergeben werden. Hierbei wird die Eigenschaft als Heimstätte in das Grundbuch eingetragen. Dann gilt der Eigentümer des Grundstücks, nicht der Erbbauberechtigte, als Ausgeber der Heimstätte (§ 26 Abs. 1 Ges.). Deshalb ist seine Zustimmung erforderlich, wenn die Heimstätte geteilt, einzelne Grundstücke oder Grundstücksteile abveräußert oder zugeschrieben, die Heimstätte belastet werden soll (§§9, 10, 17 Ges.). Ihm steht, wenn das Erbbaurecht (die Heimstätte) vom Heimstätter veräußert wird, das Vorkaufsrecht zu ( § 1 1 Ges.). Solange das Erbbaurecht Heimstätte ist, finden die §§ 5—8 ErbbauVO (über Beschränkbarkeit der Veräußerungsbefugnis) keine Anwendung (§ 26 Abs. 2 Ges.). Im übrigen grenzt § 26 Abs. 3, 4, 5 Ges. die Geltung der ErbbauVO oder des Gesetzes ab. Anm. 2 Die entsprechend anzuwendenden Vorschriften über Ansprüche a u s d e m Eigentum sind die §§ 985 fr, 1004 BGB. Sie gewähren mithin dem Erbbauberechtigten Ansprüche auf Herausgabe und auf Schutz gegen Beeinträchtigung seines Rechts (RG 77, 218). Er kann also z.B. gegen denjenigen, der das Bauwerk, an dem von einem späteren Eigentümer das Erbbaurecht bestellt worden ist, auf Grund eines mit einem früheren Grundstückseigentümer geschlossenen kündbaren Vertrages besitzt, nach erfolgter Kündigung auf Räumung klagen (RG WarnRspr 1928 Nr. 142). Anm. 3 Während die Bestellung des Erbbaurechts unter einer a u f s c h i e b e n d e n Bedingung oder einer Zeitbestimmung zulässig ist (VO § 1 Anm. 1), schließt § 11 Abs. 1 Satz 2 entsprechend dem § 925 Abs. 2 BGB f ü r die (dingliche) Ü b e r t r a g u n g des Erbbaurechts die Setzung jeder Bedingung oder Zeitbestimmung a u s . Jedoch ist nicht unzulässig, daß der Erbbauberechtigte das Erbbaurecht an einen andern überträgt mit der (schuldrechtlichen) Verpflichtung des Ubernehmers zur Rückübertragung nach 702

Bauwerk einer gewissen Zeit und daß er sich zur Sicherung seines Anspruchs auf die Rückübertragung eine Vormerkung bestellen läßt (§ 925 Anm. 14 BGB). Anm. 4 Schon früher war nach §§1015, 1017 BGB anzunehmen, daß für den schuldrechtlichen auf Bestellung oder Übertragung des Erbbaurechts gerichteten Vertrag § 313 BGB Anwendung zu finden habe, und zwar nicht nur § 313 Satz 1, wonach der Vertrag der gerichtlichen oder notariellen Form bedarf, sondern auch §313 Satz 2 über die Heilung des Formmangels durch Auflassung und Eintragung. Denn das Gesetz erforderte für die Bestellung und die Übertragung des Erbbaurechts, wenn es sie auch nicht als Auflassung bezeichnete (vgl. § 20 BGO), doch dieselbe Form wie für die Auflassung. Jetzt bestimmt VO § 11 Abs. 2 zur Beseitigung von Zweifeln ausdrücklich die entsprechende Anwendung des § 313 für den schuldrechtlichen Vertrag auf Bestellung eines Erbbaurecbts. Da der ganze §313 für anwendbar erklärt ist, gilt auch §313 Satz 2 dahin, daß durch die mit der Eintragung zusammenfallende Einigung über die Bestellung, obwohl diese keine Auflassung ist (VO § 1 Anm. 1), der Mangel der Form des schuldrechtlichen Vertrags geheilt wird (Begr. zu § 11 d. Entw. d. VO). Einen Beispielsfall für eine solche Heilung des schuldrechtlichen Bestellungsvertrags durch dingliche Einigung und Eintragung des Erbbaurechts enthält RG WarnRspr 1933 Nr. 161. Diese Grundsätze gelten aber nicht nur für den schuldrechtlichen Vertrag auf Bestellung, sondern auch für den schuldrechtlichen Vertrag auf Ü b e r t r a g u n g des Erbbaurechts. Denn nach §11 Abs. 1 Satz 1 findet allgemein auch das Recht der Schuldverhältnisse, soweit es sich auf Grundstücke bezieht, auf das Erbbaurecht Anwendung (Anm. 1); mithin ist auch hier § 313 Satz 1 u. 2 heranzuziehen (Begr. aaO). Auch die Verpflichtung zum Verzicht auf das Erbbaurecht bedarf der öffentlichen Beurkundung, wenn gleichzeitig damit das in Ausübung des Erbbaurechts versicherte Bauwerk dem Vertragsgegner überlassen werden soll. HEZ 1, 28. 6. B a u w e r k , B e s t a n d t e i l e § 12 Das auf Grund des Erbbaurechts errichtete Bauwerk gilt als wesentlicher Bestandteil des Erbbaurechts. Das gleiche gilt f ü r ein Bauwerk, das bei der Bestellung des Erbbaurechts schon vorhanden ist. Die Haftung des Bauwerkes für die Belastungen des Grundstücks erlischt mit der Eintragung des Erbbaurechts im Grundbuch. Die §§ 94 und 95 des Bürgerlichen Gesetzbuchs finden auf das Erbbaurecht entsprechende Anwendung; die Bestandteile des Erbbaurechts sind nicht zugleich Bestandteile des Grundstücks. Erlischt das Erbbaurecht, so werden die Bestandteile des Erbbaurechts Bestandteile des Grundstücks. Anm. 1 Schon nach früherem Recht wurde das Bauwerk, das der Erbbaurechtsnehmer auf Grund des Erbbaurechts errichtet hatte, gemäß § 95 Abs. 1 Satz 2 BGB nicht als Bestandteil des bebauten Grundstücks, sondern als wesentlicher Bestandteil des Erbbaurechts angesehen (KGJ 39 B 87; R J A 14, 187). Die Verordnung bestimmt dies nun zur Ausschaltung von Zweifeln ausdrücklich. Daraus ergibt sich für das Eigentum, daß das Bauwerk nicht gemäß §§ 93, 94 Abs. 1 Satz 1, 946 BGB dem Grundstückseigentümer, sondern dem Erbbauberechtigten gehört. Da das Erbbaurecht den Grundstücken gleichgestellt (§ 11 VO) und das Bauwerk wesentlicher Bestandteil des Erbbaurechts im Sinne des § 93 BGB ist, folgt weiterhin, daß das Bauwerk für die Dauer des Erbbaurechts als unbewegliche Sache im Sinne des BGB (RG 59, 21), nicht als bewegliche Sache zu gelten hat (str.; R J A 14, 188). Das Bauwerk unterliegt daher dem Liegenschaftsrecht. Es kann nicht gesondert von dem Erbbaurecht Gegenstand der Verfügung (Veräußerung, Verpfändung, Pfändung) sein (str.). Wird über das Erbbaurecht 703

Verordnung über das Erbbaurecht verfügt, so wird auch das Bauwerk von der Verfügung betroffen. I m Falle der Veräußerung des Erbbaurechts, sei es durch Rechtsgeschäft, sei es im Wege der Zwangsvollstreckung, geht also das Bauwerk mit dem Erbbaurecht in das Eigentum des Erwerbers über. Welche Rechtsfolgen sich für das Bauwerk beim Erlöschen oder Heimfall des Erbbaurechts ergeben, erörtert die Anm. 5. Alles dies gilt aber nur dann, wenn das Bauwerk „auf Grund des Erbbaurechts" errichtet worden ist. Hat der Erbbaurechtsnehmer über den ihm durch den Erbbauvertrag zum Bau bestimmten Teil des Grundstücks hinaus gebaut, so wird der über die Grenze des Grundstücksteils hinausreichende Teil des Bauwerks wesentlicher Bestandteil des Grundstücks (BGB § 94 Anm. 3) und damit (§ 946 BGB) Eigentum des Grundstückseigentümers. Jedoch werden die Vorschriften über den Überbau (§§ 9 1 2 ff BGB) entsprechend anzuwenden sein (BGB § 9 1 2 Anm. 2). Wenn der Erbbaurechtsnehmer ohne Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit die Grenze überschritten hat, wird mithin der hinüberreichende Teil als Bestandteil des ganzen Bauwerks, somit ebenfalls als Bestandteil des Erbbaurechts und daher als Eigentum des Erbbauberechtigten zu erachten sein. Hat der Erbbaurechtsnehmer anders gebaut als im Erbbauvertrage vorgesehen war, z. B. ein Stockwerk höher, so wird er zwar Eigentümer des ganzen einheitlichen Bauwerks, doch kann der Grundstückseigentümer, wenn das Bauwerk in dieser Gestaltung dem Zweck des Erbbauvertrags zuwider ist, verlangen, daß das Bauwerk dem Zweck entsprechend geändert wird. Ohne Einfluß auf die Bestandteilseigenschaft und die Eigentumserlangung ist es, wenn bereits vor Abschluß des Erbbauvertrags mit dem Bau begonnen war. Denn durch den Vertrag muß das vorher Hergestellte als in das Erbbaurecht miteinbezogen gelten (str.).

Anm. 2 War ausnahmsweise das B a u w e r k bei der Bestellung des Erbbaurechts schon v o r h a n d e n , so hört es zwar auf, Bestandteil des Grundstücks zu sein und wird für die Dauer des Erbbaurechts ebenfalls wesentlicher Bestandteil des Erbbaurechts. Es bleibt aber (§§93, 94 Abs. 1 BGB) Eigentum des Grundstückseigentümers (str.). Das Eigentum des Grundstückseigentümers ist nur für die Dauer des Erbbaurechts hinsichtlich der Belastungen (Anm. 3) und der Veräußerung des Bauwerks zusammen mit dem Erbbaurecht (Anm. 1) beschränkt; das Recht des Erbbauberechtigten ist aber nicht Sacheigentum, das wegen der Bestandteilseigenschaft die Bauwerkssache in sich schlösse. Fügt der Erbbauberechtigte Sachen in ein Bauwerk ein, das ein Gebäude ist, so werden sie nicht als Bestandteile des Gebäudes und somit das Grundstücks nach §§ 93, 94, 946 B G B Eigentum des Grundstückseigentümers, sondern sie sind nur zu einem vorübergehenden Zweck eingefügt und deshalb nach § 95 Abs. 2 Sondereigentum des Erbbauberechtigten (str.).

Anm. 3 Die Rechtsfolge der Eintragung des Erbbaurechts in das Grundbuch ist, daß die

Haftung des B a u w e r k s f ü r die Belastungen des Grundstücks erlischt.

Das

Grundstück haftet mithin nur noch allein, ohne das Bauwerk, für die Belastungen. Diese Rechtsfolge tritt kraft Gesetzes ein ohne daß es einer Zustimmung der Realberechtigten bedarf. Ein gewisser Schutz gegen Beeinträchtigung ist den Realberechtigten dadurch gewährt, daß nach § 10 Abs. 1 Satz 1 das Erbbaurecht nur zur ausschließlich ersten Rangstelle bestellt werden kann. Sie müssen daher zur Bestellung des Erbbaurechts diesem Recht zunächst den Vorrang einräumen ( § 1 0 Anm. 1). Die späteren Belastungen des Erbbaurechts (über ihre zulässigen Arten § 1 1 Anm. 1) ergreifen auch das Bauwerk als wesentlichen Bestandteil, gleichviel ob es dem Erbbauberechtigten (Anm. 1) oder dem Grundstückseigentümer (Anm. 2) gehört.

Anm. 4 Die entsprechende Anwendung der §§ 94, 95 B G B auf das Erbbaurecht

kommt hauptsächlich dann in Betracht, wenn sich das Erbbaurecht gemäß § 1 Abs. 2 auf einen für das Bauwerk nicht erforderlichen Teil des Grundstücks erstreckt. Nach § 94 Abs. 1 werden mit dem Boden zusammenhängende Erzeugnisse eines solchen Grundstücksteils (z. B. eines Gartens) und überhaupt des mit dem Erbbaurecht be704

Erlöschen lasteten Grund und Bodens, Samen mit dem Aussäen, Pflanzen mit dem Einpflanzen wesentliche Bestandteile des Erbbaurechts und somit (§ 93 BGB) von den Belastungen des Erbbaurechts ergriffen und Eigentum des Erbbauberechtigten. Dagegen gehören nach § 95 ein Gebäude oder ein anderes Werk, das in Ausübung eines Rechts an dem Erbbaurecht (z.B. einer Dienstbarkeit, eines Nießbrauchs an dem Erbbaurecht: B G B § 95 Anm. 5) mit dem Erbbaugrund verbunden ist, sowie Sachen, die nur zu einem vorübergehenden Zweck (BGB § 95 Anm. 2) mit dem Erbbaugrund verbunden oder in das Erbbaugebäude eingefügt worden sind, nicht zu den Bestandteilen des Erbbaurechts. Sie bleiben daher im Eigentum des bisherigen Berechtigten und werden von den Belastungen des Erbbaurechts nicht ergriffen (Begr. zu § 12 des Entw. d. V O ) .

Anm. 5 Da m i t dem Erlöschen des Erbbaurechts dessen Bestandteile zu Bestand-

t e i l e n d e s G r u n d s t ü c k s werden, erlangt (§§ 93, 946 BGB) der Grundstückseigentümer insbesondere das Bauwerk, auch wenn es ihm nicht schon gehörte (Anm. 1 , 2 ) , zum freien, durch die erlöschenden Belastungen des Erbbaurechts nicht mehr beschränkten Eigentum. Streitig ist, ob unter Erlöschen nur das Erlöschen durch Zeitablauf (§ 27) oder auch das durch Aufhebung (§ 26) zu verstehen ist. Die zweite Ansicht wird richtig sein, da durch den allgemeinen Ausdruck „erlischt" alle Erlöschungsgründe umfaßt werden. Nach § 34 ist der Erbbauberechtigte nicht berechtigt, das Bauwerk wegzunehmen oder sich Bestandteile des Bauwerks anzueignen. Im Falle des Erlöschens durch Zeitablauf hat der Erbbauberechtigte aber einen Anspruch auf Entschädigung, die den bisherigen hypothekarischen oder Reallastgläubigern haftet (§§ 27, 28, 29). Beim Heimfall (§ 2 Nr. 4) bleibt das Bauwerk Bestandteil des auf den Grundstückseigentümer übergehenden Erbbaurechts; nach § 33 bleiben auch die Rechte der Realgläubiger bestehen. Durch die Zwangsversteigerung des Grundstücks wird das Bestehen des Erbbaurechts mit seinen Bestandteilen nicht berührt (§ 25).

§ 13 Das Erbbaurecht erlischt nicht dadurch, daß das Bauwerk untergeht. Anm. 1 Das E r b b a u r e c h t kann aber aus den in § 1 Anm. 1 („Beendigung") aufgeführten Gründen (Aufhebung, Zeitablauf, Verjährung; nicht mehr, wie früher, durch Eintritt einer auflösenden Bedingung oder durch Aufgebot) e r l ö s c h e n .

Anm. 2 Die mit dem früheren § 1 0 1 6 B G B übereinstimmende Vorschrift des N i c h t e r l ö s c h e n s d u r c h U n t e r g a n g d e s B a u w e r k s kann aber von den Beteiligten geändert werden (Begr. zu § 13 d. Entw. d. V O ) . Zulässig ist daher z.B. die Vereinbarung, daß das Erbbaurecht beim Untergang des Bauwerks, spätestens bis zum Ablauf einer bestimmten Zeit erlöschen soll. Es handelt sich dabei nicht um die Festsetzung einer auflösenden Bedingung, die nach § 1 Abs. 4 nicht zulässig wäre, sondern um die zulässige (§ 1 Anm. 1) Bestimmung eines Endtermins (str.). Die früheren Bestandteile des untergegangenen Bauwerks (Baumittelstücke) gehören demjenigen, welcher Eigentümer des Bauwerks war (§§ 955, 953, 95 Abs. 1 Satz 2 BGB). Dies kann der Erbbauberechtigte oder der Grundstückseigentümer sein ( § 1 2 Anm. 1, 2). Doch unterliegen auch im zweiten Falle die früheren Bestandteile dem bestehenbleibenden Erbbaurecht weiter. Der Erbbauberechtigte kann sie auch zum A u f b a u eines neuen Bauwerks verwenden. Veräußern darf er sie aber nicht. Ist in dem Erbbauvertrage über die Pflicht zur Wiederherstellung nichts bestimmt (§ 2 Nr. 1), so liegt eine solche Pflicht weder dem Grundstückseigentümer noch dem Erbbauberechtigten ob. Dieser aber ist zur Wiederherstellung befugt, auch wenn das Bauwerk ihm nicht gehört hat. Denn das Erbbaurecht bleibt j a bestehen.

705

Verordnung über das Erbbaurecht II. GrundbuchvorSchriften § 14 F ü r d a s Erbbaurecht wird bei der Eintragung in d a s Grundbuch von A m t s wegen ein besonderes Grundbuchblatt (Erbbaugrundbuch) angelegt. I m E r b baugrundbuch soll auch der Eigentümer und jeder spätere E r w e r b e r des Grundstücks v e r m e r k t werden. Zur näheren Bezeichnung des Inhalts des Erbbaurechts kann auf die Eintragungsbewilligung Bezug genommen werden. Bei der Eintragung i m Grundbuch des Grundstücks ist zur näheren Bezeichnung des Inhalts des Erbbaurechts auf d a s E r b b a u g r u n d b u c h Bezug zu nehmen. Das E r b b a u g r u n d b u c h ist f ü r d a s Erbbaurecht d a s G r a n d b u c h i m Sinne des Bürgerlichen Gesetzbuchs. Die Eintragung eines neuen Erbbauberechtigten ist unverzüglich auf d e m Blatte des Grundstücks zu vermerken. Anm. 1 Nach dem früheren, durch § 35 VO aufgehobenen § 7 GBO war ein besonderes Grundbuchblatt für das auf dem Blatt eines Grundstücks eingetragene Erbbaurecht nur auf Antrag anzulegen, von Amts wegen nur im Falle der Veräußerung oder Belastung des Rechts. Jetzt muß f ü r d a s Erbbaurecht bei der Eintragung in das Grundbuch stets von Amts wegen zugleich ein besonderes Grundbuchblatt (Erbbaugrundbuch genannt) angelegt werden. Nach der Ordnungsvorschrift des Satzes 2 soll in diesem Grundbuch auch der Eigentümer und jeder spätere E r w e r b e r des G r u n d s t ü c k s v e r m e r k t werden. Die Errichtung des Erbbaugrundbuchs und die Art der Eintragungen sind jetzt für das ganze Reichsgebiet einheitlich geregelt in den §§ 54 ff der Grundbuchverfügung v. 8. 8. 1935 (Muster in Anlage 9). — Soll ein Erbbaurecht an einem nach § 3 Abs. 2, 3 GBO dem Grundbuchzwang nicht unterliegenden Grundstück bestellt werden, so muß zunächst ein Grundbuchblatt für das Grundstück angelegt werden, damit darauf die Bestellung eingetragen werden kann (KGJ 26 Anm. 115). Satz 2 ist neu eingefügt worden durch § 35 des Gesetzes über die Bereinigung der Grundbücher vom 18. 7. 1930 (RGBl I 309). Dort ist zugleich bestimmt, daß die neu eingefügte Vorschrift auch für Eintragungen gilt, die vor dem Inkrafttreten des Gesetzes bewirkt sind. Die gesetzliche Regelung beseitigt die bis dahin bestehende Streitfrage, ob § 874 BGB bei der Eintragung des Erbbaurechts entsprechend anwendbar sei. Nunmehr bestehen keine Bedenken, die zu § 874 BGB entwickelten Grundsätze anzuwenden. Beschränkungen des Erbbaurechts durch Bedingungen, Befristungen oder Verfügungsbeschränkungen (§ 5 VO) sind nicht durch Bezugnahme auf die Eintragungsbewilligung, sondern ausdrücklich einzutragen (§ 56 Abs. 2 GrundbVerf. v. 8. 8. 1935). Anm. 2 Bei der Eintragung des Erbbaurechts i m Grundbuch des Grundstücks, die nach § 873 BGB zur Entstehung des Erbbaurechts notwendig ist (Begr. zu § 14), ist in Abteilung II des Grundbuchs zu vermerken, daß für den Erbbauberechtigten ein Erbbaurecht bestellt ist. Dabei ist zur näheren Bezeichnung des Inhalts des E r b b a u rechts auf d a s E r b b a u g r u n d b u c h Bezug zu nehmen. Diese Vorschrift des Abs. 2 ist aber nur als Ordnungsvorschrift anzusehen. Durch die Unterlassung der Bezugnahme wird also die Entstehung des Rechts nicht gehindert, sein Bestand nicht berührt (JFG 2, 307). Ist das Erbbaurecht aufschiebend bedingt oder befristet, so muß die Bedingung oder die Zeit, für welche das Recht bestellt ist, im Grundbuch des Grundstücks eingetragen werden, wenn die Bedingung oder Befristung gelten soll. Bei der Eintragung von späteren Änderungen des Inhalts des Erbbaurechts ist zur näheren Bezeichnung der Änderungen stets wiederum auf das Erbbaugrundbuch Bezug zu nehmen, während eine Abänderung der Zeitdauer ohne Bezugnahme einzutragen ist. Die Löschung des Erbbaurechts ist im § 16 geregelt. 706

Grundbuchvorschriften Anm. 3 Da das Erbbaugrundbuch für d a s Erbbaurecht d a s Grundbuch im Sinne des BGB ist, steht es unter dem öffentlichen Glauben des Grundbuchs nach §§891, 892 BGB. Alle Inhaltsänderungen und Rechtsänderungen (Übertragungen, Belastungen, Verfügungsbeschränkungen) müssen darauf eingetragen werden. Besteht ein Widerspruch mit dem Blatt des Grundstücks, so geht dieses hinsichtlich des Bestandes und der Dauer des Rechts, im übrigen (Inhalt des Rechts und alle Rechtsänderungen mit Ausnahme der Löschung) das Erbbaugrundbuch vor (vgl. Begr.). Die Rechtsvermutung nach § 891 und der Schutz des rechtsgeschäftlichen Erwerbes nach § 892 ff richten sich also in Ansehung des Bestandes und der Dauer des Erbbaurechts nach dem Inhalt des Grundbuchs des Grundstücks, im übrigen nach dem Inhalt des Erbbaugrundbuchs ( J F G 2, 307). § 15 In den Fällen des § 5 darf der Rechtsübergang und die B e l a s t u n g e r s t eingetragen w e r d e n , w e n n d e m G r u n d b u c h a m t die Z u s t i m m u n g des Grunds t ü c k s e i g e n t ü m e r s n a c h g e w i e s e n ist. Anm. Der Nachweis ist dem Grundbuchamt, dem die Prüfungspflicht in dieser Hinsicht obliegt, durch eine in der Form des § 29 GBO abgegebene Erklärung des Grundstückseigentümers zu führen, daß er die beabsichtigte Veräußerung (§ 5 Abs. 1) oder Belastung (§ 5 Abs. 2) des Erbbaurechts bewillige (§ 183 BGB) oder genehmige (§ 184 BGB). Ist die Zustimmung durch Beschluß des Amtsgerichts gemäß § 7 Abs. 3 ersetzt, so ist der Beschluß vorzulegen. § 15 gilt nicht nur für die Eintragung rechtsgeschäftlicher Verfügungen, sondern gemäß § 8 auch für Eintragungen von Verfügungen, die im Wege der Zwangsvollstreckung oder der Arrestvollziehung oder durch den Konkursverwalter erfolgen (JW 1933, 7043).

§ 16 B e i der Löschung des Erbbaurechts wird das Erbbaugrundbuch von A m t s wegen geschlossen. Anm. Die Gründe der Beendigung des Erbbaurechts sind in § 1 Anm. 1 behandelt. In Betracht kommen hier die Aufhebung durch Rechtsgeschäft (§ 26) und das Erlöschen durch Zeitablauf (§ 27). Im ersten Falle ist die Löschung im Grundbuch sachlichrechtliche Voraussetzung für das Erlöschen des Erbbaurechts (§ 1 Anm. 1 ; § 875 BGB); im zweiten Falle stellt sich die Löschung nur als Berichtigung des Grundbuchs hinsichtlich des außerhalb des Grundbuchs erloschenen Erbbaurechts dar (§ 22 Abs. 1 GBO). Die Löschung hat im Grundbuch des mit dem Erbbaurecht belasteten Grundstücks durch einen Vermerk in den Spalten 6, 7 der zweiten Abteilung zu erfolgen, ist aber auch in der Spalte 8 des Erbbaugrundbuchs zu vermerken (§ 56 Abs. 6 GrundbVerf. v. 8. 8. 1935). Nach der Ordnungsvorschrift des § 16 ist sodann das Erbbaugrundbuch zu schließen. Die Schließung erfolgt nach den §§ 34 ff, 54 GrundbVerf. v. 8. 8. 1935. Wegen der Berichtigung des Grundbuchs durch Eintragung eines Erbbauberechtigten ist auf § 22 Abs. 2 GBO zu verweisen. Die Eintragung eines Erneuerungsvorrechts im Falle der Löschung des Erbbaurechts ist durch § 31 Abs. 4 V O geregelt. § 17 Jede Eintragung i n das Erbbaugrundbuch soll auch d e m Grundstückseigentümer, die Eintragung von V e r f ü g u n g s b e s c h r ä n k u n g e n des Erbbauberechtigten den i m Erbbaugrundbuch eingetragenen dinglich Berechtigten bekanntgemacht werden. D e m Erbbauberechtigten soll die Eintragung eines Grundstückseigent ü m e r s , die Eintragung von V e r f ü g u n g s b e s c h r ä n k u n g e n des Grundstücks707

Verordnung über das Erbbaurecht eigentümers sowie die Eintragung eines Widerspruchs gegen die Eintragung des Eigentümers in das Grundbuch des Grundstücks bekanntgemacht werden. Auf die Bekanntmachung kann verzichtet werden. Anm. § 17 gibt entsprechend dem § 55 GBO Ordnungsvorschriften über die Bekanntmachung der darin bezeichneten Eintragungen an Interessenten und über den Verzicht darauf. I I I . Beleihung 1. M ü n d e l h y p o t h e k § 18 Eine Hypothek an einem Erbbaurecht auf einem inländischen Grundstück ist für die Anlegung von Mündelgeld als sicher anzusehen, wenn sie eine Tilgungshypothek ist und den Erfordernissen d e r § § 19, 20 entspricht. Anm. 1 Der Abschnitt I I I verhält sich nur über Hypotheken. Andere zulässige Belastungen des Erbbaurechts ( § 1 1 Anm. 1), insbesondere die Beleihung mit Grundschulden oder Rentenschulden (Anm. 4), betrifft der Abschnitt nicht. Er gibt also Sonderbestimmungen für die Beleihung m i t einer Hypothek. Die Stellung eines belasteten Erbbaurechts unter H e i m s t ä t t e n r e c h t nach dem RHeimstG v. 10. 5. 1920 wird näher behandelt in J F G 4, 384. Anm. 2 Die durch die Überschrift „Mündelhypothek" zusammengefaßten §§ 18—20 bestimmen die Voraussetzungen, unter denen eine Hypothek an einem Erbbaurecht als mündelsicher gilt. Der unter der Überschrift „Sicherheitsgrenze für sonstige Beleihungen" folgende § 21 erklärt es für zulässig, daß die Hypothekenbanken und die privaten Versicherungsunternehmungen unter Einhaltung der für sie bestehenden Vorschriften über Beleihung von Grundstücken auch Erbbaurechte mit Hypotheken beleihen, wenn die in den §§ 19, 20 aufgestellten Erfordernisse für eine mündelsichere Hypothek an einem Erbbaurecht vorliegen. Der unter der Überschrift „landesrechtliche Vorschriften" den Abschnitt schließende § 22 behält der Landesgesetzgebung vor, abweichende Bestimmungen hinsichtlich der Mündelsicherheit oder der Feststellung des Vorliegens der Voraussetzungen hierfür zu erlassen. Anm. 3 Die Hypothek kann eine Verkehrshypothek (§§ 1 1 1 3 ff) oder eine Sicherungshypothek (§§ 1 1 8 4 f r BGB) sein. Sie muß aber eine Tilgungshypothek sein, d . h . regelmäßig den Inhalt haben, daß bis zur vollständigen Tilgung des Kapitals gleichbleibende Jahresleistungen zu entrichten sind, welche Zinsen und Tilgungsraten enthalten. Nach § 20 Nr. 1 muß hier die planmäßige Tilgung unter Zuwachs der ersparten Zinsen erfolgen (§ 20 Anm. 1). Ferner muß die Hypothek den übrigen Erfordernissen der § § 19, 20 entsprechen. Diese Form der Tilgungshypothek ist erfordert, weil das Erbbaurecht in der Regel ein zeitlich begrenztes Recht ist und infolge der Abnutzung des Bauwerks in seinem Werte abnimmt, je mehr es sich seinem Ende nähert, so daß der Hypothekengläubiger von vornherein auf rechtzeitige Rückzahlung des gewährten Darlehens bedacht sein muß (Begr. zu § 18). Anm. 4 Nach § 1807 Abs. 1 Nr. 1 BGB soll die Anlegung von Mündelgeldern nur erfolgen in Forderungen, für die eine sichere H y p o t h e k , Grundschuld oder Rentenschuld an einem inländischen Grundstück besteht. Früher war nur streitig, ob das in dieser Vorschrift nicht besonders erwähnte Erbbaurecht auf Grund des § 1017 Abs. 1 BGB auch 708

Beleihung für § 1807 Abs. 1 Nr. 1 als Grundstück zu gelten hätte. Jetzt stellt § 18 V O insoweit ausdrücklich das Erbbaurecht auf einem inländischen Grundstück dem inländischen Grundstück gleich, aber nur hinsichtlich der Mündelsicherheit einer Hypothek, nicht auch einer Grundschuld (str.) oder Rentenschuld. Anm. 5 Die Vorschrift, daß die Hypothek für die Anlegung von Mündelgeld als sicher anzusehen ist, gilt nicht nur für den Fall, daß aus dem Vermögen eines Mündels Gelder in Hypotheken angelegt werden (sog. echte Mündelhypotheken: § 1807 Abs. 1 Nr. 1 BGB), sondern auch für alle anderen Fälle, in denen die Mündelsicherheit der Hypothek bei einer Vermögensanlage erfordert wird, so z. B. nach BGB für die Fälle der §§238 Abs. 1 (Sicherheitsleistung), 1079, 1083 (Nießbrauch), 1288 Abs. 1 Satz 1 (Pfandrecht), 1377 Abs. 1, 1525 Abs. 2 (eheliches Güterrecht), 1642 (Kindesvermögen), 2 1 1 9 (Nacherbschaft), ferner für diejenigen Körperschaften und Kreditanstalten, für welche die Vorschriften über die Anlegung von Mündelgeldern maßgebend sind (z. B. § 26 R V O , § 220 AngVersGes.). Für die Hypothekenbanken und privaten Versicherungsunternehmungen finden sich Sondervorschriften im § 2 1 . Für den Vormund wird sich eine Tilgungshypothek der hier fraglichen Art in der Regel zur Anlegung von Vermögen des Mündels nicht empfehlen, weil er neben der Sicherheit auch darauf Bedacht zu nehmen hat, daß sein Mündel möglichst bald nach Aufhören der Vormundschaft über das Kapital verfügen kann (Begr. zu § 18). § 19 Die Hypothek darf die Hälfte des Wertes des Erbbaurechts nicht übersteigen. Dieser ist anzunehmen gleich der halben S u m m e des Bauwerts und des kapitalisierten, durch sorgfältige Ermittlung festgestellten jährlichen Mietreinertrages, den das Bauwerk nebst den Bestandteilen des Erbbaurechts unter Berücksichtigung seiner Beschaffenheit bei ordnungsmäßiger Wirtschaft jedem Besitzer nachhaltig gewähren kann. Der angenommene W e r t darf jedoch den kapitalisierten Mietreinertrag nicht übersteigen. Ein der Hypothek i m Range vorgehender Erbbauzins ist zu kapitalisieren und von ihr in Abzug zu bringen. Anm. 1 Der einer Beleihung zugrunde zu legende Wert des Erbbaurechts, dessen Hälfte die Hypothek, wenn sie mündelsicher sein soll, nicht übersteigen darf, ist aus doppeltem Grunde gleich dem arithmetischen Mittel aus Bauwert und kapitalisiertem Mietreinertrag bestimmt worden. Einerseits soll vermieden werden, daß Erbbaurechte mit hohem Ertrags-, aber geringem baulichem Wert hoch beliehen und bei einer unvorhergesehenen Minderung des jährlichen Reinertrags Hypothekengläubiger gefährdet werden. Anderseits kann nur der jährliche Reinertrag, den die auf Grund des Erbbaurechts errichteten Baulichkeiten mit den übrigen Anlagen bei ordnungsmäßiger Wirtschaft jedem Besitzer nachhaltig (dauernd) gewähren können, eine sichere Grundlage für die Wertbemessung bilden; deshalb soll der angenommene W e r t den kapitalisierten Mietreinertrag nicht übersteigen dürfen (Begr. zu § 19). Für die Berechnung des Mietreinertrags ist in Anbetracht der Verschiedenheit der örtlichen Verhältnisse davon abgesehen worden, diejenigen Beträge, welche für Abgaben, Verwaltung, Instandsetzung, Abschreibung und Rücklagen von den Bruttomietzinsen in Abzug zu bringen sind, ein für allemal festzulegen. Die Feststellung des für diese Abzüge angemessenen Prozentsatzes ist der sorgfältigen Ermittlung im Einzelfalle überlassen. Auch von der Einführung eines ein für allemal festbestimmten Kapitalisierungsfaktors ist Abstand genommen worden, um die Möglichkeit einer Anpassung an den wechselnden allgemeinen Zinsfuß zu gewährleisten (Begr. zu § 19). Anm. 2 Von der Hypothek ist der i m Range vorgehende kapitalisierte Erbbauzins in Abzug zu bringen. Das ist dahin zu verstehen, daß nur ein solcher Hypotheken709

Verordnung über das Erbbaurecht betrag als mündelsicher gilt, der bei der Zusammenrechnung mit dem kapitalisierten (Anm. i) Erbbauzins (§ 9 Anm. 1) nicht die Hälfte des Wertes des Erbbaurechts übersteigt (JFG 3, 328). Der Hypothek kann der Vorrang vor dem Erbbauzins eingeräumt werden (§9 Anm. 1). Aber auch dann, wenn der Erbbauzins den ersten Rang behält, ist keine Gefährdung der Hypothek im Zwangsversteigerungsverfahren zu besorgen. Denn der Erbbauzins kann bei der Zwangsversteigerung des Erbbaurechts nicht zum vollen Kapitalbetrage (wie z. B. eine Rentenschuld) fällig werden. Der Ersteher, also auch der seine Hypothek anbietende Gläubiger, braucht also nur mit der Bezahlung der bereits fälligen oder jeweils fällig werdenden Erbbauzinsraten zu rechnen (Begr. zu § 19). § 20 Die planmäßige Tilgung der Hypothek m u ß 1. unter Zuwachs der ersparten Zinsen erfolgen, 2. spätestens mit dem Anfang des vierten auf die Gewährung des Hypothekenkapitals folgenden Kalenderjahrs beginnen, 3. spätestens zehn Jahre vor Ablauf des Erbbaurechts endigen und darf 4. nicht länger dauern, als zur buchmäßigen Abschreibung des Bauwerkes nach wirtschaftlichen Grundsätzen erforderlich ist. Das Erbbaurecht m u ß mindestens noch so lange laufen, daß eine den Vorschriften des Abs. 1 entsprechende Tilgung der Hypothek für jeden Erbbauberechtigten oder seine Rechtsnachfolger aus den Erträgen des Erbbaurechts möglich ist. Anm. 1 Die planmäßige Tilgung m u ß unter Zuwachs der ersparten Zinsen erfolgen. Der Tilgungsplan muß also so gestaltet sein, daß von den Zinsen, die trotz der allmählich fortschreitenden Tilgung des Hypothekenkapitals weiter von dem vollen Hypothekenkapital zu entrichten sind, diejenigen Teilbeträge, welche die Zinsen für das jeweilige Restkapital übersteigen, den Tilgungsraten hinzuzurechnen sind und somit ebenfalls zur Kapitaltilgung beitragen. Anm. 2 Daß der späteste Termin für den Beginn der Tilgung auf den Anfang des vierten Kalenderjahrs, das auf die Gewährung des Hypothekenkapitals (nicht die Bestellung der Hypothek) folgt, bestimmt worden ist, beruht auf einer doppelten Erwägung. Einerseits berücksichtigt diese Vorschrift die weit verbreitete Gepflogenheit, den Beginn der ordnungsmäßigen Tilgung hinauszuschieben, eine Maßnahme, die bei Pfandbriefdarlehn sogar notwendig ist, da die entstehenden Kursverluste durch ein sog. Zusatzdarlehn gedeckt und vorzugsweise getilgt zu werden pflegen. Anderseits sorgt sie dafür, daß die rechtliche Sicherheit der Hypothek nicht unberücksichtigt bleibt (Begr. zu § 20). Anm. 3 Der in den Tilgungsplan nicht einbezogene Zeitraum der Restdauer des Erbbaurechts (die sog. Freijahre) soll durch seine Festsetzung auf mindestens zehn Jahre so reichlich bemessen sein, daß die Tilgung nach menschlicher Voraussicht noch vor Ablauf des Erbbaurechts erfolgen kann, selbst wenn der Erbbauberechtigte mit einigen Tilgungsbeträgen im Rückstände bleibt und der Gläubiger von einer Zwangsversteigerung des Erbbaurechts zur Beitreibung der Tilgungsrückstände absieht (Begr. zu § 20). Anm. 4 Die Bestimmung, daß die Tilgung nicht länger dauern darf, als zur buchmäßigen (vollständigen) Abschreibung des Bauwerks nach wirtschaftlichen Grundsätzen, gewöhnlich also nach fortlaufenden Abzügen von Abnutzungsprozenten von dem Werte 710

Beleihung des Bauwerks, erforderlich ist, hat ihren Grund darin, daß die Höhe der Tilgung mit dem baulichen Zustande des auf dem Erbbaugelände errichteten Bauwerks in Einklang gebracht und darauf gehalten werden soll, daß nicht ein den Hypothekengläubiger gefährdender Verfall des Bauwerks eintreten kann (Begr. zu § 20). Asm. 5 Die Vorschrift des Abs. 2 dient dem Interesse des das Hypothekendarlehn aufnehmenden Erbbauberechtigten und seiner Rechtsnachfolger. Die Dauer des E r b b a u r e c h t s soll mindestens noch so lange ausstehen, daß es ihnen in jedem Falle möglich ist, das Hypothekenkapital gemäß den Vorschriften des Abs. 1 aus den Erträgen des Erbbaurechts vollständig zu tilgen. 2. S i c h e r h e i t s g r e n z e f ü r s o n s t i g e

Beleihungen

§ 21 E r b b a u r e c h t e können n a c h M a ß g a b e der § § 1 1 , 12 des Hypothekenbankgesetzes v o m 13. J u l i 1 8 9 9 (Reichs-Gesetzbl. S . 3 7 5 ) von Hypothekenbanken und n a c h Maßgabe des § 60 des Gesetzes über die Privaten Versicherungsunternehmungen vom 12.Mai 1901; (Reichs-Gesetzbl. S. 139) von privaten Versicherungsunternehmungen beliehen werden, wenn 1. der W e r t des E r b b a u r e c h t s auch n a c h § 19 A b s . 1 e r m i t t e l t ist, 2. eine d e m § 2 0 A b s . 1 entsprechende Tilgung v e r e i n b a r t w i r d und 3. die Dauer des E r b b a u r e c h t s den Voraussetzungen des § 2 0 A b s . 2 entspricht. Auf einen der Hypothek i m R a n g e vorhergehenden E r b b a u z i n s ist die Vorschrift des § 19 A b s . 2 entsprechend anzuwenden. Anm. Früher war streitig, ob Hypothekenbanken nach Maßgabe der §§ 11, 12 des Ges. v. 13. 7. 1899 und private Versicherungsunternehmungen nach Maßgabe des Ges. v. 12. 5. 1901 (jetzt 6. 6. 1931) auch Erbbaurechte hypothekarisch beleihen dürften. Nunmehr bestimmt § 21 V O die Zulässigkeit solcher Beleihungen von Erbbaurechten mit Hypotheken in der Weise, daß außer den für diese Anstalten nach den genannten Vorschriften bereits geltenden gesetzlichen Grundsätzen die in § 19 Abs. 1, 2, § 20 Abs. 1, 2 V O für mündelsichere Hypotheken an Erbbaurechten aufgestellten Erfordernisse mit Rücksicht auf die besonderen wirtschaftlichen und rechtlichen Verhältnisse des Erbbaurechts Anwendung finden. Daraus ergibt sich insbesondere für die Ermittlung des Wertes des zu beleihenden Erbbaurechts das zusätzliche Erfordernis, daß neben den in jenen Gesetzesvorschriften gegebenen Bestimmungen, wonach der bei der Beleihung angenommene Wert des Grundstücks, hier also des Erbbaurechts, den durch sorgfältige Ermittlung festgelegten Verkaufswert nicht übersteigen darf, auch die Wertermittlungsvorschriften des § 19 V O für die Beleihung durch die Anstalten maßgebend sind. Die Beleihung eines Erbbaurechts durch diese Anstalten in der nach § 19 V O ermittelten Höhe ist unstatthaft, wenn der Verkaufswert des Erbbaurechts aus besonderen Gründen niedriger anzunehmen ist, etwa weil gleichartige Erbbaurechte dauernd zu niedrigerem Preise verkauft worden sind (Begr. zu § 21). An Stelle des § 60 des Ges. v. 12. 5. 1901 ist § 69 des Versicherungsaufsichtsgesetzes v. 6 . 6 . 1931 (RGBl 315) getreten. 3. L a n d e s r e c h t l i c h e V o r s c h r i f t e n

§ 22 Die Landesgesetzgebung kann für die innerhalb ihres Geltungsbereichs belegenen Grundstücke 1. die Mündelsicherheit der Erbbaurechtshypotheken abweichend von den Vorschriften d e r § § 18 bis 2 0 regeln, 2 . b e s t i m m e n , in welcher Weise festzustellen ist, ob die Voraussetzungen für die Mündelsicherheit ( § § 19, 2 0 ) vorliegen.

711

Verordnung über das Erbbaurecht Anm. Der Vorbehalt unter Nr. i soll wegen der Verschiedenheit der in den einzelnen Landesgesetzen gegebenen Sicherheitsgrenzen für mündelsichere Hypotheken der Landesgesetzgebung eine abweichende Regelung der Mündelsicherheit von Erbbaurechtshypotheken ermöglichen. Durch den Vorbehalt unter Nr. 2 soll mit Rücksicht darauf, daß reichsgesetzliche Vorschriften über das Verfahren zur Feststellung des Vorliegens der Voraussetzungen der Mündelsicherheit bisher nicht bestehen, die Regelung dieses Verfahrens der Landesgesetzgebung überlassen werden (Begr. zu § 22). In Preußen wird daher z. B. das Schätzungsamtsgesetz v. 8. 6. 1918 vom Zeitpunkt seines Inkrafttretens an (§ 27) bei der Schätzung des Werts eines Erbbaurechts für die Beleihung Anwendung zu finden haben. IV. Feuerversicherung, Zwangsversteigerung 1. F e u e r v e r s i c h e r u n g § 23 Ist das Bauwerk gegen Feuer versichert, so hat der Versicherer den Grundstückseigentümer unverzüglich zu benachrichtigen, wenn ihm der Eintritt des Versicherungsfalls angezeigt wird. Anm. Die Bestimmung, daß im Falle der Versicherung des Bauwerks gegen Feuer (§§ 81 bis 107 des VersVG v. 30. 5. 1908) nach Anzeige des Eintritts des Versicherungsfalls (§ 92 des Ges.) durch den Versicherungsnehmer (Erbbauberechtigte) der Versicherer (die Versicherungsgesellschaft) den Grundstückseigentümer unverzüglich (§ 121 BGB) zu benachrichtigen hat, ist zum Schutz des Grundstückseigentümers getroffen. Sie soll verhüten, daß die Versicherungssummen ohne sein Wissen an die Gläubiger der Hypotheken, Grund- oder Rentenschulden auf den Erbbaurecht (vgl. über die Erstreckung der Hypotheken usw. auf die Forderung gegen den Versicherer §§ 1127, 1128, 1130, 1192, 1200 BGB und über die Zahlung der Versicherungssummen an solche Gläubiger §§ 99— 10 7 VersVG) oder an den Versicherungsnehmer (Erbbauberechtigten) ausgezahlt werden (Begr. zu § 23). Der Grundstückseigentümer hat aber auch insofern ein Interesse an der Benachrichtigung, als er daraufhin sogleich Schritte unternehmen kann, um den Erbbauberechtigten zur Wiederherstellung des Bauwerks zu veranlassen. Das wird namentlich dann von praktischer Bedeutung sein, wenn die Verpflichtung zur Versicherung des Bauwerks und zu seinem Wiederaufbau im Falle der Zerstörung gemäß § 2 Nr. 2 VO zum Inhalt des Erbbaurechts gemacht worden ist. Unterläßt der Versicherer die unverzügliche Benachrichtigung, so kann er dem Grundstückseigentümer für den dadurch entstehenden Schaden nach § 823 BGB ersatzpflichtig sein. 2. Z w a n g s v e r s t e i g e r u n g a) des E r b b a u r e c h t s § 24 Bei einer Zwangsvollstreckung in das Erbbaurecht gilt auch der Grundstückseigentümer als Beteiligter im Sinne des § 9 des Gesetzes über die Zwangsversteigerung und die Zwangsverwaltung (Reichs-Gesetzbl. 1898, S. 713). Anm. 1 Die Zwangsvollstreckung in ein Erbbaurecht kann nach § 11 VO, §§866 ff, 870 Abs. 1, 932 ZPO, §§ 1 ff, 146fr ZVG durch Eintragung einer Zwangs-Sicherungshypothek oder durch Eintragung einer Arrest-Höchstbetragshypothek oder durch Zwangsversteigerung oder durch Zwangsverwaltung erfolgen. Jedoch sind nach § 8 VO 712

Feuerversicherung.

Beendigung

V e r f ü g u n g e n , die im W e g e der Zwangsvollstreckung oder der Arrestvollziehung erfolgen, insoweit unwirksam, als sie die Rechte des Grundstückseigentümers aus einer Vereinb a r u n g g e m ä ß § 5 vereiteln oder beeinträchtigen würden. Das Nähere hierüber findet sich in den A n m e r k u n g e n zu § 8 V O .

Anm. 2 D a der G r u n d s t ü c k s e i g e n t ü m e r durch die D u r c h f ü h r u n g der Zwangsversteigerung oder der Z w a n g s v e r w a l t u n g in das Erbbaurecht mitberührt wird, g i l t e r a u c h a l s B e t e i l i g t e r i m S i n n e d e s § 9 Z V G . Er ist also zu d e m Verfahren zuzuziehen, und i h m stehen in dem V e r f a h r e n die sonst einem Beteiligten zustehenden Rechte zu. Das gilt namentlich bei der Feststellung des geringsten Gebots und der Versteigerungsbedingungen g e m ä ß §§ 59 ff, dem V e r l a n g e n der Sicherheitsleistung des Bieters nach § 67 Abs. 1, der Beschwerde gegen den Zuschlag nach § 97 A b s . 1 Z V G . b) d e s

Grundstücks

§ 25 W i r d das Grundstück zwangsweise versteigert, so bleibt das Erbbaurecht auch dann bestehen, wenn es bei der Feststellung des geringsten Gebots nicht berücksichtigt ist. Anm. N a c h der Regelvorschrift des § 10 Abs. 1 Satz 1 kann das Erbbaurecht nur zur ausschließlich ersten Rangstelle bestellt und dieser R a n g a u c h w ä h r e n d der D a u e r des Erbbaurechts nicht geändert werden. N u r ausnahmsweise (insbesondere in den Fällen des § 10 A b s . 1 Satz 2 und A b s . 2) wird es daher vorkommen können, d a ß die Z w a n g s v e r s t e i g e r u n g d e s mit d e m Erbbaurecht belasteten G r u n d s t ü c k s wegen eines dem Erbbaurecht im R a n g e vorgehenden oder gleichstehenden Rechts betrieben wird und

daß infolgedessen das Erbbaurecht nicht in das geringste Gebot (§ 44 ZVG) fällt.

A u c h dann soll das Erbbaurecht nicht aus dem Bargebot berichtigt werden (§ 49 Z V G ) , sondern b e s t e h e n b l e i b e n . Z w e c k dieser Bestimmung wie der des § 10 A b s . 1 ist, die Beleihbarkeit der Erbbaurechte zu fördern, indem gegenüber den sonstigen W i r k u n g e n der Zwangsversteigerung des Grundstücks der Bestand des Erbbaurechts und der hypothekarischen R e c h t e daran für jeden Fall sichergestellt wird (Begr. z u § ro).

V. Beendigung, Erneuerung, Heimfall 1.

Beendigung

a)

Aufhebung

§ 26 Das Erbbaurecht kann n u r m i t Zustimmung des Grundstückseigentümers aufgehoben werden. Die Zustimmung ist dem Grundbuchamt oder dem Erbbauberechtigten gegenüber zu e r k l ä r e n ; sie ist u n w i d e r r u f l i c h . Anm. D u r c h § 11 A b s . 1 Satz 1 V O ist der einseitige V e r z i c h t des Erbbauberechtigten auf sein R e c h t nach § 928 B G B ausgeschlossen. Gleichwohl kann eine freiwillige A u f h e b u n g d e s E r b b a u r e c h t s als eines Rechts an einem Grundstück g e m ä ß § 875 B G B durch die Erklärung des Erbbauberechtigten, d a ß er sein R e c h t aufgebe (§ 1 A n m . 6), und die Löschung des Rechts im G r u n d b u c h des mit dem Erbbaurecht belasteten Grundstücks (§ 16 A n m . 1) erfolgen. Ist das Erbbaurecht mit Rechten Dritter belastet, so bedarf es dazu nach § 876 B G B der Z u s t i m m u n g der Dritten (§ 1 A n m . 6). § 26 erfordert weiter die Z u s t i m m u n g d e s G r u n d s t ü c k s e i g e n t ü m e r s , weil er durch die Aufhebung geschädigt werden kann. Die Zustimmungserklärung ist wie im § 876 Satz 3 46

Komm. z. B G B , 11. Aufl. III. Bd. (Denecke)

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Verordnung über das Erbbaurecht BGB dem Grundbuchamt oder dem Erbbauberechtigten gegenüber abzugeben. Sie wird mit dem Zugehen an das Grundbuchamt oder den Erbbauberechtigten (§ 130 Abs. i, 3 BGB) unwiderruflich. Sie bedarf zur materiellrechtlichen Wirksamkeit keiner Form. Sie kann daher auch mündlich oder privatschriftlich gegenüber dem Grundbuchamt oder dem Erbbauberechtigten abgegeben werden (BGB § 875 Anm. 33 mit § 876 Anm. 18). V o n dem Wesen der Zustimmung gilt dasselbe wie bei der Zustimmung der Drittberechtigten (BGB § 876 Anm. 3). Formellrechtlich ist zur Vornahme der Löschung die Zustimmungserklärung in der Form des § 29 Satz 1 G B O dem Grundbuchamt nachzuweisen. Wie das Erlöschen des freiwillig aufgehobenen Erbbaurechts auf das Bauwerk und die sonstigen Bestandteile des Erbbaurechts wirkt, erörtern die § § 1 2 Anm. 5, 34 Anm. 1; die Wirkung des Erlöschens auf Miet- oder Pachtverträge, die der Erbbauberechtigte abgeschlossen hat, ist im § 30 Abs. 1 geregelt. — Erwirbt der Erbbauberechtigte das mit dem Erbbaurecht belastete Grundstück und werden auf Grund der Bewilligung aller Beteiligten die auf dem Erbbaurecht lastenden Hypotheken unter Löschung im Erbbaugrundbuch und unter Aufhebung des Erbbaurechts auf das Grundbuch des Grundstücks übertragen, so liegt eine Pfandauswechselung im Sinne des § 873 BGB vor ( H R R 1936 Nr. 1113).

b) Z e i t a b l a u f

§ 27 Erlischt das Erbbaurecht durch Zeitablauf, so hat der Grundstückseigentümer dem Erbbauberechtigten eine Entschädigung für das Bauwerk zu leisten. Als Inhalt des Erbbaurechts können Vereinbarungen über die Höhe der Entschädigung und die Art ihrer Zahlung sowie über ihre Ausschließung getroffen werden. Ist das Erbbaurecht zur Befriedigung des Wohnbedürfnisses minder bemittelterBevölkerungskreise bestellt, so muß die Entschädigung mindestens zwei Dritteile des gemeinen Wertes betragen, den das Bauwerk bei Ablauf des Erbbaurechts hat. Auf eine abweichende Vereinbarung kann sich der Grundstückseigentümer nicht berufen. Der Grundstückseigentümer kann seine Verpflichtung zur Zahlung der Entschädigung dadurch abwenden, daß er dem Erbbauberechtigten das Erbbaurecht vor dessen Ablauf für die voraussichtliche Standdauer des Bauwerkes verlängert; lehnt der Erbbauberechtigte die Verlängerung ab, so erlischt der Anspruch auf Entschädigung. Das Erbbaurecht kann zur Abwendung der Entschädigungspflicht wiederholt verlängert werden. Vor Eintritt der Fälligkeit kann der Anspruch auf Entschädigung nicht abgetreten werden. Anm. 1 Ist das Erbbaurecht, wie dies regelmäßig der Fall sein wird, befristet, so erlischt es mit dem Ablauf der bestimmten Zeit (dem Eintritt des festgesetzten Endtermins oder der Beendigung der vereinbarten Zeitdauer) von selbst, ohne daß es einer Erklärung der Beteiligten bedarf. Das Grundbuch, das fortan das Erbbaurecht als noch bestehend aufführt, ist unrichtig geworden. Der Grundstückseigentümer kann also vom Erbbauberechtigten gemäß § 894 BGB die Zustimmung zur Berichtigung des Grundbuchs durch Löschung des Erbbaurechts verlangen. In der Regel wird er aber dieser Zustimmung nicht bedürfen, sondern nach § 22 Abs. 1, 24 G B O ohne weitere Nachweise die Löschung herbeiführen können, da aus dem Ablauf der Zeit das Erlöschen des Rechts sich von selbst ergibt. Die Ausführung der Löschung ist in § 16 Anm. 1 behandelt. Die Folge des Erlöschens ist, daß auch die auf dem Erbbaurecht lastenden Rechte erlöschen. Die Realberechtigten mußten in Anbetracht des festgesetzten Endtermins oder der bestimmten Zeitdauer von vornherein mit diesem Erlöschen rechnen. U m die Beleihbarkeit der Erbbaurechte zu fördern, bestimmt aber § 29 zugunsten der darin bezeichneten Realgläubiger, daß ihre Rechte sich an der nach § 27 Abs. 1, 2 in

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Beendigung der Regel von dem Grundstückseigentümer zu leistenden Entschädigung für das Bauwerk fortsetzen. Das Schicksal des Bauwerks beim Erlöschen des Erbbaurechts erläutern die §§ 12 Anm. 5, 34. Anm. 1. Den Einfluß des Erlöschens auf Miet- und Pachtverträge, die der Erbbauberechtigte abgeschlossen hat, regelt § 30 V O . Die hiervon abweichenden Folgen, die eintreten in den Fällen der Verlängerung, der Erneuerung oder des Heimfalls des Erbbaurechts, sind gesetzlich festgelegt in § 27 Abs. 3, § 31 Abs. 1, 3, § 33 V O .

Anm. 2 Die Bestimmung, daß der G r u n d s t ü c k s e i g e n t ü m e r d e m E r b b a u b e r e c h t i g t e n e i n e E n t s c h ä d i g u n g f ü r d a s B a u w e r k z u l e i s t e n h a t , ist im Interesse der Allgemeinheit getroffen, um die ordnungsmäßige Instandhaltung, insbesondere der errichteten Gebäude, zu gewährleisten. Der Erbbauberechtigte wird bis zum letzten Augenblick der Dauer seines Rechts an der ordnungsmäßigen Instandhaltung des Bauwerks dadurch interessiert, daß sich die Höhe seines Entschädigungsanspruchs nach dem zur Zeit des Erlöschens des Erbbaurechts vorhandenen Wert des Bauwerks richtet (Begr. vor § 1 ; § 1 Anm. 14). Können der Grundstückseigentümer und der Erbbauberechtigte sich über die Höhe der Entschädigung nicht einigen, so wird die Entschädigung im Rechtsstreit nach dem gemeinen Wert des Bauwerks (Abs. 2) zu bemessen sein. In Abs. 2 ist für gewisse Fälle eine Mindesthöhe bestimmt. Da nach § 29 das Recht der dort bezeichneten Realgläubiger sich auf den Entschädigungsanspruch erstreckt, ist ein Verzicht des Erbbauberechtigten auf den Anspruch nur mit Zustimmung dieser Realgläubiger wirksam. Nach dem Zweck des § 29, den Realgläubigern einen Ersatz für das bisher haftende Pfand zu gewähren, ist auch anzunehmen, daß sie auf Feststellung einer angemessenen Entschädigung gegen den Grundstückseigentümer zu klagen berechtigt sind, wenn der Erbbauberechtigte im Zusammenwirken mit dem Grundstückseigentümer den Entschädigungsanspruch nicht geltend macht oder zu niedrig vereinbart. Voraussetzung für das Bestehen des Entschädigungsanspruchs ist aber, daß das Bauwerk auf Grund des Erbbaurechts errichtet ist. Denn wenn das Bauwerk bei Begründung des Erbbaurechts bereits vorhanden war, so ist es im Eigentum des Grundstückseigentümers verblieben. Allerdings ist dies streitig (§ 12 Anm. 2).

Anm. 3 Sind V e r e i n b a r u n g e n gemäß Abs. 1 Satz 2 als Inhalt des Erbbaurechts getroffen und in das Grundbuch des belasteten Grundstücks und in das Erbbaugrundbuch eingetragen ( § 1 4 Anm. 2), so haben sie dingliche Wirkung. Insbesondere müssen die Rechtsnachfolger des Erbbaurechtsnehmers und die im §29 bezeichneten Realgläubiger (Anm. 2) auch eine von vornherein getroffene Vereinbarung ü b e r d i e H ö h e d e r E n t s c h ä d i g u n g sowie eine A u s s c h l i e ß u n g der Entschädigungspflicht gegen sich gelten lassen. In den Fällen des Abs. 2 Satz 1 ist aber nach Abs. 2 Satz 2 eine Ausschließung der Entschädigungspflicht nicht zulässig (Anm. 4). Nach Abs. 4 k a n n d e r A n s p r u c h a u f E n t s c h ä d i g u n g v o r E i n t r i t t d e r F ä l l i g k e i t n i c h t a b g e t r e t e n w e r d e n . Daraus folgt, daß eine frühere Abtretung unwirksam ist und auch nicht durch Zustimmung der Realgläubiger des § 29 Wirksamkeit erlangt (str.). Nach § 851 Abs. 1 Z P O kann der noch nicht fällig gewordene Anspruch auch nicht von Gläubigern des Erbbauberechtigten wirksam gepfändet werden. Ebenso ist eine freiwillige Verpfändung nach § 1274 Abs. 2 B G B nicht möglich. Fällig wird der Anspruch mit dem Eintritt des Endtermins des Erbbaurechts, sofern nicht durch eine als Inhalt des Erbbaurechts getroffene Vereinbarung ü b e r d i e A r t d e r Z a h l u n g die Fälligkeit weiter hinausgesetzt wird. Wird dann der Anspruch, über dessen dingliche Sicherung § 28 Bestimmung trifft, abgetreten, verpfändet oder gepfändet (die Form der Übertragung und der Pfändung erörtert § 28 Anm. 1), so erlangt der Abtretungsempfänger (Pfandgläubiger, Pfändungsgläubiger) ihn (das Recht an ihm) nur belastet mit den Rechten (dem Vorrang der Rechte) der Realgläubiger des § 29.

Anm. 4 Eine vom Grundstückseigentümer mit dem Erbbauberechtigten getroffene Vereinbarung, die eine A b w e i c h u n g v o n d e r B e s t i m m u n g d e r M i n d e s t h ö h e d e r 46*

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Verordnung über das Erbbaurecht E n t s c h ä d i g u n g bei Erbbaurechten zur Befriedigung des Wohnbedürfnisses minderbemittelter Bevölkerungskreise nach Abs. 2 Satz 1 enthält, ist dem Erbbauberechtigten wie den Realgläubigern des § 29 gegenüber unwirksam, da sich der Grundstückseigentümer nicht darauf berufen kann (§ 1 Anm. 13). Das gilt selbstverständlich auch für die gänzliche Ausschließung einer Entschädigung. Der Grund für diese Bestimmungen ist, daß der Erbbauberechtigte an der ordnungsmäßigen Instandhaltung der im Interesse der Allgemeinheit errichteten Wohnhäuser besonders interessiert werden soll, indem ihm beim Ablauf des Erbbaurechts unter allen Umständen ein Anspruch auf eine Entschädigung von mindestens zwei Dritteilen des gemeinen Wertes zu dieser Zeit zugebilligt wird.

Anm. 5 Soll ein Erbbaurecht über die ursprünglich gesetzte Zeitdauer hinaus verlängert werden, so handelt es sich um eine Änderung des Inhalts des Rechts. Dazu bedarf es gemäß §§ 877, 873, 876 B G B der Einigung zwischen dem Grundstückseigentümer und dem Erbbauberechtigten, der Zustimmung der Realberechtigten am Grundstück (nicht auch der Realberechtigten am Erbbaurecht, da ihnen die Verlängerung nur günstig ist; str.) und der Eintragung der Verlängerung in das Grundbuch des mit dem Erbbaurecht belasteten Grundstücks und in das Erbbaugrundbuch (§ 1 Anm. 5 ; § 14 Anm. 2). Für Grundstückseigentümer, insbesondere Gemeinden, die eine größere Zahl von Erbbaurechten zu Wohnzwecken mit gleicher Abiaufzeit bestellt haben, könnte die beim Ablauf der Erbbaubrechte entstehende Verpflichtung zur Zahlung einer Reihe von bedeutenden Entschädigungssummen Schwierigkeiten im Gefolge haben (Begr. zu § 27). Deshalb bestimmt Abs. 3, daß der G r u n d s t ü c k s e i g e n t ü m e r s e i n e V e r p f l i c h t u n g z u r Z a h l u n g d e r E n t s c h ä d i g u n g nach Abs. 1 oder nach Abs. 2 dadurch a b w e n d e n kann, daß er dem Erbbauberechtigten v o r A b l a u f d e s E r b b a u r e c h t s

dessen Verlängerung f ü r die voraussichtliche Standdauer des B a u w e r k s an-

bietet. U m Weiterungen bei der Abschätzung der voraussichtlichen Standdauer zu vermeiden (Begr. zu § 27), gestattet das Gesetz auch eine w i e d e r h o l t e V e r l ä n g e r u n g . Nimmt der Erbbauberechtigte das Angebot an, so hat die Verlängerung, damit sie dingliche Wirkung hat, in der vorbezeichneten Weise zu erfolgen. Das Erbbaurecht bleibt dann einerseits mit allen seinen Rechten, anderseits mit seinen Belastungen bestehen. Glaubt der Erbbauberechtigte, etwa weil er vor Ablauf des Erbbaurechts wirtschaftliche Maßnahmen in Erwartung des Empfangs der Entschädigungssumme getroffen hat, nun das Erbbaurecht nicht selbst behalten zu können, so mag er es nach der Verlängerung veräußern (Begr. § 27). Lehnt er aber ernstlich die Verlängerung ab, so erlischt der Anspruch auf Entschädigung, und zwar nicht nur für ihn, sondern auch für die Realgläubiger des § 2g, die damit rechnen mußten.

§ 28 Die Entschädigungsforderung haftet auf dem Grundstück an Stelle des Erbbaurechts und m i t dessen Range. Anm. Die Bestimmung ist dahin zu deuten, daß die Entschädigungsforderung des Erbbauberechtigten aus § 27 kraft Gesetzes an die Stelle des bisher auf dem Grundstück lastenden, nunmehr durch Zeitablauf erloschenen Erbbaurechts tritt und wie dieses, insbesondere mit dessen R a n g , also nach § 10 Abs. 1 Satz 1 in der Regel an erster Rangstelle, auf dem Grundstück lastet. Da es sich um eine außerhalb des Grundbuchs ohne weiteres, namentlich ohne Mitwirkung der Beteiligten, sich vollziehende Umwandlung eines das Grundstück belastenden Rechts in ein anderes belastendes Recht handelt, wird das Grundbuch, das diese Umwandlung nicht aufweist, unrichtig. D a die Entschädigungsforderung an die Stelle eines eingetragenen dinglichen Rechts tritt und trotz ihres an sich nur schuldrechtlichen Charakters wie ein rangfähiges dingliches Recht auf dem Grundstück lasten soll, ist sie auch eintragungsfähig. Der Erbbauberechtigte kann also die Berichtigung des Grundbuchs durch Eintragung der Umwandlung gemäß § 22

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Beendigung Abs. i GBO beantragen oder, wenn er dem Grundbuchamt nicht die nötigen Nachweise erbringen kann, vom Grundstückseigentümer die Zustimmung zur Berichtigung des Grundbuchs gemäß § 894 BGB im ordentlichen Rechtsstreit verlangen (str.). Daß die Eintragung in der Gestalt einer Hypothek, insbesondere einer Sicherungshypothek (§§ 1184fr BGB), zu erfolgen hätte, dafür bietet die Verordnung keinen Anhalt (str.). Das Gesetz hat weder bestimmt, daß das Erbbaurecht sich entsprechend dem § 1287 Satz 2 BGB oder dem § 868 Abs. 2 ZPO in eine Sicherungshypothek für die Entschädigungsforderung umwandle, noch vorgesehen, daß dem Erbbauberechtigten entsprechend dem § 648 BGB ein Anspruch auf Einräumung einer Sicherungshypothek zustehe. Derartiges ist auch nicht als beabsichtigt anzusehen. Den Rechten, die den Realgläubigern in § 29 an der Entschädigungsforderung gewährt sind (§ 29 Anm. 2), ist vielmehr zu entnehmen, daß an eine nur vorübergehende Grundstücksbelastung gedacht worden ist. Man wird sich daher an den Wortlaut des § 28 halten und zu dem Ergebnis kommen müssen: Die Eintragung in das Grundbuch über das mit dem Erbbaurecht belastet gewesene Grundstück ist in der Weise zu bewirken, daß an derselben Stelle, an der das Erbbaurecht eingetragen war (also in der zweiten Abteilung: § 14 Anm. 2), vermerkt wird, an die Stelle des erloschenen Erbbaurechts sei mit dessen Rang die Entschädigungsforderung getreten (vgl. § 31 Anm. 5 über die Eintragung der Vormerkung zur Erhaltung des Erneuerungsvorrechts bei der Löschung des Erbbaurechts). Daraus ergibt sich dann weiter, daß die Übertragung und die Pfändung wie bei einer Reallast, der die eingetragene Entschädigungsforderung wohl am nächsten steht, zu erfolgen haben. Die Ubertragung vollzieht sich also gemäß § 873 BGB durch (materiellrechtlich formlos gültige) Einigung des Erbbauberechtigten mit dem Erwerber und Eintragung. Die Pfändung durch Gläubiger des Erbbauberechtigten wird unter entsprechender Anwendung des § 857 Abs. 6 in Verbindung mit §§ 829, 830 Abs. 1 Satz 2 ZPO bewirkt durch Pfändungsbeschluß und Eintragung der Pfändung in das Grundbuch. Wie die an der Entschädigungsforderung sich fortsetzenden Rechte der Realgläubiger des § 29 einzutragen sind, ist in § 29 Anm. 2 besprochen. § 29 Ist das Erbbaurecht bei Ablauf der Zeit, für die es bestellt w a r , noch m i t einer Hypothek oder Grundschuld oder m i t Rückständen aus Rentenschulden oder Reallasten belastet, s o hat der Gläubiger der Hypothek, Grund- oder Rentenschuld oder Reallast an d e m Entschädigungsanspruch dieselben Rechte, die i h m i m Falle des Erlöschens seines Rechtes durch Zwangsversteigerung an d e m Erlöse zustehen. Anm. 1 In der Regel werden die Belastungen des Erbbaurechts, insbesondere die Tilgungshypotheken (§ 20 Abs. 1 Nr. 3; § 21 Nr. 2), beim Ablauf der Zeit, für die das Recht bestellt war, bereits berichtigt und aufgehoben sein. Sofern aber in diesem Zeitpunkt doch noch etwa Rechte auf dem Erbbaurecht lasten, erlöschen sie zugleich mit dem Erlöschen des Erbbaurechts durch den Zeitablauf (§ 27 Anm. 1). Hypotheken (§§ 1113fr), Grundschulden (§§ 1191 ff), Rückstände aus Rentenschulden (§ 1200 Abs. 1) und Rückstände a u s Reallasten (§§ 1105, 1107 BGB; dazu gehört auch ein rückständiger Erbbauzins des Grundstückseigentümers selbst nach § 9 VO), erfassen aber nunmehr den dem Erbbauberechtigten nach § 27 gegen den Grundstückseigentümer in der Regel (§27 Anm. 1 , 2 , 3 ) zustehenden Anspruch auf Entschädigung für das Bauwerk, der nach § 28 an die Stelle des Erbbaurechts tritt (§ 28 Anm. 1). Eine ähnliche Bestimmung enthält Art. 52 EGBGB. Anm. 2 Die Rechte, die einem Hypotheken-, Grundschuld-, Rentenschuld- oder Reallastgläubiger i m Falle des Erlöschens seines Rechtes durch Zwangsversteigerung (also durch den Zuschlag: §91 ZVG) an d e m Erlöse zustehen, kennzeichnen sich nach dem aus den §§ 10, 37 Nr. 8, 92, 109 ZVG herzuleitenden Grundsatz als Rechte 717

Verordnung über das Erbbaurecht auf Befriedigung aus dem an die Stelle des versteigerten Grundstücks (hier des Erbbaurechts) tretenden Versteigerungserlös, d. h. als Rechte an der Forderung des Vollstreckungsschuldners (hier des Erbbauberechtigten) gegen den Ersteher auf Zahlung des bar zu entrichtenden Erlöses. Sie ergreifen im Verhältnis zu anderen Rechten am Grundstück (hier am Erbbaurecht), namentlich hinsichtlich des Ranges, den Versteigerungserlös (die Forderung gegen den Ersteher) in denselben Grenzen der Befugnisse und Beschränkungen, wie sie für das erloschene dingliche Recht aus dem Stande der Belastungen folgten (BGB § 1168 Anm. i). Diese Rechte werden hier dem Gläubiger an dem an die Stelle des Erbbaurechts getretenen Entschädigungsanspruch gewährt, wie wenn das Erbbaurecht zwangsversteigert, das Recht des Gläubigers durch den Zuschlag erloschen wäre, der Grundstückseigentümer den Zuschlag erhalten und in Höhe des Entschädigungsanspruchs einen Versteigerungserlös bar zu entrichten hätte, der zunächst dem Erbbauberechtigten als dem bisherigen Inhaber des Erbbaurechts zustände. Da im § 29 VO nicht angeordnet ist, daß ein Verteilungsverfahren nach §§ 105 fr Z V G stattzufinden habe, verbleibt es dabei, daß der Entschädigungsanspruch an sich dem Erbbauberechtigten zusteht. Wird der Entschädigungsanspruch an Stelle des erloschenen Erbbaurechts in das Grundbuch des mit dem Erbbaurecht belastet gewesenen Grundstücks für den Erbbauberechtigten eingetragen (§ 28 Anm. 1), so ist zugleich zu vermerken, daß dem Gläubiger wegen seines erloschenen Rechts ein Recht auf Befriedigung aus dem Anspruch zustehe. Ist dies unterblieben, so kann der Gläubiger von dem Erbbauberechtigten gemäß § 894 BGB die Zustimmung zur Berichtigung des Grundbuchs durch Eintragung seines Befriedigungsrechts verlangen. Wenn die Eintragung des Entschädigungsanspruchs für den Erbbauberechtigten nicht herbeigeführt worden ist, wird der Gläubiger vom Grundstückseigentümer die Zustimmung zu dieser Eintragung und zugleich vom Erbbauberechtigten die Zustimmung zur Eintragung des Befriedigungsrechts beanspruchen können. Das Befriedigungsrecht ist gleichzustellen dem Pfandrecht an einer Forderung, das nach den §§ 1277, 1282 Abs. 2 BGB dem Berechtigten auch dazu dient, „Befriedigung aus der Forderung zu suchen" (str.). Da der Entschädigungsanspruch in der Regel sogleich fällig ist (§ 27 Anm. 3), so ist der Gläubiger gemäß §§ 1282, 1228 Abs. 2 BGB zur Einziehung des Anspruchs berechtigt; der Grundstückseigentümer kann also dann nur an ihn leisten. Steht mehreren Realgläubigern ein Befriedigungsrecht zu, so ist nach § 1290 BGB nur derjenige zur Einziehung berechtigt, dessen Befriedigungsrecht den übrigen Befriedigungsrechten vorgeht. Das Rangverhältnis unter den mehreren Realgläubigern richtet sich nach dem Range der erloschenen Rechte. Im Falle der Erneuerung des Erbbaurechts erlöschen die Rechte an dem Entschädigungsanspruch (§31 Abs. 5).

§ 30 Erlischt das Erbbaurecht, so finden auf Miet- und Pachtverträge, die der Erbbauberechtigte abgeschlossen hat, die im Falle der Übertragung des Eigentums geltenden Vorschriften entsprechende Anwendung. Erlischt das Erbbaurecht durch Zeitablauf, so ist der Grundstückseigentümer berechtigt, das Miet- oder Pachtverhältnis unter Einhaltung der gesetzlichen Frist zu kündigen. Die Kündigung kann nur für einen der beiden ersten Termine erfolgen, für die sie zulässig ist. Erlischt das Erbbaurecht vorzeitig, so kann der Grundstückseigentümer das Kündigungsrecht erst ausüben, wenn das Erbbaurecht auch durch Zeitablauf erlöschen würde. Der Mieter oder Pächter kann den Grundstückseigentümer unter Bestimmung einer angemessenen Frist zur Erklärung darüber auffordern, ob er von dem Kündigungsrechte Gebrauch mache. Die Kündigung kann nur bis zum Ablauf der Frist erfolgen. Anm. 1 Veräußert der Erbbauberechtigte das Erbbaurecht, so finden nach § 11 VO auf noch laufende Miet- oder Pachtverträge, die er über das Bauwerk oder ein Nebengelände (§ 1 Abs. 2) abgeschlossen hat, die Vorschriften entsprechende Anwendung, 718

Erneuerung welche zur Durchführung des Grundsatzes „Kauf bricht nicht Miete" in den §§ 571 bis 579, 581 Abs. 2 BGB für den Fall der Veräußerung eines vermieteten oder verpachteten Grundstücks gegeben sind. Diese Vorschriften regeln den Eintritt des Erwerbers in das Miet- oder Pachtverhältnis, die Wirksamkeit von Verfügungen des Vermieters oder Verpächters über den Miet- oder Pachtzins gegenüber dem Erwerber und den Schutz des Mieters oder Pächters bei Entrichtungen des Miet- oder Pachtzinses. Einer Veräußerung steht es gleich, wenn das Erbbaurecht an den Grundstückseigentümer heimfällt (§2 Nr. 4 VO). Ohne daß eine besondere Bestimmung hierüber gegeben ist, sind also auch in diesem Falle die erwähnten Vorschriften, insbesondere die zum Schutz des Mieters oder Pächters, auf das Verhältnis des Erbbauberechtigten, des Grundstückseigentümers und des Mieters oder Pächters untereinander ohne weiteres entsprechend anwendbar (Begr. zu § 30). Gleiche entsprechnde Anwendung schreibt § 30 Abs. 1 VO vor für die Fälle, in denen das Erbbaurecht durch Aufhebung (§ 26) oder durch Zeitablauf (§ 27) erlischt, also das vermietete oder verpachtete Bauwerk oder Nebenland in das freie Eigentum des Grundstückseigentümers übergeht (§12 Anm. 5). Die Vorschrift dient vornehmlich zum Schutz des Mieters oder Pächters, liegt aber auch im allgemein-wirtschaftlichen Interesse und im Interesse des Erbbauberechtigten, der sonst für die letzte Zeit der Dauer seines Erbbaurechts keinen Mieter oder Pächter finden dürfte (Begr. zu § 30). Die Abs. 2 u. 3 geben Sondervorschriften für den Fall des Erlöschens durch Zeitablauf. Anm. 2 Wird das Erbbaurecht zwangsversteigert, so finden, wenn das Bauwerk einem Mieter oder Pächter überlassen ist, gemäß § 11 VO, § 57 Z V G die Vorschriften der §§571, 572, des § 573 Satz 1 und der §§ 574, 575 BGB (Anm. 1) nach Maßgabe der §§ 57 a-—57ab ZVG entsprechende Anwendung. Nach §57a ZVG ist der Ersteher berechtigt, das Miet- oder Pachtverhältnis unter Einhaltung der gesetzlichen Frist zu kündigen. Diese Frist ergibt sich für die Miete aus § 565 Abs. 1 Satz 1, Abs. 4 BGB (vorzeitige Kündigung unter Einhaltung der gesetzlichen Frist spätestens am dritten Werktage eines Kalendervierteljahrs nur für den Schluß des Vierteljahrs) und für die Pacht aus § 595 Abs. 1, 2 BGB (vorzeitige Kündigung unter Einhaltung der gesetzlichen Frist spätestens am ersten Werktage des letzten halben Jahres für den Schluß des Pachtjahrs). Die Kündigung ist aber ausgeschlossen, wenn der Mieter einen Baukostenzuschuß gewährt hat (vgl. § 57 c). § 30 Abs. 2, 3 VO behandelt hinsichtlich der Kündigungsbefugnis den Fall des Erlöschens des Erbbaurechts durch Zeitablauf (§ 27) ähnlich dem Falle der Zwangsversteigerung. Die Befugnis wird dem Grundstückseigentümer wie einem Ersteher gewährt (vgl. auch § 29 Anm. 2). Jedoch schreibt Abs. 2 Satz 2 in Abweichung von § 57 a Z V G vor, daß die Kündigung des Grundstückseigentümers nur für einen der beiden ersten Termine, für den sie zulässig ist, erfolgen kann. Ferner ist im Abs. 2 Satz 2 für den Fall, daß das Erbbaurecht schon vor Ablauf der ihm gesetzten Zeit erlischt (z.B. durch Aufhebung nach § 26), bestimmt, daß das Kündigungsrecht von dem Grundstückseigentümer erst beim Eintritt des Endtermins, in dem das Erbbaurecht durch Zeitablauf erlöschen würde, ausgeübt werden kann. Weiter ist im Abs. 3 dem Mieter oder Pächter die Befugnis gewährt, dem Grundstückseigentümer (formlos) eine angemessene Frist zur Erklärung darüber zu setzen, ob er von dem Kündigungsrecht Gebrauch machen wolle. Nach Ablauf der ungenutzten Frist ist die Kündigung nicht mehr zulässig. 2. E r n e u e r u n g § 31 Ist dem Erbbauberechtigten ein Vorrecht auf Erneuerung des Erbbaurechts eingeräumt (§ 2 Nr. 6), so kann er das Vorrecht ausüben, sobald der Eigentümer mit einem Dritten einen Vertrag über Bestellung eines Erbbaurechts an dem Grundstück geschlossen hat. Die Ausübung des Vorrechts ist ausgeschlossen, wenn das für den Dritten zu bestellende Erbbaurecht einem anderen wirtschaftlichen Zwecke zu dienen bestimmt ist. 719

Verordnung über das Erbbaurecht D a s Vorrecht erlischt drei Jahre nach Ablauf der Zeit, für die das Erbbaurecht bestellt w a r . Die Vorschriften der § § 505 bis 510, 513, 514 des Bürgerlichen Gesetzbuches finden entsprechende A n w e n d u n g . Dritten gegenüber hat das Vorrecht die Wirkung einer Vormerkung zur Sicherung eines A n s p r u c h s auf E i n r ä u m u n g des Erbbaurechts. Die § § 1099 bis 1102 des Bürgerlichen Gesetzbuchs gelten entsprechend. Wird das Erbbaurecht vor Ablauf der drei Jahre (Abs. 2) i m Grundbuch gelöscht, so i s t zur Erhaltung des Vorrechts eine V o r m e r k u n g m i t d e m bisherigen Range des Erbbaurechts von A m t s w e g e n einzutragen. Soweit i m Falle des § 29 die T i l g u n g noch nicht erfolgt ist, hat der Gläubiger bei der Erneuerung an d e m Erbbaurechte dieselben Rechte, die er zur Zeit des A b l a u f s hatte. Die Rechte an der Entschädigungsforderung erlöschen. Anm. 1 Ein dem Erbbauberechtigten gemäß § 2 Nr. 6 eingeräumtes Erneuerungsvorrecht bei Ablauf der dem Erbbaurecht gesetzten Zeitdauer gehört zum Inhalt des Erbbaurechts. Das Vorrecht geht daher (§ a Anm. 2) auf die Nachfolger des Erbbaurechtsnehmers über und wirkt gegen die Besitznachfolger des das Erbbaurecht bestellenden Grundstückseigentümers. Die Wirkung gegenüber Dritten wird in Anm. 5 behandelt. Das Erneuerungsvorrecht ist wohl zu unterscheiden von einer Verlängerung des Erbbaurechts (§27 Anm. 5) und von einem Vorkaufsrecht am Erbbaurecht (§10 Anm. 1). Während durch eine Verlängerung des Erbbaurechts die Zeitdauer eines b e s t e h e n den Erbbaurechts im Wege der Inhaltsänderung weiter hinausgerückt wird und bei einem Vorkaufsrecht am Erbbaurecht dem Vorkaufsberechtigten die Befugnis zusteht, in einen vom Erbbauberechtigten mit einem Dritten über das b e s t e h e n d e Erbbaurecht geschlossenen Kaufvertrag einzutreten, gewährt das Erneuerungsvorrecht d e m Erbbauberechtigten, dessen Erbbaurecht e n d i g t , das Recht, in einen Vertrag zwischen dem Grundstückseigentümer und einem Dritten über Bestellung eines n e u e n Erbbaurechts einzutreten, sobald dieser Vertrag rechtsgültig abgeschlossen ist. Anm. 2 Eine die Ausübung des Vorrechts ausschließende B e s t i m m u n g des für den Dritten neu zu bestellenden Erbbaurechts zu e i n e m anderen wirtschaftlichen Zweck liegt z. B. vor, wenn das bisherige Erbbaurecht zur Befriedigung des Wohnbedürfnisses minderbemittelter Bevölkerungskreise diente (§ 27 Abs. 2), das neue Erbbaurecht dagegen dem Betriebe eines Gewerbes in dem Bauwerk dienen soll. Anm. 3 Nach der im Abs. 2 gesetzten A u s s c h l u ß f r i s t steht dem Erbbauberechtigten, wenn drei Jahre seit dem Erlöschen seines Erbbaurechts verstrichen sind, nicht mehr das Recht zu, in einen dann vom Grundstückseigentümer mit einem Dritten geschlossenen Vertrag über die Bestellung eines neuen Erbbaurechts einzutreterl. Die Eintragung einer Vormerkung für das Recht in den drei Jahren ist in Anm. 5 erläutert. Anm. 4 Durch die Bestimmung der entsprechenden A n w e n d u n g der für das persönliche Vorkaufsrecht gegebenen Vorschriften der § § 505—510, 513, 514 B G B sind diese Vorschriften zum Inhalt des dinglichen Erneuerungsvorrechts gemacht. Da nun der Inhalt dinglicher Rechte nicht der freien Vereinbarung unterliegt, so sind jene Vorschriften, obwohl sie an sich dem Recht der Schuldverhältnisse angehören und insoweit nachgiebiges Recht sind, für das Erneuerungsvorrecht zwingend. Eine davon abweichende Vereinbarung ist also unwirksam (vgl. für das dingliche Vorkaufsrecht BGB § 1098 Anm. 2). Im übrigen ist zur Anwendung der einzelnen Vorschriften folgendes hervorzuheben: Die Ausübung des Erneuerungsvorrechts erfolgt durch eine formfreie Erklärung des Erbbauberechtigten gegenüber dem Grundstückseigentümer. Damit kommt zwischen ihnen der neue Erbbauvertrag unter den mit dem Dritten vereinbarten Be720

Erneuerung dingungen zustande (§ 505). Eine Vertragsabrede zwischen dem Grundstückseigentümer und dem Dritten, wonach ihr Vertrag von der Nichtausübung des Erneuerungsrechts abhängig gemacht oder dem Eigentümer ein Vorbehalt des Rücktritts für den Fall der Ausübung des Erneuerungsvorrechts eingeräumt wird, ist dem Erbbauberechtigten gegenüber unwirksam (§ 506). Ist dem Dritten eine vereinbarte Gegenleistung gestundet, so muß der Erbbauberechtigte, wenn er die Stundung in Anspruch nimmt, Sicherheit leisten, es sei denn, daß für die Gegenleistung eine Hypothek an dem Erbbaurecht bestellt wird (§509). Wenn die Gegenleistung in einem Erbbauzins (§9 V O ) besteht, führt die entsprechende Anwendung dazu, daß an die Stelle der Hypothek die Eintragung des Erbbauzinses tritt. Der Grundstückseigentümer hat dem Erbbauberechtigten den Inhalt des mit dem Dritten geschlossenen Vertrags unverzüglich mitzuteilen. Diese Mitteilung wird aber durch die des Dritten ersetzt. Das Erneuerungsvorrecht kann nur bis zum Ablauf von zwei Monaten nach dem Empfang der Mitteilung ausgeübt werden ( § 5 1 0 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1). Ist als Inhalt des Erneuerungsvorrechts eine Frist für seine Ausübung bestimmt, so tritt diese Frist an die Stelle der zweimonatlichen Frist (§ 5 1 0 Abs. 2 Satz 2 ; die gesetzliche Frist für das Erlöschen des Vorrechts in § 31 Abs. 2 V O kommt hier nicht in Betracht). Da das Erneuerungsvorrecht zum Inhalt des vererblichen Erbbaurechts gehört (Anm. 1), ist § 5 1 4 B G B dahin entsprechend anwendbar, daß das Erneuerungsvorrecht nicht für sich allein, ohne das Erbbaurecht, übertragbar, wohl aber vererblich ist, wenn es nicht ausdrücklich nur für eine bestimmte Person bestellt worden ist.

Anm. 5 Die Bestimmung, daß das Erneuerungsvorrecht, das als Inhalt des Erbbaurechts (Anm. 1) im Grundbuch des mit dem Erbbaurecht belasteten Grundstücks eingetragen

sein muß (§14 Anm. 2), Dritten gegenüber die Wirkung einer Vormerkung zur

Sicherung eines Anspruchs auf Einräumung des Erbbaurechts hat, entspricht der für das dingliche Vorkaufsrecht im § 1098 Abs. 2 B G B gegebenen Vorschrift. Aus der Bestimmung folgt gemäß §883 Abs. 2, 3 B G B : Wenn der Grundstückseigentümer mit einem Dritten einen neuen Erbbauvertrag abgeschlossen und darauf der Erbbauberechtigte sein Erneuerungsvorrecht ausübt und damit einen Anspruch auf Einräumung des Erbbaurechts erlangt hat, so ist die trotzdem von dem Grundstückseigentümer vorgenommene Bestellung des neuen Erbbaurechts für den Dritten dem Erbbauberechtigten gegenüber unwirksam. Denn durch diese Verfügung würde jener Anspruch vereitelt. Wird das Grundstück von dem Eigentümer freiwillig oder gegen ihn im Wege der Zwangsvollstreckung oder Arrestvollziehung mit anderen Rechten (z. B. Vertragshypotheken, Zwangshypotheken, Arresthypotheken) belastet, so sind diese Verfügungen dem Erbbauberechtigten gegenüber ebenfalls unwirksam, da sein Anspruch auf Einräumung des Erbbaurechts zur ersten Rangstelle (§ 10 Abs. 1 Satz 1 V O ) dadurch beeinträchtigt würde. Nach § 888 B G B kann der Erbbauberechtigte vom Erwerber des Erbbaurechts oder dessen Nachfolgern die Zustimmung zu seiner Eintragung als Erbbauberechtigter und von den Erwerbern der das Grundstück belastenden Rechte die Zustimmung zur Löschung der Rechte oder den Rangrücktritt verlangen. Diese Wirkung des als Inhalt des Erbbaurechts eingetragenen Erneuerungsvorrechts besteht so lange, als das Erbbaurecht selbst noch nicht im Grundbuch gelöscht ist. W i r d das E r b b a u r e c h t vor Ablauf der im Abs. 2 für das Erlöschen des Vorrechts bestimmten Frist g e l ö s c h t , so ist zur Erhaltung des Vorrechts nunmehr eine wirkliche V o r m e r k u n g

mit dem bisherigen Range des Erbbaurechts von A m t s wegen einzutragen. Die Ein-

tragung der Vormerkung erfolgt in der zweiten Abteilung, in der auch das Erbbaurecht eingetragen war, unter der nächsten freien Nummer mit der Angabe, daß die Vormerkung den bisherigen R a n g des Erbbaurechts hat.

Anm. 6 Uber die Rechtsfolgen, die sich aus der e n t s p r e c h e n d e n A n w e n d u n g d e r § § 1 0 9 9 b i s 1 1 0 2 B G B ergeben, ist hervorzuheben: Wenn der Grundstückseigentümer das neue Erbbaurecht für den Dritten bestellt und dieser es weiterveräußert hat, ohne daß bisher dem Erneuerungsberechtigten von dem neuen Erbbauvertrage Mitteilung gemacht ist,

721

Verordnung über das Erbbaurecht so kann der weitere Erwerber die Mitteilung mit der im § 5 1 0 Abs. 2 bestimmten Wirkung (Anm. 4) machen (§ 1099 Abs. 1 BGB). Dann hat der Grundstückseigentümer, nachdem nachträglich dem Erneuerungsberechtigten jene Mitteilung gemacht worden ist, den weiteren Erwerber zu benachrichtigen, sobald die Ausübung des Erneuerungsvorrechts erfolgt oder durch ungenützten Ablauf der in § 5 1 0 Abs. 2 bezeichneten Frist (Anm. 4) ausgeschlossen ist (§ 1099 Abs. 2 BGB). Die §§ 1 1 0 0 — 1 1 0 2 B G B kommen in diesem Falle, wenn der Erneuerungsberechtigte von seinem Recht Gebrauch macht, bei der Erstattung oder Verpflichtung zur Berichtigung einer für die Bestellung des neuen Erbbaurechts vereinbarten Gegenleistung zur Anwendung. Anm. 7 Nach Abs. 5 l e b e n i m F a l l e d e r E r n e u e r u n g des Erbbaurechts d i e R e c h t e d e r i m § 2 9 b e z e i c h n e t e n R e a l g l ä u b i g e r , die mit dem Erlöschen des alten Erbbaurechts durch Zeitablauf erloschen waren (§ 27 Anm. 1) und sich in die im § 29 genannten Rechte an dem Anspruch auf Entschädigung für das Bauwerk umgesetzt hatten (§27 Anm. 2, § 29 Anm. 2), w i e d e r a u f , soweit sie nicht inzwischen getilgt sind. Sie belasten nun in ihrer früheren Gestalt und in ihren früheren Rangverhältnissen das neue Erbbaurecht kraft Gesetzes. Die Gläubiger können die Wiedereintragung ihrer Rechte auf das neue Erbbaurecht im Wege der Berichtigung des Grundbuchs (§ 894 B G B , § 22 G B O ) verfolgen. Dagegen e r l ö s c h e n i h r e R e c h t e a n d e r E n t s c h ä d i g u n g s f o r d e r u n g . Diese wird, wenn nicht ein anderes verabredet wird, auch für den Erbbauberechtigten hinfällig. 3. H e i m f a l l § 32 Macht der Grundstückseigentümer von seinem Heimfallanspruche Geb r a u c h , so h a t e r d e m Erbbauberechtigten eine a n g e m e s s e n e V e r g ü t u n g f ü r das Erbbaurecht zu gewähren. A l s Inhalt des Erbbaurechts können Vereinb a r u n g e n ü b e r die Höhe dieser V e r g ü t u n g und die A r t i h r e r Zahlung s o w i e ihre Ausschließung getroifen werden. Ist das Erbbaurecht z u r Befriedigung des W o h n b e d ü r f n i s s e s m i n d e r b e m i t t e l t e r Bevölkerungskreise bestellt, so darf die Zahlung einer angemessenen V e r g ü t u n g f ü r d a s E r b b a u r e c h t nicht ausgeschlossen w e r d e n . A u f eine abweichende Vereinbarung k a n n sich der Grundstückseigentümer nicht ber u f e n . Die V e r g ü t u n g ist nicht a n g e m e s s e n , w e n n sie nicht m i n d e s t e n s zwei Dritteile des gemeinen W e r t e s des Erbbaurechts z u r Zeit der Ü b e r t r a g u n g beträgt. Anm. I Die Vorschriften des § 32 und des sich anschließenden § 33 gelten nur dann, wenn der G r u n d s t ü c k s e i g e n t ü m e r v o n d e m ihm nach § 2 Nr. 4 als Inhalt des Erbbaurechts zustehenden H e i m f a l l a n s p r u c h G e b r a u c h m a c h t , wenn er also mit der Begründung, daß die im Erbbauvertrag bestimmte Voraussetzung für die Verpflichtung zur Übertragung eingetreten sei (z. B. der Erbbauberechtigte eine ihm obliegende Verbindlichkeit, deren Nichterfüllung als Voraussetzung bestimmt worden war, nicht erfüllt habe), die Übertragung des Erbbaurechts an ihn oder gemäß § 3 an einen von ihm bezeichneten Dritten verlangt. Erfolgt die Übertragung des Erbbaurechts auf den Grundstückseigentümer ohne eine solche Rechtspflicht auf Grund freiwilliger Verständigung, so finden die §§ 32, 33 keine Anwendung. Auch dann geht freilich das Erbbaurecht trotz der Vereinigung mit dem Grundeigentum in einer Person gemäß § 889 B G B nicht unter; ob und welche Vergütung aber dem Grundstückseigentümer obliegt, bestimmt sich lediglich nach dem Ubertragungsvertrag; alle an dem Erbbaurecht bestehenden dinglichen Rechte, nicht bloß die im § 33 aufgeführten, bleiben in diesem Falle durch die Übertragung unberührt. 722

Heimfall Anm. 2 Der Grundstückseigentümer hat nicht bloß, wie nach § 27 im Falle des Erlöschens des Erbbaurechts durch Zeitablauf, eine Entschädigung f ü r das Bauwerk zu leisten. E r hat vielmehr dem Erbbauberechtigten eine a n g e m e s s e n e V e r g ü t u n g f ü r d a s ganze E r b b a u r e c h t zu gewähren, da hier das von dem Erbbaurecht mitumfaßte Recht auf die Bodenbenutzung selbst ebenfalls an den Grundstückseigentümer zurückfällt (Begr. zu § 3 2 ) . Der Grund dafür, daß dem Grundstückseigentümer die Verpflichtung zur Gewährung einer angemessenen Vergütung auferlegt ist, obwohl das Erbbaurecht gemäß dem Inhalt des Erbbauvertrags an ihn zurückfällt, liegt hier ebenso wie bei der Verpflichtung zur Leistung der Entschädigung des § 27 (dort Anm. 2) darin, daß im Interesse der Allgemeinheit die ordnungsmäßige Instandhaltung des Bauwerks hinreichend gewährleistet werden soll. Der Erbbauberechtigte wird an der Instandhaltung dadurch besonders interessiert, daß sich die Höhe der angemessenen Vergütung nach dem vorhandenen gemeinen Wert des Erbbaurechts zur Zeit der Übertragung (§ 32 Abs. 2 Satz 3) richtet (Begr. vor § 1 ) . Anders als im § 28 für den Entschädigungsanspruch aus § 27 ist hier aber keine dingliche Sicherung des Vergütungsanspruchs aus § 33 vorgesehen. Anderseits erstrecken sich auch die Rechte der im § 29 bezeichneten Realgläubiger hier nicht wie dort (§ 29 Anm. 1, 2) auf den Vergütungsanspruch. Endlich ist hier keine Beschränkung der Abtretbarkeit bestimmt, wie sie im § 27 Abs. 4 (dort Anm. 3) vorgesehen ist. Anm. 3 Sind V e r e i n b a r u n g e n nach Abs. 1 Satz 2 als Inhalt des Erbbaurechts getroffen und in das Grundbuch des mit dem Erbbaurecht belasteten Grundstücks und in das Erbbaugrundbuch eingetragen (§ 14 Anm. 2), so haben sie dingliche Wirkung. Insbesondere gelten auch eine von vornherein getroffene Vereinbarung ü b e r d i e H ö h e d e r V e r g ü t u n g und eine A u s s c h l i e ß u n g der Vergütungspflicht für und gegen die Erbnachfolger des das Erbbaurecht bestellenden Grundstückseigentümers und des Erbbaurechtsnehmers. I m Falle eines zur Befriedigung des Wohnbedürfnisses minderbemittelter Bevölkerungskreise bestellten Erbbaurechts gemäß Abs. 2 Satz 1 ist aber die A u s s c h l i e ß u n g e i n e r a n g e m e s s e n e n V e r g ü t u n g unzulässig. Angemessen ist in einem solchen Falle eine Vergütung nach Abs. 2 Satz 3 nur dann, wenn sie m i n d e s t e n s z w e i D r i t t e i l e d e s g e m e i n s a m e n W e r t e s des Erbbaurechts zur Zeit der Übertragung beträgt (über die E r f o r d e r n i s s e d e r Ü b e r t r a g u n g § 2 Anm. 7). Gemäß Abs. 2 Satz i, 2 k a n n sich der G r u n d s t ü c k s e i g e n t ü m e r hier auch n i c h t a u f e i n e a b w e i c h e n d e V e r e i n b a r u n g b e r u f e n (§ 1 Anm. 1 3 ) ; sie ist also dem Erbbauberechtigten gegenüber unwirksam. § 33 B e i m Heimfall des E r b b a u r e c h t s bleiben die Hypotheken, G r u n d - und Rentenschulden u n d R e a l l a s t e n bestehen, soweit sie nicht d e m E r b b a u berechtigten selbst zustehen. Dasselbe gilt f ü r die V o r m e r k u n g eines gesetzlichen A n s p r u c h s auf Eintragimg einer Sicherungshypothek sowie f ü r den B a u v e r m e r k ( § 6 1 des Gesetzes ü b e r die S i c h e r u n g d e r B a u f o r d e r u n g e n v o m 1. J u n i 1 9 0 9 , Reichs-Gesetzbl. S . 449). A n d e r e auf d e m E r b b a u r e c h t e lastende Rechte erlöschen. Haftet bei einer Hypothek, die bestehenbleibt, d e r Erbbauberechtigte zugleich persönlich, so ü b e r n i m m t d e r G r u n d s t ü c k s e i g e n t ü m e r die Schuld in Höhe d e r Hypothek. Die V o r s c h r i f t e n des § 4 1 6 des B ü r g e r l i c h e n Gesetzbuchs finden entsprechende A n w e n d u n g . Das gleiche gilt, w e n n bei einer bestehenbleibenden Grundschuld oder bei Rückständen aus Rentenschulden oder Reallasten der Erbbauberechtigte zugleich persönlich haftet. Die F o r d e r u n g e n , d i e d e r G r u n d s t ü c k s e i g e n t ü m e r n a c h A b s . 2 ü b e r n i m m t , w e r d e n auf die Vergütung (§ 32) angerechnet. 723

Verordnung über das Erbbaurecht Anm. 1 Zu den Reallasten (§ 1105 BGB), die außer den Hypotheken (§§ 1113fr), Grundund Rentenschulden (§§ 1 1 9 1 , 1199 BGB) an dem nicht erlöschenden Erbbaurecht (§2 Anm. 7) bestehenbleiben, gehören auch Überbau- und Notwegrenten (§914 Abs. 3, § 917 Abs. 2), die auf dem Erbbaurecht lasten. Ebenso gehört hierher ein nach § 9 Abs. 1 V O auf dem Erbbaurecht für den Grundstückseigentümer eingetragener Erbbauzins. Eine dem Grundstückseigentümer selbst an dem Erbbaurecht zustehende Hypothek verwandelt sich nach § 1 1 7 7 BGB in eine Eigentümerschuld oder -hypothek (letzteres z. B. dann, wenn die Hypothek für eine fremde Schuld bestellt war). Nach § 42 Abs. 2, 31 W E G bleiben auch Dauerwohn- und Dauernutzungsrechte bestehen. Anm. 2 Unter den in Anm. 1 genannten, das Erbbaurecht belastenden Rechten, die dem Erbbauberechtigten selbst zustehen könnten, kommen hauptsächlich die gemäß § 1 1 4 3 oder § 1163 (Gläubigerbefriedigung) oder § 1 1 6 8 (Gläubigerverzicht) als Eigentümergrundschulden oder -hypotheken (§ 1177 BGB) auf den Erbbauberechtigten übergegangenen Hypotheken in Betracht (vgl. auch §§ 868, 932 ZPO). Sie bleiben nicht bestehen, sondern erlöschen. Das gilt aber nicht von Rechten, die zugunsten des Erbbaurechts (für den jeweiligen Erbbauberechtigten) an dem Grundstück begründet worden sind, z. B. von Wegegerechtigkeiten und sonstigen Dienstbarkeiten. Sie bleiben nach § 889 BGB trotz der Vereinigung des Erbbaurechts mit dem Grundstückseigentum in einer Person bestehen. Anm. 3 Ein gesetzlicher Anspruch auf Eintragung einer Sicherungshypothek, dessen Vormerkung nach Abs. 1 Satz 2 ebenso wie die in Satz 1 bezeichneten Rechte bestehenbleibt, ist z. B. nach § 648 BGB für den Unternehmer des Bauwerks wegen seiner Forderungen aus dem Bauvertrag begründet. Nach § 61 des Ges v. 1 . 6 . 1909, das aber insoweit bisher nicht in Kraft gesetzt ist, ist im Erbbaugrundbuch ein B a u v e r m e r k einzutragen, wenn das Gebäude von dem Erbbauberechtigten errichtet werden soll. Dieser Vermerk hat gemäß § 11 Abs. 2 die Wirkung einer Vormerkung zur Sicherung des mit seiner Eintragung für die Baugläubiger erwachsenen Anspruchs auf Eintragung einer Bauhypothek. Andere Vormerkungen erlöschen, z. B. auch solche zur Sicherung des Anspruchs auf Übertragung des Erbbaurechts. Jedoch gilt dies nicht von Vormerkungen, welche die nach Abs. 1 Satz 1 bestehenbleibenden Rechte betreffen und das Erbbaurecht nicht unmittelbar belasten (z. B. zur Sicherung des Anspruchs auf Aufhebung der Rechte). Sie bleiben ebenso wie Widersprüche, die sich gegen die Rechte richten, mit dem Bestehenbleiben der Rechte ebenfalls bestehen. Anm. 4 Andere auf dem Erbbaurecht lastende Rechte, die erlöschen, sind z. B. Dienstbarkeiten (§§ 1018, 1030, 1090) und Vorkaufsrechte (§ 1094). Wegen der Vormerkungen und Widersprüche ist auf die Anm. 3, wegen der Miet- und Pachtverträge auf § 30 Anm. 1 zu verweisen. Anm. 5 Ist der Erbbauberechtigte zugleich persönlicher Schuldner der Hypothekenforderung oder der Forderung, zu deren Sicherung die Grundschuld dient (BGB § 1 1 9 1 Anm. 1), oder der Forderung auf Rückstände aus Rentenschulden oder Reallasten (§ 1108 BGB), so übernimmt kraft Gesetzes (Abs. 2) der Grundstückseigentümer (dem im Falle des § 3 der Dritterwerber gleichzustellen ist), ähnlich wie der Ersteher nach § 53 Z V G , dem Erbbauberechtigten gegenüber die Schuld. Demnach muß entsprechend dem § 416 BGB verfahren werden, wenn der Erbbauberechtigte von seiner Schuld dem Gläubiger gegenüber frei werden soll (vgl. R G 89, 78; 136, 91). Zum Schutz des Grundstückseigentümers gegen zu hohe Belastungen dient eine Vereinbarung gemäß § 5 Abs. 2 über das Erfordernis seiner Zustimmung zu Belastungen sowie die hier in Abs. 3 vorgesehene Anrechnung auf die Vergütung. 724

Heimfall 4. B a u w e r k § 34 Der Erbbauberechtigte ist nicht berechtigt, beim Heimfall oder beim E r löschen des Erbbaurechts das Bauwerk wegzunehmen oder sich Bestandteile des Bauwerkes anzueignen. Anm. Das gegenüber dem Erbbauberechtigten ausgesprochene Verbot, beim Heimfall (§ 2 Nr. 4) oder beim Erlöschen des Erbbaurechts das Bauwerk wegzunehmen oder sich Bestandteile des Bauwerks anzueignen, soll einer zwecklosen Vernichtung wirtschaftlicher Werte vorbeugen (Begr. zu §34). Daß der Erbbauberechtigte dem Grundstückseigentümer gegenüber zu diesen Maßnahmen nicht berechtigt wäre, würde sich übrigens schon aus folgenden Erwägungen ergeben: Das in der Regel vom Erbbaurechtsnehmer errichtete Bauwerk (den Ausnahmefall behandelt § 12 Anm. 2) und somit auch dessen Bestandteile gelten nach § 12 Abs. 1 Satz 1 als wesentliche Bestandteile des Erbbaurechts; beim Erlöschen des Erbbaurechts werden dessen Bestandteile nach § 12 Abs. 3 Bestandteile des Grundstücks und damit Eigentum des Grundstückseigentümers; beim Heimfall geht das Erbbaurecht mit seinen Bestandteilen auf den Grundstückseigentümer über ( § 1 2 Anm. 5). Unter das Verbot der Aneignung fallen nicht Gegenstände, die ein Erbbauberechtigter nur zu einem vorübergehenden Zweck mit dem Bauwerk verbunden hat. Denn sie sind keine Bestandteile des Erbbaurechts ( § 1 2 Anm. 4). Ebensowenig kommt hier in Betracht das Zubehör des Bauwerks. Streitig ist, ob in § 34 unter „Erlöschen des Erbbaurechts" nur das Erlöschen durch Zeitablauf (§ 27) oder auch die Aufhebung durch Rechtsgeschäft (§ 26) zu verstehen ist. Die zweite Ansicht verdient den Vorzug. Denn auch bei der Aufhebung erlischt das Erbbaurecht, und § 34 unterscheidet nicht zwischen den Fällen des Erlöschens. Überdies trifft der gesetzgeberische Grund für das Verbot, nämlich die Verhinderung einer zwecklosen Vernichtung wirtschaftlicher Werte, auch beim Erlöschen durch Aufhebung zu. Allerdings hat der Erbbauberechtigte in der Regel beim Erlöschen durch Zeitablauf eine Entschädigung für das Bauwerk und dessen Bestandteile (§ 27) und beim Heimfall eine angemessene Vergütung für das Erbbaurecht einschließlich der Bestandteile (§32) von den Grundstückseigentümer zu erhalten. Aber beim Erlöschen durch Aufhebung wird regelmäßig ebenfalls eine Entschädigung für das Bauwerk und dessen Bestandteile kraft besonderer Vereinbarung zu zahlen sein. VI. Schlußbestimmungen § 35 Diese Verordnung hat Gesetzeskraft und tritt a m Tage der Verkündung in Kraft. Gleichzeitig treten die § § 1012 bis 1017 des Bürgerlichen Gesetzbuchs und § 7 der Grundbuchordnung außer Kraft. Anm. 1 Tag der Verkündung, mit dessen Beginn (RG 91, 339) die Verordnung in Kraft getreten ist, war der 22. Januar 1919 (RGBl 1919, 72). Anm. 2 Für ein bereits bestehendes Erbbaurecht bleiben aber nach § 38 die bisherigen Gesetze weiter maßgebend (§ 38 Anm. 1). § 36 Soweit in Reichs- oder Landesgesetzen auf die § § 1 0 1 2 bis 1017 des B ü r g e r lichen Gesetzbuchs verwiesen ist, treten an deren Stelle die entsprechenden Vorschriften dieser Verordnung. 725

Verordnung über das Erbbaurecht

Anm. In der Reihenfolge der §§ 1 0 1 2 — 1 0 1 7 B G B treten an deren Stelle § 1 Abs. 1, § 1 Abs. 2, § i Abs. 3, § i i Abs. 1, § 13, § 1 1 Abs. 1 V O .

§ 37 § 37 gab Änderungen der Grundbuchordnung.

§ 38 Für ein Erbbaurecht, mit dem ein Grundstück zur Zeit des Inkrafttretens dieser Verordnung belastet ist, bleiben die bisherigen Gesetze maßgebend. Anm. Abgesehen von den auf das Erbbaurecht bezüglichen formellrechtlichen, das Verfahren vor dem Grundbuchamt betreffenden bisherigen Vorschriften, insbesondere dem durch § 3 5 V O außer Kraft gesetzten § 7 G B O und dem durch § 37 Abs. 1 V O geänderten § 20 B G O , sind die für ein vor Inkrafttreten der V O (§ 35) begründetes Erbbaurecht maßgebend bleibenden bisherigen Gesetze in materiellrechtlicher Hinsicht die §§ 1012—-1017 BGB. Sie lauten:

§ 1012. Ein Grundstück kann in der Weise belastet werden, daß demjenigen, zu dessen Gunsten die Belastung erfolgt, das veräußerliche und vererbliche Recht zusteht, auf oder unter der Oberfläche des Grundstücks ein Bauwerk zu haben (Erbbaurecht) a ). (E I 961 II 924; M 3 469; P 3 281 f)
). (E I 961 II 924; M 3 469; P 3 281 f)>

§ 1014. Die Beschränkung des Erbbaurechts auf einen Teil eines Gebäudes, insbesondere ein Stockwerk, ist unzulässig«). (E I 961 II 924; M 3 470; P 3 28if).

§ 1015. Die zur Bestellung des Erbbaurechts nach §873 erforderliche Einigung des Eigentümers und des Erwerbers muß bei gleichzeitiger Anwesenheit beider Teile vor dem Grundbuchamt erklärt werden d). (E I 962 II 925; M 3 28jf; 5 444).

§ 1016. Das Erbbaurecht erlischt nicht dadurch, daß das Bauwerk untergeht e ). (E I 963 II 927; M 3 475; P 3 284).

§ 1017. Für das Erbbaurecht gelten die sich auf Grundstücke beziehenden Vorschriften. Die für den Erwerb des Eigentums und die Ansprüche aus dem Eigenturne geltenden Vorschriften finden auf das Erbbaurecht entsprechende Anwendimg'). (E I 781, 962, 964 II 9J8; M 3 36; 471, 474; P 3 284).

Hierzu ist für die weitere Geltung noch in Betracht kommend folgendes zu bemerken: Im allgemeinen: Nicht nur die Fragen, ob das Erbbaurecht rechtswirksam begründet ist, ob Inhaltsänderungen, Belastungen, Übertragungen vor dem 22. 1. 1 9 1 9 rechtsgültig vorgenommen worden sind, in welchem Rangverhältnis zu anderen Rechten am Grundstück das

726

Ältere Erbbaurechte Erbbaurecht steht, sind nach bisherigem Recht zu beurteilen. Nach der allgemeinen, uneingeschränkten Fassung des § 38 V O sind vielmehr auch die nach dem 22. 1. 1 9 1 9 eintretenden Rechtsakte an dem Erbbaurecht, wie Inhaltsänderungen, Belastungen, Übertragungen, Rangänderungen, nach bisherigem Recht vorzunehmen. Auch für die Frage der Beendigung des Erbbaurechts bleibt das bisherige Recht maßgebend. I m einzelnen: a) § 1012 stimmt wörtlich mit dem § 1 Abs. 1 V O überein. Insoweit kann also im allgemeinen auf die Ausführungen in Anm. 1—9 zu § 1 V O Bezug genommen werden. Hinzuzufügen ist, daß ein Erbbaurecht nicht nur unter einer aufschiebenden B e d i n g u n g oder einer Z e i t b e s t i m m u n g , sondern (abweichend von § 1 Abs. 4 Satz 1 V O ) auch unter einer auflösenden Bedingung bestellt werden konnte ( R G 6 1 , 1). Ausgeschlossen war aber eine Bestellung für die Lebenszeit des Erbbauberechtigten oder unter der auflösenden Bedingung der Veräußerung, weil das Erbbaurecht dann nicht mehr ein veräußerliches und vererbliches Recht gewesen wäre ( R J A 9, 128). Dagegen war zulässig die Eintragung einer Vormerkung auf Grund der Verpflichtung zur Aufhebung für den Fall der Veräußerung ohne Genehmigung des Eigentümers ( R J A 9, 2 7 1 ) . Das Erbbaurecht konnte nur z u g u n s t e n einer natürlichen oder juristischen Person, nicht zugunsten eines Grundstücks (als subjektiv-dingliches Recht) bestellt werden ( O L G 15, 359), wohl aber für mehrere zu ideellen Bruchteilen oder zur gesamten Hand ( V O § 1 Anm. 5). b) § 1013 entspricht im K e r n dem § 1 Abs. 2 V O . Jedoch war Erfordernis für die E r s t r e c k u n g a u f e i n N e b e n l a n d nicht wie jetzt, daß das Bauwerk wirtschaftlich die Hauptsache bleibt, sondern daß die Benutzung des Nebenlandes f ü r d i e B e n u t z u n g d e s B a u w e r k s V o r t e i l bot. Darunter war dasselbe zu verstehen wie unter dem Vorteil, den eine Grunddienstbarkeit nach § 1 0 1 9 B G B für das herrschende Grundstück haben muß (§ 1 0 1 9 Anm. 2). Die Erstreckung konnte bei der Bestellung des Erbbaurechts oder später durch Einigung in der Form des § 1 0 1 5 B G B und durch Eintragung in das Grundbuch über das mit dem Erbbaurecht belastete Grundstück erfolgen (§§ 873, 877 BGB). c) § 1014 stimmt wörtlich mit § 1 Abs. 3 V O überein. d) § 1015 schrieb für die Einigung bei der B e s t e l l u n g d e s E r b b a u r e c h t s dieselbe Form (Auflassung) vor wie für die Übertragung des Grundeigentums (§ 925 Abs. 1 BGB). Insoweit kann also verwiesen werden auf § 9 2 5 B G B Anm. 1 0 — 1 3 . Eine dem § 925 Abs. 2 entsprechende Bestimmung war hier aber nicht aufgenommen. Inwieweit danach die Bestellung eines Erbbaurechts unter einer Bedingung oder einer Zeitbestimmung erfolgen konnte, ist schon unter a gesagt. Alles Nähere über die nach § 873 B G B erforderliche E i n i g u n g d e s E i g e n t ü m e r s u n d d e s E r w e r b e r s findet sich in § 873 Anm. 3 1 — 7 5 , § 925 Anm. 20-—31 und K G J 21 A 127 (die Bestellung eines Erbbaurechts galt im Hinblick auf die in Preußen erforderliche Genehmigung von Behörden nicht als eine Grundstücksveräußerung). Sie mußte die eingeräumte Benutzungsbefugnis im einzelnen angeben. Der Inhalt des Erbbaurechts war nicht, wie z. B. der des Nießbrauchs, vom Gesetz so bestimmt, daß sich die Beteiligten nur über Einschränkungen des gesetzlichen Inhalts zu einigen gehabt hätten. Das Grundbuchamt hatte zu prüfen, ob das eingeräumte Benutzungsrecht unter den gesetzlichen Begriff des Erbbaurechts (§ 1 0 1 2 ) fiel und die Einigung der erforderlichen Bestimmtheit nicht entbehrte. Die außer der Einigung zur Begründung des Erbbaurechts gemäß § 873 Abs. 1 erforderliche E i n t r a g u n g war auf das Grundbuchblatt des belasteten Grundstücks zu bewirken. Auch formellrechtlich war zur Vornahme der Eintragung (abweichend von § 19 G B O nach § 20 G B O erforderlich, daß die Einigung des Berechtigten und des anderen Teiles gemäß § 1 0 1 5 B G B erklärt war. Dieselbe Form der Einigung galt nach §§ 1 0 1 7 Abs. 2, 925 Abs. 1 B G B für die Ü b e r t r a g u n g des Erbbaurechts, die aber nach §§ 1 0 1 7 Abs. 2, 925 Abs. 2 B G B nicht unter einer Bedingung oder einer Zeitbestimmung erfolgen konnte. Ferner bedurfte die rechtsgeschäftliche Ä n d e r u n g d e s I n h a l t s , auf die nach § 787 die §§ 873, 874, 876 B G B Anwendung fanden, der gleichen Form der Einigung. Denn auch hier wurde ein Erbbaurecht (mit anderem Inhalt als bisher) „bestellt", so daß

727

Verordnung über das Erbbaurecht § 873 hinsichtlich der Form der Einigung durch § 1015 BGB ersetzt wurde (str.). § 1015 BGB fand nach Art. 68 E G B G B auf die landesrechtlich zugelassene Belastung eines Grundstücks mit dem vererblichen und veräußerlichen Recht zur Gewinnung eines den bergrechtlichen Vorschriften nicht unterliegenden Minerals entsprechende Anwendung, dagegen nach Art. 63 E G B G B nicht auf den landesrechtlichen Erbpachtvertrag mit Einschluß des Büdner- und Häuslerrechts. e) § 1016 stimmt wörtlich mit § 13 V O überein. Die Vorschrift konnte aber durch Vereinbarung der Beteiligten geändert, insbesondere der Untergang als auflösende Bedingung oder als Endtermin für das Erbbaurecht gesetzt werden ( O L G 31, 333). Die früheren Bestandteile des untergegangenen Bauwerks (Baumittelstücke) gehörten demjenigen, welcher Eigentümer des Bauwerks war (§§ 955, 953, 95 Abs. 1 Satz 2 BGB). Bestand das Bauwerk bereits zur Zeit der Begründung des Erbbaurechts, so blieb es im Eigentum des Grundstückseigentümers; war es erst vom Erbbauberechtigten in Ausübung der Berechtigung erbaut worden, so gehörte es dem Erbbauberechtigten (§§ 93, 94 Abs. 1 oder 95 BGB; K G J 25 A 141; 39 B 90; O L G 29, 126; 31, 333; vgl. RG J W 1903 Beil. 90). Eine Pflicht des Erbbauberechtigten oder des Grundstückseigentümers zur Wiederherstellung des Bauwerks bestand nicht. Wohl aber hatte der Erbbauberechtigte, da sein Erbbaurecht bestehenblieb, die Befugnis zur Wiederherstellung. War der Erbbauberechtigte Eigentümer des untergegangenen Bauwerks gewesen, so war er berechtigt, die übriggebliebenen Stücke des Bauwerks wegzunehmen. f) § 1017 Abs. 1, 2 entspricht dem § 11 Abs. 1 Satz 1 V O . D i e s i c h a u f G r u n d s t ü c k e b e z i e h e n d e n V o r s c h r i f t e n , die auf das Erbbaurecht Anwendung fanden, sind zusammengestellt in V O § 11 Anm. 1. Notwendig war die in § 1015 BGB vorgeschriebene Form der Einigung bei der B e s t e l l u n g , der Ü b e r t r a g u n g und der Ä n d e r u n g des I n h a l t s des Erbbaurechts (oben d). Die Rechte, mit denen ein Erbbaurecht belastet werden konnte, und die Erfordernisse für die B e l a s t u n g sind besprochen in § 1 Anm. 3 unter „belastet"; das dort Gesagte gilt auch für die nach bisherigem Recht begründeten Erbbaurechte. Auch ein solches Erbbaurecht e n d i g t (erlischt) zwar nicht durch den Untergang des Bauwerks (§ 1016 BGB; oben e), wohl aber durch den Eintritt einer auflösenden Bedingung oder des bestimmten Endtermins (§§ 158 Abs. 2, 163 BGB), ferner durch die rechtsgeschäftliche Aufhebung gemäß §§ 875, 876, 878 BGB (RJA 8, 278), durch Verjährung gemäß § 901 BGB (RJA 8, 278) und durch den Zuschlag des mit dem Erbbaurecht belasteten Grundstücks in der Zwangsversteigerung gemäß § 91 Z V G . Dagegen endigt es nicht durch Aufhebung gemäß § 928 BGB, da die auf den „Verlust" des Grundeigentums bezüglichen Sondervorschriften nicht für anwendbar erklärt sind (RJA 8, 279). Der §927 BGB (Erwerb des Eigentums auf Grund eines Ausschlußurteils für den Eigenbesitzer) findet Anwendung, da es sich um eine den „Eigentumserwerb" betreffende Vorschrift handelt, obwohl mit dem Erwerb zugleich ein Verlust des früheren Eigentums (Erbbaurechts) verbunden ist (str.). Dadurch allein, daß das Erbbaurecht sich mit dem Eigentum am Grundstück in einer Person vereinigt, geht das Erbbaurecht gemäß § 889 BGB noch nicht unter ( O L G 31, 334). Mit der Beendigung des Erbbaurechts e r l ö s c h e n auch die B e l a s t u n g e n , und zwar nicht nur an den Erbbaurecht selbst, sondern auch an dem Bauwerk, auf das sie sich erstreckten, gleichviel, ob es dem Erbbauberechtigten oder dem Grundstückseigentümer gehört. — Uber die zur Wirksamkeit rechtsgeschäftlicher Verfügungen nach § 873 oder § 875 BGB erforderlichen E i n t r a g u n g e n in d a s G r u n d b u c h ist zu bemerken: Die Eintragung der Erbbaurechtsbestellung als einer Grundstücksbelastung hatte in das Grundbuchblatt über das mit dem Erbbaurecht belastende Grundstück zu erfolgen. Dabei konnte gemäß § 874 BGB zur näheren Bezeichnung des Inhalts des Erbbaurechts auf die Erklärung der Einigung der Beteiligten über die Bestellung (§ 20 G B O ) Bezug genommen werden (JFG 2, 307). Das galt jedoch nicht für Bedingungen und Befristungen, da sie nicht zum Inhalt des Rechts gehören (KGJ 49, 189). Auf Antrag mußte gemäß § 7 Abs. 1 Satz 1 G B O für das so eingetragene Erbbaurecht ein besonderes Grundbuchblatt unter Vermerk auf dem Blatt des Grundstücks (§ 7 Abs. 2 G B O ) angelegt werden. Sollte das Recht veräußert oder belastet werden, so erfolgte die Anlegung des besonderen Grundbuchblattes gemäß § 7 Abs. 1 Satz 2 G B O von Amts wegen. Auf 728

Dienstbarkeiten

Vor § 1018

dieses Blatt wurde die Übertragung, auch die im Wege der Zwangsversteigerung, oder die Belastung gebucht (R.JA 5, 202). Ein Erbbauzins, der dem Erbbaurecht nicht wesentlich war, gehörte ebenfalls zu den zulässigen Belastungen des Erbbaurechts. Er war als eine dem jeweiligen Grundstückseigentümer zustehende (subjektiv-dingliche) Reallast (§ 1 1 0 5 Abs. 1, 2 BGB) auf das Blatt über das Erbbaurecht einzutragen ( J W 1936, 1 4 7 3 " ) . Dagegen war eine nachträgliche Änderung des Inhalts oder des Ranges des Erbbaurechts maßgeblich wiederum auf das Blatt für das Grundstück einzutragen; war jedoch ein Blatt für das Erbbaurecht angelegt, so war die Inhaltsänderung darin nachzutragen. I m Falle der rechtsgeschäftlichen Aufhebung oder des sonstigen Erlöschens des Erbbaurechts war die Löschung ebenfalls auf dem Blatt für das Grundstück zu bewirken; ein Blatt für das Erbbaurecht war zu schließen. Dieses Blatt galt als Grundbuch im Sinne des B G B (§ 3 Satz 2 G B O ) , z. B. für den öffentlichen Glauben des Grundbuchs nach §§ 891—893 BGB. Im Falle der Nichtübereinstimmung mit dem Grundbuchblatt für das Grundstück erstreckte sich der öffentliche Glauben des besonderen Blattes für das Erbbaurecht nur auf die Buchungen über die Übertragungen und Belastungen des Erbbaurechts, während für die Buchungen über das Bestehen, den Inhalt und den R a n g des Erbbaurechts das Blatt für das Grundstück maßgebend war. Da nicht nur die Vorschriften des Sachenrechts, die sich auf Grundstücke beziehen, sondern auch solche Vorschriften des Rechts der Schuldverhältnisse für das Erbbaurecht galten, bedurfte auch der s c h u l d r e c h t l i c h e V e r t r a g auf Bestellung und auf Übertragung des Erbbaurechts der Form des § 3 1 3 Satz 1 B G B (Prot. 1, 464 s R G 6 1 , 4 > O L G 26, 126). Auch § 3 1 3 Satz 2 fand Anwendung. Denn wenn auch die Bestellung und Übertragung nicht als Auflassung bezeichnet wurden (§ 20 G B O ) , verlangte doch das Gesetz (§§ 1 0 1 5 , 1 0 1 7 Abs. 2) für die Einigung eine der Auflassung gleiche Form. Die für das Erbbaurecht geltenden A n s p r ü c h e a u s d e m E i g e n t u m sind erörtert in V O § 1 1 Anm. 2. Auf die v o r d e m I n k r a f t t r e t e n des B G B begründeten Erbbaurechte finden nach Art. 184 E G B G B die §§ i o i 2 f f mit Ausnahme des § 1 0 1 7 keine Anwendung ( O L G 18, 144). An die Stelle des § 1 0 1 7 ist jetzt § 1 1 V O getreten. Die in Art. 63, 68 E G B G B bezeichneten Rechte sind besprochen in V O § 37 Anm. 3. § 39 Erwirbt ein Erbbauberechtigter auf Grund eines Vorkaufsrechts oder einer Kaufberechtigung im Sinne des § 2 N r . 7 das mit dem Erbbaurechte belastete Grundstück oder wird ein bestehendes Erbbaurecht erneuert, so bleiben reichs-, landesgesetzliche und kommunale Gebühren, Stempel- und Umsatzsteuern jeder A r t insoweit außer Ansatz, als sie schon bei Begründung des Erbbaurechts entrichtet worden sind. Anm. Durch diese Bestimmung wird eine begrenzte Befreiung von den darin genannten Steuern gewährt für den Fall, daß der Erbbauberechtigte auf Grund eines ihm zustehenden (persönlichen oder dinglichen) Vorkaufsrechts (§§ 504, 1094 BGB) oder einer Kaufberechtigung nach § 2 Nr. 7 V O das mit dem Erbbaurecht belastete Grundstück erwirbt oder daß ihm auf Grund eines Erneuerungsvorrechts gemäß § 2 Nr. 6 V O das durch Zeitablauf erloschene Erbbaurecht erneuert wird (§ 2 Anm. 9). Die Befreiung tritt aber nur insoweit ein, als gleichartige Steuern bereits bei Begründung des Erbbaurechts entrichtet worden sind. Fünfter Abschnitt Dienstbarkeiten Das B G B kennt nur drei Arten von Dienstbarkeiten: die Grunddienstbarkeiten (§§ 1 0 1 8 bis 1029), den Nießbrauch (§§ 1030 bis 1089) und die beschränkten persönlichen Dienstbarkeiten (§§ 1090 bis 1093). Die Dienstbarkeit ist ein dingliches Recht an fremder Sache, kraft dessen dem Berechtigten der in einem weiteren als dem ge47

Komm. 2. B G B , n . Aufl. III. Bd. (Denecke)

729

Vor § 1018

Sachenrecht, Dienstbarkeiten

wohnlichen Sinne zu verstehende Gebrauch einer Sache in gewissen Beziehungen zusteht (M 3, 475 ff; K G J 51, 292). Gemeinschaftliche Bestimmungen für alle drei Arten der Dienstbarkeit enthält das BGB nicht. Doch haben einige Vorschriften für die einzelnen Rechte den gleichen Inhalt (vgl. die §§ 1024, 1027,1060,1065, 1090). Der Nießbrauch kann bestehen sowohl an beweglichen Sachen als auch an Grundstücken, an Rechten und an einem Vermögen. Dagegen sind Grunddienstbarkeiten und beschränkte persönliche Dienstbarkeiten nur an Grundstücken möglich. Die Vorschriften, die den Inhalt einer Dienstbarkeit beschränken (z.B. die §§ 1018, 1019), haben zwingenden Charakter. Sie unterliegen also nicht der Abänderung durch Vereinbarung der Beteiligten ( K G J 21 A 3 1 0 ) . Der Nießbrauch und die beschränkten persönlichen Dienstbarkeiten sind unvererblich und unübertragbar (§§ 1059, 1061, 1090 Abs. 2, 1092). Sie sind subjektiv-persönliche Rechte (Berechtigter nur eine natürliche oder juristische Person R G 159, 197), während die Grunddienstbarkeiten subjektiv-dingliche Rechte (Berechtigter nur ein anderes Grundstück) sind. Die Vorbehalte zugunsten der Landesgesetze in E G Art. 109 (Enteignung), 1 1 3 (Zusammenlegung von Grundstücken usw.), 1 1 4 (Ablösungsrenten), 128 (buchungsfreie Grundstücke) beziehen sich auf alle Dienstbarkeiten, der Vorbehalt in Art. 1 1 5 E G (Beschränkung oder Untersagung) nur auf Grunddienstbarkeiten und beschränkte persönliche Dienstbarkeiten. Für das Rechtsgebiet der Dienstbarkeiten können ferner von Bedeutung sein die Vorbehalte in E G Art. 1 1 7 (Verschuldungsgrenze), 1 1 2 (Bahneinheiten), 120 (Unschädlichkeitszeugnis), 164 (Berechtigung der Realverbände). Übergangsvorschriften enthalten die Art. 184, 187, 189, 191 E G (vgl. zu Art. 184 für rheinisches Recht R G 104, 148). Danach richtet sich auch nach dem Inkrafttreten des BGB bis zur Anlegung des Grundbuchs die Begründung der Dienstbarkeiten an einem Grundstück nach den bisherigen Gesetzen; ebenso die Aufhebung, bis das Recht eingetragen ist (Art. 189). Die z u r Z e i t des I n k r a f t t r e t e n s des B G B b e s t e h e n den D i e n s t b a r k e i t e n bleiben bestehen und bedürfen, wenn sie zu der Zeit bestehen, in welcher das Grundbuch als angelegt anzusehen ist (Art. 186 Abs. 1 EG), auch zur Wirksamkeit gegenüber dem öffentlichen Glauben des Grundbuchs nicht der Eintragung, soweit nicht landesgesetzlich etwas anderes bestimmt ist (Art. 184, 187). Die Frage der Gültigkeit ihrer Entstehung ist auch dann nach dem früheren Recht zu beurteilen, wenn die Dienstbarkeit unter der Geltung dieses Rechts vom Nichteigentümer an fremdem Grund und Boden bestellt worden ist und der Eigentümer die Bestellung erst nach dem 1. 1. 1900 genehmigt hat (RG SeuffArch 86 Nr. 109). Von dem Berechtigten oder dem Eigentümer des belasteten Grundstücks kann die Eintragung verlangt werden (Art. 187 Abs. 1 Satz 2 EG). Dann muß dem Grundbuchamt nachgewiesen werden nicht nur, daß die Grunddienstbarkeit überhaupt begründet worden ist, sondern auch, daß sie bereits in jenem Zeitpunkt bestanden hat ( K G J 51, 255). Geschieht dies, so ist die Grunddienstbarkeit mit dem Range vor den nach jenem Zeitpunkt eingetragenen Hypotheken und sonstigen Rechten einzutragen ( K G J 51, 257). Art. 191 bezieht sich auf den Besitzschutz für Grunddienstbarkeiten und beschränkte persönliche Dienstbarkeiten. Die den Inhalt einer Dienstbarkeit bildenden Befugnisse können einer Person auch durch einen rein s c h u l d r e c h t l i c h e n V e r t r a g , aber nur mit Wirkung zwischen den Vertragschließenden gewährt werden (RG WarnRspr 1909 Nr. 69). Unter Umständen kann der Vertrag auch zugunsten Dritter, z. B. der Rechtsnachfolger eines Grundstückserwerbers im Grundstückseigentum geschlossen sein (§ 328). Ausnahmsweise kann eine solche schuldrechtliche Bindung auch neben die Bestellung einer Grunddienstbarkeit treten. Im allgemeinen schließt aber die Bestellung der Dienstbarkeit nicht den Vertragswillen der Beteiligten in sich, auch persönliche Verpflichtungen zu begründen. Vielmehr entspricht es der Regel, daß derjenige, der die Bestellung der Dienstbarkeit verspricht, die übernommene Verpflichtung mit der Eintragung des Rechts erschöpft und sich nicht auch noch persönlich zur Gewährung von Nutzungsrechten verpflichten will. Eine von dieser Regel abweichende Willensrichtung der Beteiligten bedarf einer zweifelsfreien Niederlegung im Vertrage. Wo durch einen Vertrag das nachbarrechtliche Verhältnis der Grundstücke geregelt und eine bleibende Einrichtung hinsichtlich 730

Grunddienstbarkeiten

§ 1018 Anm. 1, 2

ihrer Benutzung geschaffen werden soll, wird allein die Grunddienstbarkeit als rein dingliche Belastung dem gewollten Vertragswerk am besten gerecht (RG HRR 1936 Nr. 1166). Erster Titel Grunddienstbarkeiten

§ 1018 Ein Grundstück kann zugunsten des jeweiligen Eigentümers eines anderen Grundstücks in der Weise belastet werden, daß dieser das Grundstück in einzelnen Beziehungen benutzen darf oder daß auf dem Grundstücke gewisse Handlungen nicht vorgenommen werden dürfen oder daß die Ausübung eines Rechtes ausgeschlossen ist, das sich aus dem Eigentum an dem belasteten Grundstücke dem anderen Grundstücke gegenüber ergibt (Grunddienstbarkeit). E I 966 II 929; M 3 478IT; P 3 286ff, j o j f f , J27f.

Ubersicht Asm.

I. Begründung der Grunddienstbarkeit 1. Durch Gesetz 2. Durch Rechtsgeschäft 3. Eintragung im Grundbuch 4. Ersitzung II. Übertragung einer Aufhebung III. Belastungsgegenstand I V . Berechtigter V . Art der Belastung 1. Begrenzung 2. Benutzen 3. In einzelnen Beziehungen 4. Unterlassung gewisser Handlungen 5. Ausschließung der Ausübung gewisser Rechte V I . Landesgesetzliche Vorbehalte

1—5 1 2, 3 4 5 6 7—11 12—14 15—21 1—17 18 19 20 21 22

I. Begründung der Grunddienstbarkeit Anm. 1 1. Das BGB kennt keine gesetzlichen Grunddienstbarkeiten. Das Recht auf Uberbau (§ 912) und auf den Notweg (§ 917) sind nachbarrechtliche Beschränkungen. Doch können auf den der L a n d e s g e s e t z g e b u n g vorbehaltenen Gebieten, z.B. im Bereich der Art. 65, 66 E G (Wasserrecht, Deich- und Sielrecht), Grunddienstbarkeiten durch Landesgesetz entstehen. Früher auch durch obrigkeitliche Verleihung oder unvordringliche Verjährung ( B G H 16, 234). Anm. 2 2. Die rechtsgeschäftliche Belastung im Sinne des § 1018 erfolgt gemäß §873 durch Einigung der Eigentümer des zu belastenden und des später herrschenden Grundstücks und Eintragung im Grundbuch. Das Wesen der Einigung und die Erfordernisse für ihre Rechtsgültigkeit sind dargelegt in § 873 Anm. 31—75. Der Inhalt der Einigung ist streng nach dem W o r t l a u t der Eintragung und der in ihr in Bezug genommenen Eintragungsbewilligung ohne Rücksicht auf einen etwa abweichenden Parteiwillen auszulegen ( R G 131, 168). Jedoch ist wirtschaftlichen und technischen Veränderungen bei der Bestimmung des Inhalts und Umfanges Rechnung zu tragen. Längere widerspruchslose Duldung einer bestimmten Ausübung auf Grund solcher Veränderungen stellt keine rechtsgeschäftliche Änderung der Grunddienstbarkeit dar, sondern nur einen 47*

731

§ 1018

Sachenrecht, Dienstbarkeiten

Anm. 3 Anhalt für die Auslegung des Inhalts und des Umfanges ( B G H L M Nr. 41 zu § 242 BGB). Die Einigung bedarf zur materi ellrechtlichen Gültigkeit k e i n e r F o r m . Ebensowenig ist in der Regel die Übernahme der Verpflichtung zur Bestellung einer Grunddienstbarkeit formbedürftig (Ausnahme z. B. im Falle der Schenkung: § 5 1 8 ) . Der Anspruch aus einer solchen Verpflichtungsübernahme kann durch Vormerkung gesichert werden ( K G J 40, 127). Die Einigung kann a u c h s t i l l s c h w e i g e n d erfolgen. Jedoch liegt eine rechtswirksame Bestellung einer Grunddienstbarkeit noch nicht allein darin, daß ein Eigentümer zweier Grundstücke, von denen das eine dem anderen bereits tatsächlich dient, ein Grundstück veräußert; denn es fehlt dazu die Eintragung ( R G J W 1 9 1 2 , S. 361 3 2 , 8 5 1 3 ; anders R G 38, 286; 49, 236). Unter Umständen kann aber aus dem Veräußerungsvertrag der Wille der Beteiligten entnommen werden, daß der Eigentümer des dienenden Grundstücks verpflichtet ist, eine Grunddienstbarkeit zu bestellen. Das wird namentlich dann zutreffen, wenn die Benutzung des einen Grundstücks für das andere notwendig ist (z. B. wenn eine Gleisanlage zum Anschluß an eine Staatseisenbahn über beide Grundstücke geht oder wenn eine dem veräußerten Grundstück zum Vorteil gereichende Stauanlage in dem zum andern Grundstück gehörenden Privatfluß besteht). K o m m t dann der Eigentümer dieser Verpflichtung nach, wozu er von dem anderen Teil angehalten werden kann, so entsteht die Grunddienstbarkeit erst durch die Eintragung ( R G J W 1 9 1 2 S. 3 6 i 3 2 , 8 5 1 3 ) . Eine Grunddienstbarkeit kann, da eine ausschließende Bestimmung fehlt, auch u n t e r e i n e r B e d i n g u n g (§ 158) oder Befristung (§ 163) bestellt werden, sofern dadurch der Begriff der Grunddienstbarkeit nicht berührt wird. Zulässig ist daher die Bestellung z. B. unter der auflösenden Bedingung, daß die Dienstbarkeit erlöschen soll, wenn ein späterer Eigentümer des herrschenden Grundstücks kein Abkömmling des gegenwärtigen Eigentümers ist oder wenn eine entsprechende Grunddienstbarkeit auf einem anderen Grundstück gelöscht wird ( R J A 12, 69; K G J 46, 225).

Anm. 3 F ü r o d e r g e g e n m e h r e r e G r u n d s t ü c k e kann n i c h t ein und dieselbe Grunddienstbarkeit bestellt werden. Denn das Wesen jeder einzelnen Grunddienstbarkeit besteht gerade darin, daß die Benutzung eines besonders gearteten Grundstücks einem anderen besonders gearteten Grundstück zum Vorteil gereicht. Allerdings kann ein ganzes Grundstück mit einer Grunddienstbarkeit belastet werden, deren Ausübung sich nur auf einen Teil des Grundstücks erstreckt. Die anderen Teile sind dann aber nur als unselbständige Grundstücksbestandteile mitbelastet (insbesondere für den Wertersatz nach § 92 Z V G : Anm. 2) und können nach § 1026 im Falle der Grundstücksteilung von der Dienstbarkeit frei werden. Die Grundsätze von der Sicherung einer Forderung durch eine Hypothek an mehreren Grundstücken (Gesamthypothek) finden auf die Dienstbarkeit keine Anwendung ( R J A 1 2 , 167). Jedoch kann eine Dienstbarkeit dann auf mehrere Grundstücke als Gesamtbelastung eingetragen werden, wenn ihre Ausübung (z. B. die eines Wegerechts) sich auf die mehreren Grundstücke erstreckt ( R J A 12, 170). Auch können mehrere Grunddienstbarkeiten mit gleichem Inhalt für oder gegen mehrere Grundstücke bestellt werden. Lebhaft umstritten ist die Frage, ob der E i g e n t ü m e r z w e i e r G r u n d s t ü c k e das eine zugunsten des andern mit einer Grunddienstbarkeit belasten kann. Das R e i c h s g e r i c h t hat diese Frage f r ü h e r verneint, weil ein zweiseitiger dinglicher Vertrag nötig sei, den nach § 181 nicht eine einzige Person mit sich selbst schließen könne ( R G 47, 202). Später hat es aber sich auf den entgegengesetzten Standpunkt gestellt ( R G 142, 2 3 1 ) . Es findet im § 1 0 1 8 kein Hindernis für die einseitige Bestellung einer Grunddienstbarkeit und glaubt aus den §§ 889, 1009, 1 1 9 6 rechtliche Anhaltspunkte dafür entnehmen zu können, daß eine solche Bestellung zulässig sei. Den Einigungsgrundsatz des § 873 Abs. 1 schaltet es kraft der Schlußklausel „soweit nicht das Gesetz ein anderes vorschreibt" aus. Dabei erkennt es zwar an, daß für die Grunddienstbarkeit eine den §§ 1 1 8 8 , 1 1 9 2 , 1 1 9 5 , 1 1 9 6 entsprechende ausdrückliche Ausnahmevorschrift fehle, rechtfertigt aber die Ausnahmebehandlung der Grunddienstbarkeit beim Bestellungsakt aus dem Zweck und dem Gesamtinhalt des Gesetzes (verwiesen wird auf die Rechtsprechung zu § 880 Abs. 2), vor allem aber aus der Rechtsnatur der Grunddienstbarkeit als eines subjektiv-dinglichen Rechts und aus dem Verkehrsbedürf732

Grunddienstbarkeiten

§ 1018

A n m . 4, 5 nis. Die hiergegen g e ä u ß e r t e n Bedenken d ü r f t e n aber n a c h der n e u e r e n R e c h t s p r e c h u n g des Bundesgerichtshofs ü b e r die Befugnis der Gerichte zu erweiternder Auslegung (vgl. B G H 1 , 9 0 , 3 1 5 ; 2 , 1 3 2 , 1 5 7 ; 3, r 15; vgl. Bd. I Einl. A n m . 20) hinfällig geworden sein. A u c h h a t die Entscheidung i m S c h r i f t t u m allgemein Billigung g e f u n d e n (vgl. P a l a n d t S. 1 0 1 8 V o r b e m . 2 b). I m übrigen vgl. zu der A u s n a h m e des § 1009 f ü r d e n Fall, d a ß das eine G r u n d s t ü c k i m M i t e i g e n t u m m e h r e r , das a n d e r e im Alleineigentum eines d e r M i t e i g e n t ü m e r steht: § 873 A n m . 42 u n d K G J 39 A 127 (Bestellung eines Fensterrechts d u r c h d e n E i g e n t ü m e r zweier G r u n d s t ü c k e f ü r d e n Fall, d a ß ein G r u n d s t ü c k v e r ä u ß e r t werden sollte).

Anm. 4 3. Die G r u n d d i e n s t b a r k e i t wird a u f d a s G r u n d b u c h b l a t t d e s b e l a s t e t e n G r u n d s t ü c k s e i n g e t r a g e n . Sie k a n n d a n e b e n auf A n t r a g a u c h auf d e m G r u n d b u c h blatt des herrschenden Grundstücks vermerkt w e r d e n (§ 9 G B O ) . Z u n ä c h s t m u ß sie aber auf das dienende G r u n d s t ü c k eingetragen w e r d e n ( K G J 25 A 142). W e i c h e n die Eintragungsvermerke auf d e m dienenden u n d auf d e m h e r r s c h e n d e n G r u n d s t ü c k inhaltlich v o n e i n a n d e r ab, so entscheidet f ü r den Rechtsbestand der Dienstbarkeit u n d f ü r den öffentlichen G l a u b e n des G r u n d b u c h s allein die E i n t r a g u n g auf d e m d i e n e n d e n G r u n d s t ü c k ( R G H R R 1929 N r . 304). Z u r V o r n a h m e der E i n t r a g u n g ist f o r m e l l r e c h t l i c h g e m ä ß § 19 G B O die Bewilligung der E i n t r a g u n g d u r c h den Passivbeteiligten erforderlich u n d g e n ü g e n d . Des Nachweises d e r Einigung bedarf es nicht. Die Bewilligung m u ß in d e r d u r c h § 29 Satz 1 G B O vorgeschriebenen F o r m erklärt w e r d e n . Die E i n t r a g u n g erfolgt auf d e m belasteten G r u n d s t ü c k in A b t . I I , auf d e m herrschenden G r u n d s t ü c k i m Verzeichnis der mit d e m E i g e n t u m v e r b u n d e n e n R e c h t e ( § § 7 , 10 G r u n d b V e r f . v. 8. 8. 1935). Die E i n t r a g u n g m u ß so erfolgen, d a ß j e d e r m a n n aus d e m G r u n d b u c h u n d den zugehörigen U r k u n d e n den Inhal} der E i n t r a g u n g klar ersehen k a n n ( K G J 46, 223; 5 1 , 254). I m Eintragungsvermerk k a n n n a c h § 874 zur n ä h e r e n Bezeichnung des Inhalts der G r u n d d i e n s t b a r k e i t auf die Eintragungsbewilligung Bezug g e n o m m e n werden. Der V e r m e r k selbst m u ß aber die A r t d e r Dienstbarkeit (z. B. Wegerecht, Wasserleitungsrecht) erkennen lassen; insoweit ist eine Bezugnahme auf die Bewilligung unzulässig (§ 874 A n m . 6). Ebenso ist eine Bezugnahme auf baupolizeiliche Vorschriften, die nicht in der Eintragungsbewilligung wiedergegeben sind, u n z u lässig ( K G J 46, 2 2 1 ) . Soll die G r u n d d i e n s t b a r k e i t ein ganzes G r u n d s t ü c k belasten, ihre A u s ü b u n g aber auf einen bestimmten Teil des Grundstücks beschränkt sein (§ 1023 A n m . 1), so m u ß , d a die Beschränkung z u m I n h a l t der G r u n d d i e n s t b a r k e i t gehört, die Eintragungsbewilligung eine g e n a u e Beschreibung der Ausübungsstelle e n t h a l t e n . Z u r n ä h e r e n V e r d e u t l i c h u n g k a n n in ihr aber auf beigefügte K a r t e n oder Z e i c h n u n g e n Bezug g e n o m m e n werden ( K G J 50, 133), sofern sie öfFentilche U r k u n d e n i m Sinne des § 4 1 5 Z P O sind ( K G J 50, 1 3 1 ) . Eine Bezugnahme auf nicht m e h r in Geltung befindliche Vorschriften des f r ü h e r e n Rechts genügt zur Bestimmung des Inhalts d e r G r u n d d i e n s t b a r k e i t nicht ( K G J 5 1 , 254), es sei denn, d a ß es sich u m die E i n t r a g u n g einer Grunddienstbarkeit h a n d e l t , die u n t e r der Herrschaft des f r ü h e r e n Rechts b e g r ü n d e t worden w a r u n d bisher a u c h ohne E i n t r a g u n g (Anm. 1) bestand ( K G J 51, 256).

Anm. 5 4. A u c h d u r c h E r s i t z u n g k a n n eine Grunddienstbarkeit e r w o r b e n werden, j e doch n a c h h e u t i g e m R e c h t n u r d u r c h Buchersitzung g e m ä ß § 900 Abs. 2. Dagegen k o n n t e n n a c h L a n d r e c h t vor 1900 G r u n d d i e n s t b a r k e i t e n auch a u ß e r h a l b des G r u n d buchs ersessen werden. O b u n d inwieweit h i e r n a c h eine p r i v a t r e c h t l i c h e , d u r c h Ersitzung erworbene Holznutzungsgerechtigkeit treten konnte, n e b e n ein ö f f e n t l i c h r e c h t l i c h e s , d u r c h Observanz begründetes Holzbezugsrecht gewisser Gemeindebürger a m Gemeindforst, beleuchtet das Urteil R G J W 1938, 2985 44 .

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§ 1018 A n m . 6, 7

Sachenrecht, Dienstbarkeiten

II. Übertragung. Aufhebung Anm. 6 Die Grunddienstbarkeit kann nur zugleich mit dem herrschenden Grundstück, die Ausübung der Grunddienstbarkeit nur zugleich mit der Benutzung des herrschenden Grundstücks auf einen anderen übertragen werden (Anm. 3). Eine Belastung der Grunddienstbarkeit mit anderen dinglichen Richten, auch mit dem Nießbrauch oder dem Pfandrecht, ist unzulässig. Das folgt aus der Natur der Sache und aus § 1069 Abs. 2 und § 1274 Abs. 2, welche übertragbare Rechte verlangen. Grunddienstbarkeiten werden aufgehoben durch Rechtsgeschäft gemäß § 875 (Aufgabeerklärung des Berechtigten und Löschung), durch V e r j ä h r u n g gemäß der allgemeinen Vorschrift des § 901 (Erlöschen durch Anspruchsverjährung, wenn die Grunddienstbarkeit zu Unrecht gelöscht ist) und nach der besonderen Vorschrift des § 1028 (Errichtung einer beeinträchtigenden Anlage auf dem belasteten Grundstück). Die Grunddienstbarkeit erlischt ferner mit dem Eintritt der auflösenden Bedingung, unter der sie bestellt ist, oder mit dem Eintritt des Zeitpunkts, bis zu dem sie nach der Begründung bestehen soll. Endlich sind Endigungsgründe eine solche Veränderung der Oberfläche des herrschenden oder belasteten Grundstücks (z. B. durch dauernde Überschwemmung), daß die Ausübung der Grunddienstbarkeit dauernd ausgeschlossen ist, sowie der dauernde Wegfall des Vorteils (§ 1019) für das herrschende Grundstück (M 3, 482; Prot. 3, 308; RG WarnRspr 1910 Nr. 160; K G J 51, 260). Dagegen erlischt die Grunddienstbarkeit nicht dadurch, daß der Eigentümer des belasteten Grundstücks das Eigentum am herrschenden Grundstück erwirbt oder umgekehrt (§ 889; anders kann die Rechtslage sich gestalten bei den in Anm. 2 behandelten nach früherem Recht begründeten Grundgerechtigkeiten). Wird aber ein Grundstück dem anderen gemäß § 890 Abs. 2 als Bestandteil zugeschrieben, so daß nunmehr ein einheitliches Gesamtgrundstück besteht, so muß das Erlöschen der Grunddienstbarkeit angenommen werden. Denn eine Grunddienstbarkeit kann nach § 1019 nur dann bestehen, wenn ein selbständiges Grundstück als das berechtigte einem anderen selbständigen Grundstück als dem dienenden gegenübersteht (KGJ 51, 261). Auch kann einer weiteren Ausübung der Grunddienstbarkeit (Wegerecht) der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung entgegengesetzt werden, wenn infolge grundlegender Änderung der Verhältnisse der Nutzen für das herrschende Grundstück außer Verhältnis zu den Nachteilen des dienenden Grundstücks stehen. Ist die Veränderung nicht nur zeitweilig und kann ihr nicht durch Einschränkung der Benutzung Rechnung getragen werden, so kann ein Verzicht auf das Recht verlangt werden (RG 169, 183). III. Belastungsgegenstand Anm. 7 1. Grunddienstbarkeiten sind nur möglich an Grundstücken sowie an Erbbaurechten (§ 1017 Abs. 1; VO v. 15. 1. 1919 § 11) und an den andern in Art. 63, 68, 196 EG bezeichneten (landesrechtlichen) Rechten mit Grundstücksnatur (Vorbem. 32 vor §873: Grunddienstbarkeit an einer Abbaugerechtigkeit). Ein Recht zum Schöpfen von Leitungswasser aus städtischen Rohrleitungen kann deshalb nicht als Grunddienstbarkeit begründet werden, da die Rohrleitungen bewegliche Sachen sind. Eine Grunddienstbarkeit kann aber auch an einem bestimmten, abgegrenzten T e i l eines Grundstücks bestellt werden (§ 1026). Einer Abschreibung des belasteten Teiles bedarf es nach § 7 Abs. 2 GBO nicht, wenn keine Verwirrung zu besorgen ist und den Vorschriften über die Vorlegung einer Karte genügt wird (KGJ 53, 171). Verschieden hiervon ist die an dem ganzen Grundstück begründete Grunddienstbarkeit, deren j e w e i l i g e Ausübung auf einen T e i l des Grundstücks beschränkt ist (§§ 1013, 1026; SeufTArch 75 Nr. 31). Der Unterschied zeigt sich namentlich bei dem Ersatzanspruch des Berechtigten für den Wegfall der Dienstbarkeit im Zwangsversteigerungsverfahren. Der Ersatzanspruch nach § 92 ZVG ergreift im zweiten Falle den nach Befriedigung der vorgehenden Rechte verbleibenden Erlös des ganzen Grundstücks, während bei einer nur einen Grundstücksteil belastenden Grunddienstbarkeit auch nur ein verhältnismäßiger Teil des Erlöses in Anspruch genommen werden kann. Die Frage, 734

Grunddienstbarkeiten

§ 1018

A n m . 8—12 ob m e h r e r e G r u n d s t ü c k e mit ein und derselben Dienstbarkeit belastet werden können, wird in Anm. 4 erörtert. Anm. 8 2. Auch an Privatflüssen und selbst an öffentlichen F l ü s s e n ist eine Grunddienstbarkeit (z. B. eine subjektiv-dingliche Fischereigerechtigkeit) rechtlich möglich. Denn der nach örtlichen Grenzen bezeichnete Teil eines Flusses ist ein bestimmbarer und bestimmter, räumlich abgegrenzter Abschnitt der Erdoberfläche, also ein Grundstück (M 3 S. 48, 54), und wenn auch nach Landesrecht (Art. 65 EG; z. B. nach f r ü h e r e m preußischem Recht) kein Privateigentum an öffentlichen Flüssen bestehen mag, so schließt doch auch bei diesen Flüssen der Gemeinbrauch die Ausübung eines besonderen begrenzten dinglichen Rechts nicht aus (RG 53, 98; Gruchot 44, 929). Vgl. auch § 903 Vorbem. 7. Anm. 9 3. Dasselbe gilt von Grunddienstbarkeiten an öffentlichen Wegen und Plätzen (RG J W 1927, 797 3 ). Dadurch, daß die Benutzung später mit den öffentlichen Bedürfnissen in Widerspruch gerät, wird eine solche Grunddienstbarkeit nicht aufgehoben, es sei denn, daß sie von vornherein unter einer entsprechenden auflösenden Bedingung bestellt worden war (JW 1927, 797 3 ). Zahlreiche Entscheidungen behandeln die d e m ö f f e n t l i c h e n R e c h t a n g e h ö r e n d e n , daher vom BGB nicht berührten s e r v i t u t a r i s c h e n R e c h t e d e r S t r a ß e n a n l i e g e r an öffentlichen Straßen, so z. B. für preuß. und rhein. Recht RG 56; 101; 62, 89; WarnRspr 1935 Nr. 132; für gemeines Recht RG 51, 251; J W 1902, 319 41 ; für Bremen H R R 1935 Nr. 1018. Schäden, die sich aus Straßenerhöhungen für die Anlieger ergeben, bilden den Gegenstand der Entscheidungen in RG WarnRspr 1915 Nr. 5 1 ; B G H 8, 273. Der G e m e i n g e b r a u c h a n S t r a ß e n ist beleuchtet in § 905 Anm. 5. A n m . 10 4. Zulässig ist auch hier eine Grunddienstbarkeit mit dem Inhalt, daß eine E i s e n b a h n a n l a g e auf dem Gelände des dienenden Grundstücks für ein von dem herrschenden Grundstück herangeführtes Anschlußgleis oder daß ein über das dienende Grundstück zu einer Staatseisenbahn führendes Anschlußgleis für das herrschende Grundstück benutzt werden darf (RG J W 1911, 467 61 ; 1912, 851 3 , Gruchot 52, 1200; vgl. aber auch R G 58, 264). Die Staatseisenbahnverwaltung (Verwaltung der Bundesbahn), die vertragsmäßig einem Privatunternehmen Anschluß an ihre Gleise einräumt, ist aber durch §43 des preuß. KleinbahnG v. 28. 7. 1892 oder durch § 4 des preuß. EisenbahnG v. 3. 11. 1838 nicht behindert, sich ein jederzeit zulässiges Kündigungsrecht auszubedingen (RG Gruchot 64, 368). Weitere Einzelheiten hierzu bringt Anm. 2. A n m . 11 5. A n d e m B r u c h t e i l (ideellen Teil) eines Grundstücks ist eine Grunddienstbarkeit nicht möglich ( B G H 36, 189). Wird daher nur der Bruchteil eines im Miteigentum stehenden Grundstücks zwangsversteigert und bleibt nach den Versteigerungsbedingungen die auf dem ganzen Grundstück lastende Grunddienstbarkeit nicht bestehen, so erlischt sie mit dem Zuschlag nicht nur an dem versteigerten Bruchteil, sondern auch an dem Rest des Grundstücks (JW 1933, S. 626 11 , 20 n 2 ) . IV. Berechtigter A n m . 12 1. Nur der jeweilige E i g e n t ü m e r eines andern Grundstücks oder der jeweilige Inhaber eines Erbbaurechts (§ 1017 Abs. 1, V O v. 15. 1. 1919 § 11) oder der andern Art. 63, 68, 196 EG bezeichneten (landesrechtlichen) Rechte mit Grundstücksnatur (OLG 45, 221) kann der Grunddienstbarkeitsberechtigte sein, nicht eine bestimmte natürliche oder juristische Person. Für eine solche Person (z. B. für eine Stadtgemeinde) kann eine dem § 1018 entsprechende Belastung eines Grundstücks nur als beschränkte

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§ 1018

Sachenrecht, Dienstbarkeiten

A n m . 13—15 persönliche Dienstbarkeit (§ 1090) b e g r ü n d e t werden ( R G 54, 246; § 1019 A n m . 4). Das gilt z. B. a u c h f ü r das R e c h t einer Eisenbahngesellschaft (der Bundes-[Reichs]bahn), ein G r u n d s t ü c k f ü r ihre Eisenbahngleise zu b e n u t z e n ( R G 8, 207). Doch k a n n eine G r u n d d i e n s t b a r k e i t u n t e r der auflösenden Bedingung bestellt werden, d a ß sie erlöschen soll, falls das herrschende G r u n d s t ü c k in das E i g e n t u m einer a n d e r e n Person als eines Abkömmlings des gegenwärtigen Eigentümers gelangt. D e n n d a n n ist i m m e r h i n der jeweilige E i g e n t ü m e r berechtigt, vorausgesetzt, d a ß er ein A b k ö m m l i n g des gegenwärtigen Eigentümers ist ( R J A 12, 69). Ferner ist eine G r u n d d i e n s t b a r k e i t f ü r e i n g e w e r b l i c h e s U n t e r n e h m e n d a n n zulässig, w e n n die u n m i t t e l b a r d e m Gewerbebetrieb zugute k o m m e n d e Benutzung des belasteten Grundstücks m i t t e l b a r a u c h d e m Grundstück, auf d e m das Gewerbe (z. B. eine Wassermühle, ein T o n werk, eine Ziegelei, Zuckerfabrik, Gastwirtschaft) betrieben wird u n d das f ü r den Gewerbebetrieb besonders u n d d a u e r n d eingerichtet ist, Vorteile bietet ( R G 30, 205; J W 1905, 3 9 3 1 2 ; W a r n R s p r 1 9 1 3 N r . 154; K G J 52, 1 7 5 ; H R R 1936 Nr. 259; § 1019 A n m . 4).

A n m . 13 2 . U n t e r G r u n d s t ü c k ist hier wie a u c h sonst i m BGB eine r ä u m l i c h abgegrenzte Bodenfläche zu verstehen, die auf einem besonderen G r u n d b u c h b l a t t f ü r sich allein oder auf einem gemeinschaftlichen G r u n d b u c h b l a t t u n t e r einer besonderen N u m m e r i m Verzeichnis der G r u n d s t ü c k e eingetragen steht (§ 873 A n m . 13—16). D a h e r k a n n eine G r u n d d i e n s t b a r k e i t zugunsten des jeweiligen Eigentümers eines r e a l e n G r u n d s t ü c k s t e i l s n u r bestellt werden, w e n n der Teil d u r c h A b s c h r e i b u n g zu einem selbständigen G r u n d s t ü c k umgestaltet wird. Die Bestimmung des § 7 Abs. 2 G B O , w o n a c h ein Grundstücksteil mit einer Dienstbarkeit oder einer Reallast belastet w e r d e n k a n n , ohne d a ß er abgeschrieben u n d als selbständiges G r u n d s t ü c k eingetragen zu w e r d e n b r a u c h t (§ 2), k a n n als Ausnahmevorschrift auf den Grunddienstbarkeitsberechtigten (das herrschende Grundstück) keine entsprechende A n w e n d u n g finden (str.; K G J 53, 1 7 1 ) . Zulässig ist aber die Bestellung einer G r u n d d i e n s t b a r k e i t m i t der Bestimmung, d a ß die A u s ü b u n g n u r zugunsten eines realen Grundstücksteils statthaft sein soll. D e n n der begünstigte Teil b r a u c h t kein selbständiges Grundstück zu sein. F ü r die Ausü b u n g genügt es vielmehr, w e n n er d u r c h K a r t e u n d Beschreibung deutlich gekennzeichnet ist. Z u g u n s t e n d e s B r u c h t e i l s e i n e s G r u n d s t ü c k s k a n n eine G r u n d dienstbarkeit nicht bestehen (Prot. 3, 310). J e d o c h k a n n n a c h § 1009 das herrschende G r u n d s t ü c k i m M i t e i g e n t u m m e h r e r e r stehen, w ä h r e n d das dienende G r u n d s t ü c k einem der M i t e i g e n t ü m e r allein gehört, u n d umgekehrt. Unzulässig in die Bestell u n g einer einheitlichen G r u n d d i e n t s b a r k e i t f ü r m e h r e r e G r u n d s t ü c k e ( A n m . 3), sofern sie keine R e a l g e m e i n d e ( V o r b e m . 3 vor § 1030) bilden.

A n m . 14 3 . Die G r u n d d i e n s t b a r k e i t ist Bestandteil des herrschenden Grundstücks (§ 96). I h r e A b t r e n n u n g von diesem G r u n d s t ü c k u n d ihre g e s o n d e r t e Ü b e r t r a g u n g i s t u n z u l ä s s i g . D e n n n a c h § 1019 gehört zu i h r e m Wesen, d a ß sie gerade diesem G r u n d stück z u m Vorteil dient ( K G J 43, 132). — D a ß das d i e n e n d e u n d das herrschende G r u n d s t ü c k b e n a c h b a r t sind, ist n i c h t e r f o r d e r l i c h .

V. Art der Belastung 1. Begrenzung der Belastung A n m . 15 a) Die Belastung k a n n n u r in d e r Weise erfolgen, wie sie i m § 1018 angegeben ist. Die Begrenzung des Inhalts ist z w i n g e n d . D u r c h V e r e i n b a r u n g der Beteiligten k a n n der I n h a l t nicht erweitert werden. Die E i n t r a g u n g einer G r u n d d i e n s t b a r k e i t mit einem a n d e r e n als d e m von § 1 0 1 8 zugelassenen I n h a l t h a t das G r u n d b u c h a m t ohne Zwischenv e r f ü g u n g a b z u l e h n e n . D e n n sie ist nichtig ( K G J 2 1 A 3 1 0 ) . D a h e r darf n a m e n t l i c h nicht eine V e r p f l i c h t u n g zu einer Leistung, einem H a n d e l n , einem T u n d e m E i g e n t ü m e r des belasteten Grundstücks auferlegt werden, soweit nicht die Sonder-

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Grunddienstbarkeiten

§ 1018

Anm. 16

Vorschriften der §§ 1 0 2 1 , 1022 über die Unterhaltung einer der Grunddienstbarkeit dienenden Anlage Platz greifen ( R G 58, 2 7 2 ; R J A n , 134). Denn nur auf Dulden der Benutzung oder auf Unterlassung gewisser Handlungen z. B. eine gleiche Anlage zu halten, wie sie auf dem herrschenden Grundstück besteht ( R G 1 6 1 , 90) kann nach § 1 0 1 8 die Grunddienstbarkeit gerichtet sein. Leistungen aus einem Grundstück können nur als Reallasten dem Grundstück auferlegt werden, sofern die Voraussetzungen des § 1 1 0 5 (z. B. daß die Leistungen wiederkehrende sein sollen) gegeben sind ( K G J 26 A 276). Deshalb kann z. B. n i c h t Gegenstand einer Grunddienstbarkeit sein: die Verpflichtung, auf Verlangen des jeweiligen Eigentümers eines anderen Grundstücks über eine bestimmte Grenzlinie hinüberragende Gebäude oder Gebäudeteile auf eigene Kosten zu beseitigen ( K G J 26 A 274); die Verpflichtung, eine Anlage (z. B. ein Eisenbahngleis, eine Überfahrt, eine Einfriedigung) dauernd zu unterhalten., wenn diese Verpflichtung die alleinige oder doch hauptsächliche Belastung des Grundstücks enthalten soll ( R G 58, 272).

Anm. 16 b) Ferner können r e i n s c h u l d r e c h t l i c h e Verpflichtungen, wie überhaupt nicht Gegenstand dinglicher Rechte, so auch nicht Gegenstand einer Grunddienstbarkeit sein ( R G 58, 2 7 2 ; 60, 320). So z. B. nicht: der Verzicht auf Entschädigung für Nachteile, die dem Grundstück durch den Betrieb einer Eisenbahn oder durch den Betrieb eines Bergwerks oder durch Kanalisationsarbeiten erwachsen ( K G J 49, 196); die Verpflichtung des Eigentümers, sich mit einer bestimmten Entschädigung zu begnügen, wenn späterhin eine Grundfläche zu Straßenland gezogen werden sollte. Wie aus den §§ 1 0 2 1 , 1022 zu entnehmen ist, kann aber e i n T u n N e b e n b e s t a n d t e i l einer nach dem Hauptinhalt als Grunddienstbarkeit sich darstellenden Belastung sein. Beispielsfälle: die Hauptbelastung besteht in der Unterhaltung eines zum Windschutz dienenden Waldstreifens, die Nebenverpflichtung in der etwa nötig werdenden Aufforstung des Streifens ( R J A 1 1 , 1 3 3 ) ; der Hauptinhalt ist, daß einer Mühle nicht durch Bäume der Wind genommen werden darf, die Nebenverpflichtung, Bäume nötigenfalls zu kappen. Dagegen stellt sich die bei der Bestellung einer G r u n d d i e n s t b a r k e i t a u f D u l d u n g v o n E i n w i r k u n g e n von einem Nachbargrundstück aus (Anm. 20) getroffene Bestimmung, daß die Einwirkung „ o h n e E n t s c h ä d i g u n g " zu dulden sei, nicht als eine solche Nebenbestimmung des dinglichen Rechts dar, auch nicht als ein zur Grunddienstbarkeitsbelastung geeigneter Ausschluß der Ausübung eines Rechts, das sich aus dem Eigentum an dem belasteten Grundstück ergibt, sondern als ein gegenüber jener Grunddienstbarkeit selbständiger, lediglich schuldrechtlicher Verzicht auf Entschädigung, der nur zwischen den Vertragschließenden wirkt. Diese Bestimmung kann daher nicht, auch nicht zugleich mit jener Grunddienstbarkeit, eingetragen werden (str.; K G J 49, 199; vgl. jedoch J W 1 9 1 2 , 584 1 ). Das Reichsgericht erachtet aber die Eintragung einer Grunddienstbarkeit z u g u n s t e n d e s j e w e i l i g e n E i g e n t ü m e r s e i n e s B e r g w e r k s (das nach § 50 Abs. 2 PrAUgBergG einem Grundstück gleichsteht) mit dem Inhalt für zulässig, daß der Bergwerkseigentümer berechtigt sein soll, Abbau zu treiben ohne Verpflichtung zur Entschädigung für die dem belasteten Grundstück entstehenden Bergschäden ( R G 1 1 9 , 2 1 1 ) , auch wenn die von dem Bergbaubetrieb ausgehenden Einwirkungen auf das belastete Grundstück nicht über die vom Gesetz gezogenen Grenzen hinausgehen sollen ( R G 130, 350, 166, 40). Diese Ansicht erscheint nicht unbedenklich. Wie das Reichsgericht anerkennt, wäre die Eintragung einer Grunddienstbarkeit, welche die Duldung der lediglich nach dem Gesetz zulässigen Einwirkungen zum Inhalt hätte, als überflüssige Belastung des Grundbuchs abzulehnen ( R G 1 ig, 2 1 3 ; 130, 354). Die Duldungspflicht wird aber weder dadurch erweitert oder verändert, daß in dem der Grunddienstbarkeitsbestellung zugrunde liegenden Vertrag die lediglich der gesetzlichen Duldungspflicht entsprechende Einwirkung gestattet wird, noch dadurch, daß in dem Vertrage festgesetzt wird, das aus § 148 PrAllgBergG sich ergebende Recht auf Entschädigung solle für die gesetzlich zulässigen Einwirkungen ausgeschlossen sein. M a n kann die Eintragung der Grunddienstbarkeit auch nicht deshalb für zulässig erachten, weil die Ausschließung des Rechts auf Entschädigung sich als Ausschließung eines Rechtes im Sinne des dritten

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§ 1018

Anm. 17, 18

Sachenrecht, Dienstbarkeiten

Falles des § 1 0 1 8 darstelle. Denn hier entspringt das ausgeschlossene Recht nicht aus dem Eigentum am belasteten Grundstück (Anm. 20), sondern aus den Einwirkungen, die auf das belastete Grundstück künftig erfolgen möchten. Aber auch die Eintragung einer Grunddienstbarkeit, welche die Duldung von Einwirkungen über die vom Gesetz gezogenen Grenzen hinaus zum Inhalt hat, wird dann für unzulässig zu erachten sein, wenn die Duldungspflicht verbunden ist mit dem Ausschluß des Rechts auf Entschädigung für die Einwirkungen. Denn der Verzicht auf die Entschädigung ist dabei so sehr die Hauptsache, daß ihm gegenüber die Duldungspflicht zurücktritt. Das Kammergericht hat sich jetzt aber der Anschauung in R G 130, 350 gebeugt und sie auch auf w a s s e r r e c h t l i c h e D i e n s t b a r k e i t e n ausgedehnt ( H R R 1933 Nr. 1768); immerhin läßt es die Eintragung der Klausel „unter Verzicht auf Entschädigung" noch nicht allgemein zu ( H R R 1934 Nr. 262). In J W 1938, 3 1 2 g 3 4 erklärt es die auf den §§ 1 1 9 , 1 2 1 PrWassG beruhende ö f f e n t l i c h e Verpflichtung zur Ausführung von Unterhaltungsarbeiten gemäß § 54 G B O für eintragungsunfähig, läßt aber eine (beschränkte persönliche) Dienstbarkeit des Inhalts, daß der Eigentümer eines Ufergrundstücks die in den §§ 152 f r PrWassG behandelten Einwirkungen unter Verzicht auf den ihm gesetzlich zustehenden Schadensersatzanspruch dulden müsse, als eintragungsfähig zu.

Anm. 17 c ) Dem herrschenden Grundstück kann n i c h t als Inhalt der Grunddienstbarkeit eine V e r p f l i c h t u n g z u r G e g e n l e i s t u n g auferlegt werden, weil dies auf eine Grunddienstbarkeit gegen das herrschende Grundstück mit dem Inhalt einer Leistung hinauskäme ( O L G 8, 126). Doch ist es zulässig, daß die Ausübung der Grunddienstbarkeit im einzelnen Fall von einer Gegenleistung abhängig gemacht wird, denn hierin liegt nur eine Beschränkung des Inhalts ( R G 79, 379; § 1021 Anm. 5). Eine zulässige und eintragungsfähige Beschränkung des Inhalts einer Grunddienstbarkeit liegt auch dann vor, wenn der Eigentümer des dienenden Grundstücks sich bei der Bestellung das Recht vorbehält, später Mitbenutzungsrechte für näher bestimmte Dritte zu bestellen ( H R R 1934 Nr. 169).

Anm. 18

2. Unter , , B e n u t z e n " eines Grundstücks, das auf diesem Grundstück von dem Eigentümer g e d u l d e t werden muß, ist ein fortgesetztes oder doch mehr oder weniger häufig und regelmäßig wiederkehrendes Gebrauchmachen von dem Grundstück zu verstehen, da die Benutzungsbefugnis dem „jeweiligen" Eigentümer des herrschenden Grundstücks zustehen soll. Daher stellt sich die Befugnis zur Vornahme einer einmaligen Handlung (z. B. zur Abholzung eines Waldes, zur Beseitigung von herüberragenden Gebäuden bei Herrichtung einer Straße) nicht als eine Befugnis zum Benutzen dar ( R G 60, 3 1 7 ) . I m übrigen ist als Benutzung jeder mit einem Vorteil unmittelbar oder mittelbar verbundene Gebrauch anzusehen ( K G J 33 A 234; 36 A 2 2 1 ; 39 A 216), der sich auch entsprechend der allgemeinen Veränderung der Verhältnisse und der Anschauungen, insbesondere der Verkehrsbedürfnisse und der Bebauungspläne ändern kann ( K G J R 63, 18). Auch die Ausnutzung der natürlichen Kräfte des Grundes und Bodens, um Früchte oder Bodenbestandteile wie Kies, Steine, Sand, Lehm, Torf, Ton, Mineralien, Wasser oder Eis (z. B. aus einem Teich) zu gewinnen, ist ein Benutzen. Z w a r ist damit eine Veränderung oder Verringerung des Bestandes der Erdoberfläche (der Grundstückssubstanz) verbunden; aber jedes Benutzen wird in gewissem Grade eine solche Veränderung herbeiführen, und eine Begrenzung ist nach dieser Richtung vom Gesetz nicht gegeben ( R G J W 1905, 3 9 3 1 2 ; WarnRspr 1930 Nr. 1 7 1 ) . Ferner enthält eine Befugnis zum „Benutzen" z. B. die Befugnis: zum Betreten eines Grundstücks, mag es unmittelbar Vorteil gewähren, wie beispielsweise beim Wegerecht, oder mittelbar, indem beispielsweise dadurch eine für die Rechtsverhältnisse des herrschenden Grundstücks wesentliche Feststellung ermöglicht wird ( K G J 36 A 2 2 1 ) ; zum Benutzen eines gemeinschaftlichen Zugangs; zum Weiden von Vieh in einem Walde ( R G 104, 148); zum Haben eines über das dienende Grundstück hinüberführenden Kanals zur Ableitung der Dränagewässer vom herrschenden Grundstück ( R G 79, 3 7 7 ) ; zum Haben einer Feldbahn zwecks Anfuhr von Rohstoffen für ein Fabrikgrundstück ( R G WarnRspr 1 9 1 3 Nr. 154); oder Gleisanlagen zum Heranziehen und Abholen von

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Grunddienstbarkeiten

§ 1018 Anm. 19, 20

Eisenbahnwaggons ( B G H L M Nr. 4 § 1 0 1 8 ) ; zum Haben einer Stauanlage in einem zum dienenden Grundstück gehörenden Privatfluß ( R G J W 1 9 1 2 , 3 6 1 3 2 ) ; zum Haben eines Gebäudes oder eines Gebäudeteils auf dem belasteten Grundstück, sofern sich die Befugnis nicht als ein (selbständig veräußerliches) Erbbaurecht auf Benutzung des fremden Grundstücks als Baugrund darstellt ( K G J 25 A 1 4 1 ) . Das Recht, ein Bauwerk auf einem Grundstück zu haben, kann den Inhalt einer Grunddienstbarkeit aber nur dann bilden, wenn durch das Bestehen des Bauwerks nicht jede Möglichkeit der Benutzung, die das Grundstück bietet, erschöpft wird ( K G J 39 A 2 1 7 ; A 7). O b und inwieweit die Duldung eines Uberbaus den zulässigen Inhalt einer Grunddienstbarkeit bilden kann, ist in § 9 1 2 Anm. 8 erörtert. Das Recht zur Jagdausübung auf fremden Grund und Boden ist vom Gesetzgeber besonders geregelt (§ 1090 Anm. 5.). —- Das Recht zur Ausbeutung eines Grundstücks auf Bodenbestandteile, das den Gegenstand einer Grunddienstbarkeit bildet, kann als solches Gegenstand eines Verkaufs sein. Bleibt die Dienstbarkeit in einer Zwangsversteigerung des belasteten Grundstücks bestehen, so bleibt auch der vertragsmäßige Anspruch des Bestellers auf die Vergütung f ü r das Ausbeuterecht unberührt. Dies gilt auch dann, wenn der Dienstbarkeitsberechtigte selbst der Ersteher ist ( R G H R R 1936 Nr. 662).

Anm. 19 3. Nur in einzelnen Beziehungen

darf die Benutzung des belasteten Grundstücks gestattet sein, z. B. zum Fahren oder Reiten oder Viehtreiben ( O L G 19, 4 1 9 ) , zum Fischen auf einem See ( R G WarnRspr 1 9 1 9 Nr. 197), zum Weiden von Vieh in einem Wald ( R G 104, 148), zum Betrieb einer Tankstelle ( B G H N J W 59, 386; 6 1 , 2 1 5 7 ) . Unzulässig ist die Bestellung einer Grunddienstbarkeit, wonach dem Berechtigten die Befugnis zu Benutzungen aller Art, die bei dem belasteten Grundstück in Frage kommen können, zustehen soll ( J W 1935, 3 5 6 7 " ; H R R 1932 Nr. 126). Die Benutzung des belasteten Grundstücks darf auch nicht in einem solchen U m f a n g gewährt werden, daß für die Möglichkeit einer anderen Benutzung kein R a u m bleibt. So würde die Sache z. B. liegen bei der Einräumung des Rechts, auf einer Fläche eine Kirche zu bauen und dauernd zu haben ( K G J 39 A 2 1 5 ; vgl. aber für ein sonstiges Bauwerk Anm. 18). In dieser Hinsicht unterscheidet sich also die Grunddienstbarkeit von dem Nießbrauch, der dem Nießbraucher gestattet, Nutzungen aller Art zu ziehen (§1030). Immerhin können auch m e h r e r e B e n u t z u n g s a r t e n Gegenstand einer Grunddienstbarkeit sein (z. B. die Befugnis, Kies, Steine, Sand zu entnehmen, Quellwasser zu beziehen und alle dazu erforderlichen Arbeiten vorzunehmen. Maschinen aufzustellen, Gleise zu legen, Gebäude zu errichten), sofern dadurch nur nicht alle Nutzungsarten des belasteten Grundstücks erschöpft werden. Stets muß sich aber aus der Eintragung für jedermann klar ersehen lassen, welchen bestimmten Inhalt und U m fang die Benutzung haben soll. Bei unzureichender Bestimmtheit ist die Eintragung inhaltlich unzulässig und muß, wenn sie erfolgt ist, nach §53 Abs. 1 Satz 2 G B O von Amts wegen gelöscht werden ( F J G 1 0 , 3 1 0 ; Anm. 2 o a . E . ) . Nach früherem gemeinem Recht und dem Recht des P r A L R galt der Grundsatz, daß die Befugnis zum Befahren eines Weges auch die Befugnis zum Gehen darauf enthalte ( R G WarnRspr 1908 Nr. 479). Der Grundsatz hatte seinen Ausgangspunkt darin, daß das Recht zum Größeren auch das Recht zum Geringeren gleicher Art in sich schließe. Nach dem Recht des B G B bietet sich aber für einen solchen Grundsatz keine Grundlage. Jetzt ist vielmehr allein der Inhalt des Begründungsakts maßgebend. Ist hierin lediglich von der Gewährung eines Fahrtrechts (z. B. eines Durchfahrtsrechts bei einem Hausgrundstück) die Rede, so ist damit das Recht zum Gehen nicht ohne weiteres miteingeschlossen ( R G Gruchot 68, 529). Ob und inwieweit das eingeräumte Fahrtrecht bei verständiger Auslegung auch das Recht zum Gehen geben sollte, und gibt, kann nur nach den besonderen Umständen des Einzelfalls entschieden werden (§ 1020 Anm. 1). Ein Wegerecht zu haus- und landwirtschaftlichen Zwecken schließt in der Regel auch denVerkehr mit Kraftfahrzeugen ein, nicht aber zu gewerblichen Zwecken ( B G H M D R 6 1 , 672; L M Nr. 5).

Anm. 20 4. Auf

die Unterlassung gewisser Handlungen kann eine Grunddienstbarkeit nur dann gerichtet werden, wenn die Vornahme der H a n d l u n g e n a u f d e m z u b e -

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§ 1018 Anra. 21

Sachenrecht, Dienstbarkeiten

l a s t e n d e n G r u n d s t ü c k e a n s i c h g e s t a t t e t sein würde, sei es auf Grund des Eigentums, sei es auf Grund allgemeiner Rechtsvorschriften. Denn eine nicht erlaubte Handlung (z. B. eine solche, die nach dem Nachbarrecht verboten ist) kann überhaupt nicht Gegenstand eines Rechtsgeschäfts sein ( R G 6 1 , 3 4 1 ) . Anderseits können durch eine Grunddienstbarkeit auch solche Handlungen untersagt werden, die nach den Grundsätzen der persönlichen Freiheit oder der Gewerbefreiheit sonst allgemein gestattet wären ( K G J 53, 155). Jedoch müssen die zu unterlassenden Handlungen solche sein, die sich darstellen als ein Benutzen des Grundstücks durch Ausübung des dem Eigentümer im § 903 gewährten Rechts, mit dem Grundstück nach Belieben zu verfahren und andere von jeder Einwirkung auszuschließen. Denn jede Grunddienstbarkeit hat eine E i n s c h r ä n k u n g d e r B e f u g n i s s e d e s E i g e n t ü m e r s zum Ziel. Der Eigentümer muß entweder die Einwirkung durch Vornahme der Handlung eines anderen dulden (Anm. 19) oder eine Handlung unterlassen, durch die er mit seinem Grundstück nach Belieben verfahren könnte ( K G J 52, 177). Daher kann z. B. die Unterlassung der Entnahme von Bier zum Betriebe einer Gastwirtschaft aus einer anderen als der bestimmten Brauerei nicht Gegenstand einer Grunddienstbarkeit sein, weil es sich dabei nicht um eine Unterlassung der Benutzung des Grundstücks handelt ( R J A 3, 148; O L G 15, 3 7 1 ) . Dagegen k a n n z u m I n h a l t e i n e r G r u n d d i e n s t b a r k e i t g e m a c h t w e r d e n z. B. d i e U n t e r l a s s u n g : des Betriebs eines bestimmten Gewerbes (Wettbewerbsverbot), z. B. eines Kolonial- und Backwarenhandels, einer Gastwirtschaft oder des gewerbsmäßigen Kleinhandels mit geistigen Getränken ( B G H 29, 244); eines Kinobetriebs, da hierdurch die Benutzung des Grundstücks in erheblichem Maße beschränkt wird ( R G 1 6 1 , 903); der Bewohnung eines Hauses oder der Gewährung einer Wohnung an Personen bestimmter Art und Zahl ( K G J 36 A 220); der Vornahme von Veränderungen an einem Walde ( K G J 26 A 277); der Beseitigung eines zum Windschutz dienenden Waldstreifens ( R J A 1 1 , 1 3 3 ; über die Zulässigkeit der Nebenverpflichtung zur Aufforstung vgl. Anm. 16); der Benutzung eines Weges durch den Eigentümer und andere Personen zu anderen als bestimmten Zwecken ( R G J W 1909, 688 1 5 ); der Wiederaufrichtung einer Grenzmauer ( K G J 26 A 277); der Errichtung von Gebäuden, wie Fabriken, Ställen, Verkaufsläden, Schanklokalen, Vergnügungslokalen, oder von anderen Gebäuden als solchen bestimmter Art oder Höhe ( R G 14, 2 1 2 ; J W 1900 S. 3 1 8 2 1 , 900 1 9 ); Villen, Einfamilienhäuser ( K G J R 63, 18); überhaupt der Bebauung einer Fläche, z. B. eines Hofraums ( R G 47, 356); eines Neubaus, der nicht einen bestimmten Abstand von der Grenze hat ( R G J W 1900, 900 19 ). Die den Inhalt einer Grunddienstbarkeit bildende Einschränkung der Befugnisse des Eigentümers kann aber nur darauf gerichtet sein, daß der Eigentümer in d e r t a t s ä c h l i c h e n H e r r s c h a f t über das dienende Grundstück b e s c h r ä n k t wird, dagegen nicht auf eine Beschränkung in der rechtlichen Verfügung ( K G J 5 1 , 297). Deshalb kann z. B. nicht Gegenstand einer Grunddienstbarkeit sein: die Unterlassung der Grundstücksteilung (SeufFArch 66 Nr. 2 1 0 ) ; eine Beschränkung des Eigentümers in seiner Befugnis zur Verpachtung des Grundstücks, zur Nießbrauchsbestellung, zur Übertragung des Eigentums an eine andere Person ( K G J 45, 229; 5 1 , 297). Die Handlungen, deren Vornahme verboten sein soll, müssen nach dem für das Liegenschaftsrecht geltenden Grundsatz der Bestimmtheit des Inhalts und Umfangs der dinglichen Rechte einzeln nach ihren Merkmalen oder doch in ihrer Gesamtheit als unter einen deutlich begrenzten Kreis fallend bestimmt gekennzeichnet werden. Das Gebot, das belastete Grundstück zu keinem andern Zweck zu benutzen als zur Bierbrauerei und Landwirtschaft und den damit in Verbindung stehenden Betrieben, ist zu unbestimmt ( K G J 53, 155). Ist eine Grunddienstbarkeit mit einer zu unbestimmten Bezeichnung der verbotenen Handlungen eingetragen, so ist die Eintragung ihrem Inhalt nach unzulässig; sie ist daher nach § 53 Abs. 1 Satz 2 G B O von Amts wegen zu löschen ( K G J 53, 1 5 7 ; Anm. 7 Mitte).

Anm. 21 5. Ausschluß der Ausübung eines Rechtes, das sich aus dem Eigentum des belasteten Grundstücks dem anderen Grundstücke gegenüber ergibt, kommt als Inhalt einer Grunddienstbarkeit vornehmlich bei den aus dem Nachbarrecht

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Grunddienstbarkeiten

§ 1018 A n m . 22

fließenden Rechten des Eigentümers des belasteten Grundstücks (den sog. Legalservituten) in Betracht ( R G J W igi4,845 1 9 ). B e i s p i e l s f ä l l e : der Eigentümer des belasteten Grundstücks soll dulden, daß der Nachbar bei Errichtung eines Gebäudes nicht den durch Landesgesetz (vgl. für Preußen §§ 139, 125 A L R I 8) vorgeschriebenen Bauabstand von der Grenze einhält; dem Eigentümer des belasteten Grundstücks sollen Einwirkungen auf das herrschende Grundstück, die nach § 906 zulässig wären, verboten sein, oder umgekehrt der Eigentümer des belasteten Grundstücks soll Einwirkungen, die von dem herrschenden Grundstück auf das seinige ausgehen und die er nach §§ 903, 906 verbieten könnte, nicht verbieten dürfen ( K G J 23 A 229; 49, 196; auch R G 130, 356; WarnRspr 1 9 1 5 Nr. 1 4 1 ) . Bei einer Dienstbarkeit des letztgenannten Inhalts (Duldungspflicht an sich nach §§ 903, 906 unzulässiger Einwirkungen) braucht aber der Eigentümer des belasteten Grundstücks nicht ohne weiteres dafür aufzukommen, daß die Gesundheits- oder Gewerbepolizei gegen übermäßige Einwirkungen des herrschenden Grundstücks einschreitet und Minderung der Einwirkungen auf ein erträgliches, die Gesundheit der Anwohner nicht störendes M a ß erzwingt ( R G SeufFArch 91 Nr. 122). Ein Verzicht auf künftige Entschädigung wegen unzulässiger Einwirkungen auf ein Grundstück darf nicht als Grunddienstbarkeit bestellt werden, da es sich hierbei lediglich um eine schuldrechtliche Verpflichtung handelt (Anm. 16). Wohl aber ist, wenn eine an sich unzulässige Einwirkung durch Grunddienstbarkeit gestattet wird, der Anspruch auf Entschädigung wegen solcher Einwirkungen ausgeschlossen. Die Frage der Eintragungsfähigkeit einer Grunddienstbarkeit, welche die Duldung der von einem Bergbaubetrieb ausgehenden Einwirkungen und zugleich den Ausschluß des Rechts auf Entschädigung für solche Einwirkungen zum Inhalt hat, ist in Anm. 16 a. E. erörtert. Soweit nicht nach Landesgesetz (wie z. B. in Preußen: § 903 Anm. 1 3 ; § 907 Anm. 1 1 , 12) ein Nachbarrecht auf Luft und Licht besteht, kann der Ausschluß eines solchen Rechts auch nicht zum Inhalt einer Grunddienstbarkeit gemacht werden ( J W 1933, 2018 9 ; für Preußen H R R 1933 Nr. 1587). Das Recht, das ausgeschlossen werden soll, muß a u s d e m E i g e n t u m an dem belasteten Grundstück entspringen. Die Ausschließung der mit einem Grundstück verbundenen (subjektiv-dinglichen) Rechte, z. B. einer Grunddienstbarkeit, einer Reallast, eines Vorkaufsrechts, einer Freikuxberechtigung, kann nicht Gegenstand einer Grunddienstbarkeit sein; sie stellt sich vielmehr als Aufhebung oder Einschränkung solcher Rechte dar ( K G J 25 A 145). Ferner muß das (auszuschließende) Recht g e g e n ü b e r d e m a n d e r e n G r u n d s t ü c k bestehen. Das Recht des Eigentümers zur Teilung seines Grundstücks ist kein solches Recht.

A n m . 22

VI. Landesgesetzliche Regelungen

Außer den Vorbehalten zugunsten der Landesgesetzgebung für alle Dienstbarkeiten in den Art. 109, 1 1 3 , 1 1 4 E G (Anm. 1) ist noch ein besonderer Vorbehalt für Grunddienstbarkeiten in Art. 1 1 5 enthalten. Danach bleiben unberührt die landesgesetzlichen Vorschriften, welche die Belastung eines Grundstücks mit gewissen Grunddienstbarkeiten untersagen oder beschränken oder welche den Inhalt und das M a ß dieser Rechte näher bestimmen. Ferner bleiben gemäß Art. 128 E G unberührt die landesgesetzlichen Vorschriften über die Begründung und Aufhebung einer Dienstbarkeit an einem Grundstück, das im Grundbuch nicht eingetragen ist und nach den Vorschriften der Grundbuchordnung nicht eingetragen zu werden braucht (§ 3 Abs. 2, 3 G B O ) . Die Zulässigkeit der Begründung von Grunddienstbarkeiten (z. B. Wegegerechtigkeiten) am Bahnkörper einer Kleinbahn regelt § 5 PrGes. über die Bahneinheiten v. 8. 7. 1902; Grunddienstbarkeiten am Bahnkörper von Eisenbahnen sind behandelt in R G WarnRspr 1 9 1 6 Nr. 30. — U b e r g a n g s v o r s c h r i f t e n enthalten die Art. 184, 187, 189, 191 E G (Anm. 1). Auf die unter der Herrschaft des früheren Rechts begründeten Grunddienstbarkeiten, die zur Entstehung der Eintragung nicht bedurften (wie in Preußen), finden die §§ 891, 892 B G B keine Anwendung (§ 891 Anm. i , § 892 Anm. 27). Für den Umfang solcher Grunddienstbarkeiten ist daher, auch wenn sie eingetragen sind, gutgläubigen Erwerbern des Grundstücks gegenüber nicht der Inhalt

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§ 1019

Sachenrecht, Dienstbarkeiten

Anm, 1 des Eintragungsvermerks maßgebend, sondern der Inhalt des Vertrags, auf Grund dessen sie eingetragen sind (RG 60, 91; 131. 158). Der Erwerber des Grundstücks kann sich für das Fortbestehen der Grunddienstbarkeit nicht darauf berufen, daß sie nicht gelöscht ist (RG 6, 292). O b eine solche auch nach Anlegung des Grundbuchs bestehende, nicht eingetragene Grundgerechtigkeit durch Vereinigung des herrschenden und des dienenden Grundstücks in der Hand eines Eigentümers erlischt, bestimmt sich nach den früheren Gesetzen. Denn nach Art. 189 Abs. 3 E G erfolgt ihre Aufhebung nach den bisherigen Gesetzen, bis sie in das Grundbuch eingetragen wird. Unter „ A u f h e b u n g " ist aber nicht bloß die rechtsgeschäftliche Aufhebung zu verstehen, sondern auch das ohne Rechtsgeschäft eintretende Erlöschen (RG WarnRspr 1916 Nr. 19; K G J 51, 260). Deshalb bestimmt sich auch nach den früheren Gesetzen, ob solche Grunddienstbarkeiten durch Ereignisse erlöschen, die ihnen den für ihr Wesen erforderlichen Inhalt nehmen (RG Gruchot 46, 907; WarnRspr 1910 Nr. 160). In der Zwangsversteigerung gehen diese Grunddienstbarkeiten nur dann unter, wenn ihre NichtÜbernahme im Zuschlagbeschluß ausgesprochen ist.

§ 1019 Eine Grunddienstbarkeit kann nur in einer Belastung bestehen, die für die Benutzung des Grundstücks des Berechtigten Vorteil bietet. Über das sich hieraus ergebende Maß hinaus kann der Inhalt der Dienstbarkeit nicht erstreckt werden. E I 967 II 930; M 3 481 f; P 3 308 ff.

Anm. 1 Aus den Worten „kann nur" folgt, daß § 1019 in Ergänzung des § 1018 zwingend bestimmt, inwieweit der Inhalt einer Grunddienstbarkeit stets mindestens beschränkt sein muß (RG 60, 319). Er kann aber im einzelnen Falle noch weiter beschränkt sein. So ist z. B. zulässig die Bestellung der Grunddienstbarkeit nicht für jede gegenwärtig oder künftig mögliche Art oder Gelegenheit des Benutzens, sondern lediglich für die zur Zeit der Bestellung mögliche Benutzungsart. Die Grunddienstbarkeit kann auch dahin bestellt werden, daß sie allein durch den Eigentümer des Grundstücks ausgeübt werden darf. Es kommt in dieser Hinsicht wie überhaupt bei der Feststellung des Umfangs der Grunddienstbarkeit auf den für jedermann erkennbar zum Ausdruck gelangten Willen beider Beteiligten an. R e g e l m ä ß i g wird die Grunddienstbarkeit zunächst n u r f ü r e i n e solche B e n u t z u n g bestellt sein, wie sie in ihrer Sonderart nach der Beschaffenheit der beteiligten Grundstücke und den sonst obwaltenden Umständen z u r Z e i t d e r B e s t e l l u n g der Grunddienstbarkeit stattfinden konnte (RG 89, 220). Immerhin wird auch die Befriedigung der später gesteigerten Bedürfnisse des herrschenden Grundstücks (z. B. bei einer Grunddienstbarkeit für ein Fabrikgrundstück durch Erweiterung des Fabrikbetriebs) dem Willen der Beteiligten entsprechen, es sei denn, daß die Änderung der Benutzungsart eine willkürliche ist, daß sie bei der Bestellung der Grunddienstbarkeit nicht vorauszusehen war oder daß es sich um neue Anlagen handelt (RG H R R 33, 1587; SeufFArch 73 Nr. 136). So kann z. B. bei einer Wegegerechtigkeit, die für die Zwecke des landwirtschaftlichen Betriebs auf dem herrschenden Grundstücke bestellt worden ist, der Weg auch für einen später gründlicher ausgestalteten landwirtschaftlichen Betrieb benutzt werden; dagegen nicht für einen später auf dem herrschenden Grundstück neu eingerichteten gewerblichen Betrieb (RG 76, 326; 131, 166). Gerade bei Wegegerechtigkeiten ist aber auch der Entwicklung der Verkehrsverhältnisse, insbesondere der Änderung der Verkehrsmittel, Rechnung zu tragen. In einer geraumen Zeit hindurch widerspruchslos geduldeten Benutzung des Weges mit den neuzeitlichen Verkehrsmitteln (z. B. Lastkraftwagen mit Anhänger) kann eine stillschweigende Ubereinkunft der Beteiligten über die Zulässigkeit dieser Benutzung liegen (RG 126, 373). Auch abgesehen von einer solchen Ubereinkunft schließen alte Fahrtrechte, die vor der Einführung des Kraftwagenverkehrs begründet worden sind, eine Auslegung dahin, daß neuerdings auch eine Benutzung für Kraftfahrzeuge ge742

Grunddienstbarkeiten

§ 1019 A n m . 2—4

stattet sei, nicht grundsätzlich aus; bei der Abgrenzung des Umfangs der Benutzung ist aber auf den Dienstbarkeitsverpflichteten billige Rücksicht zu nehmen ( H R R 1937 Nr. 1442). Bietet das Wegerecht infolge Änderung der Verhältnisse für das herrschende Grundstück keine Vorteile mehr, während die Nachteile für das dienende Grundstück erheblich vermehrt werden, so kann nach dem Grundsatz des § 242 der weiteren Ausübung des alten Wegerechts widersprochen und wenn die Änderung nicht nur zeitweilig ist, ein Verzicht auf das Recht verlangt werden ( R G 169, 183).

Anm. 2 Der Vorteil muß d u r c h d i e B e l a s t u n g des dienenden Grundstücks gewährt werden. Ein Vorteil, der aus einem auf dem dienenden Grundstück betriebenen Gewerbe gezogen wird (z. B. durch Lieferung von Waren, die in einer auf dem dienenden Grundstück stehenden Fabrik gefertigt werden), kann nicht Gegenstand einer Grunddienstbarkeit sein. Nicht nötig ist aber, daß die Belastung eine dauernde ist. Eine Grunddienstbarkeit des Inhalts, dem dienenden Grundstück Ton oder Lehm zu entnehmen (§ 1 0 1 8 Anm. 19), ist auch dann zulässig, wenn das Ton- oder Lehmlager nicht nachhaltig ist. Die Grunddienstbarkeit erlischt dann zwar mit der Erschöpfung des Lagers, aber nicht mit einer vorübergehenden tatsächlichen oder rechtlichen Hinderung seiner Benutzung ( R G 26, 167). Die Verpflichtung des Eigentümers eines Grundstücks, sich für den Fall der Entziehung der durch die Fluchtlinien bestimmten Fläche mit einer geringen Entschädigung zu begnügen, enthält keine Belastung des Grundstücks; ebensowenig das von der Eisenbahn dem Eigentümer eingeräumte Recht, auf dem eigenen Grundstück ein Anschlußgleis zu legen ( R G 58, 264). Näheres hierüber und über die Grunddienstbarkeit für ein Anschlußgleis an eine Eisenbahn findet sich in § 1 0 1 8 Anm. 10, 1 5 .

Anm. 3 Der Vorteil kann nicht bloß f ü r d i e gegenwärtige, sondern auch für eine künftig in Aussicht genommene B e n u t z u n g des herrschenden Grundstücks geboten werden (Anm. 1). Z . B . kann eine Grunddienstbarkeit für ein Grundstück, auf dem noch keine Fabrik errichtet ist, für den Fall bestellt werden, daß eine solche darauf errichtet wird. I m übrigen genügt es, wenn die Grundstücksbenutzung in irgendeiner Art gefördert wird ( R G Gruchot 50, 105).

Anm. 4 F ü r die Benutzung des h e r r s c h e n d e n G r u n d s t ü c k s muß ein Vorteil gewährt werden. O b dies der Fall ist, hängt hauptsächlich von der Lage und Beschaffenheit des Grundstücks ab. Wenn auch eine benachbarte Lage der Grundstücke an sich nicht allgemeines Erfordernis einer Grunddienstbarkeit ist (Anm. 5), wird doch bei Grundstücken, die weit voneinander entfernt liegen, ein Vorteil für das herrschende Grundstück nur ausnahmsweise festzustellen sein ( K G J 52, 175). Die Beschaffenheit des herrschenden Grundstücks bestimmt sich nicht nur durch die Natur, sondern auch durch den vom Eigentümer mit dem Grundstück verbundenen Zweck ( K G J 52, 175). Ein mit der Benutzung des Grundstücks nicht im Zusammenhang stehender, dem Besitzer des herrschenden Grundstücks nur persönlich dienender Vorteil genügt aber dem § 1 0 1 9 nicht ( K G J 52, 174). So kann z. B. eine Grunddienstbarkeit nicht dahin bestellt werden, daß zugunsten des Militärfiskus eine Parzelle in der Nähe einer Festung entwaldet und die Wiederaufforstung unterlassen werden soll ( R G J W 1909, 146 3 3 ) oder daß aus dem belasteten Grundstück Holz zum Verkauf durch den Eigentümer des herrschenden Grundstücks oder Wasser zur Abgabe an Dritte entnommen werden darf. In derartigen Fällen kann unter Umständen nur die Bestellung einer beschränkten persönlichen Dienstbarkeit in Frage kommen (§ 1 0 1 8 Anm. 12). Jedoch braucht der Vorteil dem Grundstück nicht unmittelbar gewährt zu werden. Es genügt, wenn der in erster Linie dem Besitzer persönlich dienende Vorteil zufolge der dabei benutzten Einrichtungen auf dem Grundstück auch diesem zugute kommt ( R G 30, 205; 3 9 3 1 2 ; K G J 52, 175). Daher ist eine Grunddienstbarkeit zulässig, wenn der Vorteil, der einem auf dem herrschenden Grundstück betriebenen Gewerbe dient, mittelbar auch dem Grundstück zum Vorteil gereicht (§ 1 0 1 8 Anm. 3). Wird aber eine Grunddienstbarkeit

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§1019

Sachenrecht, Dienstbarkeiten

A n m . 5, 6 für ein Fabrikgrundstück dahin bestellt, daß eine Feldbahn nicht nur dem Betriebe der Fabrik dienen, sondern auch zur Beförderung von Gütern, die anderen Personen als dem Grundstückseigentümer zustehen, benutzt werden soll, so hat die Dienstbarkeit insoweit einen unzulässigen Inhalt ( R G WarnRspr 1 9 1 3 Nr. 154). Ob ein gewerbliches Wettbewerbsverbot gegen das eine Grundstück für die Benutzung des andern Grundstücks oder nur für den Berechtigten persönlich von Vorteil ist, richtet sich nach den Umständen des einzelnen Falles. Soll durch das Wettbewerbsverbot ein Gewerbebetrieb geschützt werden, der durch eine besondere Einrichtung auf die Dauer mit dem berechtigten Grundstück verbunden ist, und liegen dieses Grundstück und das mit dem Verbot zu belastende Grundstück nahe beieinander, so wird in der Regel ein Vorteil für die Benutzung des berechtigten Grundstücks zu bejahen und daher eine entsprechende Grunddienstbarkeit für zulässig zu erachten sein ( K G J 52, 176). Handelt es sich dagegen um ein Wettbewerbsverbot zugunsten eines Handelsbetriebs und ist das berechtigte Grundstück nicht dauernd dafür eingerichtet, so wird ein Vorteil f ü r dieses Grundstück in der Regel zu verneinen sein ( K G J 52, 176; anderes bei der beschränkten persönlichen Dienstbarkeit: § 1090 Anm. 6). Die Grunddienstbarkeit kann nur für das Grundstück ausgeübt werden, für das sie bestellt sit, nicht für andere Grundstücke des Berechtigten ( R G 8, 2 1 2 ; J W 1900,677 •); auch nicht für eine nach der Bestellung der Grunddienstbarkeit dem Grundstück später zugeschriebene Fläche ( R G 27, 164).

Anm. 5 Der V o r t e i l kann auch in einer bloßen Annehmlichkeit bestehen, z. B. in der Unterlassung eines für die Bewohner unangenehmen Gewerbes oder in der Erhaltung eines bestimmten Charakters einer Gegend ( R G 6 1 , 342). Jedoch genügt es nicht allein, daß der wirtschaftliche Wert des berechtigten Grundstücks durch die Belastung des andern Grundstücks erhöht wird. Denn die werterhöhende Wirkung dieser Belastung ist nicht notwendig für die Bedürfnisse des jeweiligen Benutzers jenes Grundstücks von Vorteil ( K G J 52, 174). Der Vorteil muß wirklich bestehen. Eine unbestimmte Möglichkeit eines Vorteils genügt nicht. Denn das Gesetz sagt nicht „Vorteil bieten kann", sondern „Vorteil bietet". Immerhin kann sich ein dem Gesetz genügender Vorteil auch aus einer erst für die Zukunft in Aussicht genommenen Art der Benutzung des herrschenden Grundstücks ergeben (Anm. 3). Ferner muß der Vorteil, da er die Benutzung des Grundstücks wirtschaftlich fördern soll, in den privatrechtlichen Beziehungen des einen Grundstücks zu den anderen seine Unterlagen finden ( R G 6 1 , 3 4 1 ; 73, 1 9 7 ; K G J 45, 229; 47, 186). Ein solcher Vorteil ist nicht die Gewährleistung des Vollzugs öffentlich-rechtlicher Vorschriften, z. B. einer Baupolizeiordnung ( R G 6 1 , 3 3 8 ; 7 3 , 1 9 7 ) . Das Grundbuchamt hat die Eintragung abzulehnen, wenn sich aus der Eintragungsbewilligung ergibt, daß ein Vorteil für das herrschende Grundstück nicht geboten wird. Ergibt sich jedoch ein Vorteil, so kann das Grundbuchamt den Eintragungsantrag mit der Begründung ,daß der Vorteil kein privatrechtlicher sei, nur dann ablehnen, wenn es begründeten Anhalt für die Annahme hat, daß ein privatrechtliches Interesse nicht vorhanden ist ( K G J 36 A 218). Benachbart brauchen das herrschende und das dienende Grundstück nicht zu sein ( K G J 52, 1 7 5 ; A 4).

Anm. 6 Eine Grunddienstbarkeit, die ü b e r das aus Satz 1 sich ergebende M a ß h i n a u s s i c h e r s t r e c k t , darf das Grundbuchamt nicht eintragen. Es hat dem Eintragungsantrag nicht durch eine Zwischenverfügung mit Fristsetzung, sondern durch Zurückweisung zu begegnen ( § 1 8 G B O ; H R R 1936 Nr. 2 7 1 ) . Eine trotzdem erfolgte Eintragung ist, soweit sie über § 1 0 1 9 Satz 1 hinausgeht, nichtig ( K G J 24 A 1 1 8 ; R J A 12, 170) und gemäß § 53 Abs. 1 Satz 2 G B O von Amts wegen zu löschen. Wird das herrschende Grundstück nachträglich zu einem anderen Zweck bestimmt (z. B. an Stelle eines Krankenhauses eine Fabrik errichtet), so erlischt die Grunddienstbarkeit, die nur dem früheren Zwecke diente, auch ohne Löschung. Die Berichtigung des Grundbuchs (§894 BGB, § 2 2 G B O ) ist alsdann zulässig ( R J A 12, 170).

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§ 1020

Anm. 1

§ 1020 Bei der Ausübung einer Grunddienstbarkeit hat der Berechtigte das Interesse des Eigentümers des belasteten Grundstücks tunlichst zu schonen. Hält er zur Ausübung der Dienstbarkeit auf dem belasteten Grundstück eine Anlage, so hat er sie in ordnungsmäßigem Zustande ztf erhalten, soweit das Interesse des Eigentümers es erfordert. E I 970 II 931; M 3 483; P 3 3 i i f .

Anm. 1 Das Recht des Eigentümers und derjenigen Personen, die ihre Rechte von ihm ableiten, steht dem Recht des Grunddienstbarkeitsberechtigten grundsätzlich nach. Der Eigentümer kann sich aber einer schikanösen Ausübung der Dienstbarkeit widersetzen (§226). S c h i k a n e des Dienstbarkeitsberechtigten liegt indessen nur dann vor, wenn er kein irgendwie erkennbares schutzwürdiges Interesse an der Ausübung seines Rechts hat. Sie kann daher schon deshalb ausgeschlossen sein, weil der Berechtigte, der Jahre lang das Recht nicht ausgeübt hat und auch gegenwärtig kein besonderes wirtschaftliches Interesse an der Ausübung haben mag, die Befugnisse aus der Dienstbarkeit durchsetzt, um einer Verjährung nach § 1028 zu begegnen oder um sich in der Zukunft freie Hand für die Ausübung zu schaffen. Der Berechtigte, dem der Einwand aus § 226 nicht entgegengesetzt werden kann, soll aber das Interesse des Eigentümers tunlichst schonen (RG Gruchot 45, 1019). Das schließt eine Beeinträchtigung der Bewirtschaftung des belasteten Grundstücks nicht aus. Der Eigentümer kann das Grundstück mitbenutzen, soweit dies die Ausübung der Grunddienstbarkeit gestattet. Anderseits darf der Eigentümer die Ausübung der Grunddienstbarkeit nicht hindern oder vereiteln. Der Berechtigte muß sich nur unerhebliche Unbequemlichkeiten gefallen lassen (RG J W 1902 Beil. 249; WarnRspr 1908 Nr. 479). Der Grundsatz der schonenden Ausübung darf nicht dahin führen, daß der Berechtigte zu einem auch nur teilweisen Verzicht aufsein Recht genötigt wird (RG Gruchot 48, 954; WarnRspr 1919 Nr. 197; B G H NJW 60, 673). Ein solcher Verzicht wird z. B. zugemutet, wenn die Dienstbarkeit auf ein anderes Grundstück verlegt werden soll (RG WarnRspr 1930 Nr. 109) oder wenn dem Berechtigten angesonnen wird, sein eigenes Grundstück zur Ausübung der nur das fremde Grundstück belasteten Dienstbarkeit zu Hilfe zu nehmen. O b eine vom Eigentümer des dienenden Grundstücks geplante Maßnahme (z. B. die Verlegung des Wegezugs bei einer Wegegerechtigkeit, die Errichtung einer Badeanstalt bei bestehender Fischereigerechtigkeit, die Verengung der Durchfahrt bei einem Durchfahrtsrecht) geeignet ist, die Grunddienstbarkeit in ihrer Wesenheit zu berühren, ist Tatfrage (RG J W 1902 Beil. 249; 1904, 294 17 ); ebenso aber auch, inwieweit der Berechtigte im Interesse des Eigentümers bei der Ausübung der Grunddienstbarkeit Maßnahmen unterlassen (z. B. die Bezeichnung eines ihm gewährten Zugangs als eines öffentlichen) oder unbedeutende Schwierigkeiten (z. B. die Anbringung eines tagsüber unverschlossenen Tores vor der ihm gewährten Durchfahrt gegen Einhändigung eines Schlüssels) auf sich nehmen muß (RG WarnRspr 1908 Nr. 479). Bei der Weidegerechtigkeit an einem Walde muß sich der Weideberechtigte Änderungen in der Kulturart des Waldes (z. B. die Umwaldung von Laubwald in Nadelholzwald), auch wenn sie zur Erhaltung des Waldes nicht unbedingt notwendig sind, im Interesse des Eigentümers jedenfalls dann gefallen lassen, wenn die Befriedigung des Weidebedarfs durch die Änderung weder geschmälert noch wesentlich erschwert wird (RG 104, 149). Ein Durchfahrtsrecht umfaßt zwar nicht grundsätzlich auch das Durchgangsrecht als das mindere (§ 1018 Anm. 7 a. E.); doch wird im Einzelfall das Gehen in der Durchfahrt mit dem Inhalt und der schonenden Ausübung des Durchfahrtsrechts sehr wohl vereinbar sein können (SeuffArch 77 Nr. 32). Wie eine Zugangs- und Uberfahrtsgerechtigkeit auszulegen und auszuüben ist, behandelt R G WarnRspr 1933 Nr. 196. Inwieweit die ursprüngliche Ausübungsart vom Berechtigten später geändert oder erweitert werden darf, ist in § 1019 Anm. 1 erörtert. Handelt der Berechtigte dem Satz 1 zuwider, so kann der Eigentümer 48

Komm. 2. B G B , n . A u f l . III. Bd. (Denecke)

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§ 1 0 2 0 A n m . 2—6

Sachenrecht, Dienstbarkeiten

§ 1021 gegen ihn die Eigentumsstörungsklage (§ 1004) erheben und beim Vorliegen eines Verschuldens auf Schadensersatz wegen unerlaubter Handlung (§ 823) klagen.

Anm. 2 Die A n l a g e , d. h. besondere Einrichtungen ( R G H R R 34, 1027), h ä l t der Berechtigte, auch wenn sie nicüt in seinem Eigentum steht ( R G H R R 40, 1248). E r hält sie aber nur dann, wenn er ein Recht auf ihren Bestand und ihre Erhaltung hat. Das ist z. B. der Fall, wenn er zwar das Wasser über das dienende Grundstück ableiten darf, aber kein Recht d a r a u f h a t , daß es gerade nach dem dort vorhandenen Graben abfließt. Wohl aber, wenn er z. B. berechtigt ist, zur Ableitung von Dränagewasser einen zu diesem Zweck hergestellten, über das dienende Grundstück führenden K a n a l zu benutzen ( R G 79, 377). Ein Teich, an dem eine Dienstbarkeit auf Nutzung des ihm entfließenden Wassers begründet ist, stellt keine vom Dienstbarkeitsberechtigten auf dem belasteten Grundstück gehaltene Anlage dar, die er durch Reinigung in Ordnung zu halten hätte ( R G H R R 1934 Nr. 1027).

Anm. 3 Die Anlage muß a u f d e m b e l a s t e t e n , nicht auf dem herrschenden G r u n d s t ü c k vorhanden sein (z. B. ein Lichtschacht auf dem Bürgersteig einer städtischen Straße zugunsten des Eigentümers eines benachbarten Hauses: R G Gruchot 58, 1003). Dem Erfordernis ist aber genügt, wenn die Anlage auch nur auf das belastete Grundstück hinüberragt. Befindet sie sich dagegen völlig außerhalb des belasteten Grundstücks, so hat dessen Eigentümer kein Recht auf ihre Instandhaltung durch den Berechtigten, sofern nicht ein solches Recht durch ein besonderes Schuldverhältnis begründet ist ( R G " 2 , 371)-

Anm. 4 U m die Anlage zu e r h a l t e n , kann der Berechtigte das belastete Grundstück betreten. Satz 2 schafft ein gesetzliches Schuldverhältnis, keine Reallast. Daher ist die Eintragung der Verpflichtung zum Erhalten unzulässig (vgl. jedoch § 1 0 2 1 ) . Die Klage auf Erhaltung geht gegen den jeweiligen Eigentümer des herrschenden Grundstücks, ohne Rücksicht darauf, von wem und a u f w e i c h e Weise (Zufall) die Anlage beschädigt oder zerstört worden ist. Die Klage auf Schadensersatz aus § 823 (im Falle des Verschuldens) geht aber nur gegen den Schädiger. A n der Unterhaltungspflicht des Berechtigten ändert sich auch dann nichts, wenn die Erhaltung in ordnungsmäßigem Zustand dem Eigentümer des dienenden Grundstücks (z. B. bei einem zur Anlegung von Schiffen auf dem belasteten Grundstück errichteten Uferbollwerk, dessen Erhaltung eine Uferbefestigung herbeiführt) ebenfalls zugute kommt ( R G 1 1 2 , 370).

Anm. 5 Das I n t e r e s s e d e s E i g e n t ü m e r s ist verletzt, wenn das Eigentum beschädigt oder gefährdet wird (z. B. durch Herabfallen des Stucks eines Balkons).

Anm. 6 Die Landesgesetzgebung kann nach Art. 1 1 5 E G die Belastung mit gewissen Grunddienstbarkeiten weiter beschränken. Hierdurch sind insbesondere die gemeinrechtlichen Regeln über die Befugnisse, die mit den einzelnen Arten der Grunddienstbarkeit verbunden sind, aufrechterhalten. § 1020 gilt gemäß Art. 184 E G auch für die beim Inkrafttreten des B G B bestehenden Grunddienstbarkeiten ( R G Gruchot 45, 1020; WarnRspr 1 9 1 9 Nr. 197).

§ 1031 Gehört zur Ausübung einer Grunddienstbarkeit eine Anlage auf dem belasteten Grundstücke, so kann b e s t i m m t werden, daß der Eigentümer dieses Grundstücks die Anlage zu unterhalten hat, soweit das Interesse des Berechtigten es e r f o r d e r t . Steht dem Eigentümer das Recht zur Mitbenutzung der Anlage zu, so kann bestimmt werden, daß der Berechtigte die Anlage zu unter-

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Grunddienstbarkeiten

§1021 A n m . 1, 2

halten hat, soweit es für das Benutzungsrecht des Eigentümers erforderlich ist. Auf eine solche Unterhaltungspflicht finden die Vorschriften über die Reallasten entsprechende Anwendung. E I 971 II 932; M 3 48jf; P 3 3i2ff.

Anm. i § 1 0 2 1 trifft nur den Fall, daß zur Ausübung einer Grunddienstbarkeit eine A n l a g e a u f d e m b e l a s t e t e n G r u n d s t ü c k e gehört, greift also nicht Platz, wenn die Anlage sich auf dem h e r r s c h e n d e n Grundstück befindet. Bei einer solchen Anlage auf dem belasteten Grundstück läßt das Gesetz nun zwei Vereinbarungen zu, wodurch die Grunddienstbarkeit eine gewisse Eigenschaft erhält. Diese Vereinbarungen können sowohl bei der Begründung der Grunddienstbarkeit als auch später getroffen werden. Auch bei der nachträglichen Vereinbarung der Unterhaltungspflicht handelt es sich nicht um die Auferlegung einer Reallast im Sinne des § 1 1 0 5 , sondern um eine Änderung des Inhalts der Grunddienstbarkeit (Anm. 6). Die Vereinbarungen b e d ü r f e n aber gemäß §§873, 877 i n j e d e m F a l l e d e r E i n t r a g u n g . Die Art der Eintragung und die Voraussetzungen für ihre Vornahme sind in § 1 0 1 8 Anm. 4 besprochen. Auch wenn dem Berechtigten von vornherein oder nachträglich die Unterhaltungspflicht gemäß Abs. 1 Satz 2 auferlegt wird, soweit es für das Mitbenutzungsrecht des Eigentümers des dienenden Grundstücks erforderlich ist, genügt die Eintragung in der zweiten Abteilung des mit der Grunddienstbarkeit belasteten Grundstücks (bei der nachträglichen Festsetzung in der Spalte Veränderungen). Denn trotz der Festsetzung dieser Unterhaltspflicht bleibt das begründete Recht nur ein einziges Grunddienstbarkeitsrecht mit besonderer Eigenart (Anm. 6), eine Belastung des dienenden Grundstücks. Nach § 9 G B O kann zwar auf Antrag die Grunddienstbarkeit mit der Festsetzung der Unterhaltungspflicht auch auf dem Blatt des herrschenden Grundstücks vermerkt werden, aber nur als ein diesem Grundstück zustehendes Recht (im Bestandsverzeichnis: § 7 GrundbVerf.; vgl. K G J 25 A 146), nicht als eine selbständige Belastung mit der Unterhaltungspflicht (in Abt. I I ) . Eine abweichende Ansicht vertritt allerdings K G J 5 1 , 247 mit der Begründung: Die Unterhaltungspflicht könne dingliche Wirkung gegen Dritte gegenüber dem öffentlichen Glauben des Grundbuchs nach § 892 nur erhalten, wenn sie im Grundbuch des herrschenden Grundstücks als Belastung eingetragen werde; freilich müsse dabei vermerkt werden, daß die Last mit dem Erlöschen der Grunddienstbarkeit auch ihrerseits erlösche. Dieser Begründung ist entgegenzuhalten: Das Grundbuch ist ein Ganzes. Will der jeweilige Eigentümer des herrschenden Grundstücks die Grunddienstbarkeit für sein Grundstück in Anspruch nehmen, so muß er auch die auf dem Grundbuchblatt des dienenden Grundstücks als Bestandteil der Grunddienstbarkeit eingetragene Unterhaltungspflicht gegen sich gelten lassen. Die Notwendigkeit jenes vom Kammergericht erforderten Vermerks bei der Zulassung der fraglichen Eintragung zeigt, daß der Unterhaltungspflicht kein selbständiges Recht des Eigentümers des dienenden Grundstücks gegenübersteht, sondern daß es sich hierbei, ebenso wie bei dem Mitbenutzungsrecht überhaupt, nur um eine Einschränkung des Grunddienstbarkeitsrechts handelt. Nach § 873 können aber nur selbständig ein Grundstück belastende Rechte als eintragungsfähig erachtet werden. Der Erwerber des herrschenden Grundstücks erwirbt mit dem Grundstück das Grunddienstbarkeitsrecht nur mit den festgesetzten Beschränkungen, also auch mit der seinem Rechtsvorgänger obliegenden Unterhaltungspflicht. Dabei ist unerheblich, ob das Recht auf dem herrschenden Grundbuchblatt vermerkt war oder nicht und ob der Erwerber das Bestehen der Unterhaltungspflicht gekannt hat oder nicht. Denn das Grundbuch ist nicht im Sinne des § 892 unrichtig, wenn das Recht als Ganzes oder die dazu gehörende Unterhaltungspflicht im Grundbuch des herrschenden Grundstücks nicht gemäß § 9 G B O vermerkt ist (str.).

Anm. 2 Der Begriff der U n t e r h a l t u n g darf nicht zu eng gefaßt werden. Sie umfaßt auch eine E r n e u e r u n g der Anlage, wenn sie für eine unbrauchbar gewordene oder abhanden gekommene notwendig ist. Inwieweit wesentliche V e r b e s s e r u n g e n dazu 48

747

§ 1021

Sachenrecht, Dienstbarkeiten

A n m . 3—5 gehören, läßt sich nur von Fall zu Fall sagen. Hiebei dürfen aber entgegen R G 131, 177 die veränderten wirtschaftlichen Verhältnisse, namentlich die neuzeitlichen Verkehrsverhältnisse nicht unberücksichtigt bleiben, da nach den heutigen Rechtsanschauungen der Grundsatz des § 242 BGB auch im Sachenrecht, namentlich bei schuldrechtsähnlichen Verpflichtungen wie vorliegend Geltung hat (vgl. § 903 Vorbem. 5). Es ist also zu prüfen, ob nicht das Belassen der Anlagen in dem veralteten Zustand, die Weigerung, sie den modernen Verhältnissen anzupassen, auch wenn die dem Verpflichteten dadurch entstehenden Kosten nicht unverhältnismäßig hoch sind oder der Berechtigte einen Teil übernimmt, eine unzulässige Rechtsausübung ist ( B G H NJW 60,

673)-

Anm. 3 Die V e r e i n b a r u n g über die Unterhaltungspflicht kann sowohl dahingehen, daß die erforderlichen Arbeiten von dem Verpflichteten selbst vorzunehmen sind, wie dahin, daß er nur die dazu erforderlichen Kosten vorzuschießen oder zu erstatten hat ( K G J F G 6, 282). Es kann auch bestimmt werden, daß der Eigentümer des belasteten Grundstücks nur einen Teil, der Eigentümer des herrschenden Grundstücks den Rest der Unterhaltungskosten zu tragen hat. Denn hierdurch wird einesteils die Verpflichtung jenes Eigentümers zur Unterhaltung, andernteils das Recht dieses Eigentümers auf Unterhaltung eingeschränkt ( R G 79, 378). Uber § 1021 Satz 1 hinaus kann dem Eigentümer des belasteten Grundstücks eine Leistung nicht auferlegt werden (KGJ 41, 229), also z. B. auch nicht die Verpflichtung zur Herstellung der Anlage (KGJ 51, 249). B e i s p i e l s f ä l l e f ü r s o l c h e V e r e i n b a r u n g e n : Treppenweg für einen gewährten Zugang R G 56, 378; Stauschleuse für das gewährte Recht auf Anstauen des abfließenden Wassers R G 60, 90; Wehranlage an den Ufern eines Mühlgrabens zwecks Zuführung des erforderlichen Wassers zu der berechtigten Mühle R G 1 1 1 , 92; Kanal zur Ableitung von Dränagewasser R G 79, 377; Schlammfanganlage für die Ableitung von Abwässern K G J 51, 242. Wäre in solchen Fällen die Vereinbarung nicht getroffen, so hätte der Eigentümer des belasteten Grundstücks die Anlage nicht zu unterhalten, sondern es wäre Sache des Eigentümers des herrschenden Grundstücks, ob er die Anlage halten will oder nicht. Nur wenn er sich für das Halten entscheidet, müßte er die Anlage gemäß § 1020 Satz 2 so weit in ordnungsmäßigem Zustande erhalten, als er das Interesse des Eigentümers des belasteten Grundstücks erforderte. Der Eigentümer des belasteten Grundstücks kann sich von der vereinbarten Unterhaltungspflicht dadurch befreien, daß er den Teil des Grundstücks, auf dem sich die Anlage befindet, im Grundbuch abschreiben läßt und darauf nach § 928 verzichtet. Der Unterhaltungspflicht ist, sofern sie nicht den ursprünglichen Teil der Gesamtvereinbarung über die Grunddienstbarkeit bildet, nicht als eine besondere Reallast im Sinne des § 1105 anzusehen, sondern bildet nur einen Bestandteil der Grunddienstbarkeitsbelastung ( R G 60, 92;

79. 377; i n . 93)-

Anm. 4 Durch die Vereinbarung kann dem Eigentümer des belasteten Grundstücks die Unterhaltungspflicht nicht unbedingt, sondern nur insoweit auferlegt werden, als es das I n t e r e s s e d e s B e r e c h t i g t e n an der Ausübung der Grunddienstbarkeit erfordert.

Anm. 5 Wird im Falle des M i t b e n u t z u n g s r e c h t s d e s E i g e n t ü m e r s (z. B. bei einem Treppenweg für einen gemeinschaftlichen Zugang: R G 56, 378) eine Vereinbarung nach Satz 2 nicht getroffen, so ist es Sache jedes der beiden Beteiligten, die Anlage so weit zu unterhalten, als es seine Benutzung erfordert ( R G H R R 40, 1243)- Verpflichtet ist dazu keiner von beiden. Insbesondere ist aus § 1020 Satz 2 nicht die ausschließliche Unterhaltungspflicht des Berechtigten zu folgern, da nach dieser Vorschrift der Berechtigte nur bei einer solchen Anlage, die er für sich allein hält, zur Instandhaltung im Interesse des Eigentümers verpflichtet ist. Wenn dem Eigentümer des belasteten Grundstücks nicht lediglich ein Mitbenutzungsrecht zusteht oder wenn gar die Anlage nur seinem Interesse dient, kann die Unterhaltungspflicht des Grunddienst-

748

Grunddienstbarkeiten

§ 1021

Anm. 6

barkeitsberechtigten als eine Besonderheit der Grunddienstbarkeit nicht vereinbart werden. Falls unter solchen U mständen die Erfüllung der Unterhaltungspflicht dem Eigentümer des belasteten Grundstücks als ein Recht gewährt werden sollte, so würde es sich um die Auferlegung einer besonderen Reallast handeln. Dasselbe würde gelten, wenn im Falle des § 1020 Satz 2 (alleiniges Benutzungsrecht des Grunddienstbarkeitsberechtigten) über das „Interesse" des Eigentümers hinaus und im Falle des Mitbenutzungsrechts ( § 1 0 2 1 Abs. 1 Satz 2) über das für das „Benutzungsrecht" des Eigentümers E r f o r d e r l i c h e hinaus dem Berechtigten eine Unterhaltungspflicht auferlegt würde. Der Berechtigte kann sich von der gemäß § 1021 Abs. 1 Satz 2 übernommenen Unterhaltungspflicht durch Verzicht auf die Grunddienstbarkeit befreien. Anm. 6 Keine Anwendung finden die Vorschriften über die B e g r ü n d u n g der Reallasten. Das ergibt sich zunächst schon aus dem Wortlaut des Abs. 2, der die Anwendung nur „ a u f die Verpflichtung", also auf eine bereits anderweit begründete Verpflichtung vorschreibt, ferner aus einem Vergleich mit der Fassung des § 914 Abs. 3, wo die Anwendung der Vorschriften über die Reallast allgemein vorgeschrieben ist, schließlich aus dem Zusammenhang der beiden Absätze des § 1021, indem Abs. 1 die Festsetzung, Abs. 2 die Folgen der Auferlegung der Unterhaltungspflicht regelt (RG 79, 380). Wird also die Unterhaltungspflicht des Eigentümers oder des Berechtigten gemäß Abs. 1 Satz 1 oder gemäß Abs. 1 Satz 2 festgesetzt, so wird nicht eine besondere Reallast begründet, sondern dem Grunddienstbarkeitsrecht nur eine besondere, vom Gesetz zugelassene Eigenart beigelegt (RG 60, 92; 79, 380), sofern nur die Verpflichtung zur Duldung der Anlage zwecks Ausübung der Grunddienstbarkeit die Hauptverpflichtung gegenüber der Unterhaltungspflicht darstellt (RG 1 1 1 , 93). Auch wenn die Unterhaltungspflicht erst nach der Bestellung der Grunddienstbarkeit festgesetzt wird, handelt es sich nicht um die Neubegründung einer Reallast, sondern nur um eine Änderung des Inhalts der Grunddienstbarkeit, indem das Recht auf Unterhaltung und die Verpflichtung dazu zum Bestandteil des Grunddienstbarkeitsrechts gemacht und dieses Recht erweitert wird (RG 60, 92, 1 1 1 , 93). Wenn freilich die Unterhaltungspflicht die hauptsächliche Leistung ist, wird das begründete Recht sich überhaupt nicht als Grunddienstbarkeit, sondern als eine Reallast darstellen (RG 60, 92; 79, 377). Von den V o r s c h r i f t e n ü b e r d i e R e a l l a s t finden namentlich die §§ 1 1 0 5 , 1 1 0 7 , 1108 Anwendung. Nach § 1 1 0 5 kann auch im Falle der Unterhaltungspflicht des Berechtigten (§ 1020 Abs. 1 Satz 2) die aus dieser Pflicht sich ergebende Leistung aus dem herrschenden Grundstück gefordert werden, obwohl die Pflicht nicht als (selbständige) Belastung auf dieses Grundstück eingetragen wird (Anm. 1). Nach § 1 1 0 8 haftet der Eigentümer (nicht der Pächter) des dienenden Grundstücks im Falle des § 1 0 2 1 Abs. 1 Satz 1 und der Eigentümer des herrschenden Grundstücks im Falle des § 1 0 2 1 Abs. 1 Satz 2 auch persönlich für die während der Dauer ihres Eigentums fällig werdenden Leistungen, d. h. für die Leistungen, welche während dieser Zeit notwendig geworden sind (RG 131, 163). Dies gilt selbst dann, wenn der Eigentümer des dienenden Grundstücks eine Anlage (z. B. einen Kanal zur Ableitung von Dränagewasser) zu unterhalten, der Eigentümer des herrschenden Grundstücks ihm aber einen Teil der Unterhaltungskosten jeweils zu erstatten hat (RG 79, 379). Im Falle der Teilung des zur Unterhaltung verpflichteten Grundstücks haften die Eigentümer der einzelnen Teile als Gesamtschuldner (§ 1108 Abs. 2). Doch kommen daneben die §§ 1025, 1026 (§ 1025 Anm. 2, § 1026 Anm. 1) zur Anwendung. Liegen dem herrschenden Grundstück Leistungen (z. B. die Beteiligung an den jeweiligen Kosten der Unterhaltung einer Anlage) ob, so ist das Recht des Eigentümers des dienenden Grundstücks auf die Leistungen vom rechtlichen Bestehen der Grunddienstbarkeit abhängig. Ist diese erloschen, so hört auch das Recht auf die Leistungen auf (RG 79, 380). — Die in Art. 1 1 3 — 1 1 5 zugunsten der L a n d e s g e s e t z e gemachten Vorbehalte finden nach Art. 1 1 6 E G auf die Unterhaltungspflicht keine Anwendung. Daher gelten für die Unterhaltungspflichten des § 1 0 2 1 nur die Vorschriften des BGB, nicht auch die Bestimmungen der Landesgesetze über die Reallasten (RG 60, 93). § 1021 findet gemäß Art. 184 E G auch auf die beim Inkrafttreten des B G B bestehenden Grunddienstbarkeiten Anwendung (RG 56,

749

§ 1022 A n m . 1—4

Sachenrecht, Dienstbarkeiten

§ 1023 381; 60, 93; 79,380; 131,162). Mithin gelten vor dem Inkrafttreten des B G B getroffene Vereinbarungen, welche die Unterhaltspflicht in einer nach § 1021 unzulässigen Weise regeln, nach dem 1. 1. 1900 nicht mehr ( R G 56, 378). Die Frage, ob bei einer unter dem PrAULandrecht begründeten Grundgerechtigkeit hinsichtlich der Unterhaltspflicht einer Anlage trotz des Art. 184 E G für die Auslegung des Vertrags noch das PrAllgLandrecht maßgebend ist, wird erörtert in R G 131, 171.

§ 1033 Besteht die Grunddienstbarkeit in dem Rechte, auf einer baulichen Anlage des belasteten Grundstücks eine bauliche Anlage zu halten, so hat, wenn nicht ein anderes bestimmt ist, der Eigentümer des belasteten Grundstücks seine Anlage zu unterhalten, soweit das Interesse des Berechtigten es erfordert. Die Vorschrift des § 1021 A b s . 2 gilt auch für diese Unterhaltungspflicht. E I 971 II 935; M 3 483f; P 3 j i 2 f f .

Anm. 1 Unter einer baulichen Anlage ist nicht nur ein Gebäude, sondern auch jene andere durch menschliche Tätigkeit hergestellte Anlage zu verstehen (z. B. ein z u m Anlegen von Schiffen dienendes Uferbollwerk: R G 112, 368). Dagegen gehört nicht hierher eine natürliche Erhöhung oder Vertiefung. § 1022 greift ferner nur dann Platz, wenn das Recht, eine bauliche Anlage auf einer baulichen Anlage des belasteten Grundstücks zu halten, den ganzen Inhalt der Grunddienstbarkeit ausmacht. Ist dieses Recht nur ein Nebenrecht, das der auf ein anderweitiges Dulden oder Unterlassen gerichtete Hauptinhalt einer Dienstbarkeit mit sich bringt, so findet nicht § 1022, sondern § 1020 oder § 1021 Anwendung ( R G 112, 370). Anm. 2 D a die Unterhaltungspflicht des Eigentümers gesetzlich nur dann vorgeschrieben ist, wenn nicht ein anderes bestimmt ist, kann die Unterhaltungsfrage durch Parteiabrede auch anders geregelt werden. Anm. 3 Die im § 1022 vorgeschriebene Unterhaltungspflicht bedarf als gesetzlicher Inhalt der Grunddienstbarkeit nicht der Eintragung ins Grundbuch. Dagegen ist eintragungsbedürftig eine abweichend von dieser gesetzlichen Regelung vertragsmäßig festgesetzte Unterhaltungspflicht (§ 1020 A n m . 2, 3). Anm. 4 G e m ä ß § 1021 Abs. 2 gelten also für die Unterhaltungspflicht auch die §§ 1105, 1107, 1108 über Reallasten. Das Nähere hierüber sowie über den Geltungsbereich der Landesgesetzgebung und über die schon zur Zeit des Inkrafttretens des B G B bestehenden Grunddienstbarkeiten findet sich in § 1021 Anm. 6.

§ 1033 Beschränkt sich die jeweilige Ausübung einer Grunddienstbarkeit auf einen Teil des belasteten Grundstücks, so kann der Eigentümer die V e r legung der Ausübimg auf eine andere, für den Berechtigten ebenso geeignete Stelle verlangen, wenn die A u s ü b u n g an der bisherigen Stelle für ihn besonders beschwerlich ist; die Kosten der Verlegung hat er zu tragen und vorzuschießen. Dies gilt auch dann, wenn der Teil des Grundstücks, auf den sich die A u s ü b u n g beschränkt, durch Rechtsgeschäft bestimmt ist. Das Recht auf die Verlegung kann nicht durch Rechtsgeschäft ausgeschlossen oder beschränkt werden. E I 972 II 934; M 3 485f; P 3 3 1 4 f r .

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Grunddienstbarkeiten

§ 1023 Anm. 1—3

Anm. 1 Der § 1023 setzt voraus, daß d a s g a n z e G r u n d s t ü c k mit der Grunddienstbarkeit b e l a s t e t ist und daß diese ihrem Inhalt nach (wie z. B. ein Wegerecht, eine Wasserleitungsgerechtigkeit) an sich auf jedem Teil des Grundstücks ausgeübt werden kann,

von der jeweiligen Ausübung aber immer nur ein Teil des Grundstücks betroffen

wird (RG WarnRspr 1930 Nr. 109). Ob die Beschränkung der jeweiligen Ausübung auf einen Teil sich daraus ergibt, daß d u r c h R e c h t s g e s c h ä f t (den Begründungsvertrag oder eine spätere Abmachung) die Ausübung auf einen bestimmten Ort beschränkt ist, oder daraus folgt, daß die Grunddienstbarkeit nach ihrer Art und Beschaffenheit jedesmal nur auf einem Teil ausgeübt werden kann, macht für die Anwendung des § 1023 Abs. 1 Satz 1 keinen Unterschied. Wenn allerdings die Befugnis zur Ausübung an jedem beliebigen Ort ausdrücklich zum wesentlichen Inhalt der Grunddienstbarkeit gemacht ist, kann die Verlegung auf einen bestimmten Ort nicht verlangt werden, da hierdurch der Berechtigte an seinem Recht selbst eine Einbuße erleiden würde (Prot. 3. 3 1 5 ) . Ist überhaupt n u r e i n T e i l d e s G r u n d s t ü c k s mit der Grunddienstbarkeit b e l a s t e t , so daß nur auf ihn das Recht eingetragen ist ( O L G 2 1 , 42) und lediglich er für das Recht (im Gegensatz zu dessen Ausübung) haftet ( K G J 31 A 3 1 1 ) , so findet § 1023 keine Anwendung. Denn in diesem Falle gilt der Teil für die Grunddienstbarkeit als selbständiges Grundstück, auch wenn er auf Grund des § 7 Abs. 2 G B O von dem Grundbuchblatt des Hauptgrundstücks nicht abgeschrieben worden ist ( R G Gruchot 48, 107; Anm. 3). Der Unterschied zwischen den beiden Fällen macht sich insbesondere bemerkbar im Falle der Zwangsversteigerung (§ 1018 Anm. 7). Wie die Eintragungsbewilligung gestaltet sein muß, wenn das ganze Grundstück mit der Grunddienstbarkeit belastet werden, ihre Ausübung aber auf einen bestimmten Teil des Grundstücks beschränkt sein soll, ist in § 1 0 1 8 Anm. 4 behandelt.

Anm. 2 Nur der E i g e n t ü m e r , nicht Berechtigte kann die Verlegung verlangen. Daher enthält § 1023 eine über den § 1020 Satz 1 (schonende Ausübung) hinausgehende Verpflichtung des Berechtigten für den hier vorliegenden Fall, nämlich die Verpflichtung, die Ausübung der Grunddienstbarkeit auf eine bestimmte Stelle zu beschränken.

Anm. 3 Nur an eine andere ebenso geeignete Stelle desselben Grundstücks kann Ver-

l e g u n g verlangt werden, nicht auf ein anderes Grundstück, mag es auch demselben Eigentümer gehören, mit dem belasteten Grundstück eine wirtschaftliche Einheit bilden und ebenso geeignet sein (str.; R G 50, 3 2 ; J W 1904, 294 17 ). Der gesetzgeberische Grund hierfür ist, daß bei Uberschuldung des anderen Grundstücks der Berechtigte Gefahr laufen könnte, in der Zwangsversteigerung mit seiner Grunddienstbarkeit auszufallen (Prot. 3, 346). Demgegenüber ist zu einer entsprechenden Anwendung des § 1023 um so weniger Anlaß geboten, als die Verlegung auf ein anderes Grundstück rechtlich nicht mehr eine Inhaltsänderung, sondern die Aufhebung der bestehenden Dienstbarkeit unter Begründung einer neuen Dienstbarkeit bedeuten würde (RG WarnRspr 1930 Nr. 109). Ist nur ein Teil des Grundstücks (eine Parzelle) mit der Grunddienstbarkeit belastet (Anm. 1), also diese nur auf den Teil eingetragen ( O L G 2 1 , 42), so kann die Verlegung auch nicht auf einen anderen Teil desselben Grundstücks verlangt werden, da der belastete Teil, auch wenn er auf Grund des § 7 Abs. 2 G B O nicht von dem Grundbuchblatt des Hauptgrundstücks abgeschrieben worden ist, für die Grunddienstbarkeit gegenüber den anderen Teilen als selbständiges Grundstück anzusehen ist ( R G Gruchot 48, 107). Auch die Verlegung auf ein Grundstück, das dem mit der Grunddienstbarkeit belasteten Grundstück gemäß § 890 Abs. 2 als Bestandteil zugeschrieben worden ist, kann nicht verlangt werden, da der zugeschriebene Bestandteil nicht in die Belastung des Hauptgrundstücks eintritt (§ 890 Anm. 13). Für die Frage, ob die neue Stelle für den Berechtigten e b e n s o g e e i g n e t ist, kommt jedes Interesse des Berechtigten, aber nicht eine ganz unerhebliche Unbequemlichkeit in Betracht ( R G J W 1904, 294 1 7 ; § 1020 Anm. 1).

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§ 1023 A n m . 4—7

§1024

Sachenrecht, Dienstbarkeiten

Anm. 4 Zu richten ist das Verlangen nur auf die Verlegung der A u s ü b u n g der G r u n d d i e n s t b a r k e i t , nicht auf eine Änderung des Inhalts ( R J A 8, 139). Denn auf eine Einschränkung der Belastung des Grundstücks hat der Eigentümer keinen Anspruch. Vielmehr belastet die Grunddienstbarkeit, auch wenn die Verlegung erfolgt, nach wie vor das ganze Grundstück. Hat hiernach das eingetragene Recht unberührt zu bleiben und das Verlangen nur die Änderung der jeweiligen tatsächlichen Ausübung des Rechts zum Ziel zu nehmen, so kann auch der Abschluß eines Vertrags über die Verlegung nicht beansprucht werden und ebensowenig die Eintragung der Ausübungsverlegung (str.). Die Art der Ausübung des Grunddienstbarkeitsrechts gehört überhaupt nicht in das Grundbuch, da sie nur eine tatsächliche Maßnahme des Berechtigten ist (str.). Kommt der Berechtigte dem gesetzlich begründeten Verlangen auf Ausübung an der vom Eigentümer bezeichneten anderen Stelle nicht nach, sondern übt er trotz des Verlangens die Dienstbarkeit an der bisherigen Stelle weiter aus, so beeinträchtigt er das Eigentum widerrechtlich. Der Eigentümer kann daher gemäß § 1004 darauf klagen, daß der Berechtigte die Ausübung der Dienstbarkeit an der bisherigen Stelle sowie überhaupt an jeder anderen Stelle als an der vom Kläger bestimmt anzugebenden unterlasse (str.). Ist der Berechtigte dem Verlangen freiwillig oder durch Urteil gezwungen nachgekommen, so kann der Eigentümer gleichwohl nochmals die Verlegung der Ausübung verlangen, sofern sich erweist (sei es nach Veränderung der Umstände, sei es ohne diese), daß auch die Ausübung an der zunächst verlangten Stelle für ihn besonders beschwerlich ist. Anm. 5 B e s o n d e r s beschwerlich bedeutet, daß die Ausübung an der bisherigen, rechtsgeschäftlich oder sonstwie festgelegten oder vom Berechtigten beliebig zu wählenden Stelle für den Eigentümer nach den Umständen des Falles und der Auffassung des Verkehrs erheblich nachteiliger ist als an der anderen Stelle des Grundstücks, auf die er die Ausübung verlegt sehen möchte. Gleichgültig ist es, ob bei der Bestellung der Grunddienstbarkeit diese besondere Beschwerlichkeit vorauszusehen war. Es kommt auch nicht darauf an, ob sie erst durch eine Veränderung der Umstände (wie z. B. durch Errichtung eines Gebäudes, Änderung der Ackerwirtschaft) herbeigeführt worden ist (Prot. 3, 315). Anm. 6 Die K o s t e n der Verlegung umfassen alle Unkosten, die dem Berechtigten dadurch entstehen, daß er die Ausübung an der bisherigen Stelle aufgibt und an der verlangten Stelle die zur Ausübung erforderlichen Einrichtungen trifft (z. B. eine Wasserleitung, einen Fahrweg herstellt). Diese Unkosten hat der Eigentümer zu tragen der die Verlegung verlangt hat. Sie ruhen aber nicht als dingliche Last auf dem Grundstück. Vielmehr wird durch das Verlangen nur kraft Gesetzes eine persönliche Schuldverbindlichkeit des Verlangenden begründet, die Kosten zu tragen und vorzuschießen. Anm. 7 Die Ausschließung oder B e s c h r ä n k u n g des V e r l e g u n g s r e c h t s verbietet Abs. 2 im öffentlichen Interesse (M 3, 485). Diese Bestimmung findet ebenso wie die des Abs. 1 gemäß Art. 184 E G auch auf die schon beim Inkrafttreten des BGB bestehenden Grunddienstbarkeiten Anwendung, so daß auch bei ihnen eine vorher getroffene, dem Abs. 2 entgegenstehende Vereinbarung nicht mehr wirksam ist (§ 1021 Anm. 5 a. E.).

§ 1034 T r i f f t eine G r u n d d i e n s t b a r k e i t m i t einer a n d e r e n G r u n d d i e n s t b a r k e i t o d e r e i n e m s o n s t i g e n N u t z u n g s r e c h t a n d e m G r u n d s t ü c k e d e r g e s t a l t zus a m m e n , d a ß die Rechte nebeneinander nicht oder nicht vollständig a u s geübt werden können, und h a b e n die Rechte gleichen R a n g , so k a n n j e d e r 752

Grunddienstbarkeiten

§ 1024 Anm. 1—4

Berechtigte eine den Interessen aller Berechtigten nach billigem Ermessen entsprechende Regelung der Ausübung verlangen. E I 973 II 93J; M 3 486f; P 3 321.

Anm. 1 Zu den sonstigen Nutzungsrechten gehören der Nießbrauch, für den § 1060 die

gleiche Bestimmung gibt, die beschränkte persönliche Dienstbarkeit, auf die § 1024 nach § iogo Abs. 2 Anwendung findet, und ferner die landesgesetzlich zugelassenen (Art. 63, 65, 67 Abs. 1, 68, 74, 1 3 3 E G ) dinglichen Nutzungsrechte, auch solche, die wie die Mithut dem Eigentum nicht vorgehen, sondern mit ihm gleichberechtigt sind (Prot. 3, 3 2 1 ) . Das Eigentum ist kein Nutzungsrecht im Sinne des § 1024. Ihm geht die Grunddienstbarkeit grundsätzlich im Range vor (Prot. 3, 3 2 1 ; R G 105, 197). Wenn der Eigentümer das dienende Grundstück ebenso benutzt wie der Grunddienstbarkeitsberechtigte (z. B. im Fall einer Fischereiberechtigung selbst die Fischerei ausübt), so kann darin eine Beeinträchtigung der Grunddienstbarkeit im Sinne des § 1027 liegen ( R G 105, 1 9 1 ; § 1027 Anm. 2). Der Fall des Zusammentreffens der Grunddienstbarkeit oder anderer Nutzungsrechte mit Reallasten, Hypotheken, Grundschulden und Rentenschulden wird durch die Vorschriften des Z V G (§§ 1 0 f f , 44fr, 52, 90 ff; Art. 9 E G Z V G ) geregelt. Das Zusammentreffen mit Miete oder Pacht ordnen die §§ 577, 5 8 1 .

Anm. 2 Haben die zusammentreffenden Nutzungsrechte n i c h t g l e i c h e n R a n g , so findet § 1024 keine Anwendung. Das vorgehende Recht hat bei seiner Ausübung den Vorzug; das nachstehende Recht muß, auch wenn es wegen des Zusammentreffens nicht vollständig ausgeübt werden kann, zurückstehen. Die Rangverhältnisse bestimmen sich nach den §§879—881. Nicht unzulässig ist es, eine Grunddienstbarkeit und eine beschränkte persönliche Dienstbarkeit mit demselben Inhalt gleichzeitig zu bestellen.

Anm. 3 Die R e g e l u n g d e r A u s ü b u n g kann in der Weise geschehen, daß die Ausübung der Rechte zeitlich oder örtlich beschränkt oder für die Ausübung des einen Rechts eine Geldabfindung gewährt wird. Letzteres wird namentlich bei Nutzungsrechten, die verpachtet werden können, in Betracht kommen. Fällt das mit der Grunddienstbarkeit zusammentreffende Nutzungsrecht fort, so kommt auch die freiwillige oder durch Urteil festgesetzte (Anm. 4) Regelung der Ausübung von selbst in Fortfall.

Anm. 4 Für das Verlangen der Ausübungsregelung gilt entsprechend, was in § 1023

Anm. 5 über das Verlangen der Ausübungsverlegung bemerkt ist. Da es sich nicht um eine Änderung des Inhalts, sondern nur um eine gegenseitige Beschränkung der Gleichberechtigten bei der tatsächlichen Ausübung ihrer Rechte im Interesse ihrer aller handelt, kann auch hier weder der Abschluß eines Vertrags über die neue Art der Ausübung noch eine Eintragung verlangt werden. Eine Eintragung ist schon deshalb nicht zulässig, weil das Grundbuch nicht dazu bestimmt ist, über die zur Ausübung des Rechts zulässigen tatsächlichen Maßnahmen des Berechtigten Auskunft zu geben (str. K G H R R 34, 169). Wird dem Verlangen des einen Gleichberechtigten von den anderen nicht freiwillig stattgegeben, üben diese vielmehr ihre Rechte auch fernerhin so aus, daß der Verlangende sein Recht nicht oder nicht in der Weise auszuüben vermag, wie das den Interessen aller Berechtigten nach billigem Ermessen entsprechen würde, so beeinträchtigen sie sein Recht widerrechtlich. Er kann daher (§§ 1027, 1065, 1090 in Verbindung mit § 1004) gegen sie darauf klagen, daß sie jede Ausübung ihrer Rechte unterlassen, die anders ist als die von ihm bestimmt zu bezeichnend, den Interessen aller Berechtigten billigerweise entsprechende Regelung (str.; M 3, 486). Der Anspruch unterliegt nicht der Verjährung, da er ein Anspruch aus einem eingetragenen Recht im Sinne des § 902 ist (Prot. 3, 3 2 1 ) . Nach Art. 184 E G ist der Anspruch auch für und gegen die Inhaber der zur Zeit des Inkrafttretens des B G B bereits bestehenden Nutzungsrechte gegeben (§ 1021 Anm. 5 a . E . ) . 753

§ 1025

Sachenrecht, Dienstbarkeiten

Anm. 1—3

§ 1035 Wird das Grundstück des Berechtigten geteilt, so besteht die Grunddienstbarkeit für die einzelnen Teile fort; die Ausübung ist jedoch im Zweifel nur in der Weise zulässig, daß sie für den Eigentümer des belasteten Grundstücks nicht beschwerlicher wird. Gereicht die Dienstbarkeit nur einem der Teile zum Vorteile, so erlischt sie für die übrigen Teile.

E I 976 II 936; M 3 487s; P 3 Ji7f. Anm. 1 Geteilt wird das herrschende Grundstück zunächst dann, wenn der Eigentümer einen Teil des Grundstücks an eine andere Person veräußert; ferner aber auch dann, wenn ein Teil des Grundstücks ohne Wechsel des Eigentümers von dem Grundbuchblatt abgeschrieben wird und ein neues Grundbuchblatt erhält oder durch gesonderte Buchung auf dem bisherigen Grundbuchblatt zu einem selbständigen Grundstück (§ 1018 Anm. 13) gestaltet wird ( K G J 53, 1 7 1 ) . Anm. 2 Besteht die Grunddienstbarkeit darin, daß auf dem belasteten Grundstück gewisse Handlungen nicht vorgenommen werden dürfen oder daß die Ausübung eines Rechts des Eigentümers des belasteten Grundstücks ausgeschlossen ist, so folgt aus dem Fortbestehen für die einzelnen Teile, daß jeder Eigentümer eines jeden Teiles des herrschenden Grundstücks, weil ihm an sich die ganze Grunddienstbarkeit zusteht, auf Unterlassung der Handlung oder der Ausübung des Rechts klagen kann. Darf der Berechtigte vom Eigentümer die Unterhaltung einer Anlage nach § 1021 Abs. 1 Satz 1 oder nach § 1022 fordern, so kann im Falle der Teilung des herrschenden Grundstücks jeder Teileigentümer auf Unterhaltung der Anlage (mittelbare Leistung) klagen. Denn das Recht auf die Unterhaltung der Anlage stellt sich nicht als eine besondere Realberechtigung, sondern als ein Bestandteil der Grunddienstbarkeit dar, so daß nicht § 1 1 0 9 , insbesondere nicht dessen Abs. 2, sondern § 1 0 2 5 zur Anwendung kommt (str.; § 1021 Anm. 5). Falls die Grunddienstbarkeit darin besteht, daß der Berechtigte das belastete Grundstück in einzelnen Beziehungen benutzen darf (erster Fall des § 1018), kann der Eigentümer eines jeden Teiles des herrschenden Grundstücks die Grunddienstbarkeit nicht nur im Rechtswege als sein Recht geltend machen, sondern sie auch im ganzen ausüben, soweit ihm nicht durch Halbs. 2 § 1025 oder durch besondere Vertragsabrede (Anm. 3) in der Ausübung Schranken gesetzt sind oder die Grunddienstbarkeit nach Satz 2 § 1025 erloschen ist. Das Fortbestehen der Grunddienstbarkeit für alle Teile äußert seine Wirkung auch im Falle der Zwangsversteigerung (§ 92 Z V G ) . Auf den Fall des § 1021 Abs. 1 Satz 2 (Pflicht des Berechtigten zur Unterhaltung einer Anlage, an der dem Eigentümer ein Mitbenutzungsrecht zusteht) findet § 1025 keine Anwendung. Denn das mit der Grunddienstbarkeit belastete Grundstück ist gegenüber dem dienstbarkeitsberechtigten Grundstück nicht in Ansehung der Unterhaltungspflicht als herrschendes Grundstück im Sinne des § 1025 anzusehen (§ 1021 Anm. 1, 5). Soweit in einem solchen Falle nicht durch die Teilung des belasteten Grundstücks einzelne Teile gemäß § 1026 von der Grunddienstbarkeit frei werden, folgt das Recht auf die Unterhaltung der Anlage für den Eigentümer eines jeden Teiles aus der durch die Unterhaltungspflicht des Berechtigten eingeschränkten Grunddienstbarkeitsbelastung seines Teiles von selbst (str.). Anm. 3 Besonders dann, wenn der Berechtigte das belastete Grundstück in einzelnen Beziehungen benutzen darf (erster Fall des § 1018), wird bei der Bestellung der Grunddienstbarkeit eine Vereinbarung darüber getroffen sein können, ob im Falle einer Teilung des herrschenden Grundstücks das Maß der Ausübung sich nach dem Bedürfnis der einzelnen Teile richten soll oder nicht. Der Halbs. 2 gibt in dieser Beziehung eine Auslegungsregel dahin, daß im Zweifel die Ausübung der ganzen Grunddienstbarkeit durch alle Eigentümer der Teile des herrschenden Grundstücks für den Eigen-

754

Grunddienstbarkeiten

§1025 Anm. 4—6

tümer des belasteten Grundstücks n i c h t soll b e s c h w e r l i c h e r werden dürfen. Ist daher bei der Bestellung der Grunddienstbarkeit keine Bestimmung für den Fall der Zerstückelung des herrschenden Grundstücks getroffen und liegt kein Fall des Satz 2 vor (Dienstbarkeit nur einem bestimmten Teile von Nutzen gewesen), so ist nach der Grundstücksteilung eine durch ein gewisses M a ß bestimmte Dienstbarkeit (z. B. wenn nur eine bestimmte Anzahl Vieh zur Weide soll aufgetrieben oder nur eine bestimmte Menge Bodenbestandteile aus dem belasteten Grundstück soll entnommen werden dürfen) von den einzelnen Teilnehmern verhältnismäßig auszuüben. Bei dem M a ß nach unbestimmten Dienstbarkeiten aber hat die Ausübung von allen Teilnehmern gemeinschaftlich zu erfolgen, soweit nicht auch diese Ausübung noch für den Belasteten beschwerlicher ist als die frühere Ausübung durch den einen Berechtigten ( R G Gruchot 26, 999; 32, 943). Uberschreiten die mehreren Berechtigten bei der Ausübung des an sich einem jeden von ihnen zustehenden Grunddienstbarkeitsrechts (Anm. 2) das hiernach von einem jeden einzuhaltende M a ß des tatsächlichen Ausübens, so beeinträchtigen sie das belastete Eigentum widerrechtlich. Der Eigentümer kann dann also nach § 1004 gegen sie darauf klagen, daß sie die Grunddienstbarkeit nicht anders ausüben als in der von ihm bestimmt zu bezeichnenden Art und Weise (str.). Auf eine Vereinbarung der mehreren Berechtigten darüber, in welcher Weise und zu welchem Maße die Grunddienstbarkeit von jedem ausgeübt werden soll, ist § 745 entsprechend anzuwenden. Der belastete Eigentümer ist aber daran nicht gebunden, wenn er zu der Vereinbarung nicht hinzugezogen worden ist.

Anm. 4 Die Dienstbarkeit gereicht n u r e i n e m d e r T e i l e z u m V o r t e i l e z. B. dann, wenn sie darin besteht, daß der Berechtigte einen Teil eines Gebäudes, dessen anderer Teil auf seinem Grundstück sich befindet, auf dem belasteten Grundstück stehen lassen kann ( K G J 2 5 A 141).

Anm. 5 Die Grunddienstbarkeit erlischt f ü r die übrigen Teile kraft Gesetzes mit der Ab-

schreibung der einzelnen Teile, ohne daß es ihrer Löschung auf den betroffenen Teilen oder einer Einwilligung der Eigentümer dieser Teile bedarf. Ist sie auf dem Grundbuchblatt des nunmehr geteilten Grundstücks gemäß § 9 Abs. 1 G B O vermerkt und steht zur Zeit der Abschreibung bereits fest, daß sie für einzelne Teile erlischt, so ist sie auf die Grundbuchblätter für diese Teile nicht (in das Bestandsverzeichnis) mitzuübertragen. Ist trotzdem die Übertragung erfolgt, so hat das Grundbuchamt gemäß § 9 Abs. 2 G B O die Vermerke von Amts wegen zu berichtigen, also zu streichen. Die Streichung von Amts wegen hat aber zur Voraussetzung, daß zuvor auf das belastete Grundstück eingetragen ist, daß die Grunddienstbarkeit für die betroffenen Teile nicht mehr besteht. Diese Eintragung (teilweise Löschung) erfolgt im Wege der Berechtigung des Grundbuchs gemäß § 22 Abs. 1 G B O . Denn das Grundbuch des belasteten Grundstücks ist durch das kraft Gesetzes eingetretene teilweise Erlöschen der Berechtigung unrichtig geworden. Freilich wird der belastete Eigentümer dem Grundbuchamt nur selten einen zweifelsfreien urkundlichen Nachweis des Erlöschens erbringen können. Regelmäßig wird daher eine freiwillige (§§ 19, 29 Satz 1 G B O ) oder gemäß § 894 Z P O durch Urteil ersetzte Bewilligung der betroffenen Berechtigten zur Berichtigung erforderlich sein. Aus dieser Bewilligung hat aber der Eigentümer nach § 894 B G B ein Recht.

Anm. 6 § 1025 findet gemäß Art. 184 E G auch auf die bereits beim Inkrafttreten des B G B bestehenden Grunddienstbarkeiten Anwendung (§ 1021 Anm. 5 a. E.).

755

§ 1026

Sachenrecht, Dienstbarkeiten

Anm. 1—3

§ 1026 Wird das belastete Grundstück geteilt, so werden, wenn die Ausübung der Grunddienstbarkeit auf einen bestimmten Teil des belasteten Grundstücks beschränkt ist, die Teile, welche außerhalb des Bereichs der Ausübung liegen, von der Dienstbarkeit frei. E I 975 II 957; M J 48 7 ff; P 3 317.

Anm. 1 Wird das belastete Grundstück geteilt, so haftet die Grunddienstbarkeit nach dem Grundsatz ihrer Unteilbarkeit regelmäßig, wie bisher auf dem ganzen Grundstück, so auch fortan auf allen Teilen (Prot. 3, 317). Auch wenn die Grunddienstbarkeit vor der Teilung nur auf einzelnen Flächen des Grundstücks ausgeübt werden konnte oder doch tatsächlich ausgeübt wurde, war trotzdem das ganze Grundstück belastet und keine der anderen Flächen von der Haftung frei ( K G J 31 A 3 1 1 ; SeuffArch 74 Nr. 3 1 ; § 1023 Anm. 1, 3). Nach jenem Grundsatz müßte daher die Grunddienstbarkeit auch bei der Teilung des Grundstücks an allen Teilen, trotz der Beschränkung ihrer Ausübung auf einzelne Flächen, als Grundstücksbelastung bestehenbleiben. § 1026 nimmt jedoch diesen Fall von dem Grundsatz aus und bestimmt das Erlöschen des Dienstbarkeitsrechts an denjenigen bei der Teilung abgesonderten Grundstücksteilen, die außerhalb des Bereichs der auf einen bestimmten Teil beschränkten Ausübung des Rechts liegen. Die Vorschrift setzt sich aus Zweckmäßigkeitsgründen über das Bedenken hinweg, daß der Berechtigte durch das Erlöschen des Rechts an den von der Ausübung nicht berührten Teilen und durch die daraus sich ergebende Minderung der Haftungsgegenstände für das Recht unter Umständen bei der Zwangsversteigerung geschädigt werden kann ( M 3, 488; Prot. 3, 317). Eine Teilung kann auch ohne einen Wechsel des Eigentümers stattfinden (§ 1025 Anm. 1). Voraussetzung für die Anwendung des § 1026 ist aber, daß durch die Teilung der Bestand und die Ausübung der Dienstbarkeit rechtlich und wirtschaftlich in keiner Weise berührt wird ( O L G 45, 221). Anm. 2 Die Beschränkung der Ausübung des das ganze Grundstück belastenden Rechts auf einen bestimmten Teil kann sich aus dem Inhalt der Grunddienstbarkeit von selbst ergeben, z. B. bei Wegegerechtigkeiten und Traufrechten ( K G J 4, 167; 31 A 3 1 0 ) , bei dem Recht auf Entnahme von Mergel aus einer bestimmten Mergelgrube ( K G J 24 A 118), bei einer Beschränkung der Bebaubarkeit (SeuffArch 74 Nr. 3 1 ) . Sie kann aber auch aus dem Rechtsgeschäft der Bestellung folgen. Nicht hierher gehört dagegen an sich der Fall, daß nur die tatsächliche Ausübung im Einzelfall sich jeweils auf einen Teil besschränkt, daß aber, soweit nicht § 1020 entgegensteht, bei jedem Fall der Ausübung beliebig ein anderer Teil zur Ausübung gewählt werden kann (§ 1023 Anm. 1). Auch in einem solchen Falle kann aber § 1026 Anwendungen finden, wenn die Ausübung an dem einen oder anderen Teil dauernd unmöglich ist ( K G J 31 A 312). Anm. 3 Die außerhalb des Ausübungsbereichs liegenden Teile werden kraft Gesetzes frei mit der Abschreibung der Teile vom belasteten Grundstück, ohne daß es einer Löschung der Belastung auf diesen Teilen oder einer Bewilligung des Berechtigten bedarf. Steht bei der Abschreibung bereits fest, daß die Teile außerhalb des Ausübungsbereichs liegen, so hat das Grundbuchamt die Dienstbarkeit auf die Grundbuchblätter der Teile nicht mitzuübertragen. Hat die Mitübertragung trotzdem stattgefunden, so können die Eigentümer der befreiten Teile gemäß § 22 Abs. 1 G B O die Berichtigung des Grundbuchs beantragen, da ihr die Belastung noch aufführendes Grundbuchblatt wegen Nichtbestehens der Belastung unrichtig ist ( K G J 24 A 120). Kann jedoch dem Grundbuchamt nicht urkundlich nachgewiesen werden, daß die Teile außerhalb des Ausübungsbereichs liegen, so ist zur Löschung die freiwillige (§§ 19, 29 Satz 1 GBO) oder gemäß § 894 Z P O durch Urteil ersetzte Bewilligung des Berechtigten erforderlich. Auf die Erteilung dieser Bewilligung haben die Eigentümer

756

Grunddienstbarkeiten

§1027 Anm. 1—3

der freigewordenen Teile gemäß § 894 BGB ein Recht. — § 1026 findet auch auf die Unterhaltungspflicht des Eigentümers aus §1021 Abs. 1 Satz 1 und aus § 1022 Satz 1 Anwendung, und zwar in der Weise, daß dem Berechtigten das Recht auf die Unterhaltung nur gegen die Eigentümer derjenigen Teile zusteht, die von der Dienstbarkeit nicht frei werden. Bei einer Wegegerechtigkeit tritt die Befreiung nach § 1026 also auch dann ein, wenn der Eigentümer des bisher einheitlich belasteten Grundstücks zur Unterhaltung des Weges verpflichtet war (JW 1934, 3142 1 ). Ferner findet § 1026 auch auf die beim Inkrafttreten des BGB bereits bestehenden Grunddienstbarkeiten Anwendung (Art. 184 E G ; § 1021 Anm. 5 a.E.). Nicht anwendbar ist er dagegen auf den Fall des §1021 Abs. 1 Satz 2 (Pflicht des Berechtigten zur Unterhaltung einer Anlage, am der dem Eigentümer ein Mitbenutzungsrecht zusteht). Denn das herrschende Grundstück ist nicht hinsichtlich der Unterhaltungspflicht als ein mit einer Grunddienstbarkeit belastetes Grundstück im Sinne des § 1026 anzusehen (str.). Wird das herrschende Grundstück geteilt, so fällt zwar die Unterhaltungspflicht derjenigen Teileigentümer fort, für deren Teile das Grunddienstbarkeitsrecht gemäß § 1025 Satz 2 erlischt. Das findet aber seinen Grund darin, daß Recht und Unterhaltungspflicht im untrennbaren Zusammenhang stehen. Den anderen Teileigentümern liegt deshalb beim Fortbestehen des Rechts für ihre Teile (§ 1025 Halbs. 1) auch die Unterhaltungspflicht ob (§ 1025 Anm. 2).

§ 1037 Wird eine Grunddienstbarkeit beeinträchtigt, so stehen dem Berechtigten die im § 1004 bestimmten Rechte zu. E I 978 II 938; M

3

489; P J J27,

Anm. 1 Die Grunddienstbarkeit muß beeinträchtigt sein. Es genügt nicht, daß sich die Störung nur gegen die Person des die Grunddienstbarkeit Ausübenden richtet. Anm. 2 Die Grunddienstbarkeit wird durch völlige Verhinderung, aber auch durch teilweise, tatsächliche Störung ihrer Ausübung beeinträchtigt, Verschulden ist nicht erforderlich R G 51, 414. Einen Beispielsfall bildet die Errichtung eines Gebäudes auf der Fläche, die gemäß der Grunddienstbarkeit unbebaut bleiben sollte (RG 47, 359, bei einem Durchfahrtsrecht durch Verengerung der Straße R G 126, 373). Bei einer Fischereiberechtigung an einem Gewässer kann eine Beeinträchtigung darin liegen, daß der Eigentümer des Gewässers selbst die Fischerei ausübt (RG 105, 191). Auch bloße Worte oder Drohungen können unter Umständen, namentlich wenn sie ein Bestreiten des Rechts enthalten und mit einem förmlichen Verbot fernerer Ausübung oder mit der Androhung tätlicher Verhinderung verbunden sind, eine Behinderung der Ausübung und damit eine Beeinträchtigung der Dienstbarkeit darstellen (RG J W 1908, 2749). Das Bestreiten des Rechts im Rechtsstreit stützt aber für sich allein die Klage nicht. Denn die Verteidigung ist, mag sie auch unbegründet sein, doch nicht widerrechtlich. Ist das Bestreiten außerhalb des Rechtsstreits kein derartiges, daß darin eine Beeinträchtigung des Rechts zu finden ist, so kann nur unter den Erfordernissen des § 256 Z P O eine Feststellungsklage erhoben werden. Den Fall der Beeinträchtigung durch uneingeschränkte Ausübung eines im Range gleichstehenden Rechts behandelt § 1024 Anm. 4. Anm. 3 Berechtigter ist der Eigentümer des herrschenden Grundstücks, im Falle des Miteigentums jeder Miteigentümer, im Falle der Teilung jeder Teileigentümer, sofern nicht für seinen Teil die Dienstbarkeit gemäß § 1025 Satz 2 erloschen ist. Dem Nießbraucher steht, wie die Nutzung des Grundstücks überhaupt (§ 1030), so auch die Ausübung der Grunddienstbarkeit zu, da diese gemäß § 96 einen Bestandteil des Grundstücks bildet. Daher liegt in der Störung der Dienstbarkeitsausübung zugleich eine Störung seines 757

§1027

Sachenrecht, Dienstbarkeiten

Anm. 4 Nießbrauchsrechts, so daß er auf Grund des § 1065 gegen die Störung ebenso wie die Dienstbarkeitsberechtigte selbst nach § 1027 einzuschreiten befugt ist. Mieter des herrschenden Grundstücks sind dagegen weder Dienstbarkeitsberechtigte noch haben sie nach dem Gesetz gleich dem Dienstbarkeitsberechtigten oder dem Nießbraucher eine Klage (aus § 1004) wegen Störung ihres Rechts. Sie können daher nur unter den Voraussetzungen des § 256 ZPO eine Klage auf Feststellung des Bestehens der Grunddienstbarkeit gegen den Bestreitenden erheben (str.). Dem Besitzer des herrschenden Grundstücks gewährt § 1029 einen Besitzschutz (dort Anm. 1). Anm. 4 Die i m § 1004 b e s t i m m t e n Rechte begründen die Klage auf Beseitigung der Störung und, falls weitere Störungen zu besorgen (nicht bloß möglich: RG 63, 374) sind, auch die Klage auf Unterlassung (RG 77, 218; WarnRspr 1911 Nr. 331) gegen den Störer, selbst wenn er nicht der Eigentümer des belasteten Grundstücks, sondern ein Dritter ist (RG WarnRspr 1911 Nr. 331). Störer ist zunächst, wer eine die Grunddienstbarkeit beeinträchtigende Handlung vornimmt. Aber auch derjenige „stört", der die störende Handlung durch einen Beauftragten vornehmen läßt oder auf dessen Willen ein störendes Ereignis zurückzuführen ist. Störer ist weiterhin, wer einen die Ausübung der Dienstbarkeit (ganz oder teilweise) hindernden Zustand oder von ihm veranlaßte, fortdauernd gleichmäßig erfolgende, die Ausübung der Dienstbarkeit beeinträchtigende Maßnahmen (z. B. den Transport von Schiffen, wodurch eine Fischereigerechtigkeit beeinträchtigt wird) trotz seiner Kenntnis von der störenden Einwirkung nicht beseitigt, obwohl die Beseitigung von seinem Willen abhängt (RG55, 55; WarnRspr 1911 Nr. 331). Schließlich ist Störer der Eigentümer des dienenden Grundstücks, wenn er duldet, daß ein anderer die Dienstbarkeit störende Veranstaltungen auf seinem Grund und Boden vornimmt. Denn er ist verantwortlich dafür, daß die auf seinem Eigentum lastende Dienstbarkeit ausgeübt werden kann, und ist daher verpflichtet, Störungen zu beseitigen (RG 47, 162; WarnRspr 1911 Nr. 331). Störer ist aber nicht ein früherer Eigentümer des dienenden Grundstücks deswegen, weil er bei der Veräußerung gewußt hat, daß der Erwerber eine Anlage herstellen wolle, die eine Beeinträchtigung der Dienstbarkeit herbeiführen müsse, und weil demnächst diese Anlage hergestellt worden ist. Denn die Veräußerung läßt das Dienstbarkeitsrecht unberührt, und der Berechtigte kann sich gegenüber dem Erwerber der Herstellung der störenden Anlage erwehren (RG WarnRspr 1911 Nr. 331). Daß der Störende ein Recht zu der störenden Handlung behauptet, also eine Rechsanmaßung, ist keine Voraussetzung für die Klage (RG Gruchot 44, 1095). Hat er aber ein Recht zu der Handlung (z. B. weil ihm eine beeinträchtigende Anlage vom Berechtigten gestattet ist), so ist die Klage ausgeschlossen. Die Klage erfordert ferner nicht, daß den Störenden ein Verschulden trifft; vielmehr genügt das Vorliegen einer objektiv widerrechtlichen Störung (RG 51, 411; § 1004 Anm. 1). Soll aber ein Schadensersatzanspruch (§§ 823fr) wegen der Störung geltend gemacht werden, so ist ein Verschulden Voraussetzung für den Klageanspruch (RG 61, 256; 63, 379). Dabei sind die §§ 1004, 1027 als Schutzgesetze im Sinne des § 823 Abs. 2 anzusehen (RG 51, 177; WarnRspr 1911 Nr. 331). Ein Verschulden des Störers ist jedoch nach der Rechtsprechung des Reichsgerichts ausnahmsweise nicht Voraussetzung für den Schadensersatzanspruch, wenn die Beeinträchtigung des Dienstbarkeitsrechts von einer gewerblichen oder gemeinnützigen Anlage ausgeht und dem Verletzten wegen der obrigkeitlichen Genehmigung der Anlage die Befugnis versagt ist, den widerrechtlichen Eingriff abzuwehren. Denn in einem solchen Falle tritt die Entschädigungsforderung an die Stelle des Anspruchs auf Abwehr (RG 58, 130; 63, 374; 135, 312). Behauptet der Störer, die Beeinträchtigung in Ausübung des Rechts eines Dritten vorgenommen zu haben (z. B. als Nießbraucher), so kommt § 77 ZPO zur Anwendung. Über eine etwaige Anwendung des § 912 vgl. § 916 Anm. 2. Die Ansprüche aus § 1027 sind, wenn die Grunddienstbarkeit eingetragen ist, gemäß § 902 u n v e r j ä h r b a r . Auf die beim Inkrafttreten des BGB bereits bestehenden Dienstbarkeiten findet gemäß Art. 184 EG die Vorschrift des § 1027 ebenfalls Anwendung (§ 1021 Anm. 5 a.E.). Sie brauchen aber nicht eingetragen zu sein (Art. 187 EG). Sind sie nicht eingetragen, so entfällt für sie § 902. 758

Grunddienstbarkeiten

§ 1028 Anm. 1—3

§ 1038 Ist auf dem belasteten Grundstück eine Anlage, durch welche die Grunddienstbarkeit beeinträchtigt wird, errichtet worden, so unterliegt der Anspruch des Berechtigten auf Beseitigung der Beeinträchtigung der Verjährung, auch wenn die Dienstbarkeit im Grundbuch eingetragen ist. Mit der Verjährung des Anspruchs erlischt die Dienstbarkeit, soweit der Bestand der Anlage mit ihr in Widerspruch steht. Die Vorschriften des § 892 finden keine Anwendung. P 3 321& Anm. 1 Eine auf dem belasteten Grundstück errichtete beeinträchtigende Anlage ist eine mit dem Grund und Boden des dienenden Grundstücks verbundene dauernde Einrichtung (z. B. ein Gebäude, eine Mauer, ein Graben, ein Damm, eine Anpflanzung), welche die Ausübung der Grunddienstbarkeit (z. B. einer Wegegerechtigkeit) ganz oder teilweise verhindert (§ 1027 Anm. 2). Gleichgültig ist, von wem sie errichtet ist, ob von dem Eigentümer oder von einem Dritten. Auch daraufkommt es nicht an. ob die Anlage im Glauben an eine Recht hergestellt ist. Selbst dann, wenn der Errichtende die Anlage im bösen Glauben heimlich oder gewaltsam errichtet hat, findet § 1028 Anwendung. Der Verfall einer der Dienstbarkeit dienenden Anlage aber genügt nicht. Es muß vielmehr eine besondere neue Anlage hergestellt sein, die zwar nicht die Ausübung der Dienstbarkeit gänzlich unmöglich zu machen braucht, aber wenigstens der Ausübung an der betreffenden Stelle hindernd entgegenstehen muß. Anm. 2 Daß der Anspruch auf Beseitigung trotz Eintragung der Dienstbarkeit im Grundbuch der Verjährung unterliegt, ist eine Ausnahme von dem Grundsatz des § 902 Abs. 1 Satz 1. Auf die Verjährung des Anspruchs finden die §§ 194 ff Anwendung (§ 901 Anm. 3, 4). Ein Wechsel in der Person des Eigentümers des herrschenden oder des belasteten Grundstücks hat auf die Verjährung keinen Einfluß, da im ersten Falle derselbe Anspruch für den Nachfolger besteht und im zweiten Falle die Besitzzeit des Rechts Vorgängers gemäß § 221 in die Verjährungszeit eingerechnet wird. Wenn der Eigentümer des herrschenden Grundstücks die Errichtung der Anlage auf eine bestimmte Zeit gestattet hat, kann die Verjährung nicht vor dem Ablauf dieser Zeit beginnen, da bis dahin ein Anspruch auf Beseitigung nicht entstanden ist (§ 198). Anm. 3 Daß die Dienstbarkeit mit der Vollendung der Anspruchs Verjährung erlischt, soweit ihr der Anlagebestand widerspricht, ist eine Ausnahme von der Regel, daß das dingliche Recht selbst weder verjährt noch durch Verjährung des Anspruchs daraus erlischt. Diese Ausnahme entspricht derjenigen des §901 Satz 1, geht jedoch insofern noch weiter, als die Grunddienstbarkeit auch dann erlischt, wenn sie eingetragen ist (§901 Anm. 1, 2). Das Erlöschen tritt kraft Gesetzes ein, ohne daß es einer Löschung oder einer Bewilligung des Berechtigten bedarf. Das Grundbuch wird unrichtig. Der Belastete kann die B e r i c h t i g u n g g e m ä ß §22 Abs. 1 GBO beantragen. Vermag er das Erlöschen nicht urkundlich nachzuweisen, so kann er gemäß § 984 vom Berechtigten die Einwilligung in die Löschung (§§ 19, 39 Satz 1 G B O ; § 894 ZPO) verlangen. Die Dienstbarkeit erlischt aber nur insoweit, als durch die Anlage ihre Ausübung gehindert wird, also nicht immer gänzlich. Wenn z. B. bei einer Wegegerechtigkeit, die zum Gehen und Fahren auf allen Teilen eines Grundstücks berechtigt, durch eine Mauer die Benutzung des Grundstücks zum Gehen und Fahren nur an der Stelle verhindert worden ist, an der die Mauer errichtet wurde, so können die übrigen Grundstücksteile auch fernerhin dazu benutzt werden. 759

§ 1028 A n m . 4, 5

Sachenrecht, Dienstbarkeiten

§ 1029 A n m . 1 4 Anm. 4 Der Ausschluß der Anwendimg des§ 892 soll bedeuten, daß sich der gutgläubige rechtsgeschäftliche Erwerber des herrschenden Grundstücks nicht darauf berufen kann, daß die erloschene Dienstbarkeit noch auf dem belasteten Grundstück eingetragen oder auch gemäß § 9 Abs. 1 G B O auf dem herrschenden Grundstück vermerkt steht. Im Grunde genommen folgt dies schon daraus, daß der Vermerk auf dem herrschenden Grundstück für die Rechtswirkung eines gutgläubigen Erwerbs nicht in Betracht kommt (§ 1021 Anm. 1) und daß der Schutz des öffentlichen Glaubens des Grundbuchs nur für das Grundbuch desjenigen Grundstücks wirkt, das von dem Erwerb betroffen wird (str.; a M H R R 1934 Nr. 1676). Anm. 5 § 1028 findet auch auf die beim Inkrafttreten des BGB bereits bestehenden Grunddienstbarkeiten Anwendung; Abs. 2 aber nur, wenn sie eingetragen sind (Art. 184 E G ; O L G 18, 148). Solange sie nicht eingetragen sind, können sie auch anderweit nach Maßgabe landesgesetzlicher Bestimmungen erlöschen (Art. 189 Abs. 3, 187, 128 EG).

§ 1039 W i r d der Besitzer eines Grundstücks in der Ausübung einer für den Eigentümer im Grundbuch eingetragenen Grunddienstbarkeit gestört, so finden die für den Besitzschutz geltenden Vorschriften entsprechende Anwendung, soweit die Dienstbarkeit innerhalb eines Jahres vor der Störung, sei es auch nur einmal, ausgeübt worden ist.

E I 979 II 939; M j 4896t; P j

318fr.

Anm. 1 Besitzer ist zunächst der unmittelbare Besitzer (§ 854), und zwar sowohl der Eigenbesitzer (§872), Teilbesitzer (§865), Mitbesitzer (§866) als auch der Besitzer, der einem anderen gegenüber im Sinne des § 868 auf Zeit zum Besitz berechtigt oder verpflichtet ist, wie der Pächter, Nießbraucher. Nach Maßgabe des § 860 (Selbsthilfe) genießt Besitzschutz auch der Besitzdiener (§ 855). Ferner hat nach § 869 der mittelbare Besitzer (§§ 868, 870, 871) die Besitzklage, wenn der unmittelbare Besitzer gestört wird. Anm. 2 Für den Eigentümer, nicht den die Grunddienstbarkeit ausübenden Besitzer des Grundstücks muß die Grunddienstbarkeit eingetragen sein. Während also das BGB keine allgemeinen Vorschriften über den Besitz von Rechten und dessen Schutz gibt, gewährt es durch § 1029 gerade für Grunddienstbarkeiten einen Besitzschutz, aber nur unter der doppelten Voraussetzung, daß mit dem „Rechtsbesitz" der Sachbesitz am herrschenden Grundstück verbunden und daß die Dienstbarkeit, die kraft des Besitzes am Grundstück ausgeübt wird, wenigstens vermutungsweise (§ 891) als ein bestehendes Recht anzusehen, mithin für den Eigentümer eingetragen ist. Die Eintragung genügt. Auch wenn sie zu Unrecht besteht, ist der Besitzschutz gegeben. Umgekehrt besteht für eine zu Unrecht gelöschte Grunddienstbarkeit kein Besitzschutz (M3, 491). Anm. 3 Störung ist sowohl die vollständige Verhinderung als auch die sonstige Beeinträchtigung der Ausübung der Grunddienstbarkeit (§ 1027 Anm. 2). Anm. 4 Die für denBesitzschutz geltenden Vorschriften sind: § 858 (Verhinderung oder Störung durch verbotene Eigenmacht schafft gegenüber dem Besitzer einen fehlerhaften Zustand, der auch gegen den Rechtsnachfolger des Störenden, z. B. des belasteten Eigentümers, gilt); § 859 A b s . 1, 3 (Selbstschutz gegen verbotene Eigenmacht •— z.B. gegen die Versperrung des Weges bei der Wegegerechtigkeit oder gegen die Beseitigung

760

Nießbrauch

§ 1 0 2 9 A n m . 5, 6

Vor §1030 einer Anlage — durch Gewalt oder Wiederbemächtigung) ; § § 861, 862 (Besitzklagen wegen eigenmächtiger Verhinderung oder Störung der Ausübung; Ausschluß dieser Klagen bei fehlerhafter Besitzerlangung im Laufe eines Jahres vor der Störung, z. B. wenn in Ausübung der Dienstbarkeit gegen den Willen des Belasteten eine Anlage errichtet ist, die der Belastete innerhalb Jahresfrist wieder beseitigt) ; § 863 (Einwendung gegen die Besitzklage aus dem Recht, z. B. daß die eingetragene Dienstbarkeit tatsächlich nicht bestehe) ; § 864 (Erlöschen des Besitzanspruchs durch Nichterhebung der Besitzklage innerhalb eines Jahres seit der Verhinderung oder Störung). Besteht die Ausübung der Grunddienstbarkeit im Sachbesitz eines Teils des dienenden Grundstücks (wie z. B. bei der Überbaudienstbarkeit auf Haben eines Teils des Gebäudes, dessen anderer Teil auf dem herrschenden Grundstück steht: § 1018 Anm. 7), so finden die Vorschriften über den Sachbesitz unmittelbar Anwendung. Anm. 5 Der Besitz wird nur so w e i t geschützt, als die Grunddienstbarkeit a u s g e ü b t w o r d e n i s t , aber auch nicht weiter, als sie im Grundbuch eingetragen steht. Durch die einmalige A u s ü b u n g der Grunddienstbarkeit wird deren Besitz auf ein J a h r erworben, nicht auf längere Zeit, und zwar auch dann nicht, wenn die Grunddienstbarkeit nur in längeren Zwischenräumen als ein Jahr (z. B. im Falle einer Überschwemmung) ausgeübt werden kann. Anderseits kann der Besitz aber nach allgemeinen Vorschriften auch schon vor Ablauf des Jahres verlorengehen (z.B. wenn der Besitzer ihn aufgibt). Was erforderlich ist, damit die Grunddienstbarkeit ausgeübt ist, richtet sich nach ihrem Inhalt. Die Anlage, zu deren Halten die Grunddienstbarkeit berechtigt, muß innerhalb eines Jahres vor der Störung bestanden haben. Die Handlung, zu deren Vornahme die Grunddienstbarkeit berechtigt (z.B. bei einer Wegegerechtigkeit das Gehen), muß vorgenommen worden sein. Besteht die Grunddienstbarkeit darin, daß der Eigentümer des belasteten Grundstücks eine Handlung nicht vornehmen darf, so genügt zur Ausübung die Unterlassung der Handlung. Daneben ist nicht noch ein besonderes Verbot der Vornahme der Handlung erforderlich, da die Zuwiderhandlung bereits durch die Eintragung verboten ist (str.). Nötig ist aber immer, daß die Ausübungshandlung mit dem Willen, die Dienstbarkeit auszuüben, vorgenommen worden ist. Ein solcher Wille ist regelmäßig anzunehmen, wenn die Handlung dem Inhalt der eingetragenen Grunddienstbarkeit entspricht. Eine Ausübung der Grunddienstbarkeit liegt aber z. B. dann nicht vor, wenn die Handlung erst nach vorheriger Bitte um die Erlaubnis vorgenommen worden ist oder wenn der Eigentümer des belasteten Grundstücks die Handlung, zu deren Vornahme er nach dem Inhalt der eingetragenen Grunddienstbarkeit nicht befugt war, nur auf Bitten des Besitzers unterlassen hat. Die Ausübung braucht nicht durch den Besitzer des Grundstücks selbst, sondern kann auch durch dritte Personen (z. B. bei einer Wegegerechtigkeit durch Besucher des Besitzers) bewirkt worden sein. Anm. 6 Eine Ü b e r g a n g s v o r s c h r i f t für die beim Inkrafttreten des BGB bereits bestehenden Grunddienstbarkeiten gibt Art. 191 E G (OLG 6, 255). Zweiter Titel Anm. 1

Nießbrauch

Von dem Eigentum kann das Recht auf die Nutzungen abgetrennt und als selbständiges dingliches Recht bestellt werden. Dieses Nießbrauch genannte Recht ist an die Person des N i e ß b r a u c h e r s g e b u n d e n , nicht vererblich und nicht veräußerlich (§§ 1061, 1059). Die Dinglichkeit des Nießbrauchs schließt es aus, daß sein Bestand durch Rechtshandlungen des Eigentümers oder dritter Personen beeinträchtigt werden kann. Auch durch die Zwangsverwaltung, die ohne Rücksicht auf die Belastung des Grundstücks mit einem Nießbrauch eingeleitet werden kann, wird das dingliche Recht und der Besitz des Nießbrauchers nicht berührt. Mit dem dinglichen Recht des Nießbrauchs sind zugleich kraft Gesetzes schuldrechtliche Verpflichtungen ver49

Komm. 2. BGB, I i . Aufl. III. Bd. (Dcnccke)

761

V o r § 1030 Anm. 2, 3

Sachenrecht, Dienstbarkeiten

bunden. Das schuldrechtliche Verhältnis besteht (vgl. namentlich § 1036 Abs. 2) — abgesehen von dem Nießbrauch an verbrauchbaren Gegenständen (§ 1067) und von den Verpflichtungen des Nießbrauchers eines Vermögens hinsichtlich der Schulden des Nießbrauchbestellers (§§ 1086—1088) — nicht zwischen dem Besteller und dem Nießbraucher, sondern zwischen dem E i g e n t ü m e r und dem N i e ß b r a u c h e r (vgl. jedoch §§ 1036 Anm. 4, 1055 Anm. 1, 1058 Anm. 1, 1064 Anm. 1). Weitere schuldrechtliche Verpflichtungen können sich aus dem der Nießbrauchbestellung zugrunde liegenden Rechtsgeschäft ergeben, dessen praktisch wichtigste Fälle die Anordnung der Bestellung durch eine Verfügung von Todes wegen und durch Leibzuchtsvertrag sind. Der Nießbrauch kann auch Gegenstand eines K a u f e s sein, was für die Verpflichtung des Nießbrauchers zur Zahlung des Kaufpreises, der auch in einer Rente bestehen kann, für die Gewährleistungspflicht usw. von Bedeutung ist. Zulässig sind schuldrechtliche Vereinbarungen, die den Nießbraucher verpflichten, die von ihm gezogenen Nutzungen zur Tilgung bestimmter Schulden oder zu anderen Leistungen zu verwenden (§ 1030 Anm. 7). Unzulässig ist aber die Bestellung eines Nießbrauchs in der Weise, daß der Nießbraucher auf den nach Berichtigung der Zinsen und Tilgungsbeiträge verbleibenden Überschuß der Nutzungen keinen Anspruch haben soll (§ 1030 Anm. 3). Anm. 2 Der Nießbraucher hat nicht bloß ein Recht auf die Nutzungen (§ ioo), sondern ist berechtigt, auf Grund des ihm zustehenden Besitzes (§ 1036 Abs. 1) die Nutzungen selbst zu ziehen. Zur Erzielung eines größeren Nutzens sind dem Nießbraucher Änderungen der Sache gestattet. Sein Recht geht aber nicht so weit, daß er unter Nichtbeachtung der Interessen des Eigentümers die Sache oder die Benutzungsart umgestalten darf (§§ 1036, 1037). Besteht der Nießbrauch an einer Forderung, so muß der Nießbraucher, um Nutzungen ziehen zu können, ein gewisses V e r f ü g u n g s r e c h t haben. Er darf deshalb nach § 1074 die nicht auf Zinsen ausstehende Forderung einziehen und ist bei einer auf Zinsen ausstehenden Forderung nach §§ 1077, 1078 in Gemeinschaft mit dem Gläubiger zur Einziehung und Wiederanlegung befugt. Aber auch bei dem Nießbrauch an einem Grundstück mit Inventar ist dem Nießbraucher im Interesse der Erleichterung des Wirtschaftsbetriebs ein gewisses Verfügungsrecht gewährt (§ 1048). Mit dem Nießbrauch kann ein allgemeines Verfügungsrecht verbunden sein (Verf ü g u n g s n i e ß b r a u c h : § 1067 Anm. 1). Namentlich kommt dies vor bei einem durch Verfügung von Todes wegen zugewendeten Nießbrauch. Wird ein solcher Nießbrauch am Nachlaß eingeräumt, so wird der Bedachte regelmäßig die Stellung eines V o r e r b e n haben. Mit dem Nießbrauch kann ferner in Erweiterung dieses Rechts die Befugnis zur hypothekarischen Belastung des Nießbrauchsgrundstücks verbunden werden. Das RG (WarnRspr 1908 Nr. 168) hat in einem solchen Falle eine im eigenen Interesse auszuübende, unwiderrufliche Vertretungsmacht angenommen. Dem mit dem Nießbrauch an einem Grundstück bedachten Miterben kann in Erweiterung des Nießbrauchrechts das Recht zum selbständigen Verkauf des Nachlaßgrundstücks eingeräumt werden, ohne daß die Miterben beim Verkauf mitzuwirken brauchen. Mit dem letztwillig zugewendeten Nießbrauch kann auch das Recht der Verwaltung in der Weise verbunden werden, daß der Nießbraucher nach der Anordnung des Erblassers für die Dauer des Nießbrauchs zugleich die Stellung eines Testamentsvollstreckers erhält (JFG 16, 310). Die Zuwendungen eines „kautionsfreien" Nießbrauchs kann dahin auszulegen sein, daß der Nießbraucher auch von sonstigen Beschwerungen, von der Hinterlegungspflicht usw. befreit sein soll. Im übrigen ist wegen des Rechts zur freien Verwaltung auch auf § 1076 Anm. a. E. zu verweisen. Anm. 3 Eine von dem Nießbrauch verschiedene rechtliche Natur hat das gesetzlich dem Gewalthaber nach §§ 164gff, früher auch dem Ehemann nach §§ 1373fr zustehende Nutznießungsrecht. Hier ist das familienrechtliche Verwaltungsrecht und das Nießbrauchsrecht zu einer rechtlichen Einheit verschmolzen, und zwar in der Weise, daß das sachenrechtliche Verhältnis hinter dem familienrechtlichen zurücktritt. Die Nutznießung besteht an den einzelnen Gegenständen immer nur so lange, als sie jeweils zum unfreien Kindesvermögen gehören. Das Nutznießungsrecht kann ferner nicht in das 762

Nießbrauch

Vor § 1030 Anm. 4 § 1030

Grundbuch eingetragen werden. Es wirkt aber wie ein dingliches Recht gegen jeden Dritten. Die einzelnen Unterschiede zwischen dem Nutznießungsrecht und dem Nießbrauch sind namentlich in R G J W 1909, 145 3 1 beleuchtet. — Für das an einen Nießbrauch erinnernde P f r ü n d e n r e c h t sind durch Art. 80 Abs. 2 E G die landesgesetzlichen Vorschriften aufrechterhalten. Das Nutzungsrecht des L e i b g e d i n g e s ist in § 1030 Anm. 7 erörtert. Dieses Nutzungsrecht kann auch als ein schuldrechtliches begründet werden. Nach P r A L R war der Kreis der dinglichen Nutzungsrechte nicht beschränkt. Rechte an fremdem Eigentum (I ig) konnten vielmehr in der verschiedensten Art und mit frei gewähltem Umfang begründet werden, und zwar auch als vererbliche und veräußerliche Rechte, soweit nicht für besondere Fälle, wie z. B. für die nur zur Notdurft einer bestimmten Person oder Sache bewilligten Rechte (I 19 § 22) oder für den Nießbrauch ( I 2 1 §§ 1 1 0 , 176), Ausnahmebestimmungen entgegenstanden (I 19 § 2 3 ) . Zu solchen dinglichen Nutzungsrechten gehörte auch ein N u t z u n g s r e c h t an f r e m d e m A c k e r z u g u n s t e n der jeweiligen Eigentümer bestimmter Grundstücke, d e r A n g e h ö r i g e n e i n e r aus den beteiligten Ackerhöfen bestehenden R e a l g e m e i n d e ( R G Gruchot 68, 342). Wegen des Bestehenbleibens eines solchen Nutzungsrechts auch nach dem Inkrafttreten des BGB gilt das in Bern. 4 für den Nießbrauch Dargelegte. Anm. 4 Übergangsvorschriften. Ein vor dem Inkrafttreten des B G B begründeter Nießbrauch bleibt nach Art. 184 E G mit dem aus den bisherigen Gesetzen sich ergebenden Inhalt und Rang bestehen. Auch nach dem Inkrafttreten des B G B blieben bis zur Anlegung des Grundbuchs für den Nießbrauch an Grundstücken die bisherigen Gesetze in Geltung (Art. 189 E G ) . Ein Nießbrauch kann aber nur noch mit dem nach dem B G B zulässigen Inhalt, also nicht mehr als ein vererbliches oder übertragbares Recht begründet werden. Auch Änderungen des Inhalts eines früheren Nießbrauchsrechts sind seit dem Inkrafttreten des B G B nur noch insoweit zulässig, als ein solcher Inhalt nach neuem Recht anerkannt wird. Ein unter der Herrschaft des früheren Rechts erloschener Nießbrauch bleibt für immer erloschen. Die beim Inkrafttreten des BGB noch nicht vollendete E r s i t z u n g des Nießbrauchs an einer beweglichen Sache regeln die Art. 185, 169 E G . Was den räumlichen Geltungsbereich betrifft, so entscheidet, falls es sich nicht um Sachen handelt, die nur vorübergehend im Inlande sich befinden, das jeweilige Recht der belegenen Sache. Für den Erwerb des Nießbrauchs ist das Recht des Ortes maßgebend, an dem die Sache zu dieser Zeit sich befindet. Der Grundstücksnießbrauch ist nach dem Recht des Staates zu beurteilen, in dem das Grundstück liegt (RG H R R 1930 Nr. 2066). Der Nießbrauch an einer Forderung bestimmt sich nach dem für die Forderung maßgebenden Recht. Die Haftung des Nießbrauchers für die Schulden bei einem Vermögensnießbrauch ist nach dem Recht des Nießbrauchbestellers zu beurteilen (str.). Nießbrauch an Sachen

§ 1030 Eine Sache kann in der Weise belastet werden, daß derjenige, zu dessen Gunsten die Belastung erfolgt, berechtigt ist, die Nutzungen der Sache zu ziehen (Nießbrauch). Der Nießbrauch kann durch den Ausschluß einzelner Nutzungen beschränkt werden. E I 980 II 940; M 3 493, 494; P 3 383, 384.

Ubersicht 1. 2. 3. 4. 5. 6. 49:

Gegenstand des Nießbrauches Begründung Berechtigter Begriff und Wesen Beschränkung und Änderung des Nutzungsrechts Bestellung zu Sicherungszwecken

Anm.

1 2 3 4—6 7, 8 9

763

§ 1030 Anm. 1-—3

Sachenrecht, Dienstbarkeiten

Anm. 1 1. G e g e n s t a n d d e s N i e ß b r a u c h s kann jede S a c h e sein, die N u t z u n g e n g e w ä h r t . Unter dieser Voraussetzung können Gegenstand des Nießbrauchs bewegliche und unbewegliche Sachen sein. Z u den letzteren gehören Grundstücke und diesen gleichgestellte Berechtigungen (Vorbem. 32 vor § 873), namentlich auch das Erbbaurecht. Dem Nießbrauch unterliegt die Sache in derselben Ausdehnung, in der daran Eigentum besteht. Soweit nach den Grundsätzen über das Nachbarrecht, über Verbindung, Vermischung, Verarbeitung das Eigentum reicht, soweit reicht auch das Nießbrauchsrecht. Der Nießbrauch ergreift die wesentlichen B e s t a n d t e i l e der Sache unbedingt, die unwesentlichen Bestandteile unter der Voraussetzung, daß sie nicht im Eigentum eines anderen als des Eigentümers der Sache stehen (§§93—95). Werden Bestandteile, die nicht zu den Früchten zu rechnen sind (§ 1039 Anm. 1), von der Sache getrennt, so besteht der Nießbrauch daran fort. Als Bestandteile eines Grundstücks sind nach § 96 auch die mit dem Eigentum an dem Grundstück verbundenen Rechte anzusehen (subjektiv-dingliche Reallasten, Rentenrechte wegen eines Überbaus oder eines Notwegs nach § § 9 1 2 — 9 1 8 , mit dem Grundstück verbundene Gerechtigkeiten). Der Nießbrauch an dem Grundstück erstreckt sich deshalb auch auf diese Rechte, soweit an ihnen überhaupt ein Nießbrauch stattfindet (§§ 1068 Anm. 1, 1069 Anm. 1). Die Erstreckung tritt ein, ohne daß es der sonst für den Erwerb des Nießbrauchs an diesen Rechten vorgeschriebenen besonderen Form bedarf. Wird ein Grundstück nach § 890 Abs. 2 einem anderen Grundstück als Bestandteil zugeschrieben, so hat das nicht die Wirkung, daß der Nießbrauch an diesem Grundstück auch das zugeschriebene Grundstück umfaßt (str.). Wegen der Zubehörstücke s. § 1 0 3 1 . Da der Nießbrauch sich als ein t e i l b a r e s R e c h t darstellt, ist er auch an dem ideellen B r u c h t e i l einer Sache zulässig. Abweichend von den für Reallasten, Vorkaufsrechten, Hypotheken und Grundschulden gegebenen Vorschriften braucht der Bruchteil nicht in dem Anteil eines Miteigentümers zu bestehen ( R J A 16, 295). Ein Nutzungsrecht an bestimmte abgegrenzte Teile (Stockwerk) kann nur in Gestalt einer beschränkten persönlichen Dienstbarkeit bestellt werden R G 164, 199 oder als Dauerwohnrecht gemäß § 31 W E G . Gegenstand des Nießbrauchs kann auch ein B e r g w e r k sein. Der Nießbraucher am Bergwerk ist aber nicht „Bergwerksbesitzer" im Sinne des § 148 PrAUg.BergG v. 24. 6. 1865, der alle durch den Bergbaubetrieb entstandenen Grundstücksschäden zu tragen hat ( R G J W 1920, 834®). Ein a n m e h r e r e n S a c h e n , insbesondere mehreren selbständigen Grundstücken gleichzeitig bestellter Nießbrauch ist kein einheitliches Recht, sondern eine Mehrheit von Einzelrechten ( K G J 43, 347).

Anm. 2 2. B e g r ü n d u n g . Die Belastung mit dem Nießbrauch erfolgt bei einem Grundstück durch Einigung des Eigentümers mit dem Begünstigten und Eintragung in das Grundbuch (§873) oder durch Buchersitzung (§900 Abs. 2). An beweglichen Sachen wird der Nießbrauch begründet entweder durch Einigung und Ubergabe der Sache in der übereinstimmenden Absicht der Beteiligten, daß dem Empfänger an der Sache der Nießbrauch zustehen soll (§ 1032), oder durch Ersitzung (§ 1033). Bei der Begründung durch Einigung und Ubergabe sind die Vorschriften über den Eigentumserwerb (§§ 930 f, 1032), auch die Bestimmungen über den Erwerb auf Grund des guten Glaubens (§§ 932 ff, 1032), entsprechend anzuwenden. Ein Nießbrauch kann auch unter einer Bedingung oder einer Zeitbestimmung bestellt werden ( O L G 31 S. 296, 339; 32, 238). Soll der Nießbrauch nach Eintritt der auflösenden Besingung oder nach Zeitablauf weiter fortbestehen, so muß er neu bestellt und eingetragen werden, ohnedem nur obligatorische Verpflichtungen ( O G H M D R 49, 470). Bei land- oder forstwirtschaftlichen Grundstücken von gewisser Größe ist nach dem Grundstücksverkehrsgesetz v. 28. 7. 1961 zur Bestellung desNießbrauchs behördliche Genehmigung erforderlich (vgl. § 9 2 5 3 Anm. 1 1 ) .

Anm. 3 3. N i e ß b r a u c h b e r e c h t i g t können mehrere nach Bruchteilen sein (161; R G D R 44, 774), str. ob auch Ehegatten in Gütergemeinschaft (BayrObL J F G 9, 177, a M : P a l a n d t § 1030 Anm. 3). Es ist auch zulässig, einer Einzelperson von

764

Nießbrauch

§ 1030

Anm. 4—7

vornherein einen Bruchteilsnießbrauch am ganzen Grundstück zu bestellen ( J F G 1 3 , 447; § 1031 Anm. 1). Der Nießbrauch kann auch für mehrere Personen als Gesamtberechtigte im Sinne des § 428 bestellt und eingetragen werden ( J W 1933, 702 2 ). Ergibt bei einem Grundstücksnießbrauch mehrerer Personen im Einzelfalle weder die Grundbucheintragung noch die darin in bezug genommene Eintragungsbewilligung eine ausdrückliche Festlegung des Rechtsverhältnisses zwischen den Berechtigten, so darf der Richter zur Ermittelung dieses Verhältnisses im Wege der Auslegung den wirtschaftlichen Anlaß der Nießbrauchbestellung heranziehen ( R G H R R 1937 Nr. 1443).

Anm. 4 4. Begriff und Wesen der Nutzung.

N u t z u n g e n d e r S a c h e sind nach § 100 die natürlichen und bürgerlichen Früchte (§ 99) und die Vorteile, die der Gebrauch der Sache gewährt. Nicht notwendig ist also, daß die Sache Früchte abwirft oder wenigstens zur Fruchtziehung geeignet ist. Es genügt auch, wenn die Sache Gebrauchsvorteile gewährt.

Anm. 5 Aus dem R e c h t z u m Z i e h e n d e r N u t z u n g e n ergibt sich, daß der Nutznießer die Nutzungen aus eigenem Recht erwirbt ( R G 68, 13). Die natürlichen Früchte erwirbt er der Regel nach und jedenfalls, wenn er sich im unmittelbaren Besitz befindet, durch die Trennung (§§ 954fr), die bürgerlichen (z. B. Mietzinsen) so, daß er als Gläubiger die Beträge bezieht (§ 1039 Anm. 4). Trotzdem kann er Mietzinsen wegen seiner Forderungen gegen den Eigentümer auch noch für sich pfänden lassen ( R G 64, 420; 86, 1 3 5 ; 124, 329) oder sich vom Eigentümer besonders abtreten lassen, da beides demselben Zweck, der besseren Sicherung des Nießbrauches dient ( a M R G 80, 316). Die Rechtsbehelfe bei P f ä n d u n g e n von Mietzinsen durch Dritte, insbesondere Hypothekengläubiger, und das R a n g v e r h ä l t n i s hierbei werden in § 1 1 2 4 Anm. 5 erörtert.

Anm. 6 Auf die a n S t e l l e d e r S a c h e t r e t e n d e n E r s a t z a n s p r ü c h e d e s E i g e n t ü m e r s erstreckt sich der Nießbrauch regelmäßig nicht. Geht die Nießbrauchsache unter, so ist der Nießbrauch erloschen (§ 1061 Anm. 3). Der Anspruch, welcher dem Eigentümer gegen den Dritten wegen der Z e r s t ö r u n g der Sache zusteht, ist dem Nießbrauch nicht unterworfen, ebensowenig der Anspruch wegen einer B e s c h ä d i g u n g . Soweit aber der Nießbraucher durch die Zerstörung oder Beschädigung einen Schaden erlitten hat, steht ihm ein selbständiger Anspruch auf Ersatz dieses Schadens zu. Wegen dieses Rechts und wegen des Anspruchs, daß der für eine Beschädigung dem Eigentümer gezahlte Schadensersatz zur Wiederherstellung der Sache verwendet wird, ist auf § 1065 Anm. 2 zu verweisen. Besondere Grundsätze gelten für das Recht des Nießbrauchers an der V e r s i c h e r u n g s s u m m e (§ 1046 Anm. 1). Wird die Nießbrauchsache e n t e i g n e t , so tritt nach Maßgabe der landesrechtlichen Vorschriften (Art. 52, 53, 109 E G ) an Stelle der Sache die Entschädigungssumme. Sie darf, soweit der Nießbraucher entschädigungsberechtigt ist, nicht ohne dessen Zustimmung ausgezahlt, sondern muß hinterlegt werden. Der Schaden des Nießbrauchers darf übrigens nicht ohne weiteres den Zinsen der Entschädigungssumme gleichgestellt werden, sondern kann einen größeren oder geringeren Betrag ausmachen. Ist die Nießbrauchsache mit Z u s t i m m u n g des Nießbrauchers veräußert worden, so wird die Erteilung der Zustimmung regelmäßig in dem Sinne auszulegen sein, daß der Nießbraucher das Recht behält, die Einräumung des Nießbrauchs am Erlöse zu verlangen. Bei der Einziehung einer Forderung durch den Nießbraucher tritt der Nießbrauch an dem geleisteten Gegenstand an die Stelle des Nießbrauchs an der Forderung (§ 1075). Die Auseinandersetzung beim Nießbrauch am Anteil eines Miteigentümers behandelt § 1066 Anm. 3.

Anm. 7 5. Beschränkung und Änderung des Nutzungsrechts.

Der Nießbrauch umfaßt grundsätzlich a l l e N u t z u n g e n der Sache. Das schließt jedoch nicht aus, daß e i n z e l n e N u t z u n g e n von dem Recht des Nießbrauchers a u s g e n o m m e n werden

765

§ 1030 A n m . 8, 9 § 1031 A n m . 1

Sachenrecht, Dienstbarkeiten

können oder sein Nutzungsrecht sonst in einzelnen Beziehungen beschränkt werden kann. Die Beschränkung kann sowohl bei der Bestellung als auch später eintreten (§ 1 2 1 3 Anm. 1). Das Recht auf e i n z e l n e N u t z u n g e n kann aber nur als ein schuldrechtliches oder, wenn es sich um die Nutzungen eines Grundstücks handelt, als p e r s ö n l i c h e D i e n s t b a r k e i t (§ 1090) oder auch, sofern der Verpflichtete bestimmte wiederkehrende Nutzungen zu gewähren hat, als R e a l l a s t bestellt werden. Die Natur einer persönlichen Dienstbarkeit oder Reallast haben auch die im Leibgedingsvertrage dem Auszügler eingeräumten Grundstücksnutzungsrechte. Anm. 8 Eine Ä n d e r u n g des Nießbrauchs ist auch insofern zulässig, als die aus dem gesetzlichen Schuldverhältnis entspringenden Verpflichtungen des Nießbrauchers beschränkt oder erweitert werden können. Eine Beschränkung ist jedoch nur so weit gestattet, daß das Recht des Eigentümers an der Substanz der Sache nicht entwertet wird. Das Recht des Eigentümers auf wirtschaftliche Verwaltung und auf Sicherheitsleistung (§§ 1036 a . E . , 1 0 5 1 , 1054) kann also nicht allgemein wegbedungen werden. Dem Nießbraucher kann auch ein Recht auf die im Ubermaß gezogenen Früchte (§ 1039) nicht uneingeschränkt eingeräumt werden. Anm. 9 6. Ein Nießbrauch kann auch als Ersatz der Antichrese (Nutzungspfandrecht: § 873 Anm. 28) zu Sicherungszwecken für eineForderung bestellt werden, insbesondere neben einer Hypothek an'dem belasteten Grundstück ( R G 67, 3 7 8 ; 106, m ) . E r dient dann der allmählichen Tilgung der Forderungen aus den Nutzungen, namentlich aus den Mietzinsen ( R G J W 1 9 1 1 , 97). Dabei kann die als a u f l ö s e n d e B e d i n g u n g zu erachtende Abrede des Erlöschens des Nießbrauchs bei Tilgung der Forderung oder Hypothek getroffen werden ( R G 106, i n ) . Fehlt eine solche Abrede, so ist der Nießbraucher immerhin s c h u l d r e c h t l i c h verpflichtet, den Nießbrauch nach erfolgter Tilgung der Forderung (Hypothek) aufzugeben.

§ 1031 Mit dem Nießbrauch an einem Grundstück erlangt der Nießbraucher den Nießbrauch an dem Zubehör nach den für den Erwerb des Eigentums geltenden Vorschriften des § 926. E II 941; P 3 385, 387, 388.

Anm. 1 Z u r Bestellung des Nießbrauchs an einem Grundstück bedarf es nach den allgemeinen Vorschriften in den §§ 873 fr der Einigung zwischen dem Eigentümer und dem Erwerber sowie der Eintragung. Bei Grundstücken ist nicht nur ein voller Nießbrauch an einem Grundstücksbruchteil (§ 1066), sondern auch ein Bruchteilsnießbrauch am ganzen Grundstück zulässig (§ 1030 Anm. 3). Der Eintragung bedürfen auch die Vereinbarungen über den I n h a l t des Nießbrauchsrechts (§ 1030 Anm. 3). Ohne Eintragung würden diese Vereinbarungen nur schuldrechtlich zwischen den Vertragsparteien gelten, aber keine den Eigentümer dinglich belastende Wirkung haben können. Nach § 874 genügt es, daß zur näheren Bezeichnung des Inhalts des Rechts bei der Eintragung auf die Eintragungsbewilligung Bezug genommen wird. Dem Nießbraucher kommt nach § 892 der öffentliche Glaube des Grundbuchs zugute, und zwar auch hinsichtlich der im Grundbuch eingetragenen Grundstücksfläche (§ 891 Anm. 3). Zur Bestellung des Nießbrauchs an einem zum Betriebe der Land- oder Forstwirtschaft bestimmten Grundstück von gewisser Größe wird nach dem Grundstücksverkehrsgesetz v. 28. 7. 1961 die Genehmigung der Verwaltungsbehörde gefordert, vgl. § 925 Anm. 1 1 d. 766

Nießbrauch

§ 1031 A n m . 2, 3 § 1032 A n m . 1, 2

Anm. 2 Die Zubehöreigenschaft (§§ 97, 98) ist nicht bloß für das Recht der Schuldverhältnisse (vgl. § 314), sondern auch für das Sachenrecht von Bedeutung. Durch die Bestellung des Nießbrauchs an einem G r u n d s t ü c k wird zugleich der Nießbrauch an dem zur Zeit des Erwerbs des Nießbrauchs vorhandenen Zubehör, soweit es dem Besteller gehört, erlangt, ohne daß die für bewegliche Sachen erforderliche Form der Ubergabe (§ 1032) erfüllt zu werden braucht. Uber das Grundstücksinventar enthält § 1048 besondere Vorschriften. Anm. 3 Vorausgesetzt ist, daß der Nießbrauch am Zubehör dem Vertragswillen der Parteien entspricht. Dies ist nach der angezogenen B e s t i m m u n g des § 926 im Zweifel anzunehmen. Ist wegen des Nießbrauchs am Zubehör in dem der Bestellung des Nießbrauchs zugrunde liegenden schuldrechtlichen Vertrag oder in der den Nießbrauch anordnenden Verfügung von Todes wegen eine besondere Bestimmung getroffen, so darf davon ausgegangen werden, daß die Parteien bei der Bestellung des Nießbrauchs von dieser Bestimmung nicht haben abweichen wollen. War der Besteller nicht Eigentümer der Zubehörstücke, sollte aber der Nießbrauch sich nach der Einigung auch auf sie erstrecken, so finden auf den Erwerb des Nießbrauchs an ihnen die §§ 932—936 entsprechende Anwendung (§ 926 Abs. 2). Der Nießbrauch an ihnen kann also, sofern es sich nicht um abhanden gekommene Sachen handelt, durch gutgläubige Besitzergreifung erlangt werden.

§ 103a Zur Bestellung des Nießbrauchs an einer beweglichen Sache ist erforderlich, daß der Eigentumer die Sache d e m E r w e r b e r übergibt und beide darüber einig sind, daß d i e s e m der Nießbrauch zustehen soll. Die Vorschriften des § 929 S a t z 2, d e r § § 930 b i s 932 und d e r § § 933 bis 936 finden entsprechende Anwendung; in den Fällen des § 936 tritt nur die Wirkung ein, daß der Nießbrauch d e m Rechte des Dritten vorgeht. E I 983 II 941; M 3 49;. 496; P 3 385 ff.

Anm. 1 Zur Bestellung des Nießbrauchs an einer beweglichen Sache ist außer der Einigung zwischen dem Eigentümer und dem Erwerber des Nießbrauchs die U b e r g a b e erforderlich, sofern der Erwerber sich nicht bereits im Besitz der Sache befindet (§ 929 Satz 2). Der Nießbrauch kann unter einer Zeitbestimmung oder unter einer Bedingung bestellt werden. Zulässig ist deshalb die Bestellung auch in der Weise, daß der Nießbrauch erst mit dem Tode des Bestellers wirksam werden soll. Wenn Eltern ihrem minderjährigen Kinde bewegliche Sachen übereignen, sich aber den Nießbrauch daran vorbehalten, so ist zum Abschluß dieses Geschäfts die Bestellung eines Pflegers für das Kind und dessen Einwilligung nicht erforderlich (RG 148, 321). Anm. 2 Der Besitzübergabe steht es nach den für entsprechend anwendbar erklärten Vorschriften der§§ 930 u. 931 gleich, wenn dem Erwerber nur der mittelbare Besitz verschafft wird oder wenn ihm der Anspruch auf Herausgabe gegen den im Besitz der Sache befindlichen Dritten abgetreten wird. Im letzteren Falle behält zwar auch der Eigentümer der Nießbrauchsache noch einen eigenen, auf das Eigentum gestützten Anspruch auf Herausgabe der Sache. Er kann aber die Herausgabe nur noch an den Nießbraucher verlangen. Ist der Besteller nicht Eigentümer, so kommen die Vorschriften der §§ 932, 933—935 zur entsprechenden Anwendung. Der Erwerber, dem der Besitz von dem Besteller, wenn auch nur durch Abtretung des Herausgabeanspruchs gegen den für ihn besitzenden Dritten, oder auf Anweisung des Bestellers von dem nicht für ihn besitzenden Dritten eingeräumt wird, ist durch den g u t e n G l a u b e n an die R e c h t m ä ß i g k e i t des Besitzes geschützt, falls seine Unkenntnis nicht auf grober 767

§ 1 0 3 2 A n m . 3, 4 §§ 1033, 1034

Sachenrecht, Dienstbarkeiten

Fahrlässigkeit beruht. Die Vorschriften über den Schutz des gutgläubigen Erwerbers finden aber keine Anwendung, wenn es sich •— abgesehen von Geld, Inhaberpapieren und öffentlich versteigerten Sachen — um solche Sachen handelt, die dem Eigentümer wider Willen aus dem Besitz gekommen sind. Nicht hierunter fallen veruntreute Sachen, deren Besitz der Eigentümer freiwillig einem anderen überlassen hatte (RG 54, 68; den anders hegenden Fall der Veruntreuung durch den Besitzdiener behandelt R G 71, 248). Anm. 3 Ist die Sache mit dem Rechte eines Dritten, z. B. einem Pfandrecht oder einem Nießbrauch, belastet (§ 936), so hat der gutgläubige Erwerb (Anm. 2) zur Folge, daß diese Rechte zwar nicht erlöschen, wohl aber im Range hinter den neu bestellten Nießbrauch zurücktreten. Ist der Erwerber hinsichtlich des Rechts des Dritten nicht in gutem Glauben, so muß er das Recht gegen sich gelten lassen, so daß sein Nießbrauch dem Recht des Dritten im Range nachsteht. Anm. 4 Die Zubehörstücke einer beweglichen Sache müssen, damit der Nießbrauch daran erlangt wird, ebenso wie die Hauptsache übergeben werden. War der Besteller des Nießbrauchs nicht Eigentümer des Zubehörs, so bedarf es zum Erwerb des Nießbrauchs nach den in Anm. 2 dargestellten Vorschriften über den Schutz des gutgläubigen Erwerbers auch dann, wenn es sich um Zubehörstücke eines Grundstücks handelt, stets der Besitzerlangung.

§ 1033 Der Nießbrauch an einer beweglichen Sache kann durch Ersitzung erworben werden. Die für den Erwerb des Eigentums durch Ersitzung geltenden Vorschriften finden entsprechende Anwendung. E II 943; P 3 38jff.

Anm. Die Ersitzung des Nießbrauchs regelt sich nach den Vorschriften, die für die Ersitzung des Eigentums in den §§ 937—945 gegeben sind. Doch sind §§ 943, 944 bei natürlichen Personen wegen der Unübertragbarkeit des Nießbrauches gemäß § 1059 nicht anwendbar, sondern nur bei Vermögensübergang bei juristischen Personen gemäß § 1059 a, da hier der Eintritt in die Rechte und Pflichten der bisher Berechtigten vorgesehen ist (§ 1059c). Sie ist für solche Fälle ein Bedürfnis, in denen der Nießbraucher die Rechte aus gutgläubigem Erwerb (§ 1032 Anm. 2) nicht in Anspruch nehmen kann, weil sein guter Glaube auf grober Fahrlässigkeit beruhte oder weil es sich um abhanden gekommene Sachen handelt (§§ 932 Abs. 2, 935). Z u r Ersitzung genügt auch der m i t t e l b a r e B e s i t z . Die Ersitzungszeit des als Eigentümer Besitzenden, der während dieser Besitzzeit gutgläubig war, kann der Ersitzungszeit des Nießbrauchers, der sein Recht von jenem ableitet, hinzugerechnet werden (§ 943). Ist die Sache mit dem Recht eines Dritten belastet (§ 1032 Anm. 3), so erlischt dieses Recht durch die Ersitzung des Nießbrauchs nicht, tritt aber, entsprechend den Ausführungen in § 1032 Anm. 3, im Range hinter den Nießbrauch zurück.

§ 1034 Der Nießbraucher kann den Zustand der Sache auf seine Kosten durch Sachverständige feststellen lassen. Das gleiche Recht steht dem Eigentümer zu. E I 992 II 914; M 3 jo6, J07; P 3 394. 457; 4 592fr, 608. Anm. 1 Für die Rückgabe der Sache nach Beendigung des Nießbrauchs ist es von Bedeutung, in welchem Zustand die Sache sich b e i B e g i n n d e s N i e ß b r a u c h s befand (§ 1055 Anm. 2). Deshalb ist sowohl dem Nießbraucher als auch dem Eigentümer das Recht 768

Nießbrauch

§ 1034 Anm. 2, 3 § 1035 Anm. 1

gegeben, den Zustand der Sache durch Sachverständige nach den V o r s c h r i f t e n ü b e r d a s V e r f a h r e n in A n g e l e g e n h e i t e n d e r f r e i w i l l i g e n G e r i c h t s b a r k e i t (§§ 164, 1 5 , 19 F G G ) feststellen zu lassen. Der Nießbraucher hat die zu diesem Zweck erforderliche Besichtigung zu dulden. Der Gegner des Antragstellers ist nach § 164 Abs. 3 F G G im Verfahren tunlichst zu hören, nach dem Sinne dieser Vorschrift auch bei der Besichtigung zuzuziehen. Die Verfügung des Amtsgerichts, die dem Antrag stattgibt, kann nach § 164 Abs. 2 nicht angefochten werden, wohl aber nach § ig die den Antrag ablehnende Verfügung. Durch die Besichtigung soll möglichst der Zustand zur Zeit des Beginns des Nießbrauchs festgestellt werden. Die Feststellung braucht aber nicht gleich nach Beginn des Nießbrauchs beantragt zu werden. Auch eine Feststellung in späterer Zeit ist nicht bedeutungslos, da hieraus immerhin Schlüsse auf die frühere Beschaffenheit der Sache gezogen werden können.

Anm. 2 Das Recht auf Feststellung des Zustandes steht nicht dem Besteller (der nicht Eigentümer zu sein braucht) und ihm gegenüber, sondern dem Eigentümer und diesem gegenüber zu. Dem Nießbraucher kommt jedoch § 1058 zugute, wonach ihm gegenüber der Besteller als Eigentümer gilt, sofern er nicht weiß, daß der Besteller nicht Eigentümer ist.

Anm. 3 D a § 1034 die Beteiligten auf den Weg der Feststellung durch Sachverständige verweist, ist weder der Nießbraucher noch der Eigentümer berechtigt, von dem anderen Teile eine Bescheinigung über die Beschaffenheit der Sache zur Zeit der Hingabe zu verlangen. Keiner von beiden kann auch beanspruchen, daß der andere, der die Ausstellung einer solchen Bescheinigung verweigert, die K o s t e n d e r F e s t s t e l l u n g trage. Anderseits wird dadurch, daß der Nießbraucher oder der Eigentümer eine Bescheinigung über die Beschaffenheit der Sache gibt, dem anderen Teile nicht das Recht genommen, den Zustand der Sache auf seine Kosten feststellen zu lassen.

§ 1035 Bei dem Nießbrauch an einem Inbegriffe von Sachen sind der Nießbraucher und der Eigentümer einander verpflichtet, zur Aufnahme eines Verzeichnisses der Sachen mitzuwirken. Das Verzeichnis ist mit der Angabe des Tages der Aufnahme zu versehen und von beiden Teilen zu unterzeichnen; jeder Teil kann verlangen, daß die Unterzeichnung öffentlich beglaubigt wird. Jeder Teil kann auch verlangen, daß das Verzeichnis durch die zuständige Behörde oder durch einen zuständigen Beamten oder Notar aufgenommen wird. Die Kosten hat derjenige zu tragen und vorzuschießen, welcher die Aufnahme oder die Beglaubigung verlangt. E I 993, 1042 II 945; M 3 jo8, j65; P 3 394ff; 4 607fr, 759.

Anm. 1 Besteht der Nießbrauch an einem Inbegriff, d. h. an einer Mehrheit von Sachen, die eine wirtschaftliche Einheit ist (z. B. Büchersammlung, Warenlager, Betriebseinrichtung), so kann sowohl der Nießbraucher als auch der Eigentümer von dem anderen Teile fordern, daß dieser zur Aufnahme eines Verzeichnisses der Sachen mitwirke. Der Anspruch ist klagbar. Das Urteil wird nach § 888 Z P O vollstreckt. Zur Erfüllung des Anspruchs gehört auch, daß jeder Teil die Richtigkeit des unter seiner Mitwirkung aufzunehmenden Verzeichnisses durch seine Unterschrift anerkennt. Eine dem Gesetz entsprechende Mitwirkung verlangt, daß beide Teile persönlich zusammenkommen oder Bevollmächtigte entsenden und daß der Nießbraucher den in seinen Händen befindlichen Inbegriff in seinen einzelnen Bestandteilen nachweist ( R G 126, 106). Das Verlangen kann nicht bloß sogleich nach der Begründung des Nießbrauchs, sondern auch später gestellt werden. Die Feststellung ist, soweit dies noch möglich ist, auf den

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§ 1035 A n m . 2, 3 § 1036 A n m . 1

Sachenrecht, Dienstbarkeiten

Zustand zur Zeit des Beginns des Nießbrauchs zu richten. Das Anerkenntnis der Richtigkeit des Verzeichnisses hat Beweiswert, aber keine rechtsgeschäftliche Bedeutung. Wird die Ausstellung des Anerkenntnisses verweigert oder das Anerkenntnis nur mit Vorbehalt erteilt, so kann dies dem anderen Teile Veranlassung geben, eine a m t l i c h e A u f n a h m e d e s V e r z e i c h n i s s e s zu beantragen oder eine K l a g e a u f F e s t s t e l l u n g des streitigen Zustandes zu erheben. Z u diesem Verlangen ist übrigens nach Satz 3 jeder Teil auch ohne das Vorliegen jener Voraussetzungen berechtigt (Anm. 3). — Die Vorschriften des § 1035 finden auch dann Anwendung, wenn der N i e ß b r a u c h a n e i n e m V e r m ö g e n bestellt ist, wenn also die zu verschiedenen wirtschaftlichen Gruppen gehörigen Gegenstände zu der rechtlichen Einheit des Vermögens zusammengefaßt sind. Auch bei dem Nießbrauch an einem B r u c h t e i l des I n b e g r i f f s o d e r V e r m ö g e n s kann die Anwendbarkeit des § 1035 keinem Zweifel unterliegen. Die Bestimmung ist aber nicht auszudehnen auf den Fall, daß beliebige Gegenstände zu einer vertragsmäßigen Einheit zusammengefaßt werden (str.). Nach § 1372 Abs. 1 findet § 1035 auch Anwendung auf die Aufnahme eines Verzeichnisses über den Bestand des eingebrachten Gutes der Ehefrau, dessen Feststellung durch die Aufnahme des Verzeichnisses jeder Ehegatte verlangen kann. Anm. 2 Uber die Einrichtung des Verzeichnisses ist nur vorgeschrieben, daß der T a g der Aufnahme anzugeben ist. Nicht vorgeschrieben ist die Angabe des Wertes. Es entspricht aber dem Zweck des Verzeichnisses, daß es je nach der Wichtigkeit der Sachen eine tunlichst genaue Beschreibung ihrer Beschaffenheit enthält. Die unter dem Verzeichnis abzugebende Unterschrift muß auf Verlangen des Antragstellers öffentlich b e g l a u b i g t werden (§ 129). Anm. 3 Die amtliche Aufnahme des Verzeichnisses kann selbst dann verlangt werden, wenn die Richtigkeit des Privatverzeichnisses von dem anderen Teile ohne Einschränkung anerkannt ist (Anm. 1). Die Stellung dieses Antrags ist nicht davon abhängig, daß die Unrichtigkeit oder Unvollständigkeit des Verzeichnisses sich herausgestellt hat oder Streitigkeiten hierüber entstanden sind. Die Kosten des Verzeichnisses hat der Antragsteller zu tragen. Der Antragsgegner kann aber für eine Mitwirkung bei der Aufnahme keine Vergütung beanspruchen.

§ 1036 Der Nießbraucher ist zum Besitze der Sache berechtigt. Er hat bei der Ausübung des Nutzungsrechts die bisherige wirtschaftliche Bestimmung der Sache aufrechtzuerhalten und nach den Regeln einer ordnungsmäßigen Wirtschaft zu verfahren. E I 984, 991, 994 Satz I II 946; M 3 496; 496, 497, 504, 505, 508; P J 387, 492.

Anm. 1 Das Recht des Nießbrauchers auf den Besitz, das § 1036 Abs. 1 ausdrücklich für das Verhältnis zwischen dem Nießbraucher und dem Eigentümer bestimmt, folgt schon aus der dinglichen Natur des Nießbrauchs. Das Besitzrecht, dessen der Nießbraucher bedarf, um die zur Ziehung der Nutzungen erforderlichen Handlungen vornehmen zu können, ist so wesentlich, daß ohne dieses Recht ein dinglicher Nießbrauch nicht bestehen kann. Eine Vereinbarung, daß dem Nießbraucher der Besitz nicht zustehen soll, würde das Nießbrauchsrecht ausschließen (str.). Dem Nießbraucher steht d e r u n m i t t e l b a r e B e s i t z zu. D e r m i t t e l b a r e B e s i t z verbleibt (trotz der Regel des § 1055 Abs. 1) dem Besteller, auch wenn er nicht der Eigentümer ist. Beschafft der Nießbraucher Ersatzstücke (§ 1048 Anm. 1), so erlangt der Besteller an ihnen den mittelbaren Besitz. Der E i g e n t ü m e r , der nicht der Besteller ist, kann sich wegen der Über-

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Nießbrauch

§ 1036 Anm. 2—4

lassung des mittelbaren Besitzes, wenn der Nießbrauch rechtswirksam erworben ist, nur an den Besteller halten. Als mittelbarer Besitzer darf der Besteller den Besitz zwar nicht wider den Willen des Nießbrauchers ausüben, wenn der Besteller aber in Ausübung seines Aufsichtsrechts zum Betreten des Grundstücks, zur Besichtigung der Nießbrauchssache oder zu ähnlichen Maßnahmen veranlaßt ist, so kann er verlangen, daß ihm die hierzu erforderliche Besitzausübung gestattet wird. Beim Nießbrauch an Inhaber* und Orderpapieren besteht ein M i t b e s i t z des Eigentümers und Nießbrauchers (§ 1081). Sonst ist ein solcher Mitbesitz nur ausnahmsweise zulässig, z.B. beim Nießbrauch an einem Bruchteil der Sache und in dem Falle, daß die dem Nießbraucher gebührenden Nutzungen eingeschränkt sind (§ 1030 Anm. 3).

Anm. 2 Die Ausübung des Nießbrauchs ist durch Abs. 2 dahin beschränkt, daß die wirtwelche die Sache nach dem Willen des Eigentümers bei der Begründung des Nießbrauchs hatte, aufrechterhalten werden muß. Diese Vorschrift ist namentlich für die Bewirtschaftung von G r u n d s t ü c k e n von Bedeutung ( R G 80, 229). Der wirtschaftliche Betrieb darf nicht so verändert werden, daß der Gesamtcharakter der Wirtschaft ein anderer wird. Kleinere Veränderungen im Betriebe, z. B. eine Ausdehnung der Ackerwirtschaft oder Waldwirtschaft, sind dem Nießbraucher gestattet. Selbstverständlich ist ihm auch die Anwendung vervollkommneter Wirtschaftsweisen nicht verwehrt. Ebensowenig ist er gehindert, bisher vom Eigentümer selbst bewirtschaftete Grundstücke fortan zu verpachten. B e w e g l i c h e S a c h e n , die der Eigentümer f ü r sich zu benutzen pflegt, darf der Nießbraucher aber nicht durch gewerbsmäßige Verleihung verwerten. Beruht der Nießbrauch auf einer V e r f ü g u n g v o n T o d e s w e g e n , so ist in erster Linie darauf zu sehen, ob nach dem Willen des Erblassers dem Nießbraucher (z. B. wenn er mit Kenntnis des Erblassers aus der Verleihung solcher Sachen ein Geschäft macht) weitergehende Befugnisse zustehen sollen. Z u prüfen bleibt auch, ob die Sache als eine verbrauchbare im Sinne des § 92 anzusehen ist; denn dann geht das Eigentum auf den Nießbraucher über (§ 1067).

schaftliche Bestimmung,

Anm. 3 Abs. 2 enthält ferner den wichtigen Grundsatz, daß der Nießbraucher bei der Ausübung des Nutzungsrechts nach den Regeln einer ordnungsmäßigen Wirtschaft zu verfahren hat. E r kann zwar auf die Ausübung des Nießbrauchs gänzlich verzichten und sich dadurch von allen Pflichten frei machen. Solange er dies aber nicht tut, ist er an die aus jenem Grundsatz sich ergebenden Beschränkungen gebunden. Danach ist er nicht nur zu Unterlassungen, sondern auch zu Handlungen verpflichtet, soweit dies zur Erhaltung der Sache im guten Stande nach den Regeln einer ordnungsmäßigen Wirtschaft geboten ist. Eine schuldhafte Verletzung dieser Pflichten macht ihn nach § 276 schadensersatzpflichtig. Z u vertreten ist jede Fahrlässigkeit, falls nicht die Haftung vertragsmäßig auf grobe Fahrlässigkeit beschränkt ist. Eine solche Beschränkung ist anzunehmen, wenn bei einer schenkungsweisen Übertragung des Eigentums der Ubertragende sich den Nießbrauch vorbehalten hat. Die Zeit der Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs behandelt § 1057 Anm. 2.

Anm. 4 Die Vorschriften des § 1036 Abs. 2 und die weiteren Vorschriften über schuldrechtliche Beschränkungen und Verpflichtungen des Nießbrauchers betreffen nur das S c h u l d verhältnis zwischen Nießbraucher und Eigentümer, nicht das Verhältnis zwischen Nießbraucher und Besteller. Doch werden nach dem Willen der Parteien im Zweifel auch für das Rechtsverhältnis zum Besteller dieselben Grundsätze anwendbar sein. Eine Abänderung durch Parteivereinbarung ist zulässig (§ 1030 Anm. 3, § 1031 Anm. 1). Nur können natürlich durch Vereinbarung zwischen dem Besteller und dem Nießbraucher die Rechte des Eigentümers nicht beeinträchtigt werden.

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§ 1037 A n m . 1, 2 § 1038 Anm. 1

Sachenrecht, Dienstbarkeiten

§ 1037 Der Nießbraucher ist nicht berechtigt, die Sache umzugestalten oder wesentlich zu verändern. Der Nießbraucher eines Grundstücks darf neue Anlagen zur Gewinnung von Steinen, Kies, Sand, Lehm, Ton, Mergel, Torf und sonstigen Bodenbestandteilen errichten, sofern nicht die wirtschaftliche Bestimmung des Grundstücks dadurch wesentlich verändert wird. E I 989 Abs. 1 Satz i, 994 Satz 2, 995 II 947; M 3 j o 2 , 503, j o 8 ; P 3 391, 392; 4 597.

Anm. 1 Der Ausübung des Nutzungsrechts ist durch § 1037 eine über § 1036 Abs. 2 hinausgehende Schranke dadurch gezogen, daß die Sache in ihrer körperlichen Beschaffenheit weder umgestaltet noch wesentlich verändert werden darf. Der Nießbraucher darf nicht zur Erzielung größerer Nutzungen die Sache zu einer wesentlich andersartigen gestalten, z. B. nicht ein Ackergrundstück in einen Steinbruch oder in einen Teich oder in Bauland umwandeln, nicht einem Kleidungsstück oder einem Gebrauchsgegenstand eine den Gebrauchszweck in wesentlichen Beziehungen ändernde Gestalt geben. Auch hier ist aber die Ausnahme zuzulassen, daß kleinere, für den Gesamtcharakter der Sache unerhebliche Änderungen nicht verboten sind, insbesondere solche Änderungen, die zur Hebung des Ertrags nach den Grundsätzen verständiger Wirtschaftsführung gerechtfertigt sind (z.B. die Einrichtung einer Kanalisation). Hierüber kann nur nach Lage des einzelnen Falles unter billiger Abwägung der Interessen des Eigentümers und des Nießbrauchers entschieden werden. Anm. 2 Abweichend von der Regel des Abs. 1 darf der Nießbraucher die Vorteile, die das Grundstück durch das Vorhandensein besonderer Bodenbestandteile bietet, auch dann ausnutzen, wenn der Eigentümer das noch nicht getan hat. Dieser veränderten Nutzungsweise steht nicht entgegen, daß durch die Entnahme der Bodenbestandteile die Substanz des Grundstücks vermindert wird. Hier ist nur die eine Beschränkung gesetzt, daß keine wesentliche Veränderung des wirtschaftlichen Gesamtbetriebs (§ 1036 Anm. 2) herbeigeführt werden darf. Die Vorschrift des Abs. 2 findet auch dann Anwendung, wenn eine Mineralwasserquelle, Kohlensäurequelle usw. auf dem Grundstück erbohrt wird.

§ 1038 Ist ein Wald Gegenstand des Nießbrauchs, so kann sowohl der Eigentümer als der Nießbraucher verlangen, daß das Maß der Nutzung und die A r t der wirtschaftlichen Behandlung durch einen Wirtschaftsplan festgelegt werden. Tritt eine erhebliche Änderung der Umstände ein, so kann jeder Teil eine entsprechende Änderung des Wirtschaftsplans verlangen. Die Kosten hat jeder Teil zur Hälfte zu tragen. Das gleiche gilt, wenn ein Bergwerk oder eine andere auf Gewinnung von Bodenbestandteilen gerichtete Anlage Gegenstand des Nießbrauchs ist. E II 948; P 3 392. 393; 6 242, 243.

Anm. I Beim Nießbrauch an einem forstmäßig zu benutzenden Walde liegt es im Interesse beider Teile, des Eigentümers und des Nießbrauchers, daß die Bewirtschaftungsweise von vornherein durch einen Wirtschaftsplan festgestellt wird. Denn sonst könnte die Frage, ob die Regeln der ordnungsmäßigen Wirtschaft beobachtet sind (§ 1036 Abs. 2), ob sich insbesondere die Nutzungen auf das zur Erhaltung eines nachhaltigen Betriebs erforderliche M a ß beschränkt, zu beständigen Streitigkeiten Anlaß geben. Kommt eine Einigung nicht zustande, so kann jeder von ihnen darauf klagen, daß der

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Nießbrauch

§ 1038 Anm. 2, 3 § 1039 Anm. 1

von ihm vorgeschlagene Wirtschaftsplan von dem anderen Teile genehmigt wird. D i e K o s t e n d e r A u f s t e l l u n g des W i r t s c h a f t s p l a n s sind, da hieran beide Teile in gleichem Maße interessiert sind, von jedem Teil zur Hälfte zu tragen. Dabei bleibt es auch, wenn die Aufstellung erst im Rechtsstreit erfolgt. Nur wegen der sonstigen Kosten des Rechtsstreits bleiben die Grundsätze der Prozeßordnung über die Kostenpflicht maßgebend. Der Nießbraucher muß den durch Vertrag oder Urteil festgestellten Wirtschaftsplan e i n h a l t e n und kann schon während der Nießbrauchszeit im Klagewege hierzu sowie zur Beseitigung einer unter Abweichung von dem Wirtschaftsplan vorgenommenen Änderung angehalten werden. Anm. 2 Änderung des Wirtschaftsplans. Sobald die Sachlage sich dahin verändert, daß es den Regeln der ordnungsmäßigen Wirtschaft (§ 1036 Abs. 2) nicht mehr entspricht, an dem Wirtschaftsplan festzuhalten, sind die Parteien in dem aus dieser Veränderung sich ergebenden Umfang nicht mehr hieran gebunden. Jeder Teil kann dann insoweit eine n e u e R e g e l u n g verlangen. Der frühere Wirtschaftsplan bleibt, wenn der eine Teil das Verlangen gestellt hat, auch nicht solange in Kraft, bis der andere Teil den neuen Plan freiwillig genehmigt hat oder zur Genehmigung verurteilt ist. Die Aufstellung des neuen Plans erfolgt ebenso wie die des früheren Wirtschaftsplans (Anm. 1) auf gemeinschaftliche Kosten. Anm. 3 Die in den Anm. 1, 2 dargestellten Grundsätze kommen auch dann zur Anwendung, wenn es sich um den Betrieb eines Bergwerks oder eines auf die Gewinnung von Bodenbestandteilen gerichteten Unternehmens handelt. Auch hier bedarf es der Aufstellung eines festen Plans, damit der Eigentümer gegen unwirtschaftlichen Abbau geschützt ist. Der für Bergwerke durch landesgesetzliche Bestimmungen vorgeschriebene, von der Bergbehörde zu genehmigende Betriebsplan dient nur polizeilichen Interessen. Mit diesem Betriebsplan hat sich natürlich der zwischen Eigentümer- und Nießbraucher zu vereinbarende Wirtschaftsplan in Einklang zu halten.

§ 1039 Der Nießbraucher erwirbt das Eigentum auch an solchen Früchten, die er den Regeln einer ordnungsmäßigen Wirtschaft zuwider oder die er deshalb im Übermaße zieht, weil dies infolge eines besonderen Ereignisses notwendig geworden ist. Er ist jedoch, unbeschadet seiner Verantwortlichkeit für ein Verschulden verpflichtet, den Wert der Früchte dem Eigentümer bei der Beendigung des Nießbrauchs zu ersetzen und für die Erfüllung dieser Verpflichtung zu leisten. Sowohl der Eigentümer als der Nießbraucher kann verlangen, daß der zu ersetzende Betrag zur Wiederherstellung der Sache insoweit verwendet wird, als es einer ordnungsmäßigen Wirtschaft entspricht. Wird die Verwendung zur Wiederherstellung der Sache nicht verlangt, so fällt die Ersatzpflicht weg, soweit durch den ordnungswidrigen oder den übermäßigen Fruchtbezug die dem Nießbraucher gebührenden Nutzungen beeinträchtigt werden. E I 988 Abs. 2 u. 3 II 949; M 3 500, 501; P 3 388fr; 393. 394; 6 243.

Anm. 1 Das Eigentum an den Früchten erwirbt der Nießbraucher kraft seines dinglichen Rechts nach der allgemeinen Regel des § 954 mit der Trennung der Früchte. Da der Begriff der Früchte (§ 99) sich nach äußeren Merkmalen bestimmt, gilt dies auch von den im Übermaße gezogenen Früchten, mag nun der Nießbraucher über die Grenzen hinaus, die sich aus den Regeln einer ordnungsmäßigen Wirtschaft bei Aufrechterhaltung der bisherigen wirtschaftlichen Bestimmung der Sache ergeben (§ 1036 Abs. 2) Früchte gewonnen haben oder mag es sich um a u ß e r o r d e n t l i c h e N u t z u n g e n han773

§ 1039

Sachenrecht, Dienstbarkeiten

Anm. 2—4 dein, die ohne ordnungswidriges Verhalten infolge eines zufälligen Ereignisses (Windbruch, Raupenfraß) oder infolge der rechtverletzenden Handlung eines Dritten (Abholzen durch einen Unberechtigten) entstanden sind. Insoweit hat aber der Nießbraucher — was nur für das s c h u l d r e c h t l i c h e Verhältnis zum Eigentümer von Bedeutung ist — den Wert der Früchte, der nach der Zeit ihrer Trennung zu berechnen ist, nach Beendigung des Nießbrauchs dem Eigentümer zu erstatten. Hierbei ist der Wert derjenigen Früchte in Abzug zu bringen, welche der Nießbraucher nach den Regeln einer ordnungsmäßigen Wirtschaft während der Nießbrauchszeit erhalten hätte, wenn nicht durch den übermäßigen Fruchtbezug die Nutzungen der späteren Zeit fortgefallen oder gemindert wären. Denn insoweit liegt nur eine Schädigung des Nießbrauchers, nicht des Eigentümers vor ( R G 80, 233). Z u erstatten ist auch der Zinsenbetrag, den der Nießbraucher vom Wert der zuviel gezogenen Früchte erhalten konnte, da dieser Vorteil ihm nach Nießbrauchsrecht nicht gebührt. Der Nießbraucher braucht den Wertbetrag aber erst nach Beendigung des Nießbrauchs zu zahlen, da bis dahin die Zinsen des Wertbetrags ihm selbst zustehen. Daß er den Geldbetrag unter Vorbehalt seines Nießbrauchsrechts für den Eigentümer anlegt, kann nicht verlangt werden. Er muß aber für die Erfüllung der Ersatzpflicht (deren Höhe wegen des erwähnten Abzugs sich jährlich mindert) dem Eigentümer nach Maßgabe der §§ 232—240 Sicherheit leisten. Der Nießbraucher bleibt außerdem im Falle des Verschuldens nach den Grundsätzen des Schadensersatzes verpflichtet, dem Eigentümer den durch eine übermäßige Nutzung entstandenen Schaden sogleich zu ersetzen. Z u r Erstattung des Wertes solcher Früchte, die infolge einer Umwandlung der bisherigen wirtschaftlichen Bestimmung der Sache außerordentlich gezogen sind (Abholzen eines Waldes usw.), ist der Nießbraucher auch dann verpflichtet, wenn er vom Eigentümer die Erlaubnis zu der Umwandlung erhalten hatte oder als Verwalter des Eigentümers ( R G 80, 229) zur Vornahme der Änderung befugt war.

Anm. 2 Mit dem Anspruch auf Erstattung des Wertes braucht der Eigentümer nicht bis zur Beendigung des Nießbrauchs zu warten, wenn nach wirtschaftlichen Grundsätzen infolge des übermäßigen Fruchtbezugs die Wiederherstellung der Sache (z. B. durch Aufforstungen) nötig geworden ist. In diesem Falle kann der Eigentümer verlangen, daß der Nießbraucher den von ihm zu erstattenden Betrag alsbald für die Wiederherstellung verwendet. Der N i e ß b r a u c h e r kann die Wiederherstellung s e l b s t a u s f ü h r e n und wird hierdurch, soweit die Verwendung wirtschaftlich angemessen ist, von der Erstattungspflicht auch dann befreit, wenn die Verwendung wider den Willen des Eigentümers erfolgt. Z u seiner Sicherheit kann er vor Ausführung der Verwendung die Einwilligung des Eigentümers fordern.

Anm. 3 Verlangt weder der Eigentümer noch der Nießbraucher die Verwendung des Ersatzbetrags zur Wiederherstellung der Sache, so fällt die Ersatzpflicht des

Nießbrauchers gegenüber dem Eigentümer nach Beendigung des Nießbrauchs (Anm. 1) als durch den ordnungswidrigen oder übermäßigen Fruchtbezug die dem Nießbraucher gebührenden Nutzungen beeinträchtigt werden, also z.B. im Falle des Abholzens eines ganzen Waldes insoweit, als der Nießbraucher nun aus dem Walde weniger Früchte bezieht.

insoweit weg,

Anm. 4 Das Recht auf sonstige Nutzungen, die nicht zu den Sachfrüchten gehören (§ 99 Abs. 3 : z.B. Mietzinsen, Pachtzinsen, Renten eines mit dem Grundstück verbundenen Rentenrechts), erwirbt der Nießbraucher, soweit die Nutzungen nach den im § 1 0 1 Nr. 2 über die Auseinandersetzung mit dem Eigentümer gegebenen Vorschriften ihm verbleiben, bereits mit der Bestellung des Nießbrauchs oder doch in dem späteren Zeitpunkt der Entstehung des Rechts. R G 124, 329. Dabei erwirbt er das Recht auf regelmäßig wiederkehrende Erträge (z. B. Mietzinsen) zu dem der Dauer des Nießbrauchs entsprechenden Teile. Bei anderen Hebungen kommt es darauf an, ob die Fälligkeit

774

Nießbrauch

§ 1040 § 1041 Anm. 1, 2

in die Nießbrauchszeit fällt. Ist der Zeitpunkt der Fälligkeit ungewiß, kann z. B. der Schuldner die Zeit der Leistung nach seinem Belieben bestimmen, so können bis zur Beseitigung der Ungewißheit Nießbraucher und Eigentümer nur gemeinschaftlich über die Nutzung verfügen. Unabhängig von dieser Regelung des Verfügungsrechts ist die Rechtsfrage zu entscheiden, ob nach Eigentumsgrundsätzen der Nießbraucher im Einzelfalle das Eigentum an dem vom Schuldner Geleisteten durch eine mit Ubereignungswillen vorgenommene Ubergabe erlangt hat.

§ 1040 Das Recht des Nießbrauchers erstreckt sich nicht auf den Anteil des Eigentümers an einem Schatze, der in der Sache gefunden wird. E I 990 II 9 J 0 ; M

3 J04;

P

3 392.

Anm. Der Schatz gehört nach der Bestimmung des § 99 Abs. 1 nicht zu den Früchten. Er ist auch nicht Bestandteil oder Zubehör der Nießbrauchsache. Der Anteil des Eigentümers an dem Schatz (§ 984) fällt daher nicht dem Nießbraucher als Nutzung zu, unterliegt auch nicht mit seinen Nutzungen dem Nießbrauch.

§ 1041 Der Nießbraucher hat für die Erhaltung der Sache in ihrem wirtschaftlichen Bestände zu sorgen. Ausbesserungen und Erneuerungen liegen ihm nur insoweit ob, als sie zu der gewöhnlichen Unterhaltung der Sache gehören. E I 9 9 1 , 997, 998 Abs. 1 II 9 5 1 ; M

3 504, J 0 5 , J I O , J I I ;

P

3 392.

Anm. 1 Der Grundsatz, daß der Nießbraucher für die wirtschaftliche Erhaltung der Sache zu sorgen hat, besagt nicht, daß sämtliche Erhaltungskosten dem Nießbraucher obliegen. Inwieweit er zu Aufwendungen verpflichtet ist, ist in Satz 2 bestimmt. Im übrigen genügt er der Erhaltungspflicht gemäß § 1042 dadurch, daß er dem Eigentümer rechtzeitig A n z e i g e macht, wenn Ausbesserungen oder besondere Vorkehrungen zur Erhaltung der Sache nötig werden. Hat er statt der Anzeige die dem Eigentümer obliegende Ausbesserung oder Erneuerung selbst vorgenommen, so kann für ihn gemäß § 1049 schon während der Nießbrauchszeit ein Anspruch auf Ersatz nach den Vorschriften über die Geschäftsführung ohne Antrag begründet sein (§1049 Anm. 1). Auch der Eigentümer ist dem Nießbraucher gegenüber nicht zur Erhaltung der Sache verpflichtet. Wohl aber ist der Nießbraucher verpflichtet, dem Eigentümer die zur Erhaltung der Sache erforderlichen Handlungen zu gestatten (§ 1044 Anm. 1). Anm. 2 Unterhaltungskosten. Wie die außerordentlichen Nutzungen dem Nießbraucher nicht gebühren (§ 1039 Anm. 1), so fallen ihm auch die außerordentlichen Unterhaltungskosten nicht zur Last. Diejenigen Kosten aber, die nach dem regelmäßigen Lauf der Dinge in kürzeren oder längeren Zeitabschnitten zur Ausbesserung oder allmählichen Erneuerung aufgewendet werden müssen, hat der Nießbraucher auch dann aus eigenen Mitteln zu bestreiten, wenn bei ihrer Entstehung das Verschulden eines Dritten mitgewirkt hat. Dasselbe gilt für die Kosten einer außergewöhnlichen Ausbesserung oder Erneuerung, die dadurch notwendig geworden ist, daß die Aufwendung der regelmäßigen Unterhaltungskosten unterblieben ist. Handelt es sich dagegen um Ausbesserungen oder Erneuerungen, die in einem a u ß e r g e w ö h n l i c h e n Ereignis oder in einem nach der Beschaffenheit der Sache bei längerem Gebrauch naturgemäß eintretenden Verfall ihren Grund haben, so sind dies Aufwendungen, die dem Nießbraucher nicht obliegen.

775

Sachenrecht, Dienstbarkeiten

§ § 1042, 1043

§ 1043 Wird die Sache zerstört oder beschädigt oder wird eine außergewöhnliche Ausbesserung oder Erneuerung der Sache oder eine Vorkehrung zum Schutze der Sache gegen eine nicht vorhergesehene Gefahr erforderlich, so hat der Nießbraucher dem Eigentümer unverzüglich Anzeige zu machen. Das gleiche gilt, wenn sich ein Dritter ein Recht an der Sache anmaßt.

E I 996, 998 Abs. 2 II 952; M 3 jo8ff; P 3 392. Anm.

Die E r h a l t u n g s p f l i c h t des Nießbrauchers (§ 1041 Satz 1) zeigt sich auch darin, daß er von einer notwendig werdenden A u s b e s s e r u n g oder E r n e u e r u n g , deren Kosten er nicht zu tragen hat, unverzüglich dem Eigentümer, der davon noch keine Kenntnis hat, Anzeige machen muß, damit dieser das Nötige besorgen kann. § 1042 spricht hier zwar nur von dem Fall einer außergewöhnlichen Ausbesserimg (Erneuerung). Die Vorschrift ist aber auch dann anwendbar, wenn der Eigentümer den Nießbraucher von der Pflicht zur Vornahme bestimmter Ausbesserungen, die sonst als zur gewöhnlichen Unterhaltung gehörig dem Nießbraucher zur Last fallen würden, befreit hat. Dabei ist natürlich vorausgesetzt, daß die Abmachung nicht in dem Sinne getroffen ist, daß der Nießbraucher auch von der Anzeigepflicht befreit sein soll. Ist der Nießbraucher selbst zur Ausbesserung bereit, obwohl er hierzu nicht verpflichtet ist, so fällt, wie in E I 998 Abs. 2 (M 3, 511) ausdrücklich bestimmt war, die Anzeigepflicht fort. Kraft der ihm obliegenden Erhaltungs- und Verwahrungspflicht ist der Nießbraucher ferner anzeigepflichtig, sobald besondere Vorkommnisse dem Eigentümer Anlaß zu sofortigem Einschreiten zwecks Wahrung seiner Eigentumsrechte geben. Dies ist der Fall, wenn die Sache zerstört oder beschädigt wird oder infolge unvorhergesehener Ereignisse der Gefahr der Zerstörung oder Beschädigung ausgesetzt ist

oder wenn ein Dritter sich tatsächlich oder wörtlich (in einer ernst zu nehmenden Weise) Rechte an der Sache anmaßt. Eine schuldhafte Verletzung der Anzeigepflicht macht den Nießbraucher schadensersatzpflichtig. Im Rechtsstreit hat der Eigentümer die Voraussetzungen der Anzeigepflicht, der Nießbraucher die Erfüllung oder die schuldlose Verhinderung an der Erfüllung zu beweisen. Die Gefahr des Eingangs der Anzeige hat der Eigentümer zu tragen, wenn der Nießbraucher bei der Absendung der Anzeige die gehörige Sorgfalt betätigt hat. Für den Mietvertrag ist eine dem § 1042 ähnliche Vorschrift im § 545 erlassen.

§ 1043 N i m m t der Nießbraucher eines Grundstücks eine erforderlich gewordene außergewöhnliche Ausbesserung oder Erneuerung selbst vor, so darf er zu diesem Zwecke innerhalb der Grenzen einer ordnungsmäßigen Wirtschaft auch Bestandteile des Grundstücks verwenden, die nicht zu den ihm gebührenden Früchten gehören.

E I 9 9 9 Abs. 1 II 9 5 3 ; M

3

JII,

JI2;

P

3

392; 6 244,

245.

Anm. Zur Vornahme einer außergewöhnlichen Ausbesserung oder Erneuerung ist

weder der Nießbraucher noch der Eigentümer verpflichtet. Nimmt aber der Nießbraucher, wozu er berechtigt ist, eine solche Ausbesserung oder Erneuerung vor, so hat er Anspruch auf Ersatz seiner Aufwendungen nach den Vorschriften über die Geschäftsführung ohne Auftrag (§ 1049 Anm. 1). Er kann aber, statt erst nachträglich Ersatz zu fordern, sich auch schon von vornherein dadurch Ersatz beschaffen, daß er Grundstücksbestandteile, auf die er als Nießbraucher kein Recht hat, für die Ausbesserung verwendet. Es handelt sich dabei um solche Bestandteile, die nicht zu den Früchten gehören, und um Früchte, die über die ordnungsmäßige Nutzung hinausgehen (§ I 0 39 Anm. 1), deren Wert er also dem Eigentümer ersetzen müßte. Bei der Ausübung 776

Nießbrauch

§ 1044 A n m . 1 , 2 §1045

des Rechts aus § 1043 muß der Nießbraucher sich aber in den Grenzen einer ordnungsmäßigen Wirtschaft (§ 1036 Anm. 2) halten. Er darf also nicht Grundstücksbestandteile wählen, deren Entnahme sich für den Wirtschaftsbetrieb oder den Wert des Grundstücks als unverhältnismäßig nachteilig herausgestellt oder die bedeutend vorteilhafter zu anderen Zwecken zu verwenden gewesen wären. Ein Recht des Nießbrauchers zur Verwendung von Grundstücksbestandteilen ist selbstverständlich nur insoweit anzuerkennen, als er nach den Vorschriften über die Geschäftsführung ohne Auftrag Ersatz für Aufwendungen aus eigenen Mitteln beanspruchen könnte. § 1034 ist sinngemäß aber auch auszudehnen auf Ausbesserungen und Erneuerungen, die zur gewöhnlichen Unterhaltung gehören, sofern der Nießbraucher von der Tragung der Kosten dafür befreit ist.

§ 1044 Nimmt der Nießbraucher eine erforderlich gewordene Ausbesserung oder Erneuerung der Sache nicht selbst vor, so hat er dem Eigentümer die Vornahme und, wenn ein Grundstück Gegenstand des Nießbrauchs ist, die Verwendung der im § 1043 bezeichneten Bestandteile des Grundstücks zu gestatten. £ I 998 Abs. 2, 999 Abs. 2 II 9J4; M 3 510, 5 1 1 ; F 3 392; 6 244, 245.

Anm. 1 Ist der Nießbraucher zur Vornahme der Ausbesserung oder Erneuerung bereit, so ist das R e c h t des E i g e n t ü m e r s , die Ausbesserung selbst vorzunehmen, a u s g e s c h l o s s e n . Andernfalls hat der Nießbraucher — was schon aus seiner Erhaltungspflicht folgt (§ 1041 Anm. 1) — dem Eigentümer die Vornahme der zur Ausbesserung oder Erneuerung erforderlichen Handlungen an der Nießbrauchsache zu gestatten. Dieses Recht des Eigentümers kann, sobald er mit der Ausführung der Arbeiten begonnen hat, nicht dadurch beseitigt werden, daß der Nießbraucher sich hinterher zur Vornahme der Arbeiten erbietet. Das Recht des Eigentümers ist übrigens nicht als ein dingliches, sondern als ein schuldrechtliches aufzufassen. Es kann gegen den Willen des im Besitz befindlichen Nießbrauchers nur im Zwangsvollstreckungsverfahren (§§ 890, 892 Z P O ) verwirklicht werden. Diese Grundsätze gelten gleichmäßig für a l l e Ausbesserungen (Erneuerungen), gewöhnliche und außergewöhnliche, mögen sie an sich dem Eigentümer oder dem Nießbraucher obliegen. Anm. 2 Nimmt der Eigentümer die Ausbesserung oder Erneuerung vor, so gebührt ihm auch das in § 1043 dem Nießbraucher eingeräumte Recht, hierfür die Grundstücksbestandteile zu verwenden. Dieses Recht steht ihm aber ebenfalls nur unter den in § 1043 festgesetzten Beschränkungen zu. Die Ausbesserung oder Erneuerung muß ferner nach wirtschaftlichen Grundsätzen erforderlich sein. Der Eigentümer hat dabei auf das Interesse des Nießbrauchers Rücksicht zu nehmen. Auch hier ist kein Unterschied zu machen zwischen außergewöhnlichen und gewöhnlichen Ausbesserungen, zwischen Ausbesserungen, die dem Eigentümer, und solchen, die dem Nießbraucher zur Last fallen.

§ 1045 Der Nießbraucher hat die Sache für die Dauer des Nießbrauchs gegen Brandschaden und sonstige Unfälle auf seine Kosten unter Versicherung zu bringen, wenn die Versicherung einer ordnungsmäßigen Wirtschaft entspricht. Die Versicherung ist so zu nehmen, daß die Forderung gegen den Versicherer dem Eigentümer zusteht. 50 Komm. 2. BGB, n . Aufl. III. Bd. (Denecke)

777

§1045

Sachenrecht, Dienstbarkeiten

Anm. 1—3 Ist die Sache bereits versichert, so fallen die für die Versicherung zu leistenden Zahlungen dem Nießbraucher für die Dauer des Nießbrauchs zur Last, soweit er zur Versicherung verpflichtet sein würde. E

I

IOOI,

1003

M

4

N

9JJ;

M

3

513,

314,

518;

P

3

396FF, 6

243,

244.

Anm. 1 Die Vorschrift, daß der Nießbraucher die Nießbrauchsache auf seine Kosten zu versichern hat, bildet einen Ausfluß der E r h a l t u n g s p f l i c h t des Nießbrauchers (§ 1041 Satz 1). Eine unbedingte Versicherungspflicht ist jedoch dem Nießbraucher nicht auferlegt. Es kommt vielmehr jeweils darauf an, ob und inwieweit (gegen welche Unfälle) die Versicherung nach den Regeln einer ordnungsmäßigen Wirtschaft geboten ist. In dieser Beziehung ist wesentlich auf die örtlichen Gewohnheiten und Bedürfnisse Rücksicht zu nehmen. Der ordnungsmäßigen Wirtschaft wird es regelmäßig entsprechen, Gebäude und Mobiliar gegen B r a n d s c h a d e n , und zwar zum vollen Wert, versichert zu halten. Nur bei ganz untergeordneten Nebengebäuden oder geringwertigen Sachen mag unter Umständen die Feuerversicherung gelegentlich entbehrlich sein. O b und inwieweit eine Versicherung gegen sonstige U n f ä l l e (Hagelschaden bei ungetrennten Früchten, Diebstahl, Viehsterben, Transportgefahr) zu nehmen ist, darüber läßt sich keine allgemeine Regel aufstellen. Auch die Auffassung der beteiligten Kreise kann hier nicht unbedingt entscheidend sein, da die Verhältnisse des einzelnen Falles, z. B. die Größe der Gefahr und die Höhe des Wertes, eine Abweichung gebieten können.

Anm. 2 Soweit eine Versicherungspflicht besteht, hat der Nießbraucher die Versicherung so zu bewirken, daß der Eigentümer einen unmittelbaren Anspruch gegen den Versicherer erlangt. Das geschieht dadurch, daß die Versicherung für Rechnung des Eigentümers genommen und diesem der Versicherungsschein ausgehändigt wird (§§74 ff V e r s V G ; vgl. auch § 328 BGB). Z u versichern ist der Wert der dem Nießbrauch unterliegenden Sache, und zwar ohne Abzug des Nießbrauchswerts. Dies folgt aus § 1046, wonach dem Nießbrauch auch die Forderung gegen den Versicherer unterliegt. Abzuschließen ist der Vertrag von dem Nießbraucher im e i g e n e n N a m e n . E r hat demgemäß die Verpflichtung zur Zahlung des Versicherungsbeitrags persönlich zu übernehmen und auch die sonstigen Kosten der Versicherung zu tragen. Ihm kommen überhaupt alle Verpflichtungen und Rechte eines Versicherungsnehmers zu. E r hat also die Pflicht der Anzeige, die übrigens nach § 79 V e r s V G in gewissem Maße auch den Versicherten trifft, die Pflicht zur Unterlassung jeder Gefahrerhöhung und zur Minderung des eingetretenen Schadens, das Recht zur Verfügung nach § 76 V e r s V G . Obwohl der Nießbraucher zur Versicherung nur f ü r d i e D a u e r d e s N i e ß b r a u c h s verpflichtet ist, wird der Vertrag regelmäßig in der Weise geschlossen werden, daß die Versicherung nach Beendigung des Nießbrauchs vorbehaltlich des Kündigungsrechts für Rechnung des Eigentümers weiterläuft. Hat der Nießbraucher bei Eingehung der Versicherung sich als den Eigentümer ausgegeben, so wird er selbst, nicht der Eigentümer, forderungsberechtigt ( R G 7 6 , 1 3 6 ; anders ist die Regelung nach § 1646 für elterliches Nutznießungsrecht). Der Nießbraucher genügt in diesem Falle seiner Verpflichtung aus § 1045 dadurch, daß er dem Eigentümer als Versicherten die Rechte aus der Versicherung abtritt.

Anm. 3 War in den Fällen, in denen die Versicherungspflicht den Nießbraucher trifft, d i e so hat der Nießbraucher seine Versicherungspflicht dadurch zu erfüllen, daß er die auf die Nießbrauchszeit entfallenden Versicherungsbeiträge aus eigenen Mitteln entrichtet. Das ist aber eine Verpflichtung, die dem Nießbraucher nur im Verhältnis zum Eigentümer obliegt. An dem Versicherungsverhältnis selbst, das lediglich zwischen dem Eigentümer und dem Versicherer besteht, ist der Nießbraucher nicht beteiligt. L ä u f t die früher eingegangene Versicherung während des Nießbrauchs ab, so sind für die neu einzugehende Versicherung die in Anm. 2 dargestellten Grundsätze maßgebend.

Sache bereits früher von dem Eigentümer versichert,

778

Nießbrauch

§ 1046 Anm. 1, 2

§ 1046 An der Forderung gegen den Versicherer steht dem Nießbraucher der Nießbrauch nach den Vorschriften zu, die für den Nießbrauch an einer auf Zinsen ausstehenden Forderung gelten. Tritt ein unter die Versicherung fallender Schaden ein, so kann sowohl der Eigentümer als der Nießbraucher verlangen, daß die Versicherungssumme zur Wiederherstellung der Sache oder zur Beschaffung eines Ersatzes insoweit verwendet wird, als es einer ordnungsmäßigen Wirtschaft entspricht. Der Eigentümer kann die Verwendung selbst besorgen oder dem Nießbraucher überlassen. E I 1002 N 9 J 6 ; M 3 514, J I J ; P 3 3 9 6 f r .

Anm. 1 Die Forderung gegen den Versicherer ist dem Nießbrauchsrecht unter-

w o r f e n , falls nicht etwa durch Versicherung des Sachwerts unter Abzug des Nießbrauchswerts (vgl. § 1045 Anm. 2) ausschließlich das Interesse des Eigentümers versichert ist. Dem Nießbrauchsrecht unterliegt die Forderung nicht nur dann, wenn der Nießbraucher gemäß seiner gesetzlichen Verpflichtung die Sache für den Eigentümer versichert hat, sondern auch dann, wenn die Versicherung schon früher vom Eigentümer genommen ist. In diesem Falle wird die Forderung mit Beginn des Nießbrauchs, unbeschadet der Vorschriften über den Schutz des gutgläubigen Schuldners (§§ 406 bis 408), ohne weiteres von dem Nießbrauchsrecht ergriffen, soweit der Nießbraucher versicherungspflichtig ist. Die für Hypothekengläubiger geltende Sondervorschrift des § 1128 Abs. 2 kann hier nicht unbedingt Anwendung finden (str.). Das Recht des Nießbrauchers an der Versicherungsforderung gestaltet sich ebenso wie bei einer a u f Z i n s e n a u s s t e h e n d e n F o r d e r u n g . Der Eigentümer kann also nur in Gemeinschaft mit dem Nießbraucher die Forderung einziehen, den Betrag in Empfang nehmen oder sonst darüber verfügen (§§ 1077, 1078). Eine den Nießbrauch beeinträchtigende Aufhebung oder Veränderung der Versicherungsforderung ist dem Eigentümer ohne Zustimmung des Nießbrauchers nicht gestattet (§ 1071).

Anm. 2 Auch hinsichtlich der A n l e g u n g der gezahlten Versicherungssumme gelten an sich die in § 1079 für eine auf Zinsen ausstehende Forderung gegebenen Vorschriften. Diese Vorschriften erleiden aber dadurch eine Änderung, daß der Nießbrauch an der Versicherungsforderung nur dazu dienen soll, den Sachnießbrauch zu erhalten. Die Versicherungssumme soll dazu verwendet werden, den f r ü h e r e n Z u s t a n d , soweit dies möglich und n a c h w i r t s c h a f t l i c h e n G r u n d s ä t z e n (ohne Rücksicht auf die Sonderinteressen des Eigentümers oder Nießbrauchers) angemessen ist, w i e d e r h e r z u s t e l l e n oder in anderer Weise E r s a t z z u b e s c h a f f e n , indem die Nießbrauchssachen verbessert oder vervollständigt werden. Jeder Teil kann demgemäß die Verwendung der Versicherungssumme zu solchen Zwecken verlangen. Können sich die Parteien über die Art und Weise der Verwendung nicht einigen, so kommt die Besorgung der Verwendung dem E i g e n t ü m e r als d e m H a u p t b e t e i l i g t e n zu. Der Nießbraucher kann aber, wenn die vom Eigentümer beabsichtigte Verwendung sich nicht innerhalb jener Zwecke hält, hiergegen Einwendungen erheben und seine Rechte im Klagewege zur Geltung bringen. Auch kann er den Eigentümer, der bei der Ausführung schuldhaft die Regeln einer ordnungsmäßigen Wirtschaft verletzt hat, schadensersatzpflichtig machen. Dem Eigentümer steht es frei, die Versorgung d e m N i e ß b r a u c h e r z u ü b e r l a s s e n , der in diesem Falle die Übernahme der Ausführung nicht verweigern darf. Der Eigentümer ist aber nicht berechtigt, dem Nießbraucher über die Verwendung Anweisungen zu erteilen. Ihm verbleibt nur das Recht, von dem Nießbraucher bei schuldhafter Verletzung seiner Pflichten Schadensersatz zu fordern. Der beschaffte Ersatz tritt, wenn beim Erwerb keine andere Ansicht kundgegeben worden ist, ohne weiteres in die Rechtsstellung der Nießbrauchsache ein (str.; nach a M ist die ausdrückliche Einräumung des Nießbrauchs erforderlich).

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§1047

Sachenrecht, Dienstbarkeiten

Anm. 1

§ 1047 Der Nießbraucher ist dem Eigentümer gegenüber verpflichtet, für die Dauer des Nießbrauchs die auf der Sache ruhenden öffentlichen Lasten mit Ausschluß der außerordentlichen Lasten, die als auf den Stammwert der Sache gelegt anzusehen sind, sowie diejenigen privatrechtlichen Lasten zu tragen, welche schon zur Zeit der Bestellung des Nießbrauchs auf der Sache ruhten, insbesondere die Zinsen der Hypothekenforderungen und Grundschulden sowie die auf Grund einer Rentenschuld zu entrichtenden Leistungen. E I 1003 Nr. 1—3 II 9J7; M 3 515ff; P 3 399; 6 244, 245.

Ubersicht Anm.

1. 2. 3. 4.

Lastentragung allgemein öffentliche Lasten Privatrechtliche Lasten Umstellung und Lastenausgleich a) an Grundstückspfandrechten im Bundesgebiet b) an Grundstückspfandrechten in Berlin-West c) bei Nießbrauch an sonstigen Sachen

i 2 3 4 5 6

Anm. 1 1. Lastentragung allgemein. Der § 1047 regelt die s c h u l d r e c h t l i c h e V e r p f l i c h t u n g d e s N i e ß b r a u c h e r s g e g e n ü b e r d e m E i g e n t ü m e r , diejenigen Lasten zu tragen, deren Entrichtung erfahrungsgemäß aus den Erträgen der Sache erwartet werden darf (RG 153, 32). Diese Verpflichtung kann durch Parteivereinbarung ausgeschlossen oder abgeändert werden (RG WarnRspr 1911, 288). In Ermangelung einer Vereinbarung ist aber die Verpflichtung zur Lastentragung regelmäßig nicht davon abhängig, daß im einzelnen Falle die gezogenen Nutzungen zur Deckung der Lasten ausreichen (RG 72, 102; 153, 35). Wird der Nießbrauch einem Gläubiger des Eigentümers zur Befriedigung wegen seiner Forderung eingeräumt (§ 1030 Anm. 7), so läßt sich allerdings als übereinstimmender, wenn auch nur stillschweigend geäußerter Wille der Parteien annehmen, daß der Nießbraucher die Lasten nicht über die wirklichen Einnahmen hinaus bestreiten soll (Gruchot 57, 631). Eine Abmachung zwischen Eigentümer und Nießbraucher, wonach letzterer zur Zahlung von Hypothekenzinsen usw. nicht verpflichtet ist, kann nicht als wider die guten Sitten verstoßend angesehen werden (SeuffArch 62 Nr. 182). Möglich bleibt aber ihre Anfechtung wegen Gläubigerbenachteiligung (RG WarnRspr 1918 Nr. 198). Die gesetzlich vorgeschriebene Verpflichtung des Nießbrauchers besteht nur im Verhältnis zwischen ihm und dem Eigentümer. Wer von ihnen gegenüber demjenigen, der die Berichtigung der Lasten zu fordern berechtigt ist, die Lasten zu tragen hat, bestimmt sich nach den für die einzelnen Lasten geltenden Vorschriften. Die Gläubiger des Eigentümers haben regelmäßig keinen persönlichen Anspruch gegen den Nießbraucher (RG 72, 103; 100, 157), können aber durch Pfändung des dem Eigentümer durch § 1047 zugebilligten Anspruchs ein Recht auf die Zahlung des Nießbrauchers erlangen. Bei dem Nießbrauch an einem Vermögen haben die Gläubiger des Nießbrauchbestellers ausnahmsweise sogar nach § 1088 (Anm. 2) einen unmittelbaren Anspruch gegen den Nießbraucher auf die Entrichtung der Zinsen. Andererseits ist es dem Nießbraucher nicht verwehrt, sich eine Hypothekenzinsforderung abtreten zu lassen, mag er auch das Entgelt für die Abtretung aus den seinem Nießbrauchsrecht unterliegenden Grundstückseinkäufen bezahlen (RG 100, 157). Eine dem § 1047 entsprechende Verwendung der Grundstückseinkünfte kann sich der Realberechtigte nur dadurch sichern, daß er gemäß den §§ 1123, 1124 die Beschlagnahme erwirkt (RG 100, 155). Der dem Eigentümer gegenüber bestehenden Verpflichtung zur Lastentragung genügt der Nießbraucher dadurch, daß er die Leistungen unmittelbar an den empfangs780

Nießbrauch

§ 1047 A n m . 2, 3

berechtigten Dritten entrichtet oder diesen in anderer Weise befriedigt. Der Eigentümer kann nur Befreiung, nicht Leistung an sich selbst verlangen; auch der Nießbraucher ist zu einer solchen Leistung nicht berechtigt (RG 72, 103). Die in § 1047 bestimmten Nießbrauchspflichten treffen nicht ohne weiteres einen Eigentümer, der sein Grundstück verschenkt und dabei sich die „lebenslängliche Benutzung" vorbehalten hat (RG WarnRspr 1917 Nr. 144). Ein allgemeiner Grundsatz, daß derjenige, der die Vorteile einer Sache genießt, im Zweifel auch die Lasten zu tragen hat, ist im Gesetz nicht ausgesprochen. Die Verteilung der Lasten zwischen Eigentümer und Nießbraucher bei Beginn und Beendigung des Nießbrauchs ist geregelt durch § 103. Keine besondere Bestimmung ist getroffen über die F r u c h t g e w i n n u n g s k o s t e n . Diese Kosten fallen als eine den Ertrag der Nutzung mindernde Ausgabe dem Nießbraucher zur Last. Ebenso sind die B e t r i e b s k o s t e n eines geschäftlichen Unternehmens vom Nießbraucher zu tragen. Der Ersatz der Gewinnungskosten für die bei der Beendigung des Nießbrauchs dem Eigentümer zufallenden Früchte ist in § 1055 Anm. 3 behandelt. Anm. 2 2. Die öffentlichen Lasten bestimmen sich nach dem öffentlichen Recht. Soweit sie auf den w i r t s c h a f t l i c h e n E r t r a g d e r S a c h e , nicht auf den S t a m m w e r t gelegt sind (Grund- und Gebäudesteuer, Gewerbesteuer, Gemeindegebühren), fallen sie ohne weiteres dem Nießbraucher zur Last. Aber auch die auf den Stammwert gelegten öffentlichen Lasten treffen ihn, sofern sie nicht zu den außerordentlichen Lasten gehören, die nur ausnahmsweise infolge eines besonderen Ereignisses zur Hebung kommen (JW 1924, 788). Die Hundesteuer ist z.B. eine auf den Stammwert der Sache gelegte Abgabe, die keine außerordentliche, sondern eine ständige, regelmäßig erhobene Abgabe darstellt. Sie fällt also dem Nießbraucher zur Last. Zu den auf den Stammwert gelegten außerordentlichen Abgaben sind dagegen namentlich die früheren Kriegssteuern und die Anliegerbeiträge zu rechnen. Die jetzt zu erhebende Vermögenssteuer ist überhaupt keine auf den Grundbesitz gelegte Realsteuer, sondern eine persönliche Steuer; sie ist daher auch nicht kraft Gesetzes vom Nießbraucher zu tragen (RG H R R 1933 Nr. 1653). Auf Leistungen im polizeilichen Interesse ist der Begriff der öffentlichen Lasten überhaupt nicht zu erstrecken (§ 1654 Anm. 1). Im übrigen ist wegen dieses Begriffs auch zu verweisen auf § 436; § 1385. Anm. 3 3. Die privatrechtlichen Lasten sind nach der in Anm. 1 bezeichneten Regel ausnahmslos von dem Nießbraucher zu tragen, da sie nach allgemeiner Auffassung aus den Einkünften zu decken sind (RG 153, 32). Der Eigentümer — auch ein während der Nießbrauchzeit neu eintretender Eigentümer — kann aber durch Auferlegung n e u e r L a s t e n das Recht des Nießbrauchers nicht schmälern. Nur diejenigen Lasten können deshalb in Betracht kommen, welche der Sache bereits zur Zeit der Bestellung des Nießbrauchs auferlegt waren oder deren spätere Auferlegung sich der Eigentümer dem Nießbraucher gegenüber durch besondere Vereinbarung vorbehalten hat (OLG 2 9> 35 1 )- Die persönlichen Verpflichtungen des Nießbrauchers können auch nicht dadurch erhöht werden, daß der Grundstückseigentümer auf Grund des §1119 für eine unverzinsliche Hypothek nachträglich Zinsen eintragen läßt oder den niedrigeren Zinssatz bis auf 5 v. H. erhöht. Eine Ausnahme hiervon wird zu machen sein, wenn die Erhöhung des Zinssatzes geboten war, weil eine Hypothek zu geringeren Zinsen nicht erhältlich war (bestr.). Zu den privatrechtlichen Lasten gehören die Reallasten (§ 1105) und die reallastähnlichen gesetzlichen Verpflichtungen (§§912, 913, 917, 1022), die Zinsen einer Hypothek oder Grundschuld (§§ 1113 fr, 1191 ff), nach § 13 der DV zur V O über die Aufhebung der Gebäudeentschuldungssteuer auch die Zinsen von Tilgungsbeträgen für das Abgeltungsdarlehen, ferner die auf Grund einer Rentenschuld (§ 1199) zu entrichtenden Leistungen. Die Zahlung des Kapitals (auch der Ablösungssumme : § 1200) geht den Nießbraucher nichts an. Er hat deshalb auch weder für die zur allmählichen Tilgung des Kapitals bestimmten Beträge noch für die beim Verzug des Eigentümers mit der Zahlung des Kapitals oder der Tilgungsbeträge ent-

781

§1047

Anm. 4

Sachenrecht, Dienstbarkeiten

stehenden V e r z u g s z i n s e n aufzukommen. Der Nießbraucher ist auch nicht haftbar für einen Verzug des Eigentümers mit der Entrichtung einer vor der Bestellung des Nießbrauchs fälligen Leistung. Handelt es sich um eine Gesamthypothek, so hat der Nießbraucher die Zinzen nur insoweit zu tragen, als sie bei der Ausgleichung zwischen den verschiedenen Eigentümern der verhafteten Grundstücke dem Eigentümer des Nießbrauchsgrundstücks zur Last fallen oder, wenn die verhafteten Grundstücke sämtlich im Eigentum desselben Eigentümers sich befinden, als die Zinsen nach dem Verhältnis des Wertes der verhafteten Grundstücke auf das dem Nießbrauch unterliegende Grundstück entfallen (str.). Ist indessen die Gesamthypothek lediglich zur Verbesserung des Nießbrauchsgrundstücks aufgenommen, so wird als bei der Begründung des Nießbrauchs vereinbart gelten können, daß die Zinsen allein dem Nießbraucher zur Last fallen. Eine V o r m e r k u n g ist noch keine Last im Sinne des § 1047. Die Zinsen der vorgemerkten Forderung braucht also der Nießbraucher erst von dem Zeitpunkt an zu entrichten, wo die Vormerkung in eine endgültige Hypothek umgeschrieben ist. Dasselbe wird von den Zinsen einer Höchstbetragshypothek (§ 1190) zu gelten haben (str.). Die Verzinsung einer E i g e n t ü m e r h y p o t h e k oder E i g e n t ü m e r g r u n d s c h u l d liegt dem Nießbraucher niemals ob (bestr.; vgl. R G 1 4 1 , 225 und § 17 des Berliner Grundpfandumstellungsges. und § 1 1 9 7 Abs. 2). Hat aber nach der Bestellung des Nießbrauchs der Eigentümer eine zunächst auf ihn übergegangene Hypothek einem Dritten abgetreten, so verbleibt dem Nießbraucher die Zinsenpflicht bis zur Höhe der früher für die Hypothek zu entrichtenden Zinsen. Hat der Nießbraucher selbst eine Hypothek an dem Grundstück, so schuldet der Eigentümer ihm während der Dauer des Nießbrauchs keine Zinsen davon. Das gilt auch dann, wenn die Ausübung des Nießbrauchs gemäß den §§ 1052, 1054 einem gerichtlichen Verwalter übertragen worden ist ( R G 1 4 1 , 225). Allerdings wäre eine abweichende Vereinbarung nicht unzulässig und bei gehöriger Eintragung auch gegen den jeweiligen Eigentümer wirksam ( R G 1 4 1 , 225). Nicht zu den Lasten ( R G 66, 316) gehören die G r u n d d i e n s t b a r k e i t e n . Ihre Aus Übung hat der Nießbraucher nach den Grundsätzen über widerstreitende dingliche Rechte zu dulden, wenn die Grunddienstbarkeit vorgeht oder gleichsteht (vgl. indes § 1060) oder wenn sein Recht durch die Ausübung nicht beeinträchtigt wird. — Ist eine dem Nießbrauch unterliegende b e w e g l i c h e S a c h e verpfändet, so trifft in Ermangelung einer anderen Vereinbarung die Zinsenpflicht den Nießbraucher nicht. Die Zinsen pflegen hier nicht als eine aus den Einkünften der Sache zu deckende Last angesehen zu werden.

4. Umstellung und Lastenausgleich Anm. 4 a) An Grundstückspfandrechten im Bundesgebiet. Die dem Lastenausgleich

zum Teil vorwegnehmende S o f o r t h i l f e a b g a b e des Gesetzes vom 8. 8. 1949 war keine auf der Sache ruhende Last, die von dem Nießbraucher gemäß § 1047 zu tragen war (str.), sondern gemäß § 23 nur auf den Nießbraucher abwälzbar ( B G H N J W 52, 1153)Die daraufhin von dem Nießbraucher an den Eigentümer geleisteten Zahlungen sind aber gemäß § 7 der 3. A b g V O zum L A G auf seine eigene Vermögensabgabe anrechenbar. Die auf Grund des HypSicherG zugunsten der öffentlichen Hand entstandenen U m s t e l l u n g s g r u n d s c h u l d e n ( s / 10 des Reichsmarkbetrages des Grundstückpfandrechts) waren echte Grundschulden und die Zinsen daher gemäß § 1047 im Verhältnis zum Grundstückseigentümer von dem Nießbraucher zu tragen (Celle N J W 1 9 5 1 , 242). Diese Verpflichtung ist mit dem Inkrafttreten des L A G weggefallen, da gemäß § 120 die Umstellungsgrundschulden erloschen sind, soweit sie nicht gemäß §§ 3-—3b der H S G und § 5 der 1. D V O zu Eigentümergrundschulden geworden und zu Fremdhypotheken umgewandelt sind. An ihre Stelle ist die H y p o t h e k e n g e w i n n a b g a b e als öffentliche Last getreten (§§ i n , 120 L A G ) . Für sie ist, unabhängig davon, ob sie eine auf den Stammwert des Grundstücks gelegte außerordentliche Last i. S. des § 1047 ist, in § 122 eine Sonderregelung getroffen. Danach hat mangels besonderer Vereinbarungen der Nießbraucher die Zinsen und bei Rentenverpflichtungen die Abgabeschuld während seiner Nießbrauchzeit zu tragen, wenn sein Nießbrauch erst nach dem — umge782

Nießbrauch

§ 1047 A n m . 5, 6 § 1048

stellten — Grundstückspfandrecht bestellt ist. Ist es schon vor der Begründung des Grundstückpfandrechts bestellt, so hat der Grundstückseigentümer die Zinsen und Renten auch im Verhältnis zum Nießbraucher allein zu tragen. Anm. 5 b) An G r u n d s t ü c k s p f a n d r e c h t e n i n B e r l i n - W e s t . In B e r l i n - W e s t ist zwar die Umstellung der Grundstückspfandrechte auf einer ganz anderen Grundlage erfolgt. Die Umstellungsgewinne sind nicht der öffentlichen H a n d vorbehalten, sondern d e m Grundstückseigentümer zur Finanzierung des Wiederaufbaues. Denn nach dem Grundpfandrechtsumstellungsgesetz vom 9.1.1951 (jetzt idF v. 18.1.1953) waren mit dessen Inkrafttreten sog. A u f b a u g r u n d s c h u l d e n entstanden, d . h . Eigentümergrundschulden, über die der Eigentümer zu Aufbauzwecken mit Genehmigung des Senats verfügen konnte. Diese Aufbaugrundschulden blieben auch nach d e m Inkrafttreten des LAG zunächst bestehen. Soweit aber nicht inzwischen darüber verfügt ist, erlöschten sie mit d e m 3 1 - 3- 1956 u n d schon früher, wenn sie nicht bei der Eintragung der Umstellung des Stammrechts mit eingetragen wurden (§ 14). Indessen ergibt sich hinsichtlich der Lastentragung für den Nießbrauch auf Grund des § 1047 und des auch in Berlin-West anwendbaren § 122 LAG die gleiche Regelung wie im Bundesgebiet. H a t also das Grundstückspfandrecht schon vor dem Nießbrauchsrecht bestanden und ist die Aufbaugrundschuld in eine Hypothek oder Grundschuld für Aufbaukredite umgewandelt, so hat der Nießbraucher für diese die Zinsen in der früheren Höhe zu tragen, bei Rentenverbindlichkeit die Abgabeschuld. Ist über die Aufbaugrundschuld noch nicht verfügt, so gebühren dem Grundstückseigentümer entsprechend dem allgemeinen Grundsatz (s. Anm. 3) nach § 17 I I Zinsen nicht, der Nießbraucher ist also insofern von seiner Verpflichtung zur Lastentragung frei. Ist das umgestellte Grundstückspfandrecht erst nach d e m Nießbrauch entstanden, so hat der Eigentümer auch die Zinsen für die Aufbaugrundschuld, auch wenn sie zu Aufbauzwecken verwertet ist, selbst zu tragen. Anm. 6 c) Auch für den N i e ß b r a u c h a n s o n s t i g e n S a c h e n ist hinsichtlich der Lastenverteilung an einem Vermögen oder Erbschaft zwischen Nießbraucher und dem Eigentümer in § 73 LAG eine Sonderregelung erfolgt. Denn obwohl die Vermögensabgabe als eine auf den Stammwert des Vermögens ruhende außerordentliche Last im Sinne des § 1047 anzusehen, also von dem Nießbraucher an sich nicht zu tragen ist, haben, wenn der Nießbrauch nach dem 20. 6. 1948 bestellt ist, Eigentümer und Nießbraucher j e die Hälfte der Vierteljahresbeträge der Abgabeschuld (Tilgung und Verzinsung von 5 0 % des abgabepflichtigen Vermögens) zu entrichten. Bestand der Nießbrauch bereits a m 2 1 . 6 . 1948, so hat jeder für sich die Vierteljahresbeträge zu leisten, die auf sein Vermögen unter Berücksichtigung des Nießbrauches entfallen. Löste der Eigentümer die Abgabeschuld von seinem Vermögen gemäß § 119 freiwillig ab, so hatte er den Ablösungswert allein zu tragen. Dasselbe gilt, wenn bei Gefährdung der Abgabeschuld, Abwanderung oder Liquidation einer juristischen Person (§§ 50—52), bei Konkurs (§ 63) und bei Wert der Abgabeschuld unter 100 D M (§ 200) die Abgabeschuld auf Anordnimg des Finanzamtes sofort fällie wird. In allen Fällen sind aber abweichende Vereinbarungen zulässig.

§ 1048 Ist ein Grundstück s a m t Inventar Gegenstand des Nießbrauchs, so kann der N i e ß b r a u c h e r ü b e r die e i n z e l n e n S t ü c k e d e s I n v e n t a r s i n n e r h a l b d e r G r e n z e n e i n e r o r d n u n g s m ä ß i g e n W i r t s c h a f t v e r f ü g e n . E r h a t für den g e w ö h n l i c h e n A b g a n g s o w i e für die n a c h d e n R e g e l n e i n e r o r d n u n g s m ä ß i g e n W i r t s c h a f t a u s s c h e i d e n d e n S t ü c k e E r s a t z z u b e s c h a f f e n ; die v o n i h m a n g e s c h a f f t e n Stücke werden m i t der Einverleibung in das Inventar Eigentum desjenigen, w e l c h e m das Inventar gehört. Ü b e r n i m m t d e r N i e ß b r a u c h e r d a s I n v e n t a r z u m S c h ä t z u n g s w e r t e m i t der Verpflichtung, es bei der Beendigung des Nießbrauchs z u m Schätzungswerte 783

§ 1048 A n m . 1, 2 § 1049

Sachenrecht, Dienstbarkeiten

zurückzugewähren, so finden die Vorschriften der§§ 588, 589 entsprechende Anwendung. E

I

IOOO I I

958; M

3

512,

513;

P

3

396.

Anm. 1 Wenn der Nießbrauch an einem Grundstück mit Inventar besteht, so bringt es der regelmäßige Wirtschaftsbetrieb mit sich, daß einzelne Inventarstücke verkauft oder verbraucht werden und daß dafür andere Stücke wieder angeschafft werden. Diesen Verhältnissen trägt der § 1048 dadurch Rechnung, daß er dem Nießbraucher ein Verfügungsrecht einräumt. Das Inventar wird zwar nicht Eigentum des Nießbrauchers und kann deshalb auch nicht von seinen Gläubigern angegriffen werden. Der Nießbraucher darf aber hierüber frei verfügen, soweit sich die Verfügung innerhalb der Grenzen einer ordnungsmäßigen Wirtschaft hält. Von der Einhaltung dieser Voraussetzung hängt grundsätzlich auch die Wirksamkeit der Verfügung Dritten gegenüber ab. Immerhin wird es mit dem Gesetz nicht unvereinbar sein, einem gutgläubigen Dritten in gewissem Umfang Schutz gegen die Unwirksamkeit einer aus dem Rahmen ordnungsmäßiger Wirtschaft herausfallenden Verfügung zu gewähren. Man wird im Interesse der Verkehrssicherheit einen Dritten, der entweder nicht wußte, daß er mit einem Nießbraucher in Verbindung trete, oder aber nicht erkannte und nicht erkennen mußte, daß dessen Verfügung außerhalb der Grenzen einer ordnungsmäßigen Wirtschaft liege, in seinem Erwerb belassen und den Eigentümer auf Schadensersatzansprüche gegen den Nießbraucher verweisen können (JW 1938, 49"). Jedenfalls aber kann der Nießbraucher in seinem eigenen Interesse und auch zur Sicherung des Dritten verlangen, daß der Eigentümer die Wirksamkeit der Verfügung anerkennt. Die von dem Nießbraucher angeschafften Inventarstücke gehen mit der Einstellung in das Inventar, d. h. sobald die angeschafften Stücke in den Dienst der Wirtschaft gestellt sind, k r a f t G e s e t z e s in das Eigentum des Grundstückseigentümers über (KGJ 40, 188; H R R 1932 Nr. 1049). Der Nießbraucher ist dem Eigentümer gegenüber verbunden, das Inventar v o l l z ä h l i g z u e r h a l t e n . Er hat deshalb an Stelle der veräußerten oder als unbrauchbar in Abgang gekommenen Stücke Ersatzstücke anzuschaffen, soweit dies nach den Regeln einer ordnungsmäßigen Wirtschaft erforderlich ist. Bei außerordentlichen Unglücksfällen (z. B. allgemeines Viehsterben, Feuersbrunst) kann aber der Eigentümer eine solche Ergänzung vom Nießbraucher nicht verlangen. Die Ergänzungs- und Erhaltungspflicht liegt dem Nießbraucher auch dann ob, wenn das Inventar in verbrauchbaren Sachen (§ 1067) besteht. Anm. 2 Hat der Nießbraucher vertraglich die Inventarstücke zum Schätzungswert zwecks Rückgabe zum künftigen Schätzungswert übernommen, wozu er gesetzlich keine Verpflichtung hat, so erlangt er zwar ebenfalls nicht das Eigentum. Er hat aber, ohne daß er sich auf unverschuldeten Untergang oder Verschlechterung oder Preisrückgang berufen kann, Inventarstücke zum gleichen Schätzungswert zurückzugeben (§ 588). Der Eigentümer kann hierbei solche Stücke, die nach wirtschaftlichen Grundsätzen ü b e r f l ü s s i g (Superinventar) oder zu w e r t v o l l sind (Plusinventar), zurückweisen. Weicht der Schätzungswert der zurückzuübernehmenden Stücke von dem Schätzungswert der vom Nießbraucher übernommenen Stücke ab, so ist der Wertunterschied von dem Nießbraucher zu ersetzen oder, wenn sich ein Uberschuß für ihn ergibt, ihm zu vergüten (§ 589).

§ 1049 Macht der Nießbraucher Verwendungen auf die Sache, zu denen er nicht verpflichtet ist, so bestimmt sich die Ersatzpflicht des Eigentümers nach den Vorschriften über die Geschäftsführung ohne Auftrag. Der Nießbraucher ist berechtigt, eine Einrichtung, mit der er die Sache versehen hat, wegzunehmen. E I 1010 II 959; M 3 523ff; P 3 405, 406; 5 236; 6 94, 95.

784

Nießbrauch

§ 1 0 4 9 A n m . 1, 2

§ 1050

Anm. 1 Soweit der Nießbraucher zu V e r w e n d u n g e n a u f die N i e ß b r a u c h s a c h e verpflichtet ist (§§ 1041, 1047, 1048), hat er keinen Ersatzanspruch. I m übrigen bestimmt sich die Ersatzpflicht des Eigentümers nach den Vorschriften über die G e s c h ä f t s f ü h r u n g o h n e A u f t r a g (§§ 683f). Der Nießbraucher ist also bloß deshalb, weil er ein Interesse hat, die seinem Nießbrauch unterliegenden Gegenstände zu erhalten und nutzbringender zu machen, noch nicht berechtigt, Verwendungen mit einer den Eigentümer verpflichtenden Wirkung vorzunehmen. Zur Begründung des Ersatzanspruchs gehört vielmehr, daß das Eingreifen des Nießbrauchers dem Interesse und d e m w i r k l i c h e n o d e r a n n e h m b a r e n W i l l e n des Eigentümers entspricht oder eine dem Eigentümer i m ö f f e n t l i c h e n I n t e r e s s e obliegende Pflicht erfüllt (§§679, 683). Dies gilt auch — abweichend von der Bestimmung des § 547 Abs. 1 beim Mietvertrag — für notwendige Verwendungen. Denn die Sache kann so liegen, daß der Eigentümer kein Interesse an der Erhaltung bestimmter Gegenstände hat, weil sie wertlos geworden sind oder weil ihre Erhaltung zu hohe Kosten erfordert oder weil der Eigentümer zu einem anderen Betriebe übergehen will. Eine V e r z i n s u n g des A u f g e w e n d e t e n kann der Nießbraucher nach § 256 insoweit fordern, als er nicht bereits dadurch entschädigt wird, daß durch die Verwendung die ihm zukommenden Nutzungen sich erhöhen (bestr.). Ist ein Ersatzanspruch nicht begründet, so kann der Nießbraucher das Verwendete nur, soweit hierdurch der Wert der Sache noch bei der Rückgabe erhöht ist, nach den Grundsätzen der u n g e r e c h t f e r t i g t e n B e r e i c h e r u n g zurückfordern (§§684, 685). Der Anspruch aus auftragsloser Geschäftsführung kann schon vor Beendigung des Nießbrauchs geltend gemacht werden. Er geht regelmäßig nur gegen denjenigen, welcher zur Zeit der Verwendung Eigentümer der Sache war. Denn der Nießbraucher kann, falls nicht besondere Umstände vorliegen, nur diesen als zum Ersatz verpflichtet ansehen (bestr.). Tritt also während der Nießbrauchszeit nach Aufbringung der Verwendungen ein Eigentumswechsel an der Nießbrauchsache ein, so richtet sich der Eersatzanspruch des Nießbrauchers nur gegen den alten, nicht gegen den neuen Eigentümer, der »bei Beendigung des Nießbrauchs noch Eigentümer sein mag, es aber nicht zur Zeit der Verwendungen war ( R G H R R 1937 Nr. 1444). Dagegen kann der Bereicherungsanspruch gemäß § 822 auch gegen jeden Dritten erhoben werden, dem der erste Empfänger das aus der Verwendung Erlangte unentgeltlich überlassen hat. Wegen des Anspruchs gegen den Nießbrauchsbesteller ist auf § 1058 Anm. 1 und wegen des Absonderungsrechts im Konkurse auf § 49 Abs. 1 Nr. 3 K O zu verweisen. Der Nießbraucher kann wegen seines Anspruchs auf Ersatz oder Herausgabe der Verwendungen auch das Zurückbehaltungsrecht ausüben (§§ 273, 1000).

Anm. 2 Statt einen Ersatzanspruch zu erheben, kann der Nießbraucher, wenn das Verwendete in äußeren Zusammenhang mit der Sache gebracht ist, diese E i n r i c h t u n g w e g n e h m e n . Das gilt auch dann, wenn die Einrichtung zu einem w e s e n t l i c h e n B e s t a n d t e i l der Sache geworden, mithin in das Eigentum des Grundstückseigentümers übergegangen ist. Ein solcher Eigentumsübergang wird allerdings nach § 95 in der Regel nicht stattgefunden haben, da die Verbindung von vornherein nur zu einem vorübergehenden Zweck erfolgt sein wird (§ 95 Anm. 2, 5). Die Bestimmungen des § 258 wegen Wiederinstandsetzung und Sicherheitsleistung finden auch auf den Fall des § 1049 Anwendung. Das Recht der Wegnahme steht dem Nießbraucher auch gegen jeden späteren Eigentümer zu (hM).

§ 1050 Veränderungen oder Verschlechterungen der Sache, welche durch die ordnungsmäßige Ausübung des Nießbrauchs herbeigeführt werden, hat der Nießbraucher nicht zu vertreten. E I 1007 Abs. I II 960; M 3 ¡20; P 3 401.

785

§ 1051 A n m . 1, 2 § 1052

Sachenrecht, Dienstbarkeiten

Anm. Die gesetzliche Regelung, daß der Nießbraucher für Veränderungen oder Verschlechterungen durch o r d n u n g s m ä ß i g e A u s ü b u n g des Nießbrauchs nicht haften soll, entspricht der für das Mietverhältnis in § 548 gegebenen gleichlautenden Vorschrift. Hier kann daher auf die Erläuterungen zu § 584 verwiesen werden. Der Nießbraucher hat grundsätzlich nicht die Pflicht, die Sache in demselben Zustand, in dem er sie erhalten hat, an den Eigentümer zurückzugeben (§ 1055 Anm. 2).

§ 1051 Wird durch das Verhalten des Nießbrauchers die B e s o r g n i s einer erheblichen Verletzung der Rechte des E i g e n t ü m e r s begründet, so kann der Eigent ü m e r Sicherheitsleistung verlangen. E I 1005 II 961 Abs. I Sat2 r; M 3 ji8, 519; P 3 399; 6 389.

Anm. 1 Das Recht des E i g e n t ü m e r s auf Sicherheitsleistung ist nicht dadurch bedingt, daß es bereits zu einer Verletzung seiner Rechte gekommen ist. Es genügt vielmehr ein solches Verhalten des Nießbrauchers, daß mit Grund eine erhebliche Verletzung der Rechte d e s E i g e n t ü m e r s (vgl. namentlich die §§ 1036 Abs. 2, 1041) zu b e s o r g e n ist. Auch die Abveräußerung von Sachen kann zu dieser Besorgnis Anlaß geben, obwohl der Eigentümer die Sachen erst nach Beendigung des Nießbrauchs zurückfordern darf. Eine Gefährdung des Eigentümers, die sich nur auf einzelne untergeordnete Nießbrauchsgegenstände erstreckt, kann aber diese Folge nicht haben. Nicht unbedingt erforderlich ist, daß das Verhalten des Nießbrauchers oder desjenigen, dem er die Ausübung gemäß § 1059 S. 2 überlassen hat, sei es ein positives Verhalten, sei es ein Unterlassen der nötigen Fürsorge, ihm als V e r s c h u l d e n anzurechnen ist (str.). Regelmäßig wird allerdings die Gefahr einer erheblichen Rechtsverletzung nur im Falle des Verschuldens bestehen. Ausnahmsweise kann aber § 1051 auch dann Platz greifen, wenn ein Verschulden des Nießbrauchers (z. B. wegen Fehlens der nötigen Einsicht oder wegen geistiger Störungen) nicht nachweisbar ist. Das Recht auf Sicherheitsleistung kann jeder M i t e i g e n t ü m e r in Ansehung der ganzen Sache, nicht bloß in Höhe seines Anteils geltend machen (§ 1011). Er muß jedoch in diesem Falle auf Sicherheitsleistung an sämtliche Miteigentümer oder auf Hinterlegung klagen (str.). Anm. 2 Die A r t der Sicherheitsleistung bestimmt sich nach den Vorschriften der §§ 232 bis 240. Die Höhe der zu leistenden Sicherheit richtet sich nach dem Umfang der Gefährdung. In dieser Beziehung dürfen die Grenzen nicht zu eng gezogen werden. Mögen auch die Handlungen des Nießbrauchers nur auf bestimmte Rechtsverletzungen gerichtet gewesen sein, so kann sich hieraus doch die Besorgnis weiterer Rechtsverletzungen auf verwandten Gebieten ergeben. §

1 0 5 3

I s t der Nießbraucher zur Sicherheitsleistung rechtskräftig verurteilt, s o kann der Eigentümer statt der Sicherheitsleistung verlangen, daß die Ausübung des Nießbrauchs für Rechnung des Nießbrauchers e i n e m von d e m Gerichte zu bestellenden Verwalter übertragen wird. Die Anordnung der Verw a l t u n g ist nur zulässig, w e n n d e m Nießbraucher auf Antrag des E i g e n t ü m e r s von d e m Gericht eine Frist zur Sicherheitsleistung b e s t i m m t w o r d e n und die F r i s t verstrichen i s t ; sie i s t unzulässig, w e n n die Sicherheit vor d e m Ablaufe der F r i s t geleistet w i r d . 786

Nießbrauch

§ 1052 A n m . 1, 2 § 1053

Der Verwalter steht unter der Aufsicht des Gerichts wie ein für die Zwangsverwaltung eines Grundstücks bestellter Verwalter. Verwalter kann auch der Eigentümer sein. Die Verwaltung ist aufzuheben, wenn die Sicherheit nachträglich geleistet wird. E I 1006 II 961 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2, 3; M 3 519, 520; P 3 399, 400; 6 389, 390.

Anm. 1 Kommt der Nießbraucher, der rechtskräftig zur Sicherheitsleistung verurteilt ist (§ 1051), innerhalb der im Urteil (§ 255 Abs. 2 ZPO) oder durch besonderen Beschluß des Vollstreckungsgerichts (§ 764 ZPO) b e s t i m m t e n F r i s t (seit Rechtskraft des Urteils) dem Urteil nicht oder nicht vollständig nach, so kann der Eigentümer die Verwaltung der Sache für Rechnung des Nießbrauchers verlangen. Er erreicht auf diese Weise eine zweckentsprechende Sicherung in viel einfacherer und durchgreifenderer Weise als durch Erzwingung der Sicherheitsleistung. Durch die Entziehung der Nutzungsbefugnisse wird aber an dem Inhalt, den Ansprüchen auf die Nutzungen wie der Lastentragung nichts geändert (RG 141, 225). Die Verwaltung findet nur statt als E r s a t z der S i c h e r h e i t s l e i s t u n g . Sie ist daher wieder aufzuheben, sobald nachträglich die Sicherheit von dem Nießbraucher geleistet wird. Anm. 2 Die Anordnung der Verwaltung erfolgt nicht erst auf Grund einer im Klagewege erzwungenen neuen Verurteilung zur Duldung der Verwaltung, sondern sogleich im Wege der Z w a n g s v o l l s t r e c k u n g auf Grund der rechtskräftigen Verurteilung zur Sicherheitsleistung (Anm. 1). Der Antrag ist deshalb — abgesehen von dem Falle des § 1054 — bei dem Vollstreckungsgericht (§ 764 ZPO) zu stellen. Dieses hat die Ausübung des Nießbrauchs einem Verwalter zu übertragen, der den Nießbraucher in der Wahrnehmung seiner Rechte und in der Erfüllung seiner Verbindlichkeiten vertritt und sich in den Besitz der Sache zu setzen hat. Als Verwalter kann auch der Eigent ü m e r bestellt werden. Die Verfügungsbeschränkung des Nießbrauchers tritt nicht erst mit der Inbesitznahme, sondern schon mit der Zustellung der gerichtlichen Anordnung an den Nießbraucher ein. Die E i n t r a g u n g der Verfügungsbeschränkung in das Grundbuch ist unzulässig. Der Verwalter hat über die von ihm geführte Verwaltung Rechnung zu legen und den verbleibenden Uberschuß dem Nießbraucher abzuliefern. Er steht nach Maßgabe der §§ 150, 153 ZVG unter der Aufsicht des Vollstreckungsgerichts, das die Abnahme der Rechnung durch den Nießbraucher herbeizuführen (§ 154 ZVG), auch die dem Verwalter gebührende Vergütung festzusetzen hat. Der Nießbraucher ist nicht befugt, dem Verwalter Anweisungen über die Art der Verwaltung zu erteilen, sondern hat sich ebenso wie der Eigentümer mit etwaigen Anträgen an das Gericht zu wenden. Unterwirft sich der Nießbraucher freiwillig auf Grund eines besonderen Ubereinkommens der Verwaltung, so findet eine Mitwirkung des Vollstreckungsgerichts nicht statt. Der Verwalter hat dann die Stellung eines Bevollmächtigten des Nießbrauchers (vgl. § 168 Satz 2). Die Eintragung in das Grundbuch ist auch in diesem Falle ausgeschlossen. Inwieweit die auf Entziehung des Nießbrauchs gerichtete Anordnung auch wirksam ist gegenüber dem Schuldner einer mit dem Nießbrauch belasteten Forderung, ist in § 1070 Anm. 2 erörtert.

§ 1053 Macht der Nießbraucher einen Gebrauch von der Sache, zu dem er nicht befugt ist, und setzt er den Gebrauch ungeachtet einer Abmahnung des Eigent ü m e r s fort, so kann der Eigentümer auf Unterlassung klagen. E I 1004 II 962; M 3 J I 8 ; P 3 399.

Anm. Voraussetzung für die Klage auf Unterlassung eines unbefugten Gebrauchs ist hier —• ähnlich wie im § 550 —, daß der Nießbraucher trotz Abmahnung den 787

Sachenrecht, Dienstbarkeiten

§§ 1 0 5 4 , 1 0 5 5

seine Befugnisse überschreitenden Gebrauch schuldhaft fortgesetzt hat. Nicht nötig ist, daß der Nießbraucher ein Recht auf diese Art des Gebrauchs für sich in Anspruch nimmt. Die Unterlassungsklage geht auf die Beseitigung der fortdauernden Beeinträchtigung. Dadurch, daß die Beeinträchtigung später aufgehört hat, wird die Anstellung der Klage nicht ausgeschlossen, falls nicht jedes Interesse des Eigentümers an der Erhebung der Klage weggefallen ist. Wird die Sache unbefugt von dem Nießbraucher v e r ä u ß e r t , so ist an sich für die Unterlassungsklage des § 1053 kein R a u m . Wenn jedoch durch die unbefugte Verfügung eine Unsicherheit des Rechtszustandes herbeigeführt ist, so kann Anlaß zur Feststellungsklage aus § 256 Z P O gegeben sein.

§ 1054 Verletzt der Nießbraucher die Rechte des Eigentümers in erheblichem Maße und setzt er das verletzende Verhalten ungeachtet einer Abmachung des Eigentümers fort, so kann der Eigentümer die Anordnung einer Verwaltung nach § 1052 verlangen. E I

1006

Abs. I II

963;

M

3

519,

J20;

P3

3 9 9 , 400.

Anm. Das Verlangen aus § 1054 kann nur stellen, wer wirklich, nicht bloß buchmäßig Eigentümer ist. Mithin hat z. B. ein Grundstückserwerber, der zwar schon als Eigentümer im Grundbuch eingetragen steht, dessen Erwerb aber noch der erforderlichen staatlichen Genehmigung entbehrt, einstweilen keinen eigenen Anspruch aus § 1054. Die später erteilte staatliche Genehmigung wirkt nicht derart zurück, daß damit der Anspruch des Erwerbers als zu einer Zeit, wo die Genehmigung noch fehlte, begründet anzusehen wäre. Ein solcher in die Vergangenheit zurückreichender Anspruch des Grundstückserwerbers gegen den Nießbraucher kann sich aber stützen lassen auf eine ausdrücklich oder stillschweigend erklärte Abtretung des Grundstücksveräußerers, der zunächst noch wirklicher, wenn auch nicht buchmäßiger, Eigentümer geblieben war ( R G H R R 1936 Nr. 876). Der Eigentümer kann die Anordnung der Verwaltung nach § 1052 bei dem Vollstreckungsgericht (§ 764 Z P O ) beantragen auf Grund einer den Nießbraucher zur Duldung der Verwaltung verurteilenden vollstreckbaren Entscheidung. Voraussetzung hierfür ist, daß der Nießbraucher durch unbefugten Gebrauch oder in anderen Beziehungen die Rechte des Eigentümers verletzt und trotz A b mahnung das verletzende Verhalten fortgesetzt hat. Als eine solche Rechtsverletzung ist es auch anzusehen, wenn der Nießbraucher begonnen hat, unter A n m a ß u n g d e s E i g e n t u m s r e c h t s die Nießbrauchsachen zu veräußern oder zu belasten. Die Rechtsverletzung muß in jedem Falle eine derartige sein, daß sie zu der einschneidenden Maßnahme der Verwaltung nicht außer Verhältnis steht. § 1054 verlangt deshalb, daß die Rechte des Eigentümers in erheblichem Maße verletzt sind. Schuldhaft braucht die Rechtsverletzung nicht zu sein. Die Verwaltung wird nicht dadurch beseitigt, daß der Nießbraucher zur S i c h e r h e i t s l e i s t u n g bereit ist.

§ 1055 Der Nießbraucher ist verpflichtet, die Sache nach der Beendigung des Nießbrauchs dem Eigentümer zurückzugeben. Bei dem Nießbrauch an einem landwirtschaftlichen Grundstücke finden die Vorschriften der §§ 591, 592, bei dem Nießbrauch an einem Landgute finden die Vorschriften der §§591 bis 593 entsprechende Anwendung. E I

9 9 1 . 1007, 1009

II

964;

M 3 504fr,

52off;

P3

392, 4 0 1 , 402.

Anm. 1 Der § 1055 handelt — im Unterschiede von dem dinglichen Herausgabeanspruch des Eigentümers nach § 985 — von der aus dem gesetzlichen Schuldverhältnis zwischen 788

Nießbrauch

§1055 Anm. 2—4

Nießbraucher und Eigentümer sich ergebenden Pflicht zur R ü c k g e w ä h r . Die Sache ist zurückzugeben a n denjenigen E i g e n t ü m e r , welcher z u r Zeit d e r B e e n d i g u n g d e s N i e ß b r a u c h s das Eigentum hat. Ist die Sache während der Nießbrauchszeit veräußert worden, so tritt der Erwerber von der Zeit des Eigentumsübergangs an in alle Rechte und Pflichten aus dem gesetzlichen Schuldverhältnis zwischen Nießbraucher und Eigentümer ein. Die aus diesem Schuldverhältnis für den Veräußerer begründeten Rechte, soweit sie auf die Rückgabe Bezug haben (unbeschadet der zum Schutz des gutgläubigen Schuldners bestimmten Vorschriften der §§ 406 ff), gehen auf den Erwerber über. Die Rückgabepflicht erledigt sich, wenn der N i e ß b r a u c h e r von vornherein bei der Bestellung des Nießbrauchs (ohne daß er hiervon Kenntnis hatte) E i g e n t ü m e r war oder nachträglich das Eigentum erlangt hat. Denn nicht der Besteller als solcher, sondern der Eigentümer kann die Rückgabe fordern. Durch die (von § 1223 abweichende) Vorschrift des § 1055 Abs. 1 wird an sich der persönliche Anspruch des Bestellers auf Rückgabe nicht ausgeschlossen. Hat der Nießbraucher von dem Nichteigentum des Bestellers keine Kenntnis, so greift § 1058 ein. Andernfalls kann der Besteller die Rückgabe nur verlangen, wenn die Rechte des Eigentümers hierdurch nicht gefährdet werden. Ergeben sich in dieser Beziehung Bedenken, so kann der Besteller mit dem Rückgabeanspruch nur durchdringen, wenn er dem Nießbraucher wegen der aus der Rückgabe drohenden Nachteile Sicherheit leistet.

Anm. 2 W a s die B e s c h a f f e n h e i t d e r z u r ü c k z u g e b e n d e n S a c h e betrifft, so gilt im allgemeinen der Grundsatz, daß die Sache in demselben Zustand zurückzugeben ist, in dem der Nießbraucher sie empfing. Diesen Zustand hat der Eigentümer nachzuweisen. Rechenschaftslegung kann er nicht verlangen (JW 30, 278). Zufällige Verschlechterungen oder Verminderungen sowie eine durch ordnungsmäßigen Gebrauch herbeigeführte Abnutzung (§ 1050) hat indes der Nießbraucher nicht zu vertreten. Seine Pflicht ist es, nach den Regeln einer ordnungsmäßigen Wirtschaft mit der Sache zu verfahren (§ 1036 Abs. 2). Hieraus folgt, daß die Sache in dem Zustand zurückzugeben ist, der sich bei einer w ä h r e n d d e r N i e ß b r a u c h s z e i t f o r t g e s e t z t e n o r d n u n g s m ä ß i g e n B e w i r t s c h a f t u n g ergibt. Das ist f ü r l a n d w i r t s c h a f t l i c h e G r u n d s t ü c k e (zum Betriebe der Landwirtschaft, nicht auch Forstwirtschaft, bestimmte Grundstücke) durch Bezugnahme auf § 5 9 1 ausdrücklich ausgesprochen, gilt aber ebenso auch für andere Sachen. Ist dieser Zustand nicht vorhanden, weil es dei Nießbraucher schuldhaft (§§ 276, 278, 1042, 1045, 1048) an der ordnungsmäßigen Bewirtschaftung hat fehlen lassen, so ist er schadensersatzpflichtig. Befindet sich die Sache in einem besseren Zustand, so hat der Nießbraucher einen Anspruch auf V e r g ü t u n g nur dann, wenn die Werterhöhung durch Verwendungen des Nießbrauchers (§ 1049 Anm. 1), nicht durch seine persönliche Tätigkeit oder durch Verwendungen dritter Personen herbeigeführt worden ist.

Anm. 3 Eine Vergütung der Fruchtgewinnungskosten für die noch ungetrennten

F r ü c h t e , die der Eigentümer bei Beendigung des Nießbrauchs im Laufe eines von der Bestellung ab zu rechnenden Nießbrauchsjahres an dem l a n d w i r t s c h a f t l i c h e n G r u n d s t ü c k erhält, kann der Nießbraucher nach näherer Bestimmung des § 592 nur dann beanspruchen, wenn infolge der Beendigung des Nießbrauchs im Laufe des Nießbrauchsjahres die Früchte, die nach den Regeln einer ordnungsmäßigen Wirtschaft vor Ablauf des Nießbrauchsjahres zu trennen gewesen wären ihm nicht mehr zukommen. Der Anspruch geht auch nur so weit, als die Kosten einer ordnungsmäßigen Wirtschaft entsprechen und den Wert der Früchte nicht übersteigen ( R G 110 311). Bei der Berechnung, ob die Kosten den Wert der Früchte nicht übersteigen, sind, soweit der Wirtschaftsbetrieb für die betreffenden Früchte ein einheitlicher ist, der Gesamtwert der Früchte und der Gesamtbetrag der Bestellungskosten miteinander zu vergleichen.

Anm. 4 Für die R ü c k g e w ä h r eines L a n d g u t s gilt außerdem die besondere R e g e l d e s § 593. Der Nießbraucher ist verpflichtet, von den vorhandenen l a n d W i r t s c h a f t 789

§ 1056 Anm. 1

Sachenrecht, Dienstbarkeiten

l i e h e n E r z e u g n i s s e n , gleichviel ob er solche beim Beginn des Nießbrauchs übernommen hat oder nicht, so viel zurückzulassen, daß damit die Wirtschaft bis zur nächsten Ernte fortgeführt werden kann (§593 Abs. 1). D a der Nießbraucher hierdurch eine Schmälerung seines Nutzungsrechts erleidet, kann er den Wert der zurückzulassenden Erzeugnisse ersetzt verlangen, soweit dieser Wert infolge größerer Stückzahl oder besserer Beschaffenheit, nicht infolge Steigens der Preise den Wert der beim Beginn des Nießbrauchs übernommenen Erzeugnisse übersteigt (§ 593 Abs. 2). Dies gilt indes nicht für den auf dem Gut gewonnenen D ü n g e r , den der Nießbraucher ohne Entschädigung zurücklassen muß (§ 593 Abs. 3). Hat der Nießbraucher die aus § 593 sich ergebende Verpflichtung nicht erfüllt, so muß er Schadensersatz leisten. Auf den Schadensersatzanspruch des Eigentümers kommt aber die Vergütung in Anrechnung, die der Eigentümer dem Nießbraucher zu gewähren hat.

§ 1056 Hat der Nießbraucher ein Grundstück über die Dauer des Nießbrauchs hinaus vermietet oder verpachtet, so finden nach der Beendigung des Nießbrauchs die für den Fall der Veräußerung geltenden Vorschriften der §§571, 572, des § 573 Satz 1 und der §§ 574 bis 576, 579 entsprechende Anwendung. Der Eigentümer ist berechtigt, das Miet- oder Pachtverhältnis unter Einhaltung der gesetzlichen Kündigungsfrist zu kündigen. Verzichtet der Nießbraucher auf den Nießbrauch, so ist die Kündigung erst von der Zeit an zulässig, zu welcher der Nießbrauch ohne den Verzicht erlöschen würde. Der Mieter oder der Pächter ist berechtigt, den Eigentümer unter Bestimmung einer angemessenen Frist zur Erklärung darüber aufzufordern, ob er von dem Kündigungsrechte Gebrauch mache. Die Kündigung kann nur bis zum Ablaufe der Frist erfolgen. E

I 1008 II 965; M 3 5 2 1 , ; 2 2 ; P 3 402fr.

Anm. 1 Der Nießbraucher kann sein Nutzungsrecht auch in der Weise verwerten, daß er

die Sache vermietet oder verpachtet, und zwar auch über die Dauer des Nieß-

b r a u c h s h i n a u s . Bei dieser Art der Verwertung wird der Nießbrauch in dem durch den Mietvertrag (Pachtvertrag) begrenzten Umfang dem Mieter (Pächter) zur Ausübung überlassen. Deshalb ist auch grundsätzlich das Recht des Mieters oder Pächters in einem solchen Falle von dem Recht des Nießbrauchers abhängig und muß demgemäß grundsätzlich mit der Beendigung des Nießbrauchs aufhören (§ 1059 Anm. 1). Dieser Grundsatz gilt ausnahmslos beim Nießbrauch an beweglichen Sachen und auch beim Nießbrauch an Grundstücken, wenn der Nießbraucher das Grundstück vor Beendigung des Nießbrauchs dem Mieter oder Pächter noch nicht überlassen hat. Ist aber der Besitz des Grundstücks bei der Beendigung des Nießbrauchs dem Mieter oder Pächter bereits überlassen, so ist der Grundsatz durch die Vorschriften des § 1056, die nach § 2 1 3 5 entsprechend auch für das Nutzungsrecht des Vorerben gelten, im Interesse des Mieters oder Pächters nach zwei Richtungen hin durchbrochen. Diese gesetzliche Regelung beruht auf der Erwägung, daß sonst dem Nießbraucher eine Vermietung oder Verpachtung von Grundstücken und eine Vermietung von Räumen zu annehmbarem Preise sehr erschwert wäre. Daher ist einmal bestimmt, daß der V e r z i c h t d e s

Nießbrauchers auf den Nießbrauch (OLG 18, 150) — dem eine das frühere Erlöschen des Nießbrauchs herbeiführende Vereinbarung zwischen Nießbraucher und Eigentümer gleichzustellen ist — keinen Einfluß auf die Beendigung des Miet- oder Pachtverhältnisses hat, sofern nicht etwa dem Mieter bei der Begründung seines Rechts die Verpflichtung des Nießbrauchers zur Verzichtleistung auf den Nießbrauch bekannt war. Ferner sind hinsichtlich der Fortdauer der Miete oder Pacht nach Beendigung des

Nießbrauchs die § § 5 7 1 ff mit der Maßgabe für entsprechend a n w e n d b a r erklärt,

daß dem E i g e n t ü m e r d i e K ü n d i g u n g m i t d e r g e s e t z l i c h e n K ü n d i g u n g s f r i s t gestattet ist. Der Eigentümer bleibt danach trotz Beendigung des Nießbrauchs schuldrechtlich verpflichtet, bis zum Ablauf des Vertrags, in dessen Rechte und Pflichten er

790

Nießbrauch

§ 1056 Anm. 2, 3 §1057

an Stelle des Nießbrauchers eintritt, die aus dem Vertrag folgenden V e r p f l i c h t u n g e n (unbeschadet der fortdauernden Haftung des Nießbrauchers, falls nicht das Vertragsverhältnis mit dem Eigentümer fortgesetzt wird) zu erfüllen (§ 571). Die Anwendbarkeit der Vorschriften in den §§ 1056, 571 hängt nicht davon ab, ob schon von vornherein feststand, d a ß die Miet- oder Pachtzeit über die Dauer des Nießbrauchs hinausgehen werde ( H R R 1936 Nr. 723). H a t der Mieter oder Pächter dem Nießbraucher für die Erfüllung seiner Verpflichtungen Sicherheit geleistet, so tritt der Eigentümer in die dadurch begründeten Rechte ein; zur Rückgewähr der Sicherheit ist er nur verpflichtet, wenn ihm die Sicherheit ausgehändigt wird oder wenn er den Nießbraucher gegenüber die Verpflichtung zur Rückgewähr übernimmt (§ 572). Anderseits gebühren ihm als Entgelt hierfür, und zwar aus s e l b s t ä n d i g e m , nicht vom Nießbraucher abgeleitetem Recht, die nach dem Vertrag dem Vermieter zu gewährenden Leistungen. Es ist nur eine Ausnahmevorschrift, d a ß der Eigentümer die Vorausentrichtung des Mietzinses einschließlich der Aufrechnung durch den Mieter (§ 575) und die Vorausverfügung über die Mietzinsforderung sich in gewissem Umfang gefallen lassen m u ß (§§ 573 Satz 1, 574). Die Vorschrift des § 573 Satz 2, die nur von dem Erwerber spricht, ist auf den Eigentümer nicht anwendbar. Seine etwaige Kenntnis von der Vorausverfügung des Nießbrauchers hat hier nicht die Bedeutung einer Einwilligung. Wird das vermietete oder verpachtete Grundstück nach der Beendigung des Nießbrauchs vom Eigentümer veräußert oder belastet, so findet § 579 Anwendung. Für die Rechte und Verpflichtungen aus dem Miet- oder Pachtverhältnis gilt also dasselbe, als wenn der Eigentümer den Miet- oder Pachtvertrag geschlossen hätte. Zeigt der Nießbraucher dem Mieter oder Pächter an, daß der Nießbrauch beendigt sei, so m u ß er in Ansehung der Mietoder Pachtzinsforderung die angezeigte Beendigung des Nießbrauchs dem Mieter oder Pächter gegenüber auch dann gegen sich gelten lassen, wenn sie in Wirklichkeit nicht erfolgt ist (§ 576).

Anm. 2

Die nach Anm. 1 ihm zustehende K ü n d i g u n g m i t der g e s e t z l i c h e n Kündig u n g s f r i s t braucht der Eigentümer nicht sogleich nach der Beendigung des Nießbrauchs zu erklären. Er kann vielmehr von dem Kündigungsrecht auch noch später Gebrauch machen. Da es hiernach ungewiß ist, wie lange das Miet- oder Pachtverhältnis noch fortbesteht, so kann der Mieter dem Eigentümer eine a n g e m e s s e n e F r i s t zur A u s ü b u n g d e s K ü n d i g u n g s r e c h t s s e t z e n . Die Frist ist so bemessen, d a ß dem Eigentümer genügend Zeit bleibt, u m sich über die Verhältnisse, die ihm die Ausübung des Kündigungsrechts rätlich erscheinen lassen, zu unterrichten. Die Kündigungserklärung m u ß vor dem Ablauf der angemessenen Frist dem Mieter zugehen, widrigenfalls das Kündigungsrecht dem Eigentümer verlorengegangen ist.

Anm. 3 Ist der in Anm. 1 bezeichnete M i e t - oder P a c h t v e r t r a g v o n v o r n h e r e i n u n t e r Beitritt d e s E i g e n t ü m e r s geschlossen worden, so bleibt dieser an den Vertrag auch nach Beendigung des Nießbrauchs gebunden. I m Zweifel ist aber nicht anzunehmen, daß damit der Eigentümer die nach dem Abschluß des Vertrags vom Nießbraucher getroffenen Vorausverfügungen über den Mietzins und die Aufrechnung durch den Mieter über die in den §§ 573 Satz 1, 574, 575 (Anm. 1) festgesetzten Grenzen hinaus gegen sich gelten lassen will. In gleicher Weise sind die Verpflichtungen des Eigentümers zu bestimmen, wenn er n a c h t r ä g l i c h d u r c h S c h u l d ü b e r n a h m e die Erfüllung der Verbindlichkeiten aus dem Mietvertrag übernommen hat.

§ 1057 Die Ersatzansprüche des Eigentümers wegen Veränderungen oder Verschlechterungen der Sache sowie die Ansprüche des Nießbrauchers auf Ersatz von Verwendungen oder auf Gestattung der Wegnahme einer Einrichtung verjähren in sechs Monaten. Die Vorschriften des § 558 Abs. 2, 3 finden entsprechende Anwendung. e n 966; p 3 407.

791

§ 1057 Anm. 1, 2 § 1058 Anm. 1

Sachenrecht, Dienstbarkeiten

Anm. 1 Die sechsmonatige Verjährung der schuldrechtlichen Ersatzansprüche des Eigentümers wegen Veränderungen oder Verschlechterungen der Sache sowie der Ansprüche des Nießbrauchers aus Verwendungen (§ 1049) gilt auch bei einem in das Grundbuch eingetragenen Nießbrauch an einem Grundstück; die Anwendung des § 902 Abs. 1 Satz 1 ist also insoweit ausgeschlossen. In die Verjährungsfrist fallen auch solche Ansprüche des Eigentümers, die sich auf eine unerlaubte Handlung oder auf ein Zuwiderhandeln gegen die besonderen Pflichten des Nießbrauchers gründen (§§ 1036fr, 1050, 1 0 5 3 f r ) , aber nicht der Ersatzanspruch wegen Unmöglichkeit der Rückgabe der Sache (RG WarnRspr 1908 Nr. 320). Die sechsmonatige Frist beginnt nach dementsprechend anzuwendenden § 558 Abs. 2 für den Eigentümer mit dem Zeitpunkt, in dem der Nießbraucher das zur Rückgewähr der Sache Erforderliche getan hat, so daß es lediglich noch vom Belieben des Eigentümers abhängt, den Besitz zu übernehmen. Für den Nießbraucher, der sich im Besitz der Sache befindet oder doch befunden hat und deshalb über seine Verwendungsansprüche unterrichtet sein kann, beginnt die Frist bereits mit der Beendigung des Nießbrauchs. Sind die Voraussetzungen dieser kurzen Verjährung nicht gegeben, so verbleibt es bei der 30jährigen Verjährung. Doch verjähren die Ersatzansprüche des Eigentümers zugleich mit dem Hauptanspruch auf Rückgabe der Sache (§ 558 Abs. 3). Eine Unterbrechung der Verjährung des Hauptanspruchs hat zugleich die Unterbrechung der Verjährung des Nebenanspruchs zur Folge. Anm. 2 Die Ansprüche des Nießbrauchers auf Ersatz von Verwendungen aus auftragsloser Geschäftsführung ( § § 6 7 7 f f ) und die Schadensersatzansprüche des Eigentümers wegen Beschädigung oder Veränderung der Nießbrauchsache (§§ 1036 fr) können schon vor Beendigung des Nießbrauchs geltend gemacht werden. Die Geltendmachung der Schadensersatzansprüche ist aber in der Zeit vor Beendigung des Nießbrauchs insofern beschränkt, als der Nießbraucher verlangen kann, daß der dem Eigentümer zufallende Schadensersatz zur Wiederherstellung der Sache zu verwenden ist (§ 1065 Anm. 2).

§ 1058 I m Verhältnisse zwischen dem Nießbraucher und dem Eigentümer gilt zugunsten des Nießbrauchers der Besteller als Eigentümer, es sei denn, daß der Nießbraucher weiß, daß der Besteller nicht Eigentümer ist. E

II

967;

P

3 4J7,

492fr; 4

592,

596,

609.

Anm. 1 Die G u t g l ä u b i g k e i t des Nießbrauchers ist nicht bloß von Bedeutung für die Entstehung des dinglichen Nießbrauchsrechts (§§ 892, 1032, 930—936), sondern auch, wenn der gute Glaube des Nießbrauchers zur Entstehung des Nießbrauchsrechts geführt hat, für das mit dem Nießbrauch verknüpfte Schuldverhältnis. Solange er das Nichteigentum des Nießbrauchbestellers nicht kennt, ist der Nießbraucher (die rechtswirksame Entstehung des Nießbrauchs vorausgesetzt) berechtigt, den Besteller als Eigentümer anzusehen. E r darf also die Verpflichtungen aus dem Nießbrauchs Verhältnis mit befreiender Wirkung durch Leistung an den Besteller erfüllen, insbesondere die Nießbrauchsache nach beendetem Nießbrauch an den Besteller zurückgeben. Die rechtsgeschäftlichen Vereinbarungen, die hinsichtlich des Nießbrauchs zwischen dem gutgläubigen Nießbraucher und dem Besteller getroffen sind, binden insofern auch den Eigentümer, als dieser die aus der Vereinbarung folgende M i n d e r u n g s e i n e r E i g e n t u m s b e f u g n i s s e sich gefallen lassen muß. Dagegen hat die Vereinbarung nicht die Wirkung, daß der Eigentümer über die Pflicht zur Duldung hinaus zu Leistungen genötigt werden kann (str.). Ähnlich verhält es sich mit einem zwischen dem Nießbraucher, der zur Zeit der Rechtshängigkeit gutgläubig gewesen ist, und dem Besteller geführten R e c h t s s t r e i t . Die Rechtshängigkeit des Streites und 792

Nießbrauch

§ 1058 Anm. 2 § 1059 Anm. 1

das ergangene Urteil ist mit der erwähnten Beschränkung auch gegen den Eigentümer wirksam. Die persönliche H a f t u n g des Bestellers wird übrigens dadurch, daß der Eigentümer das Rechtsgeschäft oder die Prozeßführung gegen sich gelten lassen muß, nicht unbedingt beseitigt. Sie bleibt vielmehr insoweit bestehen, als die Erfüllung der den Eigentümer treffenden Verpflichtungen von diesem nicht zu erlangen ist. Der Anspruch auf Ersatz von V e r w e n d u n g e n (§ 1049 Anm. 1) ist dem Eigentümer gegenüber schon dann begründet, wenn das Eingreifen des Nießbrauchers zwar nicht dem Interesse und Willen des Eigentümers, wohl aber dem des Bestellers entsprochen hat. Dem Eigentümer verbleibt das Recht, wenn eine Leistung des Nießbrauchers an den Besteller ihm gegenüber wirksam ist, gemäß § 816 vom Besteller und, falls dieser die Leistung erlassen hat, gemäß § 816 Abs. 1 Satz 2 vom Nießbraucher die Herausgabe der ungerechtfertigten Bereicherung zu fordern. Ausgeschlossen wird die Gutgläubigkeit nur durch die bestimmte Kenntnis des Nießbrauchers, daß der Besteller nicht der Eigentümer ist, nicht schon dadurch, daß die Unkenntnis auf g r o b e r F a h r lässigkeit beruht, auch nicht dadurch, daß der Eigentümer im Grundbuch eingetragen ist. Der § 1058 findet Anwendung auch dann, wenn der Besteller der Eigentümer war, später aber die Sache einem a n d e r e n ü b e r e i g n e t hat, ohne daß die Veräußerung dem Nießbraucher bekanntgeworden ist. Neben § 1058 bleibt die besondere Vorschrift des § 893 für den Nießbrauch an Grundstücken bestehen. Ist der Nießbraucher nicht gutgläubig, so wird er durch eine Erfüllung der Vertragspflichten an den Besteller von den Verpflichtungen aus dem gesetzlichen Schuldverhältnis zu dem Eigentümer nicht befreit. Anm. 2 Die Bestimmung des § 1058 ist nur zugunsten des Nießbrauchers gegeben, nicht zugunsten des Eigentümers. Eine andere Frage ist es, ob eine Vereinbarung zwischen dem Nießbraucher und dem Besteller nicht dem Eigentümer zugute kommt. Dies ist zu bejahen, wenn die Vereinbarung in dem Sinne getroffen ist, daß das Rechtsverhältnis gegenüber dem Eigentümer hat geregelt werden sollen (§ 328). Sind in der Vereinbarung Bestimmungen sowohl zugunsten als auch zu Lasten des Eigentümers enthalten, so kann dieser natürlich die Rechte nur dann in Anspruch nehmen, wenn er sich zugleich den Verpflichtungen unterwirft.

§ 1059 Der Nießbrauch ist nicht übertragbar. Die Ausübung des Nießbrauchs kann einem anderen überlassen werden. E I 1 0 1 1 — I O I J II 968; M 3 j 3 j f f ; P 3 407IF; 6 264.

Anm. 1 Der Nießbrauch ist derart an die Person des Nießbrauchers gebunden, daß er nicht einem andern übertragen werden kann. Ausgeschlossen ist damit auch die Übertragbarkeit des Rechts auf die Bestellung des Nießbrauchs (hM). Durch die Unübertragbarkeit des Nießbrauchs ist nach §§ 1069 Abs. 2, 1274 Abs. 2 auch die Belastung des Nießbrauchs mit einem Nießbrauch oder mit einem Pfandrecht ausgeschlossen (KGJ 40, 254; 48, 213); vgl. auch § 1059b. Verpfändet kann nur werden das Recht zur Ausü b u n g des Nießbrauchs (Anm. 2). Ein weitergehendes Recht kann nach § 857 Abs. 3 ZPO auch durch P f ä n d u n g des Nießbrauchs nicht erlangt werden. Der Pfändungsgläubiger hat demgemäß auch seinerseits die Verpflichtungen des Nießbrauchers hinsichtlich der Verwendung der Nutzungen zu erfüllen; ihm kommt also nur der verbleibende Uberschuß zugute (RG 56, 390 f). Die Zwangsvollstreckung kann nach § 857 Abs. 4 ZPO in der Weise erfolgen, daß eine Verwaltung angeordnet wird. Die Pfändung der Ausübung des Nießbrauchs an einem Grundstück kann nicht in das Grundbuch eingetragen werden (Anm. 2). In RG 74, 79 wird allerdings bei der (in § 1069 Anm. 2 näher behandelten) Pfändung eines Hypothekennießbrauchs die Eintragung des mit der Pfändung verbundenen Veräußerungsverbots für zulässig erklärt. Diese Auffassung 51

Komm. 2. B G B , n . Aufl. III. Bd. (Denecke)

793

§ 1059 Anm. 2

Sachenrecht, Dienstbarkeiten

ist aber nicht zu billigen, da der Pfändungsbeschluß das Veräußerungsverbot mit der Pfändung zu einer untrennbaren Einheit zusammenfaßt. Offen gelassen ist diese Frage i n J F G 14, 342; dort ist aber anerkannt, daß der seiner Ausübung nach gepfändete Nießbrauch ohne Zustimmung des Pfändigungsgläubigers gelöscht werden kann, solange die Pfändung aus dem Grundbuch nicht ersichtlich ist. Dieser Ansicht ist auch J F G 16, 332 beigetreten. Eine Zwangsvollstreckung in die einzelnen dem Nießbraucher zustehenden Nutzungen ist nach Maßgabe der Vorschriften über die Zwangsvollstreckung in bewegliches Vermögen zulässig. Das von dem Pfändungsgläubiger erworbene Pfandrecht kann durch Verzicht des Nießbrauchers auf den Nießbrauch nicht beseitigt werden. Dem K o n k u r s e des Nießbrauchers ist zwar nicht der Nießbrauch selbst, wohl aber nach §§ 851 Abs. 1, 857 Abs. 3 ZPO, § 1 K O seine Ausübung unterworfen. — Der Grundsatz des § 1059 Satz 1 wird durchbrochen durch die §§ 1059 a—e. Anm. 2 Nur die A u s ü b u n g d e s N i e ß b r a u c h s k a n n e i n e m a n d e r n ü b e r l a s s e n w e r d e n . Für den Überlassungsvertrag ist keine besondere Form vorgeschrieben. In dem Recht zur Überlassung der Ausübung kann der Nießbraucher nicht durch einen mit dem Eigentümer geschlossenen Vertrag dinglich beschränkt werden. Die Bestimmung des § 399 ist hier nicht anwendbar. Geht eine Vereinbarung auf die Übertragung des Nießbrauchs, so wird es regelmäßig dem Willen der Parteien entsprechen, daß der Nießbrauch der Ausübung nach übertragen werden soll. Die Vereinbarung ist dann also aus diesem Gesichtspunkt gemäß § 1 4 0 aufrechtzuerhalten ( R G 159,203; J W 1910, 801 8 ). Die Überlassung der Ausübung kann allgemein oder unter Ausschaltung einzelner Nutzungen (§ 1030 Abs. 2), unentgeltlich oder entgeltlich erfolgen. Sie erschöpft sich in der schuldrechtlichen Verpflichtung des Nießbrauchers, dem anderen die Geltendmachung der Befugnisse zu ermöglichen, die sich aus dem Nießbrauch gegenüber dem Grundstückseigentümer ergeben ( R G 159, 208). Der Ausübungsberechtigte ist, falls er nicht lediglich als Beauftragter des Nießbrauchers die Verwaltung zu führen hat ( R G WarnRspr 1913 Nr. 421), der zur Ausübung des Nutzungsrechts unwiderruflich ermächtigte Vertreter des Nießbrauchers. Im Zweifel ist auch anzunehmen, daß die aus dem Nießbrauch entspringenden einzelnen Befugnisse (Recht zur Ziehung der Nutzungen, zur Vermietung und Verpachtung, zur Geltendmachung der hieraus entspringenden Rechte gegen Dritte, zur Kündigung und Einziehung der Forderung usw.), soweit ihre Übertragbarkeit nicht beschränkt ist, dem Ausübungsberechtigten zu eigenem Recht übertragen sind ( R G 101, 5; J W 1912, 87029). Die Miet- und Pachtzinsen gehen selbst, falls dies nicht in klarer Weise zum Ausdruck gebracht ist, durch die Überlassung der Nießbrauchsausübung auf den Ausübungsberechtigten nicht über; er erhält vielmehr nur die Ermächtigung zu ihrer Einziehung ( R G 101, 5; 1031 Anm. 2). Durch die Überlassung der Ausübung des Nießbrauchs werden dem Ausübungsberechtigten die Rechte nur in der Weise übertragen, daß er auch die dem Nießbraucher obliegenden Pflichten, insbesondere die hinsichtlich der Verwendung der Nutzungen übernommenen Verpflichtungen zu erfüllen hat. Die Überlassung darf, da der Nießbrauch selbst auf den Ausübungsberechtigten nicht übergeht, sie nur eine schuldrechtliche Verpflichtung begründet, in das Grundbuch nicht eingetragen werden (bestr.; R G 159, 207; K G J 1 , 4 1 1 ) . Die dennoch erfolgte Eintragung steht nicht unter dem Schutz des öffentlichen Glaubens des Grundbuchs nach § 892. Selbst wenn man aber insoweit anderer Ansicht sein wollte, hindert doch jedenfalls die Überlassung des Ausübungsrechts oder die Pfändung dieses Rechts den Nießbraucher bis zur Eintragung im Grundbuch nicht an einer Verfügung über den Nießbrauch selbst, insbesondere nicht daran, den Nießbrauch durch Verzicht rechtswirksam aufzugeben. Das Ausübungsrecht erlischt mit dem Erlöschen des Nießbrauchs. Es erlischt auch dadurch, daß der Nießbraucher auf sein Recht verzichtet (str.; vgl. für gemeines Recht R G 16, 110). Eine Ausnahme von diesem Grundsatz ist nur zu machen zugunsten des Ausübungsberechtigten, dem der Besitz des Nießbrauchsgrundstücks als M i e t e r oder P ä c h t e r überlassen ist (§ 1056 Abs. 2). Denn dadurch ist ein besonderes Rechtsverhältnis begründet worden. Der Eigentümer kann, wenn durch rechtsverletzendes Verhalten des Ausübungsberechtigten in sein Eigentumsrecht eingegriffen wird, sowohl den Ausübungsberechtigten selbst in 794

Nießbrauch

§ § 1059a

Anspruch nehmen als auch den Nießbraucher verantwortlich machen, der für dessen Verschulden nach § 278 haftbar ist. Durch Vertrag mit dem Ausübungsberechtigten kann der Nießbraucher von dieser Haftung nicht entbunden werden. Der Ausübungsberechtigte hat bei der Benutzung der Sache die gleichen Pflichten dem Eigentümer gegenüber zu erfüllen, wie sie dem Nießbraucher obliegen. Unter den Voraussetzungen des § 1053 kann der Eigentümer gegen ihn auf Unterlassung klagen. S i c h e r h e i t s l e i s t u n g kann er dagegen gemäß § 1 0 5 1 vom Nießbraucher, nicht vom Ausübungsberechtigten verlangen. Gegen diesen kann er sich eine Sicherung nur im Wege der einstweiligen Verfügung verschaffen. Das dem Ausübungsberechtigten zustehende Recht ist vererblich und übertragbar.

§ 1059 a Steht ein Nießbrauch einer juristischen Person zu, so ist er nach Maßgabe der folgenden Vorschriften übertragbar: 1. Geht das Vermögen der juristischen Person auf dem Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf einen anderen über, so geht auch der Nießbrauch auf den Rechtsnachfolger über, es sei denn, daß der Übergang ausdrücklich ausgeschlossen ist. 2. Wird sonst ein von einer juristischen Person betriebenes Unternehmen oder ein Teil eines solchen Unternehmens auf einen anderen übertragen, so kann auf den Erwerber auch ein Nießbrauch übertragen werden, sofern er den Zwecken des Unternehmens oder des Teiles des Unternehmens zu dienen geeignet ist. Ob diese Voraussetzungen gegeben sind, wird durch eine Erklärung der obersten Landesbehörde oder der von ihr ermächtigten Behörde festgestellt. Die Erklärung bindet die Gerichte und die Verwaltungsbehörden. Anm. 1 Die §§ 1059a—-e sind durch das Rechtseinheitsgesetz v. 5. 3. 1953 an Stelle der Sonderregelung des Gesetzes vom 13. 12. 1935 (RGBl 1468), die den gleichen Wortlaut hatte, eingefugt worden. Anm. 2 Als juristische Personen gelten auch ebenso wie bei §1061 die offene Handelsgesellschaft und die Kommanditgesellschaft (vgl. §1061 Anm. 2). Anm. 3 Z 1 gilt nicht nur bei Gesamtrechtsnachfolge nach juristischen Personen des Privatrechts, sondern auch nach juristischen Personen des öffentlichen Rechts (z. B. Eingemeindungen), insbesondere auch bei öffentlichen Körperschaften und Verbänden mit eigener Rechtspersönlichkeit (z. B. in den Fällen der §§ 46, 88 BGB Art. 85 EG). Z 1 ist dagegen nicht anwendbar bei einer Vermögensübertragung gemäß § 255 HGB, bei einer Umwandelung i. S. des § 257 HGB und wenn eine offene Handelsgesellschaft eine Gesellschaft des bürgerlichen Rechts geworden ist (vgl. R G 155, 75).

§ 1059b Ein Nießbrauch kann auf Grund der Vorschriften des § 1059 a weder gepfändet noch verpfändet noch mit einem Nießbrauch belastet werden.

§ 1059 c I m Falle des Übergangs oder der Übertragung des Nießbrauchs tritt der Erwerber an Stelle des bisherigen Berechtigten in die mit dem Nießbrauch verbundenen Rechte und Verpflichtungen gegenüber dem Eigentümer ein. Sind in Ansehung dieser Rechte und Verpflichtungen Vereinbarungen zwischen 51*

795

§§ 1059d, e

§ 1060

Sachenrecht, Dienstbarkeiten

dem Eigentümer und dem Berechtigten getroffen worden, so wirken sie auch für und gegen den Erwerber. Durch den Übergang oder die Übertragung des Nießbrauchs wird ein A n spruch auf Entschädigung weder für den Eigentümer noch für sonstige dingliche Berechtigte begründet. Anm. Mit dem Nießbrauch verbundene Rechte sind alle mit dem dinglichen Recht kraft Gesetzes (vgl. Vorb. i § 1030) entstehenden schuldrechtlichen Verpflichtungen (vgl. §§ 1 0 4 1 , 1047, 1049) und die zwischen dem Eigentümer und dem Nießbraucher durch Vereinbarung begründeten Rechte und Pflichten. Sinn und Zweck des § 1059 c ist es, daß der neue Berechtigte von dem Übergang ab in die Rechtslage eintritt, die der frühere Berechtigte hatte. Für die Ersitzung des Nießbrauches gemäß § 1033 ist deshalb entsprechend §§ 933, 944 die Benutzungszeit bei dem Rechtsvorgänger und dem Rechtsnachfolger zusammenzurechnen. Auch in sonstiger Hinsicht sind beide als eine Rechtspersönlichkeit anzusehen.

§ 1059 d Hat der bisherige Berechtigte das mit dem Nießbrauch belastete Grundstück über die Dauer des Nießbrauchs hinaus vermietet oder verpachtet, so sind nach der Übertragung des Nießbrauchs die für den Fall der Veräußerung geltenden Vorschriften der §§ 571 bis 576, 578 und 579 entsprechend anzuwenden. Anm. Die Bestimmung gilt nicht nur für den Fall, daß der bisherige Nießbrauchberechtigte einen Miet- oder Pachtvertrag über die Dauer seines Nießbrauchsrechts geschlossen hat, sondern auch wenn der Mietvertrag schon vor der Nießbrauchbestellung vom Eigentümer geschlossen ist.

§

1059e

Steht ein Anspruch auf Einräumung eines Nießbrauchs einer juristischen Person zu, so gelten die Vorschriften der §§ 1059a bis 1059d entsprechend.

§ 1060 Trifft ein Nießbrauch mit einem anderen Nießbrauch oder mit einem sonstigen Nutzungsrecht an der Sache dergestalt zusammen, daß die Rechte nebeneinander nicht oder nicht vollständig ausgeübt werden können, und haben die Rechte gleichen Rang, so findet die Vorschrift des § 1024 Anwendung. E I 976 II 969; M 3 486, 487, 499; P 3 387.

Anm. Der zeitlich f r ü h e r e n t s t a n d e n e N i e ß b r a u c h hat den V o r r a n g vor den später entstandenen dinglichen Nutzungsrechten (Nießbrauch, persönliche Dienstbarkeit, Grunddienstbarkeit, Erbbaurecht). Der vorgehende Berechtigte braucht sich durch den nachstehenden keine Beschränkungen auferlegen zu lassen. Ist aber der Rang mehrerer dinglicher Nutzungsrechte, der sich bei Nutzungsrechten an Grundstücken durch die Zeit der Eintragung im Grundbuch bestimmt (§§ 873, 879), der gleiche, so muß bei einem Widerstreit der Rechte jeder Beteiligte sich gemäß § 1024 eine verhältnismäßige Einschränkung seiner Befugnisse inhaltlich oder zeitlich gefallen lassen. Er kann verlangen, daß hierüber eine allgemeine Regelung stattfindet, und kann demgemäß gegen die übrigen Beteiligten auf Erteilung der Zustimmung zu der von ihm vorgeschlagenen Regelung klagen. — Wird eine Hypothek (Grundschuld,

796

Nießbrauch

§ 1061 A n m . 1, 2

Rentenschuld) und ein zur Tilgung dieser Hypothek bestimmter Nießbrauch zu gleichem Range eingetragen, so ist bei einem Widerstreit dieser Rechte der Hypothek der Vorzug zuzuerkennen. Ein Teilabtretungsempfänger der Hypothek ist also berechtigt, die Zwangsverwaltung des Grundstücks zu beantragen, obgleich die Ausübung des dem Abtretenden verbleibenden Nießbrauchs durch die Zwangsverwaltung gehindert wird.

§ 1061 Der Nießbrauch erlischt mit dem Tode des Nießbrauchers. Steht der Nießbrauch einer juristischen Person zu, so erlischt er mit dieser. E I IOI II 970; M 3 jjo, 531; P 3 4ioff.

Anm. 1 Der Nießbrauch erlischt nach der zwingenden Vorschrift des § 1061 mit dem Tode des Nießbrauchers. E r ist somit unvererblich. Der Eigentümer kann die schuldrechtliche Verpflichtung eingehen, den Erben des Nießbrauchers einen neuen Nießbrauch zu bestellen. Ist der Nießbrauch an einem Grundstück für mehrere Berechtigte je zu einem Bruchteil bestellt, so erlischt mit dem T o d e des einen der Nießbrauch zu dessen Bruchteil. Der Eigentümer kann aber in Höhe des Bruchteils einen neuen Nießbrauch bestellen (K.GJ 49, 1 9 1 ) , alsdann Nutzungsgemeinschaft gemäß § 1066. ( J F G 13, 448), aber Abrede, daß nach dem Tode des einen dem anderen das ganze Nutzungsrecht ungekürzt verbleiben soll, ist zulässig (RG D R 44, 774; K G D R Z 29, 730), die Abrede bedarf aber der Eintragung ( R J A 16, 298). Die T o d e s e r k l ä r u n g begründet nach § 9 VerschG nur die Vermutung des Todes. Sie hat daher das Erlöschen des Nießbrauchs nicht zur Folge, wenn der Nachweis der Unrichtigkeit der Todeserklärung geführt wird. Anm. 2 Steht der Nießbrauch einer juristischen Person zu, so dauert er b i s z u m E r l ö s c h e n der juristischen Person fort. M a n hat eine solche Regelung, obwohl durch sie die dauernde Trennung des Nutzungsrechts von dem Eigentum herbeigeführt wird, für zulässig gehalten, weil der Nießbrauch einer juristischen Person nur ausnahmsweise unter besonders gearteten Verhältnissen vorkommen wird. Die juristische Person erlischt mit der A u f l ö s u n g oder mit der E n t z i e h u n g d e r R e c h t s f ä h i g k e i t . Doch bleibt die Rechtsfähigkeit der juristischen Person, wenn eine L i q u i d a t i o n stattfindet (§ 47), in beschränkter Weise bestehen, soweit es für die Zwecke der Liquidation erforderlich ist. Hieraus darf gefolgert werden, daß auch der Nießbrauch erst mit der Beendigung der Liquidation untergeht (159, 199). Als juristische Personen im Sinne des § 1 0 6 1 sind auch solche Gesellschaften anzusehen, die zwar nicht juristische Personen im eigentlichen Rechtssinne sind, aber unter ihrer Firma Rechte erwerben und Verbindlichkeiten eingehen können, also namentlich die o f f e n e H a n d e l s g e s e l l s c h a f t . Für sie kann ein Nießbrauch bestellt werden (RG 16, 1). Ist dies geschehen, so wird auch anzunehmen sein, daß der Nießbrauch mit der Auflösung und Abwicklung der Gesellschaft, also mit dem Erlöschen des Berechtigten, endigt. Wird nur die Handelsfirma gelöscht, weil der Handelsbetrieb nicht mehr über den Umfang des Kleingewerbes hinausgeht, bleibt aber zwischen den Gesellschaftern noch eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts bestehen, so tritt kein Ubergang der Rechte und Pflichten aus dem Nießbrauch ein, da dieselben Personen nach wie vor Träger der Rechte und Pflichten sind. Der Nießbrauch bleibt also grundsätzlich bestehen. Anders nur wenn aus den Verhandlungen über die Bestellung sich ergibt, daß der Nießbrauch nur einer Handelsfirma gegeben werden sollte (RG 155, 86). Ist der Nießbrauch einem n i c h t r e c h t s f ä h i g e n V e r e i n zugewendet, so sind zwar die Mitglieder insgesamt vertreten durch den Vorstand (vgl. § 54 Anm. 9), als Berechtigte anzuerkennen. Die Zuwendung wird aber regelmäßig in dem Sinne erfolgt sein, daß den Mitgliedern der Nießbrauch nur in ihrer Eigenschaft als Vereinsmitglieder und nur solange zukommen soll, als der Verein die satzungsmäßigen Zwecke betätigt. Das Erlöschen des Nießbrauchs wird demgemäß nicht bloß 797

§ 1 0 6 1 Anm. 3 §§ 1062, 1063

Sachenrecht, Dienstbarkeiten

bei der Auflösung des Vereins, sondern auch dann anzunehmen sein, wenn der Verein wesentlich andere Zwecke verfolgt. Hinsichtlich Ubertragbarkeit des Nießbrauchs juristischer Personen vgl. die §§ 1059 a—e. Anm. 3 Die Beendigung des Nießbrauchs wird außerdem kraft rechtsgeschäftlicher Vereinbarung eines Endtermins oder einer auflösenden Bedingung (§ 1030 Anm. 2) durch deren Eintritt oder auch durch eine vereinbarungsgemäß zulässige Kündigung herbeigeführt. Stirbt der Nießbraucher vor dem Eintritt des Endtermins oder der Bedingung, so endigt der Nießbrauch schon mit dem Tode. Ferner erlischt der Nießbrauch durch rechtsgeschäftliche Aufhebung (§§ 875, 876, 1062, 1064), bei beweglichen Sachen durch Zusammentreffen mit dem Eigentum (§ 1063), durch Pfandverkauf nach § 1242 Abs. 2 und durch gutgläubigen Erwerb des Eigentums der belasteten Sache nach § 936, weiter durch Untergang (nicht schon Umgestaltung) der Sache und durch Enteignung. Ist der Nießbrauch zur Tilgung einer Schuld bestellt (§ 1030 A n m . 9), so hat der Eigentümer. sobald die Schuld aus den Einkünften getilgt ist oder getilgt sein konnte, einen Anspruch auf Aufhebung des Nießbrauchs. Es kann aber auch (als Bedingung) vereinbart werden, daß der Nießbrauch mit der Tilgung der Schuld ohne weiteres erlischt. Dieser Vereinbarung kann bei einem Nießbrauch am Grundstück durch Eintragung in das Grundbuch dingliche Wirkung beigelegt werden. Ein schon beim Inkrafttreten des B G B bestehender Nießbrauch erlischt gemäß Art. 184 E G nach den Vorschriften des alten Rechts (RG Gruchot 56, 1 1 6 1 ) . — Verlangt nach dem Erlöschen des Nießbrauchs an einem Grundstück der Eigentümer vom Nießbraucher die zur Berichtigung des Grundbuchs durch Löschung erforderlichen Urkunden, so kann der Nießbraucher die Löschungsunterlagen unter den Voraussetzungen des § 273 Abs. 1 oder Abs. 2 zurückhalten, sofern nicht ein solches Zurückbehaltungsrecht nach dem Inhalt des Vertrags über die Nießbrauchstellung ausgeschlossen ist. Grundsätzliche Beschränkungen des Zurückbehaltungsrechts, wie sie im Falle des § 1 1 4 4 (dort Anm. 2 Mitte) dem befriedigten Hypothekengläubiger in Ansehung anderer persönlicher Ansprüche als der getilgten Hypothekenforderung auferlegt werden, bestehen hier nicht (RG 1 4 1 , 226).

§ 1063 W i r d der Nießbrauch an einem Grundstücke durch Rechtsgeschäft aufgehoben, so erstreckt sich die Aufhebung im Zweifel auf den Nießbrauch an dem Zubehör. E II 971; P 3 412.

Anm. Wie die Bestellung des Nießbrauchs an einem Grundstück auch die Zubehörstücke ergreift (§ 1031 Anm. 3), so hat die rechtsgeschäftliche Aufhebung des Nießbrauchs an einem Grundstück (§ 1064 Anm. 3) zugleich die Beendigung des Nießbrauchs an den Zubehörteilen zur Folge. Es bedarf also nicht mehr der für die Aufhebung des Nießbrauchs an beweglichen Sachen in § 1064 vorgeschriebenen Form. Vorausgesetzt ist, daß der Wille des Nießbrauchers darauf gerichtet ist, den Nießbrauch an den Zubehörstücken aufzuheben; dieser Wille ist im Zweifel als vorhanden anzunehmen. — Unter einer Aufhebung im Sinne des Art. 189 E G , der hierfür die fortdauernde Geltung des bisherigen Rechts bestimmt, ist nicht nur die rechtsgeschäftliche, sondern auch die gesetzliche Aufhebung zu verstehen (RG WarnRspr 1 9 1 6 Nr. 19).

§ 1063 Der Nießbrauch an einer beweglichen Sache erlischt, wenn er mit dem Eigentum in derselben Person zusammentrifft. Der Nießbrauch gilt als nicht erloschen, soweit der Eigentümer ein rechtliches Interesse an dem Fortbestehen des Nießbrauchs hat. E I 1016 Abs. 1 II 972; M 3 531; P 3 412; 6 390.

798

Nießbrauch

§ 1063Anm. 1—3 § 1064 Anm. 1

Anm. 1 Der Nießbrauch an einem G r u n d s t ü c k erlischt grundsätzlich nicht durch Vereinigung mit dem Eigentum am Grundstück (§889). Vereinigt sich dagegen der Nießbrauch und das Eigentum an einer beweglichen Sache — was wegen der Unvererblichkeit und Unübertragbarkeit des Nießbrauchs nur in der Weise vorkommen kann, daß der Nießbraucher das Eigentum erwirbt —, so geht der Nießbrauch als besonderes Recht unter. Anm. 2 Der Nießbrauch gilt nicht als durch die Vereinigung erloschen, soweit der Eigentümer hierdurch einen Nachteil erleiden würde und deshalb an dem Fortbestehen des Nießbrauchs ein rechtliches Interesse hat. Dies ist der Fall, wenn die bewegliche Sache noch mit einem weiteren im Range gleich- oder nachstehenden Nießbrauch belastet ist. Besteht an der Sache ein weiterer i m R a n g e v o r g e h e n d e r N i e ß b r a u c h , so hat der Eigentümer an der Erhaltung seines eigenen Nießbrauchsrechts kein Interesse. Wohl aber liegt ein solches Interesse vor, wenn der fremde Nießbrauch im R a n g e g l e i c h s t e h t , da dann nach § 1060 eine verhältnismäßige Beschränkung der beiden Nutzungsrechte eintritt, oder wenn der fremde Nießbrauch im R a n g e n a c h s t e h t , da die Verwirklichung dieses Nießbrauchs durch den im Range vorgehenden Nießbrauch des Eigentümers gehindert wird. Ist die Sache außer dem Nießbrauch mit einem Pfandrecht belastet, so ist der Eigentümer ebenfalls am Fortbestehen des Nießbrauchs dann interessiert, wenn das P f a n d r e c h t d e m N i e ß b r a u c h n a c h s t e h t oder g l e i c h s t e h t (vgl. auch § 1060 Anm. 1). Denn der Pfandgläubiger kann in solchen Fällen die Versteigerung der Sache nur in der Weise bewirken, daß der dem Pfandrecht im Range vorgehende Nießbrauch bestehenbleibt (§ 1242 Abs. 2 Satz 2). Hat der Nießbrauch gleichen Rang, so erlischt er zwar, wenn die Sache auf Antrag des Pfandgläubigers zur Versteigerung gebracht ist. Der gleiche Rang bleibt aber insofern von Bedeutung, als an Stelle der Sache gemäß § 1247 Satz 2 die Haftung des Erlöses tritt. Anm. 3 Die Vorschrift des § 1063 findet nach § 1072 auch bei dem Nießbrauch an R e c h t e n Anwendung.

§ 1064 Zur Aufhebung des Nießbrauchs an einer beweglichen Sache durch Rechtsgeschäft genügt die Erklärung des Nießbrauchers gegenüber dem Eigentümer oder dem Besteller, daß er den Nießbrauch aufgebe. E I

1016

Abs.

2

II

973;

M

3 J 3 1 , 532;

P

3 412, 457;

4

592, 5 9 3 . 595, J 9 6 , 608, 609.

Anm. 1 Zur Aufhebung des Nießbrauchs an einer beweglichen Sache d u r c h R e c h t s g e s c h ä f t ist nicht die Rückgabe der Sache, auch nicht (wie zur Aufgabe des Eigentums: §959) die Besitzaufgabe erforderlich. Vielmehr g e n ü g t die einseitige Erklärung des N i e ß b r a u c h e r s g e g e n ü b e r d e m E i g e n t ü m e r , daß er den Nießbrauch aufgebe, um die Rechte des Nießbrauchs zu beendigen und den Nießbraucher von späteren Verpflichtungen zu befreien. Die Erklärung kann mit Wirkung gegen den Eigentümer auch g e g e n ü b e r d e m B e s t e l l e r abgegeben werden, selbst wenn der Nießbraucher weiß, daß der Besteller nicht der Eigentümer ist. Denn wenn auch das durch den Nießbrauch begründete Schuldverhältnis nur zwischen dem Eigentümer und dem Nießbraucher besteht, so darf doch der Nießbraucher bei der Aufgabe des Nießbrauchs sich an denjenigen wenden, von welchem er den Nießbrauch erhalten hat. Auf die R ü c k g a b e d e r S a c h e , die eine stillschweigende Aufgabeerklärung enthalten kann, ist dieser Rechtssatz nicht auszudehnen. Die Rückgabe kann, soweit die Bestimmung des § 1058 nicht eingreift, wirksam nur an den Eigentümer erfolgen. 799

§ 1064 A n m . 2 § 1065 A n m . 1, 2

Sachenrecht, Dienstbarkeiten

Anm. 2 Zur Aufhebung des Nießbrauchs an einem Grundstück ist nach § 875 die Aufgabeerklärung gegenüber dem Beteiligten („zu dessen Gunsten sie erfolgt": § 1 0 7 1 Anm. 2) oder gegenüber dem Grundbuchamt un4 die Löschung im Grundbuch erforderlich.

§ 1065 W i r d das Recht des Nießbrauchers beeinträchtigt, so finden auf die A n sprüche des Nießbrauchers die für die Ansprüche aus dem Eigentum geltenden Vorschriften entsprechende Anwendung. E I 1017 II 974; M 3 532, 533; P 3 412, 413.

Anm. 1 Nach den bei einer Beeinträchtigung des Rechts des Nießbrauchers entsprechend anzuwendenden Vorschriften, die für die Ansprüche aus dem Eigentum gelten, steht dem Nießbraucher bei einer V o r e n t h a l t u n g d e r N i e ß b r a u c h s a c h e gegen den Besitzer der A n s p r u c h a u f H e r a u s g a b e nach den §§ 985fr und b e i einer s o n s t i g e n B e e i n t r ä c h t i g u n g gegen den Störer der A n s p r u c h a u f B e s e i t i g u n g d e r B e e i n t r ä c h t i g u n g nach § 1044 zu. Ist die Nießbrauchsache auf das Grundstück eines Dritten gelangt, ohne daß dieser die Sache in Besitz genommen hat, so hat der Nießbraucher nach den §§ 1005, 867 den A n s p r u c h a u f D u l d u n g d e r A u f s u c h u n g u n d W e g n a h m e . Der Nießbraucher ist außerdem dadurch geschützt, daß ihm als Besitzer der B e s i t z s c h u t z (§§ 861, 862) zustatten kommt und daß er die Klage aus dem besseren Recht zum Besitz hat (§§ 1006, 1007). Die Vermutung des § 1006 Abs. 2 kommt auch dem Nießbraucher zugute. Was den H e r a u s g a b e a n s p r u c h anlangt, so kann der Nießbraucher diesen Anspruch selbständig neben dem Eigentümer geltend machen. Der Eigentümer darf den Klageantrag nur dahin richten, daß der Besitz dem Nießbraucher eingeräumt wird (§986 Anm. 3). Auf Herausgabe der Nutzungen, die für die Vergangenheit dem Nießbraucher zugekommen sein würden, oder auf Ersatz ihres Wertes hat natürlich nur der Nießbraucher Anspruch. Der Nießbraucher kann auch die Ansprüche wegen der vom beklagten Besitzer im Übermaß gezogenen Früchte geltend machen, da er ihren Wert erst nach Beendigung des Nießbrauchs dem Eigentümer zu erstatten hat (§ 1039). Der Klage des Nießbrauchers gegenüber hat der Besitzer dieselben E i n r e d e n , die ihm gegen die Klage des Eigentümers gegeben sind. D a aber der Nießbraucher eine sein dingliches Recht schmälernde Verfügung des Eigentümers nicht anzuerkennen braucht, kann der Besitzer dem Nießbraucher Einreden aus einer solchen Verfügung nicht entgegenhalten. Ersatz von Verwendungen gemäß § 994 Abs. 2 aus einer Geschäftsführung ohne Auftrag kann der Besitzer vom Nießbraucher nur fordern, wenn die Übernahme der Geschäftsbesorgung dem Interesse und dem Willen des Nießbrauchers entspricht (§§ 683, 679). Anm. 2 Besteht die Beeinträchtigung des Nießbrauchs in einer u n e r l a u b t e n H a n d l u n g , so kann der Nießbraucher Schadensersatz nach den §§ 823, 826 beanspruchen. Zur K l a g e auf Schadensersatz wegen Z e r s t ö r u n g oder verschuldeter Unmöglichkeit der Herausgabe der Sache ist der Nießbraucher insoweit befugt, als er durch den Schaden betroffen ist; im übrigen steht diese Klage dem Eigentümer zu ( M 3, 509). Der Eigentümer kann nicht den vollen Schadensersatz einklagen. Ebensowenig kann der Nießbraucher, der einen selbständigen Entschädigungsanspruch hat, verlangen, daß ihm an der dem Eigentümer zufallenden Entschädigungssumme der Nießbrauch eingeräumt werde (str.). Auf Schadensersatz wegen V e r s c h l e c h t e r u n g der Sache kann auch der Nießbraucher klagen. Soweit er jedoch das Geld nicht zur Wiederherstellung der Sache verwendet, ist er verpflichtet, dem Eigentümer den Betrag nach Beendigung des Nießbrauchs zu erstatten und unter Umständen schon vorher hierfür Sicherheit zu leisten (§ 1067). Hat der Eigentümer den Schadensersatz erhalten, so hat er ihn auf

800

Nießbrauch

§ 1066

Anm. 1, 2 Verlangen des Nießbrauchers zur Wiederherstellung der Sache zu verwenden (§§ 1039, 1046). Schadensersatz wegen E n t z i e h u n g d e r N u t z u n g e n (die auch durch Verletzung eines Urheberrechts oder eines gewerblichen Schutzrechts herbeigeführt sein kann) hat der Nießbraucher selbständig zu beanspruchen, ebenso Schadensersatz wegen Verzugs.

§ 1066 Besteht ein Nießbrauch an dem Anteil eines Miteigentümers, so übt der Nießbraucher die Rechte aus, die sich aus der Gemeinschaft der Miteigentümer in Ansehung der Verwaltung der Sache und der Art ihrer Benutzung ergeben. Die Aufhebung der Gemeinschaft kann nur von dem Miteigentümer und dem Nießbraucher gemeinschaftlich verlangt werden. Wird die Gemeinschaft aufgehoben, so gebührt dem Nießbraucher der Nießbrauch an den Gegenständen, welche an die Stelle des Anteils treten. E I 985 II 975; M 3 497ff; P 3 387; 4 ¡97, 598.

Anm. 1 Der Nießbrauch an dem Anteil eines Miteigentümers (§ 1030 Anm. 1) ist Sachnießbrauch, nicht Rechtsnießbrauch. Das ist für die Bestellung des Nießbrauchs, für die Pfändung usw. wichtig. Da die Sache nicht ganz, sondern nur mit dem Anteil des Miteigentümers dem Nießbrauch unterliegt, so kann der Nießbraucher das Benutzungsrecht und das damit verbundene Recht der Einwirkung auf die Nießbrauchsache nur i n n e r h a l b d e r G r e n z e n ausüben, die dem mit dem Nießbrauch belasteten M i t e i g e n t ü m e r d u r c h d a s G e m e i n s c h a f t s v e r h ä l t n i s g e z o g e n s i n d . Er ist deshalb an die vor der Bestellung des Nießbrauchs von den Miteigentümern mit Stimmenmehrheit gefaßten Beschlüsse über die Benutzung und Verwaltung (§ 746) gebunden, auch wenn er hiervon bei der Entstehung seines Rechts keine Kenntnis gehabt hat. Die Rechte des Miteigentums in Ansehung der Verwaltung und der Art der Benutzung (§§ 743—745) werden von dem Nießbraucher wahrgenommen. Dieser hat demgemäß bei der Beschlußfassung aus § 745 an Stelle des Miteigentümers mitzuwirken und kann, solange ein solcher Beschluß nicht gefaßt ist, die Zustimmung der übrigen Miteigentümer zu der von ihm vorgeschlagenen Regelung verlangen. Handelt es sich aber um eine Umgestaltung oder wesentliche Veränderung der gemeinschaftlichen Sache (§§ 1037, 745 Abs. 3) oder um eine sonstige die Grenzen des Nutzungsrechts überschreitende Maßnahme, so bedarf der Nießbraucher, der hierin willigen will, der Zustimmung des Miteigentümers. Die K o s t e n einer gemeinschaftlichen Benutzung und Verwaltung fallen als Kosten des Betriebs (§ 1047 Anm. 1) dem Nießbraucher anteilig zur Last (str.). Besteht ein Bruchteilsnießbrauch an einer nicht im Miteigentum befindlichen Sache (§ 1030 Anm. 3 ; § 1031 Anm. 1), so übt der Nießbraucher die gleichen Rechte aus, als wenn hinsichtlich des Bruchteils ein Miteigentum bestände. Anm. 2 Der Miteigentümer, dessen Anteil mit dem Nießbrauchsrecht belastet ist, kann durch seine Verfügungen das Recht des Nießbrauchers nicht schmälern. Er kann dies auch nicht dadurch tun, daß er durch Stellung des Antrags auf Aufhebung der Gemeinschaft eine Umwandlung des Gegenstandes des Nießbrauchs herbeiführt. Zur Stellung dieses Antrags ist daher der Miteigentümer nur in Gemeinschaft mit dem Nießbraucher befugt. Ebenso kann der von anderer Seite ausgehende Antrag nur gegen den Miteigentümer und den Nießbraucher gemeinschaftlich gerichtet werden. In dem sich anschließenden Teilungsverfahren ist der Nießbraucher als Partei mit zuzuziehen. Ohne seine Zustimmung kann hinsichtlich der Teilung eine rechtswirksame Verfügung von dem Miteigentümer nicht getroffen werden Sowohl der Miteigentümer als auch der Nießbraucher kann aber die Zustimmung des anderen Teiles zum Antrag auf Aufhebung der Gemeinschaft und zur Teilung verlangen, wenn diese Maßnahme den Grundsätzen einer ordnungsmäßigen Wirtschaft entspricht.

801

§ 1066 A n m . 3 § 1067 A n m . 1, 2

Sachenrecht, Dienstbarkeiten

Anm. 3 Auf die bei der A u s e i n a n d e r s e t z u n g dem Miteigentümer zugeteilten Gegens t ä n d e geht der Nießbrauch nicht ohne weiteres kraft Gesetzes über (str.; K G J 43, 268), sondern der Nießbraucher hat, wie aus der Fassung des Gesetzes („gebührt") sich ergibt, nur ein Recht auf Bestellung des Nießbrauchs an den Gegenständen. Der Nießbraucher ist aber dadurch gesichert, daß ohne seine Zuziehung die zugeteilten Gegenstände dem Miteigentümer nicht übereignet werden können (§ 1089 Anm. 1 a. E.).

§ 1067 S i n d v e r b r a u c h b a r e S a c h e n G e g e n s t a n d d e s N i e ß b r a u c h s , s o w i r d der N i e ß b r a u c h e r E i g e n t ü m e r der S a c h e n ; n a c h der B e e n d i g u n g d e s N i e ß b r a u c h s h a t er d e m Besteller den Wert zu ersetzen, den die S a c h e n zur Zeit der B e stellung hatten. Sowohl der Besteller a l s der Nießbraucher k a n n den Wert auf seine K o s t e n durch S a c h v e r s t ä n d i g e feststellen l a s s e n . Der Besteller k a n n Sicherheitsleistung verlangen, wenn der A n s p r u c h a u f E r s a t z des Wertes g e f ä h r d e t i s t . E I 1018—1020 II 976; M 3 533ff; P 3 413.

Anm. 1 Bei v e r b r a u c h b a r e n beweglichen S a c h e n , deren bestimmungsmäßiger Gebrauch im Verbrauch oder in der Veräußerung besteht (§92 Abs. 1), ist dem Nutznießer, damit er diesen Gebrauch machen kann, das Eigentum mit der Verpflichtung zur W e r t e r s t a t t u n g bei Beendigung des Nießbrauchs eingeräumt (uneigentlicher Nießbrauch im Sinne des gem. Rechts). Den Parteien ist es aber gestattet, durch ausdrückliche oder stillschweigende Vereinbarung eine andere Regelung zu treffen. Dies kann in der Weise geschehen, daß der Nießbraucher (ähnlich wie beim elterlichen Nutznießungsrecht nach dem § 1653) nicht das Eigentum, sondern n u r das V e r f ü g u n g s r e c h t erlangt. Eine solche Regelung wird z. B. trotz der Vorschrift des § 1067 beim Nießbrauch an einem zum Umsatz bestimmten Warenlager meist dem Parteiwillen entsprechen. Der Nießbraucher ist in derartigen Fällen zur o r d n u n g s m ä ß i g e n V e r f ü g u n g berechtigt, ohne durch die Vorschriften der §§ 1036 Abs. 2, 1037 beschränkt zu sein. Er ist dazu auch dem Nießbrauchbesteller gegenüber verpflichtet (über den Nießbrauch am Erwerbsgeschäft § 1085 Anm. 2). Das Verfügungsrecht bildet zusammen mit dem Nießbrauch ein einheitliches Recht, das auch gegenüber der Konkursmasse des Eigentümers wirksam bleibt. Die Verfügungsbefugnis des Eigentümers wird aber durch den Verfügungsnießbrauch nicht beschränkt. Das Eigentum an der Nießbrauchsache verbleibt dem bisherigen Eigentümer so lange, bis der Nießbraucher auf Grund seines Verfügungsrechts die Sache veräußert oder verbraucht hat (§ 700 Abs. 1 Satz 2). Die Verpflichtung des Nießbrauchers zur Sicherheitsleistung bestimmt sich dann aber auch in diesem Falle nach § 1067 Abs. 2. Wird ein Nießbrauch an verbrauchbaren Sachen ersessen, so tritt die Rechtswirkung des § 1067 Abs. 1 ein, ohne daß der Wille des Ersitzenden gerade auf die Erlangung des Eigentums gerichtet zu sein braucht (bestr.). Anm. 2 Abgesehen von der besonderen Regelung des Eigentumsübergangs (Anm. 1) bleiben für den Nießbrauch an verbrauchbaren Sachen namentlich in Ansehung der Erlöschungsgründe die allgemeinen Grundsätze maßgebend. Die Verpflichtung z u m E r s a t z des Wertes nach Beendigung des Nießbrauchs ist jedoch, wenn und weil der Nießbraucher selbst Eigentümer geworden ist, nicht dem Eigentümer, sondern d e m Besteller gegenüber zu erfüllen. Auch im übrigen besteht das durch diesen Nießbrauch begründete Schuldverhältnis nur zwischen dem Nießbraucher und dem Nießbrauchbesteller, nicht zwischen dem Nießbraucher und dem zur Zeit der Bestellung des Nießbrauchs vorhanden gewesenen Eigentümer. Wenn mithin ein Nießbrauch infolge Gutgläubigkeit des Nießbrauchers rechtswirksam entstanden (§ 1032 Anm. 1) 802

Nießbrauch

§ 1067 Anm. 3 § 1068 Anm. 1

und so das Eigentum an den verbrauchten Sachen auf den Nießbrauch übergegangen ist, so ist der frühere Eigentümer der Sachen darauf beschränkt, die Herausgabe der ungerechtfertigten Bereicherung gemäß § 816 Abs. i Satz i von dem Nießbrauchbesteller als dem verfugenden Nichtberechtigten und gemäß § 8 1 6 Abs. i Satz 2 von dem Nießbraucher, der den Nießbrauch unentgeltlich erworben hat, zu verlangen. Für den nach Beendigung des Nießbrauchs zu leistenden Wertersatz ist maßgebend der Wert, den die Sache zur Zeit des Übergangs des Eigentums auf den Nießbraucher gehabt hat. Bei dem durch Ersitzung erworbenen Nießbrauch tritt der Erwerb erst mit Vollendung der Ersitzung ein. Daher wird es hier auf den Wert zu dieser Zeit (unbeschadet einer aus anderen Gründen sich ergebenden Schadensersatzpflicht), nicht auf den Wert zur Zeit des Beginns der Ersitzung ankommen. Vollzieht sich der Eigentumsübergang erst mit dem Verbrauch oder der Veräußerung der Sache (Anm. i), so ist dieser Zeitpunkt entscheidend. Bei der Wichtigkeit der Feststellung des Wertes für die Rückgabepflicht ist die Bestimmung des § 1034 dahin erweitert, daß bei dem Nießbrauch an verbrauchbaren Sachen sowohl der Nießbraucher als auch der Besteller auf Feststellung des Wertes durch Sachverständige antragen kann (§ 1034 AnmAnm. 3 Als Ersatz für die sonst in der Fortdauer des Eigentums liegende Sicherheit, die hier durch den Eigentumsübergang auf den Nießbraucher verlorengeht, ist dem Besteller — nicht dem bisherigen Eigentümer (Anm. 2) — das Recht eingeräumt, bei Gefährdung des Anspruchs auf den späteren Ersatz des Wertes sogleich Sicherheitsleistung zu fordern. Die Gefährdung braucht nicht in dem Maße vorhanden zu sein, daß sie zur Begründung eines Arrestantrags ausreichen würde. Es genügt vielmehr, daß die wirtschaftlichen Verhältnisse des Nießbrauchers keinerlei Sicherheit für die Erfüllung der Verpflichtung zum Wertersatz bieten. Ist ein Anspruch auf Sicherheitsleistung begründet so kann bis zur Leistung der Sicherheit die Bestellung des Nießbrauchs zurückgehalten werden (§ 273). II. Nießbrauch an Rechten

§ 1068 Gegenstand des Nießbrauchs kann auch ein Recht sein. Auf den Nießbrauch an Rechten finden die Vorschriften über den Nießbrauch an Sachen entsprechende Anwendung, soweit sich nicht aus den §§ 1069 bis 1084 ein anderes ergibt. E I 1021 II 977; M } j38ff; P 3 413.

Anm. 1 Gegenstand des Nießbrauchs kann jedes ü b e r t r a g b a r e (§ 1069 Abs. 2) Recht sein, das geeignet ist, unmittelbar oder mittelbar Nutzungen zu gewähren, namentlich Reallasten, Hypotheken, Grundschulden, Rentenschulden, Dauerwohnrecht W E G § 3 1 . Auch das Recht auf den Erwerb einer Sache ist selbst dann, wenn es an eine Gegenleistung geknüpft ist, für die Bestellung eines Nießbrauchs insoweit geeignet, ab es die Möglichkeit gewährt, von der erworbenen Sache (§ 1075 Anm. 1) Nutzungen zu ziehen. Die zum Erwerb der Sache nötige Gegenleistung wird in einem solchen Falle der Nießbraucher verauslagen müssen, um durch den Erwerb den Nießbrauch an der Sache zu erlangen. U n z u l ä s s i g aber ist ein Nießbrauch an einem V o r k a u f s r e c h t , auch wenn es nach § 5 1 4 ausnahmsweise übertragbar ist. Denn das Vorkaufsrecht kann keine Nutzungen gewähren; der Nießbraucher könnte den Eintritt in den das Vorkaufsrecht auslösenden Kaufvertrag weder für sich noch für den Vorkaufsberechtigten herbeiführen (str.), ebenso das Wiederkaufsrecht. Das mit dem Nießbrauch zu belastende Recht muß a b t r e t b a r sein (§ 1069 Anm. 2). Dem Rechtsnießbrauch unterliegen nicht bloß F o r d e r u n g e n , die gegen eine bestimmte 803

§ 1068 A n m . 2, 3

Sachenrecht, Dienstbarkeiten

Person gehen, sondern auch gewisse A n t e i l s r e c h t e (Näheres in Anm. 3) und gegen jeden Dritten wirksame U n t e r s a g u n g s r e c h t e (absolute Rechte), z. B. ein Urheberrecht, Patentrecht usw. Der Nießbrauch an dem M i t e i g e n t u m einer Sache aber ist nach § 1066 entsprechend dem Nießbrauch am Eigentumsrecht als Sachnießbrauch, nicht als Rechtsnießbrauch zu behandeln, ebenso der Nießbrauch an einem Erbbaurecht (§ 1017) Wohnungseigentum WEG 51, Wohnungserbbaurecht W E G §30 und an den nach Landesrecht den Grundstücken gleichstehenden Berechtigungen. Auch der Nießbrauch an dem Eigentumsanspruch auf Herausgabe der Sache stellt sich nicht als Rechtsnießbrauch, sondern als Sachnießbrauch dar. Dagegen ist der Nießbrauch an einem Erbteil als Nießbrauch an einem Recht zu beurteilen, anders aber wenn jemandem von sämtlichen Erben der Nießbrauch an ihren Erbteilen bestellt wird, dann liegt ein Fall des § 1089 vor (RG 153, 30). Besonders geregelt ist der Nießbrauch an einer Leibrente (§ 1073), an einer Forderung im allgemeinen (§§ 1074, 1075), an einer auf Zinsen ausstehenden Forderung (§§ 1076—1079), a n einer Grund- oder Rentenschuld (§ 1080), an Inhaber- oder Orderpapieren (§§ 1081 —1084). Anm. 2 Kraft der dinglichen Natur des Nießbrauchs ist das Recht dem Nießbrauch unmittelbar mit der Wirkung unterworfen, daß jede weitere den Nießbrauch beeinträchtigende Berechtigung ausgeschlossen ist. Der dingliche Nießbrauch an einem Recht unterscheidet sich hiernach wesentlich von dem schuldrechtlichen Anspruch auf Einräumung des Nießbrauchs an dem Recht. A b w e i c h u n g e n von den Vorschriften über den Sachnießbrauch ergeben sich hauptsächlich daraus, daß die Bestimmungen über die A b t r e t u n g eines Rechts auf die Gestaltung des Nießbrauchs einwirken (§§ 1069, 1070) und daß der Nießbraucher, um die Nutzungen des Rechts zu ziehen, in erhöhtem Maße eines Verfügungsrechts bedarf (§§ 1074, I 0 77— I 0 79> ¡082, 1083). Die dem Nießbraucher gebührenden Zinsen gehen mit der Bestellung des Nießbrauchs oder mit der späteren Entstehung der Zinsenforderung auf ihn über (RG 124, 239 § 1039 Anm. 3). Das Recht des Nießbrauchers auf den Gewinnanteil entsteht bei der Aktiengesellschaft durch den die Verteilung festsetzenden Beschluß der Hauptversammlung (Anm. 3). Gewährt das mit dem Nießbrauch belastete dingliche Recht (z.B. Bergwerkseigentum, Erbpacht) die Befugnis zur Gewinnung natürlicher Früchte, so erwirbt der Nießbraucher das Eigentum an den Früchten mit der Trennung. Beim Nießbrauch an einem Pachtrecht kann der Nießbraucher nicht günstiger stehen als der Pächter. Daher vollzieht sich hier der Eigentumserwerb gemäß § 956 im Zeitpunkt der Trennung, wenn der Besitz der Sache dem Nießbraucher überlassen ist, sonst mit der Besitzergreifung (vgl. auch § 1039 Anm. 3). Die Pflicht zur Zahlung der als Gegenleistung für die Nutzung fortlaufend zu entrichtenden Pacht wird nach dem Vertragswillen regelmäßig dem Nießbraucher obliegen. Der Nießbrauch an einem Recht erstreckt sich auch auf die Schadensersatzforderung, die dem Gläubiger gegen den Schuldner erwächst, wenn dieser seine Verpflichtungen nicht erfüllt. Der Besitz an einer über das Recht ausgestellten S c h u l d u r k u n d e gebührt dem Nießbraucher. Werden Aktien mit G e w i n n a n t e i l s c h e i n vom Eigentümer verkauft, so kann der dem Verkauf zustimmende Nießbraucher (neben den Stückzinsen) den nach Schätzung der Börse im Kurswert mitenthaltenen Gewinnanteil für das laufende J a h r beanspruchen (RG J W 1913, I931)- Wegen des Besitzes an Inhaberpapieren wird verwiesen auf §1081 Anm. 2. Anm. 3 Über den praktisch sehr wichtigenNießbrauch an Aktien sind weder im BGB noch im HGB noch im AktG besondere Bestimmungen getroffen. Die Frage, ob dem Eigentümer oder dem Nießbraucher das S t i m m r e c h t in der Generalversammlung zusteht, ist in der Rechtslehre sehr umstritten (vgl. S t a u d i n g e r (11) § 1681 Anm.3), R G und B G H haben bisher zu der Frage nicht endgültig Stellung genommen, in RG 87, 383 und J W 1934, 177 ist sie hinsichtlich der G m b H dahingestellt gelassen. Entsprechend dem Grundsatz des § 1066 ist dem Nießbraucher im allgemeinen die Ausübung des Stimmrechtes zuzubilligen, da überwiegend in den Generalversammlungen Beschlüsse

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Nießbrauch

§ 1069 Anm. 1

gefaßt werden, die die Höhe der Dividende, also das Nutzungsrecht betreffen, wie Genehmigung der Bilanz, Höhe der Aufsichtsratstantieme, Zuweisungen an besondere Fonds und andere Beschlüsse mehr formaler verwaltungsmäßiger Natur. Seltener haben die Beschlüsse für das Stammrecht Bedeutung, wie Betriebsänderungen, Kapitalzusammenlegungen oder Kapitalerhöhungen mit und ohne Bezugsrecht, Ausgabe von Gratisaktien, unter Umständen auch Neuwahlen des gesamten Aufsichtsrates. Alsdann wird zwar der Eigentümer vorwiegend ein Recht zur Ausübung des Stimmrechts haben, aber vielfach wird man dem Nießbraucher, da die Dividende auch davon berührt werden kann, eine Mitbestimmung nicht gänzlich verwehren können. Weil die Stimme nur einheitlich abgegeben werden kann, werden beide das Stimmrecht nur gemeinsam ausüben können. Sie müssen sich also vorher darüber einigen, wie und ob von dem einen oder dem anderen oder einem wie in dem Falle des § 63 I A k t G bestellten Vertreter das Stimmrecht wahrgenommen werden soll. K o m m t keine Einigung zustande, so kann das Stimmrecht nicht ausgeübt werden, da es nicht Aufgabe der Generalversammlung oder ihres Leiters sein kann, die oft schwierige Frage, wessen Interessen am meisten berührt werden, vorherrschend sind, zu entscheiden. Das mit den Aktien verbundene B e z u g s r e c h t auf neue Aktien, auch Gratisaktien, ist keine Frage des Nutznießungsrechts, steht nur dem Eigentümer zu (str.). Will dieser hiervon keinen Gebrauch machen, so kann er es dem Nießbraucher zur Ausübung für eigene Rechnung überlassen. O b der Nießbrauch sich ohne weiteres auf die j u n g e n A k t i e n erstreckt, läßt sich nur von Fall zu Fall sagen. Es wird darauf ankommen, was die Parteien bei Bestellung des Nießbrauches gewollt haben, ob der Nießbrauch zur Sicherstellung der Verzinsung einer Forderung oder für den Lebensunterhalt des Nießbrauchers bis zu einer gewissen Höhe bestimmt ist und danach die Anzahl der Aktien bemessen war. Bei Gewährung von Gratisaktien kann auch bedeutsam sein, ob damit nur eine Richtigstellung einer früheren zu niedrigen Kapitalumstellung beabsichtigt oder ob die Gratisaktie aus Zurückstellung früher nicht ausgeschütteten Gewinns oder aus einem einmaligen Gewinn, dem Erlös aus dem V e r kauf gewisser Betriebsteile gewährt wird (vgl. L Z 1914, 938; 1921, 729). Die A n f e c h t u n g von gesetz- oder satzungswidrigen Generalversammlungsbeschlüssen ( § 1 9 5 A k t G ) ist dem Eigentümer oder dem Nießbraucher zu gestatten, je nachdem ihre Interessen hierdurch berührt werden. Die Z a h l u n g d e s A k t i e n k a p i t a l s , auch des bei der Auseinandersetzung auf die Aktie entfallenden Anteils (str.), kann nur an den Eigentümer und den Nießbraucher gemeinschaftlich erfolgen (§ 1077). A u f den Nießbrauch an K u x e n werden die gleichen Grundsätze anzuwenden sein. Für die Inhaberaktie gelten Besonderheiten (§§ i o ß i f f ) . Abgesehen von Aktiengesellschaften und den ihnen in verschiedener Hinsicht verwandten Gesellschaften m b H kann der Nießbrauch als dingliches Recht an einem Gesellschaftsanteil nach § 7 1 7 (vgl. aber auch § 7 1 9 Anm. 2) der Regel nach nicht bestellt werden.

§ 1069 Die Bestellung des Nießbrauchs an einem Rechte erfolgt nach den für die Übertragung des Rechtes geltenden Vorschriften. A n einem Rechte, das nicht übertragbar ist, kann ein Nießbrauch nicht bestellt werden. E I 1022, 1023 Satz 1 II 978; M 3 540, 541; P 3 413fr. Anm. 1 Durch die Bestellung des Nießbrauchs an einem Recht werden die Befugnisse des Gläubigers teilweise, nämlich in dem zur Ausübung des Nutzungsrechts erforderlichen Umfang, auf den Nießbraucher ü b e r t r a g e n . D e m entspricht es, d a ß für die Bestellung des Nießbrauchs die gleichen Vorschriften wie für die Übertragung des Rechtes gelten. Soweit nicht besondere Vorschriften bestehen, genügt also nach §§398, 413 zur Bestellung des Nießbrauchs der Abschluß eines formlosen Vertrags. Bei einem O r d e r p a p i e r o d e r W e c h s e l bedarf es nach § 365 H G B , Art. 11 ff WechsG

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§ 1069 Anm. 2

Sachenrecht, Dienstbarkeiten

des Indossaments (Nießbrauchsindossaments) oder der Abtretung unter Aushändigung dieser Urkunden, bei einem R e c h t am G r u n d s t ü c k nach § 873 außer der Einigung der Parteien über die Bestellung des Nießbrauchs der Eintragung im Grundbuch. Bei einer B r i e f h y p o t h e k (Grundschuld, Rentenschuld) ist nach §§ 1145, 1192, 1199 eine schriftliche Bestellungserklärung (die durch Eintragung in das Grundbuch ersetzt werden kann) und die Übergabe des Hypothekenbriefs (Grundschuldbriefs) erforderlich. In der Bestellungserklärung muß zum Ausdruck kommen, daß dem Erwerber der Nießbrauch (Frucht-, Zinsgenuß) zustehen soll. Eine Abtretungserklärung steht dem nicht gleich. Die Ubergabe des Briefs kann durch Übertragung des Besitzes von Hand zu Hand oder durch Besitzübereinkunft (§ 930) erfolgen. Sie kann auch durch eine dem § 1 1 1 7 Abs. 2 entsprechende Vereinbarung über die Aushändigung des Briefs durch das Grundbuchamt ersetzt werden. Der bloße Vorbehalt des Nießbrauchs an der im übrigen abgetretenen Hypothek genügt noch nicht zur Übertragung des mittelbaren Besitzes am Hypothekenbrief auf den Abtretungsempfänger. Die Einigung muß vielmehr darauf gerichtet sein, daß der Abtretende den Brief nur noch als Nießbraucher im Besitz behält. Eine darauf gerichtete Einigung kann aber ohne ausdrückliche Erklärung auch aus den Umständen entnommen werden. Ist dieHypothek vereinbarungsgemäß von vornherein als eine mit dem Nießbrauch belastete eingetragen (Eintragungsvoraussetzungen in diesem Falle: § 873 Anm. 9 a. E.), so ist zur Entstehung des Nießbrauchs nur erforderlich, daß der Gläubiger den ihm erteilten Hypothekenbrief gemäß §§ 1154, 1 1 1 7 dem Nießbraucher übergibt ( R G WarnRspr 1912 Nr. 160). Der Fall, daß der Nießbrauch an einer Hypothek für den Hypothekengläubiger selbst bestellt wird, indem er die Hypothek an einen andern abtritt, aber den Zinsgenuß sich vorbehält, ist im § 1158 Anm. 3 erörtert. Zur Bestellung des Nießbrauchs an einem K u x ist wie zur Ubertragung des Kuxes die schriftliche Form erforderlich (§ 105 PrAllgBergG v. 24. 6. 1865). Eine auf § 1 0 8 1 beruhende Ausnahme ist es, daß zur Bestellung des Nießbrauchs an einem I n h a b e r p a p i e r oder an einem mit Blankoindossament versehenen Orderpapier nicht wie zur Übertragung der Forderung die Übergabe der Urkunde zu Alleinbesitz (§ 365 HGB, Art. 13 WechsG), sondern nur die Einräumung des Mitbesitzes erfordert wird.

Anm. 2 Aus der grundsätzlichen Auffassung, daß die Bestellung des Nießbrauchs eine teilweise Übertragung der Gläubigerrechte enthält, ergibt sich weiter, daß der N i e ß b r a u c h an einem Recht nur dann und nur i n s o w e i t z u l ä s s i g ist, a l s d i e s e s R e c h t ü b e r t r a g b a r ist. Beschränkungen der Übertragbarkeit ergeben sich z. B. aus den §§ 399, 400, 514, 613 Abs. 2, 664 Abs. 2 , 7 1 7 , 847, 1092, 1098, 1103 Abs. 1, 1300. An einer Grunddienstbarkeit und an einer dem Eigentümer am Grundstück verbundenen Reallast (§1105 Abs. 2) kann ein vom Nießbrauch am Grundstück getrennter Nießbrauch nicht bestellt werden. Denn diese Rechte sind von dem Eigentum am Grundstück nicht trennbar. Kann nicht das Recht selbst, wohl aber seine A u s ü b u n g übertragen werden, so ist zwar nicht die Bestellung eines dinglich wirkenden Nießbrauchs, wohl aber die Bestellung eines ähnlichen Nutzungsrechts zulässig, das nicht bloß schuldrechtliche Wirkung hat und dessen Bestehen vom Fortbestand des nur der Ausübung nach übertragbaren Rechts abhängig ist. Nur mit dieser beschränkten Wirkung ist die Bestellung des N i e ß b r a u c h s an e i n e m N i e ß b r a u c h (§ 1059) möglich. Die Rechtsstellung des Ausübungsberechtigten ist behandelt in § 1059 Anm. 1. Das in dem Anspruch auf künftige Zinsen bestehende Z i n s g e n u ß r e c h t kann (ebenso wie die bereits fällig gewordenen Zinsbeträge) von der Hauptforderung getrennt werden ( R G 74, 78). Die Pfändung eines solchen Zinsgenußrechts und die Bestellung eines auf den Bezug der Zinsen beschränkten Nießbrauchsrechts (Einziehung des Kapitals nur mit Zustimmung des Nießbrauchers: §§ 1077 ff) ist daher zulässig. Wird der Nießbrauch an einer Briefhypothek gepfändet, so würde zwar von dem Standpunkt aus, daß wegen der Unübertragbarkeit des Nießbrauchs nur seine Ausübimg gepfändet werden kann, an sich zur Pfändung nach § 857 Abs. 2 Z P O nur die Zustellung des Pfändungsbeschlusses an den Hypothekengläubiger und an den Nießbraucher nötig sein. Zur vollen Wirksamkeit der Verfügungsbeschränkung, namentlich zum Schutz gegen eine Löschung des Nießbrauchs, bedarf es aber 806

Nießbrauch

§ 1070

Anm. 1, 2 noch der Eintragung in das Grundbuch. Zu diesem Zweck kann der pfändende Gläubiger die Herausgabe des Hypothekenbriefs fordern (RG 74, 85). Die Zulässigkeit des Nießbrauchs an einem G e s e l l s c h a f t s a n t e i l ist begrenzt (§ 1068 Anm. 3). An einem gew e r b l i c h e n U n t e r n e h m e n als Ganzem ist ein Nießbrauch nicht zulässig (RG 95, 235; § i o 8 5 Anm- 3)-

§ 1070 Ist ein Recht, kraft dessen eine Leistung gefordert werden kann, Gegenstand des Nießbrauchs, so finden auf das Rechtsverhältnis zwischen dem Nießbraucher und dem Verpflichteten die Vorschriften entsprechende Anwendung, welche im Falle der Übertragung des Rechtes für das Rechtsverhältnis zwischen dem Erwerber und dem Verpflichteten gelten. Wird die Ausübung des Nießbrauchs nach§ 1052 einem Verwalter übertragen, so ist die Übertragung dem Verpflichteten gegenüber erst wirksam, wenn er von der getroffenen Anordnung Kenntnis erlangt oder wenn ihm eine Mitteilung von der Anordnung zugestellt wird. Das gleiche gilt von der Aufhebung der Verwaltung. E I 1023 Satz I II 979; M 3 540, 541; P 3 414. 41 j ; 5 126.

Anm. 1 Im Einklang mit dem Grundsatz, daß die Bestellung des Nießbrauchs eine teilweise Übertragung der Gläubigerrechte enthält (§ 1069 Anm. 1 , 2 ) , kommen beim Nießbrauch an einem Recht, kraft dessen eine Leistung gefordert werden kann (z. B. Reallasten, Hypothekenforderungen, Grundschulden), auf das R e c h t s v e r h ä l t n i s z w i s c h e n d e m N i e ß b r a u c h e r u n d d e m V e r p f l i c h t e t e n die für die Abtretung geltenden Vorschriften zur entsprechenden Anwendung. Diese Vorschriften sind für Forderungen die §§404—-411. Die Rechtslage des Schuldners soll durch die Bestellung des Nießbrauchs ebensowenig eine Verschlechterung erfahren wie durch die Übertragung des Rechts. Er kann deshalb dem Nießbraucher alle Einwendungen entgegensetzen, die zur Zeit der Nießbrauchsbestellung gegen den Gläubiger begründet waren (§404). Solange er von dem Nießbrauch keine Kenntnis hat, haben Rechtsgeschäfte, die er mit dem Gläubiger schließt, und Rechtshandlungen, die er dem Gläubiger gegenüber vornimmt, geradeso Wirksamkeit, als ob dieser durch den Nießbrauch nicht beschränkt wäre (§ 407). Der Schuldner darf von dem Nießbraucher einen Berechtigungsausweis verlangen (§410) und kann sich auf eine Anzeige, die ihm der Gläubiger über die Bestellung des Nießbrauchs gemacht hat, unbedingt verlassen (§409). Diese Vorschriften gelten für alle Rechte auf Leistung oder Unterlassung, bei denen dem Gläubiger ein b e s t i m m t e r S c h u l d n e r gegenübersteht, im Gegensatz zu den gegen jeden Dritten wirksamen Untersagungsrechten (§ 1068 Anm. 1). Keine Anwendung finden die Bestimmungen der §§ 406—408 (über die Zulässigkeit der Aufrechnung und der Vornahme von Rechtshandlungen oder Rechtsgeschäften mit dem bisherigen Gläubiger) auf H y p o t h e k e n oder G r u n d s c h u l d e n , soweit es sich nicht um Rückstände von Zinsen oder anderen Nebenleistungen oder um Kosten handelt (§§ 1156, 1159, 1192). Auch bei R e a l l a s t e n und R e n t e n s c h u l d e n sind diese Bestimmungen nur anwendbar für die zu entrichtenden einzelnen Leistungen (§§ 1107, 1200). Die gegenüber dem O r d e r p a p i e r und dem I n h a b e r p a p i e r eintretende Beschränkung der Einwendungen (§ 364 HGB, § 796 BGB) kommt auch dem durch Indossament oder durch Besitz des Inhaberpapiers ausgewiesenen Nießbraucher zugute. Anm. 2 Ist die Ausübung des Nießbrauchs auf Grund des § 1052 einem Verwalter übertragen, so erhält dieser kraft der Zwangsvollstreckungsgewalt ein selbständiges Recht zur Ausübung des Nießbrauchs und steht daher in gewisser Hinsicht einem Nießbraucher gleich. Die Übertragung der Verwaltung wird mithin beim Nießbrauch an Forderungen, falls der Beschluß dem Schuldner nicht zugestellt ist, diesem gegenüber

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§1071 Anm. 1—3

Sachenrecht, Dienstbarkeiten

nach den §§ 406, 407 erst wirksam, wenn er von der Anordnung der Verwaltung Kenntnis erlangt hat, und bleibt so lange wirksam, bis er von der Aufhebung der Verwaltung Kenntnis hat. Ist aber der Beschluß dem Schuldner prozeßordnungsgemäß zugestellt, so kommt es nicht darauf an, ob der Beschluß wirklich zur Kenntnis des Schuldners gekommen ist. Sobald die Zustellung einmal erfolgt ist, kann sich der Schuldner nicht mehr auf guten Glauben berufen (RG 87, 417; WarnRspr 1921 Nr. 92).

§ 1071 Ein dem Nießbrauch unterliegendes Recht kann durch Rechtsgeschäft nur mit Zustimmung des Nießbrauchers aufgehoben werden. Die Zustimmung ist demjenigen gegenüber zu erklären, zu dessen Gunsten sie erfolgt; sie ist unwiderruflich. Die Vorschrift des § 876 Satz 3 bleibt unberührt. Das gleiche gilt im Falle einer Änderung des Rechtes, sofern sie den Nießbrauch beeinträchtigt. £ I 1024 II 980; M 3 541; P 3 415, 416; 6 245.

Anm. 1 In der Dinglichkeit des Nießbrauchs ist es begründet, daß ohne Zustimmung des Nießbrauchers sein Recht durch Verfügungen des Gläubigers über das dem Nießbrauch unterliegende Recht nicht geschmälert werden kann. Eine Übertragung oder Belastung des Rechts, an dem der Nießbrauch besteht, ist zwar zulässig, läßt aber das Recht des Nießbrauchers unberührt. Ebenso ist die Aufhebung des Rechtes ohne Zustimmung des Nießbrauchers diesem gegenüber ohne Wirkung (Anm. 2). Aus der Ausdrucksweise in Satz 1 könnte zwar geschlossen werden, daß die mangelnde Zustimmung des Nießbrauchers das Fortbestehen des mit dem Nießbrauch belasteten Rechts zur Folge habe. Dies kann jedoch nur angenommen werden für das Verhältnis zum Nießbraucher (str.). Die Rechte und Pflichten aus dem Nießbrauch dauern trotz des Ausscheidens der Person des Gläubigers zwischen Nießbraucher und Schuldner in derselben Weise fort, als wenn das Recht des Gläubigers nicht untergegangen wäre. Nicht ausgeschlossen wird durch §1071 das Recht des Schuldners, seine Verbindlichkeit durch Aufrechnung zur Tilgung zu bringen. Auf die Zulässigkeit der A u f r e c h n u n g wirkt das Bestehen des Nießbrauchs nur insofern ein, als der Schuldner nicht eine Gegenforderung zur Aufrechnung verwenden kann, die er erst nach erlangter Kenntnis von der Nießbrauchsbestellung erworben hat oder die erst später als die mit dem Nießbrauch belastete Forderung fällig geworden ist (§ 406). Ebenso wie die Aufhebung ist auch jede dem Nießbraucher nachteilige Änderung des Rechts, die ohne seine Zustimmung vorgenommen ist, ihm gegenüber ohne Wirkung. Das Recht zur Einziehung der Forderung wird behandelt in § 1074 Anm. 1. Anm. 2 Die Zustimmung (Einwilligung oder Genehmigung: §§ 183, 184) des Nießbrauchers zur Aufhebung ist gegenüber dem Begünstigten zu erklären. Sie ist ein selbständiges Rechtsgeschäft, ein wesentliches Erfordernis der Aufhebung ( K G J 40, 163). Sie kann nicht bloß gegenüber dem Gläubiger erklärt werden, sondern auch gegenüber dem Schuldner oder einem sonstigen Beteiligten (z. B. einem nachfolgenden Gläubiger), der durch die Aufhebung einen Vorteil hat. Wird die Zustimmung zur Aufhebung gegenüber einer dieser Personen erklärt, so liegt darin zugleich die Willensäußerung, daß die Erklärung zu ihren G u n s t e n erfolgt. Es erübrigt sich damit eine besondere Untersuchung, ob der Erklärende auch wirklich den Vorteil dessen im Auge hat, dem gegenüber er die Erklärung abgibt. Anm. 3 Die Unwiderruflichkeit der Zustimmung ist auch sonst im Gebiet des Sachenrechts die Regel (§§876 Satz 3, 880 Abs. 2 Satz 3, 1255 Abs. 2 Satz 2).

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Nießbrauch

§ 1071 Anm. 4 §§ 1072, 1073

Anm. 4 Ist das mit dem Nießbrauch belastete Recht im Grundbuch eingetragen, so ergibt sich bereits aus § 876, daß zur Aufhebung des Rechts oder zur Änderung seines Inhalts die Zustimmung des Nießbrauchers notwendig ist. Die Bestimmung in Abs. 1 Satz 3, wonach die Vorschrift des § 876 Satz 3 unberührt bleibt, hält also gegenüber Abs. 1 Satz 2 nur noch ergänzend den Grundsatz aufrecht, daß für diesen Fall die Zustimmung a u c h d e m G r u n d b u c h a m t gegenüber erklärt werden kann.

§ 107» Die Beendigung des Nießbrauchs tritt nach den Vorschriften der §§ 1063, 1064 auch dann ein, wenn das dem Nießbrauch unterliegende Recht nicht ein Recht an einer beweglichen Sache ist. E I 102$ n 981; M 3 541. J42; P 3 416.

Anm. 1 Das Grundsätzliche über das Erlöschen des Nießbrauchs bei seinem Zusammentreffen mit dem Eigentum findet sich in § 1063 Anm. 1. Der Nießbrauch an einem Recht erlischt — mit der in § 1063 Abs. 2 bezeichneten Ausnahme — bei der Vereinigung des Nießbrauchs mit dem Gläubigerrecht. Wegen der Unveräußerlichkeit des Nießbrauchs kann diese Vereinigung nur dadurch eintreten, daß der Nießbraucher das Recht erwirbt. Der Erlöschungsgrund gilt dann aber auch für das im Grundbuch eingetragene Recht, so daß § 889 hier keine Anwendung findet. Wenn der S c h u l d n e r z u g l e i c h d e n N i e ß b r a u c h erlangt, so erlischt der Nießbrauch nicht. Dadurch wird auch der Bestand der dem Nießbrauch unterworfenen Forderung nicht berührt ( K G J 52, 183). Der Nießbraucher-Schuldner kann zwar als Einziehungsberechtigter an sich selbst leisten, ist aber dem Gläubiger gegenüber verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, daß dieser das Eigentum an der Sache oder das Recht, auf dessen Erwerb die Forderung des Gläubigers geht, in einer äußerlich zutage tretenden Weise erwirbt (Besitzübergabe durch Erklärung an den Gläubiger, die Sache für ihn als Nießbraucher zu besitzen, Eintragung des Grundstücks auf den Namen des Gläubigers, Abtretungsanzeige). Eine solche Verpflichtung besteht an sich nicht, wenn der zu leistende Gegenstand eine verbrauchbare Sache ist, da hier der Nießbraucher selbst Eigentümer wird (§ 1075 Abs. 2). Da aber der nach § 1067 zu ersetzende Wert sich nach der Zeit der Leistung bestimmt, so muß der Nießbraucher dem Gläubiger Anzeige machen und kann sich auf die Einziehung nicht berufen, wenn er zu jener Zeit nicht im Besitz der verbrauchbaren Sache war. V e r e i n i g t sich der dem Nießbrauch unterworfene A n s p r u c h mit d e r V e r p f l i c h t u n g daraus in einer Person (beerbt z.B. der Gläubiger den Schuldner oder umgekehrt), so werden dadurch die Rechte des Nießbrauchers nicht berührt, auch nicht, soweit ein mit der Forderung verbundenes Zinsrecht Gegenstand des Nießbrauchs ist. Anm. 2 Nach der für anwendbar erklärten V o r s c h r i f t des § 1064 ist zur rechtsgeschäftlichen Aufhebung des Nießbrauchs an einem Recht die einseitige Erklärung des Nießbrauchers gegenüber dem Gläubiger oder Besteller erforderlich, daß er den Nießbrauch aufgebe. Das gilt auch in dem Falle, daß das Recht im Grundbuch eingetragen ist. Der § 875 (vgl. § 1064 Anm. 2) findet hier keine Anwendung; insbesondere ist die Löschung im Grundbuch nicht erforderlich, um den Nießbrauch zu beendigen. Die schon durch die einseitige Aufgabeerklärung des Nießbrauchers vollzogene Aufhebung des Nießbrauchs hat zur Folge, daß die Löschung im Grundbuch nunmehr im Wege des Berichtigungsverfahrens (§ 894) verlangt werden kann.

§ 1073 Dem Nießbraucher einer Leibrente, eines Auszugs oder eines ähnlichen Rechtes gebühren die einzelnen Leistungen, die auf Grund des Rechtes gefordert werden können. E I 1027 II 982; M 3 J42ff; P 3 417, 418. 52

Komm. 2. BGB, u . Aufl. III. Bd. (Denecke)

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§ 1073 A n m . 1, 2 § 1074 A n m . 1

Sachenrecht, Dienstbarkeiten

Anm. 1 Z u den Früchten, die dem Nießbraucher gebühren, gehören nach § 99 Abs. 2 alle Erträge, die das Recht seiner Bestimmung gemäß gewährt, ohne Rücksicht darauf, ob durch den Bezug dieser Erträge das Recht selbst e r s c h ö p f t wird. Dieser Grundsatz findet, wie in § 1073 besonders ausgesprochen ist, auch Anwendung auf wiederkehrende Leistungen, die der Gläubiger auf Grund eines dinglichen Rechts oder eines Schuldverhältnisses für Lebenszeit zu beziehen hat: Leibrente, Auszug (Art. g6 E G ) , aber auch ähnliche Rechte, soweit sie nach § 1069 Abs. 2 überhaupt mit einem Nießbrauch belastet werden können (z.B. Reallasten, Rentenschulden). Die Begrenzung des Leibrentenbegriffs (§§ 7 5 g f f ) in R G 67, 2 0 7 f r ist deshalb für die Anwendung des § 1073 ohne Bedeutung. Unter § 1073 fallen auch solche wiederkehrenden Leistungen, die nicht auf Lebenszeit, sondern für einen kürzeren Zeitraum (für die Dauer der Anstellung, der Verheiratung usw.) zu entrichten sind oder deren Entrichtung von sonstigen besonderen Voraussetzungen in der Person des Berechtigten oder Verpflichteten abhängig ist. Die wiederkehrenden Leistungen stehen dem Nießbraucher als Selbstgläubiger zu (RG H R R 1928 Nr. 1 4 1 7 ) . § 1073 ist nur dann nicht anwendbar, wenn ein Nießbrauch an einzelnen Hebungen in dem Sinne bestellt wird, daß jede Hebung ein b e s o n d e r e s für sich bestehendes K a p i t a l darstellen soll, von dem deshalb dem Nießbraucher nur die Zinsen gebühren. In diesem Falle greifen die Bestimmungen der §§ 1074, 1075 P ' a t z Anm. 2 Auf die vom Schuldner außer den Zinsen zu entrichtenden, z u r a l l m ä h l i c h e n T i l g u n g d e s K a p i t a l s b e s t i m m t e n Z u s c h l ä g e erstreckt sich das Recht des Nießbrauchers nicht. Anders ist es bei einer R e n t e , die durch Zahlung eines bestimmten Kapitals erkauft ist. Ist auch die Rente so bemessen, daß durch sie nicht bloß die Zinsen des Kapitals, sondern das Kapital selbst abgegolten wird, so ist doch die Rente eine einheitliche Leistung, bei der zwischen den zur Deckung der Zinsen und den zur Rückzahlung des Kapitals bestimmten Beträgen nicht unterschieden werden kann. Keinen Anspruch hat der Nießbraucher auf den bei der Rückzahlung des Kapitals zur Zahlung kommenden Zuschlag zum Kapital (§ 1076 Anm. 1 a. E.), auch nicht auf die Gewinne (Prämien), die auf die einzulösenden Schuldverschreibungen ( P r ä m i e n p a p i e r e ) nach Maßgabe der Verlosung oder einer anderen auf Zufall gestellten Ermittlungsart verteilt werden. Ein solcher Gewinn stellt sich nicht als eine Nutzung, sondern als ein Zuwachs zum Kapital dar (§ 1083 Abs. 2). Wird aber die Prämie als Vergütung für Herabsetzung des Zinsfußes gewährt, so fällt sie dem Nießbraucher zu (Prot. 3, 429).

§ 1074 Der Nießbraucher einer Forderung ist zur Einziehung der Forderung und, wenn die Fälligkeit von einer Kündigung des Gläubigers abhängt, zur Kündigung berechtigt. Er hat für die ordnungsmäßige Einziehung zu sorgen. Zu anderen Verfügungen über die Forderung ist er nicht berechtigt. E I 1028 II 983; M 3 544ff; P 3 418. 422.

Anm. 1 Besteht der Nießbrauch an einer nicht auf Zinsen ausstehenden Forderung (§ 1076 Anm. 1), so ist der Nießbraucher, um sie nutzbar zu machen, darauf angewiesen, die Forderung einzuziehen. Dieses Recht steht ihm kraft des Nießbrauchs als eigenes Recht zu. Er bedarf zu dessen Ausübung der Mitwirkung des Gläubigers nicht. Das Recht der Einziehung gibt dem Nießbraucher die Befugnis, die zur Einziehung erforderlichen Handlungen, also M a h n u n g , Kündigung, K l a g e und sonstige prozessuale Handlungen, auch Zwangsvollstreckungshandlungen, vorzunehmen. Die Befugnis zur Annahme der geschuldeten Leistung wird näher erörtert in § 1075 Anm. 1. In dem Einziehungsrecht ist auch die Befugnis inbegriffen, bei einer W a h l s c h u l d (§§ 262fr) im Falle des Wahlrechts des Gläubigers an dessen Stelle die vom Schuldner zu bewirkende

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Nießbrauch

§1074 Anm. 2, 3

Leistung auszuwählen, und zwar auch dann, wenn für die mehreren Leistungen die dem Gläubiger obliegende Gegenleistung verschieden bestimmt ist (bestr.). Aus dem Einziehungsrecht des Nießbrauchers folgt, daß die K ü n d i g u n g d e s S c h u l d n e r s (sobald dieser von der Bestellung des Nießbrauchs Kenntnis erhalten hat: § 407) oder die bei einer Wahlschuld von ihm zu treffende und getroffene Wahl wirksam nur dem Nießbraucher, nicht dem Gläubiger, erklärt werden kann (bestr.). D a aber das Einziehungsrecht den Nießbraucher nicht zum Gläubiger macht, ist die A u f r e c h n u n g d e s S c h u l d n e r s mit einer ihm gegen den Nießbraucher zustehenden Gegenforderung nicht zulässig (str.; R G 103, 28 unter Aufgabe der früher vertretenen gegenteiligen Meinung). Leistet der Schuldner an den Gläubiger, so wird er nicht befreit, wenn er bei der Leistung das Bestehen des Nießbrauchs kennt (§§ 1070 Abs. 1, 407). Die Aufrechnung des Nießbrauchers behandelt Anm. 3. Durch das Einziehungsrecht des Nießbrauchers wird übrigens das Recht des Gläubigers, auf Leistung an den Nießbraucher zu klagen, nicht unbedingt ausgeschlossen (Prot. 3 , 4 2 2 ) . Die zwischen dem Nießbraucher und dem Schuldner ergehende Entscheidung macht keine Rechtskraft gegenüber dem Gläubiger der Forderung ( R G 83, 120). Die Einziehung hat nicht die Vernichtung des Vermögenswertes der Forderung zur Folge. Durch die Einziehung erwirbt vielmehr der Nießbraucher nach § 1075 nur das Nießbrauchsrecht an dem Geleisteten. Die Vorschriften der §§ 1074—1079 greifen auch dann Platz, wenn an die Stelle des Nießbrauchs an einer Sache infolge der mit Zustimmung des Nießbrauchers vorgenommenen Veräußerung der Sache der Nießbrauch an einer Forderung getreten ist. Auf das ehemännliche und elterliche Nutznießungsrecht (§§ 1383fr, 1649fr) finden die Vorschriften der §§ 1074 fr keine Anwendung.

Anm. 2 Der Nießbraucher ist z u r E i n z i e h u n g nicht bloß berechtigt, sondern auch v e r p f l i c h t e t . E r macht sich also dem Gläubiger gegenüber schadensersatzpflichtig, wenn er schuldhaft die rechtzeitige Einziehung unterläßt und wenn der Gläubiger hierdurch infolge Verschlechterung der Vermögenslage des Schuldners, infolge Verjährung oder einer ungünstigen Veränderung der Prozeßlage (Verlust von Beweismitteln) einen Nachteil erleidet. Ein Verschulden ist schon darin zu finden, daß der Nießbraucher nipht innerhalb einer angemessenen Zeit für die Einziehung sorgt. Auch durch die Art und Weise, wie er bei der Einziehung verfährt, kann der Nießbraucher sich dem Gläubiger verantwortlich machen.

Anm. 3 Nur die Einziehung ist dem Nießbraucher gestattet, n i c h t e i n e a n d e r e V e r f ü g u n g ü b e r die F o r d e r u n g . E r ist insbesondere nicht berechtigt, die Forderung einem anderen a b z u t r e t e n , um sie auf diese Weise zu Geld zu machen. Auch zu einem E r l a ß oder einem V e r g l e i c h ist er nicht berechtigt, falls nicht nachweisbar die Verhältnisse so liegen, daß auch bei einer Durchführung der Zwangsvollstreckung nicht mehr zu erreichen gewesen wäre, daß also der Teilerlaß oder Vergleich nur dazu gedient hat, dasjenige, was überhaupt zu erlangen war, ohne Weiterungen vom Schuldner zu erhalten. Die Erteilung der Zustimmung zu einem im Konkursverfahren abzuschließenden Z w a n g s v e r g l e i c h bleibt dem Gläubiger überlassen, der jedoch diese Zustimmung nur mit Einwilligung des Nießbrauchers erklären kann. Durch eine S t u n d u n g überschreitet der Nießbraucher — unbeschadet seiner Verantwortlichkeit bei schuldhaftem Verhalten (Anm. 2) — seine Befugnisse nicht, wenn die Stundung sich nicht über die Zeit des Nießbrauchs hinaus erstreckt. Nicht verwehrt ist es dem Nießbraucher, mit der Forderung gegen eine dem Schuldner gegen ihn zustehende Gegenforderung a u f z u r e c h n e n . Denn darin ist nur eine besondere Art der Einziehung zu erblicken ( R G 103, 29); str. Hat der Nießbraucher die Forderung unzulässigerweise einem anderen verkauft, so kann der Gläubiger sich auf den Standpunkt stellen, daß er vorbehaltlich seiner Schadensersatzansprüche gegen den Nießbraucher den V e r k a u f genehmigt. 52'

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§1075 Anm. 1, 2

Sachenrecht, Dienstbarkeiten

§ 1075 Mit der Leistung des Schuldners an den Nießbraucher erwirbt der Gläubiger den geleisteten Gegenstand und der Nießbraucher den Nießbrauch an dem Gegenstande. Werden verbrauchbare Sachen geleistet, so erwirbt der Nießbraucher das Eigentum; die Vorschriften cjes § 1067 finden entsprechende Anwendung. E I 1029 H 984; U ) 545 ff; P 3 4i8ff.

Anm. 1 In dem Einziehungsrecht des Nießbrauchers (§ 1074) ist es begründet, daß er ohne Mitwirkung des Gläubigers zur Annahme der geschuldeten Leistung befugt ist. Der Schuldner wird durch die L e i s t u n g a n d e n N i e ß b r a u c h e r geradeso b e f r e i t , als wenn die Leistung an ihn und den Gläubiger gemeinschaftlich erfolgt wäre. Auch im übrigen wird durch die Leistung an den Nießbraucher die gleiche Rechtslage hergestellt, als wenn zugleich an den Gläubiger geleistet wäre. Geht also die Forderung auf Ubereignung einer beweglichen Sache, so e r w i r b t d e r G l ä u b i g e r durch die Ubergabe der Sache an den Nießbraucher d a s E i g e n t u m an der Sache. Geht die Forderung auf Verschaffung eines Rechts, so erwirbt der Gläubiger durch die Leistung an den Nießbraucher das Recht. Ist zum Erwerb des Rechts die E i n t r a g u n g in das Grundbuch nötig, so ist der Nießbraucher befugt, die zur Eintragung erforderlichen Rechtshandlungen für den Gläubiger vorzunehmen. Der Nießbraucher ist also, wenn es sich um die Ubereignung eines Grundstücks handelt, befugt, die Auflassung für den Gläubiger entgegenzunehmen und dessen Eigentumseintragung zu beantragen. Dem Grundbuchamt muß er natürlich, damit er zu diesen Erklärungen für den Eigentümer zugelassen werden kann, den Nachweis seines Nießbrauchs in der durch § 29 G B O vorgeschriebenen Form erbringen. K a n n er dies nicht, so ist er berechtigt, die Mitwirkung des Gläubigers zu verlangen. Der Nießbraucher handelt hierbei nicht in Vertretung des Gläubigers, sondern kraft eigenen Rechts. Das Vorhandensein des guten Glaubens bestimmt sich daher nach seiner Person. Doch kommt dies dem Gläubiger, der seinerseits schlechtgläubig ist, nicht zustatten, sofern der Nießbraucher nach bestimmten Weisungen des Gläubigers zu verfahren hatte. Durch die Leistung an den N i e ß b r a u c h e r e r w i r b t dieser a b e r a u c h d e n N i e ß b r a u c h a n d e r S a c h e . Dieser Erwerb vollzieht sich u n m i t t e l b a r k r a f t G e s e t z e s ; der Gläubiger braucht also nicht etwa noch erst den Nießbrauch r e c h t s g e s c h ä f t l i c h in der dafür vorgeschriebenen Weise zu bestellen. Insofern ist dieser Rechtsvorgang zu vergleichen mit den Fällen des § 1287 B G B und des § 848 Abs. 2 Z P O . Durch die Entstehung des Nießbrauchs wird das Grundbuch, das den kraft Gesetzes vollzogenen Erwerb des Nießbrauchs noch nicht wiedergibt, unrichtig. Der Nießbraucher kann deshalb gemäß § 894 die Zustimmung des als Eigentümer eingetragenen Gläubigers zur Berichtigung des Grundbuchs verlangen. Er kann auch kraft seines Nießbrauchsrechts, dessen Bestehen er dem Grundbuchamt nachzuweisen hat, die Eintragung des Nießbrauchs im Wege der Berichtigung des Grundbuchs ( § 2 2 G B O ) selbst beantragen. Durch die Leistung an den G l ä u b i g e r wird der Schuldner nur diesem gegenüber, nicht gegenüber dem Nießbraucher befreit (§ 1074 Anm. 1).

Anm. 2 Die Vorschrift des Abs. 2 war nötig, um die Übereinstimmung mit § 1067 herzustellen. Ohne den Abs. 2 würde nach der Regel des Abs. 1 der Gläubiger das Eigentum

erwerben. Wie bei einem Nießbrauch an verbrauchbaren Sachen das (mit der Verpflichtung zur Erstattung des Wertes nach Beendigung des Nießbrauchs belastete) Eigen-

tum auf den Nießbraucher übergeht, so e r w i r b t er in gleicher Weise d a s E i g e n t u m ,

wenn der Forderungsnießbrauch in einen derartigen Sachnießbrauch sich verwandelt, mag nun die Forderung von vornherein auf Leistung verbrauchbarer Sachen gegangen sein oder erst nachträglich (z. B. weil Schadensersatz zu leisten ist oder aus anderen Gründen) diesen Inhalt angenommen haben. Nach dem e n t s p r e c h e n d a n z u w e n d e n d e n § 1067 hat der Nießbraucher nach Beendigung des Nießbrauchs dem Besteller

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Nießbrauch

§ 1076

den nach dem Zeitpunkt der Leistimg sich bestimmenden Wert der Sachen zu ersetzen. Diesen Wert kann sowohl der Besteller wie der Nießbraucher auf seine Kosten durch Sachverständige feststellen lassen.

§ 1076 Ist eine auf Zinsen ausstehende Forderung Gegenstand des Nießbrauchs, so gelten die Vorschriften der§§ 1077 bis 1079. E I 103) II 985; M 3 5J°. 55i; P 3 4*3 94> 96)) sondern in gewissen Grenzen auch auf bewegliche Sachen und Rechte, die in den Rechtskreis des Grundstücks fallen (§§ 1120—1130). Auch Gebäude sind nur zusammen mit dem Grundstück, nicht für sich allein hypothekarisch belastbar (Vorbehalte für das Stockwerkseigentum enthalten die Artt. 182, 189 EG). Sofern aber Gebäude nach Maßgabe des § 95 mit dem Grundstück verbunden sind, gelten sie nur als bewegliche Sachen (§95 A 8 f f , 2 7 ff). Werden mehrere selbständige Grundstücke, die einem oder verschiedenen Eigentümern gehören, für dieselbe Forderung hypothekarisch belastet, so entsteht eine G e s a m t h y p o t h e k (Gesamtgrundschuld: § 1 1 9 2 ) . Für diese gelten die Sonderbestimmungen der §§ 1132, 1172 bis 1175, 1181 Abs. 2. 1182. Die Wirkung der Z u s a m m e n s c h r e i b u n g (Zuschreibung oder Vereinigung) mehrerer hypothekarisch belasteter Grundstücke ist geregelt in den §§ 890, 1131. Unzulässig ist nach BGB die Bestellung von B e s i t z - u n d N u t z u n g s p f a n d r e c h t e n an Grundstücken (§ 873 A 28). Anm. 7 III. Gläubiger 1. Verhältnis des Gläubigers der Forderung zum Inhaber des hypothekarischen Rechts und zum Eigentümer a) Da eine Hypothek nur zugunsten des Gläubigers der zu sichernden Forderung bestellt werden kann, muß der dinglich berechtigte H y p o t h e k e n g l ä u b i g e r d i e s e l b e P e r s o n wie der G l ä u b i g e r d e r F o r d e r u n g sein. Eine Hypothekeneintragung, bei der keine Einheit von Hypothekengläubiger und Gläubiger der Forderung bestünde, würde des gesetzlich erlaubten Inhalts entbehren (KG J W 1 9 2 6 , 2 5 4 7 * ; R G H R R 1 9 2 8 Nr. 1 2 3 ) . Anm. 8 Beim echten V e r t r a g z u g u n s t e n D r i t t e r , bei dem der Dritte den Anspruch auf Zahlung an sich erwirbt, kann eine Hypothek nur für ihn eingetragen werden, nicht für den Versprechensempfänger (BayObLG NJW 1958, 1917). Dabei muß aber, da der Vertrag zugunsten Dritter im Sachenrecht nicht gilt, die dingliche Einigung mit dem Dritten geschlossen werden (RG 66, 97; 124, 221 Pfandrecht betreffend; str), was freilich auch stillschweigend geschehen kann, aber immerhin die Kenntnis des Begünstigten von dem ihm Zugewendeten voraussetzt. Möglich ist auch, daß der Eigentümer mit dem eingetragenen Hypothekar vereinbart, dieser solle die Hypothek a n e i n e n D r i t t e n a b t r e t e n und die V a l u t i e r u n g erst in d e s s e n P e r s o n erfolgen.

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§1113 Anm. 9—11

Sachenrecht

Dann geht, wenn die Valutierung erfolgt, die zunächst entstandene Eigentümergrundschuld ohne rechtsgeschäftliche Umwandlung schon kraft Gesetzes in eine Hypothek des Zessionars über ( B G H 36, 84). I m übrigen vgl. § 1 1 6 3 A 10.

Anm. 9 b ) Eine Hypothek kann nicht f ü r einen V e r t r e t e r nicht bezeichneter Gläubiger bestellt werden ( O L G 18, 186), es sei denn, daß die Hypothekenforderung ihm als T r e u h ä n d e r zur eigenen Geltendmachung (fiduziarisch), zustehe, daß er also nach außen hin die Rechtsstellung eines Gläubigers haben soll ( H R R 1930 Nr. 2 1 9 ; 1933 Nr. 1 3 2 2 ; J F G 7, 302).

Anm. 10 c ) D a der Hypothekar und Forderungsgläubiger eine v o m E i g e n t ü m e r v e r s c h i e d e n e P e r s o n sein muß, kann der Eigentümer nicht von vornherein eine Hypothek f ü r sich selbst bestellen ( R J A 3, 2 1 3 ) . Hat er das Grundstück verkauft, so kann für ihn eine Hypothek zur Sicherung seiner Kaufpreisforderung vor der Umschreibung des Eigentums auf den K ä u f e r weder auf Grund seiner eigenen Bewilligung noch auf Grund einer Bewilligung des Käufers eingetragen werden ( K G J W 1936, 3 1 3 1 1 5 ) . Sondervorschriften enthalten die § 1 1 8 8 , 1 1 9 5 , 1 1 9 6 (Hypothek für Schuldverschreibung auf den Inhaber, Inhabergrundschuld, Grundschuld für den Eigentümer).

Anm. 11 2. Rechtspersönlichkeit Gläubiger einer Hypothek kann nur sein, wer selbständige Rechtspersönlichkeit hat, natürliche und juristische Personen demnach ohne weiteres. F ü r P e r s o n e n v e r e i n i g u n g e n , die zwar keine juristischen Personen sind, aber nach ausdrücklicher Gesetzesvorschrift unter ihrem Gesamtnamen (Firma) Rechte erwerben können, wie offene Handelsgesellschaften, Kommanditgesellschaften (§§ 124, 1 6 1 Abs. 2 H G B ) , kann eine Hypothek bestellt werden ( R J A 10, 1 5 3 ) . Dasselbe ergibt sich für die Aktiengesellschaften, die Kommanditgesellschaften auf Aktien, die Gesellschaften m. b. H., die Genossenschaften aus den §§ 48, 2 1 9 A k t G (früher §§ 2 1 0 , 320 H G B ) , § 1 3 G m b H , § 17 GenG. Dagegen kann ein n i c h t r e c h t s f ä h i g e r V e r e i n oder eine G e s e l l s c h a f t d e s B G B (§§ 54, 705fr) nicht Gläubiger einer Hypothek sein, da ihnen die selbständige Rechtspersönlichkeit fehlt ( R G J F G 3, 4 ; R J A 9, 238; 10, 1 5 3 ; K G J 24 A 86; 39 A 176). Hier können nur die Mitglieder in ihrer Vereinigung das Gläubigerrecht erwerben. Sie sind dann namentlich als Gläubiger einzutragen mit einem Zusatz nach § 47 G B O ( R G J F G 3, 3). Die Eintragung der Hypothek für den „ V e r e i n X " oder für die „jeweiligen Mitglieder des nicht rechtsfähigen Vereins X " ersetzt diese namentliche Eintragung der Mitglieder nicht und ist wegen Fehlens der grundbuchrechtlich zu erfordernden Bestimmtheit und Klarheit nichtig ( R G 127, 309— str. vgl. § 54 A 9). Ebensowenig kann Gläubiger sein: eine Stiftung, die erst durch behördliche Genehmigung Rechtspersönlichkeit erlangen kann und der Genehmigung ermangelt ( R G 88, 88; über ihre Eintragung als Nacherbin A 1 2 ) ; eine Reederei ( K G J 40 A 89). Soll eine Hypothek Bestandteil eines solchen unselbständigen Zweckvermögens sein (§ 7 1 8 ) , so ist sie f ü r die Gesamtheit der Mitglieder unter Kennzeichnung des zwischen ihnen bestehenden Gemeinschaftsverhältnisses (§ 47 G B O ) einzutragen. Gleiches gilt von V e r m ö g e n s m a s s e n , die nur durch eine einheitliche Zweckbestimmung in sich zusammengeschlossen sind und deren Inhaber gewissen Verfügungsbeschränkungen unterliegt, z. B. von der Konkursmasse ( O L G 1 5 , 330), der Nachlaßmasse ( R J A 2, 2 4 1 ) , früher dem Fideikommiß ( K G J 14, 152). Nur für den Inhaber der Vermögensmasse (Gemeinschuldner, Erbe) kann eine Hypothek bestellt werden. Bei ihrer Eintragung ist ein die Verfügungsbeschränkung kennzeichnender Vermerk hinzuzufügen ( K G J 36 A 227). Daß aber unrichtige Eintragungen, die diesen Grundsätzen nicht entsprechen, gleichwohl rechtsbeständig sein können, ist in § 1 1 1 5 A 7 ff dargelegt.

Bei der Eintragung der Hypothek hat das Grundbuchamt nicht nachzufor-

s c h e n , ob die in der Eintragungsbewilligung als Gläubiger angegebene natürliche oder juristische Person tatsächlich oder rechtlich vorhanden ist. Es hat sich genügen zu

884

Hypothek

§1113 Anm. 12—14

lassen, daß der als Gläubiger Bezeichnete nach der Bezeichnung eine natürliche oder juristische Person ist. Beanstanden darf es die Eintragung nur dann, wenn die Unrichtigkeit der Bezeichnung gerichtskundig ist, oder aus den Grundakten sich ergibt ( K G J 36 A 226; R G J F G 3, 4) oder es sich ersichtlich um einen nicht Rechtsfähigen (z. B. Verstorbenen) handelt ( O L G 23, 323).

Anm. 12 N o c h n i c h t G e b o r e n e n kann nach § 1 mangels ihrer Rechtsfähigkeit eine Hypothek in der Regel nicht zustehen. Aus den §§ 331 Abs. 2, 2101, 2C05, 2162, 2178 folgt aber, daß das Gesetz noch unerzeugten Nachkommen (Abkömmlingen) einer bestimmten Person Rechtspersönlichkeit zwar nicht allgemein, aber doch insoweit beilegt, als es sich um Erwerb und Sicherung von Rechten handelt, die ihnen als Dritten in einem Vertrag oder als Nacherben oder Vermächtnisnehmern in einer letztwilligen Verfügung rechtsgültig zugewiesen worden sind ( R G 61, 356; 65, 280; K G J 29 A 153). In den daraus sich ergebenden Grenzen, insbesondere zur Sicherung der zugewiesenen Rechte, kann auch eine Hypothek für die noch nicht erzeugte Nachkommenschaft eingetragen werden, namentlich wenn dies bei der Zuweisung bestimmt ist ( R G 61, 356; 65, 281; K G J 29 A 155). Ferner kann eine Vormerkung zur Sicherung des Anspruchs der Nachkommen auf Einräumung einer Hypothek für ein Vermächtnis eingetragen werden ( R J A 3, 136). Auch wer schon erzeugt, aber noch nicht geboren ist ( L e i b e s f r u c h t : § 1912), kann eine Hypothek nur durch Wahrnehmung solcher Rechte erlangen, für die ihm das Gesetz durch Sondervorschriften (§§844, 1592, 1 7 1 7 , 1918, 1923, 1963, 2043, 2141, 2178) ausnahmsweise (§ 1) Rechtspersönlichkeit gewährt ( R J A 2, 117). Nach ähnlichen Grundsätzen (§§ 84, 1923 Abs. 2, 2101 Abs. 2, 2105 Abs. 2, 2108) kann eine S t i f t u n g , die als Nacherbin eingesetzt ist, bei einer Nachlaßhypothek als Nacherbe eingetragen werden, bevor sie genehmigt ist ( K G J 28 A 85; 42, 224). V o r a u s g e s e t z t ist aber in allen diesen Fällen, daß ein O r g a n v o r h a n d e n ist, das für die Berechtigten die Hypothek durch Einigung mit dem Besteller (§ 873) erwerben kann ( K G J 43 A 276; 42, 224). Ist ein Pfleger für die Nachkommenschaft bestellt, so kann durch ihn auch im Wege der Umsetzung des unmittelbar zugewiesenen anderen Vermögenswerts eine Hypothek für die Nachkommenschaft erworben werden ( R G 65, 278; K G J 29 A 1 5 6 ) .

Anm. 13 3. Keine Hypothek als subjektiv dingliches Recht Für den jeweiligen Eigentümer eines Grundstücks kann eine Hypothek nicht bestellt werden. Die Unzulässigkeit muß aus dem Fehlen einer entsprechenden Vorschrift, die beim Vorkaufsrecht und der Reallast besteht, geschlossen werden ( K G D R Z 1931 Rspr Nr. 822).

Anm. 14 4. Mehrheit von Gläubigern a) im Gemeinschaftsverhältnis Mehrere Personen können Gläubiger einer einheitlichen Hypothek sein, wenn sie in e i n e m G e m e i n s c h a f t s v e r h ä l t n i s (Gemeinschaft nach Bruchteilen, Gemeinschaft zur gesamten Hand, Gesamtgläubiger im Sinn des § 428) zueinander stehen (§ 47 G B O ; R G 7 5 , 2 4 7 ; W a r n 1930 N r . 3 5 ; K G J 46,226; H R R 1932 Nr. 1 1 5 0 ; K G J 3 1 , 3 1 3 ;

O L G 45, 295). Andernfalls ist die Forderung in selbständige Teile geteilt und kann nur fiir jeden Teil eine besondere Hypothek bestellt werden ( R J A 4, 246; K G J 26, 129; a M R J A 6, 1 5 1 ) . Die Bestellung einer ungeteilten Hypothek für verschiedene Vorderungen, die je einem Gläubiger zustehen, ist unstatthaft ( R G 75, 247). Bei der Eintragung im Grundbuch sind die in einem Gemeinschaftsverhältnis stehenden Gläubiger mit Bestimmtheit zu bezeichnen ( K G J 29 A 182); nach der Ordnungsvorschrift des § 47 G B O , deren Verletzung die Eintragung nicht nichtig macht ( K G J 23 A 225), ist das Gemeinschaftsverhältnis zu vermerken ( K G J 46, 228; 50, 167; J F G 14, 3 3 3 ; für Treuhändergemeinschaft J W 1933, 24Ö42). Sind im Falle der Erbengemeinschaft Testamentsvollstrecker ernannt, so ist auch dies nach der Ordnungsvorschrift des § 52 885

§1113

Anm. 15—17

Sachenrecht

G B O zu vermerken, und zwar ohne Namensnennung, da die Testamentsvollstrecker wechseln können ( K G J 36 A 189; 40, 1 9 3 ; 50, 168).

Anm. 15 b) in Aufeinanderfolge Unzulässig ist die Bestellung einer Hypothek für eine Forderung, die mehreren zeitlich aufeinanderfolgenden Gläubigern zustehen soll, da keine Gewißheit über die Art der Vollziehung des Rechtsübergangs auf den nachfolgenden Gläubiger besteht ( K G J 38 A 2 7 1 ; 49, 210). Zulässig ist dagegen die Bestellung einer Hypothek für d e n e i n e n G l ä u b i g e r m i t a u f l ö s e n d e r B e f r i s t u n g (Endtermin; z. B. bis zu seinem Tode) und f ü r e i n e n a n d e r e n m i t a u f s c h i e b e n d e r B e f r i s t u n g (Anfangstermin; z. B. vom Tode des ersten Gläubigers ab). Denn hierbei mangelt es nicht an der Bestimmtheit des Gläubigers, und die Hypothek bleibt bei dem Gläubigerwechsel unverändert ( R G 76, 90; K G J 49, 2 1 0 vgl. jedoch K G J 38 A 2 7 1 ) .

Anm. 16 c) alternativ Unzulässig ist aber die Hypothek für eine Forderung, die entweder dem einen oder dem anderen von mehreren Berechtigten in einem gewissen Falle zustehen wird (z. B. für die Rückgriffsforderung des einen oder des anderen von mehreren Wechselindossanten oder mehreren Mitbürgen, der auf Verlangen des Gläubigers diesen wird befriedigen müssen). Denn hier ist zur Zeit ungewiß, wer der wirkliche Gläubiger der Hypothek ist ( O L G 45, 239). Der zulässige Weg in solchen Fällen die Bestellung j e einer Hypothek für jede bedingte Forderung nach Abs. 2 (str.; O L G 7, 196; 45, 239; R J A 4, 128). Auch eine Höchstbetragshypothek (§ 1190) kann nicht in der Weise bestellt werden, daß die Hypothek, soweit die künftig zur Entstehung gelangende Forderung des ersten Gläubigers den Höchstbetrag nicht anfüllen sollte, einem zweiten Gläubiger für dessen Forderung haften soll. Denn auch hier ist der wirkliche Gläubiger des in der Schwebe gelassenen Hypothekenteils zur Zeit ungewiß; in Wahrheit kann es sich nur um die nicht eintragungsfähige ( R G 6 i , 374; 72, 276; 75, 250) Übertragung des dem Eigentümer als vorläufige, durch die Entstehung der Forderung des ersten Gläubigers auflösend bedingte Grundschuld zustehenden Teiles der Hypothek zugleich mit bedingter Einsetzung einer neuen Forderung (§ 1180) handeln (str.; R G 75, 245; a M R J A 2, 1 8 7 ; 4, 129). Überdies erfordert § 1 1 9 0 Abs. 1 Satz 2 die Eintragung des Höchstbetrags in das Grundbuch. Diese Eintragung würde für den zweiten (Alternativ-) Gläubiger fehlen. Daß die Höhe des ihm zustehenden Betrags aus dem bei der Schlußfeststellung sich ergebenden Bestand der Forderung des ersten Gläubigers errechnet werden kann, ersetzt die erforderliche Eintragung des ziffernmäßigen Höchstbetrags für ihn nicht. Der Zweck der Bestellung einer Höchstbetragshypothek für zwei (Alternativ-) Gläubiger kann aber im wesentlichen dadurch erreicht werden, daß eine zweite Höchstbetragshypothek und für sie eine Löschungsvormerkung i. S. des § 1 1 7 9 bei der ersten Höchstbetragshypothek eingetragen wird.

Anm. 17 d) Teilabtretung und Verschmelzung Wird ein Teil der Hypothek a b g e t r e t e n oder ein Teil der Hypothekenforderung gemäß § 1 1 8 0 Abs. 2 d u r c h d i e F o r d e r u n g e i n e s a n d e r e n G l ä u b i g e r s e r s e t z t , so hört die bis dahin einheitliche Hypothek als solche zu bestehen auf. A n ihre Stelle treten mehrere selbständige Hypotheken in Höhe der einzelnen Forderungsbeträge ( R G 75, 249). Wird das Vermögen einer Aktiengesellschaft oder Kommanditgesellschaft auf Aktien als Ganzes an eine Aktiengesellschaft gegen Gewährung von Aktien der übernehmenden Gesellschaft und unter Ausschluß der Abwicklung gemäß den §§ 233 fr AktG (früher §§ 305, 306, 320 Abs. 3 H G B ) übertragen (Verschmelzung), so geht auf die übernehmende Gesellschaft im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auch eine für die übernommene Gesellschaft als Gläubigerin zu treuen Händen bestellte Hypothek oder Grundschuld über ( J F G 7, 299).

886

Hypothek

§1113 Anm. 18—20

Anm. 18 IV. Forderung 1. Zahlung einer bestimmten Geldsumme Inhalt der hypothekarischen Belastung kann nur die Sicherung einer auf Zahlung einer bestimmten Geldforderung gerichteten Forderung sein, wegen deren sich der Gläubiger aus dem Grundsrück und den mithaftenden Gegenständen im Wege der Zwangsvollstreckung befriedigen kann ( A 3 3 ; für die Hinterlegung vergleiche J F G 12, 309). Der Umfang der Belastung soll klar erkennbar sein. Daß nicht nur eine bestimmte Geldsumme aus dem Grundstück zu zahlen ist, sondern die Forderung selbst auf Geld lauten muß, beweist § 1 1 1 5 , der die Eintragung des „Geldbetrags" der Forderung ausdrücklich vorschreibt (str.; R G Gruch 58, 834; K G J 35 A 282). Mithin kann ein Anspruch, der etwa lediglich die Berechtigung zum Inhalt hat, bei der Festsetzung einer Entschädigung einen Abzug zu machen (für den Fall späterer Enteignung des Grundstücks), nicht durch Hypothek gesichert werden, weil er nicht auf eine Geldzahlung gerichtet ist ( R G J W 1 9 1 2 , 3 5 1 1 6 ) . Eine Vereinbarung der Leistung von Geld oder anderen Gegenständen nach Wahl des Gläubigers ist unzulässig, wenn die Hypothek beides sichern soll ( K G J 25 A 150), zulässig aber, wenn sie nur die Geldforderung sichern soll ( J F G 1, 4 5 6 1 ; W o l f f - R a i s e r § 134 I 5 ). Dies muß aus der Möglichkeit auch eine bedingte Forderung zu sichern (A 29) gefolgert werden. Ob eine Hypothek mit der Bestimmung bestellt werden kann, daß die Rückgewähr des Darlehens in Pfandbriefen zu bewirken ist, wird i n § n i 5 A i 3 , 14 behandelt.

Anm. 19 2. Kapitalforderung Bei der zu sichernden Forderung muß es sich um eine solche auf Zahlung einer Hauptsumme, eines Kapitals, handeln. Sollen Z i n s e n oder anders wiederkehrende Leistungen für sich allein ohne die Kapitalforderung gesichert werden, so kann nur eine Sicherungshypothek zu einem bestimmten Höchstbetrag (§ 1190), nicht eine Verkehrshypothek bestellt werden ( R J A 4, 38; K G J 26 A 290). Der Sicherung eines rückständigen, kapitalisierten Zinsbetrages durch Hypothek oder der Abtretung des Zinsrechts allein (§ 1 1 5 8 A 6) von einer verzinslichen Hypothek steht aber nichts im Wege. Für den Anspruch auf eine L e i b r e n t e (§ 759) kann eine Verkehrshypothek nicht bestellt werden, da die in wiederkehrenden Leistungen bestehende Rente keinen bestimmten Forderungsgegenstand darstellt ( R G Warn 1928 Nr. 8); doch wäre die Bestellung einer Höchstbetragshypothek (§ 1190) bei Zusammenfassung der wiederkehrenden bestimmten Leistungen in einem Höchstbetrag möglich.

Anm. 20 3. Wertbeständige Hypotheken Nach dem Ges. über wertbeständige Hypotheken v. 23. 6. 1923 nebst D V v. 29. 6., 5. 10., 2. 1 1 . 1923 und gleichen Gesetzen für SchifTspfandrechte konnte eine Hypothek in der Weise bestellt werden, daß die Höhe der aus dem Grundstück zu zahlenden Geldsumme durch den am Zahlungstage amtlich festgestellten oder festgesetzten Preis einer bestimmten Menge von Roggen, Weizen, Kohle, Kali, Feingold bestimmt wurde (für Kohle und Kali nicht mehr seit der V O v. 1 6 . 1 1 . 1 9 4 0 — § 4 —). Eine Feingoldhypothek konnte auch als Goldmarkhypothek eingetragen werden, wobei eine Goldmark dem Preise von 1 / 2790 kg Feingold entspricht ( D V O v. 17. 4. 1924). Diese Wertsicherungsklauseln verloren aber ihre Bedeutung dadurch, daß an Stelle der jeweiligen Marktpreise bestimmte Preise gesetzlich festgelegt wurden, so für Roggen und Weizen 7,50 bzw. 8,50 R M pro Zentner (Ges. v. 16. 5. 1934) und für Feingold 2790 R M für das kg ( V O v. 16. 2. 1940). Die Forderungen wurden somit praktisch in Reichsmarkforderungen umgewandelt. Neue Rechte mit diesen Wertmaßen durften seitdem nur mit Genehmigung des OLG-Präsidenten begründet werden. Durch E r g V O (Änderung Nr. 1) zum M R G 51 wurde außerdem die Erfüllung jeder Verbindlichkeit in Reichsmark angeordnet und damit jegliche Wertsicherungsklausel für rechtsunwirksam erklärt ( B G H M D R 1 9 5 1 , 4 1 7 ; N J W 5 1 , 708). Tatsächlich bestanden sonach außer den echten Valuta-

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§1113 A n m . 21—23

Sachenrecht

hypotheken (A 22) bei der Umstellung der R M auf D M keine Grundstücksbelastungen mit schwankenden Forderungen, die Höhe der Forderung war vielmehr i. S. des § 1 1 1 3 bestimmt, wenn auch der Reichsmarkbetrag erst errechnet werden mußte. Die frühere Rechtsprechung zu den Wertsicherungsklauseln hat somit nur historischen Wert und es kann deshalb auf die 9. und frühere Auflagen verwiesen werden. Anm. 21 Wasdie g e g e n w ä r t i g e R e c h t s l a g e anlangt, so stehen die gesetzlichen Vorschriften, daß bei der Hypothek eine bestimmte Geldsumme zu zahlen und der Geldbetrag der Forderung im Grundbuch einzutragen sei (A 18; § 1 1 1 5 A 12) Wertsicherungsklauseln im Wege. Hinsichtlich der Möglichkeit eine Feingold- oder Goldmarkhypothek einzutragen, könnten, da das obengenannte Gesetz über die wertbeständigen Hypotheken insoweit nicht aufgeboten ist (s. F ö g e n BB 1958, 1264; derselbe NJW 1956, 1824 zu O L G Düsseldorf J M B 1 N R W 1957, 32) Zweifel bestehen. Praktische Bedeutung hat dies jedoch nicht, da nach § 3 des Währungsgesetzes Geldschulden nur mit Genehmigung der Devisenstelle (Deutschen Bundesbank) eingegangen werden dürften, wenn der Betrag durch den Preis oder eine Menge von Feingold bestimmt werden sollte, und nach den von der Deutschen Bundesbank veröffentlichten Grundsätzen für die Genehmigung v. 12. 12. 1958 (Bundesanzeiger Nr. 243 S. 4) eine Genehmigung für solche Goldsicherung nicht erteilt wird. Die in der 10. Auflage (§ 1 1 1 5 A 8c) vertretene Auffassung, die nach § 3 genehmigende Stelle könne Ausnahmen vom Bestimmtheitsgrundsatz des § 1 1 1 3 zulassen, wird nicht aufrecht erhalten. Im Rahmen einer H ö c h s t b e t r a g s h y p o t h e k ist allerdings an sich Raum für Wertsicherungsklauseln, die Geldschulden bestimmen. Es gilt aber auch hier die Genehmigungsbedürftigkeit nach § 3 des Währungsgesetzes. Zur Zulässigkeit der Wertsicherungsklauseln überhaupt s. insbes. D ü r k e s Wertsicherungklauseln 5. Auflage und R e i t h m a n n DNotZ i960, 172. Anm. 22 4. Hypotheken in ausländischer Währung Hypotheken und Grundschulden in ausländischer Währung konnten nach der V O v. 13. 2. 1920 und Gesetz v. 12. 3. 1931 nur mit Einwilligung der Landeszentralbehörden für in ausländischer Währung zu zahlende Forderungen eingetragen oder bestehende in solche umgewandelt werden. Die vorherige Einwilligung war materielles Gültigkeitserfordernis, auch für Inhaltsänderungen, und im Grundbuch zu vermerken (RG 157, 122). Das Militärregierungsgesetz 51 und die Umstellungsgesetze haben diese Hypotheken bestehen lassen (Vorbem. A 27). Seit dem 3 1 . 12. 1929 dürfen nach § 51 des Gesetzes v. 12. 3. 1931 solche Hypotheken nur in kaum in Betracht kommenden Ausnahmefällen eingetragen werden. Sonst steht § 28 GBO der Eintragung einer Hypothek in ausländischer Währung entgegen. Dabei handelt es sich zwar nur um eine Ordnungsvorschrift. Aber schon die Begründung einer Schuld in ausländischer Währung bedarf nach § 3 Währungsgesetz der Genehmigung der Deutschen Bundesbank, außerdem aber auch die grundpfandrechtliche Sicherung (entsprechend R G 157, 120, vgl. auch O L G Düsseldorf J M B 1 1957, 31). Die Genehmigung hat rückwirkende Kraft (BGH L M Nr. 1 zu § 542 BGB). Anm. 23 5. Schuldgrund Die durch Hypothek gesicherte Forderung kann jeden b e l i e b i g e n rechtlich zulässigen Schuldgrund haben (siehe aber a. E. der Anm. wegen öffentlich-rechtlicher Verpflichtungen), es genügt auch ein Schuld versprechen oder Schuldanerkenntnis im Sinn der §§ 99,780fr(RG Gruch 58,1036; K G J 22 A 307; 26 A 278). Es muß sich aber immer um eine nach Schuldner und Schuldgrund b e s t i m m t e F o r d e r u n g handeln. Hypothekbesteller braucht nicht zugleich der S c h u l d n e r der Forderung zu sein. Auch f ü r eine f r e m d e S c h u l d kann gültig Hypothek bestellt werden (RG 60, 263). Wenn nichts anderes erklärt wird (den Fall einer unklaren Erklärung erörtert O L G

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Hypothek

§1113 Anm. 24

2 i , 4), ist es selbstverständlich, daß der die Hypothek bestellende Eigentümer auch der Schuldner ist. Wegen der Eintragung in solchem Fall siehe § 1 1 1 5 A. Wegen der Rechtsverhältnisse zwischen dem Eigentümer und dem persönlichen Schuldner vgl. B G H L M § 5 1 6 Nr. 2 sowie § 1 1 4 3 A 3, 8. Der schuldrechtliche Vertrag, durch den sich der Eigentümer verpflichtet, eine Hypothek für fremde Schuld zu bestellen, bedarf regelmäßig ebensowenig einer Form ( R G Warn 935 Nr.. 5 1 ) wie das schuldrechtliche Versprechen des Eigentümers für eigene Schuld Hypothek zu bestellen ( R G 120, 255). Formzwang besteht indessen ,wenn die Bestellung der Hypothek schenkweise versprochen wird (§ 5 1 8 ; R G 120, 255). Die gesicherte Forderung kann auch mit einer ö f f e n t l i c h - r e c h t l i c h e n V e r p f l i c h t u n g z. B. zu Wegebauten, zur Gewährung der Bauerlaubnis seitens einer Stadtgemeinde) verbunden sein ( R G Warn 1908 Nr. 1 6 1 ; H R R 1932 Nr. 63; ferner N J W 1959, 773, 1 2 8 2 ; vgl. jedoch O L G 16, 163). Dagegen kann eine Hypothek für eine m i t Z w a n g s v e r s t e i g e r u n g s p r i v i l e g a u s g e s t a t t e t e gemeine öffentliche Last nicht (auch nicht zwangsweise) eingetragen werden (§ 54 G B O ) . Deshalb ist z. B. die Eintragung einer Hypothek zur Sicherung von Straßenpflasterkosten oder von Grundvermögensteuer oder von Anliegerleistungen nicht statthaft ( J W 1932, 1062 3 ; H R R 1932 Nr. 1092; 1933 Nr. 1 4 5 ; 1937 Nr. 1 1 1 0 ) . Eine Ausnahme besteht aber für eine Hypothek mit der aufschiebenden Bedingung, daß das Vorrecht wegfällt ( B a y O b L G 1956, 122). Zulässig ist selbstverständlich auch eine Hypothek zur Sicherungeines Darlehns, das zur Bestreitung solcher öffentlichen Grundstückslasten aufgenommen worden ist ( R G 155, 372). Für die n i c h t m i t Z w a n g s v e r s t e i g e r u n g s p r i v i l e g a u s g e s t a t t e t e n A n s p r ü c h e aus öffentlichen Lasten kann eine Höchstbetragshypothek eingetragen werden ( J F G 18, 175). Für Steuerforderungen des Fiskus kann ohnehin nach § 3 7 2 R A b g O eine Zwangshypothek (§§866 ff. Z P O ) eingetragen werden ( H R R 1 9 3 0 ^ . 2 3 8 ; 1931 Nr. 1 3 5 4 ; 1932 Nr. 1964; B G H 3, 140). Für die rechtgeschäftliche Bestellung einer Hypothek für Steuerforderungen L G Nürnberg-Fürth N J W 1958, 796; a A L G Köln D N o t Z i960, 420; s, auch § 1 1 1 5 Anm. 9 a. E.

Das Grundbuchamt darf die Eintragung der Hypothek nicht von dem Nachweis

d e s B e s t e h e n s der Forderung abhängig machen. Vielmehr hat es regelmäßig auf die bloße Angabe des Schuldverhältnisses hin die Eintragung vorzunehmen. Wenn jedoch nach der Angabe das Bestehen einer gegenwärtigen oder die Entstehung einer künftigen Forderung unmöglich ist (z. B. Hypothek für den künftigen Erbteil einer Person bestellt werden soll), hat das Grundbuchamt die Eintragung der Hypothek abzulehnen ( K G J 40, 260; 52, 182), weil f ü r sie eine Forderung notwendig ist (§§ 1 1 6 3 Abs. 1 Satz 1, 1 1 7 7 Abs. 1). Dies trifft aber, wenn für eine verzinsliche Forderung Hypothek bestellt werden soll, hinsichtlich des Zinsrechts nicht zu in dem Falle, daß dem Grundeigentümer zugleich der Nießbrauch an der Forderung zusteht. Denn eine die Entstehung der Zinsforderung hindernde Vereinigung von Forderung und Schuld in einer Person greift nicht Platz. Der Nießbraucher ist nicht selbst Gläubiger des Zinsrechts, sondern hat nur die Befugnis, das dem Gläubiger zustehende Zinsrecht in eigenem Namen auszuüben. Das Zusammenfallen von Nießbrauchsrecht und Schuld in einer Person hat nur die Wirkung, daß während der Dauer des Zusammenfallens der Schuldner keine Zinsen zu zahlen braucht ( K G J 52, 180 gegen K G J 40, 1 4 0 ; 45, 247; §99 Anm. 5).

Anm. 24 6. Mehrheit von Forderungen und Hypotheken a) Grundsatz Das Gesetz (§§ 1 1 1 3 , 1 1 1 5 ) geht davon aus, daß jeder Hypothek n u r e i n e e i n z e l n e , b e s t i m m t e (wenn auch bedingte oder künftige: § 1 1 1 3 Abs. 2) F o r d e r u n g zugrunde liegt. Sind mehrere Hypotheken für j e einen Teil einer einheitlichen Forderung an demselben Grundstück bestellt, so gelten sie als im Verhältnis zueinander selbständige Hypotheken ( R G 75, 249; K G J 5 1 , 288; 53, 2 1 5 ; über Einzel-Höchstbetragshypotheken ( R G 75, 249; K G J 5 1 , 288; 53, 2 1 5 ; über Einzel-Höchstbetragshypotheken f ü r Teile des gesicherten Forderungskreises § 1 1 3 2 A 1 1 ) . 57

Komm. z. BGB, n . Aufl. III. Bd. (Schuster)

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§1113

Anm. 25—27

Sachenrecht

Soll ü b e r h a u p t n u r f ü r e i n e n T e i l einer Forderung eine Hypothek bestellt werden, so ist der Teil bestimmt anzugeben ( O L G 20, 4 1 3 ) ; es genügt aber eine ziffernmäßige Angabe des Betrags der Teilforderung ( R G 1 1 3 , 233).

Anm. 25 b) Mehrere Hypotheken für eine Forderung Die Eintragung z w e i e r s e l b s t ä n d i g e r H y p o t h e k e n an einem Grundstück f ü r d i e s e l b e ganze F o r d e r u n g ist grundbuchrechtlich abzulehnen, weil dadurch Verwirrung entstehen kann. Wenn jedoch zur Sicherung für alle Forderungen aus einer Geschäftsverbindung zunächst eine und später noch eine (niedrigere) Höchstbetragshypothek an demselben Grundstück eingetragen worden ist, so daß die zweite Hypothek dazu bestimmt ist, den die erste übersteigenden Betrag der schließlich festzustellenden Gesamtforderung zu decken, so sind beide Hypotheken rechtswirksam. Denn dann liegen keine ihrem Inhalt nach unzulässigen Eintragungen vor, obwohl grundbuchrechtlich die zweite Hypothek anders (Erhöhung der Höchstgrenze der ersten Hypothek) hätte eingetragen werden sollen ( R G 1 1 8 , 162; K G J 49 A 222).

Anm. 26 Der Gesichtspunkt der Unzulässigkeit mehrerer Hypotheken für dieselbe Forderung an demselben Grundstück kommt ferner nicht in Betracht, wenn der Grundstückseigentümer für eine bereits durch H y p o t h e k gesicherte Forderung auch eine f ü r ihn auf demselben Grundstück eingetragene Grundschuld verpfändet. Denn hier handelt es sich nicht um zwei Hypotheken für dieselbe Forderung, sondern um die Sicherung der Forderung einmal durch Hypothek (Pfand an dem Grundstück) und sodann durch Pfand an einer das Grundstück belastenden Grundschuld, wogegen keine rechtlichen Bedenken bestehen ( O L G 45, 230). Zulässig ist auch die Bestellung einer Hypothek f ü r eine bereits durch G r u n d s c h u l d sei es an demselben sei es an einem anderen Grundstück gesicherte Forderung ( R G 132, 136).

Anm. 27 c) Hypothek für mehrere Forderungen F ü r m e h r e r e F o r d e r u n g e n kann eine e i n h e i t l i c h e H y p o t h e k jedenfalls nur dann bestellt werden, w e n n die F o r d e r u n g e n sämtlich d e m s e l b e n G l ä u b i g er g e g e n d e n s e l b e n S c h u l d n e r zustehen. Ebensowenig wie für mehrere, verschiedenen Gläubigern zustehende Forderungen (A 14) kann für mehrere Forderungen gegen verschiedene Schuldner eine ungeteilte Hypothek bestehen, weil mit Rücksicht auf die den einzelnen Schuldnern nach § 1 1 3 7 gegebenenfalls zustehenden verschiedenen Einreden unklare Verhältnisse entstehen und in der Zwangsversteigerung unüberwindliche Schwierigkeiten sich ergeben könnten. Eine A u s n a h m e ist allerdings zuzulassen, wenn die S c h u l d n e r i n e i n e r V e r p f l i c h t u n g s g e m e i n s c h a f t sich befinden, z. B. Gesamtschuldner i. S. des § 421 sind, so daß das Schicksal der Forderung gegen die mehreren Schuldner, insbesondere hinsichtlich des Erlöschens, einheitlich gestaltet ist ( R G 75, 247; 1 1 8 , 3 5 4 ; K G J 46, 229; 47, 201). Das R e i c h s g e r i c h t hat allerdings, zunächst in einem auf weitere Beschwerde in einer Grundbuchsachse ergangenen Beschluß ( R G 126, 272), dann auch in einigen Urteilen, die auf diesen Beschluß ohne weitere Begründung verweisen ( R G Warn 1930 Nr. 35, 164), d e n G r u n d s a t z p r e i s g e g e b e n , daß die Eintragung einer Hypothek für mehrere Forderungen gegen verschiedene, nicht in einer Verpflichtungsgemeinschaft stehende Schuldner abzulehnen ist. Z w a r ist zuzugeben, daß eine solche Eintragung nicht inhaltlich unzulässig und darum, wenn sie erfolgt ist, nicht materiellrechtlich nichtig sein mag. Daraus folgt aber noch nicht, daß das Grundbuchamt Anträgen auf derartige Eintragungen stattzugeben hätte. Insoweit ist vielmehr die Begründung in R G 126, 272 nicht überzeugend. Das Reichsgericht läßt hier eine einheitliche Höchstbetragshypothek eintragen zur Sicherheit für eine Darlehensforderung des G gegen A, B und C als Gesamtschuldner sowie für die Ansprüche des G aus beabsichtigten Warenlieferungen an A. Der ausgesprochene Zweck der Hypothekbestellung war, daß im Falle der Abtragung des Darlehns die Hypothek im entsprechenden M a ß e für den Warenkredit frei werde und nicht

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Hypothek

§1113 A n m . 28

etwa eine Eigentümergrundschuld entstehe. Die Gründe des die Eintragung zulassenden reichsgerichtlichen Beschlusses weisen im wesentlichen darauf hin, daß einerseits auch bei der Hypothek für eine Forderung gegen mehrere in Verpflichtungsgemeinschaft stehende Schuldner sowie bei der Hypothek zur Sicherung mehrerer Forderungen gegen denselben Schuldner gewisse Schwierigkeiten entstehen könnten und das andererseits, wenn Miterben nach § 2060 für eine gegen den Erblasser gerichtete hypothekratisch gesicherte Forderung nur zu Bruchteilen hafteten, von Gesetzes wegen ein Tatbestand der hier in R e d e stehenden Art eintrete. Diesen Gründen ist entgegenzuhalten : Wenn schon bei den von ihnen erwähnten, gesetzlich zugelassenen Hypotheken Schwierigkeiten entstehen können, obwohl immerhin das Forderungsverhältnis, dem Bestimmtheitsgrundsatz des Liegenschaftsrechts entsprechend, noch durch die Verpflichtungsgemeinschaft der mehreren Schuldner oder durch die Gleichheit des Gläubigers der mehreren Forderungen hinreichend klar und fest bestimmt und begrenzt ist, so darf diese Erkenntnis doch nicht zu dem Schlüsse führen, daß das Grundbuch nun auch noch zu öffnen sei für Hypotheken, bei denen, entgegen dem Bestimmtheitsgrundsatz und Spezialitätsprinzip, beim Erlöschen einer Forderung die Entstehung der Eigentümergrundschuld ausgeschaltet und statt dessen die Sicherung eines gänzlich anderen Forderungskreises herbeigeführt werden soll. Aus § 2060 läßt sich nichts f ü r diese Ansicht herleiten. Dort ist nur vorgesehen, daß die ursprünglich einheitlich gegen den Erblasser gerichtete Forderung unter Umständen sich bruchteilsweise auf die Erben verteilt. Selbstverständlich folgt dann die Hypothek der Teilung der Forderung. Diesem nachträglich eintretenden, gesetzlich vorgesehenen Ergebnis in einem besonderen Ausnahmefall kann aber keine Regel des Inhalts entnommen werden, daß auch von vornherein eine einheitliche Hypothek f ü r mehrere Forderungen gegen verschiedene Schuldner ohne Verpflichtungsgemwinschaft eingetragen werden dürfe. Auch ein praktisches Bedürfnis für die in R G 126, 272 zugelassene Eintragung kann nicht anerkannt werden. Den Belangen der Beteiligten hätte die Eintragung zweier im Range gleichstehender Hypotheken genügt, nämlich einer Verkehrshypothek für die Darlehnsforderung des G gegen A , B und C als Gesamtschuldner und einer Höchstbetragshypothek für die Ansprüche des G gegen A aus dem beabsichtigten Warenkredit. I m Interesse der Sicherheit, Klarheit und Durchsichtigkeit des Grundbuchverkehrs ist zu wünschen, daß der Bundesgerichtshof zu der älteren Rechtsprechung zurückkehren wird. Die darin entwickelten Grundsätze gelten insbesondere auch für die H ö c h s t b e t r a g s h y p o t h e k ( K G J 46, 229; O L G 40, 64), die allerdings häufig, weil sie vorzugsweise dem wechselnden Kreditverkehr zu dienen bestimmt ist, mehrere Forderungen sichert und sogar für alle gegenwärtigen und künftigen Forderungen bestellt werden kann (§ 1 1 9 0 A 2). Auch bei ihr muß die Einheitlichkeit des Forderungsverhältnisses wenigstens insofern gewahrt bleiben, als die Forderungen demselben Gläubiger gegen denselben Schuldner zustehen müssen ( R G 75, 247; 1 1 8 , 3 5 4 ; K G J 47, 2 0 1 ; J F G 2, 439). Unzulässig ist z. B. die Bestellung einer Höchstbetragsyhpothek für Forderungen aus einem fortlaufenden Kontokorrentverkehr gegen den Hypothekbesteller und dessen allgemeinen Rechtsnachfolger oder den Nachfolger im Grundstückseigentum ( R J A 16, 3 4 1 ) . Eine Verkehrshypothek kann auch n i c h t in der Weise bestellt werden, daß e i n e o d e r d i e a n d e r e F o r d e r u n g (z. B. ein Bereicherungsanspruch, wenn die erste Forderung nichtig sei) gesichert sein soll ( R G J W 1 9 1 1 , 653 2 6 ).

A n m . 28 d) Einheitshypothek Die n a c h t r ä g l i c h e B i l d u n g e i n e r E i n h e i t s h y p o t h e k a u s m e h r e r e n ursprünglich selbständigen, i m R a n g e u n m i t t e l b a r a u f e i n a n d e r f o l g e n d e n H y p o t h e k e n d e s s e l b e n G l ä u b i g e r s ist in R G 145, 47 grundsätzlich für zulässig erklärt worden; die Eintragung erfolgt in Spalte 7 der Abteilung I I I des Grundbuchs ( A V d. R J M v. 5. 3. 1937). Ebenso können Teile einer Hypothek, die durch Teilabtretung vorübergehend verschiedene Gläubiger gehabt haben, nunmehr aber wieder in die Hand eines Gläubigers gelangt sind, bei gleichem R a n g e und gleichen Zahlungsbedingungen grundbuchrechtlich (z. B. hinsichtlich der Erteilung eines Hypothekenbriefs) als einheitliche Hypothek behandelt werden ( R G 145, 50; K G J 46, 239). 57*

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§ 1113 A n m . 29—31

Sachenrecht

A n m . 29 7. Hypothek für künftige oder bedingte Forderung Wird eine Hypothek für eine künftige oder bedingte Forderung bestellt, so e n t s t e h t d i e d i n g l i c h e B e l a s t u n g anders als im Falle der Bestellung einer bedingten Hypothel (A 2), sogleich mit der Eintragung. Eine bereits entstandene, aber noch nicht fällige (z. B. gestundete) Forderung ist keine künftige (RG 144, 29). Deshalb fällt auch die für einen Werklohnanspruch ( § 6 3 1 Abs. 1) bestellte Hypothek nicht unter § 1 1 1 3 Abs. 2, wenn der Werkvertrag abgeschlossen, das Werk aber noch nicht begonnen ist (RG J W 1932, 1216 1 6 ). Ist die Forderung a u f l ö s e n d b e d i n g t , soll sie z. B. beim Tode des Gläubigers erlöschen (KGJ 23 A 238) oder ist ein Widerruf des Schenkungsversprechens, auf das sie sich gründet, vorbehalten (KGJ 29 A 245), so steht die Hypothek zunächst dem Gläubiger als wirkliche Hypothek zu. Tritt die Bedingung ein, so verwandelt sich die Hypothek mit dem Erlöschen der Forderung in eine Grundschuld des Eigentümers (§§ 1163 Abs. 1, 1177 Abs. 1; KGJ 33 A 242). Soll die Forderung erst künftig entstehen, wie dies bei Höchstbetragshypotheken (§1190) häufig der Fall ist, oder ist sie a u f s c h i e b e n d b e d i n g t , so erlangt der Gläubiger die Hypothek erst mit der Entstehung der Forderung; bis dahin besteht sie als vorläufige, durch die Entstehung der Forderung auflösend bedingte Grundschuld des Eigentümers (RG 75, 250; 144, 28; KGJ 52, 202; 53, 169; § 1190 A 14). Beispielsfälle: das hypothekarisch gesicherte Darlehn ist noch nicht gewährt, sondern erst zugesagt (RG 51, 43; 153, 169); gesichert wird eine durch vorzeitige Rückzahlung des Hauptkapitals oder durch unpünktliche Rückzahlung des Kapitals bedingte Entschädigungsforderung (RG Gruch 57, 154; KGJ 49 S. 216, 221; 52, 201); einem Altsitzer soll im Falle seines vom Eigentümer verschuldeten Fortzugs an Stelle der Altenteilsleistungen eine Forderung auf Zahlung einer Geldsumme zustehen (KGJ 53, 169); die hypothekarisch gesicherte Forderung entspringt einem aufschiebend bedingt abgeschlossenen Versicherungsvertrag (RG 144, 28). O b und wie die Abtretung und Pfändung der in solchen Fällen zunächst vorhandenen Eigentümergrundschuld sich bewerkstelligen läßt, sagt § 1163 A 26. A n m . 30 § 1113 Abs. 2 setzt, wie sich aus Abs. 1 ergibt, voraus, daß die künftigen oder bedingten Forderungen eine fest bestimmte Höhe haben. Auch kann eine künftige Forderung nur dann Gegenstand der Sicherung durch Hypothek sein, wenn eine Rechtslage gegeben ist, die schon zur Zeit der Eintragung der Hypothek e i n e g e w i s s e G e w ä h r dafür bietet, daß aus ihr in Zukunft eine F o r d e r u n g e n t s t e h e n w e r d e (KGJ 37 A 280; 40, 145). Was in § 883 A 59 über den Begriff der „künftigen" Forderung ausgeführt ist, gilt hier erst recht. Fälle der Bestellung von Verkehrshypotheken für künftige Darlehnsforderungen aus einem Abrechnungsverhältnis und für künftige Wechselforderungen aus einem Wechselverkehr behandeln R G 60, 243; J W 1906, 550 1 9 ; 1908, 55516< f ü r eine künftige Forderung, die mit ihrem Entstehen nach § 607 Abs. 2 in ein Darlehn umgewandelt werden soll, kann sogleich eine D a r l e h n s h y p o t h e k eingetragen werden (RG 21. 1. und 1. 4. 1931 V 214 und 273/30). Zulässig ist eine Hypothek für die (schon jetzt begründete) Forderung aus einem erst nach dem Tode des Schenkgebers zu erfüllenden Schenkungsversprechen, auch wenn der Widerruf vorbehalten ist (KGJ 29 A 244; 40 A 260); dagegen nicht für den künftigen Erbanspruch der gesetzlichen Erben (KGJ 40 A 260). Zulässig ist auch eine Vereinbarung der bei der Hypothekbestellung Beteiligten, daß die Forderung erst in der Person eines Abtretungsempfängers entstehen solle (RG H R R 1932 Nr. 235; A 8 und § 1163 A 10). A n m . 31 Durch eine Vereinbarung, daß der Gläubiger im Falle der Nichtzahlung der fälligen Forderung seine B e f r i e d i g u n g z u n ä c h s t a u s d e m b e l a s t e t e n G r u n d s t ü c k suchen soll, wird die Forderung nicht zu einer bedingten. Vielmehr enthält diese Vereinbarung lediglich eine zulässige Tilgungsbestimmung, die aber nicht eintragungsfahig ist, da sie die Hypothek als solche nicht berührt, sondern nur für die Geltendmachung der Forderung von Bedeutung ist (JW 1925, 8 0 2 a M RJA 8, 63).

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Hypothek

§1113

Anm. 32, 33

Streitig ist, ob eine Vereinbarung, daß der Gläubiger sich ü b e r h a u p t n u r an das b e l a s t e t e G r u n d s t ü c k halten dürfe, zulässig ist. M 3, 6 1 1 schließen sie aus, weil dadurch die klare Grenzziehung zwischen Hypothek und Grundschuld verdunkelt werden würde, und meinen, daß dabei der Fall einer Hypothek nicht gegeben sei, vielmehr nur eine Grundschuld eingetragen werden könne. In R G 128, 145 ist die Frage unentschieden gelassen. Sie wird aber zu bejahen sein. Denn auch bei einer solchen Vereinbarung besteht eine Verpflichtung des Schuldners zur Leistung, also eine Forderung gegen ihn. Nur ist beim Ausbleiben der Leistung die Zwangsvollstreckung in das Vermögen des Schuldners auf einen einzelnen Vermögensgegenstand, nämlich das Grundstück, beschränkt. Es kann daher für eine so hinsichtlich des Haftungsgegenstandes beschränkte Forderung Hypothek bestellt werden, wenigstens dann, wenn der bestellende Eigentümer zugleich der Schuldner der Forderung ist. Eintragungsfähig ist aus dem bereits erwähnten Grunde auch diese Vereinbarung allerdings nicht. Die schuldrechtliche (persönliche) K l a g e gegen den Schuldner muß in einem solchen Falle die Einschränkung enthalten, daß die Zwangsvollstreckung nur in das Grundstück zulässig sein solle; die dingliche K l a g e zeigt keine Besonderheit.

Anm. 32 8. Verhältnis zwischen Forderung und Hypothek Aus den § § 4 0 1 , 1 1 1 3 , 1 1 5 3 Abs. 1, 1 1 5 4 BGB, § 8 3 0 Z P O , wonach die Hypothek „ f ü r die Forderung" besteht, und aus der im § 1 1 5 3 Abs. 2 bestimmten Untrennbarkeit der Hypothek von der Forderung bei der Übertragung ist zu entnehmen, daß Forderung und Hypothek dergestalt ein einheitliches Ganzes bilden, daß die F o r d e r u n g d a s H a u p t r e c h t , d i e H y p o t h e k ein die Befriedigung dieses Hauptrechts s i c h e r n d e s N e b e n r e c h t ist ( R G 8 1 , 268). Die Streitfrage, inwieweit nach dem B G B die Hypothek ein v o n d e r F o r d e r u n g a b h ä n g i g e s (akzessorisches) Recht sei, ist für die Rechtsanwendung bedeutungslos. Das Gesetz gibt hierüber nach einzelnen Richtungen besondere Bestimmungen (z. B. §§ 1 1 3 7 , 1 1 3 8 , 1 1 5 8 , 1 1 5 9 , 1 1 6 3 , 1 1 7 7 , 1 1 8 4 , 1 1 8 5 ) ; weitere verallgemeinernde oder einschränkende Folgerungen sind daraus aber nicht zu ziehen. Hervorzuheben ist in dieser Hinsicht nur folgendes: Die Hypothek muß zwar für eine bestimmt bezeichnete Geldforderung bestellt sein; sonst ist die Hypothekeintragung nichtig ( O L G 2, 9). Liegt aber diese Voraussetzung vor, so hat die Hypothekeintragung auch dann Bestand, wenn die Forderung in Wirklichkeit nicht besteht oder wenn sie später erlischt. Nur ist in diesen Fällen das als Hypothek Eingetragene rechtlich keine Hypothek, sondern kraft besonderer gesetzlicher Vorschrift (§§ 1 1 6 3 Abs. 1, 1 1 7 7 Abs. 1) eine Grundschuld, und zwar eine solche, die nicht dem eingetragenen Gläubiger, sondern dem Eigentümer zusteht. Eine für eine Scheinforderung bestellte Hypothek entsteht als Eigentümergrundschuld, wenn die Bestellung ernstlich gewollt ist ( B G H 36, 84). I m Falle der rechtsgeschäftlichen Übertragung an einen gutgläubigen Erwerber wird aber das Recht, wenn es sich um eine Verkehrshypothek handelt (Vorbem. Anm. 2), in der Hand des Erwerbers zu einer wirklichen Hypothek; damit gilt auch die Forderung in Ansehung des dinglichen Rechts als bestehend (§§ 892, 1 1 3 8 ) .

Anm. 33 V. Haftung des Grundstücks a) Verwirklichung und Möglichkeit der Beschränkung Daß zufolge der hypothekarischen Belastung aus dem Grundstücke zu zahlen ist, hat in Verbindung mit § 1 1 4 7 folgende Bedeutung: Der Gläubiger ist berechtigt, mit der dinglichen Klage aus der Hypothek und demnächst im Wege der Zwangsvollstreckung seine Befriedigung aus dem Erlöse oder Ertrage des Grundstücks und der mithaftenden Gegenstände (§§ 1 1 2 0 — 1 1 3 1 ) zu suchen ( R G 56, 324; 65, 4 1 8 ; 93, 236). Dieses der Hypothek eigentümliche R e c h t des Gläubigers auf Zwangsvollstreckung in das Grundstück und in die mithaftenden Gegenstände darf n i c h t v ö l l i g a u s g e s c h l o s s e n w e r d e n . Eine solche Vereinbarung ist als dem Wesen der Hypothek widerstreitend nichtig ( R G Gruch 58, 974). Dagegen kann das Recht auf Zwangsvollstrek893

§1113

A n m . 34, 35

Sachenrecht

kung dahin e i n g e s c h r ä n k t w e r d e n , daß der Gläubiger nicht selbst die Zwangsversteigerung des Grundstücks betreiben, im übrigen aber Zwangsvollstreckungsakte (z. B. Zwangsverwaltung, Pfändung von Mietzinsen) vornehmen und in der von einem Dritten betriebenen Zwangsversteigerung des Grundstücks seine Hypothek geltend machen darf ( R G Gruch 58, 975). Zulässig erscheint auch eine Hypothekbestellung mit der Vereinbarung, daß der Gläubiger sich zunächst an das Grundstück halten müsse, oder mit der Vereinbarung, daß der Gläubiger sich überhaupt nur an das belastete Grundstück halten dürfe (A 3 1 ) . A n m . 34 b) Stellung des E i g e n t ü m e r s Da das Grundstück selbst nicht verklagt werden kann und im Vermögen des Eigentümers steht, muß dieser im Rechtsstreit die Parteirolle des Beklagten übernehmen. Gegen ihn ist also die Verpflichtung zur Duldung der Zwangsvollstreckung in sein Grundstück auszusprechen. Für die Forderung dagegen haftet das ganze Vermögen des persönlichen Schuldners. Deshalb ist mit der Klage aus der Forderung gegen ihn, auch wenn er zugleich der Eigentümer ist, die Verurteilung zur Zahlung ohne Einschränkung auf einen Haftungsgegenstand zu verfolgen. Die demgemäß zu stellenden Klageanträge — insbesondere auch für den Fall, daß die dingliche und die persönliche Klage gegen den Eigentümer, der zugleich persönlicher Schuldner ist, miteinander verbunden werden, •— ergeben sich aus § 1 1 4 7 A 7. Schon diese Ausführungen zeigen, daß die Hypothek nicht als eine dem § 241 einzuordnende, im Falle der Nichterfüllung mit persönlichen Folgewirkungen versehene Verpflichtung des Eigentümers zur Zahlung mit Beschränkung seiner Haftung auf das Grundstück (sog. R e a l o b l i g a t i o n ) begründet ist, sondern daß sie lediglich das Grundstück mit der Verpflichtung belastet, aus ihm an den Gläubiger zu zahlen. Hierin zeigt sich die Dinglichkeit der Hypothek. Denn das Wesen jedes dinglichen Rechts besteht in der unmittelbaren Unterwerfung einer Sache unter die Herrschaft einer Person in bestimmter Beziehung (str.; R G 73, 1 4 3 ; 93, 236; R J A 1 1 , 158). Bei der Geltendmachung der Hypothek durch Klage, Kündigung oder Mahnung (§§ 1 1 4 1 , 1 1 5 6 , 1160) vertritt der Eigentümer als Gegner nur notwendigerweise sein Grundstück. Zwar ist ihm durch § 1 1 4 2 unter den dort bestimmten Voraussetzungen das Recht gewährt, durch Befriedigung des Gläubigers die Zwangsvollstreckung in das Grundstück abzuwenden. Ihm ist aber nicht die Verpflichtung hierzu auferlegt .Vielmehr hat er nur zu dulden, daß der Hypothekengläubiger zu seiner Befriedigung wegen der Hypothekenforderung die Zwangsvollstreckung in das Grundstück und in die für die Hypothek haftenden Gegenstände betreibt ( R G 130, 385). Deshalb und weil dingliche Rechte an Grundstücken nur den im Gesetz zugelassenen Inhalt haben dürfen, ist die Eintragung einer Verpflichtung des jeweiligen Eigentümers als solchen (im Gegensatz zum persönlichen Schuldner), den Hypothekengläubiger unter bestimmten Voraussetzungen zu befriedigen, unzulässig ( R J A 1 1 , 1 5 6 ) . Anm. 35 Da die Hypothek sonach kein schuldrechtlicher Anspruch ist, kann für sie z u g u n s t e n des E i g e n t ü m e r s (der nicht persönlicher Schuldner ist) auch k e i n e B ü r g s c h a f t wirksam übernommen werden. Denn die Bürgschaft setzt nach § 765 eine schuldrechtliche Verbindlichkeit eines Dritten voraus, für die einzustehen der Bürge sich verpflichtet ( R G 93, 236; § 765 A 10). Ferner ist die Bestellung einer Hypothek nicht als „Eingehung einer Verbindlichkeit" i. S. des B G B (z.B. des § 8 1 7 Satz 2 Halbs. 1) zu erachten, da das Gesetz darunter nur die Begründung eines persönlichen Schuldverhältnisses versteht (§§364, 8 2 1 , 1298, 1 4 1 2 f r , 1 4 1 5 , 1 5 3 1 f r , 1660) und die Hypothek eben eine rein dingliche Grundstücksbelastung ist ( R G 73, 145; vgl. jedoch die nicht zutreffende Beurteilung von R G 68, 103 in R G 7 1 , 435). Auch für die während seiner Besitzzeit fällig werdenden Z i n s e n haftet der Eigentümer nicht persönlich (Prot 3, 576). Immerhin ist der Anspruch aus einer Hypothek, da aus dem Grundstück zu zahlen ist, als auf eine „ L e i s t u n g " gerichtet anzusehen. Daher findet z. B., wenn der aus einer Hypothek verklagte Konkursverwalter im Konkurse des Eigentümers die Hypothekenbestellung nach §§ 29 ff K O einredeweise anficht, § 4 1 Abs. 2 K O

894

Hypothek

§ 1 1 1 3 Anm. 36 § 1 1 1 4 Anm. 1

(Verweigerung der Leistung nach Ablauf der Anfechtungsfrist) Anwendung (RG 95,

226).

Anm. 36 c) Erlöschen der Hypothek in der Zwangsversteigerung E r l i s c h t die Hypothek durch den Z u s c h l a g in der Zwangsversteigerung (§§ 52, 91 ZVG), so tritt an ihre Stelle der Anspruch auf Befriedigung aus dem Versteigerungserlöse. Dieser Anspruch gilt aber nicht mehr als ein hypothekarisches Recht, da dieses eben erloschen ist und folglich eine hypothekarische Grundstücksbelastung nicht mehr besteht, sondern als ein Forderungsrecht, insbesondere auch hinsichtlich der Übertragung, der Pfändung und des Verzichts. Die entsprechende Anwendung der für die frühere Hypothek gegebenen gesetzlichen Vorschriften ist dadurch begrenzt, daß nicht mehr das Grundstück, sondern der Erlös den Gegenstand der Haftung bildet (RG 70, 279 125, 367; BGH 25, 384; § 1154 A 21; § 1168 A 11 und für die Höchstbetragshypothek RG 55, 222). §

1 1 1 4

Ein Bruchteil eines Grundstücks kann mit einer Hypothek nur belastet werden, wenn er in dem Anteil eines Miteigentümers besteht. E I 1063 II 1023; M 3 6}8ff.; P 3 54)f.

Übersicht I. Belastbarkeit von Eigentumsanteilen 1. Bruchteil 2. Gesamthandsanteil 3. Realer Anteil II. Rechtswirkung von Verstößen III. Weitere Belastungsverbote IV. Ausnahmen von den Belastungsverboten

Anm.

1—5 1—3 4 5 6 7, 8 9—11

Anm. 1 I. Belastbarkeit von Eigentumsanteilen 1. Bruchteil a) Da nach § 1114 ein Bruchteil mit einer Hypothek nur belastet werden kann, wenn er in dem Anteil eines Miteigentümers besteht, ist die Eintragung einer Hypothek auf einen Bruchteil, der kein Miteigentumsanteil ist, unzulässig (RG 117, 267). Der gesetzgeberische Grund hierfür ist, daß für derartige Belastungen nicht, wie für die Belastung des Anteils eines Miteigentümers, ein praktisches Bedürfnis besteht und ihre Ausschließung mit Rücksicht auf die Erleichterung der Grundbuchführung und der Zwangsversteigerung geboten ist (RG 68, 79). Daher kann weder der A l l e i n e i g e n t ü m e r einen B r u c h t e i l seines G r u n d s t ü c k s noch der M i t e i g e n t ü m e r einen B r u c h t e i l seines M i t e i g e n t u m s a n t e i l s mit einer Hypothek belasten (RJA 3, 104; 4, 39; 16, 137). Auch der Miteigentümer zu einem Bruchteil, der den Anteil eines anderen Miteigentümers hinzuerwirbt, kann nunmehr, gleichviel ob er dadurch Alleineigentümer wird oder Teileigentümer bleibt, weder seinen früheren noch den hinzuerworbenen Bruchteil allein belasten (RJA 16, 137; KGJ 30 A 219; OLG 35, 329). Dies gilt auch dann, wenn die Einigung über die Bestellung der Hypothek (z. B. für den Kaufgeldrest) an dem hinzuerworbenen Anteil bereits vor dem Übergang des Eigentums an diesem Anteil zustandegekommen ist. Denn die Hypothek kann erst nach der Eintragung des Eigentumsübergangs eingetragen werden; zu dieser Zeit hat aber der Anteil schon aufgehört, ein selbständiger Anteil zu sein (RJA 3, 104; 4, 39; KGJ 30 A 219). Dabei macht es keinen Unterschied, ob der frühere und der hinzuerworbene Bruchteil sich in völlig gleichem Rechtszustand befinden oder ob ihre Rechtsverhält-

895

§1114 Anm. 2—5

Sachenrecht

nisse, namentlich ihre Belastungen und Rechtsbeschränkungen (z. B. hinsichtlich der Verfügungsbefugnis des Eigentümers) voneinander verschieden sind. Denn auch im letzteren Falle sind sie nach ihrer Vereinigung in einer Hand nicht mehr selbständige Miteigentumsanteile ( R J A 4, 39). Daher ist auch denn die Eintragung der Hypothek nicht zulässig, wenn ein Miteigentümer den anderen Miteigentumsanteil als V o r e r b e erwirbt, ein Testamentvollstrecker ernannt ist und dieser eine Hypothek f ü r einen Vermächtnisnehmer auf den bisherigen Teil des Erblassers eintragen lassen will. Denn solange die Vorerbschaft dauert, gehört der Anteil des Erblassers dem Vorerben, und die Befugnisse des Testamentsvollstreckers finden an der zwingenden Vorschrift des § 1 1 1 4 ihre Schranke ( R J A 16, 136). Ebensowenig kann ein Miteigentümer, der den anderen Miteigentumsanteil als Vorerbe erworben hat, den vom Nacherbenrecht unberührten Anteil noch besonders mit einer Hypothek belasten ( H R R 1936 Nr. 724).

Anm. 2 b) Ist ein ganzes Grundstück mit einer Hypothek belastet, eines Teils aus der Pfandhaft wie die Belastung des in ihr

so wirkt die Entlastung verbleibenden Teils. Die Entlassung ist zulässig für einen Miteigentumsanteil ( R G 6 1 , 397; 8 1 , 8 3 ; K G J 27 A 146). Das gilt selbst dann, wenn das Miteigentum erst durch die Veräußerung eines Bruchteils des mit der Hypothek belasteten Grundstücks durch den früheren Alleineigentümer entstanden ist. Denn auch dann gelten die nunmehr vorhandenen Miteigentumsanteile als selbständige Grundstücke; die Hypothek ist also eine Gesamthypothek (§ 1 1 3 2 ; K G J 30 A 259). Dagegen ist die Pfandentlassung eines nicht in einem Miteigentumsanteil bestehenden Bruchteils des mit einer Hypothek belasteten Grundstücks (z. B. bei bestehendem Alleineigentum) nicht statthaft, da dadurch der andere Bruchteil unzulässig mehr, also neu belastet werden würde ( K G J 21 A 1 1 6 ; 27 A 146).

Anm. 3 c) Die Miteigentumsanteile

sollen nach § 47 G B O i m G r u n d b u c h in Bruchteilen angegeben sein. Ist dies nicht der Fall, so hat der Grundbuchrichter die Eintragung einer Hypothek auf einen Anteil abzulehnen ( R G 54, 86; K G J 20; 27 A 147). J e d o c h ist eine unter Verstoß gegen diese Ordnungsvorschrift bewirkte Hypothekeintragung nicht unwirksam ( R G 54, 86).

Anm. 4 2. Gesamthandsanteil Unzulässig ist auch die Belastung eines (ideellen) Teils, der kein Bruchteil ist ( R G 88, 26). Gehört also ein Grundstück zum Vermögen einer G e m e i n s c h a f t z u r g e s a m t e n H a n d , z. B. zum Vermögen einer Gesellschaft (§§ 718, 719), zum Gesamtgut einer ehelichen Gütergemeinschaft (§ 1416) oder zum Nachlaßvermögen einer Erbengemeinschaft (§§ 2033, 2040 Abs. 1), so ist die Bestellung einer Hypothek am Anteil eines Mitberechtigten unstatthaft, da dem einzelnen Mitberechtigten ein Anteilsrecht zu einem Bruchteil nur an dem gesamten Vermögen, nicht an den einzelnen Gegenständen zusteht ( R G 88, 26; 1 1 7 , 267). Dies gilt auch dann, wenn die anderen Mitberechtigten ihre Zustimmung erteilen. Denn die Unzulässigkeit folgt nicht aus dem Fehlen der Verfügungsmacht, sondern aus der Art des Belastungsgegenstandes ( R G 88, 2 7 ; R J A 3,

43)-

Anm. 5 3. realer Anteil Zulässig ist dagegen die Belastung eines k ö r p e r l i c h e n (realen) T e i l e s eines Grundstücks mit einer Hypothek. Nach der Ordnungsvorschrift des § 7 G B O , deren Nichtbeachtung aber die Eintragung der Hypothek nicht unwirksam macht ( R G 101, 126), ist allerdings der zu belastende Teil zunächst vom Stammgrundstück abzuschreiben und als selbständiges Grundstück zu buchen. Dabei sind die Bestimmungen in § 2 Abs. 3 G B O zu befolgen.

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Hypothek

§1114 Anm. 6—9

Anm. 6 II. Rechts Wirkung von Verstößen Aus den Worten „ k a n n n u r " folgt: Eine von § 1 1 1 4 nicht zugelassene Belastung eines Bruchteils oder eines Teiles, der kein Bruchteil ist (A 1), entbehrt der Rechtwirksamkeit. Erfolgt sie trotzdem, so stellt sie eine ihrem Inhalt nach unzulässige Eintragung i. S. des § 53 Abs. 1 Satz 2 G B O dar, auf die sich der ö f f e n t l i c h e G l a u b e des Grundbuchs nicht erstreckt ( R G 88, 2 1 ; R J A 3, 92). Sie wird auch nicht nachträglich, etwa nach § 185 Abs. 2, dadurch wirksam, d a ß der Bruchteil durch späteren Erwerb zu einem Miteigentumsanteil wird. Denn die Unzulässigkeit beruht nicht auf einem Mangel der Verfügungsmacht, sondern auf der Art des Belastungsgegenstandes ( R G 88, 2 1 ; A 4).

Anm. 7 III. Weitere Belastungsverbote Für die Belastung mit einer G r u n d s c h u l d und einer R e n t e n s c h u l d gilt dasselbe wie für die Hypothek (§§ 1192, 1199). Der rechtsgeschäftlichen Belastung mit einer Hypothek steht nach den §§ 864 Abs. 2, 932 Z P O die Eintragung einer Z w a n g s h y p o t h e k oder einer A r r e s t h y p o t h e k gleich. Daher kann auch eine Zwangshypothek oder eine Arresthypothek nicht eingetragen werden z. B. auf den Anteil: eines Miterben an einem z u m ungeteilten N a c h l a ß gehörigen Grundstück ( R J A 1, 29; O L G 39, 246; S e u f f A 63 Nr. 251); eines Ehegatten an einem z u m Gesamtgut der ehelichen Gütergemeinschaft gehörigen Grundstück ( O L G 16, 341).

Anm. 8 Streitig ist, ob § 1 1 1 4 auch auf eine Vormerkung zur Sicherung des Anspruchs auf Einräumung einer Hypothek entsprechend anzuwenden ist. Dies ist zu bejahen. Denn die Schwierigkeiten der Grundbuchführung und der Zwangsversteigerung, die § 1 1 1 4 verhüten will (A 1), könnten auch durch die Eintragung einer Vormerkung auf einen v o m Verbot des § 1 1 1 4 betroffenen Teil (A 1) entstehen. Überdies werden im Zwangsversteigerungsverfahren (§§ 48, 119, 120, 124, 125 Z V G ; vgl. auch §§ 24, 193 K O ) V o r merkungen wie eingetragene bedingte Rechte berücksichtigt. Daher kann z. B. bei ungeteiltem Nachlaß auch eine Vormerkung auf den Anteil eines Miterben an einem z u m Nachlasse gehörigen Grundstück nicht eingetragen werden ( R J A 4, 253), und zwar selbst dann nicht, wenn sämtliche Miterben die Eintragung bewilligen sollten (A4).

Anm. 9 IV. Ausnahmen von den Belastungsverboten Streitig ist, ob im Falle der Zwangsversteigerung eines Miteigentumsanteils auf Ersuchen des Vollstreckungsrichters eine Sicherungshypothek für die Forderung gegen den Ersteher gemäß § 128 Z V G auf den versteigerten Anteil auch dann eingetragen werden darf, wenn der andere Miteigentümer den Anteil ersteigert hat und so Alleineigentümer des Grundstücks geworden ist. Dies ist zu bejahen. Allerdings entsteht die Sicherungshypothek nach § 128 Abs. 3 Z V G erst mit der Eintragung. A b e r aus den §§ 90—92 in Verbindung mit § 128 Abs. 1 und § 131 Z V G ergibt sich, d a ß der Ersteher das Grundstück, also auch einen ersteigerten Bruchteil, für den Fall der Nichtzahlung des Versteigerungserlöses belastet mit der Sicherungshypothek erwerben soll und d a ß zur Durchführung dieses Gesetzeswillen der Vollstreckungsrichter das Grundbuchamt gleichzeitig zu ersuchen hat, den Ersteher als Eigentümer einzutragen und die Eintragung der Sicherungshypothek zu bewirken. Gegenüber diesen Sondervorschriften, aus denen erhellt, daß der Eigentumsübergang auf den Ersteher seine volle Wirkung erst erlangt, wenn auf Ersuchen des Vollstreckungsrichters die aus der Kaufgelderverteilung sich ergebenden Eintragungen im Grundbuch vorgenommen werden, kann § 1 1 1 4 B G B nicht Platz greifen. Die Ansicht, daß in einem solchen Fall die Sicherungshypothek auf das ganze Grundstück eingetragen werden könne und müsse, ist nicht z u

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§ 1 1 1 4 A n m . 10, 11

Sachenrecht

§ 1115 billigen. Denn der Gläubiger würde dadurch eine größere Sicherheit erlangen, als er nach dem Gesetz beanspruchen kann (RG 94, 156; J W 1933, 626 12 ). In sinngemäßer Anwendung dieser Grundsätze läßt J W 1935, 3647 24 die Belastung des auf Grund einer V e r m ö g e n s ü b e r n a h m e (§ 419) übereigneten Grundstücksbruchteils mit einer Zwangshypothek für einen Gläubiger des Übereigners auch dann noch zu, wenn der für die Schuld mithaftende Übernehmer durch die Übereignung des Bruchteils zum Alleineigentümer des ganzen Grundstücks geworden ist. Auch im Fall des a n f e c h t b a r e n E r w e r b s muß § 1 1 1 4 zurücktreten ( K G H R R 1931 Nr. 1709). A n m . 10 Der Miteigentümer, der dadurch Alleineigentümer g e w o r d e n ist, daß er zu seinem früheren Miteigentumsanteil den Anteil des anderen Miteigentümers hinzuerworben hat, kann die nur auf dem einen Anteil haftende Hypothek auf den a n d e r e n A n t e i l e r s t r e c k e n , und zwar ohne Rücksicht auf das Vorhandensein oder die Zustimmung von Zwischenberechtigten (RG 68, 79, K G J 36 A 237). Erlangt der Miteigentümer, auf dessen Anteil eine Hypothek eingetragen worden ist, demnächst das A l l e i n e i g e n t u m an dem ganzen Grundstück, so bleibt die Hypothek an dem Anteil bestehen. Nach § 864 Abs. 2 ZPO ist die Zwangsvollstreckung wegen der Hypothek in den Bruchteil zulässig (RG 94, 157; Warn 1911 Nr. 11). Auch wenn eine Hypothek je auf die Anteile der Miteigentümer besonders eingetragen worden ist und dann die Miteigentümer das Grundstück unter sich real teilten und das Teilstück des einen Miteigentümers auf ein neues Grundbuchblatt übertragen wird, bleibt die Hypothek so, wie sie bisher auf den Anteilen am ganzen Grundstück bestand, auf den Anteilen an den Teilstücken bestehen und ist so auch auf das neue Grundbuchblatt mitzuübertragen (OLG 40, 57). A n m . 11 Ein Vorbehalt für die Landesgesetzgebung findet sich in Art. 1 1 2 E G (Bahneinheiten) . Wegen der Flurbereinigung s. Art. 1 1 3 EG, nunmehr aber größtenteils überholt durch das Flurbereinigungsgesetz v. 14. 7. 1953. (BGBl I 541), vgl. die §§ 68, 156. § 1 1 1 5 B e i der Eintragung der Hypothek m ü s s e n der Gläubiger, der Geldbetrag der Forderung und, w e n n die Forderung verzinslich ist, der Zinssatz, w e n n andere N e b e n l e i s t u n g e n zu entrichten sind, ihr Geldbetrag i m Grundbuch angegeben w e r d e n ; i m übrigen kann zur Bezeichnung auf die Eintragungsbewilligung B e z u g g e n o m m e n w e r d e n . B e i der Eintragung der Hypothek für ein Darlehen einer Kreditanstalt, deren Satzung v o n der zuständigen B e h ö r d e öffentlich bekannt g e m a c h t w o r d e n ist, genügt zur Bezeichnung der außer den Zinsen s a t z u n g s g e m ä ß zu entrichtenden N e b e n l e i s t u n g e n die B e z u g n a h m e auf die Satzung. E I 1064 II 1024; M 3 640ff.; P 3 J44ff.

Übersicht Anm.

I. Eintragung der Hypothek im allgemeinen 1—4 II. Eintragung der Forderung 5—29 1. Anordnung der Aufnahme in den Eintragungsvermerk und Folgen der Unterlassung 5,6 2. In den Eintragungsvermerk aufzunehmende Angaben 7—24 a) Gläubiger 7—11 b) Geldbetrag der Forderung 12—15 c) Zinssatz 16—19 d) Andere Nebenleistungen 20—24 3. Sonstige Angaben über die Forderung 25—27 4. Bezugnahme auf die Satzung einer Kreditanstalt 28, 29

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Hypothek

§1115 A n m . 1—3

Anm. 1 I. Eintragung der Hypothek i m a l l g e m e i n e n Die Eintragung der Hypothek hat im allgemeinen, wie sich aus den §§ 873, n 13 ergibt, in der Weise zu erfolgen, daß aus dem Grundbuch alles ersichtlich ist, was zur Begründung der hypothekarischen Belastung erforderlich ist und für die Erkennbarkeit der Belastung nach ihrem Inhalt und Umfang Bedeutung hat (RJA 12, 247; KGJ 34 A 2 79> 35 A 274). So ist bei bedingten Hypotheken auch die Bedingtheit einzutragen (KG DNotZ 1956, 555 § 874 A 7; § 1113 A 2). Jedoch braucht nicht alles in den Eintragungsvermerk selbst aufgenommen zu werden. Vielmehr genügt in den Grenzen des § 874 eine B e z u g n a h m e auf die Eintragungsbewilligung. Daraus, daß § 874 nur zur näheren Bezeichnung des Inhalts des Rechts die Bezugnahme gestattet, ist nicht zu schließen, daß das Wort Hypothek im Eintragungsvermerk gebraucht werden müßte, jedenfalls genügt die Angabe des Schuldgrundes vgl. die Beispiele in der Anlage 1 zur Grundbuchverfügung v. 8. 8. 1935. Anm. 2 Wohl aber folgt aus der Vorschrift, daß z. B. Verfügungsbeschränkungen (Bedingung, Konkurseröffnung, Bestellung eines Testamentsvollstreckers, Nacherbschaft), ein vereinbartes Rangverhältnis (§ 879 Abs. 3), der Rangvorbehalt (§ 881 Abs. 2) n i c h t d u r c h B e z u g n a h m e eingetragen werden können. Weiter sind nach besonderer Vorschrift in den Eintragungsvermerk selbst aufzunehmen: die Ausschließung der Erteilung eines Hypothekenbriefs (§ 1116 Abs. 2); die Bezeichnung der Sicherungshypothek als solcher (§ 1184 Abs. 2; Ausnahmen: § 1187 Satz 2, § 1190 Abs. 3); die Bestellung eines Vertreters nach Maßgabe des § 1189 (auch §§ 1192, 1195); die U n t e r w e r f u n g unter die Zwangsvollstreckung aus einer Urkunde in Ansehung einer Hypothek (Grundschuld, Rentenschuld) nach § 800 ZPO (KGJ 45, 261). Da aber die Unterwerfungsklausel ein Nebenrecht der Hypothek ist, auf das ebenso wie auf die Hypothek selbst § 874 Anwendung findet, so genügt es, wenn die Unterwerfungsklausel im allgemeinen eingetragen und zur näheren Bezeichnung des Inhalts und des Gegenstandes der Unterwerfung auf die Eintragungsbewilligung Bezug genommen wird (RJA 4, 270). Wird nach der Eintragung der Unterwerfungsklausel die Leistungspflicht des Schuldners, sei es auch nur hinsichtlich der Fälligkeitsbestimmungen, durch eine vollstreckbare Urkunde geändert, so bedarf es der wiederholten Eintragung der Klausel, wenn sie sich auf die geänderten Bestimmungen erstrecken soll (KGJ 45, 260; 52, 190 gegen KGJ 42, 261). Die Fassung der Klausel bei der Eintragung erörtern O L G 6, 476; 7, 354; KGJ 32 A 236. Die Urkunde muß gemäß § 794 Nr. 5 Z P O über einen Anspruch errichtet sein, der die Zahlung einer bestimmten Geldsumme usw. zum Gegenstande hat. Daher ist bei der Höchstbetragshypothek (§ 1190) wegen der Unbestimmtheit der geschuldeten Summe die Unterwerfung unzulässig (KGJ 28 A 149). Vom Grundbuchamt zu beachtende Ordnungsvorschriften enthalten auch die §§ 47, 48 GBO (Eintragung für mehrere Berechtigte oder auf mehreren Grundstücken). Anm. 3 U b e r h a u p t n i c h t e i n t r a g u n g s f ä h i g , weil ledigpersönliche Verpflichtungen oder nicht zulässige Bestandteile einer Hypothek betreffend, sind beispielsweise Bestimmungen, wonach: der Gläubiger gegen Zahlung die Hypothek an einen zu benennenden Dritten abtreten soll (RJA 1, 165); der Eigentümer fortgesetzt die Feuerversicherung der Gebäude nachzuweisen hat (KGJ 29 A 247); einem anderen, als dem Gläubiger die Verwaltung der Hypothek zustehen soll (OLG 8, 132). Auch Bestimmungen über ein Verbot der Aufrechnung (unvereinbar mit § 1142 Abs. 2), über den einseitigen Widerruf der Kündigung und den Verzicht auf den Berichtigungsanspruch sind nicht eintragungsfähig (OLG Hamburg Rpflger 1959, 379 s. auch Rpflger 1959,) 52). Die Vereinbarung eines Kündigungsrechts des Gläubigers für den Fall, daß der Eigentümer bestimmte Verpflichtungen nicht erfüllt z. B. Versicherung gegen Feuersgefahr ist zulässig, insoweit auch die Bezugnahme (A 27). Es darf aber nicht auf die Verpflichtungen unmittelbar und unbeschränkt Bezug genommen und damit der Anschein erweckt werden, sie seien Bestandteil des dinglichen Rechts (BGH 21, 34, 42).

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§1115 Anm. 4—7 Anm. 4

Sachenrecht

U b e r die F o l g e n u n z u l ä s s i g e r B e z u g n a h m e s. § 874 A 5 und 14.

Anm. 5 II. Eintragung der Forderung 1. Anordnung der Aufnahme in den Eintragungsvermerk und Folgen der Unterlassung § 1 1 1 5 gibt nun für die Eintragung der Forderung, die nach dem Wesen der Hypothek (§ 1 1 1 3 ) f ü r ihr Bestehen wesentlich ist, gegenüber den allgemeinen Vorschriften über die Eintragung dinglicher Rechte (§§ 873, 874) eine Sonderbestimmung dahin, daß gewisse Merkmale der Forderung i m E i n t r a g u n g s v e r m e r k s e l b s t enthalten sein müssen und daß nur im übrigen die Eintragung der Forderung durch Bezugnahme auf die Eintragungsbewilligung zulässig ist. § 1 1 1 5 hat aber nur für die Art und Weise der Eintragung maßgebende Bedeutung, Ob abgesehen hiervon eine bewilligte hypothekarische Eintragung ihrem Inhalt nach zulässig ist, bestimmt sich nach § 1 1 1 3 ( K G J 35 A 274, 280; 36 A 233).

Anm. 6 Aus dem Wort „müssen" folgt: Die Hypothek ist nichtig, wenn die im Abs. 1 Halbs. 1 bezeichneten Merkmale der Forderung nicht im Eintragungsvermerk selbst enthalten sind, mag auch ihretwegen auf die Eintragungsbewilligung Bezug genommen worden sein ( R G 108, 149; 1 1 3 , 229; 127, 3 1 2 ) . Die unter einer Bezugnahme auf die Eintragungsbewilligung eingetragene Hypothek besteht auch nicht als Eigentümergrundschuld, da diese eine rechtsgültig begründete Hypothek zur Voraussetzung hat. Eine so eingetragene Hypothek ist vielmehr gemäß § 53 Abs. 1 Satz 2 B G O von Amts wegen zu löschen (§ 873 A 96; § 874 A 14). J e d o c h macht die N i c h t e i n t r a g u n g d e s Z i n s s a t z e s oder sonstiger Nebenleistungen nur das Nichteingetragene nichtig, nicht die ganze Hypothek ( R G 1 1 3 , 229). Eine bloße U n r i c h t i g k e i t d e r E i n s c h r e i b u n g (z. B. die fälschliche Bezeichnung einer Hypothek als Grundschuld) berührt dagegen die Rechtswirksamkeit der Belastung als solcher nicht ( R G J W 1898, 2 7 2 " ; 1902 Beil.223). Nach R G 1 1 3 , 230 und J W 1 9 2 6 , 9 9 3 " macht sogar die Angabe eines unrichtigen Berechtigten die Eintragung, sofern nur über die Persönlichkeit des eingetragenen Berechtigten kein Zweifel besteht, nicht i. S. des § 53 Abs. 1 Satz 2 inhaltlich unzulässig. Das gilt auch dann, wenn im an sich klaren Eintragungsvermerk auf die Eintragungsbewilligung Bezug genommen ist und diese Zweifel hervorruft ( R G H R R 1933 Nr. 1654). Für die Sicherungshypothek ist § 1 1 8 4 Abs. 2 zu beachten.

Anm. 7 2. In den Eintragungsvermerk aufzunehmende Angaben a) Gläubiger Daß gerade der N a m e des Gläubigers angegeben wird, ist vom Gesetz nicht als wesentlicher Bestandteil der Einschreibung erfordert. Es g e n ü g t daher nach materiellem Recht auch eine B e z e i c h n u n g ohne Namensangabe, wenn nur daraus die P e r s o n d e s G l ä u b i g e r s z w e i f e l s f r e i z u e n t n e h m e n ist ( R G 72, 40; Warn 1 9 1 5 Nr. 285, für Gesamthypotheken S e u f f A 86 Nr. 166; R G 127, 3 1 2 ; B G H L M Nr. 5 zu §6 40. D V O UmstG). Regelmäßig wird allerdings bei natürlichen Personen Vor- und Familienname einzuschreiben sein, wie in § 1 5 Abs. 1 a der Grundbuchverfügung v. 8. 8. 1935 angeordnet. Eine geschiedene F r a u behält den Stand (d. i. sozialen Stand, nicht Familienstand: K G J 42, 179) ihres früheren Ehemanns solange, bis sie durch den Eintritt neuer Umstände (Ergreifung eines eigenen Berufs, Wiederverheiratung) einen anderen Stand erlangt; zur Vermeidung der Irreführung über den Familienstand ist aber ein Hinweis auf die Ehetrennung z. B. durch das Wort „ f r ü h e r e " , erforderlich ( K G J 5 1 , 140). Ehefrau und Witwe genügen als Standesbezeichnung nicht, u. U . aber Hausfrau ( O L G H a m m J R 1963, 24). Bei juristischen Personen und Handelsgesellschaften ist zur Bezeichnung des Gläubigers der Name oder die Firma und der Sitz im

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Hypothek

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A n m . 8—10 Grundbuch anzugeben ( § 1 5 Abs. i b der GrundbVerf). Bei Eintragungen f ü r den Fiskus, eine Gemeinde oder eine sonstige juristische Person des öffentlichen Rechts kann ferner auf Antrag des Berechtigten der Teil seines Vermögens, zu dem die Hypothek gehört, oder die Zweckbestimmung der Hypothek durch einen dem Namen des Gläubigers in Klammern beizufügenden Zusatz bezeichnet werden ( § 1 5 Abs. 2 GrundbVerf). Daraus ist zu schließen, daß Vertretungsverhältnisse nicht in das Grundbuch gehören. Trotz Nichtbeachtung jener Vorschriften ist aber die Hypothekeintragung rechtsgültig, wenn der Gläubiger bestimmt bezeichnet ist. Wird eine Hypothek für einen Gesamtgläubiger bestellt, genügt für seine Bezeichnung als Gesamtgläubiger Bezugnahme auf die Eintragungsbewilligung ( B G H 29, 363).

Anm. 8 Das gilt insbesondere bei der Eintragung einer Hypothek für einen E i n z e l k a u f m a n n u n t e r s e i n e r F i r m a . Z w a r bietet eine solche Eintragung namentlich in Anbetracht eines möglichen Wechsels des Firmeninhabers keine genügende Gewähr für die fortdauernde Klarheit der Gläubigereintragung und soll daher vom Grundbuchamt nicht vorgenommen werden (str.; K G J 37 A 2 2 7 ; 38 A 229). Ist sie aber erfolgt, so bewirkt sie nicht die Nichtigkeit der Hypothek, da durch die Firmeneintragung der Inhaber der Firma als Gläubiger ausreichend bestimmt wird ( R G 72, 40; Warn 1 9 1 5 Nr. 2861 K G J 26 A 1 3 8 ; 38 A 230; O L G 45, 204; BGH L M Nr. 5 zu § 6 40. D V O UmstG). Wie Miterben, die eine ererbte Firma fortführen, einzutragen sind, erörtert O L G 21, 3 1 1 .

Anm. 9 Ist eine Hypothek unrichtig für einen V e r t r e t e r (Organ einer juristischen Person z. B. Regierung in X , Kirchenvorstand, Polizeibehörde: S e u f f A 57 Nr. 2 1 1 ; K G J 39 A 2 1 0 ; 5 1 , 244) oder für eine V e r m ö g e n s m a s s e statt auf den Namen des wirklichen Gläubigers eingetragen, so ist die Hypothek nicht nichtig, sofern der (wahre) Gläubiger sich mit genügender Bestimmtheit aus der Eintragung ergibt. So ist z. B. eine Hypothek nicht nichtig, bei der als Gläubiger eingetragen ist: der Bevollmächtigte statt des Geschäftsherrn, der allein zeichnungsberechtigte Teilhaber einer offenen Handelsgesellschaft statt dieser Gesellschaft ( R G 79, 74); eine bereits zur Einzelfirma gewordene offene Handelsgesellschaft ( R G H R R 1 9 3 1 Nr. 1 3 1 6 ; 1936 Nr. 1 2 7 6 ) ; ein T r e u h ä n d e r statt der eigentlichen mehreren Gläubiger ( R G 79, 1 2 1 ; J W 1933,24642; vgl. zur grundsätzlichen Unzulässigkeit des „Treuhänder"zusatzes richtig K G J F G 14, 3 3 3 ; München J F G 16, 291 gegen J F G 8, 352, wo der Zusatz unter Verkennung der Gläubigerstellung des Treuhänders nach außen gefordert wird); eine Konkursmasse statt des Gemeinschuldners (SeuffA 44 Nr. 79; O L G 27, 243); ein Testamentsvollstrecker oder Nachlaßpfleger oder eine Nachlaßmasse, vertreten durch die Testamentsvollstrecker, statt der Erben ( K G J 34 A 276; 36 A 226; 40 A 203); eine öffentliche Sparkasse ohne Rechtspersönlichkeit an Stelle des sie tragenden Verbandes ( R G 64, 400; 168, 278; J W 1938, 2407 1 6 § 894 A 1 5 ) ; die Firma der Zweigniederlassung einer Aktiengesellschaft statt der Firma der Hauptniederlassung ( R G 62, 7; J W 1904, 29, 727; R J A 7, 148; 9, 3 5 1 , wo angenommen ist, daß eine von der Zweigniederlassung erworbene Hypothek richtig für die Zweigniederlassung eingetragen wird, wenn diese eine eigene, von der Firma der Hauptniederlassung abweichende Firma hat). Nach § 372 Abs. 1 S. 3 R A b g O kann für das F i n a n z a m t wegen der von ihm verwalteten Steuerforderungen v e r s c h i e d e n e r Gläubiger ( O L G Neustadt a . d . W . N J W i960, 1674 = Rpflger 1 9 6 1 , 88 mit Anm. H a e g e l e ) eine einheitliche Hypothek eingetragen werden.

A n m . 10 Hinreichend bestimmt ist die Gläubigereintragung auch dann, wenn eine Hypothek eingetragen wird für noch u n b e k a n n t e E r b e n (nicht den Nachlaß: K G J 42, 223) oder Nacherben eines bestimmten Verstorbenen ( K G J 36 A 226; 40, 224). In den §§ 126, 128, 1 3 0 Z V G ist die Eintragung einer Sicherungshypothek für einen unbekannten

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Anm. 11—14

Sachenrecht

Berechtigten wegen der auf ihn übertragenen Forderung gegen den Ersteher ausdrücklich zugelassen. Dagegen ist die Eintragung einer Hypothek für einen oder den anderen Gläubiger (alternativ) wegen mangelnder Bestimmtheit unzulässig (§ 1 1 1 3 A 16).

Anm. 11 V o n der Frage, wie der Gläubiger eingetragen werden muß, ist zu scheiden die Frage, w e r G l ä u b i g e r e i n e r H y p o t h e k s e i n k a n n . Hierüber s. § 1 1 1 3 A u f f .

Anm. 12 b) Geldbetrag der Forderung Unter dem im Eintragungsvermerk anzugebenden Geldbetrag der Forderung ist das einer zahlenmäßig bestimmten Summe zu verstehen, sodaß sich der U m f a n g der Belastung ohne weiteres aus dem Grundbuch ergibt ( R G 104, 3 5 5 ; 108, 148). Die Angabe von Merkmalen für die Höhe der Forderung, aus denen eine Summe berechnet werden kann (z. B. daß die Hypothek für ein Darlehen in gewissen Pfandbriefen bestellt sei) genügt nicht ( K G J 36 A 2 3 1 ) . Nach § 28 G B O sind in der Eintragungsbewilligung oder im Eintragungsantrag die einzutragenden Geldbeträge in Reichswährung anzugeben. Reichswährung in diesem Sinn ist nun nach § 1 Währungsgesetz die Deutsche Mark. Fehlt die Angabe, so hat das Grundbuchamt die Eintragung abzulehnen ( R G 106, 8 1 ) . Die Verletzung der angeführten Vorschrift der Grundbuchordnung (Eintragung in einer anderen Währung) macht aber die Hypothek nicht nichtig ( M 3, 642). Wegen Hypotheken in ausländischer Währung siehe jedoch auch § 1 1 1 3 A 2 2 . Fehlt die Angabe des Kapitalbetrags überhaupt, so ist die Eintragung ihrem Inhalt nach unzulässig und gemäß § 53 Abs. 1 Satz 2 G B O von Amts wegen zu löschen. Der im Eintragungsvermerk angegebene Geldbetrag stellt, abgesehen von den Nebenleistungen, den H ö c h s t b e t r a g d e r B e l a s t u n g dar. Auch wenn etwa die in Bezug genommene Eintragungsbewilligung eine Bestimmung enthielte, aus der eine Belastung mit einem höheren Kapitalbetrag zu folgern wäre (z. B. wenn bei einer Pfandbriefhypothek dort bestimmt ist, daß das Pfandbriefdarlehen in Pfandbriefen zurückzuzahlen sei, und diese nach ihrem Kurse eine höhere Anschaffungsaufwendung erfordern), kann Befriedigung aus dem Grundstück nur in Höhe des eingetragenen Kapitalbetrags verlangt werden ( R G 108, 148; K G J 16, 133).

Kapital in

Anm. 13 Nach § 14 H y p B a n k G idF v. 5. 2. 1963 sind die hypothekarischen Darlehen der Hypothekenbanken in Geld zu gewähren. Jedoch ist auch die Darlehensgewährung i n Hypothekenpfandbriefen der Bank zum Nennwert zulässig, wenn die Satzung der Bank sie gestattet und der Schuldner ausdrücklich zustimmt. Die Vorschrift des § 14 findet auf nicht unter das Hypothekenbankgesetz fallende öffentliche Pfandbrief institute keine Anwendung ( B G H L M Nr. 1 zu § 14 HypBankG). Bei Darlehensgewährung in Hypothekenpfandbriefen muß aber dem Schuldner das Recht eingeräumt werden, die Rückzahlung der Hypothek nach seiner Wahl in Geld oder in Hypothekenpfandbriefen derselben Gattung nach dem Nennwert zu berichtigen. Die Eintragung eines solchen hypothekarisch zu sichernden Darlehns erfolgt mit der Zahlungsbestimmung, daß das Pfandbriefdarlehn nach Wahl des Schuldners (Wahlschuld i. S. der §§ 262 f f ) in Geld oder in Pfandbriefen zurückzugewähren ist.

Anm. 14 Streitig ist, ob in Anbetracht des wechselnden Kurses der Pfandbriefe die Eintragung der Hypothek nach dem für das Liegenschaftsrecht geltenden Bestimmtheitsgrundsatz auch dann noch zulässig ist, wenn dem § 14 zuwider die V e r p f l i c h t u n g z u r R ü c k g e w ä h r n u r i n P f a n d b r i e f e n festgesetzt ist. Entgegen der herrschenden Meinung wird dies in J F G 1, 456 sowie 1, 469 bejaht, weil die Zuwiderhandlung gegen § 14 die Vereinbarung nicht nichtig mache, sondern nur Anlaß zum Einschreiten der Aufsichtsbehörden geben könne und weil der Gläubiger nicht in der Lage sei, im Wege der

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A n m . 15, 16

Zwangsvollstreckung Befriedigung wegen seiner Rückgewähr in Pfandbriefen gerichteten Forderung zu suchen. Diese Begründung ist aber entgegenzuhalten: Nach § 1 1 1 3 gehört zum Wesen der Hypothek, daß eine bestimmte Geldsumme aus dem Grundstück zu zahlen ist und daß diese Geldsumme von vornherein so feststehen muß, daß aus ihr die Höhe der Belastung des Grundstücks für jedermann erkennbar ist. Deshalb ist die Eintragungsfähigkeit einer Hypothek mit dem vorbezeichneten Inhalt zu verneinen. Nur f ü r zur Zeit des Inkrafttretens des Bürgerlichen Gesetzbuches schon bestehende l a n d s c h a f t l i c h e und ritterschaftliche K r e d i t a n s t a l t e n können die durch Art. 167 E G aufrechterhaltenen Landesgesetze etwas anderes bestimmen. Auch das ist aber streitig. In J F G 2, 366 ist es verneint von dem (unter Einschränkung von K G J 35 A 274; 53, 203 eingenommenen) Standpunkt aus, daß den genannten Anstalten eine Sonderrechtsentwicklung nur bei Beachtung der das reichsrechtliche Liegenschaftsrecht beherrschenden Grundsätze (hier des Bestimmtheitsgrundsatzes) gewährt ist. Dieser Standpunkt ist aber nicht zu billigen, weil er dem Art. 167 eine ganz allgemeine und unbestimmte Einschränkung gibt, für die der Wortlaut des Vorbehalts für die Landesgesetzgebung keinen Anhalt bietet. A n m . 15 Ist weder eine Wahlschuld noch eine ausschließliche Pfandbrieflieferungspflicht Gegenstand der hypothekarisch gesicherten Forderung, ist vielmehr nur eine Geldschuld zum Inhalt der Forderung gemacht und dem Schuldner daneben die Befugnis ( f a c u l t a s a l t e r n a t i v a ) eingeräumt, seine Schuld durch Pfandbriefe zu tilgen, so ändert die Erklärung des Schuldners, er mache von dieser Befugnis Gebrauch, den Gegenstand der Forderung nicht; die Hypothek bleibt für eine Geldforderung bestehen ( R G J W 1 9 2 9 S. 750 2 1 , 1390 2 3 ; B G H W M 1963, 430). Ist aber auch dem Gläubiger die Befugnis eingeräumt, die Rückzahlung der Geldschuld statt in bar in Pfandbriefen zu fordern, so braucht daran die Eintragungsfähigkeit und die Wirksamkeit der für die Geldschuld einzutragenden oder eingetragenen Hypothek nicht zu scheitern. Das Reichsgericht gelangt in R G 132, 9 zu diesem Ergebnis auf dem Wege über eine vertraglich vereinbarte und rechtlich zulässige ( R G Warn 1923/24 Nr. 63) facultas alternativa des Gläubigers. Das Kammergericht ( J F G 9, 235) ist dem Ergebnis mit etwas anderer Begründung beigetreten, indem es das Schuldverhältnis zwischen Gläubiger und Schuldner in zwei selbständig gestaltete, sich wechselseitig durch ihre Erfüllung auflösend bedingende Ansprüche zerlegt, nämlich eine durch die Hypothek gesicherte reine Geldforderung und einen durch die Hypothek nicht gesicherten, für sich durch das Verlangen des Gläubigers nach Pfandbrieflieferung aufschiebend bedingten Pfandbrieflieferungsanspruch. Die Begründung des Reichsgerichts hat den Vorzug größerer Einfachheit. Die Begründung des Kammergerichts mag juristisch schärfer sein. Das beiderseits gewonnene Ergebnis entspricht dem praktischen Verkehrsbedürfnis. Eine Barzahlungsklausel, die dem Schuldner die durch § 14 HypBankG eingeräumte Befugnis zur Rückzahlung in Pfandbriefen nimmt ,ist im Grundbuch eintragbar ( J F G 1 1 , 199). Wird die Klausel der Hypothek erst nachträglich beigefügt, so ist zur Eintragung die Zustimmung der im R a n g gleich oder nachstehenden Berechtigten erforderlich (§ 877 A 4); die Klausel kann ferner keinen anderen R a n g als die Hypothek selbst erhalten. A n m . 16 c ) Zinssatz Die Aufnahme des Zinssatzes in den Eintragungsvermerk ist als wesentliches Erfordernis deshalb bestimmt, weil durch die Zinsen der Betrag der Forderung erhöht wird und diese höhere Belastung aus dem Grundbuch selbst ersichtlich sein soll ( M 3, 642). Ist ein Zinssatz nicht angegeben, so kann wegen der r e c h t s g e s c h ä f t l i c h e n (vorbedungenen) Zinsen Befriedigung aus dem Grundstück nicht verlangt werden ( R G 1 1 3 , 229). Das gilt selbst dann, wenn die Forderung als eine verzinsliche bezeichnet ist ( O L G 1, 456). Auch der Anfangstag der Verzinsung muß zur Klarstellung des Umfangs der Belastung eingetragen werden ( K B J 4 6 , 2 4 2 ; O L G 45,202; näheres hierüber in A 26). G e s e t z l i c h e Zinsen, insbesondere Verzugszinsen (§§ 288fr, 1146), werden in das Grundbuch nicht eingetragen; für sie haftet das Grundstück nach § 1 1 1 8 ohne weiteres.

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A n m . 17, 18 Bei H ö c h s t b e t r a g s h y p o t h e k e n findet die Bestimmung über die Angabe des Zinssatzes im Eintragungsvermerk keine Anwendung, weil es nach § 1 1 9 0 Abs. 1 zu ihrem Wesen gehört, daß nur der Höchstbetrag, bis zu dem das Grundstück haften soll, bestimmt im, übrigen aber die Feststellung der Forderung vorbehalten wird und nach § 1 1 9 0 Abs. 2 die Zinsen in den Höchsbetrag eingerechnet werden ( R G 90, 152).

A n m . 17 Unter dem Z i n s s a t z i s t das Verhältnis der Zinsen zur Kapitalsumme zu verstehen, das sich aus der Höhe des Zinses der in der Regel auf 100 angenommenen Kapitaleinheit ergibt ( R J A 4, 238). J e d o c h genügt auch die Angabe der Zinsvergütung in gewöhnlichen Bruchteilen des Kapitals oder in einer in bestimmten Zeitabschnitten zu entrichtenden Geldsumme, wenn daraus jenes Verhältnis durch einfache Berechnung bestimmt werden kann ( K G J 33 A 258; 36 A 2 3 5 ; 50, 154). Immer aber muß der U m f a n g der Belastung durch die Zinsen aus dem Grundbuch selbst ersichtlich sein. Deshalb ist unzulässig die Eintragung des Zinssatzes in der Weise, daß als Zinssatz lediglich der jeweilige Bankdiskont oder der jeweilige Lombardzinssatz der Reichsbank angegeben ( J W 1932, 1 1 4 2 ; 1934, 1506 1 ) oder daß ohne Bestimmung eines Mindest- und Höchstsatzes nur auf einen jeweils von der Gläubigerin, einer öffentlichen Sparkasse, festzusetzenden Zinsfuß verwiesen wird ( J W 1935, 3576 6 1 ; 1938, 1257 2 4 ). Unzulässig ist auch die Eintragung der Zinsklausel „verzinslich bei höchstens 1 0 % jährlich", ohne daß wenigstens die im Eintragungsvermerk in bezug genommene Eintragungsbewilligung eine Angabe des regelmäßigen Zinsfußes oder eines bestimmten Mindestzinssatzes enthält ( B G H 35, 22; J F G 9, 2 5 2 ; 1 1 , 2 3 2 ; J W 1932 S. 1 7 7 1 , 2455®; wenn J W 1934, 500 9 trotzdem in solchen Fällen den § 53 G B O ausschalten will, so ist dem nicht beizutreten). Die Notwendigkeit der Angabe wird aus dem Bestimmtheitsgrundsatz abgeleitet, nach dem hinsichtlich eines jeden im Grundbuch eingetragenen Rechts (außer der Person des Rechtsinhabers) der U m f a n g und Inhalt des Rechts in bestimmter Weise festgestellt sein und diese Bestimmtheit im Grundbuch zum Ausdruck gelangen muß. Wohl aber ist zulässig die Eintragung eines Höchstzinssatzes mit der Bestimmung, daß, wenn ein bestimmter Prozentzinssatz über Reichsbankdiskont geringer sei, nur dieser geringere Zinssatz zu leisten sei ( J W 1926, 833"). Auf Grund eines vollstreckbaren Schuldtitels wegen einer nach dem jeweiligen Reichsbankdiskontsatz verzinslichen Forderung darf eine Sicherungshypothek nur so eingetragen werden, daß außer dem im Schuldtitel angegebenen Reichsbankdiskontsatz ein das angemessene M a ß nicht übersteigender fester Höchstzinssatz angegeben wird; schon der Eintragungsantrag hat daher eine solche Beschränkung nach oben hin zu enthalten ( J W 1934, 1506 1 ).

A n m . 18 Die H ö h e d e r Z i n s e n kann ebenso wie das ganze hypothekarische Recht v o n e i n e r B e d i n g u n g abhängig gemacht werden ( K G J 36 A 235). Ist z. B. bestimmt, daß im Falle nicht pünktlicher Zinszahlung eine Erhöhung des Zinssatzes eintreten soll, so genügt die Eintragung des Mindest- und des Höchstzinssatzes (z. B. 4 % , unter U m ständen 5 % ) oder auch des Höchstzinssatzes allein. Der Bundesgerichtshof hält ( B G H 35, 2 2 ; hierzu P i e p e n b r o c k L M Nr. 4 zu § 1 1 1 5 BGB) die Eintragung einer Hypothek mit einem Mindest- und Höchstzinssatz sogar für zulässig, wenn nach der Eintragungsbewilligung der Gläubiger berechtigt ist im Fall einer künftig eintretenden Änderung der von den Sparkassen für Hypothekendarlehen allgemein in Ansatz gebrachten Zinsen durch Erklärung gegenüber dem Schuldner den Zinssatz im R a h m e n des Höchst- und Mindestzinssatzes zu ändern (ähnlich Stuttgart N J W 1954, 1646; L G Kiel V e r s R 1958, 869). Da hier eine Willenserklärung des Gläubigers im Streitfall nachgewiesen werden muß, wäre folgerichtig auch, soweit nicht ein Verstoß gegen die guten Sitten vorliegen sollte, die Zinserhöhung durch eine in das Belieben des Gläubigers gestellte Willenserklärung zuzulassen, was aber der Bundesgerichtshof ablehnt ( B G H W M 1 9 6 3 , 2 9 ) . Festzustellen wäre nämlich dann lediglich eine Voraussetzung für die Erhöhung anstatt zweier (wie hier R i p f e l D N o t Z 1955, 63). Wegen der Voraussetzungen, unter denen der eine oder andere Zinssatz gelten soll, kann und muß auf die Eintragungsbewilligung Bezug genommen werden. Denn auch

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bei dieser Angabe ergibt sich aus dem Grundbuch in Verbindung mit der in Bezug genommenen Eintragungsbewilligung sowohl der Mindestzinssatz als auch der Höchstbetrag der Belastung. Wird in einem solchen Falle später nur der Mindestsatz erhöht, so genügt ebenfalls die Eintragung der Änderung durch Bezugnahme auf die Eintragungsbewilligung ( O L G 3 0 , 4 1 2 ) .

A n m . 19 Z i n s e s z i n s e n sind, soweit ihre Vereinbarung zulässig ist (für die im § 248 Abs. 2 genannten Kreditanstalten), nicht als Zinsen der Forderung, sondern als „andere Nebenleistungen" i. S. der Abs. 1 , 2 anzusehen (Anm. 2ofF.). Die Bestellung einer Verkehrsoder gewöhnlichen Sicherungshypothek n u r f ü r d i e l a u f e n d e n Z i n s e n einer Forderung ist unzulässig, da die Hypothek, wie sich aus den §§ 1 1 1 3 , 1 1 1 5 ergibt, eine Kapitalforderung voraussetzt und eine bestimmte Geldsumme aus der Eintragung ersichtlich sein muß ( K G J 26 A 290; 50, 155). Es könnte aber eine Höchstbetragshypothek für die Zinsen sowie eine Hypothek für kapitalisierte Zinsrückstände eingetragen werden ( R J A 4,38). Nicht inhaltlich unzulässig i. S. des § 53 Abs. 1 Satz 2 G B O ist auch eine Eintragung, bei der Z i n s e n u n d N e b e n l e i s t u n g e n (Anm. 20), die in einem Hundertstelsatz der Hauptforderung ausgedrückt sind, i n e i n e m G e s a m t h ö c h s t b e t r a g angegeben werden, sofern sich nur die nähere Berechnung aus der in Bezug genommenen Eintragungsbewilligung ergibt ( R G J W 1928, 50 28 ). — Ist ein höherer Zinssatz eingetragen, als vereinbart war, so kann der Eigentümer gemäß § 894 die Berichtigung des Grundbuchs durch Löschung des überschießenden Satzes verlangen ( R G J W 1899, 200 63 ). Besondere, auf Grund des Vorbehalts in Art. 167 E G geltende Vorschriften über die Eintragung der Verzinslichkeit von Darlehnshypotheken für landschaftliche Kreditanstalten erörtert K G J 35 A 274. Ist die Eintragung einer Hypothek für eine v e r z i n s l i c h e F o r d e r u n g beantragt, o h n e d a ß d e r Z i n s s a t z angegeben ist, so ist die Hypothek in dieser Art überhaupt nicht eintragbar. Auch die Voraussetzungen für eine Vormerkung aus § 18 Abs. 2 G B O fehlen. Deshalb ist eine Fristbestimmung zur Ergänzung des Antrags gemäß § 18 Abs. 1 B G O nicht zulässig; der Antrag ist vielmehr glatt zurückzuweisen ( R J A 12, 67). Wegen der Eingriffe der Notverordnungsgesetzgebung s. Vorbem. zu § 1 1 1 3 Anm. 17 ff.

Anm. 20 d) Andere Nebenleistungen Andere Nebenleistungen, deren Geldbetrag im Eintragungsvermerk angegangen werden muß, sind solche Geldleistungen, die ohne Zinsen zu sein, nach dem Willen der Beteiligten nicht Hauptleistung sein sollen und die in einem gewissen Abhängigkeitsverhältnis zur Hauptleistung stehen ( K G J W 1937, 2973 1 8 ). Daher sind die in Gestalt von Zuschlägen zu den Zinsen zum Zweck allmählicher Tilgung des Kapitals zu entrichtenden Beträge ( T i l g u n g s b e t r ä g e ) keine Nebenleistungen. Denn die Zuschläge sind nicht neben dem Kapital, sondern als Kapitalteile zu entrichten; durch sie wird der U m f a n g der Belastung nicht erweitert, sondern ihre Entrichtung führt allmählich zur Tilgung des Kapitals. Da sonach ihre Festsetzung eine Zahlungsbedingung ist, bedürfen sie nicht der Aufnahme in den Eintragungsvermerk, sondern können durch Bezugnahme auf die Eintragungsbewilligung eingetragen werden ( R G 89, 1 3 1 ; 9 1 , 299; 104, 72; K G J 33 A 247; 53, 1 8 1 ) .

A n m . 21 Wohl aber sind Nebenleistungen die V e r t r a g s s t r a f e n , nicht nur für unpünktliche Kapital- und Zinszahlung ( K G J 32 A 2 5 2 ; 36 A 2 3 3 ; 49, 2 1 3 ) , sondern auch solche, die die Erfüllung einer vom Eigentümer im Interesse der Sicherung der Hypothek übernommenen persönlichen Verpflichtung (z. B. zur Versicherung der Gebäude) bezwecken ( K G J W 1937, 2973; 1 8 1 , Rpflger Rspr 1936 Nr. 1 2 1 anders die frühere Rechtsprechung K G J 29 A 247; O L G 42, 168). Weiter sind Nebenleistungen z. B. Zinseszinsen (Anm. ig und 22; K G J 22, 167); Provisionen, die bei jeder Veräußerung des Grundstücks an den Gläubiger zu zahlen sind ( O L G 42, 168); vereinbarte Mahngebühren ( J F G 9, 255); eine in Prozenten des 58 Komm. 2. BGB, M. Aufl. III. Bd. (Schuster)

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Sachenrecht

A n m . 2 2 - 24 Kapitals festgesetzte Entschädigung für den Fall vorzeitiger Rückzahlung ( K G J 36 A 2 3 3 ; 49, 2 1 6 1 ) andere K o s t e n als solche, für die nach § 1 1 1 8 das Grundstück ohne weiteres haftet (Kosten der Kündigung und Beitreibung) und die daher der Eintragung bedürfen, z. B. Eintragungskosten, Beiträge zu den Verwaltungskosten ( R J A 7, 259; O L G 42, 168; J F G 1, 465; O L G Neustadt a . d . W . N J W 1 9 6 1 , 2260 = D N o t Z 1 9 6 1 , 666 mit Anm. R i p f e l ) ; Jahreszahlungen, die zwecks Bildung eines nicht eingetragenen Kursausgleichungszuschusses als Nebenleistung eines Pfandbriefdarlehens vereinbart sind ( K G J 33 A 244; vgl. auch R G 79, 127). Bei einem Abschlag, der bei der Auszahlung eines Hypothekendarlehens vereinbarungsgemäß von vornherein gemacht wird (Disagio), kann es sich um eine Nebenleistung, z. B. für Verwaltungskosten oder für die Kreditgewährung oder auch um zusätzlichen Zins handeln ( B G H Urt. v. 6. 2. 1963 V Z R 4 / 6 1 ; s. auch B G H W M 1961, 980). A n m . 22 Die Höhe solcher Nebenleistungen muß, sofern nicht ein Ausnahmfall nach Abs. 2 (Hypothek für eine Kreditanstalt; Anm. 2 8 f ) vorliegt, im E i n t r a g u n g s v e r m e r k regelmäßig m i t e i n e r b e s t i m m t e n G e l d s u m m e angegeben werden ( R G 79, 127). Eine Bezugnahme auf die Eintragungsbewilligung genügt nicht ( O L G 8, 206; F J G 1, 464). Ist die Aufnahme unterblieben oder auch nur die Angabe einer bestimmten Geldsumme unterlassen, so haftet das Grundstück für die in der Eintragungsbewilligung festgesetzten Nebenleistungen nicht, selbst wenn auf die Eintragungsbewilligung Bezug genommen ist ( R G 79, 1 2 7 ; K G J 49, 2 1 3 ) . Indessen genügt es, wenn die Höhe der Nebenleistung derartig beschrieben wird, daß jeder, der das Grundbuch einsieht, sofort aus dem Grundbuchinhalt allein die Berechnung auf einen Geldbetrag vornehmen kann, z. B. in Prozenten des Kapitals nebst Angabe der Dauer der Leistung ( K G J 42, 259; 49 S. 2 1 3 , 216). Auch genügt die Angabe eines Höchstbetrags; der Eintragung einer besonderen Sicherungshypothek (§ 1190) bedarf es in diesem Falle nicht ( R J A 7 S. 157, 263). Z i n s e s z i n s e n insbesondere, die sich eine (nicht unter Abs. 2 fallende) Kreditanstalt gemäß § 248 Abs. 2 gültig hat versprechen lassen, sind eintragungsfähig, wenn durch Angabe des Prozentsatzes und der Dauer der Leistungen der Umfang der Belastung erkennbar ist ( J F G 1, 464; 1, 461). Die Eintragung solcher Zinsen kann aber nicht durch Bezugnahme auf die Eintragungsbewilligung erfolgen ( O L G München J W 1937, 1635 7 ). Nach der Ordnungsvorschrift des § 28 Satz 2 G B O sind auch die Geldbeträge der Nebenleistungen regelmäßig in (Reichs-) Bundeswährung anzugeben (Anm. 12). A n m . 23 Durch die hypothekarische Eintragung eines landschaftlichen P f a n d b r i e f d a r l e h n s wird für sich allein nicht die Haftung des Grundstücks für ein von der Landschaft zur Ausgleichung der Kursdifferenz bewilligtes Z u s c h u ß d a r l e h n begründet, da dieses nicht ein Teil des Pfandbriefdarlehns, sondern ein zweites selbständiges Darlehn ist. Vielmehr kann ein solches Zuschußkapital nebst Zinsen nur durch Eintragung an besonderer Stelle im Grundbuch hypothekarisch gesichert werden ( R G 79, 1 2 6 ; K G J 33 A 247). Den sog. Q u i t t u n g s g r o s c h e n bei landschaftlichen Pfandbriefhypotheken behandelt J W 1932, 3 1 8 8 1 . A n m . 24 Nach den §§ 877, 873 kann der Inhalt der Hypothek dadurch geändert werden, daß durch n a c h t r ä g l i c h e Festsetzung von N e b e n l e i s t u n g e n das Hypothekenrecht erweitert wird. Wie eine solche Rechtsänderung einzutragen ist, zeigt R J A 7, 258. Bei einer Z w a n g s h y p o t h e k und einer Arresthypothek haftet das Grundstück gemäß den §§ 867, 932 Z P O kraft der Hypothek für die Eintragungskosten. Ihre Eintragung ist daher nicht erforderlich und deshalb auch vom Grundbuchamt abzulehnen ( R J A 2, 246); K G J 35 A 325. Wegen der Eintragung der Kosten einer früheren fruchtlosen Zwangsvollstreckung vgl. R J A 6, 57.

906

Hypothek

§1115

Anm. 25, 26 A n m . 25 II. Sonstige Angaben über die Forderung D i e F o r d e r u n g m u ß also z u m W e s e n der H y p o t h e k g e h ö r i g i m E i n t r a g u n g s v e r m e r k selbst oder in der d o r t in B e z u g g e n o m m e n e n E i n t r a g u n g s b e w i l l i g u n g ( R G 67, 248) so b e z e i c h n e t w e r d e n , d a ß sich die M e r k m a l e f ü r d i e U n t e r s c h e i d u n g v o n a n d e r e n F o r d e r u n g e n e r g e b e n . N a m e n t l i c h ist a u ß e r der A n g a b e des G l ä u b i g e r s , ( A n m . 7) die des G e g e n s t a n d e s u n d des S c h u l d g r u n d e s erforderlich (str.; K G J 35 A 281; 38 A 271; 40, 259; J F G 3, 426). A l s S c h u l d g r u n d g e n ü g t a u c h ein S c h u l d a n e r k e n n t n i s oder S c h u l d v e r s p r e c h e n i m Sinn der §§ 7 8 0 f r B G B ( R G G r u c h 58, 1036; K G J 22 A 307; 26 A 278). D i e N o t w e n d i g k e i t der A n g a b e des S c h u l d g r u n d e s (z. B. D a r l e h e n , K a u f preis, Schadensersatz f ü r u n e r l a u b t e H a n d l u n g ) ergibt sich daraus, d a ß nur d u r c h seine A n g a b e die gesicherte F o r d e r u n g b e s t i m m t u n d v o n a n d e r e n F o r d e r u n g e n unters c h e i d b a r b e z e i c h n e t w e r d e n k a n n ( R G J W 1908, 8623; K G J 26 A 278). Freilich sagt das U r t e i l R G W a r n 1914 N r . 252, d a ß der S c h u l d n e r u n d der S c h u l d g r u n d z u r K e n n z e i c h n u n g d e r F o r d e r u n g i m E i n t r a g u n g s v e r m e r k oder in d e r Eint r a g u n g s b e w i l l i g u n g a n z u g e b e n seien, bilde nur die R e g e l , nicht eine u n v e r b r ü c h l i c h e N o r m , die keine A u s n a h m e d u l d e ; es lasse sich sehr w o h l denken, d a ß eine F o r d e r u n g a u c h o h n e A n g a b e des S c h u l d g r u n d e s in a n d e r e r Weise, z. B. d u r c h bestimmte Zeita n g a b e n oder T a t s a c h e n , g e n a u bezeichnet w e r d e . H i e r z u ist indessen z u b e m e r k e n : W e n n eine solche B e z e i c h n u n g vorliegen sollte, so w ü r d e sich daraus ohne weiteres a u c h d e r S c h u l d g r u n d der F o r d e r u n g ergeben. H i e r n a c h g e n ü g t j e d e n f a l l s z. B. nicht, w e n n i m E i n t r a g u n g s v e r m e r k oder in d e r in B e z u g g e n o m m e n e n E i n t r a g u n g s b e w i l l i g u n g nur a n g e g e b e n w i r d , „1000 D M F o r d e r u n g " . U n k l a r h e i t e n in d e r A n g a b e des S c h u l d grundes k ö n n e n a b e r i m W e g e der A u s l e g u n g beseitigt w e r d e n ( K G J W 1934, 1422 2 ; § 873 A n m . 45). Ferner h a t trotz des eher entgegenstehenden Gesetzeswortlauts n a c h d e r R e c h t s p r e c h u n g eine f a l s c h e B e z e i c h n u n g d e s S c h u l d g r u n d e s n i c h t die U n w i r k s a m k e i t der H y p o t h e k z u r Folge. D e n n f ü r d e n Bestand des d i n g l i c h e n R e c h t e s ist n u r die A n g a b e eines S c h u l d g r u n d s ü b e r h a u p t v o n Wesentlichkeit ( R G 45,179; W a r n 1914 N r . 252; K G J W 1934, 1422 2 ; K G J 26 A 278; B a y O b L G 1950 N r . 137). D i e falsche A n g a b e des S c h u l d g r u n d s h a t f ü r d e n G l ä u b i g e r n u r d e n N a c h t e i l , d a ß er d e n richtigen S c h u l d g r u n d d a r t u n u n d beweisen m u ß ( R G 45, 179). D a m a n g e l s besonderer E r k l ä r u n g d e r E i g e n t ü m e r a u c h der persönliche S c h u l d n e r ist (§ 1 1 1 3 A n m . 23), b e d a r f es r e g e l m ä ß i g nicht der besonderen B e z e i c h n u n g d e s S c h u l d n e r s i n der E i n t r a g u n g s b e w i l l i g u n g oder g a r i m E i n t r a g u n g s v e r m e r k . V i e l m e h r ist diese B e z e i c h n u n g nur d a n n erforderlich, w e n n d e r persönliche S c h u l d n e r v o m E i g e n t ü m e r verschieden ist. Sie k a n n d a n n bei der E i n t r a g u n g g e m ä ß A b s . 1 H a l b s . 2 a u c h d u r c h B e z u g n a h m e a u f die E i n t r a g u n g s b e w i l l i g u n g erfolgen ( K G J 47, 198). Dies gilt a u c h f ü r die H ö c h s t b e t r a g s h y p o t h e k (§ 1190), selbst w e n n sie f ü r alle g e g e n w ä r t i g e n u n d k ü n f t i g e n F o r d e r u n g e n (§ 1190 A n m . 2) bestellt w o r d e n ist ( R G 136,80; K G J 47, 198; § 1190 A n m . 9). Z u r V e r m e i d u n g der Ü b e r f ü l l u n g des G r u n d b u c h s h a t die A u f n a h m e des persönlichen S c h u l d n e r s in d e n E i n t r a g u n g s v e r m e r k ü b e r h a u p t z u unterbleiben, w e n n er z u g l e i c h d e r G r u n d s t ü c k s e i g e n t ü m e r ist ohne d a ß besondere z w i n g e n d e G r ü n d e die A u f n a h m e z u r K l a r s t e l l u n g erfordern ( R G 136, 82). W e i c h t d e r I n h a l t des E i n t r a g u n g s v e r m e r k s ü b e r die Person des persönlichen Schuldners v o n d e m I n h a l t d e r E i n i g u n g a b , so ist die H y p o t h e k nicht entstanden (§ 873 A n m . 89; J W 1933, 2921 4 ).

Anm. 26 Z u r B e z e i c h n u n g der F o r d e r u n g g e h ö r e n a u c h gewisse M e r k m a l e , die als ihre Bestandteile oder N e b e n r e c h t e a n z u s p r e c h e n sind. A u c h diese M e r k m a l e b e d ü r f e n d a h e r , d a sie f ü r d e n I n h a l t oder d e n U m f a n g der Belastung wesentlich sind, der E i n t r a g u n g , die a b e r d u r c h B e z u g n a h m e a u f die E i n t r a g u n g s b e w i l l i g u n g b e w i r k t w e r d e n k a n n . E i n solches M e r k m a l ist z u n ä c h s t der A n f a n g s p u n k t d e r V e r z i n s u n g ( A n m . 17). E r k a n n j e d o c h in a n d e r e r W e i s e als d u r c h B e n e n n u n g eines bestimmten K a l e n d e r t a g s b e z e i c h n e t w e r d e n (z. B. d u r c h d e n H i n w e i s auf eine bestimmte, in der V e r g a n g e n h e i t liegende T a t s a c h e oder a u f ein künftiges, w e n n a u c h der Z e i t n a c h ungewisses Ereignis, z. B. d e n T o d einer bestimmten Person), sofern daraus der Z i n s b e g i n n zweifelsfrei fest-

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§1115 Anm. 27, 28

Sachenrecht

stellbar ist ( K G J 24 A 128; 46, 242). In R G 136, 232 wird die Eintragung einer verzinslichen Grundschuld ohne besondere Angabe des Zeitpunkts des Verzinsungsbeginns dahin a u s g e l e g t , daß die Zinsen seit dem Eintragungstage laufen. Ebenso zu behandelnde Merkmale sind ferner: die Z i n s z a h l u n g s t e r m i n e , sofern bei ihnen Abweichungen von den allgemeinen Grundsätzen des B G B (z. B. bei Darlehnszinsen von § 608) vereinbart sind ( K G J 24 A 1 2 7 ; SeuffArch 57 Nr. 77); die Z a h l u n g s b e d i n g u n g e n bezüglich Zeit, Ort und Art des Kapitals, wenn die Beteiligten von den für das Schuldverhältnis geltenden gesetzlichen Bestimmungen (z. B. §§ 2 6 7 — 2 7 1 , 609) Abweichendes festgesetzt haben ( R G 50, 1 5 0 ; 57, 350). Sind die vereinbarten Zinszahlungstermine oder Zahlungsbedingungen nicht eingetragen (in das Grundbuch selbst oder durch Bezugnahme auf die Eintragungsbewilligung), so sind gegenüber gutgläubigen Erwerbern (§§ 1 1 3 8 , 892) lediglich die gesetzlichen Bestimmungen in dieser Hinsicht maßgebend ( O L G 15, 376).

Anm. 27 Z u den in Anbetracht der Vertragsfreiheit zulässig vereinbarten Zahlungsbedingungen h i n s i c h t l i c h der Z a h l u n g s z e i t gehören z. B. Abreden über: sofortige Fälligkeit der Forderung oder ein Kündigungsrecht des Gläubigers, wenn der Eigentümer die Versicherung seiner Gebäude gegen Feuersgefahr unterläßt oder seinen Bedarf an Bier von einer anderen Brauerei als der des Gläubigers bezieht ( O L G 23, 3 2 1 ; vgl. jedoch K G J 29 A 247) oder das Grundstück veräußert ( O L G 3, 23; 4, 485) oder in Vermögensverfall gerät ( K G J 34 A 320); Fälligkeit bei unpünktlicher Zinszahlung auf Verlangen des Gläubigers ( R G J W 1908 S. 234®, 5 5 0 1 1 ) ; andererseits Unkündbarkeit der Hypothek seitens des Gläubigers im Falle pünktlicher Zinszahlung ( K G J 34 A 323). Verpflichtungen persönlicher Natur, deren Verletzung den Gläubiger zur Kündigung berechtigt, können aber nicht durch Bezugnahme im Grundbuch verdinglicht werden ( B G H 2 1 , 34). Ferner ergibt sich aus dem § 247 eine Schranke für Vereinbarungen über die Zahlungszeit. Die Bestimmung, daß die vereinbarte vieteljährliche Kündigung bei pünktlicher Zinszahlung bis zu einem bestimmten Zeitpunkt ausgeschlossen sein soll, verstößt für sich allein aber noch nicht gegen § 247 Abs. 1 Satz 2 ( J W 1933, 1 3 3 3 3 ) . Weitere Beschränkungen in dieser Beziehung enthalten die §§17 Abs. 3, 18—21, 49 des H y p B a n k G idF v. 5. 2. 1963 für die hypothekarischen Darlehen der Hypothekenbanken. Ahnliche Beschränkungen können schließlich landesrechtlich auf Grund des Vorbehalts in Art. 1 1 7 Abs. 2 E G (Untersagung der Belastung mit einer unkündbaren Hypothek oder der Ausschließung des Kündigungsrechts des Eigentümers) verordnet sein. Stehen einer Vereinbarung derartige beschränkende Bestimmungen entgegen, so kann eine Hypothek mit diesem Inhalt nicht eingetragen werden ( K G J 34 A 322). Wird abgesehen hiervon die eingetragene Zahlungszeit geändert, so bedarf die Änderung zur Wirksamkeit gegenüber jedem späteren Erwerber (§§ 1 1 3 8 , 892) der Eintragung, zu der aber nach § 1 1 1 9 Abs. 2 die Zustimmung der gleich- oder nachstehenden Berechtigten nicht erforderlich ist ( K G J 34 B 22). Zulässig und eintragungsfähig ist, als die Art der K ü n d i g u n g und damit eine Zahlungsbedingung betreffend, eine Vereinbarung, wonach der Eigentümer auf das Recht aus § 1 1 6 0 Abs. 2, eine o h n e V o r l e g u n g d e s H y p o t h e k e n b r i e f s usw. erklärte Kündigung als unwirksam zurückzuweisen, verzichtet ( R G 57, 342; R J A 1, 34; Rpfleger 1956, 340).

Anm. 28 4. Bezugnahme auf die Satzung einer Kreditanstalt § 1 1 1 5 Abs. 2 enthält eine Ausnahme von Abs. 1 Halbs. 1 für N e b e n l e i s t u n g der Forderung, die außer den Zinsen zu entrichten sind. Die danach statt der Aufnahme eines Geldbetrags der Nebenleistungen in den Eintragungsvermerk zulässige Bezugnahme hat zur Voraussetzung: a) die Hypothek muß für ein Darlehen, darf also nicht für eine andere Forderung bestellt sein; b) eine Kreditanstalt, d. h. ein auf den Großbetrieb gerichtetes, den Abschluß von Kreditgeschäften bezweckendes Unternehmen (ritterschaftliche, landschaftliche oder andere Kreditanstalt: Art. 167 E G ; R J A 1, 206; 1 1 , 7 1 ; K G J 47, 203), muß Gläubigerin der Darlehnsforderung sein; c) die S a t z u n g

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Hypothek

§ 1 1 1 5 A n m . 29

§ 1116

der Kreditanstalt muß v o n d e r z u s t ä n d i g e n B e h ö r d e ö f f e n t l i c h b e k a n n t g e g e b e n worden sein. Welche Behörde zuständig ist und wie die Veröffentlichung zu erfolgen hat, bestimmt sich nach Landesrecht. Der Grund für das Erfordernis der Bekanntmachung ist, daß auch Dritte über den Umfang der Haftung wegen der Nebenleistungen Gewißheit sollen erlangen können (Prot. 3, 5 4 5 f ) . Deshalb genügt es, wenn die Satzung nur insoweit bekanntgemacht ist, als sie die einzutragenden Nebenleistungen betrifft ( R J A i , 207; K G J 40 A 262; O L G 39, 248). d) Die Nebenleistungen müssen a u ß e r d e n Z i n s e n s a t z u n g s g e m ä ß z u e n t r i c h t e n sein. Der Zinssatz ist stets in den Eintragungsvermerk selbst aufzunehmen. Wegen derjenigen anderen Nebenleistungen, die nicht in der Satzung, sondern nur in der Eintragungsbewilligung festgesetzt sind, ist eine Bezugnahme ebenfalls nicht statthaft ( K G J 22 A 169; 33 A 250). Satzungsgemäß zu entrichtende Nebenleistungen sind z. B. Zinsen für rückständig gebliebene, satzungsgemäß von der Kreditanstalt vorgeschossene Hypothekenzinsen, dagegen nicht Zinsen für rückständig gebliebene, von der Kreditanstalt satzungsgemäß vorgeschossene Lebensversicherungsbeiträge, wenn der Darlehnsnehmer nach der Satzung zum Abschluß eines Lebensversicherungsvertrags nicht verpflichtet ist ( K G J 47, 202).

Anm. 29 Treffen die genannten vier Voraussetzungen zusammen, so kann die Eintragung solcher Nebenleistungen (z. B. Entschädigung für unpünktliche Zinszahlung, Beiträge zu den Verwaltungskosten: Anm. 2 1 ) durch B e z u g n a h m e a u f d i e S a t z u n g bewirkt werden. Eine Bezugnahme auf die Eintragungsbewilligung genügt nach dem Wortlaut des Gesetzes nicht ( R J A 1, 208; a M Prot. 3, 546). Anderseits ersetzt die Bezugnahme auf die Satzung nicht die Bezugnahme auf die Bewilligung für die übrigen Merkmale der Forderung nach Abs. 1 Halbs. 2. Die Eintragungsbewilligung, auf die nach Abs. 1 Halbs. 2 bei der Eintragung Bezug genommen werden kann, darf aber ihrerseits zur Ergänzung des darin Erklärten auf die Satzung Bezug nehmen, ohne daß diese als Protokollanlage i. S. des § 176 Abs. 2 F G G behandelt zu sein braucht ( K G J 47, 206). Daß im Vermerk der Bezugnahme der Zusatz gemacht wird, die Bezugnahme erfolge „wegen der Nebenleistungen", ist nach der Fassung des § 1 1 1 5 Abs. 2 nicht notwendig, aber zulässig, da das Gesetz nur den Mindestumfang der Eintragung bestimmt ( R J A I i , 7 1 ) . Der Eintragung in das Grundbuch fähig ist auch die sog. G e n e r a l g a r a n t i e , d. h. die Haftung aller dem landschaftlichen Kreditverband angehörigen Güter für etwaige Ausfälle des Pfandbriefgläubigers. Die Eintragung erfolgt aber nicht bei der Pfandbriefhypothek in Abteilung I I I , sondern in Abteilung I I des Grundbuchs, da es sich um ein nicht hypothekarisches, das Grundstück belastende Recht handelt ( K G J 53, 203). — Die hypothekarischen Darlehen der H y p o t h e k e n b a n k e n und ihre Eintragung sind in Anm. 13, 14 behandelt.

§1116 Über die Hypothek wird ein Hypothekenbrief erteilt. Die Erteilung des Briefes kann ausgeschlossen werden. Die Ausschließung kann auch nachträglich erfolgen. Zu der Ausschließung ist die Einigung des Gläubigers und des Eigentümers sowie die Eintragung in das Grundbuch erforderlich; die Vorschriften des § 873 Abs. 2 und der §§ 876, 878 finden entsprechende Anwendung. Die Ausschließung der Erteilung des Briefes kann aufgehoben werden; die Aufhebung erfolgt in gleicher Weise wie die Ausschließung. E I 1106—1108 II 1025; M 3 612C, 742ff.; P 3 ;o8, Jloff., 638fr.; 6 205s. Übersicht I. Hypothekenbrief 1. Inhalt 2. Widerspruch zwischen Brief und Buch

Anm. 1—6 i, 2 3

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§ 1116

Sachenrecht

A n m . 1, 2 3. Rechtsnatur des Briefes 4. Abhängigkeit von der Hypothek 5. Grund- und Rentenschuldbrief I I . Briefhypothek 1. als gesetzlicher Regelfall 2. Ausnahmen I I I . Buchhypothek 1. Einigung zwischen Gläubiger und Eigentümer 2. Eintragung 3. Widerspruch zwischen Einigung und Eintragung I V . Aufhebung der Briefausschließung

Anm. 4 5 6 7, 8 7 8 9—12 9, 10 11 12 13

Anm. 1 I. Hypothekenbrief 1. Inhalt Der H y p o t h e k e n b r i e f , der vom Grundbuchamt erteilt wird, soll eine ö f f e n t l i c h e A u s k u n f t über das Bestehen der Hypothek und über alle ihre Sicherheit dienenden Umstände geben, so daß er für den Verkehr das Einsehen des Grundbuchs entbehrlich macht ( R G 77, 425). Er m u ß nach der zwingenden Vorschrift des § 56 G B O (dazu § 47 GrundbVerf v. 8. 8. 1935) die Bezeichnung als Hypothekenbrief e n t h a l t e n , den Geldbetrag der Hypothek und das belastete Grundstück bezeichneten und mit Unterschrift und Siegel versehen sein. Fehlen diese Erfordernisse, so hat die Urkunde nicht die Eigenschaft eines Hypothekenbriefs. Weitere Vorschriften über den Inhalt, die aber nur O r d n u n g s v o r s c h r i f t e n sind, gibt § 57 G B O (dazu § 49 GrundbVerf v. 8. 8. 1935). E r schreibt vor, daß der Hypothekenbrief enthalten soll die Nummer des Grundbuchblattes und einen Auszug aus dem Grundbuch. Der Auszug bezieht sich auch auf das Rangverhältnis der Hypothek zu anderen Posten, den Vermerk eines späteren R a n g rücktritts und den Vermerk der späteren Erlangung des Vorrangs vor anderen Posten ( K G J 35 A 294) einschließlich der Wiedergabe des bei der zurücktretenden Post eingetragenen Vorrangvermerks ( K G J 45, 291), aber ausschließlich solcher Eintragungen, die der Hypothek zwar zeitlich vorgehen, aber sie völlig unberührt lassen, die insbesondere trotz zeitlichen Vorgehens ihr im Range weder vorgehen noch gleichstehen ( K G J 52, 216). Der Vorrangvermerk ist jedoch nur dann in den Hypothekenbrief aufzunehmen, wenn Zwischenrechte vorhanden sind ( J F G 13, 4 1 5 ) . In einem R a n g änderungsvermerk auf dem Hypothekenbrief ist nicht die Ranglage in ihrem Endergebnis, sondern jede einzelne Eintragung aufzunehmen ( J F G 16, 286). Ruht die Hypothek nur auf einem Miteigentumsanteil, so bezieht sich der Auszug nicht auf die lediglich auf einem anderen Anteil ruhenden Belastungen, mögen sie auch der Hypothek zeitlich vorgehen ( K G J 52, 2 1 7 ) . Erwähnt seien ferner aus der G B O noch § 58 (dazu § 5 0 GrundbVerf v. 8 . 8 . 1935): Verbindung der Schuldurkunde mit dem Brief (sollen nachträglich ohne Änderung des ursprünglichen Schuldgrundes Änderungen z. B. der Verzinsungs-, Kündigungs- und RückZahlungsbedingungen eingetragen werden, so ist die Verbindung der schuldrechtlichen Änderungsurkunde mit dem Hypothekenbrief zwar nicht notwendig, aber auch nicht unzulässig: K G J 53, 224); § 59: nur ein Brief über eine Gesamthypothek; § 6 1 : Teilhypothekenbrief (§ 1 1 5 2 B G B ) ; § 66: gemeinschaftlicher Brief über mehrere Hypotheken ( K G J 39 A 272, 276; H R R 1932 Nr. 759); §§ 67, 68: Erneuerung; § 69: Vernichtung des Briefs.

Anm. 2 Sollen Eintragungen bei einer Briefhypothek bewirkt werden, so ist nach den Ordnungsvorschriften der §§ 41 Satz 1, Ö 2 f F G B O regelmäßig der Brief d e m G r u n d b u c h a m t v o r z u l e g e n und die Änderung auf ihm zu vermerken. Diese Ordnungsvorschriften haben ihren Grund hauptsächlich darin, daß das Grundbuch keine sichere Auskunft gibt, wer der Gläubiger einer Briefhypothek ist. Denn die Hypothek kann

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§1116 A n m . 3—5

außerhalb des Grundbuchs gemäß § 1 1 5 4 Abs. 1 weiter übertragen sein. J e n e Vorschriften sollen daraufhinwirken, daß Brief und Grundbuch übereinstimmen ( R J A 14, 3 1 3 ) . Ausnahmen vom Vorlegungszwang sind enthalten in den §§ 41 Satz 2, 53 Abs. 2 G B O (Widerspruchseintragung), §§ 1 3 1 , 145 Z V G (Löschung einer Hypothek, Eintragung des Vorrangs einer Sicherungshypothek gemäß § 1 2 8 Z V G auf Ersuchen des Vollstreckungsrichters). Für die Eintragung eines gesetzlichen Veräußerungsverbotes und die infolge des Krieges und seiner Auswirkung eingetretene Unmöglichkeit der Vorlegung des Briefes enthält Art. 1 der Verordnung v. 2 1 . 5. 1948 ( V O B l b r Z 127) eine Ausnahme. Diese Ausnahmebestimmungen dürfen aber auf andere Fälle nicht ausgedehnt werden ( R J A 14, 314). Wann für eine Eintragung mit Rücksicht auf § 41 G B O ein beim Grundbuchamt aus anderer Veranlassung befindlicher Hypothekenbrief verwendet werden darf, ist in K G J 50, 228 erörtert.

Anm. 3 2. Widerspruch zwischen Brief und Buch Steht der I n h a l t d e s B r i e f s mit der Eintragung im G r u n d b u c h i m W i d e r s p r u c h , so ist das Grundbuch maßgebend, weil der Hypothekenbrief nicht den öffentlichen Glauben des Grundbuchs hat und nicht dazu bestimmt ist, die zur Begründung dinglicher Rechte erforderliche Eintragung zu ersetzen ( R G 76, 378; 129, 128). Lautet z. B. der Brief über eine Hypothek von 5 000 D M , ist aber die Hypothek für 3 000 D M eingetragen, so besteht die Hypothek nur in letzterer Höhe. Hat der Bucheigentümer, der nicht wahrer Eigentümer ist, eine Briefhypothek bestellt, nachdem gegen sein Eigentum ein Widerspruch (§ 899) eingetragen war, so steht der Widerspruch der Wirksamkeit sowie dem Erwerb der Hypothek durch einen Abtretungsempfänger entgegen, auch wenn er auf dem Hypothekenbrief nicht vermerkt ist ( R G 129, 127). Auch sonst wirkt der dem Brief entgegenstehende Inhalt des Grundbuchs auch gegenüber einem gutgläubigen Erwerber. Ist z. B. im Grundbuch die Ausschließung der Brieferteilung der wirklichen Vereinbarung gemäß eingetragen, so gilt die Hypothek, auch wenn ein Brief versehentlich erteilt ist, als Buchhypothek, insbesondere auch bei der Übertragung. Wer die Hypothek auf Grund des Briefes gutgläubig erwirbt, ist nicht geschützt gegenüber demjenigen, der die Hypothek als Buchhypothek gemäß § 1 1 5 4 Abs. 3 durch seine Eintragung erworben hat. Andererseits aber wird durch den Inhalt des Briefs, wenn dieser der wirklichen Rechtslage entspricht und das Grundbuch unrichtig ist (wenn z. B. eine Teilzahlung gemäß § 1 1 4 5 auf dem Brief, nicht aber im Grundbuch vermerkt ist), nach § 1 1 4 0 der Schutz des Rechtserwerbs im Vertrauen auf die Richtigkeit des Grundbuchs ausgeschlossen (§ 1 1 4 0 Anm. 1). Uber die Bedeutung des Briefes für den öffentlichen Glauben in Verbindung mit Abtretungsurkunden s. § 1 1 5 5 .

Anm. 4 3. Rechtsnatur des Briefes Der Hypothekenbrief hat, wie sich namentlich ergibt aus den §§ 1 1 1 7 , 1 1 5 4 (Erwerb, Übertragung der Hypothek durch Ubergabe des Briefs), 1 1 5 5 (Schutz des öffentlichen Glaubens im Falle des Beisitzes des Briefes), 1 1 6 0 (Vorlegung des Briefs bei Geltendmachung der Hypothek), eine s e l b s t ä n d i g e vermögensrechtliche B e d e u t u n g R G S t ( 4 1 , 268). E r ist jedoch k e i n W e r t p a p i e r im engeren Sinne. Denn er ist nicht selbständiger Träger des Hypothekenrechts; das Bestehen der Hypothek hängt vielmehr von der Eintragung im Grundbuch ab (str., R G Gruch 5 1 , 921). In manchen Beziehungen ist er vom Gesetz allerdings einem Wertpapier gleichgestellt (vgl. § 1 8 1 9 ) . Anm. 5

4. Abhängigkeit von der Hypothek Der Brief steht jedoch im A b h ä n g i g k e i t s v e r h ä l t n i s z u r H y p o t h e k . Daher kann das Eigentum an ihm nur dem jeweiligen Gläubiger der Hypothek zustehen (§ 952 Abs. 2 ; R G 9 1 , 1 5 7 ; Wern 1 9 1 7 Nr. 56). Ferner kann der Brief nicht für sich allein und losgelöst von der Hypothek Gegenstand besonderer dinglicher Rechte, z. B. eines

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A n m . 6, 7 Pfandrechts, sein ( R G 66, 27; 68, 282). Auch kann er nicht selbständiger Gegenstand der Zwangsvollstreckung wegen einer Geldforderung sein. Vielmehr kann seine Pfändung oder die Pfändung eines Anspruchs auf seine Herausgabe nur als Mittel zur Durchführung der Zwangsvollstreckung in das dem Schuldner an der Hypothek zustehende Recht in Frage kommen ( R G 74, 80). Dagegen ist es zulässig, durch Vertrag ein nur zwischen den Vertragschließenden persönlich wirkendes Zurückbehaltungsrecht an einem Hypothekenbrief zu begründen. Denn dadurch schließt der Eigentümer des Briefs nur das ihm an sich zustehende Recht auf Herausgabe des Briefs für seine Person zeitweise und bedingt aus ( R G 68 S. 282, 388; 91, 158). Dem kaufmännischen Zurückbehaltungsrecht (§ 369 H G B ) unterliegt der Brief nicht ( R G 149, 95; H R R 1934 Nr. 1 1 3 ) . Wohl aber kann ein Hypothekenbrief, da ihm die Eigenschaft eines körperlichen Gegenstandes, also einer Sache (§ go), nicht abzusprechen ist, einem anderen zum Gebrauch unentgeltlich zu überlassen, geliehen (§ 598) werden, z. B. um damit Sicherheit für eine Forderung zu leisten ( R G 9 1 , 158).

Anm. 6 5. Grund- und Rentenschuldbrief Für die G r u n d - und die R e n t e n s c h u l d gilt § 1 1 1 6 in gleicher Weise (§§ 1 1 9 2 , 1200 B G B ; § 70 G B O ) . Insbesondere kann auch der Grundschuldbrief nicht selbständig Gegenstand dinglicher Rechte, z. B. eines Pfandrecht sein. Wohl aber kann auch an ihm durch Vertrag ein nur zwischen den Vertragschließen den persönlich wirkendes Zurückbehaltungsrecht begründet werden ( R G 124, 30). Der nicht auf den Inhaber ausgestellte (§ 1 1 9 5 ) Grundschuldbrief unterliegt nicht dem kaufmännischen Zurückbehaltungsrecht nach § 369 H G B ( R G H R R 1934 Nr. 1 1 3 ) .

Anm. 7 II. Briefhypothek 1. als gesetzlicher Regelfall Nach § 1 1 1 6 Abs. 1 B G B ist die Erteilung eines Briefes für die Hypothek die Regel. Wenn also die Erteilung des Briefs nicht gemäß Abs. 2 ausgeschlossen wird, ist die Hypothek eine Briefhypothek. Daraus folgt: Auf Grund eines Urteils, durch das der Eigentümer schlechthin zur Bewilligung der Eintragung einer Hypothek verurteilt ist, kann nur eine Briefhypothek eingetragen werden ( K G J 21 A 1 7 1 ) . Ergeben bei einer Hypothekvormerkung weder der Eintragungsvermerk noch seine Unterlagen etwas über die Art der zu bestellenden Hypothek, so kann die Umschreibung der Vormerkung in eine Briefhypothek verlangt werden ( R G Gruch 58, 1019). Eine Hypothek, bei der die Ausschließung der Brieferteilung nicht eingetragen ist, kann nur als Briefhypothek gemäß § 1 1 5 4 Abs. 1, 2 abgetreten werden. Dazu ist mindestens erforderlich, daß eine Vereinbarung gemäß § 1 1 1 7 Abs. 2 getroffen und (§ 1 1 5 4 Anm. 14) der Antrag auf Bildung des Briefs beim Grundbuchamt gestellt worden ist ( O L G 34, 205). Dies gilt auch dann, wenn vereinbart worden ist, auf Verlangen des Gläubigers sei jederzeit ein Brief zu bilden. Denn eine solche Vereinbarung hat zwar die Bedeutung, daß die Erteilung des Briefs zunächst ausgeschlossen und nur eine spätere Aufhebung der Ausschließung vorgesehen werde. Sie hat aber nur schuldrechtliche Natur, so daß sie nicht eintragungsfähig ist und wenn, sie dennoch eingetragen ist, rechtlich als nicht eingetragen gilt ( O L G 34, 205). Anders verhält es sich jedoch, wenn ein bereits ohne Brief bestehendes hypothekarisches Recht in ein anderes hypothekarisches Recht umgewandelt wird (z. B. eine Buchgrundschuld in eine Hypothek oder eine Buchhypothek in eine Grundschuld). Haben hier die Beteiligten nicht ausdrücklich etwas Gegenteiliges festgesetzt, so ist eine Einigung dahin anzunehmen, daß auch das andere hypothekarische Recht unverbrieft sein soll. Einer nochmaligen Eintragung der Ausschließung der Brieferteilung bedarf es also nicht, da sich die Ausschließung aus der früheren Eintragung ergibt ( R J A 8, 283; O L G 29, 372). Indessen ist die erneute Eintragung auch nicht unzulässig, da sie Unklarheiten verhüten kann ( O L G 29, 372).

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A n m . 8—12 Anm. 8 2. Ausnahmen Bei einer S i c h e r u n g s h y p o t h e k ist nach § 1 1 8 5 Abs. 1 ausnahmsweise die Erteilung eines Briefes ausgeschlossen. Soll eine solche Hypothek gemäß § 1 1 8 6 in eine gewöhnliche Buchhypothek umgewandelt werden, so ist weder eine ausdrückliche Vereinbarung noch die Eintragung der Ausschließung des Hypothekenbriefs erforderlich, da diese aus der früheren Eintragung der Hypothek als Sicherungshypothek von selbst sich ergibt (str.; R J A 8, 282). Den Fall der Erweiterung einer Einzelbuchhypothek zu einer Gesamtbuchhypothek behandelt § 1 1 3 2 Anm. 12. Nach den Art. 192, 193 E G gilt eine zur Zeit der Grundbuchanlegung bestehende Hypothek als Buchhypothek, wenn sie nicht landesgesetzlich für eine Briefhypothek erklärt wird. Uberhaupt unzulässig ist die Ausschließung des Briefs bei Inhabergrundschulden (§ ii95)-

Anm. 9 III. Buchhypothek 1. Einigung zwischen Gläubiger und Eigentümer Der Einigung des Gläubigers und des Eigentümers über die Ausschließung

d e s B r i e f e s bedarf es nicht nur dann, wenn eine Hypothek ursprünglich als Buchhypothek bestellt werden soll, sondern auch im Falle der nachträglichen Ausschließung, also bei der Umwandlung einer Briefhypothek oder eines Teiles davon in eine Buchhypothek ( O L G 4 1 , 3 7 : Abtretung eines Teils einer Briefhypothek unter Verzicht auf den Teilbrief). Handelt es sich um eine Gesamthypothek (§ 1 1 3 2 ) , so müssen die Eigentümer der sämtlichen beteiligten Grundstücke die Einigung erklären. Hat im Falle nachträglicher Ausschließung ein Eigentumswechsel stattgehabt, so ist die Einigung des Gläubigers mit dem gegenwärtigen Eigentümer erforderlich. Die Einigung bedarf zur Rechtswirksamkeit keiner Form.

A n m . 10 Aus der entsprechenden A n w e n d u n g d e r § § 8 7 3 A b s . 2, 8 7 6 , 8 7 8 folgt: Die Beteiligten sind an die Einigung gebunden, wenn sie in einer der Formen des § 873 Abs. 2 erklärt ist. Steht einem Dritten ein Recht an der Hypothek zu (z. B. Pfandrecht Nießbrauch), so bedarf es zur Umwandlung einer Briefhypothek in eine Buchhypothek seiner Zustimmung (§ 876). Der Eintritt einer Beschränkung des Berechtigten (A 9, 1 1 ) in der Verfügung nach seiner Bindung und Stellung des Eintragungsantrags ist ohne Einfluß (§ 878).

A n m . 11 2. Eintragung Zur Vornahme der E i n t r a g u n g braucht die Einigung dem Grundbuchamt nicht nachgewiesen zu werden ( O L G 1, 414). Nach § 19 B G O genügt hierzu die in der Form des § 29 G B O erklärte einseitige Bewilligung des durch die Eintragung in seinem Recht Betroffenen. Dies ist der Eigentümer allein, wenn die Hypothek bei ihrer Begründung als Buchhypothek eingetragen werden soll, da der Gläubiger zu dieser Zeit noch kein Recht am Grundstück hat ( R J A 1, 22). Soll dagegen eine Briefhypothek nachträglich in eine Buchhypothek umgewandelt werden, so wird dadurch der Gläubiger ebenfalls in seinem Recht betroffen; auch seine Bewilligung muß daher dem Grundbuchamt beigebracht werden ( R J A 1, 22). Unzulässig ist die Ausschließung des Briefs bei Inhabergrundschulden (§ 1 1 9 5 ) .

A n m . 12 3. Widerspruch zwischen Einigung und Eintragung Einigung und Eintragung der Ausschließung müssen zusammentreffen, wenn die Hypothek eine Buchhypothek sein soll. Fehlt eins dieser Erfordernisse, so ist die

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§ 1 1 1 6 Anm. 13 Sachenrecht § 1117 Hypothek eine Briefhypothek (A 2). Die Eintragung der Ausschließung, die einer vorangegangenen oder nachträglichen Einigung ermangelt, unterliegt der Berichtigung (§ 894; GBO § 22). Eine solche Hypothek kann der eingetragene Gläubiger nach § 1 1 1 7 nur dann erwerben, wenn ein Brief ausgefertigt und ihm vom Eigentümer übergeben wird. Für spätere Erwerber aber, die gutgläubig die Hypothek als Buchhypothek erwerben, gilt das Grundbuch gemäß § 892 als richtig. Ist trotz vorliegender Einigung die Eintragung der Ausschließung unterblieben, so ist ein nach § 1163 Abs. 2 dem Eigentümer zustehende Briefgrundschuld entstanden. Uber die Hypothek kann erst dann verfügt werden, wenn entweder ein Brief nachträglich erteilt oder die Eintragung nachgeholt ist. A n m . 13 IV. Aufhebung der Briefausschließung Auch zur Wiederaufhebung der Briefausschließung, also zur Umwandlung einer Buchhypothek in eine Briefhypothek, ist die Einigung des Gläubigers mit dem Eigentümer zur Zeit der Umwandlung und die Eintragung erforderlich ( K G J 32 B 13). Der Eigentümer zur Zeit der Hypothekbestellung kann seine Sondernachfolger nicht mit dinglicher Wirkung verpflichten, auf Verlangen des Gläubigers die Umwandlung zu bewilligen. Die Einräumung eines solchen Rechts für den Gläubiger ist daher nicht eintragungsfähig ( R J A 2, 36). Dagegen kann ein schuldrechtlicher Anspruch auf Umwandlung als Anspruch auf Änderung des Inhalts der Hypothek durch Vormerkung gesichert werden (§883 Abs. 1). Zur Eintragung der Wiederaufhebung genügt auch der (in der Form des § 29 GBO gestellte) übereinstimmende Antrag des Eigentümers und des Gläubigers auf die nachträgliche Bildung eines Briefs. Denn in diesem Antrag kommen die Eintragungsbewilligung (§ 19 GBO) und der Eintragungsantrag (§ 13 GBO) deutlich zum Ausdruck ( K G J 28 A 151).

§ 1117 Der Gläubiger erwirbt, sofern nicht die Erteilung des Hypothekenbriefes ausgeschlossen ist, die Hypothek erst, wenn ihm der Brief von dem Eigent ü m e r des Grundstücks übergeben wird. Auf die Übergabe finden die Vorschriften des § 929 Satz 2 und der §§ 930, 931 Anwendung. Die Übergabe des Briefes kann durch die Vereinbarung ersetzt werden, daß der Gläubiger berechtigt sein soll, sich den Brief von dem Grundbucha m t aushändigen zu lassen. Ist der Gläubiger im Besitze des Briefes, so wird vermutet, daß die Übergabe erfolgt sei. E I 1110 II 1026; M 3 74Öf.; I' 3 646, 729.

Übersicht I. Bedeutung der Brief Übergabe 1. Eigentümergrundschuld bis zur Übergabe 2. Stellung des Gläubigers II. Briefübergabe durch den Eigentümer 1. a) Übergabe im eigentlichen Sinn b) Mehrheit von Eigentümern 2. Ersatzformen der Übergabe a) Übergabe an den Besitzer und Besitzkonstitut b) Abtretung des Herausgabeanspruchs c) Vereinbarung der Aushändigung durch das Grundbuchamt III. Abtretung und Belastung der Briefhypothek IV. Vermutung zugunsten des Briefbesitzers 914

Anm.

. . . .

1,2 1 2 3—9 3 4 5—9 5 6 7—9 10 11

Hypothek

§1117 Anm. 1—3

Anm. 1 I. Bedeutung der Briefübergabe 1. E i g e n t ü m e r g r u n d s c h u l d b i s z u r Ü b e r g a b e . Erst durch die Ubergabe des Briefs erwirbt der Gläubiger die Briefhypothek, nicht schon durch die Eintragung der Hypothek für ihn. Insoweit unterscheidet sich also die Briefhypothek von der Buchhypothek. Diese Regelung soll verhüten, daß durch eine Verfügung des Gläubigers vor Erfüllung der ihm obliegenden Leistung (Auszahlung der Valuta) ein gutgläubiger Dritter die Hypothek erwirbt, und ermöglichen, daß die Leistung des Gläubigers und der Erwerb der Hypothek Zug um Zug erfolgen (Prot. 3, 729). Bis z u r U b e r g a b e d e s B r i e f s (oder der sie ersetzenden Vereinbarung des Abs. 2) steht die Briefhypothek dem Eigentümer als E i g e n t ü m e r g r u n d s c h u l d zu ( § § 1 1 6 3 Abs. 2, 1 1 7 7 Abs. 1 ; R G 77, 108). E r ist mithin auch Eigentümer der Briefe (§952 Abs. 2; O L G 1 1 , 1 1 3 ; 26, 135). Demzufolge bestimmt §60 G B O , daß der Brief vom Grundbuchamt dem Eigentümer auszuhändigen ist, falls er nicht eine abweichende Bestimmung in der Form des § 29 Satz 1 G B O getroffen hat. Das Grundbuch ist also bis zur Übergabe des Briefs unrichtig, weil es den Gläubiger als Inhaber des hypothekarischen Rechts nennt ( R G 77, 108; K G J 22 A 310). Der Eigentümer kann bis dahin über die Hypothek als Briefgrundschuld gemäß § 1 1 5 4 durch Abtretungserklärung und Ubergabe des Briefs zugunsten eines Dritten rechtswirksam verfügen oder die Grundschuld durch Anlehnung an eine neue Forderung (§ 1198) in eine Briefhypothek für den Dritten umwandeln ( K G J 22 A 3 1 1 ) . Soll allerdings die Abtretung eingetragen werden, so muß der Eigentümer dem Grundbuchamt sein Recht gehörig nachweisen. Dazu wird erforderlich sein die Beibringung einer in der Form des § 29 G B O abgegebenen Erklärung des Buchgläubigers, daß er die Hypothek wegen Fehlens der Briefübergabe nicht erworben habe; die bloße Tatsache, daß das Grundbuchamt den Brief gemäß § 60 G B O dem Eigentümer ausgehändigt hat, genügt zu dem Nachweise nicht ( K G J 22 A 309).

Anm. 2 2. S t e l l u n g d e s G l ä u b i g e r s . Er hat vor der Briefübergabe (oder dem Ubergabeersatz des Abs. 2) auch dann, wenn er die ihm obliegende Leistung bewirkt hat, n u r e i n e n p e r s ö n l i c h e n A n s p r u c h a u f B e s c h a f f u n g d e r H y p o t h e k ( R G 63 S. 14, 424; 77, 109). Dieser Anspruch hindert aber weder eine Verfügung des Eigentümers über die Hypothek noch die Pfändung der Hypothek (Eigentümergrundschuld) durch einen Gläubiger des Eigentümers ( R G 63, 14; 73, 416). Im Konkurs des Eigentümers steht dem Buchgläubiger, der die Hypothek noch nicht durch Briefübergabe erworben, sondern nur einen persönlichen Anspruch auf Verschaffung der Hypothek hat, kein Absonderungsrecht nach § 47 K O zu .Vielmehr kann der Konkursverwalter von ihm gemäß § 894 die Zustimmung zur Berichtigung des Grundbuchs dahin verlangen, daß an seiner Stelle der Gemeinschuldner als Gläubiger (der Eigentümergrundschuld) eingetragen werde. Wegen des persönlichen Anspruchs auf Bestellung der Hypothek kann der eingetragene Gläubiger nur eine Geldforderung gemäß § 69 K O zur Konkursmasse geltend machen ( R G 77, 109). E r kann aber seinen Anspruch, der auf Einräumung eines Rechts an einem Grundstück gerichtet ist, nach § 883 durch Vormerkung sichern lassen ( O L G 7, 367) und dann im Falle des Konkurses des Eigentümers auf Grund des § 24 K O ein Absonderungsrecht geltend machen. Ist zwar der Brief dem Gläubiger übergeben, aber d i e g e s i c h e r t e F o r d e r u n g n i c h t e n t s t a n d e n , so steht die Hypothek nach § 1 1 6 3 Abs. 1 Satz. 1 ebenfalls dem Eigentümer zu. Dieser ist dann auch nach § 952 trotz der Übergabe an den Gläubiger Eigentümer des Briefs ( R G S t 39, 185; JVV 1906 7 1 4 1 2 : Unterschlagung der Valuta durch den Notar ohne Aushändigung des Briefs).

Anm. 3 II. Briefübergabe durch den Eigentümer 1. a ) Ü b e r g a b e i m e i g e n t l i c h e n S i n n . Der Eigentümer (oder sein vertretungsberechtigter Vertreter) muß den Brief übergeben. Auch hier gilt aber auch hinsichtlich des eingetragenen Eigentümers der Schutz des gutgläubigen Erwerbers nach § 8g2

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§1117

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A n m . 4, 5 B G B . Erlangt, hiervon abgesehen, der Gläubiger den Brief ohne Zustimmung des Eigentümers, z. B. von einem zur Aushändigung nicht befugten Besitzdiener (§ 855) oder Makler, so erwirbt er die Hypothek nicht ( R G 75, 224; Warn 1 9 1 5 Nr. 172). Dasselbe gilt, wenn er den Brief vom Grundbuchamt versehentlich (§ 60 Abs. 1 G B O ) ausgehändigt erhält. In solchen Fällen kann aber der Besitz des Briefs dann zum Erwerb der Hypothek führen, wenn nachträglich eine Einigung zwischen Eigentümer und Gläubiger gemäß § 929 Satz 2 erfolgt. Auch steht es einer Ubergabe durch den Eigentümer gleich, wenn dieser, sei es auch nur einseitig, dem Grundbuchamt gegenüber gemäß § 60 Abs. 2 G B O die B e s t i m m u n g g e t r o f f e n hat, daß der Gläubiger berechtigt sein solle, die Aushändigung des Briefs vom Grundbuchamt zu verlangen, oder daß der Brief vom Grundbuchamt dem Gläubiger übersandt werden solle, und wenn das Grundbuchamt daraufhin den Brief dem Gläubiger (oder seinem Vertreter) aushändigt ( R G 66, 100; 77, 108; K G J 40 A 322). Hat bei einseitiger Bestimmung (wegen Vereinbarung siehe Anm. 7—9) diese Aushändigung aber nicht stattgefunden, so ist die Ubergabe nicht erfolgt ( R G 66, 100; 77, 108). Ubergabe an einen Treuhänder des Gläubigers genügt nicht, aber an einen gemeinsamen Treuhänder für Gläubiger und Eigentümer ( R G J W 1928, 2783). Einer mit ihrem Ehemann in häuslicher Gemeinschaft lebenden Ehefrau kann der für sie bestimmte Hypothekenbrief vom Boten des Grundbuchamts auch zu Händen des empfangsbereiten Ehemanns ausgehändigt werden ( R G 135, 206). Die Bestimmung gemäß § 6 0 Abs. 2 G B O kann vom Eigentümer nicht einseitig widerrufen werden, weil das Grundbuchamt mit ihrem Eingang nicht mehr den Eigentümer, sondern lediglich den Gläubiger als empfangsberechtigt zu behandeln hat ( R J A 10, 79; K G J 40, 324; vgl. auch R G J W 1908, 547 5 ; Warn i g i 2 Nr. 291). Wird der Hypothekenbrief dem Gläubiger nur v o r ü b e r g e h e n d i n d i e H a n d g e g e b e n (z. B. zur Aufklärung über die Hypothekenverhältnisse) und sogleich zurückgenommen, so liegt eine Ubergabe i. S. des § 1 1 1 7 nicht vor ( R G 75, 223; Warn 1 9 1 5 Nr. 172).

Anm. 4 b) Mehrheit von Eigentümern Steht das Grunsdtück im M i t e i g e n t u m m e h r e r e r Personen oder sollen m e h r e r e G r u n d s t ü c k e verschiedener Eigentümer belastet werden, so müssen sämtliche Eigentümer den Brief übergeben ( R G 52, 360). Wenn nur einer der Eigentümer den Brief übergibt, erwirbt der Gläubiger die Hypothek auch nicht an dessen Anteil oder Grundstück, es sei denn, daß er durch Verzicht die Hypothek an den anderen Anteilen oder Grundstücken gemäß § 1 1 7 5 Abs. 1 Satz 1 zum Erlöschen bringt ( R G 52, 362).

Anm. 5 2. Ersatzformen der Übergabe a ) Ü b e r g a b e a n d e n B e s i t z e r u n d B e s i t z k o n s t i t u t . Die körperliche Übergabe des Briefs kann durch die bloße Einigung über den Ubergang des Eigentums an dem Brief ersetzt werden gemäß § 929 Satz 2, wenn der G l ä u b i g e r bereits i m B e s i t z d e s B r i e f e s ist ( R G H R R 1938 Nr. 655). Der Einigung steht gleich die rechtskräftige Verurteilung des Grundstückseigentümers zur Ubereignung (§ 894 Z P O ) . Ferner kann die Ubergabe, wenn der E i g e n t ü m e r i m B e s i t z d e s B r i e f e s ist, durch die Einräumung des mittelbaren Besitzes an den Gläubiger gemäß den §§ 930, 868 ersetzt werden — B e s i t z k o n s t i t u t — (z. B. durch die Übernahme der Verwahrungspflicht gemäß § 688; vgl. auch R G Warn 1920 Nr. 1 1 1 in Anm. 10). Da aus dem B G B etwas Gegenteiliges nicht zu entnehmen ist, kann ein Ubergabeersatz nach diesen Vorschriften auch dadurch rechtswirksam sich vollziehen, daß im voraus vereinbart wird, der Erwerber solle an erst anzuschaffenden Sachen den Besitz auf Grund eines den Besitzerwerb vermittelnden Verhältnisse ausüben ( R G 56, 5 2 ; J W 1907, 747 1 8 ; Gruch 53, 1049). Daher kann auch die Übergabe des Hypothekenbriefs durch eine zwischen dem Eigentümer und dem Erwerber im voraus getroffene dingliche Einigung dahin, daß der Eigentümer nach Herstellung des Briefs diesen für den Gläubiger ver-

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Hypothek

§1117 Anm. 6, 7

wahren solle, ersetzt werden. Der Erwerber erlangt dann die Hypothek dadurch, daß der hergestellte Hypothekenbrief dem Eigentümer vom Grundbuchamt gemäß § 6o G B O ausgehändigt wird. Da aber der Eigentümer in solch einem Falle den Verwahrungsvertrag mit sich selbst schließen soll (§ 181), muß er nach Empfangsnahme des Briefs in erkennbarer Weise zum Ausdruck bringen, daß er den Brief für den Gläubiger besitzt ( R G 73, 415). Näheres über das Besitzkonstitut § 930 Anm. 1 0 — 1 2 .

Anm. 6 b) Abtretung des Herausgabeanspruchs Befindet sich ein D r i t t e r i m B e s i t z des B r i e f s , so genügt nach § 931 die Abtretung des Herausgabeanspruchs ( R G 54, 1 u ) . Dieser Anspruch muß aber so beschaffen sein, daß er dem Eigentümer das Recht gewährt, den Brief in Besitz zu nehmen und in seine Verfügungsgewalt zu bringen. Hätte der Eigentümer z. B. inzwischen die Hypothek als Briefgrundschuld auf einen anderen übertragen (Anm. 1) und dann diesen zum Teil befriedigt, so stände ihm kein Herausgabeanspruch, sondern nur ein Anspruch auf Vorlegung des Briefs an das Grundbuchamt zwecks Berichtigung des Grundbuchs gemäß §896 zu ( R G 69, 41). Durch die Abtretung eines solchen Anspruchs würde aber der (erste) Gläubiger die Hypothek auch bezüglich des vom Eigentümer durch die Befriedigung des anderen erlangten Teiles nicht erwerben ( R G 69, 43). Die Abtretung des Herausgabeanspruchs kann auch u n t e r e i n e r a u f s c h i e b e n d e n B e d i n g u n g erfolgen, da § 158 auch auf Verträge, die eine dingliche Rechtsänderung zum Gegenstand haben, Anwendung findet. Der Erwerber erlangt dann (z. B. wenn der Dritte den Brief für den Eigentümer in Verwahrung hat) mit dem Eintritt der Bedingung den mittelbaren Besitz (§ 868) an dem Brief ( O L G 26, 133). Eine solche bedingte Abtretung kann auch schon vor der Herstellung des Briefs wirksam vereinbart werden für den Fall, daß der Dritte den unmittelbaren Besitz an dem Brief nach dessen Herstellung so erlangen werde, daß der Eigentümer mittelbarer Besitzer sei, also z. B. für den Fall, daß der Eigentümer den hergestellten Brief durch das Grundbuchamt an einen Dritten aushändigen lasse, mit dem er einen Verwahrungsvertrag geschlossen hat ( O L G 26, 133). Eine Ü b e r w e i s u n g z u r E i n z i e h u n g steht der Abtretung nicht gleich. Denn dadurch wird der Anspruch nicht übertragen, sondern dem Pfändenden wird nur die Ermächtigung erteilt, den Anspruch im eigenen Interesse geltend zu machen ( R G 63, 218).

Anm. 7 c) Vereinbarung der Aushändigung durch das Grundbuchamt Die als Ersatz der Ubergabe zugelassene Vereinbarung, sich den Brief vom Grundbuchamt aushändigen zu lassen, ist nicht einseitig widerruflich ( R G J W 1908, 547 ; O L G 14, 102). Sie bedarf zu ihrer Rechtswirksamkeit k e i n e r F o r m ( R G Gruch 56 S. 983, 986; K G J 25 A 155). Bei ihr ist der G e b r a u c h d e r W o r t e des A b s . 2 n i c h t e r f o r d e r l i c h . Vielmehr genügt jede vom Gläubiger angenommene Erklärung des Eigentümers oder der sonst in irgendeiner Weise erkennbar kundgegebene übereinstimmende Wille, woraus die Erteilung der genannten Befugnis an den Gläubiger erhellt ( R G 93, 250; K G J 32 A 242). So kann z. B. im Falle einer Teilabtretung eine solche Vereinbarung darin gefunden werden, daß die den Antrag auf Aushändigung des zu bildenden Teilhypothekenbriefs enthaltende Abtretungsurkunde von dem Abtretenden dem Erwerber übergeben und dann von diesem dem Grundbuchamt zur Umschreibung eingereicht wird ( R G Warn 1912 Nr. 291). Sie kann auch darin liegen, daß der Erwerber die in der Abtretungsurkunde enthaltene Aushändigungserklärung, sei es auch nur stillschweigend, annimmt ( O L G 45, 282). Das Grundbuchamt darf allerdings den Brief dem Gläubiger nur dann aushändigen, wenn der Eigentümer die in A 3 erwähnte Bestimmung in der Form des § 29 Satz 1 G B O getroffen hat ( K G J 25 A 154). Ist dies nicht geschehen und hat daher das Grundbuchamt gemäß § 60 Abs. 1 G B O den Brief dem Eigentümer ausgehändigt, so kann der Gläubiger sich den Brief nur dadurch verschaffen, daß er auf Grund der Vereinbarung gegen den herausgabepflichtigen, aber nicht herausgearbeiteten Eigentümer ein Urteil auf Herausgabe er-

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§1117

Sachenrecht

A n m . 8, 9 streitet und dann den Brief dem Eigentümer durch den Gerichtsvollzieher gemäß § 883 Z P O wegnehmen läßt ( K G J 21 A 173). Ist aber die Bestimmung vom Eigentümer formgerecht getroffen, so hat das Grundbuchamt dem vom Gläubiger gestellten Antrag auf die Aushändigung des Briefs auch dann stattgegeben, wenn der Antrag formlos gestellt ist; denn für den Antrag ist eine Form nicht vorgeschrieben ( R J A 6, 78). Zweck der Vorschrift des Abs. 2 ist, zu verhüten, daß der Erwerb der Hypothek durch eine Verzögerung der Ausfertigung des Briefs verzögert wird, und durch die Erteilung des Rechts auf Aushändigung des Briefs den mittelbaren Besitz des Briefs im voraus auf den Gläubiger zu übertragen (Prot. 3, 729). Ist die V e r e i n b a r u n g s c h o n v o r d e r E i n t r a g u n g getroffen, so erwirbt der Gläubiger, falls die zu sichernde Forderung besteht (§ 1 1 6 3 Abs. 1 ; R G S t 39, 184), die Hypothek mit der Eintragung und das Eigentum am Brief gemäß §952 mit der Herstellung ( R G 66, 1 0 2 ; 8 1 , 425; 89, 1 6 1 ; K G J 40, 324). Von der tatsächlichen Aushändigung des Briefs an den Gläubiger sind diese Folgen nicht abhängig. Weder wird der Erwerb der Hypothek bis zur Aushändigung aufgeschoben, noch wird der Erwerb desewgen rückgängig, weil der Gläubiger den Brief nicht erhält. Denn nach Abs. 2 ersetzt die „Vereinbarung" ohne weiteres die Übergabe des Briefs ( R G 64, 3 1 3 ; 66, 2 1 0 ; 89, 161). Dies gilt auch dann, wenn der Eigentümer trotz der Vereinbarung bei der Stellung des Eintragungsantrags nicht gemäß § 60 Abs. 2 G B O die Anweisung zur Aushändigung an den Gläubiger erklärt und der Brief deshalb nach § 60 Abs. 1 G B O nicht dem Gläubiger, sondern dem Eigentümer vom Grundbuchamt ausgehändigt wird (str.). Liegt anderseits eine Vereinbarung nicht vor, so bewirkt die vom Eigentümer dem Grundbuchamt gegenüber einseitig erklärte Anweisung nicht für sich allein den Erwerb der Hypothek. Vielmehr muß in diesem Falle noch eine tatsächliche Aushändigung des Briefs an den Gläubiger hinzutreten ( R G 66, 100; 77, 108; 89, 1 6 1 ) . Erfolgt die V e r e i n b a r u n g e r s t n a c h d e r E i n t r a g u n g der Hypothek, so erwirbt der Gläubiger die Hypothek im Zeitpunkt der Vereinbarung, nicht erst mit der Ausfertigung oder gar der Aushändigung des Briefs. Anm. 8 Wird die V e r e i n b a r u n g gemäß § 894 Z P O d u r c h ein vom Gläubiger erstrittenes r e c h t s k r ä f t i g e s U r t e i l e r s e t z t , das den Eigentümer zur Bestellung der Briefhypothek u n d z u r B e w i l l i g u n g der Aushändigung des Briefs verurteilt ( R G 66, 102), so gelten die bisher entwickelten Grundsätze für den Zeitpunkt des Erwerbs in gleicher Weise ( K G J 21 A 172). Das Grundbuchamt hat auf Grund des Urteils den Brief dem Gläubiger auszuhändigen (§ 894 Z P O ; § 60 Abs. 2 G B O ) . Ist der Eigentümer aber lediglich zur Hypothekbestellung verurteilt und der Brief daher ihm ausgehändigt worden (§ 60 Abs. 1 G B O ) , so erwirbt der Gläubiger, wenn er auf Grund des Urteils den Brief dem Eigentümer durch den Gerichtsvollzieher wegnehmen läßt, die Hypothek gemäß § 897 Z P O erst im Zeitpunkt der Wegnahme. Anm. 9 Die V e r e i n b a r u n g muß v o m E i g e n t ü m e r m i t d e m G l ä u b i g e r geschlossen sein. Eine zwischen dem Eigentümer und einem Dritten (z. B. dem Erwerber des Grundstücks) zugunsten des Gläubigers getroffene Vereinbarung, wonach eine Hypothek für den Gläubiger bestellt und diesem die fragliche Ermächtigung erteilt wird, kann zwar den Gläubiger gemäß § 328 schuldrechtlich berechtigen, von dem Verpflichteten (in dem gewählten Falle von dem Grundstückserwerber) die Einwilligung in die Aushändigung des (nach Eintragung der Hypothek) auszufertigenden Briefs (auch im Klagewege) zu verlangen, ersetzt aber nicht die Briefübergabe i. S. des Abs. 2. Denn auf den dinglichen Vertrag finden die Vorschriften des B G B über Verträge auf dem Gebiet des Rechtes der Schuldverhältnisse und damit insbesondere auch die §§ 328 fr über Verträge zugunsten eines Dritten mit der Wirkung eines unmittelbaren Rechtserwerbs des Dritten keine Anwendung ( R G 66, 100; 98, 283). Die Frage, ob und inwieweit dem Gläubiger, der gemäß § 952 Eigentümer des Briefs geworden ist, im Falle der Verweigerung der Herausgabe des Briefs durch das Grundbuchamt ein p r i v a t r e c h t l i c h e r A n s p r u c h a u f H e r a u s g a b e gegen den Justizfiskus zusteht, behandelt K G J 40, 322.

918

Hypothek

§1117 Anm. 10, 11

Die Vereinbarung zwischen dem Eigentümer und dem Gläubiger, daß der zu bildende Brief dem die Hypothekenbestellung beurkundende N o t a r ausgehändigt werden solle, begründet nicht ohne weiteres einen Anspruch des Gläubigers gegen den Notar auf Herausgabe des diesem übermittelten Briefs ( R G H R R ig32 Nr. 3 1 9 ) .

Anm. 10 III. Abtretung und Belastung der Briefhypothek Die Vorschriften des § 1 1 1 7 über das Erfordernis der Briefübergabe oder ihres Ersatzes nach Abs. 2 finden auch dann Anwendung, wenn eine B r i e f h y p o t h e k a b g e t r e t e n (§ 1 1 5 4 ) oder v e r p f ä n d e t (§ 1274) oder g e p f ä n d e t und überwiesen werden soll (§§ 829, 830, 837 Z P O ; die Frage, ob nicht nur unmittelbarer, sondern auch mittelbarer Briefbesitz des Pfändungsgläubigers zur Entstehung des Pfändungspfandrechts an der Briefhypothek genügt, behandelt R G Warn 1921 Nr. 97). Ferner greift § 1 1 1 7 Platz, wenn ein N i e ß b r a u c h an der Briefhypothek bestellt (§ 1069) werden soll. Die Begründung eines solchen Nießbrauchs kann auch mit der Übertragung der Hypothek an einen andern in der Weise verbunden werden, daß der Gläubiger die Hypothek unter Ausschluß der den Inhalt des Nießbrauchs ausmachenden Befugnisse an den andern abtritt. Hierzu ist neben der schriftlichen Erklärung der Abtretung des beschränkten Gläubigerrechts die Übergabe des Hypothekenbriefs an den neuen Gläubiger erforderlich. Für die Übergabe gelten die Vorschriften des § 1 1 1 7 . Sie kann also insbesondere durch eine zwischen dem bisherigen und dem neuen Gläubiger getroffene Vereinbarung erst ersetzt werden, daß der bisherige Gläubiger nunmehr als Nießbraucher im Besitz des Hypothekenbriefs verbleiben soll (§§ 1 1 5 4 Abs. 1 Satz 1 ; 1 1 1 7 Abs. 1 Satz 2, 868; vgl. Anm. 5). Solange eine Übergabe oder eine sie ersetzende Vereinbarung nicht stattgefunden hat, tritt auf Grund der Abtretungserklärung oder der Eintragung in das Grundbuch allein keine dingliche Änderung der Rechtslage ein. Bis dahin verbleibt vielmehr das volle Gläubigerrecht dem bisherigen Gläubiger ( R G Warn 1920 Nr. 1 1 1 ) . Auch strafrechtlich liegt nach R G S t 34, 172 noch keine Sicherungsgewährung durch den Gemeinschuldner i. S. des § 241 K O bei der Eintragung einer Briefhypothek vor, solange nicht der Brief dem Gläubiger übergeben ist. Die Vorschriften des § 1 1 1 7 gelten gemäß § 1 1 9 2 auch für den Erwerb einer B r i e f g r u n d s c h u l d durch den Gläubiger ( R G 77, 108).

A n m . 11 IV. Vermutung zugunsten des Briefbesitzers Angesichts der aus dem Besitz des Briefes folgenden Vermutung für die Übergabe muß der die Ü b e r g a b e b e s t r e i t e n d e E i g e n t ü m e r d e n B e w e i s führen, daß der Brief ohne seinen Willen in den Besitz des Gläubigers gelangt ist (§ 292 Z P O ) . Aber auch dieser Beweis nützt ihm nichts, wenn der Gläubiger einen persönlichen Anspruch auf Beschaffung des Briefs hat. Denn der Gläubiger kann in diesem Falle durch Klage oder Widerklage gegen den Eigentümer ein Urteil auf Abgabe der zu einer Einigung i. S. des § 929 Satz 2 (Anm. 5) erforderlichen Erklärung erstreiten. Andererseits folgt aus § 1 1 1 7 Abs. 3, daß dem G l ä u b i g e r , der n i c h t i m B e s i t z d e s B r i e f e s ist, keine Vermutung für den Erwerb der Hypothek zur Seite steht, also auch nicht eine Vermutung aus § 891 wegen der für ihn erfolgten Eintragung der Hypothek. E r muß dann, wenn er sein Gläubigerrecht geltend machen will, den Beweis führen, daß er, obwohl er nicht im Besitz des Briefs ist, die Hypothek durch Übergabe oder Übergabeersatz erworben hat (str.; a M K G J 22 A 3 1 0 ; G ü t h e - T r i e b e l § 19 Anm. 33). Hat der im Besitz des Briefs befindliche Gläubiger die H y p o t h e k a n e i n e n D r i t t e n ü b e r t r a g e n , so gilt die Hypothek, auch wenn der Gläubiger den Brief ohne Willen des Eigentümers erlangt hat, gemäß §§ 1 1 3 8 , 892 zugunsten des Dritten als dem Gläubiger zustehend, es sei denn, daß der Dritte beim Erwerb bösgläubig war (Prot. 3,646; 3, 729). Für die Z e i t d e r Ü b e r g a b e des Briefs besteht keine Vermutung. K o m m t es auf den Zeitpunkt der Übergabe an (z. B. im Falle einer Konkurseröffnung), so muß der Zeitpunkt nachgewiesen werden ( R J A 6, 67; K G J 40 A 281).

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§1118

Sachenrecht

A n m . 1—3

§ 1118 Kraft der Hypothek haftet das Grundstück auch für die gesetzlichen Zinsen der Forderung sowie für die Kosten der Kündigung und der die Befriedigung aus dem Grundstücke bezweckenden Rechts Verfolgung. E

I 1066 XI 1027;

M

3 647fr.; P 3

549.

Ubersicht A n m .

1. 2. 3. 4. 5.

Allgemeines Gesetzliche Zinsen . . . . Kosten der Kündigung . . Kosten der Rechtsverfolgung Andere Kosten

1 2

3 4—7 8

Anm. 1 1. Allgemeines Haftung kraft der Hypothek bedeutet: kraft Gesetzes ohne besondere Bewilligung und Eintragung. Die im § 1 1 1 8 bezeichneten Z i n s e n u n d K o s t e n sind daher n i c h t e i n t r a g u n g s b e d ü r f t i g . Auch ist ein Antrag auf ihre Eintragung vom Grundbuchamt abzulehnen, weil überflüssige Eintragungen vom Grundbuch fernzuhalten sind. Wenn jedoch die Eintragung bewirkt worden ist, so ist weder das Grundbuch unrichtig noch die Eintragung i. S. des § 53 Abs. 1 Satz 2 G B O ihrem Inhalt nach unzulässig ( K G J 35 A 325). § 1 1 1 8 gilt für a l l e A r t e n d e r H y p o t h e k und nach den §§ 1 1 9 2 , 1 1 9 9 auch für G r u n d s c h u l d e n und Rentenschulden. Für die Zinsen der Höchstbetragshypothek enthält aber § 1 1 9 0 Abs. 2 eine Sondervorschrift. Die Behandlung der Kosten in der Zwangsversteigerung und Zwangsverwaltung regeln die §§ 10 Abs. 2, 12, 37 Nr. 4, 66, 1 1 0 , 1 1 4 , 1 5 5 Z V G . Die nötigen Ausgaben des Gläubigers bei der Zwangsverwaltung haben nach § 10 Nr. 1 Z V G ein Vorrecht ( R G 38, 3 1 2 ; 4 1 , 3 2 1 ; 73, 397). Anm. 2 2. Gesetzliche Zinsen Als gesetzliche Zinsen kommen hier vornehmlich Verzugszinsen (§§ 288, 289) und Prozeßzinsen (§ 291) in Betracht. Weitere Fälle gesetzlicher Zinsen enthalten: § 1 1 4 6 (aus dem Grundstück gebührende Verzugszinsen, wenn der Eigentümer mit der Befriedigung des Gläubigers im Verzug ist); § 452 (Verzinsung des Kaufpreises); § 641 Abs. 2 (Vergütung beim Werkvertrag); §§ 668, 675, 698, 1834 (eigennützige Verwendung fremder Gelder durch Beauftragte, Verwahrer, Vormünder). Uber die gesetzlichen Zinsen bei der Bauhypothek vgl. §§ 27 Abs. 4, 34 Abs. 2 des B a u F G v. 1 . 6 . 1909. Für r e c h t s g e s c h ä f t l i c h e Z i n s e n haftet das Grundstück nur dann, wenn sie nach Maßgabe des § 1 1 1 5 eingetragen sind. Dies gilt auch von solchen Verzugszinsen, die über die durch das Gesetz (§ 246; H G B § 352) bestimmte Höhe hinaus rechtsgeschäftlich festgesetzt sind ( O L G 14, 100). Ferner haftet das Grundstück nicht für S c h a d e n s e r s a t z a n s p r ü c h e , die nach den §§ 286, 288 Abs. 2, 289 Satz 2 aus einem Verzuge über die gesetzlichen Verzugszinsen hinaus geltend gemacht werden können ( O L G 14, 1 0 1 ) , wenn etwa der Gläubiger Bankkredit mit höheren Zinsen wegen des Verzugs hat in Anspruch nehmen müssen. Anm. 3 3. Kosten der Kündigung Kosten der Kündigung i. S. des § 1 1 1 8 sind nur solche, die durch eine nach § 1 1 4 1 für die dingliche Hypothek wirksame Kündigung gegenüber dem Eigentümer entstehen, nicht Kosten der Kündigung gegenüber dem persönlichen Schuldner, der nicht der Eigentümer ist. Die Kündigungskosten sind unter entsprechender Anwendung der § § 9 1 , 788 Z P O (z. B. bezüglich der Vertretung durch einen Anwalt)

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Hypothek

§1118 Anm. 4—6

nur soweit erstattungsfähig, als sie zur zweckentsprechenden Geltendmachung des Hypothekenrechts notwendig waren. Dahin sind besonders zu rechnen Kosten der Zustellung durch einen Gerichtsvollzieher und Kosten für die Bestellung eines Vertreters nach § 1 1 4 1 Abs. 2.

Anm. 4 4. Kosten der Rechtsverfolgung Unter den Kosten der die Befriedigung aus dem Grundstücke bezweckenden Rechtsverfolgung sind nur Kosten der g e g e n d e n E i g e n t ü m e r als solchen m i t d e r d i n g l i c h e n K l a g e gerichteten Rechtsverfolgung zu verstehen, wobei zugunsten des Gläubigers der im Grundbuch Eingetragene nach § 1 1 4 8 als Eigentümer gilt ( J W 1937, 3159). Für den Streitwert bleiben die Kosten außer Betracht ( B G H L M § 1 1 1 8 Nr. 1). Für Kosten einer persönlichen (schuldrechtlichen) Klage gegen den Schuldner haftet das Grundstück nicht ( R G 90, 172). Ist die dingliche Klage mit Rücksicht darauf, daß der Eigentümer zugleich persönlicher Schuldner ist, mit der persönlichen Klage verbunden worden, so erstreckt sich die Haftung nicht auf die durch die Verbindung entstehenden Mehrkosten ( R G 90, 172). Auch wenn auf Grund der vertragsmäßig übernommenen schuldrechtlichen Verpflichtung zur Bestellung einer Hypothek geklagt und dann auf Grund des obsiegenden Urteils die Hypothek eingetragen worden ist, haftet das Grundstück nicht ohne weiteres für die Kosten jenes Rechtsstreits. Wenn es sich aber um eine Höchstbetragshypothek (§ 1190) handelt und die Kostenforderung zu dem Kreise der durch die Höchstbetragshypothek gesicherten Forderungen gehört, so muß bei der Bemessung des Höchstbetrags der einzutragenden Hypothek die Kostenforderung mitberücksichtigt werden ( R G 90, 172). Für die H ö h e der Kosten gilt das zu der K ü n digung Gesagte (Anm. 3).

Anm. 5 Der Begriff „ R e c h t s V e r f o l g u n g , , umfaßt alle Rechtshandlungen, die auf Herbeiführung der Befriedigung aus dem Grundstück gerichtet und hierfür zweckentsprechend sind (SeufFArch 62 Nr. 73). Bei der (dinglichen) K l a g e macht es keinen Unterschied, ob der gewöhnliche Prozeß oder der Urkundenprozeß (§ 592 Z P O ) oder das Mahnverfahren (§ 688 Z P O ) gewählt wird. Die Rechtsverfolgung umfaßt auch die Z w a n g s v o l l s t r e c k u n g , aber nur die Vollstreckung in das Grundstück, nicht die in das übrige Vermögen des Eigentümers, der zugleich persönlicher Schuldner ist. Insbesondere gehören zu den Kosten der Rechtsverfolgung auch die Kosten, die dem Gläubiger durch das Betreiben der Zwangsversteigerung oder durch den Beitritt zu der von einem anderen Gläubiger betriebenen Zwangsversteigerung erwachsen (§ 27 Z V G ) . Auch sonstige Beteiligung an einem von anderer Seite betriebenen Zwangsversteigerungsverfahren gehört hierher, wobei die Beauftragung eines Rechtsanwalts bei der Schwierigkeit des Rechtsgebiets häufig gerechtfertigt sein wird (enger anscheinend R G 22, 322). Mitbieten oder Einsteigern des Grundstücks sind aber keine Rechtsverfolgungshandlungen (str.; verneinend J W 1933, 777 1 , a M J W 1933, 708).

Anm. 6 Die auf Befriedigung aus dem Grundstück gerichtete Rechtshandlung (z. B. die Klage) muß aber r e c h t l i c h b e g r ü n d e t sein, wenn § 1 1 1 8 anwendbar sein soll. Denn andernfalls kann sie nicht als zweckentsprechend gelten (Anm. 5). Ebenso haftet das Grundstück auch für solche Kosten, die an sich Kosten der Rechtsverfolgung sind, dann nicht, wenn der Hypothekengläubiger das von ihm eingeleitete V e r f a h r e n a u f B e f r i e d u n g n i c h t z u E n d e führt (z.B. die Klage oder den Antrag auf Zwangsversteigerung zurücknimmt). Anders ist die Rechtslage, wenn gesetzgeberische Maßnahmen (z. B. ein Moratorium) dem Hypothekengläubiger die bereits eingegliederte dingliche Rechtsverfolgung vor ihrer Durchführung abschneiden ( H R R 1934 Nr. 1288). Es genügt in solchem Fall, daß die eingeleiteten Maßnahmen ursprünglich zweckentsprechend waren. Regelmäßig ist aber als „ d i e " Befriedigung des § 1 1 1 8 nur die tatsächlich erreichte Befriedigung anzusehen. Daher müssen die Rechtshandlungen gerade diese Befriedigung 59

Komm. z. BGB, n . A u f l . III. Bd. (Schuster)

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§ 1118 A n m . 7, 8 §1119

Sachenrecht

bezweckt haben und für ihre Erreichung mitwirkend gewesen sein ( R G Warn 1 9 1 0 Nr. 6 1 ) . Deshalb können Kosten eines zunächst aufgegebenen Versuchs der Befriedigung bei einer später durchgesetzten Befriedigung nicht aus dem Grundstück erstattet verlangt werden, namentlich dann nicht, wenn inzwischen der Eigentümer gewechselt hat. Der Gläubiger muß sich wegen solcher Kosten anderweitig sichern, beispielsweise die Rücknahme des Versteigerungsantrags von der Bezahlung der Kosten abhängig machen, ehe er den unternommenen Versuch aufgibt. Die Kosten der Beteiligung des Hypothekengläubigers an einem von anderer Seite betriebenen Zwangsversteigerungsverfahren fallen aber auch dann unter § 1 1 1 8 , wenn dieses Verfahren aus einem nicht in der Person des Hypothekengläubigers liegenden Grund nicht durchgeführt wird ( J W 1933, 708). Anm. 7 Streitig ist die Frage, ob das Grundstück für die Kosten von Rechtshandlungen haftet, durch die der Gläubiger im Falle der Verschlechterung des Grundstücks gemäß § 1 1 3 3 die s o f o r t i g e F ä l l i g k e i t d e r H y p o t h e k oder im Falle der drohenden Verschlechterung gemäß § 1 1 3 4 Abs. 2 die z u r A b w e n d u n g d e r G e f ä h r d u n g e r f o r d e r l i c h e n M a ß r e g e l n (z. B. die Zwangsversteigerung) herbeiführt. Die Frage ist zu bejahen, wenn im unmittelbaren Anschluß an die Rechtshandlungen und die dadurch bewirkten Maßregeln das Verfahren auf Befriedigung durchgeführt wird. Denn die Rechtshandlungen erscheinen dann als auf diese Befriedigung gerichtet. Insbesondere ist die Befriedigung durch die auf Grund des § 1 1 3 4 Abs. 2 herbeigeführten Maßregeln bezweckt. Denn durch die Verhinderung der Verschlechterung sollte die möglichst vollständige Befriedigung erzielt werden (§§ 25, 10 Abs. 2 Z V G ; O L G 26, 1 3 6 ; a M O L G 18, 1 6 3 ; 38, 7 1 ) . Wird aber ein Verfahren auf Befriedigung vom Hypothekengläubiger nicht durchgeführt, so entfällt auch hier die Haftung des Grundstücks für die Kosten solcher Rechtshandlungen ( R G 72, 332). Uberhaupt nicht zu den Kosten des § 1 1 1 8 gehören die Kosten der U n t e r l a s s u n g s k l a g e aus § 1 1 3 4 Abs. 1, da diese K l a g e stets nur auf Sicherung, nicht auf Befriedigung gerichtet ist. Anm. 8 5. Andere Kosten Für andere Kosten als die im § 1 1 1 8 bezeichneten (z. B. Verwaltungskosten, Kosten für Registerauszüge, verauslagte Versicherungsprämien, für Vermerke auf Hypothekenbriefen) haftet das Grundstück nur, wenn ihre Eintragung besonders bewilligt und nach Maßgabe des § 1 1 1 5 vollzogen ist ( R J A 1, 83; SeufFArch 66 Nr. 63). Dies gilt auch für die K o s t e n d e r E i n t r a g u n g ( R G 72, 3 3 3 ; K G J 49, 2 3 1 ) . Bei der Zwangsund Arresthypothek aber haftet das Grundstück gemäß §§ 867 Abs. 1 Satz 3, 932 Abs. 2 Z P O auch für die Eintragungskosten kraft Gesetzes (die Besonderheiten der Zwangssicherungshypothek gegenüber der Vertragssicherungshypothek erörtert näher § 1 1 8 4 Anm. 2, 8). Für die Ablehnung des Antrags auf ihre Eintragung und für die Wirkung ihrer Eintragung gilt das in Anm. 1 Bemerkte.

§1119 Ist die Forderung unverzinslich oder ist der Zinssatz niedriger als fünf vom Hundert, so kann die Hypothek ohne Zustimmung der im Range gleichoder nachstehenden Berechtigten dahin erweitert werden, daß das Grundstück für Zinsen bis zu fünf vom Hundert haftet. Zu einer Änderung der Zahlungszeit und des Zahlungsorts ist die Zustimmung dieser Berechtigten gleichfalls nicht erforderlich. E I 1065 II 1028; M 3 646t.; P 3 548, 782t; 4 602.

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Hypothek

§1119 A n m . 1, 2

Übersicht Anm.

1. Zinserhöhung ohne Zustimmung (Abs. i) a) Begünstigte Grundpfandrechte b) Materielle und formelle Voraussetzungen c) Anfangszeitpunkt 2. Nicht erfaßte Fälle a) Zinsherabsetzung b) Andere Nebenleistungen c) Erhöhung über 5 % d) Erhöhung des Hypothekenkapitals e) Sonderbestimmungen 3. Änderung von Zählungszeit und -ort (Abs. 2)

i—3 1 2 3 4—8 4 5 6 7 8 9

Anm. 1 1. Zinserhöhung ohne Z u s t i m m u n g der i m R a n g Gleich- und Nachstehenden a) Begünstigte Grundpfandrechte § 1 1 1 9 gilt für alle Arten der Hypothek und nach den §§ 1192, 1200 auch für Grundschulden und Rentenschulden. Bei der H ö c h s t b e t r a g s h y p o t h e k werden aber nach § 1190 Abs. 2 die Zinsen in den Höchstbetrag eingerechnet. Daher ist § 1119 Abs. i auf sie nicht anwendbar. Wenn aber eine solche Hypothek in eine gewöhnliche Hypothek umgewandelt wird, so können Zinsen bis zu 5 % nach Maßgabe des § m g Abs. 1, also ohne Zustimmung der gleich- oder nachstehenden Berechtigten, hinzugefügt werden (RG 60, 244; KGJ 21 A 160; 31 A 341; aA BayObLG 1934, 193). Das gilt indessen nicht für frühere Zinsen, sondern nur für Zinsen vom Tage der Eintragung der Umwandlung ab (KGJ 31 A 341; RJA 11, 60; R G 145, 48). Bei einer Gesamthypothek (§ 1132) ist die Zinserhöhung auch an einem der belasteten Grundstücke allein zulässig (KGJ 21 A 168). Übergangsvorschrift: Art. 192 EG Anm. 2 b) Materielle und f o r m e l l e Voraussetzungen Die Erhöhung des Zinssatzes der Hypothek bedeutet eine Inhaltsänderung des Hypothekenrechts, von der die im Rang gleich- oder nachstehenden Berechtigten berührt werden. Gleichwohl läßt §1119 Abs. 1 eine Zinserhöhung bis zur Errichtung des Satzes von 5% ohne Zustimmung der Gleich- oder Schlechterberechtigten m i t d e m R a n g der bisherigen Hypothek zu um die Kündigung nicht oder gering verzinslicher Hypotheken zu verhüten (RJA 4, 249; 10, 148). Dabei sind unter Zinsen die laufenden Erträge einer Kapitalschuld, wie sie der Schuldner zu gewähren hat, zu verstehen. Notwendig ist aber wegen der Inhaltsänderung nach den §§ 877, 873 die Einigung zwischen Eigentümer und Gläubiger und die Eintragung (KGJ 29 A 176). Zur Vornahme der Eintragung genügt für das Grundbuchamt gemäß § 19 GBO eine in der Form des § 29 GBO erklärte E i n t r a g u n g s b e w i l l i g u n g des E i g e n t ü m e r s , der allein durch die Eintragung in seinem Recht betroffen wird (KGJ 29 A 177). Bei einer Briefhypothek ist außerdem der Brief vorzulegen, auf dem das Grundbuchamt die Zinserhöhung zu vermerken hat (§§ 41, 62 GBO). In der Eintragungsbewilligung braucht eine besondere Erklärung über den Rang der Zinserhöhung nicht enthalten zu sein, da diese ohne weiteres den Rang des geänderten Rechts teilt (KGJ 26 A 140). Da die E i n t r a g u n g der Zinserhöhung (bis zu 5%) eine Änderung des Hypothekenrechts enthält, so ist sie nicht in die für Neueintragungen, sondern in die für Inhaltsänderungen bestimmte Spalte aufzunehmen (RJA 3, 248; 7, 261), d. h. jetzt Spalte 7 der 3. Abteilung. Die Eintragung in einer unrichtigen Spalte hat aber nicht die Rechtsunwirksamkeit der Zinserhöhung zur Folge. Ist die Hypothek mit dem R e c h t eines D r i t t e n b e l a s t e t , so bedarf es nach den §§ 877, 876 auch der Zustimmung des Dritten. Erfolgt eine Zinserhöhung nach der Beschlagnahme des Grundstücks in der Z w a n g s v e r s t e i g e r u n g (§20 ZVG), so ist sie dem betreibenden Gläubiger gegenüber gemäß 59'

923

§1119

Sachenrecht

A n m . 3—6 § 23 Z V G , §§ 135, 136 B G B unwirksam, soweit er dadurch in seinem Recht auf Befriedigung aus dem Grundstück beeinträchtigt wird. Anderen, sei es auch gleich- oder nachstehenden Realberechtigten gegenüber gilt dies aber nicht, da die Beschlagnahme nicht zu ihren Gunsten wirkt ( O L G 26, 136).

Anm. 3 c) Anfangszeitpunkt Die Erweiterung des Zinsrechts nach Maßgabe des § 1 1 1 9 ist nicht bloß für die seit der Eintragung der Zinserhöhung laufenden Zinsen zulässig. Vielmehr können die Zinsen bis zu 5 %(ohne Zustimmung der Gleich- oder Nachberechtigten mit dem Range der bisherigen Hypothek) von der Eintragung der Hypothek ab erhöht werden, da das Gesetz in dieser Hinsicht keinen Unterschied macht ( R J A 10, 146). Eine Ausnahme besteht insoweit nur für die Höchstbetragshypothek (Anm. 1). K a p i t a l i s i e r t e Z i n s r ü c k s t ä n d e sind aber als selbständige neue Hypotheken einzutragen ( R J A 10, 147).

Anm. 4 2. Nicht erfaßte Fälle a) Zinsherabsetzung Eine Z i n s h e r a b s e t z u n g enthält, da das Zinsrecht ein Teil des Hypothekenrechts und somit selbst Hypothek ist (§§ 1 1 4 5 Abs. 1 u. 2, 1 1 5 8 , 1 1 5 9 , 1 1 7 8 ) , die teilweise Aufhebung der Hypothek. Sie bedarf daher nach den §§ 875, 1 1 8 3 der Aufgabeerklärung des Gläubigers, der Zustimmung des Eigentümers und der Löschung des Zinsrechts ( H R R 1932 Nr. 1 6 5 7 ; 1933 Nr. 1 0 1 2 ) . Die Löschung hat das Grundbuchamt nur dann zu bewirken, wenn ihm sowohl die Löschungsbewilligung des Gläubigers (§ 19) als auch die Zustimmung des Eigentümers (§ 27) in der Form des § 29 G B O beigebracht wird ( R G 72, 362).

b) Andere Nebenleistungen Andere Nebenleistungen sind nicht zu den Zinsen (Anm. 2) zu rechnen, mögen sie sich auch als Vergütungen für die Gewährung eines durch die Hypothek gesicherten Darlehens darstellen z. B. Abschlußprovisionen, Entschädigungen für die Beschaffung des Darlehens, selbst wenn diese Nebenleistungen in Form von Zinszuschlägen versprochen werden ( O L G 34, 206).

Anm. 5 Soll eine Hypothek durch Eintragung solcher Nebenleistungen in der Weise erweitert werden, daß diese den R a n g der Hypothek erhalten, so ist dazu die Zustimmung der Gleich- oder Nachberechtigten § 877) erforderlich. Jedoch bedarf es der Zustimmung der Gleich- oder Nachberechtigten nicht, wenn bei sog. Strafzinsen für den Fall unpünktlicher Rückzahlung des Kapitals nicht eine Erhöhung des Betrags erfolgt, sondern nur innerhalb des bisher f ü r die Nebenleistungen eingetragenen Gesamtzinses die Bedingungen für ihren Verfall verschärft oder erweitert werden (§ 877 Anm. 4). Wegen Umwandlung von Nebenleistungen in Zinsen s. Anm. 6. Wird mit Zustimmung der Gleich- oder Nachberechtigten eine Hypothek durch nachträgliche Festsetzung anderer Nebenleistungen als Zinsen erweitert, so kann die Eintragung in der Weise bewirkt werden, daß die Erweiterung bei der Hypothek vermerkt wird ( K G J 40, 283). Ist die Zustimmung nicht beigebracht, so kann die Eintragung nur mit dem Vermerk erfolgen, daß die Nebenleistungen im R a n g den Gleichoder Nachberechtigten nachstehen ( O L G 34, 206).

Anm. 6 c) Zinserhöhung über 5% Wenn das Zinsrecht über 5 % hinaus erweitert werden und die 5 % übersteigenden Zinsen den R a n g der Hypothek haben sollen, so ist die Zustimmung der Gleich- und Nachberechtigten erforderlich. Dies trifft auch dann zu, wenn eine über 5 % hinaus-

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Hypothek

§1119 Anm. 7—9

gehende Verzinsungspflicht aus einer bisher nur bedingten zu einer unbedingten gemacht werden soll ( J F G n , 234). Anders liegt die Sache dagegen bei einer die Belastung nicht erweiternden Umwandlung von Nebenleistungen in Zinsen ( R J A 3, 1 3 1 ) . Wird die erforderliche Zustimmung der Gleich- und Nachberechtigten nicht beigebracht, so können die übersteigenden Prozente nur mit dem Range nach diesen Berechtigten eingetragen werden ( R J A 3, 248; 7, 2 6 1 ; 10, 148). Das gilt selbst dann, wenn gleichzeitig ein Teil der Hypothek gelöscht werden soll und die Zinserhöhung sich nur auf den Rest bezieht ( H R R 1932 Nr. 320). Immer handelt es sich aber bei den übersteigenden Prozenten um eine Erweiterung der bisherigen Hypothek nicht um die Bestellung einer neuen Hypothek, da die Hauptforderung dieselbe bleibt. Deshalb ist auch die Eintragung dieser Prozente nicht in der für neue Eintragungen, sondern in der f ü r „Veränderungen" bestimmten Spalte (Anm. 2) zu bewirken, und zwar mangels Zustimmung der Gleich- und Nachberechtigten mit Angabe des Ranges der Prozente hinter ihnen (str.; R G 132, 106; K G J 48, 2 1 7 ; § 879 Anm. 3 1 ) . Die Erteilung eines besonderen Hypothekenbriefs für die übersteigenden Prozente ist ausgeschlossen ( O L G 1, 481). Auch bei den folgenden Hypotheken und in den darüber gebildeten Hypothekenbriefen ist nicht (gemäß § 41 G B O ) zu vermerken, daß die übersteigenden Prozente im Range nachstehen, da es sich weder um eine abweichende Bestimmung des Rangverhältnisses i. S. des § 879 Abs. 3 noch um eine nachträgliche Rangänderung nach § 880 handelt ( K G J 48, 216).

Anm. 7 d) Erhöhung des Hypothekenkapitals Die Erweiterung einer Hypothek (auch einer Höchstbetragshypothek: § 1190) oder einer Grundschuld durch n a c h t r ä g l i c h e E r h ö h u n g d e s e i n g e t r a g e n e n K a p i t a l b e t r a g s bedeutet keine Änderung des Inhalts der Hypothek oder ihrer Nebenleistungen. Sie ist daher überhaupt nicht statthaft. Wegen des weiteren Betrags kann nur eine Hypothek (Grundschuld) in der Hauptspalte der dritten Abteilung des Grundbuchs ( J F G 16, 248) eingetragen werden ( K G J 40, 282; J W 1 9 3 1 , 623*). Dies gilt grundsätzlich auch bei der nachträglichen Zufügung solcher Bestimmungen, durch welche die Haftung des Grundstücks für die Stammforderung nur möglicherweise erweitert wird ( R G 143, 426), und ebenso bei der Auswechslung der Forderung nach § 1 1 8 0 ( R G Warn 1934 Nr. 10). Ist aber eine solche Erweiterung (versehentlich) eingetragen (in Spalte Veränderungen), so ist die Eintragung nicht als inhaltlich unzulässig und deshalb unwirksam, sondern (falls die Hypothek sonst zulässig ist; vgl. § 866 Abs. 3 Z P O ) als Eintragung einer neuen Hypothek an letzter Stelle zu erachten. Denn der Vermerk an unrichtiger Stelle des Grundbuchblatts bewirkt nicht die Unwirksamkeit. Das Grundbuch wird vielmehr nur insoweit unrichtig, als die erweiternde Eintragung den R a n g nachstehender Rechte beeinträchtigt ( R G 143, 428; Warn 1934 Nr. 10).

Anm. 8 e) Sonderbestimmungen Im E n t s c h u l d u n g s v e r f a h r e n nach dem R G v. 1. 6. 1933 konnten die in unkündbare Tilgungshypotheken umgewandelten rückständigen Zinsforderungen eingetragener Hypotheken auf Ersuchen des Entschuldungsamts als Kapitalerweiterungen bei den letzteren eingetragen werden; sie teilen dann den R a n g des Hauptrechts und unterliegen dessen Zins- und Zahlungsbedingungen ( J F G 13, 106). Die Erweiterung einer Rentenschuld behandelt § 1200 Anm. 2. Besonderes galt für die Erhöhung von Hypotheken auf Grund des R G über die Durchführung einer Zinsermäßigung bei Kreditanstalten vom 24. 1. 1935 ( R G B l I, 45) nebst D u r c h f V O e n ( J W 1936 S. 82s 3 4 , 829*3) und für die Zusatzhypotheken aus der Zinserleichterung beim landwirtschaftlichen Realkredit ( J W 1937, 116 3 4 ).

Anm. 9 3. Änderung von Zahlungszeit und -ort Eine Änderung der Zahlungszeit oder des Zahlungsorts (d. h. der Zeit der Fälligkeit oder des Orts der Erfüllung: R G 101, 316) bedarf zwar n i c h t d e r Z u s t i m m u n g

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§ 1119 A n m . 1, 2

Sachenrecht

§ 1120 der Gleich- und Nachberechtigten, wie Abs. 2 zur Beseitigung von Zweifeln bestimmt, wohl aber nach den §§ 873, 876, 877 der Einigung des Gläubigers und des Eigentümers sowie der Zustimmung des an der Hypothek etwa berechtigten Dritten. K G J 29 A 176 erörtert die formellrechtliche Frage, ob derjenige, zu dessen Gunsten die Änderung erfolgt, Betroffener i. S. des § 19 G B O ist. — U m eine Änderung der Zahlungszeit, nicht um eine Erweiterung der hypothekarischen Belastung handelt es sich dann, wenn nachträglich die Zahlung von Tilgungsbeiträgen ( A m o r t i s a t i o n s l e i s t u n g e n ) vereinbart wird. Denn diese Beiträge sind keine Nebenleistungen, sondern Abschlagszahlungen auf die Hauptforderung (§ 1 1 1 5 Anm. 20). Daher bedarf es der Zustimmung der Gleich- oder Nachberechtigten auch dann nicht, wenn die Jahresleistungen 5 % (Anm. 2, 5) übersteigen ( R J A 1 1 , 248). Vorbemerkung zu den §§ 1120—1131 Anm. 1 1. Die §§ 1 1 2 0 — 1 1 3 1 enthalten besondere Bestimmungen über die Erstreckung der zunächst sich auf das Grundstück beziehenden hypothekarischen Haftung. Geregelt ist, daß und inwieweit sich die Hypothek erstreckt auf getrennte Erzeugnisse und sonstige Bestandteile sowie Zubehörstücke (§§ 1 1 2 0 — 1 1 2 2 ) , auf Miet- und Pachtzinsforderungen (§§ 1 1 2 3 — 1 1 2 5 ) , wiederkehrende Leistungen (§ 1 1 2 6 ) , Versicherungsansprüche (§§ 1 1 2 7 — 1 1 3 0 ) , zugeschriebene Grundstücke (§ 1 1 3 1 ) . Ein Recht des Hypothekengläubigers auf den Besitz der Sachen ergibt sich daraus aber nicht ( R G 1 2 5 , 368). Ebensowenig darf grundsätzlich angenommen werden, daß der Hypothekengläubiger etwa gegen jede ihm unerwünschte Veränderung des Wirtschaftsbetriebes auf dem Grundstück oder auch nur des Bestandes, des Zustandes und des Werts der haftenden Gegenstände durch Maßnahmen des Eigentümers oder dritter Personen geschützt sei. Der U m f a n g seines Schutzes ist vielmehr gesetzlich begrenzt durch die §§ 1 1 2 1 — 1 1 3 5 ; der Wert der haftenden Gegenstände als solcher ist aber überhaupt nicht Träger der dinglichen Haftung ( R G Warn 1934 Nr. 56). Die Haftung von Gegenständen für die Hypothek schließt selbstverständlich eine V e r t r a g s k l a g e gegen den Eigentümer auf Herausgabe der Gegenstände nicht aus; auch bedarf es der Zuziehung der Hypothekengläubiger zu dem Rechtsstreit nicht ( R G Warn 1908 Nr. 1 1 3 ) . Anm. 2 2. Eine vertragsmäßige Erweiterung des Umfangs der Erstreckung ist unzulässig, da der Inhalt des dinglichen Hypothekenrechts nicht durch Parteivereinbarung anders geregelt werden kann, als im Gesetz bestimmt ist ( R G 63, 73). Andererseits können auch die Grenzen der Haftung für die Hypothek nicht mit dinglicher Wirkimg eingeschränkt werden. So hat z. B. eine Abmachung zwischen dem Eigentümer und dem Hypothekengläubiger, daß ein Gegenstand, auf den sich nach dem Gesetz die Haftung für die Hypothek erstreckt, von der Haftung freigegeben werde, höchstens zwischen den Vertragsschließenden persönlich schuldrechtliche Bedeutung ( R G 125, 365; H R R 1933 Nr. 305; 1936 Nr. 481). Siehe auch § 1 1 1 3 Anm. 3 1 .

§ 1130 Die Hypothek erstreckt sich auf die von dem Grundstücke getrennten Erzeugnisse und sonstigen Bestandteile, soweit sie nicht mit der Trennung nach den §§ 954 bis 957 in das Eigentum eines anderen als des Eigentümers oder des Eigenbesitzers des Grundstücks gelangt sind, sowie auf das Zubehör des Grundstücks mit Ausnahme der Zubehörstücke, welche nicht in das Eigentum des Eigentümers des Grundstücks gelangt sind. E I 1067 II 1029; M 3 6jof.; 653, 655ff.; P 3 549f.. 553ff.

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Anm. 1—3 Übersicht Anm.

I. Haftung von Bestandteilen i—n 1. Ungetrennte Bestandteile i—3 a) Allgemeines 1 b) Nicht wesentliche Bestandteile 2 c) Wesentliche Bestandteile 3 d) Vermehrungen, insbes. Überbau 4 2. Getrennte Bestandteile 5—11 a) Allgemeines 5 b) Zwangsvollstreckungsfragen 6 c) Verbindung, Vermischung, Verarbeitung 7 d) Eigentumserwerb durch einen anderen als den Eigentümer oder Eigenbesitzer 8,9 10 e) Beweislast f) Sonstiges 11 II. Haftung des Zubehörs 12—16 1. Eigentum des Grundstückseigentümers als H a f t u n g s v o r a u s s e t z u n g . . . . 12 2. Anwartschaftsrecht 13 3. Miteigentumsfragen 14 4. Zwangsvollstreckung 15 5. Beweislast 16

Anm. 1 I. Haftung von Bestandteilen 1. Ungetrennte Bestandteile a) Allgemeines Daß für die Hypothek mit dem Grundstück auch die ungetrennten Bestandteile haften, gleichviel ob sie wesentliche oder unwesentliche und ob sie vor oder erst nach der Hypothekbestellung Bestandteile geworden sind, folgt schon aus den §§ 93 ff; diese setzt Haftung § 1 1 2 0 als selbstverständlich voraus ( R G 83, 56).

Anm. 2 b) Nicht wesentliche Bestandteile Nicht wesentliche Bestandteile aber haften für die Hypothek dann nicht, wenn besondere Rechte an ihnen entgegenstehen, insbesondere dem Eigentümer das Verfügungsrecht über sie fehlt z. B. nach berggesetzlichen Bestimmungen bei gewissen Bodenbestandteilen. Eine den Grundstücken gleichstehende selbständige K o h l e n a b b a u g e r e c h t i g k e i t (vgl. für Preußen Art. 40 AGBGB) umfaßt nicht allein das unter der Erdoberfläche liegende Kohlenfeld, sondern alle der Ausbeute der gewonnenen Kohlen und anderen Fossilien dienenden bergbaulichen Anlagen, mögen sie Bestandteile i. S. der §§ 93, 94 sein oder als bewegliche Sachen dem Betriebe zu dienen bestimmt und deshalb nach § g7 Abs. 1, § 98 Nr. 1 Zubehör sein. Bei einer solchen Gerechtigkeit erstreckt sich daher die Hypothek auf all diese Gegenstände. Dabei sind die Anlagen, soweit sie Bestandteile sind, gleichzustellen einem mit einer Hypothek belasteten Grundstück i. S. des § 1120 ( R G 61, 190). Siehe auch B G H 17, 223. Bei nicht wesentlichen Bestandteilen, für die dem Eigentümer das Verfügungsrecht fehlt, greift aber zugunsten des gutgläubigen Erwerbers der Hypothek der öffentliche Glaube des Grundbuchs hinsichtlich der im Bestandsverzeichnis enthaltenen Angaben über die Grundstücksbestandteile ein (§892 Anm. 63ff).

Anm. 3 c) Wesentliche Bestandteile Wesentliche Bestandteile können gemäß § 93 von der Haftung nicht ausgeschlossen werden ( R G 62, 410). Werden daher z. B. bewegliche Sachen nach ihrer Veräußerung

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Sachenrecht

Anm. 4 an den Grundstückseigentümer mit dem Grundstück als dessen wesentliche Bestandteile vereinigt, so treten sie auch dann in die Haftung für die Hypothek ein, wenn der Veräußerer sich das Eigentum an ihnen vorbehalten hat; gemäß den §§ 93, 946 erlischt das Eigentum des Veräußerers an den Sachen trotz des Vorbehalts (RG 67, 32; 140, 224). Dies gilt selbst dann, wenn der Hypothekengläubiger beim Erwerb der Hypothek von dem Vorbehalt Kenntnis hatte (RG J W 1904, 138 2 ). Auch durch M o b i l i a r z w a n g s v o l l s t r e c k u n g können wesentliche Bestandteile nicht der Haftung für die Hypothek entzogen werden. Der Hypothekengläubiger kann gegen eine solche unzulässige Zwangsvollstreckung Erinnerung bei dem Vollstreckungsgericht gemäß § 766 Z P O einlegen oder Widerspruchsklage gemäß § 771 Z P O erheben (RG 34, 377; 55, 201). Eine Ausnahme gilt hiervon für noch nicht getrennte Früchte insofern, als ihre Pfändung unter den Voraussetzungen des § 810 Abs. 1 Z P O an sich zulässig ist. Eine solche an sich zulässige Pfändung eines persönlichen Gläubigers hindert indessen den Hypothekengläubiger nicht demnächst seinerseits die Beschlagnahme dieser Früchte im Wege der Zwangsversteigerung des Grundstücks herbeizuführen. Die Beschlagnahme beseitigt dann die Pfändung zwar nicht. Der Pfändungsgläubiger kann der Beschlagnahme aber nicht nach § 771 Z P O , § 37 Nr. 5 Z V G widersprechen, sondern sein Pfandrecht nur nach § 37 Nr. 4 Z V G wahren. Der Hypothekengläubiger kann dagegen einer Pfändung, die nicht für einen ihm vorgehenden Anspruch erfolgt ist, sowohl mit der Widerspruchsklage aus den § § 8 1 0 Abs. 2, 771 Z P O als auch mit der Klage aus § 805 Z P O begegnen (RG 143, 244) es sei denn, die Pfändung richte sich gegen den besitzenden Pächter ( O L G 13, 203). Das Früchtepfandrecht nach dem Ges. zur Sicherung der Düngemittel und Saatgutversorgung idF v. 30. 7. 1951 (BGBl 470) hat aber den Vorrang vor der Hypothek. Anm. 4 d) Vermehrungen, insbes. Überbau Zu den Vermehrungen des Grundstücks, die als Bestandteile in die Haftung auch für früher bestellte Hypotheken eintreten, gehören z. B. Anspülungen, natürliche Zulandungen eines angrenzenden Flußbetts, ungetrennte Erzeugnisse, neuerrichtete Gebäude. Auch die während des Konkurses des Grundstückseigentümers vom Konkursverwalter dem Grundstück einverleibten Samen und Pflanzen haften für die Hypotheken. § 15 K O steht dem nicht entgegen, da die Erweiterung des Haftungsgegenstandes kraft Gesetzes eintritt (RG 53, 353; 59, 369). Wenn im Falle des G r e n z ü b e r b a u e s der Nachbar den Überbau dulden muß und daher als Entschädigung eine Geldrente erhält (§ 912), haftet nach den §§ 96, 876, 1 1 2 6 die Rente als Bestandteil des Nachbargrundstücks für die auf diesem lastenden Hypotheken, während der Uberbau als Teil des ganzen Gebäudes für die Hypotheken des anderen Grundstücks mithaftet. Errichtet der Eigentümer zweier aneinander grenzender Grundstücke ein Gebäude auf der Grenze, so haften den Hypothekengläubigern der beiden Grundstücke nur die bis zur Grenze reichenden Gebäudeteile. Das gilt aber nur, wenn es sich um keinen Überbau im eigentlichen Sinn handelt, etwa in dem Fall, daß ein symmetrisches Gebäude in der Eingangstür von der Grenze durchschnitten wird und sonstige Anzeichen fehlen nach denen für das Gebäude das Hauptgrundstück bestimmt werden könnte (dahin gestellt gelassen R G 160, 182). Sonst haftet auch im Fall des Eigentümerüberbaus der Uberbau für die Hypotheken des Grundstücks, von dem aus übergebaut worden ist, d. h. des Hauptgrundstücks (RG 160, 1 8 1 ; B G H Urt. v. 26. 4. 1961 Z R 203/59 = M D R 1961, 670). In dem Urteil R G 160, 181 ist das Ruhen des Rentenrechts bis zum Ubergang des überbauten Grundstücks in das Eigentum eines anderen angenommen. Hiedurch würde aber im Fall hypothekarischer Belastung der Hypothekengläubiger des Grundstücks, auf dem der Uberbau steht, beeinträchtigt, da durch den Uberbau der Wert des Grundstücks gemindert wird. Die Klage aus § 1 1 1 3 4 bietet nur einen unzureichenden Schutz. Es wird daher der Anspruch auf Rente insoweit als bestehend angesehen werden müssen, als es das Interesse des Hypothekengläubigers fordert, wofür § 850h Z P O ein gesetzliches Vorbild ist.

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A n m . 5, 6

G e m ä ß § 95 Abs. (nur zu einem vorübergehenden Zweck oder in Ausübung eines Rechts an einem fremden Grundstück) e r r i c h t e t e G e b ä u d e sind nicht Bestandteile des Grundstücks (§ 95 Anm. 43) und unterliegen daher nicht der Hypothekenhaftung. Die Haftung der mit dem Grundstück verbundenen Rechte ist erläutert in § 1126 Anm. 1. Anm. 5 2. Getrennte B e s t a n d t e i l e a) Allgemeines Die Trennung der Bestandteile vom Grundstück hebt die Haftung nicht auf, sofern nicht das Gesetz (§§ 1120, 1 1 2 1 , 1122) etwas anderes vorschreibt. Erfolgte aber die T r e n n u n g schon v o r der E n t s t e h u n g d e r H y p o t h e k , so haften die Bestandteile nicht ( R G 135, 201; O L G 11, 124; Str., anders auch die 10. Aufl.), es sei denn sie würden zum Zubehör im Eigentum des Grundstückseigentümers. Daß getrennte Erzeugnisse und sonstige Bestandteile (z. B. auch Teile eines abgebrochenen Gebäudes) grundsätzlich (Ausnahmen Anm. 8) für die Hypothek haften, ist im § 1120 nur deshalb ausdrücklich bestimmt, weil Zweifel darüber beseitigt werden sollten, ob eine Hypothek an beweglichen Sachen bestehen könne. An sich würde das Ergebnis der Gesetzesvorschrift schon daraus von selbst folgen, daß die Hypothek sich auf alle ungetrennten Bestandteile erstreckt (Anm. 1) und daher einzelne Gestandteile nicht allein durch Lösung der Verbindung mit dem Ganzen frei werden können (M 3, 654). Anm. 6 b) Zwangsvollstreckungsfragen Durch die Trennung, d. h. Loslösung als bewegliche Sachen vom Grund und Boden oder dessen Bestandteilen (z. B. Gebäuden), werden aber die Bestandteile zu selbständigen Sachen. Nach § 865 Abs. 2 ZPO unterliegen sie, falls sie nicht zu Zubehörstücken (§§ 97) 98) werden (über diesen Fall Anm. 12), der Zwangsvollstreckung in das bewegliche Vermögen für persönliche Gläubiger, solange nicht ihre Beschlagnahme im Wege der Zwangsvollstreckung in das unbewegliche Vermögen erfolgt ist. Vor einer solchen Beschlagnahme kann der Hypothekengläubiger der Pfändung nicht widersprechen. Streitig ist, ob er nach § 805 ZPO einen Anspruch auf vorzugsweise Befriedigung im Wege der Klage gegen den pfändenden Gläubiger geltend machen kann. Dies ist mit der herrschenden Meinung ( R G 42, 90; 69, 93) zu bejahen. Denn nach § 1 1 2 1 Abs. 1 werden getrennte Bestandteile von der Haftung für die Hypothek erst dann frei, wenn sie veräußert und von dem Grundstück entfernt worden sind. Solange daher der Gerichtsvollzieher die gepfändeten Bestandteile noch nicht vom Grundstück fortgeschafft und veräußert hat, ist die Haftung der Gegenstände für die Hypothek nicht erloschen und der Hypothekengläubiger als ein nicht im Besitz der Gegenstände befindlicher Pfandgläubiger i. S. des § 805 ZPO anzusehen. Auch wenn ein einzelner Hypothekengläubiger wegen seiner Hypothek auf Grund eines vollstreckbaren Titels getrennte Bestandteile pfänden läßt, können die anderen Hypothekengläubiger ihm gegenüber Anspruch auf vorzugsweise Befriedigung erheben. Das gilt aber nur dann, wenn sie ihm im Range vorgehen; denn andernfalls steht ihnen kein Vorzugsrecht zu ( R G Warn 1936 Nr. 91). Werden Bestandteile, die bereits f ü r e i n e n p e r s ö n l i c h e n G l ä u b i g e r g e p f ä n d e t sind, demnächst auch für einen Hypothekengläubiger gepfändet, so erlangt dieser zwar auf Grund seiner Pfändung kein Vorzugsrecht; vielmehr hat jener Gläubiger kraft seiner früheren Pfändung an sich ein vorgehendes Pfändungspfandrecht. Der Hypothekengläubiger kann aber auch in diesem Falle auf Grund des § 805 ZPO vorzugsweise Befriedigung aus dem Erlöse verlangen, sofern nicht andere ihm im Range vorgehende Hypothekengläubiger ein gleiches Rech geltend machen. Ist die B e s c h l a g n a h m e im W e g e d e r Z w a n g s v o l l s t r e c k u n g in d a s u n b e w e g l i c h e V e r m ö g e n erfolgt, so ist die Mobiliarzwangsvollstreckung in getrennte Bestandteile nach § 865 Abs. 2 Satz 2 ZPO unzulässig und wirkungslos ( R G 59, 9 1 ; J W 1905, 8g38). Die Hypothekengläubiger können dann gegen eine Pfändung Erinnerung beim Vollstreckungsgericht gemäß § 766 ZPO und Widerspruchs929

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A n m . 7—9 klage aus § 771 ZPO erheben (RG 55, 209; 63, 373; 69, 93). Nach den §§ 21 Abs. 1, 148 ZVG wird aber die Beschlagnahme getrennter l a n d - u n d f o r s t w i r t s c h a f t l i c h e r E r z e u g n i s s e nicht durch Einleitung der Zwangsversteigerung, sondern nur durch Einleitung der Zwangsverwaltung bewirkt. Nach R G 143, 33 (auch 143, 244) werden solche Erzeugnisse, wenn sie zur Zeit der Einleitung der Zwangsversteigerung noch mit dem Boden verbunden waren und deshalb von der Beschlagnahme in diesem Verfahren ergriffen wurden, durch eine vor der Versteigerung stattfindende Trennung von der Beschlagnahme auch dann nicht frei, wenn sie fortan kein Zubehör, sondern Verkaufsgut darstellen (str. vgl. Wenz Rpflger. 1934, 393). Anm. 7 c) Verbindung, Vermischung, Verarbeitung Sind Bestandteile nach der Trennung durch Verarbeitung oder Umbildung derart umgestaltet, daß sie neue Sachen von wirtschaftlicher Selbständigkeit werden (z. B. Bodenbestandteile durch Verarbeitung zu Ziegelsteinen), oder werden sie mit anderen Sachen verbunden oder vermischt, so verlieren sie nach den §§ 949, 950 die Eigenschaft als getrennte Bestandteile und werden daher von der Haftung für die Hypothek frei, sofern sie nicht Zubehörstücke des Grundstücks geworden sind (OLG 14 S. 105, 106). Anm. 8 d) E i g e n t u m s e r w e r b durch einen anderen als den Eigentümer oder Eigenbesitzer Die Fälle, in denen Bestandteile mit der Trennung (Anm. 5) nach den §§ 954—957 in das Eigentum eines anderen als des Eigentümers oder Eigenbesitzers gelangen und daher ausnahmsweise (Anm. 5) aus der Haftung für die Hypothek ausscheiden, sind der Erwerb durch eine Person, die zur Aneignung von Bestandteilen dinglich berechtigt ist (§ 954), z. B. den Erbbauberechtigten (VO v. 15. 1. 1919 § 1 Abs. 2) oder den Nießbraucher (§§ 1030, 1039); das Grundstück zur Ausübung eines Nutzungsrechts (z. B. eines Nießbrauchs), das tatsächlich nicht zu bestehen braucht, gutgläubig besitzt (§ 955 Abs. 2); auf Grund eines persönlichen Rechts zur Aneignung von Bestandteilen berechtigt und im Besitz des Grundstücks ist (§§ 956, 957), z. B. den Pächter (ist er nicht im Besitz, so bleiben die von ihm getrennten Bestandteile bis zu ihrer Entfernung vom Grundstück nach § 1 1 2 1 der Haftung unterworfen). Der Eigentumserwerb des gutgläubigen Eigenbesitzers (§§872, 955 Abs. 1) enthält dagegen keinen Ausnahmefall. Trotz des Erwerbs durch einen solchen anderen als den Eigentümer (§ 953) bleiben nach dem Gesetz die getrennten Bestandteile in der Haftung, damit der Besitzer nicht günstiger gestellt sei als der Eigentümer (M 3, 656). Anm. 9 Streitig ist, ob im Falle eines persönlichen, mit Besitz verbundenen Nutzungsrechts (z. B. Pacht) oder eines dinglichen Nutzungsrechts (z. B. Nießbrauch) die getrennten Bestandteile auch dann von der Haftung frei werden, wenn das p e r s ö n l i c h e R e c h t s p ä t e r als die Hypothek b e g r ü n d e t ist und das d i n g l i c h e R e c h t der Hypothek i m R a n g e n a c h s t e h t . Dies ist zu bejahen. Das Gesetz macht keinen Unterschied, ob das Nutzungsrecht älter oder jünger ist als die Hypothek. Die Bestimmungen über das Erlöschen der Haftung in den § § 1 1 2 1 , 1122 sind getroffen, „um das Interesse des Eigentümers an der pfandfreien Verfügung über die mit dem Grundstück haftenden Gegenstände zu wahren" (M 3, 661). Sie sprechen also dafür, daß der Eigentümer nicht behindert sein soll, auch nach der Eintragung einer Hypothek ein Nutzungsrecht mit der Wirkung zu bestellen, daß Bestandteile, insbesondere Erzeugnisse, mit der Trennung frei von der Haftung für die Hypothek in das Eigentum des Nutzungsberechtigten übergehen (OLG 14, 104). Im Falle der P a c h t gilt ferner die Besonderheit, daß nach den §§ 21 Abs. 3, 146, 148 ZVG das Recht des Pächters auf den Fruchtgenuß von der Beschlagnahme durch Einleitung der Zwangsversteigerung oder Zwangsverwaltung nicht berührt wird, die Hypothekengläubiger also durch eine solche Be-

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§ 1120

Hypothek

A n m . 10—12 s c h l a g n a h m e d e n P ä c h t e r a u c h a n d e r G e w i n n u n g noch u n g e t r e n n t e r F r ü c h t e nicht h i n d e r n k ö n n e n ( O L G 13, 202). N a c h § 809 Z P O ist f ü r sie schließlich eine Mobiliarzwangsvollstreckung a u c h in getrennte F r ü c h t e ausgeschlossen. Ersatz d a f ü r bietet ihnen die H a f t u n g der Pachtzinsen n a c h den §§ 1 1 2 3 ff.

A n m . 10 e) Beweislast Aus den W o r t e n „soweit n i c h t " folgt, d a ß das Vorliegen eines d e r Fälle, in d e n e n ausnahmsweise (Anm. 8, 9) die H y p o t h e k sich a u f g e t r e n n t e Bestandteile nicht erstreckt, von d e m j e n i g e n zu beweisen sind, der R e c h t e d a r a u f g r ü n d e t ( R G J W 1 9 1 1 , 704 2 ; O L G 6, 2 7 1 ) .

A n m . 11 f) Sonstiges W e r d e n Grundstücksteile (Parzellen) a b g e t r e n n t , so müssen die H y p o t h e k e n auf die G r u n d b u c h b l ä t t e r der Teile ü b e r t r a g e n werden, sofern nicht die G l ä u b i g e r die Teile aus d e r P f a n d h a f t entlassen. Ist die Ü b e r t r a g u n g (versehentlich) u n t e r b l i e b e n , so steht d e n G l ä u b i g e r n n a c h § 894 ein A n s p r u c h auf Berichtigung des G r u n d b u c h s d u r c h E i n t r a g u n g der H y p o t h e k e n zu. Indessen bestehen insoweit V o r b e h a l t e f ü r die Landesgesetzgebung in Art. 120 E G (Unschädlichkeitszeugnis) u n d in Art. 1 1 3 E G ( Z u s a m m e n l e g u n g von Grundstücken, Gemeinheitsteilung). Ist n a c h reichsgesetzlicher oder landesgesetzlicher Vorschrift wegen E n t e i g n u n g v o n G r u n d e i g e n t u m oder n a c h landesgesetzlicher Vorschrift wegen Beschädigung eines Grundstücks d u r c h B e r g b a u d e m Grundstückseigentümer eine E n t s c h ä d i g u n g zu gewähren, so haftet f ü r die H y p o t h e k e n g e m ä ß den Artt. 52, 53, 67 Abs. 2, 109 Satz 2 E G die E n t s c h ä d i g u n g (RG 69, 247). Wegen des Übergangsrechts siehe Art. 192 E G u n d die 10. Auflage.

Anm. 12 II. Haftung des Zubehörs 1. Eigentum des Grundstückseigentümers als Haftungsvoraussetzung Das Z u b e h ö r (§§ 97, 98) m u ß in das E i g e n t u m des Grundstückseigentümers gelangt sein, w e n n es f ü r die H y p o t h e k h a f t e n soll d. h. zu irgend einer Zeit müssen sein E i g e n t u m a m Z u b e h ö r u n d die H y p o t h e k z u s a m m e n t r e f f e n . G e h ö r e n Zubehörstücke d e m Grundstückseigentümer, so ist es f ü r die H a f t u n g gleichgültig, o b sie die Z u b e höreigenschaft schon vor oder erst n a c h d e r Hypothekbestellung erlangt h a b e n ; § 1 1 2 0 m a c h t in dieser Hinsicht keinen Unterschied ( R G 53, 352). D a h e r haftet z. B. n i c h t : das d e m P ä c h t e r gehörige I n v e n t a r ( R G 9, 303); das z u r Zeit d e r Bestellung d e r H y p o thek z w a r auf d e m G r u n d s t ü c k befindliche, aber v o m G r u n d s t ü c k s e i g e n t ü m e r auf einen a n d e r e n g e m ä ß § 930 ü b e r t r a g e n e Z u b e h ö r , das a b e r f ü r die vor der V e r ä u ß e r u n g bestellten H y p o t h e k e n mangels E n t f e r n u n g v o m G r u n d s t ü c k g e m ä ß § 1121 Abs. 1 haftet ( M 3, 656; Prot. 3, 5 4 9 ^ ; R G R e c h t 1 9 1 8 N r . 82, 863; J W 1927, 4 0 2 1 1 ; SeuffA r c h 66 N r . 13). Zubehörstücke, die der Grundstückseigentümer in u n m i t t e l b a r e m Anschluß an seinen eigenen E r w e r b veräußert, unterliegen d e r H y p o t h e k h a f t u n g , a u c h w e n n d e r E r w e r b u n d V e r ä u ß e r u n g , zeitlich gesehen, z u s a m m e n f a l l e n ( R G W a r n 1937 N r . 10). Ein vor d e r E n t s t e h u n g d e r H y p o t h e k begründetes Vermieterp f a n d r e c h t an Zubehörstücken des Grundstückseigentümers geht der H y p o t h e k vor ( B G H L M Nr. 1 zu § 559 BGB). D e r gute G l a u b e des H y p o t h e k e r w e r b e r s hinsichtlich des Eigentums des Grundstückseigentümers ist einflußlos. D e n n § 892 bezieht sich nicht auf R e c h t e a n Zubehörstücken, ü b e r die das G r u n d b u c h keine A u s k u n f t gibt ( R G J W 1901, 382; SeuffArch 66 N r . 13). A u c h d u r c h P a r t e i v e r e i n b a r u n g k a n n fremdes Z u b e h ö r der H a f t u n g nicht unterworfen werden, da § 1120 den U m f a n g d e r H a f t u n g zwingend begrenzt ( R G 6 3 , 3 7 1 ; V o r b e m e r k u n g zu § 1 1 2 0 A n m . 2). Die Rechtslage des f r e m d e n Z u b e h ö r s i m Zwangsversteigerungsverfahren regeln die §§ 20, 37 N r . 5, 55 Abs. 2 Z V G (RG 63, 3 7 3 ; 127, 272).

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§ 1120

Anm. 13—16

Sachenrecht

Anm. 13 2. Anwartschaftsrecht H a t der Grundstückseigentümer Z u b e h ö r des Grundstücks u n t e r E i g e n t u m s v o r b e h a l t erworben, so erstreckt sich die Hypothek auch auf das Anwartschaftsrecht des Eigentümers hinsichtlich des Erwerbs der Zubehörstücke. Der Grundstückseigentümer kann daher das Anwartschaftsrecht nicht in der Weise auf einen Dritten übertragen, d a ß dieser (bei Z a h l u n g des Kaufpreisrestes) freies Eigentum a m Zubehör erwerben würde. V i e l m e h r tritt mit der Z a h l u n g die H a f t u n g des Zubehörstücks ein. Ein Z u g r i f f zwecks Befriedigung des Hypothekengläubigers ist erst d a n n möglich. W e n n der K a u f vertrag durch gegenseitige Übereinkunft erlischt oder der Verkäufer nach § 455 B G B zurücktritt, so wird das Anwartschaftsrecht hinfällig. Der Hypothekengläubiger kann aber durch Z a h l u n g des Restkaufpreises den Rücktritt des Verkäufers abwenden und die H a f t u n g des Zubehörstückes begründen ( B G H 35, 85; A n m . M e z g e r bei L M Nr. 2 z u § 1120).

Anm. 14 3. Miteigentumsfragen Fremdes Z u b e h ö r ist für eine nur auf dem Anteil eines Miteigentümers lastende H y p o t h e k auch das dem anderen M i t e i g e n t ü m e r allein gehörige Zubehör. Denn § 1120 erfordert, d a ß der Eigentümer des belasteten Gegenstandes Eigentümer des Zubehörs ist (vgl. j e d o c h R G G r u c h 33, 913). Sind die Miteigentümer die einzigen T e i l h a b e r einer o f f e n e n H a n d e l s g e s e l l s c h a f t und ruht die H y p o t h e k auf dem ganzen Grundstück, so ist das Zubehör, das z u m Gesellschaftsvermögen gehört, mit Rücksicht darauf, d a ß die Gesellschafter die alleinigen T r ä g e r des Gesellschaftsvermögens sind ( R G 65 S. 23, 230), kein fremdes Z u b e h ö r für die Hypothek ( O L G 20, 413). Gehört das Z u b e h ö r n u r e i n e m d e r b e i d e n G r u n d e i g e n t ü m e r , ist aber das g a n z e G r u n d s t ü c k m i t d e r H y p o t h e k b e l a s t e t , so erstreckt sich die Hypothekenhaftung auf das dem einen Grundeigentümer gehörige Z u b e h ö r . D e n n die H y p o t h e k ergreift mit dem ganzen Grundstück auch den Anteil des einen Eigentümers und erfaßt damit auch das zu diesem Anteil gehörige Z u b e h ö r ( R G 132, 325). Steht das Z u b e h ö r im Miteigentum des Eigentümers des mit der H y p o t h e k belasteten Grundstücks, so haftet der Miteigentumsanteil.

Anm. 15 4. Zwangsvollstreckung Die M o b i l i a r z w a n g s v o l l s t r e c k u n g in Zubehörstücke ist nach § 8 6 5 Abs. 2 Satz 1 Z P O unzulässig. Die P f ä n d u n g ist schlechthin unwirksam und kann in keiner Weise (z. B. auch nicht durch G e n e h m i g u n g des Schuldners) gültig werden ( R G 59, 88; 60, 73; 142, 382). Die Hypothekengläubiger können dagegen Erinnerung beim Vollstreckungsgericht nach § 766 Z P O und Widerspruchsklage aus § 771 Z P O erheben ( R G 55, 207; 63, 373; 69, 93). Dies gilt auch bei Bestandteilen, die nach der T r e n n u n g Zubehörstücke werden. W i e die R e c h t e der Hypothekengläubiger auf Z u b e hörstücke, die bei der Zwangsversteigerung v o n d e m Z u s c h l a g a u s g e s c h l o s s e n worden sind, geltend gemacht werden, ist erörtert in R G 55, 4 1 4 ; 1903, 434 10 und in § 1181 A n m . 5.

Anm. 16 5. Beweislast D a die Schlußworte des § 1 1 2 0 sich als Ausnahmebestimmung kennzeichnen, hat derjenige, der behauptet, d a ß Zubehörstücke nicht in das Eigentum des Grundstückseigentümers gelangt sind, hierfür die Beweislast ( R G J W 1 9 1 1 , 707 2 ). W e n n j e d o c h der Ersteher eines Grundstücks Zubehörstücke, die vor dem Zuschlag von dem Grundstück entfernt worden sind, mit der Behauptung herausverlangt, der ihm erteilte Z u schlag erstrecke sich auf die Gegenstände (§§ 20, 55 Z V G ) , so trifft ihn die Beweislast dafür, daß der Vollstreckungsschuldner der Eigentümer der Zubehörstücke gewesen und d a ß die Beschlagnahme der Zubehörstücke trotz ihrer Entfernung v o m Grund-

932

Hypothek

§1121 Anm. 1

stück wirksam geblieben sei (§ 23 Z V G ) . Denn er stand vor dem Zuschlag zu dem Grundstück in keiner Rechtsbeziehung und kann nur Rechte geltend machen, die durch den Zuschlag unmittelbar in seiner Person entstanden sind (RG J W 1911, 707 2 ).

§ 1 1 3 1 Erzeugnisse und sonstige Bestandteile des Grundstücks sowie Zubehörstücke werden von der Haftung frei, wenn sie veräußert und von dem Grundstück entfernt werden, bevor sie zugunsten des Gläubigers in Beschlag genommen worden sind. Erfolgt die Veräußerung vor der Entfernung, so kann sich der Erwerber dem Gläubiger gegenüber nicht darauf berufen, daß er in Ansehung der H y pothek in gutem Glauben gewesen sei. Entfernt der Erwerber die Sache von dem Grundstücke, so ist eine vor der Entfernung erfolgte Beschlagnahme ihm gegenüber nur wirksam, wenn er bei der Entfernung in Ansehung der Beschlagnahme nicht in gutem Glauben ist. E I 1068 I I 1030; M )

66iff.; P 2

249; J 5 5 6 f f . ; 6 2 4 7 f r . , 284t.

Übersicht Anm.

1. 2. 3. 4. 5.

Allgemeines I Veräußerung 2—5 Entfernung 6—9 Rechte des Hypothekengläubigers trotz Erlöschens der Haftung 10 Beschlagnahme 11—15 a) Z w a n g s v e r s t e i g e r u n g u n d - V e r w a l t u n g 11 b) andere Vollstreckungsmaßnahmen 12,13 c) Wirkung 14 d) Sonstiges 15 6. Bedeutung des guten Glaubens 16,17 a) bei Veräußerung vor Entfernung 16 b) bei Beschlagnahme zwischen Veräußerung und Entfernung (Abs. 2 S. 2) . 17

Anm. 1 1. Allgemeines Voraussetzung für das Freiwerden der Erzeugnisse, sonstigen Bestandteile (§ 1120 Anm. 1 ff) und Zubehörstücke (§ 1120 A n m . 12 ff) von der Haftung für die Hypothek ist das Zusammentreffen von Veräußerung und Entfernung vor der Beschlagnahme (RG W a r n Nr. 118). Die Haftung erlischt nicht durch die Veräußerung allein (RG 99, 2 1 1 ; J W 1927, 402 11 ). Sie erlischt auch nicht durch Entfernung vor der Beschlagnahme allein ( O L G 26, 152), selbst wenn dieser Entfernung später, aber erst nach der Beschlagnahme die Veräußerung nachfolgt ( O L G 26, 141) Liegen jene Voraussetzungen vor, so erlischt die Haftung aber auch dann, wenn die Veräußerung und Entfernung nicht innerhalb der Grenzen einer ordnungsmäßigen Wirtschaft geschahen (SeuffArch Anm. 59 Nr. 82) und wenn der Erwerber Kenntnis von der hypothekarischen Belastung hatte ( O L G 26, 151). Es bestehen jedoch Ausnahmen von jener Voraussetzung. So erlischt unter den Voraussetzungen des § 1 1 2 2 Abs. 1 die Haftung der in den Grenzen einer ordnungsmäßigen Wirtschaft getrennten Erzeugnisse oder sonstigen Bestandteile durch Entfernung vom Grundstück ohne Veräußerung. Ferner bewirkt nach § 1 1 2 2 Abs. 2 die A u f h e b u n g der Zubehöreigenschaft innerhalb der Grenzen einer ordnungsmäßigen Wirtschaft das Erlöschen der Haftung von Zubehörstücken auch ohne Veräußerung ( § 1 1 2 2 A n m . 5). Wegen des Freiwerdens trotz dazwischentretender Beschlagnahme kraft guten Glaubens siehe Anm. 17.

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§1121 A n m . 2—6

Sachenrecht

Anm. 2 2. Veräußerung a ) Unter ihr ist die E i g e n t u m s ü b e r t r a g u n g zu verstehen ( R G 143, 246). Der Abschluß eines auf Übereignung gerichteten schuldrechtlichen Geschäftes (z. B. eines Kaufvertrags) genügt mithin für sich allein noch nicht. Es muß vielmehr die Einigung über den Eigentumsübergang und die Übergabe gemäß den §§929 ff. erfolgt sein ( R G Gruch 6 1 , 3 2 ; 64, 98). Keine Veräußerung ist selbstverständlich auch der Eigentumsvorbehalt an wesentlichen Bestandteilen des Grundstücks bei Verbindung mit ihm, der allenfalls eine persönliche Verpflichtung zur Duldung der Trennung und Wegnahme begründen kann ( R G 63, 4 1 6 ; SeuffArch 66, 322).

Anm. 3 b ) Ferner fällt hierunter nicht die rechtsgeschäftliche B e l a s t u n g (z. B. durch Bestellung eines Pfandrechts, eines Nießbrauchs), weil dabei keine Ubereignung stattfindet ( R G Gruch 3 1 , 4 3 2 ; SeufFArch 59, 296; § 1 1 2 2 Anm. 6). Ebensowenig gehört hierher die P f ä n d u n g im Wege der Zwangsvollstreckung, soweit sie überhaupt zulässig ist (§ 1 1 2 0 Anm. 6, 1 5 ; R G 143, 246). Die Haftung für einen persönlichen Gläubiger gepfändeter (getrennter) Bestandteile erlischt nach § 1 1 2 1 daher selbst dann nicht, wenn der Gerichtsvollzieher sie vom Grundstück entfernt; erst die Versteigerung (§§ 935, 936) vor der Beschlagnahme hebt die Haftung auf ( R G 143, 246; § 1 1 2 2 Anm. 4 ; dort auch über die Ausnahme bei ordnungsmäßiger Trennung).

Anm. 4 c ) Gemeint ist ferner im § 1 1 2 1 eine die B e s t a n d t e i l e o d e r Z u b e h ö r s t ü c k e a l l e i n b e t r e f f e n d e , auf ihre Loslösung vom Grundstück gerichtete V e r ä u ß e r u n g . Daher erlischt im Falle der Veräußerung des Grundstücks nebst Zubehör die Haftung von Zubehörstücken trotz ihrer Entfernung durch den Erwerber nicht, wenn der Erwerber das Grundstück zwar übergeben, aber nicht aufgelassen erhalten, also das Eigentum an dem Zubehör möglicherweise (§ 926 Anm. 2 a . E . ) nicht auch am Grundstück erlangt hat.

Anm. 5 d ) Die Veräußerung durch den K o n k u r s v e r w a l t e r steht nach § 6 K O der Veräußerung durch den Eigentümer gleich. Die Haftung erlischt also, wenn Bestandteile oder Zubehörstücke vor der Beschlagnahme (Anm. 1 1 f f . ) vom Konkursverwalter veräußert und vom Grundstück entfernt werden ( R G 69, 90). Streitig ist, ob der Verwalter den Erlös zur Konkursmasse ziehen darf oder ob die Hypothekengläubiger Anspruch darauf erheben können. Letzteres ist in der Regel zu verneinen, auch dann, wenn die Hypothekengläubiger dem Konkursverwalter gegenüber vor der Entfernung der Gegenstände für sich beansprucht haben ( a M R G 42, 87; H R R 36, 669). Die Veräußerung des Verwalters ist auch keine Pfändung i. S. des § 865 Abs. 2 Satz 1 Z P O ; sie ist also insbesondere bei Zubehörstücken nicht unzulässig und nichtig ( a M R G 69, g2). Ist aber die Verfügung des an Stelle des Gemeinschuldners handelnden Verwalters unwirtschaftlich für die Benutzung des Grundstücks, so kann für die (bei der Zwangsversteigerung des Grundstücks ausgefallenen) Hypothekengläubiger ein Masseanspruch aus § 59 Nr. 1 oder Nr. 3 K O , namentlich in Höhe des Erlöses, gegeben sein ( R G 69, 90; J W 1908, 561). Übrigens ist der Verwalter nicht berechtigt, Zubehörstücke, die der Gemeinschuldner vor der Konkurseröffnung verkauft und dem K ä u f e r übereignet hat, die aber noch nicht vom Grundstück entfernt worden sind, dem K ä u f e r deswegen vorzuenthalten, weil sie mangels ihrer Entfernung noch der Haftung für die Hypotheken unterliegen (Anm. 1). Denn sie gehören nach den §§ 1, 6 K O nicht zur Konkursmasse und unterliegen daher nicht dem Verwaltungs- und Verfügungsrecht des Verwalters ( R G 9g, 210).

Anm. 6 3. Entfernung a ) Entfernung, also W e g s c h a f f u n g v o m G r u n d s t ü c k ist grundsätzlich etwas anderes als Besitzübergabe, wenn beides auch zusammenfallen kann. Besitzübergabe

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Hypothek

§1121 Anm. 7—9

ohne Entfernung genügt nicht. Deshalb erlischt die Haftung von Zubehörstücken nicht schon dadurch, daß der Eigentümer sie einem Gläubiger sicherungshalber zum Eigentum überträgt und als Ersatz der Ubergabe gemäß § 930 vereinbart wird, der Eigentümer solle die Gegenstände fortan zur Leihe haben ( R G Warn i g n Nr. 36). Eine den Grundstücken gleichstehende Abbaugerechtigkeit (Vorbem. vor § 8 7 3 A 3 2 ) erstreckt sich nicht allein auf das unter der Erdoberfläche liegende Kohlenfeld, sondern umfaßt auch alle der Ausbeute der gewonnenen Kohlen und anderen Fossilien dienenden bergbaulichen Anlagen ( R G 61, 190). Bei ihr sind diese Anlagen, soweit sie Bestandteile (nicht Zubehör) sind, gleichzustellen dem in § 1 1 2 1 gemeinten, mit der Hypothek belasteten Grundstück. Daher sind Gebäude, die sich noch innerhalb solcher Anlagen befinden, nicht als „ v o m Grundstück entfernt" i. S. dieser Vorschrift zu erachten, auch wenn sie aus den Schächten herausgenommen worden sind ( R G Gruch 6 1 , 322).

Anm. 7 b) Weiter muß die Entfernung, wie sich aus den Worten „veräußert und entfernt"

ergibt, mit der Veräußerung derart im Zusammenhang stehen, daß sie entweder von vornherein oder doch, wenn die Veräußerung erst hinterher vorgenommen wird, im Endergebnis als infolge der Veräußerung geschehen erscheint. Auch muß die Fortschaffung eine dauernde Lösung des Veräußerten vom Grundstück zum Ziel haben. Denn ist etwas zwar veräußert, aber ohne Beziehung auf diese Veräußerung aus anderem Anlaß entfernt worden, so ist es nicht im Gesetzessinn veräußert u n d entfernt, und eine Fortschaffung, die nur zu einem vorübergehenden Zweck erfolgt, kann nicht als Entfernt mit Rücksicht auf eine Veräußerung angesehen werden (str.; R G 144, 155). Daher erlischt die Haftung zwar, wenn die Fortschaffung (z. B. auf einen Markt) zum Zwecke der Veräußerung erfolgt und dann die Veräußerung nebst Besitzübergabe stattfindet. Denn auch in diesem Falle treffen Entfernung und Veräußerung zusammen. Die Haftung erlischt aber nicht, wenn nach der Veräußerung die F o r t s c h a f f u n g f ü r e i n e n a n d e r e n als den Erwerber bewirkt wird (str.).

Anm. 8 c) Ebensowenig erlischt sie z. B. dann, wenn die Fortschaffung in Vollziehung einer e i n s t w e i l i g e n V e r f ü g u n g durch den Gerichtsvollzieher erfolgt zur Verwahrung bis zur Entscheidung über den zwischen dem Eigentümer und einem anderen streitigen Herausgabeanspruch ( J W 1933, 2014). Dagegen liegt eine auf dauernde Loslösung vom Grundstück gerichtete und deshalb die Hypothekenhaftung beendigende Entfernung vor, wenn der Gerichtsvollzieher die Wegschaffung vornimmt in Vollziehung einer einstweiligen Verfügung, die der bereits zum Eigentümer gewordene Erwerber der Sache gegen den veräußernden Grundstückseigentümer erwirkt hatte, um der Beschlagnahme der veräußerten Sache durch die Hypothekengläubiger zuvorzukommen und vorzubeugen ( R G 144, 152). In einer Wegschaffung auf Grund einer S i c h e r u n g s ü b e r e i g n u n g wird regelmäßig noch keine für die Dauer berechnete Loslösung zu finden sein; eine solche Wegschaffung beendet daher die Hypothekenhaftung in der Regel nicht ( H R R 1934 Nr. 1 1 1 8 ) .

Anm. 9 d ) Wird ein veräußertes Z u b e h ö r s t ü c k in verschiedene T e i l e z e r l e g t , so daß es die Natur als Einheitssache einbüßt, und wird dann ein Teil (z. B. der Dampfkessel einer Lokomobile) für den Erwerber vor der Beschlagnahme in einer Weise entfernt, daß die Entfernung keine bloß vorübergehende und die Trennung von den anderen auf dem Grundstück zurückbleibenden Teilen eine dauernde ist, so wird jener Teil von der Haftung für die Hypothek frei. E r bleibt nicht etwa deswegen in der Haftung, weil er mit den andern Teilen eine Einheit gebildet hat und die Hypothek sich auf diese weiter erstreckt ( R G Gruch 64, 97). Möglicherweise sind auch die anderen Teile von der Haftung für die Hypothek nach § 1 1 2 2 Abs. 2 frei geworden, sofern sie nämlich für sich allein nicht mehr als Zubehör (§ 97) des Grundstücks anzusehen sind (z. B. für sich allein nicht betriebsfähige Teile einer Lokomobile, die Zubehör eines Sägewerks war)

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§1121 Anm. 10, 11

Sachenrecht

und die Aufhebung der Zubehöreigenschaft innerhalb der Grenzen einer ordnungsmäßigen Wirtschaft erfolgt ist ( R G Gruch 64, 98).

Anm. 10 4. Rechte des Hypothekengläubigers trotz Erlöschens der Haftung Ist die Haftung durch Veräußerung und Entfernung erloschen, so steht den Hypothekengläubigern auch ein Anrecht auf den Kaufpreis oder den Zwangsversteigerungserlös (Anm. 3) nicht zu ( R G 25, 2 1 ) . Doch kann ihnen, namentlich im Falle des sog. kalten Abbrennens des Eigentümers, ein S c h a d e n s e r s a t z a n s p r u c h gegen die Erwerber von Bestandteilen oder Zubehörstücken unter den allgemeinen Voraussetzungen der §§ 823frzustehen ( R G 42, 170; 44, 186; 69, 9 1 ; 73, 3 3 3 ; § 1 1 3 4 Anm. 8). Ferner können die Hypothekengläubiger, wenn sie wegen ihres dinglichen Anspruchs einen Vollstreckungstitel besitzen und die sonstigen Voraussetzungen des Anfechtungsgesetzes vorliegen, die V e r ä u ß e r u n g u n d E n t f e r n u n g von Zubehörstücken als ihnen gegenüber unwirksam a n f e c h t e n ( R G 100,89). Das gilt auch dann noch, wenn durch den Zuschlag des Grundstücks in der Zwangsversteigerung, welche veräußerte und entfernte Gegenstände nicht erfaßt, das Hypothekenrecht an dem Grundstück bereits erloschen ist. Denn die vorgängige Inanspruchnahme des Grundstücks ist zwar an sich nach § 2 A n f G Voraussetzung der Anfechtung. Die Versteigerung des Grundstücks kann aber die Anfechtung von Veräußerungen nicht beeinträchtigen, die für den Hypothekengläubiger nachteilig waren und mit dem Zwangsversteigerungsverfahren nichts zu tun hatten (RG 100, 90). Das Erlöschen der Haftung kann schließlich eine die Sicherheit der Hypothek gefährdende Verschlechterung des Grundstücks bedeuten, die dem Hypothekengläubiger die Rechte aus den §§ 1 1 3 3 , 1 1 3 5 gibt.

Anm. 11 5. Beschlagnahme a) Zwangsversteigerung und -Verwaltung

Durch die B e s c h l a g n a h m e verwirklicht der Hypothekengläubiger sein dingliches Recht an den Erzeugnissen, sonstigen Bestandteilen und Zubehörstücken. Dadurch ist er fortan gegen den Verlust des Rechts durch Veräußerung und Entfernung geschützt. Diese Beschlagnahme w i r d gemäß den §§ 20, 2 1 , 146, 148 Z V G durch Einleitung der Zwangsversteigerung oder der Zwangsverwaltung b e w i r k t . Beide Maßnahmen haben die Wirkung eines Veräußerungsverbots zugunsten des betreibenden Gläubiger (§§ 135, 136 B G B ; R G 86, 258). Den Beginn der Wirksamkeit der Beschlagnahme regeln die §§ 22 Abs. 1, 150, 1 5 1 Abs. 1 Z V G . Nach den §§ 21 Abs. 3 Z V G hat aber weder die Zwangsversteigerung noch die Zwangsverwaltung die Beschlagnahme derjenigen Früchte zur Folge, bei denen einem Pächter das Recht auf den Fruchtgenuß zusteht. Nach den §§ 21 Abs. 1, 148 Abs. 1 Z V G umfaßt die Beschlagnahme durch Zwangsversteigerung, anders als die Beschlagnahme durch Zwangsverwaltung, land- und forstwirtschaftliche Erzeugnisse nur, soweit diese noch mit dem Boden verbunden oder Zubehör des Grundstücks sind. Die Wirkung der Trennung solcher Erzeugnisse in der Zeit zwischen Beschlagnahme und Versteigerung ist in Anm. 6 zu § 1 1 2 0 erörtert. Tritt ein Hypothekengläubiger dem bereits eingeleiteten Verfahren bei, so wirkt die Beschlagnahme von der Zustellung des den Beitritt zulassenden Beschlusses ab auch zu seinen Gunsten (§§ 27, 146, 1 5 1 Abs. 2 Z V G ; R G Warn 1 9 1 5 Nr. 1 1 8 ) . Andere Hypothekengläubiger dagegen, die weder betreibende noch beitretende Gläubiger sind, können sich auf die Beschlagnahme nicht berufen ( R G Warn 1 9 1 5 Nr. 1 1 8 ; SeufFArch 59 Nr. 69). Da die Beschlagnahme auch solche Zubehörstücke umfaßt, die zwar vom Eigentümer veräußert und an den Erwerber zum Eigentum übertragen, aber noch nicht vom Grundstück entfernt worden sind, erstreckt sich die Versteigerung nach §§ 55 Abs. 1 Z V G auch auf diese Zubehörstücke. Dem Erwerber steht wegen seines Eigentums kein der Versteigerung entgegenstehendes Recht i. S. des § 37 Nr. 5 Z V G zu. Die Bestimmung im § 55 Abs. 2 Z V G , wonach auf Zubehörstücke, die im Besitz des Schuldners oder eines neu eingetretenen Eigentümers sind, die Versteigerung sich auch dann erstreckt,

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Hypothek

§1121 Anm. 12—15

wenn sie einem Dritten gehören, es sei denn, d a ß dieser sein R e c h t nach M a ß g a b e des § 37 Nr. 5 Z V G geltend gemacht hat, bezieht sich nur auf solche Zubehörstücke, die zur Zeit der Bestellung der H y p o t h e k für den betreibenden Gläubiger nicht in das Eigentum des Grundstückseigentümers gelangt waren, also nach § 1120 überhaupt nicht in die H a f t u n g für die H y p o t h e k eingetreten und daher von der Beschlagnahme in Wirklichkeit nicht u m f a ß t worden sind ( R G W a r n 1915 Nr. 118). Steht das G r u n d stück im Miteigentum mehrerer Personen, so ergreift die Beschlagnahme Zubehörstücke a u c h dann, w e n n sie nur einem Miteigentümer gehören ( a M J W 1926, 2226®).

Anm. 12 b) andere Vollstreckungsmaßnahmen Bei Gegenständen, auf die sich die Hypothek erstreckt und die zur Immobiliarmasse gehören (mit A u s n a h m e der auch für den Hypothekengläubiger nach § 865 Abs. 2 Satz 1 Z P O unpfändbaren Zubehörstücke), bewirkt a u c h die Pfändung i m W e g e d e r M o b i l i a r z w a n g s v o l l s t r e c k u n g oder der Arrestvollziehung eine Beschlagnahme im Sinne des § 1 1 2 1 , wenn sie w e g e n d e s d i n g l i c h e n A n s p r u c h s des Hypothekengläubigers erfolgt. Denn nach § 1147 kann der Hypothekengläubiger wegen seines dinglichen Anspruchs nicht nur aus dem Grundstück, sondern auch aus den (beweglichen) Gegenständen, auf die sich die Hypothek erstreckt, seine Befriedigung im W e g e der Zwangsvollstreckung suchen. Die Zwangsvollstreckung auf G r u n d eines Schuldtitels wegen des dinglichen Anspruchs, der als Geldforderung gilt (§§ 688 Abs. 1 Satz 2, 794 Nr. 4, 5 Z P O ) , findet aber in bewegliches V e r m ö g e n nach § 803 Z P O durch Pfändung statt ( R G 76, 118; 81, 147; 86, 138; 103, 139). Sind Miteigentümer vorhanden und m ü ß t e die Pfändung (z. B. von Mietzinsen) gegen sie alle erfolgen, so ist sie nach § 14 K O nicht angängig, w e n n einer von ihnen im K o n k u r s ist ( O L G 26, 142).

Anm. 13 Beschlagnahme bewirkt ferner die V o l l z i e h u n g e i n e r e i n s t w e i l i g e n V e r f ü g u n g , sofern darin ein Veräußerungsverbot oder sonstige z u r Sicherung eines H y p o thekengläubigers wegen eines dinglichen Anspruchs dienende A n o r d n u n g erlassen sind ( R G 52, 138). H a t dagegen der Hypothekengläubiger auf G r u n d eines vollstreckbaren Schuldtitels, der lediglich seine im W e g e der Schuldklage geltend gemachte gemachte persönliche (Hypotheken-) Forderung betrifft, Haftungsgegenstände pfänden lassen, so ist eine Beschlagnahme der Gegenstände i. S. des § 1121 für ihn als Hypothekengläubiger nicht erfolgt ( R G 76, 1 1 6 ; 81, 147; 86, 138).

Anm. 14 c) Wirkung der Beschlagnahme Die Beschlagnahme hat, soweit nicht die W i r k u n g des guten Glaubens des Erwerbers Platz greift ( A n m . 17), z u r Folge, d a ß eine Veräußerung oder Entfernung, auch eine Entfernung i. S. des § 1122 A b s . 1, sowie eine Aufhebung der Zubehöreigenschaft i. S. des § 1122 Abs. 2 dem die Beschlagnahme ausbringenden Hypothekengläubiger gegenüber unwirksam ist. Der Hypothekengläubiger hat einen Anspruch auf R ü c k s c h a f f u n g der weggebrachten Gegenstände ( R G 70, 378). In der Zwangsverwaltung kann a u c h der Zwangsverwalter nach den §§ 148, 152 Z V G die R ü c k schaffung verfolgen (SeuffArch 74 Nr. 120). Eine nur einzelne (getrennte) Bestandteile betreffende Beschlagnahme (durch P f ä n d u n g oder Vollziehung einer einstweiligen Verfügung) gewährt dem Hypothekengläubiger aber keinen Schutz bezüglich anderer Bestandteile und Zubehörstücke. Ferner kann der Schuldner im Falle der Zwangsversteigerung, nicht auch der Zwangsverwaltung, über einzelne Bestandteile oder Z u behörstücke innerhalb der Grenzen einer ordnungsmäßigen Wirtschaft auch dem G l ä u biger gegenüber noch wirksam verfügen (§§ 23, 148 Z V G ) .

Anm. 15 d) Sonstiges Die Beschlagnahme kann in der R e g e l erst dann ausgebracht werden, w e n n die Hypothekenforderung fällig und vollstreckbar ist (§ 16 A b s . 1 Z V G ) . Ausnahmen hierio

Komm. z. B G B , n . Aufl. III. Bd. (Schuster)

937

§1121 Anm. 16, 17

Sachenrecht

von ergeben sich aber aus den §§ I i 3 3 — 1 1 3 5 (Verschlechterung des Grundstücks oder des Zubehörs). V o r d e r B e s c h l a g n a h m e kann der Hypothekengläubiger, sofern nicht ein Fall der §§ 1 1 3 4 , 1 1 3 5 vorliegt, der Entfernung von Bestandteilen oder Zubehörstücken nicht widersprechen ( O L G 3, 3 3 7 ; SeuffArch 63, 66). Wegen der Rechtsbehelfe gegen eine Pfändung solcher Gegenstände und wegen des Anspruchs auf den Versteigerungserlös ist zu verweisen auf § 1 1 2 0 Anm. 15.

Anm. 16 6) Bedeutung des guten Glaubens a) bei Veräußerung vor Entfernung Abs. 2 Satz 1 bedeutet: I m Falle einer Veräußerung vor der Entfernung, d. h. einer Veräußerung (Anm. 2), der noch nicht eine Entfernung (Anm. 6) nachgefolgt ist, e r l i s c h t die H a f t u n g der veräußerten Sache (Bestandteil oder Zubehör) für die Hypothek n i c h t schon deswegen, weil d e r E r w e r b e r bei dem Erwerb i n A n s e h u n g d e r H y p o t h e k i n g u t e m G l a u b e n ist, weil ihm also weder bekannt noch infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt ist (§ 932 Abs. 2), daß die Hypothek an dem Grundstück besteht. Die Vorschrift enthält mithin eine Einschränkung des Grundsatzes in § 936 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 (Erlöschen der Rechte Dritter infolge gutgläubigen Eigentumserwerbs) . Sie ist mit Rücksicht darauf gegeben, daß die Kenntnis eines eingetragenen Rechts bei jedem, der im Widerspruch damit erwerben wolle, vorauszusetzen sei ( M 3, 662). Auch wenn also der Erwerber in gutem Glauben ist, erlischt die Haftung erst mit der Entfernung (Anm. 6 f f ) . Bewirkt der Hypothekengläubiger vor der Entfernung die Beschlagnahme, so kann der Erwerber sich nicht auf § 936 berufen, also nicht geltend machen, daß kraft seines guten Glaubens die Haftung bereits erloschen sei. Gegebenenfalls kann er sich aber auf seinen guten Glauben hinsichtlich der Beschlagnahme nach Abs. 2 Satz 2 berufen (Anm. 17). Erfolgt die Veräußerung n a c h d e r E n t f e r n u n g , so kommt es auf den guten Glauben überhaupt nicht an. Die Haftung erlischt dann wegen des Zusammentreffens von Entfernung und Veräußerung, auch wenn der Erwerber Kenntnis von der Hypothek hat (Anm. 1).

Anm. 17 b) bei Beschlagnahme zwischen Veräußerung und Entfernung

Abs. 2 Satz 2 bedeutet: Werden Bestandteile oder Zubehörstücke n a c h i h r e r V e r ä u ß e r u n g , aber v o r d e r E n t f e r n u n g b e s c h l a g n a h m t und demnächst v o n d e m

Erwerber entfernt, so ist dem Erwerber gegenüber die Beschlagnahme nur wirk-

s a m , d. h. die Haftung der Sachen für die Hypothek nur dann nicht erloschen, wenn

der Erwerber bei der Entfernung in Ansehung der Beschlagnahme nicht in gutem

G l a u b e n i s t , wenn ihm also die Beschlagnahme bekannt oder infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt geblieben ist (§ 932 Abs. 2). Die Vorschrift entspricht dem § 1 3 5 Abs. 1, 2 (Wirksamkeit eines Veräußerungsverbots nur gegenüber einem bösgläubigen Erwerber) der nicht anwendbar wäre, da die Entfernung keine Verfügung ist. Der Hypothekengläubiger, der die Haftung der vor der Beschlagnahme veräußerten und nach der Beschlagnahme entfernten Sache für eine Hypothek geltend macht, muß also die Bösgläubigkeit des Erwerbers hinsichtlich der Beschlagnahme b e w e i s e n . Ist jedoch der Versteigerungs- oder der Zwangsverwaltungsvermerk (vor der Entfernung) in das Grundbuch eingetragen, so gilt gemäß den §§ 23 Abs. 2 Satz 2, 146 Z V G die Beschlagnahme als dem Erwerber bekannt (SeuffArch 74 Nr. 120). Ferner steht nach den §§ 23 Abs. 2 Satz 1, 146 Z V G die Kenntnis des Antrags auf Zwangsversteigerung oder Zwangsverwaltung der Kenntnis der Beschlagnahme gleich, nicht der die bloße Kenntnis des Bestehens der Hypothek. Aus der Vorschrift des § 1 1 2 1 Abs. 2 Satz 2 ist nicht zu folgern, daß die Rechtslage anders ist, wenn die E n t f e r n u n g v o r d e r B e s c h l a g n a h m e und die V e r ä u ß e r u n g n a c h d i e s e r erfolgt. Vielmehr ist auch für diesen Fall anzunehmen, daß die Haftung nur dann erlischt, wenn zur Zeit der Veräußerung die Beschlagnahme (Zwangsversteigerung oder Zwangsverwaltung) im Grundbuch vermerkt oder der Erwerber hinsichtlich der Beschlagnahme bösgläubig ist (str. ; vgl. §§ 135, 136, 892 Abs. 1 Satz 2, 932).

938

Hypothek

§1122 A n m . 1—3

§ 1133 Sind die E r z e u g n i s s e o d e r B e s t a n d t e i l e i n n e r h a l b d e r G r e n z e n einer ordnungsmäßigen Wirtschaft von d e m Grundstücke getrennt worden, so e r l i s c h t i h r e H a f t u n g a u c h ohne V e r ä u ß e r u n g , wenn sie v o r d e r B e s c h l a g n a h m e v o n d e m G r u n d s t ü c k e n t f e r n t w e r d e n , e s sei denn, d a ß die E n t f e r n u n g zu e i n e m v o r ü b e r g e h e n d e n Z w e c k e erfolgt. Z u b e h ö r s t ü c k e w e r d e n ohne V e r ä u ß e r u n g von d e r H a f t u n g frei, w e n n die Zubehöreigenschaft i n n e r h a l b d e r G r e n z e n einer o r d n u n g s m ä ß i g e n W i r t s c h a f t v o r d e r B e s c h l a g n a h m e aufgehoben w i r d . E I 1068 II 1030; M 3 66iff.; P 2 249; 3 5j6ff.; 6 247ff., 284t.

Ubersicht 1. Freiwerden von Erzeugnissen und sonstigen Grundstücksbestandteilen a) Allgemeines b) Trennung entsprechend ordnungsmäßiger Wirtschaft c) Entfernung vor Beschlagnahme d) Entfernung nicht zu vorübergehendem Zweck 2. Freiwerden von Zubehör

Anm.

. . . i-—4 1 2 3 4 5—7

1. F r e i w e r d e n von G r u n d s t ü c k s e r z e u g n i s s e n und sonstigen G r u n d s t ü c k s bestandteilen Anm. 1 a ) Allgemeines § 112 2 Abs. 1 enthält eine A u s n a h m e von § 1 1 2 1 , wonach die Haftung von Erzeugnissen und sonstigen Bestandteilen nur durch Veräußerung u n d Entfernung (vor der Beschlagnahme) erlischt. Es genügt die Entfernung allein. Umgekehrt, eine Veräußerung ohne Entfernung, bewirkt das Erlöschen der Haftung auch dann nicht, wenn die Bestandteile in ordnungsmäßiger Wirtschaft getrennt sind. Auf Z u b e h ö r s t ü c k e bezieht sich Abs. i nicht (Anm. 3). Anm. 2 b) Trennung entsprechend ordnungsmäßiger Wirtschaft Die Ausnahme von der Regel des § 1 1 2 1 (Anm. 1) gilt nur für Erzeugnisse oder sonstige Bestandteile des Grundstücks, die innerhalb der Grenzen ordnungsmäßiger Wirtschaft von ihm getrennt worden sind. Darunter ist die Loslösung vom Grund und Boden zu Zwecken wirtschaftlicher Benutzung des Grundstücks zu verstehen (SeufFArch 58 Nr. 78). Wird bei der Trennung ein Zweck verfolgt, der für die Benutzung des Grundstücks unwirtschaftlich ist, so ist die Anwendung des Abs. 1 ausgeschlossen. Dies gilt namentlich auch dann, wenn beabsichtigt wird, die weitere Bewirtschaftung des Grundstücks aufzugeben ( R G 69, 88; Warn 16, 282). Ebenso scheidet Abs. 1 bei einer den Grundstücken gleichstehenden, selbständigen Kohlenabbaugerechtigkeit aus, wenn Bestandteile aus den Schächten herausgenommen werden, weil die Grube ersoffen ist ( R G Gruch 6 1 , 323). Anm. 3 c) Enfernung vor der Beschlagnahme Die erste Voraussetzung für das Erlöschen der Haftung nach Abs. 1 ist die Entfernung vor der Beschlagnahme. Sie braucht nicht wie die Trennung (Anm. 2) innerhalb der Grenzen einer ordnungsmäßigen Wirtschaft geschehen zu sein ( R G 143, 249). Auch im Falle einer unwirtschaftlichen Entfernung erlischt die Haftung. Danach könnte es scheinen, als ob die Regel des § 1 1 2 1 Abs. 1, wonach Veräußerung und Entfernung zum Freiwerden erforderlich sind, namentlich bei landwirtschaftlichen Grundstücken für ordnungsmäßig getrennte Erzeugnisse oder sonstige Bestandteile durch § 1 1 2 2 Abs. 1 60»

939

§ 1122

Anm. 4—6

Sachenrecht

tatsächlich zur Ausnahme gestaltet werden. Es ist jedoch zu beachten, daß besonders die Erzeugnisse nach der Trennung häufig Zubehörstücke sein werden (§ 98 Nr. 2 ; O L G 14 S. 105, 106) § 1 1 2 2 Abs. 1 dann für sie nicht gilt, vielmehr die Haftung dieser Zubehörstücke durch Entfernung allein ohne Veräußerung nach § 1 1 2 1 Abs. 1 nicht erlischt (Anm. 1). Der Begriff Entfernung ist erläutert in § 1 1 2 1 Anm. 6. Auch die Fortschaffung auf ein anderes selbständiges Grundstück desselben Eigentümers ist eine regelmäßig dem Gesetz genügende Entfernung (vgl. jedoch R G Recht 1 9 1 9 Nr. 1 1 0 7 ) .

Anm. 4 d) Entfernung nicht zu vorübergehendem Zweck Die zweite Voraussetzung für das Erlöschen der Haftung, daß die Entfernung nicht zu einem vorübergehenden Zweck erfolgt, ist gegeben, wenn nach gegenwärtig obwaltenden Verhältnissen eine Rückschaffung auf das Grundstück nicht mehr in Aussicht steht ( R G 47, 202). Eine Entfernung zum Zweck der rechtsgeschäftlichen P f a n d b e s t e l l u n g erfüllt diese Voraussetzung nicht, da die Nichterfüllung der gesicherten Forderung nicht der Normalfall bei Pfandbestellung ist (str.). Werden dagegen ordnungsmäßig getrennte und zulässig im Wege der Zwangsvollstreckung gepfändete Erzeugnisse oder Bestandteile durch den Gerichtsvollzieher vor der Beschlagnahme vom Grundstück entfernt, so erlischt in aller Regel ihre Haftung für die das Grundstück belastenden Hypotheken. Nur unter ganz besonderen Umständen kann ausnahmsweise angenommen werden, daß diese Entfernung nur zu einem vorübergehenden Zwecke erfolgt und deshalb die Hypothekenhaftung bestehen geblieben sei. Solche Umstände hat der Hypothekengläubiger darzulegen und zu beweisen, wenn er sich auf das Weiterbestehen der Haftung berufen will ( R G 143, 241). Gelingt dieser Beweis so, ist davon auszugehen, daß nach der Regel des § 1 1 2 1 Abs. 1 die Haftung der entfernten Erzeugnisse oder Bestandteile erst nach dem Pfandverkauf oder der Versteigerung vor der Beschlagnahme erlischt (§ 1 1 2 1 Anm. 1).

Anm. 5 II. Freiwerden von Zubehör § 1 1 2 2 Abs. 2 gibt für das Freiwerden von Zubehörstücken von der hypothekarischen Haftung eine Ausnahme von der Regel des § 1 1 2 1 . Die für diese Ausnahme erforderliche A u f h e b u n g der Z u b e h ö r e i g e n s c h a f t innerhalb der Grenzen ordnungsm ä ß i g e r W i r t s c h a f t (Anm. 2) liegt z. B. vor, wenn bei einem Landgut das zum Wirtschaftsbetrieb bestimmte ältere Vieh (§ 98 Nr. 2) durch ein neues ersetzt und zum Verkauf gestellt oder wenn Dünger auf ein anderes mit der Hypothek des Gläubigers nicht belastetes Grundstück desselben Eigentümers gebracht wird. Die Haftung erlischt hier gemäß Abs. 2 auch ohne Veräußerung. Soweit die Zubehöreigenschaft ohne Entfernung aufgehoben werden kann, ist die Entfernung auch zum Erlöschen der Haftung für die Hypothek nicht erforderlich (§ 97 Anm. 35). Dagegen wird durch Veräußerung allein ohne Aufhebung der Zubehöreigenschaft i. S. des Abs. 2 das Freiwerden von der Haftung auch dann nicht bewirkt, wenn die Veräußerung innerhalb der Grenzen einer ordnungsmäßigen Wirtschaft erfolgt ( R G J W 1905, 1 7 5 1 7 ; SeuffArch 58 Nr. 78). Nach der Regel des § 1 1 2 1 Abs. 1 muß in diesem Falle vielmehr die Entfernung hinzukommen (§ 1 1 2 1 Anm. 1).

Anm. 6 Durch V e r p f ä n d u n g und Entfernung vom Grundstück wird wegen des vorübergehenden Zweckes (Anm. 4) die Zubehöreigenschaft gemäß § 97 Abs. 2 Satz 2 nicht aufgehoben; die Haftung erlischt dadurch also nicht (§ 1 1 2 1 Anm. 1). Die P f ä n d u n g von Zubehör ist nach § 865 Abs. 2 Satz 1 Z P O überhaupt unzulässig und wirkungslos ( R G 59, 88; 60, 73). Eine Aufhebung der Zubehöreigenschaft „innerhalb der Grenzen einer ordnungsmäßigen Wirtschaft" kann nicht in Frage kommen, wenn die w i r t s c h a f t l i c h e B e n u t z u n g d e s G r u n d s t ü c k s überhaupt a u f g e g e b e n wird ( R G 69, 88; Anm. 2). Auch erlischt die Haftung nicht allein dadurch, daß die Benutzung der Gegenstände als Zubehör (z. B. bei einer selbständigen Kohlenabbaugerechtigkeit

940

Hypothek

§ 1122 A n m . 7

§ 1123 Anm. 1

wegen Ersaufens der Grube) nachträglich unmöglich wird (RG 47, 202). Anders liegt die Sache dagegen, wenn innerhalb eines großen Fabrikbetriebes nur ein einzelner unwirtschaftlich gewordener Erzeugniszweig dauernd stillgelegt wird. Die Maschinen dieses Zweiges hören dann auf, Zubehör des Fabrikgrundstücks zu sein und scheiden aus der Hypothekenhaftung aus (RG Warn 1934 Nr. 56; § 97 Anm. 35). Anm. 7 Nicht nur für den Grundstückseigentümer selbst, sondern auch für seinen K o n k u r s v e r w a l t e r findet das Recht zur Veräußerung von Grundstückszubehör in dem Gebot ordnungsmäßiger Wirtschaftsführung. Verfügt der Konkursverwalter entgegen diesem Gebot (Verschleuderung von Zubehör, völlige Aufgabe der bisherigen wirtschaftlichen Benutzung des Grundstücks), so können sich später in der Zwangsversteigerung ausfallende Hypothekengläubiger an den hinterlegten Erlös für das Zubehör halten (RG H R R 1936 Nr. 669). Der Fall, daß ein Zubehörstück veräußert und in Teile zerlegt, dann ein Teil vom Grundstück entfernt wird und die übrigen Teile auf dem Grundstück zurückbleiben, ist in § 1121 Anm. 9 erörtert.

§ 1133 Ist das Grundstück vermietet oder verpachtet, so erstreckt sich die Hypothek auf die Miet- und Pachtzinsforderung. Soweit die Forderung fällig ist, wird sie m i t d e m Ablauf eines Jahres nach d e m Eintritte der Fälligkeit von der Haftung frei, wenn nicht vorher die Beschlagnahme zugunsten des Hypothekengläubigers erfolgt. Ist der Miet- oder Pachtzins i m voraus zu entrichten, so erstreckt sich die Befreiung nicht auf den Miet- oder Pachtzins für eine spätere Zeit als den zur Zeit der Beschlagnahme laufenden Kalendermonat; erfolgt die Beschlagnahme nach dem fünfzehnten Tage des Monats, so erstreckt sich die Befreiung auch auf den Mietoder Pachtzins für den folgenden Kalendermonat. E I 1067, 1069 II IOJI; M 3 651, 675C, 664; P 3 J49f., ssjff., 55Ö» j6off.

Ubersicht

Anm.

1. Voraussetzungen und Umfang der Haftung der Miet- oder Pachtzinsforderung (Abs. 1) 1—3 2. Freiwerden der Forderung durch Zeitablauf mangels Beschlagnahme . . . . 4, 5 a) bei Fälligkeit nachhinein 4 b) bei Fälligkeit im voraus 5 3. Beschlagnahme der Forderung 6—8 a) Vollzug 6 b) Konkurs des Grundstückseigentümers 7 c) Zwangsversteigerung und -Verwaltung

8

Anm. 1 1. Voraussetzungen und U m f a n g der Haftung der Miet- oder Pachtzinsforderung Der gesetzgeberische Grund für die Haftung der Miet- oder Pachtzinsforderungen ist, daß diese an die Stelle der dem Zugriff der Hypothekengläubiger durch die Vermietung oder Verpachtung entzogenen (§21 Abs. 3 ZVG) Früchte oder Nutzungen treten sollen (M 3, 658; OLG 13, 202; RGZ 136, 411). Nach den §§ 57, 57a, 152 Abs. 2 ZVG werden Miet- oder Pachtverhältnisse auch durch Zwangsversteigerung oder Zwangsverwaltung nicht aufgehoben. Die H a f t u n g nach § 1123 Abs. 1 b e g i n n t , wie bei den Früchten (§ 1120), mit der Hypothekeintragung, nicht erst mit der Beschlagnahme. Sie u m f a ß t grundsätzlich nicht nur die Zinsbeträge, die für die Zeit nach der Hypothekeintragung aus vorher abgeschlossenen Verträgen zu entrichten sind, und zwar ohne Rücksicht auf 941

§1123 Anm. 2—5

Sachenrecht

ihre Fälligkeit, sondern sie erstreckt sich auch auf die rückständigen Zinsbeträge für die Zeit vorher (str.) und auf die durch spätere Miet- oder Pachtverträge begründeten Zinsforderungen ( R G 68, 1 3 ; 8 1 , 150).

Anm. 2 E i n s c h r ä n k u n g e n dieses Grundsatzes ergeben die §§ 1 1 2 3 Abs. 2, 1 1 2 4 , 1 1 2 5 . Danach hat das dingliche Recht des Hypothekengläubigers an dem Miet- oder Pachtzins nicht eine die Befreiung von der Haftung oder Verfügungen des Eigentümers schlechthin verhinderte Wirkung (wie das Pfandrecht, das der § 1 1 2 8 für die Haftung der Forderung gegen denVersicherer vorsieht). Vielmehr muß der Hypothekengläubiger sein dingliches Recht an der Miet- oder Pachtzinsforderung d u r c h B e s c h l a g n a h m e g e l t e n d m a c h e n . Solange die Forderung nicht zugunsten des Hypothekengläubigers in Beschlag genommen worden ist, kann sie nach Maßgabe des § 1 1 2 3 Abs. 2 von der Haftung f r e i w e r d e n und kann der Eigentümer über sie v e r f ü g e n . Auch im Falle der Beschlagnahme bleibt eine vor der Beschlagnahme vorgenommene Verfügung des Eigentümers dem Hypothekengläubiger gegenüber wirksam, soweit sie nicht auf Mietoder Pachtzins für eine spätere Zeit als die im § 1 1 2 4 Abs. 2 bezeichnete bezieht.

Anm. 3 U n e r h e b l i c h ist, ob der M i e t - oder P a c h t z i n s f ü r das nackte G r u n d s t ü c k o d e r für das nach § 1 1 2 0 der Hypothek mitverhaftete Z u b e h ö r zu entrichten ist ( R G 136, 410). O b der Zins in G e l d oder in a n d e r e n L e i s t u n g e n zu entrichten ist, macht für die Haftung gleichfalls keinen Unterschied. Ebensowenig ob der E i g e n t ü m e r oder der E i g e n b e s i t z e r oder ein dem Hypothekengläubiger im Range n a c h s t e h e n d e r N i e ß b r a u c h e r vermietet oder verpachtet hat ( R G 68, 1 3 ; 8 1 , 149). Ein Nießbraucher kann auch, obwohl ihm nach den §§ 1030, gg Abs. 3 die Mietzinsen zustehen ( R G 68, 1 0 ; 80, 3 1 6 ; 8 1 , 14g), gegen die auf Grund eines dinglichen Schuldtitels bewirkte Pfändung der (nicht etwa gemäß § 1 1 2 3 Abs. 2 von der Haftung frei gewordenen) Mietzinsen durch den im R a n g e vorgehenden Hypothekengläubiger nicht Widerspruchsklage nach § 7 7 1 Z P O erheben (§ 1 1 2 4 Anm. 12). Dagegen wird durch einen im R a n g e vorgehenden (älteren) Nießbrauch das Recht des nachstehenden Hypothekengläubigers auf die Mietzinsen ausgeschlossen ( O L G 15, 366).

Anm. 4 2. Freiwerden der Forderung durch Zeitablauf mangels Beschlagnahme a) bei Fälligkeit nachhinein Nach § 1 1 2 3 Abs. 2 S. 1 werden die Miet- und Pachtzinsforderungen mit dem Ablauf eines Jahres frei, wenn sie nicht vorher zugunsten des Hypothekengläubigers beschlagnahmt werden (wegen Beschlagnahme s. Anm. 2, 6). Die nach Ablauf eines Jahres seit der Fälligkeit erfolgende Beschlagnahme des rückständigen Zinses ist unwirksam. Das gilt uneingeschränkt aber nur, wenn der Miet- oder Pachtzins der gesetzlichen Regel entsprechend (§§ 5 5 1 , 584) nachhinein zu entrichten ist.

Anm. 5 b) bei Fälligkeit im voraus Ist aber kraft besonderer Vereinbarung der Miet- oder Pachtzinsen im voraus zu entrichten, so kann der Mieter oder Pächter nach § 1 1 2 3 Abs. 2 Satz 2 sich wegen des Zinses für bestimmte Zeit nicht auf die Befreiung von der Haftung nach Abs. 2 Satz 1 berufen, wenn er mit dem Zins, der für einen über ein J a h r hinausgehenden Zeitraum im voraus zu entrichten war, ein J a h r lang im Rückstand ist und erst nach Ablauf des Jahres die Beschlagnahme erfolgt. Nach der jetzigen Fassung des Abs. 2 Satz 2, die auf dem Rechtseinheitsges. v. 5. 3. 1953 (BGBl 33), beruht und mit der Fassung in früheren Notverordnungen übereinstimmt, erstreckt sich also die Befreiung nicht auf den Zins f ü r eine s p ä t e r e Z e i t als den zur Z e i t der B e s c h l a g n a h m e l a u f e n d e n K a l e n d e r m o n a t , es sei denn, daß die B e s c h l a g n a h m e nach dem 15. T a g e des

942

Hypothek

§1123

A n m . 6—8 Monats erfolgt; in diesem Ausnahmefall erstreckt sich d i e B e f r e i u n g a u c h noch auf den Zins f ü r den f o l g e n d e n K a l e n d e r m o n a t .

Anm. 6 3. Beschlagnahme der Forderung a) Vollzug Der Vollzug der Beschlagnahme ist im allgemeinen schon besprochen in § 1 1 2 1 Anm. I i ff. I m einzelnen ist hier aber zu bemerken: Die Einleitung der Zwangsversteigerung bewirkt nach § 21 Abs. 2 Z V G nicht die Beschlagnahme der Miet- oder Pachtzinsforderungen ( R G 76, 1 1 8 ; 8 1 , 147). Die Beschlagnahme durch Einleitung der Zwangsverwaltung wird nach den §§ 146, 148 Z V G dem Drittschuldner (der Zinsforderungen) gegenüber erst nach Maßgabe des § 22 Abs. 2 Z V G (Kenntnis oder Zustellung des Zahlungsverbots) wirksam ( R G 64, 4 1 6 ) . I m übrigen kann die Beschlagnahme für den Hypothekengläubiger auch durch Pfändung im Wege der Zwangsvollstreckung oder der Vollziehung eines Arrestes (§§ 829, 845, 930 Z P O ; R G 76, 1 1 7 ; 8 1 , 148; 103, 139) oder durch Vollziehung einer nach Maßgabe des § 935 Z P O (Gefahr der Einziehung oder sonstigen Verfügung) erlassen einstweiligen Verfügung bewirkt werden ( R G 52, 1 3 8 ; O L G 23, 235). Dabei ist aber vorausgesetzt, daß diese Maßnahmen nicht lediglich wegen der durch die Hypothek gesicherten persönlichen Forderung, sondern wegen des dinglichen Anspruchs aus der Hypothek auf Grund eines dinglichen Schuldtitels erfolgen ( R G 76, 1 1 6 ; 8 1 , 1 4 7 ; 103, 139). Die Abtretung von Mietzinsforderungen an einen Hypothekengläubiger hat nicht die Bedeutung der Beschlagnahme ( R G 76, 1 1 9 ) .

Anm. 7 b) Konkurs des Grundstückseigentümers Ist über das Vermögen des Eigentümers der Konkurs eröffnet, so ist zwar eine Pfändung und Arrestvollziehung in Mietzinsforderungen wegen der gegen den Gemeinschuldner bestehenden persönlichen Hypothekenforderung nach den §§ 14, 1 5 K O nicht zulässig. Wohl aber kann der Hypothekengläubiger, der wegen des dinglichen Hypothekenrechts ein Absonderungsrecht hat ( § 4 7 K O ) und die abgesonderte Befriedigung unabhängig vom Konkursverfahren verlangen kann ( § 4 Abs. 2 K O ) , auf Grund eines vollstreckbaren Schuldtitels w e g e n d i n g l i c h e r A n s p r ü c h e aus seiner Hypothek die B e s c h l a g n a h m e a u c h g e g e n ü b e r d e m K o n k u r s v e r w a l t e r ausbringen, und zwar nicht nur durch Zwangsverwaltung oder Vollziehung einer einstweiligen Verfügung ( R G 52, 140), sondern auch durch Pfändung von Mietzinsforderungen ( O L G 29 S. 245, 246).

Anm. 8 c) Zwangsversteigerung und -Verwaltung Uber die Bedeutung der Einleitung des Zwangsversteigerungs- und Zwangsverwaltungsverfahrens für die Beschlagnahme s. zunächst Anm. 6. Wird im Zwangsversteigerungsverfahren der Zuschlag erteilt, so gebühren die Zinsforderungen gemäß § 56 Z V G vom Zuschlag an dem Erstehen Sie können von ausgefallenen früheren Hypothekengläubigern also nicht mehr in Anspruch genommen werden. Laufende Zinsforderungen werden zwischen Ersteher und Schuldner nach dem Verhältnis der Dauer ihrer Berechtigung gemäß § 1 0 1 Nr. 2 verteilt. Nur auf den Anteil des Schuldners können die ausgefallenen Hypothekengläubiger Anspruch erheben ( R G 64, 4 1 9 ; 86, 365; Warn 1 9 1 2 Nr. 230). Ist zugleich das Z w a n g s v e r w a l t u n g s v e r f a h r e n eingeleitet, so darf der Versteigerungsrichter nicht die in der Zwangsverwaltungsmasse befindlichen Mietzinsforderungen zur Zwangsversteigerungsmasse ziehen und sie den Hypothekengläubigern zuweisen. Vielmehr ist es nach § 1 5 5 Z V G Sache des Zwangsverwalters, die Mietzinsforderungen, soweit die Hypotheksich auf sie erstreckt, geltend zu machen und auf die im § 10 Ziff. 1 — 5 Z V G bezeichneten Ansprüche zu verteilen ( R G Warn 1 9 1 2 Nr. 230; J W 1 9 1 3 , 5 5 1 ' ) . Hypothekengläubiger als Gläubiger der vierten Klasse sind hierbei nach § 10 Ziff. 4 Z V G nur

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§1124

Sachenrecht

insoweit zu berücksichtigen, als laufende Beträge wiederkehrender Leistungen zu berichtigen sind. Sie bleiben also unberücksichtigt mit ihren Kapitalforderungen, es sei denn, daß sie betreibende Gläubiger sind und deshalb nach § 10 Ziff. 5 Z V G auch mit der Kapitalforderung zur Hebung gelangen. Etwaiger Überschüsse der (nach Befriedigung des betreibenden Gläubigers) aufzuhebenden Zwangsverwaltung sind an den Schuldner auszuzahlen und können von seinen Gläubigern, auch von Hypothekengläubigern, die nicht betreibende Gläubiger sind, nur im Wege der Mobiliarpfändung in Anspruch genommen werden ( R G J W 1913, 5547)- Bei der Beschlagnahme im Wege der Zwangsverwaltung kann der Z w a n g s v e r w a l t e r (§ 152 Abs. 1 Z V G ) auch die mit der Miet- oder Pachtzinsforderung verbundenen N e b e n r e c h t e an Stelle des Vermieters oder Verpächters (Grundstückseigentümers) g e l t e n d m a c h e n , namentlich dessen gesetzliches Pfandrecht nach § 559 oder § 585 (str.; R G 144, 199). Dasselbe gilt bei der Beschlagnahme durch Pfändung für den pfändenden Hypothekengläubiger, wenn ihm die Miet- oder Pachtzinsforderung überwiesen ist (§§ 835, 836 ZPO).

§ 1134 Wird der Miet- oder Pachtzins eingezogen, bevor er zugunsten des Hypothekengläubigers in Beschlag genommen worden ist, oder wird vor der Beschlagnahme in anderer Weise über ihn verfügt, so ist die Verfügung dem Hypothekengläubiger gegenüber wirksam. Besteht die Verfügung in der Übertragung der Forderung auf einen Dritten, so erlischt die Haftung der Forderung ; erlangt ein Dritter ein Recht an der Forderung, so geht es der Hypothek i m Range vor. Die Verfügung ist dem Hypothekengläubiger gegenüber unwirksam, soweit sie sich auf den Miet- oder Pachtzins für eine spätere Zeit als den zur Zeit der Beschlagnahme laufenden Kalendermonat bezieht; erfolgt die Beschlagnahme nach dem fünfzehnten Tage des Monats, so ist die Verfügung jedoch insoweit wirksam, als sie sich auf den Miet- oder Pachtzins für den folgenden Kalendermonat bezieht. Der Übertragung der Forderung auf einen Dritten steht es gleich, wenn das Grundstück ohne die Forderung veräußert wird. E I 1069 II 105z; M } 663{.; P 3 jöoff.

Übersicht I. Allgemeines II. Verfügungen 1) Einziehung 2) Andere Verfügungen 3) Vertragsmäßige Mietvorauszahlungen III. Beschlagnahme IV. Wirksamkeit der Verfügung vor der Beschlagnahme 1) Allgemeines 2) Konkursverwalter 3) Gläubigeranfechtung 4) Nießbrauch V . Unwirksamkeit der Verfügungen im Fall der Beschlagnahme 1) Nach der Beschlagnahme vorgenommene Verfügungen 2) Vorausverfügungen (Abs. 2) a) Allgemeines b) Konkurrenz von Hypothekengläubigern c) Heilung unwirksamer Verfügungen d) Begünstigter bei unwirksam werdenden Vorausverfügungen 944

Anm.

. . .

1,2 3—5 3 4 5 6 7— 13 7 8 9 10—13 14—18 14 15—18 15 16 17 18

Hypothek

§1124 Anm. 1—4

Anm. 1 I. Allgemeines Während § 1 1 2 3 Abs. 2 bestimmt, inwieweit durch Zeitablauf die Haftung der Miet- und Pachtzinsforderungen für die Hypothek erlischt, trifft § 1 1 2 4 , durch § 1 1 2 5 ergänzt, Bestimmung darüber, inwieweit eine wirksame Verfügung ( B G H 1,304) über die Miet- und Pachtzinsforderungen gegenüber dem Hypothekengläubiger möglich ist. Grundgedanke ist die Zulässigkeit der Verfügung vor der Beschlagnahme, aber Beschränkung der Verfügung über den Mietzins für die Zukunft in ähnlicher Weise wie in § 1 1 2 3 Abs. 2 Satz 2. Soweit nach § 1 1 2 3 Abs. 2 Satz 1 mehr als einjährige Rückstände von der Haftung frei sind, ist § 1 1 2 4 ohne Bedeutung; denn diese Rückstände werden von der Beschlagnahme nicht betroffen (§§ 20 Abs. 2, 146, 148 Z V G ) . Der Mieter oder Pächter wird daher durch ihre Bezahlung befreit, auch wenn er die Beschlagnahme kennt ( R G 8 1 , 147).

Anm. 2 O b § 1 1 2 4 Abs. 2 a u c h z u g u n s t e n e i n e s n i c h t h y p o t h e k a r i s c h g e s i c h e r t e n , d i e Z w a n g s v e r w a l t u n g b e t r e i b e n d e n G l ä u b i g e r s (entsprechende) Anwendung finden kann, ist streitig. Diese Frage wird mit der jetzt herrschenden Ansicht ( R G Warn 1933 Nr. 99; J W 1932, 193 2 4 ; 1933, 926 1 3 ; 1935, 3058 3 7 ; H R R 1934 Nr. 1 1 1 9 ) ; zu bejahen sein. Die lange Zeit lebhaft umstrittene Frage, ob die Vorzugsstellung, welche § 1 1 2 4 Abs. 2 dem beschlagnahmenden Hypothekengläubiger bei Verfügungen über Miet- oder Pachtzinsansprüche gewährt, auch den solche Ansprüche p f ä n d e n d e n G l ä u b i g e r n ö f f e n t l i c h e r G r u n d s t ü c k s l a s t e n zukomme, ist nunmehr gesetzlich geregelt durch das RGes. v. 9. 3. 1934 ( R G B l I, 1 8 1 ) . V e r e i n b a r u n g e n zwischen Vermieter und Mieter, die ersichtlich nur zur U m g e h u n g des § 1 1 2 4 getroffen werden, sind unwirksam ( K G J W 1936, 3264s 5 ). § 1 1 2 4 spricht nur von Verfügungen über den Mietzins selbst, nicht von V e r f ü g u n g e n ü b e r N e b e n r e c h t e ; daher unterliegt ein vor der Beschlagnahme vereinbarter Erlaß einer solchen Bürgschaft nicht den Beschränkungen dieser Vorschrift. ( R G 1 5 1 ,

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Parallelvorschriften zum § 1 1 2 4 enthalten die §§573, 574 BGB, §§57, 5 7 b Z V G , § 21 Abs. 2, 3 K O : Unwirksamkeit von Vorausverfügungen gegenüber dem Grundstückserwerber, dem Grundstücksersteher, der Konkursmasse des Vermieters oder Verpächters.

Anm. 3 II. Verfügungen 1. Einziehung Unter Einziehung ist nicht nur das Erfordern und die Annahme der Zahlung zu verstehen, sondern auch eine Aufrechunng des Vermieters oder Verpächters und die Annahme einer Hingabe an Zahlungs Statt auf die Zinsforderung. Hierher gehören weiter auch die Hinterlegung des Zinsbetrags durch den Mieter oder Pächter unter Ausschließung des Rechts zur Zurücknahme (§§ 372, 376) und die Aufrechnung des Mieters oder Pächters. Denn auch diese Maßnahme haben nach den §§ 378, 389 kraft Gesetzes die gleiche Wirkung wie die Annahme der Zahlung durch den Vermieter oder Verpächter (§ 1 1 2 5 ; O L G 34, 208; zur Hinterlegung aber auch Anm. 8).

Anm. 4 2. Andere Verfügungen Eine andere Verfügung als Einziehung ist z. B. die Übertragung oder der E r l a ß seitens des Vermieters oder auch die Aufrechnung der Mietzinsforderung mit einer Forderung des Mieters gegen den Vermieter durch Aufrechnungsvertrag, der nicht ( R G 72, 378) wie die einseitige Aufrechnung (§ 387) Fälligkeit erfordert ( O L G 34, 208). Ferner gehört hierher die B e l a s t u n g der Forderung z. B. durch Verpfändung. Weiter stehen den rechtsgeschäftlichen Verfügungen des Vermieters die Verfügungen gleich, die gegen ihn im Wege der Z w a n g s v o l l s t r e c k u n g durch P f ä n d u n g und Über-

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§1124 Anm. 5

Sachenrecht

Weisung (§§ 804, 829, 835, 836) Z P O bewirkt werden ( R G 80, 3 1 6 ; 93, 1 2 4 ; 103, 140). Auch die Einleitung der Z w a n g s v e r w a l t u n g — sei es durch einen dinglichen, sei es durch einen persönlichen Gläubiger — gehört hierher (§§ 21 Abs. 2, 148 Abs. 1, 1 5 5 Abs. 2, 10 Nr. 1, 4 Z V G ; R G J W 1 9 1 3 , 55 47 ). Erfolgt die Pfändung wegen des dinglichen Anspruchs eines Hypothekengläubigers, so ist darin zugleich eine Beschlagnahme enthalten (Anm. 6; R G 1 0 3 , 1 4 0 ; J W 1927,861 2 0 ). I m F a l l e des K o n k u r s e s des Vermieters sind gemäß § 6 Abs. 2 K O die Verfügungen des Konkursverwalters maßgebend ( R G 52, 140; 64, 3 2 ; J W 1903 Beil 1 0 1 ) . Den Fall der Bestellung eines Nießbrauchs erörtert Anm. 10. Nach § 1 1 2 4 Abs. 3 steht es der Übertragung der Forderung auf einen Dritten gleich, wenn das G r u n d s t ü c k o h n e d i e F o r d e r u n g v e r ä u ß e r t wird. Es handelt sich also auch hier um eine Verfügung, deren Wirksamkeit ihre Grenze in Abs. 2 findet.

Anm. 5 3. Vertragsmäßige Mietvorauszahlungen Keine Verfügung i. S. von § 1 1 2 4 stellen Abmachungen dar, die nicht zur Befriedigung, sondern lediglich zur Bemessung des Pacht- oder Mietzinses getroffen sind, mögen sie auch naturgemäß auf die Erfüllung des Vertrages einwirken oder mit ihr verknüpft sein ( R G 136, 414). Das Reichsgericht hat unter diesem Gesichtspunkt es als keine dem § 1 1 2 4 unterliegende Verfügung erachtet, wenn schon nach dem Mietvertrag der Mietzins vorauszuzahlen war und demgemäß vorausgezahlt worden ist. Solche aus dem Mietvertrag selbst hervorgehende Vorauszahlungen sah es lediglich als Abreden über die Bemessung des Mietzinses an und demgemäß für die Anwendung des § 1 1 2 4 keinen R a u m , wenn der Mietvertrag bestimmte, daß der Mietzins für die ganze Vertragszeit oder für einen Teil vorauszuzahlen war und der Mieter dementsprechend zahlte ( R G 127, 1 1 6 ; 136, 407, 414). Eine Verfügung lag nach der Rechtsprechung des Reichsgericht jedoch vor, wenn die Vorauszahlung der Miete für einen längeren Zeitraum abweichend von dem ursprünglichen und maßgebenden Mietvertrag erst nachträglich vereinbart worden war ( R G Warn 1933 Nr. 99). Diese Fragen erlangten erhöhte Bedeutung, als nach dem zweiten Weltkrieg die Haueigentümer als Vermieter zum Bau oder Wiederaufbau B a u k o s t e n z u s c h ü s s e verlangten und erhielten, die meist abgewohnt werden sollten, derart, daß auf bestimmte Zeit keine oder eine niedrigere Miete gezahlt werden sollte, wobei die rechtliche Gestaltung trotz wirtschaftlich gleichen Zweckes verschiedenartig sein kann ( B G H 6, 204; L M Nr. 6 zu § 157 B G B — A — ; O e c h ß l e r N J W 1 9 5 2 , 5 7 1 ) . Der Bundesgerichtshof bejaht bei Bemessung des Mietzinses nach periodischen Zeitabschnitten f ü r den gleichliegenden Fall der §§ 573, 574 (s. a. § 148 Abs. 2, § 20 Abs. 2, §§ 57, 57 b Z V G , § 21 Abs. 2, 3 K O ) auch bei Vereinbarung und Fälligstellung im Vertrag die Vorausverfügung ( B G H J R 1963,60). Für den abzuwohnenden Baukostenzuschuß macht der Bundesgerichtshof aber die Wirksamkeit der Vorauszahlung nicht von der Vereinbarung im ursprünglichen Mietvertrag abhängig, die nach seiner Rechtsprechung weder erforderlich noch genügend ist. E r spricht sogar einer gemäß nachträglicher Vereinbarung gemachten Vorauszahlung gegenüber den einschränkenden Vorschriften Wirksamkeit zu, vorausgesetzt, daß mit dem Baukostenzuschuß ein sachlicher Wert geschaffen wurde, der eine mindestens sich später auswirkende Besserstellung der Realgläubiger sowie des späteren Eigentümers und des Erstehers herbeiführt. Der gezahlte Betrag muß, sei es auch nur mittelbar, zum A u f b a u verwendet worden sein, was der Mieter zu beweisen hat ( B G H 15, 2g6 = L M Nr. 2 zu § 5 7 b Z V G mit Anm. vor P r i t s c h ; Nr. 3 zu § 5 7 b Z V G ; a A zur Beweislast Stuttgart M D R 1954, 621). Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Baukostenzuschuß hat nicht nur aus Kreisen der Realkreditinstitute Widerspruch gefunden, nunmehr auch a A W e s t e r m a n n , Sachenrecht S. 485; Übersicht bei Schuster M D R i960, 1 8 1 . In der Praxis verlangen Geldinstitute, die zu einem Bau Hypothekendarlehn geben, häufig eine Verpflichtungserklärung der Baukostenzuschuß leistenden Mieter, durch die diese auf die ihnen durch die Rechtsprechung eingeräumten Rechte verzichten.

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Hypothek

§1124 Anm. 6, 7

Da der Bundesgerichtshof dem den Baukostenzuschuß leistenden Mieter bei nicht bestimmungsgemäßer Verwendung den Schutz versagt, obwohl soziale Gründe für die Gewährung ins Feld geführt werden, läge es in der Richtung der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, die aus den besonderen Bedürfnissen der Nachkriegszeit zu erklären ist (vgl. L M Nr. 3 zu § 5 7 b Z V G ) , in anderen Fällen der Vorauszahlung § 1 1 2 4 anzuwenden auch wenn sie gemäß dem ursprünglichen Mietvertrag geleistet wird. V o m Standpunkt der Rechtsprechung des Reichsgerichts und des Bundesgerichtshofs aus wäre demnach § 1 1 2 4 anwendbar, wenn der Mietzins nach dem Mietvertrag in regelmäßigen, auf die gesamte Mietzeit verteilten Zeitabschnitten zu entrichten ist und in dem Mietvertrag oder in einem (gleichzeitig oder später abgeschlossenen) Nebenvertrag vereinbart wird, daß die einzelnen Mietzinsraten an den Fälligkeitsterminen nicht an den Vermieter selbst, sondern an jemand anders (z. B. einen Darlehnsgläubiger) des Vermieters) gezahlt werden sollen ( R G 144, 194). Eine Verfügung i. S. des § 1 1 2 4 wäre auch gegeben, wenn nachträglich vereinbart wird, daß gegen sofortige Zahlung eines bestimmten Betrages das an sich noch laufende Mietverhältnis für einen Teil der R ä u m e sofort enden solle, der Mieter aber die übrigen R ä u m e ohne besondere Vergütung noch für die ursprünglich vorgesehene Zeit weiter benutzen dürfe ( J W 1936, 1465 36 ).

Anm. 6 III. Beschlagnahme Die Bedeutung der Beschlagnahme für die Wirkung des dinglichen Rechts des Hypothekengläubigers an der Miet- und Pachtzinsforderung ist in § 1 1 2 3 Anm. 2 erörtert. Die Beschlagnahme ergreift die Mietzinsforderung in ihrer Gesamheit, mithin auch insoweit, als sie auf die Inanspruchnahme eines Sicherungsmittels, insbesondere eines Bürgen, gerichtet ist ( R G 144, 199). Wie die Beschlagnahme der Miet- oder Pachtzinsen durch einen Hypothekengläubiger bewirkt werden kann, ist bereits in § 1 1 2 3 Anm. 6, § 1 1 2 1 Anm. 1 1 besprochen. Hervorzuheben ist besonders, daß die Beschlagnahme auch dadurch erfolgen kann, daß der Hypothekengläubiger auf Grund eines dinglichen (mangelfreien: R G Warn 1 9 1 7 Nr. 292) Vollstreckungstitels gegen den Grundstückseigentümer dessen Mietzinsforderungen gemäß den §§ 828, 829 Z P O pfänden läßt ( R G 8 1 , 1 4 7 ; 86, 1 3 8 ; 88, 101 ; 1 0 1 , 9 ; 103, 139). Uber die Beschlagnahme im Falle eines an dem Grundstück bestellten Nießbrauchs vgl. Anm. 12. Hat derHypothekengläubiger die Beschlagnahme im Wege der Pfändung (wegen seines dinglichen Anspruchs) ausgebracht, so kann er seinen Anspruch auf die Zinsbeträge ohne Uberweisung mit der hypothekarischen Klage geltend machen. Auch ist im Falle der Beschlagnahme durch Zwangsverwaltung gemäß § 152 Z V G der Zwangsverwalter berechtigt, die Zinsbeträge zur Masse einzuziehen mit der Maßgabe, daß das dingliche Recht des Hypothekengläubigers die eingezogenen Beträge ergreift ( R G 80, 3 1 4 ) . Anderen Hypothekengläubigern, die keine Beschlagnahme für sich ausgebracht haben, steht ein Anspruch auf die Mietzinsbeträge nicht zu.

Anm. 7 IV. Wirksamkeit der Verfügungen vor der Beschlagnahme 1. Allgemeines Da vor der Beschlagnahme die Verfügung (Anm. 3 f f ) dem Hypothekengläubiger gegenüber wirksam ist, so wird das hypothekarische Recht an der Mietzinsforderung, wenn und soweit diese durch die Verfügung aufgehoben oder beschränkt wird, ebenfalls beseitigt oder eingeschränkt. Auch wenn die Ü b e r t r a g u n g a n e i n e n H y p o t h e k e n g l ä u b i g e r erfolgt, erlischt die Haftung für die anderen Hypothekengläubiger gleichviel ob diese jenem im Range nachstehen oder vorgehen. Das Gesetz macht in der Wirkung der Übertragung keinen Unterschied bezüglich der Person des Dritten (str.; O L G 18, 169; 26, 1 4 3 ; a M 18, 165). Das für die Übertragung geleistete E n t g e l t haftet den Hypothekengläubigern nicht. Wird die Zinsforderung mit dem R e c h t e i n e s D r i t t e n belastet, das diesen zur Einziehung der Forderung berechtigt (z. B. mit einem rechtsgeschäftlichen Pfandrecht oder einem Pfändungspfandrecht; §§ 1282 BGB,

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§ 1124 A n m . 8, 9

Sachenrecht

804, 829 ZPO), so wird zwar dadurch die Forderung von der Haftung noch nicht frei, aber das Recht geht (soweit nicht die Vorschrift des Abs. 2 Platz greift) der Hypothek im Range vor (§ 1124 Abs. 1 a. E.), auch wenn es für einen persönlichen Gläubiger oder für einen nachstehenden Hypothekengläubiger begründet worden ist. Jedoch haftet die Mietzinsforderung mit der aus dem Recht sich ergebenden Beschränkung für die Hypothek weiter. Bringt der Hypothekengläubiger die Beschlagnahme aus, so kann er den zur Befriedigung des Rechts nicht erforderlichen Teil der Forderung für sich in Anspruch nehmen (str.). Soweit der Dritte die Forderung einzieht, erlischt ihre Haftung für die Hypothek (RG 58, 185; 59, 177; 76 S 118, 135). Haben mehrere Hypothekengläubiger gepfändet, so geht das ältere Pfändungspfandrecht ohne Rücksicht auf den Rang der Hypotheken vor (immer vorausgesetzt, daß nicht Abs. 2 Platz greift); für den Fall seiner Geltung s. Anm. 16). Anm. 8 2. Konkursverwalter Zieht der K o n k u r s v e r w a l t e r (Anm. 4) Miet- oder Pachtzinsen vor der Beschlagnahme ein, so haben die Hypothekengläubiger keinen Anspruch auf den eingezogenen Betrag. Dieser fließt vielmehr zur Konkursmasse des Vermieters, da die Zinsforderung durch die rechtmäßige Einziehung getilgt und daher das dingliche Recht der Hypothekengläubiger daran erloschen ist (RG 64, 32; J W 1903 Beil. 101). Ein bloßer Widerspruch gegen die Einziehung oder die Beanspruchung der Zinsbeträge gegenüber dem Verwalter nützt dem Hypothekengläubiger nichts (str.). Er muß die Beschlagnahme (§ 1123 Anm. 7) ausbringen, wenn er gegen die Einziehung durch den Verwalter gesichert sein will (RG 52, 140). Das (namentlich im Falle der Einziehung) Empfangene tritt nicht in die Haftung ein. Im Falle der H i n t e r l e g u n g (Anm. 3) ist aber auch der Anspruch gegen die Hinterlegungsstelle als Anspruch aus dem Mietverhältnis anzusehen. An ihm setzt sich mithin die Haftung ebenso fort, wie ein rechtsgeschäftliches oder durch Pfändung erlangtes Pfandrecht (§§ 1281, 1287; R G 74, 108). Wenn also über das Vermögen des Grundstückseigentümers der Konkurs eröffnet wird, so ist der Konkursverwalter nicht berechtigt, über das hinterlegte Geld zu verfügen und es den Hypothekengläubigern, die ihr Absonderungsrecht daran geltend machen, zu entziehen (RG 74, 109). Anm. 9 3. Gläubigeranfechtung Aus der Bestimmung, daß vor der Beschlagnahme die Verfügung dem Hypothekengläubiger gegenüber wirksam ist, folgt nur, daß der Eigentümer bis zur Beschlagnahme über die Mietzinsforderungen trotz ihrer Haftung für die Hypothek so verfügen darf wie andere Schuldner über ihr pfandfreies Vermögen. Sowenig aber andere Schuldner über ihr Vermögen zum Zwecke der Benachteiligung ihrer Gläubiger verfügen dürfen, ebensowenig darf das der Hypothekenschuldner über die Mietzinsforderungen. Liegen bei der Verfügung des Eigentümers die Voraussetzungen der A n f e c h t u n g n a c h dem A n f e c h t u n g s g e s e t z vor, so hat der Hypothekengläubiger nach § 7 AnfG gegen den durch die Verfügung Erwerbenden (z. B. den Zessionar) einen Anspruch auf Rückgewähr. Da das erloschene Pfandrecht nicht wiederhergestellt werden kann, ist dieser Anspruch darauf zu richten, daß der Hypothekengläubiger aus den ihm in anfechtbarer Weise entzogenen ehemaligen Pfandgegenständen seine Befriedigung suchen dürfe (RG Warn 1917 Nr. 70; J W 1919, 572'). Dieses Anspruchs geht der Hypothekengläubiger nicht dadurch verlustig, daß in der Zwangsversteigerung des belasteten Grundstücks sein dingliches Recht durch den Zuschlag erlischt, ohne daß er aus dem Versteigerungserlöse Befriedigung erlangt (RG Warn 1917 Nr. 70). Wie die Voraussetzungen einer Anfechtung nach § 3 Abs. 1 Nr. 2 AnfG zu den Voraussetzungen der §§ 1123 Abs. 2, 1124 Abs. 2 BGB sich verhalten, ist näher erörtert in R G 143, 232. Die Bestellung eines N i e ß b r a u c h s am Grundstück ist keine Verfügung i. S. des § 1124 (Anm. 1 o). Sie kann auch von persönlichen Gläubigern des Eigentümers nicht angefochten werden, wenn nach Deckung der öffentlichen und privatrechtlichen 948

Hypothek

§ 1124 A n m . 10, 11

Lasten und der laufenden Hypothekenzinsen kein Überschuß aus den Einnahmen, insbesondere den Mietzinsen, verbleibt (RG Warn 1911 Nr. 354; 1912 Nr. 469; 1914 Nr. 354; 1917 Nr. 18). Eine Abtretung von Mietzinsforderungen, bei der der Abtretungsempfänger Verpflichtungen übernimmt, wie sie nach § 1047 zum gesetzlichen Inhalt des Nießbrauchs gehören, steht aber einer Nießbrauchsbestellung in Ansehung der Anfechtung nicht gleich (RG 143, 234). Im übrigen ist die Anfechtung einer Nießbrauchsbestellung nach dem Anfechtungsgesetz näher behandelt in R G Warn 1914 Nr. 162; J W 1918, 176; 1919, 572. A n m . 10 4. Nießbrauch Streitig ist, ob bereits durch die Bestellung eines Nießbrauchs am Grundstück die Haftung der nunmehr dem Nießbraucher zustehenden Miet- und Pachtzinsen für die Hypothek erlischt. Dies ist zu verneinen. Die Bestellung des Nießbrauchs enthält keine rechtsgeschäftliche Übertragung der einzelnen Zinsforderungen. Diese entstehen vielmehr, wie sich aus den §§577, 571 Abs. 1 ergibt, in der Zeit nach der Belastung des Grundstücks mit dem Nießbrauch neu in der Person des Nießbrauchers (RG 68, 1 3 ; 80, 316; 81, 149; 101, 9; Gruch 58, 1032). Auch ist die N i e ß b r a u c h s b e s t e l l u n g überhaupt keine V e r f ü g u n g über die Z i n s f o r d e r u n g e n i. S. des Abs. 1 Satz 1, sondern nur eine Verfügung über das Grundstück selbst (RG 68, 10; 81, 149; 88, 101). Deshalb erlangt der Nießbraucher dadurch nicht etwa gemäß Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 ein Recht an den Zinsforderungen, das den (sei es auch früher bestellten) Hypotheken im Range vorgeht. Vielmehr bestimmt sich das Rangverhältnis zwischen dem Nießbrauch und den Hypothken nach § 879, insbesondere dahin, daß das unter Angabe eines früheren Tages im Grundbuch eingetragene Recht den Vorrang hat (RG 81, 150; 88, 1 0 1 ; § 1123 Anm. 3). Erst wenn der Nießbraucher die Zinsforderungen einzieht (Anm. 3, 7) oder in andererWeise darüber verfügt, insbesondere sie an einen Dritten überträgt (Abs. 1 Satz 2 Halbs. 1), erlischt die Haftung dieser Forderungen für die Hypothek (RG 68, 13; 93, 124; 101, 9). A n m . 11 Ü b e r l ä ß t der Nießbraucher die A u s ü b u n g des N i e ß b r a u c h s nach § 1059 einem andern, so liegt auch darin keine Verfügung. Denn der andere erlangt keine dingliche, sondern nur eine schuldrechtliche Rechtsstellung zum Nießbraucher. Die dem Nießbrauch unterliegenden Mietzinsforderungen gehen nicht in sein Vermögen über. Er ist nur berechtigt, die Mietzinsforderungen für eigene Rechnung, aber nicht in eigenem Namen einzuziehen (RG 101, 6). Die Hypothekengläubiger sind also auf Grund eines dinglichen Vollstreckungstitels zu der (eine Beschlagnahme enthaltenden: Anm. 6) Pfändung der Mietzinsen für den zur Zeit der Pfändung laufenden und gegebenenfalls (§ 1124 Abs. 2 Halbs. 2) folgenden Kalendermonat mit Wirkung gegenüber dem Nießbrauch und der Übertragung seiner Ausübung berechtigt, solange nicht der Nießbraucher oder der Ausübungsberechtigte diese Mietzinsen eingezogen oder sonst über sie verfügt hat (RG 101, 9). Anderseits tritt der Nießbraucher nach den §§ 1030, 9g Abs. 3 mit der Bestellung des Nießbrauchs in die, wenn auch noch betagten, Mietzinsforderungen kraft eigenen Rechts dergestalt als Berechtigter ein, daß sie als aus dem Vermögen des Eigentümers ausgeschieden zu gelten haben (RG 80, 316; 81, 149; 86, 138; 93, 123). Deshalb ist eine (rechtsgeschäftliche) Übertragung der, wenn auch betagten, Mietzinsforderungen durch den Eigentümer an den Nießbraucher nichtig, weil dieser seine eigenen Forderungen nicht nochmals erwerben kann (RG 80, 316; 86, 138). Hat jedoch die Abtretung bereits vor der Nießbrauchbestellung stattgefunden, so bleibt sie als Verfügung i. S. des § 1124 in Geltung (RG Warn 1922 Nr. 67). Hat der Nießbraucher gegen den Grundstückseigentümer eine vollstreckbare Forderung, so kann er M i e t z i n s e n , obwohl sie ihm ohnehin zustehen, doch noch für sich p f ä n d e n lassen. Denn er schützt sich dadurch noch besonders gegenüber anderen Gläubigern des Grundstückseigentümers (RG 86, 135; Warn 1916 Nr. 170). Dies ist namentlich dann von Bedeutung wenn ein (anderer) Hypothekengläubiger die Beschlagnahme ausbringt.

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§1124

Sachenrecht

A n m . 12, 13 A n m . 12 Erfolgt die Beschlagnahme für die Hypothek durch Pfändung (Anm. 6) der Mietzinsen, so ist nur erforderlich, daß die Pfändung gegen den Grundstückseigentümer auf Grund eines gegen ihn gerichteten dinglichen Schuldtitels bewirkt wird. Denn dadurch wird in gesetzmäßiger Weise der Wille des Hypothekengläubigers gegenüber dem Hypothekenschuldner zum Ausdruck gebracht, die Mietzinsen endgültig zur Deckung der Hypothekenforderung in Anspruch zu nehmen und dem Hypothekenschuldner die Verfügung darüber zu entziehen ( R G 8 i , 1 4 7 ; 88, 1 0 1 ) . Z u r B e s c h l a g n a h m e ist n i c h t e r f o r d e r l i c h , daß der Hypothekengläubiger auch einen S c h u l d t i t e l a u f D u l d u n g d e r Z w a n g s v o l l s t r e c k u n g gegen den Nießbraucher erlangt hat u n d daß die P f ä n d u n g a u c h g e g e n d e n N i e ß b r a u c h e r bewirkt wird. Denn die Beschlagnahme kann begrifflich nur gegen den Hypothekenschuldner ausgebracht werden; der Nießbraucher am Grundstück ist aber nicht Hypothekenschuldner ( R G Gruch 58, 1 0 3 3 ; 59, 1063; 60, 863; a M R G 93, 1 2 4 ; Warn 1922 Nr. 67; dahingestellt gelassen in R G 1 0 1 , 10, weil dort ein Duldungstitel gegen den Nießbraucher vorlag und angenommen wurde, daß die Zwangsvollstreckung auch gegen den Nießbraucher dadurch bewirkt sei, daß ihm der ergangene Pfändungsbeschluß ebenso wie dem Eigentümer und den Mietern zugestellt worden sei). Auch zur Pfändung ist an sich nicht erforderlich, daß sie außer gegen den Grundstückseigentümer auch gegen den Nießbraucher an dem Grundstück vorgenommen wird. Die Bestimmung in § 737 Z P O , wonach die Zwangsvollstreckung in die dem Nießbrauch unterliegenden Gegenstände ohne Rücksicht auf den Nießbrauch zulässig ist, wenn der Besteller zur Leistung und der Nießbraucher zur Duldung der Zwangsvollstreckung verurteilt ist, bezieht sich nur auf den Nießbrauch an einem Vermögen und beruht auf der Vorschrift des § 1068 B G B , wonach wegen Forderungen, die gegen den Besteller des Nießbrauchs an einem Vermögen vor der Bestellung entstanden sind, die Gläubiger ohne Rücksicht auf den Nießbrauch Befriedigung aus den dem Nießbrauch unterliegenden Gegenständen verlangen können ( R G 8 1 , 1 5 1 ; a M R G 93, 124). Übrigens könnte der Hypothekengläubiger einen Duldungstitel gegen den Nießbraucher an dem Grundstück nur erlangen, wenn er dem Nießbraucher im R a n g e vorginge und die Mietzinsen noch nicht nach § 1 1 2 3 Abs. 2 oder § 1 1 2 4 von der Haftung für seine Hypothek frei geworden wären, insbesondere der Nießbraucher noch nicht darüber verfügt hätte. Nun kann allerdings der N i e ß b r a u c h e r die Unzulässigkeit der gegen den Eigentümer gerichteten Pfändung der Mietzinsen mit der W i d e r s p r u c h s k l a g e a u s § 7 7 1 Z P O geltend machen, weil ihm die Mietzinsen zustehen. Hat aber der auf Grund eines dinglichen Vollstreckungstitels pfändende Hypothekengläubiger mit seiner Hypothek den Vorrang vor dem Nießbrauch, so kann er die Widerspruchsklage durch Berufung auf sein besseres Recht zurückschlagen ( R G 8 1 , 1 5 0 ; 86, 1 3 8 ; 88, 1 0 1 ) .

A n m . 13 Sind jedoch (erster Fall) die M i e t z i n s e n auch v o m N i e ß b r a u c h e r (z. B. auf Grund eines dinglichen Schuldtitels aus einer für ihn eingetragenen, im R a n g e nachstehenden Hypothek) und zwar s c h o n f r ü h e r g e p f ä n d e t , so geht der Nießbraucher jenem Hypothekengläubiger (Anm. 12 a . E . ) vor. Denn die Pfändung enthält eine Verfügung (Anm. 4), und durch diese vor der Beschlagnahme erfolgte Verfügung sind die gepfändeten Mietzinsen von der Haftung für die Hypothek frei geworden ( R G Gruch 60, 860). Hat dagegen (zweiter Fall) der Nießbraucher eine Pfändung nicht ausgebracht, so kann er sich nicht darauf berufen, daß auch ihm eine Hypothek zustehe und daß der Nießbrauch zur höheren Sicherheit der Hypothekenforderung diene. Das gilt selbst dann, wenn seine Hypothek der Hypothek des pfändenden Gläubigers im R a n g e vorgeht. Denn der Nießbrauch ist rechtlich ein besonderes, selbständiges, seine K r a f t Dritten gegenüber nur aus seiner Eintragung ziehendes Recht, das an dem R a n g e der Hypothek, zu deren Sicherheit es bestellt ist, nicht teilnimmt. Da die Pfändung des anderen Hypothekengläubigers eine Verfügung enthält (Anm. 4), unterliegen die gepfändeten Mietzinsen der Haftung für die Hypothek des Nießbrauchers mangels vorheriger Beschlagnahme für diesen nach § 1 1 2 4 Abs. 1 Satz 1 nicht mehr ( R G 1 0 1 , 9 ; Warn 1 9 1 5 Nr. 62). Gleiches gilt (dritter Fall), wenn der Nießbraucher zwar dieselben

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Hypothek

§1124

Anm. 14, 15

Mietzinsen auf Grund seiner vorgegenden Hypothek ebenfalls gepfändet hat, aber erst später; denn schon vorher war durch die frühere Pfändung über die Mietzinsen i. S. des § 1 1 2 4 verfügt worden ( R G Warn 1 9 1 5 Nr. 1 1 7 ) . Jedoch ist im ersten und im dritten Fall in Betracht zu ziehen, daß die Pfändung auf Grund eines dinglichen Schuldtitels gegen den Eigentümer zugleich eine Beschlagnahme enthält; ferner ist die Vorschrift des § 1 1 2 4 Abs. 2 zu beachten; schließlich ist zu berücksichtigen, daß bei einer Beschlagnahme durch mehrere Hypothekengläubiger grundsätzlich die des im R a n g vorgehenden Hypothekengläubigers das Vorrecht gewährt. Danach stehen in beiden Fällen dem früher pfändenden, aber nachstehenden Hypothekengläubiger (im ersten Falle also dem Nießbraucher) nur die Mietzinsen für den Kalendermonat, in dem die Beschlagnahme durch den vorgehenden Hypothekengläubiger erfolgt ist, und gegebenenfalls (Beschlagnahme im letzten halben Monat) noch für den folgenden Kalendermonat zu, während auf die weiteren Mietzinsen der zwar später pfändende, aber dadurch beschlagnahmende, im R a n g e vorgehende Hypothekengläubiger (im dritten Falle also der Nießbraucher) Anspruch hat ( R G Gruch 59, 1 0 6 1 ; 60, 860). Die Anfechtbarkeit der Nießbrauchsbestellung nach dem A n f G ist bereits in Anm. 9 a. E. behandelt.

Anm. 14 V. Unwirksamkeit der Verfügung im Fall der Beschlagnahme 1. Nach der Beschlagnahme vorgenommene Verfügungen Nach der Beschlagnahme des Miet- und Pachtzinses ist die Verfügung über ihn dem beschlagnahmenden Hypothekengläubiger gegenüber unwirksam. Die Haftung für dessen Hypothek bleibt bestehen. S. aber wegen der mehr als einjährigen Rückstände Anm. 1. Zahlt der Mieter oder Pächter im Falle der Zwangsverwaltung zwar nach der Beschlagnahme, aber vor der Kenntnis von ihr oder vor der Zustellung des Zahlungsverbots (§§ 22 Abs. 2, 23 Abs. 2 Satz 1, 1 5 1 Abs. 3 Z V G ) an den Vermieter oder Verpächter oder an dessen Zessionar oder Pfandgläubiger, so wird er befreit, da die Beschlagnahme vorher gegen ihn nicht wirksam ist (§ 1 1 2 3 Anm. 6). Der Hypothekengläubiger kann dann nur einen Anspruch auf Erstattung gegen die Zahlungsempfänger erheben, und zwar aus dem Grunde der ungerechtfertigten Bereicherung, wenn sie gutgläubig, aus dem Grunde der unerlaubten Handlung, wenn sie schlechtgläubig hinsichtlich der Beschlagnahme waren. Wegen nachträglicher Wirksamkeit s. Anm. 1 7 .

Anm. 15 2. Vorausverfügungen (Abs. 2) a) Allgemeines Verfügungen über Mietzins für die Zukunft sind, wenn der Hypothekengläubiger nachher (vorher Anm. 14) die Beschlagnahme ausbringt, nach der jetzigen, auf dem Rechseinheitgesetz beruhenden Fassung des Absatzes 2, dem Hypothekengläubiger gegenüber unwirksam, soweit sie sich auf den Zins für eine spätere Zeit als das zur Zeit der Beschlagnahme l a u f e n d e n K a l e n d e r m o n a t bezieht; erfolgt aber die Beschlagnahme nach dem 15. T a g e des Monats, so ist die Verfügung insoweit wirksam, als sie sich auf den Zins f ü r d e n f o l g e n d e n K a l e n d e r m o n a t bezieht. Unter „ V e r f ü g u n g . . . bezieht sich" ist zu verstehen eine Verfügung, die denjenigen Mietzins zum Gegenstand hat, der das Entgelt für die Gewährung des Mietgebrauchs während des betreffenden Kalendermonats darstellt ( R G Gruch 59, 1063). Falls die Zinsforderung vorher eingezogen worden ist (Anm. 3), kann der Hypothekengläubiger vom Mieter oder Pächter nochmals Zahlung des Zinses für diese Zeit verlangen. Vgl. jedoch Anm. 14 über den Zeitpunkt, in dem die Beschlagnahme gegenüber dem Mieter oder Pächter wirksam wird. Wegen vertragsmäßiger Vorauszahlungen s. Anm. 5. War die (z. B. durch Anordnung der Zwangsverwaltung) erfolgte B e s c h l a g n a h m e z u r Zeit der Verfügung über Miet- und Pachtzinsen bereits auf Beschwerde durch eine vollstreckbare Entscheidung des Beschwerdegerichts w i e d e r a u f g e h o b e n , so ist die Verfügung auch dann wirksam, wenn auf weitere Beschwerde die Entscheidung des Beschwerdegerichts aufgehoben und die Beschwerde gegen die erstinstanzliche Anordnung der Beschlagnahme

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§1124

Sachenrecht

Anm. 16, 17 zurückgewiesen wird. Das gilt aber nicht, wenn vor der Verfügung die Vollziehung der Entscheidung des Beschwerdegerichts gemäß § 572 Abs. 2, 3 Z P O ausgesetzt worden war ( R G 84, 200). Anm. 16 b ) Konkurrenz von Hypothekengläubigern Eine Vorausverfügung (z. B. Abtretung der Miet- oder Pachtzinsforderung für die Zeit, die über die freigelassene hinausgeht) zugunsten eines Hypothekengläubigers ist gegenüber einem andern Hypothekengläubiger, der die Beschlagnahme ausbringt, ebenfalls unwirksam, mag auch dieser Hypothekengläubiger jenem im Range nachstehen (str.; O L G 18, 169; a M 18, 168). Dies gilt auch dann, wenn beide Hypothekengläubiger die Zinsforderung gepfändet haben, der eine aber nur auf Grund eines vollstreckbaren Titels wegen seiner persönlichen Forderung, der andere dagegen auf Grund eines dinglichen Titels. Denn nur diese Pfändung bewirkt die Beschlagnahme (Anm. 6), während jene sich als (unwirksame) Vorausverfügung darstellt. Ist die Vorausverfügung erst nach der Beschlagnahme geschehen, so ist sie dem Hypothekengläubiger gegenüber überhaupt unwirksam (Anm. 14; vgl. dort aber auch über den Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Beschlagnahme gegenüber dem Mieter oder Pächter im Falle der Zwangsverwaltung). Dies gilt aber nicht, wenn zwei Hypothekengläubiger die Zinsforderung nacheinander auf Grund dinglicher Schuldtitel pfänden und die Hypothek des später pfändenden Gläubigers der des früher pfändenden im Range vorgeht. Bei einem solchen Wettstreit der ihr dingliches Recht durch Pfändung verwirklichenden Hypothekengläubiger ist für die Wirkung der Pfändung nach §§ 878fr das Rangverhältnis zwischen den Hypotheken maßgebend. Im Verhältnis der beiden Hypothekengläubiger zueinander ist also die Pfändung des vorgehenden Gläubigers, obwohl sie die spätere ist, als Beschlagnahme, die Pfändung des nachstehenden Gläubigers, obwohl sie die frühere ist, als (unwirksame) Vorausverfügung anzusehen (str.; R G 103, 140; Warn 1 9 1 5 Nr. 1 1 7 ) . Soweit die vorher erfolgte Vorausverfügung nur den freigelassenen Zeitraum betrifft, kommt Abs. 1 zur Anwendung. Daher geht z. B. im Falle der Vorauspfändung der Pfändungsgläubiger bezüglich eines solchen Zinsteils dem Hypothekengläubiger im Range vor ( O L G 39, 252; Anm. 7). Sind Mietzinsen von einem Hypothekengläubiger auf Grund eines dinglichen Schuldtitels gepfändet, so daß eine Verfügung und zugleich eine Beschlagnahme vorliegt (Anm. 4), und wird dann von einem nachstehenden Hypothekengläubiger die Zwangsverwaltung ausgebracht, so läßt diese Beschlagnahme die frühere, zugunsten des vorgehenden Hypothekengläubigers erfolgte Mietzinspfändung nicht dauernd unberührt. Vielmehr gilt die Pfändung im Verhältnis zu der durch die Zwangsverwaltung erfolgten späteren Beschlagnahme als Verfügung über den Mietzins gemäß § 1124 Abs. 2 in dem Sinne, daß vom Ablauf des zur Zeit der Anordnung der Zwangsverwaltung laufenden Kalenderviertelmonats (früher -Vierteljahrs) ab die Mietzinsen nicht mehr auf Grund der Pfändung an den im Range vorgehenden Hypothekengläubiger, sondern nach den §§ 146, 148, 21 Abs. 2 Z V G an den Zwangsverwalter zu zahlen sind ( O L G Frankfurt J W 1927, 86120). Anm. 17 c) Heilung unwirksamer Verfügungen Auch eine an sich unwirksame Vorausverfügung wird, weil die Unwirksamkeit nur gegenüber dem die Beschlagnahme ausbringenden Hypothekengläubiger besteht, wirksam, wenn der Gläubiger sie nachträglich genehmigt oder anderweitig befriedigt wird oder auf die Hypothek verzichtet oder wenn die Beschlagnahme wieder wegfällt (RG 64, 420). Daraus folgt: Derjenige, zu dessen Gunsten die Verfügung erfolgt ist, kann dem Hypothekengläubiger, der sich auf die Unwirksamkeit der Verfügung kraft seiner Beschlagnahme beruft, den Einwand entgegensetzen, daß die B e s c h l a g n a h m e n i c h t r e c h t s g ü l t i g sei z. B. dem Hypothekengläubiger ein zur Zwangsvollstreckung geeigneter Titel nicht zur Seite stehe ( R G Warn 1917 Nr. 292).

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Hypothek

§ 1124 Anm. 18 §§1125,1126

Anm. 18 d) Begünstigter bei unwirksam werdender Vorausverfügung Gegen denjenigen, der vor der Beschlagnahme die Miet- oder Pachtzinsforderung für die Zeit, die über die freigelassene hinausgeht, übertragen erhalten oder ein R e c h t daran (z. B. Pfandrecht, Pfändungspfandrecht) e r l a n g t u n d dann die Forderung im voraus e i n g e z o g e n hat, steht d e m demnächst beschlagnahmenden H y p o t h e k e n g l ä u b i g e r überhaupt k e i n A n s p r u c h zu, weder ein Anspruch auf Erstattung des eingezogenen Betrags noch auf Rückübertragung oder Beseitigung des an der Forderung erlangten Rechts. Denn bei einem solchen Sachverhalt liegt dem Hypothekengläubiger gegenüber weder eine ungerechtfertigte Bereicherung noch eine unerlaubte Handlung vor noch ist sonst ein rechtlicher Grund für einen Anspruch ersichtlich (str.). Wohl aber ist der Vermieter dem Mieter gegenüber wegen der Unwirksamkeit der Zahlung ungerechtfertigt bereichert, so daß der Hypothekengläubiger diesen Anspruch notfalls pfänden lassen muß, wenn er sonst vom Mieter den Mietzins nicht erlangen kann.

§ 1135 Soweit die Einziehung des Miet- oder Pachtzinses dem Hypothekengläubiger gegenüber unwirksam ist, kann der Mieter oder der Pächter nicht eine ihm gegen den Vermieter oder den Verpächter zustehende Forderung gegen den Hypothekengläubiger aufrechnen. E II 1 0 3 3 ; P 3 561 f.

§ 1 1 2 5 bedeutet: Der Mieter oder Pächter kann gegen den Hypothekengläubiger, der die Miet- oder Pachtzinsforderungen b e s c h l a g n a h m t hat (§ 1 1 2 3 Anm. 6, § 1 1 2 4 Anm. 6) und ihn nun wegen des n o c h n i c h t g e z a h l t e n Zinses in Anspruch nimmt, mit einer ihm gegen den Vermieter oder Verpächter zustehenden Forderung nicht aufrechnen bezüglich einer Zinsforderung für eine s p ä t e r e Z e i t als den zur Zeit der Beschlagnahme l a u f e n d e n gegebenenfalls (wenn die Beschlagnahme, innerhalb des letzten halben Monats erfolgt ist) auch den f o l g e n d e n K a l e n d e r m o n a t . Die Aufrechnung ist also insoweit unzulässig, als eine Vorausverfügung dem Hypothekengläubiger gegenüber nach § 1 1 2 4 Abs. 2 unwirksam ist. Dies gilt auch im Falle einer früheren Vereinbarung zwischen Mieter und Vermieter dahin, daß der Mieter seine Forderung gegen den Vermieter mit der künftigen Schuld aus der laufenden Miete sollte aufrechnen dürfen (Hamburg O L G 34, 208; O L G Stuttgart J W 1930, 2989; a M O L G Karlsruhe J W 1930, 2986). Im Falle einer durch Vertrag zwischen Mieter und Vermieter sogleich vollzogenen Aufrechnung findet § 1 1 2 4 Anwendung (dort Anm. 5). Im übrigen kann der Mieter oder Pächter in den Grenzen des § 392 auch mit Wirkung gegen den Hypothekengläubiger (oder Zwangsverwalter § 1 1 2 4 Anm. 2) aufrechnen (§ 404). An dieser Aufrechnung hindert ihn auch nicht ein im Mietvertrag formularmäßig zugunsten der Mietzinsforderung vereinbartes Aufrechnungsverbot, wenn der Vermieter in Konkurs gegangen ist und der Mieter ohne Aufrechnung mit seiner Gegenforderung auf die Konkursquote angewiesen wäre ( K G J W 1933, 1148, Anm. Pee).

§ 1136 Ist mit dem Eigentum an dem Grundstück ein Recht auf wiederkehrende Leistungen verbunden, so erstreckt sich die Hypothek auf die Ansprüche auf diese Leistungen. Die Vorschriften des§ 1123 Abs. 2 Satz 1, des§ 1124 Abs. 1, 3 und des § 1125flndenentsprechend Anwendung. Eine vor der Beschlagnahme erfolgte Verfügung über den Anspruch auf eine Leistung, die erst drei Monate nach der Beschlagnahme fällig wird, ist dem Hypothekengläubiger gegenüber unwirksam. E I 1067 II 1034; M 3 652, 6j9, 663 f. 61

Komm. 2. B G B , n . Aufl. III. Bd. (Schuster)

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§ 1 1 2 6 A n m . 1—4 §1127

Sachenrecht

1. M i t d e m E i g e n t u m a n d e m G r u n d s t ü c k verbundene R e c h t e sind z. B. Grunddienstbarkeiten, subjektiv-dingliche Vorkaufsrechte und Reallasten (§§ 1 0 1 8 , 1094 Abs. 2, 1 1 0 5 Abs. 2), ferner die Rente für einen Überbau oder einen Notweg (§§ 9 1 2 — 9 1 7 ) , schließlich landesrechtliche Gerechtigkeiten, die an ein Grundstück geknüpft sind ( § 9 6 Anm. 3 f f ) . Solche Rechte gelten nach § 96 als Bestandteile des herrschenden Grundstücks und haften daher für die dieses Grundstück belastende Hypothek, gleichviel, ob sie vor oder nach der Hypothekbestellung begründet worden sind ( R G 83 S. 54, 200; § 96 Anm. 10). Soweit sie von dem herrschenden Grundstück nicht getrennt werden können (§§ 1 1 0 3 Abs. 1, 1 1 1 0 ) , findet § 1 1 2 0 auf sie keine Anwendung. Ihre Beschlagnahme erfolgt durch Einleitung der Zwangsversteigerung oder der Zwangsverwaltung des Grundstücks selbst. Von den erwähnten Rechten kommen als R e c h t e a u f w i e d e r k e h r e n d e Leistungen, die von § 1 1 2 6 betroffen werden können, hauptsächlich Reallasten und Renten für einen Überbau und für einen Notweg in Betracht (vgl. auch §§ 1 0 2 1 , 1022). 2. Die A n s p r ü c h e a u f die einzelnen L e i s t u n g e n h a f t e n d e r Hypothek grundsätzlich ebenso wie Miet- oder Pachtzinsforderungen (vgl. § 99 Abs. 2, 3). Ausnahmen sind behandelt in Anm. 3, 4. Die Beschlagnahme der Ansprüche erfolgt hier ebenfalls (§ 1 1 2 3 Anm. 6) nicht durch Zwangsversteigerung, sondern durch Zwangsverwaltung des Grundstücks (§§ 21 Abs. 2, 148 Z V G ) oder durch Pfändung (wegen des dinglichen Anspruchs des Hypothekengläubigers). 3 . Nur § 1 1 2 3 A b s . 2 S a t z 1, § 1 1 2 4 A b s . 1, 3 und § 1 1 2 5 (Erlöschen der Haftung mit dem Ablauf eines Jahres nach Eintritt der Fälligkeit, Wirksamkeit von Verfügungen, Zulässigkeit der Aufrechnung) finden e n t s p r e c h e n d e Anwendung, nicht § 1 1 2 3 Abs. 2 Satz 2 und § 1 1 2 4 Abs. 2. Letztere Vorschrift ist durch Satz 3 ersetzt (Anm. 4). Aus dem Ausschluß der Anwendung des § 1 1 2 3 Abs 2 Satz 2 folgt, daß Ansprüche, die nicht innerhalb eines Jahres nach der Fälligkeit beschlagnahmt werden, auch dann mit dem Ablauf eines Jahres von der Haftung frei werden, wenn die wiederkehrenden Leistungen im voraus zu entrichten sind (über den Grund der Abweichung vgl. Prot. 3, 562). 4. Die Abweichung von § 1 1 2 4 Abs. 2 (Anm. 3) besteht darin, daß die Worte „(Mietoder Pachtzins) für eine spätere Zeit als den zur Zeit der Beschlagnahme laufenden und den folgenden Kalendermonat" (§ 1 1 2 4 Anm. 15) ersetzt sind durch „(Anspruch auf eine Leistung), die e r s t drei M o n a t e n a c h d e r B e s c h l a g n a h m e fällig w i r d " . Eine Verfügung (§ 1 1 2 4 Anm. 3, 4) über den Anspruch auf jede andere Leistung ist vor der Beschlagnahme dem Hypothekengläubiger gegenüber wirksam.

§ 1137 Sind G e g e n s t ä n d e , die d e r H y p o t h e k unterliegen, f ü r den E i g e n t ü m e r o d e r den E i g e n b e s i t z e r des G r u n d s t ü c k s u n t e r V e r s i c h e r u n g g e b r a c h t , so e r s t r e c k t s i c h die Hypothek a u f die F o r d e r u n g gegen den V e r s i c h e r e r . Die H a f t u n g d e r F o r d e r u n g gegen den V e r s i c h e r e r e r l i s c h t , w e n n d e r v e r s i c h e r t e G e g e n s t a n d w i e d e r h e r g e s t e l l t o d e r E r s a t z für ihn beschafft i s t . E I 1067, 1070 II 103s; M 3 6JI, 6j9f., 664f.; P 3 555f.. 562!.; 6 243!.

Übersicht 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7.

Versicherte Gegenstände Versicherung für Eigentümer oder Eigenbesitzer. . . . Versicherte Gefahren Haftung der Versicherungsforderung Stellung des Zwangsverwalters Sondervorschriften Wirkung der Wiederherstellung oder Ersatzbeschaffung

954

Anm.

2 3 4-8 9 10 11 — 1 3

Hypothek

§1127

Anm. 1—3

Anm. 1 1. Versicherte Gegenstände Die §§ 1 1 2 7 fr sind eine auf die besonderen Bedürfnisse des Grundstücksverkehrs zugeschnittene Ausnahmeregelung und deshalb einer entsprechenden Anwendung auf das Pfandrecht an beweglichen Sachen unzugänglich ( R G H R R 1934 Nr. 1677) Wohl aber gelten sie kraft besonderer gesetzlicher Bestimmung für die Abgeltungslast ( § 7 V O v. 3 1 . 7. 1942 R G B l I, 503). Unter Versicherung gebrachte Gegenstände, d i e d e r H y p o t h e k u n t e r l i e g e n , können sein das Grundstück selbst oder seine Bestandteile, namentlich Gebäude, hängende oder stehende Erzeugnisse (z. B. auch ein Wald: Prot. 3, 567), getrennte Bestandteile oder auch Zubehörstücke. O b die Haftung der Gegenstände vor oder nach der Bestellung der Hypothek eingetreten ist, ist gleichgültig. Wenn jedoch die Haftung beweglicher Gegenstände zur Zeit des Eintritts des Schadens daran bereits gemäß den §§ 1 1 2 0 ff erloschen ist, so erstreckt sich die Hypothek nicht auf die Versicherungsforderung. Denn die Haftung der Versicherungsforderung soll nur die beim Eintritt des Schadens bestehende Haftung der ganz oder zum Teil untergehenden Gegenstände ersetzen. Deshalb unterliegt auch eine vor der schon Bestellung der Hypothek begründete Versicherungsforderung nicht der Haftung für diese Hypothek, da hierfür die untergegangenen Gegenstände niemals gehaftet haben (str.).

Anm. 2 2. Versicherung für Eigentümer oder Eigenbesitzer Die Haftungsgegenstände sind für den Eigentümer oder Eigenbesitzer nicht nur dann versichert, wenn die Versicherungsverträge von dem Eigentümer oder Eigenbesitzer (§ 872) abgeschlossen sind, sondern auch dann, wenn e i n D r i t t e r f ü r d e r e n R e c h n u n g (z. B. ein Nießbraucher gemäß § 1045, ein Mieter, Pächter) die Gegenstände versichert hat (Prot. 6, 244) sei es auch in eigenem Namen ( R G Warn 1 9 1 3 Nr. 228). Eine Versicherung für fremde Rechnung liegt vor, wenn derjenige, der den Versicherungsvertrag mit dem Versicherer in eigenem Namen abschließ (z. B. der Ehemann der Eigentümerin), durch diesen Vertrag das Interesse eines anderen versichert ( R G Warn 1 9 1 3 Nr. 228). Nach den §§ 74, 75 V e r s V G (Anm. 3) stehen auch bei der Versicherung für fremde Rechnung im eigenen Namen die Rechte aus dem Versicherungsvertrag (nicht dem Versicherungsnehmer, sondern) dem Versicherten zu. Der Haftung der Forderung gegen den Versicherer für die Hypothek steht danach nicht etwa der Umstand entgegen, daß die Forderung einem anderen als dem (versicherten) Eigentümer oder Eigenbesitzer zusteht ( R G Warn 1 9 1 3 Nr. 228). Eine V e r p f l i c h t u n g des Eigentümers z u r V e r s i c h e r u n g besteht nach dem B G B dem Hypothekengläubiger gegenüber nicht. Sie kann aber durch Vertrag übernommen werden. Auch kann ein Unterlassen der Versicherung, namentlich von Gebäuden gegen Feuersgefahr, unter Umständen ein Vorgehen des Gläubigers nach § 1 1 3 4 rechtfertigen ( R G 37, 3 5 6 ; 52, 296).

Anm. 3 3. Versicherte Gefahren Unter Versicherung gebracht sind die Haftungsgegenstände, g l e i c h v i e l , g e g e n w e l c h e G e f a h r sie versichert sind, ob gegen Feuersgefahr oder gegen die Gefahren von Explosionen, Hagelschaden, Viehsterben, Bruchschaden (z. B. bei Glas- und Spiegelscheiben: M 3, 667), kalten Blitzschlag. F ü r den Bereich der §§ 1 1 2 7 - — 1 1 3 0 (vgl. ferner §§ 1045, 1046) kommen aus dem V e r s V G namentlich in Betracht die §§ 49—68 über den Inhalt des Vertrags und die §§ 74—80 über die Versicherung für fremde Rechnung (Anm. 2), sowie die §§ 1 0 0 — 1 0 7 c i d F v. 28. 12. 1942 über die Sicherung der Hypothekengläubiger, namentlich bei Anmeldung ihrer Rechte bei der Versicherungsgesellschaft. § 192 enthält Vorbehalte für Versicherungen bei landesrechtlichen öffentlichen Anstalten. «i«

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§1127 Anm. 4—6

Sachenrecht

Anm. 4 4. Haftung der Versicherungsforderung Die Hypothek erstreckt sich auf die Forderung gegen den Versicherer, nicht auf die Versicherungsgelder. Der Forderung gegen den Versicherer steht aber die gegen den Staat gleich, wenn die Versicherungsgelder unter Verzicht auf Rücknahme hinterlegt worden sind ( R G 74, 108). B e s t e h t trotz des Abschlusses eines Versicherungsvertrags und des Eintritts eines Schadens k e i n e F o r d e r u n g f ü r d e n V e r s i c h e r t e n , ist z. B. der Vertrag rechtsunwirksam, so hat der Hypothekengläubiger ebenfalls keinen Anspruch. Dies gilt grundsätzlich auch dann, wenn der Versicherte wegen eigenen Verschuldens die Entschädigung nicht fordern kann ( R G 72, 214). Jedoch enthalten in dieser Hinsicht gerade für den wichtigsten Fall, den der G e b ä u d e f e u e r v e r s i c h e r u n g die §§ 1 0 0 — 1 0 7 c V e r s V G (Anm. 3) A u s n a h m e v o r s c h r i f t e n zugunsten des Hypothekengläubigers (die nach § 107 b auch für Reallast-, Grundschuld- und Rentenschuldgläubiger gelten). Namentlich kann die aus einer Überversicherung oder aus einer Doppelversicherung sich ergebende Nichtigkeit des Vertrags (§§ 51 Abs. 2, 59 Abs. 3) einem Hypothekengläubiger, der seine Hypothek dem Versicherer angemeldet hat, (mit gewisser zeitlicher Einschränkung) nicht entgegengehalten werden. Ist ferner der Versicherer wegen des Verhaltens des Versicherungsnehmers (bei der Versicherung für fremde Rechnung auch das Verhalten des Versicherten: R G 157, 318) von der Verpflichtung zur Leistung frei (§ 6 1 ) , so bleibt gleichwohl seine Verpflichtung gegenüber einem Hypothekengläubiger bestehen, auch wenn dieser die Hypothek nicht angemeldet hat (§§ 102, 103). Hier tritt also an die Stelle der pfandweisen Haftung der (untergegangenen) Forderung des Versicherungsnehmers ein selbständiger, u n m i t t e l b a r e r A n s p r u c h d e r H y p o t h e k e n g l ä u b i g e r auf die Versicherungssumme ( R G 102, 3525124,93). Die V e r j ä h r u n g

des Versicherungsanspruchs fällt nicht unter § 102 V e r s V G .

Anm. 5 Wird das (gegen Feuersgefahr) v e r s i c h e r t e G e b ä u d e g r u n d s t ü c k v e r ä u ß e r t , ohne daß der Erwerber in das Versicherungsverhältnis eintritt, so erlischt das Versicherungsinteresse des Verkäufers und damit auch die Haftung seiner Versicherungsansprüche für die Hypotheken regelmäßig erst mit der Eigentumsübertragung, nicht schon mit der Übergabe des Grundstücks an den Erwerber. Ein Brand zwischen Übergabe und Auflassung berechtigt also in der Regel den Versicherer nicht, sich auf das Erlöschen des mit dem Verkäufer geschlossenen Versicherungsvertrags zu berufen. Anders könnte die Rechtslage allerdings zu beurteilen sein, wenn der Kaufpreis schon vor der Auflassung voll bezahlt oder der K ä u f e r unbedingt zahlungsfähig ist, der Verkäufer den Hypothekengläubigern nicht als persönlicher Schuldner haftet und der K ä u f e r bereits anderweitig eine auskömmliche neue Versicherung genommen hat ( R G Warn 1933 Nr. 178). Die Reihenfolge, in der mehrere Hypothekengläubiger sich an die Versicherungssumme halten dürfen, richtet sich nach der Rangordnung ihrer Hypotheken untereinander ( R G 102, 353). Der Anspruch bleibt auch dann für den Hypothekengläubiger bestehen, wenn die Hypothek bei der Zwangsversteigerung des Grundstücks ausgefallen und gelöscht ist ( R G 102, 354; 124, 94).

Anm. 6

Zugleich ist im § 104 V e r s V G bestimmt, daß die Hypothek auf den Versicherer übergeht, soweit der auf Grund der §§ 102, 103 den Gläubiger befriedigt; wie dieser Ubergang und der R a n g des übergegangenen Rechts im Verhältnis zu anderen eingetragenen oder vorgemerkten Rechten nachzuweisen ist, wird in J W 1935, 1505 2 3 näher dargelegt. Ist die Hypothek bei der Zwangsversteigerung des Grundstücks ausgefallen und gelöscht, so ist der Übergang allerdings gegenstandslos ( R G 102, 354; 124, 94). W e n n in anderen Fällen als nach § 104 V e r s V G der V e r s i c h e r e r die Entschädigungssumme a n den H y p o t h e k e n g l ä u b i g e r z a h l t , so wird die Hypothek gemäß § 1 1 6 3 Abs. 1 Satz 2 B G B zur Eigentümergrundschuld. Die Zahlung bewirkt nicht etwa eine Befriedigung „ a u s "

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Hypothek

§1127

Anm. 7—10

dem Grundstück oder den für die Hypothek haftenden Gegenständen i. S. des § 1181 Abs. i, 2 und damit ein Erlöschen der Hypothek ( R G 56, 323), es sei denn, daß der Hypothekengläubiger die Forderung im Wege der Zwangsvollstreckung gegen den Grundstückseigentümer beitreibt.

Anm. 7 Die V o r a u s s e t z u n g f ü r d i e G e l t e n d m a c h u n g d e r H a f t u n g seitens des Gläubigers und für die Z u l ä s s i g k e i t v o n V e r f ü g u n g e n über die Versicherungsforderung seitens des Versicherten vor der Geltendmachung sind in den §§ 1 1 2 8 , 1 1 2 9 v e r s c h i e d e n geregelt, j e nachdem es sich um versicherte G e b ä u d e oder um a n d e r e v e r s i c h e r t e G e g e n s t ä n d e handelt. I m ersten Falle ist dem Hypothekengläubiger ohne weiteres ein Anspruch auf die Versicherungsforderung gegeben; Verfügungen zu seinem Nachteil sind grundsätzlich ausgeschlossen. I m letzten Fall ist (nach §§ 1 1 2 9 , 1 1 2 4 Abs. 1) eine Beschlagnahme Voraussetzung für die Geltendmachung; bis dahin sind Verfügungen zulässig ( R G 64, 28; 76, 1 3 5 ; 78, 24). Jedoch kann auch in diesem Falle durch den Versicherungsvertrag ebenso wie nach dem eine Gläubigerversicherung betreffenden § 102 V e r s V G unter Umständen ein unmittelbarer Rechtsanspruch (§§ 328 fr) gegen den Versicherer für die Hypothekengläubiger begründet sein ( R G 8, 169; 25, 218).

Anm. 8 Der U m f a n g d e r H a f t u n g der Versicherungsforderung für eine Hypothek bestimmt sich nach dem Betrag der Hypothek, für den der Grundstückseigentümer dem Hypothekengläubiger am Tage des Versicherungsfalles haftet. Denn nach diesem Zeitpunkt kommt die Haftung des versichert gewesenen Gegenstandes (z. B. des abgebrannten Gebäudes) nicht mehr in Frage. Ist aber der Gläubiger ein Grundschuldgläubiger, der vom Eigentümer eine Eigentümergrundschuld vor Eintritt des Versicherungsfalles abgetreten erhalten hat, so haftet die Versicherungsforderung dem Grundschuldgläubiger in voller Höhe der Grundschuld, auch wenn der Gläubiger das Abtretungsentgelt zum Teil erst nach dem Eintritt des Versicherungsfalles gezahlt hat. Denn der Gläubiger hatte die von einer Forderung nicht abhängige Grundschuld (§ 1 1 9 1 Anm. 1) bereits durch die Abtretung ohne Rücksicht auf die Zahlung des Abtretungsentgelts in voller Höhe erworben ( R G 124, 93). Der Schutz des § 1 1 2 7 Abs. 1 gebührt auch einem solchen Hypothekengläubiger, dessen Hypothek zur Zeit des Versicherungsfalls noch nicht eingetragen, aber bereits durch V o r m e r k u n g gesichert war; ihm gegenüber bleibt die Verpflichtung des Versicherers aus § 102 V e r V G bestehen ( R G 151, 389).

Anm. 9 5. Stellung des Zwangsverwalters In der Z w a n g s v e r w a l t u n g hat der Verwalter an Stelle des Grundstückseigentümers dessen Rechte an der Versicherungsforderung geltend zu machen. Auch wenn die Versicherungssumme zur Wiederherstellung des versicherten Gegenstandes zu zahlen ist, darf der Zwangsverwalter sie in Empfang nehmen und sie zur Wiederherstellung oder, falls diese nicht mehr möglich ist, zur Befriedigung der Hypothekengläubiger verwenden. Übertragen kann er die Versicherungsforderung von der Wiederherstellung nur an den Erwerber des Grundstücks oder an solche Gläubiger des Versicherungsnehmers, welche Arbeiten oder Lieferungen zur Wiederherstellung übernommen oder bewirkt haben. Eine Übertragung an andere Personen ist den Hypothekengläubigern gegenüber unwirksam; § 1 1 2 7 Abs. 2 (Anm. 11 ff) gilt auch hier, R G H R R 1936 Nr. 594).

Anm. 10 6. Sondervorschriften L a n d e s g e s e t z l i c h e E i n s c h r ä n k u n g e n der Haftung lassen zu E G Art. 1 1 0 (Wiederherstellung zerstörter Gebäude), 120 Abs. 2 Nr. 3 (Unschädlichkeitszeugnis).

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§1127 Anm. 11—13

Sachenrecht

Nach Art. 52, 53, 67, 109 E G erstreckt sich die Hypothek gemäß den entsprechend anzuwendenden Vorschriften des § 1 1 2 8 auch auf die E n t s c h ä d i g u n g s f o r d e r u n g , die nach Reichs- oder Landesgesetzen im Falle der E n t e i g n u n g oder des B e r g s c h a d e n s dem Grundstückseigentümer zusteht, vorausgesetzt, daß der Hypothekengläubiger keine besondere Entschädigung erhält ( R G 69, 247). Nach K G J 27 B 51 und 46, 2 1 4 sind aber die Art. 52, 53, 67, 109 E G nicht auf die Entschädigungsforderung f ü r die Grundabtretung nach den §§ 142, 144 PrAllg BergG v. 24. 6. 1865 anwendbar, weil diese Grundabtretung nicht im öffentlichen Interesse erfolgt. Siehe auch Anm. 3 a. E .

Anm. II 7. Wirkung der Wiederherstellung oder Ersatzbeschaffung Der wiederhergestellte oder als Ersatz angeschaffte Gegenstand tritt an Stelle der Versicherungsforderung in die Haftung in gleicher Weise ein, wie der versicherte zerstörte und beschädigte Gegenstand darin stand (RG 1 3 3 , 1 1 9 ) . Z u m Erlöschen der Haftung der Versicherungsforderung ist aber nicht erforderlich, daß der versicherte Gegenstand vollständig wiederhergestellt und voller Ersatz für die hypothekarische Sicherheit geschaffen ist. Auch bei nur teilweiser Wiederherstellung des früheren Zustandes erlischt die Haftung. Das gilt allerdings nur insoweit, als die Hypothekengläubiger durch den Wert des Wiederhergestellten die frühere Sicherheit wiedererlangt haben; der über diesen Wert hinausgehende Betrag der Versicherungsforderung verbleibt in der Haftung (str.; R G 78, 25; Warn 1909 Nr. 144; SeuffArch 74 Nr. 175). I n der Zwangsversteigerung geht also die über den Wert der Wiederherstellungsarbeiten hinausgehende Versicherungsforderung nach den §§ 20 Abs. 2, 55 Abs. 1, 90 Abs. 2 Z V G auf den Ersteher über ( R G 78, 24; Warn 1909 Nr. 144). Soweit dagegen die Haftung schon vor Einleitung der Zwangsversteigerung erloschen war, erwirbt der Ersteher die Versicherungsforderung nicht ( R G 78, 24; SeuffArch 74 Nr. 175). Wird an Stelle des versicherten Gegenstandes ein neuer (z. B. ein Gebäude) hergestellt, so braucht dieser neue Gegenstand nicht vollständig fertiggestellt zu sein; es genügt, daß das schon hergestellte gleichwertigen Ersatz bietet ( R G Warn 1909 Nr. 144). Soweit durch die Wiederherstellungsarbeiten die Haftung der Versicherungsforderung erloschen ist, werden vorher erfolgte Verfügungen des Eigentümers darüber (z. B. Abtretungen), deren Wirksamkeit die bestehende Haftung entgegen stand (Anm. 7), wirksam und bleiben es ( R G 78, 24).

Anm. 12 Den Fall der Wiederherstellungspflicht des Eigentümers gegenüber dem Versicherer regelt § 1 1 3 0 . Den Hypothekengläubigern gegenüber besteht aber eine Wiederherstellungspflicht des Eigentümers in keinem Falle, z. B. auch dann nicht, wenn der Eigentümer ein abgebranntes Gebäude unter Verwendung der an ihn ausgezahlten Versicherungsgeldern auf einem anderen ihm gehörenden Grundstück wieder errichtet hat. I n einem solchen Falle kann zwar gegen den Versicherer ein Anspruch auf nochmalige Zahlung gegeben sein, wenn etwa die Auszahlung der Versicherungsgelder zu Unrecht erfolgt ist (§ 1 1 2 8 Anm. 10). Aber gegen den Eigentümer können die Hypothekengläubiger nur mit Maßnahmen nach den §§ 1 1 3 3 , 1 1 3 4 unter den dort vorgesehenen Voraussetzungen, insbesondere bei Gefährdung ihrer Hypotheken, vorgehen ( O L G 3 1 , 345). Wird nach der Wiederherstellung der Gegenstand von neuem versichert, so erstreckt sich die Hypothek kraft Gesetzes auf die neue Forderung gegen den Versicherer ( R G 102, 353).

Anm. 13 Ist im Falle der G e b ä u d e v e r s i c h e r u n g ( § 1 1 2 8 Anm. 1) die Forderung des Versicherungsnehmers untergegangen und an die Stelle ihrer pfandweisen Haftung n a c h § 102 V e r s V G ein selbständiger, unmittelbarer A n s p r u c h d e r H y p o t h e k e n g l ä u b i g e r a u f d i e V e r s i c h e r u n g s s u m m e getreten (Anm. 4), so findet Abs. 2 des § 1 1 2 7 auch auf diesen Anspruch Anwendung, obwohl § 102 V e r s V G die Vorschrift nicht wiederholt. Wird also das Gebäude (z. B. von dem Ersteher des zwangsverstei-

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Hypothek

§ 1128

Anm. 1

gerten Grundstücks) wiederaufgebaut, so erlischt der Anspruch ebenfalls, da die vor der Zerstörung des Gebäudes dem Hypothekengläubiger gewährte Sicherheit nun wiederhergestellt ist und der Hypothekengläubiger ungerechtfertigt bereichert würde, wenn er sich auch noch aus der Versicherungssumme bezahlt machen könnte (RG 102, 352; 133, 124). Handelt es sich jedoch um eine H y p o t h e k , die bei der Zwangsversteigerung des Grundstücks schon, bevor das Gebäude wiederaufgebaut wurde, a u s g e f a l l e n u n d g e l ö s c h t worden ist, so erlischt durch den Wiederaufbau der Anspruch für eine solche Hypothek nicht. Denn der Gläubiger einer solchen Hypothek hatte bereits durch das Eintreten des Versicherungsfalls Rechte auf die in der Zwangsversteigerung nicht mit zum Verkauf gelangten Brandentschädigungsgelder erworben, und diese Rechte sind ihm durch die Löschung der Hypothek nicht verloren gegangen (RG 102, 354). Wegen § 1127 Abs. 2 in der Zwangsverwaltung siehe Anm. 9.

§ 1138 Ist ein Gebäude versichert, so kann der Versicherer die Versicherungssumme mit Wirkung gegen den Hypothekengläubiger an den Versicherten erst zahlen, wenn er oder der Versicherte den Eintritt des Schadens dem Hypothekengläubiger angezeigt hat und seit dem Empfange der Anzeige ein Monat verstrichen ist. Der Hypothekengläubiger kann bis zum Ablaufe der Frist dem Versicherer gegenüber der Zahlung widersprechen. Die Anzeige darf unterbleiben, wenn sie untunlich ist; in diesem Falle wird der Monat von dem Zeitpunkt an berechnet, in welchem die Versicherungssumme fällig wird. Hat der Hypothekengläubiger seine Hypothek dem Versicherer angemeldet, so kann der Versicherer mit Wirkung gegen den Hypothekengläubiger an den Versicherten nur zahlen, wenn der Hypothekengläubiger der Zahlung schriftlich zugestimmt hat. Im übrigen finden die für eine verpfändete Forderung geltenden Vorschriften Anwendung; der Versicherer kann sich jedoch nicht darauf berufen, daß er eine aus dem Grundbuch ersichtliche Hypothek nicht gekannt habe. E I 1070 II 1036; M j 666f. P }

jöjff.

Übersicht Anm.

1. Begriff der Gebäudeversicherung 1—3 2. Wirkung der Anmeldung der Hypothek 4 3. Voraussetzungen wirksamer Zahlung des Versicherers bei Nichtanmeldung. . 5 — 8 a) Allgemeines 5 b) Schadensanzeige an den Hypothekengläubiger 6 c) Fristablauf ohne Widerspruch 7, 8 4. Anwendung der Vorschriften für eine verpfändete Forderung 9 5. Zahlung ohne Schadensanzeige oder trotz Widerspruchs des Hypothekengläubigers 10 6. Einwendungen des Versicherers 11 Anm. 1 1. Begriff der Gebäudeversicherung Eine Gebäudeversicherung liegt vor, wenn der versicherte Gegenstand nach allgemeiner Verkehrsauffassung ein Gebäude ist und der Versicherungsvertrag seine Versicherung als Gebäudeversicherung zum Ausdruck bringt. Ist nach dem Vertrage eine Versicherung für einen beweglichen Gegenstand genommen (Mobiliarversicherung), so ist kein Gebäude versichert, auch wenn der versicherte Gegenstand in Wirklichkeit ein Gebäude ist. Umgekehrt gilt dies auch dann, wenn zwar ein Gebäudeversicherungsvertrag (Immobiliarversicherung) geschlossen, der versicherte Gegenstand

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§ 1128

Anm. 2—5

Sachenrecht

aber tatsächlich kein Gebäude ist. Sind aber die eingangs erwähnten beiden Voraussetzungen gegeben, so hat regelmäßig nicht nur das Ganze, sondern jeder einzelne Teil davon als versichertes Gebäude i. S. des § 1 1 2 8 zu gelten.

Anm. 2 Wenn dagegen ein e i n z e l n e r B e s t a n d t e i l ausschließlich unter Versicherung gebracht oder noch gegen eine andere Gefahr versichert ist (z. B. Glas- oder Spiegelscheiben gegen Bruchschaden, während die Versicherung des ganzen Gebäudes auf Feuerschaden, Explosion oder Blitzschlag sich bezieht: § 1 1 2 7 Anm. 3), so findet auf eine Entschädigungsforderung aus einer solchen Versicherung nicht § 1 1 2 8 Anwendung, sondern § 1 1 2 9 ( § 1 1 2 7 Anm. 7). Denn insoweit ist nicht ein „ G e b ä u d e " versichert. Dasselbe ist anzunehmen, wenn einzelne Teile (z. B. Maschinen oder andere einem Gewerbe dienende Geräte) noch besonders zwar gegen dieselbe Gefahr, aber nicht als Bestandteile oder Zubehörstücke des Gebäudes durch Gebäudeversicherungsvertrag, sondern als bewegliche Sachen versichert sind. Denn diese Teile sind dann als von der Gebäudeversicherung ausgenommen anzusehen ( R G 69, 3 1 6 ; 74, 109). Maßgebend für die Anwendbarkeit des § 1 1 2 8 oder aber des § 1 1 2 9 ist also stets die Art der abgeschlossenen Versicherung ( R G 157, 316).

Anm. 3 Ist in einem einheitlichen Versicherungsvertrag ein G e b ä u d e m i t I n h a l t versichert, so ist durch Auslegung zu ermitteln, ob der Gebäudeinhalt (z. B. Maschinen als Gebäudezubehör) in die Gebäudeversicherung einbezogen oder als bewegliche Habe versichert werden sollte ( R G 157, 3 1 7 ) . Ferner folgt aus § 1 1 2 7 , daß f ü r § 1 1 2 8 nur solche Gebäude in Betracht kommen, auf die sich die Hypothek erstreckt, also z. B. nicht Gebäude, die nach § 95 keine Bestandteile des Grundstücks sind. Die entsprechende Anwendung des § 1 1 2 8 auf Entschädigungsforderungen wegen Enteignung und Bergschadens nach den Artt. 52, 53, 67, 109 E G ist bereits in § 1 1 2 7 Anm. 10 a. E. erörtert.

Anm. 4 2. Wirkung der Anmeldung der Hypothek Durch den auf Grund des Art. I I V O vom 28. 12. 42 ( R G B l I 740) eingefügten Abs. 2, der dem § 100 V e r s V G nF entspricht, ist dem H y p o t h e k e n g l ä u b i g e r die Möglichkeit gegeben seine Pfandrechte an der Versicherungssumme dadurch zu sichern, daß er seine Hypothek b e i d e r V e r s i c h e r u n g a n m e l d e t . Alsdann kann diese an den Versicherten nur mit seiner schriftlichen Zustimmung zahlen, Zahlungen ohne diese braucht er nicht gegen sich gelten zu lassen, vorbehaltlich § 1 1 3 0 . Nach der AllgemV v. 13. 7. 1943 D J 369 soll das Grundbuchamt bei der Eintragung zu dieser Anmeldung raten.

Anm. 5 3. Voraussetzungen wirksamer Zahlung des Versicherers bei Nichtanmeldung a) Allgemeines Ist die Anmeldung nicht erfolgt, so wird der Rechtsanspruch des Hypothekengläubigers auf die Entschädigungssumme (Anm. 9) zur Erleichterung für den Versicherer durch die Vorschriften des Abs. 1 dahin eingeschränkt, daß u n t e r b e s t i m m t e n V o r a u s s e t z u n g e n der Versicherer d i e V e r s i c h e r u n g s s u m m e mit Wirkung gegen den Hypothekengläubiger a n d e n V e r s i c h e r t e n z a h l e n kann. Liegen diese Voraussetzungen vor, so wird eine stillschweigende Zustimmung des Hypothekengläubigers zur Auszahlung an den Versicherten allein angenommen. Z a h l t dann der Versicherer an den Versicherten, so ist er befreit; die Haftung der Versicherungsforderung für die Hypothek erlischt. A n d e r e V e r f ü g u n g e n des Versicherten als die Empfangnahme der Zahlung oder sonstige Einziehung ( § 1 1 2 4 Anm. 3, 4) haben aber diese Wirkung nicht, selbst wenn jene Voraussetzungen gegeben sind ( O L G 14, m ) . Dies gilt insbesondere auch im Falle der Abtretung an einen Dritten oder der Pfändung

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Hypothek

§1128 Anm. 6—8

der Versicherungsforderung für einen persönlichen Gläubiger. Erst durch die Zahlung an diese Rechtsnachfolger (beim Vorliegen der Voraussetzungen) erlischt die Haftung. I m Falle der Pfändung für einen persönlichen Gläubiger kann ein Hypothekengläubiger, dessen Hypothek vor der Pfändung bestellt ist (trotz Vorliegens der Voraussetzungen) gemäß § 805 Z P O einen Anspruch auf vorzugsweise Befriedigung geltend machen, solange die Zahlung nicht erfolgt ist.

Anm. 6 b) Schadensanzeige an den Hypothekengläubiger Die erste Voraussetzung für die Zulässigkeit der Zahlung an den Versicherten ist, daß der Versicherer oder der Versicherte den Eintritt des Schadens dem Hypotheken-

gläubiger angezeigt hat. Nur wenn die Anzeige untunlich ist (z. B. weil der Aufent-

haltsort des Hypothekengläubigers sich nicht ermitteln läßt, nicht aber weil der Hypothekengläubiger den Eintritt des Schadensfalls bereits kennt, s. aber a. E.), darf sie nach Abs. 1 Satz 3 unterbleiben. Anderseits kann sich der Versicherer gemäß Abs. 3 dem Hypothekengläubiger gegenüber n i c h t d a r a u f b e r u f e n , daß er eine aus dem Grundbuch ersichtliche Hypothek nicht gekannt habe. Der Grundsatz der Öffentlichkeit des Grundbuchs gilt hier auch gegenüber dem Versicherer (Prot. 3, 565). Hat er aber den aus dem Grundbuch ersichtlichen Gläubigern die Anzeige gemacht, so hat er gemäß § 891 seiner Pflicht genügt, auch wenn andeere (z. B. infolge Abtretung von Briefhypotheken) die wirklich Berechtigten sind ( O L G 26, 147). Eine erst nach Erstattung der Anzeige erfolgte Umschreibung einer Hypothek im Grundbuch kommt für ihn nicht in Betracht, es sei denn, daß sie ihm vor der Auszahlung der Versicherungssumme an den Versicherten bekannt geworden ist (§ 893; O L G 26, 148). Ist der Versicherte selbst eingetragener Gläubiger (z. B. einer Eigentümergrundschuld), so bedarf es (was z. B. für den Fall einer in das Grundbuch nicht eingetragenen Abtretung einer Eigentümerbriefgrundschuld in Betracht kommt: Anm. 10) einer Anzeige an ihn nicht. Denn seine Kenntnis von dem Brandschaden ist vorauszusetzen; auch räumt das Gesetz ihm selbst das Recht der Anzeige an die Hypothekare ein ( O L G 26, 149). Auf die Anzeige, die keiner Form bedarf, finden die §§ 1 3 0 — 1 3 2 Anwendung.

Anm. 7 c) Fristablauf ohne Widerspruch Die zweite Voraussetzung ist, daß ein Monat seit dem Empfange der Anzeige oder, wenn diese untunlich ist (Abs. 1 Satz 3), seit Fälligkeit der Versicherungssumme verstrichen ist, ohne daß der Hypothekengläubiger dem Versicherten gegenüber Widerspruch gegen die Zahlung erhoben hat. Aber auch wenn die beiden Voraussetzungen vorliegen, also der Hypothekengläubiger nach Anzeige nicht innerhalb der Frist widersprochen hat, erlischt die Haftung der Versicherungsforderung noch nicht. Vielmehr muß die nunmehr zulässige Zahlung an den Versicherten hinzutreten (Anm. 5). Bis dahin kann der Hypothekengläubiger zwar nicht mehr durch Widerspruch, aber noch durch Beschlagnahme wegen seiner Hypothek auf Grund eines vollstreckbaren Titels (§ 1 1 2 1 Anm. 3) die Auszahlung verhindern ( O L G 14, 1 1 2 ) .

Anm. 8 Der Widerspruch

kann auch schon vor einer Anzeige dem Versicherer gegenüber wirksam erklärt werden; nach dem Zweck der Vorschriften des § 1 1 2 8 Abs. 1 Satz 1, 2 (Anm. 2) ist ihnen nichts Gegenteiliges zu entnehmen ( O L G 26, 147). Auch der Erwerber einer Hypothek, für den die Hypothek noch nicht im Grundbuch umgeschrieben ist (Anm. 3), kann vor jeder Anzeige oder auch nach einer Anzeige an seinen eingetragenen Rechtsvorgänger dem Versicherer gegenüber Widerspruch erheben; er muß aber sein Gläubigerrecht dem Versicherer gehörig nachweisen ( O L G 26, 148). Ist vor der Anzeige oder nach der Anzeige vor Anlauf eines Monats wirksam Widerspruch erhoben, so darf der Versicherer nicht an den Versicherten zahlen, widrigenfalls er auf Verlangen des Hypothekengläubigers noch einmal zahlen muß (Anm. 5). Der Widerspruch bedarf wie die Anzeige k e i n e r F o r m (Anm. 6). Er steht einer Beschlagnahme gleich und wirkt daher n u r z u g u n s t e n d e s w i d e r s p r e c h e n d e n , nicht auch anderer

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§ 1128

Sachenrecht

Anm. 9—11 H y p o t h e k e n g l ä u b i g e r (str.). Diese gelten bei Unterlassung eines eigenen Widerspruchs als mit der Zahlung an den Versicherten einverstanden, so daß die Zahlung ihnen gegenüber wirksam ist. Eine Ausnahmebestimmung über die Wirksamkeit der Zahlung an den Versicherten enthält § 1 1 3 0 . Anm. 9 4. Anwendung der Vorschriften für eine verpfändete Forderung Aus der Anwendung der für eine verpfändete Forderung geltenden Vorschriften i m ü b r i g e n folgt: Der Hypothekengläubiger kann vom Versicherer Zahlung der Entschädigungssumme verlangen, soweit die Einziehung zu seiner Befriedigung erforderlich ist. Der Anspruch geht, wenn die Hypothek nicht fällig ist, auf Zahlung an ihn und den Versicherten gemeinschaftlich (§ 1281), wenn aber die Hypothek ganz oder zum Teil fällig ist, auf Zahlung an ihn allein (§§ 1282 Abs. 1, 1228 Abs. 2). Statt Zahlung an den Hypothekengläubiger und den Versicherten gemeinschaftlich (im Falle der Nichtfälligkeit) kann Hinterlegung für beide (§ 1281 Satz 2) und statt Zahlung an den Gläubiger allein fim Falle der Fälligkeit der Hypothek) Abtretung der Versicherungsforderung an Zahlungs Statt (§ 1282 Abs. 1 Satz 2) verlangt werden. Z u anderen Verfügungen über die Forderung ist der Hypothekengläubiger nicht befugt (§ 1282 Abs. 2). Auch die erwähnten Ansprüche sind ihm aber versagt, wenn ihm gemäß § 1 1 2 8 Abs. 1 Anzeige von dem Schaden erstattet ist und er nicht rechtzeitig der Auszahlung an den Versicherten widersprochen hat. Einer Beschlagnahme bedarf er zur Geltendmachung jener Rechte nicht (RG 122, 133). Jedoch kann er seine Befriedigung aus der Versicherungsforderung auch im Wege der Zwangsvollstreckung suchen, wenn er einen vollstreckbaren Titel hat (§§ 1282 Abs. 2, 1277). Notwendig ist die Beschlagnahme, wenn der Hypothekengläubiger vor der Auszahlung trotz unterlassenen Widerspruchs die Versicherungsforderung üfr seine Befriedigung in Anspruch nehmen will ( O L G 14, 1 1 2 ) . Bei einer Mehrheit von Gläubigern gilt § 1290 entsprechend. Anm. 10 5. Zahlung ohne Schadensanzeige oder trotz Widerspruchs des Hypothekengläubigers War an den Hypothekengläubiger keine Anzeige erstattet oder hatte er nach Erstattung der Anzeige rechtzeitig Widerspruch erhoben und hat trotzdem der Versicherer an den Versicherten (oder an dessen Konkursverwalter) allein Zahlung geleistet, so muß der Versicherer auf Verlangen des Gläubigers noch einmal zahlen (RG 64, 29). Gegen den Versicherten (oder dessen Konkursmasse) aber hat der Gläubiger keinen Anspruch auf Herausgabe. Denn die Empfangnahme der Zahlung hat keine Rechtsbeziehung zwischen den beiden geschaffen. Der Versicherte ist auch nicht auf Kosten des Gläubigers, dessen Forderung gegen den Versicherer bestehengeblieben war, ohne Rechtsgrund bereichert (RG 64, 30). Hat ein Grundschuldgläubiger widersprochen, der durch schriftliche Abtretung einer Eigentümerbriefgrundschuld und Übergabe des Grundschuldbriefs Grundschuldgläubiger geworden ist, ohne daß eine Umschreibung im Grundbuch stattgefunden hat (§§ n 5 4 , 1192), so hat der Versicherer, der an den Eigentümer zahlt, nach den §§407, 1275 an den Gläubiger nur dann noch einmal Zahlung zu leisten, wenn er bei der Zahlung die Abtretung kannte ( R G 74, 118). Unter Umständen kann aber schon der Widerspruch in Verbindung mit einer an sich nicht unglaubwürdigen Anzeige der Abtretung die Kenntnis in ausreichender Weise vermitteln (RG 74, 120). Anm. 11 6. Einwendungen des Versicherers Was die dem Versicherer gegen die Klage des Hypothekengläubigers aus Abs. 3 (Anm. 9) zustehenden Einwendungen betrifft, so kann er mit Rücksicht auf § 102 V e r s V G nicht mit dem Einwand gehört werden, daß er dem Kläger nichts zu zahlen brauche, weil er gegenüber dem Versicherungsnehmer wegen dessen Verhaltens

962

Hypothek

§1129 A n m . 1—3

von der Leistung frei sei. Es handelt sich in einem solchen Fall allerdings um einen selbständigen Anspruch des Hypothekengläubigers ( § 1 1 2 7 Anm. 4 ; R G 122, 33). Auch kann der Versicherer, wenn die Hypothek nicht kraft Gesetzes durch die Zahlung nach § 104 V e r s G V auf ihn übergeht nicht einwenden, daß er zur Zahlung nur gegen Abtretung der Hypothek verpflichtet sei. Denn er würde mit der Abtretung zum Nachteil des Versicherungsnehmers gegen Zahlung der Entschädigung die Hypothek eintauschen, also seine Entschädigungspflicht nicht oder nicht voll erfüllen ( R G 1 2 2 , I33)- Die Einrede der V e r j ä h r u n g greift dagegen nicht nur dem Versicherungsnehmer, sondern auch dem Hypothekengläubiger gegenüber durch ( R G 142, 69).

§ 1139 Ist ein anderer Gegenstand als ein Gebäude versichert, so bestimmt sich die Haftung der Forderung gegen den Versicherer nach den Vorschriften des § 1123 A b s . 2 Satz 1 und des § 1124 Abs. 1, 3. EI

1070

II

1037;

M3

666f.;

P3 jöjff., J 6 7 ; 4

602.

Anm. 1 1. Grundgedanke der Vorschrift Die Haftung der Forderung aus einer Versicherung anderer Gegenstände als eines Gebäudes (z. B. Zubehörstücke, Früchte, die als bewegliche Sachen selbständig versichert sind: § 1 1 2 8 Anm. 2) bestimmt sich nicht, wie bei Gebäuden, nach den Vorschriften über das Forderungspfandrecht (§ 1 1 2 8 ) , sondern nach den im § 1 1 2 9 aufgeführten Vorschriften über die Haftung der Miet- oder Pachtzinsforderungen. Denn über diese Gegenstände, an deren Stelle im Falle der Zerstörung die Versicherungsforderung in der Haftung eintritt, kann der Eigentümer frei verfügen, solange nicht der Hypothekengläubiger ihre Beschlagnahme ausgebracht hat (Prot. 3, 565). Anm. 2 2. Freiwerden entsprechend den Miet- und Pachtzinshaftungsbestimmungen Nach den Vorschriften des § 1 1 2 3 Abs. 2 Satz 1 und des § 1 1 2 4 Abs. 1, 3 wird die Versicherungsforderung mit dem Ablauf eines Jahres nach dem Eintritt der Fälligkeit von der hypothekarischen Haftung frei, wenn nicht vorher die Beschlagnahme durch Einleitung der Zwangsversteigerung oder der Zwangsverwaltung oder durch Pfändung (§ 1 1 2 1 Anm. 11 ff.) zugunsten des Hypothekengläubigers erfolgt ist ( § 1 1 2 3 Abs. 2 Satz 1 ; dort Anm. 6). Der Versicherte kann vor der Beschlagnahme die Forderung einziehen oder sonst mit Wirkung gegenüber dem Hypothekengläubiger darüber verfügen ( R G 72, 214). Die Haftung erlischt, wenn vor der Beschlagnahme die Entschädigungssumme an den Versicherten (oder an seinen Konkursverwalter) gezahlt, die Versicherungsforderung auf einen Dritten übertragen, das Grundstück ohne die Forderung veräußert wird (§ 1 1 2 4 Abs. 1, 3 ; dort Anm. 1 — 1 3 ; R G 64, 30; 76, 135). Anm. 3 3. Freiwerden i m übrigen Hierzu ist zunächst zu verweisen auf § 1 1 2 7 Anm. 1 1 — 1 3 und die Ausnahmebestimmung des § 1 1 3 0 . Die Versicherungsforderung wird aber auch dann haftungsfrei, wenn zwar die Versicherung weiterbesteht, der ursprünglich der Hypothek haftende Gegenstand aber aus der Haftung ausscheidet, etwa nach § 1 1 2 2 (§ 1 1 2 7 Anm. 1). Die Frage, inwieweit die an den Erntekäufer abgetretene Feuerversicherungsforderung des Eigentümers für verbrannte, aber noch nicht vom Grundstück entfernte Erntevorräte dem Hypothekengläubiger weiter haftet, erörtert O L G Königsberg L Z 1932, 553.

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§1130

Sachenrecht

A n m . 1—3

§ 1130 Ist der Versicherer nach den Versicherungsbedingungen nur verpflichtet, die Versicherungssumme zur Wiederherstellung des versicherten Gegenstandes zu zahlen, so ist eine diesen B e s t i m m u n g e n entsprechende Zahlung an den Versicherten dem Hypothekengläubiger gegenüber wirksam. E I 1070 II 1038; M J 66;f.; P J 562t.

Übersicht 1. 2. 3. 4.

Anm.

Versicherungsbestimmungen mit Wiederherstellungsklausel i Sonderbestimmungen für die Gebäudeversicherung 2—3 Wirksamkeit bestimmungsgemäßer Zahlung 4, 5 Vollstreckung in Versicherungsforderungen mit Wiederherstellungsklausel . . 6

Anm. 1 1. Versicherungsbestimmungen m i t Wiederherstellungsklausel Versicherungsbestimmungen, wonach der Versicherer n u r verpflichtet ist, die Entschädigungssumme z u r W i e d e r h e r s t e l l u n g d e s v e r s i c h e r t e n G e g e n s t a n d e s zu z a h l e n , können aus einer besonderen vertraglichen Regelung oder aus der Satzung der Versicherungsanstalt oder aus dem Gesetz sich ergeben. Vorbehalte für die Landesgesetzgebung in dieser Hinsicht enthalten Art. 75 E G und § 193 Abs. 1 V e r s V G (§ 1 1 2 7 Anm. 3).

Anm. 2 2. Sonderbestimmungen für Gebäudeversicherung Nach § 97 V e r s V G kann der Versicherungsnehmer im Falle einer solchen Bestimmung bei der G e b ä u d e v e r s i c h e r u n g die Zahlung erst dann verlangen, wenn die bestimmungsmäßige Verwendung des Geldes gesichert ist. Nach § 193 Abs. 2 V e r s V G können die Landesgesetze bestimmen, in welcher Weise die Verwendung des Geldes zu sichern ist. Ihre Vorschriften sollen der Sicherung der Hypothekengläubiger dienen. Die landesgesetzliche Regelung betrifft nicht nur das Verhältnis zwischen Versicherer und Versicherungsnehmer, sondern sie ergreift auch das Verhältnis zwischen Versicherer und Hypothekengläubiger. Demnach muß der Hypothekengläubiger, wenn nach den Vorschriften der Landesgesetzgebung verfahren worden ist (z. B. der Versicherer den Entschädigungsbetrag zur Sicherung der bestimmungsmäßigen Verwendung bei der gesetzlichen Hinterlegungsstelle hinterlegt hat und die Auszahlung des hinterlegten Betrags, dem Fortschreiten des Baues entsprechend in angemessenen Teilbeträgen veranlaßt wird), dieses Verfahren auch als Erfüllung ihm gegenüber gelten lassen ( R G 1 3 1 , 149). Nach § 98 V e r s V G kann die F o r d e r u n g des Versicherungsnehmers vor der Wiederherstellung des Gebäudes nur an den Erwerber des Grundstücks oder an solche Gläubiger des Versicherungsnehmers ü b e r t r a g e n w e r d e n , welche Arbeiten oder Lieferungen zur Wiederherstellung des Gebäudes übernommen oder bewirkt haben. Jedoch ist eine Übertragung an Gläubiger, die bare Vorschüsse zur Wiederherstellung gegeben haben, wirksam, wenn die Verwendung der Vorschüsse zur Wiederherstellung erfolgt. Diese Vorschriften stellen sich als Veräußerungsverbote zum Schutze bestimmter Personen i. S. des § 1 3 5 B G B dar. Daher ist eine Verfügung (z. B. Abtretung), die ihnen zuwider getroffen wird, nicht nichtig, sondern nur jenen Personen gegenüber unwirksam. Anderen Personen (z. B. dem Versicherungsnehmer selbst) gegenüber ist sie dagegen wirksam und muß von ihnen gelten gelassen werden ( R G 95, 208). Weitere Bestimmungen zum Schutz der Hypothekengläubiger enthalten die §§ 99, 100 V e r s V G .

Anm. 3 Ist bei einem Gebäude eine B e s t i m m u n g ü b e r d i e W i e d e r h e r s t e l l u n g n i c h t g e t r o f f e n und unterläßt der Eigentümer die Wiederherstellung, nachdem der erst-

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Hypothek

§1130 Anm. 4—6

stellige Hypothekengläubiger die Versicherungssumme für sich in Anspruch genommen hat, so können die anderen Hypothekengläubiger nach § 1 1 3 4 vorgehen (§ 1 1 3 4 Anm. 7). Sie werden sich auch durch Pfändung der durch Befriedigung des erststelligen Hypothekengläubigers entstandenen Eigentümergrundschuld ( § 1 1 2 7 Anm. 6) zu sichern suchen müssen.

Anm. 4 3. Wirksamkeit bestimmungsmäßiger Zahlung Eine den Versicherungsbestimmungen entsprechende Zahlung an den Versicherten, durch die der Versicherer befreit wird und die Haftung der Versicherungsforderung für die Hypothek erlischt, ist im Falle der Verpflichtung des Versicherten, zuvor die Verwendung der Entschädigungssumme zum Wiederherstellungszwecke s i c h e r z u s t e l l e n (für die Gebäudeversicherung vgl. Anm. 2), erst dann gegeben, wenn zur Zeit der Zahlung diese Verwendung gesichert ist ( O L G 8, 139). Da aber schon die Sicherung der Verwendung hinreicht, ist auch genügend, daß die Versicherungssumme tatsächlich zur Wiederherstellung verwendet ist, mag auch durch die Verwendung der volle Erfolg der fertigen Wiederherstellung nicht erreicht worden sein. Eine Verwendung zur Wiederherstellung liegt auch dann vor, wenn die Versicherungssumme zur Tilgung von Bauschulden gedient hat (SeuffArch 74 Nr. 175). Bestimmen die Versicherungsbedingungen dagegen über eine solche vorherige Sicherstellung nichts, so wird der Versicherer durch die Zahlung zur Wiederherstellung an den Versicherten auch dann frei, wenn der Verwendungszweck nicht sichergestellt war und demnächst die Gelder überhaupt nicht zur Wiederherstellung verwendet werden. K a n n nach den Versicherungsbedingungen die Auszahlung der Entschädigungssumme an den Eigentümer schon vor der Wiederherstellung erfolgen, sofern sämtliche eingetragenen Gläubiger in der Auszahlung willigen, wird demgemäß die Auszahlung von den Gläubigern bewilligt und von dem Versicherer bewirkt, nimmt dann aber der Eigentümer die Wiederherstellung nicht vor, sondern verwendet das Geld anderweit, so steht dem Hypothekengläubiger, der bei der späteren Zwangsversteigerung des Grundstücks ausfällt, auf Grund des Vertrags, der sich aus der Einwilligung unter der Bedingung der auf die Auszahlung folgenden Wiederherstellung ergibt, ein Schadensersatzanspruch gegen den Eigentümer insoweit zu, als die Hypothek bei erfolgter Wiederherstellung Befriedigung aus dem Grundstück erlangt hätte ( O L G 29, 362).

Anm. 5 Entspricht die Zahlung n i c h t d e n V e r s i c h e r u n g s b e s t i m m u n g e n , wird z. B. an einen Zessionar des Versicherten gezahlt, der die Gelder für sich behält, so braucht der Hypothekengläubiger sie nicht gegen sich gelten zu lassen, es sei denn, daß sie nach § 1 1 2 8 (im Falle der Gebäudeversicherung) oder nach § 1 1 2 9 (bei der Versicherung anderer Gegenstände) ihm gegenüber wirksam ist. Auch kann er selbst in diesem Falle die nochmalige Zahlung nicht zu seiner Befriedigung, sondern nur zur Wiederherstellung des versicherten Gegenstandes verlangen (str.; SeuffArch 74 Nr. 175). Werden die zu Unrecht ausgezahlten Gelder tatsächlich zur Wiederherstellung (z. B. zur Bezahlung von Forderungen der Baugläubiger) verwendet, so erlischt die Haftung der Versicherungsforderungen nach § 1 1 2 7 Abs. 2 in jedem Falle, mag auch der Bau nicht zur Vollendung gebracht worden sein (SeuffArch 74 Nr. 175).

Anm. 6 4. Zwangsvollstreckung in Versicherungsforderungen mit lungsklausel

Wiederherstel-

Wird das Grundstück zur Z w a n g s v e r s t e i g e r u n g beschlagnahmt, so ergreift die Beschlagnahme auch die Versicherungsforderung mit Wiederherstellungsklausel (§ 20 Abs. 2 Z V G ) , wobei für die Wirksamkeit gegenüber dem Versicherer § 22 Abs. 2 Z V G maßgebend ist. Die Forderung wird dem Ersteher mit zugeschlagen (§ 55 Abs. 1 Z V G ) . Dazwischen hat der Versicherer an das Vollstreckungsgericht zu zahlen, wenn er es nicht vorzieht wegen Unsicherheit der Rechtslage zu hinterlegen.

965

§1131 Anm. 1—3

Sachenrecht

Hiegegen ist eine Pfändung nur für solche Gläubiger zulässig, an die ausnahmsweise die Forderung übertragen werden kann (Anm. 2), nicht aber durch einen Hypothekengläubiger oder gar einen persönlichen Gläubiger, weil dem die Zweckbestimmung der Wiederherstellungsklausel entgegensteht (vgl. § 851 ZPO). Im Fall der Zwangsverwaltung ist der Zwangsverwalter befugt, an Stelle des Eigentümers die Versicherungsgelder in Empfang zu nehmen und zur Wiederherstellung im Fall der Unmöglichkeit, etwa Bauverbot, zu Befriedigung der Hypotheken zu verwenden (RG J R P V 37, 327). Daher kann der Versicherer an ihn wirksam zahlen. Der Hypothekengläubiger, der die Zwangsverwaltung ausgebracht hat, erlangt aber dadurch kein Sonderrecht auf Befriedigung aus der Versicherungsforderung (str.).

§ 1131 Wird ein Grundstück nach § 890 Abs. 2 einem anderen Grundstück im Grundbuche zugeschrieben, so erstrecken sich die an diesem Grundstücke bestehenden Hypotheken auf das zugeschriebene Grundstück. Rechte, mit denen das zugeschriebene Grundstück belastet ist, gehen diesen Hypotheken im Range vor. E I 1067 II 1039; M j 6;if., 634; P j 549C; 6 2;2f.

Anm. 1 1. Begriffe und Erfordernisse der Zuschreibung Der Begriff der Zuschreibung eines Grundstücks zu einem anderen nach § 890 Abs. 2 (im Gegensatz zur Vereinigung mehrerer Grundstücke gemäß § 890 Abs. 1) und die Erfordernisse der Vereinigung sind behandelt in § 890 Anm. 2, 4, 6, 16). Anm. 2 2. E r Streckung der Grundpfandrechte des Hauptgrundstücks Nur die an dem Hauptgrundstück bestehenden Hypotheken, Grundschulden und Rentenschulden (§§ 1192,1199) erstrecken sich infolge der Zuschreibung auf das zugeschriebene Grundstück. Zugunsten dinglicher Rechte anderer Art, die an dem Hauptgrundstück bestehen, erweitert sich Belastungsgegenstand durch die Zuschreibung nicht (§ 890 Anm. 13). Die Erstreckung der Hypotheken, Grundschulden, Rentenschulden tritt kraft Gesetzes ein. Sie ist nicht wegen des vom Eigentümer nach § 890 Abs. 2 gestellten Zuschreibungsantrags als auf Rechtsgeschäft beruhend anzusehen (RG 68, 82). Daher haben mehrere hypothekarische Rechte, die sich erstrecken, an dem zugeschriebenen Grundstück nicht untereinander gleichen Rang, sondern denselben Rang, den sie an dem Hauptgrundstück haben. Hypotheken werden durch die Erstreckung nicht zu Gesamthypotheken (§ 890 Anm. 12). Hypotheken, Grundschulden oder Rentenschulden an dem zugeschriebenen Grundstück erstrecken sich ebensowenig wie sonstige dingliche Rechte daran auf das Hauptgrundstück (§ 890 Anm. 12). Da in der Wirkung die gesetzliche Hypothekenerstreckung nach § 1131 einer rechtsgeschäftlichen Belastung des zugeschriebenen Grundstücks gleichsteht, durfte nach Eröffnung des Entschuldungsverfahrens ein unbelastetes Grundstück einem mit Hypotheken belasteten Grundstück nicht als Bestandteil zugeschrieben werden (JFG 16, 218). In anderen Fällen, in denen die Belastung genehmigungsbedürftig ist, hat die Zuschreibung bis zur Genehmigung zu unterbleiben, s. aber auch BayObLG i960, 398. Aus demselben Grunde ist der Zuschreibungsantrag eines Testamentsvollstreckers als eine Verfügung i. S. des § 2205 anzusehen (JFG 17, 63). Anm. 3 3. Vorrang der am zugeschriebenen Grundstück schon bestehenden Rechte Alle dinglichen Rechte am zugeschriebenen Grundstück, nicht bloß Hypotheken, Grundschulden oder Rentenschulden, gehen den Hypotheken (Grundschulden oder 966

Hypothek

§1132 Anm. 1

Rentenschulden) des Hauptgrundstücks bezüglich der Belastung des zugeschriebenen Grundstücks im Range vor, auch solchen Hypotheken, die bereits vor der Zuschreibung auch auf dem Hauptgrundstück eingetragen standen, die also Gesamthypothekenwaren (§ 1132; OLG 26, 190; 39, 221). Bleibt hiernach das zugeschriebene Grundstück mit Rechten besonders belastet, so behält es trotz der Zuschreibung seine Selbständigkeit insofern, als die Gläubiger es zu ihrer Befriedigung ohne das Hauptgrundstück zur Zwangsversteigerung bringen oder im Falle der Zwangsversteigerung des ganzen Grundstücks Einzelausgebote verlangen können. Wird das ganze Grundstück auf Grund eines Gesamtausgebots zugeschlagen, so ist unter entsprechender Anwendung des § 1 1 2 ZVG der Erlös auf die beiden Grundstücke zu verteilen (KGJ 31 A 242).

§ 1132 Besteht für die Forderung eine Hypothek an mehreren Grundstücken (Gesamthypothek), so haftet jedes Grundstück für die ganze Forderung. Der Gläubiger kann die Befriedigung nach seinem Belieben aus jedem der Grundstücke ganz oder zu einem Teile suchen. Der Gläubiger ist berechtigt, den Betrag der Forderung auf die einzelnen Grundstücke in der Weise zu verteilen, daß jedes Grundstück nur für den zugeteilten Betrag haftet. Auf die Verteilung finden die Vorschriften der §§ 875, 876, 878 entsprechende Anwendung. E I 1071, 1078 II 1040; M) 668, 682ff.; P3 568, 573f., 629. Ubersicht

Anm I. Entstehung und Erwerb der Gesamthypothek i—6 1. Die Fälle 1,2 2. Sondervorschriften 3—6 a) Erwerb der Gesamtbriefhypothek 3 b) Übertragung und Belastung der Gesamtbuchhypothek 4 c) Nachträgliche Belastung eines weiteren Grundstücks 5 d) Keine Gesamtzwangs- und Arresthypotheken an mehreren Grundstücken eines Schuldners 6 II. Wesen der Gesamthypothek 7—15 1. Einheit der Forderung 7—11 a) Allgemeines 7,8 b) Zahlungs- und Kündigungsbedingungen 9 c) Keine Mehrzahl von Einzelhypotheken für dieselbe Forderung . . . 10 d) Höchstbetragshypothek 11 2. Gleichartigkeit der Hypothek 12—15 a) Allgemeines 12 b) Vertrags- und Zwangshypothek 13 c) Keine verschiedene Inhaberschaft oder Belastung 14 3. Belastung mehrerer Grundstücke 15 III. Verwirklichung der Haftung 16 IV. Verteilung 17 1. Wesen 17 2. Anwendung der §§ 875, 876, 878 18 Anm. 1 I. Entstehung und Erwerb der Gesamthypothek 1. Die Fälle a) Eine Gesamthypothek besteht nicht nur dann, wenn mehrere Grundstücke (Anm. 15) von vornherein mit einer Hypothek für dieselbe Forderung belastet sind (§ 48 967

§1132

Sachenrecht

A n m . 2, 3 Abs. i Satz i G B O ) oder wenn n a c h t r ä g l i c h an einem Grundstück Hypothek für eine Forderung bestellt ist, für die eine Hypothek bereits an einem anderen Grundstück bestand ( § 4 8 Abs. 1 Satz 2 G B O ; Anm. 5), sondern auch dann, wenn das mit einer Hypothek belastete G r u n d s t ü c k in mehrere selbständige Grundstücke g e t e i l t und die Hypothek auf die Grundbuchblätter für die abgeschriebenen Teile übertragen worden ist (§ 48 Abs. 1 Satz 2, § 46 Abs. 2 G B O ; R J A 8 , 2 7 2 ; 1 1 , 128; J W 1927, 274"). W a r d e r Anspruch auf Ubereignung mehrerer Grundstücke gepfändet oder verpfändet, so erlangt der Pfandgläubiger mit der Leistung des Schuldners eine Gesamthypothek an den Grundstücken (§ 1287 S. 2 B G B , § 848 Z P O ) .

Anm. 2 b ) Streitig ist, ob im Falle des Übergangs des belasteten Grundstücks von einem Alleineigentümer auf mehrere M i t e i g e n t ü m e r n a c h B r u c h t e i l e n eine Gesamthypothek entsteht. Diese Frage ist zu bejahen. Nach herrschender und richtiger Meinung entsteht eine Gesamthypothek, wenn Miteigentümer ihre Anteile besonders gleichzeitig oder nacheinander mit einer Hypothek für dieselbe Forderung belasten ( K G J 30 A 260; auch R G 52, 360; 8 1 , 83). Ebenso entsteht auch bei einer Gewerkschaft alten Rechts, bei der das Bergwerk nicht Eigentum der Gewerkschaft als solcher, sondern Eigentum der Gewerken nach Bruchteilen ist ( K G J 52, 210), im Falle der getrennten Belastung der Anteile der Gewerken am Bergwerk ( K u x e ) mit einer Hypothek für dieselbe Forderung eine Gesamthypothek ( K G J 52, 2 1 1 mit dem Zusatz: Ist die gegen Gewerkschaft ein nach § 50 Abs. 2 Z P O zulässiges Urteil auf Zahlung einer Geldsumme erlassen, so kann eine Zwangshypothek in das Grundbuch über das Bergwerk, das zum Zweckvermögen der Gewerkschaft gehört, als Einzelhypothek eingetragen werden). Dieselben Grundsätze müssen aber auch bei der nachträglichen ideellen Teilung eines mit einer Hypothek belasteten Grundstücks gelten. Denn aus § 1 1 1 4 folgt, daß Miteigentumsanteile hinsichtlich der hypothekarischen Belastung selbständigen Grundstücken gleichstehen ( K G J 5 2 , 2 1 7 ) . I m F a l l e derZerteilung des belasteten Eigentums in Miteigentumsanteile, die verschiedenen Personen gehören, oder im Falle der Abveräußerung eines Bruchteils des Grundstücks durch den bisherigen Alleineigentümer an einen anderen ist mithin die Hypothek ebenso wie im Falle der realen Teilung des Grundstücks kraft Gesetzes als an mehreren Grundstücken haftend anzusehen ( R G 123, 75; 146, 365; J F G 1 1 , 2 3 7 ; K G J 30 A 258; und für den Fall, daß zwei Personen ein mit einer Hypothek belastetes Grundstück j e zur Hälfte käuflich erwerben und die Hypothek als Gesamtschuldner übernehmen, J F G 1, 482 in § 1 1 7 3 Anm. 4). Eine Gesamthypothek entsteht auch dann, wenn m e h r e r e M i t e i g e n t ü m e r g e m e i n s a m eine H y p o t h e k am ganzen Grundstück b e s t e l l e n ( R G 146, 3 6 5 ; B G H N J W 1 9 6 1 , 1352). Daraus folgt: Befriedigen die Miteigentümer des Grundstücks, auf dem eine solche Gesamthypothek ruht, gemeinschaftlich den Hypothekengläubiger, so fällt ihnen dadurch die entstehende Eigentümergrundschuld (§§ 1 1 6 3 , 1 1 7 2 , 1 1 7 7 ) nicht zu realen Teilen, sondern gemeinschaftlich zu, und zwar regelmäßig nach dem Verhältnis ihrer Eigentumsbruchteile; jeder Miteigentümer kann über seinen ideellen Anteil an der Eigentümergrundschuld frei verfügen; die Verfügung über das ganze Recht steht nur allen Miteigentümern gemeinschaftlich zu ( J F G 16, 3 4 5 ; § 1 1 7 2 Anm. 1, 2). Vereinigen sich umgekehrt die mit einer Gesamthypothek belasteten Miteigentumsanteile in einer Person, so wird sie bei gleichem R a n g an allen Anteilen zur Einzelhypothek ( W o l f f - R a i s e r S. 6 1 2 F N 5).

Anm. 3 2. Sondervorschriften a) Erwerb der Gesamtbriefhypothek Den Hypothekenbrief für eine Gesamtbriefhypothek regeln die §§ 59, 63 G B O . Wird eine solche Hypothek an mehreren Grundstücken bestellt, die im Eigentum verschiedener Personen stehen, so erwirbt der Gläubiger die Hypothek nur dann, wenn ihm der Brief von allen Eigentümern übergeben wird (§ 1 1 1 7 Anm. 4). Wenn mit einer Briefhypothek n a c h t r ä g l i c h n o c h ein a n d e r e s G r u n d s t ü c k b e l a s t e t werden soll,

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Hypothek

§1132 A s m . 4, 5

ist nach § 48 Satz 2, § 41 Satz 1 G B O der Hypothekenbrief dem Grundbuchamt vorzulegen und mit ihm nach § 63 G B O zu verfahren. Zulässig ist auch die Eintragung einer V o r m e r k u n g zur Sicherung des Anspruchs auf Eintragung einer Briefhypothek, die mit der bereits bestehenden Hypothek eine Gesamthypothek bilden soll (z. B. wenn der Eintragung der neuen Hypothek ein Hindernis entgegensteht). Auf eine solche Vormerkung sind die §§ 4 1 , 48, 63 G B O nicht anwendbar; insbesondere bedarf es nicht der Vorlegung des Briefs ( R J A 12, 267).

Anm. 4 b) Übertragung und Belastung der Gesamtbuchhypothek Soll eine Gesamtbuchhypothek übertragen oder belastet (verpfändet, gepfändet) werden, so muß die Übertragung oder Belastung mit Rücksicht darauf, daß die Gesamthypothek ein einheitliches hypothekarisches Recht an mehreren Grundstücken ist, a u f

sämtliche belastete Grundstücke eingetragen werden (§§ 873, 1154 Abs. 3, 1274;

Z P O § 830; SeuffArch 86 Nr. 166 s. auch Anm. 14). Fehlt die Eintragung auch nur auf einem Grundstück, so ist die Verfügung überhaupt unwirksam ( R G 63, 74; K G J 39 A 250). Da die uneinheitliche Eintragung unzulässig ist, tritt auch keine Heilung ein, wenn die Hypothek später auf dem Grundbuchblatt, auf dem die Eintragung nicht erfolgt war, gelöscht wird ( R J A 1 2 , 2 5 4 ; I3> Ist ein rechtsgeschäftlich bestelltes Pfandrecht an der Gesamthypothek auf dem einen Grundstück früher als eine Pfändung der Hypothek eingetragen, auf dem anderen Grundstück aber umgekehrt die Pfändung früher als die Pfandbestellung, so hat die Pfändung den Vorrang vor dem Pfandrecht, und zwar an der Hypothek auf beiden Grundstücken ( K G J 39 A 248). Dieses Rangverhältnis ergibt sich aus dem Zusammenhalt der verschiedenen Eintragungen auf den beiden Grundstücken. Der Inhalt der Eintragungen ist aber nicht, wie in K G J 39 A 248 angenommen ist, wegen der Verschiedenheit der Zeitfolge unzulässig. Aus dem Grundsatz der Einheitlichkeit des Hypothekenrechts darf auch nicht der Schluß gezogen werden, die Gesamthypothek könne wirksam nur durch einen einheitlichen, alle Grundstückseigentümer gemeinsam als Drittschuldner aufführenden Beschluß gepfändet werden; vielmehr kann eine wirksame Pfändung auch in der Weise erfolgen, daß nacheinander mehrere Pfändungsbeschlüsse gegen den Gesamthypothekgläubiger ergehen, die erst im Zusammenhalt miteinander das Gesamtrecht an allen Grundstücken erfassen ( J W 1936, 8 8 7 " ) .

Anm. 5 c) Nachträgliche Belastung eines weiteren Grundstücks Wird für eine Forderung, für die b e r e i t s e i n e H y p o t h e k an einem Grundstück b e s t e h t , n o c h eine H y p o t h e k a n e i n e m a n d e r e n G r u n d s t ü c k b e s t e l l t , so daß nun eine Gesamthypothek entsteht, so ist nach der Ordnungsvorschrift des § 48 Abs. 1 G B O auf dem Blatt jedes Grundstücks die Mitbelastung des anderen von Amts wegen zu vermerken. Hat das neu zu belastende Grundstück ein eigenes Grundbuchblatt, so genügt zur Entstehung der Hypothek an diesem Grundstück nicht, wenn lediglich bei der Hypothek an dem bisher allein belasteten Grundstück vermerkt wird, daß nunmehr auch das andere Grundstück für die Hypothekenforderung hafte. Ein solcher Mithaftvermerk ist für sich allein keine Eintragung der Hypothek auf das Grundbuchblatt über das andere Grundstück i. S. des § 8 7 3 ( R G Warn 1 9 1 5 Nr. 1 1 6 ) . Diese Eintragung muß vielmehr auf dem Blatt des neu zu belastenden Grundstücks erfolgen und die wesentlichen Merkmale der Hypothek enthalten (SeuffArch 86 Nr. 166); s. auch Anm. 12. Sind aber mehrere selbständige Grundstücke auf einem gemeinschaftlichen Grundbuchblatt gebucht (§ 4 G B O ) und soll in die Haftung auf eine bereits eingetragene Hypothek ein weiteres Grundstück des Bestandsverzeichnisses neu eintreten, so ist nicht erforderlich, daß die Hypothek auf dieses Grundstück nochmals ihrem vollen Inhalt nach unter einer neuen Nummer eingetragen wird. Denn dadurch würde eine unnötige Anfüllung des Grundbuchs, die zu vermeiden ist, herbeigeführt werden. Die neue Hypothekeneintragung kann auf anderen, einfacheren Wege i. S. des § 873 deutlich erkennbar bewirkt werden, nämlich so, daß bei der gebuchten Hypothek der Mithaft62

Komm. z. BGB, n . Aufl. III. Bd. (Schuster)

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§1132

Sachenrecht

A n m . 6—8 vermerk in den Spalten 5 bis 7 „Veränderungen" eingetragen und ferner in der die Bezeichnung des belasteten Grundstücks betreffenden Spalte 2 die laufende Nummer des neu belasteten Grundstücks beigefügt wird. Die Eintragung des Mithaftvermerks allein genügt aber auch hier nicht ( R G Warn 1 9 1 5 Nr. 1 1 6 ) . Anm. 6

d) Keine Gesamtzwangs- und Gesamtarresthypotheken an mehreren Grundstücken eines Schuldners F ü r Zwangs- und Arresthypotheken gilt nach den §§ 867 Abs. 2, 932 Abs. 2 Z P O die Sondervorschrift, daß der B e t r a g der Forderung von dem Gläubiger auf die einzelnen Grundstücke z u v e r t e i l e n ist, wenn die hypothekarische Sicherung auf mehrere Grundstücke des Schuldners eingetragen werden soll. Hierdurch ist die Eintragung einer Gesamthypothek für die ganze Forderung ausgeschlossen. Die Hypotheken für die einzelnen Teilbeträge sind besondere Einzelhypotheken ( O L G 3, 2 0 1 ; 5, 332). Eine (versehentlich erfolgte) Eintragung als Gesamthypothek ist im ganzen inhaltlich unzulässig i. S. des § 53 (54) Abs. 1 Satz 2 G B O . Dadurch entsteht nicht etwa nach § 868 Z P O , der überhaupt nicht in Betracht kommt, eine Eigentümergrundschuld ( K G J 40 A 3 1 0 ; H R R 1936 Nr. 1439). Die Einzelhypotheken über gleichhohe Beträge können aber nachträglich im Wege der Forderungsauswechselung (§ 1 1 8 0 ) und Umwandlung (§ 1 1 8 6 ) zu einer Darlehnsgesamthypothek werden ( H R R 1933 Nr. 2 0 1 ; 1935 Nr. 866). Auf Grund eines vollstreckbaren Schuldtitels gegen v e r s c h i e d e n e E i g e n t ü m e r mehrerer Grundstücke als G e s a m t s c h u l d n e r ist die Eintragung einer Gesamtzwangshypothek wegen der ganzen Forderung zulässig. Denn § 867 Abs. 2 Z P O schreibt die Verteilung nur bei mehreren Grundstücken desselben Schuldners zu seinen Gunsten vor ( R J A 2 S. 87, 97; O L G 1 1 , 329). Uber Vertrags- und Zwangshypothek für dieselbe Forderung s. Anm. 13.

Anm. 7 II. Wesen der Forderung a) Allgemeines Die mehreren Grundstücke (oder Grundstücksbruchteile Anm. 2) müssen f ü r e i n e hypothekarisch belastet sein (RG 63, 74; 8 1 , 79; K G J 39 A 248). Dieser Fall liegt nicht vor, wenn von mehreren Gesamtschuldnern ( § 4 2 1 ) jeder an seinem Grundstück nur für die gegen ihn gerichtete Forderung dem Gläubiger eine Hypothek bestellt ( R G H R R 1 9 3 1 Nr. 1 6 5 3 ; SeuffArch 85, 326) oder wenn von dem Hauptschuldner Hypothek für die Hauptforderung und von dem Bürgen für die Bürgschaftsforderung Hypothek bestellt ist. Hier besteht also keine Gesamthypothek, sondern es bestehen selbständig nebeneinanderstehende Einzelhypotheken des Gläubigers. Hinsichtlich der Frage, ob Gesamthypothek bestellt werden kann für mehrere nicht in Verpflichtungsgemeinschaft stehende Schuldner, derart, daß jedes Grundstück für alle diese Forderungen haftet, gilt nicht anders als für die Einzelhypothek. Hierüber § 1 1 1 3 Anm. 27.

und dieselbe Forderimg

Anm. 8 Wie der Gläubiger einer Gesamthypothek nach den §§ 1 1 7 5 Abs. 1 Satz 2, 1 1 7 6 lediglich bezüglich eines Grundstücks auf einen Teil der Hypothek verzichten oder ihn gemäß den §§ 875, 1 1 8 3 aufheben ( J F G 4, 409) kann, so ist es auch zulässig, daß eines von zwei Grundstücken n u r f ü r e i n e n T e i l d e r an den anderen Grundstück in vollem U m f a n g gesicherten F o r d e r u n g mit der Hypothek belastet wird. Dann besteht für diesen Teil eine Gesamthypothek, im übrigen eine Einzelhypothek an dem anderen Grundstück ( K G J 21 A 169; O L G 20, 4 1 4 ; 26, 164). Ebenso ist es zulässig, das ein Grundstück hinsichtlich der Nebenleistungen, insbesondere der Z i n s e n , höher zu belasten als das andere Grundstück. Auch in diesem Falle ist die Hypothek bezüglich der höheren Nebenleistungen eine Einzelhypothek ( K G J 21 A 168; R J A , 128).

970

Hypothek

§ 1132 A n m . 9—11

Anm. 9 b) Zahlungs- und Kündigungsbedingungen Unzulässig ist es aber, daß die Hypothekenforderung hinsichtlich der Zahlungs- und Kündigungsbedingungen für die einzelnen Grundstücke verschieden gestaltet wird. Denn die Fälligkeit gehört zum Inhalt der Forderung, und dieselbe Forderung kann nicht bald als fällig, bald als nicht fällig gelten (str.; R J A n , 1 2 7 ; J W 1923, 1038 1 ). Allerdings kann, da der Gläubiger sich an jedes Grundstück nach seinem Belieben halten kann, zwischen ihm und dem Eigentümer für eines der Grundstücke eine andere Fälligkeit der Hypothek vereinbart werden. Eine solche Vereinbarung betrifft aber nicht die Forderung, sondern das Rechtsverhältnis zwischen dem Gläubiger und dem Eigentümer als solchem (§ 1 1 5 7 ) .

A n m . 10 c) Keine Mehrzahl von Einzelhypotheken für dieselbe Forderung Aus der Begriffsbestimmung, die § 1 1 3 2 für die Gesamthypothek gibt, aus dem Wesen der Hypothek als Nebenrecht der Forderung, zu deren Sicherung sie dient (§ 1 1 1 3 Anm. 32), und aus der im § 1 1 5 3 Abs. 2 bestimmten Untrennbarkeit der Hypothek von der Forderung bei der Übertragung ist zu folgern, daß für dieselbe Forderung n i c h t m e h r e r e E i n z e l h y p o t h e k e n an verschiedenen Grundstücken bestellt werden können, sondern nur eine Gesamthypothek, und daß in allen Fällen, in denen eine Hypothek an mehreren Grundstücken für dieselbe Forderung besteht, eine Gesamthypothek vorliegt. Das gilt auch dann, wenn in den Eintragungsvermerken die ausdrückliche Bezeichnung als Gesamthypothek fehlt ( R G 1 3 1 , 1 6 ; H R R 1935 Nr. 1406; K G J F G 46, 123). Die Unzulässigkeit mehrerer Einzelhypotheken für dieselbe Forderung an einem Grundstück gilt auch, wenn die neue Hypothek einen besseren R a n g als die frühere haben soll. Hier muß der Weg der Vorrangseinräumung beschritten werden. Wird jedoch nur ein Teil einer Forderung durch Hypothekeneintragung gesichert, so kann nachträglich für den anderen Teil an demselben oder einem anderen Grundstück eine weitere Einzelhypothek eingetragen werden ( R G 1 1 3 , 2 3 3 ; K G J 5 3 , 2 1 7 ) . Zulässig auch mehrere Grundschulden nebeneinander oder eine Grundschuld neben einer Hypothek ( R G 132, 1 3 8 7 ; B G H W M 1959, 202).

A n m . 11 d) Höchstbetragshypothek Soll eine Höchstbetragshypothek (§ 1 1 9 0 ) für alle Forderungen des Gläubigers aus der Geschäftsverbindung mit dem Eigentümer an mehreren Grundstücken bestellt werden, so kann dies nur in der Weise geschehen, daß eine Gesamthypothek zu einem einheitlichen Höchstbetrag bestellt wird. Unzulässig wäre es, j e eine selbständige Hypothek an den einzelnen Grundstücken zu j e einem Teil des in Wirklichkeit gewollten (ganzen) Höchstbetrags zu bestellen. Denn die gesicherten Forderungen wären dem Grunde und dem Umfange nach bei jeder Hypothek dieselben. Die Hypotheken hätten also trotz ihrer Einzeleintragung nach § 1 1 3 2 rechtlich als Gesamthypothek zu gelten. Damit stände aber in Widerspruch, daß die Höchstbeträge bei den einzelnen Hypotheken sich nur als Teilbeträge darstellen ( K G J 4 9 , 2 2 2 ; J W 1920,447 1 1 ). Wie aber beianderen Hypotheken die gesicherte Forderung geteilt (§ 1 1 5 1 ) und eine Hypothek in selbständige Einzelhypotheken für die einzelnen Forderungsteile zerlegt oder j e eine Einzelhypothek für einen Teil an verschiedenen Grundstücken oder an demselben Grundstück bestellt werden kann (§ 1113 Anm. 24; R G 1 1 3 , 233), so ist dies auch zulässig hinsichtlich des Kreises von Forderungen, der durch Höchstbetragshypothek gesichert ist oder gesichert werden soll. Es muß dann aber bei den Einzelhypotheken für die Teilbeträge klargestellt sein, um welche Teilbeträge es sich bei jeder von ihnen handelt. So kann z. B. eine neue Einzel-Höchstbetragshypothek an dem einen Grundstück für den Teil des Kreises der Forderungen bestellt werden, der sich bei der Feststellung des Schlußguthabens des Gläubigers als nicht durch eine schon bestehende Einzel-Höchstbetragshypothek an dem anderen Grundstück gedeckt ergeben würde. Die neue Hypothek ist dann als eine bedingte Hypothek (§ 1113 Anm. 2) anzusehen ( R G 134, 2 2 1 / 2 2 5 ; K G J 53, 2 1 5 ; J W 1920,

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§1132 Anm. 12, 13

Sachenrecht

447; J F G i, 492). Ist eine Höchstbetragshypothek für Forderungen aus einer Kreditgewährung eingetragen, so kann aber auch im Falle der Erhöhung des Kredits eine weitere Einzel-Höchstbetragshypothek allein für die aus dem weiteren Kredit sich ergebenden Forderungen an demselben oder an einem andern Grundstück bestellt werden ( K G J 53, 2 1 2 ) .

Anm. 12 2. Gleichartigkeit der Hypothek a) Allgemeines E i n e Hypothek muß an mehreren Grundstücken bestehen. Daraus folgt, daß das hypothekarische Recht an allen Grundstücken g l e i c h a r t i g sein muß. Andernfalls würden innerhalb der einheitlichen Gesamthypothek verschiedene Gesetzesvorschriften für die einzelnen belasteten Grundstücke Platz greifen können, z. B. beim Erwerb der Hypothek ( § 1 1 1 7 ) , bei der Abtretung (§ 1 1 5 4 Abs. 1, 3), bei der Rechtsvermutung für das Bestehen der persönlichen Forderung (§§ 1 1 3 8 , 1 1 5 6 , 1 1 8 4 , 1 1 8 5 Abs. 2). Unzulässig ist daher z. B.: die nicht einheitliche Veränderung des Gläubigerrechts auf den einzelnen haftenden Grundstücken ( O L G 45, 2 1 ; Näheres unten); die Bestellung einer Gesamthypothek in der Weise, daß dieselbe Forderung durch Buchhypothek an dem einen und durch Briefhypothek an dem anderen Grundstück gesichert wird oder durch eine Verkehrshypothek und eine Sicherungshypothek ( R G 70, 245; 77, 1 7 5 ; 98, i n ; K G J 40 A 299); die Umwandlung einer Höchstbetragshypothek in eine Verkehrshypothek nur auf einem der haftenden Grundstücke ( J F G 4, 4 1 2 ) . Zulässig ist aber die Bestellung einer Verkehrshypothek an dem einen Grundstück und zugleich einer aufschiebend bedingten Ausfall-Sicherungshypothek an einem anderen Grundstück für dieselbe Forderung (§ 1 1 1 3 Anm. 2). Aus der notwendigen Einheitlichkeit der Gesamthypothek ist auch zu folgern: Soll eine E i n z e l h y p o t h e k nachträglich durch Bestellung einer Hypothek an einem anderen Grundstück für dieselbe Forderung zu e i n e r G e s a m t b u c h h y p o t h e k e r w e i t e r t werden, so braucht die Bewilligung der Eintragung der neuen Hypothek nicht ausdrücklich die Ausschließung der Erteilung des Hypothekenbriefs gemäß § 1 1 1 6 Abs. 2 zu enthalten. Denn diese Ausschließung hat als von den Beteiligten selbstverständlich gewollt zu gelten ( R G 77, 176).

Anm. 13 b) Vertrags- und Zwangshypothek Streitig ist, ob die Eintragung einer Z w a n g s h y p o t h e k (§ 867 Z P O ) für eine bereits durch V e r t r a g s h y p o t h e k gesicherte Forderung auf ein anderes Grundstück desselben Schuldners zulässig ist. Dies ist zwar zu bejahen, da das Bestehen einer Vertragshypothek der Zwangsvollstreckung aus dem Schuldtitel durch Eintragung der Zwangshypothek an einem anderen Grundstück nicht entgegensteht ( R J A 3, 2 1 1 ; 14, 202). Durch diese Eintragung wird aber keine Gesamthypotheken begründet, da die hypothekarischen Rechte an den mehreren Grundstücken verschiedenartig sind ( a M K G J 27 A 1 4 2 ) . Vielmehr sind die Hypotheken als Einzelhypotheken anzusehen. Allerdings können für eine und dieselbe Forderung in der Regel nicht mehrere Einzelhypotheken bestehen, weil die Einheitlichkeit der Forderung sie mit Notwendigkeit zu einer einheitlichen, also zu einer Gesamthypothek zusammenfaßt ( R J A 9, 1 3 9 ; O L G 10, 100), vgl. Anm. 10. Aber in dem hier behandelten Falle hat die Forderung durch den Schuldtitel eine neue besondere K r a f t und Gestaltung erlangt. Daher ist die Zwangshypothek für diese vollstreckbare Forderung als selbständig für sich bestehende Hypothek zu erachten, mit der Maßgabe, daß durch einmalige Befriedigung mit tilgender Wirkung die Forderung des Gläubigers bei beiden Hypotheken erlischt (so K G J F G 1 3 , 82 entgegen K G J 44, 285). Denn aus Abs. 1 der für die vertragsmäßig bestellte Hypothek gegebenen Bestimmungen des § 1 1 3 2 kann nicht gefolgert werden, daß dem durch Vertragshypothek an dem einen Grundstück des Schuldners gesicherten Gläubiger, der wegen der Forderung nachträglich einen vollstreckbaren Schuldtitel erlangt, wegen des Bestehens der Vertragshypothek die nach der Z P O sonst zulässige Zwangsvollstreckung in ein anderes Grundstück des Schuldners im Wege der Eintragung einer Zwangshypo972

Hypothek

§1132 Anm. 14

thek zu versagen sei. Z w a r wird durch die Erlangung des Schuldtitels die rechtliche Natur der Forderung nicht geändert ( R G 78,408). Aber der Schuldtitel gewährt dem Gläubiger das Recht, sich zwangsweise ein weiteres Sicherungsmittel für die Forderung zu beschaffen. Der Auffassung der Vertragshypothek und der Zwangshypothek als Einzelhypotheken steht auch nicht entgegen, daß der Kreis der dinglichen Rechte im B G B ein geschlossener ist. Die Zwangshypothek gilt freilich nach ihrer Eintragung gemäß den §§ 866, 867 Z P O auch als eine Sicherungshypothek i. S. des B G B ; jedoch bestehen für sie nach § 868 Z P O Sonderbestimmungen ( R G 78, 407). I m übrigen ist sie, obwohl die Vorschriften des B G B über die vertragsmäßige Sicherungshypothek für sie gelten, doch ein von dieser verschiedenes Rechtsgebilde. Denn sie gelangt durch einen Zwangsvollstreckungsakt auf Grund eines vollstreckbaren Schuldtitels zur Entstehung, beruht also nicht auf einer Einigung der Beteiligten. V o r allem aber bestimmt sich die Zulässigkeit der Eintragung einer Zwangshypothek als einer Zwangsvollstrekkungsmaßregel lediglich nach der Z P O . Diese enthält keine Bestimmung, aus der die Unzulässigkeit der Eintragung einer Zwangshypothek bei schon vorhandener Vertragshypothek für dieselbe Forderung zu entnehmen wäre. Freilich muß der Gläubiger, wenn bereits eine Zwangshypothek für die ganze Forderung eingetragen ist und dann für dieselbe Forderung noch eine Zwangshypothek auf ein anderes Grundstück eingetragen werden soll, in entsprechender Anwendung des § 867 Abs. 2 Z P O in Höhe des neu einzutragenden Betrags auf die bereits bestehende Zwangshypothek Verzicht leisten (ebenso mit ergänzenden Ausführungen jetzt J F G 18, 1 5 2 ) ; mangels einer Gesetzesvorschrift gilt dies aber nicht für die Eintragung einer Zwangshypothek nach erfolgter Eintragung einer Vertragshypothek für dieselbe Forderung ( R G 98, 107). Übrigens kann auch für die durch Vertragshypothek gesicherte Forderung in Vollziehung eines Arrestes eine Arresthöchstbetragshypothek gemäß § 93a Abs. 1 Z P O eingetragen werden. Nach der Natur dieser Hypothek scheint es aber noch unannehmbarer, daß die vorbezeichnete Verteilung stattfinden müßte, obwohl § 867 Abs. 2 nach § 932 Abs. 2 Z P O auch auf die Arresthöchstbetragshypothek anzuwenden ist. Erlangt der Gläubiger demnächst für die Forderung einen vollstreckbaren Schuldtitel, so kann er die Arresthypothek in eine Zwangshypothek umwandeln lassen ( K G J 40, 3 1 4 ) . Bei der Eintragung der Zwangshypothek wird § 48 Abs. 1 G B O dahin entsprechend anzuwenden sein, daß bei der Vertragshypothek vermerkt wird, für die gesicherte Forderung sei auch noch eine Zwangshypothek auf einem anderen Grundstück eingetragen. Dadurch wird größere Sicherheit dagegen geboten, daß der Gläubiger aus beiden Hypotheken doppelte Befriedigung wegen seiner Forderung erlangt ( R G g8, 1 1 1 ; J F G 13, 82).

Anm. 14 c) Keine verschiedene Inhaberschaft oder Belastung Aus der Einheitlichkeit des hypothekarischen Rechts folgt ferner: Die Gesamthypothek kann nicht an den einzelnen Grundstücken v e r s c h i e d e n e n G l ä u b i g e r n zustehen. Das Hypothekenrecht an einem Grundstück kann also auch nicht für sich allein auf einen anderen übertragen werden, sofern nicht der Gläubiger auf das Hypothekenrecht an dem anderen Grundstück gemäß § 1 1 7 5 Abs. 1 Satz 2 verzichtet ( J F G 3 S. 357, 360). Die Hypothekenrechte an den einzelnen Grundstücken können auch nicht v e r s c h i e d e n b e l a s t e t (insbesondere durch Pfandbestellung, Pfändung: § 1 2 7 4 ; Z P O §§ 804, 830) werden ( R G 63, 75; K G J 39 A 248). Dagegen ist eine Änderung des R a n g e s bei den einzelnen Hypothekenrechten für sich allein zulässig, da ihr R a n g verhältnis zu anderen Rechten an den einzelnen Grundstücken nicht das Wesen der Gesamthypothek berührt. Daß die E r h ö h u n g oder E r m ä ß i g u n g des K a p i t a l s oder der N e b e n l e i s t u n g e n der einzelnen Hypothekenrechte für sich allein zulässig ist, folgt aus dem in Anm. 8 Bemerkten. Daher bedarf es in diesen Fällen nur der Zustimmung des Eigentümers des einzelnen Grundstücks (§§ 880 Abs. 2 Satz 2, 877, 873), — nicht wie bei Änderungen des Inhalts der Gesamthypothek, die der Zustimmung des Eigentümers bedürfen (§§ 873, 877), der Eigentümer sämtlicher belasteter Grundstücke — und im Falle der Erhöhung der Zustimmung der im R a n g e nachstenenden Berechtigten gemäß den §§ 877, 1 1 1 9 .

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Sachenrecht §1132 Anm. 15—18 Anm. 15 3. Belastung mehrerer Grundstücke Es müssen mehrere Grundstücke (oder Anteile eines Miteigentümers Anm. 2) belastet sein. Wie Grundstücke werden auch hier die grundstücksgleichen Rechte angesehen (§ 1 1 1 3 Anm. 4). Den Einfluß der Z u s c h r e i b u n g oder der V e r e i n i g u n g der belasteten Grundstücke erörtert § 890 Anm. 5, 12. Die mehreren Grundstücke, die belastet werden sollen, müssen sämtlich im Inland liegen ( K G J 39 B 46). Wegen Teilung eines mit einer Hypothek belasteten Grundstücks durch Änderung der Staatsgrenze s. RG 157, 287.

Anm. 16 III. Verwirklichung der Haftung Das freie Wahlrecht hinsichtlich der Befriedigung aus den Grundstücken

kann der Gesamthypothekgläubiger dadurch ausüben, daß er entweder selbst die Zwangsvollstreckung (in einzelne oder mehrere Grundstücke wegen der ganzen Forderung oder eines Teiles davon) betreibt (§ 1 1 4 5 ) oder daß er, wenn ein anderer betreibender Gläubiger ist, bestimmt, ob und zu welchem Betrage seine Befriedigung aus dem einzelnen oder den mehreren zur Zwangsversteigerung gestellten Grundstücken erfolgen soll (§ 50 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 3, §§ 63, 1 1 2 , 122, 1 2 3 Z V G ) . Der Gläubiger kann sein Wahlrecht auch noch nach dem Zuschlagsbeschluß und noch im Verteilungstermin geltend machen, O L G Köln Zeitschrift für Konkurs, Treuhand und Schiedsgerichtswesen 1958, 155. Die Ausübung ist nicht sittenwidrig, auch nicht bei erheblicher Schädigung eines der Eigentümer ( O L G K ö l n aaO). Das Wahlrecht erfährt aber für den Fall der gemeinsamen Zwangsversteigerung mehrerer belasteter Grundstücke (§§ 2, 18 Z V G ) a u f B e t r e i b e n e i n e s n a c h s t e h e n d e n G l ä u b i g e r s Einschränkungen durch die Vorschriften des § 64 Z V G . Dagegen wird es durch ein neben der Hypothek bestehendes Pfandrecht an einer beweglichen Sache des Schuldners für dieselbe Forderung nicht eingeschränkt (§ 1 2 3 0 ; R G 98, 74). Die Pfandhaftung gibt dem Schuldner lediglich unter den Voraussetzungen des § 777 Z P O ein Widerspruchsrecht gegen die Zwangsvollstreckung in das übrige Vermögen ( R G 98, 109). R e g e l m ä ß i g e r l i s c h t d i e G e s a m t h y p o t h e k an allen Grundstücken, wenn der Gläubiger aus einem von ihnen befriedigt wird (§ 1 1 8 1 Abs. 2). A u s n a h m s w e i s e b l e i b t aber die H y p o t h e k an den anderen Grundstücken b e s t e h e n f ü r den E r s a t z a n s p r u c h des Eigentümers, aus dessen Grundstück die Befriedigung erfolgt ist (§ 1 1 8 2 ) . Sucht der Gesamthypothekengläubiger nur aus einem der belasteten Grundstücke seine Befriedigung, so haben die ihm im Range nachgehenden Hypothekengläubiger dieses Grundstücks ein A b l ö s u n g s r e c h t (§§ 1 1 5 0 , 268). Uber die Befriedigung des Gläubigers, soweit sie nicht aus dem Grundstücke erfolgt, s. §§ 1 1 4 3 Abs. 2, 1 1 7 3 , n 76 (Eigentümer) §§ 1 1 7 4 , 1 1 7 6 (persönlicher Schuldner) sowie oben Anm. 2 a. E .

Anm. 17 IV. Verteilung 1. Wesen Infolge der Verteilung des Forderungsbetrags auf die einzelnen Grundstücke erlischt die Hypothek an diesen in Höhe der darauf nicht zugeteilten Beträge (§ 1 1 7 5 Abs. 1 S. 2 ; R G 113, 233). Das Erlöschen der Gesamtbelastung ist gemäß § 48 Abs. 2 G B O von Amts wegen zu vermerken. Handelt es sich um eine Briefhypothek, so ist gemäß den §§ 64, 68, 69 G B O für jedes Grundstück ein neuer Brief zu erteilen (SeuffArch 60 Nr. 56). Die Verteilung wird besonders in Fällen der Teilabtretung zweckmäßig erscheinen können. Verlangen sie im Falle der Eigentümer-Gesamthypothek jeder Eigentümer der belasteten Grundstücke nach Maßgabe des § 1 1 7 2 Abs. 2.

Anm. 18 2. Anwendung der §§ 875, 876, 878 Aus der entsprechenden Anwendung der §§ 875, 876, 878 folgt: Die Verteilung ist vom Gläubiger gegenüber dem Grundbuchamt oder den Eigentümern oder belasteten

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Hypothek

§1133 Anm. 1

Grundstücke zu erklären (§ 875 Anm. 27—29). Sie bedarf der Eintragung auf die in Betracht kommenden Grundbuchblätter (§ 875 Anm. 1). Vor der Verteilungseintragung ist der Gläubiger an seine Erklärung nur gebunden, wenn er sie in der Form des § 875 Abs. 2 abgegeben hat (§ 875 Anm. 30—32); K G J 37 A 307). Durch eine nach der Bindung und dem Eintragungsantrag eintretende Verfügungsbeschränkung des Gläubigers wird die Erklärung nicht unwirksam (§ 878; dort Anm. 7 — 2 1 ) . Ist die Gesamthypothek mit dem Recht eines Dritten belastet, so ist dessen Zustimmung zu der Verteilung erforderlich (§ 876; dort Anm. 6—13). Die Zustimmung des Eigentümers ist nicht notwendig. Denn die Anwendung des für die Aufhebung der Hypothek geltenden § 1183 ist für die Verteilung nicht vorgeschrieben. Streitig ist, ob dennoch (formellrechtlich) zur Vornahme der Eintragung nach § 27 Abs. 1 G B O die Beibringung dieser Zustimmung vom Grundbuchamt zu erfordern ist. Das ist zu verneinen, weil die Eintragung der Verteilung keine Löschung i. S. dieser Gesetzesvorschrift ist (RG 70, 91; K G J 37 A 307; 47, 209).

§ 1133 Ist infolge einer Verschlechterung des Grundstücks die Sicherheit der Hypothek gefährdet, so kann der Gläubiger dem Eigentümer eine angemessene Frist zur Beseitigung der Gefährdung bestimmen. Nach dem Ablaufe der Frist ist der Gläubiger berechtigt, sofort Befriedigung aus dem Grundstücke zu suchen, wenn nicht die Gefährdung durch Verbesserung des Grundstücks oder durch anderweitige Hypothekenbestellung beseitigt worden ist. Ist die Forderung unverzinslich und noch nicht fällig, so gebührt dem Gläubiger nur die Summe, welche mit Hinzurechnung der gesetzlichen Zinsen für die Zeit von der Zahlung bis zur Fälligkeit dem Betrage der Forderung gleichkommt. E I 1073 II 1041; M 3 öyoff.; P 3 569t.

Übersicht Anm

1. 2. 3. 4. 5.

Verschlechterung des Grundstücks Gefährdung der Sicherheit der Hypothek Fristsetzung Fristgemäße Beseitigung der Gefährdung der Hypothek Fruchtloser Fristablauf a) Sofortiges Befriedigungsrecht b) Abzug des Zwischenzinses 6. Schadensersatzansprüche

i, 2 3 4 5 6, 7 6 7 8

Anm. 1 1. Verschlechterung des Grundstücks Vorausgesetzt wird in § 1 1 3 3 eine bereits eingetretene Verschlechterung des Grundstücks. Im Fall einer erst drohenden Verschlechterung können nur Maßregeln nach § 1134 in Frage kommen (RG 52, 296). Unter Verschlechterung ist zu verstehen eine den allgemeinen Verkehrswert mindernde, infolge bestimmter Ereignisse oder auch allmählich (z. B. durch Unterlassung von Vorkehrungen gegen Beschädigungen des Grundstücks: O L G 32, 389) nach Eintragung der Hypothek eintretende Veränderung des Zustandes des Grund und Bodens oder seiner Bestandteile (RG Warn 1934 Nr. 56). Beispielsfälle: Abbruch oder Verfallenlassen von Gebäuden, auch deren Wertminderung infolge Alters (str.). Dagegen ist die Unterlassung der V e r s i c h e r u n g , insbesondere von Gebäuden gegen Feuersgefahr, nicht eine „bereits eingetretene" Verschlechterung i. S. des § 1 1 3 3 , da das Grundstück dabei unverändert bleibt. Aus dieser Unterlassung kann sich nur die „Besorgnis" der Verschlechterung gemäß § 1 1 3 4 ergeben (RG 52, 295). Dasselbe gilt auch für die Herabsetzung der Versicherungssumme bei der Versicherung eines an Stelle eines alten abgebrochenen Gebäudes errichteten neuen Gebäudes ( O L G 34, 212; vgl. R G 37, 358). Durch § 1 1 3 5 ist der

975

§1133 Anm. 2—4

Sachenrecht

Verschlechterung des Grundstücks auch noch die Verschlechterung und die unwirtschaftliche Entfernung von Z u b e h ö r s t ü c k e n gleichgestellt. Daraus folgt, daß die Verschlechterung und die Beseitigung anderer für die Hypothek haftender Gegenstände als Bestandteile und Zubehörstücke (§§ 1 1 2 3 f r ) etwa der vom Grundstück getrennten Erzeugnisse, die nicht Zubehör sind, nicht unter § 1 1 3 3 fallen. Eine wirtschaftlich berechtigte Teilstillegung eines Fabrikbetriebes auf dem Grundstück fällt auch dann nicht unter § 1 1 3 3 , wenn sie nach den §§ 97, 98, 1 1 2 2 Abs. 2 zur Folge hat, daß Gegenstände, die bisher der Hypothekenhaftung unterlagen, kraft Gesetzes aus dieser Haftung ausscheiden ( R G Warn 1934 Nr. 56; offen gelassen wird, ob von einer Verschlechterung i. S. der §§ 1 1 3 3 fr dann gesprochen werden könnte, wenn ein für einen bestimmten Betrieb eingerichtetes Grundstück diesem Betrieb v ö l l i g entfremdet und gerade dadurch n o t w e n d i g eine Entwertung des Grundstücks herbeigeführt wird).

Anm. 2 Daß der E i g e n t ü m e r die Verschlechterung v e r s c h u l d e t o d e r doch v e r u r s a c h t hat, ist n i c h t e r f o r d e r l i c h . Auch Verschlechterungen durch einen Dritten (z. B. einen Pächter) oder durch Naturereignisse (z. B. Windbruch, Hochwasser) fallen unter § 1 1 3 3 ( M 3, 6 7 1 ; Prot 3, 570; O L G 34, 2 1 3 ) . Auf die Zerstörungen durch den letzten W e l t k r i e g wird § 1 1 3 3 jedoch nicht anwendbar sein (str.), da die Wiederherstellung garnicht in der Macht des einzelnen Grundeigentümers liegt, sondern von den Wiederaufbauplänen und der Kapitalmarktlage abhängt, eine angemessene Frist sich garnicht setzen läßt. Auch dürfte der Grundgedanke der Umstellung und des Lastenausgleiches einer Anwendung des § 1 1 3 3 entgegenstehen.

Anm. 3 2. Gefährdung der Sicherheit der Hypothek Eine die Sicherheit der Hypothek gefährdende Verschlechterung liegt vor, wenn nach dem Range der Hypothek und dem Verhältnis des Betrags des Kapitals und der Nebenleistungen zu dem Wert des Grundstücks infolge der Verschlechterung die Gefahr besteht, daß die Hypothek im Falle der Zwangsversteigerung nicht mehr in dem Maße wie vor der Verschlechterung aus dem Erlöse befriedigt werden würde ( R G Gruch 42, 1043; O L G 34, 2 1 3 ) . Auf die H ö h e des danach zu besorgenden Ausfalls kommt es nicht an. Anderseits aber ist die Anwendbarkeit des § 1 1 3 3 für den Gläubiger einer solchen Hypothek ausgeschlossen, auf deren Sicherheit die Verschlechterung ohne Einfluß ist ( R G Warn 1935 Nr. 68), in dem Sinn, daß die Hypothek auch nach der Verschlechterung unbedenklich gedeckt ist, nicht aber in dem Sinn, daß für eine schon vorher nicht mehr gedeckte Hypothek bei einer die Deckung noch aussichtsloser erscheinen lassender Verschlechterung § 1 1 3 3 nicht anwendbar wäre. Die Vorschriften des § 1 1 3 3 finden auch auf Grundschulden und Rentenschulden (§§ 1 1 9 2 , 1200, 1201 Abs. 2) sowie gemäß Art. 192 E G auf ältere Hypotheken Anwendung (RG 50, 72).

Anm. 4 3. Fristsetzung Die dem Eigentümer (§ 1148) zur Beseitigung der Gefährdung zusetzende Frist ist vom Gläubiger nach dem Zeitaufwande zu bemessen, der für Maßnahmen zur Beseitigung der Gefährdung nach der L a g e des Falles erforderlich ist. Ihre Angemessenheit ist im Rechtsstreit auf die Hypothekenklage nachzuprüfen ( M 3 , 6 7 3 ) . Wird die Gefährdung innerhalb der Frist beseitigt, so gelangt der Gläubiger nicht zu dem Recht auf Befriedigung aus § 1 1 3 3 . Die Fristbestimmung ist nicht erforderlich, wenn der Grundstückseigentümer die Aufforderung des Gläubigers, die Gefährdung durch geeignete Maßnahmen zu beseitigen, ernstlich ablehnt ( O L G 34, 2 1 1 vgl. § 326 Anm. 15). Dagegen erübrigt sich die Fristbestimmung nicht dadurch, daß der Eigentümer nur die sofortige Zahlung des Hypothekenbetrags verweigert. Denn eine solche Zahlungspflicht ergibt sich erst dann, wenn er nicht innerhalb einer gesetzten Frist (Anm. 5) die Gefährdung gemäß Satz 2 beseitigt hat ( O L G 34, 2 1 1 ) . Setzung einer zu kurz be-

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Hypothek

§1133 Anm. 5—7

messenen Frist führt das Befriedigungsrecht nach Ablauf der angemessenen Zeit herbei (vgl. § 326 Anm. 10).

Anm. 5 4. Fristgemäße Beseitigung der Gefährdung der Hypothek Daß die Beseitigung der Gefährdung der Sicherheit der Hypothek durch Wiederherstellung des früheren Zustands erfolgt, ist nicht erforderlich. Das Gesetz verlangt nur eine Beseitigung der Gefährdung durch Verbesserung des verschlechterten Grundstücks oder durch anderweitige Hypothekenbestellung. Die erste Beseitigungsart kann auch durch Herstellung eines anderen Zustandes als des vor der Verschlechterung vorhanden gewesenen geschehen, wenn dadurch nur das Grundstück eine solche Verbesserung erfährt, daß die Hypothek nicht mehr gefährdet ist (z. B. Errichtung eines neuen Gebäudes an Stelle eines abgebrochenen: O L G 34, 212). Der anderweitigen Hypothekbestellung, d. h. Hypothekbestellung auf einem anderen als dem verschlechterten Grundstück ( M 3, 673), steht nicht gleich eine Sicherheitsleistung durch Verpfändung beweglicher Sachen oder Forderungen ( M 3, 673). Genügen muß aber auch die Gefährdung beseitigende Verbesserung des Ranges der in Frage stehenden Hypothek. Hiergegen genügen entsprechende Teilleistungen nur, wenn der Gläubiger sie annimmt, wie aus § 266 und daraus folgt, daß bei fruchtlosem Fristablauf wegen der ganzen Hypothek, nicht allein der etwa nur gefährdete Teil Befriedigung gesucht werden kann. Da dem Gläubiger schon nach Ablauf der Frist das Befriedigungsrecht zustehen soll, wenn nicht die Gefährdung beseitigt „worden ist" (nicht „ w i r d " ) , so kann nur eine Beseitigung der Gefährdung bis zum Ablauf der Frist, nicht eine spätere, die die Entstehung des Befriedigungsrecht abwenden (str.; K G O L G 34, 211).

Anm. 6 5. Fruchtloser Fristablauf a) Sofortiges Befriedigungsrecht Das Recht, sofort Befriedigung aus dem Grundstück zu suchen, obwohl die Hypothek noch nicht fällig ist, hat der Gläubiger w e g e n d e r g a n z e n H y p o t h e k , nicht nur wegen des gefährdeten Teils. Eine Sonderbestimmung insoweit enthält aber § 17 Abs. 1 des H y p B a n k G v. 13. 7. 1899 für den Fall, daß eine Hypothekenbank Gläubigerin ist. Der Gläubiger kann das Befriedigungsrecht dadurch ausüben, daß er aus der Hypothek die dingliche Klage erhebt und dann die Zwangsversteigerung oder die Zwangsverwaltung betreibt (§ 1 1 4 7 ) . Bei der Rentenschuld kann der Gläubiger gemäß § 1 2 0 1 Abs. 2 Satz 2 die Zahlung der Ablösungssumme aus dem Grundstück verlangen. Wegen der p e r s ö n l i c h e n F o r d e r u n g steht dem Gläubiger ein Recht auf sofortige Befriedigung gegen den persönlichen Schuldner (insbesondere den, der nicht Eigentümer ist) nicht zu ( R G 39, 3 2 1 ) . Gegen einen Anspruch des Eigentümers aus einem mit der Hypothekenbestellung im Zusammenhang stehenden gegenseitigen Vertrage kann der Gläubiger, wenn die Hypothek gefährdet ist, auch ein Zurückbehaltungsrecht nach § 32 J geltend machen ( R G 53, 244).

Anm. 7 b) Abzug des Zwischenzinses Der Abzug des Zwischenzinses von einer unverzinslichen Forderung ist deshalb vorgeschrieben, weil durch die Gefährdung der Hypothek die Forderung noch nicht fällig wird und daher der Gläubiger durch die vorzeitige Zahlung des vollen Betrags einen ungerechtfertigten Vorteil erlangen würde ( M 3, 673). Die zu zahlende Summe berechnet sich, wenn z. B. zwischen der Zahlung und der Fälligkeit 30 T a g e liegen, bei einer Forderung von 1000 und dem gesetzlichen Zinsfuß von 4 % gemäß der Hoffmannschen Berechnungsart nach folgender Gleichung: x = 1000

x•

4 • 30 100 • 365

977

§ 1 1 3 3 Anm. 8 Sachenrecht § 1134 Anm. 1 , 2 Anm. 8 6. Schadensersatzansprüche Wird durch die unwirtschaftliche Veräußerung von Bestandteilen oder Zubehör (§ i i 3 5 ) j e ' n so g- k a l t e s A b b r e n n e n , der Ausfall einer Hypothek in der Zwangsversteigerung verursacht, so kann für den Gläubiger ein Anspruch auf Schadensersatz gegen den Eigentümer und die Erwerber gemäß den §§ 823, 830 gegeben sein (RG 42, 170; 44, 189; 69, 91). Dasselbe gilt auch bei einer anderen Verschlechterung des Grundstücks, wenn sie vom Eigentümer schuldhaft verursacht ist (OLG 32, 389). Auch der Verwalter im Konkurse über das Vermögen des Eigentümers haftet nach § 82 KO dem Gläubiger für einen Ausfall an der Hypothek, der durch schuldhafte Verschlechterung während der Verwaltung des zur Konkursmassen gehörenden Grundstücks entstanden ist (OLG 29, 389). §

1 1 3 4

Wirkt der Eigentümer oder ein Dritter auf das Grundstück in solcher Weise ein, daß eine die Sicherheit der Hypothek gefährdende Verschlechterung des Grundstückes zu besorgen ist, so kann der Gläubiger auf Unterlassung klagen. Geht die Einwirkung von dem Eigentümer aus, so hat das Gericht auf Antrag des Gläubigers die zur Abwendung der Gefährdung erforderlichen Maßregeln anzuordnen. Das gleiche gilt, wenn die Verschlechterung deshalb zu besorgen ist, weil der Eigentümer die erforderlichen Vorkehrungen gegen Einwirkungen Dritter oder gegen andere Beschädigungen unterläßt. E I 1072 II 1042; M 3 669t.; P 3 ;68f.

Übersicht

Anm.

1. Nachteilige Einwirkung 1—-3 a) Ursache 1 b) Gegenstand der Einwirkung 2 c) Besorgnis der Verschlechterung 3 2. Unterlassungsklage 4 3. Weitergehende Rechte des Gläubigers (Abs. 2) 5—7 4. Bereits eingetretene Verschlechterung des Grundstücks und Ausfall der Hypothek 8 Anm. 1 1. Nachteilige Einwirkung a) Ursache §1134 bezieht sich nur auf eine Einwirkung durch den E i g e n t ü m e r oder einen D r i t t e n , während für § 1133 auch Verschlechterungen infolge von Naturereignissen genügen (§ 1133 Anm. 2). Ein schuldhaftes Handeln ist aber auch hier nicht erforderlich (OLG 5, 321; J W 1933, Ö344). Vielmehr kann eine auf die Tätigkeit des Eigentümers oder eines Dritten (z. B. eines Pächters, Mieters, Nießbrauchers) zurückzuführende Verschlechterung des Grundstückbestandes auch dann die Unterlassungsklage rechtfertigen, wenn beabsichtigt wird die und die Möglichkeit besteht, den früheren Zustand wiederherzustellen (OLG 5, 321; vgl. aber auch 21, 99). Anm. 2 b) Gegenstand der Einwirkung Als Einwirkungen auf das Grundstück sind nicht bloß solche Maßnahmen anzusehen, die den Grund und Boden oder dessen Bestandteile betreffen (z. B. Austorfen, Abbruch eines Gebäudes, Abholzen eines Waldes), sondern auch Verschlechterungen oder Verringerungen des sonst zum Grundstück gehörigen, der Hypothekhaftung 978

Hypothek

§1134 Anm. 3—6

unterliegenden Bestandes (z.B. des Zubehörs eines Gutes: OLG 34, 213 (§1135). Dagegen gehören nicht hierher Einwirkungen auf die Mietzinsen, da diese nicht Grundstücksteil sind (OLG 18, 171). Auch die Entfernung von getrennten Erzeugnissen des Grundstücks, die nicht Zubehör sind (§ 98 Nr. 2) gehört nicht hierher.

Anm. 3 c) Besorgnis der Verschlechterung Eine die Sicherheit der Hypothek gefährdende Verschlechterung (§ 1133 Anm. 1, 2) braucht n o c h n i c h t e i n g e t r e t e n z u s e i n (anders im § 1133). Es genügt vielmehr die Besorgnis der Verschlechterung (OLG 10, 123, SeuffArch 59 Nr. 262). Sie liegt z. B. vor, wenn der Eigentümer: mit dem Abholzen eines Waldes beginnt oder einem anderen einen Wald zum Abholzen überläßt (RG Warn 1910 Nr. 281); Zubehör eines Gutes verkauft, ohne Ersatzstücke anzuschaffen (RG Warn 1915 Nr. 118; OLG 34, 213; 36, 178); ohne einen ersichtlichen wirtschaftlichen Zweck ein Gebäude abzubrechen anfängt (nach OLG 41, 177 stellt sich aber der Abbruch eines derart baufälligen Gebäudes, daß die Maßregel aus Gründen der Sicherheit notwendig ist, nicht als Verschlechterung dar, auch wenn der Eigentümer über das Abbruchsmaterial anders als zur Wiederverwendung für das Grundstück verfügt); notwendige Einrichtungen eines Hauses mit der Absicht der Wegschaffung herausnimmt. Die Entblößung eines landwirtschaftlichen Grundstücks von den zur Fortführung der Wirtschaft notwendigen Erzeugnissen wird auch nicht dadurch zu einer berechtigten Maßnahme, daß zuvor gegen die Regeln ordnungsmäßiger Wirtschaft das gesamte Vieh veräußert und fortgeschafft worden ist (OLG 34, 213).

Anm. 4 2. Unterlassungsklage Die aus dem dinglichen Hypothekenrecht fließende Klage auf Unterlassung künftiger gefährdender Einwirkung ist gegen den Einwirkenden (Eigentümer, Dritten, gegebenenfalls beide) zu richten (RG 44, 188). Das Gericht des belegenen Grundstücks ist ausschließlich zuständig (§ 24 ZPO). Die Vollstreckung erfolgt nach § 890 ZPO. Ob die Hypothekenforderung fällig ist oder nicht, ist für die Begründung der Klage gleichgültig. Auch ist die Beschlagnahme des Grundstücks für den Hypothekengläubiger nicht Voraussetzung der Klage (RG Warn 1901 Nr. 403).

Anm. 5 3. Weitergehende Rechte des Gläubigers In zwei Fällen steht dem Gläubiger nicht nur die Unterlassungsklage (Anm. 4) zu, sondern er hat ein Recht darauf, daß das Gericht die zur Abwendung der Gefahr erforderlichen Maßregeln (Anm. 6) anordnet, nämlich dann, wenn die nachteilige Einwirkung von Eigentümer selbst ausgeht oder er die erforderlichen Vorkehrungen gegen Einwirkungen Dritter oder gegen andere Beschädigungen unterläßt. Eine Einwirkung durch einen Dritten gibt nur die Unterlassungsklage aus Abs. 1, sofern nicht ein Fall nach Abs. 2 Satz 2 vorliegt. Der Unterlassungsanspruch gegen den Dritten aus Abs. 1, kann aber unter Umständen eine einstweilige Verfügung gegen ihn nach § 935 ZPO rechtfertigen ( J W 1933, 634 5 ; Anm. 6).

Anm. 6 Die zur Abwendung der Gefährdung erforderlichen Maßregeln sind vom Prozeßgericht entweder auf Klage des Gläubigers durch Urteil oder auf Antrag des Gläubigers durch einstweilige Verfügung (§§935 ff ZPO) anzuordnen (RG J W 1912, 237 5 ;). Sie können z. B. in einem Verbot der Veräußerung oder der Wegschaffung (Anm. 3) bestehen (OLG 29, 359; 36, 178). Auch eine Sequestration (d. h. eine Verwahrung und Verwaltung durch einen Vertrauensmann: R J A 9, 133) kann gemäß § 938 Abs. 2 ZPO angeordnet werden (SeuffArch 56 Nr. 127). Da die Art der erforderlichen Maßregel dem freien Ermessen des Gerichts unterliegt (§ 938 Abs. 1 ZPO), ist auch zulässig die Anordnung der Zwangsverwaltung mit der Bestimmung, daß die Vorschriften

979

§ 1134 A n m . 7, 8

Sachenrecht

§ 1135 des Z V G über die Zwangsverwaltung (§§ 146fr) entsprechend anzuwenden seien (RG 52, 140; 92, 19). § 25 Z V G gibt dem Gläubiger besondere Schutzbefugnisse gegen Einwirkungen durch den Schuldner während des Zwangsversteigerungsverfahrens, siehe auch § 149 Abs. 2 für das Zwangsverwaltungsverfahren. Anm. 7 Als eine U n t e r l a s s u n g von Vorkehrungen g e g e n Beschädigungen, welche die Besorgnis einer den Gläubiger gefährdenden Verschlechterung rechtfertigt, kann z. B. angesehen werden: Vernachlässigung der Instandhaltung des Grundstücks, namentlich ungenügende Feldbestellung (M 3, 670); Nichterneuerung von Versicherungsverträgen zur Abwendung des durch Feuersgefahr drohenden Schadens (RG 52, 295). Daß die Beschädigung oder die Unterlassung von Vorkehrungen auf Verschulden des Eigentümers beruht, ist nicht erforderlich. Auch Beschädigungen durch Naturereignisse können genügen. Anm. 8 4. Bereits eingetretene Verschlechterung des Grundstücks und Ausfall der Hypothek Ist eine gefährdende Verschlechterung bereits eingetreten, sind aber noch weitere Verschlechterungen zu besorgen, so stehen dem Gläubiger sowohl die Rechte aus §1133 (OLG 12, 133) als auch die Sicherungsmaßnahmen aus § 1134 zu (Prot. 3, 569). Ist die Sicherheit der Hypothek durch s c h u l d h a f t e Verschlechterung seitens des Eigentümers oder eines Dritten (Konkursverwalter: R G HRR 1936 Nr. 669) beeinträchtigt worden (§ 1135 Anm. 3), so kann für den Gläubiger, der in der Zwangsversteigerung einen Ausfall erleidet, ein S c h a d e n s e r s a t z a n s p r u c h aus §823 gegen den Einwirkenden gegeben sein (RG 69, 91; 73, 335). Dabei gilt § 1134 als ein S c h u t z gesetz i. S. des § 823 Abs. 2 (RG 73, 333; JW 1909, 41616). Der Schutz gebührt auch schon demjenigen, der durch Blankoabtretung eine Anwartschaft auf die Hypothek erlangt hat (RG JW 1936, 3234®). Hat der Dritte wesentliche Bestandteile weggeschafft, so kann er sich zur Abwendung des Schadensersatzanspruchs regelmäßig auch nicht auf einen Eigentumsvorbehalt berufen. Denn die Gegenstände sind trotz des Eigentumsvorbehalts nach den §§ 93, 946 Eigentum des Grundstückseigentümers und unterliegen daher der Haftung für die Hypothek (RG 73,335). Ausnahmsweise kann aber die Schadensersatzpflicht des Dritten entfallen, wenn er sich über seine Befugnis zur Wegnahme in einem entschuldbaren Rechtsirrtum befunden hat (RG 73, 336). Zum Nachweis eines erlittenen Schadens muß der ausgefallene Hypothekengläubiger dartun, daß ein höheres Meistgebot erzielt worden wäre und daß er daraus eine Deckung auf seine ausgefallene Hypothek erhalten hätte, wenn die Verschlechterung nicht erfolgt wäre, z. B. Zubehörstücke nicht vom Grundstück fortgeschafft worden wären, sondern sich zur Zeit des Zuschlags noch auf dem Grundstück befunden hätten (RG 73, 338). Ist der ausgefallene Hypothekengläubiger selbst Ersteher des Grundstücks, so muß er sich den Mehrwert, den das Grundstück über sein Meistgebot hinaus hat, auf seinen mit dem Schadensersatzanspruch geltend gemachten Ausfall anrechnen lassen (RG 73, 340; OLG 29, 359).

§ 1135 Einer Verschlechterung des Grundstücks i m Sinne der § § 1133, 1134 s t e h t e s gleich, w e n n Zubehörstücke, auf die sich die Hypothek erstreckt, verschlechtert oder den Regeln einer o r d n u n g s m ä ß i g e n Wirtschaft zuwider v o n d e m Grundstück entfernt w e r d e n . E I 1074 II 1043; M 3 674; P J 570.

Ubersicht Anm.

1. Der Hypothek haftendes Zubehör 2. Unwirtschaftliche Entfernung 3. Gleichstellung mit Verschlechterung des Grundstücks

980

1 2 3

Hypothek

§1135 Anm. 1—3

An m . 1 1. Der Hypothek haftendes Zubehör Zubehörstücke, auf die sich die Hypothek erstreckt, sind nur solche, die zur Zeit der Hypothekenbestellung oder nachher in das Eigentum des Grundstückseigentümers gelangt sind (§ 1 1 2 0 Anm. 12) oder für deren Erwerb der Eigentümer doch ein dingliches Anwartschaftsrecht hat (§ 1 1 2 0 Anm. 13). Die Zubehörstücke dürfen auch nicht nach den § § 1 1 2 1 , 1 1 2 2 von der Haftung frei geworden sein. Getrennte Erzeugnisse, die nicht Zubehörstücke sind, sowie Miet- oder Pachtzinsforderungen stehen überhaupt nicht unter dem Schutz des § 1 1 3 5 , mögen sie auch nach den §§ 1 1 2 1 ff für die Hypothek haften. In dieser Hinsicht kann sich der Gläubiger nur durch Beschlagnahme schützen ( O L G 18, 1 7 1 ) .

Anm. 2 2. Unwirtschaftliche Entfernung Nur sie ( R G Warn 1 9 1 5 Nr. 1 1 8 ; SeufTArch 63, 66) — abgesehen von der ebenfalls ausreichenden Verschlechterung § 1 1 3 3 Anm. 1 — nicht auch eine Veräußerung der Zubehörstücke wird hier vorausgesetzt, während nach den § § 1 1 2 1 , 1 1 2 2 Zubehörstücke von der Haftung für die Hypothek nur dann frei werden, wenn sie entfernt und veräußert worden sind. Da § 1 1 3 5 e r s c h ö p f e n d regelt, wann eine Verfügung über Zubehörstücke einer Verschlechterung des Grundstücks i. S. der §§ 1 1 3 3 , 1 1 3 4 gleichsteht, kann diese Vorschrift beim Ausscheiden von Zubehörstücken aus der Hypothekenhaftung gemäß § 1 1 2 2 Abs. 2 keine Anwendung finden ( R G Warn 1934 Nr. 56). Ebensowenig genügt es, wenn der Eigentümer es trotz der Erstreckung der hypothekarischen Haftung auf die Anwartschaft auf Eigentumserwerb (§ 1 1 2 0 Anm. 13), daß der Eigentümer es unterläßt durch Zahlung des Preises bei unter Eigentumsvorbehalt gelieferten Waren dafür zu sorgen, daß die Zubehörstücke voll von der hypothekarischen Haftung erfaßt werden (str.). Die §§ 24, 25 Z V G regeln den Fall der Entfernung durch den Schuldner im Zwangsversteigerungsverfahren.

Anm. 3 3. Gleichstellung mit Verschlechterung des Grundstücks Wenn Zubehörstücke bereits verschlechtert oder unwirtschaftlich entfernt worden sind, kann der Gläubiger unter den Voraussetzungen des § 1 1 3 3 (Ablauf der zu setzenden Frist zur Verbesserung oder zur Zurückschaffung) sofort Befriedigung aus dem Grundstück suchen. Droht erst die Verschlechterung oder die Entfernung durch den Eigentümer oder einen Dritten, so steht dem Gläubiger die Unterlassungsklage zu (§ 1 1 3 4 Abs. 1). Ist der Eigentümer der Einwirkende, so sind auf Antrag des Gläubigers die zur Abwendung der Gefährdung erforderlichen Maßregeln anzuordnen (§ 1 1 3 4 Abs. 2). Diese Rechte hat aber, wie aus der Bezugnahme auf die §§ 1 1 3 3 , 1 1 3 4 sich ergibt, der Gläubiger nur dann, wenn durch die bereits eingetretene oder noch zu besorgende Verschlechterung oder unwirtschaftlichen Entfernung die Sicherheit der Hypothek gefährdet wird ( R G 50, 72). Dagegen braucht er eine Beschlagnahme der Zubehörstücke vor der Ausübung seiner Rechte nicht herbeizuführen. Hat der Eigentümer oder ein Dritter (Konkursverwalter: R G H R R 1936 Nr. 669; § 1 1 2 2 Anm. 7) durch Verschlechterung oder unwirtschaftliche Entfernung (z. B. von maschinellen Gegenständen, die zum Betriebe einer auf dem Grundstück befindlichen Fabrik notwendig sind, oder von totem oder lebendem Inventar eines Landgutes) s c h u l d h a f t das Hypothekenrecht verletzt (sog. k a l t e s A b b r e n n e n ) , so kann für den an der Hypothek einen Ausfall erleidenden Gläubiger ein Schadensersatzanspruch aus § 823 B G B gegen den Täter gegeben sein (§ 1 1 3 4 Anm. 8). Haben Dritte dem Eigentümer bei der Wegschaffung mit dem Bewußtsein, daß dadurch der Wert des Grundstücks gemindert und die Sicherheit der Hypothek gefährdet werde, Beihilfe geleistet, so haften sie, auch wenn sich die Beteiligung eines jeden in verschiedenen Einzelhandlungen vollzogen hat, für den ganzen Schaden als Gesamtschuldner mit dem Eigentümer gemäß § 830 Abs. 1, 2 ( R G Warn 1 9 1 7 Nr. 17). V o r der Einleitung der Zwangsversteigerung steht dem Hypothekengläubiger ein Anspruch auf Z u r ü c k s c h a f f u n g der Gegen-

981

§1136

Sachenrecht

Anm. 1 stände zu (RG Warn 1910 Nr. 403 O L G Kiel J W 1933,634 Str.). Der Dritte kann sich ihm gegenüber nicht mit Erfolg darauf berufen, daß der Eigentümer ihm die Gegenstände verkauft oder sonst seine Einwilligung in die Wegnahme erteilt habe. Denn mag auch die WegschafFung dem Eigentümer gegenüber berechtigt gewesen sein, dem Hypothekengläubiger gegenüber, dessen dingliches Recht geschützt wird, ist sie widerrechtlich (RG 73, 335; Warn 1915 Nr. 118). Den Schutz des Gläubigers gegen eine Pfändung von Zubehör behandelt § 1 1 2 0 Anm. 15. Wer die G e w ä h r f ü r d i e S i c h e r h e i t e i n e r H y p o t h e k übernommen hat, kann die Haftung für den Ausfall, den der Gläubiger bei der Zwangsversteigerung erleidet, insoweit ablehnen, als der Ausfall darauf zurückzuführen ist, daß der Gläubiger gegen Verwüstungen, die ihm bekannt gegeben sind, nicht Sicherungsmaßregeln (§ 1134 Anm. 6) getroffen hat (RG J W 1912, 237 5 ).

§ 1136 Eine Vereinbarung, durch die sich der Eigentümer dem Gläubiger gegenüber verpflichtet, das Grundstück nicht zu veräußern oder nicht weiter zu belasten, ist nichtig. E I 1077 II 1044; M 3 6 8 i f . ; P } 573.

Übersicht Anm.

1. Verpflichtung gegenüber dem Hypothekengläubiger 2. Inhalt der Verpflichtung 3. Nichtigkeit

I 2—4 5

Anm. 1 1. Verpflichtung gegenüber dem Hypothekengläubiger Die Vorschrift des § 1136 findet nur dem Hypothekengläubiger (Grundschuld-, Rentenschuldgläubiger) gegenüber Anwendung (RG Warn 1908 Nr. 381). Eine die Interessen des Hypothekengläubigers wahrende Person (Treuhänder) muß ihm aber gleichgestellt werden. Der Eigentümer kann sich grundsätzlich nach § 137 Satz 2 jedem Dritten gegenüber mit schuldrechtlicher Wirkung verpflichten, das Grundstück nicht zu veräußern und weiter nicht zu belasten. Nur eine dem Hypothekengläubiger gegenüber eingegangene Verpflichtung dieses Inhalts ist nichtig (KGJ 39 A 160). Daher findet § 1136 z. B. keine Anwendung, wenn der Eigentümer die Verpflichtung eingeht gegenüber einem Pächter oder demjenigen, von dem er das Grundstück käuflich erwirbt. Wird in solchen Fällen zugleich eine Hypothek für den anderen Teil bestellt (z. B. eine Restkaufgeldhypothek für den Verkäufer), so kommt es darauf an, ob nach dem Vertrage die Abrede zu der Hypothekbestellung derart in Beziehung gesetzt ist, daß anzunehmen ist, sie wäre überhaupt nicht getroffen worden, wenn nicht der andere Teil zugleich Hypothekengläubiger werden sollte. Ist das anzunehmen, so greift § 1136 Platz. Diese Gesetzesvorschrift erfordert also, daß die Verpflichtung vom Eigentümer dem andern gegenüber gerade in seiner Eigenschaft als d i n g l i c h e r G l ä u b i g e r eingegangen ist, daß sie zur Stärkung des dinglichen Rechts dienen soll (RG 55, 78; J W 1929,1978; K G J 39 A 159). Eine solche Beziehung ist nicht anzunehmen, wenn gegenüber dem Veräußerer bei gleichzeitiger Bestellung einer Restkaufgeldhypothek oder einer Hypothek für eine im Falle der Zuwiderhandlung vom Käufer zu zahlende Vertragsstrafe die Verpflichtung eingegangen wird, das Grundstück nur an Personen deutscher Nationalität (nicht an eine Person fremder Nationalität )zu veräußern (RG 55, 78; 73, 17; K G J 42, 280; den umgekehrten Fall des Verbots der Weiterveräußerung an einen anderen als den Angehörigen einer bestimmten fremden Nation behandelt R G 77, 419). A u c h n i c h t u n t e r §1136 f a l l e n d e V e r p f l i c h t u n g e n dieser Art haben aber nach § 137 Satz 1, 2 k e i n e d i n g l i c h e W i r k u n g , sondern nur persönliche Wirkung zwischen den Vertragschließenden. Sie können also auch nicht als dem 982

Hypothek

§ 1136 A n m . 2 - 5

§1137

jedesmaligen Grundstückseigentümer obliegende Veräußerungsbeschränkungen in das Grundbuch eingetragen werden ( R G 73, 18; K G J 21 A 133; 29 A 246). Ist die vom § 1136 verbotene Verpflichtung gegenüber dem Gläubiger übernommen, so macht es für ihre Nichtigkeit keinen Unterschied, ob die Abrede schon zur Zeit der Hypothekbestellung oder erst später getroffen worden ist ( R G Warn 1908 Nr. 381). Eine gesetzliche Beschränkung der Belastbarkeit folgt für Heimstätten aus den §§ 17 fr RHeimstättG v. 10. 5. 1920 (dazu J F G 3, 447). Anm. 2 2. Inhalt der Verpflichtung Eine von § 1136 erfaßte V e r p f l i c h t u n g , d a s G r u n d s t ü c k nicht zu v e r ä u ß e r n , enthält auch die vom Eigentümer übernommene Verpflichtung, einem Hypothekengläubiger für den Fall des Verkaufs einen Gewinnanteil zu gewähren und das Grundstück nicht ohne seine Genehmigung zu veräußern, sofern die Gewinnbeteiligung das Entgelt für die Gewährung eines Darlehens gegen Hypothekbestellung war ( R G J W 1912, 145, 23; J W 1929, 1977). Auch das Versprechen einer Vertragsstrafe für den Fall der Veräußerung durch den Eigentümer ohne Genehmigung des Hypothekengläubigers ist nichtig (§ 339 Anm. 4; aA R G Urt. v. 5. 1. 1907 V 201/06 Nachschlagwerk des R G Nr. 6). Anm. 3 Eine Verpflichtung, das Grundstück nicht weiter zu b e l a s t e n , liegt auch dann vor, wenn die weitere Belastung mit a n d e r e n dinglichen R e c h t e n als H y p o t h e k e n , Grundschulden und Rentenschulden (z. B. mit Reallasten) verboten sein soll. Anm. 4 Andere unzulässige Vereinbarungen, durch die der Inhalt des Hypothekenrechts abweichend von dem gesetzlichen bestimmt wird, ergeben sich aus § 1149. Z u l ä s s i g dagegen ist, wie aus § 1179 folgt, eine Vereinbarung, wonach der Eigentümer über die ihm anfallende Eigentümerhypothek nicht verfügen, sondern sie löschen lassen soll. Ferner ist z u l ä s s i g die Festsetzung des Eintritts der F ä l l i g k e i t der H y p o t h e k für den Fall der Veräußerung oder der weiteren Belastung des Grundstücks. Denn dabei handelt es sich nur um die Vereinbarung einer Rückzahlungsbedingung ( K G J 42, 280). Anm. 5 3. Nichtigkeit Eine Vereinbarung der im § 1136 bezeichneten Art ist nicht nur gegenüber Dritten nichtig, was schon aus § 137 Satz 1 folgen würde, sondern auch gerade in dem schuldrechtlichen Verhältnis zwischen Eigentümer und Gläubiger ( R G J W 1912, I4523)- Der Gläubiger kann also einer der Vereinbarung zuwider geschehenen Veräußerung oder Belastung nicht entgegentreten, auch keinen Schadensersatzanspruch deswegen geltend machen. Wegen Vertragsstrafe siehe Anm. 2, aber auch 1. Ob die Nichtigkeit der Vereinbarung auch a n d e r e g l e i c h z e i t i g g e t r o f f e n e V e r t r a g s a b r e d e n nichtig macht, bestimmt sich nach § 13g ( R G J W 1926, 1959 2 ). Erfolgt die Vereinbarung gleichzeitig mit der Hypothekbestellung, so wird auch diese regelmäßig nichtig sein. Daher hat das Grundbuchamt die Eintragung der Hypothek abzulehnen ( J F G 20, 2391 Str.).

§ 1137 Der E i g e n t ü m e r k a n n g e g e n die Hypothek die d e m persönlichen S c h u l d ner g e g e n die F o r d e r u n g sowie die n a c h § 770 e i n e m B ü r g e n zustehenden Einreden geltend m a c h e n . S t i r b t der persönliche S c h u l d n e r , so k a n n sich d e r E i g e n t ü m e r nicht d a r a u f b e r u f e n , d a ß der E r b e f ü r die Schuld n u r b e s c h r ä n k t haftet. 983

§1137 Anm.

Sachenrecht 1—3

Ist der Eigentümer nicht der persönliche Schuldner, so verliert er eine Einrede nicht dadurch, daß dieser auf sie verzichtet. E I 1084 II 104;; M } 696?.; P 3 j8off.

Übersicht Anm.

1. Grundsätzliches 2. Einreden des persönlichen Schuldners gegen die Forderung a) Begriff der Einrede b) Einzelfälle c) V e r j ä h r u n g d) Beschränkte Erbenhaftung e) Zwangsvergleich und vertragliche Haftungsbeschränkung 3. Einreden des Bürgen 4. Sonstige Einreden und Einwendungen des Eigentümers a) aus dem persönlichen Verhältnis z u m Gläubiger b) gegen den Bestand des dinglichen Hypothekenrechts c) Einwendungen gegen das Gläubigerrecht 5. V e r z i c h t des persönlichen Schuldners auf Einreden

1, 2 3—7 3 4 5 6 7 8 10—-12 10 11 12 13

Anm. 1 1. Grundsätzliches § 1 1 3 7 gewährt gewisse Einreden dem Eigentümer gegen die Hypothek, d. h. gegenüber der dinglichen K l a g e aus der H y p o t h e k ( R G 81, 85). A u f die persönliche K l a g e aus der hypothekarisch gesicherten Forderung bezieht sich § 1 1 3 7 ebensowenig wie auf dingliche K l a g e gegen einen anderen als den Eigentümer (z. B. gegen einen das Hypothekenrecht beeinträchtigenden Dritten). Inwieweit Einreden gegenüber der persönlichen K l a g e erhoben werden können, bestimmt sich nach den Vorschriften des Rechtsgebiets, d e m die gesicherte Forderung angehört, also des Rechts der Schuldverhältnisse, des Familienrechts, des Erbrechts, und nach den Vorschriften des allgemeinen Teiles. Ferner betreffen die Einreden des § 1 1 3 7 nur die der Hypothek zugrunde liegende F o r d e r u n g .

Anm. 2 Die nachstehend als dem Eigentümer zustehend bezeichneten Einreden und Einwendungen können gegen a l l e H y p o t h e k e n a r t e n , insbesondere auch gegenüber der dinglichen K l a g e aus einer Sicherungshypothek (§ 1184) gegeben sein. Sie greifen grundsätzlich auch Platz gegenüber K l a g e n aus Grundschulden und Rentenschulden (§§ 1192, 1200); ausgenommen sind hier allerdings die Einreden und Einwendungen, die sich gegen die Forderung richten, insbesondere als die Einreden aus § 1137. Bestehen dauernde Einreden gegen die Hypothek, so kann der Eigentümer v o m Gläubiger den V e r z i c h t a u f d i e H y p o t h e k verlangen (§ 1169). Die Einrede der R e c h t s h ä n g i g k e i t behandeln R G 52, 259 (gegenüber nochmaliger K l a g e des Zessionars) und 54, 49 (wegen vorheriger Minderungsklage auf Teillöschung einer K a u f g e l d e r hypothek) . Ein gegen den Schuldner ergangenes r e c h t s k r ä f t i g e s U r t e i l hindert den Eigentümer nicht, dessen Einreden geltend zu machen ( R G H R R 1933 Nr. 1655), während er sich im Rechtsstreit mit dem Gläubiger auf ein gegen diesen im Prozeß mit dem Schuldner ergangenes g e m ä ß § 1 1 3 7 berufen kann.

Anm. 3 2. Einreden des persönlichen Schuldners gegen die Forderung a) Begriff der Einrede Die d e m persönlichen Schuldner zustehenden Einreden gegen die Forderung sind d e m Eigentümer, a u c h w e n n er nicht selbst der persönliche Schuldner ist, gegenüber der dinglichen K l a g e aus der H y p o t h e k (Anm. 1) wegen der grundsätzlichen A b h ä n -

984

Hypothek

§1137 Anm. 4—6

gigkeit der Hypothek von der Forderung gewährt. Von den Einreden des § 1 1 3 7 sind zu unterscheiden E i n w e n d u n g e n , durch die behauptet wird, die Forderung sei nicht entstanden oder erloschen ( M 3, 698). Diese berühren das Hypothekenrecht selbst nicht, sondern richten sich nur gegen das Gläubigerrecht des Klägers (Anm. 12). Das Reichsgericht hat allerdings mehrfach ( R G 68, 1 0 2 ; 91, 223) angenommen, daß auch derartige Einwendungen (Aufrechnung; Minderung des Kaufpreises; Nichtigkeit des Kaufgeschäfts im Falle einer Hypothek für eine Kaufpreisforderung) unter § 1 1 3 7 fallen. Dem ist aber nicht beizutreten (so auch ausdrücklich für die Aufrechnung: R G SeufTArch 89 Nr. 78). Denn im § 1 1 3 7 sind n u r E i n r e d e n i m e n g e r e n S i n n e (§ 886 Anm. 4) gemeint, wonach der Schuldner berechtigt sein soll, die Befriedigung der an sich bestehenden Forderung dauernd oder zur Zeit zu verweigern ( M 3, 699; vgl. bezüglich einer Hypothek, deren Forderung gemäß § 607 Abs. 2 in eine Darlehnsforderung umgewandelt ist: R G 62, 5 1 ; J W 1909, 460 17 ) Wenn eine Hypothek für eine Forderung gegen mehrere nicht in Verpflichtungsgemeinschaft stehende Schuldner bestellt werden könnte (§ 1 1 1 3 Anm. 27), so brauchten die Einreden den mehreren Schuldnern nicht gemeinsam zuzustehen, sondern könnten verschieden sein ( R G 1 1 8 , 358).

Anm. 4 b) Einzelfälle In Betracht kommen die Einreden: der Stundung der Forderung; des nicht erfüllten Vertrags, wenn die Hypothekenforderung durch einen gegenseitigen Vertrag begründet worden ist (§ 3 2 1 ) ; des Zurückbehaltungsrechts (§ 273) wegen eines Gegenanspruchs des Schuldners ( R G 78, 3 2 ) ; der rechtskräftigen Abweisung der Klage wegen der Forderung gegen den persönlichen Schuldner; der Vereinbarung, daß die Forderung nicht klagbar sein solle ( R G 76, 390); der Verpflichtung des Gläubigers, die Forderung während einer bestimmten Zeit nicht geltend zu machen ( K G J 53, 175). Ferner ist hierher zu zählen für den Fall, daß die Hypothekenforderung durch ein selbständiges Schuldanerkenntnis i. S. des § 781 begründet worden ist, die (Bereicherungs-) Einrede aus § 8 1 2 Abs. 2 dahin, daß ein rechtlicher Grund für das Anerkenntnis nicht vorhanden gewesen oder später weggefallen sei ( R G 86, 304), ebenso die Bereicherungseinrede aus § 8 2 1 ( R G H R R 1934 Nr. 862). Gegenüber dem g u t g l ä u b i g e n rechtsgeschäftlichen E r w e r b e r der Hypothek ist die Geltendmachung solcher Einreden bei der Verkehrshypothek (für die Sicherungshypothek s. § 1 1 8 5 Abs. 2) durch § 1 1 3 8 eingeschränkt.

Anm. 5 c) Verjährung Gänzlich ausgeschlossen ist die Einrede der Verjährung der Forderung hinsichtlich des Kapitalbetrags. Denn nach § 223 Abs. 1 hindert die Verjährung eines Anspruchs, für den eine Hypothek bestehe, den Gläubiger nicht, seine Befriedigung aus dem Grundstück zu suchen. Dagegen steht dem Eigentümer gegenüber dem dinglichen (d. h. auf Befriedigung aus dem Grundstück gerichteten) Anspruch auf Rückstände an Zinsen oder anderen wiederkehrenden Leistungen gemäß § 223 Abs. 3 die Einrede der Verjährung der Forderung zu. § 902 Abs. 1 Satz 2 läßt auch die Verjährung solcher dinglichen Ansprüche selbst zu.

Anm. 6 d) Einrede der beschränkten Erbenhaftung Wie dem Bürgen (§ 768 Abs. 1 Satz 2), so ist auch dem Eigentümer gegenüber der dinglichen Klage (Anm. 1) die Einrede der beschränkten Haftung des Erben des persönlichen Schuldners (§§ 1975 fr) versagt. Vgl. auch die §§ 1 9 7 1 , 1990 Abs. 2, 2016 (durch Aufgebot der Nachlaßgläubiger wird der Hypothekengläubiger nicht betroffen; Zwangs- und Arresthypothek nach Eintritt des Erbfalls). 63

Komm. 2. B G B , n . Aufl. III. Bd. (Schuster)

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§1137 Anm. 7—10

Sachenrecht

Anm. 7 e) Zwangsvergleich und vertragliche Haftungsbeschränkung Weiter kann eine Einrede, daß durch Z w a n g s v e r g l e i c h im Konkurse des Schuldners die Forderung herabgemindert sei, nicht geltend gemacht werden, da nach § 193 K O die Hypothek durch den Zwangsvergleich nicht berührt wird. Nicht hierher gehört die Einrede aus einer bei der Hypothekbestellung getroffenen Vereinbarung, daß der Gläubiger sich nur an das belastete Grundstück halten dürfe (über die Zulässigkeit einer solchen Vereinbarung: § 1 1 1 3 Anm. 3 1 ) ) . Denn für die dingliche, gerade nur das Grundstück betreffende K l a g e aus der Hypothek (Anm. 1) ist diese Vereinbarung bedeutungslos ( R G 128, 246).

Anm. 8 3. Einreden des Bürgen Dem Eigentümer, der nicht persönlicher Schuldner ist, sind auch die nach §§ 770 einem Bürgen zustehenden Einreden gewährt, weil er zum persönlichen Schuldner in einem ähnlichen Verhältnis steht wie der Bürge zum Hauptschuldner. Der Eigentümer kann danach (§770 Abs. 1) die Befriedigung verweigern, solange dem persönlichen Schuldner das Recht zusteht, das seiner Verbindlichkeit zugrunde liegende Rechtsgeschäft a n z u f e c h t e n (z. B. wegen Irrtums, arglistiger Täuschung, Drohung). Das Anfechtungsrecht selbst steht ihm aber nicht zu. Er hat vielmehr nur die verzögerliche Einrede, bis das Anfechtungsrecht des persönlichen Schuldners (z. B. durch Ablauf der Anfechtungsfrist oder durch Verzicht: Anm. 13) erloschen ist. Hat der Schuldner bereits die Anfechtung erklärt, so ist die Forderung nichtig (§ 142). Dann kann der Eigentümer einen Einwand gegen das Gläubigerrecht des Klägers erheben (Anm. 12). Dasselbe gilt, wenn die Forderung durch A u f r e c h n u n g seitens des Schuldners oder des Gläubigers getilgt ist (Anm. 12). V o r der Aufrechnung, die der Eigentümer selbst nicht erklären kann, steht ihm ebenfalls die verzögerliche Einrede zu, solange sich der Gläubiger (nicht auch der Schuldner) durch Aufrechnung der Hypothekenforderung gegen eine fällige Forderung des Schuldners befriedigen kann (§ 770 Abs. 2).

Anm. 9 Die Einrede der V o r a u s k l a g e (§§ 771 ff.) gegen den persönlichen Schuldner ist dem Eigentümer nicht gewährt. Ist dagegen die Hypothek für die Forderung aus einer Bürgschaftsübernahme bestellt, der Bürge also der persönliche Schuldner der gesicherten Forderung, so kann der Eigentümer die Einrede der Vorausklage gegen den Hauptschuldner als eine dem persönlichen Schuldner (Bürgen) zustehende Einrede (Anm. 3) geltend machen. Wird der Eigentümer mit der dinglichen K l a g e aus einer Höchstbetragshypothek in Anspruch genommen, so kann er nicht einwenden, daß die Höhe der gesicherten Forderung zunächst gegen den persönlichen Schuldner festgestellt werden müsse; vielmehr ist diese Feststellung auf die dingliche Klage gegen den Eigentümer selbständig zu treffen ( R G H R R 1930 Nr. 1616).

Anm. 10 4. Sonstige Einwendungen und Einreden des Eigentümers a) aus dem persönlichen Verhältnis zum Gläubiger Aus dem persönlichen Rechtsverhältnis zum Gläubiger (nicht zu verwechseln mit dem persönlichen Schuldverhältnis zwischen dem Gläubiger und dem persönlich Verpflichteten für dessen Schuld die Hypothek haftet), können Einreden z. B. dem vom persönlichen Schuldner verschiedenen Eigentümer dahin zustehen, daß nach einer mit dem (dinglich klagenden) Gläubiger getroffenen Vereinbarung die Hypothek gegen ihn erst nach Ablauf einer bestimmten Frist oder nach Eintritt eines Ereignisses oder nicht eher, als bis die Zwangsvollstreckung wegen der Hypothekenforderung gegen den persönlichen Schuldner fruchtlos ausgefallen sei, geltend gemacht werden dürfe oder daß der Gläubiger unter gewissen Bedingungen auf die Hypothek verzichten sollte. Solche Einreden kann der Eigentümer nach § 1 1 5 7 auch einem Rechtsnachfolger des

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Hypothek

§1137 Anm. 11—13

Gläubigers entgegenhalten, soweit nicht der Erwerber durch den öffentlichen Glaubens des Grundbuchs geschützt ist. Dagegen kann sich der Eigentümer regelmäßig nicht auf Einreden berufen, die seinem Besitzvorgänger zustanden. Denn es handelt sich um die Rechte aus einem persönlichen Rechtsverhältnis, die auf den Grundstückserwerber nur übergehen, wenn er Gesamtnachfolger ist oder sich auf eine Abtretung stützen kann (M 3, 700; § 1 1 5 7 Anm. 3).

Anm. 11 b) Einwendungen gegen den Bestand des dinglichen Hypothekenrechts E i n w e n d u n g e n , die sich g e g e n das B e s t e h e n des d i n g l i c h e n H y p o t h e k e n r e c h t s richten, sind z. B. solche, mit denen geltend gemacht wird: die Hypothek sei im Grundbuch nicht oder nicht richtig oder nicht vollständig (§ 1 1 1 5 ) eingetragen; die Einigung über die Hypothekbestellung sei nichtig (z. B. wegen Geschäftsunfähigkeit oder Verfügungsbeschränkung des Bestellenden, wegen Scheingeschäfts) oder durch Anfechtung (z. B. wegen Irrtums, arglistiger Täuschung, Drohung) nichtig geworden ( R G 68, 102; 89, 29); die Hypothek sei wegen des Ausfalls einer aufschiebenden Bedingung nicht entstanden oder durch den Eintritt einer auflösenden Bedingung oder eines Endtermins erloschen. Eine Anfechtung der Hypothekenbestellung muß aber vom Anfechtungsberechtigten erklärt worden sein; das für einen früheren Eigentümer (z. B. den Besteller der Hypothek) begründete Anfechtungsrecht geht nicht auf seinen Sondernachfolger über (M 3, 698). Einem gutgläubigen, rechtsgeschäftlichen Erwerber der Hypothek können die Einwendungen gemäß § 892 nicht entgegengesetzt werden.

Anm. 12 c) Einwendungen gegen das Gläubigerrecht Einwendungen gegen das Gläubigerrecht g e r a d e des K l ä g e r s sind z. B.: die Hypothek stehe nicht dem Gläubiger zu, obwohl er als Gläubiger eingetragen oder bei der Briefhypothek gemäß § 1 1 5 5 ausgewiesen sei, sondern dem Eigentümer, weil die Forderung nicht entstanden (§ 1163 Abs. 1 Satz 1 ; R G 68, 97) oder erloschen (§ 1 1 6 3 Abs. 1 Satz 2; R G 72, 377) oder auf den Eigentümer, der nicht persönlicher Schuldner ist, durch Befriedigung des Gläubigers übergegangen sei (§§ 1143, 1 1 5 3 ) oder weil bei einer Briefhypothek der Brief dem Gläubiger nicht vom Eigentümer übergeben sei (§ 1163 Abs. 2) oder derGläubiger auf dieHypothek verzichtet habe (§ 1168); dieHypothek stehe dem persönlichen Schuldner nach Maßgabe des § 1164 zu; sie sei auf einen Dritten durch Ausübung des Ablösungsrechts gemäß den §§ 268, 1150 übergegangen. Jedoch ist der gutgläubige Erwerber der Hypothek auch gegen diese Einwendungen gemäß § 892 geschützt.

Anm. 13 5. Verzicht des persönlichen Schuldners auf Einreden Entsprechend der zugunsten des Bürgen (Anm. 8) im § 768 Abs. 2 gegebenen Vorschrift soll trotz Verzichts des persönlichen Schuldners auf eine Einrede diese d e m E i g e n t ü m e r , der nicht der persönliche Schuldner ist, e r h a l t e n b l e i b e n . Streitig ist, ob Abs. 2 sich auch auf „die nach § 770 einem Bürgen uustehenden Einreden" des Abs. 1 Satz 1 (Anm. 3) bezieht. Dies ist mit der herrschenden Meinung zu verneinen. Aus dem Wortlaut des Abs. 2 und seinem Zusammenhang mit Abs. I Satz 1 ergibt sich, daß die Bestimmung nur „die dem persönlichen Schuldner gegen die Forderung zustehenden Einreden" des Abs. 1 Satz 1 (Anm. 2) betrifft (vgl. auch § 768 Abs. 2 mit § 770; M 3, 669). Wenn also der Schuldner auf das ihm zustehende Anfechtungsrecht verzichtet oder durch Verfügung über seine Gegenforderung bewirkt, daß der Gläubiger die Hypothekenforderung nicht mehr aufrechnen kann, so verliert der Eigentümer die in Anm. 8 genannten verzögerlichen Einreden. «3»

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§1138

Sachenrecht

Anm. 1

§ 1138 Die Vorschriften der §§ 891 bis 899 gelten für die Hypothek auch in A n sehung der Forderung und der dem Eigentümer nach § 1137 zustehenden Einreden. E I 1083, 108; II 1046; M j 694?., 702f.; P 3 ;8o, ;84(.

Übersicht Anm.

1. Anwendungsbereich 1 а. Vermutung des § 891 2—5 a) Allgemeines 2 b) Darlehenshypothek und Schuldversprechen 3 c) Eigentümer als Kläger 4 d) gelöschte Hypothek 5 3. Rechtserwerb nach § 892 6—10 a) Allgemeines 6 b) Entfallen der Fiktion des Bestehens der Forderung 7 c) Kenntnis von Einwendungen gegen die Forderung 8 d) Tilgungshypothek 9 e) Wirkung des Erwerbs der Hypothek hinsichtlich der Forderung gegen den persönlichen Schuldner 10 4. Verfügungsgeschäfte mit dem eingetragenen Gläubiger und Leistungen an ihn . 11 5. Berichtigung; Briefvorlage; Verjährung; Widerspruch 12 б. Die dem Eigentümer zustehenden Einreden des persönlichen Schuldners . . . 13 Anm. 1 1. Anwendungsbereich Die Bestimmung des § 1 1 3 8 gilt nur für die Hypothek d. h. das dingliche Recht, nicht auch für das persönliche Schuldverhältnis (RG 49, 363; H R R 1934 Nr. 870; 1935 Nr. 116). Ein Streit lediglich um das dingliche Recht liegt sowohl dann vor, wenn der Gläubiger gegen den Eigentümer dinglich klagt, als auch dann, wenn der Eigentümer dem Gläubiger das dingliche Recht mit der Berechtigungsklage nach § 894 streitig macht ( R G 137, 97). Klagt aber der Gläubiger nicht mit der dinglichen Klage aus der Hypothek (gegen den Eigentümer auf Duldung der Zwangsvollstreckung in das Grundstück), sondern mit der K l a g e a u s d e m S c h u l d V e r h ä l t n i s (gegen den persönlichen Schuldner), so steht ihm die Rechtsvermutung aus § 8g 1 für das Bestehen der Forderung nicht zur Seite. Ebensowenig schützt ihn im Falle des rechtsgeschäftlichen Erwerbs der Forderung von dem ursprünglichen Gläubiger der öffentliche Glaube des Grundbuchs gemäß § 892. Vielmehr muß er hier das Bestehen der Forderung beweisen ( R G 93, 237; J W 1908, 658®) und sich alle Einwendungen entgegensetzen lassen, wie sonst einem persönlichen Schuldner gegenüber dem Gläubiger oder dessen Rechtsnachfolger (§§ 404, 407) zustehen (RG 93, 237; H R R 1934 Nr. 870). Dies gilt auch dann, wenn die Schuldklage mit der dinglichen Klage verbunden ist. Vgl. aber Anm. 10. Die Entscheidung auf die beiden Klagen kann daher unter Umständen verschieden ausfallen (RG 49, 367; Warn 1 9 1 4 Nr. 245). Aus der begrenzten Wirkung des § 1 1 3 8 für das dingliche Hypothekenrecht folgt auch, daß sich der Hypothekengläubiger im R e c h t s s t r e i t m i t e i n e m D r i t t e n (z. B. einem Grundstückskäufer, der früher vorübergehend als Eigentümer eingetragen war, aber der Berichtigungsklage des Verkäufers aus § 894 hatte weichen müssen) für den Bestand der persönlichen Forderung nicht auf die Vorschriften des §§ 1 1 3 8 , 892 berufen kann ( H R R 1937 Nr. 696). Auf die S i c h e r u n g s h y p o t h e k (§ 1184) findet § 1 1 3 8 keine Anwendung (§ 1 1 8 5 Abs. 2), dagegen auf Tilgungshypotheken R G J W 34, 1 1 4 3 . Die Geltung des § 1 1 3 8 für ältere Hypotheken regeln die Art. 184, 192 E G (RG 47, 229; 52, 101). Wegen Zinsrückständen usw. s. Anm. 7 a. E.

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Hypothek

§1138 Anm. 2, 3

Die Vorschriften der §§ 891 ff würden ohne die Bestimmung des § 1 1 3 8 nicht auch in Ansehung der gesicherten Forderung, sondern nur in Ansehung des dinglichen Rechts als solchem gelten.

Anm. 2 2. Vermutung des § 891 a) Allgemeines Nach § 891 gilt die R e c h t s v e r m u t u n g f ü r d a s B e s t e h e n d e r F o r d e r u n g , die sich aus dem Eintragungsvermerk oder aus der zulässigerweise (§ 1 1 1 5 Abs. 1) in Bezug genommenen Eintragungsbewilligung ergibt. Der klagende Gläubiger, der als solcher eingetragen oder bei der Briefhypothek gemäß § 1 1 5 5 ausgewiesen ist, kann sich lediglich hierauf beziehen und braucht zur Begründung der Klage das Bestehen der Forderung weder näher darzulegen noch nachzuweisen. Der beklagte Eigentümer muß die Vermutung entkräften. E r muß also beweisen, daß die Forderung nicht entstanden (z. B. das Darlehn nicht ausgezahlt) ist oder nicht mehr besteht ( R G 49, 8; 68, 102). Dieser Beweis ist auch dann erbracht, wenn dargetan wird, daß derjenige, der als Bevollmächtigter des Eigentümers bei der Begründung der Forderung aufgetreten ist, keine ausreichende Vollmacht hatte ( R G SeuffArch 87 Nr. 122). Zur Widerlegung der gesetzlichen Vermutung braucht der Eigentümer nur zu beweisen, daß zur Zeit der Eintragung oder im Falle der Briefhypothek zur Zeit der Übergabe des Briefs die Forderung nicht entstanden w a r ; eine spätere Entstehung muß der Gläubiger dartun (str.; R G 49, 9; a M H R R 1933 Nr. 1646; R G Warn 37, 125). Bei vorangegangenem Darlehnsversprechen kann aber eine tatsächliche Vermutung für die nachträgliche Darlehnshingabe sprechen (str.). Ferner genügt der Nachweis, daß aus dem im Grundbuch angegebenen Schuldgrunde eine Forderung nicht erwachsen ist. Behauptet dann der Gläubiger, der Schuldgrund sei unrichtig bezeichnet, die Hypothek sei für eine andere Forderung bestellt, so muß er dies und das Bestehen der anderen Forderung beweisen ( R G 49, 302; 57, 3 2 1 ) . Dies gilt auch dann, wenn der Gläubiger von vornherein die Unrichtigkeit des Schuldgrundes zugesteht; der Eigentümer ist dann eines Nachweises überhoben ( R G 49, 9; 57, 3 2 1 ) .

Anm. 3 b) Darlehnshypothek und Schuldversprechen Ist aber die gesicherte Forderung nach dem Grundbuch eine Darlehnsforderung, so trifft den Gläubiger nicht schon dann die Beweislast, wenn er zugesteht, ein bares Darlehn nicht gegeben zu haben. Denn nach § 607 Abs. 2 kann eine Darlehnsforderung auch durch die Vereinbarung begründet werden, daß das aus einem anderen Rechtsgrunde geschuldete Geld als Darlehn geschuldet werden solle. Deshalb muß der Eigentümer trotz jenes Zugeständnisses des Gläubigers beweisen, daß eine Umwandlungsabrede nicht getroffen sei oder daß eine Forderung, die in ein Darlehn umgewandelt sein könnte, nicht bestehe oder daß die in die Abrede einbezogene Forderung tatsächlich nicht entstanden sei ( R G 98, 126; D J 1934, 944). Bei der Führung dieses Beweises kann sich der Eigentümer auch auf gesetzliche Auslegungsregeln (z. B. die §§ 1 6 1 8 , 685) berufen ( R G H R R 1933 Nr. 1423). K o m m t bei einer als Darlehnshypothek eingetragenen Post eine aus einem Grundstückskauf herstammende, nach § 607 Abs. 2 in ein Darlehn umgewandelte Kaufpreisteilforderung als gesicherter Anspruch in Betracht, so erbringt der Eigentümer den ihm obliegenden Beweis zur Widerlegung der Vermutung aus den §§ 1 1 3 8 , 891 nicht schon durch den Hinweis auf die Tatsache, daß in dem gemäß § 3 1 3 Satz 1 beurkundeten Vertrag kein entsprechender Kaufpreisteil aufgeführt ist. Denn dieser Vertragsinhalt widerlegt noch nicht die Gegenbehauptung des eingetragenen Hypothekengläubigers, daß in einer ursprünglich nichtigen, aber nach § 3 1 3 Satz 2 geheilten mündlichen Nebenabrede ein solcher Kaufpreisteil vereinbart worden sei ( R G Warn 1934 Nr. 95). Liegt ein S c h u l d v e r s p r e c h e n nach § 780 oder ein Schuldanerkenntnis i. S. des § 781 vor, so muß der Eigentümer es gemäß § 8 1 2 Abs. 2 entkräften ( R G 57, 3 2 2 ; J W 1910, 704 3 ); in einer bloßen Kreditzusage kann aber ein die Darlehnshingabe ersetzendes Schuldversprechen nach § 780 noch nicht gefunden werden ( R G 1 4 1 , 383).

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§ 1138 A n m . 4—7

Sachenrecht

Anm. 4 c) Eigentümer als Kläger Ist der Eigentümer der angreifende Teil, klagt er z. B. auf Löschungsbewilligung, so trifft ihn zur Begründung der Klage in jedem Falle die volle Beweislast für das Nichtbestehen der Forderung (RG 98, 126; J W 1922, 48g13). Dies gilt auch dann, wenn der eingetragene Schuldgrund der Forderung Darlehn ist und der Gläubiger zugesteht, daß die Forderung nicht durch wirkliche Hingabe eines Darlehns begründet worden sei, aber zugleich behauptet, daß die eingetragene Forderung durch die der Eintragung zugrunde liegende Schuldurkunde s c h e n k w e i s e zur Entstehung gelangt sei. Denn in diesen Erklärungen liegt keineswegs das Zugeständnis, daß der Hypothek eine rechtsbeständige Forderung überhaupt nicht untergelegt sei. Vielmehr würde, wenn die zuletzt genannte Behauptung richtig wäre, sich daraus immer noch die Entstehung einer rechtsgültigen Hypothek ergeben. Deshalb liegt in einem solchen Falle dem klagenden, sich auf die Nichtentstehung der Hypothek für den Gläubiger stützenden Eigentümer gegenüber den Erklärungen des Gläubigers der Beweis ob, daß die durch die Hypothek gesicherte Forderung auch auf die von dem Gläubiger behauptete Weise nicht entstanden sein kann und nicht entstanden ist (RG 98, 126). Den Fall einer letztwillig als A u s s t a t t u n g (§ 1624) zugewendeten „Darlehens"hypothek behandelt RG Warn 1937 Nr. 125. Anm. 5 d) Gelöschte Hypothek Ist die Hypothek (versehentlich) gelöscht (oder bei Abschreibung des Grundstücks nicht mit übertragen: § 47 Abs. 2 GBO), so wird nach § 891 Abs. 2 vermutet, daß die Forderung nicht besteht. Der Gläubiger muß also in diesem Falle bei der dinglichen Klage (anders bei der Schuldklage) nicht nur beweisen, daß die Forderung entstanden ist, sondern auch, daß sie noch besteht (str.). Anm. 6 3. Rechtserwerb nach § 892 a) Allgemeines Während § 891 nur eine (widerlegbare) Vermutung für das Bestehen der Hypothek, der Forderung für die dingliche Klage und der Inhaberschaft des eingetragenen Gläubigers begründet, handelt es sich bei § 892 um wirklichen Rechtserwerb. Zugunsten des rechtsgeschäftlichen Erwerbers einer eingetragenen (Verkehrs-) Hypothek gilt, soweit es sich um den Erwerb des dinglichen Rechts handelt, nicht nur dieses trotz rechtsunwirksamer Bestellung als rechtsgültig begründet (RG 69, 268) und der eingetragene oder nach § 1155 ausgewiesene Gläubiger trotz fehlender Gläubigerstellung als solcher, sondern auch für den Erwerb und den Inhalt des Hypothekenrechts die Forderung als bestehend, selbst wenn sie nicht entstanden ist (RG 137, 97; für eine Baugelddarlehensforderung: 77, 157; für eine Kaufpreisforderung bei Nichtigkeit des Geschäfts: 91, 223) oder inzwischen erloschen war (z. B. durch Aufrechnung getilgt oder im Fall einer Hypothek für eine Kaufpreisforderung durch Minderung des Kaufpreises verringert: R G 91, 223). Die Hypothek mit nur fingierter Forderung ist in Wahrheit Grundschuld § 1192 (str.; über die rechtliche Behandlung der „Hypothek" besteht aber Einigkeit). Anm. 7 b) Entfallen der Fiktion des Bestehens der Forderung Die unwiderlegliche Vermutung (Fiktion) des Bestehens der Forderung entfällt (abgesehen von § 325 ZPO; dazu J W 1934, 44013) nur dann, wenn das Nichtbestehen der Forderung dem Erwerber zur Zeit des Erwerbs oder zur Zeit der Stellung des Antrags auf die (bei der Buchhypothek nach § 1154 Abs. 3 erforderliche) Eintragung des Erwerbs bekannt oder aus dem Grundbuch ersichtlich ist (z. B. aus der Vormerkung eines Minderungseinwandes wegen Mängeln gegenüber einer Kaufgeldhypothek: Warn 1909 Nr. 214) oder bei Briefhypotheken aus dem Brief (§ 1140) hervorgeht (RG 52, 260; 72> 3775 Warn 1922 Nr. 14) oder wenn ein Widerspruch gegen die Forderung (unten d) 990

Hypothek

§ 1138 Anm. 8—11

eingetragen ist. Bei Umwandlung einer Höchstbetragshypothek in eine brieflose Darlehenshypothek und Abtretung fällt der Erwerb unter § 892 schon, wenn Umwandlung und Erwerb gleichzeitig eingetragen werden ( R G 147, 298). Ergibt sich aber aus der Rechtsnatur der Forderung, daß sie beim Eintritt gewisser Ereignisse (z. B. Konkurs des Gläubigers) kraft Gesetzes erlischt, so kann sich derjenige, der die Forderung rechtsgeschäftlich sich hat verpfänden lassen, beim Eintritt des Erlöschungsgrundes nicht auf die §§ 1 1 3 8 , 892 berufen mit der Begründung, ihm sei die Rechtslage insoweit bei der Verpfandung nicht bekannt gewesen ( R G 114,30). Einem Rechtsnachfolger des gutgläubigen, durch die Vermutung geschützten ersten Erwerbers kommt dessen Erwer bauch dann zugute, wenn er selbst bösgläubig ist (§ 982 Anm. 15). Forderungen auf R ü c k s t ä n d e von Z i n s e n und anderen N e b e n l e i s t u n g e n und auf Erstattung von K o s t e n ( § 1 1 1 8 ) fallen nach § 1 1 5 9 überhaupt nicht unter § 892.

Anm. 8 c) Kenntnis von Einwendungen gegen die Forderungen Einwendungen (§ 886 Anm. 3) gegen die Forderung werden vom Schutz des guten Glaubens erfaßt (Anm. 6). Die Kenntnis des Bestehens der Einwendungen (z. B. von Gegenforderungen, mit denen die Hypothekforderung im Wege der Aufrechnung getilgt wurde) setzt die Kenntnis der Art und der wahrscheinlichen Berechtigung der Einwendungen voraus; inwieweit diesem Erfordernis genügt ist, muß in freier Würdigung der Verhältnisse des Einzelfalls geprüft werden ( R G 78, 33). Auch ein trotz Kenntnis der den Einwendungen zugrunde liegenden Tatsachen bestehender R e c h t s i r r t u m über das Nichtbestehen von Einwendungen kann die Kenntnis der Einwendungen selbst ausschließen ( R G g i , 2 2 3 ; § 1 1 5 7 Anm. 7). Nur ist selbstverständlich nicht jeder vom Erwerber aufgestellten Behauptung, daß er sich im Rechtsirrtum befunden habe, ohne weiteres Glauben beizumessen, sondern zu prüfen, ob wirklich Anhaltspunkte für einen Rechtsirrtum gegeben sind ( R G 9 1 , 2 2 3 ; Warn 1 9 1 2 Nr. 392; § 892 Anm. 93).

Anm. 9 d) Tilgungshypothek Bei einer Tilgungshypothek (Amortisationshypothek) genießt der rechtsgeschäftliche Erwerber den Vertrauensschutz nach den §§ 1 1 3 8 , 892 auch dann, wenn beim Erwerb zwar aus dem Grundbuch (oder aus der dort in Bezug genommenen Eintragungsbewilligung) ersichtlich oder dem Erwerber bekannt war, daß die Hypothekenforderung in Raten getilgt werden mußte und daß die Zahlungstermine teilweise bereits verstrichen waren, wenn er aber damals nicht wußte um die weder aus dem Grundbuch noch aus dem Hypothekenbrief ersichtliche Tatsache, daß die Raten gezahlt waren ( R G J W 1934, 1043 3 ).

Anm. 10 e) Wirkung des Erwerbs der Hypothek hinsichtlich der Forderung gegen den persönlichen Schuldner Besteht die Forderung und wird die Hypothek von einem zu Unrecht als Hypothekengläubiger Eingetragenen an einen gutgläubigen Erwerber derart abgetreten, daß dieser nach § 892 die Hypothek erwirbt, so läßt sich aus § 1 1 3 8 nicht ableiten, daß er auch die Forderung erwirbt (Anm. 1), weil sich diese Bestimmung eben nur auf den Erwerb des dinglichen Rechts bezieht. Trotzdem erwirbt in solchem Fall der Abtretungsempfänger auch die Forderung, nämlich nach § 1 1 5 3 , da sonst entgegen dieser Vorschrift Forderung und Hypothek auseinanderfielen und insbes. ein Eigentümer, der auch Schuldner wäre, zweimal zahlen müßte nämlich einmal an den wahren Gläubiger sodann aus dem Grundstück an den gutgläubigen Erwerber (str.).

Anm. 11 4. Verfügungsgeschäfte mit dem eingetragenen Gläubiger und Leistungen an ihn Die Anwendung des § 8 9 3 ergibt: Wie in Ansehung des dinglichen Hypothekenrechts, so gilt auch in Ansehung der gesicherten Forderung im Falle der dinglichen

991

§ 1 1 3 8 A n m . 12, 13 §1139

Sachenrecht

K l a g e (nicht auch der Schuldklage) der Gläubiger, der als solcher eingetragen oder bei der Briefhypothek gemäß § 1 1 5 5 ausgewiesen ist, zugunsten des Eigentümers, der an ihn eine Leistung auf die Forderung bewirkt oder darüber ein verfügendes Rechtsgeschäft mit ihm vornimmt (z. B. die Zahlungsbedingungen ändert), als der wirklich Berechtigte, es sei denn, daß das Nichtbestehen der Berechtigung dem Eigentümer bekannt oder aus dem Grundbuch ersichtlich ist oder bei der Briefhypothek aus dem Brief (§ 1140) hervorgeht oder daß ein Widerspruch gegen die Richtigkeit eingetragen ist. Entsprechendes gilt, wenn der (wahre) Gläubiger ein Rechtsgeschäft mit dem Bucheigentümer, der nicht der wirkliche Eigentümer ist, vornimmt. Bei der Kündigung kommt es aber nach § 1 1 4 1 Abs. 1 Satz 2 auf den guten Glauben des Gläubigers an das Eigentum des Eingetragenen nicht an. Ist an einen früheren Gläubiger geleistet oder mit ihm ein Rechtsgeschäft vorgenommen worden, so finden hinsichtlich der Wirksamkeit gegenüber dem jetzigen Gläubiger die §§ 1 1 5 6 , 1 1 5 7 Anwendung. A n m . 12 5. Berichtigung; Briefvorlage; Verjährung; Widerspruch Nach den anzuwendenden §§ 894 bis 899 kann der Eigentümer von dem Gläubiger oder dieser von jenem die Zustimmung der Berichtigung des Grundbuchs verlangen, wenn das Grundbuch in Ansehung der Forderung mit der wirklichen Rechtslage nicht im Einklang steht (§ 894), z. B. wenn eine getroffene Kündigungsbestimmung im Grundbuch nicht eingetragen ist ( K G J 53, 175). Ferner kann der Eigentümer, soweit dies erforderlich ist, auch zunächst die Eintragung des Gläubigers (§ 895) und bei der Briefhypothek die Vorlegung des Briefs (§ 896) verlangen. Die Kosten der Berechtigung regelt § 897, den Ausschluß der Verjährung des Anspruchs § 898. Einen Schutz des Anspruchs gegenüber dritten Rechtserwerbern (§ 892 Abs. 1 Satz 1) durch Eintragung eines Widerspruchs gibt § 899. Ist z. B. die Forderung nicht entstanden oder erloschen und steht daher gemäß § 1 1 6 3 Abs. 1 die Hypothek dem Eigentümer zu, so kann dieser von dem zu Unrecht als Gläubiger Eingetragenen die Zustimmung zu seiner Eintragung als Gläubiger verlangen und zur Sicherung dieses Anspruchs die Eintragung eines Widerspruchs veranlassen. Gleiches gilt für die Zustimmung zur Eintragung einer gegen die Forderung bestehenden Einwendung (die „ E i n r e d e n " nach § 1 1 3 7 werden in Anm. 1 3 behandelt). Eine Sondervorschrift für die Widerspruchseintragung bei einer Darlehnshypothek wegen des Einwandes der nicht erfolgten Darlehnshingabe enthält § 1 1 3 9 . A n m . 13 6. Die dem Eigentümer zustehenden Einreden des persönlichen Schuldners Die dem Eigentümer nach § 1137 zustehenden Einreden sind dort in Anm. 3, 4 behandelt. Die §§ 891 bis 899 finden aber auch Anwendung auf Einwendungen gegen die Forderung, die sich nicht als solche „ E i n r e d e n " kennzeichnen (§ 1 1 3 7 Anm. 3). Das folgt daraus, daß das Gesetz jene Vorschriften ganz allgemein „ a u c h in Ansehung der Forderung" gelten läßt. Die „ E i n r e d e n " sind gegenüber einem gutgläubigen Erwerber der Hypothek nach § 892 nicht wirksam. Der Eigentümer kann vom Gläubiger, dem gegenüber die Einreden wirksam sind, gemäß § 894 die Zustimmung zur Berichtigung des Grundbuchs durch ihre Eintragung verlangen und sich ihre Geltendmachung gegenüber dritten Rechtserwerbern nach den §§ 892 Abs. 1 Satz 1, 899 durch Eintragung eines Widerspruchs sichern ( K G J 53, 175). Von einer im Grundbuch eingetragenen Einrede wird vermutet, daß sie besteht, ist sie gelöscht, daß sie nicht besteht (§ 891). Eine Vermutung, daß eine lediglich nicht eingetragene Einrede nicht besteht, gibt es nicht.

§ 1139 Ist bei der Bestellung einer Hypothek für ein Darlehen die Erteilung des Hypothekenbriefs ausgeschlossen worden, so genügt zur Eintragimg eines Widerspruchs, der sich darauf gründet, daß die Hingabe des Darlehens unterblieben sei, der von dem Eigentümer an das Grundbuchamt gerichtete Antrag, sofern er vor dem Ablauf eines Monats nach der Eintragung der Hypothek

992

Hypothek

§1139

Anm. 1—3

gestellt wird. Wird der Widerspruch innerhalb eines Monats eingetragen, so hat die Eintragung die gleiche Wirkung, wie wenn der Widerspruch zugleich mit der Hypothek eingetragen worden wäre. E I IO8J, i m

II 1047; M ) 703t., 747L; P j j84f., 647.

Übersicht Anm.

1. Zweck und Anwendungsbereich 2. Antrag auf Eintragung des Widerspruchs a) Form und Inhalt b) Frist 3. Wirkung des Widerspruchs

i 2, 3 2 3 4

Anm. 1 1. Zweck und Anwendungsbereich Nur für die Darlehnsbuchhypothek gibt § 1 1 3 9 eine Sondervorschrift gegenüber § 1 1 3 8 (dort Anm. 12). Diese Sondervorschrift dient zum Schutze des Eigentümers in dem (regelmäßigen) Fall, daß die Hypothek eingetragen wird und damit der eingetragene, aber nach § 1163 Abs. 1 Satz 1 noch nicht wirklich berechtigte Gläubiger die Möglichkeit der Verfügung über die Hypothek erlangt, bevor das Darlehn ausgezahlt ist. Die Vorschrift gilt weder für die Darlehnsbriefhypothek, bei der nach den §§ 1117, 1154, G B O § 42 der Gläubiger erst mit der Übergabe des Briefs die Verfügungsmöglichkeit erlangt und der Eigentümer sich mithin durch Zurückhaltung des Briefs schützen kann, noch bei der Hypothek für eine andere Forderung als das Darlehen. Auch auf Sicherungshypotheken für ein Darlehn (§ 1184) findet § 1139 nach § 1185 Abs. 2 keine Anwendung, ebensowenig auf Grundschulden, die zur Sicherung eines Darlehens bestellt werden.

Anm. 2 2. Antrag auf Eintragung des Widerspruchs a) Form und Inhalt Zur Eintragung des Widerspruchs im Grundbuch genügt der — fristgemäße (Anm. 3) — Antrag des Eigentümers. Eine Eintragungsbewilligung des Gläubigers oder eine einstweilige Verfügung, wie § 899 sie verlangt, ist hier nicht erforderlich. Der beim Grundbuchamt zu stellende einseitige Antrag ist auf die Eintragung eines Widerspruchs dahin zu richten, daß wegen Nichtzahlung des Darlehns die Hypothek nicht dem als Gläubiger eingetragenen, sondern dem Antragsteller zustehe (§ 1163 Abs. 1). Einer Form bedarf der Antrag (materialrechtlich) nicht. Das Grundbuchamt hat aber die Eintragung nur dann vorzunehmen, wenn der Antrag in der Form des § 29 G B O gestellt ist. Denn es handelt sich nicht um einen reinen Verfahrensantrag i. S. des § 13 G B O , sondern zugleich um die zur Eintragung erforderliche Erklärung über die unterbliebene Darlehnshingabe (str.). Eines Nachweises, daß das Darlehen tatsächlich nicht gezahlt worden ist, bedarf es nicht. Nur wenn die Einwendung der Nichtzahlung des Darlehens durch Widerspruchseintragung gesichert werden soll, genügt der Antrag des Eigentümers. Wegen der Sicherung anderer Einwendungen verbleibt es bei der Vorschrift des § 899 (§ 1138 Anm. 12).

Anm. 3 b) Frist Die Möglichkeit durch bloßen Antrag die Eintragung des Widerspruchs zu erreichen, gilt nur, wenn er binnen Monatsfrist (§§ 188, 193) seit der Hypothekeintragung gestellt wird. Wird er erst nach Ablauf der Frist gestellt, so kann der Widerspruch nur unter den Voraussetzungen des § 899 eingetragen werden.

993

§ 1139 Anm. 4 § 1140 Anm. 1,2

Sachenrecht

Anm. 4 3. Wirkung des Widerspruchs Hier ist zu unterscheiden: Wird der Widerspruch erst nach Ablauf eines Monats nach Eintragung der Darlehensbuchhypothek eingetragen, so hat er keine Rückwirkung, wenn inzwischen die Hypothek im Wege der Abtretung von einem Gutgläubigen erworben worden ist (§§ 892, 1 1 3 8 ) . Ist aber der Widerspruch innerhalb der Monatsfrist eingetragen (nicht nur beantragt) worden, so tritt Rückwirkung ein, daß der Einwand der unterbliebenen Darlehenshingabe auch einem gutgläubigen Hypothekenerwerber selbst dann entgegengesetzt werden kann, wenn der Erwerb in der Zeit zwischen der Hypothek- und Widerspruchseintragung stattgefunden hat. An der B e w e i s l a s t für den Fall des Streites über die Darlehenshingabe wird in beiden Fällen nichts geändert (§ 1 1 3 8 Anm. 3).

§ 1140 Soweit die Unrichtigkeit des Grundbuchs aus dem Hypothekenbrief oder einem Vermerk auf dem Briefe hervorgeht, ist die Berufung auf die Vorschriften der §§ 892, 893 ausgeschlossen. Ein Widerspruch gegen die Richtigkeit des Grundbuchs, der aus dem Briefe oder einem Vermerk auf dem Briefe hervorgeht, steht einem im Grundbuch eingetragenen Widerspruche gleich. E I 1 1 1 6 II 1048; M 3 756; P j 6)9-

Übersicht 1. Fehlende Ubereinstimmung zwischen Grundbuch und Brief 2. Vermerk auf dem Brief a) Urheber b) Inhalt c) Wirkung 3. Widerspruch

Anm.

1 2—4 2 3 4 5

Anm. 1 1. Fehlende Übereinstimmung zwischen Grundbuch und Brief Stimmen Grundbuch und Hypothekenbrief nicht überein, so ist in der Regel der I n h a l t des G r u n d b u c h s m a ß g e b e n d (§ 1 1 1 6 Anm. 3). Der Hypothekengläubiger kann sich daher nicht auf einen Inhalt des Hypothekenbriefs berufen, der für ihn günstiger ist als der Inhalt des Grundbuchs. Insbesondere muß er alle aus dem Grundbuch ersichtlichen Einwendungen gegen sich gelten lassen, auch wenn der Hypothekenbrief nichts davon enthält ( R G 76, 378; 8 1 , 8 6 5 1 2 9 , 1 2 7 ) . § 1 1 5 5 bezieht sich nicht auf den Inhalt des Briefes, wenn auch sein Besitz für die Übertragung des Gläubigerrechts durch den Nichtberechtigten erforderlich ist. Nur z u u n g u n s t e n des H y p o t h e k e n g l ä u b i g e r s sind im § 1 1 4 0 von jenem Grundsatz abweichende Bestimmungen gegeben ( O L G 12,168). Nach § 1 1 5 7 gelten sie auch für die dort bezeichneten Einreden des Eigentümers gegen den bisherigen Gläubiger. U m Unstimmigkeiten zwischen Brief und Grundbuch möglichst zu verhüten, sind in der G B O die Vorschriften der §§ 4 1 , 62 (Vorlegung des Briefs, Vermerk der Eintragungen darauf) gegeben. Vgl. auch § 68 Abs. 2 G B O (Übertragung der Vermerke auf einen neuen Brief). Anm. 2 2. Vermerk auf dem Brief a) Urheber Ein nachträglicher Vermerk auf dem Hypothekenbriefe, aus dem die Unrichtigkeit des Grundbuchs hervorgeht, steht dem vom Grundbuchamt dem Brief ursprünglich gegebenen Inhalt gleich, a u c h wenn er kein amtlicher (§ 62 GBO), sondern ein form-

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Hypothek

§ 1140

Anm. 3—5

loser P r i v a t v e r m e r k und gleichviel von wem er auf den Brief gesetzt ist. Z. B. kann ihn auch der Eigentümer auf den Brief setzen, um Einwendungen, die aus dem Grundbuch nicht ersichtlich sind, sich zu erhalten. In Betracht kommt besonders der Vermerk über eine Teilzahlung (§ 1 1 4 5 ) . Der G l ä u b i g e r ist bei teilweiser Befriedigung durch den Eigentümer, einen Ablösungsberechtigten oder den persönlichen Schuldner nach Maßgabe der §§ 1 1 4 5 , 1 1 5 0 (268), 1 1 6 7 dem Befriedigenden gegenüber zu einem entsprechenden Vermerk sogar verpflichtet.

Anm. 3 b) Inhalt Aus dem Brief oder dem Vermerk geht die Unrichtigkeit des Grundbuchs hervor, wenn bei Unterstellung der Richtigkeit des ursprünglichen Briefinhalts oder des nachträglichen Vermerks das Grundbuch mit der wirklichen Rechtslage nicht im Einklang steht, gleichviel, ob nach dieser Richtung die bestimmte Tatsache angeführt ist (z. B. Leistung einer Abschlagzahlung, Erlaß eines gerichtlichen Veräußerungsverbots) oder sonst eine Abweichung des Briefinhalts von dem Buchinhalt sich ergibt; z. B.: Der Brief lautet der Hypothekenbestellung entsprechend über eine Hypothek von 3000,— D M , das Grundbuch aber über eine solche von 5000,— D M . Z u verlangen, daß aus dem Brief ersichtlich sei, welche Angabe, die im Grundbuch oder die auf dem Brief der wahren Rechtslage entspreche, würde der Vorschrift die praktische Bedeutung nehmen. Durchstreichen beseitigt den Vermerk. Ersichtlich nicht für den Rechtsverkehr bestimmte Notizen sind keine Vermerke. Sie können aber, wenn sie zur Kenntnis des Erwerbers der Hypothek kommen, ihm die Kenntnis der Unrichtigkeit des Grundbuchs vermitteln und insofern den gutgläubigen Vermerk verhindern.

Anm. 4 c) Wirkung Die Ausschließung der Berufung auf die Vorschriften der §§ 892, 893

bedeutet: Falls das Grundbuch mit der wirklichen Rechtslage nicht im Einklang steht (§ 892 Abs. 1 Satz 1) und dies aus dem Brief oder einem Vermerk darauf hervorgeht oder falls der Gläubiger mit dem Bucheigentümer ein verfügendes Rechtsgeschäft vornimmt (§ 893) und aus dem Briefinhalt sich der wahre Eigentümer ergibt, können der rechtsgeschäftliche Erwerber der Hypothek oder eines Rechts daran und der verfügende Gläubiger den Inhalt des Grundbuchs auch dann nicht für sich in Anspruch nehmen, wenn gegen die Unrichtigkeit kein Widerspruch eingetragen und ihnen die Unrichtigkeit unbekannt gewesen ist. Ferner muß der rechtsgeschäftliche Erwerber Verfügungsbeschränkungen (§ 892 Abs. 1 Satz 2), die auf dem Brief vermerkt sind, gegen sich gelten lassen, auch wenn sie aus dem Grundbuch nicht ersichtlich und ihm nicht bekannt gewesen sind. Auf die Kenntnis von dem Briefinhalt kommt es nicht an. Der Briefinhalt hat aber nicht, wie der Grundbuchinhalt gemäß § 891, die Vermutung der Richtigkeit für sich. Vielmehr muß derjenige, der sich auf den vom Grundbuch abweichenden Briefinhalt beruft, beweisen, daß dieser Inhalt der wirklichen Rechtslage entspricht und das Grundbuch unrichtig ist. Das Grundbuchamt wird aber eine Eintragung bei einer Hypothek, die sich mit dem Briefinhalt in Gegensatz stellen würde, ohne weiteres abzulehnen haben.

Anm. 5 3. Widerspruch Aus der Gleichstellung des verbrieften Widerspruchs mit dem gebuchten folgt, daß durch jenen die Berufung auf den öffentlichen Glauben des Grundbuchs ausgeschlossen wird (§ 892 Abs. 1 Satz 1) ohne daß der Widerspruch in das Grundbuch eingetragen ist. Der Widerspruch muß auf dem Brief amtlich vermerkt sein, wie man aus der Gleichstellung mit der formellen Grundbucheintragung schließen muß (str.). Ein Beispiel wäre die versehentliche nachträgliche Löschung des Widerspruchs im Grundbuch ohne entsprechenden Vermerk auf dem Brief.

995

§ 1141 A n m . 1, 2

Sachenrecht §

H 4 1

Hängt die Fälligkeit der Forderung von einer Kündigung ab, so ist die Kündigung für die Hypothek nur wirksam, wenn sie von dem Gläubiger dem Eigentümer oder von dem Eigentümer dem Gläubiger erklärt wird. Zugunsten des Gläubigers gilt derjenige, welcher i m Grundbuch als Eigentümer eingetragen ist, als der Eigentümer. Hat der Eigentümer keinen Wohnsitz i m Inland oder liegen die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 vor, so hat auf Antrag des Gläubigers das Amtsgericht, in dessen Bezirke das Grundstück liegt, dem Eigentümer einen Vertreter zu bestellen, dem gegenüber die Kündigung des Gläubigers erfolgen kann. EI

1079 II 1049; M ; 6 8 7 s . ; P 3 574ff.

Übersicht Anm.

1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9.

Anwendungsgebiet Unabhängigkeit der Kündigung der Forderung und der Hypothek Form und Rechtsnatur der Kündigung Voraussetzungen der Kündigung Gläubiger als Kündigender und Kündigungsempfänger Eigentümer als Kündigender und Kündigungsempfänger Bucheigentümer Bindung der Rechtsnachfolger Bestellung eines Vertreters des Eigentümers (Abs. 2)

1 2, 3 4 5 6 7, 8 9, 10 11 12

Anm. 1 1. Anwendungsgebiet Auf die Sicherungshypotheken (§ 1184) findet § 1 1 4 1 keine Anwendung (§ 1185 Abs. 2). Da hier die Fälligkeit des dinglichen Anspruchs durch die Forderung bedingt ist, muß die Kündigung zwischen dem persönlichen Schuldner und dem Gläubiger erklärt werden (RG 1 1 1 , 401; § 1 1 8 5 Anm. 5). Für die Grundschuld und die Rentenschuld sind Sondervorschriften in den §§ 1193, 1201, 1202, für die Eigentümergrundschuld in § 1177 Abs. 1 gegeben. Anm. 2 2. Unabhängigkeit der Kündigung der Forderung und der Hypothek Die Fälligkeit der Hypothek hängt grundsätzlich von der Fälligkeit der durch sie gesicherten Forderung ab, wobei es belanglos für die Fälligkeit der Hypothek ist, ob der Eigentümer von dem die Fälligkeit herbeiführenden Umstände z. B. dem Eintritt einer Bedingung Kenntnis erlangt. (Siehe aber wegen der Verfallklausel R G L Z 1931, 504, wo bei Kündigungsmöglichkeit im Fall des Verzugs des persönlichen Schuldners mit der Zinszahlung unter Berufung auf entsprechende Anwendung des § 425 auch Verschulden des Grundstückseigentümers hinsichtlich der Nichtzahlung verlangt wird; zur Verfallklausel auch R G Warn 1913 Nr. 223). Hievon macht das Gesetz aber in dem wohl häufigsten Fall des Eintritts der Fälligkeit, nämlich der durch Kündigung herbeigeführten Fälligkeit eine Ausnahme. Hängt die Fälligkeit der Forderung von einer Kündigung ab, so genügt, wenn Eigentümer und persönlicher Schuldner verschiedene Personen sind, es für die Fälligkeit des dinglichen Anspruchs nicht, daß die persönliche Schuld durch Kündigung des Gläubigers oder des persönlichen Schuldners fällig geworden ist. Der Eigentümer wird durch diese Kündigung nur berechtigt (§ 1142) den Gläubiger zu befriedigen. Für die Forderung selbst, also im Verhältnis zwischen Gläubiger und persönlichem Schuldner ist jene Kündigung wirksam (OLG 18, 172). Für die Fälligkeit des dinglichen Anspruchs ist erforderlich, aber auch genügend, daß der Gläubiger dem Eigentümer oder dieser jenem die Kündigung erklärt.

996

Hypothek

§1141 Anm. 3—6

Anm. 3 Andererseits ist eine gemäß § 1 1 4 1 (zwischen Eigentümer und Gläubiger) erklärte Kündigung nicht gegenüber dem persönlichen Schuldner wirksam, macht also diesem gegenüber die Forderung nicht fällig ( R G 104, 357), da es an einer Vorschrift fehlt, die das bestimmen würde. Durch eine solche einseitige Willenserklärung des Gläubigers oder des Eigentümers wird mithin die Hypothek trotz ihrer akzessorischen Natur für sich allein, unabhängig von der persönlichen Forderung fällig ( R G 1 1 6 , 246). Daraus wird gefolgert: wenn der Gläubiger und der Eigentümer ohne Zuziehung des Schuldners die Fälligkeitsbedingungen durch V e r e i n b a r u n g ändern, so ist diese Vereinbarung zwar für die Hypothek wirksam, für die persönliche Forderung verbleibt es aber bei den bisherigen Fälligkeitsbestimmungen ( O L G 39, 256). Wird durch Vereinbarung zwischen Eigentümer und Hypothekengläubiger die Fälligkeit der Hypothek geändert, ohne daß die Änderung im Grundbuch eingetragen wird, so wirkt die Vereinbarung nicht gegenüber dem späteren Erwerber des Grundstücks, es sei denn, daß in der Vereinbarung eine Kündigung enthalten ist ( R G Warn 1 9 1 1 Nr. 244; vgl. Anm. 1 1 ) .

Anm. 4 3. Form und Rechtsnatur der Kündigung Eine Form der Kündigung ist nicht vorgeschrieben. Sie kann auch durch Vermittlung eines Gerichtsvollziehers (§ 132 Abs. 1) oder durch Klageerhebung ( R G 53, 2 1 2 ; 1 4 1 , 224) erfolgen. Einer Annahme bedarf sie zur Wirksamkeit nicht (§ 130). Sie ist nicht einseitlich widerruflich, behält vielmehr ihre Wirkungen für die Gestaltung des Rechtsverhältnisses bis zur Aufhebung mit beiderseitigem Willen und wirkt nicht nur gegen den Gekündigten, sondern auch gegen den Kündigenden selbst; der Gekündigte kann sich also auf die durch die Kündigung herbeigeführte Fälligkeit berufen und braucht sich eine einseitige Zurücknahme nicht gefallen zu lassen ( R G Gruch 75, 673; O L G Hamburg Rpflger 1959, 379). Ins Grundbuch kann die Kündigung nicht eingetragen werden ( R G Warn 1 9 1 1 Nr. 244).

Anm. 5 4. Voraussetzungen der Kündigung Die Voraussetzungen für die Kündigung ergeben sich in erster Linie aus den für die Forderung geltenden vertraglichen Vereinbarungen (§ 1 1 1 5 Anm. 26, 27). Die Rechtsprechung hält auch Vereinbarungen über die Fälligkeit der Hypothek zwischen dem Gläubiger und dem Eigentümer ohne Zuziehung des Schuldners für zulässig (Anm. 3), was jedenfalls für eine Einschränkung der Fälligkeit unbedenklich ist (§ 1 1 5 7 ) . Das gesetzliche Kündigungsrecht des § 247 Abs. 1 Satz 1 gilt auch für die Hypothekenforderung und bedarf zu seiner Erhaltung gegenüber dem öffentlichen Glauben des Grundbuchs nicht der Eintragung ( J W 1933, 1 3 3 3 ) . Eine gegen § 247 Abs. 1 Satz 1 verstoßende Vereinbarung ist nach § 134 nichtig und folglich auch nicht eintragungsfähig ( J F G 16, 133). (Wegen der Verfallklausel bei unpünktlicher Zinszahlung s. Anm. 2). Für Verbote oder Beschränkungen der K ü n d i g u n g s a u s s c h l i e ß u n g durch die Landesgesetzgebung findet sich ein Vorbehalt in Art. 1 1 7 Abs. 2 E G , der nicht nur dingliche hypothekarische Rechte betrifft, sondern auch schuldrechtliche Hypothekenforderungen umfaßt ( H R R 1934 Nr. 557). Die Eingriffe der U b e r g a n g s - G e s e t z g e b u n g s e i t 1931 in das Recht des B G B , insbesondere in dessen Fälligkeitsvorschriften für Hypotheken, Grundschulden und Rentenschulden sind behandelt vor § 1 1 1 3 Anm. 22

Anm. 6 5. Gläubiger als Kündigender und Kündigungsempfänger Die Kündigung kann wirksam erfolgen von dem oder an den Gläubiger, der als solcher im Grundbuch eingetragen ist oder bei der Briefhypothek gemäß § 1 1 5 5 sich ausweist. Auch wenn das Grundbuch oder die Urkunden des § 1 1 5 5 bezüglich seines Gläubigerrechts unrichtig sind, muß der wahre Gläubiger die Kündigung nach den

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§ 1141 A n m . 7, 8

Sachenrecht

§§ 893, 1138 zugunsten des Eigentümers gelten lassen, es sei denn, daß zur Zeit der Kündigung dem Eigentümer die Unrichtigkeit bekannt oder ein Widerspruch gegen das Gläubigerrecht eingetragen war. Bei der Briefhypothek geben die §§ 1160, 1161 Sondervorschriften für den Nachweis der Berechtigung des kündigenden Gläubigers, insbesondere die Verpflichtung zur Vorlegung des Hypothekenbriefs. Sind m e h r e r e P e r s o n e n G l ä u b i g e r , so muß die Kündigung von allen und an alle gemeinschaftlich erfolgen, es sei denn, daß sie Gesamtgläubiger sind (§§ 428, 432). §§ 184, 185 II sind nicht anwendbar R G 141, 223; 146, 316. Besondere Bestimmungen sind zu beachten bei der Kündigung von Hypotheken, die verpfändet (§§ 1283, 1284, 1286, 1291) oder mit einem Nießbrauch belastet sind (§§ 1074, 1077, 1080) oder die zum ehelichen Gesamtgut (§§ 1421, 1422, 1425) oder zu einer Vorerbschaft gehören (§ 2114). Hat der eingetragene Gläubiger die (Brief-) Hypothek nach Art der Sicherungsübereignung an einen andern abgetreten, so ist er nicht mehr zur Kündigung befugt, da der andere nach außen als der Verfügungsberechtigte gilt (OLG 39, 254). Anm. 7 6. Eigentümer a l s Kündigender und K ü n d i g u n g s e m p f ä n g e r Da die Kündigung für die Hypothek nur dann wirksam ist, wenn sie dem Eigentümer oder von dem Eigentümer erklärt worden ist, liegt in der Anmeldung der Hypothek zum Zwangsversteigerungsverfahren noch keine Kündigung nach § 1 1 4 1 (RG H R R 1934 Nr. 811). Ferner muß der rechtsgeschäftliche Erwerber eines Grundstücks, wenn eine Kündigung ihm gegenüber oder durch ihn wirksam sein soll, die Auflassung erhalten haben und als Eigentümer eingetragen sein (OLG 34, 214). Hat aber der Erwerber eine vorher ihm gegenüber von dem Gläubiger erklärte Kündigung nicht zurückgewiesen, sondern ausdrücklich oder auch nur stillschweigend gebilligt und wird er demnächst als Eigentümer eingetragen, so ist die Kündigung als von Anfang an wirksam zu erachten (OLG 34, 214). Hat der Erwerber vor der Vollendung seines Eigentumserwerbs dem Gläubiger die Hypothek gekündigt und die Zurücknahme des Kapitals gegen Erteilung der Löschungsunterlagen verlangt, hat aber der Gläubiger diese Erklärung zurückgewiesen, so bleibt die Kündigung auch nach der Vollendung des Eigentumsübergangs unwirksam. Das gilt insbesondere auch dann, wenn zur Zeit der Kündigung Auflassung und Eigentumsumschreibung schon vorlagen, die Vollendung des Erwerbs aber noch von einer behördlichen Genehmigung abhing. Zwar mochte die später erteilte Genehmigung in Ansehung des Eigentumsübergangs rückwirkende Kraft haben. Daraus folgt aber nicht die Heilung der unwirksamen Kündigung, die der Erwerber während des Schwebezustands ausgesprochen und die der Gläubiger zurückgewiesen hatte (RG 141, 222). Steht eine Hypothek im Grundbuch als für die Lebenszeit des Gläubigers unkündbar eingetragen, haben aber Gläubiger und Eigentümer die Kündbarkeit des Rechts mit bestimmter Frist vereinbart und hat alsdann der Gläubiger dem Eigentümer fristgemäß gekündigt, so braucht ein Grundstückserwerber, der das Eigentum schon vor dem Eintritt der durch die Kündigung herbeigeführten Fälligkeit der Hypothek erlangt hat, die Kündigung nur dann gegen sich gelten zu lassen, wenn er zu der Zeit, wo der Antrag auf Umschreibung des Eigentums gestellt wurde (§ 892 Abs. 2), die von dem Grundbuchinhalt abweichende Vereinbarung über die Kündbarkeit der Hypothek kannte; auf eine Kenntnis von der Kündigung selbst kommt es nicht an (RG i- 3- 1935 V 323/34). Anm. 8 Bei der G e s a m t h y p o t h e k (§ 1132) ist die Kündigung nur für und gegen den Eigentümer wirksam, in dessen Person sie eintritt (§ 425 Abs. 2). Besteht an dem belasteten Grundstück M i t e i g e n t u m nach Bruchteilen, so muß nach den §§ 741, 744, 747 von allen Miteigentümern und an alle gemeinschaftlich gekündigt werden ( R J A 12, 151). Bei der Gemeinschaft zur gesamten Hand (Gesellschaft, eheliche Gütergemeinschaft, Erbengemeinschaft) bestimmt sich die Berechtigung zur Kündigung und zu deren Entgegennahme nach dem einzelnen Rechtsverhältnis ( R J A 12, 151). Unzulässig ist daher die Eintragung, daß im Falle des Ubergangs des Eigentums auf eine Mehrheit

998

Hypothek

§1141 Anm. 9—12

von Personen jede gegenüber einem der neuen Eigentümer (Miteigentümer, Gemeinschafter) erklärte Kündigung auch gegen die übrigen Eigentümer wirken soll ( R J A 12, 150).

Anm. 9 7. Bucheigentümer Abweichend von den §§ 893, 1 1 3 8 gilt zugunsten des Gläubigers der im Grundbuch eingetragene Nichteigentümer als Eigentümer, auch wenn zur Zeit der Kündigung dem Gläubiger das Nichteigentum des Eingetragenen bekannt war oder ein Widerspruch gegen die Eigentumseintragung eingetragen war ( O L G 18, 172). Der wahre Eigentümer muß also eine dem Bucheigentümer gegenüber vom Gläubiger erklärte Kündigung gelten lassen.

Anm. 10 Für eine Kündigung von B u c h e i g e n t ü m e r a n d e n G l ä u b i g e r gilt die Fiktion des § 1 1 4 1 Abs. 1 Seite 2 nicht (str.), auch nicht in dem Sinn, daß es im Belieben des Gläubigers stünde, die Kündigung des bloßen Bucheigentümers gelten zu lassen oder nicht. Die Begünstigung des Gläubigers soll in der Erleichterung der Kündigung bestehen, von der anzunehmen ist, daß er sie nur zu seinem Vorteil aussprechen wird, nicht aber ihm die Möglichkeit geben, sich die wirtschaftlich günstigere Rechtswirkung herauszusuchen, zumal da ein Schwebezustand dem Wesen der Kündigung widerspricht. Das Eintreten der Fälligkeit bedeutet nicht notwendig eine Begünstigung des Gläubigers so nicht bei besonders hohem Zins. Auch § 893 gilt bei Kündigung des Bucheigentümers nicht, da die Kündigung der Hypothek keine Verfügung über das Grundstück ist ( B G H ^SOö)-

Anm. 11 8. Bindung der Rechtsnachfolger Ist die K ü n d i g u n g g e m ä ß § 1 1 4 1 erklärt und also für die Hypothek wirksam, so w i r k t sie auch für und gegen einen s p ä t e r e n E r w e r b e r des Grundstücks sowie für und gegen einen späteren Rechtsnachfolger des Gläubigers, selbst wenn sie ihnen nicht bekannt und im Grundbuch, in das die Tatsache der Kündigung überhaupt nicht gehört, nicht eingetragen gewesen ist ( R G Warn 1 9 1 1 Nr. 244). Denn die Kündigung, von der die Fälligkeit der Forderung nach Gesetz (z. B. beim Darlehn: § 609) oder Rechtsgeschäft abhängt, steht gleich der Erfüllung einer Bedingung, die eingetragen oder unmittelbar durch das Gesetz bestimmt ist ( M 3, 689). Nach § 1 1 5 6 muß ferner der Rechtsnachfolger des Gläubigers auch eine erst nach der Übertragung der Hypothekenforderung dem bisherigen Gläubiger gegenüber vom Eigentümer erklärte Kündigung gegen sich gelten lassen, es sei denn, daß die Übertragung zur Zeit der Kündigung dem Eigentümer bekannt oder im Grundbuch eingetragen war. Die Wirksamkeit der Kündigung gegenüber dem Ersteher des Grundstücks in der Zwangsversteigerung regelt § 54 Z V G . Siehe auch Anm. 7 a. E.

Anm. 12 9. Bestellung eines Vertreters des Eigentümers Die jenseits der Oder-Neiße-Linie liegenden deutschen Gebiete können für die Anwendung der Bestimmung nicht mehr als Inland angesehen werden, wohl aber die Sowjetzone. Die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 liegen vor, wenn der Gläubiger sich über die Person des Eigentümers in einer nicht auf Fahrlässigkeit beruhenden Unkenntnis befindet oder der Aufenthalt des Eigentümers unbekannt ist. Die Bestelltung eines Vertreters des Eigentümers überhebt den Gläubiger der Verzögerung durch eine öffentliche Zustellung (§ 1 3 2 Abs. 2). Das Verfahren der Bestellung regelt sich nach den §§ 1 ff 1 1 , 12, 19 F G G . Es ist mit der Bestellungsverfügung und ihrer Bekanntmachung an den Antragsteller und an den bestellten Vertreter beendet ( J F G 13, 273). Wegen der Kosten des Gläubigers vgl. § 1 1 1 8 Anm. 3.

999

§1142

Sachenrecht

Anm. 1—3

§ 1143 Der Eigentümer ist berechtigt, den Gläubiger zu befriedigen, wenn die Forderung i h m gegenüber fällig geworden oder wenn der persönliche Schuldner zur Leistung berechtigt ist. Die Befriedigung kann auch durch Hinterlegung oder durch Aufrechnung erfolgen. EI

1080,

1082

II

1050;

M 3 689f.,

693f.;

P 3 J77,

579, 767;

4

6ozf.

Übersicht 1. 2. 3. 4.

Zweck und Anwendungsgebiet Fälligkeit der Forderung gegenüber dem Eigentümer . Berechtigung des persönlichen Schuldners zur Leistung Hinterlegung und Aufrechnung (Abs. 2)

Anm. 1—3

4 5

6,7

Anm. 1 1. Zweck und Anwendungsgebiet Unter den im Abs. 1 bestimmten Voraussetzungen soll der v o m p e r s ö n l i c h e n S c h u l d n e r v e r s c h i e d e n e ( R G 127, 355) E i g e n t ü m e r , nicht der Grundstückskäufer vor Erteilung einer etwa erforderlichen, den Eigentumserwerb erst herbeiführen-

den Genehmigung (RG 141, 220) zur Befriedigung des Gläubigers berechtigt sein.

Auch dem Miteigentümer steht diese Befugnis zu. Z u einer Beschränkung dieser Befugnis beim Gesamthandseigentum besteht kein Anlaß, da das Interesse der anderen Gesamthänder nicht beeinträchtigt wird. Das Gesetz will mit der Befriedigungsbefugnis dem Eigentümer die Abwendung der Zwangsvollstreckung in das Grundstück (§ 1 1 4 7 ) ermöglichen. Nach dieser Zweckbestimmung der Vorschrift hat der zum Eigentümer gewordene E r s t e h e r in der Zwangsversteigerung im Zeitraum zwischen der Erteilung des Zuschlags und der Ausführung des Teilungsplans kein Befriedigungsrecht anch § 1 1 4 2 gegenüber einem Hypothekengläubiger, dessen nach § 91 Z V G erloschene Hypothek an der Forderung des früheren Eigentümers auf den vom Ersteher zu zahlenden Barerlös sich fortsetzt. Daher kann der Ersteher sich einem solchen Gläubiger gegenüber auch nicht auf eine dem früheren Eigentümer und persönlichen Schuldner zustehende facultas alternativa berufen und so seine Barzahlungspflicht herabmindern ( R G 127, 354).

Anm. 2 Aus dem Recht des Eigentümers zur Befriedigung folgt, daß der Gläubiger dessen Leistung auch dann nicht ablehnen kann, wenn der persönliche S c h u l d n e r w i d e r s p r i c h t . § 267 Abs. 2 (Widerspruch des Schuldners im Falle der Leistung durch einen Dritten) findet hier keine Anwendung ( R G Warn 1909 Nr. 348). Der Eigentümer kann ferner, ebenso wie der Schuldner, den Gläubiger auch durch ein nur wörtliches Angebot unter den Voraussetzungen des § 295 in Annahmeverzug setzen ( R G Warn 1909 Nr. 348). Die W i r k u n g der Befriedigung ist nach den §§ 1 1 4 3 , 1 1 5 3 die, daß der (vom persönlichen Schuldner verschiedene) Eigentümer die Forderung mit der Hypothek erwirbt. Ist der Eigentümer zugleich der persönliche Gläubiger, so zahlt er in der Regel zur Tilgung der Forderung und nicht nur zur Enthaftung des Grundstücks ( B G H 7, 126). Ein D r i t t e r kann den Gläubiger nur nach Maßgabe des § 267 an Stelle des Schuldners befriedigen. Ein Recht zur Befriedigung mit der Wirkung des Hypothekerwerbs hat er nicht, es sei denn, daß ihm ein Ablösungsrecht nach den §§ 268, 1 1 5 0 zusteht.

Anm. 3 § 1 1 4 2 gilt für alle Hypothekenarten, nach § 1 1 9 2 auch für die G r u n d s c h u l d , doch kommt bei einer Sicherungsgrundschuld die Berechtigung des persönlichen Schuldners zu leisten für das Befriedigungsrecht des Eigentümers nicht in Betracht, im übrigen s. Anm. 6. Die Wirkung der Befriedigung des Grundschuldgläubigers erörtert § 1 1 4 3 Anm. 1. Eine V e r p f l i c h t u n g des Eigentümers z u r B e f r i e d i g u n g im Sinn einer

1000

Hypothek

§1142 A n m . 4—6

sog. Realobligation besteht nicht (§ 1113 Anm. 34, R G 130, 385). Daher ist auch ein Verzug des Eigentümers als solchen nicht möglich ( J W 1937, 894"); wegen der Verzugszinsen s. aber § 1146. Ferner ist die Eintragung einer Verpflichtung des jeweiligen Eigentümers die Gläubiger unter bestimmten Voraussetzungen zu befriedigen, unzulässig ( R J A 1 1 , 156).

Anm. 4 2. Fälligkeit der Forderung gegenüber dem Eigentümer Wann die Forderung gegenüber dem Eigentümer fällig geworden ist, bestimmt sich nach dem durch das Gesetz (§§ 271, 609, 614, 771 ff, 1 1 3 3 ; Vorbem. vor § 1 1 1 3 Anm. I7fif; 25 fr) oder Rechtsgeschäft für den Eintritt der Fälligkeit bestimmten Inhalt der Forderung. Hängt die Fälligkeit von einer Kündigung ab, so muß diese gemäß § 1 1 4 1 von dem oder an den Eigentümer erfolgt sein ( R G m , 401).

Anm. 5 3. Berechtigung des persönlichen Schuldners zur Leistung Wenn der persönliche Schuldner zur Leistung berechtigt ist, besteht das Befriedidigungsrecht des Eigentümers selbst im Falle einer dem § 1 1 4 1 nicht entsprechenden (Anm. 4) und daher dem Eigentümer gegenüber unwirksamen Kündigung, von der die Fälligkeit abhängt. Nach der Auslegungsregel des § 271 Abs. 2, die aber bei Hypothekenforderungen, wenn sie als Kapitalsanlage gedacht sind, ihrer Natur nach in der Regel nicht Platz greifen wird ( J W 1924, 1621 1 4 ; H R R 1935 Nr. 738; R G U . v. 16. 6. 1923 V 713/22), ist der Schuldner im Zweifel auch schon vor der für die Leistung (durch Gesetz oder Rechtsgeschäft) bestimmten Zeit zur Bewirkung der Leistung berechtigt ( O L G 28, 90).

Anm. 6 4. Hinterlegung und Aufrechnung (Abs. 2) Daß die Befriedigung auch durch Hinterlegung oder durch Aufrechnung s e i t e n s d e s E i g e n t ü m e r s erfolgen kann, ist im Abs. 2 zur Vermeidung von Zweifeln bestimmt, weil die Leistung hier nicht sowohl die Tilgung einer Schuld als vielmehr den Erwerb einer Forderung (Anm. 2) bezweckt ( M 3, 694). Die Vorschrift des § 1142 Abs. 2 ist, weil zum Inhalt des Eigentums gehörig in dem Sinn z w i n g e n d e s Recht, daß eine ihr zuwiderlaufende Vertragsklausel nicht durch Eintragung ins Grundbuch verdinglicht werden kann ( H R R 1933 Nr. 911; F J G 13, 275). Abs. 2 enthält hinsichtlich der Aufrechnung eine Ausnahme von dem Grundsatz, daß ein Dritter eine ihm fremde Schuld wider Willen des Gläubigers nicht durch selbständige Erklärung der Aufrechnung tilgen kann (§ 387; R G 78, 384). Der Eigentümer kann dadurch auch dann, wenn er mit der dinglichen Klage aus der Hypothek belangt wird, eine ihm zustehende persönliche Forderung gegen den Hypothekengläubiger einredeweise zur Aufrechnung stellen. Für die Hinterlegung sind die §§ 372ff, für die Aufrechnung die §§ 387fr maßgebend. Der Eigentümer kann daher insbesondere (§ 387) nur mit einer ihm selbst zustehenden Gegenforderung aufrechnen. Auf Grund einer Aufrechnungsbefugnis der persönlichen Schuldners steht ihm nach den §§ 1137, 770 Abs. 2 nur eine verzögerliche Einrede zu (§ 1137 Anm. 8). Im Falle des Konkurses über das Vermögen des Gläubigers sind für die Zulässigkeit der Aufrechnung die §§ 53, 55 K O maßgebend. Auch gegenüber einer G r u n d s c h u l d kann der Eigentümer mit einer persönlichen Forderung aufrechnen. Denn § 1 1 4 2 ist gemäß § 1 1 9 2 auf die Grundschuld entsprechend anzuwenden ( R G 78, 4 0 9 ; Warn 1914 Nr. 323). Das gilt selbst dann, wenn die Grundschuld zu einer Konkurs2 masse gehört (RG J W 1910, 704 ; Gruch 58, 1038). Eine Aufrechnung des Eigentümers m i t n u r e i n e m T e i l d e r G e g e n f o r d e r u n g ist in Anbetracht des den §§ 266, 242 zugrunde liegenden Rechtsgedankens unstatthaft, weil sich für den Gläubiger namentlich durch Vervielfältigung der ihm nach den §§ 1144, 1145 Satz 2 obliegenden Verpflichtungen erhebliche Belästigungen durch die stückweise erfolgende Befriedigung ergeben würden ( R G 79, 359). 64

Komm. z. B G B , n . Aufl. III. Bd. (Schuster)

1001

§ 1142 A n m . 7 § 1143 A n m . 1

Sachenrecht

Anm. 7 Der Gläubiger einer Hypothek oder Grundschuld ist nicht berechtigt, eine Gegenforderung des Eigentümers (der nicht persönlicher Schuldner ist) wider dessen Willen zur Aufrechnung zu ziehen. Denn er hat aus dem dinglichen Hypothekenrecht keinen Anspruch auf die Zahlung schlechthin gegen den Eigentümer, sondern nach den §§ 1113, 1147, 1192 nur ein Recht auf Befriedigung aus dem Grundstück im Wege der Zwangsvollstreckung. Mithin sind der Anspruch und die Gegenforderung nicht i. S. des § 387 auf gleichartige Leistungen gerichtet. Dies bestätigen auch die §§ 592 Satz 2, 688 Abs. 1 Satz 2, 794 Nr. 5 Satz 2 Z P O , in denen die Gleichstellung des Anspruchs aus einer Hypothek mit dem Anspruch auf Zahlung der Geldsumme für die dort geregelten Verfahren besonders bestimmt worden ist ( R G Warn 1914 Nr. 323).

§ 1143 Ist der Eigentümer nicht der persönliche Schuldner, so geht, soweit er den Gläubiger befriedigt, die Forderung auf ihn über. Die für einen Bürgen geltenden Vorschriften des § 774 A b s . 1 finden entsprechende Anwendung. Besteht für die Forderung eine Gesamthypothek, so gelten für diese die Vorschriften des § 1173. E I 1094, 1095 II IOJI; M 3 72jff.; P 3 öoyf., 6 j i f f .

Übersicht Anm.

I. Anwendungsbereich II. Befriedigende Person 1. Eigentümer/Nichtschuldner 2. Eigentümer/Schuldner 3. Dritter III. Befriedigung 1. Gläubiger 2. Art und Weise I V . Forderungsübergang 1. Kraft Gesetzes 2. Nebenrechte und Avisgleich a) Hypothek b) Pfandrecht c) Bürgschaft 3. Einwendungen des persönlichen Schuldners V . Sonderfälle 1. Mehrheit von Eigentümern 2. Vorerbe 3. Teilbefriedigung 4. Gesamthypothek

i 2—5 2, 3 4 5 6, 7 6 7 8 8 9—11 9 10 11 12, 13 14—19 14—16 17 18 19

Anm. 1 I. Anwendungsbereich § 1143 gilt zugunsten des Grundstückseigentümers nicht nur bei Belastung seines Grundstücks mit einer Verkehrshypothek, sondern mangels einer gegenteiligen Bestimmung (§ 1185 Abs. 2) auch mit einer Sicherungshypothek ( R G 65, 417; K G NJW 1961, 415). Auf die Grundschuld ist § 1 1 4 3 Abs. 1 Satz 1 dahin entsprechend anwendbar, daß der Eigentümer durch Zahlung des Grundschuldkapitals die Grundschuld erwirbt. ( R G 60, 247; 78, 67; Warn 1934 Nr. 93; O L G Köln M D R 1959, 212). Der Ubergang ist nicht etwa aus § 1163 Abs. 1 Satz 2 zu entnehmen (str.; § 1 1 9 2 Anm. 1). Im übrigen s. wegen der Grundschuld Anm. 7, 12, wegen der Zins-Nebenleistungs- und Kostenrückstände Anm. 9.

1002

Hypothek

§1143 Anm. 2—4

Anm. 2 II. Befriedigende Person 1. Eigentümer/NichtSchuldner a ) § 1 1 4 3 findet nur dann Anwendung, wenn der E i g e n t ü m e r n i c h t d e r p e r s ö n l i c h e S c h u l d n e r ist ( R G 81, 77). Beispielsfälle: Der Eigentümer hat zwar im Kaufvertrag mit dem früheren Eigentümer und persönlichen Eigentümer und persönlichen Schuldner die Hypothek übernommen, der Gläubiger hat aber die Schuldübernahme nicht gemäß den §§ 4 1 5 , 4 1 6 genehmigt ( R G 80, 3 1 9 ; K G J 27 A 279; A 3 ) ; der Eigentümer hat das Grundstück verkauft, der K ä u f e r die Hypothek übernommen, der Gläubiger die Schuldübernahme genehmigt, vor der Ubereignung des Grundstücks an den K ä u f e r (den neuen persönlichen Schuldner) hat aber der Verkäufer den Gläubiger befriedigt, so daß für ihn eine Eigentümerhypothek i. S. des § 1 1 7 7 Abs. 2 entstanden ist ( R G 1 2 1 , 42); der Eigentümer hatte im Auftrag des Schuldners die Hypothek bestellt, was ihm u. U . einen Anspruch auf Befriedigung gegen den Schuldner gibt ( B G H M D R 1955, 283). Daß der Eigentümer (z. B. der Erbe des bisherigen Eigentümers) als Eigentümer eingetragen ist, verlangt das Gesetz nicht. Will er aber nach dem Erwerb der Hypothek (Anm. 8) über sie verfügen, so kann sich das Bedürfnis für seine Eintragung formellrechtlich aus den §§ 39, 40 G B O ergeben. Kein Dritter ist der K o n k u r s v e r w a l t e r im Konkurse des Eigentümers. Die Befriedigung durch ihn bewirkt ebenso den Übergang der Forderung nebst Hypothek auf den Eigentümer wie die Befriedigung durch diesen, mit der Maßgabe, daß die Hypothek in die Konkursmasse fällt, weil der Erwerb aus Mitteln der Masse erfolgt ( O L G 9, 378). Ferner steht die Befriedigung durch einen Dritten i m N a m e n und mit Vertretungsmacht oder Genehmigung d e s E i g e n t ü m e r s der Befriedigung durch diesen gleich ( K G J 4 1 , 250).

Anm. 3 b ) Zahlt anderseits der Eigentümer nicht in seiner Eigenschaft als Eigentümer, sondern f ü r d e n S c h u l d n e r (z. B. wegen einer ihm obliegenden Befreiungspflicht), so findet § 1 1 4 3 keine Anwendung. Vielmehr erlischt die Forderung gemäß § 362; lediglich das dingliche Recht, die Hypothek geht hier nach den §§ 1 1 6 3 Abs. 1 Satz 2, 1 1 7 7 Abs. 1 als Grundschuld auf den Eigentümer über ( R G 80, 3 1 9 ; 143, 287). Wenn der Eigentümer die Hypothek übernommen hat, sie Schuldübernahme aber vom Gläubiger nicht genehmigt ist (Anm. 2), so ist anzunehmen, daß der zahlende Eigentümer zur Erfüllung der ihm nach § 4 1 5 Abs. 3 gegenüber dem persönlichen Schuldner obliegenden Verpflichtungen und zur Tilgung der Schuld, also für den persönlichen Schuldner die Zahlung leistet, es sei denn, daß besondere Umstände vorliegen, aus denen zu entnehmen wäre, daß er trotz seiner Verpflichtung nur für sich als Eigentümer hat zahlen wollen ( R G 80, 320; 143, 287). Auf die Befriedigung durch einen f r ü h e r e n oder einen z u k ü n f t i g e n E i g e n t ü m e r (der z. B. das Grundstück gekauft, aber noch keine Auflassung erhalten hat, findet § 1 1 4 3 keine Anwendung ( K G J 26 A 303), auch Auflassung ohne Eintragung genügt nicht (aA R J A 4, 233). Steht noch eine behördliche Genehmigung aus, so entscheidet, ob sie rückwirkende K r a f t hat ( R G 1 4 1 , 222).

Anm. 4 2. Eigentümer/Schuldner Ist dagegen der E i g e n t ü m e r selbst der p e r s ö n l i c h e S c h u l d n e r , so erlischt gemäß § 362 die Forderung durch die Befriedigung in der Regel. Dann geht auf ihn gemäß den §§ 1 1 6 3 Abs. 1 Satz 2, 1 1 7 7 Abs. 1 nur das dingliche Recht als Grundschuld über ( R G 80, 319). Hat er jedoch als G e s a m t s c h u l d n e r oder als Mitbürge für die Schuld Hypothek bestellt, so geht auf ihn durch die Befriedigung nach den §§ 426 Abs. 2, 774 Abs. 2 die Forderung und somit nach den §§ 4 1 2 , 4 0 1 , 1 1 5 3 Abs. 1 auch die Hypothek insoweit über, als er von den übrigen Schuldnern oder von den Mitbürgen Ausgleichung verlangen kann. I m übrigen erlischt die Forderung auch in diesem Falle; insoweit erlangt er auch hier nur das dingliche Recht als Grundschuld ( K G J 50, 209). 64*

1003

§1143

Sachenrecht

Anm. 5—8 Anm. 5 3. Dritter Befriedigt nicht der Eigentümer (Anm. 2, 4), sondern ein Dritter den Gläubiger, so erlischt in der Regel die Forderung (§ 267; R G 94, 90; 96, 139) und erlangt der Eigentümer das dingliche Recht als Grundschuld (§§ 1163 Abs. 1, 1177 Abs. 1 ; R G 93, 236), gleichviel, ob der Dritte (z. B. der frühere Eigentümer) persönlicher Schuldner ist oder nicht. Nur ausnahmsweise geht die Forderung und damit zugleich die Hypothek (§§ 412, 401, 1153) auf den befriedigenden Dritten über ( K G J 41, 2 5 1 ; J F G 1, 498). Dies ist der Fall ( R G 96, 139), wenn der Dritte: persönlicher Schuldner ist und vom Eigentümer (z. B. im Falle der vom Gläubiger nicht genehmigten Schuldübernahme: Anm. 2) Ersatz verlangen kann (§ 1164; R G 93, 236; K G J 26 A 303); Ablösungsberechtigter nach Maßgabe der §§ 268, 1150 ist ( R G 53, 404; 93, 237); zugleich mit dem Eigentümer Gesamtschuldner oder Mitbürge ist und von dem Eigentümer Ausgleichung verlangen kann (§§ 426 Abs. 2, 774 Abs. 2; R G 93, 237; K G J 26 A 1 5 0 ; 28 A 1 2 4 ; Anm.4); Bürge und der Eigentümer Hauptschuldner ist (§774 Abs. 1 ; R G 53, 403; 93, 236; R J A 12, 251); als nicht unbeschränkt haftender Erbe des Eigentümers im Nachlaßkonkurs eine Nachlaßverbindlichkeit aus eigenen Mitteln berichtigt (§ 225 Abs. 2 K O ; R G 55, 160).

Anm. 6 III. Befriedigung 1. Gläubiger Soll die Wirkung des § 1143 eintreten, so muß der wirkliche Gläubiger befriedigt sein. Ist aber an den eingetragenen oder bei der Briefhypothek an den gemäß § 1 1 5 5 sich ausweisenden Gläubiger Zahlung geleistet, ohne daß der Empfänger der wirkliche Gläubiger ist, so gilt gemäß § 893 zugunsten des gutgläubigen Eigentümers die Zahlung als an den wahren Gläubiger gezahlt.

Anm. 7 2. A r t und Weise Die Befriedigung kann nach § 1 1 4 1 Abs. 2 außer durch Zahlung auch durch Hinterlegung und Aufrechnung erfolgen (§ 1142 Anm. 6, 7). Einen besonderen Fall dieser Art regelt § 1 1 7 1 (Ausschlußurteil). Ob die Befriedigung des Gläubigers durch den Eigentümer freiwillig (§ 1142) oder im Wege der Zwangsvollstreckung in das Grundstück (§ 1147) bewirkt wird, ist für den Forderungsübergang gleichgültig. Im zweiten Falle wird der Befriedigungswille des Eigentümers durch die Zwangsvollstreckung ersetzt ( R G 81, 77; K G J 42, 277). Jedoch besteht insofern ein Unterschied, als bei der Befriedigung im Wege der Zwangsvollstreckung nur die Forderung, nicht auch die Hypothek auf den Eigentümer übergeht; die Hypothek erlischt nach § 1181 ( R G 81, 78).

Anm. 8 IV. Forderungsübergang 1. K r a f t Gesetzes a ) Die Forderung geht kraft Gesetzes über, ohne daß es einer Obertragungserklärung des Gläubigers, der Eintragung in das Grundbuch und bei der Briefhypothek der Übergabe des Briefs (§ 1154) bedarf (OLG 35, 331). Ob und was für ein Rechtsverhältnis hinsichtlich der Berichtigung der Forderung zwischen ihm und dem persönlichen Schuldner besteht, ob er von diesem Ersatz beanspruchen kann oder nicht, ist für den Ubergang gleichgültig. Selbst der Umstand, daß der Eigentümer dem Schuldner gegenüber zu der Befriedigung verpflichtet war (z. B. wegen einer vom Gläubiger nicht genehmigten Schuldübernahme: Anm. 2), hindert den Übergang nicht, sofern nur der Eigentümer für sich (als Eigentümer: Anm. 3) die Zahlung leistet ( K G J 27 A 280; R J A 5, 213). Der Schuldner kann aber auf Grund des zwischen ihm und dem Eigentümer bestehenden Rechtsverhältnisses E i n w e n d u n g e n gegen die Schuldklage erheben (Anm. 12).

1004

Hypothek

§1143 Anm. 9, 10

b ) Wird ein Hypothekengläubiger, nachdem seine H y p o t h e k d u r c h Z u s c h l a g des belasteten Grundstücks in der Zwangsversteigerung gemäß den §§ 52 Abs. 1, 91 Abs. 1 Z V G e r l o s c h e n ist, von dem bisherigen Eigentümer (Vollstreckungsschuldner) befriedigt, so geht auf diesen mit der Forderung auch der an die Stelle der Hypothek getretene A n s p r u c h a u f B e f r i e d i g u n g aus dem V e r s t e i g e r u n g s e r l ö s e (§ 1 1 6 8 Anm. 1) über; der zahlende frühere Eigentümer kann also im Verteilungstermin den Erlösteil f ü r sich in Anspruch nehmen ( R G 65, 418). c ) Ein Grundstückseigentümer, der E i g e n t ü m e r g r u n d s c h u l d e n als S i c h e r h e i t f ü r d i e p e r s ö n l i c h e S c h u l d e i n e s a n d e r n hingegeben hat, kann von dem Gläubiger, der sich aus den Grundschulden befriedigt, die Abtretung der Forderung gegen den persönlichen Schuldner verlangen. Das folgt zwar nicht aus § 1 1 4 3 , läßt sich aber aus der wirtschaftlichen Verwandtschaft zwischen der Sicherungsabtretung einer Eigentümergrundschuld und der Bestellung einer Hypothek für eine Fremdschuld herleiten ( R G 150, 374).

Anm. 9 2. Nebenrechte und Ausgleich a) Hypothek Mit der Forderung gehen nach den §§ 4 1 2 , 401, 1 1 5 3 auch die N e b e n r e c h t e (dazu gehören aber nicht die nur zur Sicherheit übertragenen Rechte: R G 89, 195; g i , 279), insbesondere die H y p o t h e k auf den Eigentümer über, sodaß dieser nunmehr Gläubiger der Hypothek ist ( R J A 12, 252). Der Eigentümer hat die R e c h t e a u s § 1 1 4 4 auf Aushändigung der zur Grundbuchberichtigung erforderlichen Urkunden und bei Briefhypotheken auf Aushändigung des Briefs. An dem Hypothekenbrief erlangt er übrigens im Falle voller Befriedigung des Gläubigers gemäß § 952 das Eigentum, so daß er ihn von jedem Besitzer herausverlangen kann. Den Fall der teilweisen Befriedigung erörtert Anm. 18. Durch eine V e r ä u ß e r u n g des Grundstücks gehen dem Eigentümer die durch den Übergang erlangten Rechte nicht verloren ( K G J 26 A 3 0 3 ; 28 A 136). Für den Ubergang der Hypothek gelten folgende E i n s c h r ä n k u n g e n : Nur die Hypothek f ü r die Hauptforderung und die laufenden Zinsen geht über. Die Hypothek für R ü c k s t ä n d e an Zinsen und anderen Nebenleistungen sowie für Kosten, die dem Gläubiger zu erstatten sind, erlischt gemäß § 1 1 7 8 Abs. 1 ; insoweit erlangt also der Eigentümer nur die persönliche Forderung ( R G 55, 1 6 2 ; 143, 282; A n m . 18). Ferner kann die Hypothek, solange sie mit dem Eigentum in einer Hand vereinigt ist, nach § 1 1 7 7 Abs. 2 nur unter den für die Eigentümergrundschuld im § 1 1 9 7 vorgeschriebenen Beschränkungen geltend gemacht werden. I m übrigen gehen Forderung und Hypothek so über, wie sie dem bisherigen Gläubiger zustanden.

Anm. 10 b) Pfandrecht Besteht neben der Hypothek für die Forderung noch ein Pfandrecht (§ 1204), bei dem der Verpfänder nicht der persönliche Schuldner ist, so geht, wenn er den Gläubiger befriedigt, die Forderung nach § 1225 auf ihn über. Die in § 1225 vorgeschriebene entsprechende Anwendung des § 774 Abs. 2, der gegenüber Abs. 1 eine Einschränkung enthält, ergibt zunächst, daß der Pfandgegenstand eines Mitverpfänders bei Befriedigung des Gläubigers durch den anderen Mitverpfänder nur haftet, wenn ein besonderer Rechtsgrund gegeben ist kraft dessen der Mitverpfänder Ausgleich verlangen kann z. B. Auftrag. Die Verweisung auf § 426 in § 774 besagt für Mitverpfänder, daß es einer Vorschrift bedarf, die den Ausgleich anordnet; im Gegensatz zu der Regelung bei Mitbürgen fehlt es aber an einer allgemeinen Ausgleichungsvorschrift für Mitverpfänder, woraus die Notwendigkeit eines besonderen Rechtsgrunds abzuleiten ist. Bestehen nicht zwei Pfandrechte nebeneinander, sondern Hypothek und Pfandrecht, so ist bei Befriedigung durch den Verpfänder das Grundpfandrecht wie ein Fahrnispfandrecht zu behandeln, d. h. ein Anspruch des befriedigenden Verpfänders besteht auch hier nur bei besonderem Rechtsgrund. Die Hypothek geht trotz der Vorschrift des § 1253 nur beim Vorliegen eines solchen in Höhe des Ausgleichungsanspruchs über. Im

1005

§1143

Sachenrecht

A n m . 11—13 übrigen erwirbt sie der Eigentümer nach § 1 1 6 3 Abs. 1 Satz 2. Befriedigt umgekehrt der nicht persönlich haftende Grundeigentümer den Hypothekengläubiger, so ist in § 1 1 4 3 Abs. 2 i. V . mit § 1 1 7 3 nur für eine mithaftende Hypothek (Gesamthypothek an dem Grundstück eines anderen) ausgesprochen, daß sie in Höhe eines etwaigen Ersatzanspruchs, der aber eines besonderen Rechtsgrunds bedarf, auf den befriedigenden Eigentümer übergeht. § 1 1 4 3 Abs. 2 ist aber in entsprechender Anwendung auch f ü r den Falle eines für die Forderung neben der Hypothek noch bestehenden Pfandrechts zu entnehmen, daß es bei Befriedigung des Gläubigers durch den Grundeigentümer nur insoweit auf ihn übergeht, als er vom Verpfänder aus besonderem Rechtsgrund Ausgleich verlangen kann (str.; grundlegend S t r o h a l J h e r i n g s J a h r b u c h 6 1 , 5 9 f f ) .

A n m . 11 c) Bürgschaft Für die Einschränkung des Ubergangs der Rechte aus einer für die Hypothekenforderung zusätzlich bestehende Bürgschaft im Fall der Befriedigung durch den nicht persönlich haftenden Eigentümer läßt sich aus § 1 1 4 3 selbst nichts entnehmen. R G 85, 363 entscheidet die Frage nicht. Entsprechend anzuwenden ist aber § 776, daß die Befriedigung des Gläubigers durch den Eigentümer des mit der Hypothek belasteten Grundstücks den Bürgen insoweit befreit als wegen des gesetzlichen Ubergangs der Hypothek nach §§ 774, 1 1 5 3 auf den Bürgen dieser aus ihr hätte Ersatz erlangen können. Die Forderung geht in diesem Umfang, weil erloschen, nicht auf den Eigentümer über (s. § 1225 Anm. 1 ; str. anders vorige Auflage unter Berufung auf die Entscheidung O L G 35, 3 3 1 , deren Rechtsauffassung aber letztlich doch dazu führt, daß sich der in Anspruch genommene Bürge an der Hypothek schadlos hält).

A n m . 12 3. Einwendungen des persönlichen Schuldners Wie der Hauptschuldner gegenüber dem Bürgen, auf den die Forderung infolge Befriedigung des Gläubigers übergegangen ist, so kann kraft der entsprechenden Anwendung des. § 774 Abs. 1 auch der persönliche S c h u l d n e r der Hypothekenforderung gegen die Schuldklage des nach § 1 1 4 3 Abs. 1 Satz 1 zum Gläubiger gewordenen E i g e n t ü m e r s (Anm. 8) Einwendungen aus einem z w i s c h e n i h n e n b e s t e h e n d e n R e c h t s v e r h ä l t n i s nach § 774 Abs. 1 Satz 1, 3 geltend machen, z. B. die Einrede, daß der Eigentümer: ihm die Forderung gestundet habe; die Zahlung an den Gläubiger auf Grund eines Schenkungsversprechens für ihn geleistet habe; infolge der vom Gläubiger nicht genehmigten Schuldübernahme beim K a u f des früher ihm gehörigen Grundstücks zur Bezahlung der Schuld verpflichtet gewesen sei ( R G 1 4 3 , 2 8 7 ; K G J 2 7 A 2 7 9 ; A s ) . Ferner kommt die Einrede des persönlichen Schuldners, daß er die Schuld ohne eigenes Interesse, nur aus Gefälligkeit für den Eigentümer eingegangen sei und von diesem das Versprechen erhalten habe, nicht in Anspruch genommen zu werden, für die Anwendung des § 1 1 4 3 Abs. 1 Satz 1 in Betracht ( R G SeuffArch 88 Nr. 96). Der persönliche Schuldner kann die auf § 1 1 4 3 gestützte Klage auch durch die Einwendung abwehren, daß ihm selbst, wenn er den Gläubiger befriedigt hätte, der § 1 1 6 4 zur Seite stehen würde ( R G 143, 278). Die Anwendung des § 774 Abs. 1 Satz 2 im Falle der teilweisen Befriedigung erörtert Anm. 18. Bei der G r u n d s c h u l d kommt die im § 1 1 4 3 Abs. 1 Satz2 angeordnete entsprechende Anwendung des § 774 Abs. 1 nicht in Frage, da ihr eine persönliche Forderung nicht zugrunde liegt; bei ihr ist also nur § 1 1 4 3 Abs. 1 Satz 1 anwendbar (Anm. 1; R G Warn 1934 Nr. 93).

A n m . 13 Ferner stehen dem Schuldner gemäß § 4 1 2 die Einwendungen zu, die bereits zur Z e i t d e s Ü b e r g a n g s der Forderung gegen den bisherigen Gläubiger bestanden (§ 404), aber auch sonstige Einwendungen, die das Gesetz dem Schuldner im Falle der Übertragung einer Forderung dem neuen Gläubiger gegenüber gewährt (§§ 406—408). Z . B. kann der Schuldner geltend machen, daß die Forderung durch Zahlung oder durch Erlaß (§ 397) erloschen sei. Die Forderung gilt zwar auch in diesen Fällen, wenn

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Hypothek

§1143 Anm. 14—17

der zahlende Eigentümer gutgläubig ist, gemäß den §§ 89a, 1 1 3 8 als fortbestehend, aber nur in Ansehung der Hypothek, nicht in Ansehung des persönlichen Schuldverhältnisses (§ 1 1 3 8 Anm. 1).

Anm. 14 V. Sonderfälle 1. Mehrheit von Eigentümern Wenn der Gläubiger einer Hypothek, die auf dem ganzen, mehreren Miteigentümern gehörenden Grundstück (§ 1 1 3 2 Anm. 2) lastet, v o n e i n e m M i t e i g e n t ü m e r , der nicht zugleich persönlicher Schuldner ist, in eigenem Namen (nicht im Namen aller Miteigentümer) b e f r i e d i g t wird, so erwirbt der den Gläubiger befriedigende Miteigentümer die Forderung nebst der Hypothek nur an seinem Anteil; die Hypothek an dem anderen Anteil erlischt, sofern dem Befriedigenden nicht ein Ersatzanspruch gegen den anderen Miteigentümer zusteht ( K G J 4 1 , 245; Str.). O b die Gesamthypothek durch einheitliche Belastung des Grundstücks entstanden ist oder dadurch, daß jeder Miteigentumsanteil gesondert mit der Hypothek belastet worden ist (§ 1 1 3 2 Anm. 2), begründet keinen Unterschied ( K G J 4 1 , 245; Str.). Die Rechtsfolgen, die eintreten, wenn der befriedigende Miteigentümer auch persönlicher Schuldner ist, erörtert § 1 1 6 3 Anm. 16.

Anm. 15 Sind Eigentümer M i t e r b e n in ungeteilter Erbengemeinschaft, also Gemeinschafter zur gesamten Hand, und befriedigt einer der Miterben den Gläubiger nicht aus Mitteln des Nachlasses im Namen aller Miterben, sondern aus eigenen Mitteln in eigenem Namen, so ergibt sich folgende Rechtslage: War der Erblasser p e r s ö n l i c h e r S c h u l d n e r der Forderung und haften dahin die Erben nach § 2058 für diese gemeinschaftliche Nachlaßverbindlichkeit als Gesamtschuldner, so geht die Forderung mit der Hypothek in Höhe des dem Befriedigenden gegen seine Miterben zustehenden Ausgleichsanspruchs auf den Befriedigenden über; im übrigen erlischt die Hypothekenforderung und fällt die Hypothek als Grundschuld der Erbengemeinschaft zu ( K G J 50, 208). O G H 1, 44; a M Freiburg H E Z 2, 259; O L G Celle NdsRpfl 1 9 5 1 , 6 = M D R 1950, 484.

Anm. 16 Sind die Miterben n i c h t z u g l e i c h p e r s ö n l i c h e S c h u l d n e r , so erwirbt der Befriedigende, der zwar nach § 2033 nur über seinen Anteil an dem ganzen Nachlaß, nicht über seinen Anteil an dem Grundstück als einzelnem Nachlaßgegenstand verfügen kann, aber als Teilhaber der Eigentümergemeinschaft zur gesamten Hand doch 1. S. des § 1 1 4 3 als „ E i g e n t ü m e r " anzusehen ist, nach den §§ 1 1 4 3 Abs. 1, 1 1 5 3 die ganze Forderung nebst der Hypothek (str.; a M K G J 50, 208: die Hypothek wird nach § 1 1 6 3 Abs. 1 Satz 2 zur Eigentümergrundschuld zugunsten der Erbengemeinschaft). Befriedigt er dagegen den Gläubiger aus Mitteln des Nachlasses für diesen, so geht nach den §§ 1 1 4 3 Abs. 1, 1 1 5 3 , 2041 die ganze Forderung nebst der Hypothek auf die Erbengemeinschaft über.

Anm. 17 2. Vorerbe Wird eine Hypothek, mit der ein zu einer Vorerbschaft gehörendes Grundstück belastet ist, von dem Vorerben (der nach den § § 2 1 0 0 ff als Eigentümer des Grundstücks gilt: K G J 50, 2 1 1 ) mit eigenen Mitteln bezahlt, so geht, j e nachdem die persönliche Schuld eine Nachlaßverbindlichkeit ist oder nicht, die Hypothek nach den §§ 1 1 6 3 Abs. 1 Satz 2, 1 1 7 7 Abs. 1 als Eigentümergrundschuld oder nach § 1 1 4 3 als Eigentümerhypothek (§ 1 1 7 7 Abs. 2) auf den Vorerben persönlich über. Sie fällt also nicht in den Nachlaß (str. K G J 50, 210). Zahlt der Vorerbe dagegen mit Mitteln der Erbschaft, so gehört, j e nachdem die persönliche Schuld eine Nachlaßverbindlichkeit ist oder nicht, die nach den §§ 1 1 6 3 Abs. 1 Satz 2, 1 1 7 7 Abs. 1 entstehende Eigentümergrundschuld

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§ 1143 Anm. 18, 19 §1144

Sachenrecht

oder die nach den §§ 1 1 4 3 , 1 1 5 3 mit der Hypothek übergehende Forderung gemäß § 2 1 1 1 Abs. 1 Satz 1 („zur Erbschaft gehört, was der Vorerbe durch Rechtsgeschäft mit Mitteln der Erbschaft erwirbt") zum Nachlaß (str.; K G J 43, 263; 50, 2 1 2 ) .

Anm. 18 3. Teilbefriedigung Da der Forderungsübergang (Anm. 8 f f ) eintritt, soweit der Eigentümer, der nicht persönlicher Schuldner ist, den Gläubiger befriedigt, tritt diese Wirkung bei teilweiser Befriedigung hinsichtlich des Teilbetrags ein. Auch die Leistung von Tilgungsbeiträgen auf T i l g u n g s h y p o t h e k e n , für die der zahlende Eigentümer nicht persönlich haftet, bewirkt den Übergang der Forderung in Höhe der gezahlten Beträge, da die Tilgungsbeiträge, auch wenn sie als Zuschläge zu den Zinsen festgesetzt werden, nicht neben dem Kapital, sondern als Kapitalteile zu dessen allmählicher Tilgung zu entrichten sind ( R G 54, 92; K G J 26 A 1 4 7 ; § 2 1 H y p B a n k G v. 13. 7. 189g). Anderes kann jedoch auf Grund des Vorbehalts für die Landesgesetzgebung im Art. 167 E G für landschaftliche oder ritterschaftliche Pfandbriefhypotheken gelten, wenn nach der Satzung die Tilgungsbeiträge zu einer Tilgungsmasse anzusammeln sind ( R G 27, 2 1 9 ; Gruch 32, 402; K G J 20 A 206, 319). Betrifft die Befriedigung nur R ü c k s t ä n d e von Z i n s e n und sonstigen N e b e n l e i s t u n g e n oder K o s t e n , die dem Gläubiger zu erstatten sind, so findet insoweit zwar auch die Übertragung der Forderung auf den Eigentümer statt, aber die Hypothek für diesen Forderungsteil erlischt hier gemäß § 1 1 7 8 Abs. 1 (Anm. 9; § 1 1 7 8 Anm. 3 f r ) . Durch die teilweise Befriedigung erlangt der Eigentümer die Rechte aus den §§ 1 1 4 4 , 1 1 4 5 auf die Urkunden zur Berichtigung des Grundbuchs, den Vermerk der Teilbefriedigung auf dem Hypothekenbrief und die Herstellung eines Teilhypothekenbriefs. Der dem Gläubiger verbleibende R e s t der Hypothek hat aber den V o r r a n g vor dem auf den Eigentümer übergehenden Teil, weil nach den §§ 1 1 4 3 Abs. 1 Satz 2, 774 Abs. 1 Satz 2, 1 1 7 6 der Ubergang nicht zum Nachteil der Gläubigers geltend gemacht werden kann ( R G 126, 1 8 1 ) .

Anm. 19 4. Gesamthypothek Nur für die G e s a m t h y p o t h e k gelten die Vorschriften des § 1 1 7 3 . Der Übergang der durch die Gesamthypothek gesicherten F o r d e r u n g auf den befriedigenden Eigentümer eines der belasteten Grundstücke vollzieht sich nach den Vorschriften dei § 1 1 4 3 Abs. 1 ebenso wie bei der durch Einzelhypothek gesicherten Forderung, vorausgesetzt, daß der Eigentümer nicht persönlicher Schuldner ist. Befriedigen mehrere Eigentümer, die nicht persönliche Schuldner sind, den Gläubiger zum Teil, so geht die Forderung zu den geleisteten einzelnen Teilbeträgen auf sie über. Die Hypothek dagegen erlangt der Eigentümer, soweit er den Gläubiger befriedigt (bei nur teilweiser Befriedigung mit Vorrang des Restes: § 1 1 7 6 u. oben Anm. 18), nach § 1 1 7 3 nur an seinem Grundstück, es sei denn, daß er von dem Eigentümer eines der anderen Grundstücke oder von dessen Rechtsvorgänger Ersatz verlangen kann (§ 1 1 7 3 nebst Bern.). Wegen der Gesamthypothek bei Miteigentum siehe Anm. 14.

§ 1144 Der Eigentümer kann gegen Befriedigung des Gläubigers die Aushändigung des Hypothekenbriefs und der sonstigen Urkunden verlangen, die zur Berichtigung des Grundbuchs oder zur Löschung der Hypothek erforderlich sind. E I 1096, 1119 II 1052; M 3 731, 758f.; P 3 610, 66j. Ubersicht 1. Berechtigte 2. Voraussetzungen und Natur des Aushändigungsanspruchs

1008

Anm. I 2—5

Hypothek

§1144 A n m . 1, 2 Anm.

3. 4. 5. 6. 7.

Aushändigung des Hypothekenbriefs Aushändigung der sonstigen Urkunden Klage und Vollstreckung Kosten Abtretung der Hypothek

6 7—9 10 11 12

Anm. 1 1. Berechtigte Der Eigentümer hat die Rechte aus § 1144 ohne Rücksicht darauf, ob er persönlicher Schuldner ist oder nicht (RG 132, 15). Es kommt für diese Rechte also nicht darauf an, ob der Eigentümer durch die Befriedigung des Gläubigers die Forderung zum Erlöschen bringt und nur die Hypothek gemäß den §§ 1163 Abs. 1, 1177 Abs. 1 als Grundschuld erwirbt oder ob die Forderung mit der Hypothek gemäß den §§ 1143, 401, 412, 1153, 1177 Abs. 2 auf ihn übergeht (RG 80, 320; Warn 1925 Nr. 36; K G J 40, 341). Die Vorschrift des § 1 1 4 4 findet auch dann Anwendung, wenn ein A b l ö s u n g s b e r e c h t i g t e r (§§ 268, 1150; § 1150 Anm. 5) oder der p e r s ö n l i c h e S c h u l d ner (§ 1167), der nicht Eigentümer ist, den Gläubiger befriedigt. Auf die kein dingliches Recht gewährenden Hypothekvormerkungen (z. B. im Falle des §648) ist § 1 1 4 4 nicht anwendbar. Vielmehr bestimmt sich bei ihnen nach dem gesicherten Schuldverhältnis (vgl. § 320), ob der Gläubiger Befriedigung nur Zug um Zug gegen Löschung der Vormerkung verlangen kann (RG 56, 251). Anm. 2 2. Voraussetzungen und Natur des A u s h ä n d i g u n g s a n s p r u c h s Der Eigentümer kann die Aushändigung der im § 1144 bezeichneten Urkunden g e g e n Befriedigung, also Zug um Zug gegen Zahlung (oder ihr gleichstehende Erfüllung Anm. 3) verlangen R G 1904, 175 1 '). Bestände die Vorschrift nicht, so könnte der Eigentümer erst n a c h der B e f r i e d i g u n g des G l ä u b i g e r s von diesem gemäß den §§ 894 fr die Zustimmung zur Berichtigung des durch die Befriedigung unrichtig gewordenen Grundbuchs (§894 Anm. 34—36; § 1163 Anm. 19) und die Vorlegung des Hypothekenbriefs an das Grundbuchamt zwecks Grundbuchberichtigung verlangen, sowie gemäß den §§ 402, 412, 413 die Auslieferung der im Besitz des befriedigten Gläubigers befindlichen, zum Beweise der Forderung und des Hypothekenrechts dienenden Urkunden fordern. Nach den §§ 368, 371 kann er allerdings eine Quittung in öffentlicher oder öffentlich beglaubigter Form und die Rückgabe des von ihm ausgestellten Schuldscheins auch schon Zug um Zug gegen Zahlung verlangen. § 1144 gibt nun dem Eigentümer gegenüber jenen Vorschriften weitergehende Rechte, die ihn namentlich dagegen schützen sollen, daß der Gläubiger in der Zwischenzeit von der Befriedigung bis zur Aushändigung der Urkunden noch über die Hypothek verfügt. Verweigert der Gläubiger auf das Angebot der Zahlung die verlangte Aushändigung, so kommt er in Annahmeverzug (§ 298), der den Eigentümer zur Hinterlegung mit befreiender Wirkung berechtigt (§§ 372, 378). Klagt der Gläubiger auf Zahlung, so steht dem Eigentümer das Zurückbehaltungsrecht gemäß den §§ 273, 274 zu (RG 55, 227). Jedoch braucht der Gläubiger in der Klage aus der Hypothek nicht die Aushändigung der Urkunden anzubieten; es ist vielmehr Sache des beklagten Eigentümers, die E i n r e d e des Z u r ü c k b e h a l t u n g s r e c h t s zu erheben, um dadurch herbeizuführen, daß er nur Zug um Zug gegen Aushändigung der Urkunden verurteilt wird (OLG 29, 365). Daraus, daß gegen Befriedigung des Gläubigers die Aushändigung verlangt werden kann, ist nicht etwa zu folgern, daß der Aushändigungsanspruch jederzeit unter Befriedigung des Gläubigers geltend gemacht werden könnte. Da § 1144 sich dem § 1 1 4 2 anschließt, ist vielmehr der Anspruch nur dann gerechtfertigt, wenn der Eigentümer zur Befriedigung des Gläubigers nach Maßgabe des § 1142 berechtigt ist, also wenn die Hypothekenforderung ihm gegenüber fällig geworden oder wenn der persönliche Schuldner zur Leistung berechtigt ist (RG 111, 401).

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§1144 Anm. 3—6

Sachenrecht

Anm. 3 Das Wort „ B e f r i e d i g u n g " umfaßt hier ebenso wie im § 1 1 4 2 a l l e A r t e n f r e i w i l l i g e r T i l g u n g auch die durch Hinterlegung ( R G Gruch 56, 994). Der Gläubiger kann verlangen, daß er zugleich wegen der N e b e n v e r b i n d l i c h k e i t e n , auch wegen der, für die das Grundstück nach § 1 1 1 8 kraft der Hypothek haftet (gesetzliche Zinsen, Kosten), befriedigt wird ( R G Gruch 58, 668; O L G 26, 136). Anderseits kann der Eigentümer, wie sich aus § 1 1 4 5 Abs. 1 ergibt, auch gegen nur t e i l w e i s e B e f r i e d i g u n g des Gläubigers die Aushändigung der zur Grundbuchberichtigung oder Löschung des betreffenden Hypothekenteils erforderlichen Urkunden beanspruchen (§ 1 1 4 5 Anm. 2). Dies gilt auch bei einer Höchstbetragshypothek (§ 1 1 9 0 ) , wenn das Bestehen einer Forderung aus dem gesicherten Rechtsverhältnis in Höhe eines Teils des eingetragenen Höchstbetrags festgestellt ist ( R G Warn 1 9 1 4 Nr. 322). Ist der Gläubiger z u r A u s h ä n d i g u n g des Hypothekenbriefs n i c h t i n d e r L a g e (z. B. weil die Briefhypothek verpfändet ist), so kann der Eigentümer die Zahlung verweigern ( R G 52, 143).

Anm. 4 W e g e n a n d e r e r persönlicher A n s p r ü c h e gegen den Eigentümer kann der Gläubiger die Aushändigung der Urkunden, insbesondere einer löschungsfähigen Quittung, nicht verweigern. Ihm steht auch selbst dann, wenn die Forderung aus demselben Rechtsverhältnis herrührt, kein Zurückbehaltungsrecht nach § 2 7 3 zu. Denn § 1 1 4 4 gewährt dem Eigentümer ein unbedingtes Recht auf die Aushändigung gegen Befriedigung; auch würde ein Verweigerungsrecht den tatsächlichen Erfolg haben, daß der Gläubiger wegen der anderen Ansprüche ebenfalls durch die Hypothek gesichert wäre ( R G 107, 94; Warn 1925 Nr. 36). Anders liegt die Sache nur dann, wenn der Eigentümer für seine Person schuldrechtlich dem Gläubiger gegenüber weitergehende Verpflichtungen übernommen hat ( R G 132, 15). Ist aber eine Hypothek für eine Geldforderung bestellt, hat der Eigentümer und Schuldner daneben die Verpflichtung persönlich übernommen, P f a n d b r i e f e z u l i e f e r n , und ist in der Schuldurkunde die Vereinbarung getroffen, daß bis zur tatsächlichen (Rück-) Gewähr der Pfandbriefe sowohl die Geldforderung als auch die dafür bestellte Hypothek fortbestehen solle, so ist damit dem Gläubiger die Befugnis eingeräumt, bis zur Gewährung der Pfandbriefe oder bis zur sonstigen Erledigung dieser Verpflichtung nicht nur die Annahme des Geldes, sondern auch die Aushändigung der im § 1 1 4 4 genannten Urkunden, insbesondere der Löschungsurkunde, zu verweigern ( R G 132, 1 5 ; § 1 1 1 5 Anm. 15).

Anm. 5 Ist die H y p o t h e k v e r p f ä n d e t und der Pfandgläubiger nach dem Eintritt der Fälligkeit seiner Forderung gemäß § 1282 zur Einziehung der verpfändeten Hypothek berechtigt, so ist er befugt, an Stelle des Pfandschuldners die löschungsfähige Quittung über die Hypothek zu erteilen ( K G J 31 A 3 1 6 ; 34 A 310). Dann findet § 1 1 4 4 auf ihn Anwendung ( J W 1 9 2 1 , 255 1 , wo aber angenommen wird, der Pfandgläubiger müsse sich vom Pfandschuldner die Löschungsbewilligung verschaffen und der Hypothekenschuldner könne ihn auf diese Verschaffung sowie auf seine Zustimmung zur Löschung Zug um Zug gegen Befriedigung verklagen).

Anm. 6 3. Aushändigung des Hypothekenbriefs Die Aushändigung des Hypothekenbriefs, nicht bloß die Vorlegung an das Grundbuchamt gemäß § 896 (dort Anm. 9) kann der Eigentümer, falls er den Gläubiger voll befriedigt, abweichend von § 402 (dort Anm. 6) auch dann verlangen, wenn der Gläubiger sich nicht im Besitz des Briefs befindet. Ist der Brief abhanden gekommen oder vernichtet, so ist der Gläubiger verpflichtet, den Brief im Wege des Aufgebotsverfahrens für kraftlos erklären zu lassen (§ 1 1 6 2 ; Z P O §§ 1003fr) und die Erteilung eines neuen Briefs gemäß § 67 G B O herbeizuführen. Den Fall einer nur teilweisen Befriedigung regelt § 1 1 4 5 . An dem Brief erlangt der Eigentümer gemäß § 952 durch volle Befriedi-

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Hypothek

§ 1144

A n m . 7, 8 gung des Gläubigers E i g e n t u m , demgemäß auch einen Herausgabeanspruch nach § 985, durch teilweise Befriedigung Miteigentum; s. aber § 1 1 4 5 Anm. 2.

Anm, 7 4. Aushändigung der sonstigen Urkunden Die Aushändigung der sonstigen, zur Berichtigung des Grundbuchs oder zur Löschung der Hypothek erforderlichen Urkunden, die nicht nur bei Briefhypotheken, sondern auch bei Buchhypotheken in Betracht kommen ( R G Gruch 58, 667), kann der Eigentümer verlangen, a u c h w e n n sie n o c h n i c h t v o r h a n d e n und nicht im Besitz des Gläubigers sind. Der Gläubiger muß sie dann beschaffen oder in der für die Grundbuchberichtigung oder Löschung erforderlichen Form ausstellen, einschließlich des Nachweises der Vertretungsmacht für einen Vertreter. Die Aushändigung einer Löschungsbewilligung durch den Gläubiger einer Hypothek auf einem Grundstück in der Sowjetzone genügt nach § 242 nicht, wenn in der Zone die Löschung auf Grund der Bewilligung wegen Enteignung der Hypothek nicht erreicht werden kann, mag auch die Enteignung in der Bundesrepublik nach Art. 30 E G B G B nicht anzuerkennen sein B G H M D R 1954, 286 = J R 1954, 179 = L M Cd Nr. ig zu § 242). Der Eigentümer hat regelmäßig die Wahl zwischen Berichtigungs- und Löschungsurkunden ( R G 1 0 1 , 234; Gruch 58, 670; 60, 318). Will er die Hypothek löschen lassen, so kann er eine in der Form des § 29 G B O erklärte L ö s c h u n g s b e w i l l i g u n g verlangen ( K G J 39 A 232). Diese Bewilligung genügt nach § ig G B O zur Löschung, sofern der Eigentümer gemäß § 27 G B O zustimmt. Z w a r ist der Gläubiger nach erfolgter Befriedigung in Wahrheit nicht mehr Inhaber der Hypothek, so daß ihm an sich die Verfügung darüber nicht mehr zusteht. K r a f t seiner Eintragung als Gläubiger ist er aber dem Grundbuchamt gegenüber zur Löschungsbewilligung formell legitimiert ( K G J 32 A 2g6). Dagegen reicht eine bloße Löschungsbewilligung zur Berichtigung des Grundbuchs durch Umschreibung der Hypothek auf den Eigentümer nicht aus. Denn sie erbringt nicht den Nachweis, daß der Eigentümer durch Befriedigung des Gläubigers Inhaber der Hypothek geworden ist ( K G J 32 A 257; 40, 2g6).

Anm. 8 Eine in der Form des § 29 G B O ausgestellte Q u i t t u n g genügt aber und kann erfordert werden ( K G J 39 A 232) sowohl zur Berichtigung des Grundbuchs als auch zur Löschung. Denn dadurch wird gemäß § 22 G B O nachgewiesen, daß das Grundbuch unrichtig und infolge der Befriedigung nicht mehr der Gläubiger, sondern der Eigentümer Inhaber der Hypothek ist. Der Eigentümer kann daraufhin entweder durch einen formlosen Antrag nach den §§ 13, 30 G B O die Umschreibung der Hypothek auf seinen Namen oder durch eine von ihm als Hypothekinhaber und zugleich als Eigentümer (§§ ig, 27 G B O ) abgegebene, auf Löschung gerichtete Erklärung in der Form des § 29 G B O die Löschung herbeiführen ( R G 56, 3 2 7 ; K G J 32 A 260). Unter Umständen kann der Gläubiger ein berechtigtes Interesse daran haben, die Erteilung einer Löschungsbewilligung abzulehnen, z. B. wenn bereits eine beglaubigte Quittung über die erfolgte Befriedigung ausgestellt worden ist ( R G Gruch 60, 320). Die häufig noch neben der Quittung erklärte Löschungsbewilligung ist bedeutungslos, da der Gläubiger nach seiner eigenen Quittungserklärung nicht mehr Inhaber der Hypothek und daher über sie zu verfügen nicht mehr berechtigt ist ( K G J 32 A 260; 40, 296). In der Quittung muß aber der Gläubiger nicht nur den Empfang der Zahlung bekennen, sondern auch angeben, daß der E i g e n t ü m e r a l s s o l c h e r die Z a h l u n g g e l e i s t e t habe, weil sonst nach den §§426 Abs. 2, 774, 1 1 5 0 , 1 1 6 4 (§ 1 1 4 3 Anm. 5) die Möglichkeit offen bleibt, daß die Hypothek durch die Zahlung der Forderung auf einen anderen als den Eigentümer übergegangen ist ( K G J 29 A 1 8 6 ; 40, 295). Ferner kann der Eigentümer zwecks Berichtigung des Grundbuchs verlangen, daß die Quittung ergibt, o b er p e r s ö n l i c h e r S c h u l d n e r ist oder nicht, weil er nach den §§ 1 1 4 3 , 1 1 6 3 Abs. 1, 1 1 7 7 (§ 1 1 4 3 Anm. 2, 4) die Hypothek im ersten Falle als Grundschuld, im zweiten Falle als Hypothek mit der Forderung erlangt ( K G J 45, 285; 5 1 , 287). Wenn der Gläubiger in der Quittung die Person des Zahlenden unrichtig bezeichnet, kann sich daraus f ü r ihn eine Schadensersatzpflicht ergeben ( R G Gruch 50, 1082).

1011

§1144 Anm. 9—12 Anm. 9

Sachenrecht

Wie zur Löschung eine Löschungsbewilligung, so genügt zur Grundbuchberichtigung auch eine U m s c h r e i b u n g s b e w i l l i g u n g des Gläubigers ( K G J 39 A 232). Sie muß aber j e nach der Sachlage auf Umschreibung in eine Grundschuld oder in eine Hypothek gerichtet sein und im ersten Falle die Erklärung enthalten, daß die Forderung erloschen sei ( K G J 27 A 278; a M R J A 5, 2 1 2 ; 9, 218). Neben einer löschungsfähigen Quittung kann nicht noch eine urkundliche Umschreibungsbewilligung verlangt werden, da die Quittung zur Berichtigung des Grundbuchs genügt ( O L G 18, 173). Ist der Gläubiger nicht als solcher im Grundbuch eingetragen, so ist er auch verpflichtet (vgl. §§ 39, 40 G B O ) , dem Eigentümer die zum Nachweis seines Gläubigerrechts erforderlichen Urkunden auszuhändigen (z. B. die in der Form des § 29 G B O erklärte Abtretung des als Gläubiger Eingetragenen; den Erbschein über dessen Beerbung; das Testamentsvollstreckerzeugnis: H R R 1932 Nr. 1 2 1 0 ) . Die Verpflichtung eines Gläubigers, welcher befreiter Vorerbe ist, zur Beschaffung der Einwilligung des Nacherben behandelt R G 69, 260. Eine A b t r e t u n g a n e i n e n D r i t t e n kann nicht verlangt werden (Anm. 12).

Anm. 10 5. Klage und Vollstreckung Die Klage aus § 1 1 4 4 kann, falls der Gläubiger die Hergabe der Urkunden vor der Befriedigung verweigert, auf die Aushändigung des Hypothekenbriefs und der sonstigen Berichtigungs- und Löschungsurkunden Zug um Zug gegen Befriedigung gerichtet werden (Anm. 2 ; vgl. § 726 Abs. 2 Z P O ) , findet aber auch noch nach erfolgter Befriedigung des Gläubigers (nicht in den §§ 894, 896, sondern) in § 1 1 4 4 ihre Rechtfertigung (Anm. 2, 3). Für sie ist gemäß § 24 Z P O das Gericht des belegenen Grundstücks ausschließlich zuständig, weil der Eigentümer damit die dingliche Belastung für sich selbst in Anspruch nimmt (SeuffArch 58, 3 7 3 ; 64, 3 3 ; H R R 1933 Nr. 1886). Mehrere Miteigentümer, die auf Grund ihrer Zahlung gemeinschaftlich klagen, sind notwendige Streitgenossen i. S. des § 62 Z P O ( R G 60, 269). Die Zwangsvollstreckung erfolgt nicht gemäß § 887 oder 888 Z P O , sondern nach § 883 Z P O im Wege der Wegnahme durch den Gerichtsvollzieher ( R G Gruch 50, 1110) hinsichtlich bereits vorhandener Urkunden, bei erst abzugebenden Willenserklärungen nach § 894 Z P O . I m K o n k u r s e des Gläubigers steht dem Eigentümer wegen seines Aushändigungsanspruchs ein Aussonderungsrecht (§ 43 K O ) zu ( R G 60, 2 5 1 ; 86, 240).

Anm. 11 6. Kosten Daraus, daß der Eigentümer die Aushändigung der fraglichen Urkunden verlangen kann, folgt nicht, daß der Gläubiger die etwa notwendige Herstellung der Urkunden (Anm. 6—10) auf seine Kosten zu bewirken hätte. Vielmehr hat nach den §§ 369, 897 grundsätzlich d e r E i g e n t ü m e r die Kosten zu tragen ( R G 22. 6. 1932 V 95/32).

Anm. 12 7. Abtretung der Hypothek Z u r Abtretung der Hypothek an einen Dritten besteht k e i n e g e s e t z l i c h e V e r p f l i c h t u n g des Gläubigers ( K G J 39 A 233). Auch auf Grund einer vom Eigentümer erteilten Abtretung des Anspruchs auf Umschreibung des Hypothek kann der Zessionar nicht die Bewilligung der Umschreibung auf seinen Namen vom Gläubiger verlangen. Denn das Grundbuch ist durch die Befriedigung nur insofern unrichtig geworden, als die Hypothek auf den Eigentümer übergegangen ist. Der Gläubiger ist daher nur verpflichtet, dieser Grundbuchberichtigung zuzustimmen ( R G 59, 294). Nach der herrschenden Meinung soll aber eine Abrede dahin zulässig und eintragungsfähig sein, daß der Gläubiger auf Verlangen des Eigentümers verpflichtet sei, die Hypothek an einen von diesem zu benennenden Dritten, der sich zur Auszahlung bei Fälligkeit erbiete, abzutreten. Aus dieser Abrede soll dann dem Eigentümer eine Einrede i. S. des § 1 1 5 7 gegen die Geltendmachung der Hypothek bis zur Abtretungserklärung zustehen.

1012

Hypothek

§1145 Anm. 1, 2

Diese Ansicht begegnet indessen rechtlichen Bedenken. Die Verdinglichung einer derartigen Abrede durch Eintragung könnte nur dann als den Inhalt des Hypothekenrechts betreffend für zulässig erachtet werden, wenn die Abrede eine Tilgungsbedingung enthielte. Dies ist aber nicht der Fall, da die Hypothekenforderung gerade bestehenbleiben und der Gläubiger die Zahlung des Dritten als Abtretungsentgelt anzunehmen verpflichtet sein soll ( R J A i, 165; O L G 1, 424).

§ 1145 Befriedigt der Eigentümer den Gläubiger nur teilweise, so kann er die Aushändigung des Hypothekenbriefs nicht verlangen. Der Gläubiger ist verpflichtet, die teilweise Befriedigung auf dem Briefe zu vermerken und den Brief zum Zwecke der Berichtigung des Grundbuchs oder der Löschung dem Grundbuchamt oder zum Zwecke der Herstellung eines Teilhypothekenbriefs für den Eigentümer der zuständigen Behörde oder einem zuständigen Notare vorzulegen. Die Vorschrift des Abs. 1 Satz 2 gilt für Zinsen und andere Nebenleistungen nur, wenn sie später als in dem Kalendervierteljahr, in welchem der Gläubiger befriedigt wird, oder dem folgenden Vierteljahr fällig werden. Auf Kosten, für die das Grundstück nach § 1118 haftet, findet die Vorschrift keine Anwendung. E I

1119

II

1052;

M]

7J9;

P3

6io, 66;; 6

2J3.

Übersicht 1. Teilbefriedigung durch den Eigentümer 2. Kein Anspruch auf Aushändigung des Hypothekenbriefs 3. Ansprüche des befriedigenden Eigentümers a) Vermerk der Teilbefriedigung b) Vorlegung des Briefes an das Grundbuchamt c) Vorlegung zur Bildung eines Teilhypothekenbriefs 4. Teilweise Nichtentstehung der Forderung 5. Zinsen, andere Nebenleistungen, Kosten (Abs. 2)

Anm.

i 2 3—5 3 4 5 6 7

Anm. 1 1. Teilbefriedigung durch den Eigentümer Die Vorschriften des § 1 1 4 5 finden bei der Briefhypothek zunächst auf den Fall der teilweisen Befriedigung durch den Eigentümer Anwendung, und zwar gleichviel, ob dieser persönliche Schuldner ist oder nicht (§ 1 1 4 4 Anm. 1). Sie sind aber weiterhin auch anzuwenden auf die Fälle teilweiser Befriedigung des Gläubigers durch einen Ablösungsberechtigten (§§ 268, 1150) oder durch den persönlichen Schuldner, der nicht Eigentümer ist (§ 1167), und auf den Fall eines teilweisen Verzichts des Gläubigers auf die Hypothekenforderung (§ 1168 Abs. 3). Im Zusammenhang mit § 1 1 4 5 stehen die §§ 31 Abs. 2, 40, 52 HypBankG v. 13. 7. 1899. Anm. 2 2. Kein Anspruch auf Aushändigung des Briefs Die Aushändigung des Hypothekenbriefs, wie im Falle voller Befriedigung des Gläubigers nach § 1144, kann der Eigentümer bei Teilbefriedigung nicht verlangen. Denn der erteilte Brief muß dem Gläubiger zum ausschließlichen Besitz verbleiben, damit er uneingeschränkt über den ihm zustehenden Hypothekenteil verfügen kann (RG 69, 41). Dagegen kann der Eigentümer auch bei nur teilweiser Befriedigung gemäß § 1 1 4 4 die Aushändigung der z u r B e r i c h t i g u n g des Grundbuchs oder zur Löschung des bezahlten Hypothekenteils e r f o r d e r l i c h e n U r k u n d e n (§ 1 1 4 4 Anm. 7) beanspruchen. Das ergibt sich aus den Worten „zum Zwecke der Berichtigung des Grundbuchs oder der Löschung" (RG Warn 1 9 1 4 Nr. 322).

1013

§1145

Sachenrecht

A n m . 3—7 Anm. 3 3. Ansprüche des befriedigenden Eigentümers a) Vermerk der Teilbefriedigung Der (auch n u r privatschriftliche) V e r m e r k des Gläubigers ü b e r die teilweise Befriedig u n g schließt n a c h § 1140 f ü r d e n Fall, d a ß der Gläubiger ü b e r den getilgten H y p o t h e k e n teil verfügt, die Berufung des Erwerbers auf den öffentlichen G l a u b e n des G r u n d b u c h s aus (§ 1140 A n m . 2—4). Soll er zugleich als Q u i t t u n g f ü r die Berichtigung des G r u n d buchs dienen (§ 1144 A n m . 9), so bedarf er der F o r m des § 29 G B O .

Anm. 4 b) Vorlegung des Briefs an das Grundbuchamt Z u m Zwecke der Berichtigung des G r u n d b u c h s d u r c h U m s c h r e i b u n g des bezahlten Hypothekenteils oder zur Löschung dieses Teils h a t der E i g e n t ü m e r g e m ä ß § 41 G B O d e m G r u n d b u c h a m t d e n Brief vorzulegen, d a m i t d a r a u f g e m ä ß § 62 G B O die E i n t r a g u n g v e r m e r k t w e r d e n k a n n . § 1145 g e w ä h r t i h m gegen den Gläubiger einen A n s p r u c h auf V o r l e g u n g zu diesen Zwecken. I m Falle der U m s c h r e i b u n g des Teils auf d e n E i g e n t ü m e r h a t der d e m Gläubiger verbleibende Teil n a c h § 1x76 a u c h o h n e ausdrückliche Bestimmung den V o r r a n g .

Anm. 5 c) Vorlegung zur Bildung eines Teilhypothekenbriefs D e r A n s p r u c h auf Vorlegung des Briefes z u m Zwecke d e r Herstellung eines Teilhypothekenbriefs (§ 1152) ist d e m Eigentümer, d e r den bezahlten Hypothekenteil auf seinen N a m e n umschreiben lassen will, gewährt, d a m i t er ü b e r d e n Teil verfügen k a n n . Z w a r genügt zur A b t r e t u n g u n d z u r Belastung des Teils a u c h die Ü b e r g a b e des S t a m m briefs an den E r w e r b e r oder die E i n r ä u m u n g des Mitbesitzes (§ 866) d a r a n ( R G 65, 62; 69, 39; 75, 221). A b e r der G l ä u b i g e r ist z u r H e r a u s g a b e des Briefs nicht verpflichtet ( A n m . 2). U b e r die Herstellung des Teilbriefs, f ü r die n a c h § 61 Abs. 1 das G r u n d b u c h a m t , die d u r c h Landesgesetz zu b e s t i m m e n d e n Gerichte u n d die N o t a r e zuständig sind, trifft § 61 Abs. 2, 3 G B O Bestimmung. D e n Fall, d a ß der bezahlte Teil z u r E i g e n t ü m e r g r u n d s c h u l d wird (§ 1144 A n m . 1), erörtert § 1152 A n m . 2.

Anm. 6 4. Teilweise Nichtentstehung der Forderung Gelangt die F o r d e r u n g teilweise nicht z u r E n t s t e h u n g , so d a ß die H y p o t h e k zu diesem Teil d e m E i g e n t ü m e r zusteht (§ 1163 Abs. 1), so ist z w a r mangels einer Bes t i m m u n g hierfür § 1145 nicht a n w e n d b a r . D a aber der E i g e n t ü m e r g e m ä ß § 952 Miteigentümer des Hypothekenbriefs u n d das G r u n d b u c h hinsichtlich des Teiles unrichtig ist, so k a n n er n a c h den §§ 749, 752, 1152 T e i l u n g d u r c h Herstellung eines Teilhypothekenbriefs u n d n a c h § 896 Vorlegung des Stammbriefs zu diesem Zweck sowie g e m ä ß § 894 Z u s t i m m u n g des Gläubigers z u r U m s c h r e i b u n g des Hypothekenteils verlangen ( R G 59, 317; 69, 40). Z u b e a c h t e n ist, d a ß d e r Gläubiger n a c h § 266 z u r A n n a h m e von Teilleistungen nicht verpflichtet ist ( R G G r u c h 68, 306; vgl. a u c h ü b e r die Berechtigung z u r Befriedigung § 1144 A n m . 2).

Anm. 7 5. Zinsen, andere Nebenleistungen, Kosten Der Abs. 2 versagt d e m E i g e n t ü m e r f ü r d e n Fall der Bezahlung gewisser Zinsen oder a n d e r e r Nebenleistungen, n a m e n t l i c h der i m l a u f e n d e n oder folgenden Kalenderviertelj a h r fällig w e r d e n d e n u n d f ü r den Fall der E n t r i c h t u n g von Kosten des § 1118 d e n A n s p r u c h auf d e n V e r m e r k d e r Z a h l u n g u n d auf Vorlegung des Briefs. Das entspricht d e n S o n d e r b e s t i m m u n g e n , die f ü r diese Nebenleistungen u n d Kosten in d e n §§ 1158, 1159, 1178 bezüglich der Zulässigkeit von E i n w e n d u n g e n gegenüber einem n e u e n Erw e r b e r ohne Rücksicht auf d e n öffentlichen G l a u b e n des G r u n d b u c h s u n d hinsichtlich der N i c h t e r l a n g u n g einer E i g e n t ü m e r h y p o t h e k gegeben sind, sowie d e m U m s t a n d ,

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Hypothek

§1146 A n m . 1—4

daß die Eintragung derartiger Tilgungen nicht zulässig ist (Prot. 6, 253). Der erste Satz des Abs. 2 ergibt die Möglichkeit, daß der Eigentümer die Hypothek in Ansehung künftiger Zinsen erwirbt, während die Hypothek im übrigen beim Gläubiger bleibt (§ 1178 Anm. 7).

§ 1146 Liegen dem Eigentümer gegenüber die Voraussetzungen vor, unter denen ein Schuldner in Verzug k o m m t , so gebühren dem Gläubiger Verzugszinsen aus dem Grundstücke. E I 1140 II lojj; M ) 790; P 3 7iif.

Ubersicht

1. Bedeutung und Anwendungsbereich 2. Voraussetzungen des Schuldnerverzugs 3. Verzugszinsen

. . .

Anm. 1 2

3,4

Anm. 1 1. Bedeutung und Anwendungsbereich § 1146 enthält eine das dingliche Hypothekenrecht erweiternde Bestimmung für den Fall des V e r z u g s des Eigentümers, der nicht persönlicher Schuldner ist. An dem Grundsatz, daß der Eigentümer als solcher nicht persönlich haftet, wird durch § 1146 nichts geändert, da der Gläubiger die Verzugszinsen nur aus d e m G r u n d s t ü c k nach Maßgabe des § 1 1 4 7 beitreiben kann (vgl. § 1 1 1 3 Anm. 34). Daß das Grundstück kraft der Hypothek für Verzugszinsen haftet, die wegen Verzugs des persönlichen Schuldners verlangt werden können, folgt bereits aus § 1 1 1 8 . Der Verzug des Eigentümers berechtigt den Gläubiger nicht Verzugszinsen vom persönlichen Schuldner zu fordern, wenn dieser sich nicht im Verzuge befindet. Die Vorschrift des § 1146 findet mangels einer entgegenstehenden Bestimmung (§ 1 1 8 5 Abs. 2) auch auf Sicherungshypotheken Anwendung. Desgleichen auf Grundschulden (§ 1192) sowie auf Rentenschulden hinsichtlich der Ablösungssumme, aber nicht der einzelnen Leistungen (§§ 1199, 1200 Abs. 1, 289). Anm. 2 2. Voraussetzungen des Schuldnerverzugs Die Voraussetzungen, unter denen ein Schuldner in Verzug kommt, ergeben sich aus den §§ 284, 285. Danach ist namentlich die Mahnung an den Eigentümer (§ 284 Abs. 1 Satz 1) erforderlich, wenn nicht für die Leistung, was bei Hypotheken meistens der Fall sein wird, eine Zeit nach dem Kalender bestimmt ist (§ 284 Abs. 2). Zur Wirksamkeit der Mahnung ist nicht erforderlich, daß der Gläubiger sich zur Aushändigung der im § 1144 genannten Urkunden erbietet (OLG 23, 170). Die Mahnung muß die Aufforderung enthalten den Gläubiger zu befriedigen, nicht etwa die Zwangsvollstreckung zu dulden. Sie ist daher auch möglich, wenn der Eigentümer sich der Zwangsvollstreckung unterworfen hat (§ 794 Nr. 5 ZPO). Anm. 3 3. Verzugszinsen a) Nach § 288 Abs. 1 gebühren dem Gläubiger Verzugszinsen zu 4 vom Hundert, unbeschadet des Rechts auf Fortbezug höherer Zinsen, die von der Hypothek vereinbarungsgemäß zu entrichten sind. Dies ist besonders von Bedeutung, wenn die Hypothek unverzinslich oder zu weniger als 4 vom Hundert verzinslich ist. Anm. 4 b) Dagegen ist dem Gläubiger das Recht n i c h t gewährt, gemäß den §§ 286, 288 Abs. 2, 289 Satz 2 E r s a t z eines w e i t e r e n S c h a d e n s aus dem Grundstück zu verlangen (M 3, 790 Str.). Nur ein persönlicher Anspruch gegen den Eigentümer kann in

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§1147

Sachenrecht

Anm. 1, 2 dieser Hinsicht nach allgemeinen Grundsätzen der Haftung für Schadenszufügung, insbesondere nach § 823 Abs. 1, unter Umständen gegeben sein. Ein solcher Schadensersatzanspruch ist z. B. dann dem Hypothekengläubiger zuzubilligen, wenn der Eigentümer schuldhaft durch nicht stichhaltige Einwendungen die Befriedigung des Gläubigers verzögert ( J W 1933, 634®). Auch P r o z e ß z i n s e n als solche vom Eintritt der Rechtshängigkeit der dinglichen Klage ab gebühren dem Gläubiger nicht, da der dingliche Anspruch auf Befriedigung aus dem Grundstück keine Geldforderung im Sinne des § 2 9 1 ist. Zinsen von der Klagerhebung ab können daher nur als Verzugszinsen beim Vorliegen der Voraussetzungen des Verzugs zu dieser Zeit verlangt werden. Das Nähere hierzu ergibt sich einerseits aus § 284 Abs. 1 Satz 2 (Klagerhebung steht der Mahnung gleich), anderseits aus § 284 Abs. 1 Satz 1 (Fälligkeit erforderlich); zu beachten bleibt auch § 285. Wohl aber haftet das Grundstück nach § 1 1 1 8 für die Prozeßzinsen, zu denen der persönliche Schuldner auf die Schuldklage verurteilt wird. Sind der Eigentümer und der persönliche Schuldner zugleich im Verzug, so stehen dem Gläubiger nur einmal Verzugszinsen zu.

§ 1147 Die Befriedigung des Gläubigers aus dem Grundstück und den Gegenständen, auf die sich die Hypothek erstreckt, erfolgt im Wege der Zwangsvollstreckung . E I 1075 II 1054; M 3 675E; P 3 571 f.

Übersicht Anm.

1. 2. 3. 4.

U m f a n g des Befriedigungsrechtes Befriedigung aus dem Grundstück Befriedigung aus den mithaftenden Gegenständen Voraussetzungen der Zwangsvollstreckung a) Allgemeines b) Dingliche Klage c) Klage aus Zwangshypothek d) Vollstreckbare Urkunde e) Eigentümer als Gläubiger f ) Konkursfragen g) Vereinbarung über Beschränkung der Zwangsvollstreckung 5. Recht auf Befriedigung aus dem Versteigerungserlös

1, 2 3 4, 5 6—12 6 7 8 9 10 11 12 13

Anm. 1 1. Umfang des Befriedigungsrechts a ) Der U m f a n g der Befriedigung, die der Gläubiger auf Grund des d i n g l i c h e n H y p o t h e k e n r e c h t s aus dem Grundstück suchen kann, ergibt sich aus den §§ 1 1 1 3 , 1 1 1 5 in Verbindung mit § 1 1 1 8 (gesetzliche Zinsen der Forderung, Kosten der Kündigung, Kosten der die Befriedigung aus dem Grundstück bezweckenden Rechtsverfolgung) und § 1 1 4 6 (Verzugszinsen bei Verzug des Eigentümers, der nicht persönlicher Schuldner ist).

Anm. 2 b ) Nach § 1 1 1 8 hat der Gläubiger insbesondere auch wegen der K o s t e n d e r d i n g l i c h e n K l a g e oder einer vollstreckbaren Urkunde (§ 794 Nr. 5 Z P O ) , für die er zahlungspflichtig ist, das Recht auf Befriedigung aus dem Grundstück. I m Zwangsversteigerungsverfahren kann er dieses Recht nach den §§ 10 Abs. 2, 12, Nr 1, 37 Nr. 4, 1 1 0 , 1 1 4 Z V G durch Anmeldung geltend machen, ohne daß er eines besonderen vollstreckbaren Titels (eines Kostenfestsetzungsbeschlusses) bedarf, sofern er nicht etwa wegen der Kosten allein die Zwangsversteigerung betreibt. Wird der E i g e n t ü m e r auf die dingliche K l a g e v e r u r t e i l t , so sind ihm nach § 91 Z P O die Kosten des Rechtsstreits zur Last zu legen. Denn unterliegende Partei ist er für seine Person, nicht als Vertreter

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Hypothek

§1147

Anm. 3, 4

des Grundstücks, das nicht Partei sein kann. E r haftet dem Gläubiger für die Erstattung der diesem erwachsenden Kosten (§§ 103 f r Z P O ) ebenso wie der Staatskasse auch mit seinem sonstigen Vermögen ( R G J W 1901, 1 8 3 ; O L G 3, 319). Legt aber das Prozeßgericht d e m G l ä u b i g e r d i e K o s t e n auf, etwa wegen eines sofortigen Anerkenntnisses des Eigentümers gemäß § 93 Z P O , so kann der Gläubiger nicht, wie vereinzelt gemeint wird, trotzdem Befriedigung wegen seiner Kosten aus dem Grundstück suchen. Denn die Auferlegung der Kosten enthält die Abweisung des Anspruchs auf Erstattung der Rechtsstreitkosten (§ 308 Abs. 2 Z P O ) und beseitigt diesen Anspruch ebenso vollkommen wie die Auferlegung der Kosten im Falle der Abweisung der ganzen Klage ( H R R 1937 Nr. 588). F ü r die Anwendung des § 93 Z P O ist aber in Übereinstimmung mit der herrschenden Meinung zu bemerken: Wenn der Eigentümer nach Eintritt der Fälligkeit der Hypothekenforderung den Gläubiger nicht gemäß § 1 1 4 2 befriedigt, so gibt er Veranlassung zu der dinglichen Klage. Auch ein sofortiges Anerkenntnis befreit ihn also nicht von der Kostenlast, es sei denn, daß er die Befriedigung vergeblich versucht oder sich zur Ausstellung einer vollstreckbaren Urkunde gemäß § 794 Nr. 5 Z P O erboten hat ( O L G 15, 86; 18, 1 6 3 ; SeuffArch 59 Nr. 1 1 3 ) . O b dem Gläubiger die Aufforderung an den Eigentümer zur Ausstellung einer vollstreckbaren Urkunde vor Klagerhebung anzusinnen ist, richtet sich nach den Umständen des Einzelfalls ( H R R 1937 Nr. 588).

Anm. 3 2. Befriedigung aus dem Grundstück Die Befriedigung aus dem Grundstück erfolgt durch Z w a n g s v o l l s t r e c k u n g i n d a s u n b e w e g l i c h e V e r m ö g e n ( R G 8 1 , 73; 93, 236; § 1 1 8 1 Anm. 1). Ihr unterliegen nach den §§ 864 Abs. 1, 870 Z P O auch die mit Hypotheken belastbaren Berechtigungen, für welche die sich auf Grundstücke beziehenden Vorschriften gelten (das Erbbaurecht: V O v. 15. 1. 1 9 1 9 § 1 1 ; nach Landesrecht: Art. 63, 67, 68, 69, 169 E G ; vgl. § 2 E G Z V G ) . Nach der dem § 1 1 1 4 entsprechenden Vorschrift des § 864 Abs. 2 Z P O steht ferner insoweit einem Grundstück gleich ein Grundstücksbruchteil, wenn er in dem A n t e i l e i n e s M i t e i g e n t ü m e r s besteht oder wenn sich der Anspruch des Gläubigers auf ein Recht gründet, mit welchem der Bruchteil als solcher belastet ist. Der zweite Fall ist z. B. dann gegeben, wenn ein Miteigentümer seinen Anteil mit einer Hypothek belastet hat und demnächst die Miteigentumsanteile sich in einer Hand vereinigt haben. Zulässig ist die Zwangsvollstreckung in den Anteil eines Miteigentümers auch dann, wenn ein früherer Alleineigentümer das ganze Grundstück mit einer Hypothek belastet hat und späterhin das Grundstück in das Miteigentum mehrerer gelangt ist ( R G 20, 270; § 1 1 3 2 Anm. 2). Die Zwangsvollstreckung in das Grundstück kann der Gläubiger nach seiner Wahl durch den Antrag auf Einleitung der Z w a n g s v e r s t e i g e r u n g oder der Z w a n g s V e r w a l t u n g betreiben (§§ 864, 866, 869 Z P O ; §§ 15fr, 146 f r Z V G ) sowie durch den Beitritt zu einem bereits anhängigen Verfahren (§§ 27, 146 Z V G ) . Die Eintragung einer Zwangshypothek (§§ 866, 867 Z P O ) kommt hier nicht in Betracht. Vorbehalte für die Landesgesetzgebung zu Bestimmungen, wonach der Gläubiger Befriedigung aus dem Grundstück lediglich im Wege der Zwangsverwaltung suchen kann, finden sich in den Art. 60, 192 Abs. 2 E G (überholt), zur Regelung der Zwangsvollstreckung in die einem Eisenbahn- oder Kleinbahnunternehmen gewidmeten Grundstücke und sonstige Vermögensgegenstände (Bahneinheit) im Art. 1 1 2 E G .

Anm. 4 3. Befriedigung aus den mithaftenden Gegenständen Die Befriedigung aus den Gegenständen, auf die sich die Hypothek erstreckt, also aus den in den §§ 1 1 2 0 — 1 1 3 0 behandelten Gegenständen, kann zunächst im Wege der Z w a n g s v e r s t e i g e r u n g oder der Z w a n g s v e r w a l t u n g des Grundstücks gesucht werden, da diese Verfahren nach § 865 Abs. 1 Z P O die Gegenstände mitumfassen. Jedoch umfaßt nach § 2 1 Z V G die Beschlagnahme bei der Zwangsversteigerung, anders als bei der Zwangsverwaltung (§ 148 Abs. 1 Z V G ) , die Gegenstände nicht ausnahmslos, namentlich nicht Miet- und Pachtzinsforderungen. Die Verbindung der beiden Zwangsvollstreckungsmaßnahmen kann daher zweckmäßig sein. Solange die Gegenstände noch 65

Komm. 2. BGB, u . Aufl. III. Bd. (Schuster)

1017

§1147

Anm. 5—7

Sachenrecht

nicht durch Einleitung der Zwangsversteigerung oder der Zwangsverwaltung beschlagnahmt sind (§§ 20, 22, 146, 1 5 1 Z V G ) , kann der Gläubiger aus ihnen auch im Wege der Z w a n g s v o l l s t r e c k u n g i n d a s b e w e g l i c h e V e r m ö g e n (Pfändung) Befriedigung suchen ( O L G 10, 420). Nur Zubehörstücke können nicht gepfändet werden (§ 865 Abs. 2 Z P O ; § 1 1 2 1 Anm. 1 2 ; § 1 1 2 0 Anm. 15). Wesentliche Bestandteile des Grundstücks aber unterliegen vor der Trennung überhaupt nicht der Pfändung, ausgenommen nach § 8 1 0 Z P O ungetrennte Früchte (§ 1 1 2 0 Anm. 3). Aus Gebäudeversicherungsforderungen kann der Gläubiger nicht nur im Wege der Pfändung, sondern nach § 1 1 2 8 Abs. 3 ausnahmsweise auch durch Einziehung sich befriedigen (§ 1 1 2 8 Anm. 9).

Anm. 5 Streitig ist, ob der Hypothekengläubiger, dessen H y p o t h e k d u r c h d e n Z u s c h l a g in der Zwangsversteigerung e r l o s c h e n ist (§§ 52, 91 Z V G ) , wegen des Ausfalls sich an die für die Hypothek haftenden Gegenstände, die von der Beschlagnahme nicht mitergriffen oder von der Versteigerung ausgeschlossen waren, auf Grund seines dinglichen Rechts trotz dessen Löschung halten darf. Dies ist zu bejahen, sofern die Gegenstände nicht nach Maßgabe der §§ 1 1 2 1 ff inzwischen von der Haftung für die Hypothek frei geworden sind. Denn da die Löschung lediglich die Folge des Zuschlags ist, kann ihre Wirkung bei Hypotheken, die nicht durch Befriedigung aus dem Grundstück erloschen sind, nicht über das zugeschlagene Grundstück hinaus auch auf die vom Zuschlag nicht betroffenen, der Hypothek haftenden Gegenstände erstreckt werden. Vielmehr müssen solche Hypotheken an den genannten Gegenständen trotz des Erlöschens der Grundstückshaftung durch den Zuschlag ebenso bestehen bleiben wie im Falle der Anordnung einer besonderen Versteigerung der Gegenstände gemäß § 65 Z V G ( R G 125, 366; 143, 243; 144, 154). Dies gilt auch bei Zubehörstücken, die von dem Grundstückseigentümer zwar veräußert, aber nicht vom Grundstück entfernt worden sind, auf die sich also nach den §§ 1 1 2 0 , 1 1 2 1 Abs. 1 die Hypothek weiter erstreckt (§ 1 1 2 1 Anm. 1) und die der Ersteher des Grundstücks kraft Einstellung der Zwangsvollstreckung in sie gemäß § 55 Abs. 2, § 37 Nr. 5 Z V G durch den Zuschlag nicht erworben hat ( J W 1927, 4 0 2 1 1 ; § g7 Anm. 1). Sind aber die haftenden Gegenstände durch den Zuschlag auf den Ersteher übergegangen ( § 9 0 Z V G ) , so können sich die Hypothekengläubiger selbstverständlich (§§ g i , g 2 Z V G ) an die Gegenstände wegen ihres Ausfalls nicht halten ( R G Gruch 48, 1024).

Anm. 6 4. Voraussetzungen der Zwangsvollstreckung a) Allgemeines Die V o r a u s s e t z u n g e n f ü r die Befriedigung aus dem Grundstück im Wege der Zwangsvollstreckung ergeben sich aus den §§ 704—752, 794—801 Z P O , §§ 1 6 — 1 8 , 146, 147 Z V G . Besonders ist erforderlich ein vollstreckbarer S c h u l d t i t e l gegen den Eigentümer (§§ 16, 17 Z V G ) . Nach § 1 1 4 8 gilt jedoch der als Eigentümer Eingetragene zugunsten des Gläubigers als der wirkliche Eigentümer.

Anm. 7 b) Dingliche Klage D a nach § 1 1 1 3 die hypothekarische Belastung darin besteht, daß eine Geldsumme zur Befriedigung wegen der gesicherten Forderung aus dem Grundstück zu zahlen ist, und da nach § 1 1 4 7 die Befriedigung aus dem Grundstück im Wege der Zwangsvollstreckung erfolgt, ist die d i n g l i c h e K l a g e zur Erlangung eines vollstreckbaren Urteils zu richten auf die Verurteilung des Eigentümers dahin, daß er zur Befriedigung des Klägers wegen des Hypothekenkapitals und der Nebenforderungen (Anm. 1) die Zwangsvollstreckung in das Grundstück und in die für die Hypothek haftenden Gegenstände zu dulden hat ( R G 49 S. 107, 1 1 0 ) . Die Fassung des Antrags dahin „bei Vermeidung der Zwangsvollstreckung in das Grundstück zu zahlen", ist nicht zu billigen, weil nach dem B G B dem Eigentümer eine Zahlungspflicht nicht obliegt (vgl. jedoch R G 63, 183). Die Gegenstände, auf die sich die Hypothek erstreckt, brauchen in den

1018

Hypothek

§1147

Anm. 8—10

Antrag nicht aufgenommen zu werden, da die Zwangsvollstreckung in das Grundstück sie mitumfaßt (Anm. 4). Die K l a g e kann nach den §§ 529 Satz 2, 688 Abs. 1 Satz 2 Z P O auch im Urkundenprozeß und im Mahnverfahren erhoben werden. Ist der Eigentümer zugleich der persönliche Schuldner, so kann mit der dinglichen K l a g e die S c h u l d k l a g e v e r b u n d e n w e r d e n . Der Antrag ist dann zu richten auf die Verurteilung des Beklagten dahin, daß er an den Kläger die Hypothekensumme zu zahlen und zur Befriedigung des Klägers wegen der Summe die Zwangsvollstreckung in das Grundstück zu dulden hat. Den Gerichtsstand für die dingliche und die mit dieser verbundenen Schuldklage regeln die §§ 24, 25 Z P O . Rechtskräftige Feststellung des dinglichen Rechts steht einer Vollstreckungsabwehrklage des Schuldners gegen einen die Hypothek und Forderung umfassenden Vollstreckungstitel nur wegen des dinglichen Anspruchs, nicht aber wegen der persönlichen Haftung des Schuldners entgegen ( B G H L M § 1 1 1 3 Nr. 1).

Anm. 8 c) Klage aus Zwangshypothek Auch der Gläubiger der auf Grund eines schuldrechtlichen Schuld titels eingetragenen Z w a n g s h y p o t h e k (§ 867 Z P O ) kann aus dieser die dingliche K l a g e erheben. E r hat an der Erlangung eines dinglichen Schuldtitels neben dem schuldrechtlichen ein Interesse, weil im Falle der Zwangsversteigerung des belasteten Grundstücks seine Rechte auf Grund des dinglichen Schuldtitels weitergehende sind (§ 26 Z V G ; R G 76, 1 1 9 ; J W 1936 S. 2003 89 , 2 3 5 4 " ; H R R 1937 Nr. 588) und wenn er Mietzinsen aus dem Grundstück auf Grund eines solchen Schuldtitels pfändet, die Pfändung als Beschlagnahme nach den §§ 1 1 2 3 , 1 1 2 4 (§ 1 1 2 3 Anm. 6; § 1 1 2 4 Anm. 6) gilt ( O L G 35, 332). Der dingliche Titel ist insbesondere erforderlich, wenn nur die der Zwangshypothek vorgehenden dinglichen Rechte in das geringste Gebot aufgenommen werden sollen ( § 4 4 Z V G ; O L G K ö l n N J W 1961 370 = Rpflger 1 9 6 1 , 124 mit Anm. S t ö b e r ) . Anders bei Verwaltungszwangsvollstreckung, da sie keinen dinglichen Titel benötigt ( S ö n k s e n M D R i960, 890). Der Bundesgerichtshof bejaht Rechtsschutzbedürfnis bei Einwendungen des Schuldners (Urt. v. 9. 3. 1963 V Z R 178/61).

d) Vollstreckung gegen Rechtsnachfolger Über die Vollstreckbarkeit des gegen den Eigentümer erlassenen Urteils g e g e n d e n R e c h t s n a c h f o l g e r im Falle der Veräußerung des Grundstücks nach Eintritt der Rechtshängigkeit finden sich besondere Vorschriften in § 325 Abs. 3 Z P O , § 26 Z V G . I m übrigen sind die Voraussetzungen der Zwangsvollstreckung gegen einen Rechtsnachfolger geregelt durch die §§ 7 2 7 — 7 3 1 , 738, 742, 744, 745, 749 Z P O , die auch für die Hypothekenklage gelten.

Anm. 9 e) Vollstreckbare Urkunde Ferner kann die Zwangsvollstreckung erfolgen auf Grund einer nach Maßgabe des § 794 Nr. 5 oder des § 800 Z P O vom Eigentümer erteilten v o l l s t r e c k b a r e n U r k u n d e . Das gilt aber nicht, wenn die Urkunde eine Höchstbetragshypothek betrifft (§ 1 1 9 0 ; dort Anm. 1 1 ) . Denn bei dieser fehlt die nach § 794 Nr. 5 Z P O erforderliche Bestimmtheit des zu zahlenden Geldbetrags ( R J A 2, 203; O L G 3, 295; 8, S. 148, 149; 9, 320). I m Art. V I I I E G Z P O Nov. v. 17. 5. 1898 findet sich ein Vorbehalt für landesgesetzliche Vorschriften über vollstreckbare Hypothekenurkunden. Z u beachten sind ferner: § 794 Nr. 1 Z P O (vollstreckbare gerichtliche Vergleiche) und § 1044 a Z P O (fiir vollstreckbar erklärte Vergleiche vor dem Schiedsgericht).

Anm. 10 f) Eigentümer als Gläubiger Ist der Gläubiger zugleich Eigentümer, also Eigentümerhypothekar, so kann er nach den §§ 1 1 7 7 , 1 1 9 7 Abs. 1 nicht die Zwangsvollstreckung zum Zwecke seiner Befriedigung betreiben. «s*

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§ 1147 A n m . 11—13

Sachenrecht

§1148 Anm. 11 g) Konkurs fragen Ist der E i g e n t ü m e r i m K o n k u r s , so kann der Gläubiger nach den §§ 4 Abs. 2, 47 K O abgesonderte Befriedigung aus dem Grundstück u n a b h ä g i g v o m Konkursverfahren betreiben. Die dingliche K l a g e ist aber nach den § § 6 , 11 K O gegen den K o n kursverwalter zu richten ( R G J W 1901, 183; O L G 15, 86; auch R G 52, 140; G r u c h 45, 624). A u c h der Konkursverwalter kann die Zwangsvollstreckung betreiben (§§ 126, 127 K O , §§ 1 7 2 — 1 7 4 Z V G ) .

Anm. 12 h) Vereinbarung über Beschränkung der Zwangsvollstreckung Das R e c h t des Hypothekengläubigers auf Zwangsvollstreckung in das Grundstück und die mithaftenden Gegenstände darf n i c h t v ö l l i g a u s g e s c h l o s s e n werden. Eine solche V e r e i n b a r u n g widerstreitet d e m Wesen der Hypothek (§ 1113) und ist daher nichtig ( R G G r u c h 58, 974). Zulässig ist dagegen eine V e r e i n b a r u n g , die das R e c h t auf Zwangsvollstreckung nur in der Weise beschränkt, d a ß d e m Gläubiger z w a r die Befugnis, selbst die Zwangsversteigerung des Grundstücks zu betreiben, genommen wird, im übrigen aber Zwangsvollstreckungsakte (z. B. Zwangsverwaltung, P f ä n d u n g v o n Mietzinsen) freigestellt bleiben und das Recht, seine Hypothek in einer v o n einem Dritten betriebenen Zwangsversteigerung geltend z u machen, u n b e n o m m e n ist ( R G G r u c h 58, 975). Solche Beschränkungsklauseln können aber nicht in das G r u n d b u c h eingetragen werden ( J W 1931, 328a 2 ). V g l . hierzu auch § 1 1 1 3 A n m . 33, A n m . 1 der V o r b e m . vor § 1120, § 1137 A n m . 10.

Anm. 13 5. Recht auf Befriedigung aus dem Versteigerungserlös Ist das Grundstück zwangsversteigert worden und die H y p o t h e k g e m ä ß § 91 Z V G durch den Zuschlag erloschen, so tritt an die Stelle der Hypothek das R e c h t a u f B e f r i e d i g u n g a u s d e m v o m Ersteher zu zahlenden V e r s t e i g e r u n g s e r l ö s (§ 1 1 1 3 A n m . 36). Die A r t und Weise der Ü b e r t r a g u n g und P f ä n d u n g dieses Rechts, die A n wendbarkeit des § 1163 Abs. 1 darauf und die W i r k u n g des Verzichts auf dieses R e c h t behandeln § 1154 A n m . 21, § 1163 A n m . 22, § 1168 A n m . 11. W a r die Hypothek einem Dritten verpfändet, so ergreift das Pfandrecht nunmehr (nach dem Surrogationsgrundsatz) dieses Befriedigungsrecht ( R G W a r n 1915 Nr. 85). Bei der Verteilung des Erlöses i m Zwangsversteigerungs- oder Zwangsverwaltungsverfahren sind dingliche Rechte in der Reihenfolge ihres Ranges z u berücksichtigen. Das gilt auch dann, w e n n ein solches R e c h t d e m zugleich persönlich haftenden Vollstreckungsschuldner zusteht. Dieses R e c h t ist also nicht etwa ohne weiteres an letzter Stelle zu berücksichtigen. V i e l m e h r m u ß der Vollstreckungsgläubiger bei der dinglichen Rechtsverfolgung mit d e m besseren R a n g voreingetragener Rechte sich abfinden, und der dinglich vorberechtigte Schuldner braucht sich aus seiner Stellung nicht verdrängen lassen ( R G J W 1937, 2101 7 ).

§ 1148 Bei der Verfolgung des Rechtes aus der Hypothek gilt zugunsten des Gläubigers derjenige, welcher im Grundbuch als Eigentümer eingetragen ist, als der Eigentümer. Das Recht des nicht eingetragenen Eigentümers, die ihm gegen die Hypothek zustehenden Einwendungen geltend zu machen, bleibt unberührt. E II 1055; M 3 225; P 3 S7jf.

Übersicht

1. V e r f o l g u n g des Rechts aus der H y p o t h e k 2. Die unwiderlegbare V e r m u t u n g . . . 3. Einwendungen des wahren Eigentümers

1020

Anm.

I 2,3 4

Hypothek

§1148

A n m . 1—4

Anm. 1 1. Verfolgung des Rechts aus der Hypothek § 1148 gewährt dem Gläubiger bei der Verfolgung des Rechts aus der Hypothek, also bei Erhebung der dinglichen Klage (§ 1147 Anm. 7), eine Erleichterung hinsichtlich der Feststellung der Person des richtigen Beklagten (z. B. im Falle einer Erbfolge, der Eigentumseintragung auf Grund einer nichtigen Auflassung), wie sie ihm § 1141 Abs. 1 Satz 2 auch bei der Kündigung zuteil werden läßt. Für die Schuldklage gegen den Eigentümer als persönlichen Schuldner gilt die Vorschrift nicht. Entsprechend anwendbar ist § 1148 bei der Verfolgung des R e c h t s a u s ö f f e n t l i c h e n L a s t e n am Grundstück. Dem wahren Grundstückseigentümer steht daher keine Vollstreckungsgegenklage zu, wenn wegen rückständiger Grundvermögenssteuern die Zwangsvollstreckung in das Grundstück zunächst gegen den Bucheigentümer eingeleitet worden ist und dann nach Umschreibung des Eigentums auf den wahren Eigentümer gegen diesen fortgesetzt wird ( J W 1937, 3I59 12 )Anm. 2 2. Die unwiderlegbare Vermutung a) Aus dem in Anm. 1 angegebenen Grunde wird bestimmt, daß zugunsten des Gläubigers, während sonst für die Rechtsverfolgung der Schutz des öffentlichen Glaubens des Grundbuchs (§§ 892, 893) nicht besteht (M 3, 223), der als Eigentümer eingetragene als der Eigentümer gilt. Damit wird nicht bloß eine widerlegbare Vermutung, sondern, über § 891 hinausgehend, eine unwiderlegbare Fiktion aufgestellt, kraft deren der Eingetragene für die dingliche Klage als der richtige Beklagte anzusehen ist, auch wenn er nicht der wahre Eigentümer ist (z. B. weil er beim Erwerb des Grundstücks geisteskrank war). Das gilt selbst dann, wenn der Gläubige das Nichteigentum kennt oder ein Widerspruch gegen das Eigentum eingetragen ist. Der Eingetragene kann also niemals den Einwand erheben, daß er in Wirklichkeit nicht Eigentümer sei (RG 94, 57). Das gegen ihn erlassene Urteil berechtigt den Gläubiger, gemäß den § § 1 7 Abs. 1, 146 ZVG die Zwangsversteigerung oder die Zwangsverwaltung des Grundstücks zu betreiben. Der wahre Eigentümer kann hiergegen nicht auf Grund des § 750 ZPO den Einwand geltend machen, daß die Zwangsvollstreckung unzulässig sei, weil ein vollstreckbarer Schuldtitel gegen ihn selbst nicht vorliege. Er kann den Gläubiger nicht zwingen, gegen ihn von neuem die dingliche Klage zu erheben (Prot. 3, 575). Anm. 3 b) Der Gläubiger aber, zu dessen Gunsten allein die Fiktion gilt, ist auch zur K l a g e g e g e n d e n w i r k l i c h e n E i g e n t ü m e r berechtigt. Erlangt er einen vollstreckbaren Titel gegen ihn, so kann er dessen Eintragung gemäß § 14 GBO erwirken und dann gegen ihn die Zwangsvollstreckung betreiben. Ist über das Vermögen des Eigentümers der K o n k u r s eröffnet, so ist für die dingliche Hypothekenklage der Konkursverwalter ohne Rücksicht darauf, ob er das Grundstück gemäß §117 KO in Besitz und Verwaltung genommen hat oder nicht, gemäß § 6 Abs. 2 KO der richtige Beklagte. Nur dann scheidet er aus dieser Rolle aus, wenn er das Grundstück aus der Masse freigegeben hat; dazu ist eine Erklärung gegenüber dem Gemeinschuldner erforderlich (RG 94, 56). Anm. 4 3. Einwendungen des wahren Eigentümers Die dem nicht eingetragenen Eigentümer gegen die Hypothek zustehenden Einwendungen, die ihm erhalten bleiben, können z. B. darauf gerichtet sein: daß die Hypothek überhaupt nicht bestehe, weil sie vom Nichteigentümer bestellt und dem Gläubiger das Nichteigentüm bekannt gewesen sei (§892); daß die Hypothek gegen ihn, den wahren Eigentümer, zufolge eines persönlichen Rechtsverhältnisses zwischen ihm und dem Gläubiger nicht geltend gemacht werden dürfe (§ 1137 Anm. 1). Uberhaupt kann er alle Einwendungen geltend machen, die sonst einem Eigentümer gegenüber der dinglichen Klage zustehen (§ 1137 Anm. 1—4, 8—13). Die auf solche Einwen-

1021

§1149 A n m . 1, 2

Sachenrecht

düngen gestützte Klage (deren Erhebung zur Geltendmachung der Einwendungen erforderlich ist: R G 94, 57) wird als F e s t s t e l l u n g s k l a g e (auf Feststellung des Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses: § 256 Z P O ) aufzufassen sein, auch wenn sie erst nach Beginn der Zwangsvollstreckung erhoben wird ( R G 59, 305; J W 1903, 398"). Eine Widerspruchsklage nach § 771 Z P O ist sie im letzteren Falle nicht, da nicht ein dem Kläger an dem Gegenstande der Zwangsvollstreckung zustehendes, die Veräußerung hinderndes Recht geltend gemacht wird, str.; a M Prot 3, 576. Ebensowenig ist dieKlage eine Vollstreckungsgegenklage nach § 767 Z P O , da diese die Geltendmachung der Einwendung gegen den Anspruch durch den Urteilsschuldner zur Voraussetzung hat. Der nicht eingetragene Eigentümer muß in jedem Falle zunächst seine Klagberechtigung durch den Nachweis dartun, daß er der wahre Eigentümer ist.

§ 1149 Der Eigentümer kann, solange nicht die Forderung ihm gegenüber fällig geworden ist, dem Gläubiger nicht das Recht einräumen, zum Zwecke der Befriedigung die Übertragung des Eigentums an dem Grundstücke zu verlangen oder die Veräußerung des Grundstücks auf andere Weise als im Wege der Zwangsvollstreckung zu bewirken. E I 1077 II i o ; 6 ; M J 679ff.; P 3 573.

Übersicht 1. Allgemeines 2. Die vor der Fälligkeit der Hypothek verbotenen Abreden a) Verfallabrede b) Privatverwertung 3. Wirksamkeit der Vereinbarung nach Fälligkeit der Hypothek

Anm i 2—5 2—4 5 6

Anm. 1 1. Allgemeines Da im Gebiet des Sachenrechts der Grundsatz der Vertragsfreiheit nicht besteht, kann der Eigentümer nicht die hypothekarischen Rechte der Hypothekengläubiger mit dinglicher Wirkung erweitern. Für seine Person kann er allerdings im allgemeinen Verpflichtungen nach dieser Richtung eingehen; die daraus sich ergebenden Rechte können freilich nicht zum Nachteil der übrigen Gläubiger geltend gemacht werden. § 1 1 4 9 enthält nun aber in dieser Hinsicht, wie aus den Worten „kann nicht" folgt, die noch weitergehende Bestimmung, daß zwei derartige Verpflichtungen auch dann, wenn sie vom Eigentümer nur für seine Person übernommen worden sind, überhaupt nichtig sein sollen. § 1149 enthält nun aber (zum Schutze des Eigentümers) in dieser Hinsicht wie aus den Worten: „kann nicht" folgt, die noch weitergehende Bestimmung, daß zwei derartige Verpflichtungen auch dann, wenn sie vom Eigentümer nur für seine Person übernommen worden sind, überhaupt nichtig sein sollen, sofern sie begründet werden, bevor die Hypothekenforderung dem Eigentümer gegenüber fällig geworden ist (§ 1142 Anm. 4). Entsprechende Vorschriften für das Pfandrecht gelten nach den §§ 1229, 1245. Das Gesetz umfaßt mit dieser Regelung ganz allgemein nicht nur den dinglichen Vertrag, sondern auch schuldrechtliche Verträge, die auf Übertragung des Eigentums gerichtet sind ( R G 92, 104). Anm. 2 2. Die vor der Fälligkeit der Hypothek verbotenen Abreden a) Verfallabrede Der erste Fall des § 1 1 4 9 betrifft das Verbot der sog. lex commissoria (Verfallabrede). Verboten wird damit eine Vereinbarung des Inhalts, daß das Pfandgrundstück dem Gläubiger für die Hypothek verfallen solle, wenn der Eigentümer des be-

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Hypothek

§1149

Anm. 3—5

lasteten Grundstücks seiner Verbindlichkeit aus der Hypothek zur Verfallzeit nicht Genüge leiste. Dieses Verbot gilt ohne Rücksicht darauf, ob der Gläubiger berechtigt sein soll, das Grundstück in Zahlung zu nehmen, oder ob ihm das Grundstück ohne weiteres an Zahlungs Statt zufallen soll ( R G 130, 228). Entscheidend ist, ob das R e c h t auf Übereignung v o n d e r Nichtbefriedigung des Gläubigers a b h ä n g t .

Anm. 3 N i c h t u n t e r d a s V e r b o t fällt daher z. B.: eine nicht an die'Bedingung der Nichtbefriedigung des Gläubigers geknüpfte, sondern unabhängig hievon ohne einen Schwebezustand und selbständig getroffene Vereinbarung, auch wenn der Vertrag die Ubertragung des Eigentums am Grundstück zum Zweck der Befriedigung des Hypothekengläubigers zum Gegenstand hat ( R G 130, 229; J W 1935, 2886 1 0 ); die Übernahme der Verpflichtung durch den Eigentümer, einem Hypothekengläubiger noch vor der Fälligkeit seiner Forderung das belastete Grundstück unabhängig von der Zahlung der Forderung am Fälligkeitstermin zu einem bestimmten Preise zu überlassen ( R G 92, 1 0 5 ) ; die Vereinbarung zwischen Eigentümer und Hypothekengläubiger, daß jener diesem gegen Löschungsbewilligung einen Bruchteil des Grundstücks aufzulassen habe, falls der Kurswert der Währung, in der die hypothekarisch gesicherte Forderung ausgedrückt ist, unter eine bestimmte Grenze sinken sollte ( H R R 1933 Nr. 198); die Festsetzung der Verpflichtung des Eigentümers, das Grundstück an denjenigen, von dem er es durch K a u f erwirbt, für den Fall der nicht pünktlichen Zahlung des durch Hypothek zu sichernden Kaufpreises zurückzuübertragen ( M 3, 681). Die Zulässigkeit solcher Vereinbarungen, auch vor dem Eintritt der Fälligkeit, ergibt sich daraus, daß die Übertragung des Eigentums an dem Grundstück nicht zum „Zwecke der Befriedigung" erfolgen soll ( R J A 3, 195). Natürlich bleibt im Einzelfall zu prüfen, ob etwa die Vereinbarung wucherisch und deshalb nach § 138 Abs. 2 nichtig ist. Soweit Bedenken gegen die Rechtsverbindlichkeit nicht bestehen, kann der Anspruch auf Übertragung des Eigentums nach § 883 Abs. 1 Satz 1, 2 durch Eintragung einer Vormerkung gesichert werden ( R J A 3, 195). Die an sich zulässigen Vereinbarungen bedürfen aber zur Rechtsgültigkeit der im § 3 1 3 vorgeschriebenen Form.

Anm. 4 Die A n w e n d u n g d e s § 1 1 4 9 wird indessen n i c h t s c h o n dadurch a u s g e s c h l o s s e n , daß f ü r das zu Eigentum zu übertragende Grundstück ein b e s t i m m t e r P r e i s vereinbart wird. Ist die Verpflichtung zur Übertragung des Eigentums zu der Nichtzahlung der Hypothekenforderung am Fälligkeitstermin in Beziehung gesetzt und von dieser Nichtzahlung abhängig gemacht, so ist der Tatbestand des § 1 1 4 9 auch dann gegeben, wenn ein Preis für das zu übereignende Grundstück festgesetzt ist. Das gilt sogar dann, wenn der festgesetzte Preis höher als die Hypothekenforderung ist und deshalb die Preisbestimmung die Verpflichtung des Gläubigers zur Herausgabe des Überschusses an den Eigentümer als notwendige Folge mit sich bringt. Denn auch hier ist die Absicht der Beteiligten darauf gerichtet, daß der Gläubiger, wenn die Zahlung der Hypothekenschuld durch den Eigentümer am Fälligkeitstermin nicht erfolge, Befriedigung durch Erlangung des Eigentums an dem Grundstück bei gleichzeitiger Verrechnung der Hypothekenforderung auf die Preisforderung erhalten solle. Auch hier ist also dem Gläubiger das Recht eingeräumt, zum Zwecke seiner Befriedigung die Übertragung des Eigentums an dem Grundstück zu verlangen ( R G 92, 1 0 1 ) .

Anm. 5 b) Privatverwertung Die Vereinbarung der Privatverwertung des Grundstücks zur Befriedigung des Gläubigers (freihändiger Verkauf, private Versteigerung) anstelle der Verwertung im Wege der Zwangsvollstreckung (§ 1 1 4 7 ) ist in gleicher Weise nichtig, wenn sie getroffen wird, bevor die Hypothekenforderung dem Grundstückseigentümer gegenüber fällig geworden ist.

1023

§1149Anm. 6 § 1150 A n m . 1

Sachenrecht

Arun. 6 3. Wirksamkeit der Vereinbarung nach Fälligkeit der Hypothek Sobald die Hypothekenforderung dem Eigentümer gegenüber fällig geworden ist, kann er dem Gläubiger wirksam die in § 1 1 4 9 genannten Rechte einräumen. Die Vereinbarungen bedürfen jedoch der Form des § 3 1 3 , wenn der Eigentümer sich zur Ubereignung (an den Gläubiger zur Befriedigung oder an einen Dritten, an den der Gläubiger zur Verwertung das Grundstück verkauft) verpflichtet oder den Gläubiger unwiderruflich ( § 1 6 8 S. 2) zur Ubereignung des Grundstücks ermächtigt ( § 3 1 3 A n m . 56).

§ 1150 Verlangt der Gläubiger Befriedigung aus dem Grundstücke, so finden die Vorschriften der §§ 268, 1144, 1145 entsprechende Anwendung. E I 1 0 8 1 , 1082 1 1 1 0 S 7 ; M 3 690fr.; p 3 577ff«; 4 603fr.

Ü b ersieht Anm.

1. Voraussetzungen des Ablösungsrechts a) Befriedigung zur A b w e n d u n g einer Vollstreckung mit Gefahr des Rechtsverlustes b) Verlangen des Gläubigers nach Befriedigung aus dem Grundstück . . . c) Ablösung im Zwangsversteigerungsverfahren d) Ablösung öffentlicher Grundstückslasten

1—4

2. Ablösungberechtigte a) Dinglich Berechtigte und Besitzer b) Stellung des Grundstückseigentümers c) Ersteher d) Mehrheit von Ablösungsberechtigten

5—g 5 6—7 8 9

1 2 3 4

3. U m f a n g der Befriedigung

10

4. Wirkung der Ablösung a) Ü b e r g a n g der Forderung samt Hypothek auf den Ablösenden b) Zusätzliche Rechte bei Briefhypotheken c) Sonderfälle d) Ausschluß der Benachteiligung des Hypothekengläubigers

1 1 — 16 11 12 13 14—16

5. Schutz des Ablösungsrechts gegen Beeinträchtigung durch den Gläubiger

17

Anm. 1 1. Voraussetzungen des Ablösungsrechts a ) Befriedigung zur Rechtsverlustes

Abwendung

einer

Vollstreckung

mit

Gefahr

des

Wie § 268 gegenüber dem persönlichen Gläubiger, der die Zwangsvollstreckung in einem dem Schuldner gehörenden Gegenstand betreibt, so gewährt § 1150 gegenüber dem seine Befriedigung aus dem Grundstück verlangenden Hypothekengläubiger ein Ablösungsrecht. Eine entsprechende Vorschrift für das Pfandrecht findet sich im § 1249. Das Ablösungsrecht ist nicht z u m Schutz des Schuldners gegeben, sondern um den Berechtigten die Möglichkeit zu gewähren, die ihm durch die Zwangsvollstreckung des betreibenden Gläubigers drohende Gefahr des Verlustes eines Rechts oder seines Besitzes abzuwenden ( R G 91, 303; 123, 340). Daher ist unerläßliche Voraussetzung des Ablösungsrechts und des aus seiner Ausübung sich ergebenden Rechtsübergangs, daß die Befriedigung des Gläubigers erfolgt z u m Z w e c k d e r A b w e n d u n g e i n e r V o l l s t r e c k u n g s g e f a h r , die den Ablösenden mit dem V e r l u s t e i n e s R e c h t s a m G e g e n s t a n d d e r V o l l s t r e c k u n g bedroht ( R G 146, 313).

1024

Hypothek

§1150

Anm. 2—4 Anm. 2 b) Verlangen des Gläubigers nach Befriedigung aus dem Grundstück § I i 5 0 e r w e i t e r t b e i m d i n g l i c h e n H y p o t h e k e n r e c h t das A b l ö s u n g s r e c h t g e g e n ü b e r § 268 insofern, als er n i c h t e r f o r d e r t , d a ß der G l ä u b i g e r bereits die — kostspielige — Z w a n g s v e r s t e i g e r u n g oder Z w a n g s v e r w a l t u n g (§ 1 1 4 7 ) betreibt, sondern das A b l ö s u n g s r e c h t a u c h schon d a n n g e w ä h r t , w e n n der G l ä u b i g e r g e r i c h t l i c h oder a u ß e r g e r i c h t l i c h Befriedigung aus d e m G r u n d s t ü c k v e r l a n g t ( R J A 15, 1 6 1 ) . Es ist also nicht e i n m a l erforderlich, d a ß der H y p o t h e k e n g l ä u b i g e r bereits die d i n g l i c h e K l a g e g e g e n d e n E i g e n t ü m e r e r h o b e n hat. V i e l m e h r k a n n das A b l ö s u n g s r e c h t a u c h schon d a n n geltend g e m a c h t w e r d e n , w e n n der G l ä u b i g e r d e n E i g e n t ü m e r z u r Z a h l u n g aufgefordert ( R G 9 1 , 302) oder die H y p o t h e k g e k ü n d i g t h a t ( R G G r u c h 55, 673) u n d die Fälligkeit eingetreten oder der G l ä u b i g e r schon v o r h e r (§ 1142 A n m . 2, 3) z u r A n n a h m e d e r Z a h l u n g verpflichtet ist. D e n n bereits h i e r d u r c h ist das Interesse des A b l ö s u n g s b e r e c h t i g t e n in A n b e t r a c h t der d r o h e n d e n Z w a n g s v e r s t e i g e r u n g hinreichend g e f ä h r d e t (Prot. 3, 578). U n t e r U m s t ä n d e n k a n n a u c h i n d e m V o r g e h e n eines v o r l ä u f i g nur b e d i n g t e n G l ä u b i g e r s (z. B. in seiner Beschwerde g e g e n d e n Z u schlag i m Z w a n g s v e r s t e i g e r u n g s v e r f a h r e n ) ein A b l ö s u n g s r e c h t diesem g e g e n ü b e r geg e b e n sein ( O L G 42, 4 1 ) . Ist als Z a h l u n g s b e d i n g u n g gesetzt, d a ß der G l ä u b i g e r , w e n n die Z i n s e n z u r V e r f a l l z e i t nicht p ü n k t l i c h g e z a h l t w ü r d e n , sofort u n d o h n e K ü n d i g u n g die Z a h l u n g des K a p i t a l s v e r l a n g e n k ö n n e , u n d h a t sich der G r u n d s t ü c k s e i g e n t ü m e r w e g e n aller f ä l l i g e n K a p i t a l - u n d Z i n s b e t r ä g e der sofortigen Z w a n g s v o l l s t r e c k u n g u n t e r w o r f e n , so k a n n daraus e n t n o m m e n w e r d e n , d a ß d e r G l ä u b i g e r ein f ü r a l l e m a l i m v o r a u s das V e r l a n g e n a u f Befriedigung aus d e m G r u n d s t ü c k gestellt h a b e f ü r d e n F a l l , d a ß Zinsen oder K a p i t a l z u r V e r f a l l z e i t nicht g e z a h l t w ü r d e n . D a n a c h k a n n a n g e n o m m e n w e r d e n , d a ß in d e m A u g e n b l i c k , w o die Z a h l u n g z u r V e r f a l l z e i t unterbleibt, das V e r l a n g e n d e r Befriedigung aus d e m G r u n d s t ü c k h e r v o r g e t r e t e n ist. D e n n d a ß das V e r l a n g e n der Befriedigung aus d e m G r u n d s t ü c k n a c h Eintritt der Fälligkeit des h y p o t h e k a r i s c h e n A n s p r u c h s v o n d e m G l ä u b i g e r z u m A u s d r u c k g e b r a c h t sein müsse, e r g i b t sich aus § 1 1 5 0 nicht ( R G S e u f f A r c h 76 N r . 22). D a g e g e n g e n ü g t n i c h t eine M a h n u n g a n d e n ( v o m E i g e n t ü m e r verschiedenen) persönlichen S c h u l d n e r oder die E r h e b u n g der S c h u l d k l a g e g e g e n ihn, d a hierbei nicht Befriedigung „ a u s d e m Grundstück" verlangt wird.

Anm. 3 c) Ablösung im Zwangsversteigerungsverfahren D i e Z w e c k b e s t i m m u n g des Ablösungsrechts steht z w a r einer A b l ö s u n g i m L a u f e des Zwangsversteigerungsverfahrens nicht g r u n d s ä t z l i c h e n t g e g e n ( R G 1. 1 1 . 1930 V 4 1 1 / 2 9 ) , k a n n a b e r d a n n nicht m e h r erfüllt w e r d e n , w e n n das a b z u l ö s e n d e R e c h t a m G r u n d s t ü c k schon d u r c h d e n Z u s c h l a g erloschen ist. I m V e r t e i l u n g s t e r m i n besteht also kein A b l ö s u n g s r e c h t m e h r , d a eine Beseitigung d e r V e r s t e i g e r u n g nicht m e h r in F r a g e k o m m t , die A b l ö s u n g v i e l m e h r d e n Z w e c k hätte, d e m A b l ö s e n d e n einen besseren R a n g z u sichern ( R G 123, 340). D i e A b l ö s u n g in der Z w i s c h e n z e i t v o m Z u s c h l a g bis z u m V e r t e i l u n g s t e r m i n erörtert A n m . 6, w e g e n des Erstehers s. A n m . 8.

Anm. 4 d) Ablösimg öffentlicher Grundstückslasten D e r verschiedentlich ( J W 1934, 2 7 9 3 1 ; J W 1935, 2 1 5 5 6 7 ; J W 1937, 3181 3 6 ) vertretenen A n s i c h t f ü r die A b l ö s u n g a u f d e m G r u n d s t ü c k lastender, mit d e m V o r r e c h t des § 10 A b s . 1 N r . 3 Z V G ausgestatteter S t e u e r f o r d e r u n g e n (etwa d e r G r u n d s t e u e r ) sei n a c h § 1 1 5 0 ü b e r h a u p t kein R a u m , ist nicht beizupflichten. E n t s p r e c h e n d e A n w e n d u n g des § 1 1 5 0 ist geboten. Löst ein H y p o t h e k e n g l ä u b i g e r eine S t e u e r s c h u l d ab, so m u ß er die S t e u e r f o r d e r u n g so h i n n e h m e n , w i e sie i m S t e u e r v e r f a h r e n festgestellt ist; diese F r a g e v o n Z u s c h l ä g e n u n d Zinsen i m Steuerwesen ist der N a c h p r ü f u n g der G e r i c h t e e n t z o g e n ( R G S e u f f A r c h 92 N r . 93). U b e r die G e l t e n d m a c h u n g der abgelösten S t e u e r f o r d e r u n g s. A n m . 11.

1025

§1150

Anm. 5—7

Sachenrecht

Anm. 5 2. Ablösungsberechtigte a) Dinglich Berechtigte und Besitzer Ablösungsberechtigt (§ 268 Abs. 1) sind alle an dem Grundstück oder den für die Hypothek haftenden beweglichen Gegenständen (§§ n a o f f ) d i n g l i c h B e r e c h t i g t e n , die durch die Zwangsvollstreckung der Gefahr ausgesetzt sind, ihr Recht zu verlieren, z. B. Grunddienstbarkeitsberechtigte (RG J W 1913, 11476), nachstehende Hypothekengläubiger ( J W 1934, 27931), der Inhaber eines Nießbrauchs am Grundstück (OLG 2g, 366), der Berechtigte aus einer Auflassungsvormerkung (HRR 1934 Nr. 1663), schließlich auch der Besitzer des Grundstücks, wenn er Gefahr läuft, durch die Zwangsvollstreckung den Besitz zu verlieren (z. B. mit Rücksicht auf § 57 Satz 2 ZVG Mieter, Pächter: RG 90, 355; 91, 302). Der Besitzer muß aber als solcher, um den Verlust des Besitzes durch die Zwangsvollstreckung zu verhüten, die Zahlung geleistet haben. Hat z. B. ein als Eigentümer eingetragener Besitzer, der aber, wie sich durch eine Anfechtung der ihm erteilten Auflassung demnächst ergeben hat, Zahlung an einen Hypothekengläubiger zur Erfüllung einer ihm gegenüber dem Vorbesitzer obliegenden Verpflichtung geleistet, so findet §1150 keine Anwendung (RG 80, 321). Wenn das an sich zur Ablösung berechtigte Recht erst entstanden ist, nachdem die Zwangsvollstreckung in das Grundstück eingeleitet war und der Rechtserwerber hiervon Kenntnis erlangt hatte, so wird dadurch das Ablösungsrecht nicht ausgeschlossen; das Gesetz bietet für einen solchen Ausschluß keinen Anhalt (OLG 29, 367). Wer aber einen Hypothekengläubiger befriedigt zu einer Zeit, wo er selbst ein d i n g l i c h e s R e c h t am Grundstück noch nicht erworben, sondern nur b e w i l l i g t erhalten hat, hat nicht kraft Ablösungsrechts nach § 1150 geleistet (RG SeufFArch 88 Nr. 34). Einem p e r s ö n l i c h e n Gläubiger, mag er auch die Beschlagnahme des Grundstücks ausgebracht haben, steht das Ablösungsrecht nicht zu. Anm. 6 b) Stellung des Grundstückseigentümers Für den G r u n d s t ü c k s e i g e n t ü m e r , der schon nach § 1142 zur Befriedigung des Hypothekengläubigers berechtigt ist, kommt § 1150 nicht in Betracht. Ist er nicht zugleich persönlicher Schuldner der hypothekarisch gesicherten Forderung, so geht nach §1143 durch die Befriedigung die Forderung und damit nach § 1 1 5 3 auch die Hypothek auf ihn über. Ist er zugleich persönlicher Schuldner, so erwirbt er nach § 1163 Abs. 1 Satz 2, § 1177 Abs. 1 die Hypothek für die getilgte Forderung als Eigentümergrundschuld. Dies gilt auch dann, wenn das Grundstück zur Zwangsversteigerung gestellt ist und die Befriedigung des Hypothekengläubigers vor dem Zuschlag erfolgt. Durch den Zuschlag erlischt zwar nach § 91 Abs. 1 ZVG die Hypothek, falls sie nicht nach den Versteigerungsbedingungen bestehen bleiben soll (nicht in das geringste Gebot fällt), als dingliches Recht am Grundstück. Die durch die erloschene Hypothek gesicherte Forderung bleibt aber (bis zum Abschluß der Verteilung) bestehen, und als Sicherung für sie tritt an die Stelle des Grundstücks das aus der Hypothek fließende Recht auf den Versteigerungserlös (RG 75, 313; 88, 300; 102, 120; I23> 339)- Tilgt nun der Schuldner-Eigentümer die bestehengebliebene Forderung bis zum Verteilungstermin, so erwirbt er das dem Gläubiger erwachsene Recht auf Befriedigung aus dem Versteigerungserlös (RG 88, 300; 123, 339; 127, 353). Anm. 7 Wenn der Gläubiger einer Hypothek, die auf dem ganzen, mehreren Miteigentümern gehörenden Grundstück lastet, die H y p o t h e k a l l e n M i t e i g e n t ü m e r n g e g e n ü b e r k ü n d i g t , von denen einer nicht persönlicher Schuldner der Hypothekenforderung ist, so kommt ein Ablösungsrecht dieses Miteigentümers nicht in Frage. Denn er ist schon nach §1142 zur Befriedigung des Gläubigers wegen der ganzen Hypothek berechtigt und erwirbt durch die Befriedigung nach den §§ 1143, 1153, 1009 die ganze Hypothek als solche (Forderung nebst Hypothek) an dem ganzen Grundstück (anders RG Gruch 55, 670: § 1 1 5 0 anwendbar). 1026

Hypothek

§1150 Anm. 8—11

Anm. 8 c) Ersteher Der Ersteher das zwangsversteigerten Grundstücks ist i n d e r R e g e l zur Ablösung einer nicht in das geringste Gebot fallenden Hypothek n i c h t berechtigt. Z w a r kann er wie jeder Dritte den Gläubiger der Hypothek (des aus ihr fließenden Rechts auf den Versteigerungserlös) in der Zeit vom Zuschlag bis zum Verteilungstermin gemäß § 267 befriedigen; die Hypothek (das Recht auf den Erlös) geht dadurch aber nicht auf ihn über ( R G 123, 339; 127, 354). Der Ersteher ist aber gegenüber einem Hypothekengläubiger, dessen Hypothek ausgefallen und infolge des Zuschlags gelöscht ist, ablösungsberechtigt, wenn dieser den Z u s c h l a g s b e s c h l u ß a n f i c h t . Denn wenn die Anfechtung Erfolg hat und der Zuschlagsbeschluß aufgehoben wird, verliert der Ersteher das Eigentum am Grundstück, und der Gläubiger hat trotz der Löschung (§§ 90, 91 Abs. 1 Z V G ) immer noch ein dingliches Recht am Grundstück, das aufschiebend bedingt von der rechtskräftigen Aufhebung des Zuschlags in der Weise abhängt, daß es in diesem Falle als überhaupt nicht erloschen gilt. Der Gläubiger sucht mithin durch die Anfechtung des Zuschlags noch die Befriedigung wegen seiner (ausgefallenen) Hypothek aus dem Grundstück ( O L G 42, 40).

Anm. 9 d) Mehrheit von Ablösungsberechtigten Beim Vorhandensein mehrerer Ablösungsberechtigter, deren Ablösungsrecht sich a u s v e r s c h i e d e n e n R e c h t s v e r h ä l t n i s s e n ergibt, kann jeder für sich allein das Ablösungsrecht ausüben ( R G 83, 392). Dabei hat keiner vor dem andern ein Vorrecht. Erst durch die vollzogene Befriedigung, nicht schon dadurch, daß einer von mehreren Ablösungsberechtigten die Befriedigung dem Gläubiger in Aussicht stellt oder mit ihm vereinbart, erledigt sich das Ablösungsrecht der übrigen (str.).

Anm. 10 3. Umfang der Befriedigung Die Befriedigung des Gläubigers muß, sofern er das verlangt, wegen des ganzen ihm geschuldeten Betrags bewirkt werden (§ 266). Nimmt der Gläubiger aber eine T e i l b e f r i e d i g u n g a n , so treten die Wirkungen der Ablösung nur in Höhe des geleisteten Teilbetrags ein ( R G 1 4 6 , 3 2 0 ; J W 1 9 1 6 , 670 2 ); s. auch Anm. 1 1 ) . Die Befriedigung kann auch durch Hinterlegung oder durch Aufrechnung mit einer Forderung des Ablösenden an den Gläubiger erfolgen (§268 Abs. 2; § 1 1 4 2 Anm. 6). Für die Aufrechnung enthält dies eine Ausnahme von dem Grundsatz, daß ein Dritter eine ihm fremde Schuld wider Willen des Gläubigers nicht durch selbständige Erklärung der Aufrechnung tilgen kann (§ 387; R G 78, 384).

Anm. 11 4. Wirkung der Ablösung a) Übergang der Forderung samt Hypothek auf den Ablösenden Die Wirkung der Ablösung ist, daß die F o r d e r u n g m i t d e r H y p o t h e k k r a f t G e s e t z e s (ohne Abtretung) a u f d e n A b l ö s e n d e n ü b e r g e h t (§ 268 Abs. 3 Satz 1 ; §§401, 4 1 2 , 1 1 5 3 Abs. 1; R G 9 1 , 302). Handelt es sich um eine Steuerforderung, so ist sie vom Ablösenden im ordentlichen Rechtsweg geltend zu machen ( R G 146, 3 1 9 vgl. auch R G 156, 58). Ist die Hypothek eine Gesamthypothek, so erwirbt der Ablösende die Hypothek an allen belasteten Grundstücken, wenn er bezüglich des Grundstücks, aus dem der Gläubiger Befriedigung verlangt, ablösungsberechtigt ist ( O L G 26, 192). I m Falle teilweiser Befriedigung, die in Frage kommt wenn der Gläubiger nur wegen eines Teils seiner Hypothekenforderung Befriedigung verlangt ( R G 146, 320), hat der dem Gläubiger verbleibende Rest der Forderung den Vorrang (§ 268 Abs. 3 Satz 2; s. Anm. 14). D a die Befriedigung durch den Ablösenden gleichsteht der Befriedigung durch den Eigentümer, der nicht zugleich persönlicher Schuldner ist ( a M O L G 35, 196, wo nur § 402 für anwendbar erachtet wird), kann der Ablösende

1027

§1150 Anm. 12—14

Sachenrecht

zur B e r i c h t i g u n g des Grundbuchs (§ 894) nach den §§ 1 1 4 4 , 1 1 4 5 Zug um Zug gegen Befriedigung des Gläubigers (§ 1 1 4 4 Anm. 2) die Aushändigung der hierzu erforderlichen U r k u n d e n (§ 1 1 4 4 Anm. 7) verlangen.

Anm. 12 b) Zusätzliche Rechte bei Briefhypotheken Bei Briefhypotheken kann er weiter beanspruchen: im Falle voller Befriedigung des Gläubigers die Aushändigung des Briefs ( § 1 1 4 4 Anm. 6); im Falle teilweiser Befriedigung die Vorlegung des Briefs zwecks Herstellung eines Teilhypothekenbriefs (§ 1 1 4 5 Anm. 5).

Anm. 13 c) Sonderfälle Gemäß § 75 Z V G hat die Befriedigung des die Z w a n g s v e r s t e i g e r u n g betreibenden Gläubigers nach Beginn der Versteigerung die Einstellung des Verfahrens zur Folge. I m Falle der A b l ö s u n g e i n e s Z i n s r ü c k s t a n d e s tritt der auf den Ablösenden übergehende Zinsanspruch im R a n g e hinter den dem Hypothekengläubiger verbleibenden Anspruch auf das Hypothekenkapital zurück, so daß dem Kapitel nunmehr der Vorrang vor den Zinsen gebührt. Das ergibt sich einerseits aus der Bedeutung, die der Ablösung im allgemeinen beizulegen ist, andrerseits aus der Berücksichtigung des § 1 1 7 8 , wonach die Zahlung durch den Schuldner selbst nicht die Entstehung einer Eigentümergrundschuld, sondern das Erlöschen der Hypothek für den abgelösten Zinsrückstand zur Folge gehabt hätte ( R G 1 3 1 , 325). Auch wenn später ein anderer Berechtigter das Hypothekenkapital zum Teil ablöst, behält der Teil den Vorrang vor jenem Zinsrückstand. Denn § 1 1 5 0 in Verbindung mit § 268 Abs. 3 Satz 2 begründet kein persönliches Recht des Gläubigers (so noch R G 82, 133), sondern ein der Hypothek anhaftendes dinglich wirksames Recht, wonach gemäß § 1 1 7 6 die einzelnen Teile des Hypothekenkapitals beim gesetzlichen oder rechtsgeschäftlichen Übergang ihr Rangverhältnis untereinander nicht verändern ( R G 1 3 1 , 326, wegen der Zinsrückstände auch Anm. 15). Voraussetzung für die Wirkung der Ablösung ist, daß die Befriedigung des Gläubigers auf sein Verlangen der Befriedigung aus dem Grundstück erfolgt (Anm. 2). Hat der Ablösungsberechtigte mit dem Gläubiger, der die Zwangsvollstreckung in das Grundstück betrieb, v e r e i n b a r t , der Gläubiger solle die Z w a n g s v o l l s t r e c k u n g z u r A u f h e b u n g b r i n g e n , dafür wolle er bestimmte Zahlungen auf die Hypothek (z. B. auf die Zinsen der Hypothek) leisten, hat dann der Gläubiger dieser Vereinbarung gemäß die Zwangsvollstreckung zur Aufhebung gebracht und leistet demnächst der Ablösungsberechtigte die zugesagten Zahlungen, ohne daß der Gläubiger zuvor wieder die Zwangsvollstreckung betrieben oder sonst Befriedigung aus dem Grundstück verlangt hätte, so soll nach O L G 29, 366 ein Übergang der Hypothek auf den Ablösungsberechtigten nicht stattfinden, es sei denn, daß eine Bürgschaft in der Vereinbarung zu finden ist und daher der Übergang nach den §§ 774, 4 1 2 , 1 1 5 3 erfolgt. Nach dem Zwecke des Gesetzes wird aber richtig die Erfüllung der zur Abwendung der Zwangsvollstreckung übernommenen Verpflichtung der sofortigen Zahlung gleichzustellen sein.

Anm. 14 d) Ausschluß der Benachteiligung des Hypothekengläubigers Wenn dem zur Duldung der Ablösung verpflichteten Gläubiger n o c h a n d e r e n a c h s t e h e n d e H y p o t h e k e n a n d e m s e l b e n G r u n d s t ü c k zustehen, kann er die Ablösung weder versagen noch von der Befriedigung auch der anderen Hypotheken abhängig machen. Vielmehr geht auch in diesem Falle die von der Ablösung betroffene Hypothek in ihrem bestehenden Rechtszustande auf den Ablösenden über. Insbesondere behält sie den Vorrang vor den anderen Hypotheken des Gläubigers. Daß nach §268 Abs. 3 Satz 2, § 1 1 5 0 (vgl. die ähnlichen Bestimmungen in den §§426, 774, 1 1 4 3 , 1 1 6 4 , 1 1 7 6 , 1225, 1249, 1607, 1709) der Übergang n i c h t z u m N a c h t e i l d e s G l ä u b i g e r s geltend gemacht werden kann, hat nur folgende Bedeutung: Durch die Ablösung darf der Gläubiger der von der Ablösung betroffenen Hypothek keinen

1028

Hypothek

§1150 A n m . 15, 16

Nachteil erleiden. Insbesondere hat also, wenn der Gläubiger nur mit einem Teilbetrag seiner Hypothek, wegen dessen er Befriedigung aus dem Grundstück verlangt hat, befriedigt wird, der ihm verbleibende Restbetrag der Hypothek den Vorrang vor dem auf den Befriedigenden übergehenden Teilbetrag ( R G 76, 198; 82, 1 3 5 ; 126, 1 8 1 ) . Uberhaupt darf sich die Lage des Gläubigers durch die Ablösung nicht verschlechtern gegenüber der Lage, in die er durch eine Zahlung des Schuldners nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen, also durch eine Tilgung der Forderung, geraten wäre ( R G 1 3 1 , 324). Soweit aber dem Gläubiger noch eine andere Hypothek zusteht, ist er als unbeteiligter Dritter anzusehen. Die Bestimmung hat n i c h t die Tragweite, daß d e r A b l ö s e n d e bei Konkurrenz mit dem ursprünglichen Gläubiger diesem s c h l e c h t h i n u n d ü b e r a l l w e i c h e n m ü ß t e (str.; R G 82, 1 3 3 ; 83, 401). Hatte der Gläubiger einen Teilbetrag der Hypothek auf einen anderen übertragen, ohne diesem den Vorrang vor dem Restbetrag zu gewähren (§ 1 1 5 1 Anm. 1), und wird er wegen des Restbetrags später befriedigt, so steht dem Erwerber des Teilbetrags der Vorrang nicht zu, da der übertragene Teil eine selbständige, einem anderen gehörige Hypothek geworden ist und Mitübertragung eines dem Teil im Hinblick auf eine Ablösung anhaftenden Rechts nicht in Frage kommen kann ( R G 82, 138). Dabei ist es ohne Belang, ob den beiden Hypotheken eine einheitliche Forderung zu Teilbeträgen oder mehrere verschiedene Forderungen zugrunde liegen. Denn für die Zulässigkeit und Wirkung der Ausübung des Ablösungsrechts aus § 1 1 5 0 kommen allein die dinglichen Hypothekenrechte in Betracht, nicht die gesicherten persönlichen Forderungen ( R G J W 1 9 1 3 , 11476). A n m . 15 Betrifft die Ablösung r ü c k s t ä n d i g e Z i n s e n u n d K o s t e n , so kann der Gläubiger nicht geltend machen, er sei durch die Ablösung insofern benachteiligt, als die Hypothek für die Zinsen und Kosten nach § 1 1 7 8 erloschen wäre, wenn der Schuldner selbst die Befriedigung bewirkt hätte. Denn insoweit käme nicht bezüglich der durch die Ablösung betroffenen Hypothek, sondern nur bezüglich der anderen Hypothek ein Nachteil in Frage, der aber außer Betracht zu bleiben hat (str.; R G J W 1 9 1 3 , 1 1 4 7 5 ; ähnlich Warn 1 9 1 4 Nr. 275: löst B, dem eine der Hypothek des A im Range nachstehende Hypothek zusteht, eine andere Forderung des A ab, die zwar nicht eingetragen ist, aber in der Zwangsversteigerung nach § 10 Nr. 2 das Vorrecht vor der Hypothek des A hat, so kann A wegen seiner Hypothek nicht geltend machen, er sei darum benachteiligt, weil die Forderung erloschen wäre, wenn der Schuldner gezahlt hätte). Hat die andere Hypothek gleichen R a n g mit der abgelösten Hypothek desselben Gläubigers und gründet sich das Ablösungsrecht auf ein eingetragenes Recht am Grundstück, so hat die auf den Ablösenden übergegangene Hypothek den Vorrang vor der anderen Hypothek, wenn erst nach der Eintragung des zur Ablösung berechtigenden Rechts die andere Hypothek mit der Bestimmung eingetragen worden ist, daß sie gleichen R a n g mit der vor dem Recht des Ablösungsberechtigten eingetragenen (demnächst abgelösten) Hypothek habe, und wenn der Ablösungsberechtigte nicht seine Zustimmung dazu gegeben hat. Denn der Ablösungsberechtigte hatte bereits durch seine Eintragung eine Anwartschaft auf die Ablösung und den Erwerb der ihm vorgehenden Hypothek mit deren R a n g erlangt für den Fall, daß der Hypothekengläubiger Befriedigung aus dem Grundstück verlange. Diese Anwartschaft konnte ihm gemäß § 880 Abs. 5 nicht dadurch verkümmert werden, daß der nachträglich eingetragenen anderen Hypothek der gleiche R a n g mit der vorgehenden Hypothek eingeräumt wurde (§ 880 Anm. 40). A n m . 16 Besteht die abgelöste Hypothek zugleich als G e s a m t h y p o t h e k a u c h a n e i n e m anderen G r u n d s t ü c k , das d e m G l ä u b i g e r s e l b s t g e h ö r t (hat z. B. der Eigentümer des anderen Grundstücks die Gesamthypothek durch Befriedigung des ursprünglichen Gläubigers für einen Ersatzanspruch gegen den Eigentümer des mitbelasteten Grundstücks gemäß § 1 1 7 3 Abs. 2 erworben: § 1 1 7 3 Anm. 12), so geht nicht, wie sonst bei einer Gesamthypothek (Anm. 1 1 ) , auch die Hypothek an dem anderen (dem abgelösten

1029

§ 1 1 5 0 A n m . 17 § 1151 A n m . 1

Sachenrecht

Gläubiger selbst gehörigen) Grundstück auf den Ablösenden über. Denn ein solcher Ubergang würde dem abgelösten Gläubiger zum Nachteil im Sinne des § 268 Abs. 3 Satz 2 gereichen, da sein Grundstück mit der Hypothek belastet bliebe ( O L G 26, 193; SeufFArch 85, 326). Nun kann aber die Gesamthypothek nicht in zwei verschiedenen Gläubigern zustehende Einzelhypotheken für dieselbe Forderung zerfallen. Deshalb und weil der abgelöste Gläubiger Befriedigung aus dem ihm nicht gehörigen Grundstück verlangt hatte, ist es so anzusehen, als ob er (durch die Ablösung) Befriedigung aus diesem Grundstück erlangt hätte. Unter entsprechender Anwendung des § 1 1 1 8 Abs. 2 ist also im Ergebnis anzunehmen, daß die Hypothek an seinem Grundstück erlischt. A n m . 17 5. Schutz des Ablösungsrechts gegen Beeinträchtigung durch den Gläubiger V e r e i t e l t oder erschwert der G l ä u b i g e r s c h u l d h a f t ein bestehendes A b l ö s u n g s r e c h t (z. B. dadurch, daß er die angebotene Befriedigung zurückweist oder daß er im Falle der Haftung mehrerer Grundstücke für die Hypothek die wertvollsten Grundstücke arglistig aus der Pfandhaft entläßt), so ist er (insbesondere, wenn das Grundstück demnächst zwangsversteigert wird) nach § 823 Abs. 1 oder § 826 dem Ablösungsberechtigten zum Ersatz des dadurch entstandenen Schadens verpflichtet. Der Schaden kann z. B. im Falle der Entlassung von Grundstücken aus der Pfandhaft dem Ablösungsberechtigten dadurch ersetzt werden, daß ihm das Ablösungsrecht mit einem der Verringerung der Pfandgrundstücke entsprechenden verhältnismäßigen Betrage gestattet und demgemäß das Zwangsversteigerungsrecht des Ablösungsgegners auf diesen verhältnismäßigen Betrag beschränkt wird ( R G 83, 393; 90, 355; 123, 340).

§1151 W i r d die F o r d e r u n g geteilt, so ist zur Änderung des Rangverhältnisses der Teilhypotheken untereinander die Z u s t i m m u n g des E i g e n t ü m e r s nicht erforderlich. E II 1 0 5 8 ; P 3 9 4 f . . 585.

Übersicht Anm.

1. Teilung der Forderung 2. Rangänderung der Teilhypotheken 3. Entbehrlichkeit der Zustimmung des Eigentümers

1 2 3

Anm. 1 1. Teilung der F o r d e r u n g Die Forderung wird geteilt, wenn ein Teil vom Gläubiger abgetreten oder für einen Gläubiger des Gläubigers gepfändet ( R J A 3, 84) oder auf einen anderen vererbt wird ( R J A 4, 171) oder wenn die Forderung mit der Hypothek zu einem Teil auf den Eigentümer, den persönlichen Schuldner oder einen Dritten kraft Gesetzes übergeht (§ 1 1 4 3 Anm. 18). In der zweiten Gruppe von Fällen hat der dem Gläubiger verbleibende Restbetrag den V o r r a n g (§§ 1176, 1143, 774, 426, 1150, 268). In der ersten Gruppe haben dagegen die Teilbeträge g l e i c h e n R a n g , wenn nicht ein anderes bestimmt worden ist ( R G J W 1911, 277®; K G J 25, 303; 29 A 184; für Tilgungshypotheken § 1 1 7 6 Anm. 6). Übrigens kann auch ohne Änderung oder Wechsel in der Person des Gläubigers eine Teilung der Forderung eintreten, wenn diese in der Weise zerlegt wird, daß die Teile im Verhältnis zueinander durch ihre rechtlichen Beziehungen (z. B. durch verschiedenen Rang) oder durch Art oder Umfang der damit verbundenen Rechte (z. B. hinsichtlich des Zinssatzes, der Fälligkeit) sich als gesondert darstellen ( R J A 4, 172; 15, 318). Zur Eintragung einer solchen Teilung ist die Bewilligung des Gläubigers in der Form des § 2 9 GBO erforderlich ( J F G 14, 146). Weitere Fälle der Teilung erörtert § 1 1 5 2 Anm. 1, 5. D u r c h d i e T e i l u n g , insbesondere im Falle der Abtretung eines Teils, treten an die Stelle der bisher einheitlichen Hypothek m e h r e r e s e l b s t ä n d i g e H y p o t h e k e n in Höhe der Teilbeträge ( R G 52, 3 6 1 ; 75,

1030

Hypothek

§ 1151 A n m . 2 , 3 §1152

24g; § 1176 Anm. 5). Wenn eine Hypothekenforderung nach und nach durch Teilzahlungen getilgt wird, so entstehen mit jeder Teilzahlung gemäß den §§ 1163 Abs. 1, 1177 Abs. 1 Eigentümergrundschulden, die selbständig sind und über die der Eigentümer gesondert verfügen kann. Er kann aber auch die mehreren Grundschulden zu einer einzigen Grundschuld vereinigen oder gemäß § 1198 wieder in eine einzige Hypothek umwandeln, obwohl sie verschiedenen Rang haben (RG 145, 50; § 877 Anm. 10; §1113 Anm. 28). Über mehrere Einzelhypotheken, insbesondere EinzelHöchstbetragshypotheken, für je einen Forderungsteil vgl. §1132 Anm. 11. Anm. 2 2. Rangänderung der Teilhypotheken § 1151 betrifft sowohl den Fall, daß die Änderung des Rangverhältnisses der Teilhypotheken untereinander (A 1), also die Einräumung des Vorrangs eines Teils vor dem anderen, s c h o n b e i d e r T e i l u n g der Forderung erfolgt, als a u c h den Fall, daß diese Änderung e r s t n a c h h e r erfolgt. Denn die Fassung des Gesetzes („wird die Forderung geteilt") deckt auch den Fall einer bereits geschehenen Teilung, und es liegt auch kein einleuchtender Grund vor, beide Fälle verschieden zu behandeln (str.; RJA 8, 240; J F G 4, 427). Gleichartig (z. B. hinsichtlich der Zinsen, der Fälligkeit) brauchen die Teile nicht zu sein (JFG 4, 432). Auf eine Änderung des Inhalts, wodurch das ganze Recht eine andere Gestaltung gewinnt, bezieht sich die Vorschrift aber nicht. Für eine solche Änderung sind die §§ 877, 873 maßgebend, wonach eine Einigung mit dem Eigentümer erforderlich ist (JFG 4, 433). Anm. 3 3. Entbehrlichkeit der Zustimmung des Eigentümers Daß zu der Rangänderung die Zustimmung des Eigentümers nicht erforderlich ist, bildet eine A u s n a h m e v o n § 8 8 0 Abs. 2 Satz 2, 3. Sie wird gemacht zur Vermeidung unnötiger Erschwerungen (Prot. 3,94). Die übrigen Vorschriften des § 880 (insbesondere über das Erfordernis der Einigung zwischen dem Zurücktretenden und dem Vortretenden) finden auch auf diese Rangänderung Anwendung. Die Rangänderung ist im Grundbuch sowohl bei dem zurücktretenden als auch bei dem vortretenden Teil zu vermerken (§ 880 Anm. 28; RJA 12, 256). Wenn eine für künftig entstehende Forderungen aus einem Kreditverhältnis bestellte H ö c h s t b e t r a g s h y p o t h e k durch entstandene Forderungen noch nicht voll angefüllt ist, kann der Gläubiger ohne Zustimmung des Eigentümers die Hypothek nicht im vollen eingetragenen Betrag, sondern nur in Höhe des Betrags der Anfüllung teilen und das Rangverhältnis der Teilhypotheken untereinander ändern (Anm. 1). Denn in Höhe des nicht angefüllten Betrags steht dem Eigentümer eine vorläufige Eigentümergrundschuld zu (§ 1190 Anm. 14; aM RJA 15,318).

§ 1153 I m Falle einer Teilung der Forderung kann, sofern nicht die Erteilung des Hypothekenbriefs ausgeschlossen ist, für jeden Teil ein Teilhypothekenbrief hergestellt werden; die Zustimmung des Eigentümers des Grundstücks ist nicht erforderlich. Der Teilhypothekenbrief tritt für den Teil, auf den er sich bezieht, an die Stelle des bisherigen Briefes. E I 1122 II 1059; M 3 761t.; P 3 665f.

Ubersicht

1. Teilung der Forderung a) Allgemeines b) Teileigentümergrundschuld 2. Teilhypothekenbrief als Ubertragungsmittel bei der Teilung 3. Teilumwandlung einer Buch- in eine Briefhypothek 4. Herstellung des Teilhypothekenbriefs 5. Entbehrlichkeit der Zustimmung des Eigentümers 6. Ersetzung des Stammbriefes durch den Teilbrief

Anm.

1 2 3 4 5 6 7

1031

§1152 Anm. 1—3 Anm. 1 1. Teilung der Forderung a) Allgemeines

Sachenrecht

Die T e i l u n g d e r F o r d e r u n g ist in § 1 1 5 1 Anm. 1 behandelt. Eine reale Teilung wird in § 1 1 5 2 nicht erfordert. Auch wenn nur e i n B r u c h t e i l der Forderung a b g e t r e t e n wird, kann ein Teilhypothekenbrief gebildet werden ( M 3, 761). Dasselbe gilt, wenn die Hypothekenforderung auf eine Bruchteilsgemeinschaft (z. B. im Falle der Abtretung der Briefhypothek an mehrere neue Gläubiger zu gleichen Rechten und Anteilen) übergeht ( K G J 3g A 268). Bei Neueintragung der Hypothek ist jedoch f ü r jeden Anteil ein selbständiger Hypothekenbrief zu erteilen K G D R 40, 1 1 7 . Für eine Teilung der Forderung in H a u p t f o r d e r u n g und Z i n s e n gelten die Ausführungen in Anm. 5 und § 1 1 5 8 Anm. 2, 4—8. Wird die Forderung bei einer Teilung des belasteten Grundstücks in der Weise auf die einzelnen Grundstücksteile verteilt, daß jedes Grundstück nur für den zugeteilten Betrag haftet, so ist für die Herstellung eines Teilhypothekenbriefs kein R a u m , da die Hypotheken für die Teilbeträge nicht Teile derselben Hypothek, sondern wegen der Verschiedenheit der belasteten Grundstücke selbständige Hypotheken sind. Hier ist unter entsprechender Anwendung des § 64 G B O für jedes Grundstück ein neuer Brief zu erteilen ( R J A 4, 170; auch R G 52, 361).

Anm. 2 b) Teileigentümergrundschuld Nach § 1 1 9 2 findet § 1 1 5 2 auch auf Grundschulden Anwendung. Daraus ist zu entnehmen, daß auch dann eine Teilung im Sinne des § 1 1 5 2 vorliegt, wenn ein T e i l d e r H y p o t h e k (z. B. durch Befriedigung des Gläubigers nach den §§ 1 1 6 3 Abs. 1 Satz 2, 1 1 7 7 Abs. 1) E i g e n t ü m e r g r u n d s c h u l d g e w o r d e n ist. Auch hier kann also auf Antrag des Eigentümers oder eines Erwerbers der Grundschuld von dem Stammhypothekenbrief, den der Gläubiger gemäß § 1 1 4 5 Abs. 1 Satz 2 vorzulegen hat, ein Teilgrundschuldbrief (nicht ein selbständiger Grundschuldbrief: § 65 G B O ) für die Eigentümergrundschuld hergestellt werden ( R J A 1 1 , 1 3 9 ; K G J 40, 339; O L G 23, 2 1 3 ) , anderenfalls verkörpert der Brief sowohl die Teilhypothek wie die Teilgrundschuld K G D R 1940, 1575.

Anm. 3 2. Teilhypothekenbrief als Übertragungsmittel bei der Teilung Ein Teilhypothekenbrief k a n n hergestellt werden. Notwendig ist das aber nicht. Auch dann, wenn ein Teil der Briefhypothek abgetreten wird, ist zur Übertragung des Teils die Herstellung eines Teilbriefs nicht unbedingt erforderlich. Dem Erfordernis der Briefübergabe (§ 1 1 5 4 ) kann durch Ubergabe des Stammbriefs oder durch Einräumung des Mitbesitzes (§ 866) an ihm genügt werden ( R G 69, 3 9 ; 75, 2 2 2 ; § 1 1 4 5 Anm. 5 ; über die Erfordernisse der Einräumung des Mitbesitzes § 1 1 5 4 Anm. 3). Auch zur Eintragung der außerhalb des Grundbuchs vollzogenen Teilabtretung genügt die Vorlegung des Stammbriefs ( R J A 2, 84; 3, 108; Anm. 6). Die Erfordernisse des Ersatzes der Briefübergabe durch eine Vereinbarung nach § 1 1 1 7 Abs. 2 im Falle der Abtretung eines Teils einer Briefhypothek behandelt § 1 1 5 4 Anm. 15. Uberträgt der Gläubiger einen Teil der Briefhypothek an einen anderen, so hat der Erwerber auch dann, wenn der Übertragung kein Kaufgeschäft zugrunde liegt (§§ 433, 437, 444), nach den §§ 398, 4 0 1 , 402, 1 1 5 4 Abs. 1, 1 1 1 7 , 1 1 5 2 einen A n s p r u c h d a r a u f , d a ß ihm zur Verschaffung der Hypothek ein T e i l h y p o t h e k e n b r i e f von dem Ubertragenden ü b e r g e b e n wird ( R G 63, 424). Geht ein Teil einer Brief hypothek kraft Gesetzes auf einen anderen (den Eigentümer, den persönlichen Schuldner oder einen Dritten) über, so ist der Gläubiger nur verpflichtet zur Vorlegung des (Stamm-) Hypothekenbriefs an das Grundbuchamt oder einen zuständigen Notar zum Zwecke der Herstellung eines Teilhypothekenbriefs (§§ 896, 1 1 4 5 , 1 1 5 0 , 1 1 6 7 , 1 1 6 8 ; R G 59, 3 1 8 ; 69, 36; 75, 222). Einen Anspruch auf die Einräumung des Mitbesitzes am (Stamm-) Brief hat der andere gegen den Gläubiger nicht ( R G 69, 4 1 ; 75, 222).

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Hypothek

§ 1152 A n m . 4—7 § 1153

Anm. 4 3. T e i l u m w a n d l u n g einer Buch- in eine Briefhypothek Soll eine Hypothek, bei der die Erteilung des Hypothekenbriefs ausgeschlossen ist (Buchhypothek), zu einem abgesonderten Teil in eine Briefhypothek umgewandelt werden, so ist nach § 1116 Abs. 3 die Einigung des Gläubigers und des Eigentümers sowie die Eintragung der Aufhebung der Briefausschließung erforderlich. Der demnächst hergestellte Brief ist kein Teilhypothekenbrief, sondern ein gewöhnlicher Hypothekenbrief, der gemäß den §§ 56—58 GBO herzustellen ist (KGJ 39 A 274). Anm. 5 4. Herstellung des Teilhypothekenbriefs Der Teilhypothekenbrief wird gemäß § 61 GBO a u f A n t r a g hergestellt (dazu auch §§ 47 ff insbesondere § 48 Abs. 2 GrundbVerf. v. 8. 8. 1935). Die im Abs. 2 Satz 1 des § 61 GBO vorgeschriebenen Erfordernisse, insbesondere die Bezeichnung als Teilhypothekenbrief und eine beglaubigte Abschrift der im § 56 Satz 2 GBO vorgesehenen Angaben des Stammhypothekenbriefs, sind zwingend. Ist diesen Erfordernissen nicht genügt, so ist der Teilhypothekenbrief ungültig und kann nicht hinsichtlich des abgetretenen Teils an die Stelle des Stammbriefs (Anm. 7) treten (RG Warn 1912 Nr. 291). Der Teilhypothekenbrief kann für jeden Teil hergestellt werden, also auch f ü r Z i n s e n , sofern der Teil die Zinsforderung betrifft (RG 86, 219; für Rückstände gilt aber § 1159). Die Sonderung der beglaubigten Abschrift des Stammbriefs von derjenigen der Schuldurkunde behandelt RJA 2, 141. Unzulässig ist die Erteilung eines mehrere Hypotheken umfassenden Briefs (§ 66 GBO), wenn sich unter ihnen eine Teilhypothek befindet (RJA 1, 15). Anm. 6 5. Entbehrlichkeit der Z u s t i m m u n g des E i g e n t ü m e r s Zur Herstellung des Teilhypothekenbriefs ist nicht erforderlich die Zustimmung des Grundstückseigentümers, da er auch gegen die Zerlegung der Forderung in selbständige Teile (§ 1151) keinen Widerspruch erheben kann. Dagegen ist die Zustimmung des S t a m m g l ä u b i g e r s erforderlich, weil sein Recht dadurch betroffen wird (RJA 2, 84). Anm. 7 6. Ersetzung des S t a m m b r i e f s durch den Teilbrief Der Teilhypothekenbrief tritt an die Stelle des Stammbriefs derart, daß er als gewöhnlicher Hypothekenbrief für die Teilhypothek gilt. Bei Verfügungen über die Teilhypothek ist also nur die Übergabe (zur Übereignung) oder die Vorlegung (zur Vornahme von Eintragungen) des Teilbriefs, nicht auch die des Stammbriefs erforderlich. Wenn jedoch die durch Übergabe des Stammbriefs (Anm. 3) oder des bereits hergestellten Teilbriefs außerhalb des Grundbuchs vollzogene Teilabtretung (RG 64, 312) oder der kraft Gesetzes eingetretene Teilübergang (RG 59, 318; 69, 38) im Grundbuch vermerkt werden soll, so muß gemäß den §§ 41, 62 GBO sowohl der etwa bereits hergestellte Teilbrief als auch der Stammbrief vorgelegt werden, da durch diese Eintragung beide Teile der Hypothek betroffen werden (RJA 6, 63). Der eingereichte Stammbrief ist vom Grundbuchamt demjenigen zurückzugeben, der ihn im eigenen Namen vorgelegt hat; ist der Brief in fremdem Namen überreicht so ist er demjenigen zurückzugeben, in dessen Namen er eingereicht ist (OLG 44 S. 161, 163).

§ 1153 Mit der Übertragung der Forderung geht die Hypothek auf den neuen Gläubiger über. Die Forderung kann nicht ohne die Hypothek, die Hypothek kann nicht ohne die Forderung übertragen w e r d e n . E I 1086 II 1060; M 3 704?.; P 3 585 f. 66

Komm. z. BGB, 1 1 . Aufl. III. Bd. (Schuster)

1033

§1153

Sachenrecht

Anm. 1, 2 Ubersicht Anm.

1. 2. 3. 4.

Hypothekübergang als Folge der Forderungsübertragung Forderungsübergang als Folge der Hypothekübertragung Nichtigkeit getrennter Übertragung Ausnahmen a) Übertragung der Forderung ohne Hypothek b) Übertragung der Hypothek ohne Forderung

1,2 3 4 5, 6 5 6

Anm. 1 1. Hypothekübergang als Folge der Forderungsübertragung Die Übertragung der Forderung hat den Übergang der Hypothek mit Notwendigkeit zur Folge, mag sie sich vollziehen auf Grund eines Vertrags (§§ 1154, 398) oder einer gerichtlichen Anordnung (Überweisung an Zahlungs Statt: §§ 835, 837 Z P O ; Zuschlag in der gemäß § 844 Z P O angeordneten öffentlichen Versteigerung: K G J 31 A 316; 33 A 269) oder kraft Gesetzes ( R G J W 1908, 33®; Fälle in § 1143 Anm. 2, 4, 5; ferner z. B. Eintritt der ehelichen Gütergemeinschaft, Erbfolge: §§ 1416, 1922). Rechtsgrundsätzlich kann der Gläubiger die Forderung und die Hypothek auch auf den Grundstückseigentümer und auf den persönlichen Schuldner übertragen. In solchen Fällen ist aber zu prüfen, ob nicht die Übertragung (durch schriftliche Abtretungserklärung und Übergabe des Hypothekenbriefs) lediglich die beiderseits gewollte äußere Form für die in Wirklichkeit beabsichtigte Schuldtilgung bildet ( R G H R R 1919 Nr. 139). Die Vorschrift des §1153 gilt für dieHypothek als z w i n g e n d e V o r s c h r i f t (Anm.4) neben der Bestimmung des nachgiebigen Rechts im § 401 (und § 412), wonach Nebenrechte (z. B. auch Ansprüche auf Bestellung einer Hypothek oder eines Pfandes: R G Warn 1929 Nr. 158) nur dann auf den neuen Gläubiger übergehen, wenn nichts anderes bestimmt ist ( R G 85, 364; Warn 1917 Nr. 145; RJA 12, 252). Der gesetzgeberische Grund für die hier gegebene zwingende Vorschrift ist, daß die Übertragung der Forderung ohne die Hypothek ein in sich widerspruchsvoller Akt sein würde. Denn die lediglich zur Sicherung der Forderung dienende Hypothek kann nur dem jeweiligen Gläubiger zustehen; für den früheren Gläubiger würde sie ein inhaltloses und folglich nutzloses Recht sein ( M 3, 706). Über die Rechte eines im Bundesgebiet wohnenden Gläubigers bei Enteignung der Hypothek in der Sowjetzone vgl. B G H NJW 1952, 240 aber auch B G H M D R 1959, 101 (Anm. B e i t z k e ) , so wie für den umgekehrten Fall O L G Celle NJW i960, 1352).

Anm. 2 Auf G r u n d s c h u l d e n findet §1153 k e i n e A n w e n d u n g (§1191 Anm. 8). Auch wenn die Grundschuld zur Sicherung einer Forderung bestellt ist, geht sie bei der Abtretung der Forderung nicht ohne weiteres mit über. Denn sie gehört nicht zu den im § 401 genannten Nebenrechten, sondern besteht selbständig gegenüber der Forderung (RJA 12, 251). Auch auf H y p o t h e k - V o r m e r k u n g e n und auf die im Falle der Zwangsversteigerung an die Stelle der Hypotheken tretenden R e c h t e a u f d e n V e r s t e i g e r u n g s e r l ö s ist ihrer rechtlichen Natur nach (§ 883 Anm.42; § 1 1 6 8 Anm. 11) § 1153 unanwendbar. Für die V e r p f ä n d u n g einer hypothekarisch gesicherten Forderung d a g e g e n gilt nach § 1274 sowohl Abs. 1 wie Abs. 2 des § 1153 ebenfalls ( R G Warn 1918 Nr. 56). Dasselbe gilt nach § 1069 für die Belastung einer Hypothek mit einem Nießbrauch (JFG 4, 416). Übrigens kann die Übertragung oder Verpfändung einer Hypothek durch Vertrag ausgeschlossen oder beschränkt werden ; eine solche Vertragsklausel ist eintragungsfähig und im Hinblick auf § 892 auch eintragungsbedürftig ( H R R 1934 Nr. 557; § 1 1 5 4 Anm. 1). Als Folgen darus, daß Forderung und Hypothek die gleichen rechtlichen Schicksale haben, ergibt sich auch: Ist eine Forderung nach § 829 Z P O gepfändet und dann für eine (schon vorher bewilligte) Hypothek eingetragen worden, so ergreift das Pfändungspfandrecht auch die Hypothek, ohne daß es einer nochmaligen Pfändung gemäß § 830 Z P O bedarf (JFG 4, 413).

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Hypothek

§ 1153 Anm. 3—6 § 1154

Anm. 3 2. Forderungsübergang als Folge der Hypothekübertragung Abtretung der Hypothek bewirkt Forderungsübergang, wenn die Abtretung wegen § 892 wirksam ist und sonst Spaltung mit doppelter Leistungspflicht einträte (Bsp. Abtretung von Forderung und Hypothek durch einen Geisteskranken, Weiterabtretung an Gutgläubigen, der Hypothek gemäß §§ 892, 1138 erwirbt, nach § 1153 aber mit der Forderung; str.). Anm. 4 3. Nichtigkeit getrennter Übertragung Aus den Worten „kann nicht" folgt: Werden Forderung und Hypothek nicht zusammen übertragen (wird z. B. erklärt, es werde nur die Forderung, nur die Hypothek übertragen: RG Warn 1917 Nr. 145), so ist die Übertragung nichtig. Die Erklärung, daß „die Hypothek" abgetreten werde, wird aber in der Regel als Abtretung der Hypothek und der Forderung aufzufassen sein. Ist andererseits die Abtretung,, der Forderung" unter Erwähnung der Hypothek (z. B. einer Anzahl Tilgungsraten einer Hypothek) erklärt, ohne daß die Beteiligten über das Schicksal der Hypothek etwas vereinbart haben, weil sie nicht daran dachten oder eine besondere Übereinkunft darüber nicht für erforderlich hielten, so tritt ohne weiteres die gesetzliche Folge des Abs. 1 ein, also der Mitübergang auch der Hypothek (RG Warn 1917 Nr. 145; J R 27, 469). Auf die G r u n d s c h u l d , die von einer Forderung unabhängig ist, finden die Vorschriften des Abs. 2 keine Anwendung (RJA 12, 252). Wegen der Trennung infolge Enteignung s. Anm. 1. Anm. 5 4. Ausnahmen a) Übertragung der Forderung ohne Hypothek Will der Gläubiger die Forderung ohne die Hypothek übertragen, so muß er zuvor auf die Hypothek verzichten (§ 1168; RG 45, 186) oder sie durch Einigung mit dem Gläubiger in eine Grundschuld umwandeln (§ 1198). Bei der H ö c h s t b e t r a g s h y p o thek ist nach § 1190 Abs. 4 ausnahmsweise die Übertragung der Forderung ohne die Hypothek zulässig; ebenso bei der Hypothek für Zins- und andere Nebenleistungsrückstände nach §§ 1159 (RG 88, 163). Anm. 6 b) Übertragung der Hypothek ohne Forderung Die Übertragung der Hypothek ohne Forderung kann dadurch ermöglicht werden, daß der Hypothek bei ihrer Übertragung eine andere Forderung gemäß §1180 unterlegt wird (RG35,141; 145,187). Ferner geht in verschiedenen Fällen (§ 1143 Anm. 3—5), namentlich wenn die Forderung erlischt, die Hypothek allein zwar nicht als solche, aber als Grundschuld kraft Gesetzes auf den Eigentümer über. Weiter gibt es (bei Befriedigung des Gläubigers durch den persönlichen Schuldner; bei der Gesamthypothek) Fälle, in denen die Hypothek ohne die Forderung als Hypothek für eine Ersatzforderung auf einen anderen kraft Gesetzes übergeht (§§ 1164, 1173 Abs. 2, 1174, 1182).

§ 1154 Zur Abtretung der Forderung ist Erteilung der Abtretungserklärung in schriftlicher Form und Übergabe des Hypothekenbriefs erforderlich; die Vorschriften des § 1 1 1 7 finden Anwendung. Der bisheriger Gläubiger hat auf Verlangen des neuen Gläubigers die Abtretungserklärung auf seine Kosten öffentlich beglaubigen lassen. Die schriftliche Form der Abtretungserklärimg kann dadurch ersetzt werden, daß die Abtretung in das Grundbuch eingetragen wird. 66»

1035

§1154

Sachenrecht

Anm. 1 Ist die Erteilung des Hypothekenbriefs ausgeschlossen, so finden auf die Abtretung der Forderung die Vorschriften der §§ 873, 878 entsprechende Anwendung. E

I 1087, 1 1 1 2 II 1061; M 3 70J, 707ff., 748ff.; P 3

j86f.t 6 4 7 ^ , 7l3ff.; 6

249t.

Übersicht I. Wesen der Abtretung 1. Allgemeines 2. Vorbehaltene Einziehungsermächtigung 3. Sicherungsabtretung 4. Abtretung vor Eintragung 5. Verpflichtung zur Abtretung I I . Briefhypothek 1. Erfordernisse der Abtretung im allgemeinen 2. a) Schriftform der Abtretungserklärung b) Erteilung c) Blankoabtretung d) Beglaubigungsanspruch e) Eintragung als Ersatz der Abtretungserklärung 3. a) Briefübergabe b) Ersatzformen 4. Teilabtretung 5. Briefgrundschuld I I I . Buchhypothek I V . Nießbrauch und Pfandrecht V . Übergang kraft Gesetzes und in der Zwangsvollstreckung V I . Sonderfälle

Aam.

i—5 1 2 3 4 5 6—16 6 7 8 g 10 n 12 13, 14 15 16 17 18, 19 20 21

Anm. 1 I. Wesen der Abtretung 1. Allgemeines Die A b t r e t u n g d e r H y p o t h e k e n f o r d e r u n g bewirkt nach § 1153 Abs. 1 den Übergang auch der Hypothek. Die Hypothekenforderung ist zwar schuldrechtlicher Natur, ihre Abtretung kann aber nur in den durch § 1 1 5 4 vorgeschriebenen Formen ( O L G 26, 153) und gemäß § 1 1 5 3 Abs. 2 nicht ohne gleichzeitige Übertragung der Hypothek erfolgen. Die Abtretung ist nach § 398 ein Vertrag, der die Übertragung des Gläubigerrechts des bisherigen Gläubigers auf den neuen Gläubiger zum Gegenstand hat ( R G 54, 1 4 7 ; 150, 353). Die Abtretungsbefugnis kann gemäß § 399 ausgeschlossen werden. Dieser Ausschluß ist eintragungsfähig, da keine Verfügungsbeschränkung (§ 137), sondern eine Bestimmung des Inhalts der Forderung in Frage steht ( K G J 29 A 246; H R R 34 Nr. 5 5 7 ; § 1 1 5 3 Anm. 2). In gleicher Weise kann die Abtretungsbefugnis an die Zustimmung eines Dritten geknüpft werden J F G 16, 295. D a keine gesetzliche Bestimmung (wie z. B. bei der Aufrechnung, der Auflassung) entgegensteht, kann die Abtretung auch unter einer a u f s c h i e b e n d e n o d e r a u f l ö s e n d e n B e d i n g u n g oder mit einem Anfangs- oder Endtermin erfolgen ( R G 1912, 681 3 ). Möglich ist daher z. B. auch eine Abtretung an A unter der auflösenden Bedingung des Aufhörens seines Gläubigerrechts beim Eintritt einer ungewissen Tatsache und zugleich an B unter der aufschiebenden Bedingung des Aufhörens des Gläubigerrechts des A ( K G J 644,49,210). Beim Eintritt einer beigefügten aufschiebenden Bedingung wird die Abtretung endgültig wirksam mit der Folge, daß damit auch die Hypothek übergeht, wenn der Hypothekenbrief übergeben ist ( R G Warn 1928 Nr. 145). Der Abtretungsvertrag ist ein für sich selbst bestehender, in seiner rechtlichen Wirkung von der Wirksamkeit des schuldrechtlichen Grundrechtsgeschäfts, in dem er seine Veranlassung fand, unabhängiger ( a b s t r a k t e r ) V e r t r a g , der mittelbar eine Rechtsände-

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rung in bezug auf die Hypothek zum Gegenstande hat ( R G J W 1 9 1 1 , Ö53 25 ). R G 87, 68 steht nicht entgegen, da es sich um Nichtigkeit des ganzen Geschäfts wegen Geschäftsunfähigkeit und Anfechtung handelt. § 1 1 5 4 setzt an sich voraus, daß die abgetreteneForderung besteht. Indessen kann beim Nichtbestehen der Forderung der Abtretungsempfänger durch die §§ 892, 1 1 3 8 gegen Einwendungen des Eigentümers aus der Nichterstehung der Forderung in der dinglichen Rechtsstellung geschützt sein. Hat z. B. A an seinem Grundstück für B eineDarlehnshypothek bestellt mit der Vereinbarung nach § 1 1 1 7 Abs. 2 und hat demnächst B nach Eintragung der Hypothek und Bildung des Hypothekenbriefs, aber ohne Hingabe des Darlehns an A, die Hypothek gemäß § 1 1 5 4 durch schriftliche Abtretungserklärung und durch die Vereinbarung, daß der Abtretungsempfänger sich den noch nicht an B ausgehändigten Brief vom Grundbuchamt aushändigen lassen solle, an den in Ansehung der Nichthingabe des Darlehns gutgläubigen C abgetreten, so hat C das dingliche Gläubigerrecht wirksam erlangt und ist gegen einen Grundbuchberichtigungsanspruch des A aus § 894 gesichert ( R G 1 3 7 , g 5 ; § 1 1 3 8 Anm. 1 , 6 ) .

Anm. 2 2. Vorbehaltene Einziehungsermächtigung Das für den Abtretungsvertrag begrifflich wesentliche Erfordernis, daß der alte Gläubiger aus dem Schuldverhältnis ausscheiden ( R G 128, 1 3 2 ) und an seine Stelle der neue Gläubiger treten soll, ist nicht gegeben bei v o r b e h a l t e n e r E i n z i e h u n g s e r m ä c h t i g u n g , d. h. wenn der Abtretende vereinbarungsgemäß berechtigt bleiben soll, im eigenen Namen die Forderung von dem Schuldner einzuziehen. Denn der wesentliche Inhalt des Gläubigerrechts besteht darin, daß der Gläubiger befugt ist, die dem Schuldverhältnis entsprechende Leistung vom Schuldner im eigenen Namen zu fordern ( R G 90, 276; J W 1 9 1 4 , 528®; 1 9 1 6 , 95g 3 ). Deshalb liegt keine rechtswirksame Abtretung vor, wenn das Recht zur Einziehung in eigenem Namen auf den Abtretungsempfänger überhaupt nicht übergehen, sondern dauernd und bedingungslos bei dem bisherigen Gläubiger verbleiben soll. R G 1 3 3 , 242. Dagegen ist eine Vereinbarung zulässig, daß dem Abtretenden noch bis zu einem bestimmten Zeitpunkt oder bis zum Eintritt einer Bedingung das Recht zur Einziehung in eigenem Namen zustehen soll ( R G 90, 276; J W 1 9 1 6 , 959 3 ; K G J 49, 207). Hat der Abtretende in der Abtretungsurkunde erklärt, daß er die Hypothek an den Abtretungsempfänger zum Eigentum abtrete, sollten jedoch nach getroffener Vereinbarung in Wirklichkeit die Gläubigerrechte an derHypothek (Hypothekenforderung) auf den Abtretungsempfänger nicht übergehen, so liegt eine A b t r e t u n g n u r z u m S c h e i n (§117; vgl. B G H 36,87) vor. Der Abtretungsempfänger erwirbt also die Hypothek auch dann nicht, wenn der Abtretende dem Abtretungsempfänger den Hypothekenbrief übergibt. Wenn aber demnächst der Abtretungsempfänger die Briefhypothek seinerseits durch schriftliche Abtretungserklärung und Übergabe des Hypothekenbriefs an einen Dritten abtritt, so muß nach den Rechtsgedanken, die sich aus den Vorschriften der §§ 172, 405, 409 über die Wirkungen der Aushändigung von Vollmachtsurkunden, Schuldscheinen und Abtretungsurkunden ergeben, dem ursprünglichen Gläubiger versagt werden, sich dem Dritten gegenüber darauf zu berufen, daß er die Hypothek in Wirklichkeit nur zum Schein an den ersten Abtretungsempfänger abgetreten habe und die Hypothek daher ihm noch gehöre. Nur dann wäre dieser Einwand zulässig, wenn der Dritte bei seinem Erwerb die Scheinnatur der ersten Abtretung gekannt hat oder hätte kennen müssen ( R G 90, 278; 1 1 5 , 308).

Anm. 3 3. Sicherungsabtretung Bei der A b t r e t u n g der Hypothek zu S i c h e r u n g s z w e c k e n (treuhänderische Abtretung) wird der Erwerber Inhaber der Hypothek und zur Verfügung darüber befugt ( R G 90, 249; 148, 206). Im Verhältnis zum Abtretenden bedarf er allerdings zu Verfügungen dessen Zustimmung ( R G J W 1 9 0 1 , 1 8 1 ) . E r tritt zu diesem in ein Treuverhältnis, das ihn nach den Grundsätzen des Auftrags (§§ 662 ff) verpflichtet, das Interesse des Abtretenden wahrzunehmen, namentlich hinsichtlich der ordnungsmäßigen

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A n m , 4—6 Beitreibung, auch bei der Zwangsversteigerung des belasteten Grundstücks ( R G 59, 190; 76, 347; 1 1 6 , 330). Nach seiner Befriedigung hat er den überschießenden Erlös an den Abtretenden herauszugeben ( R G 59, 192; 1 1 6 , 3 3 2 ; Warn 1934 Nr. 77) und im Falle der Tilgung der gesicherten Forderung die Hypothek zurückzuübertragen ( R G 95, 244; 102, 385; B G H L M B G B § 3 1 3 Nr. 14). Nur unter besonderen Umständen kann bei einer Sicherungsabtretung angenommen werden, daß der Sicherungsnehmer nicht bloß schuldrechtlich zur Rückübertragung der Hypothek nach Beendigung des Sicherungsverhältnisses verpflichtet ist, sondern daß die Sicherungsabtretung durch den Fortfall des Sicherungsverhältnissses auflösend bedingt ist und deshalb mit dem Eintritt dieser Bedingung ohne weiteres ihre dingliche Wirkung verliert ( R G H R R 1930 Nr. 2 1 4 5 ; R G 102, 386). Die Vorschrift des § 1223 Abs. 1 ist bei der Sicherungsabtretung einer Hypothek entsprechend anwendbar ( R G Warn 1934 Nr. 78); ob dasselbe auch für § 1223 Abs. 2 gilt, ist streitig (§ 1223 Anm. 1 1 ) . Hat bei der Sicherungsabtretung der Sicherungsnehmer die Abtretungserklärung vom Gläubiger der abgetretenen Hypothek, den Hypothekenbrief aber mit dessen Einwilligung von einem Dritten empfangen, dem der Hypothekengläubiger den Brief unter Bestellung eines Zurückbehaltungsrechts übergeben hatte, so darf im Zweifel der Sicherungsnehmer nash Erledigung des Sicherungszwecks den Hypothekenbrief für Rechnung des Hypothekengläubigers dem Dritten zurückgeben, von dem er ihn erhalten hatte, indem er daneben dem Hypothekengläubiger die Rückabtretungserklärung erteilt ( R G 148, 202).

Anm. 4 4. Abtretung v o r Eintragung Wird eine Forderung, für welche die Eintragung einer Briefhypothek bewilligt ist, v o r d e r E i n t r a g u n g d e r H y p o t h e k a b g e t r e t e n , so erwirbt der Abtretungsempfänger, wie überhaupt die Abtretung eines künftigen Rechts erst mit dessen Entstehung wirksam wird ( R G 67, 166; 74, 418), eine Hypothek erst nach ihrer Eintragung und nach der Ubergabe (oder Ersatz der Ubergabe) des hergestellten Hypothekenbriefs ( R G 74, 4 1 6 , J W 35, 2439). Der Abtretende wird mangels einer Eintragung der Hypothek für ihn überhaupt nicht Hypothekengläubiger. Vgl. auch B G H 36, 84.

Anm. 5 5. Verpflichtung zur Abtretung Die E i n g e h u n g d e r V e r p f l i c h t u n g z u r A b t r e t u n g einer Hypothek fällt nicht unter § 1 1 5 4 . Sie bedarf auch bei einer Briefhypothek keiner Form ( R G 54, 148; Warn 1908 Nr. 505), wenn die Form nicht aus anderen Gründen (z. B. wegen Schenkungsversprechens § 518) geboten ist. Sie verpflichtet zur Verschaffung der Hypothek ( R G 63, 4 2 3 ; 65, 62; für den Fall der Abtretung eines Briefhypothekenteils § 1 1 5 2 Anm. 3) und begründet auch die K l a g e auf formgerechte Beurkundung der Abtretung ( R G 54, 146; 63, 3 2 1 ) . Formlose, also nichtige Abtretung begründet, wenn gegen Entgelt, gleichfalls die Pflicht zu formgerechter Abtretung ( R G 87, 71).

Anm. 6 II. Briefhypothek 1. Erfordernisse der Abtretung i m allgemeinen Während sonst die Forderungsabtretung keiner Form bedarf, ist im § 1 1 5 4 für die B r i e f h y p o t h e k (für die Buchhypothek gilt Abs. 3) zur Abtretung der Forderung die Erteilung der Abtretungserklärung in schriftlicher Form (oder die Eintragung der Abtretung ins Grundbuch) und die Übergabe des Hypothekenbriefs erforderlich. Wegen Annahmeerklärung s. Anm. 7. F ü r die Übergabe gibt es Ersatzformen. J e d e s der b e i d e n E r f o r d e r n i s s e , schriftliche Abtretungserklärung und Briefübergabe, kann dem andern nachfolgen. Liegt aber eines von beiden nicht vor, so geht die Hypothek, auch im Verhältnis zwischen der Beteiligten, nicht auf den Erwerber über, so daß z. B. im Falle des Konkurses des alten Gläubigers die Hypothek in dessen K o n kursmasse fällt ( R G 65, 64). Daher versagt insbesondere beim Mangel der Briefübergabe

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das Recht des Zessionars, wenn der Zedent die Hypothek nochmals, und zwar nunmehr unter Briefübergabe (Anm. 12), an einen Dritten abtritt oder wenn es einem Gläubiger gelingt, eine mit der Wegnahme des Hypothekenbriefs verbundene Pfändung der Hypothek auszubringen ( R G 65, 64). Für die R ü c k a b t r e t u n g einer Briefhypothek an den ursprünglichen Gläubiger gilt nichts Besonderes, es bedarf wiederum einer schriftlichen Abtretung ( O L G 35, 1 1 ) neben der Briefübergabe. Die Abtretungserklärung wird durch die r e c h t s k r ä f t i g e V e r u r t e i l u n g zu ihrer Abgabe gemäß § 894 Z P O ersetzt. Wegen Briefübergabe s. Anm. 12. Die Eintragung der Abtretung ist nicht (wie bei der Buchhypothek) erforderlich. Sie kann auch nicht durch Parteiabrede als weiteres Erfordernis für den Übergang aufgestellt werden (vgl. Gruch 5 1 , 183, aber auch R G 136, 399). Kommt es auf den Zeitpunkt des Erwerbs an (z. B. im Falle einer dazwischenliegenden Konkurseröffnung), so wird dieser durch die Abtretungserklärung und deren Datum allein noch nicht nachgewiesen ( K G J 40, 281). Regelmäßig wird aber aus einer, sei es auch nur formlosen, Abtretungserklärung die Verpflichtung des Abtretenden zu Verschaffung der Hypothek (Anm. 5) zu entnehmen sein ( R G 63, 424; 65, 64). Ist zu der Abtretung (Verpfändung, Pfändung) einer Briefhypothek die erforderliche Briefübergabe nicht hinzugetreten, so ist die Verfügung in vollem Umfange unwirksam. Sie wird auch nicht in Ansehung der persönlichen Forderung n a c h t r ä g l i c h dadurch wirksam, daß die H y p o t h e k g e l ö s c h t und der Hypothekenbrief vernichtet wird ( R G 76, 231) oder daß die Hypothek in der Zwangsversteigerung d u r c h d e n Z u s c h l a g gemäß den §§ 52, 91 Z V G e r l i s c h t ( R G 59, 3 1 6 ; 63, 2 1 6 ; 76, 234). Was erforderlich ist, wenn bei der Abtretung zugleich die Z i n s - o d e r Z a h l u n g s b e d i n g u n g e n g e ä n d e r t werden sollen, zeigt K G J 29 A 176. Hat der Notar, der die Abtretungserklärung beurkundet hat (Anm. 10), zunächst diese Urkunde und den dem Zessionar bereits übergebenen Hypothekenbrief dem Grundbuchamt mit dem Antrag auf Umschreibung der Hypothek und Rückgabe des Briefs an den Zessionar eingereicht, demnächst aber den Antrag auf Umschreibung zurückgenommen, so darf das Grundbuchamt den Hypothekenbrief nicht an den Abtretenden aushändigen. Denn beide Erfordernisse für die Abtretung liegen bereits vor. Im Falle der Aushändigung des Briefs an den alten Gläubiger kann daher ein Schadensersatzanspruch für den neuen Gläubiger wegen schuldhafter Amtspflichtverletzung des Grundbuchamts bestehen ( R G Warn 1928 Nr. 150). Anm. 7 2. a ) S c h r i f t f o r m Während der Abtretende die Abtretungserklärung in schriftlicher Form (§ 126 Abs. 1) erteilen muß, trifft dies für die Annahmeerklärung des Abtretungsempfängers nicht zu ( R G 68, 409; 136, 424). Sie kann sogar stillschweigend (z. B. dadurch, daß nach der Umschreibung der Hypothek der Brief angenommen wird) erfolgen ( R G J W 1 9 1 3 , 205 18 ). Anm. 8 b) Erteilung „ E r t e i l t " ist die Abtretungserklärung noch nicht mit der unterschriftlichen Vollziehung der Urkunde. Anderseits ist hier ebenso wie bei der in den §§ 368, 761, 766, 780, 781, 798 vorgesehenen Erteilung einer Erklärung in schriftlicher Form die Aushändigung der Urkunde nicht unbedingt notwendig. Auch eine sonstige, die Einräumung der Verfügung darüber enthaltende Entäußerung (z. B. die Zubilligung des Rechts an den Abtretungsempfänger, sich aus Gerichtsakten eine beglaubigte Abschrift der Abtretungserklärung geben zu lassen) kann genügen ( R G 148, 3 5 3 ; Warn 1936 Nr. 144; über „ E r teilung" einer Löschungsbewilligung an den Grundstückseigentümer R G 1 1 6 , 346). Wenn der bisherige Gläubiger den Herausgabeanspruch, der ihm gegen einen im Besitz der Abtretungserklärung befindlichen Dritten (z. B. Notar) zusteht, an den Erwerber abtritt, so ist nach § 931 die Abtretungserklärung erteilt ( R G Warn 1928 Nr. 145; 1935 Nr. 22). Wird eine B r i e f h y p o t h e k m e h r m a l s n a c h e i n a n d e r a b g e t r e t e n , ohne daß eine Umschreibung im Grundbuch erfolgt, so ist nicht erforderlich, daß dem

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Anm. 9, 10 späteren Erwerber außer der von seinem unmittelbaren Vormann ausgestellten Abtretungserklärung auch die den früheren Erwerbern erteilten Abtretungsurkunden übergeben werden. Die früheren Zessionare hatten durch die ihnen erteilten Abtretungsurkunden die Hypothek erworben und waren daher zur Verfügung über die Hypothek berechtigt. Die früheren Abtretungsurkunden kommen nur als Beweismittel dafür in Betracht, daß die Hypothek durch aufeinanderfolgende Zessionen rechtswirksam auf den letzten Zessionar übergegangen ist ( R G Gruch 62, 6 2 1 ) . Will der letzte Zessionar die Hypothek im Grundbuch für sich umschreiben lassen, so muß er allerdings sein Gläubigerrecht dem Grundbuchamt durch Vorlegung aller Abtretungsurkunden, und zwar in der Form des § 29 G B O , nachweisen ( R G 126, 170). J e d o c h betrifft dies lediglich das formelle Grundbuchrecht, wie auch § 29 G B O nur eine Ordnungsvorschrift ist ( R G Gruch 62, 624). Übrigens müßte das Grundbuchamt zu jenem Nachweis auch beglaubigte Abschriften der öffentlichen oder öffentlich beglaubigten Zessionsurkunden genügen lassen, da es sich nicht, wie z. B. bei einer Vollmacht, um Ausweis-(Legitimations-) Urkunden handelt.

Anm. 9 c) Blankoabtretung Eine Abtretungserklärung, in welcher der Name des neuen Gläubigers offengelassen wird (Blankoabtretung), erfüllt die Schriftform nicht, schon, weil die Abtretung einen Vertrag zwischen bestimmten Personen voraussetzt. U m eine Blankoabtretung im eigentlichen Sinne handelt es sich nicht, wenn der Hypothekengläubiger eine A b t r e t u n g s u r k u n d e , in der nur der Name des neuen Gläubigers u n a u s g e f ü l l t geblieben ist, einem anderen mit der E r m ä c h t i g u n g aushändigt, ü b e r d i e H y p o t h e k f r e i z u v e r f ü g e n ( R G 8 1 , 261). Hierin liegt die im voraus erteilte Einwilligung (§ 185) in die von dem anderen zu treffende Verfügung ( R G H R R 1930 Nr. 783). Z w a r richtet sich die Ermächtigung nicht an einen bestimmten Dritten, wohl aber an jeden, mit dem der andere nach seiner Entschließung demnächst in Verhandlung treten und abschließen möchte (§ 1 7 1 ) . Vereinbart nun der andere einen Abtretungsvertrag mit einem Dritten als Abtretungsempfänger und füllt er die Abtretungsurkunde durch Einsetzung des Namens des Dritten aus, so kommt ein rechtswirksamer Abtretungsvertrag zwischen dem Gläubiger und dem Dritten mit schriftlicher Abtretungserklärung zustande ( R G 8 1 , 260; Gruch 60, 325). Eine solche Ermächtigung kann im Fälle einer Briefhypothek (Briefgrundschuld) ohne weiteres darin gefunden werden, daß der Gläubiger dem anderen außer der vorbezeichneten Abtretungsurkunde auch noch den Brief aushändigt ( R G aaO). Die neuere Rechtsprechung bejaht aber überhaupt die Wirksamkeit einer Blankoabtretungserklärung, die nachträglich befugt, d. h. mit Ermächtigung des Abtretenden ausgefüllt worden ist, von dem Zeitpunkt der Ausfüllung an. ( R G J W 1930 S. 61 9 , 3481 9 Gruch 7 1 , 282; B G H 22, 128). Daß die Blankoabtretung datiert war und der späteren Ausfüllung ihr Datum nicht beigefügt wurde, ist für die Wirksamkeit unschädlich ( B G H aaO). Ahnlich schon R G 78, 26 für die nochmalige Verwendung einer für eine frühere Verpfändung benützten Abtretungsurkunde.

Anm. 10 d) Beglaubigungsanspruch Die öffentliche Beglaubigung der Abtretungserklärung (§ 129; FGG §§ 167, 183, 1 9 1 ) kann der neue Gläubiger jederzeit, auch erst nach der Abtretung, verlangen. Diese Beglaubigung hat namentlich den Vorteil, daß dem neuen Gläubiger der öffentliche Glaube des Grundbuchs nach Maßgabe des § 1155 zustatten kommt ( R G 126, 1 7 0 ; vgl. auch §29 Abs. 2 G B O ) und daß der Erwerber die Hypothek geltend machen, kündigen und mahnen kann, ohne vom Eigentümer oder Schuldner einen Widerspruch nach den §§ 1 1 6 0 , 1 1 6 1 gewärtigen zu müssen ( O L G 3 6 , 1 6 7 ) . Der Anspruch auf die Beglaubigung besteht, gleichviel ob die Abtretung zu Eigentum oder nur zu Sicherungszwecken erfolgt ist ( R G 1 1 5 , 307). Voraussetzung aber ist, daß der Beanspruchende wirklich „neuer Gläubiger" ist, daß er also die Hypothek rechtswirksam erworben hat. Das ist z. B. nicht der Fall, wenn die gehörige Briefübergabe fehlt oder wenn die Ab-

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A n m . 11, 12 tretungserklärung nicht rechtswirksam ist ( R G 1 1 5 , 304). Liegt eine an sich rechtswirksame Abtretungserklärung bereits vor, ist diese Erklärung aber nicht klar genug, um den Abtretungsempfänger nach außen hin einwandfrei als neuen Gläubiger auszuweisen, so kann dem Beglaubigungsanspruch vorangehend zunächst auch noch ein Anspruch auf Abgabe einer neuen, die schon bestehende Rechtslage klarstellenden Abtretungserklärung begründet sein. Dieser Anspruch läßt sich zwar nicht aus § 1 1 5 4 Abs. 1 Satz 2, wohl aber aus § 242 herleiten ( R G Warn 1935 Nr. 102). Wird die Hypothek weiter abgetreten, so geht der Anspruch auf Beglaubigung nach §401 auf den zweiten Zessionar mit über ( R G 1 1 5 , 307). Der Anspruch besteht nach § 1 1 9 2 auch bei der Abtretung von Grundschulden ( R G 1 1 5 , 307). Inwieweit dem Beglaubigungsanspruch des Zweiterwerbers der Grundschuld noch die Einrede entgegengesetzt werden kann, daß der Ersterwerber nach dem Innen Verhältnis zum Grundstückseigentümer in der Verfügungsbefugnis über die Grundschuld treuhänderisch beschränkt gewesen sei, erörtert R G 135, 357. Der Beglaubigungsanspruch aus § 1 1 5 4 Abs. 1 Satz 2 steht im Sinne des § 592 Z P O nicht einem Anspruch auf Zahlung einer Geldsumme gleich und kann daher nicht im Urkundenprozeß verfolgt werden ( R G H R R 1933 Nr. 1265). Das dem Verlangen des neuen Gläubigers stattgebende Urteil ersetzt die Beglaubigung ( J W 1 9 3 5 , 1 1 8 5 3 ; a M J W 1934, 2247"). Die B e g l a u b i g u n g s k o s t e n hat — abweichend von § 403 Satz 2 — der bisherige Gläubiger zu tragen.

A n m . 11 e) Eintragung als Ersatz der Abtretungserklärung Die vollzogene E i n t r a g u n g d e r A b t r e t u n g , nicht schon die Abrede, daß sie stattfinden soll ( R G 54, 146), ersetzt die Schriftform der Abtretungserklärung. Sie ersetzt aber nicht etwa auch die Ubergabe des Briefs (Anm. 12—-14). Zur Vornahme der Eintragung ist außer einem (formlosen) Antrag eines Beteiligten (§§ 13, 30 B G O ) nach den Ordnungsvorschriften der §§ ig, 26, 29 G B O die in der Form des § 29 G B O abgegebene, die Abtretung als Grund angebende Eintragungsbewilligung ( K G J 40, 268) oder Umschreibungsbewilligung ( K G J 40, 272) des bisherigen Gläubigers sowie nach § § 4 1 , 62 G B O die Vorlegung des Briefs erforderlich ( R G Warn 1 9 1 2 Nr. 260). Der gesetzgeberische Grund für die Zulassung des Ersatzes der Schriftform durch die Eintragung ist gerade der, daß die Eintragung auf dem Brief zu vermerken ist und dadurch der Berechtigte bereits einen Ausweis in öffentlicher Urkunde erhält ( R G Warn 1 9 1 2 Nr. 260). J e d o c h braucht die Übergabe des Hypothekenbriefs von dem bisherigen an den neuen Gläubiger selbst dann, wenn dieser den Eintragungsantrag stellt, dem Grundbuchamt nicht nachgewiesen zu werden, da § 26 G B O ein solches Erfordernis für die Vornahme der Eintragung formellrechtlich nicht aufstellt ( K G J 5 1 , 280). Ebensowenig bedarf es für das Grundbuchamt des Nachweises der Annahme der Abtretung durch den neuen Gläubiger (Anm. 7). Daraus folgt: Ist die einer Erbengemeinschaft gehörende Hypothek an einen Miterben abgetreten worden, so bedarf es zur Eintragung der Übertragung nicht der Beibringung einer (zustimmenden) Erklärung des erwerbenden Miterben ( K G J 5 1 , 2 8 3 ) ; falls für diesen die vormundschaftsgerichtliche Genehmigung des Abtretungsvertrags erforderlich ist, bedarf es auch nicht der Beibringung dieser Genehmigung ( K G J 5 1 , 284). Die Eintragung hat für den Erwerber auch dann, wenn die Briefhypothek durch schriftliche Abtretungserklärung und Briefübergabe rechtswirksam übertragen ist, also nur Grundbuchberichtigung ist, namentlich den Vorteil, daß er gegen anderweite Verfügungen des bisherigen Gläubigers, der etwa den Brief wieder erlangt, geschützt ist und bei der Geltendmachung der Hypothek sein Gläubigerrecht nicht gemäß § 1 1 6 0 nachzuweisen braucht. Vgl. auch die §§ 55 G B O , 9 Nr. 1, 44 Z V G . Erforderlich ist schließlich noch für die Eintragung der Abtretung regelmäßig eine bestimmte Angabe des Zeitpunkts, von dem ab die Zinsen abgetreten werden (§ 1 1 5 8 Anm. 4; für die Verpfändung J F G 1 1 , 260).

A n m . 12 3. a) Briefübergabe Ü b e r g a b e d e s H y p o t h e k e n b r i e f s durch den Abtretenden ist zum Erwerb der Hypothek erforderlich. Besitzerwerb allein genügt also nicht. Der Erwerber muß viel-

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mehr den Besitz an dem Brief mit dem Willen des sich des Besitzes zu seinen Gunsten entschlagenden Abtretenden erlangen ( O L G 26, 134). Übereignung des Briefes ist nicht nötig, das Eigentum geht durch die wirksame Abtretung ohnedies über (§ 952). Der Erwerber muß die Übergabe im obigen Sinn durch den Abtretenden dem Grundbuchamt in der Regel nicht nachweisen. Denn falls er im Besitz des Briefes ist, wird gemäß § 1 1 1 7 Abs. 3 vermutet, daß die Ubergabe erfolgt sei. Wenn der bisherige Gläubiger zur Abtretung verurteilt ist (Anm. 6), gilt nach § 897 Z P O die Ubergabe des Briefes als erfolgt, sobald der Gerichtsvollzieher den Brief zum Zwecke der Ablieferung an den neuen Gläubiger fortnimmt. Die Ubergabe des Hypothekenbriefs und die Anwendung der Vorschriften des § 1 1 1 7 sind im allgemeinen schon in § 1117 Anm. 3,4 behandelt. Bei der Abtretung der g a n z e n Hypothek ersetzt die Einräumung des M i t b e s i t z e s an dem Brief n i c h t die Ubergabe des Briefs ( R G J W 1928, 2783"; anders bei der Teilabtretung, über die Näheres unten gesagt wird).

Anm. 13 b) Ersatzformen Für die körperliche Ubergabe vom bisherigen an den neuen Gläubiger gibt es nach § n 17 Abs. 1, 2 Ersatzformen: die Einigung über den Übergang, wenn der neue Gläubiger den Brief bereits besitzt (§ 929 Satz 2) z. B. wenn der Eigentümer einen zur Eigentümergrundschuld gewordenen Teil einer Briefhypothek unter Umwandlung in eine Hypothek (§ 1198) wieder an den Gläubiger abtritt (RJA 11, 292); die Erlangung des mittelbaren Besitzes seitens des Erwerbers auf Grund der Vereinbarung eines Rechtsverhältnisses (§§930, 868; die Abtretung unter Vorbehalt des Nießbrauchs erörtert Anm. 19); die Abtretung des Herausgabeanspruchs gegen den besitzenden Dritten (dem z. B. die Briefhypothek unter Ubergabe des Briefs verpfändet worden ist: § 931), ein Rechtsgeschäft, das auch durch schlüssige Handlungen, möglicherwiese sogar schon durch die Abtretung der Forderung allein, stillschweigend erklärt sein kann ( R G 7. 5. 1930 V 271/29), auch in der Bewilligung der Aushändigung der „Schuldurkunde" an den neuen Erwerber ( R G 65, 63; 85, 433) oder in der Bestimmung der Abtretungsurkunde, der „Brief werde mit der Urkunde dem Erwerber ausgehändigt", liegen kann ( R G Warn 1935 Nr. 22).

Anm. 14 Schließlich wirkt wie die Briefübergabe auch die Vereinbarung, daß der neue Gläubiger berechtigt sein soll, sich den Brief vom Grundbuchamt aushändigen zu lassen (§ 1117 Abs. 2). Im letzten Falle ersetzt die Vereinbarung die Briefübergabe nur dann, wenn sie vom Erwerber mit dem bisher wirklich Berechtigten getroffen wird, also dann nicht, wenn der Abtretende (z. B. wegen Nichtigkeit der Hypothekbestellung für ihn) nicht Hypothekengläubiger war und auch nicht Hypothekengläubiger werden konnte ( R G SeuffArch 92 Nr. 152). Eine wirksame Vereinbarung kann auch in der Weise Zustandekommen, daß die vom Zedenten dem Zessionar übersandte Abtretungsurkunde, welche die Erklärung des Zedenten enthält, daß der Hypothekenbrief vom Grundbuchamt dem Zessionar ausgehändigt werden solle, vom Zessionar mit dem Antrag auf Umschreibung der Briefhypothek auf seinen Namen dem Grundbuchamt eingereicht wird. Die hierin liegende Annahme des Angebots auf Übertragung der Hypothek einschließlich der Erklärung des Zedenten über die Aushändigung des Hypothekenbriefs braucht gemäß § 151 nicht gegenüber dem Zedenten erklärt zu werden, da eine solche Erklärung nach der Verkehrssitte nicht zu erwarten ist ( R G 93, 250). Zum Ubergang der Briefhypothek ist aber erforderlich, daß das Grundbuchamt die Verfügungsmacht über den Brief erlangt hat. Denn die Vereinbarung soll dem neuen Gläubiger den mittelbaren Besitz an dem im unmittelbaren Besitz des Grundbuchamts befindlichen Brief verschaffen und der Abtretende soll dadurch, daß er den Brief aus den Händen gegeben hat, an einer nochmaligen Abtretung gehindert sein ( R G 64, 313; 65, 64; 66, 210; 69, 43; 84, 315). Es genügt aber auch eine Vereinbarung im voraus, wenn demnächst der Brief eingereicht oder, falls ein solcher (wie z. B. bei der Umwandlung einer Buchhypothek in eine Briefhypothek oder bei der Kraftloserklärung des abhanden gekommenen Briefs) noch nicht vorhanden ist, vom

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§1154

A n m . 15 Grundbuchamt hergestellt wird ( R G 66, 2 1 0 ; K G J 45, 299). I m letzten Falle braucht der H y p o t h e k e n b r i e f dem Grundbuchamt sogar n o c h n i c h t f e r t i g vorzuliegen; es genügt zur Anweisung auf den Besitz, daß die Herstellung erfolgen kann und muß ( R G 66, 206; 84, 3 1 6 ) . Geschieht die Einreichung oder die Herstellung des Briefs, so gilt rückwirkend der Brief als bereits mit der Aushändigungsvereinbarung übergeben ( R G Warn 1935 Nr. 58). Denn diese Vereinbarung ist in § 1 1 1 7 , auf den § 1 1 5 4 verweist, der Übergabe gleichgestellt ( O L G 45, 282). Natürlich kann die Rückwirkung sich aber nicht über den Zeitpunkt hinaus erstrecken, in welchem die Hypothek selbst zur Entstehung gelangt ist. Wird also eine Hypothek bereits vor ihrer Eintragung abgetreten, so kann ihr Ubergang auf den neuen Gläubiger, selbst wenn eine Vereinbarung nach § 1 1 1 7 Abs. 2 getroffen wird, nicht vor der Eintragung der Hypothek wirksam werden ( R G J W 1935, 2430 6 ). Ist ein abhanden gekommener Hypothekenbrief durch A u s s c h l u ß u r t e i l (§ 1 0 1 7 Z P O ) für kraftlos erklärt (§ 1 1 6 2 BGB), so genügt die Vorlegung des Ausschlußurteils beim Grundbuchamt mit dem Antrag auf Bildung eines neuen Hypothekenbriefs. Denn dadurch ist nach § 67 G B O die Bildung eines neuen Hypothekenbriefs gewährleistet, und die Vereinbarung über die Aushändigung des Briefs hat einen bestimmten, auf diesen Briefsich beziehenden Inhalt ( R G 84, 3 1 6 ; K G J 45, 299). Wenn dagegen zwar das Aufgebotsverfahren eingeleitet, aber ein Ausschlußurteil noch nicht erlassen ist, hat eine Vereinbarung, daß der Hypothekenerwerber berechtigt sein solle, sich den Hypothekenbrief vom Grundbuchamt aushändigen zu lassen, nicht die Wirkung des Ubergabeersatzes. Denn bis zum Erlaß des Ausschlußurteils gilt der alte Hypothekenbrief als noch vorhanden, und hinsichtlich des neu zu bildenden, auszuhändigenden Briefs fehlt es an dem unmittelbaren Besitz des Grundbuchamts, wenn das Grundbuchamt einen solchen Brief überhaupt noch nicht bilden kann ( R G 84, 3 1 4 ) . Grundsätzlich kann aber zur Vollendung des Erwerbs an der abgetretenen Hypothek die Aushändigung des Briefs an den neuen Gläubiger nach dem Willen des Gesetzes nicht erforderlich sein, da sonst die Bestimmung über den Ersatz der körperlichen Übergabe durch Besitzanweisung überflüssig wäre ( R G 66, 206; 74, 418). Ebensowenig ist für den Zeitpunkt des Erwerbs die etwa hinzutretende Eintragung der Abtretung maßgebend ( K G J 35 A 287). Ist neben der Abtretung die Vereinbarung im voraus getroffen und der Hypothekenbrief dem Grundbuchamt das ihn gemäß der Vereinbarung aushändigen soll, eingereicht worden, so ist der Ubergang der Hypothek auf den Erwerber bereits im Zeitpunkt der Vereinbarung erfolgt, da die Vereinbarung durch § 1 1 5 4 Abs. 1 Satz 1 der Ubergabe des Briefs gleichgestellt ist ( R G Warn 1 9 1 2 Nr. 291). Hierfür ist allerdings, da zu der Vereinbarung eine der Übergabe des Briefs gleichstehende Sachlage hinzukommen muß und die Ubergabe von dem Abtretenden durch Übertragung des Besitzes zu bewirken ist, Voraussetzung, daß der Brief von dem Abtretenden oder doch mit seinem Willen dem Grundbuchamt eingereicht ist ( R G Warn 1 9 1 2 Nr. 291 ; J W 1925, 1 1 2 5 2 ) . Besagt die notariell beglaubigte Abtretungserklärung des alten Gläubigers, er „trete die Hypothek unter Ubergabe des Briefs ab und bewillige und beantrage die Eintragung der Abtretung und die Aushändigung des Briefs an den neuen Gläubiger", so kann der Urkunde im Wege der Auslegung entnommen werden, daß die Übertragung der Hypothek wenn nicht schon durch die Ausstellung und Beglaubigung der Abtretungsurkunde, so doch jedenfalls durch die Aushändigung von Abtretungsurkunde und Brief an den neuen Gläubiger erfolgt ist ( J W 1935, 7I3 2 )- Die Vereinbarung nach § 1 1 1 7 Abs. 2 kann von dem Abtretenden nicht einseitig widerrufen werden ( R G 93, 2 5 1 ; Warn 1 9 1 2 Nr. 291). Wohl aber kann er, wenn er den Erwerber zur Einreichung des Briefs ermächtigt hat, diese Ermächtigung gemäß § 168 widerrufen. Diese Widerrufsmöglichkeit besteht aber nur bis zur Einreichung des Briefs, da mit der Einreichung die Hypothek auf den Erwerber übergegangen ist ( R G Warn 1 9 1 2 Nr. 291).

Anm. 15 4. Teilabtretung Bei ihr ist die Herstellung und Ubergabe eines Teilbriefs zum Erwerb der Hypothek nicht notwendig (vgl. § 1 1 5 2 , der für den Fall der Teilung der Hypo-

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§ 1154

Sachenrecht

A n m . 16, 17 thekenforderung die Herstellung eines Teilhypothekenbriefs nur für zulässig erklärt, aber nicht vorschreibt). Vielmehr genügt auch die Ubergabe des Stammbriefs oder die Einräumung des Mitbesitzes (§ 866) daran ( R G 69, 39; 75, 222). Die Einräumung des Mitbesitzes erfordert im Falle des unmittelbaren Besitzes des Abtretenden eine gemeinsame Vereinbarung des Abtretenden und des Erwerbers mit einem zu bestellenden Treuhänder unter Ubergabe des Briefs an ihn, im Falle des unmittelbaren Besitzes eines Dritten auf Grund eines der in § 868 bezeichneten Verhältnisse (z. B. auf Grund Verpfändung, Verwahrung) außer einer Vereinbarung zwischen dem Abtretenden und dem Erwerber über den Mitbesitz eine Willenskundgebung des ersteren gegenüber dem unmittelbaren Besitzer, daß dieser den Brief nur an ihn und den Erwerber gemeinschaftlich herausgeben dürfe ( R G 85, 439; a M O L G 26, 134, wonach die Abtretung des Herausgabeanspruchs gegen einen Dritten in Höhe von der abzuzweigenden Teilhypothek genügen soll, weil danach der Erwerber nach Maßgabe des zwischen ihm und dem Abtretenden bestehenden Gemeinschaftsverhältnisses berechtigt sei, über den Brief für sich zu verfügen). Wenn aber der Stammbrief dem Abtretungsempfänger nur vorübergehend in die Hand gegeben und sogleich zurückgenommen wird, liegt eine Ubergabe nicht vor ( R G 75, 223; K G J 30 A 238). Eine Vereinbarung nach § 1 1 1 7 Abs. 2 genügt auch hier für sich allein nicht. Vielmehr muß zum mindesten noch die tatsächliche Einreichung des über die ganze Post gebildeten Hypothekenbriefs beim Grundbuchamt hinzukommen ( R G 64, 3 1 2 ; 65, 64; 69, 43). Die Einreichung muß durch den Abtretenden oder mit seinem Willen durch einen anderen zwecks Herstellung des an den Erwerber auszuhändigenden Teilhypothekenbriefs bewirkt sein ( R G Warn 1 9 1 2 Nr. 291).

A n m . 16 5. Briefgrundschuld Die bisher entwickelten Grundsätze gelten auch dann, wenn eine B r i e f g r u n d s c h u l d oder eine E i g e n t ü m e r g r u n d s c h u l d , die aus einer Briefhypothek entstanden ist, ganz oder zum Teil übertragen werden soll ( R G 64, 308; 65, 62; 69, 36; 75, 222). Ist eine Briefhypothek nur zum Teil Eigentümergrundschuld geworden, so ist der Eigentümer zwar gemäß § 952 Miteigentümer des Hypothekenbriefs ( R G 59, 3 1 8 ; 69, 40). E r hat aber keinen Anspruch auf Einräumung des Mitbesitzes an dem Brief, da dem Hypothekengläubiger der Brief zum ausschließlichen Besitz verbleiben muß, damit er uneingeschränkt über den ihm zustehenden Hypothekenteil verfügen kann ( R G 69, 4 1 ; 75, 222). Vielmehr kann der Eigentümer nur entweder die Vorlegung des Briefs an das Grundbuchamt zur Berichtigung des Grundbuchs gemäß § 896 verlangen oder nach den §§749, 752, 1 1 5 2 die Aufhebung der Gemeinschaft am Hypothekenbrief und die Vollziehung der Teilung in Natur durch Herstellung eines Teilhypothekenbriefs beanspruchen ( R G 59, 3 1 8 ; 69, 42; 75, 222). Dieser Anspruch ist aber kein Anspruch auf Herausgabe im Sinne des § 9 3 1 ; durch seine Abtretung kann also nicht die Ubergabe des Briefs nach den §§ 1154 Satz 1, 1117 Abs. 1 ersetzt werden ( R G 69,

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Anm. 17 III. Buchhypothek Die entsprechende Anwendung der §§ 873, 878 bei der A b t r e t u n g e i n e r B u c h h y p o t h e k ergibt: Z u r Übertragung einer Buchhypothekforderung ist die Einigung zwischen dem alten und dem neuen Gläubiger und die Eintragung der Abtretung erforderlich (§ 873). Bei der Bezeichnung des neuen Gläubigers genügt es für die Wirksamkeit, wenn jene über die Identität keinen Zweifel läßt ( B G H L M Nr. 5 zu 40. D V O U m s t G § 6). Die Einigung bedarf, abweichend von der Abtretungserklärung bei einer Briefhypothek (Anm. 6, 7), keiner Form. Erfolgt die Einigung über die Abtretung erst nach der Eintragung, so wird die Buchhypothek erst mit dem Zeitpunkt der Einigung erworben ( R G 1 1 7 , 436; § 873 Anm. 10). Zur Vornahme der Eintragung genügt (§§ 19, 29 G B O ) die in der Form des § 2g G B O abgegeben, einseitige Eintragungsbewilligung des bisherigen Gläubigers und ein (formloser) Antrag eines Beteiligten (§§ 13,

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Hypothek

§1154 Anm. 18—20

30 GBO). Eine in der Zwischenzeit des § 878 eintretende Verfügungsbeschränkung des Abtretenden macht dessen Umschreibungsbewilligung nicht unwirksam. Die Erfordernisse für die Übertragung einer G e s a m t b u c h h y p o t h e k erläutert § 1132 Anm. I. Der Erbe des Hypothekengläubigers braucht sich, wenn er zu einem Teilbetrag die ererbte Hypothek abtritt, nicht zuerst selbst als Gläubiger eintragen zu lassen (§40 GBO), und zwar auch dann nicht, wenn er dabei das Rangverhältnisses des Teilbetrags vor dem Rest bestimmt ( J F G 7, 372).

Anm. 18 IV. Nießbrauch und Verpfändung Die Vorschriften des § 1 1 5 4 finden nach den §§ 1069, 1274, I 2 9 I a u c h auf die Bestellung eines N i e ß b r a u c h s oder eines P f a n d r e c h t s an einer Hypothekenforderung, Grundschuld oder Rentenschuld in der Weise Anwendung, daß statt der Abtretung die Bestellung des Nießbrauchs oder die Verpfändung zu erklären ist (RG Gruch 49, 101; Warn 1930 Nr. 163; R J A 12, 262). Nur die Vorschrift des § 1 1 1 7 Abs. 1 Satz 2 bezüglich der Briefübergabe wird bei der Verpfändung durch die §§ 1205, 1206 ersetzt (RG 68, 278; 79, 306; 85, 434). Die schriftliche Verpfändungserklärung muß die gesicherte Forderung angeben (RG 136, 424), ist aber natürlich sowohl in diesem als auch in anderen Punkten auslegungsfähig (RG 136, 424; 149, 95). Zur Auslegung können bei der Verpfändung an eine Bank die allgemeinen Bankbedingungen, denen der Verpfänder sich unterworfen hat, mit herangezogen werden (RG Warn 1933 Nr. 115). In der Ubersendung eines Grundschuldbriefs an einen Notar zur „Deponierung" für einen Gläubiger wegen einer im Ubersendungschreiben näher bezeichneten Forderung kann sowohl die Erteilung der Verpfändungserklärung als auch die Ubergabe des Grundschuldbriefs an den Pfandgläubiger enthalten sein (RG H R R 1935 Nr. 675). Unter Umständen kann eine einheitliche schriftliche Verpfändungserklärung sich auch aus mehreren zusammenhängenden Urkunden ergeben (RG 148, 349; Warn 1936 Nr. 144). Einen besonders gelagerten Fall der Verpfändung verschiedener Teile einer Hypothek, über die nur ein Hypothekenbrief besteht, behandelt J W 1936, 1136 15 . Ist die Verpfändung wegen Fehlens der Schriftform nichtig, kann für sie die Bestellung eines Zurückbehaltungsrechts umgedeutet werden (RG 66, 25).

Anm. 19 Die B e g r ü n d u n g e i n e s N i e ß b r a u c h s an einer Briefhypothek kann auch mit der Ü b e r t r a g u n g der Hypothek an einen andern in der Weise v e r b u n d e n werden, daß der Gläubiger die Hypothek unter Ausschluß der den Inhalt des Nießbrauchs ausmachenden Befugnisse an den andern abtritt. Hierzu ist erforderlich, daß die Erklärung der Abtretung des beschränkten Gläubigerrechts in schriftlicher Form erteilt wird (Anm. 7, 8) und die Ubergabe des Hypothekenbriefs an den neuen Gläubiger erfolgt. Für diese Übergabe gelten die Vorschriften des § 1 1 1 7 (RG Warn 1920 Nr. 111). Die Ubergabe kann daher insbesondere durch eine zwischen dem bisherigen und dem neuen Gläubiger getroffene Vereinbarung ersetzt werden, daß der bisherige Gläubiger als künftiger Nießbraucher im Besitz des Hypothekenbriefs verbleiben soll (§§1154 Abs. 1 Satz 1, 1117 Abs. 1 Satz 2, 868; Anm. 13). Solange aber eine Ubergabe oder eine sie ersetzende Vereinbarung nicht stattgefunden hat, tritt auf Grund der Abtretungserklärung oder der Eintragung in das Grundbuch allein keine dingliche Änderung der Rechtslage ein, verbleibt vielmehr dem bisherigen Gläubiger das volle uneingeschränkte Gläubigerrecht (RG Warn 1920 Nr. m ) . Über Abtretung des Zinsanspruchs auf Lebenszeit als Nießbrauch K G J 40, 275.

Anm. 20 V. Übergang kraft Gesetzes und in der Zwangsvollstreckung Auf die Übertragung k r a f t G e s e t z e s oder im Wege der Z w a n g s v o l l s t r e c k u n g findet § 1154 keine Anwendung. Jedoch vollzieht sich die P f ä n d u n g u n d U b e r w e i s u n g einer Hypothekenforderung nach den §§830, 837 ZPO in ähnlicher Weise. An die Stelle der Abtretungserklärung tritt die Uberweisung an Zahlungs Statt (§ 835 ZPO). Nur diese, nicht auch die Überweisung zur Einziehung, ist eintragbar (KGJ

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§ 1 1 5 4 A n m . 21 § 1155

Sachenrecht

26 A 302; 28 A 137; 33 A 274). Die Überweisung setzt eine wirksam gewordene Pfändung voraus ( K G J 28 A 136). Dazu ist bei der Briefhypothek die Übergabe des Briefs, bei der Buchhypothek die Eintragung der Pfändung erforderlich. Die Zustellung des Pfändungsbeschlusses an den Drittschuldner genügt nicht (RG Warn 1909 Nr. 434; K G J 35 A 298), ebensowenig bei der Briefhypothek die Eintragung der Pfändung ( K G J 35 A 299), es sei denn, daß der Gläubiger bereits im Besitz des Briefs ist (OLG 9, 129). Die Erwirkung der Übergabe des Briefs behandeln R G 59, 318; 63, 2 1 7 ; 74, 83). Im Falle einer gemäß § 844 Z P O angeordneten öffentlichen Versteigerung einer Briefhypothek wird diese durch den Zuschlag nebst Briefübergabe auf den Ersteher übertragen ( K G J 31 A 3 1 6 ; 33 A 269). Pfändung und Uberweisung einer Grundschuld oder Rentenschuld folgen nach § 857 Abs. 6 ZPO den gleichen Regeln. Sie gelten auch dann, wenn es sich um eine Eigentümergrundschuld handelt (RG 59, 3 1 3 ; 61, 376; 70, 279). Die Pfändung einer Teilbriefgrundschuld vor Bildung des Teilbriefs behandelt J W 1938, 90056. Wird das Handelsgeschäft eines Einzelkaufmanns, dem eine Geschäftshypothek gehört, mit der Firma auf einen anderen übertragen, so wird die Hypothek nicht gemäß § 25 Abs. 1 Satz 2 HGB, der sich nur auf Forderungen bezieht, die durch formlosen Vertrag übertragen werden können, auf den andern übertragen, sondern nur durch Abtretung nach § 1 1 5 4 (OLG 45, 204). A n m . 21 VI. Sonderfälle § 1 1 5 4 gilt auch für die A b t r e t u n g einer E i g e n t ü m e r h y p o t h e k oder einer E i g e n t ü m e r g r u n d s c h u l d (RG J W 1907 S. 12 1 4 , 7 1 1 1 4 ; Anm. 5 a. E. und § 1 1 6 3 Anm. 5). Uber Abtretung, Belastung, Pfändung einer G e s a m t b u c h h y p o t h e k vgl. § 1 1 3 2 Anm. 1, über Abtretung von H y p o t h e k e n z i n s e n und über die Zulässigkeit der Abtretung des Z i n s r e c h t s § 1158 Anm. 1, 2,4, 6. Ausnahmen vor den Vorschriften des § 1 1 5 4 finden sich in den §§ 1159 (Rückstände von Zinsen oder anderen Nebenleistungen, Kosten), 1187 Satz 3 (Sicherungshypothek für Forderungen aus Schuldverschreibungen auf den Inhaber oder aus Orderpapieren), 1190 Abs. 4 (Höchstbetragshypothek), 1195 (Grundschuld für den Inhaber des Grundschuldbriefs). — Ist die Hypothek (Grundschuld, Rentenschuld: §§ 1192, 1200) d u r c h den Z u s c h l a g in der Zwangsversteigerung e r l o s c h e n (§§ 52, 91 Z V G ) , so ist der an ihre Stelle tretende A n s p r u c h a u f den Versteigerungserlös n a c h d e m Z u s c h l a g — a b e r n i c h t v o r h e r (RG 70, 278; 125, 367; J W 1933, 2764®); — gemäß den für ein Forderungsrecht geltenden Vorschriften (§§ 398ff, ZPO §829) zu übertragen oder zu pfänden (RG 55, 264; 63, 216; 64 S. 216, 3 1 1 ; 70, 278; 78, 62).

§ 1155 Ergibt sich das Gläubigerrecht des Besitzers des Hypothekenbriefs aus einer zusammenhängenden, auf einen eingetragenen Gläubiger zurückführenden Reihe von öffentlich beglaubigten Abtretungserklärungen, so finden die Vorschriften der §§ 891 bis 899 in gleicher Weise Anwendung, wie wenn der Besitzer des Briefes als Gläubiger i m Grundbuch eingetragen wäre. Einer öffentlich beglaubigten Abtretungserklärung steht gleich ein gerichtlicher Überweisungsbeschluß und das öffentlich beglaubigte Anerkenntnis einer kraft Gesetzes erfolgten Übertragung der Forderung. E I 1114 IX 1062; M 3 7jiff.; P 3 654; 6 2489.

Ubersicht Anm.

I. Zweck der Vorschrift II. Voraussetzungen für die Anwendung der §§ 891—899 1. Besitz des Hypothekenbriefes 2. Reihe der öffentlich beglaubigten Abtretungserklärungen a) Allgemeines b) Gefälschte Abtretungserklärungen c) Abtretung durch Vertreter

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1 2—5 2 3—5 3 4 5

Hypothek

§1155

Anm. 1—3 Anm.

III. Anwendung der §§ 891—899 6—9 1. Rechtsvermutung 6 2. Rechtserwerb 7 3. Sonstige Vorschriften 8 4. Bedeutung des Grundbuchinhalts selbst 9 I V . Den öffentlich beglaubigten Abtretungserklärungen gleichgestellte Urkunden 1. Gerichtlicher Uberweisungsbeschluß 10 2. Öffentlich beglaubigtes Anerkenntnis einer kraft Gesetzes erfolgten Übertragung 11 — 1 3

Anm. 1 I. Zweck der Vorschrift Diese gesetzliche Regelung bezweckt, die fortlaufende Kette der Ubertragungsakte zur Erkenntnisquelle für das Gläubigerrecht der aus dem Grundbuch nicht ersichtlichen Vormänner zu machen und die Beteiligten gegen Mängel zu schätzen, soweit nach dieser Richtung der Inhalt der Urkunden reicht. Der Erwerber, dem die Hypothek von einem nicht eingetragenen, aber durch den Besitz des Briefs und durch eine zusammenhängende Reihe öffentlich beglaubigter Erwerbsurkunden ausgewiesenen Gläubiger abgetreten wird, soll daher genau so sichergestellt sein, als wenn sein Rechtsurheber im Grundbuch eingetragen wäre ( R G 151, 80). Die Nachschau im Grundbuch bleibt dem Erwerber freilich nicht erspart, wenn er sicher gehen will, einmal um den dort eingetragenen Gläubiger als ersten in der Reihe festzustellen, sodann wegen der Möglichkeit, daß ein Widerspruch eingetragen ist (Anm. 7).

Anm. 2 II. Voraussetzungen für die Anwendung der §§ 891—899 1. Besitz des Hypothekenbriefes Erste Voraussetzung für die Anwendbarkeit der §§ 891—899 ist, daß der nicht eingetragene Gläubiger (also im Falle des gegenwärtigen Rechtserwerbs an der Hypothek der u n m i t t e l b a r e V o r m a n n des E r w e r b e r s , zu dessen Gunsten § 892 zur Anwendung kommen soll) B e s i t z e r des Hypothekenbriefs ist. Es g e n ü g t aber auch ein nach den §§ 930, 931 vom bisherigen Gläubiger erlangter, m i t t e l b a r e r B e s i t z , da dieser gemäß den §§ 1154 Abs. 1, 1117 Abs. 1 Satz 2 der körperlichen Briefübergabe gleichsteht ( R G 86, 264). Daß der Vormann des letzten Erwerbers, wenn für diesen § 892 in Frage kommt, den Besitz des Briefs auf rechtmäßigem Wege erlangt hat, ist nicht erforderlich. Eigenbesitz des Vormanns genügt auch dann, wenn der Vormann ihn unrechtmäßigerweise (z. B. durch Unterschlagung) erlangt hat. Der gutgläubige Erwerber braucht die Rechtmäßigkeit des Besitzes seines Vormanns nicht nachzuprüfen ( R G 93, 43). Daß der gegenwärtige Besitzer (der letzte Erwerber) den Brief von dem bisherigen Gläubiger übergeben erhalten hat, wird nach den §§ 1154 Abs. 1, 1117 Abs. 3 vermutet ( R G 93, 44). Daher braucht er dies nicht nachzuweisen, wenn er vor dem Grundbuchamt (§ 39 Abs. 2 GBO) über die Hypothek verfügen will (RJA 7, 139). Steht aber fest, daß er ohne Ubergabe in den Besitz des Briefs gelangt ist, so ist er nicht Gläubiger und kann sich für seinen Erwerb nicht auf § 1155 berufen ( R G 56, 416). Überträgt er indessen demnächst die Hypothek unter den Erfordernissen des § 1155 an einen hinsichtlich seiner Besitzerlangung gutgläubigen Dritten, so erwirbt dieser die Hypothek nach den §§ 1155, 892 rechtsgültig, und zwar mit der Wirkung, daß späteren Erwerbern auch eine bei ihnen nach der bezeichneten Richtung etwa vorhandene Bösgläubigkeit nicht mehr schadet. Da sie vom Berechtigten erwerben, kommt es auf ihren guten Glauben nicht an.

Anm. 3 2. Reihe öffentlich beglaubigter Abtretungserklärungen a) Allgemeines Zweite Voraussetzung für die Anwendbarkeit der §§ 891—899 ist eine zusammenhängende auf einen eingetragenen Gläubiger zurückführende Reihe von öffentlich

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Sachenrecht

Anm. 4, 5 beglaubigten Abtretungserklärungen (§ 1 1 5 4 Anm. 10). Die Hypothek muß mithin in öffentlich beglaubigter Form zunächst von dem eingetragenen Gläubiger und dann weiter von den Erwerbern an andere Gläubiger abgetreten sein, bis sie auf den Briefbesitzer gelangt ist ( R J A 3, 147). Aus den Worten „zusammenhängende R e i h e " ist jedoch nicht zu folgern, daß eine Mehrheit von Abtretungserklärungen vorliegen müßte. Es kommt nur auf den Nachweis des Zusammenhangs mit dem eingetragenen Gläubiger, nicht auf die Zahl der Zwischenmänner an. Daher genügt auch nur „ e i n e " Abtretungserklärung des eingetragenen Gläubigers an den Briefbesitzer ( R G 86, 263; 93, 44). Ist aber der zuerst Abtretende nicht eingetragener Gläubiger ( O L G 8, 140) oder ist die Hypothek auf andere Weise als durch Abtretung oder nach Maßgabe des § 1 1 5 5 Satz 2 auf einen Zwischengläubiger übergegangen ( R J A 3, 146) oder liegt eine nicht oder nicht ordnungsmäßig ( R G 135, 359) öffentlich beglaubigte (privatschriftliche) Abtretungserklärung inmitten, so kann zwar das Gläubigerrecht auf den Briefbesitzer gemäß § 1 1 5 4 übergegangen sein; er steht aber in der Anwendung der §§ 8g 1—899 (Anm. 6 ff) nicht einem eingetragenen Gläubiger gleich. Wird in dem zuletzt genannten Falle die fehlende öffentliche Beglaubigung nachgeholt, so gilt der Briefbesitzer erst von nun an, insbesondere zugunsten späterer Erwerber, nicht auch für die Vergangenheit als eingetragener Gläubiger. Nach § 129 Abs. 2 wird die öffentliche Beglaubigung durch eine g e r i c h t l i c h e o d e r n o t a r i e l l e B e u r k u n d u n g ersetzt. Der die Willenserklärung ersetzenden Verurteilung zur Abtretung (§ 894 Z P O ) muß gleiche Wirkung zukommen. Eine notarielle Urkundenausfertigung steht einer öffentlichen Beglaubigung gleich ( R G 85, 61 ; 93, 44). Dies gilt auch dann, wenn der Ausfertigung eine gefälschte Urkunde oder überhaupt keine Urkunde zugrunde liegt. Die Ausfertigung ist dann zwar widerrechtlich, vielleicht sogar unter Verstoß gegen § 348 S t G B aufgenommen; sie bleibt aber trotzdem eine echte Urkunde ( R G 85, 6 1 ; 93, 44).

Anm. 4 b) Gefälschte Abtretungserklärungen Aber auch wenn in der Reihe der Abtretungserklärungen eine oder die andere gefälscht ist, wird dadurch nicht die Anwendung des § 1 1 5 5 ausgeschlossen, sofern die Urkunde den Schein einer echten, öffentlich beglaubigten Abtretungserklärung hervorruft. Für den gutgläubigen Erwerb des letzten Erwerbers, zu dessen Gunsten § 892 zur Anwendung kommen soll (Anm. 7), genügt es, daß durch Urkunden, die sich äußerlich als öffentlich beglaubigte Abtretungserklärungen darstellen, der Schein der Berechtigung des Vormanns zur Verfügung über die Hypothek vermittelt wird ( R G 85, 58 ; 86, 263 ; 93, 44; Str.). Siehe auch Anm. 3 a. E .

Anm. 5 c) Abtretung durch Vertreter Obwohl § 1 1 5 5 nur von Abtretungserklärungen spricht, gehören hierher auch die V o l l m a c h t e n zu Abtretungserklärungen, die von Bevollmächtigten abgegeben sind. Denn diese Vollmachten bilden einen Bestandteil der die Eintragung im Grundbuch ersetzenden Legitimation ( R G Gruch 60, 324). Ist also in der Reihe der öffentlich beglaubigten Abtretungserklärungen eine Abtretung nicht von dem Gläubiger selbst, sondern von einem Vertreter vorgenommen worden, so ist zum Ausweis des Gläubigerrechts nach § 1 1 5 5 auch der Nachweis der Vertretungsmacht durch öffentlich beglaubigte Urkunde insoweit erforderlich, als der Vormann zur Eintragung seines Erwerbs im Grundbuch die Vertretungsmacht des Vertreters seines Zedenten durch öffentliche Urkunde hätte nachweisen müssen. Ist aber für einen minderjährigen Gläubiger die Abtretung durch den Vater als (nach früherem Recht alleiniger) gesetzlichen Vertreter vorgenommen worden, so bedarf es des urkundlichen Nachweises der Vertretungsmacht des Vaters nicht, da diese vermutet wird. Gegen den Einwand, daß der Vater tatsächlich nicht gesetzlicher Vertreter gewesen sei, ist der Zweiterwerber daher durch § 1 1 5 5 geschützt ( R G 1 5 1 , 78). Bei rechtsgeschäftlicher Vertretung gereichen verborgene Mängel der Vollmachten (z. B. ihre Fälschung) dem gutgläubigen (letzten) Erwerber

1048

Hypothek

§1155

Anm. 6, 7

(§ 893) nicht zum Nachteil, wie auch gegenüber der Eintragung im Grundbuch nicht zum Nachteil des gutgläubigen Erwerbers auf verborgene Mängel der vorgelegten Vollmachten zurückgegangen werden kann ( R G Warn 1 9 1 5 Nr. 209; O L G 29, 390). Daß bei den aufeinander folgenden Abtretungen dem späteren Erwerber jedesmal außer der von seinem unmittelbaren Vormann ausgestellten („erteilten": § 1 1 5 4 Anm. 8) Abtretungserklärung auch die Abtretungsurkunden, die den früheren Erwerbern von ihren Vormännern erteilt worden sind, übergeben sein müssen, ergibt sich aus § 1 1 5 5 nicht ( R G Gruch 62, 624).

Anm. 6 III. Anwendung der §§ 891—899 1. Rechtsvermutung Die Wirkung solcher fortschreitenden öffentlich beglaubigten Abtretungserklärungen ist die gleiche wie wenn der Briefbesitzer als Gläubiger eingetragen wäre. Ergibt sich aus der in Anm. 3 bezeichneten Reihe von Urkunden das Gläubigerrecht des Briefbesitzers, so streitet für sein wirkliches Gläubigerrecht die Rechtsvermutung aus § 891. Wer das Gläubigerrecht trotzdem bestreitet (z. B. mit der Behauptung die Übertragung an den Briefbesitzer sei nichtig oder dem nicht eingetragenen Rechtsvorgänger habe das Gläubigerrecht nicht zugestanden und dies sei dem Briefbesitzer beim Erwerb bekannt gewesen), muß das Gegenteil beweisen. —• Wenn i m F a l l e d e r Z w a n g s v e r s t e i g e r u n g des belasteten Grundstücks der Erwerber einer Briefhypothek im Verteilungstermin den Brief vorlegt und sich gemäß § 1 1 5 5 ausweist, so ist der auf die Hypothek entfallende Versteigerungserlös an ihn, nicht an den als Gläubiger Eingetragenen auszuzahlen. Das gilt auch dann, wenn die Übertragung erst kurz vor der Auszahlung stattgefunden und der Erwerber sein Recht nicht gemäß § 1 1 4 Z V G angemeldet hat (RG 73, 300; 77, 296).

Anm. 7 2. Rechtserwerb Erwirbt jemand d u r c h R e c h t s g e s c h ä f t (ein Erwerb kraft Gesetzes oder im Wege der Zwangsvollstreckung steht dem rechtsgeschäftlichen Erwerb nicht gleich: § 892 Anm. 40, 47) vom Briefbesitzer die Hypothek (§ 1 1 5 4 ) oder ein Recht daran (z. B. ein Pfandrecht: § 892 Anm. 2 1 ) , so gilt gemäß § 892 zugunsten des Erwerbers der Briefbesitzer als der wirkliche Gläubiger, es sei denn, daß der Mangel des Gläubigerrechts dem Erwerber zur Zeit des Erwerbs (im Falle der Abtretung also zu der Zeit, in der Abtretungserklärung und Briefübergabe zusammen vorliegen: R G 89, 1 6 0 ; § 1154 Anm. 6) bekannt ist oder gemäß § 1 1 4 0 aus dem Briefsich ergibt oder daß ein Widerspruch gegen das Gläubigerrecht im Grundbuch eingetragen oder auf dem Brief vermerkt ist ( K G J W 1926, 1 8 1 5 ) . Daß im Falle der Abtretung der l e t z t e E r w e r b e r s e i n e r s e i t s auf eine ö f f e n t l i c h b e g l a u b i g t e A b t r e t u n g s e r k l ä r u n g seinen Erwerb gründen kann, ist nicht erforderlich. Denn einerseits genügt zur Anwendung des § 892 jeder rechtsgültige rechtsgeschäftliche Erwerb von dem Briefbesitzer, der beim Vorhandensein der Voraussetzungen des § 1 1 5 5 als eingetragener Gläubiger gilt, und andererseits wird die Hypothek nach § 1 1 5 4 Abs. 1 Satz 1 auch durch eine privatschriftliche Abtretungserklärung in Verbindung mit der Briefübergabe erworben. Uberträgt aber ein solcher Erwerber ( E i ) die Hypothek weiter, so kommt seinem Abtretungsempfänger ( E 2) auch bei öffentlich beglaubigter Abtretungserklärung § 892 nicht zugute. Vielmehr hängt sein Erwerb davon ab, ob der Vormann (E 1), in dessen Person die Kette unterbrochen wurde, gültig erworben hatte, sei es weil vom wirklich Berechtigten, sei es vom Nichtberechtigten unter dem Schutz der §§ 892, 1 1 5 5 bei gutem Glauben. Ist die nicht in öffentlich beglaubigter Erklärung erfolgte Abtretung wirksam und schließen sich eine oder mehrere wieder öffentlich beglaubigte Abtretungserklärungen an, so gilt der jeweilige Abtretungsempfänger, wenn er den Brief besitzt wieder nach § 1 1 5 5 legitimiert, als wenn er im Grundbuch eingetragen wäre ( W o l f f / R a i s e r § 142 V I I I 2 b ; str. teilweise anderer Meinung vorige Auflage). Wegen der U n t e r b r e c h u n g durch Erbfolge s. Anm. 1 1 . 67

Komm. 2. BGB, 11 Aufl. III. Bd. (Schuster)

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§1155 Anm. 8—10

Sachenrecht

Der Schutz des § 892 erstreckt sich übrigens im Bereich des § 1 1 5 5 ebensowenig wie im Falle des Erwerbs von einem Eingetragenen ( R G 6g, 268; 84, 245; § 892 Anm. 55) auf den Rechtsakt, durch den der (letzte) Erwerber die Hypothek erlangen will. Ist diese Erwerbshandlung rechtsunwirksam (z. B. weil der Veräußerer geschäftsunfähig oder weil die dem Erwerber erteilte Abtretungserklärung fälschlich angefertigt war), so erwirbt der Erwerber die Hypothek auch im Falle seines guten Glaubens an die Rechtswirksamkeit des Erwerbsakts nicht ( R G Warn 1 9 1 5 Nr. 209; 1936 Nr. 2).

Anm. 8 3. Sonstige Vorschriften Der Briefbesitzer gilt, auch wenn er nicht wahrer Gläubiger ist, als eingetragener Gläubiger im Sinne des § 8 9 3 hinsichtlich des Schutzes eines Gutgläubigen, der an ihn auf Grund der Hypothek eine Leistung bewirkt oder mit ihm in Ansehung der Hypothek ein Rechtsgeschäft der im § 893 gemeinten Art (§ 893 Anm. 7 f f ) vornimmt. Ist der Briefbesitzer nicht wirklicher Gläubiger, so hat der wahre Berechtigte, um sich gegen einen Rechtsverlust durch einen gutgläubigen Erwerber schützen zu können, die aus den §§ 894—899 sich ergebenden Rechte (auf Berichtigung des Grundbuchs, Eintragung eines Widerspruchs usw.) so, als ob der Briefbesitzer im Grundbuch eingetragen stände.

Anm. 9 4. Bedeutung des Grundbuchinhalts selbst Hinsichtlich des Inhalts des Grundbuchs selbst (z. B. der Rechtsgültigkeit der Hypothek, des Bestehens der Forderung, der Zulässigkeit von Einwendungen) gelten die Vorschriften über den öffentlichen Glauben des Grundbuchs unmittelbar auch hier. Namentlich greifen die §§ 892, 1 1 3 8 zugunsten eines gutgläubigen rechtsgeschäftlichen Erwerbers der Briefhypothek auch dann ein, wenn sein Gläubigerrecht sich auf andere Urkunden als die des § 1 1 5 5 (z. B. auf privatschriftliche Abtretungserklärung) gründet. Dem § 1 1 5 5 ist auch nicht etwa der Rechtssatz zu entnehmen, daß nur unter den hier aufgestellten Voraussetzungen ein gutgläubiger, einwandfreier Erwerb von einem bloß fiduziarisch Berechtigten möglich sei ( R G 135, 361).

Anm. 10 IV. Den öffentlich beglaubigten Abtretungserklärungen gleichgestellte Urkunden a) Gerichtlicher Überweisungsbeschluß Aus der Gleichstellung eines gerichtlichen Uberweisungsbeschlusses mit einer öffentlich beglaubigten Abtretungserklärung folgt nicht, daß schon zugunsten desjenigen, dem die Hypothek im Wege der Zwangsvollstreckung überwiesen wird, sein briefbesitzender Schuldner, dessen Gläubigerrecht sich aus einer Urkundenreihe gemäß § 1 1 5 5 ergibt, für die Anwendung der §§ 892 ff als eingetragener Gläubiger gilt. Denn nur einem rechtsgeschäftlichen Erwerber stehen diese Vorschriften über den Schutz des öffentlichen Glaubens des Grundbuchs zur Seite (Anm. 3). Erst wenn er die Hypothek weiter überträgt oder mit einem Recht belastet, steht zugunsten des Erwerbers der Uberweisungsbeschluß der öffentlich beglaubigten Abtretungserklärung gleich mit der Wirkung, daß der Erwerber den Schutz aus den §§ 1 1 5 5 , 892 fr (Anm. 7) genießt. Unter dem Uberweisungsbeschluß ist nur eine Uberweisung der Hypothekenforderung an Zahlungs Statt zum Nennwert zu verstehen. Denn durch die Uberweisung zur Einziehung erlangt der Vollstreckungsgläubiger überhaupt nicht das Gläubigerrecht, sondern nur die Ermächtigung zur Einziehung der Hypothek (§§ 835 Abs. 1 u. 2, 837 Z P O ; B G H 24, 33). Wo diese allein in Frage steht (Zahlung an den Gläubiger gemäß § 893) genügt die Uberweisung zur Einziehung ( W o l f f / R a i s e r § 142 V I I I 2 a F N 23). Eine Ubertragung nach § 1 1 8 Z V G gehört nicht hierher. Dagegen steht ein Beschluß aus § 844 Z P O dem gerichtlichen Uberweisungsbeschluß gleich ( K G J W 1935, 3 2 3 6 " ) .

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Hypothek

§1155 Anm. 11—13

Anm. 11 b) öffentlich beglaubigtes Anerkenntnis einer kraft Gesetzes erfolgten Übertragung Nicht eine kraft Gesetzes erfolgte Übertragung der Forderung ist der öffentlich beglaubigten Abtretungserklärung gleichgestellt, sondern ein öffentlich beglaubigtes Anerkenntnis dieser Tatsache. D e m n a c h m u ß derjenige, der vor d e m Ü b e r gang Gläubiger war, gegenüber dem jetzigen Gläubiger rechtsgeschäftlich in öffentlich beglaubigter F o r m anerkannt haben, d a ß die Tatsache, die kraft Gesetzes den U b e r g a n g bewirkt, eingetreten und d a ß zufolge dieser Tatsache die Hypothekenforderung auf der Empfänger der Erklärung übergegangen sei (§ 408 Abs. 2; K G J 35 A 292; 52, 189). Ein solches Anerkenntnis soll für die Geltung des Briefbesitzers als eingetragenen Gläubigers (Anm. 3 f f ) einer Abtretungserklärung gleichstehen. Der bloße Nachweis des kraft Gesetzes erfolgten Übergangs, m a g er a u c h in öffentlicher F o r m erbracht sein, genügt nicht ( K G J 25 A 162; 35 A 292; 52, 189). Der Fall des Ü b e r g a n g s kraft Gesetzes durch E r b g a n g scheidet daher von vornherein aus, weil eine Anerkenntniserklärung des Erblassers als bisherigen Gläubigers nicht in Frage kommen kann. Insbesondere ist ein Erbschein oder eine letztwillige V e r f ü g u n g , w o d u r c h der Ü b e r g a n g auf den Erben nachgewiesen wird, kein Anerkenntnis (str.; K G J 27 A 127; 35 A 292). Eine andere Frage ist es bei der E r b f o l g e , o b d i e U r k u n d e n r e i h e des § 1155 (vgl. auch §39 Abs. 2 G B O ) dadurch u n t e r b r o c h e n wird, daß ein Abtretender in der R e i h e die Hypothek durch E r b g a n g , nicht durch A b t r e t u n g usw. erlangt hat. Dies wird zu verneinen sein, weil in der Gesamtnachfolge Erblasser und Erbe hinsichtlich des Gläubigerrechts an der Hypothek als eine Person gelten (str.; K G R J A 9, 207). A u c h eine Q u i t t u n g über eine Z a h l u n g , die den Ü b e r g a n g der Hypothek auf einen anderen zur Folge hat, genügt für § 1155 Satz 2 nicht, da sie kein Anerkenntnis des erfolgten Ü b e r g a n g s enthält (str.; R G H R R 30, 398 J W 1926, 181 5 ; K G J F G 3, 395; O L G 46, 50). Ebensowenig genügt eine nach der Bezahlung einer Hypothek erteilte Löschungsbewilligung ( R G W a r n 1928 Nr. 1 1 6 ; SeuffArch. 82 Nr. 22; H R R 1930 Nr. 398).

Anm. 12 Die hauptsächlich für § 1155 in Betracht kommenden F ä l l e , in denen eine H y p o thekenforderung auf einen anderen k r a f t G e s e t z e s ü b e r g e h t , ergeben sich aus § 1143 A n m . 5 und aus den §§ 268, 426 A b s . 2, 774, 1143, 1163 Abs. 1 Satz 2, 1164, 1168, 1173, 1174, 1182, 1416, auch Z P O § 868. Gleichzustellen sind die Fälle, in denen die Hypothek ohne die Forderung (als Grundschuld) kraft Gesetzes übergeht (§ 1143 A n m . 4, 5), sowie der Fall des § 1163 Abs. 1 Satz 1 (Nichtentstehen der Forderung), zumal die Vorschrift des § 1 1 5 5 nach § 1 1 9 2 auch auf die Grundschuld A n w e n d u n g findet. Hierher gehört namentlich ein (öffentlich beglaubigtes) Anerkenntnis des als Hypothekgläubiger Eingetragenen, d a ß wegen Nichtentstehung oder wegen Erlöschens der gesicherten Forderung die Hypothek g e m ä ß § 1163 Abs. 1 auf den Eigentümer als Grundschuld (§ 1 1 7 7 A b s . 1) übergegangen sei ( R G W a r n 1930 Nr. 163).

Anm. 13 Das Anerkenntnis kann durch eine r e c h t s k r ä f t i g e V e r u r t e i l u n g zur A b g a b e der anerkennenden Erklärung g e m ä ß § 894 Z P O ersetzt werden. Die V e r p f l i c h t u n g zur A b g a b e des Anerkenntnisses ergibt sich aus den §§ 403, 412, 1144. H a t der l e t z t e I n h a b e r die Hypothek kraft Gesetzes erworben, so kann er auch beim Vorhandensein eines Anerkenntnisses ebensowenig wie im Falle der Überweisung im W e g e der Zwangsvollstreckung für seinen Erwerb den Schutz des öffentlichen Glaubens (§§ 1155, 892) in Anspruch nehmen, da nur der rechtsgeschäftliche Erwerb geschützt wird ( A n m . 10).

67*

1051

§1156 A n m . 1, 2

Sachenrecht

§ 1156 Die für die Übertragung der Forderung geltenden Vorschriften der §§ 406 bis 408 finden auf das Rechtsverhältnis zwischen dem Eigentümer und dem neuen Gläubiger in Ansehung der Hypothek keine Anwendung. Der neue Gläubiger muß jedoch eine dem bisherigen Gläubiger gegenüber erfolgte Kündigung des Eigentümers gegen sich gelten lassen, es sei denn, daß die Übertragung zur Zeit der Kündigung dem Eigentümer bekannt oder im Grundbuch eingetragen ist. E I 1089 II 1063; M } 711 ff.; P J j89ff., 664f., 683.

Ubersicht

Anm.

1. Anwendungsbereich i 2. Verhältnis des Hypothekengläubigers zum Eigentümer und zum persönlichen Schuldner 2 3. Unanwendbare Abtretungsvorschriften 3 4. Anwendbare Abtretungsvorschriften . 4 5. Kündigung 5 Anm. 1 1. Anwendungsbereich Der Begriff Übertragung der Forderung umfaßt nicht nur die Abtretung der Hypothekenforderung (§§ 398fr, 1 1 5 4 ) , sondern auch (vgl. § 408 Abs. 2) ihren Ubergang kraft Gesetzes (§ 4 1 2 ; § H 4 3 A n m . 4 , 5 ; 1 1 5 5 Anm. 12) und die Überweisung im Wege der Zwangsvollstreckung (§ 835 Z P O ) . O b die Forderung durch Buchhypothek oder durch Briefhypothek gesichert ist, macht keinen Unterschied. Dagegen findet § 1 1 5 6 auf Sicherungshypotheken gemäß § 1 1 8 5 Abs. 2 keine Anwendung. Für Forderungen auf Zinsen, andere Nebenleistungen und Kosten ist die Anwendung des § 1 1 5 6 weitgehend durch die §§ 1 1 5 8 und 1 1 5 9 ausgeschlossen. Anm. 2 2. Verhältnis des Hypothekengläubigers zum Eigentümer und zum persönlichen Schuldner Durch § 1 1 5 6 wird nur hinsichtlich des Rechtsverhältnisses zwischen dem Eigentümer und dem neuen Gläubiger und nur bezüglich der Hypothek (§ 1 1 3 8 Anm. 1) die Anwendung der §§ 406—408 ausgeschlossen. Der Ausschluß der dem Schutz des Schuldners dienenden Vorschriften bezweckt im Interesse des Realkredits den Gläubiger bei der dinglichen K l a g e gegenüber Einwendungen des Eigentümers zu schützen, die sich auf Ereignisse nach der Übertragung der Forderung gründen. Für den Schutz des Eigentümers genügen die Vorschriften der §§ 893, 1 1 5 5 , 1 1 6 0 . Für das Verhältnis zwischen dem persönlichen Schuldner und dem neuen Gläubiger und gegenüber der Schuldklage des letzteren gelten die §§ 406—408 ebenso wie die anderen auf Einwendungen des Schuldners gegenüber dem neuen Gläubiger bezüglichen Vorschriften der §§ 404, 405, 4 0 9 — 4 1 1 . Innerhalb dieses Verhältnisses gilt z. B. § 407 für die Frage, ob die Mitteilung des Grundstücksveräußerers von der Schuldübernahme des Erwerbers nach § 416, die an den früheren Hypothekengläubiger erfolgt ist, dem neuen Gläubiger gegenüber wirksam ist ( R G 67, 4 1 3 ; 80, 92; J W 1916, 908 7 ). Ist der Eigentümer zugleich persönlicher Schuldner und wird gegen ihn vom neuen Gläubiger sowohl die dingliche Klage aus dem Hypothekenrecht als auch die Schuldklage aus der persönlichen Forderung erhoben (§ 1 1 3 8 Anm. 1 ; § 1 1 4 7 Anm. 7), so kann der Beklagte mit einer Einwendung aus den §§ 406—408 gegenüber der Schuldklage durchdringen, während sie ihm der dinglichen Klage gegenüber versagt ist.

1052

Hypothek

§1156 A n m . 3, 4

Anm. 3 3. Unanwendbare Abtretungsvorschriften Versagt ist dem Eigentümer gegenüber der dinglichen Klage des neuen Hypothekengläubigers zunächst die Einrede der A u f r e c h n u n g mit einer ihm g e g e n d e n b i s h e r i g e n G l ä u b i g e r zustehenden Forderung, auch wenn die i m § 406 bestimmten Ausnahmen von der Aufrechnungsbefugnis des Schuldners in seiner Person nicht vorliegen. Die Kenntnis des neuen Gläubigers von der Gegenforderung des Eigentümers ist, sofern nicht die Voraussetzungen des § 826 vorliegen, ohne Belang. Da der Eigentümer seine bisher aufrechenbare Forderung behält, besteht im Fall unentgeltlicher Ubertragung kein Anlaß zu entsprechender Anwendung des § 816 Abs. 1 Satz 2 (str.). Nur wenn die Aufrechnung bereits vor der Übertragung dem bisherigen Gläubiger gegenüber erklärt und die Hypothekenforderung dadurch getilgt war, kann der Eigentümer dies auch gegenüber dem neuen Gläubiger (§1137 Anm. 12) geltend machen, im Falle einer rechtsgeschäftlichen Übertragung aber gemäß § 1138 auch nur dann, wenn der neue Gläubiger beim Erwerb nicht gutgläubig war (§ 1138 Anm. 6; SeuffArch 62 Nr. 1 37> I 54)- Ferner kann der Eigentümer sich nicht gemäß § 407 A b s . 1 (§ 412) auf L e i s t u n g e n (z. B. Zahlungen auf die Hypothek) oder R e c h t s g e s c h ä f t e (z. B. Stundung, Erlaß, Aufrechnungserklärung) berufen, die er (oder der persönliche Schuldner) nach der Übertragung an den b i s h e r i g e n G l ä u b i g e r bewirkt oder mit diesem vorgenommen hat. Das gilt auch dann, wenn ihm die Übertragung nicht bekannt gewesen ist. Nur dann kann er sich auf jene Tatsachen berufen, wenn ihm die Vorschriften der §§ 893, 1155 zur Seite stehen (z. B. bei der Briefhypothek der bisherige Gläubiger noch als solcher im Grundbuch eingetragen und die Abtretung nicht in öffentlich beglaubigter Form erklärt ist). § 893 betrifft aber nur Leistungen und dingliche Verfügungen über das im Grundbuch eingetragene Recht, nicht Verpflichtungen aus schuldrechtlichen Verträgen in Ansehung des Rechtes (JW 1916, 9087). Weiter kann der Eigentümer nicht gemäß § 407 A b s . 2 (§ 412) ein r e c h t s k r ä f t i g e s U r t e i l , das in einem nach der Übertragung anhängig gewordenen Rechtsstreit (vgl. §§ 265, 325 ZPO) mit dem b i s h e r i g e n G l ä u b i g e r über die Hypothek oder die persönliche Forderung ergangen ist, gegenüber dem neuen Gläubiger zur Geltung bringen, auch wenn er die Übertragung beim Eintritt der Rechtshängigkeit nicht gekannt hat. Durch § 408 wird der Dritte, an den die Forderung n o c h m a l s ü b e r t r a g e n ist, hinsichtlich der im § 407 bezeichneten Maßnahmen des Schuldners dem bisherigen Gläubiger gleichgestellt. Anm. 4 4. Anwendbare Abtretungsvorschriften Dagegen finden die V o r s c h r i f t e n d e r § § 404, 405, 409—411 an sich auch auf das Rechtsverhältnis zwischen dem Eigentümer und dem neuen Gläubiger Anwendung. Hier handelt es sich teils um Ereignisse vor der Übertragung der Hypothek (vgl. § 1157), teils überhaupt um Vorschriften zugunsten des Hypothekengläubigers. Einen Beispielsfall für Einwendungen nach § 404 und für die Anwendung des § 405 bei einer nur zum Schein erfolgten Anerkennung des Bestehens der Hypothekenforderung durch den Hypothekenbesteller enthält R G Warn 1914 Nr. 245. Weiter gehört hierher, wenn die Hypothekenforderung durch ein selbständiges Schuldanerkenntnis im Sinne des § 781 begründet worden ist, die (Bereicherungs-) Einrede aus § 812 Abs. 2, daß der rechtliche Grund für das Schuldanerkenntnis nicht vorhanden gewesen oder später weggefallen sei. Da diese Einrede gewissermaßen als innerer Mangel dem Schuldanerkenntnis von vornherein anhaftet, so kann sie nach § 404 (und § 405, der das Anerkenntnis ausdrücklich erwähnt) auch gegenüber dem neuen Gläubiger (Rechtsnachfolger des Bereicherten) geltend gemacht werden (RG 86, 304). Ferner gilt dies z. B. dann, wenn der Eigentümer gemäß § x 137 dem neuen Gläubiger eine Einrede entgegensetzt, die dem persönlichen Schuldner gegenüber dem bisherigen Gläubiger zusteht und die Geltendmachung der Hypothekenforderung dauernd ausschließt (RG J W 1916, 9087). Jedoch greift bei der Verkehrshypothek gegenüber Einwendungen aus den §§ 404, 405 der Schutz eines gutgläubigen Erwerbs nach den §§ 1138, 1157 ein. Bei der Sicherungshypothek gilt dagegen § 1138 nach § 1185 Abs. 2 nicht (RG 91, 225; J W 1916, 908'). § 410 erfährt Änderungen durch die Vorschriften der §§ 1144, 1145, 1160.

1053

§1156Anm. 5 § 1157 A n m . 1

Sachenrecht

Anm. 5 5. Kündigung Daß eine Kündigung des Eigentümers gegenüber d e m bisherigen Gläubiger, wenn die Übertragung nicht eingetragen und auch dem Eigentümer nicht bekannt ist, auch gegenüber dem neuen Erwerber wirkt, ist eine Ausnahme von § 1156 Satz 1 (Anm. 3), der die Anwendung des § 407 Abs. 1 ausschlösse. Die Kündigung des G l ä u b i g e r s ist im § 1141 geregelt.

§ 1157 Eine Einrede, die dem Eigentümer auf Grund eines zwischen i h m und d e m bisherigen Gläubiger bestehenden Rechtsverhältnisses gegen die Hypothek zusteht, kann auch d e m neuen Gläubiger entgegengesetzt werden. Die Vorschriften der §§ 892, 894 bis 899, 1140 gelten auch für diese Einrede. E I 1084 II 1064; M 3 700; P 3 j8o, 582; 6 253.

Übersicht Anm.

1. 2. 3. 4. 5. 6.

Art der Einreden Sondernachfolge im Eigentum Identität von Eigentümer und persönlichem Schuldner Anwendbarkeit auf ajle Grundpfandrechte Eintragung der Einreden Ausschluß der Einreden durch gutgläubigen Erwerb

1,2 3 4 5 6 7

Anm. 1 1. Art der Einreden § 1156 versagt dem Eigentümer nur die Einwendungen aus den §§ 406—408, also Einwendungen auf Grund von Ereignissen, die n a c h d e r Forderungsübertragung eingetreten sind. Nach den §§ 404, 1137 kann aber der Eigentümer die z u r Z e i t d e r Forderungsübertragung gegen den bisherigen Gläubiger begründeten E i n w e n d u n g e n des p e r s ö n l i c h e n S c h u l d n e r s aus d e m h y p o t h e k a r i s c h g e s i c h e r t e n S c h u l d v e r h ä l t n i s auch gegenüber der dinglichen Klage des neuen Gläubigers geltend machen, soweit nicht die Wirkung eines gutgläubigen Erwerbs (§ 1138) entgegensteht (§ 1156 Anm. 3). Darüber hinaus trifft § 1157 Bestimmung über Einreden des Eigentümers auf Grund eines zwischen i h m selbst und d e m bisherigen Gläubiger bestehenden persönlichen Rechtsverhältnisses und zwar gegen die Hypothek, d.h. gegenüber der dinglichen Klage (§ 1137 Anm. 1) des neuen Gläubigers (RG 81, 85). Der mit der Schuldklage belangte, vom Eigentümer verschiedene persönliche Schuldner kann sich auf die rein persönlichen, die schuldrechtliche Forderung nicht berührenden Abmachungen zwischen dem Eigentümer und dem Gläubiger überhaupt nicht berufen. Daß §1157 sich nicht auf das Schuldverhältnis zwischen dem persönlichen Schuldner und dem bisherigen Gläubiger bezieht, sondern hierfür § 1137 maßgebend ist, wenn der Gläubiger die dingliche Haftung geltend macht, wird in der Rechtsprechung nicht immer beachtet. So wird z. B. in RG 91, 223 bei einer Hypothek für eine Kaufpreisforderung auch die Einrede der Minderung des Kaufpreises und der Unsittlichkeit (Nichtigkeit) des Kaufgeschäfts hierher gerechnet. Weiterhin bezieht sich §1157 nicht auf Einwendungen, die den Bestand des dinglichen Rechts (z. B. die Rechtsgültigkeit der Hypothekbestellung) oder den Eintritt von dinglichen Rechtsänderungen (z. B. den Ubergang der Hypothek kraft Gesetzes auf einen anderen durch Befriedigung des Gläubigers) zum Gegenstand haben (§ 1137 Anm. 11,12). Bei der Frage, ob solche Einwendungen einem neuen Gläubiger entgegengesetzt werden können, kommen die §§ 892, 1140 (Rechtserwerb in gutem Glauben) unmittelbar zur Anwendung. Denn diese Einwendungen richten sich gegen die Richtigkeit des Grundbuchinhalts (vgl. jedoch RG 74, 214, wo § 1157 auch auf den Fall des Freiwerdens von der dinglichen

1054

Hypothek

§1157

Anm. 2—5

Haftung für anwendbar erachtet wird). § 1 1 5 7 betrifft nach der Fassung des Gesetzes also nur s c h u l d r e c h t l i c h e B e z i e h u n g e n zwischen dem E i g e n t ü m e r a l s s o l c h e m und dem bisherigen Gläubiger ( R G Warn 1908 Nr. 454; SeuffArch 64, 194). Beispielsfälle für solche Beziehungen sind aufgeführt in § 1 1 3 7 Anm. 10.

Anm. 2 Namentlich kommen also in Betracht die Einreden der Stundung und des Erlasses, ferner aber auch die eine Geltendmachung der Hypothek dauernd ausschließenden Einreden, die den Eigentümer nach § 1 1 6 9 (dort Anm. 2) zum Verlangen des Verzichts auf die Hypothek berechtigen ( R G 74, 2 1 5 ; Gruch 6o, 508: Schuldverhältnis aus unerlaubter Handlung). Schließlich gehören in den Geltungsbereich des § 1 1 5 7 folgende Einreden, daß der Eigentümer nach § 1 1 4 2 Abs. 2 aufgerechnet habe ( R G 9 1 , 2 2 3 ) ; daß nach der getroffenen Vereinbarung der Gläubiger während der Besitzzeit des Eigentümers die Hypothek nicht sollte abtreten dürfen (§§ 399, 405; K G J 29 A 246); daß die Hypothek dem Zedenten nur zur Sicherheit bestellt worden sei und er sie deshalb nicht oder nur unter Beschränkungen habe abtreten dürfen ( R G 91, 225; 135, 364); daß der Gläubiger, wenn der Eigentümer Teile des belasteten Grundstücks veräußere, die veräußerten Parzellen gegen Abzahlung eines Teils der Hypothekenforderung aus der Haftung entlassen solle ( K G J 33 A 2 6 1 ) ; daß fällige Raten einer Darlehnshypothek durch Verrechnung (z. B. mit Lohnforderungen des Eigentümers) getilgt werden sollen ( O L G 18, 1 6 1 ) . Die Frage, ob und inwieweit einem neuen Gläubiger der Einwand des Börsenspiels (§§ 55, 59 BörsGes) entgegengesetzt werden kann, ist in R G 147, 149 behandelt.

Anm. 3 2. Sondernachfolge i m Eigentum Nur dem Eigentümer, in dessen Person das Rechtsverhältnis begründet ist, steht eine Einrede daraus auch gegenüber dem neuen Gläubiger zu. Ein S o n d e r n a c h f o l g e r i m E i g e n t u m kann sich darauf n i c h t b e r u f e n (§ 1 1 3 7 Anm. 10). Hat der Eigentümer mit dem Gläubiger z. B. vereinbart, dieser dürfe, wenn jener eine Parzelle verkaufe, sie wegen der Hypothek nicht in Anspruch nehmen, so kann der Eigentümer der Parzelle, auf welche die Hypothek übertragen wurde, gegen die dingliche Klage des ursprünglichen Gläubigers oder gar seines Rechtsnachfolgers nicht auf Grund von § 1 1 5 7 die Nichthaftung der Parzelle einwenden ( a M K G J 33 A 261). Die Hypothek kann aber als eine auflösendbedingte an der Parzelle für den Fall der Abtretung gestaltet werden. Diese Bedingung ist eintragungsfähig und zur Wirksamkeit gegenüber den Rechtsnachfolgern des Gläubigers auch eintragungsbedürftig. —

Anm. 4 3. Identität von Eigentümer und persönlichem Schuldner Ob der (vom neuen Gläubiger mit der dinglichen K l a g e belangte: Anm. 1) E i g e n t ü m e r nur dinglich für die Hypothek haftet oder z u g l e i c h a u c h p e r s ö n l i c h e r S c h u l d n e r der Hypothekenforderung ist, macht keinen Unterschied. § 1 1 5 7 trifft nach seinem Wortlaut beide Fälle ( R G 8 1 , 85). Wenn z. B. ein Gläubiger, der die Hypothek durch (erste) Abtretung erlangt hat, gegenüber dem Eigentümer, der zugleich der persönliche Schuldner ist, zur Befriedigung des ursprünglichen Gläubigers verpflichtet war (z. B. kraft einer Schuldübernahme beim K a u f eines anderen Grundstücks des Eigentümers, die von dem ursprünglichen Gläubiger nicht genehmigt w a r : § 4 1 5 Abs. 3), so kann der Eigentümer (und persönliche Schuldner) der dinglichen K l a g e eines neuen Gläubigers (zweiten Zessionars) die aus der Befriedigungsverpflichtung (des ersten Zessionars) sich ergebende Einrede (falls sie nicht nach Satz 2 ausgeschlossen ist: Anm. 7) gemäß § 1 1 5 7 Satz 1 entgegensetzen ( R G 8 1 , 82).

Anm. 5 4. Anwendbarkeit auf alle Grundpfandrechte O b das dingliche Recht aus einer V e r k e h r s h y p o t h e k oder aus einer S i c h e r u n g s h y p o t h e k geltend gemacht wird, ist gleichgültig (§ 1 1 8 5 Abs. 2; R G 74, 2 1 5 ) . Auch auf

1055

§1157 Anm. 6 Grundschulden

Sachenrecht

findet § 1 1 5 7 gemäß § 1 1 9 2 Anwendung. Hier ist die Vorschrift sogar von besonderer Bedeutung, weil die Grundschuld nicht von einer Forderung abhängig ist und die dem Eigentümer gegen die Hypothek nach § 1 1 3 7 zustehenden Einreden des persönlichen Schuldners gegen die zugrunde liegende Forderungfür die Grundschuld nicht in Betracht kommen ( R G 9 1 , 223). Das der Grundschuldbestellung zugrunde liegende schuldrechtliche Grundgeschäft ist als ein Rechtsverhältnis im Sinne des § 1 1 5 7 zwischen dem die Grundschuld bestellenden Eigentümer und dem ursprünglichen Gläubiger anzusehen ( R G Warn 1908 Nr. 454; 1 9 1 4 Nr. 292). Daher greift z. B. hier Platz die den Eigentümer zum Verlangen des Verzichts auf die Grundschuld nach § 1 1 6 9 (dort Anm. 1) berechtigende Einrede, daß die Grundschuld ohne rechtlichen Grund bestellt sei (§ 8 1 2 ) , weil sie zur Sicherung einer Forderung habe dienen sollen, die Forderung aber nicht entstanden sei ( R G 78, 67; Warn 1 9 1 4 Nr. 292; SeuffArch 64, 194; 74 Nr. 200; K G J 53, 2 2 1 ) . Ferner ist statthaft die E i n r e d e , daß die G r u n d s c h u l d zur Sicherung einer F o r d e r u n g gegen den Eigent ü m e r f i d u z i a r i s c h b e s t e l l t s e i und der bisherige Gläubiger wegen der Tilgung der Forderung zur Rückübertragung der Grundschuld verpflichtet gewesen wäre. Da diese Einrede sich auf das fiduziarische Rechtsverhältnis gründet, das von vornherein die bedingte Verpflichtung zur Rückübertragung der Grundschuld enthielt, greift sie (Bösgläubigkeit des Erwerbers hinsichtlich des fiduziarischen Rechtsverhältnisses nach § 1 1 5 7 Satz 2 vorausgesetzt: Anm. 6) gemäß § 404 auch dann durch, wenn die Tilgung an den bisherigen (abtretenden) Gläubiger erst nach der Abtretung erfolgt ist ( R G g i , 225). Die Vorschrift des § 1 1 5 7 kommt auch dann zur Anwendung, wenn der Eigentümer zunächst für sich selbst eine Eigentümergrundschuld bestellt hat, alsdann die Grundschuld fiduziarisch an einen ersten Fremdgläubiger abtritt und dieser nunmehr unter Verletzung seiner fiduziarischen Pflicht die Grundschuld an einen zweiten (nicht gutgläubigen: Anm. 6) Fremdgläubiger überträgt. I n einem solchen Falle ist die Einrede, die erst bei der ersten Abtretung f ü r den E i g e n t ü m e r - G r u n d s c h u l d g l ä u b i g e r gegen den ersten Fremdgläubiger aus dem fiduziarischen Abtretungsverhältnis begründet worden ist, doch noch als eine dem § 1 1 5 7 zugehörige anzusehen ( R G 135, 357). Auch bei folgendem Tatbestand wurde eine Einrede aus § 1 1 5 7 anerkannt: Der frühere Grundstückseigentümer A wollte seinen Gläubiger C dinglich sichern; beide vereinbarten, daß A auf den Namen seines Strohmanns B eine Grundschuld eintragen lassen und B die Grundschuld an C für dessen Forderung gegen A verpfänden sollte. A ließ die Grundschuld auf den Namen des B eintragen, verkaufte dann aber noch vor ihrer Verpfändung an C das Grundstück dem D und verpflichtete sich ihm gegenüber zur Löschung. In Kenntnis aller dieser Vorgänge ließ C sich später die Grundschuld von B verpfänden und klagte, nachdem D Grundstückseigentümer geworden war, die verpfändete Grundschuld gegen D ein. Die K l a g e scheiterte daran, daß D die Löschungspflicht des A aus dem Kaufvertrag dem C im Wege der Einrede aus den §§ 1 1 5 7 , 1 1 9 2 entgegenhielt ( R G Warn 1934 Nr. 157).

Anm. 6 5. Eintragung der Einreden Die fraglichen Einreden können dem neuen Gläubiger (§ 1 1 5 6 Anm. 1) ohne weitere Voraussetzungen als die negativen aus § 1 1 5 7 Satz 2 sich ergebenden entgegengesetzt werden. Die Einreden brauchen nicht im Grundbuch eingetragen zu sein. Die Eintragung der Einredetatsachen ist aber zulässig ( K G J 33 A 2 6 1 ; 53, 222). Dies folgt aus den §§ 1 1 5 7 Satz 2. K r a f t besonderer Gesetzesvorschrift ist also beim Fehlen der Eintragung das Grundbuch als unrichtig anzusehen, obwohl das die Einreden begründende Rechtsverhältnis an sich ein rein persönliches ist. Der Eigentümer kann mithin gemäß § 894 sogar die Eintragung zwecks Berichtigung des Grundbuchs verlangen. Dagegen ist die Eintragung einer Vormerkung nicht zulässig. Denn es steht kein Anspruch auf Aufhebung der Hypothek oder Änderung des Inhalts usw. im Sinne des § 883 in Frage (str.; K G J 33 A 259). Nur ein Widerspruch kann nach Satz 2 zu dem Zwecke eingetragen werden, die Berufung des neuen Gläubigers aus seinen guten Glauben auszuschließen (Anm. 6). Wegen der Hypothek für Zinsen, andere Nebenleistungen,

1056

Hypothek

§1157

Anm. 7 Kosten finden sich abweichende Bestimmungen in den §§ 1 1 5 8 , 1 1 5 9 . U m das Entgegensetzen einer Einrede gegen die Hypothek handelt es sich nicht, wenn der Eigentümer gegen den Scheinzessionar einer Hypothek auf Einräumung des Vorrangs klagt, weil der Scheinzedent ihm gegenüber die Verpflichtung übernommen habe, der anderen Hypothek, falls sie eingetragen werde, den Vorrang einzuräumen. Eine solche K l a g e kann nur in § 826 ihre Begründung finden, wenn Zedent und Zessionar zusammengewirkt haben, um dem Eigentümer das Recht auf die Vorrangseinräumung zu entziehen ( R G 95, 160). Gehen die Vereinbarungen zwischen dem Eigentümer und dem bisherigen Gläubiger dahin, daß eine Einrede nur diesem, nicht einem Zessionar gegenüber solle geltend gemacht werden dürfen, eine Rechtsgestaltung, die möglich und zulässig ist, so kann der Eigentümer dem neuen Gläubiger die gegen den alten Gläubiger begründete Einrede nicht entgegensetzen ( R G H R R 1 9 3 1 Nr. 940).

Anm. 7 6. Ausschluß der Einreden durch gutgläubigen Erwerb Aus der Geltung der §§ 892, 894—899, 1140 auch für diese Einreden

folgt: Eine zur Zeit der Hypothekenübertragung gegenüber dem bisherigen Gläubiger bestehende Einrede im Sinne des § 1 1 5 7 (Anm. 1) kann der Eigentümer der dinglichen K l a g e (Anm. 1) des neuen Gläubigers nur dann gemäß Satz 1 entgegensetzen, wenn das Bestehen der Einrede dem neuen Gläubiger zur Zeit des Hypothekenerwerbs bekannt war ( R G Warn 1 9 1 4 Nr. 292) oder aus dem Grundbuch (Anm. 6) oder bei der Briefhypothek aus dem Brief sich ergab ( R G 81, 86) oder wenn der Eigentümer einen Widerspruch in das Grundbuch hat eintragen ( K G J 53, 222) oder bei der Briefhypothek auf dem Brief hat vermerken lassen. Der durch § 892 gewährleistete Schutz des öffentlichen Glaubens des Grundbuchs schließt die Geltendmachung der Einreden des Eigentümers gegenüber der dinglichen Klage aus der Hypothek (Grundschuld: Anm. 5) nicht nur dann aus, wenn der Erwerber der Hypothek (Grundschuld) die den Einreden zugrunde liegenden Tatsachen nicht kannte, sondern auch dann, wenn er trotz Kenntnis der tatsächlichen Unterlagen infolge eines R e c h t s i r r t u m s der Meinung gewesen ist, daß der Hypothek (Grundschuld) eine Einrede nicht entgegenstehe ( R G 9 1 , 223; O L G 3 1 , 349; § 1 1 3 8 Anm. 8). In R G 9 1 , 224 wird aber ausgeführt: Bestand zwischen dem Eigentümer und dem bisherigen Gläubiger einer Briefgrundschuld ein f i d u z i a r i s c h e s R e c h t s v e r h ä l t n i s dahin, daß die Grundschuld nur zur Sicherung einer Forderung gegen den Eigentümer dienen sollte, war dies dem neuen Gläubiger beim Erwerb der Grundschuld bekannt und wußte er auch, daß der bisherige Gläubiger nach Tilgung der Forderung zur Rückübertragung der Grundschuld an den Eigentümer verpflichtet war, so schließt seine irrtümliche Annahme, daß durch die auf sein Verlangen bewirkte Umschreibung der Grundschuld auf den bisherigen Gläubiger im Grundbuch der Mangel der vollen Verfügungsberechtigung des bisherigen Gläubigers beseitigt sei, seine Böswilligkeit nicht aus. Denn sein Rechtsirrtum betrifft nicht das Bestehen der Einrede des Eigentümers aus dem fiduziarischen Rechtsverhältnis, sondern die rechtlichen Wirkungen der auf den bisherigen Gläubiger erfolgten Grundschuldumschreibung hinsichtlich des Schutzes des öffentlichen Glaubens des Grundbuchs. I n R G 153, 366 ist die rechtliche Stellung des Treugebers gegenüber dem Dritterwerber einer Hypothek behandelt in einem Falle, wo der Treuhänder abredewidrig über die ihm anvertraute Hypothek verfügt hatte; dem Treugeber wird hier die Widerspruchsklage aus § 771 Z P O versagt gegenüber einem Gläubiger des Treuhänders, der dessen Anspruch auf Rückübertragung der Hypothek gegen den Dritterwerber gepfändet hatte. H a t der Grundstückseigentümer A seinem Gläubiger B eine Grundschuld bestellt zur Sicherheit für alle Ansprüche des B gegen A, so darf B selbst dann, wenn A „ f ü r den Fall der Abtretung oder Verpfändung der Grundschuld auf das Widerspruchsrecht nach § n 60 verzichtet" hat, die Grundschuld nicht an C verpfänden f ü r Ansprüche des C gegen B; hat B das doch getan und C dabei die Sicherungsabreden zwischen A und B gekannt, so kann A von C die Herausgabe des Grundschuldbriefs an B oder bei dessen Einverständnis auch an sich selbst verlangen ( R G 26. 9. 1934. V 23/34).

1057

§1158 Anm. 1, 2

Sachenrecht

§ 1158 Soweit die Forderung auf Zinsen oder andere Nebenleistungen gerichtet ist, die nicht später als in dem Kalendervierteljahr, in welchem der Eigentümer von der Übertragung Kenntnis erlangt, oder dem folgenden Vierteljahre fällig werden, finden auf das Rechtsverhältnis zwischen dem Eigentümer und dem neuen Gläubiger die Vorschriften der §§ 406 bis 408 Anwendung; der Gläubiger kann sich gegenüber den Einwendungen, welche dem Eigentümer nach den §§ 404, 406 bis 408, 1157 zustehen, nicht auf die Vorschriften des § 892 berufen. E I 1090, 1112 II 1068; M3 713, 714, 750; P j 591; 4 604; 6 253.

Übersicht 1. 2. 3. 4. 5. 6.

Allgemeines Form der Übertragung der Zins- und sonstigen Nebenleistungsforderungen . Herabsetzung des Zinsfußes Anfangszeitpunkt bei Zinsabtretung und -Verpfändung Selbständige Abtretung des Zinsrechts Rechtsverhältnis zwischen Eigentümer und neuem Gläubiger

Anm.

1 2 3 4, 5 6—8 g, 10

Anm. 1 1. Allgemeines Die Hypothek für Zinsen oder andere Nebenleistungen (über den Begriff der letzteren § 1 1 1 5 Anm. 20 ff) folgt den gleichen Regeln wie die Hypothek für die Kapitalforderung, soweit nicht durch besondere Vorschriften (z. B. die §§ 1159, 1178) etwas anderes bestimmt ist (RG 72,364; H R R 1932 Nr. 1657). Zu diesen besonderen Vorschriften gehört auch §1158, der sich auf noch nicht fällige Zinsen und andere Nebenleistungen bezieht, während für Rückstände § 1159 gilt. Soweit die Forderung auf Zinsen usw. übertragen wird, gilt die Vorschrift des § 1158 also auch dann, wenn die Zinsforderung mit der H a u p t f o r d e r u n g zusammen Gegenstand der Übertragung ist. Der Begriff Übertragung umfaßt sowohl die rechtsgeschäftliche Abtretung als auch den Übergang kraft Gesetzes und die Überweisung im Wege der Zwangsvollstreckung (§ 1156 Anm. 1). Soweit aber der öffentliche Glaube des Grundbuchs auf Einwendungen gegenüber dem neuen Gläubiger Wirkungen äußert (Anm. 9), greifen diese Wirkungen nur im Falle der rechtsgeschäftlichen Abtretung Platz. Anm. 2 2. Form der Übertragung der Zins- und sonstigen Nebenleistungsforderungen Die Form der A b t r e t u n g der durch Hypothek gesicherten Forderungen auf Zinsen oder andere Nebenleistungen ist verschieden, je nachdem es sich um rückständige oder noch nicht fällige Zinsen handelt. Über Rückstände trifft § 1159 Bestimmung (dort Anm. 2). Die Abtretung noch nicht fälliger Zinsen usw. ist in § 1158 nicht geregelt. Sie erfolgt vielmehr, mag sie auch diese allein betreffen, ebenso wie die der Hauptforderung (RG 72, 364), bei Briefhypotheken also gemäß § 1 1 5 4 Abs. 1, 2 (schriftliche Abtretungserklärung oder Eintragung und Briefübergabe), bei Buchhypotheken gemäß § 1154 Abs. 3 (Einigung und Eintragung). Im ersten Falle ist der Stammbrief zu übergeben oder der Mitbesitz daran einzuräumen (§ 1152 Anm. 3) oder ein über das abgetretene Zinsrecht hergestellter Teilhypothekenbrief (RG 86, 219; § 1152 Anm. 5) zu übergeben (§ 1154 Anm. 12). Ferner folgt auch die rechtsgeschäftliche V e r p f ä n d u n g sowie die P f ä n d u n g der Hypothek für noch nicht fällige Zinsen ebenso wie die Verpfändung und die Pfändung der Hypothek für die Hauptforderung. Nach § 1274 Abs. 1 BGB ist also bei Briefhypotheken die schriftliche Verpfändungserklärung (RG Gruch 49, 47) oder die Eintragung der Verpfändung in das Grundbuch und die Übergabe des 1058

Hypothek

§1158

Anm. 3—6

Hypothekenbriefs (unter Anwendung der §§ 1205, 1206), bei Buchhypotheken die Einigung über die Pfandrechtsbestellung und die Eintragung in das Grundbuch erforderlich. Zur Pfändung gehört nach § 830 Abs. 1 Z P O bei Briefhypotheken die Ubergabe des Briefs, bei Buchhypotheken die Eintragung der Pfändung ( R G 74, 83). —

Anm. 3 3. Herabsetzung des Zinsfußes Wird bei der Abtretung der Zinsfuß herabgesetzt, so handelt es sich insoweit um eine t e i l w e i s e A u f h e b u n g des hypothekarischen Rechts im Sinne der §§875, 1 1 8 3 ; neben der Aufgabeerklärung des Gläubigers ist also die Zustimmung des Eigentümers und die Eintragung der Zinsherabsetzung erforderlich ( R G 72, 365; H R R 1932 Nr. 1657). Diese Eintragung ist „Löschung der Hypothek" im Sinne des § 27 Satz 1 G B O ; dem Grundbuchamt muß daher die Zustimmungserklärung des Eigentümers in der Form des § 29 G B O beigebracht werden ( R G 72, 362; R J A 4, 168; K G J 27 A 48).

Anm. 4 4. Anfangszeitpunkt bei Zinsabtretung und -Verpfändung Wird eine v e r z i n s l i c h e H y p o t h e k e n f o r d e r u n g a b g e t r e t e n oder eine Erklärung über die Zinsen oder ohne Angabe des Tages, von dem ab die Zinsen auf den Erwerber übergehen sollen, so wird im Wege der Auslegung festzustellen sein, ob und von welchem Zeitpunkt ab die Zinsen mitübertragen worden sind. Die Eintragung der Abtretung wird das Grundbuchamt zur Wahrung des öffentlichen Glaubens des Grundbuchs ablehnen dürfen, wenn Zweifel nach diesen Richtungen bestehen ( K G J 29 A 1 7 9 ; 46, 2 3 5 ; 5 1 , 294; 53, 187). Solche Zweifel bestehen aber nicht, wenn mit der Hypothekenforderung die rückständigen, laufenden und künftigen Zinsen übertragen werden; in diesem Falle kann die Abtretung ohne Angabe des Zeitpunkts des Zinsübergangs eingetragen werden ( J F G 6, 3 2 3 ; J W 1932, 3276 1 ). Dasselbe gilt bei einem Übergang kraft Gesetzes durch Gesamtrechtsnachfolge ( K G J 50, 194) sowie dann, wenn bei einer bedingten oder befristeten Abtretung der Hypothek (§ 1 1 5 4 Anm. 1) das Zinsrecht (s. unten) an mehrere nacheinander Berechtigte übertragen wird ( O L G 4 1 , 177).

Anm. 5 I m Falle der V e r p f ä n d u n g erstreckt sich nach § 1289 Satz 1 das Pfandrecht ohne weiteres auch auf die Zinsen. Jedoch gilt dies nur dann, wenn dem verpfändenden Gläubiger nicht nur die Hauptforderung, sondern auch das Zinsrecht zusteht, da er andernfalls über das Zinsrecht nicht verfügen durfte. Deshalb kann der Grundbuchrichter auch für die Eintragung der Verpfändung einer Hypothek eine zweifelsfreie Erklärung darüber verlangen, ob und von welchem Zeitpunkt an die Zinsen mitverpfändet sind ( K G J 46, 240). Berechtigt ist dieses Verlangen aber nur für die Eintragung der Verpfändung einer Briefhypothek (so auch noch J F G n , 260 mit gewissen Einschränkungen für Sonderfälle). Denn bei ihr ist zwar der Zeitpunkt der Wirksamkeit der Verpfändung der Hauptforderung auch maßgebend für den Beginn der Verpfändung der Zinsen, der Zeitpunkt der zur Verpfändung erforderlichen Ubergabe des Hypothekenbriefs (§§ 1274, 1 1 5 4 ) und damit des Beginns der Verpfändung der Zinsen ist aber aus dem Grundbuch nicht ersichtlich, so daß ohne eine bestimmte Erklärung Zweifel über diesen Zeitpunkt des Beginns sich ergeben können. Bei der Buchhypothek dagegen ergibt sich der Zeitpunkt der Mitverpfändung der Zinsen ohne weiteres daraus, daß der Zeitpunkt der Wirksamkeit der Verpfändung mit dem Zeitpunkt ihrer Eintragung zusammenfällt (§§ 1274, 1 1 5 4 Abs. 3, 873). Wird also die Verpfändung der Buchhypothek ohne besondere Bemerkung hinsichtlich der Zinsen eingetragen, so sind gemäß § 1289 Satz 1 die Zinsen seit der Eintragung der Verpfändung als mitumfaßt anzusehen ( K G J 53, 186). —

Anm. 6 5. Selbständige Abtretung des Zinsrechts Das Zinsrecht (Zinsbezugsrecht) oder das Recht auf andere Nebenleistungen kann ganz oder zum Teil für sich allein an einen anderen abgetreten oder, was dem gleich1059

§1158

Sachenrecht

A n m . 7, 8 steht, bei der Abtretung der Hauptforderung dem Abtretenden vorbehalten werden. Denn durch die Teilung des Gläubigerrechts wird das Zinsrecht oder das Recht auf Nebenleistungen nicht von der Forderung gelöst, sondern bleibt von ihren Bestände abhängig ( R G 74, 8 1 ; 86, 2 1 9 ; K G J 5 1 , 290; 53, 188). Steht das Recht auf die künftigen Zinsen einem anderen als dem Gläubiger der Hauptforderung zu, so kann es gegen den Berechtigten selbständig gepfändet werden ( R G 7 4 , 8 1 ) . Das Zinsrecht bleibt aber auch dann, wenn es einem anderen als dem Gläubiger der Hauptforderung zusteht, von dem Bestände der Hauptforderung rechtlich abhängig. Erlischt die Hauptforderung, so erlischt auch das abgetrennte Zinsrecht ( K G J 42, 270; 46, 236). Die Eigentümergrundschuld, in die sich die Hypothek beim Erlöschen der Forderung umwandelt, ist aber nach § 1 1 7 7 Abs. 1 Satz 2 auch in diesem Falle eine verzinsliche (§ 1 1 7 8 Anm. 7).

Anm. 7 Wird das Z i n s r e c h t a u f L e b e n s z e i t abgetreten oder vorbehalten, so wird hierin regelmäßig die Bestellung eines Nießbrauchs an der Forderung zu erblicken sein (§§ 1038, 1069, 1076; R G 74, 83; 86, 220; K G J 40, 275). Ist dies der Fall, so ist fortan die Hypothek mit dem Recht eines Dritten belastet und folglich gemäß § 876 zu ihrer Löschung die Zustimmung des Nießbrauchsberechtigten erforderlich ( R G 86, 220). Ist dagegen die Hypothek nur in Ansehung der Hauptforderung abgetreten, das Recht auf den Bezug der künftigen Zinsen aber dem ursprünglichen Gläubiger verblieben, ohne daß eine Nießbrauchsbestellung vorliegt, ist mithin die Hypothek in eine solche über die Hauptforderung und in eine Zinshypothek geteilt, so findet § 876 keine Anwendung (so auch J F G 18, 37). Dann ist der ursprüngliche Gläubiger nicht verpflichtet, zur Löschung der Hypothek über die Hauptforderung, zu der es seiner Zustimmung nicht bedarf, mitzuwirken. Der Erwerber der Stammhypothek kann über diese verfügen, insbesondere sie einziehen und ihre Löschung bewilligen, ohne daß er verpflichtet wäre, dem Hypothekenschuldner gleichzeitig auch eine Löschungsbewilligung über die selbständig gewordene Zinshypothek zu verschaffen ( R G 86, 220). Auch wenn der Eigentümer eine aus einer verzinslichen Hypothek ihm zugefallene Eigentümergrundschuld unter Umwandlung in eine Hypothek für eine neue Forderung (§ 1198) an einen anderen abtritt, kann er sich das Zinsrecht (§ 1 1 7 7 Abs. 1 Satz 2) vorbehalten. Die Eigentümergrundschuld wird dann geteilt in eine Hypothek für die Hauptforderung des neuen Gläubigers und in eine Grundschuld des Eigentümers für das Zinsrecht ( K G J 5 1 , 290). Ist in solchem Falle die neue Forderung eine unverzinsliche und führt der Eigentümer nicht zugleich gemäß § 875 ( K G J 5 1 , 290) die Löschung der Grundschuld für das Zinsrecht herbei, so wird anzunehmen sein, daß er sich das Zinsrecht vorbehält. J e d o c h wird auch hier das Grundbuchamt vor der Eintragung der Umwandlung und der Abtretung eine bestimmte Erklärung darüber erfordern dürfen, ob die Grundschuld für das Zinsrecht mitabgetreten werden oder dem Eigentümer verbleiben soll ( K G J 5 1 , 291). Will der abtretende Hypothekengläubiger sich den Nießbrauch (auf Lebenszeit) an der Hypothek vorbehalten, so kann er dies nicht in der Weise bewirken, daß er f ü r sich den Nießbrauch bestellt. Denn niemand kann einen Vertrag mit sich selbst schließen und eine Ausnahme von dem Grundsatz, daß niemand Rechte an eigener Sache begründen kann (§ 873 Anm. 42), ist für die Nießbrauchsbestellung weder ausdrücklich zugelassen wie etwa für die Eigentümergrundschuld (§ 1 1 9 6 ) noch ist ein zwingendes Bedürfnis ( R G 142, 236) anzuerkennen. Vielmehr ist erforderlich, daß der bisherige Hypothekengläubiger sich mit dem neuen über die Bestellung des Nießbrauchs einigt und daß die Eintragung des Nießbrauchs erfolgt (§§ 1069, 1 1 5 4 Abs. 3, 873). Wenn es sich um eine Briefhypothek handelt, ist nötig, daß er sich mit dem neuen Hypothekengläubiger einigt, daß dieser ihm den Hypothekenbrief wieder aushändigt und eine schriftliche Bestellungserklärung, die aber durch die Eintragung des Nießbrauchs ersetzt werden kann, abgibt (§§ 1069, 1 1 5 4 Abs. 1, 2, § 8 7 3 ; K G J 5 1 , 291). —

Anm. 8 In K G J 42, 269 ist ausgeführt: Wenn eine Hypothek mit den Zinsen v o n e i n e m b e s t i m m t e n Z e i t p u n k t a b g e t r e t e n sei, so könne der neue Gläubiger ohne Zu-

1060

Hypothek

§1158 Anm. 9, 10

Stimmung des bisherigen Gläubigers w e g e n d e r f r ü h e r e n Z i n s f o r d e r u n g die Hypothek löschen lassen sowie mit dem Eigentümer gemäß § 1 1 8 0 Abs. i die Ersetzung der Forderung durch eine neue bewirken; denn auch die frühere Zinsforderung sei von der Hauptforderung abhängig; durch die Löschung oder die Ersetzung der Hauptforderung werde aber diese und somit auch die Zinsforderung ohne weiteres von der Verbindung mit dem Grundstück gelöst. Dem ist beizutreten (anders die vorige Auflage) Vgl. auch K G J F G 1 8 , 3 5 , wonach grundsätzlich dann, wenn bei einer Verkehrshypothek der Anspruch auf das K a p i t a l und der Anspruch auf die Zinsen verschiedenen Gläubigern zusteht (z. B. im Falle der A b t r e t u n g der Hypothek o h n e d i e Z i n s e n ) , die Hypothek e i n s c h l i e ß l i c h d e r Z i n s e n allein auf die Bewilligung des Kapitalgläubigers ohne Bewilligung des Zinsgläubigers zu löschen ist, sofern nicht der Zinsgläubiger Nießbraucher ist.

Anm. 9 6. Rechtsverhältnis zwischen dem Eigentümer und dem neuen Gläubiger Die Vorschriften des § 1 1 5 8 betreffen das Rechtsverhältnis zwischen dem Eigentümer und dem neuen Gläubiger nur für den Fall der Übertragung n o c h n i c h t f ä l l i g e r Zinsen usw., gleichviel ob die Hauptforderung mit den Zinsen oder diese allein (Anm. 6) übertragen worden sind. F ü r das Rechtsverhältnis bei der Übertragung r ü c k s t ä n d i g e r Zinsen usw. gilt § 1 1 5 9 . Sind noch nicht fällige Zinsen übertragen, so gibt § 1 1 5 8 Bestimmungen über E i n r e d e n , die der Eigentümer gegenüber der die übertragenen Zinsen betreffenden d i n g l i c h e n K l a g e des neuen Gläubigers (§ 1 1 5 6 Anm. 2) erheben kann. Bei der Zinsenschuldklage gegen den persönlichen Schuldner sind dagegen ausschließlich die §§ 4 0 4 — 4 1 1 maßgebend ( R G Warn 1 9 1 4 Nr. 245). Von entscheidender Bedeutung ist bei der dinglichen K l a g e der Zeitpunkt, in dem der Eigentümer von der Übertragung Kenntnis erlangt hat. Verlangt der neue Gläubiger Zinsen, die nicht

später als in dem Kalendervierteljahr der Kenntniserlangung oder dem folgen-

den Vierteljahre, also entweder schon vor der Kenntniserlangung oder doch in diesem Halbjahr fällig geworden sind (gleichgültig, ob sie im voraus oder nachträglich und für welchen Zeitraum sie zu entrichten sind), so kann ihm der Eigentümer insoweit zunächst alle bereits z u r Z e i t d e r Ü b e r t r a g u n g gegen den bisherigen Gläubiger begründeten Einwendungen nach den §§ 404, 1 1 5 7 entgegensetzen (z. B. Vorauszahlungen an den bisherigen Gläubiger auf die Zinsen des Halbjahrs), ohne daß sich der neue Gläubiger auf die Vorschriften des §§ 892, also auf den öffentlichen Glauben des Grundbuchs, berufen kann. Ferner aber kann der Eigentümer bei diesen Zinsen, anders als bei der übertragenen Hauptforderung (§ 1 1 5 6 Anm. 3), auch Einwendungen erheben nach Maßgabe der Vorschriften der §§ 406—408, also auf Grund von Ereignissen, die n a c h d e r Ü b e r t r a g u n g eingetreten sind, ohne daß auch hier dem neuen Gläubiger der Schutz des öffentlichen Glaubens des Grundbuchs zur Seite steht. Der Eigentümer ist also namentlich befugt, mit einer ihm gegen den bisherigen Gläubiger zustehenden Forderung aufzurechnen (§ 406) sowie eine Leistung, die er an den bisherigen Gläubigern bewirkt hat, oder ein Rechtsgeschäft, das zwischen ihm und dem bisherigen Gläubiger vorgenommen worden ist, dem Klageanspruch entgegenzusetzen (§407 Abs. 1; R G Warn 1 9 1 4 Nr. 245). Die genannten Vorschriften machen aber die Zulässigkeit der Einwendungen nach gewissen Richtungen davon abhängig, daß der Einwendende (dort der Schuldner) von der Übertragung keine Kenntnis hatte. Soweit diese Voraussetzung nicht zutrifft (z. B. wenn der Eigentümer, als er eine Zahlung auf die Zinsen an den bisherigen Gläubiger leistete, bereits Kenntnis von der Übertragung hatte), kann der Eigentümer dem neuen Gläubiger die Einwendungen aus den §§ 406—408 nicht entgegensetzen ( R G Warn 1 9 1 4 Nr. 245). Der §405 (Ausschluß des Einwandes des Scheines im Fall der Abtretung unter Vorlegung der Schuldurkunde) ist im § 1 1 5 8 nicht erwähnt, findet aber trotzdem Anwendung, da er nur eine Einschränkung der im § 404 zugelassenen Einwendungen enthält ( O L G 29, 384).

Anm. 10 K l a g t dagegen der neue Gläubiger übertragene Zinsen ein, die n a c h d e m v o r b e z e i c h n e t e n H a l b j a h r fällig geworden sind, so kann ihm der Eigentümer insoweit

1061

§1159 A n m . 3, 4

Sachenrecht

Einwendungen aus Rechtshandlungen mit dem bisherigen Gläubiger weder gemäß den §§ 404, 1 1 5 7 noch gemäß den §§ 406—408 entgegensetzen. Nur dann wären solche Einwendungen möglich, wenn die sie begründenden Tatsachen dem neuen Gläubiger zur Zeit des Erwerbs der Zinsforderung bekannt waren oder aus dem Grundbuch oder bei der Brief hypothek aus dem Briefsich ergaben. Dies folgt nicht aus § 1 1 5 8 , wohl aber aus den §§ 982, 1 1 3 8 , 1 1 4 0 , 1 1 5 6 , 1 1 5 7 . Für diese Zinsen gilt also dasselbe wie für die übertragene Hauptforderung. — Die Berufung auf die §§ 891, 893 und die Anwendung der §§ 894—899 werden durch § 1 1 5 8 nicht beschränkt.

§ 1159 Soweit die Forderung auf Rückstände von Zinsen oder anderen Nebenleistungen gerichtet ist, bestimmt sich die Übergabe sowie das Rechtsverhältnis zwischen dem Eigentümer und dem neuen Gläubiger nach den für die Übertragung von Forderungen geltenden allgemeinen Vorschriften. Das gleiche gilt für den Anspruch auf Erstattung von Kosten, für die das Grundstück nach § 1118 haftet. Die Vorschriften des § 892 finden auf die im A b s . 1 bezeichneten Ansprüche keine Anwendung. E I 1090, 1 1 1 2 , 1 1 2 1 , II 1069; M 3 713, 7jo, 760; P 3 591, 653; 4 604.

Ubersicht 1. Allgemeines 2. Form der Übertragung 3. Rechtsverhältnis zwischen Eigentümer und neuem Gläubiger a) Anwendung schuldrechtlicher Grundsätze b) Ausschluß des öffentlichen Glaubens

Anm.

1 2, 3 4, 5 4 5

Anm. 1 1. Allgemeines Die Hypothek für Zinsen oder andere Nebenleistungen sowie die in § 1 1 1 8 bezeichneten Kosten folgt den gleichen Regeln wie die Hypothek für die Kapitalforderung, soweit nicht durch besondere Vorschriften (z. B. die §§ 1 1 5 8 , 1 1 7 8 ) etwas anderes bestimmt ist ( R G 72, 364; H R R 1932 Nr. 1657). Z u diesen besonderen Vorschriften gehört auch § 1 1 5 9 . Rückstände von Zinsen oder anderen Nebenleistungen (§ 1 1 1 5 Anm. 20 f f ) sind solche Zinsen usw., die zur Zeit der Übertragung bereits fällig sind, bei denen also der Termin für ihre Fälligkeit vorübergegangen ist, ohne daß der Anspruch auf sie getilgt wurde oder sonst erlosch ( R G 9 1 , 301). Form und Wirkungen der Übertragung n o c h n i c h t f ä l l i g e r Z i n s e n usw. sind erörtert in § 1 1 5 8 Anm. 2 f f . Weitere Sondervorschriften für die im § 1 1 5 9 erwähnten Forderungen enthalten § 1 1 6 0 Abs. 3 (Urkundenvorlegung) und § 1 1 7 8 (Eigentümerhypothek). Anm. 2 2. Form der Übertragung Während das hypothekarisch gesicherte Zinsrecht auf die künftig fällig werdenden Zinsen nur unter denselben Erfordernissen wie die Hypothekenforderung (§ 1 1 5 4 ) übertragen werden kann ( R G J W 1 9 1 6 , 4 8 5 ^ § 1 1 5 8 Anm. 2), erfolgt die Übertragung der Zinsrückstände usw. nach den für die Übertragung von Forderungen geltenden Vorschriften der §§ 398 f f , also durch formlosen Vertrag, gleichviel ob es sich um eine Buch- oder Brief hypothek handelt. § 1 1 5 4 findet hier also keine Anwendung ( R G 88, 163). Die E i n t r a g u n g der Übertragung ist u n z u l ä s s i g . Denn das dingliche Hypothekenrecht besteht zwar auch für Zinsrückstände, aber aus den §§ 1 1 4 5 Abs. 2, 1 1 5 9 , 1 1 6 0 Abs. 3, 1 1 7 8 ist zu entnehmen, daß die Verfügung über sie (z. B. auch ein R a n g -

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Hypothek

§1159 Anm. 3—5

rücktritt: R J A 12, 150) nicht nach sachenrechtlichen, sondern nach schuldrechtlichen Grundsätzen zu erfolgen hat ( O L G 15, 3 3 8 ; R J A 12, 146). In R G 88, 160 ist jedoch angenommen, daß der Gläubiger einer Hypothek für Zinsrückstände einer anderen Hypothek den Vorrang mit dinglicher Wirkung einräumen könne, ohne daß es dazu der Eintragung der R a n g ä n d e r u n g (§ 880 Abs. 2 Satz 1) und der Zustimmung des Eigentümers (§ 880 Abs. 2 Satz 2) bedürfe. In der Begründung wird abgelehnt, aus der Unmöglichkeit, eine Rangänderung der Hypothek für Zinsrückstände einzutragen, die Folgerung zu ziehen, daß eine solche Rangänderung eben unmöglich sei. Vielmehr wird wegen jener Unmöglichkeit der Wegfall des Eintragungsgrundsatzes für diesen Fall angenommen und die Zustimmung des Eigentümers nicht für erforderlich erachtet, weil der gesetzgeberische Grund für dieses Erfordernis, nämlich die Rücksichtnahme auf eine Schädigung, die sich für den Eigentümer aus dem Rangrücktritt bei einer Hypothek in den Fällen ergeben könne, in denen er die Rechte auf Grund der §§ 1 1 4 3 , 1 1 6 4 , 1 1 6 8 , 1 1 7 0 fr erwerbe, bei der Hypothek für Zinsrückstände nach § 1 1 7 8 nicht zutreffe. Diese Begründung begegnet aber durchgreifenden Rechtsbedenken. Da die durch Hypothek gesicherte Forderung auf Zinsrückstände, auch soweit die Hypotheksicherung in Betracht kommt, schuldrechtlichen, nicht sachenrechtlichen Grundsätzen unterliegt, ist bei einer solchen Hypothek eine Rangänderung mit dinglicher Wirkung nach § 880 nicht möglich. Der R a n g kann nur durch ein schuldrechtliches Rangänderungsabkommen mit lediglich schuldrechtlicher Wirkung zwischen den an dem Abkommen Beteiligten geändert werden. Wenn daher z. B. der Gläubiger einer Hypothek für Zinsrückstände einer nachstehenden Hypothek den Vorrang einräumt und dann seine Hypothek an einen Dritten abtritt, so hat die Vorrangseinräumung gegenüber dem dritten Erwerber keine Wirkung. Der Erwerber behält vielmehr den Rang, der sich aus der eingetragenen, die Zinsrückstände umfassenden Hypothek für die Hauptforderung ergibt, es sei denn, daß er in die Verpflichtung des Zedenten über die Einhaltung der Rangänderung eingetreten ist (str.).

Anm. 3 U n z u l ä s s i g ist hier auch die Herstellung eines T e i l h y p o t h e k e n b r i e f s . Wegen der öffentlichen Beglaubigung der Übertragung vgl. § 403. Die Mitübertragung der Hypothek für die Forderung ist nicht gemäß § 1 1 5 3 Abs. 2 notwendig. Ob sie als mitübertragen zu gelten hat, bestimmt sich nach § 401 ( O L G 15, 338). Die Pfändung und Uberweisung regeln die §§ 830 Abs. 3, 837 Abs. 2 Z P O entsprechend ( R G 74, 8 3 ; R J A 12, 149). Die V e r p f ä n d u n g erfolgt nach § 1274 Abs. 1 BGB ebenso wie die Übertragung, also durch formlosen Verpfändungsvertrag; nach den §§ 1279, !28o ist aber weiter die Anzeige des Gläubigers an den Schuldner von der Verpfändung erforderlich.

Anm. 4 3. Rechtsverhältnis zwischen dem Eigentümer und dem neuen Gläubiger a) Anwendung schuldrechtlicher Grundsätze Auf das Rechtsverhältnis zwischen dem Eigentümer und dem neuen Gläubiger, also für die Einwendungen, die dem Eigentümer gegenüber der die abgetretenen Zinsrückstände usw. betreffenden Klage des neuen Gläubigers (§ 1 1 5 8 Anm. 9) zustehen, kommen nicht die §§ 1 1 5 6 , 1 1 5 7 , sondern ebenso wie bei der Schuldklage gegen den persönlichen Schuldner die §§ 404—411 zur Anwendung ( O L G 15, 3 3 7 ; R J A 12, 148). Die Forderung bleibt auch in der Hand des neuen Gläubigers eine Forderung auf rückständige Zinsen (neben dem Kapital zu entrichtende Leistungen). Das ist besonders für ihre Befriedigung aus dem Grundstück in der Zwangsversteigerung nach § 10 Nr. 4 und 8 Z V G von Bedeutung ( R G 91, 301). Im Fall des Untergangs der Hypothek für die Hauptforderung z. B. durch Aufhebung (§ 1 1 8 3 ) erlischt auch die Hypothek für den Zinsrückstand ( O L G 15, 3 3 8 ; K G J F G 18, 36).

Anm. 5 b) Ausschluß des öffentlichen Glaubens Auf den öffentlichen Glauben des Grundbuchs (§ 892) kann sich der Gläubiger gegenüber diesen Einwendungen gemäß Abs. 2 nicht berufen ( R G 88, 162). Daher kann

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§ 1160

Sachenrecht

Anm. 1 z. B. im Falle der Abtretung einer Hypothek mit Zinsen der Erwerber sich wegen des Erwerbs der Hypothek für Zinsrückstände nicht auf den öffentlichen Glauben des Grundbuchs berufen, wenn diese Hypothek gemäß § 1 1 7 8 Abs. 1 Satz 1 dadurch erloschen ist, daß die fällig gewesene Zinsforderung durch Vereinigung mit dem Eigentum in einer Person untergegangen ist ( O L G 34, 216). — Auch die Vermutung des § 891 kommt dem neuen Gläubiger nicht zugute (str.), weil der neue Gläubiger hinsichtlich der Zinsrückstände nicht eingetragen wird (Anm. 2).

§ 1160 Der Geltendmachung der Hypothek kann, sofern nicht die Erteilung des Hypothekenbriefs ausgeschlossen ist, widersprochen werden, wenn der Gläubiger nicht den Brief vorlegt; ist der Gläubiger nicht im Grundbuch eingetragen, so sind auch die im § 1155 bezeichneten Urkunden vorzulegen. Eine dem Eigentümer gegenüber erfolgte Kündigung oder Mahnung ist unwirksam, wenn der Gläubiger die nach Abs. 1 erforderlichen Urkunden nicht vorlegt und der Eigentümer die Kündigung oder die Mahnung aus diesem Grunde unverzüglich zurückweist. Diese Vorschriften gelten nicht für die im § 1159 bezeichneten Ansprüche. E I 1 1 1 7 , 1 1 1 8 , I I 2 I , 1123 II 1065; M j 7J7, 7j8, 762; P 3 663.

Übersicht 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8.

Anm.

Geltendmachung der Briefhypothek i Widerspruchsberechtigte 2 Rechtswirkung des Widerspruchs 3—5 Widerspruch und materielle Einwendungen 6 Urkunden nach § 1 1 5 5 7 Mahnung und Kündigung 8 Verzicht auf Widerspruch 9 Rückständige Zinsen und andere Nebenleistungen sowie Rechtsverfolgungskosten 10

Anm. 1 1. Geltendmachung der Briefhypothek Die Briefhypothek hat wegen der Möglichkeit sie ohne Grundbucheintragung abzutreten den Nachteil, daß derjenige, dem gegenüber sie geltend gemacht wird, sich nicht durch Grundbucheinsicht vergewissern kann, ob er es wirklich mit dem Hypothekengläubiger zu tun hat. Hier greift § 1 1 6 0 ein. Auf die Buchhypothek bezieht er sich aus dem erwähnten Grunde nicht. Eine Geltendmachung der Briefhypothek also eine Verfolgung des dinglichen Anspruchs aus der Hypothek (wegen der persönlichen Forderung vgl. § 1 1 6 1 ) , liegt zunächst dann vor, wenn der Gläubiger die dingliche Klage (§ 1 1 4 7 Anm. 7) erhebt. Ob die Klage auf Leistung oder auf Feststellung gerichtet wird, ist für die Anwendung des § 1 1 6 0 gleichgültig ( R G Warn 1934 Nr. 124). Auch die Grundbuchberichtigungsklage gehört hierher ( R G H R R 1930 Nr. 226). Die Hypothek wird aber auch dann im Sinne des § 1 1 6 0 geltend gemacht, wenn der Gläubiger außergerichtlich seine Befriedigung betreibt (§ 1 1 5 0 Anm. 2), z. B., was allerdings nur auf Grund Abrede mit dem Eigentümer möglich ist (§ 1 1 4 2 Anm. 7), aufrechnen will (Königsberg O L G 12, 305), oder wenn er wegen Gefährdung der Sicherheit Maßregeln nach den §§ 1 1 3 3 — 1 1 3 5 ergreift. Für die K ü n d i g u n g und die M a h n u n g gibt Abs. 2 besondere Bestimmungen. Nicht anwendbar ist selbstverständlich § 1 1 6 0 , wenn der Hypothekengläubiger gegen den Besitzer des Hypothekenbriefs den Anspruch auf Herausgabe geltend macht. Dabei braucht er nur sein Gläubigerrecht darzutun, da sich dann sein Eigentum an dem Hypothekenbrief aus § 952 ergibt und sein Anspruch als ein solcher des Eigentümers nach §985 darstellt ( R G Warn 1917 Nr. 56).

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Hypothek

§ 1160

Anm. 2—5

Amn. 2 2. Widerspruchsberechtigte Wenn der Hypothekengläubiger den Brief nicht vorlegt, so kann von jedem widersprochen werden, gegen den sich die Geltendmachung richtet, also nicht nur von dem Eigentümer, der auf Befriedigung belangt wird, sondern z. B. auch von demjenigen, den der Gläubiger gemäß § 894 auf Zustimmung zur Berichtigung des Grundbuchs in Anspruch nimmt oder gegen den der Gläubiger wegen Beeinträchtigung seines Hypothekenrechts klagt. Z u r Erwirkung der Vollstreckungsklausel auf Grund einer v o l l s t r e c k b a r e n n o t a r i e l l e n U r k u n d e berechtigt nicht die Innehabung des zu vollstreckenden Anspruchs als solchen, sondern der Umstand, daß nach dem Inhalt des Titels derjenige, für den die Vollstreckungsklausel erteilt werden soll, als die zur Betreibung der Zwangsvollstreckung ausgewiesene Person erscheint. Der N o t a r ist daher nicht befugt, vor der beantragten Erteilung einer vollstreckbaren Ausfertigung der Urkunde über die Bestellung einer Grundschuld die Vorlegung des Grundschuldbriefs zum Nachweis der materiellen Berechtigung des Antragsstellers zu verlangen ( J F G 7, 5 1 ) . Dagegen ist in J F G 8, 348 angenommen, daß das G r u n d b u c h a m t , wenn es die vollstreckbare Ausfertigung wegen einer Briefhypothek erteilen soll, die Vorlegung des Briefs selbst dann zu fordern hat, wenn der Schuldner für sich und seine Rechtsnachfolger auf die Rechte des § 1 1 6 0 gegenüber dem Gläubiger verzichtet hat (Anm. 9).

Anm. 3 3. Rechtswirkung des Widerspruchs Da der Geltendmachung widersprochen werden kann, wenn der Gläubiger nicht den Brief vorlegt, so ist V o r a u s s e t z u n g für die Wirksamkeit der Widerspruchserhebung, daß

der zum Widerspruch Berechtigte die Vorlegung v e r l a n g t und der G l ä u b i g e r darauf

die Vorlegung u n t e r l a s s e n hat ( R G 55, 226; 57, 348; J W 1 9 1 1 , 327 2 2 ). DieRechtshandlung, mit der die Hypothek geltend gemacht wird, ist also nicht von vornherein unwirksam, wenn bei ihrer Vornahme nicht sogleich der Brief vorgelegt wird. Soweit es sichum die gerichtliche Geltendmachung handelt, gehört insbesondere die Vorlegung (abgesehen vom Urkundenprozeß: §§ 592, 593 Abs. 2 Z P O ) nicht zur Begründung der Klage ( R G 55, 226; 56, 4 1 6 ; 57, 348). Daher kann ein Versäumnisurteil erlassen werden, auch wenn der Brief nicht vorgelegt wird. Hat der Widerspruchsberechtigte die Vorlegung verlangt, so ist dem Gläubiger eine angemessene Frist zur Vorlegung zu gewähren, namentlich im Rechtsstreit sein Antrag auf Anberaumung eines neuen Termins zum Zwecke der Vorlegung gerechtfertigt. Denn er braucht den Brief nicht immer bei sich zu tragen und darf das Verlangen auf Vorlegung abwarten ( R G 55, 228). Anders liegt die Sache natürlich, wenn bereits feststeht, daß der Gläubiger den Brief nicht vorlegen kann oder will ( R G 55, 228; 68, 389). K o m m t d e r G l ä u b i g e r d e m V e r l a n g e n auf Vorlegung n i c h t r e c h t z e i t i g n a c h , so hat die Erhebung des Widerspruchs die Wirkung, daß die G e l t e n d m a c h u n g d e r H y p o t h e k u n z u l ä s s i g und somit die betreffende Rechtshandlung unwirksam wird. Deshalb ist insbesondere im Falle der gerichtlichen Geltendmachung die K l a g e abzuweisen, nicht etwa der Gegner Zug um Z u g gegen Vorlegung des Briefs zu verurteilen ( R G 55, 224). Einer neuen Klage nach Vorlegung des Briefes steht aber die Rechtskraft des abweisenden Urteils nicht im Wege. Wegen Ersetzung des Briefs durch A u s s c h l u ß u r t e i l s. § 1 1 6 2 Anm. 3.

Anm. 4 Die Vorlegung hat nach dem Wortlaut des § 1 1 6 0 an dem O r t zu erfolgen, an dem die Hypothek geltend gemacht wird. Die nur auf die Fälle der §§ 809, 8 1 0 sich beziehende Vorschrift des § 8 1 1 (Vorlegung an dem Ort, wo sich die vorzulegende Sache befindet), ist hier nicht anwendbar (str.).

Anm. 5 Das Recht zum Widerspruch ist ein selbständiges Recht, das seine Grundlage lediglich darin findet, daß der Brief nicht vorgelegt wird. Einen absoluten Charakter hat es 68

Komm. 2. BGB, n . Aufl. m . Bd. (Schuster)

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§ 1160

A n m . 6—8

Sachenrecht

aber so wenig wie andere Berechtigungen. Unter besonderen Umständen kann vielmehr das Widerspruchsrecht entfallen, wenn seine Geltendmachung g e g e n T r e u u n d G l a u b e n verstieße. Einen Beispielsfall bietet R G H R R 1930 Nr. 1926: Bei einer zu Unrecht gelöschten Hypothek war der alte Brief für kraftlos erklärt und vernichtet, ein neuer Brief mangels Wiedereintragung der Hypothek noch nicht erteilt; der auf Wiedereintragung in Anspruch genommene Eigentümer berief sich trotz Kenntnis des Gläubigerrechts des Klägers und der Unmöglichkeit einer eigenen Gefährdung auf § 1 1 6 0 ; damit wurde er nicht gehört. Aus ähnlichen Erwägungen ist in R G Warn 1934 Nr. 124 eine Feststellungsklage des Hypothekengläubigers ohne Vorlegung des ihm abhanden gekommenen Hypothekenbriefs zugelassen worden, weil ihm das Aufgebotsverfahren nach § 1 1 6 2 und § 8 G r B e r G v. 19. 7. 1930 versperrt war und er ohne Feststellungsklage nicht zu seinem Recht gelangen konnte. Soweit der Widerspruchsberechtigte ein Recht auf die Aushändigung des Briefs hat, z. B. im Falle des § 1 1 4 4 (Befriedigung Zug um Zug gegen Aushändigung: § 1 1 4 4 Anm. 6), bleibt dieses Recht neben dem Widerspruchsrecht bestehen.

Anm. 6 4. Widerspruch und materielle Einwendungen Unabhängig davon, ob er Widerspruch erhebt oder nicht, kann der vom Hypothekengläubiger dinglich in Anspruch Genommene seine ihm nach den materiellen Rechtsverhältnissen zustehenden Einwendungen gegen die Geltendmachung der Hypothek, insbesondere gegen das Gläubigerrecht des das hypothekarische Recht Verfolgenden, geltend machen. Wenn z. B. bei der gerichtlichen Geltendmachung der Kläger dem Verlangen nach Briefvorlegung nachgekommen ist, kann der Beklagte immer noch einwenden, der Kläger sei trotz des Brief besitzes nicht wahrer Gläubiger, weil er den Brief nicht von dem früheren Gläubiger übergeben erhalten, sondern sich widerrechtlich angeeignet habe ( R G 56, 414). Für die Kosten des Rechtsstreits im Falle nachträglicher Briefvorlegung kommt § 94 Z P O in Betracht.

Anm. 7 5. Urkunden nach § 1155 Die i m § 1 1 5 5 b e z e i c h n e t e n U r k u n d e n , die außer dem Hypothekenbrief (Anm. 3) vorzulegen sind, wenn der Gläubiger zur Zeit der Geltendmachung der Hypothek im Grundbuch nicht eingetragen ist, sind die in einer zusammenhängenden Reihe auf einen eingetragenen Gläubiger zurückführenden öffentlich beglaubigten Abtretungserklärungen usw. (§ 1 1 5 5 Anm. 3—5, 1 1 — 1 3 ) , aus denen sich das Gläubigerrecht des Briefbesitzers ergibt. Daß die Vorlegung von privatschriftlichen Abtretungserklärungen nicht genügt, folgt aus dem Wortlaut des § 1 1 6 0 sowie daraus, daß nur beim Vorliegen der Urkunden in öffentlich beglaubigter Form der Brief besitzer gemäß § 1 1 5 5 in Ansehung der Vorschriften der §§ 891—899 einem im Grundbuch eingetragenen Gläubiger gleichgestellt ist (§ 1 1 5 5 Anm. 6 f f ) .

Anm. 8 6. Mahnung und Kündigung Für den Fall, daß die Brief hypothek g e g e n ü b e r d e m E i g e n t ü m e r durch Kündigung (Wesen und Voraussetzungen: § 1 1 4 1 Anm. 4, 5) oder Mahnung geltend gemacht wird, schränkt Abs. 2 das Widerspruchsrecht des Eigentümers ein. Wenn er die Vorlegung des Briefs und, falls der Gläubiger nicht eingetragen ist, auch die Vorlegung der im § 1 1 5 5 bezeichneten Urkunden verlangt und der Gläubiger diesem Verlangen nicht nachkommt, so muß der Eigentümer die Kündigung oder die Mahnung aus diesem Grunde u n v e r z ü g l i c h , also ohne schuldhaftes Zögern (§ 1 2 1 ) , z u r ü c k w e i s e n . Nur unter diesen Voraussetzungen wird die Kündigung oder die Mahnung unwirksam ( R G 57, 348). Die unverzügliche Zurückweisung muß im Rechtsstreit, wie die Gesetzesfassung („wenn . . . " ) ergibt, der Eigentümer beweisen. Ahnliche Vorschriften finden sich auch in den §§ 1 1 1 Satz 2, 174 Satz 1, 182 Abs. 3, 4 1 0 Satz 2, 1831 Satz 2 ; sie sollen ebenso wie § 1 1 6 0 dem Schutz der Beteiligten dienen ( R G 74, 268). Aber auch

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Hypothek

§ 1160 A n m . 9, 10 § 1161 A n m . 1

wenn jene Voraussetzungen nicht vorliegen oder der Eigentümer die Vorlegung des Briefs usw. überhaupt nicht verlangt hat, kann er doch, falls demnächst die Hypothek ohne Vorlegung des Briefs gerichtlich geltend gemacht wird, noch das Widerspruchsrecht gemäß Abs. i ausüben (RG 57, 349). Im übrigen ist eine Kündigung oder Mahnung überhaupt nur dann wirksam, wenn der Eigentümer erkennen kann, daß sie vom Gläubiger ausgeht. Daher erfordert z. B. die Kündigung eines Zessionars zu ihrer Wirksamkeit mindestens die Anzeige, daß die Hypothek an den Kündigenden übertragen sei (RG Warn 1908 Nr. 32). •— Die von manchen gewollte Ausdehnung des Absatzes 2 auf alle Ausübungshandlungen erscheint wegen des Schutzcharakters des § 1160, von dem Absatz 2 nur eine Ausnahme enthält, nicht gerechtfertigt. Anm. 9 6. Verzicht auf Widerspruch Da das Gesetz dem Eigentümer, in den Fällen des Abs. 1 auch dem sonstigen Widerspruchsberechtigten (Anm. 2) es überläßt, ob er das Widerspruchsrecht ausüben will oder nicht, so kann er jedenfalls für seine Person auch auf das W i d e r s p r u c h s r e c h t i m v o r a u s w i r k s a m v e r z i c h t e n . Streitig ist, ob der Eigentümer auch mit Wirksamkeit für seine Rechtsnachfolger darauf verzichten kann und ob dieser Verzicht eintragungsfähig ist. Dies ist zu bejahen, und zwar nicht nur für den Fall des Abs. 2 (RG 57, 342; RJA 1, 34), sondern auch für den Fall des Abs. 1 (aM RJA 1, 36). Ein Unterschied zwischen beiden Fällen ist nicht zu finden (RG 57, 345). Die Bejahung rechtfertigt sich daraus, daß in beiden Fällen das Gesetz die Geltendmachung der Hypothek ohne Vorlegung des Briefs usw. an sich zuläßt und die Ausübung des Widerspruchsrechts in das Belieben des Widerspruchsberechtigten stellt. Wenn also auch sonst im Sachenrecht keine Vertragsfreiheit besteht, so ist doch gerade die Vorschrift des § 1160 nicht als eine zwingende, zum Wesen der Hypothek gehörende, sondern als eine mehr äußerliche, der Parteivereinbarung unterliegende Einschränkung der Geltendmachung des Hypothekenrechts anzusehen. Die Beseitigung dieser Einschränkung durch Parteivereinbarung ist als eine Abänderung der nach dem Gesetz nur mangels einer abweichenden Abrede geltenden Befriedigungsbedingungen aufzufassen, deren Eintragung (RG 57, 349; RJA 1, 166) zulässig ist (RJA 12 S. 149, 151). Verzichtet freilich der Eigentümer nur für seine Person auf das Widerspruchsrecht, so ist ein solcher Verzicht nicht eintragungsfähig, da es sich dann nur um das Aufgeben eines persönlichen Rechts handelt (OLG 10, 420). A n m . 10 7. Rückständige Zinsen und andere Nebenleistungen, sowie Rechtsverfolgungskosten Der Geltendmachung der Hypothek kann gemäß Abs. 3 weder nach Abs. 1 noch nach Abs. 2 widersprochen werden, wenn die Geltendmachung lediglich Forderungen auf rückständige Zinsen oder andere Nebenleistungen oder auf bestimmte Kosten (§ 11 59) zum Gegenstande hat. Vgl. aber für den Fall, daß der Gläubiger nicht eingetragen ist, § 410 in Verbindung mit §1159 Abs. 1 Satz 1.

§1161 Ist der Eigentümer der persönliche Schuldner, so finden die Vorschriften des § 1160 auch auf die Geltendmachung der Forderung Anwendung. E I 1120 II 1066; M 3 760; P J 66;.

Anm. 1 1. Nur wenn der Eigentümer zugleich der persönliche Schuldner ist (d. h. g e g e n w ä r t i g ist, wenn auch nicht ursprünglich), kann er nach §1160 Abs. 1 der Geltendmachung der durch Briefhypothek gesicherten persönlichen Forderung, insbesondere der gerichtlichen Geltendmachung durch Schuldklage, widersprechen und 69 Komm. 2. BGB, II. Aufl. III. Bd. (Schuster)

1067

§ 1161 A n m . 2, 3 § 1162 A n m . 1 , 2

Sachenrecht

im Falle der Kündigung oder der Mahnung ein Widerspruchsrecht gemäß § i16o Abs. a ausüben, sofern der Brief und, falls der Gläubiger nicht eingetragen ist, auch die im § 1155 bezeichneten Urkunden nicht vorgelegt werden. Diese Rechte stehen ihm aber auch hier nicht zu, wenn die Geltendmachung auf Rückstände an Zinsen usw. oder auf bestimmte Kosten (§ 1159) sich beschränkt (§ 1160 Abs. 3). Anm. 2 2. Dem persönlichen Schuldner, der nicht Eigentümer ist, stehen hinsichtlich der in Betracht kommenden Urkunden nur die schuldrechtlichen Befugnisse aus den §§ 37 1 (Quittung, Rückgabe der Schuldurkunde), 410 (Aushändigung der Abtretungsurkunde), 810 (Einsichtnahme) zu. Anm. 3 3. Auf Briefgrundschulden findet § 1161 mangels einer Forderung (§ 1192) keine Anwendung.

§ 1163 Ist der Hypothekenbrief abhanden g e k o m m e n oder vernichtet, so kann er i m Wege des Aufgebotsverfahrens für kraftlos erklärt werden. E I 1123 II 1067; M 3 762; P 3 666.

Übersicht Anm.

1. Voraussetzungen des Aufgebots des Hypothekenbriefs 2. Das Aufgebotsverfahren und die Wirkung des Ausschlußurteils 3. Aufgebot nach Sondervorschriften

1,2 3 4, 5

Anm. 1 1. Voraussetzungen des Aufgebots des Hypothekenbriefs Nach § 1162 (vgl. auch § 136 ZVG) kann der Hypothekenbrief (Grundschuld-, Rentenschuldbrief § 1192, § 1199) für kraftlos erklärt werden, wenn er abhanden gekommen oder vernichtet ist. Abhanden g e k o m m e n ist er, wenn er dem unmittelbaren Besitzer ohne seinen Willen oder ohne sein Zutun verloren gegangen ist (RG 101, 225). Vernichtet ist auch ein zerstörter Brief, der zur Zeit der Zerstörung, z. B. durch Feuer, sich beim Grundbuchamt befand. Auch er kann also für kraftlos erklärt werden. Denn § 1162 unterscheidet nicht, unter welchen Umständen und von wem die Vernichtung erfolgt ist (str.). Dagegen ist ein Brief nicht als vernichtet anzusehen, wenn er vom Grundbuchamt gemäß § 69 GBO unbrauchbar gemacht worden ist. Das gilt auch dann, wenn die Unbrauchbarmachung versehentlich erfolgt ist. Denn bei der Unbrauchbarmachung wird der Brief nicht gänzlich zerstört (KGJ 48, 228). Wird nach den §§ 1170, 1171 der unbekannte Gläubiger der Hypothek ausgeschlossen, so wird auch der Brief kraftlos (§ 1170 Abs. 2 Satz 2; § 1171 Abs. 2 Satz 2). Anm. 2 Das in §1162 vorgesehene Aufgebotsverfahren ist ein außerordentlicher Rechtsbehelf, der mit Rücksicht auf seine schwerwiegenden Folgen für die durch das Aufgebot betroffenen Personen nur in den vom Gesetz ausdrücklich vorgesehenen Fällen des Abhandenkommens und der Vernichtung des Hypothekenbriefs Anwendung finden darf. Das Aufgebotsverfahren ist also nicht schon dann zulässig, wenn der z u r H e r a u s g a b e des Hypothekenbriefs V e r u r t e i l t e sich d e r V o l l s t r e c k u n g geflissentlich mit Erfolg e n t z i e h t . In einem solchen Falle kann aber unter Umständen der Anfechtungsklage aus § 957 Abs. 2 Nr. 1 ZPO, die sich gegen das dennoch erlassene Ausschlußurteil im unzulässigen Aufgebotsverfahren richtet, der Einwand des fehlenden Rechtsschutzbedürfnisses entgegengesetzt werden (RG 155, 73; Str., teilweise anders KG H R R 1936 Nr. 401).

1068

Hypothek

§1162 A n m , 3—5

An m. 3 2. Das Aufgebotsverfahren und die Wirkung des Ausschlußurteils Das Aufgebotsverfahren mit der Kraftloserklärung regelt sich nach den §§ 946—959, 1 0 0 3 — 1 0 1 8 Z P O und den auf Grund des Vorbehalts im § 1024 Z P O erlassenen landesgesetzlichen Vorschriften über die Veröffentlichung und die Aufgebotsfrist. Mit der Erlassung des (nach § 957 Z P O nur durch Anfechtungsklage anfechtbaren) A u s schlußurteils verliert der Brief für und gegen alle seine Kraft. Wenn er etwa wieder zum Vorschein kommt, können auf Grund seiner Besitzerlangung auch Gutgläubige keine Rechte an der Hypothek erwerben ( M 3, 763; K G J 45, 298). Das Urteil für sich allein ersetzt gemäß § 1 0 1 8 Abs. 1 Z P O den Brief, soweit (z. B. in den Fällen der §§ 1 1 6 0 , 1 1 6 1 ) dessen Vorlegung z u r G e l t e n d m a c h u n g d e s H y p o t h e k e n r e c h t s oder der persönlichen Forderung gegen den Eigentümer oder den persönlichen Schuldner erforderlich ist (Prot. 3, 666). Dabei ist vorausgesetzt, daß derjenige, der das Ausschlußurteil erwirkt hat (§ 1004 Abs. 2 Z P O ) , eingetragener Gläubiger ist oder sein Gläubigerrecht nachweist ( R J A 8, 158). Ebenso genügt die Vorlegung des Urteils zur L ö s c h u n g der Hypothek ( § 4 1 Abs. 2 Satz 2 G B O ; K G J 45, 296). Soll dagegen die Hypothek ü b e r t r a g e n o d e r b e l a s t e t werden, so muß ein n e u e r B r i e f hergestellt werden, da zum Erwerb der Hypothek oder des Rechts daran die Briefübergabe erforderlich ist; die Übergabe des Ausschlußurteils genügt nicht ( K G J 45, 296; O L G 38, 1 1 ; f ü r die Eintragung § 4 1 Abs. 2 Satz 1 G B O ) . Die Ubergabe des Briefs kann aber auch in diesem Falle durch eine Vereinbarung gemäß § 1 1 1 7 Abs. 2 (Berechtigung des Erwerbers, sich den Hypothekenbrief vom Grundbuchamt aushändigen zu lassen) ersetzt werden (§ 1 1 5 4 Anm. 14). In den Fällen der Befriedigung des Gläubigers nach Maßgabe der §§ 1 1 4 4 , 1 1 4 5 , 1 1 6 7 kann der Befriedigende die Aushändigung oder Vorlegung des neuen Briefs verlangen. Die Herstellung des neuen Briefs erfolgt gemäß den §§ 67, 68 G B O . Dabei ist es nach dem Wesen der Kraftloserklärung ohne Belang, ob das Urteil von dem Vorlegenden und die Brieferneuerung Beantragenden selbst oder von einem Dritten erwirkt war. Wenn das Urteil auf Antrag eines Dritten ergangen ist, braucht dieser seine Rechte aus dem Urteil dem Vorlegenden auch nicht abgetreten zu haben ( K G J 45, 298). Erwirkt jemand nach Erlaß des Ausschlußurteils die P f ä n d u n g einer Hypothek, die der Pfändungsschuldner von dem eingetragenen Gläubiger durch Abtretung erworben haben soll, und beantragt nunmehr der Pfändungsgläubiger beim Grundbuchamt die Aushändigung des neu zu erteilenden Hypothekenbriefs, so muß er, auch wenn er das Ausschlußurteil vorlegt, dem Grundbuch nachweisen, daß die Hypothek gemäß § 1 1 5 4 Abs. 1 vom Pfändungsschuldner erworben, insbesondere, daß diesem der Hypothekenbrief übergeben worden ist. Die Vorschrift des § 1 1 1 7 Abs. 3, wonach vermutet wird, daß die Übergabe erfolgt sei, wenn der Gläubiger im Besitz des Briefs ist, findet auf den Besitz des Ausschlußurteils nicht dahin Anwendung, daß zu vermuten wäre, der Pfändungsschuldner habe den Hypothekenbrief vom eingetragenen Gläubiger übergeben erhalten ( K G R J A 15, 319).

Anm. 4 3. Aufgebot nach Sondervorschriften Bei durch Kriegseinwirkungen vernichteten

Hypothekenbriefen bedarf es nach der V O v. 5 . 1 0 . 1 9 4 2 ( R G B l . 573) keiner Kraftloserklärung, das Grundbuchamt kann vielmehr die Vernichtung feststellen und neuen Brief ausstellen. Vgl. dazu die nach dem Kriege ergangenen AbänderungsVO u. Ges. für die britische Zone v. 12. 5. 1947 (VOB1. 52), Westberlin v. 1 1 . 1 2 . 1 9 5 2 ( G V B 1 . 1075), Baden v. 7 . 7 . 1 9 4 8 (GVB1. 127), WürttHohenzollern v. 6 . 8 . 1948 ( R G Bl.93), Rheinland Pfalz v. 18. 10. 1948 (VOB1. 369)-

Anm. 5 Für besondere Fälle

vor allem bei Fehlen des Hypothekenbriefs wegen im Bundesgebiet nicht wirksamer Zwangsmaßnahmen und dgl. wurde eine Kraftloserklärung unter erleichterten Voraussetzungen geschaffen durch das Bundesgesetz vom 1 8 . 4 . 1 9 5 0 (BGBl. I 88) mit Änderungen vom 2 0 . 1 2 . 1 9 5 2 (BGBl. I 830), 1955 (BGBl. I 867) und 69«

1069

§1163 Anm. 1

Sachenrecht

25.12. i960 (BGBl. I 297) — BGBl. I I I 403—8. Zum Begriff"des unmittelbaren Besitzers nach §8 des Gesetzes L G Berlin DNotZ 1951,87 und L G Nürnberg-Fürth DNotZ 50,477 richtig gegen L G Kiel DNotZ 50, 343. S. auch Fabian NJW 1952, 925. Auch für B e r l i n gilt das Bundesgesetz nach dem Berliner Gesetz v. 24. 12. 52 (GVB1. 1207).

§ 1163 Ist die Forderung, für welche die Hypothek bestellt ist, nicht zur Entstehung gelangt, so steht die Hypothek dem Eigentümer zu. Erlischt die Forderung, so erwirbt der Eigentümer die Hypothek. Eine Hypothek, für welche die Erteilung des Hypothekenbriefs nicht ausgeschlossen ist, steht bis zur Übergabe des Briefes an den Gläubiger dem Eigentümer zu. E I 1092, 1094, 1097 II 1070; M 3 720, 729, 733; P 3 J 9 i f 604.

Ü bersicht Anm.

I. Geltungsbereich 1—3 II. Hypothekbestellung als Voraussetzung der Entstehung der Eigentümergrundschuld 4 III. Die Einzelfälle der Eigentümergrundschuld 5—17 1. Nichtentstehung der Hypothekenforderung a) endgültige 5—8 b) vorläufige 9, 10 c) Eigentümer 11 2. Erlöschen der Hypothekenforderung 12—16 3. Briefhypothek bis zur Briefübergabe 17 I V . Folgerungen aus der Eigentümergrundschuld 18—26 1. Wesen 18 2. Berichtigungsanspruch 19, 20 3. Anspruch auf Brief 21 4. Grundstücksveräußerung 22 5. Verfügungsrecht des Eigentümers 23, 24 6. Pfändbarkeit 25, 26 V . Sonderfälle 27, 28 Anm. 1 I. Geltungsbereich Die die Entstehung einer Hypothek, in Wahrheit Grundschuld (Anm. 18) betreffenden Vorschriften des § 1163 sind zwingendes Recht. Sie können also nicht durch Vereinbarung mit dinglicher Wirkung ausgeschlossen oder geändert werden (RG 142, 159). Die vertragsmäßige Ausschließung des Eintritts der Eigentümergrundschuld ist als lediglich schuldrechtlich wirkend nicht eintragungsfähig. Die Wirkung einer solchen Ausschließung im Konkurs über das Vermögen des verpflichteten Eigentümers behandelt § 1179 Anm. 1 o. Sie gelten für alle Hypotheken, insbesondere auch für S i c h e r u n g s h y p o t h e k e n (§§1184, 1185), einschließlich Höchstbetragshypotheken (§1190), namentlich im Falle der Nichtentstehung (Abs. 1 Satz 1) der gesicherten Forderungen (RG 62, 168). Die Eigentümergrundschuld wegen Nichtentstehens der Forderung bei der Höchstbetragshypothek ist näher behandelt in § 1 1 9 0 Anm. 14. Die Anwendung des Abs. 2 auf diese Hypotheken kommt aber nicht in Frage, weil Sicherungshypotheken nur Buchhypotheken sein können (§ 1185 Abs. 1). Bei Z w a n g s u n d A r r e s t - S i c h e r u n g s h y p o t h e k e n (§§867, 932 Z P O ) gilt daneben noch die Sonderbestimmung des § 868 Z P O (Erwerb durch den Eigentümer, wenn die zu vollstreckende Entscheidung aufgehoben, die Zwangsvollstreckung für unzulässig erklärt wird usw.). Näheres hierüber findet sich in Anm. 27. Für die G e s a m t h y p o t h e k geben

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Hypothek

§1163 Anm. 2

die §§ 1 1 7 2 — 1 1 7 5 besondere Bestimmungen. Auf die H y p o t h e k f ü r R ü c k s t ä n d e von Zinsen und anderen N e b e n l e i s t u n g e n sowie für K o s t e n , die dem Gläubiger zu erstatten sind, finden die Vorschriften des § 1 1 6 3 , wie überhaupt die Vorschriften über den Ubergang der Hypothek auf den Eigentümer (als Eigentümergrundschuld oder Eigentümerhypothek: § 1 1 7 7 ) , keine Anwendung, da nach § 1 1 7 8 Abs. 1 eine solche Hypothek im Falle ihrer Vereinigung mit dem Eigentum in einer Person erlischt. Unanwendbar ist § 1 1 6 3 auf H y p o t h e k v o r m e r k u n g e n (§883 Anm. 40). — Wegen der Ausnahmen von § 1 1 6 3 Abs. 1 S. 2 siehe Anm. 10. Anm. 2 Für die in jährlichen Teilbeträgen zu tilgenden Hypotheken (Tilgungshypotheken) der landschaftlichen und ritterschaftlichen Kreditanstalten sind auf Grund des Vorbehalts im Art. 167 E G nach Maßgabe der Satzungen häufig Ausnahmebestimmungen in Geltung. Sie gehen namentlich nach der Richtung, daß die Hypothekenforderung schon mit der Ausfertigung der Pfandbriefe (nicht erst mit ihrer Aushändigung oder der Zahlung des Verkaufserlöses an den Eigentümer) entsteht ( J W 1932, 1579 1 1 ) und daß der Eigentümer erst nach völliger Tilgung des Kapitals oder doch nur auf Grund einer in gewissen Zeiträumen statthaften Aufrechnung eine Eigentümerhypothek erlangt ( R G 27, 2 1 8 ; 64, a n ; 74, 405; 104, 74; K G 23 A 146; 53, 184; B G H Urt. v. 27. 2. 1963 V Z R 44/61). Wenn dagegen derartige Hypotheken andern Gläubigern (z. B. einer Kreissparkasse) zustehen, gelten auch für sie die Vorschriften über die Eigentümerhypothek, insbesondere auch § 1 1 6 3 Abs. 1 Satz 2 hinsichtlich der entrichteten Tilgungsbeiträge, die nicht Nebenleistungen, sondern Teilzahlungen auf das Kapital sind (§ 1 1 1 5 Anm. 20; R G 54, 90; 89, 1 3 1 ; 91, 299; 104, 72; § 21 Abs. 2 HypBankG idF v. 5. 2. 1963). Auch wenn die Tilgungsbeiträge nicht in bestimmten Summen, sondern in Form von Zuschlägen zu den Zinsen oder sonst in Prozenten des ganzen Kapitals zu entrichten sind, entsteht bei der Amortisationshypothek eine Eigentümerhypothek, nicht etwa erst im Zeitpunkt der Beendigung des Schuldverhältnisses. Die gegenteilige Ansicht kann nicht damit begründet werden, daß wegen der Entrichtung der Beträge vom ganzen Kapital die Forderung keine Zerlegung in einen getilgten und einen ungetilgten Teil zulasse. Denn in solchen Fällen gibt der Kapitalbetrag nur den Maßstab für die Höhe der jeweilig zu entrichtenden Tilgungsbeiträge ab. Durch die Zahlung der fälligen Beträge wird aber die Hypothekenforderung, soweit sie noch besteht, in Höhe der danach zu errechnenden Tilgungsbeiträge getilgt, da insoweit die Zahlung auf die Kapitalforderung erfolgt. Mithin tritt auch hier kraft Gesetzes die Folge des Ubergangs des entsprechenden Teils der Hypothek auf den Eigentümer ein ( R G 104, 72; J W 1934, 1977 1 ). Hieran kann auch eine bei der Bestellung der Hypothek getroffene Vereinbarung nichts ändern, daß die Zahlung der Tilgungsbeiträge nicht sofort zur Tilgung der Hypothekenforderung dienen, sondern daß die gezahlten Beiträge zunächst als besonderes Guthaben des Schuldners (Tilgungsfonds) bis zur Erreichung des ganzen Kapitals oder eines bestimmten Teilbetrags aufzusammeln seien und erst dann, wenn das Guthaben zu gewisser Höhe gelangt sei, die Tilgung der Hypothekenforderung im Wege der Aufrechnung oder Verrechnung eintreten solle. Eine solche Vereinbarung hat keine dingliche Wirkung. Sie erstrebt nichts anderes als eine Ausschließung des § 1 1 6 3 Abs. 1 Satz 2, indem erreicht werden soll, den Ubergang der Hypothek zu dem der Zahlung entsprechenden Teil auf den Eigentümer zunächst zu verhindern und erst stattfinden zu lassen, wenn die Zahlungen eine bestimmte Höhe erreicht haben. Dem steht aber entgegen, daß den Vorschriften des Sachenrechts die Natur der zwingenden Rechtsnorm innewohnt ( R G 104, 72; 142, 159). Einen abweichenden Standpunkt nimmt allerdings K G J 53, 184 ein zu einer Vereinbarung, nach der die Tilgungsbeiträge dem Schuldner auf ein besonderes Amortisationskonto gutzuschreiben waren, der Gläubiger aber berechtigt sein sollte, das Guthaben auf rückständige Beträge der Hypothekenforderung zu verrechnen. Hier hat das Kammergericht angenommen: die Teilzahlungen seien zunächst nicht als auf die Hypothekenschuld geleistet anzusehen; erst wenn der Gläubiger aufrechne, werde insoweit die Hypothekenforderung getilgt und damit eine Eigentümergrundschuld zur Entstehung gebracht; ander-

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§ 1163

Sachenrecht

A n m . 3, 4 seits sei die Vereinbarung der Verlautbarung im Grundbuch nicht zugänglich, weil sie sich nicht als eine die Hypothekenforderung betreffende Zahlungsbedingung darstelle. Die Entscheidung ist im Ergebnis und in der Begründung bedenklich. Denn jede solche Vereinbarung kann n u r s c h u l d r e c h t l i c h e W i r k u n g haben, etwa insofern, als sie den zahlenden Schuldner und Eige'ntümer dem Gläubiger gegenüber verbindet, erst dann den durch die gezahlten Tilgungsraten abgetragenen Hypothekenteil für sich in Anspruch zu nehmen, wenn sich der Übergang der Hypothek bis zu der festgesetzten Höhe vollendet hat (RG 104, 73; 142, 160). Anders aber ist die Rechtslage dann zu beurteilen, wenn die geleisteten Zahlungen n u r b e d i n g t als Tilgungsleistungen anzusehen sind. Ist z. B. vereinbart, daß die zu einem Tilgungsguthaben angesammelten Leistungen des Schuldners unter bestimmten Voraussetzungen zugunsten einer Sicherungsmasse des Gläubigers verfallen sollen, und treten dann nach einer Reihe von Leistungen die Verfallbedingungen ein, so ist der Eigentümer nicht etwa nur schuldrechtlich verpflichtet, keine Eigentümergrundschuld für sich in Anspruch zu nehmen, sondern die Erfüllungswirkung der Schuldnerleistungen fällt mit dinglicher Wirkung fort; die zunächst nur bedingt getilgte Hypothekenforderung besteht also wieder in alter Höhe zu Recht, und die Hypothek ist auch insoweit, als sie vorübergehend Eigentümergrundschuld geworden war, wieder mit dinglicher Wirkung (auch gegen den Konkursverwalter des Eigentümers) eine Gläubigerhypothek (RG 142, 160). Enthält bei einer Tilgungshypothek die im Eintragungsvermerk in Bezug genommene Eintragungsbewilligung die Bestimmung, daß erst am Jahresschluß der 8 % des Kapitals übersteigende Teil der zur Verzinsung und Tilgung in Vierteljahresraten zu entrichtenden Jahresleistung von 9 M>% als Kapitalabzahlung verrechnet werden soll, so liegen in der Entrichtung der drei ersten Vierteljahresraten ebenfalls zunächst nur bedingte Tilgungsleistungen auf das Kapital vor. Mithin entsteht erst mit der Errichtung der letzten Vierteljahresrate eine endgültige Eigentümergrundschuld in Höhe des durch die vier Raten im Laufe des Jahres gezahlten Tilgungsbetrags von 1 % % des Kapitals (RG 143, 70). Im Anschluß hieran ist zu bemerken: In den Reglements der landschaftlichen oder ritterschaftlichen Kreditanstalten finden sich vielfach Bestimmungen, wonach bei der Bestellung von Amortisationshypotheken die gezahlten, zu einem Amortisationsfonds gesammelten Tilgungsbeiträge mit dem Grundstück auf jeden neuen Eigentümer übergehen sollen. Bei den Hypotheken dieser Kreditanstalten sind solche Bestimmungen zulässig geblieben (Art. 167 EG; zur Abtretbarkeit dieser Hypotheken an einen neuen nicht privilegierten Gläubiger KG H R R 1933 Nr. 1760). Dagegen ist eine entsprechende Vereinbarung bei Amortisationshypotheken anderer Gläubiger unwirksam, da der Amortisationsfonds weder Zubehör (§ 97) noch Bestandteil (§ 96) des Grundstücks ist und die Folge der sachenrechtlichen Vorschriften, daß die durch die Zahlung der Tilgungsbeiträge auf den Eigentümer übergehende Teilhypothek dem Eigentümer verbleibt, auch wenn das Grundstück von einem neuen Eigentümer erworben wird, durch Vereinbarung nicht ausgeschlossen werden kann (RG 104, 73). Anm. 3 Für Hypotheken des f r ü h e r e n R e c h t s vgl. die Artt. 192, 194 EG und R G 48, 48; 5 1 ) 39 8 ; 54» 8 3 ; 60, 359; Gruch 47, 114; J W 1901, 239; KGJ 46, 265 (Preußen); O L G 26, 154 (Bayern), insbesondere für Kautionshypotheken R G 52 S. 62, 113, 415; J W 1902 Beil. 272211. — Auf G r u n d s c h u l d e n findet Abs. 1 keine Anwendung, auch wenn sie zur Sicherung von Forderungen bestellt sind (§ 1191 Anm. 3; § 1192 Anm. 2, 4). Anm. 4 II. Hypothekbestellung als Voraussetzung der E n t s t e h u n g der E i g e n t ü m e r grundschuld Erste Voraussetzung für Anwendung des § 1163 ist, daß eine Hypothek bestellt i s t . Nach den §§ 873, 1113 muß also nicht nur eine Hypothek als solche im Grundbuch eingetragen sein, sondern diese Eintragung muß auch eine r e c h t s g ü l t i g e E i n i g u n g zwischen dem bestellenden Eigentümer und dem Gläubiger ü b e r d i e S i c h e r u n g e i n e r F o r d e r u n g d u r c h H y p o t h e k zugrunde liegen. Ist dies nicht der Fall, so ist

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Hypothek

§1163

Anm. 5—7

die Eintragung nichtig und besteht ein dingliches Recht überhaupt nicht ( R G 106, 139), selbst wenn die einseitige Eintragungsbewilligung des Eigentümers, auf Grund deren (§ 19 G B O ) die Hypothek eingetragen ist, an sich rechtswirksam ist. Dasselbe gilt, wenn zwar eine Einigung stattgefunden hat und auch die Einigungserklärung des Eigentümers rechtsgültig, aber die Einigungserklärung des Gläubigers (z. B. wegen Geschäftsunfähigkeit) nichtig oder (z. B. wegen Irrtums oder arglistiger Täuschung) anfechtbar und angefochten ist ( R G 68, 1 0 1 ; 70, 356; § 1 1 7 7 Anm. 2). Da in solchen Fällen die Hypothekeneintragung nichtig ist, kann der Eigentümer ebensowenig wie sonst jemand durch einen Übergang kraft Gesetzes (anders verhält es sich beim gutgläubigen rechtsgeschäftlichen Erwerb gemäß den §§ 892, 1 1 3 8 ) ein hypothekarisches Recht nach Maßgabe des § 1 1 6 3 erlangen, mögen auch die weiteren Voraussetzungen des § 1 1 6 3 gegeben sein ( K G J 53, 195; J F G 14, 105). Daß die hier in Ubereinstimmung mit der Rechtsprechung vertretene Auffassung zu einem unerwünschten Aufrücken im R a n g nachfolgender Rechte führt, ist nicht zu verkennen. Es wird daher von manchen weitergehend ein Entstehen der Eigentümergrundschuld auch bei fehlender Einigung angenommen, mindestens wenn die Einigungserklärung des Eigentümers rechtsgültig ist, oder schon wenn im R a n g nachstehende Rechte vorhanden sind.

Anm. 5 III. Die Einzelfälle der Eigentümergrundschuld 1. Nichtentstehung der Hypothekenforderung a) endgültige Der erste von § 1 1 6 3 erfaßte Fall liegt vor, wenn die Hypothekenforderung nicht zur Entstehung gelangt ist z. B. wenn das durch die Hypothek zu sichernde Darlehn weder ausgezahlt noch durch eine Umwandlungsvereinbarung noch durch ein abstraktes Schuldanerkenntnis ( R G 1 4 1 , 383) begründet worden ist (§ 607). Hat aber der Schuldner vereinbarungsgemäß mehr zurückzuzahlen als er empfangen hat und ist für die volle zurückzuzahlende Summe Hypothek bestellt (sog. Damnohypothek), so ist die Forderung, sofern nicht etwa Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts (z. B. nach § 138 BGB) Platz greift, von vornherein zum eingetragenen Betrage entstanden, so daß für eine Eigentümerhypothek (Grundschuld) kein R a u m vorhanden ist ( R G H R R 1932 Nr. 235).

Anm. 6 Dagegen liegen Fälle des § 1 1 6 3 Abs. 1 Satz 1 vor: wenn bei einer aufschiebend bedingten Forderung die Bedingung ausgefallen ist (§ 1 5 8 ; dieser Fall ist wohl zu unterscheiden von der Bestellung einer bedingten Hypothek: § 1 1 1 3 Anm. 2, 29); wenn das R e c h t s g e s c h ä f t , aus dem die Forderung entspringen sollte, n i c h t i g ist (z. B. wegen Verstoßes gegen die guten Sitten: R G 68, 1 0 1 ; 7 1 , 4 3 5 ; oder wegen Nichterteilung der zur Gültigkeit erforderlichen Genehmigung des Vormundschaftsgerichts: R G J W 1 9 1 1 , 653 26 ) j wenn das Rechtsgeschäft (z. B. wegen Irrtums, arglistiger Täuschung) anfechtbar und rechtzeitig angefochten ist (§§ 1 2 1 , 124, 142). Bei den zuletzt erwähnten Fällen ist jedoch zu beachten, daß die Nichtigkeit (Anfechtbarkeit) nicht zugleich auch die Hypothekbestellung selbst ergreifen und damit die Entstehung einer Eigentümerhypothek ausschließen darf (Anm. 4; R G 68, 101). Wenn z. B. der Hypothekbestellung ein wucherisches Grundrechtsgeschäft zugrunde liegt, so ist nicht nur die gesicherte Forderung, sondern auch die Hypothek nichtig; denn durch § 138 Abs. 2 ist auch die „ G e w ä h r u n g " wucherischer Vermögensvorteile für nichtig erklärt (str.; R G 57, 97; 1 9 1 3 , 540 3 s. § 873 Anm. 35).

Anm. 7 Hat der Grundstückseigentümer s c h e n k u n g s w e i s e die Zahlung einer Geldsumme und zugleich die Bestellung einer Hypothek für diese Forderung versprochen, ohne daß dabei die im § 5 1 8 Abs. 1 vorgeschriebene Form beobachtet worden ist, und wird demnächst auf seine Bewilligung die Hypothek eingetragen (und im Falle einer Briefhypothek der Hypothekenbrief dem Beschenkten übergeben), so ist die Rechtslage dahin zu beurteilen: Das Schenkungsversprechen ist zwar hinsichtlich der Hypothek.

1073

§ 1163 Anm. 8—10

Sachenrecht

bestellung im Sinne des § 5 1 8 Abs. 2 vollzogen, so daß diese an sich rechtsgültig ist, zumal die dingliche Einigung über die Hypothekbestellung überhaupt keiner Form bedarf ( R G 88, 370; Warn 1 9 1 3 Nr. 249). Das Zahlungsversprechen ist aber nicht vollzogen, da insoweit nur die Zahlung selbst sich als die Bewirkung der versprochenen Leistung, durch die nach § 5 1 8 Abs. 2 der Mangel der Form geheilt wäre, darstellen würde, nicht aber die Eintragung der Hypothek, die nur zur Sicherheit der Forderung aus dem Leistungsversprechen dienen soll. Daraus ergibt sich, daß die Forderung, für welche die Hypothek eingetragen ist, nach den §§ 125, 5 1 8 Abs. 1 nichtig ist und daß die Hypothek daher als Grundschuld dem Eigentümer zusteht ( R G 88, 369). Ist die Forderung, für welche die Hypothek bestellt ist, nichtig, so tritt auch nicht etwa ein Bereicherungsanspruch, der sich aus der Nichtigkeit ergibt, an die Stelle jener Forderung in die Hypotheksicherheit ein ( R G J W 1 9 1 1 , 653 2 6 ).

Anm. 8 I m Zweifelsfalle ist aber für die Frage, ob gerade die Forderung, für welche die Hypothek bestellt ist, zur Entstehung gelangt ist oder nicht, d i e B e z e i c h n u n g d e r F o r d e r u n g i m G r u n d b u c h nicht unbedingt ausschlaggebend. Vielmehr kommt es darauf an, welche Forderung nach dem Inhalt der Einigung Gegenstand der Sicherung gewesen ist. Eine unrichtige Bezeichnung im Grundbuch wirkt weder zugunsten des Gläubigers noch zugunsten des Eigentümers (§ 1 1 1 5 Anm. 25). Die B e w e i s l a s t f ü r die Nichtentstehung der Forderung ist in § 1 1 3 8 Anm. 4 erörtert.

Anm. 9 b) vorläufige Ist die Hypothek für eine F o r d e r u n g bestellt, die noch nicht besteht, aber d e m n ä c h s t e n t s t e h e n s o l l (z. B. bei Baugeldhypotheken häufig) und gelangt dann die F o r d e r u n g n a c h t r ä g l i c h z u r E n t s t e h u n g , so geht die bisher als Grundschuld

des Eigentümers — vorläufige Eigentümergrundschuld —• (§ 1113 Anm. 29) be-

stehende Hypothek nunmehr auf den als Gläubiger Eingetragenen als wirkliche Hypothek über ( R G 5 1 , 4 3 ; 60, a 1; 6 1 , 37). Von der Forderung, die erst entstehen soll, ist die bereits entstandene und lediglich noch nicht fällige zu unterscheiden ( R G H R R 1932 Nr. 1 2 1 1 ; R G 144, 29). Ist eine Buchhypothek für ein erst in Aussicht genommenes Darlehn rechtsgeschäftlich bestellt und in das Grundbuch eingetragen worden, so erwirbt der eingetragene Gläubiger mit der Hingabe des Darlehns die Hypothek unmittelbar kraft Gesetzes auch dann, wenn in der Zeit zwischen der Bestellung der Hypothek und der Hingabe des Darlehns ein Wechsel im Eigentum des belasteten Grundstücks stattgefunden hat ( R G 153, 167). Anders gestaltet sich dagegen die Rechtslage bei einer nicht durch Rechtsgeschäft begründeten, sondern im Wege der Zwangsvollstreckung gemäß § 866 Z P O eingetragenen Sicherungshypothek, die nach der Veräußerung des Grundstücks kraft der Sondervorschrift des § 868 Z P O dem neuen Eigentümer als Eigentümergrundschuld zufällt ( R G J W 1 9 1 1 , 277 4 ). (str., s. W i e c z o r e c k Z P O § 868 B I I I b).

Anm. 10 D a für die Zeit und die Art, in welcher die Forderung zur Entstehung gebracht (die Hypothek valutiert) werden soll, im Gesetz keine Schranken festgesetzt sind, kann die F o r d e r u n g a u c h d u r c h e i n e n Z e s s i o n a r z u r E n t s t e h u n g g e b r a c h t werden, wenn der als Gläubiger Eingetragene die noch nicht valutierte Hypothek an den Zessionar abgetreten hat auf Grund der zwischen ihm und dem Grundstückseigentümer getroffenen Vereinbarung, daß der Zessionar die Forderung zur Entstehung bringen solle (§ 1 1 1 3 Anm. 30). Der Zessionar, der die Forderung zur Entstehung bringt und somit die Hypothek erwirbt, ist dann als der erste wahre Hypothekengläubiger anzusehen ( R G Warn 1908 Nr. 3 2 1 ; 1 9 1 1 Nr. 184, B G H 36, 84, vgl. auch R G 106, 139). Dieses Ergebnis läßt sich rechtlich auch so begründen, daß der nicht berechtigte Buchgläubiger die Abtretung mit Zustimmung des berechtigten Eigentümers (Eigentümer-Grundschuldgläubigers) vorgenommen hat (§ 1 8 5 ; R G 1. 2. 1935 V 268/34). Mit der Forderungs-

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Hypothek

§1163

Anm. 11, 12 begründung durch den Zessionar entsteht zwischen ihm und dem Grundstückseigentümer ein u n m i t t e l b a r e s Schuldverhältnis auch dann, wenn die Hypothekvaluta dem Zedenten ausgehändigt und die Übertragung der Hypothek nach außen in das Gewand eines Hypothekenkaufs gekleidet wird ( R G H R R 1936 Nr. 725).

Anm. 11 c) Eigentümer I m Falle der Nichtentstehung der Forderung steht die Hypothek (als Grundschuld: Anm. 18) dem Eigentümer zu, der zur Zeit der Eintragung der Hypothek Eigentümer ist, gleichviel, ob er im Zeitpunkt der etwa erst später erfolgenden Feststellung der Nichtentstehung noch Eigentümer ist oder nicht ( R G 68, 1 0 1 ; 75, 249; 78, 404). Auch wenn sich die Nichtentstehung erst ergibt, nachdem er das Grundstück veräußert oder ein anderer es durch Zuschlag in der Zwangsversteigerung erworben hat, besteht die Grundschuld für den früheren Eigentümer, nicht für den Grundstückserwerber ( R G 55, 2 2 2 ; 78, 409). Unter dem die Hypothek erlangenden Eigentümer ist n i c h t d e r e i n g e t r a g e n e Eigentümer als solcher, sondern der w a h r e E i g e n t ü m e r zu verstehen. Ist z. B. die Auflassung, auf Grund deren der Eigentümer eingetragen ist, von vornherein nichtig oder durch Anfechtung nichtig geworden, so steht die Eigentümergrundschuld dem bisherigen Eigentümer zu ( R G 80, 320). Ist die Hypothek für eine k ü n f t i g e oder eine a u f s c h i e b e n d b e d i n g t e F o r d e r u n g bestellt, so besteht sie ( § 1 1 1 3 Anm. 29) zunächst als vorläufige, durch die Entstehung der Forderung auflösend bedingte Eigentümergrundschuld ( R G 153, 169). Der Eigentümer kann diese etwa zur Erlangung eines Zwischenkredites abtreten und verpfänden. Wird das Darlehen (nach Fertigstellung des Baues) endgültig gegeben, der Zwischenkredit abgelöst und fällt damit die vorläufige Grundschuld an den Eigentümer zurück, so verwandelt sich nunmehr die vorläufige Grundschuld in eine Hypothek für den eingetragenen Gläubiger (vgl. des Näheren B o e h m e r Z A k d R 40, 241 und unten Anm. 23). K o m m t aber die Forderung nicht zum Entstehen, so wird die vorläufige Eigentümergrundschuld zur endgültigen für den Eigentümer zur Zeit der Eintragung der Hypothek, nicht den Nachfolger im Eigentum zur Zeit des Ausfalls der auflösenden Bedingung ( K G J 49, 219). Die Rechtslage bei der Höchstbetragshypothek erläutert § 1 1 9 0 Anm. 14. Ist eine K a u f p r e i s f o r d e r u n g , für die ein Grundstückskäufer Hypothek bestellt hat, nicht zur Entstehung gelangt (z. B. weil der Kaufvertrag wegen Verstoßes gegen die guten Sitten nichtig ist: Anm. 2), so steht die Hypothek (als Grundschuld) dem Käufer, nicht dem Verkäufer zu ( R G 68, 1 0 1 ) , vorausgesetzt, daß die Hypothekbestellung selbst rechtsgültig ist (Anm. 4). I m Falle des M i t e i g e n t u m s nach Bruchteilen steht die Grundschuld den Miteigentümern nicht zu realen Teilen, sondern gemeinschaftlich zu, und zwar regelmäßig zu ideellen Anteilen, die dem Verhältnis ihrer Eigentumsbruchteile entsprechen. J e d e r Miteigentümer kann über seinen Anteil an der Grundschuld frei verfügen; die Verfügung über das ganze Recht steht nur allen Miteigentümern gemeinschaftlich zu (§ 1 1 3 2 Anm. 2; § 1 1 7 2 Anm. 1, 2). Ist die Forderung n u r t e i l w e i s e z u r E n t s t e h u n g gelangt, so besteht die Hypothek zu diesem Teil als Hypothek des Gläubigers, zum anderen als Grundschuld des Eigentümers. Der Teil des Gläubigers hat nach § 1 1 7 6 den Vorrang. Wie der Hypothekenbrief in diesem Falle zu behandeln ist, erörtert Anm. 2 1 .

Anm. 12 2. Erlöschen der Hypothekenforderung Gleichgültig ist, aus welchem Grunde die Forderung erlischt, ob durch Rücktritt

(§ 346; R G H R R 1933 Nr. 1 4 1 3 ) , Zahlung (§ 362), Leistung an Erfüllungs Statt (§ 364), Hinterlegung (§ 378), Aufrechnung (§ 389), Erlaß (§ 397; den Verzicht auf die Hypothek regelt § 1 1 6 8 ) , Ausschluß des unbekannten Gläubigers im Aufgebotsverfahren (§ 1 1 7 1 Abs. 2), Eintritt einer auflösenden Bedingung oder eines Endtermins (§§ 158, 1 6 3 ; der Fall der auflösend bedingten Forderung ist wohl zu unterscheiden von dem Fall der auflösend bedingten Hypothekenbestellung: § 1 1 1 3 Anm. 2, 29) oder durch Vereinigung von Forderung und Schuld in derselben Person (z. B. infolge Erbfalls). Bei Prämien-

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§ 1163 Anm. 13—16

Sachenrecht

ansprüchen von Lebensversicherungsgesellschaften kommt auch der Konkurs der Gesellschaft als Erlöschungsgrund und damit als Anwendungsfall des § 1 1 6 3 Abs. 1 Satz 2 in Betracht ( R G 144, 26). Die Beiträge zu den Tilgungsfonds der preuß. landschaftlichen Kreditanstalten führen gemäß den Vorbehalten, die in Art. 167 E G und Art. 21 p r e u ß . A G G B O für die Satzungen dieser Anstalten gemacht sind, keine Tilgung der den einzelnen Teilzahlungen entsprechenden Teile der Landschaftshypotheken herbei; eine Tilgung tritt vielmehr erst im Wege der Verrechnung mit dem angesammelten Tilgungsfonds ein ( R G 104, 74; 1 1 0 , 8 5 ; 142, 1 5 6 ; hierzu im übrigen Anm. 2I.

Anm. 13 Auch hat die Befriedigung d e s G l ä u b i g e r s nicht immer d a s Erlöschen der Forderung zur Folge. Vielmehr geht zuweilen die Forderung und damit auch die Hypothek auf den Befriedigenden über, so daß § 1 1 6 3 Abs. 1 Satz 2 keine Anwendung findet. Diese Fälle behandelt § 1 1 4 3 Anm. 2, 14 fr. Ferner gilt für die Vereinigung von Forderung und Schuld nach § 1 1 6 4 Abs. 1, 2 eine Ausnahme: Ist der persönliche Schuldner von dem Eigentümer verschieden, so erlischt zwar die Forderung, aber die Hypothek geht in Höhe der etwaigen Ersatzforderung auf den Schuldner, nicht auf den Eigentümer über. Ist die Hypothek für den Hypothekenschuldner selbst gepfändet und ihm zur Einziehung überwiesen worden, so erlischt die Forderung nicht durch die Vereinigung von Forderung und Schuld in einer Person.

Anm. 14 Auf Grund sondergesetzlicher Regelung entsteht keine Eigentümergrundschuld nach § 17 Abs. 2 Satz 2 Reichsheimstättengesetz, § 4 der Verordnung über die Aufhebung der Gebäudeentschuldungssteuer v. 3 1 . 7. 1942 und § 57 Abs. 1 Satz 1 des Gesetzes über die Rechte an eingetragenen Schiffen und Schiffsbauwerken v. 15. 1 1 . 1940 unten S. 1227.

Anm. 15 Der Eigentümer zur Zeit des Erlöschens der Forderung erwirbt die Hypo-

t h e k (als Grundschuld: Anm. 1 8 ) ; nicht der Hypothekbesteller, der nicht mehr Eigentümer ist, mag er auch durch Befriedigung des Gläubigers die Forderung zum Erlöschen bringen ( R G 55, 220; 78, 404; insbesondere für den Fall einer Höchstbetragshypothek K G J 48 A 2 8 1 ; Anm. 22 und R G H R R 1934 Nr. 8 1 3 für den Fall der Zwangsversteigerung des belasteten Grundstücks und der dadurch herbeigeführten Verwandlung der Hypothek in das Recht auf Wertersatz aus dem Versteigerungserlös). I m Falle der Veräußerung des Grundstücks oder der Auflassung des bereits verkauften Grundstücks an den K ä u f e r nach dem Erlöschen der hypothekarisch gesicherten Forderung bleibt der Veräußerer der allein verfügungsberechtigte Inhaber der Grundschuld ( R G 29, 30). Befriedigt der Käufer den Gläubiger in der Zeit zwischen Auflassung und Eintragung eines Eigentums, so fällt die Grundschuld dem Verkäufer zu, da dieser zur Zeit des Erlöschens der Forderung noch Eigentümer ist; er wird aber dem K ä u f e r zur Löschung verpflichtet sein (str. J F G 23, 104; a M R J A 4, 233).

Anm. 16 Aus § 1 1 6 5 Abs. 1 Satz 2 folgt, daß das Zusammenwirken zweier Personen zum Übergang der Hypothek erforderlich ist: des Gläubigers, in dessen Person die Forderung erlischt, und des Eigentümers, der die Hypothek erwirbt ( J F G 7, 363). Wenn das mit der Hypothek belastete Grundstück im Miteigentum mehrerer steht und die Miteigentümer gemeinschaftlich den Gläubiger befriedigen, so fällt ihnen die Eigentümergrundschuld nicht zu realen Teilen, sondern gemeinschaftlich zu, und zwar regelmäßig nach dem Verhältnis ihrer Eigentumsbruchteile; jeder Miteigentümer kann über seinen ideellen Anteil an der Grundschuld frei verfügen; die Verfügung über die ganze Grundschuld steht nur allen Miteigentümern gemeinschaftlich zu (§ 1 1 3 2 Anm. 2 ; § 1 1 7 2 Anm. 1). Zahlt ein Miteigentümer für sich allein im eigenen Namen, so erwirbt er die Hypothek gemäß § 1 1 7 3 an seinem Anteil als Grundschuld in ganzer Höhe, während die

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Hypothek

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A n m , 17—19 Hypothek an den anderen Anteilen erlischt, soweit nicht für den Befriedigenden ein Ersatzanspruch besteht (str.; R J A n , 286; O L G 18, 173). Das gilt sowohl dann, wenn die Hypothek ursprünglich nur auf einzelnen Grundstücksbruchteilen haftete, als auch dann, wenn sie von vornherein auf das ganze Grundstück eingetragen worden ist (§ 1 1 3 2 Anm. 2 ; § 1 1 7 3 Anm. 4). Sind die Miteigentümer Gesamtschuldner der Hypothekenforderung (haben sie z. B. das Darlehn, zu dessen Sicherheit die Hypothek bestellt ist, gemeinsam aufgenommen), so geht nach den §§ 426 Abs. 2 Satz 1, 4 1 2 , 1 1 5 3 die Forderung nebst der Hypothek in Höhe des dem Zahlenden gegen die anderen Miteigentümer zustehenden Ausgleichsanspruchs auf den Zahlenden über; insoweit bleibt sie Gesamthypothek am ganzen Grundstück; in Höhe des Restbetrags erwirbt der Zahlende eine Grundschuld nur an seinem Grundstücksbruchteil (§ 1 1 7 3 Anm. 12). Den Fall, daß der zahlende Miteigentümer n i c h t zugleich p e r s ö n l i c h e r S c h u l d n e r ist, erörtert § 1 1 4 3 Anm. 14. Dort Anm. 16f. sind auch die Fälle behandelt, wo e i n e r v o n m e h r e r e n M i t e r b e n , welche Eigentümer des mit der Hypothek belasteten Grundstücks sind, oder ein V o r e r b e , zu dessen Vorerbschaft das mit der Hypothek belastete Grundstück gehört, den Hypothekengläubiger befriedigt.

A n m . 17 3. Briefhypothek bis zur Briefübergabe Die d e m Eigentümer bis zur Übergabe des Briefes (als Briefgrundschuld:

Anm. 18) zustehende Hypothek wird zur wirklichen Hypothek des Gläubigers, wenn diesem der Brief vom Eigentümer übergeben wird (§ 1 1 1 7 ) . Vorausgesetzt ist dabei, daß die gesicherte Forderung entstanden und nicht inzwischen erloschen ist, Andernfalls steht nach Abs. 1, der auch für die Briefhypothek des Abs. 2 gilt, die Hypothek trotz Übergabe des Briefs doch noch immer dem Eigentümer als Briefgrundschuld zu ( R G 69, 40). Aber auch die Briefhypothek wird von dem Gläubiger schon mit der Eintragung erworben, wenn vorher die Aushändigung des Briefs an den Gläubiger gemäß § 1 1 1 7 Abs. 2 vereinbart und die zu sichernde Forderung gleichfalls vorher entstanden ist (§ 1 1 1 7 Anm. 7—9). § 1 1 6 3 Abs. 2 findet gemäß § 1 1 9 2 auch auf B r i e f g r u n d s c h u l d e n Anwendung ( R G 77, 108; § 1 1 9 2 Anm. 3).

A n m . 18 IV. Folgerungen aus der Eigentümergrundschuld 1. Wesen Die Hypothek, die nach Abs. 1 Satz 1 oder nach Abs. 2 dem Eigentümer zusteht oder nach Abs. 1 Satz 2 von ihm erworben wird, ist in Wirklichkeit keine Hypothek, sondern nach § 1 1 7 7 Abs. 1 in der Hand des Eigentümers eine G r u n d s c h u l d ( R G 73, 1 7 4 ; 77, 108; 78, 409; 94, 8). Nur geht bei der Verwandlung der Hypothek in die Grundschuld gemäß § 1 1 7 7 Abs. 1 Satz 2 von der Forderung, für welche die Hypothek bestellt worden ist, so viel auf die Grundschuld mit über, daß in Ansehung der Verzinslichkeit, des Zinssatzes, der Zahlungszeit, der Kündigung und des Zahlungsorts die für die Forderung getroffenen Bestimmungen maßgebend bleiben. Der Ü b e r g a n g a u f d e n E i g e n t ü m e r vollzieht sich k r a f t G e s e t z e s , ohne daß es einer rechtsgeschäftlichen Übertragung bedarf. I n dem Augenblick, in dem die den Übergang und zugleich die Umwandlung bewirkende Tatsache (Nichtentstehung der Forderung, Erlöschen der Forderung, NichtÜbergabe des für die eingetragene Hypothek gebildeten Briefs) vorliegt, ist das eingetragene dingliche Recht keine Hypothek des eingetragenen Gläubigers, sondern die Grundschuld des Eigentümers ( R G 94, 8). Das Grundbuch ist dann also unrichtig insofern, als es den eingetragenen Gläubiger als Inhaber und das eingetragene Recht als Hypothek aufführt.

2. Berichtigungsanspruch A n m . 19 Der Eigentümer kann von dem Buchgläubiger die Zustimmung zur B e r i c h t i g u n g d e s G r u n d b u c h s gemäß § 894 verlangen. Wenn die Forderung noch nicht entstanden

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A n m . 20, 21 ist, aber demnächst entstehen soll (Anm. g), beispielsweise im Fall einer noch nicht ausgezahlten Baugeldhypothek besteht bis zur Entscheidung über die Entstehung der Forderung noch kein Berichtigungsanspruch ( R G Recht 1 9 1 8 Nr. 1542). Von einem Nachweis des Eintritts der den Übergang bewirkenden Tatsache hängt dieser (die Umwandlung) selbst nicht ab. Durch einen solchen Nachweis wird vielmehr nur dargetan, daß das eingetragene Recht bereits dem Eigentümer als Grundschuld gehört. Ist die Forderung z.B. durch Befriedigung des Gläubigers erloschen (Anm. 12), so genügt zur Berichtigung des Grundbuchs, also zur Umschreibung der Hypothek auf den Eigentümer als Grundschuld, gemäß § 22 G B O eine in der Form des §29 G B O ausgestellte Quittung des Gläubigers, worin er bekennt, Zahlung erhalten zu haben, und zwar unter Nennung des Zahlenden ( R G 73, 1 7 4 ; 40, 294; 52, 205). Eine bloße Löschungsbewilligung des Gläubigers ist dagegen nicht genügend, weil er nicht mehr wahrer Berechtigter ist ( K G J 48, 186; 50, 2 2 1 ; 52, 206; § 1 1 4 4 Anm. 7). I m Falle der Pfändung der Hypothek und ihrer Uberweisung zur Einziehung ist der Pfändungsgläubiger zwar zur Erteilung der Quittung über die an ihn ausgezahlte Forderung, aber nicht zur Löschungsbewilligung bezüglich der Hypothek befugt (§ 875 Anm. 20). Alles dies bezieht sich jedoch nur auf die formellen Erfordernisse, die dem Grundbuchamt zur Vornahme der Umschreibung auf den Eigentümer nachzuweisen sind. Regelmäßig wird hier eine einseitige Erklärung des Gläubigers genügen ( H R R 1933 Nr. 199).

A n m . 20 F ü r d e n P r o z e ß ist f o l g e n d e s z u b e a c h t e n : Dem befriedigten Eigentümer, der auf Löschungsbewilligung klagt, kann vom verklagten Gläubiger nicht entgegengehalten werden, daß ein Urteil auf Löschungsbewilligung nicht genüge, um beim Grundbuchamt die Umschreibung der Hypothek in eine Eigentümergrundschuld herbeizuführen ( R G 1 0 1 , 234). Denn der Eigentümer ist berechtigt, statt der Zustimmung zur Berichtigung des Grundbuchs durch Umschreibung auf ihn die Löschungsbewilligung vom Gläubiger zu verlangen. Denn er ist zur Verfügung über die zur Grundschuld gewordene Hypothek befugt und gibt dadurch, daß er die Löschungsbewilligung verlangt, seine Einwilligung im Sinne des § 185 Abs. 1 zu dieser dem Gläubiger an sich nicht zustehenden Verfügung über die Hypothek. Andererseits ist der Buchgläubiger formellrechtlich in der Lage, die Löschungsbewilligung zu erklären, und wird nicht dadurch beschwert, daß er zur Bewilligung der Löschung statt zur Bewilligung der Umschreibung der Hypothek als Grundschuld auf den Eigentümer verurteilt wird ( R G 1 0 1 , 234). In der Regel wird übrigens bei der Verurteilung des Gläubigers zur Löschungsbewilligung auch der Klagegrund, daß er durch den Eigentümer befriedigt sei, festgestellt werden. Dann wird das rechtskräftige Urteil (§ 894 Z P O ) dem Grundbuchamt eine ausreichende Grundlage dazu bieten, auf Antrag des Eigentümers nicht nur die Löschung, sondern auch die Umschreibung der Hypothek in eine Eigentümergrundschuld vorzunehmen ( R G 1 0 1 , 234). Die rechtskräftige Abweisung der Klage des Hypothekenschuldners, der auch Grundstückseigentümer ist, gegen den Hypothekengläubiger auf Bewilligung der Löschung der Hypothek wegen Zahlung stellt nur das dingliche Hypothekenrecht fest. Sie steht einer Vollstreckungsabwehrklage des Schuldners gegen einen die Hypothek und Forderung umfassenden Vollstreckungstitel nur wegen des dinglichen Anspruchs, nicht aber wegen der persönlichen Haftung des Schuldners entgegen ( B G H L M § 1 1 6 3 Nr. 1).

A n m . 21 3. Anspruch auf Brief Handelt es sich um eine Briefhypothek, so kann der Eigentümer gemäß den §§ 896, 1 1 4 4 die A u s h ä n d i g u n g d e s B r i e f s verlangen. Bei nur teilweiser Befriedigung durch den Eigentümer kann dieser nach § 1 1 4 5 die Vorlegung des Briefs zum Zwecke der Herstellung eines Teilhypothekenbriefs fordern. I m Falle der Nichtentstehung der Forderung oder der NichtÜbergabe des Briefs (Abs. 1 Satz 1, Abs. 2) wird durch ein vom Gläubiger in der Form des § 29 G B O erklärtes Anerkenntnis dieser Tatsachen dargetan, daß auf Grund der Hypothekeneintragung eine Grundschuld des Eigentümers besteht ( K G J 22 A 310). Ist bei einer Briefhypothek die Forderung nur teilweise zur Entstehung gelangt,

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Anm. 22, 23 so steht dem Eigentümer das Miteigentum an dem Brief gemäß § 952 zu. Er kann aber von dem Hypothekengläubiger, der in der freien Verfügung über die Resthypothek nicht beschränkt werden darf, weder die Aushändigung des Briefs noch die Gewährung des Mitbesitzes daran verlangen, sondern nur gemäß § 896 die Vorlegung des Briefs zur Berichtigung des Grundbuchs oder gemäß den §§ 749, 752, 1 1 5 2 die Vorlegung zur Herstellung eines Teilhypothekenbriefs ( R G 59, 3 1 8 ; 69, 40).

Anm. 22 4. G r u n d s t ü c k s Veräußerung V e r ä u ß e r t der Eigentümer, dem die Hypothek als Grundschuld zugefallen ist, das belastete G r u n d s t ü c k , so bleibt er Gläubiger der Grundschuld (Anm. 1 1 , 15; R G 129, 30; Gruch 58, 668; Warn 1914 Nr. 2 1 : auch im Falle einer Höchstbetragshypothek). Dasselbe gilt, wenn das Grundstück z w a n g s v e r s t e i g e r t wird und die Grundschuld als Teil des geringsten Gebots bestehen bleibt ( R G 94, 9; Warn 1914 Nr. 21). Ist bei der Zwangsversteigerung die Eigentümergrundschuld gemäß § 91 Z V G durch den Zuschlag erloschen, so kann der an die Stelle der Eigentümergrundschuld getretene Anspruch auf Befriedigung aus dem baren Versteigerungserlös ( R G 65, 418; 75, 3 1 6 ; 77, 296), da ein Drittschuldner nicht vorhanden ist, nach Maßgabe der §§ 829, 857 Abs. 2 ZPO gepfändet werden. Es bedarf zur Wirksamkeit der Pfändung jetzt also nicht mehr einer Ubergabe des Hypothekenbriefs bei der Eigentümer-Briefgrundschuld und einer Eintragung bei der Eigentümer-Buchgrundschuld; vielmehr genügt die Zustellung des Pfändungsbeschlusses an den früheren Eigentümer ( R G 70, 279; 75, 316). Die Pfändung einer Eigentümergrundschuld nach deren Erlöschen durch den Zuschlag wird regelmäßig als Pfändung des Anspruchs auf Befriedigung aus dem Erlöse zu deuten sein ( R G 75, 316).

Anm. 23 5. Verfügungsrecht des Eigentümers Der als Inhaber ausgewiesene Eigentümer (Anm. 19, 21) kann ü b e r die H y p o t h e k (Grundschuld) v e r f ü g e n . Er kann sie durch Aufgabeerklärung (Löschungsbewilligung) gegenüber dem Grundbuchamt oder dem etwa Begünstigten (§ 875 Anm. 7, 8; §§ 19, 29 GBO) z u r A u f h e b u n g (Löschung) bringen ( R G 66, 288; 73, 174; K G J 48, 186) oder sie an e i n e n a n d e r e n ü b e r t r a g e n . Gegenstand der Übertragung ist nicht die Hypothek als solche, deren Forderung durch die Übertragung nicht etwa entsteht oder wieder auflebt, sondern die Grundschuld. Dies ist bei der Übertragung zum Ausdruck zu bringen ( K G J 27 A 278; jedoch auch R J A 9, 218). Für die Form der Übertragung sind gemäß § 1192, je nachdem ob die eingetragene Hypothek verbrieft ist oder nicht, § 1 1 5 4 Abs. 2 (schriftliche Abtretungserklärung oder Eintragung der Abtretung und Übergabe des Briefs) oder die §§ 1 1 5 4 Abs. 3, 873 (Einigung und Eintragung der Abtretung) maßgebend ( R G J W 1907, 71 1 9 ). Wird die Übertragung in das Grundbuch eingetragen, so ist zu vermerken, daß sich die Hypothek in eine Grundschuld umgewandelt habe und die Grundschuld übertragen worden sei. Der Eigentümer kann die Grundschuld aber auch gemäß den §§ 1 1 9 8 , 8 7 7 w i e d e r zu e i n e r H y p o t h e k u m g e s t a l t e n dadurch, daß er durch Vereinbarung mit dem Buchgläubiger oder im Falle der Abtretung durch Vereinbarung mit dem neuen Gläubiger eine (neue) Forderung der Grundschuld unterlegt (§ 1198 Anm. 4). Dies gilt auch dann, wenn die Beteiligten, nachdem die Hypothekenforderung durch Zahlung erloschen und die Hypothek zur Eigentümergrundschuld geworden ist, nachträglich vereinbaren, die Zahlung solle nicht als zur Tilgung der Hypothekenforderung geschehen gelten, sondern anderweitig verrechnet werden. Durch eine solche Vereinbarung lebt nicht etwa die zur Grundschuld gewordene Hypothek als solche wieder auf. Zur Neubegründung der Hypothek bedarf es vielmehr der erwähnten besonderen Umwandlung der Grundschuld in eine Hypothek. Die Vereinbarung über die Verrechnung hat für sich allein nur schuldrechtliche Bedeutung ( R G Warn 1930 Nr. 53). Bei der Tilgung der Hypothekenforderung durch nach und nach erfolgende T e i l z a h l u n g e n entstehen mit jeder Teilzahlung (Teil-) Grundschulden, die vom Eigentümer vereinigt oder wieder zu einer einzigen Hypothek umgewandelt werden

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§1163

Anm. 24, 25

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können (§ 1151 Anm. 1). — Wegen der Verfügung über eine künftige Eigentümergrundschuld s. Anm. 26.

Anm. 24 Zur Rechtswirksamkeit der Verfügungen über die Eigentümergrundschuld selbst ist nach dem BGB nicht erforderlich, daß der Eigentümer als Inhaber der Grundschuld eingetragen (die Hypothek als Grundschuld auf ihn umgeschrieben) ist. Streitig ist, ob nach der Ordnungsvorschrift des § 39 Abs. 1 GBO die vorherige Umschreibung auf den Eigentümer vom Grundbuchamt zu erfordern ist, wenn auf Grund der Verfügung eine Eintragung in das Grundbuch erfolgen soll. Dies ist zu bejahen. Es genügt nicht etwa, daß der Eigentümer als solcher im Grundbuch eingetragen ist. Denn durch die auf die Hypothek (Grundschuld) bezügliche Eintragung wird nicht das Eigentumsrecht „betroffen", sondern ein das Eigentumsrecht belastendes hypothekarisches Recht. Bei diesem Recht am Grundstück ist der Grundstückseigentümer aber nicht schon deswegen als „Berechtigter" eingetragen, weil das Grundstückseigentum für ihn eingetragen ist (RG 72,277; aM K G J 33 A 274,280; 36 A 258). Daher ist zur Eintragung der Abtretung oder der Pfändung der Eigentümergrundschuld deren Umschreibung auf den Namen des Eigentümers Voraussetzung. Jedoch bedarf es hierzu nicht der Eintragung eines besonderen Umschreibungsvermerks. Vielmehr genügt auch ein zunächst die Umschreibung und dann die Abtretung oder Pfändung enthaltender gemeinsamer Eintragungsvermerk. Dasselbe gilt, wenn die Grundschuld durch Unterlegung einer (neuen) Forderung wieder in eine Hypothek umgewandelt werden soll (OLG 6, 327). Zur Löschung bedarf es der Umschreibung nicht, wenn der Buchgläubiger die Löschung bewilligt und der Eigentümer ihr zustimmt. Denn jener gilt dem Grundbuchamt gegenüber als zur Aufhebung der Hypothek berechtigt, so daß für die Löschung die Erfordernisse der §§ ig, 27 GBO gegeben sind (KGJ 29 A 188; 32 A 259), sofern nicht aus den eingereichten Urkunden sich ergibt, daß der bewilligende Gläubiger durch Ubergang der Hypothek auf den Eigentümer in Wirklichkeit nicht Gläubiger ist (KGJ 26 A 150; 29 A 188).

Anm. 25 6. Pfändbarkeit Mit dem Eintritt der Tatsache, wodurch die Hypothek in eine Grundschuld umgewandelt wird, kann diese auch von den G l ä u b i g e r n des I n h a b e r s (Anm. 1 1 , 15) g e p f ä n d e t werden. Zur Pfändung ist gemäß den §§ 857 Abs. 6, 830 ZPO die Zustellung des Pfändungsbeschlusses an den Inhaber nötig; ferner ist bei der Briefhypothek (Briefgrundschuld) die Übergabe des Briefs an den Gläubiger oder die Wegnahme im Wege der Zwangsvollstreckung durch den Gerichtsvollzieher (§ 883 ZPO; R G Gruch 50, 1110) erforderlich (RG 61, 376; 70, 279; Gruch 54, 1024; wegen einer Vorpfändung nach § 845 ZPO vgl. OLG 23, 213) und bei der Buchhypothek (Buchgrundschuld) die Eintragung der Pfändung (RG 55, 378; 56, 13). Die Übergabe des Briefs wird nicht gemäß § 931 dadurch ersetzt, daß der Pfändungsgläubiger den Anspruch des Grundschuldinhabers auf Herausgabe des (gemäß §§ 952 Abs. 1, 2 in sein Eigentum gelangten: R G 59, 318; 69, 40) Briefs gegen den Buchgläubiger oder einen dritten Besitzer sich zur Einziehung überweisen läßt (§§ 835, 886 ZPO). Denn eine solche Überweisung steht der Abtretung nicht gleich; der Pfändungsgläubiger muß sich also den Besitz des Briefs, nötigenfalls durch Klage gegen den Besitzer, verschaffen (RG 63, 214). Wenn der Pfändungsgläubiger die Eintragung der Pfändung beantragt, muß er dem Grundbuchamt ebenso wie der Eigentümer, der über die Grundschuld verfügen will, in gehöriger Form nachweisen, daß die Hypothek dem Eigentümer als Grundschuld zusteht (KGJ 22 A 1 7 1 ; 29 A 186; 33 A 275). Wird ohne diesen Nachweis die Pfändung einer „angeblichen" Eigentümergrundschuld eingetragen, so ist die Eintragung sowohl materiellrechtlich wirkungslos (mit der Folge, daß die §§891, 892 auf sie keine Anwendung finden: § 891 Anm. 8; § 892 Anm. 57) als auch formellrechtlich im Sinne des § 53 (früher 54) Abs. 1 Satz 2 GBO inhaltlich unzulässig (JFG 1, 496). Näheres über die Rechtsstellung des Pfändungsgläubigers bringt J F G 13, 404.

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§1163 Anm. 26

Anm. 26

Umstritten ist, ob eine künftige, m ö g l i c h e r w e i s e e n t s t e h e n d e E i g e n t ü m e r g r u n d s c h u l d im voraus ü b e r t r a g e n , v e r p f ä n d e t , g e p f ä n d e t werden kann. Dies wurde früher von der herrschenden Meinung an sich bejaht, weil es sich um ein künftiges Recht handle, das in einem bereits bestehenden Rechtsverhältnis seine Grundlage habe ( R G 5 1 , 1 1 5 ; 55, 3 3 4 ; 56, 1 4 ; 97, 226; K G J 33 A 283). Doch wurde die Eintragung derartiger Verfügungen für unzulässig erklärt, weil namentlich aus §39 G B O sich ergebe, daß das von der einzutragenden Verfügung betroffene Recht ein gegenwärtiges und ein eingetragenes sein müsse ( R G 72, 276; 75, 250; 97, 227; K G J 45, 269; für die Pfändung K G J 33 A 274). Bei der Briefhypothek könnte hiernach also die künftige Eigentümergrundschuld abgetreten (§ 1 1 5 4 ) oder gepfändet (§§ 830 Abs. 1, 857 Abs. 6 Z P O ) werden, wenn die Ubergabe des Hypothekenbriefs erlangt werden könnte. Die Z u l ä s s i g k e i t solcher V e r f ü g u n g e n wird aber ü b e r h a u p t zu verneinen s e i n . Denn eine ungewisse Aussicht auf die Erlangung eines Gegenstandes, der gegenwärtig noch einem anderen gehört, kann nicht als ein Vermögensrecht erachtet werden, das in das Vermögen eines Dritten übertragen oder an dem für den Dritten ein Recht erworben werden könnte. A n d e r s l i e g t d i e S a c h e f r e i l i c h , w e n n d i e H y p o t h e k , w i e es b e i H ö c h s t b e t r a g s h y p o t h e k e n (§ 1190) h ä u f i g d e r F a l l i s t , f ü r e i n e k ü n f t i g e o d e r a u f s c h i e b e n d b e d i n g t e F o r d e r u n g bestellt ist. Denn hier steht das dingliche Hypothekenrecht schon gegenwärtig dem Eigentümer als durch die Entstehung der Forderung auflösend bedingte Grundschuld zu (§ 1 1 1 3 Anm. 29, § 1 1 9 0 Anm. 14). Eine solche Eigentümergrundschuld kann abgetreten und gepfändet werden, weil sie eingegenwärtiges Recht des Eigentümers ist. Auch die Eintragung ihrer Abtretung und Pfändung ist zulässig, aber erst, nachdem die Hypothek als Grundschuld auf den Eigentümer mit der Bedingung umgeschrieben ist, daß die Grundschuld später dem als Hypothekengläubiger Eingetragenen als Hypothek für die Forderung zustehen werde, wenn die Forderung zur Entstehung gelange. Mit der Entstehung der Forderung wird dann allerdings die Abtretung oder die Pfändung hinfällig (§ 1 1 9 0 Anm. 16). Auch die neuere Rechtsprechung des Reichsgerichts hat sich mit diesen Fragen wiederholt beschäftigt. I n R G 120, m war eine Höchstbetragshypothek für einen Gläubiger des Eigentümers gepfändet, „soweit sie nicht zum vollen Höchstbetrag in Anspruch genommen ist und der Grundstückseigentümer Anspruch auf eine Eigentümergrundschuld h a t " . In R G Warn 1929 Nr. 1 5 1 waren gepfändet „ d i e angeblichen Ansprüche des Schuldner-Eigentümers, die ihm aus der Höchstbetragshypothek wegen Nichtentstehung der gesicherten Forderung oder wegen Befriedigung der entstandenen Forderung zustehen oder künftig zustehen werden". I n beiden Fällen war die Pfändung in das Grundbuch eingetragen worden. Das Reichsgericht hat beide Pfändungen für wirksam erklärt. I m ersten Falle führte es zur Begründung aus: Bei der Höchstbetragshypothek könne die bis zur endgültigen Feststellung der Nichtentstehung einer gesicherten Forderung dem Eigentümer zustehende, auflösend bedingte Eigentümergrundschuld auch in ihrem vorläufigen Zustand gepfändet werden; die Pfändung bedürfe zur vollen Wirksamkeit allerdings der Eintragung im Grundbuch; diese Eintragung habe im gegebenen Falle zwar der Ordnungsvorschrift des § 39 (§ 40) G B O widersprochen, sei aber deshalb nicht inhaltlich unzulässig im Sinne des § 53 (§ 54) Abs. 1 Satz 2 G B O und somit auch nicht materiellrechtlich unwirksam. I m zweiten Falle spricht das Reichsgericht in den Gründen von einer „Anwartschaft des Eigentümers auf die Eigentümergrundschuld"; diese Anwartschaft stelle bereits ein „künftiges R e c h t " dar, das in einem schon gegenwärtig bestehenden Rechtsverhältnis seine Grundlage habe; über künftige Rechte könne verfügt werden. Das Ergebnis beider Entscheidungen mag im Einzelfall der Billigkeit entsprochen haben. Gegen die Begründungen und namentlich gegen ihre Erstreckung auf andere als Höchstbetragshypotheken sind aber rechtliche und praktische Bedenken zu erheben. Nicht nur der formellrechtliche Grundsatz des § 39 G B O , sondern auch der materiellrechtliche Bestimmtheitsgrundsatz (Vorbem. vor § 873 Anm. 27 fr.) steht den Grundbucheintragungen derartiger Pfändungen entgegen. Denn ohne Zuhilfenahme außergrundbuchlicher Feststellungen ist solchen Vermerken im Grundbuch überhaupt nicht zu entnehmen, ob und inwieweit das gepfändete Recht bestehen soll. Die Vermerke entbehren also der im Liegenschaftsrecht dringend gebotenen Klarheit und Bestimmtheit. Von einer „ A n -

1081

§1163

Sachenrecht

Anm. 27, 28 wartschaft" des gegenwärtigen Eigentümers auf die für einen andern eingetragene Hypothek kann übrigens im allgemeinen wohl kaum gesprochen werden, zumal bei einem Eigentumswechsel die künftig etwa entstehende Eigentümergrundschuld dem neuen Eigentümer zufallen kann (Anm. n , 15). Aber auch das praktische Bedürfnis spricht nicht dafür, solche Pfändungen ins völlig Ungewisse hinein wirksam werden zu lassen. Könnten sie sonst doch schließlich von allen Gläubigern eines Grundstückseigentümers gegen sämtliche Hypotheken des Grundstücks gerichtet werden, ein kaum erwünschtes oder auch nur erträgliches Ergebnis, auch wenn man von den Grundbuchämtern die Beachtung des § 39 G B O erwartet. Bei praktischer Betrachtung der Rechtsfrage läßt sich auch die Erwägung nicht unterdrücken, ob es zweckmäßig ist, nach materiellem Recht Pfändungen zuzulassen und damit herauszufordern, die bei gehöriger Beachtung des formellen Grundbuchrechts doch nicht voll wirksam werden können. Das Reichsgericht hat übrigens in R G 145, 353 sich dieser Betrachtungsweise genähert.

Anm. 27 V. Sonderfälle I m Falle der B e f r i e d i g u n g des Gläubigers a u s d e m G r u n d s t ü c k (§ 1 1 4 7 ) erlischt gemäß § 1 1 8 1 Abs. 1 ausnahmsweise mit der Forderung auch die Hypothek, so daß der Eigentümer diese nicht erwirbt. Nach § 868 Z P O „erwirbt der Eigentümer" eine Z w a n g s h y p o t h e k (auf Grund eines vollstreckbaren Schuldtitels eingetragene Sicherungshypothek), wenn die dort aufgeführten aufhebenden Entscheidungen, Anordnungen oder Maßnahmen erfolgen. Z u ihnen gehört auch ein in der Berufungsinstanz erlassenes vorläufig vollstreckbares Urteil ( J F G 3, 4 5 1 ) . Ferner erwirbt der Eigentümer nach § 932 Abs. 2 Z P O eine A r r e s t h y p o t h e k (in Vollziehung eines Arrestes eingetragene Höchstbetragshypothek), wenn der Arrestbefehl durch eine vollstreckbare Entscheidung (§§ 925 Abs. 2, 926, 927 Z P O ) aufgehoben wird. Unter dem erwerbenden Eigentümer ist, entsprechend dem § 1 1 6 3 Abs. 1 Satz 2 B G B , der Eigentümer zur Zeit des Eintritts eines jener prozessualen Tatbestände zu verstehen. H a t also seit der Eintragung ein Eigentumswechsel stattgefunden, so erwirbt nicht der frühere Eigentümer, gegen den sich die Eintragung gerichtet hat, sondern der gegenwärtige Eigentümer der Hypothek ( R G 78, 402; J W 1 9 1 1 , 2 7 7 4 ; a M O L G 26, 156 für den Fall der Aufhebung des Arrestes gemäß § 925 Abs. 2 Z P O wegen Mangels eines Arrestgrundes). Neben diesen Bestimmungen der Z P O finden aber auf die Zwangs- und die Arresthypothek auch die Vorschriften des B G B über den Erwerb einer Hypothek durch den Eigentümer Anwendung ( a M O L G 1 1 , 1 1 4 ) . Denn Zwangs- und Arresthypotheken sind Sicherungshypotheken imSinne der §§ 1 1 8 4 , 1 1 9 0 B G B , und ihr Wesen, insbesondere das der zugrunde liegenden Forderung, wird nicht dadurch geändert, daß die Eintragung auf Grund eines vollstreckbaren Schuldtitels oder Arrestbefehls erfolgt. Daher erwirbt der Eigentümer eine Zwangshypothek z. B. nach § 1 1 6 3 Abs. 1 Satz 2 B G B , wenn er die vollstreckbare Forderung tilgt, und nach § 1 1 6 8 BGB, wenn der Gläubiger auf die Hypothek verzichtet ( R G 78, 407). Ferner steht dem Eigentümer nach den §§ 1 1 6 3 Abs. 1 Satz 1, 1 1 7 7 Abs. 1 B G B eine Arresthypothek als Grundschuld zu, wenn die Arrestforderung nicht besteht ( R G 78, 408). Dies gilt auch gegenüber einem gutgläubigen Erwerber der Arresthypothek, da bei der Eintragung der Hypothek auf Grund eines Arrestes sich aus dem Grundbuch selbst ergibt, daß ihr Bestehen als Hypothek für den Gläubiger durch die Feststellung des Nichtbestehens einer Forderung auflösend bedingt ist ( O L G 26, 1 1 ) . Ist ein nach dem B G B zur Eigentümerhypothek führender Tatbestand eingetreten, so hat der Ubergang der Hypothek stattgefunden; ein später eintretender Tatbestand nach den §§ 868, 932 Abs. 2 Z P O kann eine Änderung nicht mehr herbeiführen; umgekehrt können die Vorschriften des B G B einen bereits nach den Bestimmungen der Z P O eingetretenen Übergang der Hypothek nicht mehr nachträglich beeinflussen ( R G 78, 407). Aus einer n i c h t i g e n H y p o t h e k e i n t r a g u n g , auch der einer Zwangs- und Arresthypothek, kann eine Eigentümergrundschuld überhaupt nicht entstehen (Anm. 4 ; § 1 1 7 7 Anm. 2 f f ) .

Anm. 28 Unzulässig ist die Eintragung einer V o r m e r k u n g zur Sicherung eines Anspruchs gegen den Eigentümer auf Übertragung der Hypothek oder Bestellung eines Pfand-

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Hypothek

§ 1164

Anm. 1, 2

rechts daran für den Fall, daß die Hypothek zur Eigentümergrundschuld werden sollte (§883 Anm. 16). Den R a n g e i n e r T e i l e i g e n t ü m e r g r u n d s c h u l d regelt § 1 1 7 6 . Außerhalb des § 1163 liegende F ä l l e der Umwandlung einer Hypothek in eine E i g e n t ü m e r g r u n d s c h u l d , die Zulässigkeit a b w e i c h e n d e r V e r e i n b a r u n g e n sowie die rechtliche Bedeutung der Eigentümergrundschuld im Z w a n g s v e r s t e i g e r u n g s v e r f a h r e n und im K o n k u r s e sind erörtert in § 1177 Anm. 6, 7, 11.

§ 1164 Befriedigt der persönliche Schuldner den Gläubiger, so geht die Hypothek insoweit auf ihn über, als er von dem Eigentümer oder einem Rechtsvorgänger des Eigentümers Ersatz verlangen kann. Ist dem Schuldner nur teilweise Ersatz zu leisten, so kann der Eigentümer die Hypothek, soweit sie auf ihn übergegangen ist, nicht zum Nachteile der Hypothek des Schuldners geltend machen. Der Befriedigung des Gläubigers steht es gleich, wenn sich Forderung und Schuld in einer Person vereinigen. E n 1071; p 3 605,630, •jzyL Übersicht Anm.

1. Anwendungsbereich 2. Befriedigung durch den persönlichen Schuldner 3. Ersatzanspruch des persönlichen Schuldners a) gegen den Eigentümer b) gegen einen Rechtsvorgänger des Eigentümers 4. Ubergang der Hypothek a) Rechtsnatur b) Einwendungen c) Nachweis 5. Teilübergang 6. Vereinigung von Schuld und Forderung (Abs. 2)

1 2 3—5 3, 4 5 6—8 6 7 8 9 10

Anm. 1 1. Anwendungsbereich § 1164 gilt für a l l e H y p o t h e k e n a r t e n , auch für die Sicherungshypothek und auch hinsichtlich der Tilgung von Zinsen. § 1178 ist nicht anwendbar R G 143, 286. Eine Änderung der A r t (z. B. Umwandlung der Verkehrshypothek in eine Sicherungshypothek und umgekehrt) bewirkt der Ubergang auf den Schuldner nicht. Für die G e s a m t h y p o t h e k gibt § 1 1 7 4 Sonderbestimmungen. Die Anwendbarkeit des § 1164 auf Hypotheken des f r ü h e r e n R e c h t e s regelt Art. 192 E G (dazu R G 53, 378). A u f G r u n d s c h u l d e n ist § 1164 unanwendbar (§ 1192 Anm. 2). Unzulässig ist eine V o r m e r k u n g zur Sicherung des Anspruchs auf Löschung einer Hypothek im Falle ihres Übergangs auf den persönlichen Schuldner (§ 117g Anm. 11).

Anm. 2 2. Befriedigung durch den persönlichen Schuldner § 1164 bestimmt aus Billigkeitsgründen eine Ausnahme von der Regel des § 1163 Abs. 1 Satz 2, wonach beim Erlöschen der Forderung die Hypothek (als Grundschuld) auf den Eigentümer übergeht. Für diese Ausnahme ist erste Voraussetzung, daß der v o m E i g e n t ü m e r v e r s c h i e d e n e p e r s ö n l i c h e S c h u l d n e r der den Gläubiger Befriedigende ist und die Forderung durch die Befriedigung zum Erlöschen bringt ( R G 65, 4 1 7 ; K G J 50, 209). Wird der Gläubiger von dem Schuldner, der zugleich Eigentümer ist, oder von einem Dritten, der nicht Gesamtschuldner, Mitbürge oder Ablösungsberechtigter ist (§§ 268, 426 Abs. 2, 774 Abs. 2, 1150), befriedigt, so gilt die Regel des § 1163 Abs. 1 Satz 2 ( R G 96, 139). Befriedigt den Gläubiger der Eigentümer, 70

Komm. 2. BGB, n . Aufl. III. Bd. (Schuster)

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§ 1164 Anm. 3, 4

Sachenrecht

der nicht persönlicher Schuldner ist, so erwirbt er nach den §§ 1 1 4 3 , 4 0 1 , 4 1 2 , 1 1 5 3 die Forderung mit der Hypothek (§ 1 1 4 3 Anm. 2, 8, 9). Unter Befriedigung sind auch im § 1 1 6 4 alle Rechtshandlungen zu verstehen, die das Erlöschen der Forderung herbeiführen (§ 1 1 6 3 Anm. 12). Auch der Erlaß durch Vertrag gemäß § 3 9 7 gehört dazu (str.). Dies wird bestätigt durch Abs. 2, wonach auch die Vereinigung von Forderung und Schuld der Befriedigung gleichstehen soll. Doch wird es öfters im Fall des Erlasses an einem Rechtsgrund für einen Ersatzanspruch (Anm. 3) fehlen.

Anm. 3 3. Ersatzanspruch des persönlichen Schuldners a) gegen den Eigentümer Weitere Voraussetzung für den nach § 1 1 6 4 eintretenden Hypothekübergang (Anm. 6 ff) ist, daß der persönliche Schuldner nach der von ihm bewirkten Tilgung der Forderung von dem Eigentümer (oder seinem Rechtsvorgänger Anm. 5) Ersatz verlangen kann. Das ist z. B. der Fall, wenn bei Veräußerung eines Grundstücks, das mit einer Hypothek für eine Schuld des Veräußerers belastet ist, die Übernahme der Schuld durch den Erwerber vereinbart war, die persönliche Haftung des Veräußerers aber fortbesteht, weil die Schuldübernahme mangels Genehmigung des Gläubigers nicht gemäß den § § 4 1 5 , 4 1 6 zustande gekommen ist ( R G 8 1 , 7 1 ; 129, 30; 143, 284). Dies gilt auch dann, wenn im Falle der Zwangsversteigerung des Pfandgrundstücks der Ersteher eine bestehenbleibende Hypothek, für die der Vollstreckungsschuldner persönlich haftet, gemäß § 53 Abs. 1 Z V G übernommen hat ( R G 89, 78). Weitere Beispiele für einen Ersatzanspruch des persönlichen Schuldners gegen den Eigentümer: Der persönliche Schuldner ist eine Darlehnsschuld unter Hypothekbestellung des Eigentümers eingegangen, um das Geld zur Befriedigung eines Anspruchs des Eigentümers gegen ihn an diesen zahlen zu lassen; demnächst erweist sich der Anspruch als nicht bestehend ( R G 53, 378). Wenn ein Hypothekengläubiger, der einen vollstreckbaren Schuldtitel nur wegen seiner persönlichen Forderung erlangt hat, auf Grund dieses Schuldtitels die Zwangsversteigerung des belasteten Grundstücks betreibt und bei der Kaufgeldverteilung den baren Versteigerungserlös für die persönliche Forderung in Anspruch nimmt, so geht seine in das geringste Gebot gefallene Hypothek, soweit er aus dem dem Schuldner gehörenden Versteigerungserlös wegen der Forderung befriedigt wird, auf den Schuldner (früheren Eigentümer) als Hypothek für dessen Ersatzanspruch gegen den Ersteher ( § 5 3 Z V G mit § § 4 1 5 , 4 1 6 BGB) über ( R G 76, 120). Vgl. auch die §§ 2 i 6 6 f f . Wenn m e h r e r e Personen G e s a m t s c h u l d n e r der Hypothekenforderung sind und einer von ihnen den Hypothekengläubiger befriedigt, so ergibt sich die Art des Ersatzanspruchs aus § 1 1 6 6 Anm. 3. Wegen der Befriedigung durch einen M i t e r b e n , wenn die Hypothek auf dem Nachlaßgrundstück lastet, siehe § 1 1 4 3 Anm. 15.

Anm. 4 Ein E r s a t z a n s p r u c h im Sinne des § 1 1 6 4 b e s t e h t z. B. n i c h t , wenn der nach der Auflassung als Eigentümer eingetragene K ä u f e r einen Hypothekengläubiger befriedigt und dann die Auflassung durch Anfechtung des Verkäufers gemäß § 142 von Anfang an nichtig wird, der Verkäufer also in Wirklichkeit Eigentümer geblieben ist ( R G 80, 3 2 1 ) . Desgleichen nicht, wenn bei einem Grundstückskauf die Vertragschließenden die Übernahme einer Hypothek von der Entschließung des Hypothekengläubigers, die Hypothek stehen zu lassen, abhängig machen und wenn dann die Bedingung dadurch ausfällt, daß der Hypothekengläubiger sich entschließt, die Hypothek sich auszahlen zu lassen. Zahlt darauf der Verkäufer und persönliche Schuldner die Hypothek an den Gläubiger aus, so hat er gegen den K ä u f e r keinen Ersatzanspruch, sondern nur eine Kaufgeldforderung aus dem Vertrage, die unabhängig von der Hypothek besteht. In diesem Falle erlischt die hypothekarisch gesicherte Forderung, und die Hypothek wird zur Eigentümerschuld, so daß nunmehr entsprechend dem Willen der Vertragsschließenden eine durch Grundschuld gesicherte Kaufgeldforderung vorhanden ist ( R G 131, 154).

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Hypothek

§ 1164

Anm. 5, 6

Anm. 5 b) gegen einen Rechtsvorgänger des Eigentümers Der Übergang der Hypothek auf den persönlichen Schuldner (Anm. 6 ff) vollzieht sich auch dann, wenn nicht der gegenwärtige Eigentümer selbst, sondern ein Rechtsvorgänger im Eigentum, also irgendein früherer Eigentümer, auch ein nicht eingetragener Zwischenerwerber, der Ersatzpflichtige ist ( R G 143, 290; 150, 34). H a t der gegenwärtige Eigentümer das Grundstück durch Zuschlag in der Zwangsversteigerung erworben, so ist allerdings sein Eigentum kein vom Vollstreckungsschuldner abgeleitetes Recht; er ist auch nicht Rechtsnachfolger des Vollstreckungsschuldners ( R G 80, 3 5 1 ; 89, 79). Dennoch ist der Vollstreckungsschuldner und frühere Eigentümer als Rechtsnachfolger des Erstehers im Sinne des § 1 1 6 4 (und also auch des § 1 1 6 5 ) anzusehen. Denn aus dem allgemeinen Ausdruck „Rechtsvorgänger" im § 1 1 6 4 ist nicht zu entnehmen, daß der gegenwärtige Eigentümer ein von dem früheren Eigentümer abgeleitetes Eigentum haben muß. Auch ist nicht ersichtlich, weshalb dem persönlichen Schuldner, der einen Ersatzanspruch gegen den früheren Eigentümer erlangt, weniger Sicherung dann gewährt sein sollte, wenn der gegenwärtige Eigentümer das Grundstück durch Zuschlag erworben hat, als dann, wenn der gegenwärtige Eigentümer das Grundstück durch freiwillige Veräußerung vom früheren Eigentümer erworben hat. Übrigens ist der Vollstreckungsschuldner im § 53 Abs. 1 Z V G für den dort behandelten Fall auch als „ V e r ä u ß e r e r " bezeichnet ( R G 89, 80). Könnte der persönliche Schuldner, wenn er den Gläubiger befriedigen würde, von einem Rechtsvorgänger des Eigentümers Ersatz verlangen und für diesen Ersatzanspruch gemäß § 1 1 6 4 die Hypothek in Anspruch nehmen, so kann er eine K l a g e des Eigentümers, der den Gläubiger befriedigt und sich nunmehr auf § 1 1 4 3 beruft, eine die K l a g e abwehrende Einwendung entgegensetzen ( R G 143, 278).

Anm. 6 4. Übergang der Hypothek a) Rechtsnatur K a n n der befriedigende persönliche Schuldner von dem Eigentümer oder seinem Rechtsvorgänger E r s a t z v e r l a n g e n (Anm. 3, 5), so findet ein Ü b e r g a n g d e r H y p o t h e k m i t F o r d e r u n g s a u s w e c h s e l u n g kraft Gesetzes statt ( R G 131, 157). Insoweit der Ersatzanspruch besteht, geht die Hypothek als wirkliche Hypothek und nicht als Grundschuld auf den Schuldner über. Denn das Gesetz enthält keine Bestimmung, daß die „ H y p o t h e k " , die auf den Schuldner übergehen soll, sich ebenso wie im Falle der Vereinigung der Hypothek mit dem Eigentum in einer Person nach § 1 1 7 7 Abs. 1 in eine Grundschuld verwandeln soll. D i e a u f d e n S c h u l d n e r ü b e r g e h e n d e H y p o t h e k b l e i b t a l s o e i n e w i r k l i c h e H y p o t h e k (Prot. 3, 728; R G 8 1 , 82; R J A 1 1 , 302). Da aber einer Hypothek begrifflich (§ 1 1 1 3 ) eine Forderung zugrunde liegen muß, so kann dies nur die Ersatzforderung sein. Denn einesteils muß die ursprüngliche Forderung, die der persönliche Schuldner befriedigt, naturgemäß erlöschen, und andernteils erlangt der Schuldner gerade erst dadurch einen Ersatzanspruch, daß er die Forderung aus seinen Mitteln tilgt. Der Eigentümer kann aber nicht durch diese Tilgung zum persönlichen Schuldner der ursprünglichen Forderung werden. Auszuscheiden ist hierbei freilich, weil nicht von § 1 1 6 4 betroffen, der Fall, daß neben dem befriedigenden Schuldner auch der Eigentümer selbst Schuldner ist, daß also für die Forderung ein G e s a m t s c h u l d V e r h ä l t n i s besteht (z. B. wenn beide gemeinsam ein Darlehn aufgenommen haben und der Eigentümer für das Darlehn Hypothek bestellt hat). Befriedigt ein Gesamtschuldner, der nicht zugleich Eigentümer ist, den Gläubiger, so geht auf ihn, soweit er von dem anderen Gesamtschuldner (und Eigentümer) Ausgleichung verlangen kann, die Forderung des Gläubigers gegen den letzteren gemäß § 426 Abs. 2 über und insoweit daher gemäß den §§ 4 0 1 , 4 1 2 , 1 1 5 3 auch die Hypothek, so daß diese in seiner Hand als Hypothek für die ursprüngliche Forderung (in Höhe des Ausgleichungsanspruchs) besteht R G 65, 4 1 4 ; 67, 1 3 0 ; K G J 50, 209; § 1 1 4 3 Anm. 5). Dasselbe gilt nach den §§ 774, 4 0 1 , 4 1 2 , 1 1 5 3 , wenn der B ü r g e die Forderung, für die der Eigentümer auch persönlich haftet, an den Gläubiger bezahlt 70'

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§ 1164

Sachenrecht

A n m . 7—10 (RG 65, 139). In den Fällen des § 1164 dagegen tritt also die Ersatzforderung kraft Gesetzes an Stelle der ursprünglichen Forderung in die Hypotheksicherung ein, und zwar in der Weise, daß nunmehr der Eigentümer oder der etwa ersatzpflichtige Rechtsvorgänger im Eigentum der persönliche Schuldner dieser Hypothekforderung ist (RG 129, 3°; J W 1926, 3593). Die P f ä n d u n g des E r s a t z a n s p r u c h s kann infolge seiner Verbindung mit der Hypothek nur nach Maßgabe des § 830 Z P O erfolgen, nicht nach § 829 (RG 81, 75). Anm. 7 b) Einwendungen Für die Einwendungen, die gegen die Schuldklage oder die dingliche Klage des früheren Schuldners, jetzigen Gläubigers, erhoben werden können (vgl. über die dingliche Klage § 1137), gilt nichts anderes als sonst, wenn der Eigentümer zugleich persönlicher Schuldner ist. Nur richten sich die aus dem persönlichen Schuldverhältnis zu entnehmenden Einwendungen jetzt gegen das Bestehen der Ersatzverpflichtung. Dem zum Gläubiger gewordenen Schuldner steht aber für seinen Rechtserwerb der Schutz des § 892 nicht zur Seite, da er die Hypothek nicht durch Rechtsgeschäft, sondern kraft Gesetzes erwirkt (§ 892 Anm. 40). Anm. 8 c) N a c h w e i s Der Schuldner hat nach § 1167 gegen den von ihm befriedigten Gläubiger die Rechte aus den §§ 1144, 1145 auf die zur B e r i c h t i g u n g des G r u n d b u c h s erforderlichen Urkunden (RG J W 1926, 35g3). Will er die Hypothek auf seinen Namen umschreiben lassen, so muß er nicht nur diese Urkunden (z. B. Quittung des Gläubigers, Hypothekenbrief) dem Grundbuchamt vorlegen, sondern auch urkundlich (§ 29 BGO) nachweisen, daß ihm eine Ersatzforderung zusteht. Ist über das Schuldverhältnis keine Urkunde errichtet, so ist der Nachweis zu führen durch ein Anerkenntnis des Eigentümers oder durch ein Urteil gegen ihn. Der Berichtigungsanspruch kann vorläufig durch einen Widerspruch (§ 899), aber nicht durch eine Vormerkung (§ 883) gesichert werden; doch kann und muß das Grundbuchamt eine einstweilige Verfügung und ein Eintragungsersuchen, die auf Eintragung einer „Vormerkung" lauten, in das Begehren nach Eintragung eines Widerspruchs zur Sicherung des Grundbuchberichtigungsanspruchs umdeuten (KG J W 1937, 2gi8 29 ). Anm. 9 5. Teilübergang K a n n der persönliche Schuldner nur für einen Teil des aus aus seinem Vermögen zur Befriedigung des Gläubigers Geleisteten Ersatz (Anm. 3—5) beanspruchen, so geht beim Erlöschen der Forderung der andere Hypothekenteil nach der Regel des § 1163 Abs. 1 S. 2 (Anm. 2) auf den Eigentümer über, und zwar gemäß §1177 Abs. 1 als Grundschuld. Uber das Rangverhältnis der Hypothekenteile bestimmt § 1164 Abs. 1 Satz 2, daß bei dem auf einen Teil beschränkten Ersatzanspruch der Eigentümer die Hypothek n i c h t z u m N a c h t e i l d e r H y p o t h e k des S c h u l d n e r s geltend machen kann. Das bedeutet: Der auf den befriedigenden persönlichen Schuldner übergehende Hypothekenteil hat als Hypothek für den teilweisen Ersatzanspruch den Vorrang vor der durch die Tilgung der Forderung auf den Eigentümer als Grundschuld übergehenden Resthypothek. Ähnliche Vorschriften finden sich in den §§ 268, 426, 774, 1176, 1607, 1709 (dazu R G 76, 198). A n m . 10 6. Vereinigung von Schuld und Forderung Eine Vereinigung von Forderung und Schuld in e i n e r P e r s o n findet z. B. statt, wenn der Schuldner den Gläubiger oder dieser jenen beerbt, oder wenn der Gläubiger das Grundstück vom Eigentümer, der zugleich persönlicher Schuldner der Hypothekenforderung ist, erwirbt und dabei die Hypothek in Anrechnung auf den Erwerbspreis

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Hypothek

§ 1165 A n m . 1, 2

übernimmt ( O L G 3 1 , 196). Da die Vereinigung der Befriedigung des Gläubigers gleichstehen soll, so erlischt zwar durch die Vereingiung die Hypothekenforderung; wenn aber der Schuldner im Falle der Befriedigung des Gläubigers vom Eigentümer (oder einem Rechtsvorgänger) Ersatz verlangen könnte, wird die Hypothek für die Forderung gegen den Schuldner zur Hypothek für die Ersatzforderung gegen den Eigentümer (oder den Rechtsvorgänger), der nunmehr der persönliche Schuldner ist (Anm. 6). Andernfalls wird die Hypothek zur Grundschuld des Eigentümers (§ 1 1 6 3 Abs. 1 Satz 2). — § 1 1 6 4 Abs. 2 ist entsprechend anwendbar in Fällen, wo bei Verschiedenheit von dinglichem und persönlichem Schuldner die hypothekarisch gesicherte Forderung k r a f t G e s e t z e s aus bestimmten, in der Person des persönlichen Schuldners begründeten Umständen e r l i s c h t , z. B. beim Erlöschen eines hypothekarisch gesicherten Anspruchs des Fürsorgeverbands auf Grund des Gesetzes über die Befreiung von der Pflicht zum Ersatz von Fürsorgekosten v. 22. 12. 1936 ( K G H R R 1938 Nr. 726).

§ 1165 Verzichtet der Gläubiger auf die Hypothek oder hebt er sie nach § 1183 auf oder räumt er einem anderen Rechte den Vorrang ein, so wird der persönliche Schuldner insoweit frei, als er ohne diese Verfügung nach § 1164 aus der Hypothek hätte Ersatz erlangen können. E II 1072; P 5 609, 636.

1. 2. 3. 4.

Übersicht

Anwendungsbereich Die dem Schuldner nachteiligen Verfügungen Verlust des Ersatzes aus der Hypothek für den Schuldner Erlöschen der persönlichen Schuld

Anm.

i 2, 3 4 5—7

Anm. 1 1. Anwendungsbereich Die Vorschrift beruht auf der Erwägung, daß im Verkehr die persönliche Haftung des Schuldners nur zur Ergänzung der etwa unzulänglichen dinglichen Sicherheit dient (Prot. 3, 609). § 1 1 6 5 findet auf alle H y p o t h e k e n a r t e n Anwendung (§ 1 1 6 4 Anm. 1). Wegen der Gesamthypothek ist zu verweisen auf § 1 1 7 4 Anm. 2. Die Frage, ob und inwieweit § 1 1 6 5 b e i d e r G e s a m t h y p o t h e k auch auf den Eigentümer, der im Falle der Befriedigung des Gesamthypothekengläubigers einen Ersatzanspruch gegen einen anderen Eigentümer erlangen würde, entsprechend anwendbar ist, wird in § 1 1 7 3 Anm. 14, 1 5 erörtert, vgl. auch R G Warn 42, 44. Dazu ist insbesondere zu beachten der in R G 89, 77 entschiedene Fall: A hatte für B an zwei Grundstücken Hypothek bestellt; C erwarb das eine Grundstück durch Zuschlag in der Zwangsversteigerung und übernahm die bestehenbleibende Hypothek gemäß § 53 Abs. 1 Z V G ; B genehmigte die Übernahme nicht, so daß A persönlicher Schuldner blieb, aber gegen C einen Anspruch auf Befriedigung des Gläubigers B hatte. Hätte nun A den B befriedigt, so hätte er gegen C einen Ersatzanspruch erlangt (§ 1 1 6 4 Anm. 3). B erwarb demnächst in erneuter Zwangsversteigerung das vorher von C ersteigerte Grundstück durch Zuschlag und führte die Löschung der Hypothek auf diesem Grundstück herbei. A war nunmehr frei, weil er nach § 1 1 6 4 wegen seines im Falle der Befriedigung des Gläubigers B ihm zustehenden Ersatzanspruch gegen C als den Rechtsvorgänger des gegenwärtigen Eigentümers B ( § 1 1 6 4 Anm. 5) Befriedigung aus der auf ihn übergehenden Hypothek an diesem Grundstück hätte erlangen können. Auf G r u n d s c h u l d e n ist § 1 1 6 5 unanwendbar (§ 1 1 9 2 Anm. 2). Anm. 2 2. Die dem Schuldner nachteiligen Verfügungen I m Zusammenhang mit § 1 1 6 4 ( R G 53, 381) und entsprechend der zugunsten des Bürgen im § 7 7 6 gegebenen Vorschrift gewährt § 1 1 6 5 dem persönlichen Schuldner,

1087

§1165

Sachenrecht

A n m . 3—5 der nicht zugleich der Eigentümer ist, Schutz bei gewissen nachteiligen Verfügungen des Gläubigers über die Hypothek, indem beim Hinzutritt einer weiteren Voraussetzung (Anm. 4) die persönliche Schuld erlischt. Ausdrücklich im Gesetz genannt sind der

Verzicht auf die Hypothek (§ 1168), die Aufhebung der Hypothek (§ 1183) und

eine Rangverschlechterung (§ 880). Diesen Verfügungen müssen trotz des Ausnahmecharakters der Vorschrift gleichgestellt werden die Forderungsauswechselung hinsichtlich der die Sicherung verlierenden Forderung ( § 1 1 8 0 ) und die Umwandlung der Hypothek in eine Grundschuld (§ 1298).

Anm. 3 Dagegen steht diesen Verfügungen es nicht gleich, wenn der Gläubiger die Hypothek unfreiwillig, etwa durch staatlichen Z w a n g verliert B G H Urt. v. 3. 10. 1957. V I I Z R 421/56 W M 1957, 1 5 1 8 = M D R 1958, 88. Unter die vom § 1 1 6 5 umfaßten Verfügungen fällt nicht ein Geschehenlassen oder Gestatten der Verschlechterung des Grundstücks, der vom Gläubiger hätte entgegengetreten werden können (z. B. die Unterlassung von Sicherungsmaßregeln nach den §§ 1 1 3 3 — 1 1 3 5 gegen die Wegschaffung von Zubehör, Str.). Insbesondere ist hierin kein Verzicht auf die Hypothek zu erblicken, da dieser eine rechtsgeschäftliche Handlung des Gläubigers erfordert ( R G 58, 428; 65, 397). Unter den Voraussetzungen des § 826 kann aber in solchen Fällen ein Schadensersatzanspruch des Schuldners gegen den Gläubiger gegeben sein ( R G 58, 429). Auch ist aus dem Rechtsgedanken im § 1 1 6 5 zu entnehmen, daß der persönliche Schuldner, der von dem in der Zwangsversteigerung des belasteten Grundstücks mit der Hypothek ausgefallenen Gläubiger in Anspruch genommen wird, einwenden kann, der G l ä u b i g e r habe bei Wahrung der Rechte auf Befriedigung aus dem Grundstück a b s i c h t l i c h z u m N a c h t e i l d e s S c h u l d n e r s gehandelt ( R G 12. 10. 1 9 1 0 V 565/09; 14. 12. 1 9 1 0 V 34/10); B G H M D R 1958, 88). Wenn nach der Zwangsversteigerung des Grundstücks der Hypothekengläubiger im Verteilungstermin einen Teilungsplan genehmigt, in dem ein anderes Recht zu Unrecht vor seiner Hypothek in Ansatz gebracht worden ist, so ist darin eine Vorrangseinräumung i. S. des § 1 1 6 5 jedenfalls dann nicht zu finden, wenn der Gläubiger nicht den Willen gehabt hat, den R a n g zu ändern, sondern wenn er lediglich im Vertrauen auf die im Teilungsplan vom Gericht getroffene Anordnung über die Reihenfolge der aus dem Erlöse zu befriedigenden einzelnen Ansprüche die Verteilung genehmigt hat ( O L G 38, 72). § 1 1 6 5 setzt die Kenntnis des Gläubigers vom Bestehen der persönlichen Forderung voraus; jedenfalls ist die Vorschrift nicht anwendbar, wenn der Gläubiger in schuldloser Nichtkenntnis davon gehandelt hat ( R G H R R 1929 Nr. 199).

Anm. 4 3. Verlust des Ersatzes aus der Hypothek f ü r den Schuldner Voraussetzung für das Erlöschen der Schuld (Anm. 5) infolge des Verzichts, der Aufhebung oder der Rangverschlechterung (Anm. 2) ist, daß d e r p e r s ö n l i c h e S c h u l d n e r

ohne diese Verfügung nach § 1 1 6 4 aus der Hypothek hätte Ersatz erlangen

k ö n n e n , daß er also im Falle der Befriedigung des Gläubigers eine E r s a t z f o r d e r u n g gegen den Eigentümer oder dessen Rechtsvorgänger gehabt und aus der demzufolge im ursprünglichen Rechtszustand auf ihn übergegangenen Hypothek (§ 1 1 6 4 Anm. 6), d. h. m i t d e r d i n g l i c h e n K l a g e a u s d e m G r u n d s t ü c k (§ 1147), Befriedigung wegen seiner Ersatzforderung hätte erzielen können ( R G 53, 3 8 1 ; 89, 77 in Anm. 1). Hätte ihm die Hypothek auch schon vor der Verfügung (z. B. vor der Rangverschlechterung) keine Befriedigung aus dem (etwa geringwertigen) Grundstück gewährt, so bewirkt die Verfügung nicht das Erlöschen der Forderung. Andererseits bleibt die Möglichkeit einer Befriedigung des ersatzberechtigten persönlichen Schuldners aus dem sonstigen Vermögen des Eigentümers (im Wege der Schuldklage wegen der Ersatzforderung) für die Anwendbarkeit des § 1 1 6 5 außer Betracht.

Anm. 5 4. Erlöschen der persönlichen Schuld Der Gläubiger ist an der Vornahme der in Anm. 2 bezeichneten Verfügungen, die der Einwilligung des persönlichen Schuldners nicht bedürfen, an sich rechtlich nicht

1088

Hypothek

§ 1165 A n m . 6, 7

§ 1166

behindert. Aber der persönliche Schuldner wird insoweit frei, als er i. S. des Schlußhalbsatzes durch die Verfügungen benachteiligt wird. Unter „Freiwerden "des Schuldners ist nach dem Sprachgebrauch des BGB (vgl. § 1181 Abs. 2) das Erlöschen der persönlichen Schuld k r a f t G e s e t z e s zu verstehen. In dem Augenblick also, in dem die dem Schuldner nachteilige Verfügung (z. B. Entlassung eines Trennstücks aus der Pfandhaft, Gewährung des Vorrangs für eine andere Hypothek) getroffen wird, tritt das Erlöschen der Schuld ein ( R G 89, 77 in Anm. 1). Nicht etwa steht dem Schuldner, wie im Falle des § 1166, nur das Recht zu, wegen der nachteiligen Verfügung die Befriedigung des Gläubigers zu verweigern und gegenüber der Schuldklage eine entsprechende Einrede zu erheben (str.; R G 58, 427). Da aber der Schuldner nur „insoweit" frei wird, als er benachteiligt ist, so muß er allerdings gegenüber der Schuldklage Art und Umfang der Benachteiligung b e w e i s e n . Das Erlöschen der Forderung würde im F a l l e der R a n g v e r s c h l e c h t e r u n g , bei der die Hypothek bestehen bleibt, den Ubergang der Hypothek (in Höhe der Benachteiligung des Schuldners) als Grundschuld auf den Eigentümer zur Folge haben, wenn § 1163 Abs. 1 Satz 2 zur Anwendung zu bringen wäre. Jedoch ist aus der nach § 880 Abs. 2 Satz 2 zur Rangänderung erforderlichen Zustimmung des Eigentümers zu folgern, daß die H y p o t h e k dem G l ä u b i g e r verbleibt, und zwar als G r u n d s c h u l d (str.).

Anm. 6 Der Schuldner kann sich auf § 1165 nicht nur dann berufen, wenn er während des Bestehens der Hypothek, sondern a u c h dann, wenn er erst n a c h dem A u s f a l l der H y p o t h e k in der Zwangsversteigerung vom Gläubiger mit der Schuldklage in Anspruch genommen wird. Denn seine Schuld war schon im Augenblick der Verfügung in Höhe seiner Benachteiligung erloschen ( R G 58, 427). Übrigens kommt dies nur für den Fall der Rangverschlechterung in Betracht, da im Falle des Verzichts der Eigentümer gemäß den §§ 1 1 6 8 , 1 1 7 7 die Hypothek als Grundschuld erwirbt und im Falle der Aufhebung die Hypothek überhaupt erlischt. Anm. 7 Eine E i n w i l l i g u n g des S c h u l d n e r s in die Verfügung wird unter Umständen als ein vertragsmäßiges Anerkenntnis des Fortbestehens des Schuldverhältnisses trotz der Verfügung aufgefaßt werden können (str.). Sie kann dann ebenso wie eine Zahlung des Schuldners an den Gläubiger nach Maßgabe des § 812 Abs. 1, 2 (sofern nicht § 814 entgegensteht) zurückgefordert werden, wenn sich die Benachteiligung durch die Verfügung demnächst herausstellt. Auch ist eine Vereinbarung, wodurch die Geltung des § 1165 im voraus ausgeschlossen oder eingeschränkt wird, zulässig, weil § 1165 nur schuldrechtliche Beziehungen zwischen Gläubiger und Schuldner betrifft. Aus letzterem Grund ist sie aber auch nicht eintragungsfähig.

§ 1166 I s t der persönliche Schuldner berechtigt, von d e m E i g e n t ü m e r E r s a t z zu verlangen, f a l l s er den G l ä u b i g e r befriedigt, s o k a n n er, wenn der G l ä u b i g e r die Z w a n g s v e r s t e i g e r u n g des G r u n d s t ü c k s betreibt, ohne ihn unverzüglich z u benachrichtigen, die B e f r i e d i g u n g des G l ä u b i g e r s wegen eines A u s f a l l s bei der Z w a n g s v e r s t e i g e r u n g insoweit verweigern, als er infolge der U n t e r l a s s u n g der B e n a c h r i c h t i g u n g einen S c h a d e n erleidet. Die B e n a c h r i c h t i g u n g d a r f unterbleiben, wenn s i e untunlich ist. E II 1073; P 3 6n£f., 688; 4 512.

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§ 1166

Sachenrecht

A n m . 1—3 Ubersicht Anm.

1. Voraussetzungen der Benachrichtigungspflicht des Hypothekengläubigers . . i — 5 a) Anwendungsbereich 1 b) Ersatzforderung des persönlichen Schuldners gegen den Eigentümer . . . . 2, 3 c) Eigenes Betreiben der Zwangsversteigerung 4 d) K e i n e Pflicht bei Untunlichkeit 5 2. Zeit und Inhalt der Benachrichtigung 6, 7 3. Folgen der Unterlassung der Benachrichtigung 8, 9

1. Voraussetzungen der Benachrichtigungspflicht des Hypothekengläubigers Anm. 1 a) Anwendungsbereich § 1166 findet auf alle Hypothekenarten A n w e n d u n g , a u c h auf H y p o t h e k e n des früheren Rechts ( O L G 8, 144), aber nicht auf Grundschulden (§ 1192 A n m . 2).

Anm. 2 b) Ersatzforderung des persönlichen Schuldners gegen den Eigentümer In engem Z u s a m m e n h a n g mit den §§ 1164, 1165 gewährt § 1166 einen Schutz d e m v o m Eigentümer verschiedenen persönlichen Schuldner, der i m F a l l d e r B e f r i e d i g u n g d e s G l ä u b i g e r s von dem Eigentümer Ersatz zu verlangen berechtigt ist (§ 1164 A n m . 3, 5). K a n n der persönliche Schuldner nicht Ersatz verlangen, so steht ihm der Schutz nicht z u r Seite, da er kein R e c h t darauf hat, d a ß er aus d e m Grundstück v o n seiner Schuld befreit wird (Prot. 3, 613). A b e r a u c h auf a n d e r e F ä l l e der persönlichen H a f t u n g für eine Hypothekenforderung, insbesondere auf das Verhältnis des Gläubigers z u einem Bürgen (§ 1164 A n m . 6), ist diese Sonderbestimmung nicht a n w e n d b a r ( R G 65, 138; W a r n 1912 Nr. 82; J W 1907, 30 32 ). Hier kann aber im Einzelfall aus dem besonderen Inhalt des Schuldverhältnisses oder aus den geschäftlichen Beziehungen der Beteiligten unter Berücksichtigung der Verkehrssitte (§ 157) die vertragsmäßige V e r pflichtung z u einer d e m § 1166 entsprechenden Benachrichtigung sich ergeben ( R G 65, 140). Dies gilt a u c h für das Verhältnis des Erwerbers einer H y p o t h e k z u demjenigen, der die H y p o t h e k unter Ü b e r n a h m e der G e w ä h r für ihre G ü t e übertragen hat. L ä ß t der Gläubiger in solchen Fällen den persönlich Haftenden geflissentlich über sein Betreiben der Zwangsversteigerung in Unkenntnis, u m das Grundstück billig z u erstehen und dann wegen des Ausfalls sich an den persönlich Haftenden zu wenden, so kann auch ein Schadensersatzanspruch nach § 826 gegeben sein ( R G 65, 142).

Anm. 3 § 1 1 6 6 gewährt nach seinem Wortlaut nur dem persönlichen Schuldner Schutz, der gegen den „ E i g e n t ü m e r " einen Ersatzanspruch hat, während § 1164 auch den persönlichen Schuldner miteinbegreift, dem ein Ersatzanspruch gegen „ e i n e n R e c h t s v o r g ä n g e r d e s E i g e n t ü m e r s " zusteht. D a aber § 1166 und § 1164 in engem Z u sammenhang stehen und beide Vorschriften denselben Z w e c k verfolgen, nämlich den, einen nur persönlich verpflichteten Schuldner, dem ein Ersatzanspruch gegen den dinglich Verpflichteten zusteht, mit Rücksicht hierauf dagegen zu schützen, d a ß er durch seine Inanspruchnahme seitens des Gläubigers eine Vermögenseinbuße erleide, so ist a u c h für die A n w e n d u n g des § 1166 dem Bestehen eines Ersatzanspruchs gegen den gegenwärtigen Eigentümer das Bestehen eines Ersatzanspruchs gegen einen Rechtsvorgänger des Eigentümers, also gegen einen früheren Eigentümer (§ 1164 A n m . 3), gleichzustellen. Dies ist umsomehr berechtigt als, als die 2. Kommission, auf deren Beschlüssen die Vorschrift beruht (Prot. 3, 613), durch die Bestimmung des Ersatzanspruchs als Erfordernis nur bezweckte, den Fall auszuscheiden, d a ß der persönliche Schuldner a u c h d e m Eigentümer gegenüber zur T r a g u n g der Schuld verbunden wäre. Hieraus wird in R G J W 1916, 1409 2 die Anwendbarkeit des § 1 1 6 6 auf folgenden T a t bestand gefolgert: D e r gegenwärtige Eigentümer hatte das Grundstück von einer offenen

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Hypothek

§ 1166 Anm. 4—6

Handelsgesellschaft, die persönliche Schuldnerin einer Restkaufgeldhypothek war, unter Übernahme der Hypothek erworben; einem aus der Gesellschaft ausgeschiedenen, aber nach den §§ 128, 159 H G B für die persönliche Schuld noch mithaftenden Gesellschafter hätte also im Falle der Befriedigung des Hypothekengläubigers ein Ersatzanspruch gegen einen Rechtsvorgänger des Eigentümers zugestanden, weil er nach § 738 Abs. 1 BGB, § 105 Abs. 2 H G B Ersatz seiner Aufwendung von der Gesellschaft hätte verlangen können. Dieser Ersatzanspruch ist jedoch kein solcher i. S. des § 1166. Denn er beruht auf dem Gesellschaftsverhältnis, nicht auf Rechtsbeziehungen zwischen dem schuldrechtlich Verpflichteten und der Gesellschaft in ihrer Eigenschaft als früherer Grundstückseigentümerin. Vielmehr verhält es sich hier nicht anders, als wenn m e h r e r e Personen G e s a m t s c h u l d n e r d e r H y p o t h e k e n f o r d e r u n g sind und einer von ihnen die dem Eigentümer (hier nach § 4 1 5 Abs. 3) obliegende Verpflichtung, den Hypothekengläubiger zu befriedigen, an Stelle des Eigentümers erfüllt. Sofern der den Hypothekengläubiger befriedigende Gesamtschuldner nicht aus dem Verpflichtungsverhältnis des Eigentümers gegenüber den Gesamtschuldnern für sich allein (vgl. §§ 420, 428) einen vertraglichen Anspruch auf Ersatz des Geleisteten gegen den Eigentümer hat, steht ihm doch jedenfalls gegen diesen wegen ungerechtfertigter Bereicherung (§ 8 1 2 ) ein Ersatzanspruch zu. Von diesem rechtlichen Gesichtspunkt aus erscheint die besprochene Entscheidung im Ergebnis, wenn auch nicht in der Begründung, zutreffend.

Anm. 4 c) Eigenes Betreiben der Zwangsversteigerung Nur wenn d e r G l ä u b i g e r s e l b s t die Zwangsversteigerung des mit der Hypothek belasteten Grundstücks betreibt, ist er verpflichtet den persönlichen Schuldner, zu benachrichtigen, der im Fall der Befriedigung einen Ersatzanspruch gegen den Eigentümer hat. Von einer Zwangsversteigerung die ein anderer betreibt, brauchen die Hypothekgläubiger ihre persönlichen Schuldner nicht zu benachrichtigen (Prot. 3, 6 1 2 ; R G 65, 138). J e d o c h ist der einem bereits eingeleiteten Verfahren b e i t r e t e n d e G l ä u b i g e r einem betreibenden Gläubiger auch insoweit gleichzustellen ( § 2 7 Z V G ; O L G 29, 369).

Anm. 5 d) Keine Pflicht bei Untunlichkeit Die Benachrichtigung darf unterbleiben, wenn sie untunlich ist. Da dies der Ausnahmefall ist, muß der G l ä u b i g e r der die Benachrichtigung unterlassen hat, die U n t u n l i c h k e i t (z. B. wegen des unbekannten Aufenthaltsortes des Schuldners) b e w e i s e n , wenn er sich darauf beruft. Ist der Schuldner von seinem früheren Wohnort verzogen und kommt ein an ihn gerichtetes Benachrichtigungsschreiben als unbestellbar von der Post zurück, so braucht der Gläubiger keine Nachforschungen nach dem Verbleib des Schuldners anzustellen, die Benachrichtigung hat vielmehr dann als untunlich zu gelten ( O L G 3 1 , 352).

Anm. 6 2. Zeit und Inhalt der Benachrichtigung Der Gläubiger hat den persönlichen Schuldner u n v e r z ü g l i c h zu benachrichtigen, d. h. ohne schuldhaftes Zögern (§121 Abs. 1 Satz 1), s o b a l d ( O L G 12, 136) auf seinen Antrag die Z w a n g s v e r s t e i g e r u n g e i n g e l e i t e t o d e r sein B e i t r i t t zum Verfahren z u g e l a s s e n ist (Anm. 4). Dem Schuldner soll dadurch Gelegenheit gegeben werden, durch eigenes Mitbieten oder Herbeischaffung anderer Bieter den Ausfall der Hypothek des Gläubigers zu verhindern (Prot. 3, 6 1 2 ; O L G 26, 159). Die Benachrichtigung muß der Einleitung der Zwangsversteigerung nachfolgen und die M i t t e i l u n g enthalten, daß die Zwangsversteigerung eingeleitet sei. Eine vorhergehende Benachrichtigung, daß der Gläubiger (z. B. wegen Nichtzahlung der Hypothekzinsen) beabsichtige, die Zwangsversteigerung zu betreiben, genügt nicht ( O L G 26, 159). V o n dem weiterne Verfahren, insbesondere von der Anberaumung des Versteigerungstermins, muß sich der Schuldner auf Grund der Benachrichtigung selbst Kenntnis verschaffen. Die Schadensersatzpflicht

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§ 1166 A n m . 7—9

§1167

Sachenrecht

eines vom Gläubiger bevollmächtigten Rechtsanwalts, der die Benachrichtigung des Schuldners unterlassen hat, gegenüber dem Gläubiger, dessen Klage gegen den Schuldner hiewegen abgewiesen wird, bejaht R G J W 1909, 4961®. Sind mehrere Personen G e s a m t s c h u l d n e r der Hypothekenforderung, so muß der Gläubiger, wenn er seinen Anspruch gegen alle Gesamtschuldner sich ungeschwächt erhalten will, jeden für sich über das Versteigerungsverfahren unterrichten (§ 425; R G J W 1916, 14092; Anm. 2). Anm. 7 Die B e w e i s l a s t für die unverzüglich vorgenommene Benachrichtigung des Schuldners trifft den Gläubiger. Denn aus § 1166 ergibt sich, daß der Gläubiger, der die Zwangsversteigerung selbst betreibt, die gesetzliche Verpflichtung zur Benachrichtigung hat; die Erfüllung dieser Verpflichtung ist also zur Rechtfertigung der Ausfallsklage gegen den Schuldner erforderlich (str.; R G 54, 373). Anm. 8 3. Folgen der U n t e r l a s s u n g der Benachrichtigung Bei einer Unterlassung der Benachrichtigung erlischt nicht die Schuld kraft Gesetzes, wie im Falle des § 1165 (dort Anm. 5), sondern der Schuldner kann die Befriedigung des Gläubigers wegen des Ausfalls verweigern, soweit er infolge der Unterlassung der Benachrichtigung einen Schaden erleidet (Anm. 10). Dem Schuldner steht also gegenüber der Schuldklage des Gläubigers nur eine Einrede auf Abzug des Schadensbetrags von der an sich bestehenden Forderung zu. Hat der Schuldner noch rechtzeitig vor dem Versteigerungstermin a n d e r w e i t (z. B. weil er selbst Hypothekengläubiger war) K e n n t n i s von dem Verfahren erlangt, so kann er den Einwand nicht erheben, weil sein Schaden dann nicht in ursächlichem Zusammenhang mit der Unterlassung der Benachrichtigung seitens des Gläubigers steht (Prot. 3, 613; R G 54, 372; Warn 1911 Nr. 273). Auf das Recht, das § 1166 ihm gewährt, kann der Schuldner im voraus verzichten. Da jedoch ein solcher Verzicht lediglich das persönliche Schuldverhältnis betrifft, ist er nicht eintragungsfähig (str.). Anm. 9 Der S c h u l d n e r muß gegenüber der Schuldklage b e w e i s e n daß und zu welchem Betrage er infolge der Unterlassung einen S c h a d e n erlitten hat. Denn nur insoweit, als dies der Fall ist, kann er die Befriedigung des Gläubigers verweigern (RG Gruch 61, 139). Er hat also darzutun, daß er, wenn der Gläubiger ihn von der Zwangsversteigerung rechtzeitig (Anm. 6) benachrichtigt hätte, in der Lage gewesen wäre, selbst oder durch andere die Hypothekenforderung auszubieten und dadurch den Ausfall des Gläubigers zu verhindern (RG 54, 374). Ferner muß er im Bestreitungsfall nachweisen, daß ihm im Falle der Befriedigung des Gläubigers eine Ersatzforderung gegen den Eigentümer zustände (Anm. 2, 3). Entspricht der Versteigerungspreis dem wirklichen Wert des Grundstücks, so wird ein Schaden des Schuldners nicht nachweisbar sein. Hat der Gläubiger das Grundstück selbst ersteigert, so braucht er sich den Betrag, um den der Wert des Grundstücks den Versteigerungspreis übersteigt, nicht abrechnen zu lassen, da er keinen Schadensersatzanspruch geltend macht, bei dem eine Ausgleichung mit dem erlangten Vorteil stattzufinden hätte, sondern eine Forderung auf Grund des ursprünglichen Schuldverhältnisses (RG 65, 57; 80, 154). Andererseits gilt er, wenn sein Gebot unter 7/10 des Grundstückwerts geblieben ist, in Höhe dieses Betrags als befriedigt (§ 114 a ZVG). Den Fall, daß der Gläubiger nur einen Teil seiner Ausfallforderung geltend macht, behandelt das Urteil R G 54, 394 ff.

§ 1167 Erwirbt der persönliche Schuldner, falls er den Gläubiger befriedigt, die Hypothek oder h a t er i m Falle der Befriedigung ein s o n s t i g e s rechtliches Interesse an der Berichtigung des Grundbuchs, s o stehen i h m die in den § § 1144, 1145 b e s t i m m t e n Rechte zu. E I 1096. 1119 II 1074; M 3 731, 758; P 3 610, 665.

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Hypothek

§ 1 1 6 7 Anm. 1—3

§ 1168

Anm. 1 1. Voraussetzung der erweiterten Rechte des persönlichen Schuldners a) Erwerb der Hypothek oder Der erste Fall, in dem der persönliche von dem Eigentümer verschiedene Schuldner die im § 1 1 6 7 zugebilligten besonderen Rechte hat, liegt vor, wenn er durch die Befriedigung des Gläubigers die Hypothek erwirbt: wenn er vom Eigentümer oder dessen Rechtsvorgänger Ersatz verlangen kann (§ 1 1 6 4 Anm. 3, 5); wenn die Forderung mit der Hypothek (wie z. B. in den Fällen der Gesamtschuld oder der Bürgschaft: § 1 1 6 4 Anm. 6) auf ihn übergeht; im Falle der Gesamthypothek, wenn er vom Eigentümer eines der Grundstücke oder von einem Rechtsvorgänger des Eigentümers Ersatz verlangen kann (§ "74)Anm. 2 b ) sonstiges rechtliches Interesse an der Berichtigimg des Grundbuchs Es genügt aber auch, wenn der vom Eigentümer verschiedene persönliche Schuldner im Fall der Befriedigung des Gläubigers ein sonstiges rechtliches Interesse an der Berichtigung des Grundbuchs hat z. B.: wenn durch die Hypothek für eine Schuld Sicherheit vom Eigentümer geleistet worden ist; wenn er wegen Verkauf des Grundstücks dem Erwerber gegenüber zur Freistellung des Grundstücks von der Hypothek verpflichtet ist (§ 439 Abs. 2 Satz 1). Anm. 3 2. Inhalt der Rechte In den in Anm. 1, 2 bezeichneten Fällen kann der persönliche Schuldner vom Gläubiger nicht nur, wie sonst, Quittung über die Zahlung (§ 368) und Rückgabe des Schuldscheins (§ 3 7 1 ) sowie in den Fällen des Hypothekenübergangs kraft Gesetzes Anerkennung dieses Ubergangs in urkundlicher Form (§§ 410, 412) verlangen, sondern ihm stehen auch auf Grund des seine Rechte erweiternden § 1 1 6 7 die in den §§ 1144, 1 1 4 5 bezeichneten Rechte zu, also die Rechte, die durch diese Vorschriften dem den Gläubiger befriedigenden Eigentümer gegeben sind. Das Nähere hierüber ist in den Erläuterungen zu diesen Paragraphen gesagt. Hervorzuheben ist hier, daß der Schuldner bei der Briefhypothek vom Gläubiger, den er vollständig befriedigt, die Aushändigung des Briefs (§ 1144), im Falle teilweiser Befriedigung aber die Vorlegung des Briefs zu den im § 1 1 4 5 bezeichneten Zwecken (Grundbuchberechtigung, Löschung, Teilhypothekenbrief) verlangen kann (§ 1 1 4 5 ) . Will er in den Fällen der Anm. 1 die Hypothek auf seinen Namen umschreiben lassen, so muß ihm der Gläubiger ein Befriedigungsbekenntnis in der Form des § 29 G B O ausstellen (§ 1144). Für den weiter erforderlichen Nachweis einer Ersatzforderung, über deren Bestehen der Gläubiger keine Auskunft geben und daher auch keine bestätigende Urkunde ausstellen kann, gelten sinngemäß die Ausführungen in § 1 1 6 4 Anm. 8. Soll in den Fällen der Anm. 2 die Hypothek gelöscht werden, so genügt eine vom Gläubiger in der Form des § 29 G B O ausgestellte Löschungsbewilligung. Jedoch bedarf es zur Löschung nach § 27 G B O auch der Zustimmung des Eigentümers. Die Vorschrift des § 1 1 6 7 gilt für alle Hypothekenarten, aber nicht für Grundschulden (§ 1 1 9 2 Anm. 2).

§ 1168 Verzichtet der Gläubiger auf die Hypothek, so erwirbt sie der Eigentümer. Der Verzicht ist dem Grundbuchamt oder dem Eigentümer gegenüber zu erklären und bedarf der Eintragung in das Grundbuch. Die Vorschriften des § 875 Abs. 2 und der §§ 876, 878 finden entsprechende Anwendung. Verzichtet der Gläubiger für einen Teil der Forderung auf die Hypothek, so stehen dem Eigentümer die im § 1145 bestimmten Rechte zu. E I 1091 II 1075; M 3 719; P 3 602.

1093

§ 1168

Anm. 1, 2

Sachenrecht Übersicht Anm,

i. Anwendungsbereich 2. Wesen des Hypothekenverzichts 3. Wirkung des Verzichts a) auf die Hypothek . b) auf die Forderung . 4. Durchführung des Verzichts a) Verzichtserklärung b) Eintragung im Grundbuch c) Entsprechende Anwendung der §§ 875 Abs. 2, 876, 878 5. Sonderfälle a) Schuldübernahme mit Verzichtswirkung . . b) Verzicht auf das Recht am Versteigerungserlös c) Teilverzicht

I 2,3 4-6 4 5,6 7—9 7 8 9 10—12 10 11 12

Anm. 1 1. Anwendungsbereich § 1 1 6 8 findet auf alle Hypothekenarten Anwendung, auch auf Sicherungshypotheken. Eine Ausnahmebestimmung gibt § 1 1 7 8 Abs. 2 bei der Hypothek für Rückstände an Zinsen usw. und für Kosten (s. § 1 1 7 8 Anm. 1, 2). Den Verzicht auf eine Grundschuld behandelt § 1 1 9 2 Anm. 4.

Anm. 2 2. Wesen des Hypotheken Verzichts Nach § 875 ist zur Aufhebung eines Rechts an einem Grundstück die Erklärung des Berechtigten, daß er das Recht aufgebe, und die Löschung des Rechts im Grundbuch erforderlich. Dabei ist es gleichbedeutend, ob der Berechtigte erklärt, er gebe das Recht auf und verzichte auf das Recht (Prot. 3 S. 70, 616). Bei der Hypothek aber ist z u u n t e r -

scheiden zwischen dem Verzicht des Gläubigers auf die Hypothek und der

A u f h e b u n g d e r H y p o t h e k ( R G 78, 69). Ein Verzicht liegt nach § 1168 Abs. 2 Satz 1 vor, wenn der Gläubiger eine gewisse Erklärung hinsichtlich des hypothekarischen Rechts in der Form des Abs. 2 Halbs. 1 abgegeben hat und der Inhalt dieser Erklärung in das Grundbuch eingetragen ist. Die Aufhebung der Hypothek dagegen ist nach den §§ 875, 1 1 8 3 zustande gekommen, wenn der Gläubiger eine gewisse Erklärung hinsichtlich der Hypothek in der Form des § 875 Satz 2 abgegeben, der Eigentümer seine Zustimmung zur Aufhebung erklärt hat und die Hypothek im Grundbuch gelöscht ist. Der Verzicht hat nicht die Wirkung, daß das hypothekarische Recht erlischt, sondern bewirkt nur, daß der Verzichtende seines Gläubigerrechts verlustig geht und das hypothekarische Recht vom Eigentümer erworben wird (Prot. 3, 602; R G 78, 69; J F G 4, 437). Deshalb wird die Erklärung des Verzichtenden etwa dahin lauten können: „ I c h verzichte auf die mir an der Hypothek zustehenden R e c h t e " , und wird demgemäß in das Grundbuch einzutragen sein: „ D e r Gläubiger hat auf die ihm an der Hypothek zustehenden Rechte verzichtet", oder unter Hinzunahme der gesetzlichen Folge: Diese Hypothek ist infolge Verzichts des Gläubigers als Grundschuld auf X Y (Name des Grundstückseigentümers) übergegangen (so Muster zur Grundbuchverfügung). Will der Gläubiger dagegen die Hypothek zur Aufhebung bringen, so wird er, ohne Beziehung auf seine persönliche Berechtigung, gemäß § 875 etwa zu erklären haben: „ D i e Hypothek wird aufgegeben." In beiden Fällen sind die Erklärungen einseitige. Auch im Falle der Aufhebung ist aus dem weitern Erfordernis der Zustimmung des Eigentümers nicht etwa zu folgern, daß ein dinglicher Vertrag zwischen Gläubiger und Eigentümer notwendig sei; vielmehr ist die Zustimmung auch eine einseitige Erklärung (Prot. 3. 6 1 5 ) . Verzichtserklärung und Aufhebungserklärung müssen nur inhaltlich voneinander verschieden sein und ergeben, daß der Wille des Verzichtenden nur auf die Beseitigung seines hypothekarischen Gläubigerrechts, der Wille des Aufhebenden (z. B.

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Hypothek

§1168

Anm. 3—5 bei Entpfändung eines Grundstücksteils) auf die Beseitigung des Hypothekarrechts überhaupt gerichtet ist ( R J A 3, 3 5 ; 1 1 , 1 5 5 ; K G J 25 A 275, 3 1 6 ; § 875 Anm. 8).

Anm. 3 Eine L ö s c h u n g s b e w i l l i g u n g z. B. ist keine Verzichtserklärung. O b darin sachlich eine Aufhebungserklärung zu erblicken ist, wird nach L a g e des Einzelfalls unter Berücksichtigung der zugrunde liegenden Rechtsvorgänge zu entscheiden sein. Formellrechtlich (§ 19 G B O ) rechtfertigt sie jedenfalls den Antrag auf Löschung der Hypothek (wenn der Eigentümer zustimmt: § 27 G B O ) , aber nicht den Antrag auf Eintragung eines Verzichts ( K G J 32 A 260; 38 A 275; J F G 18, 203). Dies gilt auch von einem Urteil durch das der Hypothekengläubiger zufolge Anfechtung des Konkursverwalters (§§ 29 ff K O ) zur Bewilligung der Löschung der für ihn vom Gemeinschuldner bestellten Hypothek (gemäß § 894 Z P O ) verurteilt worden ist ( K G J 39 A 226). Die l ö s c h u n g s f ä h i g e Q u i t t u n g des Hypothekengläubigers enthält regelmäßig weder eine Aufgabeerklärung nach § 875 noch eine Verzichterklärung nach § 1 1 6 8 , sondern lediglich die materiellrechtliche Erklärung des § 368 B G B in Ansehung der persönlichen Forderung und die formale Grundbucherklärung nach § 19 G B O ( J F G 1 1 , 184). Läßt der Eigentümer dann die kraft Gesetzes (§ 1 1 6 3 ) auf ihn übergegangene Hypothek löschen, so enthält s e i n L ö s c h u n g s a n t r a g die Aufgabeerklärung des § 875 und zugleich die Zustimmung des § 1 1 8 3 ( R G H R R 1931 Nr. 1643).

Anm. 4 3. Wirkung des Verzichts a) auf die Hypothek Durch den Verzicht des Gläubigers auf die Hypothek e r w i r b t s i e d e r E i g e n t ü m e r (Miteigentümer entsprechend ihren Bruchteilen R J A 8, 62) kraft Gesetzes, ohne daß es seiner Eintragung als Gläubiger bedarf, in dem Augenblick in dem der Verzicht (durch die Eintragung oder die etwa nachfolgende Verzichtserklärung s. Anm. 8) rechtswirksam vollzogen ist. Erwerber ist derjenige, der in diesem Zeitpunkt wirklicher, nicht nur Bucheigentümer ist. E r erwirbt die Hypothek gemäß § 1 1 7 7 Abs. 1 als Grundschuld. Bleibt die persönliche Forderung in der Hand des Gläubigers bestehen (Anm. 4), so wird die Forderung von dem hypothekarischen Recht getrennt. Aus § 1 1 6 8 ergibt sich, daß beim Verzicht auf die Hypothek stets zwei Personen vorhanden sein müssen: der Gläubiger, der das dingliche Recht aufgibt, und der Eigentümer, dem dieses Recht erhalten wird ( J F G 7, 363). Für die Gesamthypothek gelten die Sonderbestimmungen des § 1 1 7 5 . Die Frage, ob der Eigentümer als Inhaber der Grundschuld eingetragen sein muß, wenn er über diese verfügen will, behandelt § 1 1 6 3 Anm. 24. Bei der B r i e f h y p o t h e k wird der Eigentümer im Falle des völligen Verzichts Eigentümer des Briefs nach § 952, kann also vom Gläubiger die Herausgabe des Briefs verlangen, falls ihm dieser nicht schon nach der Verzichtseintragung ausgehändigt worden ist (§ 985; R G 69, 42). Wegen der Hypothek für Zinsrückstände usw. Kosten und der Gesamthypothek s. Anm. : .

Anm. 5 b) auf die Forderung Der Verzicht zieht kein Erlöschen

der persönlichen Forderung nach sich. Vielmehr bleibt diese für den Verzichtenden bestehen ( R G Warn i g i 1 Nr. 1 9 1 ; R J A 3, 36), sofern er sie nicht durch einen (formlos gültigen) Erlaßvertrag mit dem persönlichen Schuldner gemäß § 397 aufhebt. Durch einen solchen Vertrag wird übrigens die Hypothek nach den §§ 1 1 6 3 Abs. 1 Satz 2, 1 1 7 7 Abs. 1 ebenfalls zur Eigentümergrundschuld, es sei denn, daß der Schuldner infolge der Befriedigung des Gläubigers durch den Erlaß eine Ersatzforderung gegen den Eigentümer erlangt und daher § 1 1 6 4 Platz greift (§ 1 1 6 4 Anm. 2). Sind der Eigentümer und der persönliche Schuldner verschiedene Personen, so erlischt a u s n a h m s w e i s e durch den Verzicht des Gläubigers auf die Hypothek die Forderung insoweit, als der Schuldner ohne den Verzicht nach § 1 1 6 4 aus der Hypothek hätte Ersatz erlangen können (§ 1 1 6 5 ) .

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§1168

Anm. 6—9 Anm. 6

Sachenrecht

Steht bei einer H ö c h s t b e t r a g s h y p o t h e k die Nichtentstehung der gesicherten zukünftigen Forderung ganz oder zu einem Teil bereits fest, so hat eine Verzichtserklärung des eingetragenen Gläubigers nicht die Bedeutung des § 1 1 6 8 . Vielmehr bedeutet sie nur das Anerkenntnis des Gläubigers, daß die Forderung nicht entstanden und die der vorläufigen Eigentümergrundschuld anhaftende auflösende Bedingung (§ 1 1 9 0 Anm. 14) nunmehr im Umfange des Verzichts endgültig weggefallen sei; an der Eigentümergrundschuld selbst ändert der Verzicht nichts ( R G 97, 228).

Anm. 7 4. Durchführung des Verzichts a) Verzichtserklärung Für die Verzichtserklärung dem Grundbuchamt oder dem Eigentümer gegenüber gilt hinsichtlich der Form und des Zeitpunkts der Wirksamkeit des im § 875 Anm. 27—29 Bemerkte. Der erforderliche Inhalt der Erklärung ist bereits in Anm. 2 klargestellt. Ein vom eingetragenen Gläubiger dem Eigentümer erklärter Verzicht ist nach § 893 auch dann wirksam, wenn der Eingetragene nicht wahrer Gläubiger ist. Das gilt aber nicht für einen Verzicht gegenüber dem Grundbuchamt (§ 893 Anm. 9; Str.). Wirkungslos ist die Verzichtserklärung gegenüber einem bloßen Bucheigentümer, da nicht er, sondern der Hypothekengläubiger verfügt.

Anm. 8 b) Eintragung im Grundbuch Während zur Aufhebung der Hypothek nach § 875 die Löschung erforderlich ist, bedarf der Verzicht der Eintragung in das Grundbuch, auch dann, wenn die Hypothek zu Unrecht gelöscht war ( R G 120, 234). Wie der I n h a l t d e s E i n t r a g u n g s v e r m e r k s zu gestalten ist, zeigt Anm. 2. Für die S t e l l e d e r E i n s c h r e i b u n g sind gemäß § 1 G B O die Anordnungen des (Reichs-) Bundesministers der Justiz maßgebend. Nach § 1 1 Abs. 6 der Grundbuchverfügung und dem beigegebenen Grundbuchmuster gehört der Verzichtsvermerk in die Spalten 5—7 der dritten Abteilung. Immerhin ist eine Einschreibung an unrichtiger Stelle auf die Wirksamkeit des Verzichts ohne Einfluß (§ 873 Anm. 95). Die Eintragung ist auch im Falle einer B r i e f h y p o t h e k erforderlich. Gemäß § 41 G B O ist dem Grundbuchamt der Brief vorzulegen (vgl. auch § 62 G B O ) . Der Z u s t i m m u n g d e s E i g e n t ü m e r s bedarf es auch nach formellem Recht nicht, da er in seinem Eigentumsrecht nicht i. S. des § 19 G B O betroffen wird ( K G J 25 A 3 1 7 ; O L G 6, 1 0 1 ; 10, 89; R J A 1 1 , 155). Für die v o r h e r i g e E i n t r a g u n g d e s G l ä u b i g e r s gelten die §§ 39fr. G B O . Die V e r z i c h t s e r k l ä r u n g braucht der Eintragung n i c h t n o t w e n d i g v o r a n z u g e h e n . Folgt sie dieser nach, so liegt ein wirksamer Verzicht erst im Zeitpunkt der nachträglichen Verzichtserklärung vor (§ 873 Anm. 65, 87). Die Eintragung des Verzichts auf eine E i g e n t ü m e r g r u n d s c h u l d ist unzulässig, weil ein Verzicht begrifflich nur dann möglich ist, wenn Gläubiger und Eigentümer verschiedene Personen sind (Anm. 2). Mithin kann nur eine Aufhebung der Eigentümergrundschu],d gemäß § 1 1 8 3 (Anm. 3) erfolgen ( J F G 4, 433).

Anm. 9 c) Entsprechende Anwendung der §§ 875 Abs. 2, 876, 878 Aus der entsprechenden Anwendung der §§ 875 Abs. 2, 876, 878 folgt: V o r der Eintragung des Verzichts ist der Gläubiger an seine Erklärung nur gebunden, wenn er den Verzicht dem Grundbuchamt gegenüber erklärt oder eine in der Form des § 29 G B O ausgestellte Urkunde über die Bewilligung der Eintragung des Verzichts dem Eigentümer ausgehändigt hat (§ 875 Abs. 2; § 875 Anm. 30—35). Ist die Hypothek mit dem Recht eines Dritten belastet, so bedarf es dessen Zustimmung zum Verzicht (876). Die Verzichterklärung wird nicht unwirksam durch den Eintritt einer Verfügungsbeschränkung des Gläubigers in der Zeit zwischen der bindenden Abgabe der Erklärung und der Stellung des Eintragungsantrags (§ 878).

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Hypothek

§ 1168

Anm. 10,11 Anm. 10 5. Sonderfälle a) Schuldübernahme mit Verzichtswirkung

Wird die p e r s ö n l i c h e S c h u l d g e m ä ß den §§ 4 1 4 , 4 1 5 von einem anderen ü b e r n o m m e n , so daß der bisherige Schuldner frei wird, so tritt nach § 4 1 8 Abs. 1 Satz 2, 3 die gleiche Wirkung ein, wie wenn der Gläubiger auf die Hypothek verzichtet. Der Eigentümer erwirbt also die Hypothek. Willigt aber der (vom Schuldner verschiedene) Eigentümer (wie z. B. in dem regelmäßigen Falle der Schuldübernahme durch den Erwerber nach § 416) in die Schuldübernahme ein, so behält der Gläubiger die Hypothek.

Anm. 11 b) Verzicht auf das Recht am Versteigerungserlös Ein Verzicht auf die Hypothek ist im eigentlichen Sinn nicht mehr möglich, wenn diese, weil nicht in das geringste Gebot aufgenommen, in der Zwangsversteigerung durch Zuschlag erloschen ist. Dabei ist ohne Bedeutung, daß die Hypothek auch noch nach dem Zuschlag bis zur Berichtigung des Grundbuchs auf Ersuchen des Vollstreckungsgerichts (§ 130 Z V G ) im Grundbuch eingetragen bleibt; denn sie besteht als dingliches Recht an dem zwangsversteigerten Grundstück nicht mehr. An ihre Stelle ist das Recht auf Befriedigung aus dem Versteigerungserlös getreten ( § 8 2 Z V G ) . Darüber, inwieweit auf einen — zweifellos zulässigen — Verzicht des bisherigen Hypothekengläubigers auf die Hebung aus der Verteilungsmasse § 1 1 6 8 entsprechend anzuwenden ist, besteht Streit. Alle stimmen darin überein, daß die für das alte Recht gegebenen Vorschriften nur insoweit anwendbar bleiben, als nicht ihre Anwendung gerade dadurch ausgeschlossen ist, daß nicht mehr das Grundstück, sondern etwas anderes (die Forderung gegen den Ersteher auf Zahlung des Versteigerungserlöses oder dieser selbst) fortan den alleinigen Gegenstand der Haftung bildet ( R G 125, 367). Daß der Verzicht, auch wenn die Hypothek noch nicht gelöscht, aber erloschen ist (s. oben) nicht mehr der Eintragung im Grundbuch bedarf, wird allgemein anerkannt (für die Übertragung R G 125, 367; R G J W 1 9 3 1 , 2734). Für die entsprechende Anwendung des § 1 1 6 8 scheidet die Erklärung gegenüber dem Grundbuchamt demnach aus, statt dessen ist neben dem Vollstreckungsschuldner für den (formlosen) Verzicht auf die Rechte aus dem Versteigerungserlös das Vollstreckungsgericht als Empfänger anzusehen. Nach dem oben erwähnten aus den §§ 10, 37 Nr. 5, 92, 109, 1 1 0 , 1 1 8 , 128 Z V G sich ergebende Grundsatz, daß der Versteigerungserlös an die Stelle des Grundstücks tritt, ergreift das Ersatzrecht im Verhältnis zu anderen Rechten am Grundstück, namentlich hinsichtlich des Ranges, den Versteigerungserlös in denselben Grenzen der Befugnisse und Beschränkungen, wie sie für die Hypothek aus dem Stande der Grundstücksbelastungen folgten ( R G 1 0 1 , 1 2 0 ; 123, 339; 125, 367; 127, 355). Richtig ist, daß eine Wiederverwertung der Rangstelle, wie sie sonst bei Erwerb eines Grundpfandrechts durch den Grundstückseigentümer möglich ist, nicht mehr in Betracht kommt. Allein es besteht kein Grund, gerade bei der Verwirklichung der Haftung den Nachberechtigten einen Vorteil zuzugestehen, dessen Fehlen bei der Belastungsbegründung entscheiden ins Gewicht zu fallen pflegt (fehlende Möglichkeit des Aufrückens der Nachmänner). I n dieser Richtung geht auch die neue höchstrichterliche Rechtsprechung. Das Reichsgericht hatte ursprünglich ( R G 55, 260; 60, 253) den Übergang des Rechts durch den Verzicht auf den im R a n g Nachberechtigten bejaht, jedoch später — ein ähnlich liegender Fall — ausgesprochen, daß der persönliche Schuldner, der nach dem Zuschlag den Gläubiger befriedigt und einen Ersatzanspruch gegen den bisherigen Eigentümer habe, das an die Stelle der Hypothek getretene Recht gemäß § 1 1 6 4 erwerbe ( R G 75, 3 1 6 ) . Weiter hat das Reichsgericht in der Begründung der gleichfalls bejahten Frage, ob das Recht am Versteigerungserlös entsprechend § 1 1 6 3 Abs. 1 Satz 2 auf den Vollstreckungsschuldner übergeht, wenn der Hypothekengläubiger aus dem sonstigen Vermögen des Eigentümers Befriedigung erlangt, sich dem früher abgelehnten Standpunkt stark genähert (RG 88, 304). Der Bundesgerichtshof hat zunächst für den Verzicht auf die Umstellungsgrundschuld ausgesprochen, daß bei Verzicht des Bundes auf die Umstellungsgrundschuld nach dem Zuschlag des Grundstücks der auf den auf die Umstellungsgrund-

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§ 1 1 6 8 A n m . 12 § 1169 Anm. 1

Sachenrecht

schuld entfallenden Erlösanteil entsprechend § n 6 8 dem Vollstreckungsschuldner als (bisherigem) Grundstückseigentümer zusteht ( L M Nr. 2 zu § 3a L A S G ) , dann aber im Urteil vom 13. 3. 1963 V Z R 108/61 (für die Amtl. Sammlung bestimmt) allgemein entschieden, daß bei Verzicht des Gläubigers auf eine Grundschuld nach dem Zuschlag der Verzicht nicht den im Rang nachstehenden Berechtigten, sondern dem Vollstreckungsschuldner (früheren Eigentümer) zugute kommt. Dem ist beizupflichten (aA vorige Auflage). Im Fall des Verzichts des Gläubigers auf die Rechte am Erlös schlechthin fallen sie also dem Vollstreckungsschuldner zu (aA die vorige Auflage); ein „Verzicht" zugunsten eines Nachberechtigten wäre dagegen als (zulässige) Übertragung der Rechte an diesen zu werten. Bei einer Grundschuld liegt nach R G 78, 56, R G J W 1932, 1550 Nr. 3 und B G H L M § 1163 Nr. 2 ein Verzicht noch nicht vor, wenn der Grundschuldgläubiger erklärt, er erhebe keinen Anspruch auf den Erlös, da die Grundschuld nicht valutiert sei. A n m . 12 c) Teilverzicht Verzichtet der Gläubiger für einen Teil der Forderung auf die Hypothek in der Form des Abs. 2, so erwirbt der Eigentümer nur diesen Teil als Grundschuld. Ebenso wie im Falle des Verzichts auf die ganze Hypothek kann der Eigentümer auch hier auf Grund der Verzichtserklärung und seiner Eigentumseintragung die Grundschuld auf seinen Namen umschreiben lassen. Im Falle des teilweisen Verzichts stehen dem Eigentümer die in § 1145 bestimmten Rechte zu, insbesondere das Recht auf Vorlegung des Briefs zum Zwecke der Umschreibung der Teilgrundschuld auf seinen Namen und zum Zwecke der Herstellung eines Teilgrundschuldbriefs. Dagegen kann er weder die Aushändigung des Briefes noch die Einräumung des Mitbesitzes verlangen ( R G 69, 42).

§ 1169 Steht dem Eigentümer eine Einrede zu, durch welche die Geltendmachung der Hypothek dauernd ausgeschlossen wird, so kann er verlangen, daß der Gläubiger auf die Hypothek verzichtet E I 1093 II 1076; M 3 724?.; P 3 601 f.

Ubersicht Anm.

1. Einreden a) Allgemeines b) Den Verzichtsanspruch begründende Einreden c) Nicht einschlägige Einreden; Einwendungen 2. Anwendungsbereich 3. Der Verzichtsanspruch

1—4 1 2 3,4 5 6

Anm. 1 1. Einreden a) Allgemeines Die E i n r e d e n können unmittelbar auf dem V e r h ä l t n i s des E i g e n t ü m e r s z u m G l ä u b i g e r beruhen; sie sind, soweit nicht gutgläubiger Erwerb eingreift (Anm. 6), auch gegenüber einem neuen Gläubiger wirksam (§ 1157). Hier bedarf es bei Wechsel im Eigentum der Abtretung des Anspruchs aus § 1169 (Anm. 6), wenn dieser dem ursprünglichen Eigentümer zustand, soweit eine Abtretung nicht überhaupt ausgeschlossen ist. Der Eigentümer kann aber auch die d e m p e r s ö n l i c h e n S c h u l d n e r gegen die Forderung z u s t e h e n d e n Einreden gegen die Hypothek geltend machen (§ 1137 R G J W 1906, 9087). Insoweit hieraus ein Anspruch auf Verzicht fließt, bedarf es keiner Abtretung des Anspruchs bei Wechsel im Eigentum, da die Einrede dem jeweiligen Eigentümer zusteht. Bei Gesamtrechtsnachfolge gehen die Einreden ohne weiteres mit über.

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Hypothek

§1169 A n m . 2—5

Anm. 2 b) Den Verzichtsanspruch begründende Einreden Eine dem Eigentümer zustehende Einrede, durch welche die Geltendmachung der Hypothek dauernd ausgeschlossen wird, ist z. B. die Einrede: der rechtskräftigen Abweisung des Gläubigers mit seiner Hypothekenforderung (§ 1137 Anm. 4); der Hypothekbestellung ohne rechtlichen Grund (§ 821; R G H R R 1934 Nr. 862); aus § 812 Abs. 2 (Bereicherungseinrede), daß für das selbständige Schuldanerkenntnis i. S. des § 781, worauf die Hypothekenforderung gegründet ist, der rechtliche Grund nicht vorhanden gewesen oder später weggefallen sei (RG 86, 305); der Erlangung der Hypothek durch unerlaubte Handlung (§ 853); des gegen § 181 K O verstoßenden Geheimabkommens (RG SeuffArch. 90 Nr. 2); der vom Gläubiger übernommenen Verpflichtung, die Hypothek dauernd nicht geltend zu machen (RG 67, 390); des Bestehens eines Minderungsanspruchs wegen Mängel des gekauften Grundstücks (§ 462) gegenüber der durch Hypothek gesicherten Kaufpreisforderung (RG 71, 12; 74, 294). Anm. 3 c) Nicht einschlägige Einreden; Einwendungen Dagegen gehören n i c h t hierher die Einreden, die nur v e r z ö g e r l i c h e r Natur sind, wie die der Stundung, des Zurückbehaltungsrechts, des nicht erfüllten Vertrags (§ 202). Auch nicht Einreden, welche die Art der Befriedigung des Gläubigers aus dem Grundstück betreffen (z. B. daß der Gläubiger nach getroffener Abrede nur aus den Mietzinsen soll Befriedigung suchen, nicht selbst die Zwangsversteigerung des Grundstücks soll betreiben dürfen: R G Gruch 58, 975). Anm. 4 Ferner bezieht sich § 1169 nicht auf E i n w e n d u n g e n , die den B e s t a n d des dinglichen Rechts oder des Gläubigerrechts überhaupt v e r n e i n e n , z. B. auf den Einwand der Nichtigkeit oder der Anfechtbarkeit und erfolgten Anfechtung der Hypothekbestellung oder der Aufrechnung mit einer Gegenforderung, In derartigen Fällen ist die Berichtigungsklage nach den §§ 894fr. gegeben (RG 74,214, wo aber die Einrede des Eigentümers wegen Freiwerdens von der dinglichen Haftung als unter § 1169 fallend erachtet ist). Deshalb kann der Eigentümer auch nur die Berichtigungsklage nach § 894 und nicht die Verzichtsklage nach § 1169 erheben, wenn er geltend macht, die hypothekarisch gesicherte Forderung sei nicht entstanden oder erloschen, die Hypothek stehe also ihm nach den §§ 1163, 1177 als Grundschuld zu. Hat er aber bei dieser Sachlage irrtümlich die Verzichtsklage erhoben, so ist im nachträglichen Übergang zur Berichtigungsklage keine unzulässige Klageänderung zu erblicken (RG Warn 1934 Nr. 96). Weiter kommen für § 1169 nicht in Betracht die Einreden der V e r j ä h r u n g und der b e s c h r ä n k t e n E r b e n h a f t u n g . Denn sie können nach den §§ 902, 223 Abs. 1, 1137 Abs. 1 Satz 2 gegenüber dem dinglichen Anspruch überhaupt nicht geltend gemacht werden. Anm. 5 2. A n w e n d u n g s b e r e i c h Die Vorschrift gilt für a l l e H y p o t h e k e n a r t e n , auch für Sicherungshypotheken (RG 74, 215). Nach § 1192 gilt sie auch für die G r u n d s c h u l d . So kann z. B. der die Grundschuld bestellende Eigentümer von dem Grundschuldgläubiger den Verzicht auf die Grundschuld verlangen, wenn sie ohne rechtlichen Grund bestellt ist, weil sie zur Sicherung einer Forderung dienen sollte und die Forderung nicht zur Entstehung gelangt ist (RG 78, 67; Gruch 58, 1042). Dasselbe gilt, wenn der rechtliche Grund für die Grundschuldbestellung weggefallen ist, weil die Forderung, zu deren Sicherung die Grundschuld bestellt war, erloschen ist (RG 91, 225). Veräußert der Grundstückseigentümer, der einem Dritten eine Grundschuld bestellt hat, das Grundstück, so geht der Anspruch auf Verzicht auf die Grundschuld wegen Wegfall des der Grundschuldbestellung zugrunde liegenden Geschäfts nur durch Abtretung, die auch stillschweigend 71

Komm. 2. BGB, n . Aufl. III. Bd. (Schuster)

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§ 1169 Arnn. 6

Sachenrecht

§1170 geschehen kann, auf den Grundstückserwerber über (BGH L M Nr. i zu § 1169 BGB und Nr. 4 zu § 1 der 40. DVO UmstG). Dem § 1169 ähnliche Vorschriften enthalten die §§ 886, 1254 für eine Vormerkung und das Pfandrecht. Anm. 6 3. Der Verzichtsanspruch Der Eigentümer kann mit dinglicher Klage (ähnlich der Abwehrklage nach § 1004) auf Grund seines Eigentumsrechts den Verzicht des Gläubigers auf die Hypothek verlangen, weil die Hypothek nur noch formalen Bestand hat. Gesamthandseigentümern steht der Anspruch auch dann gemeinschaftlich zu, wenn die Einredetatsachen nur in der Person eines einzelnen von ihnen entstanden sind (RG J W 1932, 588). In dem in Anm. 2 erwähnten Fall eines Minderungsanspruchs gegenüber einer Kaufpreishypothek ist die Klage auf Herabsetzung der Hypothkeeintragung selbst dann gegeben, wenn der Anspruch selbst nach § 477 verjährt und nur noch die Einrede der Minderung durch Anzeigen des Mangels gemäß § 478 gewahrt ist. Denn § 1169 gewährt einen Anspruch und somit auch eine Klage auf Verzicht immer dann, wenn der Geltendmachung der Hypothek dauernd eine Einrede entgegengesetzt werden kann (RG 71, 14; 74, 294). Statt des Verzichts kann auch L ö s c h u n g s b e w i l l i g u n g verlangt werden; der Hypothekengläubiger wird dadurch nicht beschwert (RG 86, 305; 91, 226; H R R 1934 Nr. 862). Das rechtskräftige Urteil ersetzt gemäß § 894 ZPO die Verzichtserklärung. Wird der Verzicht in das Grundbuch eingetragen, so erwirbt der Eigentümer gemäß § 1 1 6 8 die Hypothek als Grundschuld. Gegenüber einem gutgläubigen rechtsgeschäftlichen Erwerber der Hypothek versagt aber die Einrede (§§ 892, 1138, 1156, 1157) und folglich auch die Klage auf Verzicht, es sei denn, daß der Eigentümer vor dem Erwerb einen Widerspruch (nicht Vormerkung: § 1157 Anm. 6) wegen der Einrede hat eintragen lassen (vgl. wegen des Briefs bei der Briefhypothek § 41 Abs. 1 GBO). Der Anspruch auf Verzicht als solcher ist nicht eintragungsfähig, weil er sich, wenn die Einrede besteht, aus dem Gesetz von selbst ergibt ( K G J 33 A 260). Doch kann er durch Vormerkung gesichert werden ( K G J 33 A 259). Ferner ist die den Anspruch begründende Einrede gegen die Hypothek eintragungsfähig ( K G J 33 A 261; § 1157 Anm. 6).

§ 1170 I s t der Gläubiger unbekannt, s o kann er i m Wege des Aufgebotsverfahrens m i t s e i n e m Rechte a u s g e s c h l o s s e n w e r d e n , w e n n seit der letzten sich auf die Hypothek beziehenden Eintragung i n das Grundbuch zehn Jahre verstrichen sind und das Recht des Gläubigers nicht innerhalb dieser Frist von d e m Eigent ü m e r in einer nach § 208 zur Unterbrechung der Verjährung geeigneten Weise anerkannt w o r d e n ist. Besteht für die Forderung eine nach d e m Kalender b e s t i m m t e Zahlungszeit, so beginnt die Frist nicht vor d e m Ablaufe des Zahlungstags. Mit der E r l a s s u n g des Ausschlußurteils erwirbt der Eigentümer die Hypothek. Der d e m Gläubiger erteilte Hypothekenbrief w i r d kraftlos. E I 1103, 1124 II 1077; M 3 738fr., 763; P 3 617fr., 666; 6 257.

Ubersicht 1. Anwendungsbereich 2. Voraussetzungen des Aufgebots a) Unbekanntheit des Gläubigers b) Ablauf der Zehnjahresfrist c) Keine Anerkennung in der Frist d) Ablauf eines etwa kalendermäßig bestimmten Zahlungstages 3. Aufgebotsverfahren 4. Wirkung des Ausschlußurteils (Abs. 2) . . a) Hypothekerwerb durch den Eigentümer b) Kraftloswerden des Hypothekenbriefes

1100

Anm.

I 2—5 2 3 4 5 6 7,8 7 8

Hypothek

§1170

A n m . 1—5

Anm. 1 1. Anwendungsbereich Die Vorschrift gilt für alle H y p o t h e k e n a r t e n , aber auch für Grundschulden (§ 1192). Bei Buchhypotheken, einschließlich der Sicherungshypotheken (§ 1185 Abs. 1), bei denen zum Erwerb die Eintragung des Erwerbers in das Grundbuch notwendig ist, wird aber die Unbekanntheit des Gläubigers hauptsächlich nur in den Fällen des Ubergangs der Hypothek auf einen anderen kraft Gesetzes in Frage kommen können. Bei der Hypothek für die Forderung aus einer Schuldverschreibung auf den Inhaber gibt § Ii88, Abs. 2 eine Sondervorschrift. Nach den §§887, 1104, 1 1 1 2 BGB und § 66 Schiffsrechtsgesetz findet § 1170 auch auf Vormerkungen, Vorkaufsrechte, Reallasten und Hypotheken an einem eingetragenen Schiff Anwendung (vgl. ferner die §§ 138, 140 ZVG). 2. Voraussetzungen des Aufgebots Anm. 2 a) Unbekanntheit des Gläubigers § 1 1 7 0 bestimmt die Voraussetzungen für das Aufgebot (§946 Abs. 1 ZPO) einer angeblich erloschenen H y p o t h e k , deren Gläubiger unbekannt ist, so daß die zur Berichtigung des Grundbuches erforderlichen urkundlichen Erklärungen des Inhabers der Hypothek nicht beschafft werden können. Weitere Voraussetzungen darf das Gericht nicht erfordern (LG Berlin J R 1962, 143). Unbekannt ist der Gläubiger, wenn allgemein (nicht nur dem Antragsteller, sondern z. B. auch bei Behörden, Berufsgenossen) unbekannt ist, welche Person letzter Gläubiger ist. U n b e k a n n t h e i t des A u f e n t h a l t s o r t s des seiner Person nach bekannten Gläubigers genügt nicht. In diesem Falle kann der Eigentümer gegen den Gläubiger gemäß § 894 auf Zustimmung zur Berichtigung des Grundbuchs klagen und gemäß den §§ 203 ff. ZPO die öffentliche Zustellung der Klage erwirken. Fehlt dann im Falle einer Briefhypothek auch noch der Hypothekenbrief zur Berichtigung des Grundbuchs, so kann der Eigentümer gemäß § 1162 den Brief im Wege des Aufgebotsverfahrens für kraftlos erklären lassen. Dagegen steht der Unbekanntheit des Gläubigers der Fall gleich, daß der a n g e b l i c h e G l ä u b i g e r sein R e c h t nicht nachzuweisen v e r m a g ; denn mangels eines Nachweises ist die Gläubigerschaft eines solchen Gläubigers unbekannt (RG 67, 99), s. aber auch Anm. 7. Anm. 3 b) Ablauf der Zehnjahresfrist Zweite Voraussetzung ist, daß seit der letzten sich auf die Hypothek beziehenden Eintragung zehn Jahre verstrichen sind. Unter „Eintragung" ist jede Einschreibung zu verstehen, wodurch die Hypothek für sich allein betroffen wird. Daß die Einschreibung eine Rechtsausübung des Gläubigers zum Gegenstand hat, ist nach der allgemein gehaltenen Fassung des Gesetzes nicht zu erfordern. Daher ist z. B. auch im Falle einer bei der Hypothek von Amts wegen vorgenommenen Eintragung die zehnjährige Frist (§§ 187, 188) von dieser Eintragung ab zu rechnen (str.). Anm. 4 c) Keine Anerkennung in der Zehnjahresfrist Weitere Voraussetzung ist, daß das Recht des Gläubigers nicht innerhalb der zehnjährigen Frist (Anm. 3) von dem Eigentümer nach § 208, also durch Abschlagszahlung, Zinszahlung, Sicherheitsleistung oder in anderer Weise, anerkannt ist. Anm. 5 d) Ablauf eines etwa kalendermäßig bestimmten Zahlungstags Eine nach dem Kalender bestimmten Zahlungszeit (d. h. Zeitpunkt der Fälligkeit: RG 101, 316) ist hier nicht, wie im § 284 Abs. 2 beim Schuldnerverzug, eine erst nach Kündigung eintretende Fälligkeitszeit gleichgestellt. Daher beginnt bei den auf Kündigung gestellten Hypothekenforderungen die zehnjährige Frist (Anm. 3) stets mit der letzten Eintragung. 71*

1101

§1170

Sachenrecht

A n m . 6—8

Anm. 6 3. Aufgebotsverfahren Das Aufgebotsverfahren richtet sich nach den §§ 946—959, 98a—986 Z P O und den auf Grund des Vorbehalts im § 1024 Z P O (Veröffentlichung des Aufgebots, Aufgebotsfrist) erlassenen landesgesetzlichen Vorschriften. Antragsberechtigt ist der Eigentümer (§ 984 Abs. 1 Z P O ) ; ferner auch ein im R a n g e gleich- oder nachstehender Gläubiger, wenn für ihn eine Vormerkung nach § 1 1 7 9 eingetragen ist (§984 Abs. 2 Z P O ) . Die Antragsberechtigung im Falle einer Gesamthypothek ergibt sich aus § 984 Abs. 2 Z P O . Zuständig für das Aufgebotsverfahren ist das Amtsgericht des belegenen Grundstücks (§ 983 Z P O ) . Ziel des Verfahrens ist bei begründetem Antrag den Gläubiger m i t s e i n e m d i n g l i c h e n R e c h t auszuschließen, nicht mit seiner persönlichen Forderung. Die Ausschließung richtet sich gegen jedermann, der Rechte an der Hypothek geltend machen könnte, mithin auch gegen Inhaber von Rechten, die, wie z. B. ein Pfandrecht oder ein Nießbrauch, die Hypothek belasten. Denn solche Berechtigte sind, wenn auch in beschränktem Maße, „ G l ä u b i g e r " der Hypothek ( K G R J A 8, 233). Sie müssen daher auch dann, wenn das Aufgebot zu Unrecht erlassen ist, ihre Rechte gemäß § 953 Z P O anmelden, damit sie ihnen im Ausschlußurteil vorbehalten werden.

4. Wirkung des Ausschlußurteils Anm. 7 a) Hypothekerwerb durch den Eigentümer Mit der Erlassung des Ausschlußurteils, gegen das ein Rechtsmittel nicht stattfindet und nur die Anfechtungsklage nach den §§ 957, 958 Z P O zulässig ist, erwirbt der Eigentümer die Hypothek kraft Gesetzes, ohne daß es seiner Eintragung als Gläubiger bedarf. Erwerbender ist, wer zur Zeit der Verkündung des Urteils Eigentümer ist, auch wenn ein früherer Eigentümer den Aufgebotsantrag gestellt hat. oder etwa nicht der wahre Eigentümer im Grundbuch eingetragen sein sollte. Wird das Ausschlußurteil nach der Eröffnung des Konkurses über das Vermögen des Eigentümers eröffnet, so fällt die Grundschuld in das konkursfreie Vermögen (str.). Da die persönliche Forderung durch das Urteil nicht berührt wird, sondern für den Gläubiger bestehen bleibt, geht die Hypothek gemäß § 1 1 7 7 Abs. 1 als Grundschuld auf den Eigentümer über. Mithin tritt eine T r e n n u n g d e s d i n g l i c h e n R e c h t s v o n d e r F o r d e r u n g ein. Der Eigentümer kann die Grundschuld auf Grund des Urteils auf seinen Namen umschreiben lassen und dann (§ 1 1 6 3 Anm. 23, 24) zur Löschung bringen oder sonst über sie verfügen. Das Urteil muß jedoch o h n e V o r b e h a l t erlassen sein. Hat sich jemand als Gläubiger gemeldet und ist ihm gemäß § 953 Z P O das angemeldete Recht vorbehalten, so ist er noch nicht ausgeschlossen. Deshalb hat ein solches Urteil für sich allein die Wirkungen des Abs. 2 nicht. Denn hier ist vorausgesetzt, daß alle, die als Gläubiger in Betracht kommen können, ausgeschlossen worden sind. Erst wenn der Vorbehalt vom Antragsteller rechtswirksam beseitigt ist (z. B. durch Verzicht des Anmeldenden oder durch seine rechtskräftige Verurteilung zur Verzichtserklärung), treten die Wirkungen des Abs. 2 ein (str.; R G 67, 95; K G R J A 6, 1 4 5 ; K G J 33 A 210). Durch das Urteil werden auch Pfandgläubiger und Nießbraucher mit ihren Rechten an der Hypothek ausgeschlossen K G J 34, 3 0 1 ) . Die Wirkung des Urteils auf eine G e s a m t h y p o t h e k regelt § 1 1 7 5 . Das Ausschlußurteil erstreckt sich nicht auf eine Hypothek, die vor dem Erlaß des Aufgebots auf einen abgeschriebenen Grundstücksteil übertragen worden ist (§ 1 1 7 5 Anm. 6).

Anm. 8 b) Kraftloswerden des Hypothekenbriefs Bei der Briefhypothek wird der Hypothekenbrief kraftlos, ohne daß es seines besonderen Aufgebots nach § 1 1 6 2 bedarf. Auch ein gutgläubiger Erwerber kann sich fortan für die Rechtswirksamkeit seines Erwerbs nicht auf den Besitz des Briefs berufen. Will der Eigentümer die Grundschuld (Anm. 7) nicht löschen lassen, sondern anderweit

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Hypothek

§ 1171 Anm. 1

(z. B. durch Abtretung, Verpfändung) über sie als Briefgrundschuld verfügen oder sie wieder in eine Briefhypothek für eine (neue) Forderung gemäß § 1198 umwandeln, so muß er die Erteilung eines neuen Briefs beim Grundbuchamt beantragen (§§ 41 Abs. 2, 67, 68 G B O ) .

§ 1171 Der unbekannte Gläubiger kann i m Wege des Aufgebotsverfahrens mit seinem Rechte auch dann ausgeschlossen werden, wenn der Eigentümer zur Befriedigung des Gläubigers oder zur Kündigung berechtigt ist und den Betrag der Forderung für den Gläubiger unter Verzicht auf das Recht zur Rücknahme hinterlegt. Die Hinterlegung von Zinsen ist nur erforderlich, wenn der Zinssatz im Grundbuch eingetragen ist; Zinsen für eine frühere Zeit als das vierte Kalenderjahr vor der Erlassung des Ausschlußurteils sind nicht zu hinterlegen. Mit der Erlassung des Ausschlußurteils gilt der Gläubiger als befriedigt, sofern nicht nach den Vorschriften über die Hinterlegung die Befriedigung schon vorher eingetreten ist. Der dem Gläubiger erteilte Hypothekenbrief wird kraftlos. Das Recht des Gläubigers auf den hinterlegten Betrag erlischt mit dem Ablaufe von dreißig Jahren nach der Erlassung des Ausschlußurteils, wenn nicht der Gläubiger sich vorher bei der Hinterlegungsstelle meldet; der Hinterleger ist zur Rücknahme berechtigt, auch wenn er auf das Recht zur Rücknahme verzichtet hat. E I 1104, 1124 I I 1078; M 3 740, 763; P 3 6iyS.,

666.

Übersicht 1. Voraussetzungen des Aufgebots a) Unbekanntheit des Gläubigers b) Berechtigung des Eigentümers zur Befriedigung oder Kündigung c) Hinterlegung 2. Aufgebots verfahren 3. Wirkung des Ausschlußurteils a) Befriedigung des Gläubigers b) Kraftloswerden des Hypothekenbriefs 4. Rechte am hinterlegten Betrag

A nm.

I—3 1 2 3 4 5,6 5 6 7

Anm. 1 1. Voraussetzungen des Aufgebots a) Unbekanntheit des Gläubigers § 1 1 7 1 bestimmt die Voraussetzungen für das Aufgebot einer n o c h n i c h t g e t i l g t e n H y p o t h e k , deren Gläubiger unbekannt ist. Dieses Aufgebot soll dem Eigentümer die Möglichkeit geben, den Gläubiger zu befriedigun und die Verfügung über die Hypothek zu erlangen. Was unter der Unbekanntheit des Gläubigers zu verstehen ist, zeigt § 1 1 7 0 Anm. 2. Ist nur der Aufenthaltsort des Gläubigers unbekannt, so findet § 1 1 7 1 keine Anwendung. Der Eigentümer muß in einem solchen Falle gemäß den §§132 Abs. 2 (Kündigung), 1142 Abs. 2, 372 ff. (als Befriedigung des Gläubigers wirkende Hinterlegung), 1163 Abs. 1 Satz 2, 1143, 894ff. Z P O §§ 203 fr. (Klage auf Zustimmung zur Grundbuchberichtigung hinsichtlich der durch die Befriedigung zur Eigentümergrundschuld gewordenen Hypothek unter Erwirkung der öffentlichen Zustellung) vorgehen. Die Vorschriften gelten für alle Hypothekenarten, auch bei Hypotheken für Forderungen aus Schuldverschreibungen auf den Inhaber (§ 1188). Eine dem § 1 1 7 1 verwandte Vorschrift enthält §67 Schiffrechtsgesetz (unbekannte Schiffspfandgläubiger) .

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§1171 A n m . 2—7

Sachenrecht

Anm. 2 b) Berechtigung des E i g e n t ü m e r s zur Befriedigung oder Kündigung Ob der Eigentümer berechtigt ist den Gläubiger zu befriedigen oder zu kündigen, bestimmt sich nach dem die Zahlungsbedingungen betreffenden Grundbuchinhalt nebst der Eintragungsbewilligung. Die Berechtigung erfordert nach den § § 1 1 4 1 , 1142 Fälligkeit oder Kündbarkeit der Hypothekenforderung. Eine Verbindung der Kündigung mit dem Aufgebot ist nicht notwendig. Vgl. aber § 987 Abs. 3 ZPO (Verlängerung der Aufgebotsfrist um die Kündigungsfrist). Anm. 3 c) Hinterlegung Weitere Voraussetzung ist die Hinterlegung des Forderungsbetrags n e b s t den nach dem Grundbuchinhalt ( § 1 1 1 5 ) zu entrichtenden Zinsen für nicht m e h r als vier Kalenderjahre (mit Rücksicht auf die Verjährung: §§ 197, 198) unter Verzicht auf das R ü c k n a h m e r e c h t (§§ 372fr., 376 Abs. 2 Nr. 1). Der Eigentümer braucht sich aber bei dem Antrag auf Aufgebot nur zur Hinterlegung zu erbieten (§ 987 Abs. 1 ZPO). Damit ihm nicht Zinsen verloren gehen, genügt es, wenn er erst vor Erlaß des Ausschlußurteils hinterlegt. Anm. 4 2. Aufgebotsverfahren Das Aufgebotsverfahren richtet sich nach den §§ 946—959, 982—986 ZPO und den auf Grund des Vorbehalts im § 1024 ZPO (Veröffentlichung des Aufgebots, Aufgebotsfrist) erlassenen landesgesetzlichen Vorschriften. Antragsberechtigt ist (anders als im Falle des § 1170; dort Anm. 6) nur der Eigentümer (§ 984 Abs. 1 ZPO), bei der Gesamthypothek jeder Eigentümer bezüglich seines Grundstücks (§ 1173). Zuständig für das Aufgebotsverfahren ist das Amtsgericht des belegenen Grundstücks (§ 983 ZPO). Anm. 5 3. Wirkung des Ausschlußurteils a) Befriedigung des Gläubigers Mit der als Befriedigung des Gläubigers geltenden Erlassung des Ausschlußurteils geht die Hypothek kraft Gesetzes auf denjenigen über, der zu dieser Zeit Eigentümer ist. Wenn der Eigentümer nicht zugleich persönlicher Schuldner ist, erwirbt er die Hypothek gemäß den §§ 1143, 401, 412, 1153 als Hypothek mit der Forderung, andernfalls gemäß den §§ 1163 Abs. 1 Satz 2, 1177 Abs. 1 als Grundschuld (§ 1170 Anm. 7). Ist nach den Vorschriften über die Hinterlegung, was nach den §§ 372, 376 Abs. 2 Nr. 1, 378 regelmäßig der Fall sein wird, die Befriedigung s c h o n vorher (mit der Hinterlegung) eingetreten, so vollzieht sich auch der Übergang der Hypothek schon in diesem Zeitpunkt. Bei der Gesamthypothek kommen die Vorschriften der §§ 1172, 1173 zur Anwendung. — Anm. 6 b) Kraftloswerden des Hypothekenbriefes Hierfür gelten sinngemäß die Ausführungen in § 1170 Anm. 8. Anm. 7 4. Rechte a m hinterlegten Betrag Der Gläubiger kann sich nach der Befriedigung (Anm. 5) fortan nur an den hinterlegten Betrag halten. Wer als Gläubiger auf ihn Anspruch erhebt, muß sein Gläubigerrecht der Hinterlegungsstelle nachweisen. Auch ist sein Recht nach Abs. 3 auf dreißig Jahre nach der Erlassung des Ausschlußurteils beschränkt. Der Eigentümer hat während eines folgenden weiteren Jahres Zeit trotz seines Rücknahmeverzichts den Betrag zurückzunehmen (§19 Hinterlegungsordnung).

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Hypothek

§1172 A n m . 1, 2

§ 1173 Eine G e s a m t h y p o t h e k steht in den Fällen d e s § 1163 d e n E i g e n t ü m e r n der belasteten Grundstücke gemeinschaftlich zu. Jeder Eigentümer kann, sofern nicht ein anderes vereinbart ist, verlangen, d a ß die H y p o t h e k a n s e i n e m G r u n d s t ü c k auf d e n Teilbetrag, der d e m Verhältnisse des Wertes seines Grundstücks zu d e m Werte der sämtlichen G r u n d s t ü c k e entspricht, n a c h § 1132 A b s . 2 b e s c h r ä n k t u n d in dieser B e schränkung i h m zugeteilt wird. Der Wert wird unter Abzug der Belastungen berechnet, die der G e s a m t h y p o t h e k i m Range vorgehen. E n 1079; P 3 6z8f.

Ubersicht Anm.

1. Gemeinschaftliche Gesamtgrundschuld der Eigentümer 2. Verteilung der Gesamtgrundschuld a) nach dem gesetzlichen Maßstab b) auf Grund anderer Vereinbarung 3. Feststellung der Grundstückswerte und der Belastungen

1—3 4, 5 4 5 6

Anm. 1 1. G e m e i n s c h a f t l i c h e G e s a m t g r u n d s c h u l d d e r G r u n d e i g e n t ü m e r Gehören die mit einer Gesamthypothek ( § 1 1 3 2 ) belasteten Grundstücke d e m s e l b e n E i g e n t ü m e r , so steht in den Fällen des § 1 1 6 3 (Nichtentstehung, Erlöschen der Forderung; NichtÜbergabe des Briefs an den Gläubiger) die Gesamthypothek dem Eigentümer gemäß § 1 1 7 7 Abs. 1 als Gesamtgrundschuld an sämtlichen Grundstücken zu. G e h ö r e n d i e G r u n d s t ü c k e v e r s c h i e d e n e n E i g e n t ü m e r n , so steht diesen die Gesamthypothek als Gesamtgrundschuld gemeinschaftlich zu. Vollzieht sich der Ubergang nur für einen Teil der Gesamthypothek (z. B. bei teilweisem Erlöschen der Forderung), so hat die Resthypothek den Vorrang vor dem Teil (§ 1 1 7 6 ) . Wenn ein Recht mehreren Personen gemeinschaftlich zusteht, finden nach § 7 4 1 , sofern sich nicht aus dem Gesetz „ein anderes" ergibt, die Vorschriften über G e m e i n s c h a f t n a c h B r u c h t e i l e n (§§ 742—758) Anwendung. Ein anderes ergibt sich, wenigstens im allgemeinen, aus § 1 1 7 2 nicht. Folglich sind auf diese Gemeinschaft jene Vorschriften anzuwenden ( R G 60, 270; J F G 16, 345, J W 1938, 3236). Die Grundsätze über die Gemeinschaften zur gesamten Hand (Gesellschaft, eheliche Gütergemeinschaft, Erbengemeinschaft) müssen hier dagegen ausscheiden; das Gesetz bietet für ihre Heranziehung keinen Anhalt; insbesondere paßt die Begriffsbestimmung der Gesellschaft im § 705 (Gesellschaftsvertrag. Erreichung eines gemeinsamen Zweckes, Beiträge) nicht auf die Gemeinschaft der Grundstückseigentümer in Ansehung der auf sie übergegangenen Gesamthypothek (str.). Aus § 1 1 7 2 Abs. 2 wird aber zu entnehmen sein, daß für die Anteile der Teilhaber hier „ein anderes", als im § 742 für den Zweifelsfall bestimmt ist, zu gelten hat. Hier ist nämlich der Anteil eines jeden Teilhabers von vornherein gleich dem Teilbetrag der Hypothek, der dem Verhältnis des Werts seines Grundstücks zur Zeit der Entstehung der Gesamtgrundschuld zum Wert der sämtlichen Grundstücke unter Abzug der vorgehenden Belastungen bei den Wertberechnungen entspricht, sofern nicht ein anderes vereinbart ist (Prot. 3, 629). Anm. 2 Nach § 747 könnte nun an sich jeder Teilhaber ü b e r s e i n e n A n t e i l v e r f ü g e n , während über die Gesamtgrundschuld im ganzen die Teilhaber nur gemeinschaftlich zu verfügen befugt sind (z. B. bei der Übertragung, Belastung, Inhaltsänderung, Aufhebung, Umwandlung in eine Hypothek für eine neue Forderung gemäß § 1 1 9 8 , Umschreibung der Grundschuld auf die Namen der Eigentümer). Aber ohne eine vorherige Verteilung nach Maßgabe des Abs. 2 wird die Verfügung über einen Anteil nicht durchführbar sein, da dieser nicht feststeht (str.; J F G 16, 345, R G J W 1938, 3236 1 4 ). Der einzelne Teilhaber kann auch die Grundschuld nicht ohne Zustimmung

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§1172 Anm. 3—5

Sachenrecht

der anderen Teilhaber auf seinem Grundstück löschen lassen, da hierin eine Verfügung über das Recht im ganzen, nämlich hinsichtlich des Gegenstandes der Haftung, enthalten ist (str.). Aus demselben Grunde muß auch nach gemeinschaftlicher Kündigung und Angebot der Befriedigung der Gläubiger Zug um Zug gegen Zahlung die Gesamthypothek löschen lassen und kann nicht, wenn er nicht von der Verteilung Gebrauch macht (§ 1 1 3 2 Abs. 2), mit Rücksicht auf schuldrechtliche Ansprüche gegen einen der Eigentümer die Löschung — auch nicht teilweise — verweigern ( R G D R

1939, >936)-

Anm. 3 Wird die Gesamtgrundschuld auf die Eigentümer umgeschrieben, so ist das nach § 1 1 7 2 Abs. 1 eingetretene Gemeinschaftsverhältnis zu vermerken (§47 G B O ) . G l e i c h e s w i e n a c h § 1 1 7 2 gilt gemäß § 1 1 7 5 Abs. 1, 2 für die Fälle des Verzichts des Gläubigers auf die Gesamthypothek und der Ausschließung des unbekannten Gläubigers (§ 1 1 7 0 ) hinsichtlich aller belasteten Grundstücke sowie für den Fall der als Befriedigung geltenden Ausschließung nach § 1 1 7 1 (dort Anm. 5). A b w e i c h e n d e s bestimmen die §§ 1 1 7 3 , 1 1 7 4 für die dort behandelten Fälle der Befriedigung des Gläubigers.

2. Verteilung der Gesamtgrundschuld Anm. 4 a) nach dem gesetzlichen Maßstab J e d e r Eigentümer kann für sich aus der Gemeinschaft ausscheiden und von den anderen Eigentümern verlangen (nötigenfalls mit Klage gegen sie: §894 Z P O ) , daß sie in die Beschränkung der Gesamtgrundschuld (Anm. 1) an seinem Grundstück nach § 1 1 3 2 Abs. 2 auf den aus Abs. 2 sich ergebenden Teilbetrag willigen. Dieser Teilbetrag entspricht dem Anteil, den der Eigentümer von vornherein an der gemeinschaftlichen Gesamtgrundschuld hatte (Anm. 1). Durch die Zuteilung, die im Wege dieser Einwilligung erfolgt (§§ 1 1 3 2 Abs. 2 Satz 2, 875), wird sein Teil ausgesondert. Die G e s a m t g r u n d s c h u l d wird an seinem Grundstück z u r E i n z e l g r u n d s c h u l d in Höhe des Teilbetrags. Diese ist auf seinen Namen im Grundbuch umzuschreiben. Verlangen die übrigen Eigentümer (falls noch mehrere Grundstücke belastet sind) für sich keine Verteilung auf ihre Grundstücke, so bleiben sie in Höhe des Restbetrags gemeinschaftliche Berechtigte der Gesamtgrundschuld an ihren Grundstücken. Der abgetrennte Teil wird unter Vermerk des Ausscheidens des Ausgesonderten gelöscht ( § § 1 1 3 2 Abs. 2 Satz 2, 875). Ferner sind die gegenseitigen Mithaftvermerke zu löschen (§ 48 Abs. 2 G B O ) . Ist die Gesamtgrundschuld verbrieft, so ist für den gesonderten ein neuer Brief unter entsprechenden Vermerk auf dem bisherigen herzustellen (§ 64 G B O ) . Nach § 1 1 3 2 Abs. 2 Satz 2 finden auf die Zuteilung auch die §§ 876 (Zustimmung eines an der Hypothek berechtigten Dritten), 878 (Eintritt einer Verfügungsbeschränkung) Anwendung. Wird die Gesamtgrundschuld auf alle Grundstücke verteilt, so entstehen überall Einzelgrundschulden für die Eigentümer. Bei einer verbrieften Gesamtgrundschuld ist jedem Eigentümer ein neuer Brief unter Vernichtung des bisherigen zu erteilen (§§ 59, 64, 69 G B O ) .

Anm. 5 b) auf Grund anderer Vereinbarung Wie gemäß § 1 1 3 2 Abs. 2 der Gläubiger die Gesamthypothek in beliebigen Beträgen auf die einzelnen Grundstücke verteilen kann, ohne daß die Zustimmung der gleich- oder nachstehenden Berechtigten erforderlich ist, so können auch die Eigentümer als gemeinschaftliche Gläubiger durch Zusammenwirken die Verteilung der Gesamtgrundschuld (Anm. 1) beliebig bestimmen. Sie können also auch hinsichtlich des Anspruchs auf Zuteilung (Anm. 4) unbeschränkt durch andere Rechte an den belasteten Grundstücken etwas anderes vereinbaren, als im Abs. 2 vorgeschrieben ist, aber selbstverständlich nicht eine „Verteilung" bei der die Summe der Einzelrechte höher wäre als die frühere Gesamtgrundschuld. Aus einer solchen Vereinbarung steht

1106

Hypothek

§ 1172 A n m . 6 §1173

jedem Eigentümer gegen die anderen ein Anspruch auf Zuteilung (Anm. 4) gemäß der Vereinbarung zu. Zur dinglichen Wirksamkeit bedarf die Vereinbarung der Eintragung gemäß den §§ 877, 873, da sie den Bestand der Anteilsrechte der Grundschuldinhaber (Anm. 1) betrifft (str.; K G J F G 11, 247). Eine vor der Entstehung der (Eigentümer-) Gesamtgrundschuld getroffene Vereinbarung wirkt nur unter den Beteiligten, nicht auch gegenüber Sondernachfolgern im Eigentum. Eine Eintragung der Vereinbarung bei der Hypothek, an der den Eigentümern zu dieser Zeit noch kein Recht zusteht, ist unzulässig (str.). Der Anspruch der einzelnen Eigentümer aus der Vereinbarung kann auch nicht durch Eintragung einer Vormerkung gesichert werden, da er nicht unter § 883 fällt. Insbesondere ist er, was allein in Frage kommen könnte, nicht als ein bedingter Anspruch auf teilweise Aufhebung eines Rechts am Grundstück anzusehen (str.; § 1163 Anm. 27). Anm. 6 3 . F e s t s t e l l u n g d e r G r u n d s t ü c k s w e r t e und d e r B e l a s t u n g e n M a ß g e b e n d für die Feststellung des Wertes der Grundstücke und des Umfangs der abzuziehenden Belastungen ist die Z e i t d e r E n t s t e h u n g d e r G e s a m t g r u n d s c h u l d . Denn schon in diesem Zeitpunkt hatte jeder Eigentümer einen Anspruch auf Zuteilung des Teilbetrags, der sich aus dem Verhältnis der Grundstückswerte unter Abzug der der Gesamtgrundschuld im Range vorgesehenen Belastungen ergibt (Anm. 1,4). Dieser Anspruch kann ihm durch einseitige Maßnahmen der anderen Eigentümern (z. B. Löschungen vorgehender Belastungen auf ihren Grundstücken) oder durch Veränderungen des Wertes nicht mehr verkümmert werden (str.). Abzuziehen sind nicht nur hypothekarische Rechte einschließlich von Eigentümergrundschulden, und zwar Gesamthypotheken zum vollen Betrage, sondern auch andere im Range vorgehende dingliche Rechte, soweit hierdurch der Belastungswert des Grundstücks vermindert wird. Vormerkungen auf Einräumung solcher Rechte werden als bedingte Belastungen zu berücksichtigen sein unter Vorbehalt anderweitiger Berechnung des Teilbetrags für den Fall, daß der gesicherte Anspruch sich als unbegründet erweist (str.). Rangvorbehalte (§ 881) sind keine Belastungen.

§ 1173 B e f r i e d i g t d e r E i g e n t ü m e r eines d e r m i t e i n e r G e s a m t h y p o t h e k belasteten G r u n d s t ü c k e den G l ä u b i g e r , s o e r w i r b t e r die Hypothek a n s e i n e m G r u n d s t ü c k e ; die Hypothek a n den ü b r i g e n G r u n d s t ü c k e n e r l i s c h t . Der Befriedigung des G l ä u b i g e r s d u r c h den E i g e n t ü m e r s t e h t e s gleich, w e n n d a s G l ä u b i g e r r e c h t a u f den E i g e n t ü m e r ü b e r t r a g e n w i r d o d e r w e n n s i c h F o r d e r u n g und S c h u l d in d e r P e r s o n des E i g e n t ü m e r s vereinigen. K a n n d e r E i g e n t ü m e r , der den Gläubiger befriedigt, von d e m E i g e n t ü m e r eines d e r a n d e r e n G r u n d s t ü c k e o d e r e i n e m R e c h t s v o r g ä n g e r dieses E i g e n t ü m e r s E r s a t z v e r l a n g e n , s o geht in Höhe des E r s a t z a n s p r u c h s a u c h die Hypot h e k a n d e m G r u n d s t ü c k e dieses E i g e n t ü m e r s a u f ihn ü b e r ; sie bleibt m i t d e r Hypothek an s e i n e m eigenen G r u n d s t ü c k e G e s a m t h y p o t h e k . E I 1094 II 1080; M 3 730; P 3 6 3 2 C

Übersicht Anm.

1. Begriff der Befriedigung 2. Befriedigender Eigentümer 3. Der Befriedigung gleichgestellte Tatbestände a) Übertragung des Gläubigerrechts auf einen der Eigentümer b) Vereinigung von Schuld und Forderung in der Person eines der Eigentümer 4. Rechtsfolgen der Befriedigung durch einen Grundstückseigentümer ohne Ersatzanspruch gegen die anderen a) Erwerb der Hypothek am eigenen Grundstück durch den befriedigenden Eigentümer b) Erlöschen der Hypothek an den übrigen Grundstücken

1 2—4 5—7 5 6, 7 8, 9 8 9 1107

§1173 Anm. 1—4

Sachenrecht Anm.

5. Rechtsfolgen der Befriedigung durch einen Grundstückseigentümer mit Ersatzanspruch gegen die übrigen 10—13 a) Der Ersatzanspruch 10, 11 b) Übergang der Gesamthypothek auf den befriedigenden Eigentümer . . 12, 13 6. Anwendbarkeit des § 1165 14, 15

Anm. 1 1. Begriff der Befriedigung Unter Befriedigung sind alle Arten der f r e i w i l l i g e n T i l g u n g zu verstehen: Zahlung (§ 362), Leistung an Erfüllungs Statt (§ 364), Hinterlegung (§ 378), Aufrechnung (§389). V g l . auch § 1 1 7 1 A n m . 3, 5. Abweichende Vorschriften enthalten die §§ 1181 Abs. 2, 3, 1182 für den Fall der Befriedigung aus dem Grundstück im W e g e der Zwangsvollstreckung. Eine Befriedigung des Gläubigers i. S. des § 1 1 7 3 und des § 1 1 8 1 (dort Anm. 4 liegt nicht vor, wenn der Hypothekengläubiger das eine Grundstück in der Z w a n g s v e r s t e i g e r u n g erwirbt und die Hypothek als ein Teil des geringsten Gebots (§44 Z V G ) bestehen bleibt ( K G J 51, 301; aber A 7).

2. Befriedigender Eigentümer Anm. 2 Voraussetzung für die A n w e n d u n g des § 1 1 7 3 ist immer, daß einer von mehreren Grundstückseigentümern (oder Miteigentümern A n m . 4) die durch die Gesamthypothek gesicherte Forderung tilgt. O b der den Gläubiger befriedigende Eigentümer z u g l e i c h p e r s ö n l i c h e r S c h u l d n e r der Hypothekenforderung ist oder nicht, ist für die in § 1173 bestimmten Wirkungen der Befriedigung g l e i c h g ü l t i g (§ 1143 Abs. 2; vgl. jedoch A n m . 9).

Anm. 3 K e i n e A n w e n d u n g findet § 1 1 7 3 , wenn der Befriedigende der Eigentümer sämtlicher belasteter Grundstücke ist. W e n n er zugleich persönlicher Schuldner ist, erlischt in diesem Falle die Forderung; er erwirbt die Gesamthypothek gemäß den §§ 1163 Abs. 1 Satz 2, 1177 Abs. 1 als Gesamtgrundschuld an allen Grundstücken. Ist er nicht persönlicher Schuldner, so geht nach den §§ 1143, 401, 412, 1153, 1177 Abs. 2 die Forderung mit der Hypothek auf ihn über, so d a ß er eine wirkliche Gesamthypothek an allen Grundstücken erlangt ( R J A 11, 247; J F G 1, 497). Der Eigentümer kann in beiden Fällen die Grundschuld oder Hypothek an dem einen Grundstück löschen, an dem andern bestehen lassen. Der Einheitlichkeit der Hypothek widerspricht dies nicht ( a M K G R J A 11, 246). A u c h sonst kann ein Gesamthypothekar nach § 1175 auf die Hypothek an nur einem Grundstück verzichten (§ 1175 A n m . 3). B e f r i e d i g e n a l l e (voneinander verschiedenen) E i g e n t ü m e r der belasteten Grundstücke den Gläubiger g e m e i n s a m , so kommt § 1 1 7 3 ebenfalls nicht zur Anwendung. Vielmehr gilt dann § 1 1 7 2 Abs. 1 (dort A n m . 1), es sei denn, daß jeder Eigentümer einen besonderen Teilbetrag für sich allein zahlt. Durch eine solche Zahlung erwirbt nach § 1 1 7 3 jeder Eigentümer ebenso, wie wenn der Eigentümer eines der Grundstücke d e n G l ä u b i g e r z u m T e i l b e f r i e d i g t , die Hypothek des gezahlten Teiles an seinem Grundstück; die Hypothek erlischt in Höhe dieses Teils an den anderen Grundstücken, soweit nicht ein Ersatzanspruch gegen die anderen Eigentümer besteht (Abs. 2).

Anm. 4 H a b e n mehrere M i t e i g e n t ü m e r e i n e s G r u n d s t ü c k s j e für sich an ihren Anteilen für dieselbe Forderung Hypothek bestellt (§ 1114) oder ist ein mit einer Hypothek belastetes Grundstück von dem bisherigen Alleineigentümer auf mehrere Miteigentümer übergegangen, so ist eine Gesamthypothek entstanden (§ n 3 2 A n m . 2), für die bei der A n w e n d u n g des § 1173 nichts Besonderes gilt. Befriedigt also ein Miteigentümer für sich allein aus eigenen Mitteln in eigenem N a m e n den Gläubiger, so findet j e nach seinen Rechtsbeziehungen zu dem andern Miteigentümer das in Anm. 8,9 ( B G H W M 1961,692) oder das in Anm. 10,12 Bemerkte Anwendung mit der Maßgabe, daß an die

1108

Hypothek

§1173

Artm. 5 Stelle des befriedigenden Eigentümers des einen Grundstücks der befriedigende Miteigentümer mit seinem Miteigentumsanteil und an die Stelle des andern Grundstücks der Miteigentumsanteil des andern Miteigentümers zu setzen ist. Einen Beispielsfall dieser Art bietet J F G i , 482: Zwei Personen hatten ein Grundstück j e zur Hälfte käuflich erworben und dabei eine auf dem Grundstück lastende Hypothek als Gesamtschuldner übernommen; dann wurde die Hypothek von dem einen Erwerber allein in eigenem Namen getilgt; § 1 1 7 3 ist hier als mindestens sinngemäß anwendbar erklärt worden mit der Rechtsfolge, daß der zahlende Miteigentümer die Hypothek auf seinem Miteigentumsanteil als Eigentümergrundschuld und zugleich wegen seines Ausgleichsanspruchs gegen den andern Miteigentümer nach § 426 in Höhe dieses Anspruchs als Hypothek auf dem andern Miteigentumsanteil erworben habe. Einen weiteren recht verwickelten Beispielsfall behandelt R G SeufTArch 88 Nr. 1 2 2 : Ein Miteigentümer zur Hälfte, der eine auf dem ganzen Grundstück lastende Hypothek bei der Ersteigerung der Grundstückshälfte des andern Miteigentümers nach den Versteigerungsbedingungen als bestehenbleibend übernommen und demnächst getilgt hatte, wurde von dem früheren Eigentümer der versteigerten Hälfte in Anspruch genommen; die Frage, aus wessen Grundstückshälfte der Hypothekengläubiger befriedigt worden sei, wurde nach den besonderen Umständen des Falles zugunsten des Klägers entschieden. Haben die Miteigentümer eine Hypothek einheitlich an dem ganzen Grundstück bestellt, so ist ebenfalls eine Gesamthypothek entstanden ( § 1 1 3 2 Anm. 2 a. E . ; § 1 1 6 3 Anm. 16). Auch in diesem Falle ist daher § 1 1 7 3 anwendbar ( R G 146, 363; R G H R R 1931 Nr. 1 1 3 4 ) .

3. Der Befriedigung gleichgestellte Tatbestände Anm. 5 a) Übertragung des Gläubigerrechts auf einen der Eigentümer Der gesetzgeberische Grund, weshalb die Übertragung des Gläubigerrechts auf einen der Eigentümer der Befriedigung des Gläubigers durch den Eigentümer gleichgestellt worden ist, liegt darin, daß eine solche Befriedigung sich gewöhnlich in den Formen der Abtretung vollzieht (Prot. 3, 634; O L G 9, 3 1 6 ; 26, 192). O b im Einzelfalle die Ü b e r t r a g u n g d u r c h R e c h t s g e s c h ä f t (z. B. Abtretung gemäß § 1154) erfolgt o d e r k r a f t G e s e t z e s (z. B. Beerbung des Gläubigers durch einen der Eigentümer, der nicht zugleich persönlicher Schuldner ist), macht für die Anwendbardes § 1 1 7 3 Abs. 1 Satz 2 k e i n e n U n t e r s c h i e d . Auch in den Fällen des gesetzlichen Ubergangs erlangt der Gläubiger eine Einzelhypothek an seinem Grundstück, während die Hypothek an den anderen Grundstücken erlischt, sofern nicht Abs. 2 Platz greift (Anm. 8). Dagegen liegt ein Fall des Abs. 1 Satz 2 nicht vor, wenn ein Eigentümer, nachdem sein Grundstück aus der Pfandhaft für die Gesamthypothek entlassen und diese auf seinem Grundstück gelöscht ist, die Hypothek gegen Befriedigung des Gläubigers übertragen erhält. Denn nach der Enthaftung bestand die Gesamthypothek an seinem Grundstück nicht mehr. Hier erlischt daher die Hypothek an dem anderen (mithaftenden) Grundstück nicht ( R G 8 1 , 85). War der Zahlende gegenüber dem andern Eigentümer, der persönlicher Schuldner war, zur Zahlung verpflichtet (z. B. nach § 4 1 5 Abs. 3, weil er das früher ebenfalls dem andern gehörige Grundstück unter Schuldübernahme erworben hatte), so ist in der Regel anzunehmen, daß er für den andern zahlt; die Hypothek wird dann unter Erlöschen der Forderung zur Eigentümergrundschuld ( R G 8 1 , 85). L a g dem Zahlenden eine solche Verpflichtung nicht ob, so erwirbt er die Hypothek an dem andern Grundstück als Hypothek für die bestehenbleibende Forderung. War er selbst der persönliche Schuldner, so wird die Hypothek am andern Grundstück zur Eigentümergrundschuld, sofern nicht § 1 1 6 4 Anwendung findet. Die Rechtsfolgen des § 1 1 7 3 treten nicht ein, wenn der Gläubiger die Gesamthypothek einem der belasteten Eigentümer (Miteigentümer) auf Verlangen aller, die das Entgelt gemeinschaftlich zahlen, überträgt und die persönliche Forderung infolge des gleichzeitigen Eintritts eines neuen Schuldners an Stelle der Eigentümer erhalten bleibt ( R G H R R 1933 Nr. 1656). Ferner liegt ein Fall der Ü b e r t r a g u n g des Gläubigerrechts auf den Eigentümer n i c h t vor, w e n n der G l ä u b i g e r d a s E i g e n t u m

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§1173 Anm. 6—8

Sachenrecht

an einem der Grundstücke e r w i r b t ( R G 77, 149; K G J 5 1 , 3 0 1 ; aber Anm. 7, insbesondere für den Fall des Zuschlags im Zwangsversteigerungsverfahren).

Anm. 6 b) Vereinigung von Schuld und Forderung in der Person eines der Eigentümer Gleiches wie in Anm. 5 gilt im Falle der Vereinigung von Forderung und Schuld in der Person eines der Eigentümer, der zugleich persönlicher Schuldner ist ( O L G Kiel SeufFArch. 66, 272), z. B. wenn der Eigentümer (Schuldner) den Gläubiger oder dieser jenen beerbt. Wird dagegen einer der Eigentümer, der nicht persönlicher Schuldner ist, vom Gläubiger beerbt (wegen des umgekehrten Falles Anm. 5) oder erwirbt der Gläubiger sonst (z. B. durch Auflassung) nachträglich das Eigentum eines der Grundstücke, ohne in die persönliche Schuld einzutreten, so findet § 1 1 7 3 keine Anwendung ( R G 77, 149). Der Gläubiger behält vielmehr sowohl seine Forderung (gegen den persönlichen Schuldner) als auch die Gesamthypothek; nur ist für seine Hypothek an dem erworbenen Grundstück § 1 1 7 7 Abs. 2 maßgebend. Auch dann ist § 1 1 7 3 Abs. 1 unanwendbar, wenn der Gläubiger, um die Anwendung dieser Vorschrift zu vermeiden, zunächst die Hypothek durch Abtretung von dem bisherigen Gläubiger erwirbt und sich dann die Auflassung eines der belasteten Grundstücke, das er bereits vor der Abtretung gekauft hatte, erteilen läßt. Denn auch hier liegt keiner der beiden Fälle vor, die allein der Befriedigung durch den Eigentümer gleichgestellt sind. In den Maßnahmen, zu denen der Gläubiger berechtigt war, ist auch nicht etwa eine Gesetzesumgehung zu finden ( R G 77, 152).

Anm. 7 Wenn aber der Hypothekengläubiger eines der Grundstücke durch Z u s c h l a g i m Z w a n g s v e r s t e i g e r u n g s v e r f a h r e n erwirbt, die Hypothek als ein Teil des geringsten Gebots (§ 44 Z V G ) bestehen bleibt und der Vollstreckungsschuldner (bisherige Eigentümer) persönlicher Schuldner der Hypothekenforderung ist, so tritt Vereinigung der Forderung und Schuld i. S. des § 1 1 7 3 Abs. 1 Satz 2 ein. Denn nach § 53 Abs. 1 Z V G übernimmt der Hypothekengläubiger als Ersteher die Schuld; da er zugleich der Gläubiger ist, hat er auch ohne weiteres als die Schuldübernahme i. S. des § 4 1 6 B G B genehmigend zu gelten. Die Hypothek an dem erworbenen Grundstück wird daher zur Eigentümergrundschuld, während sie an den übrigen mithaftenden Grundstücken erlischt (Anm. 8, 9). Ist dagegen nicht der Vollstreckungsschuldner, sondern ein anderer der persönliche Schuldner, so tritt eine Vereinigung von Forderung und Schuld nicht ein, da § 53 auf diesen Fall keine Anwendung findet; der Gläubiger behält also sowohl seine Forderung als auch seine Gesamthypothek. Dasselbe gilt auch dann, wenn der Vollstreckungsschuldner dem persönlichen Schuldner gegenüber zur Befriedigung des Gläubigers verpflichtet ist, wenn er z. B. beim Erwerb des Grundstücks die Hypothek gegenüber seinem Besitzvorgänger, welcher der persönliche Schuldner ist, übernommen, der Gläubiger aber die Schuldübernahme nicht genehmigt hatte ( § 4 1 5 Abs. 3). Denn auf diesen Fall findet § 53 Z V G , der sich nur über die Hypothekenschuld des Vollstreckungsschuldners verhält, keine Anwendung (str.). Wollte man aber unter entsprechender Anwendung dieser Vorschrift annehmen, daß der Hypothekengläubiger (Ersteher) als in die Verbindlichkeit des Vollstreckungsschuldners eingetreten zu gelten hätte, so würden doch die Hypothekenforderung und diese Verbindlichkeit sich nicht decken ( K G J 5 1 , 302; vgl. auch R G 89, 77). Alles dies gilt auch für die Gesamthypothek an Eigentumsbruchteilen (§ 1 1 3 2 Anm. 2, § 1 1 7 3 Anm. 4, O L G Naumburg J W 1933, 2343®).

4. Rechtsfolgen der Befriedigung des Gläubigers durch einen Eigentümer ohne Ersatzanspruch gegen die übrigen Anm. 8 a) Erwerb der Hypothek am eigenen Grundstück durch den befriedigenden Eigentümer Der befriedigende Eigentümer e r w i r b t die Hypothek an seinem Grundstück k r a f t G e s e t z e s ohne daß es einer Umschreibung der Hypothek auf seinen Namen bedarf.

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Hypothek

§1173 Anm. 9 , 1 0

E r erwirbt die Hypothek, und zwar im vollen Betrage, gemäß den §§ 1 1 6 3 Abs. 1 Satz 2, 1 1 7 7 Abs. 1 a l s G r u n d s c h u l d , wenn er zugleich persönlicher Schuldner ist (Anm. 3); andernfalls geht nach § 1 1 4 3 Abs. 1 auch die Forderung auf ihn über, und er erlangt damit (§§ 1 1 5 3 , 1 1 7 7 Abs. 2) die Hypothek a l s w i r k l i c h e H y p o t h e k ( K G J 5 1 , 287). Läßt der Eigentümer die Hypothek auf seinen Namen umschreiben, so ist zugleich der Vermerk über die Mitbelastung der übrigen Grundstücke von Amts wegen zu löschen (§ 48 Abs. 2 G B O ) . Z u r Umschreibung genügt die formgerechte (§ 29 G B O ) Quittung des Gläubigers über den Empfang der Zahlung durch den Eigentümer. Der Fall einer nur teilweisen Befriedigung des Gläubigers ist schon in Anm. 3 a. E . besprochen. Die Resthypothek des Gläubigers hat in diesem Falle gemäß § 1 1 7 6 einen Vorrang vor der auf den Eigentümer übergehenden Teilhypothek.

Anm. 9 b) Erlöschen der Hypothek an den übrigen Grundstücken Mit der Befriedigung des Gläubigers durch einen der Eigentümer erlischt kraft Gesetzes die Hypothek an den übrigen Grundstücken, ohne daß (wie im Fall der rechtsgeschäftlichen Aufhebung der Hypothek nach den §§ 875, 1 1 8 3 ) die Zustimmung der anderen Eigentümer oder die Löschung erforderlich ist. Dies gilt auch dann, wenn der Befriedigende den anderen Eigentümern gegenüber zur Bewirkung der Befriedigung verpflichtet war. Die im § 1 1 7 3 Abs. 1 bezeichneten Rechtsfolgen treten ein ohne Rücksicht auf den Beweggrund und den Zweck, die der zahlende Eigentümer eines der mit der Gesamthypothek belasteten Grundstücke mit der Befriedigung des Gläubigers verfolgte; auf das Erlöschen der Haftung der übrigen Grundstücke hat es insbesondere keinen Einfluß, ob der zahlende Eigentümer bei seiner Leistung den inneren Willen hatte, in seiner Eigenschaft als Eigentümer zu zahlen, oder ob er etwa in Erfüllung einer einem Dritten gegenüber eingegangenen schuldrechtlichen Verpflichtung zur Abfindung des Hypothekengläubigers und zum Erwerb der Hypothek wie ein Nichteigentümer handeln wollte ( R G 157, 297). Soweit kein Ersatzanspruch nach § 1 1 7 3 Abs. 2 in Frage kommt, wird also die Hypothek stets zur Einzelhypothek an dem Grundstück des Befriedigenden für diesen. An den übrigen Grundstücken entsteht keine Eigentümerhypothek; vielmehr rücken kraft des Erlöschens der Hypothek die nachstehenden Berechtigten vor. Diese Berechtigten und die übrigen Eigentümer können vom Gläubiger gemäß den §§ 894fr. Zustimmung zur Berichtigung des Grundbuchs durch L ö s c h u n g verlangen. Der Zustimmung der Grundstückseigentümer zur Löschung bedarf es nicht, wenn das Erlöschen in der Form des § 22 Abs. 1 G B O nachgewiesen wird (§ 27 G B O ) , wozu insbesondere der Nachweis gehört, daß ein Ersatzanspruch des zahlenden gegen die übrigen Grundstückseigentümer nicht besteht. Denn der Regelsatz, daß die Hypothek an den übrigen Grundstücken erlischt, gilt nach § 1 1 7 3 Abs. 3 nicht, wenn und soweit dem Befriedigenden ein Ersatzanspruch gegen die übrigen Eigentümer zusteht (Anm. 10). Mit Rücksicht hierauf genügt die löschungsfähige Quittung des Gläubigers allein zur Löschung der Hypothek auf den übrigen Grundstücken nicht ( R J A 3, 96; O L G 12, 259; 18, 1 7 8 ; K G J 28 A 138). Vielmehr ist zur Rechtfertigung des Löschungsantrags ein Anerkenntnis des befriedigenden Eigentümers, daß ihm ein Ersatzanspruch nicht zustehe oder ein sonstiger Nachweis hierfür dem Grundbuchamt beizubringen.

5. Rechtsfolgen der Befriedigung des Gläubigers durch einen Eigentümer mit Ersatzanspruch gegen die übrigen Anm. 10 a) Der Ersatzanspruch Die Fälle, in denen der befriedigende Eigentümer von einem der anderen Eigentümer oder dessen Rechtsvorgänger Ersatz verlangen kann, sind erörtert in § 1 1 6 4 Anm. 3, 5. A u s z u s c h e i d e n sind auch hier die Fälle, in denen der befriedigende Eigentümer und der oder die anderen Eigentümer zugleich persönliche G e s a m t s c h u l d n e r sind oder jener B ü r g e , diese die M i t b ü r g e n oder die H a u p t s c h u l d n e r sind (str.; a M O L G 9, 3 1 7 ) . Befriedigt der Bürge-Eigentümer den Gläubiger, so geht die Forderung des Gläubigers gegen den Hauptschuldner-Eigentümer gemäß § 774 auf ihn über und damit

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§1173 Anm. 11, 12

Sachenrecht

nach den §§ 4 0 1 , 4 1 2 , 1 1 5 3 auch die Hypothek, so daß er nunmehr Gläubiger der für die ursprüngliche Forderung bestehenden Gesamthypothek ist mit der Maßgabe, daß auf die Hypothek an seinem Grundstück § 1 1 7 7 Abs. 2 Anwendung findet. Sind die mehreren Eigentümer zugleich persönliche Gesamtschuldner und steht dem befriedigenden Eigentümer ein Ausgleichsanspruch gegen die anderen Eigentümer zu, so geht gemäß den §§ 426 Abs. 2, 4 0 1 , 4 1 2 , 1 1 5 3 in Höhe des Ausgleichsanspruchs die Hypothek als Teil-Gesamthypothek für den auszugleichenden Teil der ursprünglichen Forderung auf ihn über, während im übrigen die Forderung erlischt und die Hypothek nach den §§ 1 1 7 3 Abs. 1 Satz 1, 1 1 7 7 Abs. 1 von ihm als Teil-Einzelgrundschuld an seinem Grundstück erworben wird, an den anderen Grundstücken aber erlischt. Die Teil-Gesamthypothek, deren Gläubiger nunmehr der Befriedigende ist, hat an seinem Grundstück gemäß § 1 1 7 6 den Vorrang vor der Teil-Einzelgrundschuld. Sind die mehreren Eigentümer Mitbürgen, so erwirbt der befriedigende Mitbürge-Eigentümer gemäß den §§ 774 Abs. 1, 4 0 1 , 4 1 2 , 1 1 5 3 die Forderung mit der Hypothek; die Hypothek bleibt unverändert Gesamthypothek für die ursprüngliche Forderung mit der Maßgabe, daß auf die Hypothek an seinem Grundstück § 1 1 7 7 Abs. 2 Anwendung findet; in schuldrechtlicher Hinsicht können ihm die Mitbürgen gemäß den §§ 774 Abs. 2, 426 haften.

Anm. 11 Danach bleiben tatsächlich n u r w e n i g e F ä l l e übrig, in denen ein Ersatzanspruch i. S. des § 1 1 7 3 Abs. 2 gegeben sein kann. Ein Hauptfall ( R G 8 1 , 7 1 ; R J A 3, 96; 4, 267; O L G 12, 259; K G J 47, 2 1 5 ) wird folgender sein: Der Eigentümer, der zugleich persönlicher Schuldner ist, veräußert eine Parzelle seines Grundstücks. Der Erwerber übernimmt die Hypothek „ i n Anrechnung auf den Kaufpreis" (eine immer noch übliche Ausdrucksweise, die eigentlich für das B G B nach § 4 1 6 mehr paßt). Die Hypothek wird auf die abgeschriebene Parzelle übertragen und damit zur Gesamthypothek. Der Gläubiger genehmigt die Schuldübernahme nicht, so daß der Veräußerer Schuldner bleibt (§§ 4 1 5 , 416). Dieser befriedigt demnächst den Gläubiger. Ihm steht dann ein Ersatzanspruch i. S. des § 1 1 7 3 Abs. 2 gegen den Erwerber der Parzelle zu. Ein Ersatzanspruch kann aber auch erst nach der Entstehung der Gesamthaft der Grundstücke und ohne erkennbare Beziehung zum Eigentum an dem Grundstück des Ersatzpflichtigen begründet worden sein. So liegt die Sache z. B., wenn einem den Gläubiger wegen Hypothekenzinsen befriedigenden Eigentümer ein Ersatzanspruch gegen den Eigentümer des andern Grundstücks zusteht, weil dieser in einem Pachtvertrag über das Grundstück jenes Eigentümers sich zur Zahlung der Hypothekenzinsen verpflichtet hat ( K G J 47, 216). Ferner ist ein Ersatzanspruch gegeben, wenn der Eigentümer des anderen Grundstücks, dem früher beide Grundstücke gehört hatten dem befriedigenden Eigentümer gegenüber, der sein Grundstück von ihm erworben hatte, zur Löschung der Hypothek auf dessen Grundstück vertraglich verpflichtet war ( O L G 26, 192).

Anm. 12 b) Übergang der Gesamthypothek auf den befriedigenden Eigentümer Die Bestimmung, daß in Höhe des Ersatzanspruchs auch die Hypothek an dem Grundstück des anderen Eigentümers auf den befriedigenden Eigentümer übergeht und mit der Hypothek an dem Grundstück des befriedigenden Eigentümers Gesamthypothek bleibt, hat folgende Bedeutung: Soweit dem befriedigenden Eigentümer ein Ersatzanspruch i. S. des Abs. 2 (Anm. 1 1 ) gegen den (oder die) anderen Eigentümer zusteht, tritt kraft Gesetzes an die Stelle der durch die Gesamthypothek ursprünglich gesicherten Forderung der Ersatzanspruch in die hypothekarische Sicherung ein. D e r b e f r i e d i g e n d e E i g e n t ü m e r e r w i r b t die H y p o t h e k als G e s a m t h y p o t h e k f ü r

den Ersatzanspruch (RG 81, 71), und zwar auch an seinem eigenen Grund-

s t ü c k , hier jedoch mit der Maßgabe, daß § 1 1 7 7 Abs. 2 Anwendung findet. Alle anderen Meinungen (§ 1 1 8 2 Anm. 3) über die Bedeutung des Abs. 2, zum Teil auf unrichtiger Auffassung des im Abs. 2 gemeinten Ersatzanspruchs beruhend, sind abzulehnen. Unzutreffend ist insbesondere die Ansicht, die Hypothek werde an dem Grundstück des befriedigenden Eigentümers, wenn dieser zugleich persönlicher Schuldner sei,

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Hypothek

§1173

A n m . 13—15 gemäß den §§ 1 1 6 3 Abs. 1 Satz 2, 177 Abs. 1 zur Grundschuld, andernfalls bestehe sie fort als Hypothek für die gemäß § 1 1 4 3 Abs. 1 durch Befriedigung des Gläubigers auf den Eigentümer übergehende ursprüngliche Hypothekenforderung. Nach der eindeutigen Fassung des Gesetzes bleibt die Hypothek mit der Hypothek an dem eigenen Grundstück des Befriedigenden Gesamthypothek. Diese Bestimmung enthält nur eine aus dem Wesen einer Gesamthypothek sich ergebende Beschränkung des auf den Ersatzberechtigten übergehenden hypothekarischen Rechts zum Schutze gleich- oder nachstehender Rechte (Denkschrift zu § 1 1 5 6 der Reichstagsvorlage). Eine Gesamthypothek kann aber nicht teils Hypothek für eine Forderung, teils Grundschuld sein; sie kann auch nicht für eine Forderung an dem einen Grundstück und für eine andere Forderung an dem anderen Grundstück bestehen (§ 1 1 3 2 Anm. 7, 12). Vielmehr muß ihr einheitlich eine und dieselbe Forderung zugrunde liegen. Diese Forderung kann nur die Ersatzforderung sein. Denn die ursprüngliche Forderung ist, wenn der ersatzberechtigte Eigentümer zugleich persönlicher Schuldner ist, durch die Befriedigung des Gläubigers erloschen (nämlich in den Fällen, in denen wirklich ein Ersatzanspruch i. S. des Abs. 2 besteht: Anm. 2, 3 ; § 1 1 6 4 Anm. 2, 3). Das Gesetz macht auch für den Übergang der Hypothek als Gesamthypothek an beiden Grundstücken keinen Unterschied, j e nachdem ob der Ersatzberechtigte zugleich persönlicher Schuldner ist oder nur dinglich haftet (Prot. 3, 624fr.). Persönlicher Schuldner der Ersatz-Hypothekenforderung, auch bei der Hypothek am Grundstück des Befriedigenden, ist der andere Eigentümer ( R G 8 1 , 7 1 ) . Ist der Ersatzpflichtige nicht Alleineigentümer, sondern nur Miteigentümer des anderen Grundstücks, so geht die Hypothek nur an seinem Anteil über ( K G J 47, 216).

A n m . 13 E r r e i c h t der E r s a t z a n s p r u c h nicht den g a n z e n Betrag der u r s p r ü n g l i c h e n F o r d e r u n g , so geht nach den §§ 1 1 7 3 Abs. 1 Satz 1, 1 1 7 7 Abs. 1 der überschießende Teil der Hypothek, unter Erlöschen an den übrigen Grundstücken, als Teil-Einzelgrundschuld auf den Befriedigenden über ( O L G Hamburg M D R 1960, 3 2 1 •— unter Erörterung der Umstellung —). Diese Teil-Einzelgrundschuld steht am Grundstück des Befriedigenden der Teil-Gesamthypothek gemäß § 1 1 7 6 im R a n g e nach, da der Befriedigende als neuer Gläubiger der (nur mit anderer Forderung versehenen) Gesamthypothek bezüglich des Restteils anzusehen ist. Erstreckt sich die dem Ersatzanspruch zugrunde liegende Verpflichtung nur auf die Zahlung von H y p o t h e k e n z i n s e n (Anm. 1 1 a . E.), so geht, wenn der Ersatzanspruch wegen Befriedigung des Gläubigers hinsichtlich der Zinsen besteht, ebenfalls die Hypothek an dem anderen Grundstück als Hypothek für die Ersatzforderung auf den ersatzberechtigten Eigentümer über. Diese Hypothek stellt sich als Hypothek für eine Hauptschuld, nicht als Hypothek für Zinsen dar, da die Ersatzforderung auch hier an die Stelle der Zinsforderung tritt ( K G J 47, 216).

A n m . 14 6. Anwendbarkeit des § 1165 Der Eigentümer, der zugleich persönlicher Schuldner ist und dem im Falle der Befriedigung des Gläubigers ein Ersatzanspruch i. S. des Abs. 2 gegen den (oder die) anderen Eigentümer zustehen würde, wird nach Maßgabe des § 1 1 6 5 von seiner p e r s ö n l i c h e n S c h u l d f r e i (wegen der Haftung seines Grundstücks s. Anm. 15), wenn d e r G e s a m t h y p o t h e k e n g l ä u b i g e r über die Hypothek an dem (oder an einem) andern Grundstück den Ersatzanspruch b e e i n t r ä c h t i g e n d e V e r f ü g u n g e n d e r i m § 1 1 6 5 b e z e i c h n e t e n A r t (z. B. Verzicht auf die Hypothek am Grundstück des ersatzpflichtigen Eigentümers oder Einräumung des Vorrangs für nachstehende Hypotheken) t r i f f t (Prot. 3, 636; R G Warn 1942 Nr. 44).

A n m . 15 I s t dagegen der im Falle der Befriedigung des Gläubigers e r s a t z b e r e c h t i g t e E i g e n t ü m e r n i c h t z u g l e i c h p e r s ö n l i c h e r S c h u l d n e r , so kann § 1 1 6 5 k e i n e

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§1174

Sachenrecht

Anm. 1 A n w e n d u n g finden. Denn diese Vorschrift ist, ähnlich wie § 776 zum Schutz des Bürgen dient, zum Schutz des dem Hypothekengläubiger persönlich mithaftenden Schuldners gegeben und daher unanwendbar, wenn zwischen dem Ersatzberechtigten und dem Hypothekengläubiger kein persönliches Schuldverhältnis besteht. Der Gesamthypothekengläubiger kann in dem ihm nach § 1 1 3 2 zustehenden Recht, nach seinem Belieben sich an eines der haftenden Grundstücke halten und das andere ganz oder zum Teil freizugeben, nicht dadurch beschränkt sein, daß im Falle seiner Befriedigung durch einen der Eigentümer diesem ein Ersatzanspruch gegen den andern Eigentümer zustehen würde. Er verliert daher durch eine solche Verfügung über die Hypothek an dem einen Grundstück (z. B. Verzicht auf die Hypothek) nicht sein dingliches Recht an dem einem ersatzberechtigten Eigentümer gehörigen andern Grundstück (RG J W 1 9 1 3 , 1149 6 ). Mithin wird auch dann, wenn der ersatzberechtigte Eigentümer zugleich persönlicher Schuldner ist, der Umfang der d i n g l i c h e n H a f t u n g dieses Eigentümers nicht durch nachteilige Verfügungen über die Hypothek an dem andern Grundstück vermindert; der Eigentümer kann also auch nicht auf Grund solcher Verfügungen die völlige oder teilweise Löschung der Hypothek oder einen Verzicht auf die Hypothek an seinem Grundstück nach § 116g verlangen (aM R G 89, 79 unter Berufung auf R G 74, 213). Auch ein Schadensersatzanspruch, der zur Aufrechnung gestellt werden könnte, ist mit Rücksicht auf die dem Gesamthypothekengläubiger nach § 1 1 3 2 zustehenden Rechte zu verneinen (vgl. O L G Köln K T S 1958, 155).

§ 1174 Befriedigt der persönliche Schuldner den Gläubiger, dem eine Gesamthypothek zusteht, oder vereinigen sich bei einer Gesamthypothek Forderung und Schuld in einer Person, so geht, wenn der Schuldner nur von dem Eigentümer eines der Grundstücke oder von einem Rechtsvorgänger des Eigentümers Ersatz verlangen kann, die Hypothek an diesem Grundstück auf ihn über; die Hypothek an den übrigen Grundstücken erlischt. Ist dem Schuldner nur teilweise Ersatz zu leisten und geht deshalb die Hypothek nur zu einem Teilbetrag auf ihn über, so hat der Eigentümer sich diesen Betrag auf den ihm nach § 1172 gebührenden Teil des übrigbleibenden Betrags der Gesamthypothek anrechnen zu lassen. E II 1081; P j 651, 636E

Übersicht Anm.

1. Ersatzanspruch des persönlichen Schuldners bei Befriedigung oder Vereinigung von Forderung und Schuld 2. Übergang der Hypothek auf den persönlichen Schuldner für den Ersatzanspruch gegen einen der Eigentümer und Erlöschen der Hypothek an den übrigen Grundstücken 3. Teilersatzanspruch des persönlichen Schuldners

1,2 3, 4 5

1. Ersatzanspruch des persönlichen Schuldners bei Befriedigung oder Vereinigung von Forderung und Schuld Anm. 1 § 1 1 7 4 regelt in Ergänzung des § 1 1 6 4 die Wirkungen einerseits der Befriedigung eines Gesamthypothekengläubigers durch den persönlichen Schuldner, der nicht zugleich Eigentümer eines der mit der Gesamthypothek belasteten Grundstücke ist, anderseits der Vereinigung der Forderung und Schuld in einer Person bei der Gesamthypothek, die auch hier (vgl. § 1 1 6 4 Abs. 2) der Befriedigung gleichgestellt ist. Diese ergänzende Regelung bezieht sich nur auf den Fall, daß der Schuldner einen Ersatzanspruch gegen den Eigentümer einer der Grundstücke oder dessen Rechtsvorgänger hat. Was das Gesetz unter Befriedigung, Ersatzanspruch, Vereinigung von Forderung und Schuld versteht, ist im § 1164 Anm. 2—5, 10 dargelegt.

1114

Hypothek

§1174 Antn. 2—5

Anm. 2 Keine Anwendung

findet § 1174 in folgenden Fällen: Ist der persönliche Schuldner z u g l e i c h E i g e n t ü m e r eines der belasteten Grundstücke, so gilt nicht § 1 1 7 4 , sondern § 1 1 7 3 (§ 1 1 7 3 Anm. 2, 1 1 , 12). Hat der persönliche Schuldner, der nicht zugleich Eigentümer ist, überhaupt k e i n e n E r s a t z a n s p r u c h , s o liegt ebenfalls kein Fall des § 1 1 7 4 vor; vielmehr steht die Gesamthypothek, da die Forderung nach § 1 1 6 3 Abs. 1 Satz 2 durch die Befriedigung des Gläubigers erlischt, gemäß § 1 1 7 2 Abs. 1 den Eigentümern der mit der Gesamthypothek belasteten Grundstücke gemeinschaftlich zu, und zwar als Gesamtgrundschuld (§ 1 1 7 2 Anm. 1). K a n n der befriedigende persönliche Schuldner, der nicht zugleich Eigentümer ist, v o n a l l e n E i g e n t ü m e r n E r s a t z verlangen, so trifft nicht § 1 1 7 4 zu, sondern § 1 1 6 4 , der insoweit auch für die Gesamthypothek gilt, in Verbindung mit § 1 1 7 2 Abs. 1 : In Höhe des Ersatzanspruchs wird die ursprünglich für die befriedigte Forderung haftende Gesamthypothek zur Gesamthypothek (§ 1 1 3 2 ) für die Ersatzforderung gegen die ersatzpflichtigen Eigentümer als die Schuldner der Ersatz-Hypothekenforderung und geht so auf den bisherigen Schuldner über (§ 1 1 6 4 Anm. 2); in Höhe des überschießenden Betrags wird die Hypothek gemeinschaftliche Teil-Gesamtgrundschuld der Eigentümer (§ 1 1 7 2 Anm. 1).

2. Übergang der Hypothek auf den persönlichen Schuldner für seinen Ersatzanspruch gegen einen der Eigentümer und Erlöschen an den übrigen Grundstücken Anm. 3 In dem sonach von § 1 1 7 4 allein betroffenen Falle, daß durch Befriedigung seitens des (lediglich) persönlichen Schuldners auch durch Vereinigung von Forderung und Schuld ein Ersatzanspruch nur gegen einen (oder einige) der Eigentümer der mit der Gesamthypothek belasteten Grundstücke oder dessen Rechtsvorgänger ausgelöst wird,

geht die Hypothek an dem Grundstück des ersatzpflichtigen Eigentümers

a l s E i n z e l h y p o t h e k (wenn mehrere Eigentümer, jedoch nicht alle, ersatzpflichtig sind, als Gesamthypothek) f ü r d i e a n d i e S t e l l e d e r u r s p r ü n g l i c h e n F o r d e r u n g t r e t e n d e E r s a t z f o r d e r u n g (§ 1 1 6 4 Anm. 6; § 1 1 7 3 Anm. 12) kraft Gesetzes a u f d e n bisherigen Schuldner über, während sie an den übrigen Grundstücken kraft Gesetzes, ohne daß es einer Löschung bedarf (§ 1 1 7 3 Anm. 9), erlischt. Befriedigt der persönliche Schuldner den Gesamthypothekengläubiger nur zum Teil, so gilt für diesen Teil hinsichtlich des Ubergangs am Grundstück des ersatzpflichtigen Eigentümers und hinsichtlich des Erlöschens an den übrigen Grundstücken dasselbe. Die Resthypothek des Gläubigers an jenem Grundstück geht nach § 1 1 7 6 der Teilhypothek des Schuldners im Range vor. Dabei ist für beide Fälle (volle oder teilweise Befriedigung) vorausgesetzt, daß der Schuldner in ganzer Höhe des gezahlten (oder durch Vereinigung von Forderung und Schuld erloschenen) Betrags Ersatz verlangen kann. Beschränkt sich sein Ersatzanspruch auf einen Teilbetrag, so wird in Höhe des überschießenden Betrags die Hypothek gemäß § 1 1 7 2 Abs. 1 zur gemeinschaftlichen Gesamtgrundschuld der Eigentümer. Ferner findet auf diesen Fall Abs. 2 Anwendung.

Anm. 4 Dem befriedigenden Schuldner stehen nach dem auch hier anzuwendenden § 1 1 6 7 die Rechte aus den § § 1 1 4 4 , 1 1 4 5 (zwecks Grundbuchberichtigung) zu. Ferner sind die bei der Einzelhypothek zum Schutz des persönlichen Schuldners in den § § 1 1 6 5 , 1 1 6 6 gegebenen Vorschriften hier ebenfalls entsprechend anzuwenden ( R G 89, 79; § 1 1 7 3 Anm. 14).

Anm. 5 3. Teilersatzanspruch des persönlichen Schuldners (Abs. 2) § 1 1 7 4 Abs. 2 bedeutet: Hat der Schuldner nur wegen eines Teils des Betrages (sei es des vollen Hypothekenbetrages oder eines Teils davon), zu welchem er den Gesamthypothekengläubiger befriedigt hat (oder eine Vereinigung von Schuld und Forderung eingetreten ist) einen Ersatzanspruch lediglich gegen einen (oder einige) der Eigen72

Komm. 2. BGB, n . Aufl. III. Bd. (Schuster)

1115

§1175 A n m . 1, 2

Sachenrecht

tümer (für den Fall des Ersatzanspruchs gegen alle: Anm. 2) u n d e r l a n g t er d e s h a l b n u r e i n e T e i l h y p o t h e k (oder eine Teil-Gesamthypothek) an dem Grundstück (oder an den Grundstücken) des ersatzpflichtigen Eigentümers (oder der ersatzpflichtigen Eigentümer) für die Ersatzforderung, während die Gesamthypothek in Höhe des überschießenden Betrags gemäß § 1 1 7 2 Abs. 1 zur Gemeinschaftlichen Gesamtgrundschuld der Eigentümer wird (Anm. 2), so hat sich der ersatzpflichtige Eigentümer den Betrag der Teilhypothek des Schuldners an seinem Grundstück auf den ihm nach § 1 1 7 2 gebührenden Anteil der gemeinschaftlichen Gesamtgrundschuld anrechnen zu lassen. Mithin verringert sich dieser Anteil, dessen Berechnung sich aus den Darlegungen in § 1172 Anm. iff. ergibt, zugunsten der anderen mitberechtigten Eigentümer um den Betrag der Teilhypothek des Schuldners. Ist dieser Betrag gleich dem Anteil oder höher als dieser, so entfällt der Anteil des ersatzpflichtigen Eigentümers überhaupt; dann steht die gemeinschaftliche Gesamtgrundschuld (bezüglich des vorgenannten überschießenden Betrags) den anderen Eigentümern allein zu. Auf die verschiedenen anderen Meinungen über die Art und Weise der Anrechnung wird nicht eingegangen, da die Vorschrift des Abs. 2 wohl kaum jemals für die Rechtsanwendung in Frage kommen wird.

§1175 Verzichtet der Gläubiger auf die Gesamthypothek, so fällt sie den Eigent ü m e r n der belasteten Grundstücke gemeinschaftlich zu; die Vorschriften des § 1172 Abs. 2 finden Anwendung. Verzichtet der Gläubiger auf die Hypothek an einem der Grundstücke, so erlischt die Hypothek an diesem. Das gleiche gilt, wenn der Gläubiger nach § 1170 m i t seinem Rechte ausgeschlossen wird. E II 1082; P 3 629, 637.

Ubersicht

Anm.

1. a) Verzicht des Gläubigers auf die Gesamthypothek 1 b) Ubergang der Gesamthypothek auf die Eigentümer 2 2. Verzicht des Gesamtgläubigers auf die Hypothek an einem Grundstück . . . . 3 , 4 a) Wirkung des Verzichts 3 b) Verzicht auf die Hypothek an einem Trennstück oder Anteil eines Miteigentümers 4 3. Schuldübernahme mit Verzichtswirkung 5 4. Ausschluß des Rechts des Hypothekengläubigers im Aufgebotsverfahren . . . . 6 Anm. 1 1. a) Verzicht des Gläubigers auf die Gesamthypothek § 1 1 7 5 Abs. 1 Satz 1 betrifft den Fall, daß der Gläubiger auf die Gesamthypothek an allen belasteten Grundstücken, die verschiedenen Eigentümern gehören, ganz oder zum Teil verzichtet. Den Inhalt der Verzichtserklärung und die sonstigen Erfordernisse des Verzichts erläutert § 1 1 6 8 Anm. 2, 3, 7—9. Der Unterschied zwischen dem Verzicht auf die Gesamthypothek und deren A u f h e b u n g ergibt sich aus § 1 1 6 8 Anm. 2. Der Verzicht muß auf alle Grundstücke eingetragen werden ( K G J 24 A 136). Anm. 2 b) Übergang der Gesamthypothek auf die Eigentümer Die Gesamthypothek fällt infolge des Verzichts kraft Gesetzes den Eigentümern der belasteten Grundstücke gemeinschaftlich zu, ohne daß es ihrer Eintragung als Gläubiger bedarf (§ 1168 Anm. 4). Die persönliche Forderung des Gläubigers wird durch den Verzicht nicht berührt es sei denn, sie würde wegen des Wegfalls der Möglichkeit des persönlichen Schuldners aus der Gesamthypothek Ersatz zu erlangen nach § 1165 erlöschen (§ 1168 Anm. 5). Sie trennt sich von der Hypothek. Diese wird in der Hand der Eigentümer gemäß § 1177 Abs. 1 zur Gesamtgrundschuld. Bezüglich der Höhe des

1116

Hypothek

§1175 Anm. 3, 4

Anteils der einzelnen Eigentümer an der Gemeinschaft und bezüglich des Rechts jedes Eigentümers auf entsprechende Zuteilung einer Einzelgrundschuld an seinem Grundstück aus der gemeinschaftlichen Gesamtgrundschuld finden die Vorschriften des § 1 1 7 2 Abs. 2 Anwendung (§ 1 1 7 2 Anm. 1, 4—-6). Verzichtet der Gläubiger a u f e i n e n T e i l der Hypothek an allen Grundstücken, so hat die ihm verbleibende Rest-Gesamthypothek gemäß § 1 1 7 6 den Vorrang vor der den Eigentümern gemeinschaftlich zufallenden Teil-Gesamtgrundschuld.

2. Verzicht des Gesamthypothekengläubigers auf die Hypothek an einem Grundstück Anm. 3 a) Wirkung des Verzichts

§ 1175 Abs. 1 Satz 2 betrifft den Fall des V e r z i c h t s des G l ä u b i g e r a u f die Ges a m t h y p o t h e k an e i n e m der G r u n d s t ü c k e . Ein solcher Verzicht bewirkt nicht, wie der Verzicht auf die Einzelhypothek nach den §§ 1 1 6 8 Abs. 1, 1 1 7 7 Abs. 1, die Entstehung einer Grundschuld für den Eigentümer des vom Verzicht betroffenen Grundstücks, sondern die Hypothek erlischt an diesem Grundstück kraft Gesetzes im Zeitpunkt des Zusammentreffens der Verzichtserklärung und der Verzichtseintragung, ohne daß es der Löschung oder der Zustimmung des Eigentümers zu der Eintragung des Verzichts bedarf (§ n 6 8 Anm. 8, § 1 1 7 3 Anm. 8). Soll anschließend die Hypothek an diesem Grundstück gelöscht werden, so bedarf es nach § 27 Satz 2 G B O keiner Zustimmung des Grundstückseigentümers, da der Verzichtseintrag die Unrichtigkeit des Grundbuchs nachweist (so schon vor Neufassung des § 27 G B O •— V O v. 5. 10. 1942 R G B l I 572 — K G H R R 1932 Nr. 5 1 3 ) . An den anderen Grundstücken besteht die Hypothek für den Gläubiger wie bisher weiter. Ist die Löschung der Hypothek nur auf einem der Grundstücke bewilligt und beantragt, so darf sie nicht auch auf den übrigen mithaftenden Grundstücken vorgenommen werden (§ 875 Anm. 8).

Anm. 4 b) Verzicht auf die Hypothek an einem Trennstück oder Anteil eines Miteigentümers Wenn der Gläubiger einer E i n z e l h y p o t h e k auf die Hypothek an einem T r e n n s t ü c k oder, falls das Grundstück mehreren Miteigentümern gehört, auf die Hypothek an dem A n t e i l e i n e s M i t e i g e n t ü m e r s (§ 1 1 1 4 ) verzichtet (z. B. das Trennstück im Falle der Veräußerung aus der Pfandhaft entläßt), so ist die Vorschrift des Abs. 1 Satz 2 entsprechend anzuwenden. Die Hypothek an dem Trennstück oder dem Anteil wird also nicht nach den §§ 1 1 6 8 Abs. 1, 1 1 7 7 Abs. 1 zur Grundschuld für den Eigentümer (Miteigentümer), sondern erlischt. Denn durch die Absonderung des Trennstücks oder des Miteigentumsanteils wird die Einzelhypothek zur Gesamthypothek (§ 1 1 3 2 Anm. 1, 2 ; R G 52, 362; 8 1 , 82; K G J 25 A 3 1 7 ) . Der Verzicht bedarf aber auch in diesen Fällen der Eintragung auf das Trennstück oder den Bruchteil ( R G 1 0 1 , 120). Der ausdrücklichen Eintragung des Verzichts steht aber die pfandfreie Abschreibung nach § 46 Abs. 2 G B O gleich. Die auf Pfandentlassung eines Trennstücks gerichtete Willenserklärung eines Hypothekengläubigers ist jedenfalls regelmäßig als Verzichtserklärung i. S. des § 1 1 7 5 Abs. 1 Satz 2 aufzufassen und daher zur pfandfreien Abschreibung des Trennstücks regelmäßig nicht sachlich rechtlich die Zustimmung des Grundstückseigentümers nach § 1 1 8 3 erforderlich. Die formellrechtliche Zustimmung des Grundeigentümers erscheint nach § 27 Satz 2 G B O entbehrlich, da mit der Eintragung des Verzichts das Grundbuch unrichtig würde und § 46 Abs. 2 G B O auch die Voreintragung ersparen will. Ist die Eintragung der Pfandentlassung (Löschung der Hypothek auf dem Trennstück) sowie die Abschreibung des Trennstücks unterblieben, so hat die Pfandentlassung nur die schuldrechtliche Folge, daß der Gläubiger sein Pfandrecht an dem entlassenen Trennstück nicht geltend machen soll. Wird sodann das ganze Grundstück zwangsversteigert und erlischt die Hypothek durch den Zuschlag ( § 9 1 Z V G ) mit der Folge, daß an ihre Stelle das Recht auf den 7**

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§ 1 1 7 5 A n m . 5, 6 §1176

Sachenrecht

Versteigerungserlös tritt (§ 1168 Anm. 11), so hat die die Pfandentlassung nur die schuldrechtliche Wirkung, daß der Gläubiger aus dem auf das Trennstück entfallenden Versteigerungserlöse keine Befriedigung suchen darf ( R G IOI, 120). Ist dagegen die Eintragung der Pfandentlassung (Löschung auf dem Trennstück) erfolgt, so hat die Pfandentlassung dingliche Wirkung. Dann ist das Trennstück von der Haftung für die Hypothek frei, selbst wenn seine Abschreibung von dem Grundstück entgegen der Vorschrift des § 7 Abs. 1 G B O unterbleibt; denn diese Vorschrift ist nur eine Ordnungsvorschrift (RG 101, 120).

Anm. 5 3. Schuldübernahme mit Verzichtswirkung Ferner tritt nach § 418 Abs. 1 Satz 2, 3 im Falle einer Schuldübernahme, durch die der persönliche Schuldner der Hypothekenforderung befreit wird, das Gleiche ein, wie wenn der Gläubiger auf die Hypothek verzichtet, es sei denn, daß der Eigentümer seinerseits in die Schuldübernahme eingewilligt hat. Wird also von einem oder einigen der Eigentümer der mit einer Gesamthypothek belasteten Grundstücke in die Schuldübernahme nicht eingewilligt, so erlischt die Hypothek an dem Grundstück des nicht einwilligenden Eigentümers.

Anm. 6 4. Ausschluß des Rechts des Hypothekengläubigers im Aufgebotsverfahren (Abs. 2) Ist der (unbekannte) Gläubiger durch Ausschlußurteil nach § 1170 mit seinem dinglichen Recht (§ 1170 Anm. 6) an allen Grundstücken (auf Aufgebotsantrag sämtlicher Eigentümer) ausgeschlossen, so fällt die Hypothek nach § 1175 Abs. 1 Satz 1 allen Eigentümern gemeinschaftlich zu. Bezieht sich die Ausschließung nur auf eins (oder einige) der belasteten Grundstücke (weil nur der Eigentümer dieses Grundstücks das Aufgebot beantragt hat, so erlischt die Hypothek nach § 1 1 7 5 Abs. 1 Satz 2 auch nur an diesem Grundstück (KGJ 34 A 301). Gleiches gilt auch dann, wenn das Aufgebot einer Einzelhypothek beantragt, dann aber ein Teil des belasteten Grundstücks vor Erlaß des Aufgebots veräußert und unter Übertragung der Hypothek nach einem anderen Grundbuchblatt abgeschrieben war, so daß eine Gesamthypothek entstand; das Ausschlußurteil erstreckt sich in diesem Falle nicht auf die Hypothek an dem abgeschriebenem Grundstücksteil ( O L G 29, 277). Auf die die Befriedigung des Gläubigers bewirkende Ausschließung nach § 1 1 7 1 finden die §§ 1172, 1173, nicht § 1 1 7 5 Anwendung.

§ 1176 Liegen die Voraussetzungen der §§ 1163, 1164, 1168, 1172 bis 1175 nur in Ansehung eines Teilbetrags der Hypothek vor, so kann die auf Grund dieser Vorschriften dem Eigentümer oder einem der Eigentümer oder dem persönlichen Schuldner zufallende Hypothek nicht zum Nachteile der dem Gläubiger verbleibenden Hypothek geltend gemacht werden. E I I09J, 1097 II 1063; M 3 730, 7 3 3 ; P 3 608.

Ü b ersieht Anm.

1. Keine Benachteiligung der verbleibenden Hypothek bei Inhaberwechsel kraft Gesetzes für einen Teil 1—4 a) Grundsatz 1 b) Folgerungen 2—4 2. Teilübertragungen durch Rechtsgeschäft und Teilpfändung 5 3. Sonstiges 6

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Hypothek

§1176 A n m . 1—4

1. Keine Benachteiligung der verbleibenden Hypothek bei Inhaberwechsel kraft Gesetzes für einen Teil Anm. 1 a) Grundsatz Der § 1 1 7 6 entspricht einer Reihe von Einzelvorschriften, die auch sonst für Fälle gegeben sind, in denen der Übergang einer Forderung auf einen anderen kraft Gesetzes stattfindet. Solche Fälle finden sich insbesondere in den §§ 426 Abs. 2, 774 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 (Gesamtschuldner, Bürge, Mitbürgen), 1 1 4 3 Abs. 1 Satz 2 (Befriedigung des Hypothekengläubigers durch den persönlichen Schuldner), 268 Abs. 3 Satz 2, 1 1 5 0 (Befriedigung der Hypothekengläubigers durch einen Ablösungsberechtigten), 1 1 8 2 (Befriedigung des Gesamthypothekengläubigers aus einem der belasteten Grundstücke). I m Einklang mit diesen Einzelvorschriften ist im § 1 1 7 6 für die Fälle der §§ 1 1 6 3 , 1 1 6 4 , 1 1 6 8 , 1 1 7 2 , bis 1 1 7 5 in denen die Hypothekenforderung auf den einen der Eigentümer (§§ 1 1 6 3 , 1 1 6 8 , 1 1 7 2 , 1 1 7 3 , 1 1 7 5 ) oder auf den persönlichen Schuldner (§§ 1 1 6 4 , 1 1 7 4 kraft Gesetzes übertragen wird, durch eine gemeinsame Vorschrift bestimmt, daß eine Übertragung, die nur in Ansehung eines Teilbetrags erfolgt, nicht zum Nachteil der dem Gläubiger verbleibenden Hypothek geltend gemacht werden kann. Die Bestimmung beruht auf der Erwägung, daß billigerweise aus dem teilweisen Ubergang auf einen andern keine weiteren Folgerungen gegen den Gläubiger zu ziehen seien als diejenigen, die sich aus einem teilweisen Erlöschen des Rechts ergeben würden (\lot. 3» 73^> RG J W 1 9 1 1 , 277 5 ).

Anm. 2 b) Folgerungen Danach hat die R e s t h y p o t h e k d e s G l ä u b i g e r s in diesen Fällen insbesondere d e n V o r r a n g vor dem auf den andern übergehenden Teil ( R G 76, 198; J W 1 9 1 1 , 277 6 ; K G J 29 A 1 7 9 ; 52, 279). Diese Folge tritt kraft Gesetzes ein ( R G Gruch 47, 906). Deshalb ist eine V e r e i n b a r u n g , wodurch die Folge noch besonders festgesetzt wird, bedeutungslos und als überflüssig von der Eintragung in das Grundbuch auszuschließen ( K G J 21 A 1 6 5 ; 28, A 139). Wenn aber der übergegangene Hypothekenteil auf den Namen des Eigentümers oder des persönlichen Schuldners u m g e s c h r i e b e n werden soll, so ist ein Vermerk über das Rangverhältnis des Teils zu der Resthypothek des Gläubigers in das Grundbuch aufzunehmen, da vor dem Übergang die Teile gleichen R a n g hatten und nun eine Änderung dieses Ranges eingetreten ist ( K G J 25 A 306). Soll nach dem Ubergang der Vorrang der Resthypothek beseitigt werden, so handelt es sich um eine Rangänderung; daher müssen die Erfordernisse des § 880 beobachtet werden. Eine im voraus getroffene Vereinbarung, daß gegebenenfalls die Resthypothek nicht den Vorrang haben soll, ist zulässig und eintragungsfähig, da sie den Inhalt des Hypothekenrechts betrifft ( K G J 29 A 184). Da § 1 1 7 6 den Vorrang nicht dem Gläubiger persönlich, sondern der ihm verbleibenden H y p o t h e k gewährt ( R G 1 3 1 , 326), bleibt ihr Vorrang auch dann erhalten, wenn sie demnächst a u f e i n e n a n d e r e n ü b e r g e h t , mag dieser neue Gläubiger auch der Inhaber des andern Teils oder der Eigentümer sein ( K G J 52, 279).

Anm. 3 § 1 1 7 6 setzt voraus, daß d e m G l ä u b i g e r e i n T e i l d e r H y p o t h e k v e r b l e i b t . Geht die ganze Hypothek in Teilbeträgen auf andere über (z. B. wenn Miteigentümer zwar gleichzeitig, aber j e nur für einen Teil den Gläubiger befriedigen), so stehen die Teile im R a n g e gleich. Wird aber eine Hypothekenforderung nach und nach durch Teilzahlungen getilgt, so entstehen mit jeder Teilzahlung Eigentümergrundschulden, welche verschiedenen R a n g haben (§ 1 1 5 1 Anm. 1).

Anm. 4 Weiter hat § 1 1 7 6 , wie sich aus der Gegenüberstellung der Worte „in Ansehung eines Teilbetrags" und „der dem Gläubiger verbleibenden Hypothek" ergibt, zur Voraussetzung, daß der U b e r g a n g auf den andern, insbesondere in den Fällen des § 1 1 6 3 auf

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§1176

Sachenrecht

A n m . 5, 6 den Eigentümer, einen T e i l e i n e r e i n h e i t l i c h e n , dem Gläubigerrecht einer Person allein unterliegenden H y p o t h e k b e t r i f f t . Die Eintragung einer Hypothek für eine Mehrzahl von Inhaberschuldverschreibungen (§ 1 1 8 7 ) enthält nicht lediglich ein einziges Hypothekenrecht für einen einzigen Gläubiger, sondern eine Mehrzahl von Hypotheken, die j e für sich selbständig bestehen. Daher ändert sich der R a n g unter ihnen nicht, wenn die Hypothek für eine Teilschuldverschreibung wegen Nichtbestehens der Forderung (z. B. bei Nichtbegebung: § 1 1 8 7 Anm. 6) Eigentümergrundschuld ist. Wird ferner von einer Hypothek, die mit einer Hypothek eines andern Gläubigers gleichen R a n g hat, ein Teilbetrag zur Eigentümergrundschuld (z. B. beim Verzicht des Gläubigers), so steht diese zwar der Resthypothek im R a n g e nach, nicht aber auch der anderen Hypothek; vielmehr behalten Resthypothek und Eigentümergrundschuld zusammen gleichen R a n g mit der anderen Hypothek. Dies gilt auch dann, wenn beide Hypotheken unter derselben Nummer eingetragen sind, da sie trotz einer solchen Eintragung selbständige, von einander verschiedene Hypotheken sind ( O L G 26, 162).

Anm. 5 2. Teilübertragung durch Rechtsgeschäft und Teilpfändung Für rechtsgeschäftliche Übertragungen von Teilbeträgen ist hinsichtlich des Ranges im § 1 1 7 6 oder sonst i m G e s e t z k e i n e B e s t i m m u n g gegeben. Da vor der Abtretung alle Teile gleichen R a n g haben ( R G J W 1 9 1 1 , 277 5 ), bleibt dieses Rangverhältnis auch dann bestehen, wenn der Gläubiger einen Teil an einen andern abtritt. Gleiches gilt f ü r d i e P f ä n d u n g eines Hypothekteils im Wege der Zwangsvollstreckung. Jedoch kann im ersten Falle (was auch regelmäßig geschieht) von den Beteiligten das R a n g verhältnis ausdrücklich anderweit geregelt werden (§ 1 1 5 1 R G J W 1 9 1 1 , 277 5 ) oder ein anderes Rangverhältnis als gewollt aus den Umständen sich von selbst ergeben ( K G J 29 A 179). Im zweiten Falle muß die Pfändung und Uberweisung des Teils, wenn es der Pfändungsgläubiger beantragt, mit dem Vorzugsrecht vor dem Überrest ausgesprochen werden. Aus § 1 1 7 6 ist nicht zu folgern, daß ein T e i l d e r H y p o t h e k , den der Gläubiger m i t V o r r a n g vor dem Uberrest a b g e t r e t e n hat und der d a n n (z. B. durch Zahlung an den Zessionar) auf den E i g e n t ü m e r ü b e r g e h t , nunmehr der Überresthypothek des ursprünglichen Gläubigers im Range nachzustehen hat. Denn infolge der Teilabtretung sind an die Stelle der bisher einheitlichen Hypothek mehrere selbständige Hypotheken in Höhe der Teilbeträge getreten ( R G 75, 249). Daher ist für eine Anwendung des § 1 1 7 6 kein R a u m mehr (str.; R G J W 1 9 1 1 , 277r).

Anm. 6 3. Sonstiges Weiter ist aus § 1 1 7 6 nichts für die Frage zu entnehmen, w i e T i l g u n g s b e i t r ä g e (Amortisationsleistungen), die auf eine Hypothek zu leisten sind, n a c h e i n e r T e i l a b t r e t u n g z u v e r r e c h n e n sind. Solche Leistungen betreffen die ganze Hypothek und damit zugleich alle ihre Teile. Deshalb sind sie verhältnismäßig auf die einzelnen Teile zu verrechnen ( R G J W 1 9 1 1 , 277®). Hat der Eigentümer einen durch Befriedigung des Gläubigers zur Eigentümergrundschuld gewordenen Teil einer Hypothek an einen Dritten abgetreten und bringt dann dieser Dritte auf Grund eines vollstreckbaren Schuldtitels wegen der Grundschuld die P f ä n d u n g v o n M i e t z i n s e n aus, so wird die Grundschuld zwar im Sinne des § 1 1 7 6 zum Nachteil der dem Gläubiger verbliebenen Resthypothek geltend gemacht, doch muß der Hypothekengläubiger, wenn er nicht seinerseits auf Grund seiner Resthypothek die Beschlagnahme ausgebracht hat, die Pfändung nach dem auch hier trotz des § 1 1 7 6 maßgebenden ( R G 83, 404) § 1 1 2 4 Abs. 1 als Verfügung über die Mietzinsen (§ 1 1 2 4 Anm. 4) gegen sich ebenso gelten lassen wie die Pfändung eines anderen, sei es auch nachstehenden Hypothekengläubigers ( a M K G J W 1916, 289).

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Hypothek

§1177

A n m . 1, 2

§ 1177 Vereinigt s i c h die Hypothek m i t d e m E i g e n t u m in einer P e r s o n , ohne d a ß d e m E i g e n t ü m e r a u c h die F o r d e r u n g zusteht, so v e r w a n d e l t s i c h die Hypothek in eine G r u n d s c h u l d . In A n s e h u n g der Verzinslichkeit, des Z i n s s a t z e s , d e r Zahlungszeit, der Kündigung und des Z a h l u n g s o r t s bleiben die für die F o r d e r u n g getroffenen B e s t i m m u n g e n m a ß g e b e n d . Steht d e m E i g e n t ü m e r a u c h die F o r d e r u n g zu, s o b e s t i m m e n s i c h seine R e c h t e a u s der Hypothek, solange die Vereinigung b e s t e h t , n a c h den für eine G r u n d s c h u l d des E i g e n t ü m e r s geltenden V o r s c h r i f t e n . E I 1098 n 1084; M 3 733; P 3 572, 610, 720.

Ubersicht Aom.

1. Anwendungsbereich 1 2. Rechtswirksame Hypothekbestellung als Voraussetzung der Verwandlung in eine Grundschuld 2—5 a) Fehlende oder nichtige Einigung 2 b) Gültige Eintragungsbewilligung nicht ausreichend 3 c) Zwangs- und Arresthypothek 4 d) Gläubigeranfechtung 5 3. Entstehung der Eigentümergrundschuld 6—8 a) Vereinigung der Hypothek mit dem Eigentum ohne Forderungserwerb . 6, 7 b) Zwangsversteigerungsfragen 8 4. Rechtsnatur der Eigentümergrundschuld 9—15 a) Allgemeines 9 b) Behandlung im Konkurs 10 c) Zwangsversteigerung 11 d) Einschränkung der Befugnisse des Eigentümers als Gläubigers 12 e) Beschränkte Nachwirkungen der Hypothek auf den Grundschuldinhalt . 13, 14 f ) Fälle der gesetzlichen Rückverwandlung in eine Hypothek 15 5. Eigentümerhypothek 16, 17 a) Entstehung 16 b) Rechtliche Behandlung 17 6. Umstellung 18—20 Anm. 1 1. A n w e n d u n g s b e r e i c h Die Vorschriften des § 1 1 7 7 gelten für a l l e H y p o t h e k e n a r t e n , auch für Sicherungshypotheken, mit Ausnahme der Hypotheken für die im § 1 1 7 8 bezeichneten Forderungen. Näheres hierüber und über die Anwendung des § 1 1 7 7 auf Höchstbetragshypotheken findet sich in § 1 1 6 3 Anm. 1. Wegen preußisch-rechtlicher Eigentümerhypotheken und des früheren bayer. Rechts s. Vorauflage. 2. R e c h t s w i r k s a m e Hypothekenbestellung als V o r a u s s e t z u n g der V e r w a n d lung in eine G r u n d s c h u l d Anm. 2 a ) Fehlende oder nichtige Einigung Die Hypothek kann durch die Vereinigung mit dem Eigentum die im § 1 1 7 7 Abs. 1, 2 bestimmte rechtliche Gestaltung naturgemäß nur dann gewinnen, wenn sie als Hypothek überhaupt rechtsgültig besteht. Mithin muß sie gemäß § 873 als Hypothek durch rechtswirksame Einigung zwischen dem Eigentümer und dem Erwerber über die Bestellung dieses Rechts und durch Eintragung begründet worden sein. Ist die Eintragung ohne eine solche Einigung erfolgt und kommt auch nachher eine Einigung nicht zustande oder ist die Eintragungserklärung auch nur eines der Beteiligten (z. B. wegen Geschäfts1121

§1177

Anm. 3, 4

Sachenrecht

Unfähigkeit, Wuchers, Scheinabrede: R G 57, g 5 ; J W 1 9 1 3 , 540; Warn 1 9 1 3 Nr. 353) nichtig oder (z. B. wegen Irrtums oder arglistischer Täuschung) anfechtbar und angefochten ( K G R J A 9, 59), so besteht ein hypothekarisches Recht überhaupt nicht (§ 873 Anm. 36). Daher kann auch durch Vereinigung mit dem Eigentum nicht eine Hypothek (Abs. 2) oder eine Grundschuld (Abs. 1) für den Eigentümer daraus entstehen ( R G 68, 1 0 1 ; 70, 356; 78, 64; 106, 139).

Anm. 3 b) Gültige Eintraglingsbewilligung nicht ausreichend Streitig ist, ob das in Anm. 2 Ausgeführte für den Fall des Abs. 1 des § 1 1 7 7 auch dann zu gelten hat, wenn der Hypothekeneintragung zwar n u r e i n e e i n s e i t i g e , aber an sich gültige E i n t r a g u n g s b e w i l l i g u n g d e s E i g e n t ü m e r s zugrunde liegt (wenn z. B. der Eigentümer eine Darlehnshypothek hat eintragen lassen in der Meinung, der als Gläubiger Bezeichnete werde ihm das Darlehn gegen Hypothekbestellung gewähren, eine Einigung aber demnächst nicht zustande kommt, oder wenn die Einigungserklärung des andern Teils nichtig ist). Dies ist zu bejahen, weil ein dingliches Recht am Grundstück grundsätzlich nicht durch einseitige Rechtshandlungen des Eigentümers begründet werden kann ( R G 70, 3 5 3 ; 106, 1 3 9 ; K G J 40, 259). Die von der Gegenmeinung herangezogenen Vorschriften der §§ 1 1 8 8 , 1190, wonach zur Bestellung einer Hypothek für die Forderung aus einer Schuldverschreibung auf den Inhaber oder zur Bestellung einer Grundschuld für den Eigentümer selbst die Eintragungsbewilligung des Eigentümers allein für genügend erklärt ist, kennzeichnen sich als Ausnahmevorschriften mit Rücksicht auf die besondere Natur dieser Rechte. Abgesehen hiervon ist die Hypothekeintragung bei mangelnder Einigung nichtig, auch wenn die Eintragungsbewilligung des Eigentümers an sich wirksam ist. Damit ist aber auch die Umwandlung in eine (gültige) Eigentümergrundschuld nach Abs. 1 ausgeschlossen. Die Eintragungsbewilligung des Eigentümers und die daraufhin (vgl. § 19 G B O ) erfolgte Hypothekeintragung können auch n i c h t gemäß § 140 in die Bestellung und Eintragung einer Grundschuld f ü r den Eigentümer i. S. des § 1 1 9 6 u m g e d e u t e t werden. Denn bewilligt und vorgenommen ist die Eintragung einer „ H y p o t h e k " für die „ F o r d e r u n g " eines „ a n d e r e n " , während nach der zwingenden Vorschrift des § 1 1 9 6 die dort bezeichnete Grundschuld auf Grund der einseitigen Bewilligung des Eigentümers nur dann rechtsgültig begründet wird, wenn die Eintragung einer „Grundschuld" „ f ü r i h n " bewilligt und bewirkt wird (RG 70, 3 5 3 ; K G J 40, 259; K G R J A 12, 275).

Anm. 4 c) Zwangs- und Arresthypothek Handelt es sich um eine Zwangshypothek (§ 867 Z P O ) oder Arresthypothek (§ 932 Z P O ) und fehlte bei ihrer Eintragung eine in der Z P O für die Zwangsversteigerung oder Arrestvollsziehung zwingend vorgeschriebene Voraussetzung (z. B. vollstreckbarer Schuldtitel, Voraussetzungen für den Beginn der Zwangsvollstreckung nach den §§750 ff, Einhaltung der Fristen des § 929 Abs. 2, 3 für die Arrestvollziehung), so kann daraus keine Eigentümergrundschuld entstehen, weil die Hypothekeintragung überhaupt nichtig ist. Insbesondere findet dann auch die Vorschrift des § 868 Z P O über den Erwerb solcher Hypotheken durch den Eigentümer (§ 1 1 6 3 Anm. 27) keine Anwendung ( K G R J A 1 1 , 244; 15, 245; K G J 43, 2 5 1 ; 49, 239; 53, 195; R G Warn 1 9 1 3 Nr. 390). J e n e Nichtigkeit ist unheilbar, so daß z. B. eine unter Verletzung der §§ 751 Abs. 2, 921 Z P O eingetragene Arresthypothek auch durch nachträgliche ordnungsmäßige Sicherheitsleistung des Arrestgläubigers keine Gültigkeit erlangt. Denn aus den Vorschriften des B G B über das Rangverhältnis zwischen mehreren eingetragenen Rechten (§§ 879 Abs. 1, 2, 880, 883 Abs. 3, 900 Abs. 2) ist zu entnehmen, daß ein eingetragenes Recht keinen R a n g haben kann, der sich nicht aus seiner Eintragung, sondern aus späteren, noch dazu aus dem Grundbuch nicht ersichtlichen Ereignissen ergeben möchte (str.; K G J 53, 189). Nichtig und daher einer Eigentümerhypothek nicht zugängig ist auch eine Zwangsoder Arresthypothek, welche der Vorschrift des § 14 K O zuwider nach der Eröffnung des Konkurses über das Vermögen des Grundstückseigentümers eingetragen worden ist (Dresden O L G 2 6 , 1 5 8 ) .

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§1177 Anm. 5—8

Anm. 5 d) Gläubigeranfechtung Dagegen wirkt eine A n f e c h t u n g der Hypothekbestellung g e m ä ß den §§ 2 9 f f K O oder auf Grund des A n f e c h t u n g s g e s e t z e s nur zugunsten der Konkursgläubiger oder des anfechtenden Gläubigers und läßt im übrigen den Bestand der Hypothek unberührt (RG 70, 1 1 3 ; K G J 39 A 227).

3. Entstehung der Eigentümergrundschuld Anm. 6 a) Vereinigung der Hypothek mit dem Eigentum ohne Forderungserwerb Eine Vereinigung der Hypothek mit dem Eigentum in einer Person ohne daß dem Eigentümer auch die Forderung zusteht, tritt h a u p t s ä c h l i c h i n d e n F ä l l e n d e s § 1 1 6 3 ein, also: wenn die Forderung, für welche die Hypothek bestellt ist, nicht zur Entstehung gelangt (§ 1 1 6 3 Abs. 1 Satz 1 ) ; wenn die Forderung erlischt (§ 1 1 6 3 Abs. 1 Satz 2); wenn bei der Briefhypothek der Brief dem Gläubiger nicht übergeben ist. I m einzelnen kann insoweit Bezug genommen werden auf die Erläuterungen zu § 1 1 6 3 . Weitere Fälle sind: Erwerb der Hypothek durch den Eigentümer oder des Eigentums durch den Gläubiger kraft Ü b e r t r a g u n g o d e r E r b g a n g ( K G R J A 5, 2 1 0 ; K G J 20 A 3 1 8 ; 25 A 3 0 1 ; O L G 18, 1 7 7 ) ; V e r z i c h t d e s G l ä u b i g e r s a u f d i e H y p o t h e k (§ 1 1 6 8 ; dort Anm. 4); A u s s c h l i e ß u n g d e s G l ä u b i g e r s m i t s e i n e m R e c h t i m W e g e d e s A u f g e b o t s v e r f a h r e n s (§ 1 1 7 0 ; dort Anm. 7); E r l a s s u n g e i n e s a l s B e f r i e d i g u n g des G l ä u b i g e r s g e l t e n d e n A u s s c h l u ß u r t e i l s g e m ä ß § 1 1 7 1 , wenn der Eigentümer zugleich persönlicher Schuldner ist (§ 1 1 7 1 Anm. 5 ) ; U b e r g a n g der G e s a m t h y p o t h e k auf die E i g e n t ü m e r s ä m t l i c h e r belasteten G r u n d s t ü c k e in den Fällen des § 1 1 7 2 Abs. 1 (dort Anm. 1), des Verzichts des Gläubigers gemäß § 1 1 7 5 Abs. 1 Satz 1 (dort Anm. 2), der Ausschließung des Gläubigers mit seinem Recht gemäß § 1 1 7 0 (§ 1 1 7 5 Abs. 2 ; dort Anm. 6); Ubergang von A r r e s t - o d e r Z w a n g s h y p o t h e k e n auf den Eigentümer g e m ä ß § 868 Z P O (§ 1 1 6 3 Anm. 27).

Anm. 7 Die U m w a n d l u n g der Hypothek in eine Eigentümergrundschuld tritt, wenn die gesetzlichen Voraussetzungen dafür gegeben sind, mit Notwendigkeit ein. Sie kann d u r c h P a r t e i v e r e i n b a r u n g n i c h t a u s g e s c h l o s s e n werden. In Anbetracht der Vertragsfreiheit auf dem Gebiet der Schuldverhältnisse kann sich aber, wie auch durch § 1 1 7 9 bestätigt wird, der Eigentümer zugunsten eines andern wirksam verpflichten, die ihm zufallende Grundschuld nicht für sich geltend zu machen, sondern zur Löschung zu bringen ( R G 52, 5 ; O L G io, 425); z. B. zugunsten eines nachstehenden Hypothekengläubigers ; auch des Gläubigers der Hypothek selbst, wenn er, wie bei der Hypothek für ein Baugelddarlehen, bei einer teilweisen Nichtentstehung der Forderung ein besonderes Interesse an der Löschung hat). Allerdings wirkt diese Verpflichtung an sich nur im Verhältnis zwischen den Beteiligten persönlich. Gemäß § 1 1 7 9 kann aber der Anspruch auf Löschung durch Eintragung einer Vormerkung mit Wirksamkeit gegen Dritte versehen werden. Die Wirkung der Vereinbarung im Falle des Konkurses des Eigentümers behandeln R G J W 1906, 424°; 1908, 200 1 5 . Eine der Ausschließung der Umwandlung gleiche Wirkung könnte auch dadurch herbeigeführt werden, daß die Hypothek unter der auflösenden Bedingung ihres Erlöschens beim Eintritt der Voraussetzungen für die Entstehung der Eigentümergrundschuld (z. B. beim Erlöschen der Forderung) bestellt würde (§ 1 1 1 3 Anm. 2; K G J 46, 237). Den Fall, daß die Hypothek für das Zinsrecht (für sich allein) unter der auflösenden Bedingung des Erlöschens der Hauptforderung bestellt worden ist, erörtert § 1 1 7 8 Anm. 8.

Anm. 8 b) Zwangsversteigerungsfragen K e i n e E i g e n t ü m e r g r u n d s c h u l d entsteht wenn der G l ä u b i g e r a u f d e n V e r s t e i g e r u n g s e r l ö s , der auf seine durch den Zuschlag im Zwangsversteigerungsverfahren erloschene Hypothek entfällt im Verteilungstermin v e r z i c h t e t ( § 1 1 6 8 Anm.

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Anm. 9—11 n ) . Aus den in § 1 1 6 8 Anm. 1 1 dargelegten Gründen ist auch die Frage zu verneinen, ob eine Eigentümergrundschuld entsteht, wenn der E r s t e h e r , d e r z u g l e i c h H y p o t h e k e n g l ä u b i g e r ist, den auf seine Hypothek entfallenden Betrag von dem zu zahlenden Versteigerungspreis in Abzug bringt. Die Hypotek ist durch den Zuschlag erloschen. Das Recht auf Befriedigung aus dem Erlös wird durch den Abzug wie durch Zahlung getilgt (str.; a M . K G R J A 2, 194). Wenn allerdings ein solcher Abzug nicht erfolgt, der Vollstreckungsrichter die Forderung gegen den Ersteher, der das Bargebot nicht berichtigt hat, auf diesen selbst als den Berechtigten gemäß § 1 1 8 Abs. 1 Z V G überträgt und die Eintragung einer Sicherungshypothek gemäß § 128 Abs. 1 Z V G veranlaßt, so wird diese Sicherungshypothek, bei der Forderung und Schuld in einer Person vereinigt sind, als Eigentümergrundschuld zu erachten sein (vgl. jedoch K G R J A 12, 274). Weiter entsteht eine Eigentümergrundschuld nicht, wenn der E r s t e h e r m i t d e m G l ä u b i g e r , dessen Hypothek außerhalb des geringsten Gebotes stand und deshalb an sich durch den Zuschlag erlöschen würde, eine V e r e i n b a r u n g ü b e r d a s B e s t e h e n b l e i b e n d e r H y p o t h e k gemäß § 9 1 Abs. 2 Z V G trifft. Die Hypothek bleibt in diesem Falle vielmehr als solche bestehen, und zwar für die ursprüngliche Forderung, die der Ersteher gemäß § 4 1 4 übernimmt ( K G R J A 6, 152).

4. Rechtsnatur der Eigentümer grundschuld Anm. 9 a) Allgemeines Die Hypothek verwandelt sich in eine Grundschuld k r a f t G e s e t z e s , ohne daß es der Eintragung des Eigentümers als Gläubigers der Grundschuld bedarf. Wer als der b e r e c h t i g t e E i g e n t ü m e r in Betracht kommt, ist für die in Anm. 2 genannten einzelnen Fälle näher erörtert in § 1 1 6 3 Anm. 1 1 , 15, 1 7 ; § 1 1 6 8 Anm. 4, § 1 1 7 0 Anm. 7, § 1 1 7 1 Anm. 5, § 1 1 7 2 Anm. 1, § 1 1 7 5 Anm. 2. Die rechtliche Natur der dem Eigentümer zufallenden Grundschuld ist im allgemeinen dieselbe wie die der gewöhnlichen Grundschuld. Der Eigentümer hat die Befugnis zur Geltendmachung der Grundschuld als eines das Grundstück belastenden Rechts und zur Verfügung über sie. Insbesondere hat er auch die Befugnis zu ihrer Aufhebung (Löschung: § 875) in gleicher Weise wie jeder andere Grundschuldgläubiger. E r kann die Grundschuld ferner an einen andern ü b e r t r a g e n oder für einen andern b e l a s t e n oder auch gemäß § 1 1 9 8 wieder i n e i n e H y p o t h e k u m w a n d e l n für eine neue Forderung. Anderseits unterliegt sie der P f ä n d u n g seiner Gläubiger. Alles Einzelne hierzu, insbesondere zu den Fragen, ob zur Verfügung über die Grundschuld die vorherige Eintragung des Eigentümers als Gläubiger erforderlich ist, welche Nachweise dem Grundbuchamt zur Eintragung der Verfügung zu erbringen sind und ob eine k ü n f t i g e E i g e n t ü m e r g r u n d s c h u l d übertragen, verpfändet und gepfändet werden kann, enthält § 1 1 6 3 Anm. 18 ff., wo die Hauptfälle der Eigentümergrundschuld behandelt sind. Durch eine V e r ä u ß e r u n g d e s G r u n d s t ü c k s geht der Eigentümer der Grundschuld nicht verlustig (§ 1 1 6 3 Anm. 22).

Anm. 10 b) Behandlung im Konkurs I m Falle des K o n k u r s e s fällt sie gemäß § 1 K O in seine Konkursmasse ( R G Warn 1909 Nr. 134). Dies gilt auch dann, wenn erst nach der Konkurseröffnung der Konkursverwalter durch Befriedigung des Gläubigers aus Mitteln der dem Gemeinschuldner gehörenden Masse die Forderung zum Erlöschen bringt (§ 1 1 6 3 Abs. 1 Satz 2 ; § 6 K O ) . Dagegen steht in anderen Fällen einer erst nach der Konkurseröffnung eintretenden Vereinigung der Hypothek mit dem Eigentum (z. B. wenn der Eigentümer den Gläubiger beerbt) die Grundschuld als neuer Erwerb dem Gemeinschuldner zur freien Verfügung (RG 6 1 , 41).

Anm. 11 c) Zwangsversteigerung K o m m t das Grundstück zur Zwangsversteigerung und geht die Grundschuld dem Anspruch des betreibenden Gläubigers vor, so ist sie gemäß § 44 Z V G in das geringste

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A n m . 12, 13 Gebot aufzunehmen und bleibt für den bisherigen Eigentümer (Vollstreckungsschuldner) gegenüber dem Ersteher als Grundstücksbelastung bestehen ( R G g4, 9). Geht ihr der Anspruch des betreibenden Gläubigers vor und erlischt sie daher durch den Zuschlag gemäß den §§ 52, 91 Z V G , so kann der auf sie entfallende Versteigerungserlös in Anspruch genommen werden von dem Eigentümer (Vollstreckungsschuldner) oder im Falle seines Konkurses von dem Konkursverwalter ( R G 65, 4 1 8 ; 75, 3 1 6 ; 77, 296; 88, 305) oder auch von einem (dinglichen oder persönlichen) Gläubiger des Eigentümers, wenn dieser Gläubiger die Grundschuld vor dem Zuschlag oder das Recht auf den Erlös nach dem Zuschlag gepfändet hat ( R G 55,264; 6 3 , 2 1 6 ; 64 S. 2 1 6 , 3 1 1 ; 70,279; B G H Urt. v. 13. 3. 1963 V Z R 108/61 für die Amtl. Sammlung bestimmt). Die Erfordernisse dieser beiden Pfändungsarten sind erörtert in § 1 1 5 4 Anm. 20, 2 1 , § 1 1 6 3 Anm. 25. Der auf die Grundschuld zugeteilte Erlösteil fällt nicht etwa den nachstehenden Hypothekengläubigern oder sonst dinglich Berechtigten zu. Die Geltendmachung der Eigentümergrundschuld ist auch dann nicht unzulässig, wenn ihr Erwerb zur Zeit der Eintragung des Versteigerungsvermerks aus dem Grundbuch nicht ersichtlich war und das Recht nicht gemäß § 37 Z V G angemeldet ist; es genügt vielmehr der Nachweis des Bestehens der Eigentümergrundschuld bei der Verteilung des Versteigerungserlöses ( R G 77, 296; vgl. auch 73, 300).

A n m . 12 d) Einschränkung der Befugnisse des Eigentümers als Gläubigers Eine Einschränkung der Befugnis zur Geltendmachung der Grundschuld, solange sich diese in der Hand des Eigentümers befindet ( R G 60, 363), ergibt sich jedoch aus § 1 1 9 7 . Danach kann der Eigentümer n i c h t s e l b s t d i e Z w a n g s v o l l s t r e c k u n g in das Grundstück zum Zwecke seiner Befriedigung betreiben. Ferner gebühren ihm Z i n s e n von der Grundschuld nur, wenn das Grundstück auf Antrag eines anderen zum Zwecke der Zwangsverwaltung in Beschlag genommen ist, und nur für die Dauer der Zwangsverwaltung, also nur dann, wenn ihm, wie das durch die Zwangsverwaltung geschieht (§§ 20—24 Z V G ) , die Einkünfte aus dem Grundstück entzogen sind ( R G 60, 362). Wegen der Inhaber die Eigentümergrundschuld belastender Rechte s. § 1 1 9 7 Anm. 3.

A n m . 13 e) Beschränkte Nachwirkungen der Hypothek auf den Grundschuldinhalt U n t e r s c h i e d e zwischen der aus der H y p o t h e k hervorgegangenen E i g e n t ü m e r g r u n d s c h u l d und einer G r u n d s c h u l d , die von v o r n h e r e i n a l s E i g e n t ü m e r g r u n d s c h u l d b e s t e l l t worden ist, zeigen sich insofern, als die erstere gewisse Rechtsverhältnisse der Hypothek, aus der sie entstanden ist, zu sich herübernimmt ( R G 70, 3 5 7 ; K G J 29 A 1 8 1 ) . J e nachdem die Hypothek Briefhypothek oder Buchhypothek war, ist auch die Eigentümergrundschuld B r i e f g r u n d s c h u l d oder B u c h g r u n d s c h u l d . Ferner bleiben nach § 1 1 7 7 Abs. 1 Satz 2 in Ansehung der V e r z i n s u n g s - u n d Z a h l u n g s b e d i n g u n g e n die Bestimmungen maßgebend, die für die durch die Hypothek gesicherte Forderung maßgebend waren. Dies gilt auch dann, wenn die Grundschuld nicht mehr dem Eigentümer zusteht, sondern auf einen anderen übergegangen ist ( K G J 46, 235). Soweit solche Bestimmungen, gleichviel ob rechtsgeschäftliche oder gesetzliche, in Frage kommen, ist es so anzusehen, als ob die Forderung noch fortbestünde und durch die Grundschuld gesichert sei ( M 3, 734). In dieser Beziehung können dem die Grundschuld geltend machenden Berechtigten (dem Eigentümer oder dessen Rechtsnachfolger) auch Einreden gemäß § 1 1 3 7 entgegengesetzt werden. Zinsen gebühren aber dem Eigentümer nach § 1 1 9 7 Abs. 2 nur dann, wenn das Grundstück auf Antrag eines anderen zum Zwecke der Zwangsverwaltung in Beschlag genommen ist, und nur für die Dauer der Zwangsverwaltung. Uberträgt er jedoch die Grundschuld als solche oder unter Umwandlung in eine Hypothek (§ 1198) auf einen anderen, so gebühren diesem auch die Zinsen, sofern sie ihm übertragen worden sind ( K G J 4, 235). Zulässig ist der Vorbehalt der Grundschuld für das Zinsrecht im Falle der Abtretung der Grundschuld unter ihrer Umwandlung in eine Hypo-

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Anm. 14—17 thek für die Forderung des neuen Gläubigers (§ 1 1 5 8 Anm. 7). — Die bei der gewöhnlichen Grundschuld f ü r die Kündigung und den Zahlungsort in den §§ 1 1 9 3 , 1 1 9 4 gegebenen Vorschriften gelten bei der Eigentümergrundschuld nicht ( R G 107, 80).

Anm. 14 I m übrigen ist die Eigentümergrundschuld aber ebenso wie eine andere Grundschuld v o n e i n e r F o r d e r u n g l o s g e l ö s t , insbesondere auch von der durch die Hypothek gesichert gewesenen Forderung, selbst wenn diese, wie z. B. im Falle des Verzichts auf die Hypothek (§ 1 1 6 8 Anm. 5), nach der Umwandlung der Hypothek in die Grundschuld noch in der Hand des bisherigen Gläubigers bestehen bleibt ( R G SeuffArch 74 Nr. 162). Daher können dem Berechtigten oder dessen Rechtsnachfolger, sofern nicht § 1 1 7 7 Abs. 1 Satz 2 Platz greift, die dem persönlichen Schuldner g e g e n d i e F o r d e r u n g z u s t e h e n d e n E i n r e d e n nicht gemäß § 1 1 3 7 entgegengesetzt werden.

Anm. 15 f) Fälle der gesetzlichen RückVerwandlung in eine Hypothek Fälle, in denen aus einer gesetzlichen Bestimmung sich ergibt, daß die Vereinigung der Hypothek mit dem Eigentum in einer Person und daher die Verwandlung der Hypothek in eine Grundschuld nur eine b e d i n g t e o d e r b e f r i s t e t e ist und beim Eintritt der Bedingung oder des Endtermins der frühere Rechtszustand kraft Gesetzes wieder eintritt, finden sich in den §§ 1976, 1991 Abs. 2, 2 1 4 3 , 2 1 7 5 , 2377. Insbesondere ergibt sich aus § 2 1 4 3 , daß, wenn der Hypothekengläubiger Vorerbe des Grundstückseigentümers und zugleich persönlichen Schuldners wird, zwar zunächst die Forderung erlischt und die Hypothek zur Eigentümergrundschuld wird, daß aber beim Eintritt des Nacherbfalles kraft Gesetzes die Forderung wieder auflebt und die Grundschuld wieder zur Hypothek wird ( O L G 34, 29).

5. Eigentümerhypothek Anm. 16 a) Entstehung Der Hauptfall in dem bei Vereinigung der Hypothek mit dem Eigentum in einer Person dem Eigentümer auch die Forderung zusteht, ist der des § 1 1 4 3 . E r liegt also vor, wenn der Eigentümer, der nicht zugleich persönlicher Schuldner ist, den Gläubiger befriedigt. Weitere Fälle sind: wenn der Gläubiger die Hypothek als solche an den nicht persönlich haftenden Eigentümer abtritt ( R J A 5, 2 1 2 ; K G J 21 A 1 8 1 ) ; wenn der Eigentümer, der nicht persönlicher Schuldner ist, den Gläubiger beerbt (§§ 1922, 1942); wenn der Gläubiger, dem die Forderung gegen einen Dritten zusteht, das Eigentum am Grundstück erwirbt. Vgl. ferner § 1 1 7 1 Anm. 5 (Ausschlußurteil, als Befriedigung des Gläubigers wirkend) und § 1 1 7 3 Anm. 8, 12 (Befriedigung des Gesamthypothekengläubigers durch einen der Eigentümer).

Anm. 17 b) Rechtliche Behandlung Da sich die Rechte des Eigentümers aus der Hypothek, solange die Vereinigung besteht, nach den für eine Grundschuld des Eigentümers geltenden Vorschriften bestimmen, finden auf diese forderungsbekleidete Hypothek des Eigentümers die Vorschriften des § 1 1 9 7 in gleicher Weise wie auf die Eigentümergrundschuld des Abs. 1 Anwendung (Anm. 12). Dies gilt auch für den Nießbraucher oder Pfandgläubiger, dem der Eigentümer an der Eigentümerhypothek einen Nießbrauch oder ein Pfandrecht bestellt hat ( R G 60, 359). I m übrigen aber ist die forderungsbekleidete Eigent ü m e r h y p o t h e k eine wirkliche Hypothek für die ursprüngliche Forderung. Der Eigentümer kann sie als Hypothek auf seinen Namen umschreiben lassen oder als Hypothek (ohne vorherige Umwandlung) an einen Dritten übertragen ( K G J 30 A 2 3 3 ; O L G 34, 29). Anderseits können ihm die Einreden aus § 1 1 3 7 auf Grund des persönlichen Schuldverhältnisses entgegengesetzt werden, wenn er nach einer Veräußerung des

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§1177

A n m . 18—20

Grundstücks die dingliche Klage gegen den neuen Eigentümer erhebt. Hat er die Forderung mit der Hypothek kraft Gesetzes erlangt (wie in den Fällen des § 1 1 4 3 und des Erwerbs durch Erbgang), so steht ihm den Einreden gegenüber der Schutz des § 1 1 3 8 nicht zur Seite. A n m . 18 6. Umstellung a) Da die dem Eigentümer an seinem Grundstück zustehenden Grundpfandrechte nicht als eine den Vermögenswert des Grundstückes vermindernde Belastung anzusehen ist, bei der Währungsumstellung infolgedessen kein Währungsgewinn entstanden ist, sind die Eigentümer-Grundpfandrechte im Verhältnis 1 : 1 umgestellt. Unerheblich ist, ob das Eigentümer-Grundpfandrecht als solches begründet oder erst aus einer Vereinigung eines ursprünglich einem Dritten zustehenden Grundpfandrechtes mit dem Eigentum entstanden ist, ebenso die äußere Form, ob Grundschuld oder Hypothek mit oder ohne Forderung, ob der Übergang schon im Grundbuche eingetragen ist oder noch nicht, wie z. B. bei Tilgungshypotheken bezüglich der bereits gezahlten Tilgungsraten (§ 1176). Entscheidend ist allein, ob und wie weit am Währungsstichtage das Grundpfandrecht dem wirklichen Eigentümer (Celle Nds. Rpfl. 1 9 5 1 , 58) zustand, das Grundstück, wirtschaftlich gesehen, also nicht belastet war. Hat aber der Eigentümer vor dem Stichtag sein Grundpfandrecht an einen Dritten verpfändet oder zur Sicherung einer Forderung abgetreten, so bedeutet dies wirtschaftlich eine Ausnutzung des Grundstückes zu Kreditzwecken, steht der Umwandlung der EigentümerGrundschuld in eine Verkehrshypothek oder Fremd-Grundschuld oder einer neuen Belastung mit einem Grundpfandrecht gleich, unterscheidet sich von diesem nur dadurch, daß die Belastung nur vorübergehender Art sein soll. Da aber die durch die Pfändung oder Sicherungsabtretung gesicherte Forderung 1 0 : 1 umgestellt wird, würde er in gleicher Weise wie bei fremden Grundpfandrechten einen Währungsgewinn erlangen. Eine Umstellung 1 : 1 ist daher in diesem Falle nicht gerechtfertigt (aM P a l a n d t , E r m a n , H a r m e n i n g - D u d e n , Ergbd S. 62). A n m . 19 b) G r u n d p f a n d r e c h t e e i n e s M i t e r b e n auf einem in Gesamthandeigentum der Miterben stehenden Grundstück oder eines G e s e l l s c h a f t e r s an einem Grundstück der O H G sind zwar keine Eigentümer-Grundschulden, da das Gesamhandvermögen von dem persönlichen Vermögen der Gesamthandgläubiger verschieden ist, wirtschaftlich gesehen sind sie aber keine Belastung eines Grundstücks mit Forderungen eines Dritten, sondern haben mehr den Charakter einer zusätzlichen Einlage in die Gemeinschaft, die besonders gesichert und vorzugsweise zu befriedigen ist, sind also gewissermaßen eine vorweggenommene Auseinandersetzungsmaßnahme i. S. des § 18 I 3 UmstGes, namentlich, wenn das Grundpfandrecht schon vom Eigentümer bestellt war, sei es für eine Forderung oder sei es als forderungslose Grundschuld geschenkweise oder durch Vorausvermächtnis. Deshalb ist die Umstellung 1 : 1 gerechtfertigt (so überwiegende Meinung, P a l a n d t , E r m a n , a M B G H N J W 1 9 5 1 , 356: B a y O b L G 1952, 172). A n m . 20 Den Eigentümer-Grundschulden sind gleichgestellt Grundpfandrechte, gegen deren Geltendmachung dem Eigentümer eine E i n r e d e zustand. Dazu gehören aber nicht nur Einreden mit dauernder Wirkung, so daß der Eigentümer gemäß § 1169, 1 1 9 2 Verzicht auf die Hypothek oder Grundschuld verlangen kann, sondern alle Einreden, die nicht die Fälligkeit betreffen, sondern aus anderen rechtserheblichen Vorgängen fließen, so wenn die Voraussetzungen für das Wirksamwerden der Grundschuld noch nicht eingetreten sind und auch mit Sicherheit nicht eintreten, z. B. wenn der K a u f preis für eine bestellte Grundschuld am Stichtage noch nicht gezahlt war oder die Grundschuld zu Kreditzwecken bestellt war, aber der Grundschuldgläubiger über die Grundschuld noch nicht zugunsten des Kreditgebers verfügt hat, also wirtschaftlich 1127

§1178

Sachenrecht

Anm. 1 gesehen, eine Schuld des Eigentümers noch nicht entstanden ist ( B a y O b L G 1950 Nr. 79; Celle N d s R p f l . 1951, 1 2 1 ; Freiburg N J W 1952, 109; H a m b u r g N J W 1954,801). Als eine ausschließlich den Zeitpunkt der Fälligkeit betreffende Einrede ist dagegen die Vereinbarung anzusehen, daß die Rückzahlung in Pfandbriefen zu erfolgen hat (Hamm M D R 1951, 170). Wegen des Verfahrens der Umstellung vgl. Vorbem. § 1 1 1 3 A n m . 34 bis 37.

§ 1178 Die Hypothek für Rückstände von Zinsen und anderen Nebenleistungen sowie für Kosten, die dem Gläubiger zu erstatten sind, erlischt, wenn sie sich mit dem Eigentum in einer Person vereinigt. Das Erlöschen tritt nicht ein, solange einem Dritten ein Recht an dem Anspruch auf eine solche Leistung zusteht. Z u m Verzicht auf die Hypothek für die i m A b s . 1 bezeichneten Leistungen genügt die Erklärung des Gläubigers gegenüber dem Eigentümer. Solange einem Dritten ein Recht an dem Anspruch auf eine solche Leistung zusteht, ist die Zustimmung des Dritten erforderlich. Die Zustimmung ist demjenigen gegenüber zu erklären, zu dessen Gunsten sie erfolgt; sie ist unwiderruflich. E I 1091, 1101 II 1085; M 3 720, 7 5 5 ; P 3 614; 4 6 o j ; 6 2 4 J .

Übersicht Anm.

1. 2. 3. 4.

Rückständige Zinsen und Nebenleistungen i Kosten 2 Erlöschen der Hypothek bei Vereinigung mit dem Eigentum 3—5 Zinsen-, Kosten-, Nebenleistungshypothek außerhalb § 1178 6—11 a) Bestehenbleiben bei Vereinigung mit dem Eigentum 6 b) Trennung von Zins- und Hauptforderung 7 c) Bedingte Zinshypothek 8 d) Übertragung und Pfändung des Zinsrechts 9 e) Befriedigung durch den dem Eigentümer gegenüber ersatzberechtigten persönlichen Schuldner 10 f ) Verzicht 11 5. Erlöschen der Hypothek hinderndes Recht eines Dritten 12—14 6. Verzicht auf die in § 1178 bezeichnete Hypothek 15, 16

Anm. 1 1. Rückständige Zinsen und Nebenleistungen Die Hypothek für die Zinsen folgt den gleichen Regeln wie die Hypothek für die Kapitalforderung, soweit nicht durch besondere Vorschriften (z. B. die §§ 1158, 1159) etwas anderes bestimmt ist (RG 72, 346; W a r n 1915 Nr. 85). Z u diesen besonderen Vorschriften gehört auch § 1 1 7 8 . Rückstände von Zinsen und anderen Nebenleistungen i. S. des § 1178 sind solche Zinsen usw., die zur Zeit der Vereinigung der hierfür bestehenden Hypothek mit dem Eigentum (Abs. 1) oder zur Zeit des Verzichts (Abs. 2) bereits fällig sind, bei denen also der Termin für ihre F ä l l i g k e i t v o r ü b e r g e g a n g e n ist, o h n e d a ß d e r A n s p r u c h auf sie g e t i l g t wurde o d e r s o n s t e r l o s c h ( § 1 1 5 9 A n m . 1; R G 91, 301). Für die erst später fällig werdenden Zinsen usw. gelten die allgemeinen Vorschriften über die Entstehung einer Eigentümerhypothek aus einer Hypothek (Anm. 6) und über den Verzicht auf eine Hypothek (Anm. 11). Jedoch gebühren dem Eigentümerhypothekar während der Vereinigung auch die später fällig werdenden Zinsen nur nach M a ß g a b e des § 1197 Abs. 2 (§ 1177 A n m . 3). Für eine erweiterte A n wendung des § 1178 auch in Ansehung künftiger Zinsen und Nebenleistungen tritt ein J W 1932, 1576. O b es sich um vertragsmäßige Zinsen handelt (§ 1 1 1 5 A n m . i 6 f f ) oder um solche, für die nach § 1 1 1 8 die Hypothek kraft Gesetzes haftet (§ 1118 A n m . 2), macht für die Anwendung des § 1178 keinen Unterschied. Was unter den Begriff

1128

Hypothek

§1178

A i u n . 2—4 „andere Nebenleistungen" fällt, zeigt § 1 1 1 5 Anm. 20, 2 1 . Tilgungsbeiträge bei Amortisationshypotheken gehören nicht dazu. Sie sind, auch wenn sie rückständig sind, der Eigentümerhypothek zugänglich (§ 1 1 6 3 Anm. 2). Beim Verzicht auf sie findet Abs. 2 keine Anwendung (Anm. 1 1 ) . Uber entsprechende Anwendung des § 1 1 7 8 bei S t r a f z i n s e n s. Anm. 8.

Anm. 2 2. Kosten Unter den Kosten, die dem Gläubiger zu erstatten sind, sind n i c h t , wie es nach dem Wortlaut scheint, a l l e K o s t e n zu verstehen, auf deren Erstattung aus dem Grundstück der Gläubiger Anspruch hat (§ 1 1 1 8 Anm. 5), sondern nur diejenigen Kosten, für die das Grundstück gemäß § 1 1 1 8 kraft Gesetzes ohne besondere Bewilligung und Eintragung haftet (§ 1 1 1 8 Anm. 1), also die Kosten der Kündigung und der die Befriedigung aus dem Grundstück bezweckenden Rechtsverfolgung (§ 1 1 1 8 Anm. 3—7). Wie sich aus dem Zusammenhalt des § 1 1 7 8 mit den § § 1 1 1 8 , 1 1 4 5 Abs. 2 Satz 2, 1 1 5 9 Abs. 1 Satz 2, 1 1 6 0 Abs. 3 ergibt, gelten a n d e r e K o s t e n , d i e e i n t r a g u n g s b e d ü r f t i g sind, auch dann, wenn sie bei der Eintragung ihrem Schuldgrunde nach als Kosten bezeichnet sind, i. S. des Gesetzes überhaupt n i c h t als „ d e m Gläubiger (stets) zu erstattende Kosten". Sie sind vielmehr besonders begründete Forderungen, die nur insofern nicht völlig selbständig sind, als sie in einem Abhängigkeitsverhältnis zur Hauptforderung stehen ( M 3 S. 714, 720, 7 3 5 ; K G R J A 7, 127). Deshalb findet auf sie auch § 1 1 7 8 keine Anwendung. Bei ihnen gelten also die allgemeinen Vorschriften über die Entstehung einer Eigentümerhypothek, wenn auf Grund einer besonderen Eintragungsbewilligung ein Höchstbetrag für Kostenforderungen bei der Hypothekeneintragung ausgeworfen oder eine gesonderte Höchstbetragshypothek gemäß § 1 1 9 0 für Kostenforderungen eingetragen worden ist, mögen auch zu den Kostenforderungen die des § 1 1 1 8 mit gehören (str.; K G R J A 7, 1 2 7 ; a M O L G 4, 160; 12, 292). Wegen der Zinsen- und Kostenkautionshypotheken des früheren Rechts siehe die vorige Auflage.

Anm. 3 3. Erlöschen der Hypothek bei Vereinigung mit dem Eigentum Die Vorschrift, daß die Hypothek für die im Abs. 1 Satz 1 bezeichneten Forderungen e r l i s c h t , wenn sie sich mit dem Eigentum in einer Person vereinigt (Fälle der Vereinigung: § 1 1 7 7 Anm. 6), enthält eine Ausnahme von dem Grundsatz des §889 und von im § 1 1 7 7 gegebenen Vorschriften über die Wirkungen der Vereinigung von Hypothek und Eigentum in der Hand einer Person ( R G 72, 365; J W 1 9 1 1 , 953 30 ). Der § 1 1 7 8 Abs. 1 Satz 1 greift insbesondere dann Platz, wenn der E i g e n t ü m e r des Grundstücks (wegen des Konkursverwalters s. Anm. 13) Zinsrückstände an den Hypothekengläubiger b e z a h l t ( R G 9 1 , 299; 100, 1 5 7 ; 143, 285) und zwar auch, wenn die Forderung auf ihn übergeht (Anm. 14). Die Vorschrift soll verhindern, daß sich durch die Zahlung von Zinsrückständen zwischen die Hypotheken eines Grundstücks Eigentümergrundschulden (§§ 1 1 6 3 , 1 1 7 7 ) einschieben, die durch den Grundsatz der R a n g wahrung für den Grundstückseigentümer nicht gefordert werden, die überdies aus dem Grundbuch nicht ersichtlich wären und im Endergebnis den Realkredit des Eigentümers durch Entwertung der zweiten und weiteren Hypotheken gefährden würden ( R G 136, 79; 143, 286).

Anm. 4 Bewirkt nicht der Grundstückseigentümer oder der von diesem verschiedene persönliche Schuldner (hierüber s. Anm. 10) sondern ein D r i t t e r d i e Z a h l u n g von Zinsrückständen, so erlischt nach den §§ 267, 362 in der Regel die Zinsforderung und die Hypothek dafür, so daß ein Ubergang auf den Dritten nicht stattfindet ( R G 94, 90; 100, 157). Das gilt auch von einem N i e ß b r a u c h e r , der nach § 1047 rückständige Hypothekenzinsen bezahlt, da er damit keine eigene Schuld, sondern eine Schuld des Eigentümers bezahlt ( R G 100, 157). Wenn jedoch der Dritte mit dem Willen zahlt,

1129

§1178

A n m . 5—7

Sachenrecht

die Forderung für sich zu erwerben, und der Hypothekengläubiger die Forderung an ihn überträgt (§ 1 1 5 9 ) , so geht die Forderung nebst der Hypothek dafür (§ 1 1 5 3 Abs. 1) auf ihn über. Tritt der Hypothekengläubiger auf Grund eines schuldrechtlichen Vertrags mit dem Grundstückseigentümer die Hypothek an einen Dritten ab, so stellt die Zahlung des Dritten an den Hypothekengläubiger keine Tilgung der gesicherten Forderung, sondern die Leistung des Abtretungsentgelts dar. Die Hypothek für Zinsrückstände bleibt also bestehen und geht, soweit sie von der Abtretung umfaßt wird, auf den Dritten über (Kauf der Hypothek R G H R R 1931 Nr. 833). In solchen Ubertragungsfällen erwirbt der Dritte die Forderung und die Hypothek auch dann, wenn er Nießbraucher des Grundstücks ist und die Zahlung aus Einkünften des Grundstücks leistet. Denn er ist zwar nach § 1047 dem Eigentümer gegenüber verpflichtet, die Zinsen einer Hypothek, die bereits zur Zeit der Bestellung des Nießbrauchs auf dem Grundstück lastete, zu bezahlen; ihm gebühren aber die Nutzungen des Grundstücks (§ 1030), und er hat darüber freie Verfügung, so daß er sie auch zum Erwerb der Zinsrückständeforderung verwenden kann ( R G 100, 157). Nimmt der Hypothekengläubiger eine solche mit dem Ausdruck des Willens des Erwerbs geleistete Zahlung an, so liegt ihm auch die Übertragung ob; denn er hat kein Recht darauf, daß der Nießbraucher aus den Einkünften für die Eigentümer zahlt ( R G 100, 158). Im Zwangsversteigerungsverfahren über das Grundstück können nachstehende Hypothekengläubiger den auf die Zinsrückstände entfallenen Versteigerungserlös nicht für ihre Hypotheken in Anspruch nehmen, weil auch dann, wenn der Nießbraucher die Zinsrückstände nicht bezahlt hätte, die Hypothek dafür ihnen vorgehen würde ( R G 100, 158).

Anm. 5 Die H y p o t h e k , die bis zu der Vereinigung für die Rückstände an Zinsen usw. besteht ( R J A 12, 147), w i r d a u f g e h o b e n , ohne daß es der Löschung bedarf. Sie kann daher nicht Gegenstand einer Eigentümerhypothek sein ( R G 88, 164). Die Frage, ob mit Rücksicht hierauf bei einer Hypothek für Zinsrückstände eine Rangänderung mit dinglicher Wirkung nach §880 ohne Eintragung (§880 Abs. 2 Satz 1) und ohne Zustimmung des Eigentümers (§880 Abs. 2 Satz 2) möglich ist, erörtert § 1 1 5 9 Anm. 2.

4. Zinsen-, Kosten- und Nebenleistungshypothek außerhalb § 1178 Anm. 6 a) Bestehenbleiben bei Vereinigung m i t d e m Eigentum Dagegen bleibt eine Hypothek für Zinsen und andere Nebenleistungen sowie für Kosten, die n i c h t u n t e r d i e V o r s c h r i f t f a l l e n (Anm. 1, 2), trotz ihrer Vereinigung mit dem Eigentum bestehen, und zwar j e nach der Sachlage entweder nach § 1 1 7 7 Abs. 1 als Eigentümergrundschuld oder nach § 1 1 7 7 Abs. 2 als Hypothek des Eigentümers. F ü r die Wirkung der Vereinigung ist es sowohl bei den unter § 1 1 7 8 fallenden Forderungen als auch bei den anderen Nebenforderungen gleichgültig, ob die ganze Hypothek mit dem Eigentum vereinigt wird oder ob die Vereinigung nur in Ansehung der Nebenforderungen eintritt.

Anm. 7 b) Trennung von Zins- und Hauptforderung Wie sich auch aus § 1 1 4 5 Abs. 2 ergibt, kann insbesondere die Hypothek für noch nicht fällige Zinsen, das Zinsrecht, sowie für noch nicht fällige andere Nebenforderungen für sich allein zur Eigentümerhypothek werden, während die Hypothek für die Hauptforderung bei dem bisherigen Gläubiger verbleibt (z. B. wenn der Gläubiger gemäß § 1 1 6 8 auf das Zinsrecht verzichtet). Die Zinsforderung oder eine andere Nebenforderung ist allerdings vom Bestehen der Hauptforderung abhängig. Aber die Hypothek für sie ist ebenfalls eine hypothekarische Belastung des Grundstücks für eine Forderung, und die Entstehung der Eigentümerhypothek aus einer Hypothek hat überhaupt nicht zur Voraussetzung, daß die gesicherte Forderung besteht (str.; R G

1130

Hypothek

§1178

A n m . 8—10 72, 365; 74, 8 1 ; K G J 49 S. 218, 221; 51, 290). Erlischt die Hypothek für die Hauptforderung, so erlischt zufolge der Abhängigkeit (§ 1158 Anm. 6) auch die etwa aus der Hypothek für das Zinsrecht oder das Nebenleistungsrecht für sich allein entstandene Eigentümergrundschuld, auch wenn sie einem anderen als dem Gläubiger der Haupthypothek zusteht (RG 74, 8 1 ; K G J 42, 270; 49, 218). Eine Hypothek für das Zinsrecht der Hypothekenforderung kann auch dann bestellt werden, wenn dem Grundstückseigentümer zugleich der Nießbrauch an der Forderung zusteht. Zu verweisen ist ferner auf § 889 Anm. 2. Danach erlischt das Zinsrecht nicht, wenn der Grundstückseigentümer den Nießbrauch an einer auf seinem Grundstück eingetragenen verzinslichen Hypothek erlangt. Anm. 8 c) Bedingte Zinshypothek Die Hypothek für das Zinsrecht kann auch ebenso wie die Hypothek für die Hauptforderung (§ 1 1 1 3 Anm. 2) unter einer B e d i n g u n g bestellt werden ( K G J 46, 237). Als a u f s c h i e b e n d b e d i n g t bestellt ist regelmäßig die Hypothek für S t r a f z i n s e n und für sonstige Entschädigungen im Falle der vorzeitigen Fälligkeit der Hauptschuld anzusehen, so daß hier beim Ausfall der Bedingung keine Eigentümergrundschuld entsteht. Ist aber nach den Umständen des Einzelfalls ausnahmsweise eine solche Hypothek als unbedingt bestellt anzusehen, so findet § 1178 Abs. 1 Satz 1 entsprechende Anwendung (RG 136, 76; J F G 9, 270). Wird bei der Hypothek für das Zinsrecht als a u f l ö s e n d e B e d i n g u n g das Erlöschen der Hauptforderung gesetzt, so hat der Eintritt der Bedingung die rechtliche Folge, daß die Eigentümergrundschuld, in die sich die Hypothek für die Hauptforderung nach § 1163 Abs. 1 Satz 2, § 1 1 7 7 Abs. 1 Satz 1 umwandelt, anders als sonst (§ 1177 Abs. 1 Satz 2) eine unverzinsliche ist ( K G J 46, 237). Eine solche Bedingung ist z. B. als gesetzt anzusehen bei T i l g u n g s h y p o t h e k e n hinsichtlich der Zinsen der gezahlten Tilgungsbeiträge, wenn die in Hundertteilen des Kapitals festgesetzten, Zinsen und Tilgungsbeiträge umfassenden Jahresleistungen bis zur vollständigen Tilgung des Kapitals von dessen vollem ursprünglichen Betrage zu entrichten sind (str.; K G J 46, 236). Der abweichenden Meinung, der Zinssatz gelte auch für die Grundschuld über die getilgten Beträge, steht die Erwägung entgegen, daß damit eine Erweiterung der Zinspflicht einträte; denn bei der Resthypothek bleibt die Pflicht zur Zinszahlung für das ganze ursprüngliche Kapital bestehen. Anm. 9 d) Übertragung und P f ä n d u n g des Zinsrechts Die Zulässigkeit und die Erfordernisse der Übertragung und der Pfändung einer Hypothek für noch nicht fällige Zinsen (das Zinsrecht) sind in § 1158 Anm. 2 besprochen. Erlischt die Hypothek infolge des Zuschlags in der Z w a n g s v e r s t e i g e r u n g des belasteten Grundstücks (§ 91 ZVG), so tritt ebenso wie bei der Hypothek für das Kapital (§ 1147 Anm. 13) an die Stelle der Hypothek für die Zinsen das Recht auf Befriedigung aus dem vom Ersteher zu zahlenden Versteigerungserlös. War die Hypothek einem Dritten verpfändet, so ergreift nunmehr (nach dem Surrogationsgrundsatz) das Pfandrecht dieses Befriedigungsrecht (RG Gruch 59, 131). A n m . 10 e) Befriedigung durch den d e m E i g e n t ü m e r gegenüber ersatzberechtigten persönlichen Schuldner Befriedigt der persönliche Schuldner, der nicht zugleich der Grundstückseigentümer ist, den Gläubiger wegen der Rückstände an Zinsen usw. und kann er vom Eigentümer Ersatz verlangen, so erlischt in Höhe des Ersatzanspruchs die Hypothek für die Rückstände nicht. Denn insoweit findet keine Vereinigung der Hypothek mit dem Eigentum in einer Person statt: § 1178 greift also nicht Platz; vielmehr geht diese Hypothek insoweit als Hypothek für den Ersatzanspruch gemäß § 1164 (dort Anm. 6) auf den persönlichen Schuldner über (str. R G 143, 284; O L G 31, 128 aM SeuffArch 64 Nr. 71). 73

Komm. 2. BGB, n . A u f l . III. Bd. (Schuster)

1131

§1178

Sachenrecht

Anm. 11—15

Anm. 11 f) Verzicht Ein Verzicht des Gläubigers auf d i e H y p o t h e k f ü r Z i n s e n usw. oder Kosten, d i e n i c h t u n t e r A b s . i S a t z 2 f a l l e n (Anm. i , 2), bedarf nach der Regel des § 1 1 6 8 Abs. 2 der Eintragung (z. B. ein Verzicht auf das Zinsrecht). Hier wird es sich in Wirklichkeit aber meistens nicht um einen Verzicht, sondern um die teilweise Aufhebung der Hypothek handeln (über den Unterschied § 1 1 6 8 Anm. 1), so z. B. im Falle der Herabsetzung des Zinsfußes (§1119 Anm. 4). Dann kommen die Vorschriften der §§ 875, 1183 zur Anwendung ( R G 72, 3 6 5 ; R J A 4, 1 6 8 ; O L G 10, 8 9 ; K G H R R 1932

Nr. 1657; KG 1933 Nr. 1012).

5. Erlöschen der Hypothek hinderndes Recht eines Dritten Anm. 12 Ein den Eintritt des Erlöschens der Hypothek hinderndes Recht eines Dritten an dem Anspruch auf rückständige Zinsen usw. oder auf Kosten ist z. B. ein N i e ß b r a u c h s r e c h t oder ein P f a n d r e c h t . Die Hypothek für diese Forderungen bleibt, solange das Recht eines Dritten besteht, trotz ihrer Vereinigung mit dem Eigentum bestehen, und zwar für den Eigentümer. Hört das Recht auf (z. B. der Nießbrauch nach den §§ 1061 oder 1063, 1064 mit 1068, 1072; das Pfandrecht nach den §§ 1252fr. mit 1273, 1278), so erlischt das hypothekarische Recht des Eigentümers ohne weiteres.

Anm. 13 Wenn der V e r w a l t e r i m K o n k u r s e d e s E i g e n t ü m e r s den Hypothekengläubiger befriedigt, geht die Hypothek für das Kapital auf den Gemeinschuldner über; die Hypothek für rückständige Zinsen und Kosten aber erlischt. Weder der Verwalter auf den nur die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis bezüglich des zur Konkursmasse gehörigen Vermögens des Gemeinschuldners (nach § 6 K O ) übergegangen ist, noch die Konkursgläubiger, denen ein Pfandrecht an der Konkursmasse nicht zusteht, haben ein das Erlöschen der Zinsen- und Kostenhypothek hinderndes Recht i. S. des Abs. 1 Satz 2 ( O L G 9, 378).

Anm. 14 B e z a h l t der v o m p e r s ö n l i c h e n S c h u l d n e r v e r s c h i e d e n e G r u n d s t ü c k s e i g e n t ü m e r Zinsrückstände und erwirbt er damit nach § 1 1 4 3 die befriedigte Forderung des Gläubigers (§ 1 1 4 3 Anm. 6), so erlischt die Hypothek für die Zinsrückstände nach § 1 1 7 8 Abs. 1 Satz 1 (Anm. 3). Die Ausnahmevorschrift des § 1 1 7 8 Abs. 1 Satz 2 kann hier auch dann nicht Platz greifen, wenn etwa der persönliche Schuldner, falls er die Rückstände bezahlt hätte, einen Ersatzanspruch gegen den Eigentümer oder dessen Rechtsvorgänger haben und dafür nach § 1 1 6 4 auch die Hypothek erlangen würde (§ 1 1 7 8 Anm. 10). Denn die Befriedigung rückständiger Zinsforderungen des Hypothekengläubigers durch den vom persönlichen Schuldner verschiedenen Grundstückseigentümer bildet gerade den Hauptfall des Erlöschens der Zinshypothek nach § 1 1 7 8 Abs. 1 Satz 1, und aus der Rechtsstellung, die § 1 1 6 4 dem persönlichen Schuldner gegenüber oder dessen Rechtsvorgänger zuweist, läßt sich ein Recht eines Dritten an dem Anspruch auf die bezahlten Zinsrückstände gemäß § 1 1 7 8 Abs. 1 Satz 2 nicht herleiten ( R G 143, 282).

6. Verzicht auf die in § 1178 bezeichnete Hypothek (Abs. 2) Anm. 15 Da die Rückstände von Zinsen usw. und die Kosten des Abs. 1 aus dem Grundbuch nicht ersichtlich sind (Anm. 1, 2), eine Eintragung des Verzichts sowie eine Verzichtserklärung gegenüber dem Grundbuchamt gemäß § 1 1 6 8 Abs. 2 also nicht in Betracht kommt, so bestimmt Abs. 2 Satz 1, abweichend von § 1 1 6 8 Abs. 2 ( R J A 12, 149), daß zum Verzicht auf die Hypothek für diese Leistungen die Erklärung des Gläubigers gegenüber dem Eigentümer genügt. Die Erklärung bedarf keiner Form. Die W i r -

1132

Hypothek

§ 1178 Anm. 16 § 1179 Anm. 1

k u n g des Verzichts ist nach § 1 1 6 8 Abs. i die, daß der Eigentümer die Hypothek erwirbt. Das hat aber nach § 1 1 7 8 Abs. 1 Satz 1 zur Folge, daß die Hypothek erlischt, ohne daß es der Löschung im Grundbuch bedarf.

Anm. 16 Solange einem Dritten ein Recht an dem Anspruch auf eine solche Leistung zu steht (Anm. 12), ist indessen die Zustimmung des Dritten zu dem Verzicht des Gläubigers erforderlich. D a auch hier eine Erklärung gegenüber dem Grundbuchamt nicht in Betracht kommt, bestimmt Abs. 2 Satz 3, abweichend von § 876 Satz 3, daß die Zustimmung demjenigen gegenüber zu erklären ist, zu dessen Gunsten sie erfolgt. Nach § 183 würde die vor dem Verzicht abgegebene Zustimmungserklärung noch bis zur Verzichtserklärung widerruflich sein. U m dies auszuschließen, wird im Abs. 2 Satz 3 die Zustimmung für unwiderruflich erklärt. Die Unwiderruflichkeit der Verzichtserklärung versteht sich von selbst ( § 1 3 0 Abs. 1).

§ 1179 Verpflichtet sich der Eigentümer einem anderen gegenüber die Hypothek löschen zu lassen, wenn sie sich mit dem Eigentum in einer Person vereinigt, so kann zur Sicherung des Anspruchs auf Löschung eine Vormerkung in das Grundbuch eingetragen werden. e n 1086; p 3 605ff.

Ubersicht

Anm.

I. Löschungsanspruch 1—12 1. Rechtsgrund der Löschungspflicht 1 2. Eigentümer als Schuldner 2 3. Gläubiger a) ursprünglicher 3 b) kraft Übertragung 4, 5 4. Inhalt des Anspruchs a) Hypothek als Löschungsgegenstand 6 b) Löschungspflicht aa) Umgrenzung 7 bb) § 1 1 7 9 als Ausnahmevorschrift 8 cc) Vor Hypothekerwerb keine Vormerkung für andere Pflichten 9 dd) Konkursfragen 10 5. Vereinigung der Hypothek mit dem Eigentum 1 1 , 12 I I . Eintragung der Vormerkung 13 I I I . Wirkung der Vormerkung 14—20 1. im allgemeinen 14 2. gegenüber dem Eigentümer 15 3. gegenüber Dritten 16 4. Verfügung des bloßen Buchgläubigers 1 7 , 18 5. Zwangsversteigerung 19, 20 I V . Verbindung von Vormerkung und Vorrangseinräumung 21

I. Löschungsanspruch Anm. 1 1. Rechtsgrund der Löschungspflicht Die Fassung des Gesetzes „verpflichtet sich" trifft, wörtlich genommen, nur den Regelfall, daß die Verpflichtung d u r c h V e r t r a g begründet ist. Die Vorschrift wird aber dahin zu verstehen sein, als hieße es „ist der Eigentümer verpflichtet". So wird auch dann, wenn dem Eigentümer bei einer Zuwendung durch letztwillige Verfügung eine solche Verpflichtung zugunsten eines Dritten auferlegt worden ist, schon unmittel73*

1133

§1179

Sachenrecht

A n m . 2—4 bar auf Grund der letztwilligen Verfügung eine Vormerkung eingetragen werden können, ohne daß der Eigentümer zuvor in Erfüllung der Anordnung sich dem Begünstigten gegenüber noch besonders vertraglich verpflichten müßte. Ein die Verpflichtung begründender Vertrag bedarf k e i n e r F o r m . E r kann sowohl bei der Bestellung der Hypothek als auch später (z. B. wenn bei der Veräußerung des Grundstücks oder bei der Übertragung eines Nachlaßgrundstücks an einen der Miterben eine nachstehende Hypothek eingetragen wird: Prot 3, 606) geschlossen werden. Vgl. auch § 41 Abs. 2 Wohnungseigentumsgesetz.

Anm. 2 2. Eigentümer als Schuldner Der Eigentümer als solcher muß der sich Verpflichtende (Verpflichtete, Anm. 1) sein. Ist die Hypothek bereits auf ihn übergegangen, so kommt er nicht mehr als Eigentümer, sondern als Gläubiger in Betracht. Dann greift nicht die Sondervorschrift des § 1 1 7 9 , sondern § 883 Platz, so daß bei der Hypothek Vormerkungen einer jeden, in den Rahmen dieser Regel fallenden Art (z. B. für den Anspruch auf bedingte Aufhebung, auf Übertragung, Belastung, Rangänderung) zulässig sind.

Anm. 3 3. Gläubiger a) ursprünglicher Die Verpflichtung wird e i n e m a n d e r n g e g e n ü b e r nicht nur dann übernommen, wenn der Begünstigte, wie das in der Regel der Fall sein wird, ein g l e i c h - o d e r n a c h s t e h e n d e r H y p o t h e k e n g l ä u b i g e r ist. Nach der allgemeinen gehaltenen Fassung des Gesetzes ist der Vorschrift des § 1 1 7 9 vielmehr auch dann genügt, wenn die Verpflichtung zugunsten desjenigen eingegangen wird, der ein nachstehendes Recht am Grundstück erst erwerben will ( R J A 3, 129), oder sogar zugunsten eines D r i t t e n , d e r a m G r u n d s t ü c k ü b e r h a u p t n i c h t d i n g l i c h b e r e c h t i g t ist oder berechtigt werden soll ( R G 63, 1 5 4 ; J W 1932, 1550 3 ; K G J 52, 279). Ferner kann der Begünstigte auch d e r G l ä u b i g e r der von der Verpflichtung betroffenen H y p o t h e k s e l b s t sein. Denn daß der „ a n d e r e " nicht nur ein anderer als der Eigentümer, sondern auch ein anderer als der Hypothekengläubiger sein muß, ist der Fassung des Gesetzes nicht zu entnehmen. Auch der Gläubiger der Hypothek kann aber ein Interesse an der Löschungsvormerkung haben, z. B. im Falle des teilweisen Erlöschens der Hypothekenforderung ( R G 52, 8 ; R J A 11 S. 73, 146; SeuffArch 58 Nr. 1 4 3 ; K G J 42, 3 1 6 ) . Die Löschungsvormerkung kann nur für natürliche oder juristische Personen eingetragen werden, daher nicht für eine Behörde, die als solche keine juristische Persönlichkeit hat ( K G O L G 36, 168). Das schließt nicht aus, daß eine trotzdem für eine Behörde eingetragene Vormerkung als zugunsten der durch die Behörde allenfalls vertretene juristische Person eingetragen gedeutet wird.

Anm. 4 b) kraft Übertragung Streitig ist, ob eine Löschungsvormerkung auch z u g u n s t e n des „ j e w e i l i g e n " G l ä u b i g e r s e i n e r (nachstehenden) H y p o t h e k zulässig ist. Diese Frage, für deren Entscheidung nicht die Grundsätze des Sachenrechts, sondern die des Rechts der Schuldverhältnisse maßgebend sind, ist unter Berücksichtigung der §§ 328 fr. und inAnbetracht der Vertragsfreiheit auf dem Gebiet des Rechts der Schuldverhältnisse in dem Sinne zu bejahen, daß der gegenwärtige Hypothekengläubiger mit dem Eigentümer rechtwirksam vereinbaren kann, der Löschungsanspruch solle zunächst ihm zustehen, für den Fall aber, daß die Hypothek auf einen andern übergehe und dann der Anspruch noch nicht inzwischen durch eine Verfügung des jeweils Berechtigten erloschen sei, für den andern ausschließlich und aus eigenem Recht gegeben sein ( R G 63, 1 5 2 ; Gruch 54, 1026; R J A 7, 142). So aufgefaßt ist durch die Vereinbarung nicht etwa die Hypothek als die Anspruchsberechtigte bestimmt, so daß die Unzulässigkeit der Begründung eines subjektiv-dinglichen Anspruchs einzuwenden wäre ( R J A 7, 68), son-

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§1179

Anm. 5—7

dern der Dritte, der durch das Gläubigerrecht an der Hypothek bestimmt wird, ist der Anspruchsberechtigte deswegen, weil die Vereinbarung im voraus auch zu seinen Gunsten getroffen worden ist (vgl. § 883 Anm. 19). Ergibt sich dieser Inhalt der Vereinbarung aus der Eintragungsbewilligung, so dürfen wegen der Bezeichnung des jeweils Berechtigten keine übertriebenen Anforderungen an die Bewilligung gestellt werden ( K G H R R 1933 Nr. 200).

Anm. 5 Der Anspruch hat einen Vermögenswert und ist seiner Natur nach nicht an die Person des Berechtigten gebunden. E r kann daher mit der Vormerkung auch a u f e i n e n a n d e r n ü b e r t r a g e n werden ( R G 52, 1 1 ; R J A 7, 145). Ist der Gläubiger einer Hypothek der Berechtigte, so wird im Falle der Übertragung der Hypothek, wenn auch die Löschungsvormerkung kein Nebenrecht der Hypothekenforderung i. S. des § 401 ist, doch die Mitübertragung der Rechte aus der Vormerkung als gewollt und stillschweigend erklärt anzusehen sein, sofern nicht ein ausdrücklicher Vorbehalt gemacht worden ist ( R G 143, 7 3 ; J W 1938, 3 1 6 6 ; K G J 43, 256). R ä u m t dagegen der zugleich aus der Vorbemerkung berechtigte Hypothekengläubiger einer anderen Hypothek vor seiner Hypothek den Vorrang ein, so ist daraus allein ohne ausdrückliche Erklärung nicht die Abtretung der Rechte aus der Vormerkung an den andern Hypothekengläubiger zu entnehmen. Denn regelmäßig wird es nicht im Willen des vormerkungsberechtigten Hypothekengläubigers liegen, außer seiner besseren Rangstellung auch noch seine Rechte aus der Vormerkung zugunsten des andern Hypothekengläubigers aufzugeben ( K G O L G 26, 169).

4. Inhalt des Anspruchs Anm. 6 a) Hypothek als Löschungsgegenstand Das Gesetz läßt n u r bei einer Hypothek (und einer Grundschuld § 1 1 9 2 Anm. 3) die besondere Löschungsvormerkung zu. Die Löschungsvormerkung braucht nicht sich notwendig auf die ganze Hypothek zu erstrecken, sondern kann von vornherein auf bestimmte einzelne Teile (z. B. auf die Hypothek für Nebenleistungen) beschränkt sein ( K G J 49, 2 2 1 ) . Auch bei Hypotheken für Schuldverschreibungen auf den Inhaber ist sie statthaft (§ 1 1 8 7 Anm. 7). Auf a n d e r e R e c h t e findet die Sonderbestimrrjung des § 1 1 7 9 aber keine Anwendung. Bei ihnen kann ein Anspruch auf Löschung (Aufhebung) nur nach Maßgabe der Regelvorschrift des § 883 durch Vormerkung gesichert werden ( O L G 6, 124). Auch diese Regel Vorschrift versagt aber bei der Verpflichtung zur Löschung einer V o r m e r k u n g (z. B. auf Einräumung einer Hypothek), da die Vormerkung überhaupt kein Recht am Grundstück ist ( K G O L G 6, 1 2 3 ; § 883 Anm. 37). Die H y p o t h e k m u ß ferner s c h o n b e s t e h e n oder doch gleichzeitig mit der Eintragung der Vormerkung bestellt werden (Anm. 1 ; K G J 23 A 154). Eine erst künftig einzutragende Hypothek ist keine „ H y p o t h e k " . Daß ein Anspruch auf Löschung gegen den Eigentümer durch Vormerkung gesichert werden kann, obwohl dem Eigentümer noch kein Recht an der Hypothek zusteht, ist eine Ausnahmebestimmung (Anm. 8), die nicht auf einen Fall ausgedehnt werden darf, in dem die Hypothek überhaupt noch nicht eingetragen ist ( K G J 23 A 1 5 4 ; J F G 18, 4 1 ) . Auf eine einzelne Hypothek braucht die Löschungsvormerkung nicht beschränkt sein. Vielmehr kann sie auch b e z ü g l i c h m e h r e r e r o d e r a l l e r e i n g e t r a g e n e n H y p o t h e k e n gleichzeitig begründet werden. Für Hypotheken des f r ü h e r e n R e c h t s und für die U b e r g a n g s z e i t gelten die Artt. 192, 194 E G (dazu K G J 20 A 206; 23 A 146).

Anm. 7 b) Löschungspflicht aa) Umgrenzung Der Eigentümer (der die Löschungsverpflichtung übernommen hat) ist, sobald die Vereinigung eintritt, auf Grund des Vertrags dem Berechtigten gegenüber zur Herbeiführung der Löschung verpflichtet ( R G 63, 1 5 2 ; 84, 82; K G J 42, 316). Auch im Falle

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A n m . 8, 9 der Vereinigung nur e i n e s T e i l e s der Hypothek (z. B. bei teilweiser Nichtentstehung oder teilweisem Erlöschen der Forderung) muß er den Teil löschen lassen, mag auch die Vormerkung nicht auf diesen Teil beschränkt sein (Anm. 6), sondern sich auf die ganze Hypothek erstrecken. Bei der mit einer Löschungsvormerkung belasteten Höchstbetragshypothek, die auch zur Sicherung künftig aus einem Kreditverhältnis entstehender Forderungen bestellt ist (§ 1190), tritt die Löschungspflicht des Eigentümers ein, wenn und soweit festgestellt ist, daß eine Forderung nicht entstanden ist und nicht mehr entstehen kann (RG 125, 1 3 6 ; Anm. 1 2 ; § 1190 Anm. 14). Ist ein nachstehender Hypothekengläubiger der Vormerkungsberechtigte, so braucht der Verpflichtete (Eigentümer) seine Verpflichtung nicht durch E i n r ä u m u n g des V o r r a n g s der Hypothek des Berechtigten vor der Eigentümergrundschuld zu erfüllen, da seine Verpflichtung nur auf Löschung geht und er auch im Falle des Bestehens von Zwischenrechten den Berechtigten durch eine Vorrangseinräumung besser stellen könnte ( R G 84, 83). Anderseits braucht auch der Berechtigte sich mit der Vorrangseinräumung nicht zu begnügen, da sein Recht die Löschung zum Inhalt hat ( R G 84, 82). Besteht die n a c h s t e h e n d e H y p o t h e k des Berechtigten z u e i n e m g e r i n g e r e n B e t r a g e als die Eigentümergrundschuld, so kann es sich fragen, ob der Berechtigte die Löschung der ganzen Eigentümergrundschuld verlangen kann oder nur ihre Löschung in Höhe der Summe seines Hypothekenkapitals und aller Nebenverbindlichkeiten ( R G 63, 1 5 5 ; 84, 83). Wenn die unbeschränkte Löschungsverpflichtung übernommen ist und kein anderer Wille der bei der Verpflichtungsübernahme Beteiligten erhellt, ist die Frage im ersten Sinne zu beantworten, da der Berechtigte zur Verbesserung der Sicherheit seiner Hypothek ein Interesse an der Beseitigung der ganzen vorgehenden Eigentümergrundschuld hat (RG 63, 158). Anm. 8 b b ) § 1179 als Ausnahmevorschrift § 1 1 7 9 gestattet die Eintragung einer Vormerkung nur für den Anspruch auf Löschung. Die Bedeutung der Vorschrift besteht darin, daß die Eintragung einer Vormerkung (auf Löschung) gegen den Eigentümer zugelassen wird, obwohl ihm ein Recht an der von der Vormerkung betroffenen Hypothek nicht zusteht (Prot. 3, 507; R J A 3, 1 3 1 ) . Die Vorschrift betrifft also nicht etwa nur einen im Gesetz aus Zweckmäßigkeitsgründen besonders hervorgehobenen Fall des § 883, sondern läßt die Eintragung einer Vormerkung als Ausnahmevorschrift unter Voraussetzungen zu, die nach § 883 eine Eintragung nicht rechtfertigen würden (RG 72, 277; 84, 8 1 ; 97, 227; 145, 354). Insbesondere ist der Anspruch auf Löschung kein künftiger oder bedingter Anspruch auf Aufhebung der Hypothek im Sinn des § 883 Abs. 1 (str.; R G 84, 8 1 ; a M K G J 33 A 284). Ein solcher Anspruch kann nur dann gegeben sein, wenn die Hypothek, auf deren Aufhebung der Anspruch künftig oder bedingt bestehen soll, bereits dem Verpflichteten zusteht. Denn § 883 Abs. 1 erfordert, daß der zu sichernde Anspruch, mag er auch ein zukünftiger oder bedingter sein, ein Recht am Grundstück, also ein für den Verpflichteten bestehendes Recht am Grundstück betrifft ( R G 84, 8 1 ; R J A 13, 1 5 2 ; K G J 45, 270; § 1 1 6 3 Anm. 6). Anm. 9 cc) Vor dem Hypothekerwerb keine Vormerkung für andere Pflichten Eine erweiternde Auslegung des § 1 1 7 9 , wie sie in J F G 1 1 , 250 befürwortet wird, ist mit Rücksicht auf den Ausnahmecharakter des § 1 1 7 9 (Anm. 8) abzulehnen. Es ist demgemäß dem § 1 1 7 9 nichts dafür zu entnehmen, daß auch andere auf eine Hypothek gerichtete Ansprüche gegen den Eigentümer, s c h o n b e v o r er d i e H y p o t h e k e r l a n g t h a t , nach § 883 (der allein in Frage kommen kann) durch Vormerkung gesichert werden könnten. Vielmehr sind solche A n s p r ü c h e a u f R e c h t s ä n d e r u n g (z. B. auf Abtretung, Änderung des Inhalts, Belastung mit einem Pfandrecht, Unterlegung einer anderen Forderung für den Fall der Vereinigung der Hypothek mit dem Eigentum) v o n d e r V o r m e r k u n g s s i c h e r u n g a u s g e s c h l o s s e n (RG 84, 8 1 ; 145, 3 5 2 ; K G J 45, 270). Fraglich könnte vielleicht sein, ob § 1 1 7 9 (im Gegensatz zu § 883) nicht

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§1179 A n m . 10

wenigstens im Falle eines Anspruchs auf E i n r ä u m u n g d e s V o r r a n g s , insbesondere zugunsten einer Nachhypothek, entsprechend anzuwenden sei, weil es sich dabei um eine teilweise Löschung handle ( R G 72, 277). Auch dies ist aber zu verneinen, da die Rangänderung einer Inhaltserklärung oder einer Übertragung näher steht als einer Löschung (§ 880 Anm. 3) und die Wirkungen, namentlich beim Vorhandensein von Zwischenrechten, wesentlich andere sind (§ 880 Anm. 3). So führt z. B. die Erfüllung des gesicherten Anspruchs bei der Löschungsvormerkung zur Beseitigung der betroffenen (künftigen) Eigentümergrundschuld aus dem Grundbuch, während sie bei einer Rangrücktrittsvormerkung nur die Änderung des Ranges der Eigentümergrundschuld zur Folge haben würde. I m Falle der zwangsweisen Versteigerung des belasteten Grundstücks gebührt der auf die Eigentümergrundschuld entfallende Versteigerungserlös dem aus einer Löschungsvormerkung für eine nachstehende Hypothek Berechtigten nur insoweit, als er bei Löschung der Eigentümergrundschuld vor dem Zuschlag zum Zuge gekommen wäre (Anm. 20) während der aus einer Rangrücktrittsvormerkung Berechtigte an der Stelle der Eigentümergrundschuld den Erlös für sich beanspruchen könnte ( R G 84, 84; a M B a y O b L G R J A 13, 152). An sich ist jedoch nach dem das Recht der Schuldverhältnisse beherrschenden Grundsatz der Vertragsfreiheit in allen solchen Fällen die Begründung eines Anspruchs gegen den Eigentümer zulässig, obwohl er noch nicht Gläubiger der Hypothek ist. K a n n aber dieser Anspruch durch Vormerkung nicht gesichert werden oder ist er trotz Zulässigkeit einer Sicherung nach § 1 1 7 9 nicht gesichert worden, so hat er n u r im V e r h ä l t n i s z w i s c h e n d e n V e r t r a g s c h l i e ß e n d e n (schuldrechtliche), nicht auch gegenüber Dritten (dingliche) W i r k u n g ( R G G r u c h 5 4 , 160).

A n m . 10 dd) Konkursfragen Wird über das Vermögen des lediglich schuldrechtlich (Anm. 9 a. E.) Verpflichteten der Konkurs eröffnet, nachdem die Hypothek auf ihn übergegangen ist, so ist der Konkursverwalter trotz des schuldrechtlichen Anspruchs gegen den Gemeinschuldner berechtigt (und den Konkursgläubigern gegenüber verpflichtet), im Falle der Zwangsversteigerung des Grundstücks den auf die Hypothek (Eigentümergrundschuld) entfallenden Betrag des V e r s t e i g e r u n g s e r l ö s e s f ü r d i e K o n k u r s m a s s e zu erheben. Der Anspruchsberechtigte kann (z. B. im Falle eines Anspruchs auf Einräumung des Vorrangs oder auf Unterlegung einer andern Forderung) nur eine Konkursforderung gemäß den §§ 3, 69 K O (z. B. wegen seines Ausfalls infolge der Vorwegnahme des Erlöses) gegen die Konkursmasse geltend machen, da weder ein Aussonderungsanspruch (§ 43 K O ) noch ein Masseanspuch (§ 59 K O ) in Frage kommt und auch eine Vormerkung (§ 24 K O ) nicht eingetragen ist ( R G Warn 1908 Nr. 272; Gruch 53, 1 1 2 3 ) . V o m Reichsgericht wurde jedoch in ständiger Rechtsprechung angenommen, daß im Falle der V e r p f l i c h t u n g z u r L ö s c h u n g d e r Eigentümer auf die Hypothek zugunsten des Berechtigten endgültig verzichte ( R G 5 2 , 5 ; J W 1906,424°; Warn 1908 N r . 2 3 7 ) , daß im Falle der Verpflichtung zur Einräumung des Vorrangs dem Berechtigten der Vorrang endgültig zustehe ( R G Gruch 3 1 , 404; 52, 1075) und daß der K o n k u r s v e r w a l t e r dies g e l t e n l a s s e n m ü s s e , auch wenn die Verpflichtung formlos (vgl. für den Verzicht die §§ 1 1 6 8 , 875, für die Vorrangseinräumung den § 880 Abs. 2) übernommen und eine Vormerkung (§ 24 K O ) nicht eingetragen ist. In R G 134, 257 wird auf diese streitige Frage nicht eingegangen. Hier ist aber der Nachlaßkonkursverwalter nicht für befugt erachtet, für die Konkursmasse Eigentümergrundschulden der Erben (Gemeinschuldner) in Anspruch zu nehmen, die aus früheren Hypotheken dadurch entstanden sind, daß ein neuer Hypothekengläubiger mit einem von ihm zur ersten Stelle gewährten neuen Hypothekendarlehn die vorgehenden Hypotheken abgelöst hatte. Dem ist beizustimmen. Denn der neue Hypothekengläubiger hatte es übernommen, die alten Hypöthekenforderungen für die Erben (Gemeinschuldner) mit Mitteln zu tilgen, die er ihnen zu diesem Zweck zur Verfügung stellte, und die Erben hatten zuvor versprochen, die alten Hypotheken zu löschen lassen. Bei dieser Sachlage waren die Grundschulden, welche der neue Hypothekengläubiger den Erben verschaffte, ihnen anvertraut wie fremdes Gut, worüber sie gemäß der Weisung des neuen Hypothekengläubigers nur zu

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A n m . 11, 12 dessen Vorteil durch Löschung verfügen durften. Der neue Hypothekengläubiger kann in einem solchen Falle mit Recht der Verwertung der Eigentümergrundschuld für die Konkursmasse widersprechen. Die Eigentümergrundschulden sind zu löschen.

5. Vereinigung der Hypothek m i t dem Eigentum A n m . 11 Die Verpflichtung zur Löschung muß für den Fall der Vereinigung der Hypothek mit dem Eigentum i n e i n e r P e r s o n übernommen sein. Verpflichtet sich der Eigentümer zur Löschung für einen andern Fall (z. B. für den Fall, daß er nach einer Veräußerung des Grundstücks die Hypothek als persönlicher Schuldner für einen Ersatzanspruch gemäß § 1 1 6 4 erlangt oder daß ein Dritter sie erwirbt) oder ohne jede Rücksicht auf den Fall der Vereinigung, so kann der Anspruch auf Löschung weder nach § 1 1 7 9 ( R J A 3, 1 3 1 ; O L G 10, 425) noch nach § 883 (Anm. 9) durch Vormerkung gesichert werden. Bei einer Eigentümergrundschuld (§ 1196) ist eine Vormerkung nach § 1 1 7 9 denkgesetzlich ausgeschlossen (Bay O b L G H R R 1935 Nr. 128). Die Fälle in den die Hypothek a l s G r u n d s c h u l d o d e r a l s w i r k l i c h e H y p o t h e k sich mit dem Eigentum vereinigt, sind besprochen in § 1 1 7 7 Anm. 6, 16.

A n m . 12 Auch der Fall des § 1 1 6 3 Abs. 1 Satz 1 ( N i c h t e n t s t e h u n g d e r F o r d e r u n g ) kann dazu gehören, obwohl eine „Verpflichtung zur Löschung, wenn sich die Hypothek mit dem Eigentum in einer Person vereinigt", ihrem Wortlaut nach einen erst künftig eintretenden Tatbestand zur Voraussetzung zu haben scheint, während das Nichtbestehen der Hypothekenforderung ein bereits gegenwärtig gegebener Sachverhalt ist ( R G 84, 85; 93, 1 1 6 ; 125, 136). Bei der H ö c h s t b e t r a g s h y p o t h e k für künftige Forderungen (§ 1190) tritt die den Vormerkungsberechtigten zur Ausübung seines Rechts auf Löschung berechtigtende Vereinigung erst ein, wenn und soweit festgestellt wird, daß eine Forderung nicht entstanden ist und nicht mehr entstehen kann ( R G 125, 1 3 6 ; § 1 1 9 0 Anm. 14). Die Vormerkung kann alle Fälle der Vereinigung von Hypothek und Eigentum umfassen oder auf einen oder einzelne von ihnen beschränkt sein. Inwieweit jenes oder dieses zutrifft, ist Sache der Auslegung ( R G J W 1908, 2 7 5 1 1 ; Gruch 59, 3 7 1 ) . Bei B a u g e l d h y p o t h e k e n wird die Forderung regelmäßig erst durch Zahlungen des Baugeldgebers je nach dem Fortschreiten des Baus zur Entstehung gebracht und deshalb in der Regel anzunehmen sein, daß eine gleichzeitig oder bald nachher eingetragene Löschungsvormerkung auch den Fall der Nichtentstehung der Forderung erfassen soll ( R G Warn 1 9 1 1 Nr. 1 9 3 ; 1 9 1 2 Nr. 393). Ist dagegen die Hypothek für ein gewöhnliches Darlehn bestellt und in der Eintragungsbewilligung der Empfang des Darlehns anerkannt, auch gar noch die Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung f ü r gewisse Fälle erklärt, so kann die Auslegung sehr wohl gerechtfertigt sein, die Vormerkungseintragung habe nicht für jeden Dritten erkennbar die Bedeutung, daß auch ein Anspruch auf Löschung wegen Nichtentstehung der Forderung durch die Vormerkung gesichert sein soll ( R G Gruch 59, 3 7 1 ) . Für Dritte, welche die Hypothek rechtsgeschäftlich erworben haben und dann von dem Vormerkungsberechtigten nach Maßgabe der §§ 883 Abs. 2, 888 auf Bewilligung der Löschung in Anspruch genommen werden (Anm. 16) ist in dieser Hinsicht allein der Eintragungsvermerk nebst der Eintragungsbewilligung maßgebend. Ergibt sich daraus nicht, daß auch ein Anspruch auf Löschung wegen Nichtentstehung der Forderung gesichert ist, so kann ein solcher Anspruch gegen sie auch dann nicht geltend gemacht werden, wenn der Vormerkungsberechtigte gegen den Eigentümer nach der mit diesem getroffenen Abrede einer derartigen Anspruch hat und ihnen dies bekannt war. Denn zur Wirksamkeit der Vormerkung gegenüber dritten Erwerbern ist erforderlich, daß der zu sichernde Anspruch im Eintragungsvermerk selbst oder durch Bezugnahme auf die ihn enthaltende 'Eintragungsbewilligung zur Eintragung gebracht worden ist ( R G Warn 1 9 1 4 Nr. 3 2 1 ; K G J W 1937, i n 2 5 ; s. § 885 Anm. 19, 2 1 ) . Diese einschränkende Rechtsprechung ist freilich deswegen nur mit Vorsicht zu verwerten, weil weithin bekannt ist, daß von der Gläubigerseite, insbesondere den Kreditinstituten, auf das Aufrücken ihrer durch Vor-

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Hypothek

§1179 A n m . 13—15

merkung begünstigten Grundpfandrechte großer Wert gelegt wird, so daß eine weite Auslegung naheliegt. A n m . 13 II. Eintragung der V o r m e r k u n g Für die Eintragung der Vormerkung gilt das in § 883 Anm. 50 ff und § 885 Anm. 25 Bemerkte. Danach ist insbesondere zur Vornahme der Eintragung eine in der Form des § 29 GBO erklärte E i n t r a g u n g s b e w i l l i g u n g des E i g e n t ü m e r s oder eine gegen ihn gerichtete einstweilige Verfügung erforderlich. Aus der Eintragung muß sich der Umfang des Löschungsanspruchs ergeben (Anm. 12). § 1179 kommt nicht als Ausnahme von § 39 GBO in Betracht. Denn nicht der zukünftige Gläubiger der Hypothek, sondern der gegenwärtige Eigentümer als solcher hat nach dem Gesetz die Vormerkung zu bewilligen. Dieser aber ist entweder eingetragen oder muß sich nach jener Ordnungsvorschrift als Eigentümer eintragen lassen. Ist die betroffene Hypothek eine Briefhypothek, so ist nach den §§ 41, 62 GBO der Brief vorzulegen, da sich die Vormerkung gegen das hypothekarische Recht richtet, mag es auch später eine andere Gestalt gewinnen (KGJ 21 A 175; H H R 1935 Nr. 128). Der Gläubiger der Hypothek ist allerdings, wenn nicht besondere Rechtsbeziehungen zwischen ihm und dem Eigentümer bestehen, zur Vorlegung des Briefs nicht verpflichtet. Denn solange nicht die Hypothek (ganz oder zum Teil) auf den Eigentümer übergegangen ist, steht eine Berichtigung des Grundbuchs (durch Eintragung der Vormerkung) i. S. von §§ 894fr. (vgl. §§ 1144, 1145) nicht in Frage (OLG 18, 181). Wie die Ordnungsvorschrift des § 43 GBO (Vorlegung der Urkunde) im Falle der Eintragung einer Löschungsvormerkung bei einer Hypothek für Schuldverschreibungen auf den Inhaber zu erfüllen ist, zeigt KGJ 50, 198. Der Z u s t i m m u n g d e s H y p o t h e k e n g l ä u b i g e r s bedarf es zur Eintragung n i c h t , da sein Recht nicht durch die Vormerkung betroffen wird (KGJ 26 A 161; 50, 200). Die Eintragung ist auf dem Hypothekenbrief über eine von der Vormerkung b e g ü n s t i g t e Hypothek nicht zu vermerken (JFG 12, 324). Unter Umständen ist die Eintragung gebührenfrei (§ 62 Abs. 3 Satz 2 KostO; H R R 193g Nr. 184). III. Wirkung der V o r m e r k u n g A n m . 14 1. i m a l l g e m e i n e n Da § 117g von einer Sicherung des Löschungsanspruchs durch Vormerkung spricht, finden auf das Wesen dieser Vormerkung (z. B. auf die Unmöglichkeit, einen Widerspruch gegen sie einzutragen: J F G 7, 243) und auf ihre Wirkungen d i e § § 883 ff. Anwendung, obwohl diese Vorschriften zunächst nur die regelmäßige Vormerkung (Anm. 5) betreffen ( R G J W 1908, 27511; Warn 1908 Nr. 642; 1911 Nr. 124, 193). Siehe auch wegen Aufgebots § 1170 Anm. 6. A n m . 15 2. gegenüber d e m E i g e n t ü m e r Durch die Vormerkung wird der Ü b e r g a n g der Hypothek auf den Eigentümer (als Hypothek oder Grundschuld) n i c h t g e h i n d e r t ; er tritt, wenn die Voraussetzungen dafür vorliegen, trotz der Vormerkung kraft Gesetzes ein (RG 57, 211; Gruch 52, 1070; Königsberg SeufFArch 64, 456; Kassel SeuffArch 65, 411; München J F G 14, 319). Auch die Verfügung ü b e r d i e e r l a n g t e H y p o t h e k ist d e m E i g e n t ü m e r nicht entzogen, während er vor Erlangung der Hypothek nicht über sie verfügen konnte (§ 1163 Anm. 26). Wie jedem anderen Berechtigten, bei dessen Recht eine Vormerkung gemäß § 883 eingetragen ist, so steht auch dem Eigentümer an sich die Verfügung über das erlangte Recht zu, da die Vormerkung nur zum Schutze des Vormerkungsberechtigten dient (§ 883 Anm. 63; RJA 11, 242; 15, 163; J F G 7, 243). Der Eigentümer kann also die auf ihn übergegangene Hypothek (Grundschuld) trotz der Vormerkung z. B. auf seinen Namen umschreiben lassen, an einen Dritten übertragen, mit einem Pfandrecht belasten, im Range gegenüber einem andern Recht nachsetzen. Ebenso ist eine Pfändung

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§1179

Anm. 16—18

Sachenrecht

der Hypothek (Grundschuld) durch seine Gläubiger zulässig und eintragbar ( R J A 8, 1 5 4 ; O L G 39, 259). Das alles gilt aber nur, solange noch nicht der Vormerkungsberechtigte von seinem Löschungsanspruch Gebrauch gemacht hat und die Löschung erfolgt ist ( B a y O b L G O L G 39, 259). Eine Verfügung in diesem Sinne ist auch dann gegeben, wenn der Eigentümer zur Ersetzung der Hypothekenforderung durch eine andere (§ 1180) oder zur Umwandlung einer Sicherungs- (Höchstbetrags-) Hypothek in eine gewöhnliche Hypothek (§ 1 1 8 6 ; § 1 1 9 0 Anm. 28) seine Zustimmung erteilt ( R J A 1 1 , 242; § 1 1 8 6 Anm. 1 ; dazu R G Warn 1 9 1 4 Nr. 76). Das G r u n d b u c h a m t darf die Eintragung der Verfügung nicht ablehnen, auch wenn der Vormerkungsberechtigte nicht zustimmt, da die Verfügung durch nachträgliche Genehmigung des Vormerkungsberechtigten voll wirksam werden kann ( R J A 8, 1 5 7 ; 15, 163). Genehmigt dieser aber die Verfügung nicht, so ist sie gemäß § 883 Abs. 2 ihm gegenüber unwirksam.

Anm. 16 3. gegenüber Dritten Der Vormerkungsberechtigte kann nach § 888 v o n d e m D r i t t e n , der ein Recht an der Hypothek (Grundschuld) des Eigentümers erlangt hat, die Zustimmung zu der Löschung verlangen ( R J A 15, 163). Dieses Verlangen ist z. B. begründet, wenn bei einer mit der Löschungsvormerkung belasteten, zur Sicherung von Forderungen aus einem Kreditverhältnis bestellten Höchstbetragshypothek nach Feststellung, daß ein Teil nicht forderungsbekleidet, also zur endgültigen Eigentümergrundschuld geworden ist (§ 1 1 9 0 Anm. 14), dieser Teil nach § 1 1 9 8 in eine Hypothek für einen neuen Gläubiger (Abtretungsempfänger) umgewandelt oder wenn nach § 1 1 8 0 oder § 1 1 9 8 bestimmt wird, daß der Teil nunmehr zur Sicherung der für einen neuen Gläubiger aus dessen Kreditverhältnis zum Eigentümer entstehenden Forderungen dienen soll. Denn in beiden Fällen liegt eine Verfügung des löschungspflichtigen Eigentümers vor, durch die das Recht des Vormerkungsberechtigten beeinträchtigt wird ( R G 125, 140; § 1 1 8 0 Anm. 1 ; § 1 1 9 0 Anm. 28). Das Zustimmungsverlangen des Vormerkungsberechtigten ist auch dann noch gerechtfertigt, wenn der verpflichtete Eigentümer das Grundstück veräußert hat und die V e r e i n i g u n g d e r H y p o t h e k m i t d e m E i g e n t u m erst i n d e r P e r s o n d e s E r w e r b e r s eintritt. Der Erwerber muß der Löschung zustimmen. Persönlich verpflichtet zur Herbeiführung der Löschung bleibt aber in allen Fällen der sich ursprünglich Verpflichtende (§ 888 Anm. 3). Eine Löschung von Amts wegen findet nicht statt ( J F G 14, 319).

Anm. 17 4. Verfügung des bloßen Buchgläubigers Umfaßt die Löschungsvormerkung die Nichtentstehung der Hypothekenforderung (Anm. 12) und ist das nach dem Inhalt des Grundbuchs für jedermann erkennbar ( R G 93, 1 1 7 ; Warn 1 9 1 4 , Nr. 3 2 1 ) so ist n a c h d e r ständigen R e c h t s p r e c h u n g des Reichsgerichts der Vormerkungsberechtigte, namentlich wenn er ein im R a n g e nachstehender Hypothekengläubiger ist, nicht nur gegen Verfügungen des Eigentümers über die Eigentümergrundschuld, sondern auch g e g e n V e r f ü g u n g e n d e s e i n g e t r a g e n e n , a b e r wegen Nichtentstehung der Forderung n i c h t w a h r e n G l ä u b i g e r s über die Hypothek gemäß den §§ 883 Abs. 2, 888 geschützt ( R G 93, 1 1 7 ; Warn 1 9 1 2 Nr. 393). Das gilt ohne Rücksicht darauf, ob der durch die Verfügung Erwerbende hinsichtlich des Bestehens und der Bedeutung der Vormerkung oder hinsichtlich des durch sie gesicherten Anspruchs auf Löschung in gutem oder bösem Glauben gewesen ist ( R G 93, 1 1 8 ; J W 1908, 2 7 5 1 1 ; Warn 1 9 1 1 Nr. 124, 379).

Anm. 18 Diese Rechtsprechung entspringt der Erwägung, daß der Löschungsanspruch des Vormerkungsberechtigten in dieser Weise geschützt werden müsse, da er sonst durch Verfügungen des Buchgläubigers leicht vereitelt werden könnte. I m Schrifttum wird diese Rechtsprechung aber überwiegend abgelehnt ( W o l f f / R a i s e r § 147 I V 3 a ;

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Hypothek

§1179 Anm. 19

W e s t e r m a n n § 109III 4d; S o e r g e l / B a u e r §1179 R N 17; P a l a n d t / H o c h e § 1179 Anm. 4), wenn ihr auch im Ergebnis aus anderen Gründen zuzustimmen sein wird. Anspruchsverpflichteter ist, wie aus dem Wortlaut des 1 1 7 9 folgt, der Eigentümer. Wie ferner aus § 883 Abs. 1, 2 sich ergibt, sind mit Unwirksamkeit gegenüber dem Vormerkungsberechtigten solche Verfügungen bedroht, die der Inhaber des Grundstücks oder des Rechts, das von der herbeizuführenden Rechtsänderung betroffen wird, seiner ihm dem Vormerkungsberechtigten gegenüber obliegenden Verpflichtung zuwider vornimmt. Auch kann die im § 883 Abs. 2 Satz 2 gleichgestellte Verfügung im Wege der Zwangsvollstreckung oder der Arrestvollziehung oder durch den Konkursverwalter nur eine Verfügung sein, die als von dem Anspruchsverpflichteten selbst vorgenommen gilt. Gegen Verfügungen eines andern, dem nach Lage der Sache die Möglichkeit zur Verfügung gegeben ist, richtet sich also die Wirkung der Vormerkung an sich nicht. M a n kann die Löschungsvormerkung auch nicht zugleich als einen Widerspruch i. S. des § 899 zugunsten des Vormerkungsberechtigten auffassen. Denn einerseits besteht für diesen kein dingliches Recht an der Hypothek außerhalb des Grundbuchs, das durch den Widerspruch gesichert werden könnte; anderseits könnte ein Widerspruch wegen Nichtentstehung der Forderung überhaupt nur für den Eigentümer gegen den Gläubiger gemäß den §§ 1 1 3 8 , 899 oder § 1 1 3 9 eingetragen werden. Gibt indes der Eigentümer, wie das häufig, namentlich wenn die Forderung erst durch einen Zessionar zur Entstehung gebracht werden soll, der Fall sein wird, seine Einwilligung zu der Verfügung des als Gläubiger Eingetragenen, so ist hierin eine von ihm vorgenommene Verfügung über die wegen Nichtentstehung der Forderung ihm zustehende Eigentümergrundschuld zu erblicken, die nach § 883 Abs. 2 gegenüber dem Vormerkungsberechtigten unwirksam ist. Weiter wird dem Erwerber, der die Hypothek von dem Buchgläubiger erlangt, häufig bekannt sein, daß die Forderung nicht entstanden und somit der Verfügende nicht wahrer Gläubiger ist. Besonders wird diese Kenntnis oft anzunehmen sein, wenn der Erwerber weiß, daß bei der Hypothek eine Löschungsvormerkung eingetragen ist, die den Fall der Nichtentstehung der Forderung umfaßt. Vornehmlich aber wird die Kenntnis ohne weiteres sich ergeben, wenn es sich um eine B a u g e l d h y p o t h e k handelt, also um eine Hypothek, deren Forderung erst durch die Zahlung von Darlehen als Baugelder für einen Neubau an den Eigentümer j e nach Fortschreiten des Baus zur Entstehung gebracht werden soll. Ist dem Erwerber beim Erwerb bekannt, daß er eine Baugeldhypothek erwirbt, bei der eine Löschungsvormerkung eingetragen ist, und ist die Forderung (ganz oder zum Teil) nicht zur Entstehung gelangt, so wird es in der Regel nicht noch eines (andern) Beweises für die Kenntnis der Nichtentstehung der Forderung bedürfen. Hat aber der Erwerber diese Kenntnis, so hat er durch die Verfügung des nicht wahren Gläubigers (mangels guten Glaubens: §892) die Hypothek nicht erworben; vielmehr steht sie nach wie vor dem Eigentümer zu. Deshalb ist der Löschungsanspruch des Vormerkungsberechtigten auch gegen den Erwerber begründet. Der L ö s c h u n g s a n s p r u c h wegen Nichtentstehung der Forderung ist jedoch, namentlich bei Baugeldhypotheken, n i c h t s o f o r t m i t d e r E i n t r a g u n g der Vormerkung gegeben, sondern sinngemäß erst nach der Abwicklung des Kreditverhältnisses und nachdem eine solche Sachlage eingetreten ist, daß eine Entstehung der Forderung nicht mehr zu erwarten ist ( R G 27. 3. 1 9 1 2 V 4 6 5 / 1 1 ; SeuffArch 60 Nr. 12, 135, 136).

Anm. 19 5. Zwangsversteigerung Steht die m i t d e r V o r m e r k u n g b e h a f t e t e H y p o t h e k i m g e r i n g s t e n G e b o t (§ 44 Z V G ) , so bleiben Hypothek und Vormerkung unverändert bei Bestand, da mit der Hypothek auch der für den Fall ihrer Vereinigung mit dem Eigentüm gegebene vorgemerkte Löschungsanspruch ohne weiteres bestehenbleibt. Einer Anmeldung der Vormerkung bedarf es nicht ( O L G Hamm, Rpflger 1959, 130 mit Anm. von S t ö b e r ) . War der Löschungsanspruch freilich nur zur Sicherung des Aufrückens eines nachfolgenden oder gleichstehenden dinglichen Rechts bestimmt und ist dieses zur Hebung gekommen, so ist der Löschungsanspruch damit weggefallen und die Vormerkung gegenstandslos (RG H R R 1932 Nr. 9 5 1 ) .

1141

§1179

A n m . 20

Sachenrecht

Fällt dagegen die Hypothek, bei der die Vormerkung eingetragen ist, nicht in das geringste Gebot, so erlischt nach § 9 1 Z V G mit der Hypothek auch die Vormerkung. Die auf den Eigentümer übergegangene Hypothek ist nach § 10 Abs. 1 Nr. 4, § 1 1 4 Z V G im Teilungsplan zugunsten des Eigentümers (meist seiner Pfändungsgläubiger) zu berücksichtigen. Reicht der Erlös zur Befriedigung des durch eine Vormerkung nach § 1 1 7 9 begünstigten Rechts nicht aus und erhebt der aus der Vormerkung Berechtigte Widerspruch, um aus dem Erlösanteil, der auf die Eigentümergrundschuld entfällt, befriedigt zu werden, und wird dieser Anspruch nicht anerkannt, so bedarf es einer Hilfsverteilung nach § 1 1 9 Z V G ( R e i n h a r d - M ü l l e r / D a s s l e r / S c h i f f h a u e r Z V G 9. Aufl. § 1 1 9 Anm. 3 c) an den Eigentümer und auflösend bedingt durch das — im Prozeßweg festzustellende — Recht des widersprechenden Vormerkungsgläubigers an diesen (§ 124 Abs. 2, § 120 Abs. 2 Z V G ; S t ö b e r , Rpfleger 1957, 2 1 1 ) . Für die Widerspruchserhebung braucht der Vormerkungsberechtigte nicht nachzuweisen, daß er bereits für seinen Löschungsanspruch ein Urteil gegen den Eigentümer erstritten oder dieser sich dem Anspruch durch freiwillige Erklärung unterworfen hat ( R G 125, 137). Folgt das Recht, dessen Befriedigung die Löschungsvormerkung sichern soll, dem auf den Eigentümer übergegangenen Grundpfandrecht unmittelbar im Rang, so ist der Anspruch des (widersprechenden) Vormerkungsberechtigten auf den Erlösteil, der auf das Eigentümergrundpfandrecht fällt, ohne weiteres zu bejahen ( R G Warn 1 9 1 1 Nr. 124). Sind Z w i s c h e n r e c h t e vorhanden, so hat der durch die Löschungsvormerkung begünstigte Grundpfandrechtsgläubiger nur insoweit Anspruch auf den an sich der Eigentümergrundschuld zufallenden Erlösanteil, als er auch zum Zuge gekommen wäre, wenn die Eigentümergrundschuld vor dem Zuschlag gelöscht worden wäre ( B G H 25, 282) und zwar auch dann, wenn die Zwischenrechte ihrerseits nicht durch Löschungsvormerkung begünstigt sind. Andererseits kommt die Geltendmachung der Löschungsvormerkung nicht, wie die wirkliche Löschung der Eigentümergrundschuld es getan hätte, den Zwischenberechtigten zugute. Diese haben weder Vorteil noch Nachteil von der Geltendmachung ( B G H Urt. v. 13. 3. 1963 V Z R 108/61, zum Abdruck in der Amtl. Sammlung bestimmt; Str.; anders R G 125, 136, 137). War also beispielsweise auf den Eigentümer und Vollstreckungsschuldner V eine 1. Hypothek von 60 000 D M als Eigentümergrundschuld übergegangen, bei der für die 3. Hypothek des C im Betrag von 40000 D M eine Löschungsvormerkung, die C geltend macht, eingetragen ist, während die im R a n g dazwischenstehende (nicht durch Vormerkung begünstigte) 2. Hypothek des B auf 50000 D M lautet und steht ein Erlös von 70000 D M zur Verfügung, so gebühren dem C 20000 D M , da er sich im Fall der Löschung die 2. Hypothek hätte vorgehen lassen müssen, dem B 10000 D M und der Rest von 40000 D M dem V (meist einem seiner Gläubiger, der den Anspruch auf den Erlösanteil gepfändet hat). Kein hinreichender Grund besteht (entgegen R G 127, 282 und voriger Aufl.) einen Unterschied in der rechtlichen Behandlung zwischen den Zwischenrechten und einem dem durch die Vormerkung begünstigten Recht g l e i c h s t e h e n d e n R e c h t e am versteigerten Grundstück zu machen. Auch hier kann der Inhaber des durch die Vormerkung begünstigten Rechts zur Vermeidung eines Ausfalls nicht den vollen auf das Eigentümergrundpfandrecht entfallenden Erlösanteil erheben, sondern nur abzüglich des auf das gleichstehende Recht zu rechnenden Betrages. Zu dieser Beurteilung neigt offenbar auch die oben erwähnte Entscheidung B G H 25, 382. Die Grundsätze gelten auch für die Löschungsvormerkung bei einer H ö c h s t b e t r a g s h y p o t h e k , die zur Sicherung künftig entstehender Forderungen bestellt ist, wenn und soweit feststeht, daß eine Forderung nicht entstanden ist und nicht mehr entstehen kann, also insbesondere dann, wenn die nicht im geringsten Gebot stehende Hypothek durch den Zuschlag in der Zwangsversteigerung erloschen ist (§91 Abs. 1 Z V G ) und damit spätestens im Verteilungstermin die Möglichkeit aufhört, daß noch neue Forderungen aus dem gesicherten Rechtsverhältnis entstehen ( R G 125, 136). A n m . 20 Gleiche Wirkung bei der Zuweisung des Erlösteils hat die Vormerkung weiter gemäß § 883 Abs. 2 auch gegenüber solchen Dritten, die nach der Eintragung der Vormerkung

1142

Hypothek

§ 1179 A n m . 21

§1180

Rechte an der auf den Eigentümer übergegangenen Hypothek erworben haben ( R G 63, 152), es sei denn der noch eingetragene Fremdgläubiger habe verfügt und dem Erwerber komme der Schutz des § 892 wegen guten Glaubens zugute (Anm. 17, 18). Das gilt selbst dann, wenn sie beim Erwerb des Rechts hinsichtlich der Wirkung oder des Umfangs der Vormerkung in gutem Glauben gewesen sind ( R G J W 1908, 2 7 5 1 1 ; Warn 1 9 1 1 Nr. 124, 379). Denn hier sind lediglich die tatsächlichen Verhältnisse (z. B. inwieweit die Forderung nicht entstanden und daher die Hypothek auf den Eigentümer übergegangen ist) sowie die (objektive) Bedeutung der Vormerkung (z. B. ob sie sich auf eine oder mehrere Hypotheken des Vormerkungsberechtigten bezieht) maßgebend ( R G 63, 1 5 2 ; J W 1908, 275 1 1 ). A n m . 21 I V . Verbindung von Vormerkung und Vorrangseinräumung Häufig ist bei Baugeldhypotheken mit einer Löschungsvormerkung eine Vorrangseinräumung verbunden, indem ein Hypothekengläubiger der Baugeldhypothek den Vorrang vor seiner Hypothek einräumt und zugleich eine Löschungsvormerkung für sich als Gläubiger seiner Hypothek eintragen läßt. Dabei wird oft an die Vorrangseinräumung die Bedingung geknüpft, daß die Forderung der Baugeldhypothek gemäß dem Baugeldvertrag zur Entstehung gebracht werde (§ 880 Anm. 1 9 ; R G 86, 224; Warn 1 9 1 3 Nr. 353). Das Verhältnis zwischen Vormerkung und Vorrangseinräumung hinsichtlich der dem zurücktretenden Hypothekengläubiger zustehenden Rechte ist dann folgendes: Wenn die Darlehnsforderung auf irgendeine Weise zur Entstehung gebracht wird, so ist der zunächst bedingt bestehende Löschungsanspruch ausgeschlossen, sofern nicht auch für die Löschungsvormerkung in dieser Hinsicht besondere einschränkende Bestimmungen festgesetzt sind. Den Vorrang aber hat die Baugeldhypothek nur insoweit, als die Forderung gemäß dem Baugeldvertrage, insbesondere j e nach Fortschritten des Baues, zur Entstehung gebracht worden ist (§ 880 Anm. 20; R G Warn 1 9 1 3 Nr. 353). Letzteres gilt allerdings gegenüber einem dritten Erwerber der Baugeldhypothek gegenüber nur dann, wenn die Bedingung für die Vorrangseinräumung sich aus dem Grundbuch ergibt oder dem Erwerber zur Zeit des Erwerbs bekannt war ( R G 76, 376). War dem Gläubiger, der einen Bau auf dem Grundstück des Eigentümers ausführen sollte, als Bedingung für die Sicherung seiner Baukostenforderung durch die Hypothek die vollständige Fertigstellung des Baues gesetzt, hat aber der Eigentümer den Eintritt der Bedingung durch Vorenthaltung der von einem Dritten gezahlten Baugelder wider Treu und Glauben vereitelt, so ist gemäß § 162 die Hypothekenforderung als in Höhe der Kosten des hergestellten Teils des Baues zur Entstehung gelangt anzusehen ( R G 93, 1 1 4 ) . In der Zwangsversteigerung darf der Gläubiger der vorgehenden Hypothek, wenn und soweit die Bedingung für die Vofrangseinräumung nicht erfüllt ist, den auf die Hypothek entfallenden Versteigerungserlös nicht zum Nachteil des zurücktretenden Gläubigers f ü r sich in Anspruch nehmen, mag auch an sich die Hypothekforderung zur Entstehung gebracht und eine (von der Löschungsvormerkung betroffene) Eigentümergrundschuld nicht bestehen.

§ 1180 A n die Stelle der Forderung, für welche die Hypothek besteht, kann eine andere Forderung gesetzt werden. Zu der Änderung ist die Einigung des Gläubigers und des Eigentümers sowie die Eintragung in das Grundbuch erforderlich; die Vorschriften des § 873 A b s . 2 und der §§ 876, 878 finden entsprechende Anwendung. Steht die Forderung, die an die Stelle der bisherigen Forderung treten soll, nicht dem bisherigen Hypothekengläubiger zu, so ist dessen Zustimmung erforderlich; die Zustimmung ist dem Grundbuchamt oder demjenigen gegenüber zu erklären, zu dessen Gunsten sie erfolgt. Die Vorschriften des § 875 Abs. 2 und des § 876 finden entsprechende Anwendung. E II 1087; P 3 725; 6 245.

1143

§1180 A n m . 1—4

Sachenrecht Ubersicht Anm.

1. Zweck der Vorschrift 2. Forderungsauswechslung ohne Gläubigerwechsel a) Rechtsgültigkeit der Hypothek b) Neue Forderung c) Hypothekenart d) Einigung e) Eintragung f) Zustimmung Dritter g) Wirkung der Forderungsauswechslung 3. Forderungsauswechslung mit Gläubigerwechsel (Abs. 2)

i a—9 2 3 4 5, 6 7 8 9 10—13

Anm. 1 1. Zweck der Vorschrift Um den Umweg zu ersparen, daß der Gläubiger auf die Hypothek verzichtet (§ 1168) und dann der Eigentümer die hierdurch zur Entstehung gelangte Eigentümergrundschuld (§ 1177 Abs. 1) wieder in eine Hypothek für eine andere Forderung umwandelt (§ 1198), bestimmt § 1180, daß an die Stelle der Forderung, für welche die Hypothek besteht, eine andere Forderung gesetzt werden kann, und zwar auch die Forderung eines anderen als des bisherigen Gläubigers (Abs. 2). Demnach unterscheidet man Forderungsauswechslung ohne und mit Gläubigerwechsel. Letztere hat zusätzliche Erfordernisse und umfassendere Wirkung. 2. Forderungsauswechslung ohne Gläubigerwechsel Anm. 2 a) Rechtsgültigkeit der Hypothek V o r a u s s e t z u n g ist, daß die Hypothek rechtsgültig bestellt und daß sie eine wirkliche Hypothek ist (RG 13g, 129). Eine nichtige Hypothek kann auch zur Sicherung einer anderen Forderung nicht dienen. Der gute Glaube des Gläubigers, der eine andere Forderung sichern will, daß die Hypothek bestehe, wird nur im Fall des Gläubigerwechsels nach § 892 geschützt (Anm. 10 str). Der Gläubiger, der nur eine andere eigene Forderung durch die Hypothek gesichert wissen will, hat nicht den Willen die ihm seiner Meinung nach schon zustehende Hypothek zu erwerben, der Inhalt der Einigung bezieht sich daher nicht auf den Hypothekenerwerb. Die Auswechslung der Forderung darf ferner nicht zu einer Erweiterung der Grundstückshaftung in Ansehung des Hypothekenkapitals führen (RG Warn 1934 Nr. 10; § 1119 Anm. 7). Einer G r u n d s c h u l d , mag sie als solche bestellt oder aus einer Hypothek (als Eigentümergrundschuld) entstanden sein, kann eine Forderung nur in der Weise untergelegt werden, daß sie gemäß § 1198 in eine Hypothek umgewandelt wird ( R G 48, 56; 121, 43; RJA 7, 153). Ist die Grundschuld eine E i g e n t ü m e r g r u n d s c h u l d , so kann dies nur unter gleichzeitiger Abtretung an einen andern geschehen, da niemand eine Forderung gegen sich selbst begründen kann (KG RJA 3, 212; 7, 151). Anm. 3 b) Neue Forderung Neu gesichert werden kann jede Forderung, für die sonst eine Hypothek bestellt werden könnte. Der Eigentümer braucht nicht der persönliche Schuldner der neuen Forderung zu sein, da a u c h f ü r eine f r e m d e S c h u l d Hypothek bestellt werden kann (RG 60, 262). Die bloße Änderung einer u n r i c h t i g e n B e z e i c h n u n g der Forderung fällt aber nicht unter § 1180, da hiebei dieselbe Forderung gesichert bleibt. Die Änderung geschieht vielmehr im Wege der Berichtigung des Grundbuchs (§ 894; GBO § 22). Anm. 4 c) Hypothekenart Die Vorschriften des § 1180 finden a l l e auf H y p o t h e k e n a r t e n Anwendung. Auch einer H ö c h s t b e t r a g s h y p o t h e k (§ 1190) kann eine andere Forderung, sei es eine 1144

Hypothek

§1180

A n m . 5, 6 dem Betrage nach bestimmte, sei es eine unbestimmte, bis zur Höhe des Höchstbetrags unterlegt werden, vorausgesetzt, daß die Hypothek nicht Eigentümergrundschuld ist, daß also eine den Höchstbetrag anfüllende Forderung aus dem gesicherten Rechtsverhältnis bereits entstanden ist (§ 1 1 9 0 Anm. 14). Soll vor der Entstehung ein anderes Rechtsverhältnis der Höchstbetragshypothek zugrunde gelegt werden so, wird nicht § 1 1 8 0 , sondern entsprechend dem § 1 1 9 8 (dort Anm. 1) nur § 877 mit § 873 zur Anwendung zu bringen sein, da hier für die künftige Verwandlung der Grundschuld in eine Hypothek eine andere Bedingung als bisher (§ n g o A n m . 14) gesetzt wird ( R G 125, 140 läßt dahingestellt, ob § 1 1 8 0 oder § 1 1 9 8 anzuwenden ist; a M K G J 45, 286; 49, 224, wo auf die Auswechslung des bisherigen Forderungskreises mit einem neuen Forderungskreise § 1 1 8 0 für anwendbar erachtet ist; dabei ist aber nicht berücksichtigt, daß die Forderungen erst künftig entstehen sollen, daß also Forderungen, die ausgewechselt werden könnten, noch nicht bestehen und deshalb die Hypothek noch dem Eigentümer als vorläufige Eigentümergrundschuld zusteht: § 1 1 9 0 Anm. 14). Dabei ist es auch zulässig, daß in den Kreis der Forderungen, die aus dem neuen Rechtsverhältnis künftig entstehen würden, die Forderungen, die aus dem alten Rechtsverhältnis entstehen sollten, miteinbezogen werden, sofern der (künftige) persönliche Schuldner derselbe bleibt ( K G J 45, 286; 49, 224; R G H R R 1934 Nr. 1679). Die Anwendbarkeit des § 1 1 8 0 auf H y p o t h e k e n d e s f r ü h e r e n R e c h t s regelt Art. 192 E G (dazu R G 48, 56; 50, 8 1 ) . Auf eine H y p o t h e k v o r m e r k u n g findet § 1 1 8 0 keine Anwendung, da sie lediglich zur Sicherung des vorgemerkten Anspruchs dient und mit ihm steht oder fällt ( O L G 20, 4 1 9 ) .

Anm. 5 d) Einigung Z u r Herbeiführung der Forderungsauswechslung bedarf es weiter der Einigung des Eigentümers m i t d e m G l ä u b i g e r d e r n e u e n F o r d e r u n g (Karlsruhe J F G 7, 355) der ohne Gläubigerwechsel auch der der bisher gesicherten ist, über die Ersetzung der bisherigen Forderung durch die neue. Gläubiger und Eigentümer müssen verschiedene Personen sein (§ 873 Anm. 42). Deshalb kann im Fall der Hypothek des Eigentümers (§ 1 1 7 7 Abs. 2) dieser nicht für sich allein die Forderung durch eine andere ersetzen, solange die Hypothek sich in seiner Hand befindet ( R J A 3, 2 1 2 ) . Wenn einer G e s a m t h y p o t h e k (§ 1 1 3 2 ) eine neue Forderung unterlegt werden soll, ist Einigung des neuen Gläubigers mit den Eigentümern sämtlicher belasteten Grundstücke erforderlich. Die Einigung bedarf zur Wirksamkeit k e i n e r F o r m , sie kann der Eintragung auch nachfolgen (§ 873 Anm. 60). Soweit die Verfügung über ein Grundstück der G e n e h m i g u n g bedarf (vgl. § 925 Anm. 1 1 ) , muß diese vorliegen (vgl. K G J F G 14, 388; 2 1 , 278). Ist die Eintragung geschehen, so greift die Vermutung des § 891 für die Neugestaltung Platz; der Eigentümer, der fortan das Fehlen der Einigung geltend macht, hat ihren Mangel zu beweisen ( R G Warn 1936 Nr. 79).

Anm. 6 Die entsprechend anzuwendenden § § 8 7 3 A b s . 2 , 8 7 8 betreffen die B i n d u n g der Beteiligten an die Einigung vor der Eintragung (§ 873 Anm. i-—3, i 8 f f . ) und den nachträglichen Eintritt einer Verfügungsbeschränkung der die Einigung Erklärenden (§878). Die im § 8 7 3 Abs. 2 für die Bindung vor der Eintragung vorgeschriebene Form findet auf den schuldrechtlichen Vertrag, in dem die Übernahme der Verpflichtung zur Ersetzung der Forderung vereinbart wird, keine Anwendung (§ 873 Anm. 108, R G 50, 8 1 ; Warn 1908 Nr. 272). Ist aber der Grundstückseigentümer eine solche s c h u l d r e c h t l i c h e V e r p f l i c h t u n g dem Gläubiger der neuen Forderung gegenüber eingegangen, so kann er der schon vor der Eintragung des Forderungswechsels, also an sich verfrüht erhobenen dinglichen Klage des neuen Gläubigers aus § 1 1 4 7 nicht mit dem Einwand begegnen, das Grundstück hafte dem Kläger noch nicht; denn der Beklagte darf sich nicht auf den Mangel einer dinglichen Rechtlage berufen, die herzustellen er dem Kläger gegenüber schuldrechtlich verpflichtet ist ( R G H R R 1934 Nr. 1679; ähnlich R G BayZ 1930, 9 1 : möglicherweise schuldrechtliche Wirkung einer vereinbarten, aber mangels Eintragung in das Grundbuch nicht zur dinglichen Wir-

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§ 1180 Anm. 7—9

Sachenrecht

kung gekommenen Umwandlung einer Grundschuld in eine Kaufgeldhypothek). Nach der Eintragung sind die Beteiligten auch an ihre formlosen Einigungserklärungen gebunden (§873 Anm. 63, 103, R G 60, 262). Die vertragsmäßig übernommene Verpflichtung des Eigentümers, der Hypothek, falls sie ihm zufällt, eine andere Forderung des Gläubigers unterzulegen, kann als bedingter Anspruch auf eine Änderung des Inhalts des hypothekarischen Rechts nach § 883 Abs. 1, 2 durch Vormerkung gesichert werden ( K G O L G 6, 150). Die Wirksamkeit einer solchen Verpflichtung im Konkurse des Eigentümers erörtert O L G 5, 8.

Anm. 7 e) Eintragung Formellrechtlich ist zu der (notwendigen: Königsberg O L G 6, 124) Eintragung der Ersetzung zunächst gemäß § 19 G B O die in der Form des § 29 G B O erklärte Eintragungsbewilligung des E i g e n t ü m e r s erforderlich. Weiterhin wird aber auch die Bewilligung des b i s h e r i g e n G l ä u b i g e r s in derselben Form nicht nur im Falle des Abs. 2, wo seine Zustimmung ausdrücklich verlangt wird (R.JA 7, 232), sondern auch im Falle des Abs. 1, wo sein Recht ebenfalls von der Eintragung betroffen wird, dem Grundbuchamt vorzulegen sein. Dagegen bedarf es n i c h t der Bewilligung des p e r s ö n l i c h e n S c h u l d n e r s , der nicht zugleich Eigentümer ist, des neuen Gläubigers (beim Gläubigerwechsel: K G J W 1935, 3570 48 ) und regelmäßig auch nicht der gleichund nachstehenden dinglich Berechtigten (Anm. 8). Einzutragen ist, daß an die Stelle der bisherigen die neue Forderung gesetzt wird. Für die Bezeichnung der neuen Forderung und des sonstigen Inhalts der Einschreibung ist § 1 1 1 5 maßgebend ( K G J 31 Anm. 339). Steht die neue Forderung demselben Gläubiger zu wie die alte, so ist nicht unbedingt erforderlich, daß der Name des Gläubigers im Umwandlungsvermerk noch einmal ausdrücklich genannt wird; es genügt vielmehr, wenn seine Gläubigerschaft an der neuen Forderung sich aus dem gesamten Grundbuchinhalt zweifelsfrei ergibt ( R G 147, 298). Bei einer Briefhypothek ist die mit dem Brief verbundene alte Schuldurkunde abzutrennen (§ 65 Abs. 1, 2 G B O ) und die neue Schuldurkunde mit dem Brief zu verbinden (§ 58 Abs. 1 G B O ) .

Anm. 8 f) Zustimmung Dritter Steht einem Dritten an der bisher gesicherten Forderung (und Hypothek § 1 1 5 3 Abs. 2) ein Recht zu so ist nach § 876 seine Zustimmung (§ 876 Anm. 1 — 3 , i 8 f f . ) zu der Forderungsauswechslung erforderlich. Der Zustimmung der gleich- oder nachstehenden Berechtigten bedarf es nicht, es sei denn, daß bei der Einsetzung der neuen Forderung die Verzinsungs- oder RückZahlungsbedingungen über den Rahmen des § 1 1 1 9 hinaus geändert werden ( J F G 1 1 , 2 1 3 ) . Dies gilt auch dann, wenn an Stelle einer durch Hypothek gesicherten aufschiebend bedingten Forderung eine unbedingte Forderung gesetzt wird (§877 Anm. 4).

Anm. 9 g) Wirkung der Forderungsauswechslung Die Wirkung der Forderungsauswechslung besteht darin, daß die alte Forderung aus der hypothekarischen Sicherung ausscheidet und die neue Forderung in diese eintritt. Auf das Bestehen der ausscheidenden Forderung hat die Änderung keinen Einfluß. Sie kann dem bisherigen Gläubiger gegen den persönlichen Schuldner, auch wenn dieser zugleich der Eigentümer ist, erhalten bleiben, hat dann aber nur noch schuldrechtliche Bedeutung. Das Fortbestehen der alten Forderung bildet also auch kein Hindernis, daß Z i n s e n der neuen Forderung für eine Zeit, in der noch Zinsen der alten Forderung rückständig sein können, in die hypothekarische Haftung einbezogen werden ( K G J 42, 268; O L G 4 1 , 178). Da aber der Gläubiger durch die Einigung mit dem Eigentümer im Falle des Abs. 1 oder durch die Zustimmung im Falle des Abs. 2 der Wirkung nach auf die Hypothek für die alte Forderung verzichtet, wird der persönliche Schuldner, wenn er nicht seine Zustimmung zu der Forderungsauswechselung erteilt,

1146

Hypothek

§ 1180

A n m . 10, 11

in e n t s p r e c h e n d e r A n w e n d u n g d e s § 1 1 6 5 frei, sofern er aus der Hypothek hätte Ersatz verlangen können. Mit der neuen Forderung ist es so anzusehen, als ob die Hypothek von vornherein für sie und nur für sie bestellt worden wäre. Der Eigentümer kann also der dinglichen K l a g e fortan Einreden gemäß § 1 1 3 7 nur noch aus dem neuen, nicht mehr aus dem früheren Schuldverhältnis entgegensetzen. Erlischt die neue Forderung, so wird die Hypothek gemäß den §§ 1 1 6 3 Abs. 1 Satz 2, 1 1 7 7 Abs. 1 zur Eigentümergrundschuld, auch wenn die früher gesicherte Forderung noch besteht. Besteht die neue Forderung nicht und wissen die Beteiligten es nicht, so erlischt die Haftung der Hypothek für die alte Forderung trotzdem und entsteht eine Eigentümergrundschuld wie bim bloßen Verzicht des Gläubigers auf die Hypothek (§ 1 1 6 8 Abs. 2).

3. Forderungsauswechslung mit Gläubigerwechsel (Abs. 2) Anm. 10 a ) Für die Forderungsauswechslung mit gleichzeitigem Gläubigerwechsel gilt das für die gewöhnliche Forderungsauswechslung Gesagte (Anm. 2 ff.) entsprechend. Die E i n i g u n g findet mit dem neuen Gläubiger statt. Der Gläubiger der alten Forderung muß zustimmen (Anm. 13). Dieser Vorgang ist wohl z u u n t e r s c h e i d e n v o n d e r A b t r e t u n g . ( K G R J A 7, 227). Während bei der Forderungsauswechslung die Hypothek von dem neuen Gläubiger für seine Forderung erworben wird und sich mit der neuen Forderung verbindet, wird bei der Abtretung die Forderung mit der Hypothek unverändert auf den neuen Gläubiger übertragen, so daß nur ein Gläubigerwechsel stattfindet. Deshalb finden die Vorschriften des § 1 1 5 4 auf die Unterlegung der Forderung eines neuen Gläubigers nach § 1 1 8 0 keine Anwendung. Zur Auswechslung der Forderung des alten Gläubigers mit der Forderung des neuen Gläubigers ist eine Abtretung der Hypothek an diesen überhaupt nicht erforderlich (str. ; R G Warn 1908 Nr. 272; J W 1935, 3570 4 8 ; K G J 49, 226). Da jedoch die Hypothek die Gestaltung als Hypothek für die Forderung des andern Gläubigers neu gewinnt, müssen die Vorschriften des § 1 1 6 3 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 und des § 1 1 1 7 zur Anwendung kommen. Ist mithin die n e u e F o r d e r u n g n i c h t z u r E n t s t e h u n g g e l a n g t , so steht die umgestaltete Hypothek (als Grundschuld: § 1 1 7 7 Abs. 1) dem Eigentümer zu. Dasselbe gilt bei der B r i e f h y p o t h e k b i s z u r Ü b e r g a b e d e s B r i e f s an den neuen Gläubiger. Daher ist zum Erwerb der Hypothek für die Forderung des neuen Gläubigers außer der Einigung zwischen ihm und dem Eigentümer (Abs. 1) sowie der Zustimmung des alten Gläubigers (Abs. 2) die Entstehung der andern Forderung und bei der Briefhypothek die Übergabe des Briefs gemäß § 1 1 1 7 erforderlich (str.; K G O L G 10, 87). Hinsichtlich des dinglichen Rechts (z. B. der Rechtsgültigkeit der Hypothek) ist der neue Gläubiger als rechtsgeschäftlicher Erwerber anzusehen, so daß ihm der S c h u t z d e s §892 (nicht auch er des § 1 1 3 8 hinsichtlich seiner eigenen neugesicherten Forderung) zur Seite steht.

Anm. 11 b ) Ist der E i g e n t ü m e r s e l b s t G l ä u b i g e r d e r H y p o t h e k , hat er z. B. den früheren Hypothekengläubiger befriedigt, obwohl er nicht der persönliche Schuldner war, und ist deshalb die Hypothek nach den §§ 1 1 4 3 Abs. 1 Satz 1, 1 1 5 3 Abs. 1 auf ihn als Eigentümerhypothek ( § 1 1 7 7 Abs. 2) übergegangen, so wird in der Forderungsauswechslung für den neuen Gläubiger zugleich eine Abtretung liegen. Dann ist auch eine Erklärung der Abtretung (bei Briefhypotheken in schriftlicher Form, die durch die Eintragung der Abtretung in das Grundbuch ersetzt wird: § 1 1 5 4 ) erforderlich ( K G J 45, 284; str.). Die Umwandlung einer Eigentümergrundschuld in eine Hypothek für die Forderung eines neuen Gläubigers behandelt § 1 1 9 8 Anm. 4. Innerhalb des Betrags der Hypothek können auch m e h r e r e F o r d e r u n g e n , selbst wenn sie verschiedenen Gläubigern zustehen, an die. Stelle der bisherigen Forderung gesetzt werden. Die Hypothek zerfällt dann in Teilhypotheken. Wie sich die Rangverhältnisse der Teile gestalten, zeigt § 1 1 5 1 Anm. 1. 74

Komm. 2. BGB, n . Aufl. III. Bd. (Schuster)

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§ 1180 A n m . 12, 13 § 1 1 8 1 Anm. 1

Sachenrecht

Anm. 12 c ) Z u r E i n t r a g u n g in das G r u n d b u c h bedarf es außer der Bewilligung des Gläubigers und des neuen Gläubigers auch derjenigen des alten Gläubigers (Anm. 7). W e g e n der materiell-rechtlichen Z u s t i m m u n g s. A n m . 13. Die Eintragung hat bei Forderungsauswechselung mit einem neuen Gläubiger dahin z u lauten, d a ß die H y p o thek auf den neuen Gläubiger umgeschrieben werde unter Eintritt der neuen Forderung an die Stelle der bisherigen ( K G J 54, 285).

Anm. 13 d ) W e n n die Forderung einem neuen Gläubiger zusteht, so ist die Z u s t i m m u n g d e s b i s h e r i g e n G l ä u b i g e r s für die Wirksamkeit der Forderungsauswechslung erforderlich. Sie ist gegenüber dem G r u n d b u c h a m t (§ 875 A n m . 27, 28, 33) oder gegenüber d e m durch die Zustimmung Begünstigten (§ 875 A n m . 29), also d e m neuen Gläubiger z u erklären. V o r der Eintragung ist der Hypothekengläubiger an seine Z u s t i m m u n g nur gebunden, w e n n er sie in einer der Formen des § 875 Abs. 2 (§ 875 A n m . 30 fr.) erklärt hat. Steht einem Dritten an der bisher gesicherten Forderung ein R e c h t zu, so ist n a c h dem auch hier anzuwendenden § 876 die Z u s t i m m u n g des Dritten neben der Zustimmung des Gläubigers erforderlich. Einer A b t r e t u n g durch den bisherigen Hypothekengläubiger bedarf es nicht, da nicht er, sondern der Eigentümer die H y p o t h e k dem neuen Gläubiger überläßt ( K G R J A 7, 227). O b der gegenwärtige Gläubiger, dem die H y p o t h e k mit den Zinsen von einem bestimmten Zeitpunkt an übertragen worden ist, zur Einsetzung einer neuen F o r d e r u n g der Zustimmung des früheren Gläubigers wegen der früheren Z i n s e n bedarf, ist in § 1158 A n m . 4 erörtert.

§ 1181 Wird der Gläubiger aus dem Grundstück befriedigt, so erlischt die Hypothek. Erfolgt die Befriedigung des Gläubigers aus einem der mit einer Gesamthypothek belasteten Grundstücke, so werden auch die übrigen Grundstücke frei. Der Befriedigung aus dem Grundstücke steht die Befriedigung aus den Gegenständen gleich, auf die sich die Hypothek erstreckt. E I 1087. 1092 II 1088; M 3 687, 720; P 3 620; 6 257.

Ü b ersieht Anm.

1. Befriedigung aus dem Grundstück 1—4 a) Allgemeines 1 b) Barzahlung in der Zwangsversteigerung und -Verwaltung 2 c) Ersatzformen 3, 4 2. W i r k u n g des Zuschlags 5, 6 a) auf die H y p o t h e k a m Grundstück 5 b) auf die mitversteigerten Gegenstände 6 3. Erlöschen der Hypothek (Gesamthypothek) infolge der Befriedigung aus d e m Grundstück 7, 8 4. W i r k u n g der Befriedigung aus d e m Grundstück auf die persönliche Forderung 9 5. Befriedigung aus den mithaftenden Gegenständen 10

1. Befriedigung des Gläubigers aus dem Grundstück Anm. 1 a) Allgemeines Die Befriedigung des Gläubigers aus dem Qrundstück wegen seines dinglichen Hypothekenrechts geschieht g e m ä ß § 1 1 4 7 im Wege der Zwangsvollstreckung in das Grundstück (§ 1147 A n m . 2, 6 f f ) . A l l e a n d e r e n B e f r i e d i g u n g s a r t e n (§ 1142

1148

Hypothek

§1181

Anm. 2—4

Anm. 6, 7 ; § 1 1 6 3 Anm. 12) haben die W i r k u n g e n des § 1 1 8 1 n i c h t . Sie führen, j e nachdem, wer der Befriedigende ist (Eigentümer, persönlicher Schuldner usw.) zwar das Erlöschen der Forderung oder deren Übergang auf einen anderen herbei (§ 1 1 4 3 Anm. 8), aber nicht das Erlöschen der Hypothek; vielmehr wird diese auf einen anderen übertragen (als Grundschuld auf den Eigentümer oder als Hypothek auf den Erwerber der Forderung). Dies gilt auch dann, wenn die Mittel zur Befriedigung durch Veräußerung des Grundstücks oder von Gegenständen, auf die sich die Hypothek erstreckt, beschafft worden sind. § 1 1 8 1 kommt also nur dann zur Anwendung, wenn die Befriedigung durch Zwangsvollstreckung erzwungen ist ( R G 56, 324). Auch der freihändige Verkauf des Grundstücks durch den Konkursverwalter steht der Befriedigung durch Zwangsvollstreckung nicht gleich ( R G Warn 1932 Nr. 48).

Anm. 2 b) Barzahlung in der Zwangsversteigerung und -Verwaltung Die Zwangsvollstreckung in das Grundstück wird durch Zwangsversteigerung oder durch Zwangsverwaltung bewirkt. Dabei geschieht die Befriedigung r e g e l m ä ß i g d u r c h b a r e Z a h l u n g . I m Falle der Zwangsversteigerung durch Auszahlung des auf die Hypothek entfallenden Teils des baren Versteigerungserlöses seitens des Vollstrekkungsgerichts (§§49, 1 1 7 Z V G ) ; im Falle der Zwangsverwaltung durch Zahlung des der Hypothek aus dem Überschuß der Nutzungen zugeteilten Betrags §§ 157, 158 Z V G ; R G J W 1 9 1 3 , 55 4 '). I n der Zwangsverwaltung greift § 1 1 8 1 auch dann Platz, wenn der Zwangsverwalter laufend Tilgungsarten einer Tilgungshypothek aus den Grundstücksnutzungen bezahlt ( K G J F G 1 1 , 254).

Anm. 3 c) Ersatzformen A l s Z a h l u n g g i l t a u c h die Hinterlegung des Bargebots seitens des Erstehers gemäß § 4 9 Abs. 2 Z V G , §§ 372fr., 376,378 B G B (§ 107 Abs. 1, 3 Z V G ) sowie die Anweisung des Vollstreckungsgerichts auf den im Falle des § 1 1 7 Abs. 2 Z V G (Nichterscheinen des Berechtigten) hinterlegten Betrag des Erlöses.

Anm. 4 Ferner w i r k t a u c h w i e d i e B e f r i e d i g u n g a u s d e m G r u n d s t ü c k : aa) die V e r e i n b a r u n g zwischen dem Ersteher und dem Gläubiger g e m ä ß § 9 1 A b s . 2 Z V G , daß eine Hypothek, die nach den gesetzlichen oder vereinbarten Versteigerungsbedingungen nicht bestehenbleiben (§§44, 59 Z V G ) , also nach § 9 1 Abs. 1 Z V G durch den Zuschlag erlöschen würde, dennoch bestehenbleiben soll (§91 Abs. 3 Satz 2 Z V G ; K G J 5 1 , 3 0 1 ) , eine Vereinbarung, die aber nur dann wirksam ist, wenn auf der Gläubigerseite der wirklich Berechtigte, nicht ein lediglich buch- oder briefmäßig ausgewiesener, sachlich nicht Berechtigter mitgewirkt hat ( R G Warn 1934 Nr. 148); bb) die gerichtliche Ü b e r t r a g u n g d e r F o r d e r u n g g e g e n d e n E r s t e h e r w e g e n N i c h t b e r i c h t i g u n g d e s B a r g e b o t s , es sei denn, daß der Gläubiger vor Ablauf von drei Monaten dem Gericht gegenüber den Verzicht auf die Rechte aus der Übertragung erklärt oder die Zwangsversteigerung gegen den Ersteher beantragt (§ 1 1 8 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 mit §§ 128, 1 3 2 , 1 3 3 Z V G ; Anm. 8); cc) die gerichtliche Ü b e r t r a g u n g d e r F o r d e r u n g g e g e n d e n E r s t e h e r b e i e i n e r nach den §§60, 61 Z V G erfolgten F e s t s e t z u n g v o n Z a h l u n g s f r i s t e n für den das geringste Gebot übersteigenden Betrag des Meistgebots ( § 1 1 8 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 Satz 1 Z V G ) ; dd) nach § 1 1 4 a Z V G der Zuschlag des Grundstücks an den Hypothekengläubiger zu einem Meistgebot, das hinter 7/10 des Grundstückswerts zurückbleibt, sofern bei einem Gebot bis zu 7/10 die Hypothek gedeckt gewesen wäre; vgl. zu früherem inhaltsgleichem R e c h t : R G 146, 1 1 3 ; ferner R G H R R 1935, 1327 (Anwendbarkeit der Schutzbestimmung auch bei Einsteigerung durch einen Strohmann des Gläubigers) sowie O L G Hamburg D R 1940, 8 1 3 (keine Berufung auf § 242 zwecks höherer Anrechnung). 74'

1149

§1181

Sachenrecht

A n m . 5, 6 Dagegen h a t die im § 125 Abs. 1 Z V G geregelte Ü b e r t r a g u n g der aus § 50 Z V G ( N i c h t b e s t e h e n e i n e r bei der Feststellung des geringsten Gebots berücksichtigten H y p o t h e k ) sich ergebenden F o r d e r u n g gegen den Ersteher n i c h t d i e W i r k u n g der Befriedigung aus d e m Grundstück ( § 1 2 5 Abs. 3 Z V G ) . Auch darin liegt keine Befriedigung aus d e m Grundstück, d a ß der Hypothekengläubiger selbst das Grundstück im Zwangsversteigerungsverfahren zugeschlagen erhält, sofern die Hypothek als Teil des geringsten Gebots bestehenbleibt ( K G J 51, 301). 2. W i r k u n g d e s Z u s c h l a g s Anm. 5 a ) a u f die H y p o t h e k a m G r u n d s t ü c k Die Wirkungen des Zuschlags in der Zwangsversteigerung auf eine n a c h den Versteigerungsbedingungen nicht bestehenbleibende Hypothek sind folgende: N a c h den §§ 52> 9 1 Abs. 1 Z V G e r l i s c h t jede H y p o t h e k , die nicht in das geringste Gebot fällt u n d deswegen bestehen bleibt ( B G H N J W 1961, 1352), ohne weiteres d u r c h d e n Z u s c h l a g . Dieses Erlöschen steht aber n i c h t g l e i c h d e m E r l ö s c h e n i n f o l g e einer B e f r i e d i g u n g aus d e m Grundstück i. S. des § 1 1 8 1 . D e n n bei einer solchen Befriedigung wird das dingliche Recht gänzlich beseitigt. Dagegen bewirkt der Zuschlag nur, d a ß die Hypothek als dingliches R e c h t an d e m zwangsversteigerten Grundstück nicht mehr besteht. Die gesicherte F o r d e r u n g bleibt bestehen (Anm. 9) u n d als Sicher u n g tritt a n d i e S t e l l e d e s G r u n d s t ü c k s das aus der Hypothek fließende R e c h t auf d e n V e r s t e i g e r u n g s e r l ö s ( R G 75, 3 1 3 ; 88, 300; 101, 120; 123, 339; 127, 355 B G H J Z 1957, 623; B G H 25, 384; U r t . v. 13. 3. 1963 V Z R 108/61 [für die Amtl. S a m m l u n g bestimmt]). H a f t e n f ü r die Hypothek noch andere n i c h t m i t v e r s t e i g e r t e G e g e n s t ä n d e , so bleibt die Hypothek an ihnen d u r c h den Zuschlag u n b e r ü h r t . Erst wenn der Gläubiger (volle oder teilweise) Befriedigung aus d e m Versteigerungserlöse erhält, erlischt die Hypothek (ganz oder z u m Teil) auch a n diesen Gegenständen. Fällt der Gläubiger aus, so bleibt die Hypothek an ihnen bestehen, mögen sie mitbelastete Grundstücke oder mithaftende bewegliche Sachen (§§ 1120 ff) sein (str.; R G 55, 4 1 7 ; J W 1911, 46 35 ). Dabei ist aber nicht an Gegenstände zu denken, deren Sonderversteigerung gemäß § 65 Z V G angeordnet ist. I h r Erlös gehört zur Teilungsmasse (§ 107 Abs. i Satz 2 Z V G ) . Vielmehr kommen (abgesehen von a n d e r n Grundstücken) nur Gegenstände in Betracht, die zwar f ü r die Hypothek haften, aber der Beschlagnahme n a c h § 21 Z V G nicht unterliegen, sowie Gegenstände, bei denen nach erfolgter Einstellung (§ 769 Abs. 1, 2 Z P O ) die Fortsetzung des Verfahrens vom betreibenden Gläubiger nicht g e m ä ß § 3 1 Z V G (z. B. weil er befriedigt ist) beantragt wird ( R G 125, 369). I n solche Gegenstände können ausgefallene Hypothekengläubiger (nachdem sie dinglich geklagt u n d einen vollstreckbaren Titel erlangt haben) die Zwangsvollstrekkung betreiben ( R G 55, 4 1 4 ; O L G Stettin J W 1927, 402; Anm..10), vorausgesetzt, d a ß nicht die H a f t u n g f ü r die Hypothek nach den §§ 1121 ff. inzwischen erloschen ist ( R G 125, 368). Anm. 6 b ) a u f die m i t v e r s t e i g e r t e n G e g e n s t ä n d e Hinsichtlich des U m f a n g s der mit d e m Grundstück zugleich versteigerten Gegenstände, deren Erlös zur Teilungsmasse gehört, geht die Tragweite des Zuschlagbeschlusses d a h i n : N a c h § 9 0 Abs. 2 erwirbt der Ersteher d u r c h den Zuschlag zugleich mit d e m Grundstück auch die Gegenstände, auf welche sich die Hypothek erstreckt hat. Sein E r w e r b a n diesen Gegenständen steht aber unter der aus § 55 Abs. 1 Z V G sich ergebenden Voraussetzung, d a ß ihre Beschlagnahme (§§ 20, 21 Z V G ) zur Zeit der Versteigerung noch wirksam ist (was z. B. nach § 23 Abs. 1 Satz 2 Z V G nicht der Fall ist, soweit der Schuldner ü b e r beschlagnahmte bewegliche Sachen nach der Beschlagn a h m e in den Grenzen ordnungsmäßiger Wirtschaft verfügt hat). Inwieweit l a n d w i r t s c h a f t l i c h e E r z e u g n i s s e , die zur Zeit der Beschlagnahme noch mit d e m Boden verbunden, zur Zeit der Versteigerung aber abgeerntet waren u n d bis z u m Zuschlag unveräußert auf d e m Grundstück verblieben sind, kraft des Zuschlags in das Eigentum

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Hypothek

§1181

Anm. 7, 8 des Erstehers übergehen, ist in R G 143, 33 erörtert (vgl. hierzu aber auch § 1 1 2 0 Anm. 6). Sollen entgegen der gesetzlichen Regel über die Erstreckung des Zuschlags Gegenstände v o n d e r V e r s t e i g e r u n g a u s g e s c h l o s s e n werden (z. B. Bestandteile, Zubehörstücke), so ist dies durch eine vom Versteigerungsrecht auf Antrag angeordnete Versteigerungsbedingung nach § 65 Z V G herbeizuführen. Diese Bedingung bedarf nach § 82 Z V G der Aufnahme in den Zuschlagsbeschluß, widrigenfalls der Zuschlag, sofern er nicht mit der Beschwerde nach § 83 Nr. 5 Z V G mit Erfolg angefochten wird, rechtskräftig als unter gesetzlichen Bedingungen, also unter Mitversteigerung der genannten Gegenstände, erteilt gilt ( R G 60, 48; 67, 380; 127, 274). Nach § 5 5 Abs. 2 Z V G erstreckt sich die Versteigerung auch auf Z u b e h ö r s t ü c k e , die im Besitz des Schuldners, aber i m E i g e n t u m e i n e s D r i t t e n stehen, sofern nicht der Eigentümer sein Recht nach § 37 Nr. 5 Z V G geltend gemacht hat. Zu dieser Geltendmachung genügt nicht die bloße Anmeldung ( R G 60, 48; 67, 380), wohl aber ein vor der Erteilung des Zuschlags vom Eigentümer der Gegenstände erwirkter Beschluß des Versteigerungsgerichts über die Aufhebung oder einstweilige Einstellung des Versteigerungsverfahrens in die Gegenstände. Liegt ein solcher Beschluß vor, so scheiden die Gegenstände aus dem Versteigerungsverfahren kraft Gesetzes aus. Der Zuschlag erstreckt sich dann also nicht auf sie, auch wenn der Aufhebungs- oder Einstellungsbeschluß im Zuschlagsbeschluß nicht erwähnt wird (str.; R G 70, 399; 127, 272).

3. Erlöschen der Hypothek (Gesamthypothek) infolge Befriedigung aus dem Grundstück Anm. 7

Soweit der Gläubiger (voll oder teilweise) aus dem Grundstück (Anm. 1) befriedigt wird, erlischt die Hypothek nicht nur an dem Grundstück, aus dem die Befriedigung erlangt ist, sondern auch an allen mithaftenden Gegenständen (Anm. 5 ) ; bei der Gesamthypothek werden auch die übrigen mitbelasteten Grundstücke frei. I m Fall der in Anm. 4 unter aa) genannten, als Befriedigung wirkenden Vereinbarung bleibt aber die Hypothek an dem versteigerten Grundstück bestehen. Ferner gibt § 1 1 8 2 für die Gesamthypothek eine Sonderbestimmung. Das Erlöschen tritt k r a f t G e s e t z e s außerhalb des Grundbuchs mit der Wirkung ein, daß das dingliche Recht gänzlich aufgehoben wird und auch nicht an den Eigentümer fällt. Die Löschung ist also nur eine Berichtigung des Grundbuchs, die von Amts wegen auf Ersuchen des Vollstreckungsgerichts vorgenommen wird (§§ 130, 158 Z V G ) . Gegen die Ablehnung des Ersuchens kann auch der betroffene Beteiligte Erinnerung ( § 1 0 Rechtspflegergesetz) und bei deren Zurückweisung Beschwerde (§ 71 ff G B O ) einlegen.

Anm. 8 Ist eine G e s a m t h y p o t h e k durch Befriedigung aus einem der belasteten Grundstücke auch an den übrigen Grundstücken erloschen (Regelfall, Ausnahme § 1 1 8 2 ) , so ist das Vollstreckungsgericht nicht befugt, um die Löschung der Hypothek an den nicht versteigerten Grundstücken zu ersuchen ( H R R 1933 Nr. 592; K G J 23 A 254). Auch das Grundbuchamt nimmt die Berichtigung des Grundbuchs regelmäßig (Ausnahme §§ 84fr. G B O ) nur auf Antrag eines Beteiligten (z. B. auch eines nachstehenden Hypothekengläubigers) vor (§§ 13, 22 G B O ) , wobei die Zustimmung des Eigentümers nur entbehrlich ist, wenn die Unrichtigkeit nachgewiesen wird (§ 27 G B O ) . Nötigenfalls kann gegen den noch eingetragenen Gläubiger, der ebensowenig wie der Eigentümer über die Hypothek zu verfügen befugt ist, gemäß § 894 auf Zustimmung zur Löschung geklagt werden ( O L G 14, 124). Dazu sind auch nachstehende Hypothekengläubiger befugt, deren Hypotheken vorrücken. Das rechtskräftige Urteil rechtfertigt dann (bei Zustimmung des Eigentümers) den Löschungsantrag (§894 Z P O ) . Z u beachten bleibt auch § 48 Abs. 2 G B O (Löschung des Mitbelastungsvermerks von Amts wegen). Wenn die Entstehung einer Ersatzhypothek gemäß § 1 1 8 2 in Frage kommen kann, muß zur Begründung des Löschungsantrags dem Grundbuchamt weiter nachgewiesen werden, daß eine E r s a t z h y p o t h e k n i c h t e n t s t a n d e n ist (z. B. durch Anerkenntnis des Eigentümers, aus dessen Grundstück der Gläubiger befriedigt ist:

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§1181 Anm. 9, 10

Sachenrecht

R J A 3, 49). Hat freilich inzwischen ein Dritter durch Rechtsgeschäft die noch nicht gelöschte Hypothek unter dem Schutz des öffentlichen Glaubens des Grundbuchs erworben, so ist sie in seiner Hand wieder zu einer rechtsbeständigen Hypothek geworden (§ 892); dann ist die Löschung ausgeschlossen. Als Wirkung der Befriedigung ist im Abs. 2 nicht, wie im Abs. 1, das „Erlöschen", sondern das „Freiwerden" bezeichnet, weil die Gesamthypothek nach § 1 1 8 2 als Ersatzhypothek bestehen bleiben kann. I m übrigen ist beides sachlich gleichbedeutend. Ist für die an den Gläubiger übertragene Forderung gegen den Ersteher eine Sicherungshypothek nach Maßgabe der §§ 1 1 8 , 128 Z V G eingetragen und dabei gemäß § 1 2 3 Z V G vermerkt, daß die Forderung andern Berechtigten übertragen werde, wenn das Recht des Gläubigers nach den besonderen Vorschriften über die Gesamthypothek erlöschen sollte, so gilt der Gläubiger nach Ablauf der in Anm. 1 b bezeichneten drei Monate als aus dem Grundstück befriedigt; damit ist die bedingte Zuweisung der durch die Sicherungshypothek gesicherten Forderung gegen den Ersteher an die anderen Berechtigten hinfällig geworden; der Gläubiger kann also jetzt von diesen nach § 894 die Zustimmung zur Löschung der bedingten Zuweisung, die ihn in der Verfügung über die Sicherungshypothek behindert, verlangen ( O L G 34, 169).

Anm. 9 4. Wirkung der Befriedigung aus dem Grundstück auf die persönliche Forderung Die persönliche Forderung des Gläubigers wird durch das Erlöschen der Hypothek infolge des Z u s c h l a g s (§§52, 91 Z V G ) n i c h t b e r ü h r t . Nur wenn und soweit der Gläubiger demnächst a u s d e m V e r s t e i g e r u n g s e r l ö s e befriedigt wird, ist er auch wegen der Forderung als befriedigt anzusehen. Das Gesetz sagt zwar nicht ausdrücklich, daß die B e f r i e d i g u n g w e g e n d e r H y p o t h e k z u g l e i c h die B e f r i e d i g u n g w e g e n d e r F o r d e r u n g bewirkt. Dies folgt aber aus § 1 1 1 3 , wonach die hypothekarische Belastung darin besteht, daß „ z u r Befriedigung wegen der gesicherten Forderung" eine Geldsumme aus dem Grundstück zu zahlen ist. Die Befriedigung des Gläubigers hat in der Regel gemäß § 362 Abs. 1 das Erlöschen der Forderung zur Folge ( R G 8 1 , 7 1 ; 404, 75; R J A 1 1 , 304). Ist aber der E i g e n t ü m e r , aus dessen Grundstück der Gläubiger befriedigt wird, n i c h t z u g l e i c h d e r p e r s ö n l i c h e S c h u l d n e r , so geht die Forderung (ohne die Hypothek) auf ihn über (§ 1 1 4 3 Anm. 2, 8). Auch durch die in Anm. 4 aa)—dd) genannten Tatbesstände gilt der Gläubiger als wegen derpersönlichen Forderung befriedigt; denn das Gesetz legt diesen Rechtshandlungen die Wirkung der Befriedigung aus dem Grundstück bei ( R G 70, 4 1 3 ; O L G 33, 1 1 0 ) . Der persönliche Schuldner wird also, wenn er zugleich der Eigentümer (Vollstreckungsschuldner) ist, frei, obwohl der Gläubiger (zunächst wenigstens) eine Zahlung noch nicht erhält; die Forderung geht auf den (früheren) Eigentümer (ohne die Hypothek) über, wenn er nicht zugleich persönlicher Schuldner ist. Die Folge davon ist, insbesondere im Falle der Vereinbarung gemäß § 91 Abs. 2 Z V G (Anm. 4 aa)), daß die Hypothek zwar als dingliches Recht an dem nunmehr dem Ersteher gehörenden Grundstück bestehen bleibt, aber von der ursprünglich gesicherten Forderung losgelöst ist und daher fortan nur als Grundschuld besteht, sofern sie nicht bei der Vereinbarung zugleich gemäß § 1 1 9 8 in eine Hypothek für die Forderung gegen den Ersteher umgewandelt wird. Eine Schuldübernahme des Erstehers hinsichtlich der ursprünglichen Forderung kann nicht in Betracht kommen, da die Forderung entweder erlischt oder auf einen anderen als den bisherigen Gläubiger übergeht (str.; a M u. a. RG 70, 4 1 4 ; R J A 6, 1 5 2 ; O L G 9, 140).

Anm. 10 5. Befriedigung aus den mithaftenden Gegenständen (Abs. 3) Die der Befriedigung aus dem Grundstück in der Wirkung gleichstehende Befriedigung aus den Gegenständen, auf die sich die Hypothek erstreckt (§§ 1 1 2 0 f f . ) erfolgt gemäß § 1 1 4 7 ebenfalls nur (Anm. 1) im Wege der Zwangsvollstreckung ( R G 56, 324). V o n der Zwangsversteigerung des Grundstücks werden diese Gegenstände mitumfaßt, soweit nicht Ausnahmen im § 21 Abs. 1, 2 Z V G angeordnet sind. Die Zwangsverwal-

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Hypothek

§1182 Anm. 1

tung ergreift auch die von der Zwangsversteigerung nicht betroffenen Gegenstände (§148 Abs. 1 Satz 1 Z V G ) . Ferner treten die Wirkungen des §1181 Abs. 1, 2 auch dann ein, wenn der Hypothekengläubiger im Wege der Zwangsvollstreckung in das bewegliche Vermögen aus den Gegenständen (volle oder teilweise) Befriedigung erhält (§§819, 835^, 844 Z P O ) . Jedoch ist hierbei Voraussetzung, daß der Gläubiger wegen seines dinglichen Rechts, also namentlich auf Grund eines mit der dinglichen Klage erstrittenen vollstreckbaren Urteils, die Zwangsvollstreckung betrieben hat. Wenn er nur wegen der persönlichen Forderung (mit der Schuldklage) Befriedigung gesucht hat, wird durch die so erlangte Befriedigung die Hypothek nicht zum Erlöschen gebracht; vielmehr geht sie, wenn die Forderung durch die Befriedigung erlischt, gemäß § 1163 Abs. 1 Satz 2, § 1 1 7 7 Abs. 1 als Grundschuld auf den Eigentümer über (RG 56, 325). Die Befriedigung des Gläubigers durch Einziehung der G e b ä u d e v e r s i c h e r u n g s f o r d e r u n g nach § 1128 Abs. 3, § 1282 wird als Realisierung des Substanzwertes zu Lasten im Rang nachgehender Gläubiger jedoch mit Recht (entgegen R G 56, 322 und vor. Aufl.) der (zwangsweisen) Befriedigung aus dem Grundstück gleichgestellt ( W e s t e r m a n n § 108 I V ; W o l f f / R a i s e r § 141 I 2). Meist greift freilich die Wiederaufbauklausel ein (§ 1130).

§ 1183 Soweit im Falle einer Gesamthypothek der Eigentümer des Grundstücks, aus dem der Gläubiger befriedigt wird, von dem Eigentümer eines der anderen Grundstücke oder einem Rechtsvorgänger dieses Eigentümers Ersatz verlangen kann, geht die Hypothek an dem Grundstücke dieses Eigentümer auf ihn über. Die Hypothek kann jedoch, wenn der Gläubiger nur teilweise befriedigt wird, nicht zum Nachteile der dem Gläubiger verbleibenden Hypothek und, wenn das Grundstück mit einem i m Range gleich- oder nachstehenden Rechte belastet ist, nicht zum Nachteile dieses Rechtes geltend gemacht werden. E II 1089; P 3 624; 6 237.

Ubersicht Anm.

1. Befriedigung aus einem Grundstück bei der Gesamthypothek 1 2. Ersatzanspruch gegen den Eigentümer eines anderen Grundstücks oder Rechtsvorgänger 2 3. Ubergang der Hypothek am anderen Grundstück zur Sicherung des Ersatzanspruchs 3—5 4. Erlöschen der übrigen Hypotheken 6 5. Nachrang der Ersatzhypothek 7, 8 a) gegenüber der Resthypothek des Gläubigers 7 b) gegenüber einem gleich- oder nachstehenden Recht 8 6. Gesamtgrundschuld 9 Anm. 1 1. Befriedigung aus einem Grundstück bei der Gesamthypothek § 1182 bringt aus Billigkeitsgründen eine Ausnahme von § 1 1 8 1 Abs. 2. Diese Ausnahme entspricht der Regelung, die im § 1173 für die Befriedigung des Gesamthypothekengläubigers durch den Eigentümer eines der mithaftenden Grundstücke getroffen ist. In gleicher Weise wird hier bei der zwangsweisen Befriedigung des Gläubigers im Falle einer Gesamthypothek (§ 1132) dem E i g e n t ü m e r des G r u n d s t ü c k s , a u s d e m d e r G l ä u b i g e r im Wege der Zwangsvollstreckung (§ 1181 Anm. 1) b e f r i e d i g t w i r d , eine sog. Ersatzhypothek (Anm. 3) an dem mitbelasteten Grundstück gewährt, gegen dessen Eigentümer ihm ein Ersatzanspruch zusteht. Voraussetzung ist auch hier (§ 1173 Anm. 3), daß die E i g e n t ü m e r der belasteten Grundstücke zur Zeit des Zuschlages v e r s c h i e d e n e P e r s o n e n sind. Gehören die Grundstücke derselben Person so erlischt die Gesamthypothek durch die Befriedigung des Gläubigers aus einem der

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§ 1182

Sachenrecht

Anm. 2, 3 Grundstücke gemäß der Regel des § 1 1 8 1 Abs. i, 2 an allen Grundstücken. Der Befriedigung aus dem Grundstück steht auch hier gleich die Befriedigung im Wege der Zwangsvollstreckung aus den mit dem Grundstück verbundenen G e g e n s t ä n d e n , a u f d i e s i c h d i e H y p o t h e k e r s t r e c k t (§ 1 1 8 1 Anm. io). Für den Fall der Befriedigung des Gläubigers aus dem Anteil eines Miteigentümers an dem im M i t e i g e n t u m mehrerer nach Bruchteilen stehenden Grundstück gilt das in § 1 1 7 3 Anm. 4 Bemerkte. Anm. 2 2. Ersatzanspruch gegen den Eigentümer eines anderen Grundstücks oder Rechtsvorgänger Die Fälle, in denen der Eigentümer, aus dessen Grundstück der Gläubiger befriedigt wird, von dem Eigentümer eines anderen Grundstücks, oder, was auch für den Erwerb der Hypothek am anderen Grundstück genügt, von dessen Rechtsvorgänger Ersatz verlangen kann, sind zusammengestellt in § 1 1 7 3 Anm. 1 1 und § 1164 Anm. 3, 5. Wenn ein Ersatzanspruch nicht nach Sachlage ausgeschlossen ist, darf der Grundbuchrichter ohne Zustimmung des Eigentümers des Grundstücks, aus dem der Gläubiger befriedigt worden ist, die Hypothek an dem anderen Grundstück, die Ersatzhypothek geworden sein könnte, nicht löschen ( K G J 47, 2 1 4 ; § 1 1 8 1 Anm. 8). 3. Übergang der Hypothek Anm. 3 Äußerstenfalls bis zur Höhe der Befriedigungssumme geht die Hypothek, soweit der Ersatzanspruch besteht, an dem Grundstück des ersatzpflichtigen Eigentümers auf den ersatzberechtigten Eigentümer k r a f t G e s e t z e s über, ohne daß es einer Umschreibung oder einer Briefübergabe bedarf ( K G J 47, 217). Streit besteht auch hier, wie in den ebenfalls den Übergang einer Hypothek in Höhe eines Ersatzanspruchs betreffenden Fällen der §§ 1164, 1 1 7 3 Abs. 2, 1 1 7 4 (vgl. 1 1 6 4 Anm. 6, § 1 1 7 3 Anm. 12), über die r e c h t l i c h e N a t u r d e r E r s a t z h y p o t h e k . Nach der einen Meinung verbindet sich das dingliche Recht stets mit der Ersatzforderung dergestalt, daß es fortan als Hypothek für die Ersatzforderung besteht. Eine andere Ansicht erachtet zwar in dem Fall, daß der ersatzberechtigte Eigentümer zugleich persönlicher Schuldner der Forderung ist, die der bisherigen Gesamthypothek zugrunde lag, das übergehende hypothekarische Recht ebenfalls als Hypothek für die Ersatzforderung, nimmt aber an, daß der ersatzberechtigte Eigentümer, wenn er nur dinglich für die bisherige Gesamthypothek haftete, die Hypothek an dem ersatzpflichtigen Grundstück als Hypothek für die ursprüngliche Forderung in Höhe des Ersatzanspruchs erlange. Nach einer dritten Meinung verbindet sich das hypothekarische Recht niemals mit der Ersatzforderung; vielmehr ist das Bestehen der Ersatzforderung nach dieser Meinung lediglich Voraussetzung für den Übergang jenes Rechts; die Hypothek soll, wenn der ersatzberechtigte Eigentümer nicht zugleich persönlicher Schuldner ist, als Hypothek für die ursprüngliche Forderung, andernfalls als Grundschuld in Höhe des Ersatzanspruchs übergehen. Eine vierte Ansicht erachtet die übergebende Hypothek in jedem Falle als Hypothek für die ursprüngliche Forderung in Höhe des Ersatzanspruchs. Der ersten Ansicht ist beizutreten. Ist der ersatzberechtigte Eigentümer zugleich persönlicher Schuldner, so erlischt durch die Befriedigung des Gläubigers aus seinem Grundstück auch die ursprüngliche Forderung (§ 1 1 8 1 Anm. 9). Sie kann daher in diesem Falle nicht der übergehenden Hypothek zugrunde liegen; auch kann die Hypothekenforderung nicht eine dem Ersatzberechtigten als neuem Hypothekengläubiger gegen sich selbst zustehende Forderung sein. Aber auch als Grundschuld (wegen des Erlöschens der Forderung: § 1 1 6 3 Abs. 1 Satz 2) ist die übergehende Hypothek in diesem Falle nicht anzusehen. Denn nach § 1 1 7 7 Abs. 1 Satz 1 verwandelt sich eine Hypothek nur dann in eine Grundschuld, wenn sie sich mit dem Eigentum in einer Person vereinigt. Eine solche Vereinigung findet hier aber nicht statt, weil nicht der ersatzpflichtige Eigentümer die Hypothek an seinem Grundstück erwirbt, sondern der Ersatzberechtigte eine Hypothek an fremden Grundstück erlangt. Ferner würden f ü r die Hypothek, wenn sie sich in eine Grundschuld umwandeln würde, die Verzinsungs- und Zahlungsbedingungen der ursprünglichen For-

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Hypothek

§ 1182

Anm. 4—6

derung weiter gelten, während zwischen dem Ersatzberechtigten und dem Ersatzpflichtigen Rechtsbeziehungen nur nach Maßgabe des Rechtsverhältnisses bestehen, auf Grund dessen für den Ersatzberechtigten durch die Befriedigung des Hypothekengläubigers aus seinem Grundstück der Ersatzanspruch erwächst, so daß fortan die für die Ersatzforderung bestehenden Verzinsungs- und Zahlungsbedingungen gelten müssen. Da nun die „ H y p o t h e k " auf den Ersatzberechtigten übergehen soll, eine Hypothek gemäß § 1 1 1 3 begrifflich eine durch die gesicherte Forderung voraussetzt und die ursprüngliche Hypothekenforderung bei der Befriedigung des Gläubigers aus dem Grundstück des persönlichen Schuldners erlischt, so ergibt sich für diesen Fall der notwendige Schluß, daß die auf den Ersatzberechtigten übergehende Hypothek sich kraft Gesetzes mit der Ersatzforderung verbindet. § 1 1 8 2 macht aber für den Hypothekenübergang keinen Unterschied dahin, ob der Ersatzberechtigte zugleich persönlicher Schuldner der ursprünglichen Hypothekenforderung ist oder nicht. Von dieser Forderung ist darin überhaupt nicht die Rede. Einerseits ist nur über den Übergang der Hypothek, des dinglichen Rechts, Bestimmung getroffen, anderseits die übergehende Hypothek lediglich zu der Ersatzforderung in Beziehung gesetzt. Deshalb und weil der Zweck des § 1 1 8 2 ist, dem Ersatzberechtigten durch die Hypothek an dem Grundstück des Ersatzpflichtigen Sicherung für seinen Ersatzanspruch zu gewähren (Prot. 3, 626), ist anzunehmen: S o w o h l dann, w e n n d e r E r s a t z b e r e c h t i g t e zugleich p e r s ö n l i c h e r S c h u l d n e r ist, a l s a u c h dann, wenn er n u r d i n g l i c h h a f t e t , geht auf ihn die Hypothek am Grundstück des Ersatzpflichtigen dergestalt über, daß sie als Hypothek für die Ersatzforderung besteht und der Ersatzpflichtige der persönliche Schuldner dieser durch sie gesicherten Forderung ist ( R G 8 1 , 7 1 ) . I m zweiten Falle erwirbt allerdings der ersatzberechtigte Eigentümer, der nicht persönlicher Schuldner ist, durch die Befriedigung des Gläubigers aus seinem Grundstück nach dem entsprechend anzuwendenden § 1 1 4 3 die ursprüngliche Hypothekenforderung (§ 1 1 4 3 Anm. 7, § 1 1 8 1 Anm. 9). Aber diese Forderung ist nicht mehr mit einer Hypothek bekleidet; die Hypothek ist teils zur Hypothek für die Ersatzforderung geworden, teils erloschen; dem Einsatzberechtigten stehen nun beide Forderungen in ähnlicher Weise zu, wie nach § 426 Abs. 2 einem den Gläubiger befriedigenden Gesamtschuldner zugleich der Ausgleichsanspruch gegen den andern Schuldner und die in Höhe dieses Anspruchs auf ihn übergehende Forderung des Gläubigers zusteht ( R G 6g, 424; 8 1 , 7 1 ; § 426 Anm. 9).

Anm. 4 Erstreckt sich die dem Ersatzanspruch zugrunde liegende Verpflichtung nur auf die Zahlung von H y p o t h e k e n z i n s e n (§ 1 r73 Anm. 13), so geht, wenn der Gläubiger aus dem Grundstück des Ersatzberechtigten wegen Hypothekenzinsen befriedigt worden ist, die Hypothek an dem nicht versteigerten Grundstück in Höhe der Ersatzforderung auf den ersatzberechtigten Eigentümer ebenfalls als Hypothek für die Ersatzforderung über; dabei ist diese Hypothek eine solche für eine Hauptschuld, nicht eine Hypothek für Zinsen, da die Ersatzforderung an die Stelle der Zinsforderung tritt ( K G J 47, 216).

Anm. 5 Für die Rechte, die dem ersatzberechtigten Eigentümer gegen den Gläubiger zur B e r i c h t i g u n g d e s G r u n d b u c h s zustehen, und für die Nachweise, die der Ersatzberechtigte dem Grundbuchamt beizubringen hat, wenn er die Hypothek auf seinen Namen umschreiben lassen oder sonst über sie verfügen will, gilt das in § 1 1 6 4 Anm. 8 Bemerkte entsprechend.

Anm. 6 4. Erlöschen der übrigen Hypotheken An den Grundstücken der nicht ersatzpflichtigen Eigentümer erlischt die Hypothek gemäß § 1 1 8 1 Abs. 2. Auf Antrag erfolgt die Löschung der Hypotheken an diesen Grundstücken (§ 1 1 8 1 Anm. 8). Ferner erlischt die Hypothek auch an dem Grundstück des ersatzpflichtigen Eigentümers insoweit, als der Ersatzanspruch die Höhe der Befriedigungssumme nicht erreicht. Weiter erlischt d i e Hypothek, anders als im Falle des § 1 1 7 3

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§ 1182 A n m . 5—9 § 1183

Sachenrecht

A b s . 2, auch an d e m Grundstück des e r s a t z b e r e c h t i g t e n Eigentümers g e m ä ß § 1181 A b s . i (wegen Löschung dieser H y p o t h e k auf Ersuchen des Vollstreckungsgerichts s. § 1181 A n m . 7). D i e Ersatzhypothek besteht also hier nicht als Gesamthypothek (§ 1 1 7 3 A n m . 12), sondern als Einzelhypothek, nämlich allein an d e m Grundstück des ersatzpflichtigen Eigentümers. W e n n allerdings derselbe Ersatzanspruch gegen die Eigentümer mehrerer Grundstücke gegeben ist, so erlangt der ersatzberechtigte Eigentümer für seinen Ersatzanspruch eine Gesamthypothek an diesen mehreren Grundstücken.

5. Nachrang der Ersatzhypothek Anm. 7 a) gegenüber der Resthypothek des Gläubigers W e n n der G l ä u b i g e r der Gesamthypothek nur teilweise befriedigt wird, kann die Ersatzhypothek (wie nach § 1 1 7 6 auch für den Fall des § 1 1 7 3 Abs. 2) nicht z u m N a c h teil der Resthypothek des Gläubigers (die an den nicht versteigerten Grundstücken bestehen bleibt) geltend gemacht werden. Insbesondere geht also die Resthypothek der Ersatzhypothek im R a n g e vor.

Anm. 8 b) gegenüber einem gleich- oder nachstehenden Recht Ferner kann die Ersatzhypothek, w e n n das von ihr erfaßte Grundstück mit einem i m R a n g gleich- oder nachstehenden R e c h t belastet ist, a u c h nicht z u m Nachteil dieses Rechtes geltend gemacht werden. Denn der Berechtigte konnte mit der Möglichkeit rechnen, d a ß sein R e c h t durch die Befriedigung der H y p o t h e k aus einem der anderen Grundstücke vorrücken würde. Anders als im Falle des § 1 1 7 3 Abs. 2 steht also hier die Ersatzhypothek a u c h diesem R e c h t e im R a n g e nach (Prot. 3, 627). — Das R e c h t m u ß aber zur Zeit des Ü b e r g a n g s der Ersatzhypothek bereits bestehen, also vor der zwangsweisen Befriedigung der Gesamthypothek eingetragen worden sein ( R J A 1 1 , 306; K G J 47, 2'4)-

Anm. 9 6. Gesamtgrundschuld Einer entsprechenden A n w e n d u n g des § 1182 nach § 1192 A b s . 1 steht nicht im W e g e , d a die Ersatzforderung nicht die durch die Gesamthypothek gesicherte Forderung ist. Die Grundschuld an dem anderen Grundstück geht auf den Eigentümer des Grundstücks, aus dem der Grundschuldgläubiger befriedigt worden ist. Sie dient z w a r zur Sicherung, notfalls Befriedigung des Ersatzanspruchs, woraus aber ihre U m w a n d l u n g in eine Hypothek, die von manchen angenommen wird, nicht zwingend folgt.

§ 1183 Zur Aufhebung der Hypothek durch Rechtsgeschäft ist die Zustimmung des Eigentümers erforderlich. Die Zustimmung ist dem Grundbuchamt oder dem Gläubiger gegenüber zu erklären; sie ist unwiderruflich. E I

1091

II

1090;

M

3 719; P 3 615, 72J. Übersicht Anm.

1. 2. 3. 4. 5. 6.

Allgemeines Aufhebungserklärung des Gläubigers und Eintragung Z u s t i m m u n g des Eigentümers Gesamthypothek W i r k u n g der A u f h e b u n g Adressat und F o r m der Erklärungen

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1 2 3

4 5 6

Hypothek

§ 1183

Anm. 1—3 Anm. 1

1. Allgemeines Die Aufhebung der Hypothek durch Rechtsgeschäft ist zunächst durch § 875

geregelt. Diese Vorschrift bezieht sich ebensowenig wie § 1 1 8 3 auf die Fälle des Erlöschens der Hypothek kraft Gesetzes (§875 Anm. i , 2). Hier wie dort scheiden also z. B. aus die Fälle des Erlöschens durch den Eintritt einer auflösenden Bedingung oder eines Endtermins (vgl. ferner die §§ 1 1 7 3 Abs. 1, 1 1 7 4 Abs. 1, 1 1 7 5 Abs. 1 Satz 2, 1 1 8 1 ) . Auch auf die H e r a b s e t z u n g d e s Z i n s f u ß e s sind die §§ 875, 1 1 8 3 anzuwenden (§ 1 1 1 9 Anm. 4 ; § 1 1 7 8 Anm. 16), Hingegen findet auf die H y p o t h e k f ü r d i e i m § 1 1 7 8 b e z e i c h n e t e n F o r d e r u n g e n (Rückstände von Zinsen usw. Kosten) § 1 1 8 3 keine Anwendung.

Anm. 2 2. Aufhebungserklärung des Gläubigers und Eintragung Z u r rechtsgeschäftlichen Aufhebung ist nach § 875 die gegenüber dem Grundbuchamt oder dem Eigentümer abzugebende E r k l ä r u n g d e s G l ä u b i g e r s , d a ß e r d i e H y p o t h e k a u f g e b e , u n d d i e L ö s c h u n g der Hypothek im Grundbuch erforderlich ( R G 72, 365). Den Unterschied zwischen dieser Erklärung und der zum V e r z i c h t a u f d i e H y p o t h e k nach § 1 1 6 8 erforderlichen Erklärung des Gläubigers behandelt § 1 1 6 8 Anm. 2. Wegen Aufhebungserklärung durch den Pfand- oder Pfändungsgläubiger s. Anm. 5.

Anm. 3 3. Zustimmung des Eigentümers Während zur Aufhebung der anderen dinglichen Rechte nach § 875 die Erklärung des Berechtigten, daß er das Recht aufgebe, genügt, ist nach § 1 1 8 3 zur Aufhebung einer Hypothek (und gemäß den §§ 1 1 9 2 , 1200 auch einer Grundschuld und einer Rentenschuld) ferner die Zustimmung des Eigentümers zur Zeit der Löschung e r f o r d e r l i c h , weil er durch die Aufhebung sein Recht auf den Erwerb der Hypothek (§ 1 1 7 7 ) verliert (Prot. 3, 6 1 6 ; R G 78, 69) § 892 ist nicht anwendbar. Eine E i n i g u n g ,wie sie § 873 zur Begründung der Hypothek erfordert, ist zur Aufhebung n i c h t n ö t i g ; vielmehr genügt die einseitige Erklärung des Gläubigers nach § 875 und die einseitige Zustimmungserklärung des Eigentümers nach § 1 1 8 3 ( K G J 24 A 2 1 6 ; 25 A 2 7 3 ; R J A 10, 240). Die Rechtsnatur dieser Erklärungen als einseitiger Rechtsgeschäfte wird auch dadurch nicht geändert, da sie äußerlich in die Form einer Vereinbarung gekleidet werden ( K G H R R 1933 Nr. 1 0 1 2 ) . Aus dieser Rechtsnatur der Erklärungen ergibt sich, daß der Gläubiger zugleich als Vertreter des Eigentümers die Zustimmungserklärung abgeben kann; § 181 steht nicht entgegen, wenn beide Erklärungen dem Grundbuchamt gegenüber abgegeben werden ( R G 157, 26). Verbot über das Grundstück zu verfügen, steht der Zustimmung nicht entgegen, da die Aufhebung der Hypothek in der Regel nur rechtliche Vorteile bringt ( J F G 4, 420); ebenso auch nicht das Bestehen einer N a c h e r b s c h a f t , es sei denn, daß der Nacherbe ausnahmsweise dadurch benachteiligt wird ( O L G Hamburg J F G 2, 4 3 1 ; K G J F G 15, 1 8 7 ; H R R 1937 Nr. 1016). Steht das G r u n d s t ü c k i m M i t e i g e n t u m , so müssen sämtliche Miteigentümer zustimmen, wenn die Hypothek am ganzen Grundstück aufgehoben werden soll ( R G J 20, 209). Nach dem zwischen dem Eigentümern bestehenden Rechtsverhältnis (z. B. im Falle ehelicher Gütergemeinschaft mit Alleinverwaltungsrecht eines Ehegatten §§ 1422, 1425) kann aber die Zustimmungserklärung des einen zugleich als solche des andern Miteigentümers wirken ( K G J 22 A 1 4 0 ; R J A 4, 168). Soll beim Miteigentum nach Bruchteilen die Hypothek nur an einem Miteigentumsanteil aufgehoben werden, so genügt gemäß § 747 die Zustimmung des einen Miteigentümers allein ( K G J 30 A 258). Ist der E i g e n t ü m e r selbst G l ä u b i g e r d e r H y p o t h e k (Grundschuld), so genügt seine Aufhebungserklärung gemäß § 875 allein ( R G 66, 288; 73, 174). Hat er das Grundstück veräußert, so ist auch noch die Zustimmung des neuen Eigentümers gemäß § 1 1 8 3 erforderlich ( O L G 8, 3 1 5 ; R J A 8, 163).

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§ 1183

Sachenrecht

Anm. 4—6 Die Bedeutung der U n w i d e r r u f l i c h k e i t der Zustimmung ist erörtert in § 875 Anm. 30—32, § 876 Anm. 20—22. Die — zu verneinende — Anwendbarkeit des § 878 ist streitig.

Anm. 4 4. Gesamthypothek Z u ihrer Aufhebung (wohl zu unterscheiden vom Verzicht des Gläubigers auf die Hypothek, der nach § 1 1 7 5 Abs. 1 Satz 1 bewirkt, daß die Hypothek sämtlichen Eigentümern gemeinschaftlich zufällt: § 1 1 7 5 Anm. 1) ist die Zustimmung der Eigentümer s ä m t l i c h e r b e l a s t e t e r G r u n d s t ü c k e und die Löschung auf sämtlichen Grundbuchblättern erforderlich. Soll nur eines der Grundstücke von der Belastung frei werden, so handelt es sich nicht um eine „ A u f h e b u n g " der „ H y p o t h e k " , da dieses an den andern Grundstücken bestehen bleibt. Vielmehr wird eine Gesamthypothek in Anbetracht ihrer Einheitlichkeit (§ 1 1 3 2 Anm. 3) nur dann aufgehoben, wenn das hypothekarische Recht gänzlich, also an allen Grundstücken beseitigt wird (str.). Die Befreiung n u r e i n e s d e r G r u n d s t ü c k e von der Haftung kann lediglich durch einen Verzicht des Gläubigers (Verzichtserklärung und Eintragung der Erklärung) herbeigeführt werden ( J F G 1 1 , 243). Der Verzicht bewirkt gemäß § 1 1 7 5 Abs. 1 Satz 2 das Erlöschen der Hypothek an dem einen Grundstück, ohne daß es einer Zustimmung des Eigentümers nach § 1 1 8 3 bedarf. Ist die Löschung nur für eines der Grundstücke bewilligt und beantragt,so darf sie nicht auch auf den übrigen mithaftenden Grundstücken erfolgen (§875 Anm. 8). Formellrechtlich ist § 27 G B O zu beachten (§ 1 1 7 5 Anm. 3). Diese Grundsätze gelten entsprechend auch dann, wenn ein T r e n n s t ü c k a u s d e r P f a n d h a f t für eine Einzelhypothek e n t l a s s e n werden soll (§ 1 1 7 5 Anm. 4). Degegen ist weder materiellrechtlich noch nach formellem Recht die Zustimmung des Eigentümers erforderlich, wenn eine G e s a m t h y p o t h e k gemäß § 1 1 3 2 Abs. 2 vom Gläubiger auf die einzelnen Grundstücke v e r t e i l t wird (§ 1 1 3 2 Anm. 1 8 ; R G 70, 9 1 ; K G J 37 A 307).

Anm. 5 5. Wirkung der Aufhebung Die Wirkung der Aufhebung ist, daß die H y p o t h e k e r l i s c h t . Die nachstehenden Berechtigten rücken vor. Diese Wirkung tritt in dem Zeitpunkt ein, in dem die drei Erfordernisse — Aufhebungserklärung des Gläubigers, Zustimmung des Eigentümers und Löschung •— insgesamt vorliegen. Auf eine bestimmte zeitliche Aufeinanderfolge kommt es nicht an. Aufhebungserklärung und Zustimmung können auch der Löschung nachfolgen. Ist die Hypothek m i t d e m R e c h t e i n e s D r i t t e n b e l a s t e t , so bedarf es gemäß § 876 auch dessen Zustimmung (§ 876 Anm. 1—3,6—13, 18—22). Unter Umständen ist der Drittberechtigte auch befugt, statt des Gläubigers die Aufhebungserklärung abzugeben, so z. B. ein Pfandgläubiger oder ein Pfändungsgläubiger (§ 1282; Z P O §§ 836, 8 3 7 ; K G J 29 A 1 8 7 ; 3 1 A 316). War dem Hypothekengläubiger durch einstweilige Verfügung rechtswirksam verboten, über die Hypothek zu verfügen, so ist die Aufhebung nach Maßgabe des § 136 unwirksam ( K G J F G 4, 421).

Anm. 6 6. Adressat und Form der Erklärungen Die gegenüber dem Grundbuchamt oder dem Gläubiger zu erklärende Z u s t i m m u n g d e s E i g e n t ü m e r s bedarf zur materiellrechtlichen Gültigkeit keiner bestimmten Wortfassung ( R G 52, 416) und keiner Form (§ 875 Anm. 7, 8). Formellrechtlich ist allerdings zur Begründung des Löschungsantrags, der nicht nur vom Eigentümer, sondern auch vom Gläubiger (formlos: § 30 G B O ) gestellt werden kann (§ 13 G B O ) , erforderlich, daß sowohl die Aufhebungserklärung des Gläubigers (§ 19 G B O ) als auch die Zustimmung des Eigentümers (§ 27 G B O ) in der Form des § 29 G B O erteilt ist ( K G J 43, 148). Die Löschungsbewilligung ( A u f h e b u n g s e r k l ä r u n g ) ist eine empfangsbedürftige Willenserklärung; sie wird nach § 130 erst wirksam, wenn sie einen Empfangsberechtigten zugeht ( K G J 37 A 223; 43, 149). Als empfangsberechtigt ist nicht nur das Grundbuchamt, sondern auch derjenige anzusehen, zu dessen Gunsten die

1158

Hypothek

§ 1184

Anm, 1

Erklärung abgegeben wird ( K G J 37 A 223; 43, 149). Dies ist besonders dann von Bedeutung, wenn ein Dritter in Vertretung des Gläubigers die Löschungsbewilligung erklärt hat und es sich fragt, ob zur Zeit des Zugehens an das Grundbuchamt oder an den Begünstigten die Vertretungsmacht noch bestand ( K G J 43, 151). Einer Aufhebungserklärung (oder deren Ersatz durch Urteil gemäß § 894 Z P O ) steht für die V o r n a h m e der Löschung gleich eine Löschungsbewilligung (§ 1168 A n m . 1; R J A 3, 36). Formellrechtlich (nicht auch nach B G B : R J A 3, 42) ist ferner gemäß § 39 G B O (Ausnahme § 40) erforderlich, daß auch der E i g e n t ü m e r als solcher im Grundbuch e i n g e t r a g e n ist ( K G J 26 A 254; 27 A 146). §

H 8 4

Eine Hypothek kann in der Weise bestellt werden, daß das Recht des Gläubigers aus der Hypothek sich nur nach der Forderung bestimmt und der Gläubiger sich z u m Beweis der Forderung nicht auf die Eintragung berufen kann (Sicherungshypothek). Die Hypothek m u ß i m Grundbuch als Sicherungshypothek bezeichnet werden. H I 1 1 2 ; , 1126 II 1092; M 3 764; P 3 678.

Ü bersicht Anm.

1. Entstehung der Sicherungshypothek a) durch Bestellung b) in anderer Weise 2. Abhängigkeit des Rechts des Hypothekengläubigers von der Forderung. 3. Beweislast für das Bestehen a) Forderung b) Dingliches Recht 4. Bezeichnung als Sicherungshypothek im Grundbuch (Abs. 2)

1, 2 1 2 . . . 3, 4 5, 6 5 6 7, 8

1. Entstehung als Sicherungshypothek Anm. 1 a) durch Bestellung Bestellt wird die Sicherungshypothek, die immer Buchhypothek ist (§ 1185 Abs. 1), wie die Verkehrshypothek (Vorb. zu § 1113 A n m . 2 ) gemäß §873 durch E i n i g u n g des Eigentümers mit dem Gläubiger u n d E i n t r a g u n g . Jedoch müssen die Beteiligten sich über das Wesen der Sicherungshypothek klar sein und namentlich ihren Willen daraufrichten, daß die Forderung nicht unter dem öffentlichen Glauben des Grundbuchs stehen und für den Eigentümer alle Einwendungen aus dem persönlichen Schuldverhältnis gegenüber der dinglichen K l a g e jedes Erwerbers gegeben sein sollen (§ 1185 Abs. 2). D a ß dabei das Wort „Sicherungshypothek" gebraucht wird, ist nicht unbedingt notwendig ( K G J 34 A 325). Wird die Einigungserklärung eines Teiles durch ein rechtskräftiges Urteil g e m ä ß § 894 Z P O ersetzt, so m u ß die Verurteilung deutlich auf die Bewilligung der Eintragung einer Sicherungshypothek lauten. Sonst kann von dem andern Teil nur die Eintragung einer Verkehrshypothek verlangt werden. D i e z u s i c h e r n d e F o r d e r u n g ist bei der Bestellung der Sicherungshypothek in gleicher Weise a n z u g e b e n wie bei der Bestellung einer Verkehrshypothek (§ 1 1 1 5 Anm. 25; K G J 35 A 283). Wegen der Bezeichnung als Sicherungshypothek im Grundbuch und des Dissenses s. A n m . 7. Die für eine B a u a r b e i t e n f o r d e r u n g bestellte Verkehrshypothek ist nicht etwa deshalb eine Sicherungshypothek, weil der Bau noch nicht fertiggestellt ist (RG Gruch 50, 990). Eine Hypothek kann in der Weise bestellt werden, d a ß sie nach außen als Verkehrshypothek, dagegen im Innenverhältnis zwischen den Beteiligten als Sicherungshypothek (verdeckte Sicherungshypothek), insbesondere Höchstbetragshypothek, gelten soll (RG 60, 247; Gruch 51, 378; Warn 1917 Nr. 19; § 1190 Anm. 13).

1159

§ 1184

Sachenrecht

Anm. 2—4 Anm. 2 b ) in anderer Weise Die Fälle, in denen Sicherungshypotheken k r a f t G e s e t z e s entstehen oder im W e g e d e r Z w a n g s v o l l s t r e c k u n g eingetragen werden, sind zusammengestellt in den Vorbem. Anm. 1 1 — 1 4 vor § 1 1 1 3 sowie § 873 Anm. 1 ff. Auch auf diese Sicherungshypotheken finden grundsätzlich die Vorschriften über die vertragsmäßige Sicherungshypothek Anwendung ( R G 78, 407; 105, 77). Für die wichtigsten von ihnen, die Sicherungshypotheken f ü r F o r d e r u n g e n g e g e n d e n E r s t e h e r eines zwangsversteigerten Grundstücks und die A r r e s t - u n d Z w a n g s h y p o t h e k e n , sind aber einige Sondervorschriften gegeben. Daraus sind hervorzuheben: Z V G § 130 Abs. 1 Satz 2 (Ersichtlichmachung im Grundbuch, daß die Eintragung auf Grund eines Zwangsversteigerungsverfahrens erfolgt ist); § 128 Abs. 3 Satz 2 (die Hypothek kann im Falle der Vereinigung mit dem Eigentum nicht zum Nachteil bestehengebliebener Rechte usw. geltend gemacht werden; dazu K G R J A 12, 276; die Forderung gegen den Ersteher, der das Bargebot nicht berichtigt hat, kann, wenn auch er mit einem Recht am Grundstück beteiligt war, auf ihn selbst übertragen, und es kann für ihn die Eintragung einer Sicherungshypothek vom Vollstreckungsgericht veranlaßt werden, falls sein Recht mit dem Recht eines Dritten belastet ist); § 128 Abs. 1, 2, § 129 (Rangverhältnisse unter mehreren Sicherungshypotheken). Eine Arrest- oder Zwangshypothek kann nicht als Gesamthypothek an mehreren Grundstücken eingetragen werden. Auch gelten für sie hinsichtlich der Entstehung einer Eigentümerhypothek Sondervorschriften (§§ 1 1 3 2 Anm. 6, 1 1 7 7 Anm. 6, 7). Wegen der auch für Arresthypotheken geltenden (RG 60, 279; K G R J A 1, 20) Vorschrift des § 866 Z P O , daß eine Zwangshypothek nur für einen gewissen (nunmehr : 300 D M übersteigenden) Betrag eingetragen werden darf, sind zahlreiche Streitfragen entstanden, auf die hier nicht einzugehen ist. Die Arresthypothek ist eine Höchstbetrags-Sicherungshypothek (§ 1190) in Höhe des nach § 923 Z P O festgestellten Betrags (§932 Abs. 1 Z P O ) . 2. Abhängigkeit des Rechts des Hypothekengläubigers von der Forderung Anm. 3 Das wesentliche Merkmal der Sicherungshypothek besteht darin, daß das Recht des Gläubigers aus der Hypothek sich nur nach der Forderung bestimmt. Das hat in Verbindung mit dem die Anwendung der §§ 1 1 3 8 , 1 1 5 6 ausschließenden § 1 1 8 5 Abs. 2 die Bedeutung, daß der ö f f e n t l i c h e G l a u b e des Grundbuchs bei der Sicherungshypothek n i c h t , wie bei der Verkehrshypothek, auch f ü r d i e F o r d e r u n g gilt. Die Sicherungshypothek ist also für den Gläubiger abhängig vom wirklichen Bestehen seiner Forderung (RG 90, 150; Warn 1919 Nr. 1 1 5 ) . Nicht nur der Schuldner kann gegenüber dem persönlichen Anspruch der Schuldklage, sondern auch der Eigentümer kann stets gegenüber dem dinglichen Anspruch der Klage aus der Hypothek (§ 1 1 3 8 Anm. 1) alle gegen die persönliche Forderung begründeten Einwendungen (§ 1 1 3 7 Anm. 3, 4, 12) geltend machen. Der Eigentümer kann unbehindert durch den insoweit eben nicht vorhandenen öffentlichen Glauben des Grundbuchs geltend machen, die Forderung bestehe nicht, es bestünden Einreden gegen sie, der die Hypothek geltend machende Gläubiger sei trotz Eintragung im Grundbuch nicht der wahre Gläubiger z. B. weil die zur Begründung der Gläubigerstellung bestimmte in den Formen des § 1 1 5 4 Abs. 3 vorgenommene Abtretung wegen Geschäftsunfähigkeit des Zedenten nichtig sei. Diese Einreden und Einwendungen stehen also dem dinglich verklagten Eigentümer auch dann zu, wenn der klagende Hypothekengläubiger nicht der ursprüngliche Gläubiger, sondern ein gutgläubiger Erwerber der Sicherungshypothek ist. Das gilt in den Grenzen der §§ 406—408 auch für solche Einwendungen, die sich auf Tatsachen gründen, die erst nach der Ubertragung der Hypothek an den Erwerber eingetreten sind (§ 1 1 8 5 Anm. 6). Es ist für § 408 aber zu beachten, daß für die Abtretung Formzwang gilt (§ 1 1 5 4 Abs. 3). Anm. 4 Dagegen gilt der öffentliche Glaube des Grundbuchs (§ 892) für den Bestand des dinglichen Rechts auch bei der Sicherungshypothek. Daher kann dem gutgläubigen

1160

Hypothek

§1184

Anm. 5, 6

rechtsgeschäftlichen Erwerber der Hypothek von dem mit der dinglichen K l a g e belangten Eigentümer z. B. nicht entgegengesetzt werden, daß die Hypothek wegen fehlender oder nichtiger Einigung über die Hypothekenbestellung zwischen dem abtretenden Gläubiger und dem Eigentümer nicht bestehe. Auch gegen E i n r e d e n , die dem Eigentümer auf Grund eines zwischen ihm und dem bisherigen Gläubiger bestehenden Rechtsverhältnisses g e g e n d i e H y p o t h e k zustehen, ist der gutgläubige Erwerber nach Maßgabe des § 1 1 5 7 wie bei der Verkehrshypothek geschützt, da diese Einreden sich nicht gegen die Forderung richten ( R G 74, 2 1 5 ) .

3. Beweislast für das Bestehen Anm. 5 a) Forderung Wie bei der Sicherungshypothek die Forderung nicht unter dem öffentlichen Glauben des Grundbuchs (§ 892) steht (Anm. 3), so kann bei ihr d e r G l ä u b i g e r s i c h z u m B e w e i s e d e r F o r d e r u n g auch n i c h t (wie bei der Verkehrshypothek gemäß den §§891,

1138) auf die Eintragung berufen (§ 1185 Anm. 2). Er muß vielmehr ebenso wie bei

der Schuldklage gegen den persönlichen Schuldner auf Bestreiten des mit der dinglichen K l a g e belangten Eigentümers die Entstehung der Forderung nachweisen. Denn im Falle des Nichtentstehens wäre es nicht Gläubiger der Hypothek; diese würde vielmehr nach § 1 1 6 3 Abs. 1 Satz 1 dem Eigentümer selbst zustehen ( R G Gruch 52, 1070; Warn 1 9 1 4 Nr. 2 9 1 ; 1 9 1 9 Nr. 1 1 5 ) . Ein rechtskräftiges Urteil gegen den persönlichen Schuldner hat für die dingliche Klage nicht die gleiche Bedeutung wie der Grundbucheintrag bei einer Verkehrshypothek ( B G H N J W i960, 1348). Erst recht nicht genügt ohne weiteres eine vollstreckbare Urkunde, auch nicht wenn sie die Grundlage für die Eintragung der Sicherungshypothek gemäß § 866 Z P O (Zwangshypothek) gebildet hat. Ist z. B. die Hypothek für eine Bürgschaftsschuld bestellt, so beweist die Urkunde noch nicht die Fälligkeit oder gar das Bestehen der Forderung ( R G J W 1 9 1 1 , 277 4 ). Streiten der Gläubiger der Sicherungshypothek und ein n a c h s t e h e n d e r H y p o t h e k e n g l ä u b i g e r , zu dessen Gunsten eine L ö s c h u n g s v o r m e r k u n g (§ 1 1 7 9 ) bei der Sicherungshypothek eingetragen ist, um die Zuweisung des im Zwangsversteigerungsverfahren auf die Sicherungshypothek entfallenen Versteigerungserlöses, so muß der Gläubiger dieser Hypothek das Bestehen der gesicherten Forderung beweisen, gleichviel ob er oder der Vormerkungsberechtigte die klagende Partei ist. Denn kraft der Vormerkung, die im Falle des Nichtbestehens der Forderung sowohl den Gläubiger wie den Eigentümer verpflichtet, den auf die Eigentümergrundschuld (§ 1 1 8 5 Anm. 7) entfallenen Erlösteil nicht in Anspruch zu nehmen (§ 1 1 7 9 Anm. 19), steht der Vormerkungsberechtigte im Verhältnis zum Gläubiger hinsichtlich der Erfordernisse für die Geltendmachung der Sicherungshypothek dem Eigentümer gleich ( R G Gruch 52, 1072). Erhebt der Grundstückseigentümer mit der Behauptung, die durch die Hypothek gesicherte Forderung sei nicht zur Entstehung gelangt, gegen den eingetragenen Gläubiger die Grundbuchberichtigungsklage aus § 894 auf Bewilligung der Umschreibung der Hypothek in eine Eigentümergrundschuld (§§ 1 1 6 3 Abs. 1 Satz 1, 1 1 7 7 Abs. 1) oder auch auf Bewilligung der Löschung ( R G 86, 305; 9 1 , 226), so hat der beklagte Buchgläubiger, der sich zum Beweise der Forderung nicht auf die Eintragung berufen kann, ebenso wie bei der negativen Feststellungsklage wegen einer Forderung die Beweislast dafür, daß die Forderung zur Entstehung gelangt ist, sofern sich nicht schon aus den Eintragungsurkunden ein Beweis dafür ergibt ( R G Warn 1 9 1 9 Nr. 1 1 5 ) . Dies gilt namentlich dann, wenn die Hypothek für eine künftige Forderung (§ 1 1 1 3 Abs. 2) bestellt ist ( R G Warn 1 9 1 4 Nr. 76, 2 9 1 ; § 894 Anm. 49).

Anm. 6 b) Dingliches Recht Für das dingliche Recht streitet auch bei der Sicherungshypothek die Vermutung aus § 891. Der Gläubiger braucht z. B. nicht zu beweisen, daß die Hypothek rechtsgültig begründet ist. Wenn er als Gläubiger eingetragen ist, braucht er nicht darzutun, daß er die Hypothek rechtswirksam erworben hat. Freilich nützt ihm das nur, wenn er den Beweis führt, daß er Inhaber der durch die Hypothek gesicherten Forderung ist.

1161

§ 1184 A n m . 7, 8

§ 1185 Anm. 1

Sachenrecht

4. Bezeichnung als Sicherungshypothek im Grundbuch (Abs. 2) Anm. 7 Zur Verhütung von Täuschungen über den Inhalt des Rechts (M 3, 765) bestimmt §1184 Abs. 2 zwingend, daß die Hypothek im Grundbuch als Sicherungshypothek bezeichnet werden muß. Eine Bezugnahme auf die Eintragungsbewilligung ist ausgeschlossen (§ 1115 Anm. 2). Dem gesetzlichen Erfordernis genügt auch eine Beschreibung, aus der sich unzweifelhaft ergibt, daß es sich um eine Sicherungshypothek handelt (RG Gruch 52, 1069; KGJ 34 A 325). War die Einigung auf Bestellung einer Sicherungshypothek gerichtet (Anm. 1), ist aber die Bezeichnung als Sicherungshypothek in das Grundbuch (aus Versehen) nicht aufgenommen worden, so ist wenn nicht nach § 140 die Entstehung einer Verkehrshypothek anzunehmen ist (so Wolff/ R a i s e r § 152 IV 3b), die Hypothek nichtig (str.). Mithin kann die Zustimmung zur Berichtigung des Grundbuchs (§ 894) verlangt werden. In gleicher Weise ist der Fall mangelnder Willensübereinstimmung hinsichtlich der Hypothekenart zu behandeln (Dissens). Für einen gutgläubigen rechtsgeschäftlichen Erwerber gilt allerdings solch eine Hypothek als Verkehrshypothek. Den umgekehrten Fall, daß die Eintragung einer Verkehrshypothek bewilligt, aber versehentlich eine Sicherungshypothek eingetragen worden ist, behandelt § 873 Anm. 90. Anm. 8 Die I n h a b e r - und Order-Sicherungshypotheken der §§ 1187fr., die H ö c h s t betrags-Sicherungshypothek des § 1190 und die im Grundbuch als B a u h y p o t h e k bezeichnete Hypothek des § 27 RGes. betr. die Sicherung der Bauforderungen v. 1.6. 190g, die Schiffshypotheken gelten auch dann als Sicherungshypotheken, wenn sie nicht als solche im Grundbuch bezeichnet sind (§ 8 Schiffsrechtsgesetz s. u.). Bei der Eintragung einer Z w a n g s h y p o t h e k (§ 867 Abs. 1 ZPO) ist zwar nicht zur rechtswirksamen Entstehung der Hypothek, aber zur ordnungsmäßigen Erledigung des Eintragungsantrags die Angabe erforderlich, daß die Hypothek im Zwangsvollstreckungswege eingetragen ist, soweit dies nicht durch die Bezeichnung des vollstreckbaren Titels schon ersichtlich gemacht wird (KGJ 49, 228). Diese grundbuchmäßige Klarstellung ist deshalb nötig, weil bei der Zwangshypothek einige Besonderheiten gegenüber der Vertragssicherungshypothek gelten, z. B. nach § 868 ZPO für ihren Erwerb durch den Eigentümer, nach § 867 Abs. 1 Satz 3 ZPO für die Haftung des Grundstücks in Ansehung der Eintragungskosten (RG 78, 406; § 1118 Anm. 8).

§ 1185 Bei der Sicherungshypothek ist die Erteilung des Hypothekenbriefs ausgeschlossen. Die Vorschriften der §§ 1138, 1139, 1141, 1156 finden keine Anwendung. E i 1127,1128 n 1093; M 3 765; p 3 682. Übersicht Anm.

1. Sicherungshypothek nur als Buchhypothek 2. Unanwendbare Vorschriften a) Bestehen der Forderung und Einreden b) Leistung an und Rechtsgeschäfte mit dem Buchgläubiger c) Unterbliebene Zahlung der Darlehnsvaluta d) Kündigung e) Abtretung 3. Anwendbarkeit der sonstigen Vorschriften für die Buchhypothek

1 2—6 2 3 4 5 6 7

Anm. 1 1. Sicherungshypothek nur als Buchhypothek Während die Verkehrshypothek nach §1116 Abs. 1 Briefhypothek ist, wenn sie nicht gemäß § 1 1 1 6 Abs. 2 ausdrücklich als Buchhypothek bestellt wird (§ 1116 Anm. 7), ist 1162

Hypothek

§1185

Anm. 2, 3

bei der Sicherungshypothek, die nicht zum Umlauf bestimmt ist, die E r t e i l u n g des H y p o t h e k e n b r i e f s a u s g e s c h l o s s e n . Eines entsprechenden Vermerks im Grundbuch, wie bei der Verkehrshypothek (§ 1 1 1 6 Abs. 2), bedarf es hier nicht, da aus der nach § 1184 Abs. 2 notwendigen Bezeichnung der Hypothek als Sicherungshypothek (bei Inhaber- oder Orderhypotheken des § 1187 aus der Art der Forderung, bei der Höchstbetragshypothek des § 1190 aus der Höchstbetragseintragung) sich von selbst ergibt, daß die Hypothek eine Buchhypothek ist. Daher müssen auch gutgläubige Dritte die Hypothek als Buchhypothek ohne weiteres gelten lassen. Demnach finden die auf die Briefhypothek bezüglichen Vorschriften auf die Sicherungshypothek keine Anwendung. Insbesondere sind nicht anwendbar die §§ 1 1 1 7 (Hypothekerwerb durch Briefübergabe), 1140, 1 1 5 5 , 1157 Satz 2 (Brief gleichstehend dem Grundbuch), 1144, 1145, 1150, 1167, II68 Abs. 3 (Aushändigung oder Vorlegung des Briefs zur Grundbuchberichtigung), 1 1 5 2 (Teilbrief), 1154 Abs. 1,2 (Abtretung der Briefhypothek), 1 1 6 0 , 1 1 6 1 (Vorlegung des Briefs bei der Geltendmachung der Hypothek), 1163 Abs. 2 (Eigentümergrundschuld bis zur Ubergabe des Briefs), 1162, 1170 Abs. 2 Satz 2, 1 1 7 1 Abs. 2 Satz 2 (Kraftloserklärung des Briefs).

2. Unanwendbare Vorschriften a) Bestehen der Forderung und Einreden Anm. 2 Da die Vorschrift des § 1 1 3 8 , wonach die §§ 891—899 für die Hypothek auch in Ansehung der Forderung und der dem Eigentümer nach § 1 1 3 7 zustehenden Einreden gelten, auf die Sicherungshypothek keine A n w e n d u n g findet, so kann zunächst nicht nur bei der Schuldklage gegen den persönlichen Schuldner, sondern auch bei der d i n g l i c h e n H y p o t h e k e n k l a g e gegen den Eigentümer der Gläubiger sich für das Bestehen der F o r d e r u n g n i c h t auf die V e r m u t u n g des § 891 berufen (§ 1184 Anm. 3, 5). Er muß vielmehr die Entstehung der Forderung, falls der Gegner sie bestreitet, zur Begründung der Klage beweisen ( R G 123, 170). Die Verurteilung des früheren Grundstückseigentümers als persönlichen Schuldners der Hypothekenforderung hat im Verhältnis zum Grundstückserwerber keine Rechtskraftwirkung für den Gläubiger ( B G H NJW i960, 1348). Auch steht ihm selbst dann, wenn er die Hypothek gutgläubig durch Rechtsgeschäft erworben hat, d e r S c h u t z des öffentlichen Glaubens des Grundbuchs g e m ä ß § 892 n u r h i n s i c h t l i c h d e r E i n w e n d u n g e n und Einreden g e g e n das d i n g l i c h e H y p o t h e k e n r e c h t , a b e r n i c h t h i n s i c h t l i c h d e r E i n w e n d u n g e n und Einreden, die dem Eigentümer sonst auch g e g e n d i e F o r d e r u n g gegeben sind ( § 1 1 3 7 ; § 1156 Anm. 4), zur Seite (auch wenn die Einwendungen sich nicht auf Nebenleistungen usw. beziehen, für die schon die §§ 1158, 1159 Ausnahmebestimmungen geben: R G 106, 82). Daraus ergibt sich weiter von selbst, daß insoweit auch die §§ 894—899 vom Gesetz für unanwendbar zu erklären waren (OLG 26, 11). Hinsichtlich des dinglichen Rechts dagegen gelten diese Vorschriften auch für die Sicherungshypothek (z. B. Anspruch auf Berichtigung des Grundbuchs, Eintragung eines Widerspruchs wegen Nichtigkeit der Hypothekeintragung). Daß auch § 1157 auf die Sicherungshypothek Anwendung findet, ist bereits in § 1184 Anm. 4 bemerkt.

Anm. 3 b) Leistung an und Rechtsgeschäfte mit dem Buchgläubiger Was sodann die Unanwendbarkeit des § 8 9 3 in Ansehung der Forderung anlangt, so wird man in Anbetracht des engen Zusammenhangs der Sicherungshypothek mit der Forderung annehmen müssen, daß Leistungen an den (nicht wahren) Buchgläubiger den Eigentümer (trotz guten Glaubens) nicht befreien (str.), obwohl hier das Versagen des öffentlichen Glaubens des Grundbuchs sich anders als bei dem sonstigen Ausschluß zum Nachteil des Grundstückseigentümers auswirkt, weswegen manche die Anwendbarkeit des § 893 bejahen. Bei Rechtsgeschäften des Gläubigers mit dem Bucheigentümer oder des Eigentümers mit dem Buchgläubiger (z. B. Änderung der Zahlungsbedingungen) ist hinsichtlich der Wirksamkeit zu unterscheiden, ob sie die Forderung (z. B. Kündigung: Anm. 5) oder das dingliche Recht betreffen. 75

Komm. 2. BGB, n . Aufl. III. Bd. (Schuster)

1163

§1185 A n m . 4—7

Sachenrecht

Anm. 4 c) Unterbliebene Zahlung der Darlehensvaluta Die Vorschrift des § 1 1 3 9 welche die Eintragung eines Widerspruchs wegen unterbliebenener Auszahlung des gegen Hypothek zugesagten Darlehns zuläßt, ist deshalb für u n a n w e n d b a r erklärt, weil der Eigentümer gegen die Gefahr eines gutgläubigen Erwerbs der mit einer Forderung noch nicht versehenen Hypothek schon dadurch geschützt ist, daß bei der Sicherungshypothek der öffentliche Glaube sich nicht auch auf die Forderung erstreckt (Anm. 2).

Anm. 5 d) Kündigung Infolge der U n a n w e n d b a r k e i t d e s § 1 1 4 1 und angesichts des Grundsatzes, daß die Sicherungshypothek überhaupt von der Forderung, also auch ihre Fälligkeit von der Fälligkeit der Forderung abhängt, ist die Kündigung hier nicht wie bei der Verkehrshypothek wirksam, wenn sie zwischen dem Gläubiger und dem Eigentümer, der nicht persönlicher Schuldner ist, erklärt ist, sondern nur dann, wenn sie vom Gläubiger gegenüber dem persönlichen Schuldner oder von diesem gegenüber jenem erklärt wird. Der (vom persönlichen Schuldner verschiedene) Eigentümer muß diese Kündigung gegen sich gelten lassen ( R G 111, 401). Die Vorschrift des § 893 ist bei der Sicherungshypothek auf die Kündigung (gegenüber dem Buchgläubiger oder dem Bucheigentümer) nicht anwendbar (Anm. 3).

Anm. 6 e) Abtretung Aus der U n a n w e n d b a r k e i t d e s § 1 1 5 6 folgt, daß der Eigentümer, anders als bei der Verkehrshypothek, gegenüber der dinglichen K l a g e eines (sei es auch gutgläubigen) rechtsgeschäftlichen Erwerbers der Sicherungshypothek ebenso wie der persönliche Schuldner gegenüber der Schuldklage des neuen Gläubigers (Zessionars) Einwendungen nach Maßgabe der §§ 406—408 (Aufrechnung gegen den bisherigen Gläubiger; Leistung an diesen; nochmalige Abtretung: § 1 1 5 6 Anm. 3) geltend machen kann, obwohl die Tatsachen, auf die sich diese Einwendungen gründen, erst nach der Übertragung eingetreten sind.

Anm. 7 f ) Anwendbarkeit der sonstigen Vorschriften f ü r die Buchhypothek Abgesehen von den nach den §§ 1 1 8 4 Anm. 3, 5 1 1 8 5 Anm. 2—6 unanwendbaren Vorschriften und von den nach § 1 1 8 4 Anm. 1, 7 für die Bestellung geltenden Besonder-

heiten finden alle übrigen auf die Buchhypothek (Anm. 1 ) bezügliche Vorschrif-

t e n auch auf die Sicherungshypothek A n w e n d u n g ( R G 49, 1 6 5 ; K G J 28 A 270). Insbesondere erfolgt die A b t r e t u n g der Sicherungshypothek (und die Belastung mit einem Nießbrauch oder Pfandrecht) gemäß den §§ 1 1 5 4 Abs. 3, 873 (und 1069, 1274, 1 2 9 1 ) durch Einigung und Eintragung (§ 1 1 5 4 Anm. 7; O L G 12, 1 3 3 ; 18, 204). Sonderbestimmungen gelten aber für die Inhaber- und Orderhypotheken ( § 1 1 8 7 Satz 3) und für die Höchstbetragshypothek (§ 1190) Abs. 4). Ferner darf auch bei der Sicherungshypothek nach § 1 1 5 3 Abs. 2 die F o r d e r u n g n i c h t o h n e d i e H y p o t h e k , die Hypothek nicht ohne die Forderung ü b e r t r a g e n werden ( K G J 28 A 270; O L G 18, 204). Eine Ausnahme gilt allerdings auch in dieser Hinsicht gemäß § 1 1 9 0 Abs. 4 für die Höchstbetragshypothek. Weiter ist die Sicherungshypothek, auch die Höchstbetragshypothek, in gleicher Weise wie die Verkehrshypothek der E i g e n t ü m e r g r u n d s c h u l d (§ 1 1 7 7 Abs. 1) und der Hypothek des Eigentümers (§ 1 1 7 7 Abs. 2) zugänglich ( R G 49, 1 6 5 ; 55, 2 1 7 ; 6 1 , 39). Die Sicherungshypothek wandelt sich also, wenn sie sich mit dem Eigentum in einer Person vereinigt, ohne daß dem Eigentümer auch die Forderung zusteht, kraft Gesetzes in eine Buchgrundschuld des Eigentümers um ( O L G Dresden R J A 8, 282; K G J 28 A 135). Der als Gläubiger Eingetragene ist dann nicht (mehr) berechtigt, über die Hypothek zu verfügen, insbesondere nicht,

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Hypothek

§1186 A n m . 1, 2

sie an einen andern abzutreten. Daher ist z. B. die Eintragung der Abtretung einer Sicherungshypothek vom Grundbuchamt abzulehnen, wenn die hypothekarisch gesicherte Forderung nach den Erklärungen in der Abtretungsurkunde zum Teil getilgt ist, die Hypothek aber trotzdem zum ganzen Betrage an einem andern abgetreten wird (aM BayObLG OLG 18, 204 mit der Begründung, daß durch die Umschreibung auf den Zessionar der Bestand der Eigentümergrundschuld nicht berührt werde).

§ 1186 Eine Sicherungshypothek kann in eine gewöhnliche Hypothek, eine gewöhnliche Hypothek kann in eine Sicherungshypothek umgewandelt werden. Die Zustimmung der i m Range gleich- oder nachstehenden Berechtigten ist nicht erforderlich. E I 1134 I I 1095; M 3 776; P 3 692.

Ubersicht Anm.

1. Wesen der Umwandlung 2. Buch- und Briefhypothek 3. Umwandlung der Höchstbetragshypothek in eine gewöhnliche Sicherungshypothek 4. Wirkung der Umwandlung 5. Entbehrlichkeit der Zustimmung der gleich- oder nachstehend Berechtigten

1 2 3 4 5

Anm. 1 1. Wesen der Umwandlung Die Umwandlung einer Sicherungshypothek in eine gewöhnliche Hypothek stellt sich ebenso wie die Umwandlung einer gewöhnlichen Hypothek in eine Sicherungshypothek als Ä n d e r u n g d e s I n h a l t s der Hypothek dar. Mithin erfordern beide Umwandlungen gemäß den §§ 877, 873 eine E i n i g u n g zwischen Gläubiger und Eigentümer, für deren Form, Bindung usw. nichts besonderes gilt (§873 Anm. 31-—75, 103—104), u n d d i e E i n t r a g u n g (RG 49, 165; K G J 46, 233). Erst wenn die Umwandlung eingetragen ist, kann der Gläubiger über die Hypothek in der umgestalteten Form verfügen (KGJ 21 A 158). Vor der Eintragung der Umwandlung einer Sicherungshypothek in eine Briefhypothek kann also die (erstrebte) Briefhypothek auch nicht gemäß den §§ 1154, 1117 abgetreten werden (RG 11. 4. 1931 V 248/30). Ein Ersatz der Bewilligung zur Eintragung der Umwandlung kann durch r e c h t s k r ä f t i g e s U r t e i l gemäß § 894 ZPO geschaffen werden. Eine vertragliche V e r p f l i c h t u n g z u r U m w a n d l u n g wirkt nur schuldrechtlich und ist nicht eintragungsfähig. Bei der Umwandlung kann zugleich der Z i n s s a t z e r h ö h t werden. Hiewegen, namentlich für den Fall der Umwandlung einer Höchstbetragshypothek in eine Verkehrshypothek siehe § 1119 Anm. 1—3, 6. Ferner kann bei der Umwandlung zugleich an die Stelle der bisherigen Forderung, bei der Höchstbetragshypothek eventuell des bisherigen Forderungskreises, eine andere Forderung gesetzt werden ( F o r d e r u n g s a u s w e c h s l u n g ; R G 147, 298; Umwandlung der Höchstbetragshypothek in eine Verkehrshypothek s. §1190 Anm. 28). Die Umwandlung einer Sicherungs- oder Verkehrshypothek in eine G r u n d s c h u l d ist durch § 1198 zugelassen. Anm. 2 2. Buch- und Briefhypothek Die S i c h e r u n g s h y p o t h e k (gleichviel ob gewöhnliche oder Höchstbetragshypothek: § 1190 Anm. 28) kann i n e i n e B u c h - o d e r in e i n e B r i e f v e r k e h r s h y p o t h e k umgewandelt werden. Ein Brief ist nur dann zu erteilen, wenn dies ausdrücklich vereinbart worden ist. Andernfalls muß angenommen werden, daß die Hypothek, wie sie bisher Buchhypothek war, auch ferner Buchhypothek bleiben soll ( R J A 8, 282 ; OLG 29> 3 7 2 ! §1116 Anm. 7). Bei der Umwandlung in eine Buchverkehrshypothek bedarf 75

1165

§ 1186 Anm. 3—5

Sachenrecht

es nicht der Eintragung eines Vermerks gemäß § 1 1 1 6 Abs. 2 Satz 3, daß die Erteilung des Briefs ausgeschlossen sei. Vielmehr gilt die umgewandelte Hypothek als Buchhypothek, wenn nicht gemäß § 1 1 1 6 Abs. 3 im Grundbuch vermerkt ist, daß die Ausschließung der Erteilung des Briefs aufgehoben sei ( § 1 1 1 6 Anm. 7) Soll ein Brief erteilt werden, so ist er gemäß §§ 56 fr G B O herzustellen und nach § 60 Abs. 1 G B O dem Gläubiger auszuhändigen. I m Falle der Umwandlung einer B r i e f h y p o t h e k i n e i n e S i c h e r u n g s h y p o t h e k (gewöhnliche oder Höchstbetragshypothek) wird das hypothekarische Recht gemäß § 1 1 8 5 Abs. 1 zum Buchrecht, auch wenn über die Ausschließung der Brieferteilung eine besondere Einigung und Eintragung gemäß § 1 1 1 6 Abs. 2 nicht erfolgt. Der Brief ist gemäß § 69 G B O unbrauchbar zu machen R G Recht 1 9 1 7 Nr. 2 0 1 6 ; eine mit ihm verbundene Schuldurkunde ist abzutrennen.

Anm. 3 3. Umwandlung der Höchstbetragshypothek in eine gewöhnliche Sicherungshypothek Zulässig ist auch die Umwandlung einer H ö c h s t b e t r a g s h y p o t h e k i n e i n e g e w ö h n l i c h e S i c h e r u n g s h y p o t h e k und umgekehrt ( K G J W 35, 3570). Denn jene hat gegenüber dieser nach § 1 1 9 0 wesentliche Besonderheiten; es handelt sich also um eine Änderung des Inhalts. Diese Umwandlung vollzieht sich durch eine ins Grundbuch einzutragende Einigung zwischen Eigentümer und Gläubiger gemäß den §§ 877, 873 mit Festsetzung der Forderung dem Betrage nach (oder auch gleichzeitige Einsetzung einer neuen bestimmten Forderung nach § 1 1 8 0 : R J A 3, 154). So kann auch eine A r r e s t h y p o t h e k (auf Grund eines Arrestbefehls gemäß § 932 Z P O eingetragene Höchstbetragshypothek) nach Erlangung eines vollstreckbaren Schuldtitels für die gesicherte Forderung im Wege der Umwandlungsvereinbarung nach den §§877, 1 1 8 6 i n e i n e Z w a n g s h y p o t h e k (auf Grund eines vollstreckbaren Schuldtitels gemäß § 866 Z P O eingetragene Sicherungshypothek) umgewandelt werden. Die Einigung zwischen Eigentümer und Gläubiger wird hier durch den Schuldtitel und den Antrag des Gläubigers auf Umschreibung ersetzt ( R J A 1 1 , 54; O L G 44, 177).

Anm. 4 4. Wirkung der Umwandlung Die Wirkung der Umwandlung besteht bei der Umwandlung einer Sicherungshypothek in eine Verkehrshypothek hauptsächlich darin, daß vom Zeitpunkt des Zusammentreffens der Einigung und der Eintragung ab der öffentliche Glaube des Grundbuchs sich gemäß § 1 1 3 8 auch auf die Forderung erstreckt ( R G Recht 1 9 1 0 Nr. 1 7 5 1 ) . Einwendungen, die bisher gegen die Forderung und somit auch gegenüber dem dinglichen Anspruch geltend gemacht werden konnten (§§ 1 1 8 4 Anm. 3, 1 1 8 5 Anm. 2, 6), bleiben aber bestehen, sofern nicht ein Verzicht des Eigentümers auf sie nach der Sachlage anzunehmen ist. I m Falle der Umwandlung einer Brief- oder Buchverkehrshypothek in eine Sicherungshypothek untersteht die Hypothek von nun an den Vorschriften der §§ 1 1 8 4 , 1 1 8 5 .

Anm. 5 5. Entbehrlichkeit der Zustimmung der gleich- oder nachstehend Berechtigten Die Zustimmung der i m R a n g e gleich- oder nachstehend Berechtigten ist nicht erforderlich, weil die Umwandlung keine höhere Belastung des Grundstücks herbeiführt. Nach R G Warn 1909 Nr. 360 soll aber die Umwandlung einer für eine bedingte Forderung bestellten Sicherungshypothek in eine gewöhnliche Hypothek oder Grundschuld nur mit Zustimmung solcher Hypothekengläubiger zulässig sein, die lediglich mit Rücksicht auf die Bedingtheit der Forderung den Vorrang vor ihren Hypotheken eingeräumt haben. Dem kann nur für die schuldrechtliche Seite zugestimmt werden. Soll zugleich mit der Umwandlung eine h ö h e r e B e l a s t u n g (z. B. durch Erhöhung der Zinsen über 5 % : § 1 1 1 9 Abs. 1) erfolgen, so ist die Zustimmung der gleich- und nachstehenden Berechtigten erforderlich. Ist ferner für einen nachstehenden Hypothekengläubiger eine L ö s c h u n g s v o r m e r k u n g gemäß § 1 1 7 9 bei der Hypothek eingetragen,

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Hypothek

§1187 A n m . 1, 2

so bedarf es seiner Zustimmung, widrigenfalls die Umwandlung ihm gegenüber unwirksam ist: denn die Umwandlung stellt als sich eine Verfügung des Eigentümers über die Hypothek dar (§ 1179 Anm. 15). Ist die Hypothek m i t d e m R e c h t e i n e s D r i t t e n belastet, so ist gemäß den §§877, 876 seine Zustimmung erforderlich. Dagegen bedarf es nicht der Zustimmung des p e r s ö n l i c h e n S c h u l d n e r s , der nicht zugleich Eigentümer ist. Denn die Umwandlung berührt das persönliche Schuldverhältnis nicht. Das gilt auch dann, wenn eine Sicherungshypothek (z. B. eine Höchstbetragshypothek unter Feststellung der Forderung zwischen Gläubiger und Eigentümer) in eine Verkehrshypothek umgewandelt und somit die Forderung unter den öffentlichen Glauben des Grundbuchs gestellt wird. Denn auch diese Rechtsänderung hat nur Wirkung in Ansehung des dinglichen Anspruchs des Gläubigers gegen den Eigentümer (§ 1138), nicht in Ansehung der persönlichen Forderung des Gläubigers gegen den Schuldner (RJA 3, 155).

§ 1187 F ü r die F o r d e r u n g a u s einer S c h u l d v e r s c h r e i b u n g a u f den I n h a b e r , a u s einem Wechsel oder aus einem anderen Papiere, das durch Indossament ü b e r t r a g e n w e r d e n k a n n , k a n n n u r eine S i c h e r u n g s h y p o t h e k bestellt w e r d e n . Die Hypothek gilt als S i c h e r u n g s h y p o t h e k , a u c h w e n n sie i m G r u n d b u c h e n i c h t a l s solche bezeichnet i s t . Die V o r s c h r i f t des § 1 1 5 4 A b s . 3 findet keine Anwendung. E n 1097; p 3 667,676,678; 6 259. Übersicht Anm«

1. Inhaberschuldverschreibungs- und Orderpapierhypothek nur als Sicherungshypothek 1 2. Bestellung der Hypothek 2, 3 3. Übertragung und Belastung 4 4. Gutgläubiger Erwerb von Forderung und Hypothek 5 5. Anwendbarkeit der sonstigen Hypothekvorschriften 6, 7 Anm. 1 1. I n h a b e r s c h u l d v e r s c h r e i b u n g s - und O r d e r p a p i e r h y p o t h e k n u r als Sicherungshypothek U m die dauernde inhaltliche Ubereinstimmung des persönlichen und dinglichen Anspruchs zu erzielen, kann für die Forderung aus einer Schuldverschreibung auf den Inhaber (§§ 793ff; ScheckG Art. 5; nicht aus Urkunden des § 808), aus einem Wechsel (Art. i f f . WechselG) oder aus einem anderen Orderpapier (§363 HGB, z.B. aus kaufmännischen Anweisungen oder kaufmännischen Verpflichtungsscheinen; ferner Scheckgesetz Art. 14fr) keine Verkehrshypothek, sondern nur eine Sicherungshypothek bestellt werden. Die Hypothek gilt, abweichend von der Regel des § 1184 Abs. 2, als Sicherungshypothek und damit als Buchhypothek (§ 1185 Abs. 1), a u c h w e n n sie i m G r u n d b u c h n i c h t als S i c h e r u n g s h y p o t h e k b e z e i c h n e t ist. Diese Vorschrift konnte gegeben werden, weil sich aus der Art der im Eintragungsvermerk zu bezeichnenden Forderung (aus der Schuldverschreibung, aus dem Orderpapier) gemäß § 1187 Satz 1 schon ergeben muß, daß es sich um eine Sicherungshypothek handelt. Eben deswegen kann in diesem Sonderfall die Bezugnahme auf die Eintragungsbewilligung (§ 1115 Anm. 25) nicht genügen, wie sie auch für § 1184 Abs. 2 nicht möglich ist (§ 1184 Anm. 7). 2. B e s t e l l u n g der Hypothek Anm. 2 Zur Bestellung der Inhaberschuldverschreibungs- und Orderpapierhypothek ist nach der Regel des § 873 die Einigung zwischen dem Eigentümer und dem Gläubiger 1167

§1187 Anm. 3, 4

Sachenrecht

sowie die Eintragung erforderlich. Jedoch sieht ausnahmsweise § 1 1 8 8 bei der Bestellung einer Hypothek für die Forderung aus einer Schuldverschreibung auf den Inhaber von dem Erfordernis der zweiseitigen Einigung ab und läßt die einseitige Erklärung des Eigentümers genügen. Bei der Eintragung der Sicherungshypotheken des § 1 1 8 7 wird dem Erfordernis des § 1 1 1 5 bezüglich der Angabe des Gläubigers genügt, wenn beim Inhaberpapier der jeweilige Inhaber der Schuldverschreibung, beim Orderpapier der erste Nehmer oder der durch Indossament sich ausweisende Inhaber als Gläubiger eingetragen wird (str.; Dresden R J A 2, 149; K G J 35 B 3 1 ) . Die Eintragung einer Hypothek für Teilschuldverschreibungen auf den Inhaber oder für die ihnen gleichzustellenden indossablen Teilschuldverschreibungen regeln im übrigen die §§ 43, 50 G B O (dazu R G 67, 246; 1 1 3 , 2 2 3 : Eintragung für die Teilbetrag einer Gesamtanleihe zugunsten der anleihegebenden Bank oder ihrer Rechtsnachfolger, nämlich der durch Indossament ausgewiesenen Besitzer der Schuldverschreibungen; Dresden R J A 2, 1 4 7 ; K G J 35 B 3 1 ; O L G 19, 287). Hervorzuheben ist: Die Hypothek kann nach § 50 Abs. 1 G B O für mehrere Teilschuldverschreibungen in einem Eintragungsvermerk eingetragen werden unter Angabe der Anzahl, des Betrags und der Bezeichnung der Teile. Dies gilt nicht nur für Inhaber-Teilschuldverschreibungen, sondern auch für indossable Teilschuldverschreibungen ( R J A 2, 1 4 7 ; K G J 35 B 29). Trotz solcher Eintragung besteht aber nicht lediglich ein einziges Hypothekenrecht für einen Gläubiger, sondern eine Mehrzahl von Hypotheken, die j e für sich selbständig bestehen (str.; O L G 19, 288; K G J 38 B 70; 50, 199; § 1 1 7 6 Anm. 1).

Anm. 3 Voraussetzung für die Bestellung ist nach § 1 1 1 3 , daß die Forderungen auf Zahlung einer bestimmten Geldsumme gerichtet sind (§ 1 1 1 3 Anm. 18). Daher kann z. B. für Forderungen aus kaufmännischen Anweisungen oder Verpflichtungsscheinen auf Leistung anderer vertretbarer Sachen eine Hypothek nicht bestellt werden. Bei der Eintragung muß wegen des Erfordernisses der Bestimmtheit der Forderung (§ 1 1 1 3 Anm. 23) außer Zweifel gestellt werden, w e l c h e e i n z e l n e n T e i l s c h u l d v e r s c h r e i b u n g e n durch die Hypothek gesichert werden ( K G J 53 S. 210, 2 1 3 ; J F G 1, 490; O L G 44, 175). — Auch eine H ö c h s t b e t r a g s h y p o t h e k kann für die Forderungen des § 1 1 8 7 bestellt werden, da § 1 1 9 0 hinsichtlich der Art der Forderung keinen Unterschied macht ( R J A 6, 1 6 2 ; J F G 4, 425). Hier findet bei der Eintragung § 50 G B O keine Anwendung, da nach § 1 1 9 0 B G B an Stelle des Geldbetrags der gesicherten Forderung lediglich der Höchstbetrag, bis zu dem das Grundstück haften soll, im Grundbuch zu vermerken ist ( K G J F G 4, 425 = J W 1926, 2642 2 mit zustimmender Anmerkung von R e i n h a r d ) . — Die Hypothek muß unmittelbar für das Recht aus dem Inhaber- oder Orderpapier bestellt sein. Eine Hypothek für ein von einer Bank gewährtes Darlehn, über das solche Papiere ausgestellt werden sollen, ist keine Hypothek i. S. der §§ 1 1 8 7 fr. ( O L G 19, 287; K G J 35 B 3 1 ) . Eine Sicherungshypothek zur Sicherung von Forderungen aus Teilschuldverschreibungen für Inhaber, auf deren Namen sie lauten oder die sich durch Abtretung als Rechtsnachfolger ausweisen, ist nicht eintragungsfähig. Denn dabei würde es sich um eine gewöhnliche Sicherungshypothek (§ 1 1 8 5 ) für die benannten Inhaber handeln, und deren Sondernachfolger könnten in das Gläubigerverhältnis gemäß den §§ 1 1 5 4 Abs. 3, 873 nur eintreten, wenn sie auf Grund der Abtretung als Gläubiger in das Grundbuch besonders eingetragen würden ( O L G 4 1 , 182).

Anm. 4 3. Übertragung und Belastung Die Vorschrift des § 1 1 5 4 A b s . 3, welche die Ü b e r t r a g u n g einer Buchhypothek regelt, soll auf die Sicherungshypothek des § 1 1 8 7 keine Anwendung finden, um nicht den Umlauf der Papiere im Verkehr zu hemmen. Mithin bedarf es hier zur Ubertragung nicht der Eintragung in das Grundbuch ( K G J 35 B 3 2 ; 50, 199). Vielmehr vollzieht sich die Übertragung a u ß e r h a l b d e s G r u n d b u c h s in derselben Weise, wie solche Forderungen auch sonst, wenn sie nicht hypothekarisch gesichert sind, übertragen werden, also durch Ubergabe der Schuldverschreibung auf den Inhaber und bei den Forderungen aus Orderpapieren durch Indossament ( W G Art. 1 1 ff;

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Hypothek

§1187 A n m . 5, 6

H G B §§364 Abs. 1, 365 Abs. 1 ; R G J W 1 9 1 3 , 200 1 2 ; K G J 50, 199). Mit der Übertragung der Forderung geht gemäß § 1 1 5 3 Abs. 1 auch die Hypothek auf den neuen Gläubiger über ( R G J W 1 9 1 3 , 200 1 2 ; R J A 2, 148; K G J 38 B 70). Will der neue Gläubiger sich eintragen lassen, so muß er bei der Orderhypothek dem Grundbuchamt entweder die Echtheit der vorhergehenden Indossamente in der Form des § 29 G B O nachweisen, da eine Sonderbestimmung für diese Hypotheken formellrechtlich nicht gegeben ist, oder eine Eintragungsbewilligung (vgl. auch § 894 Z P O ) des eingetragenen Gläubigers beibringen. Bei der Inhaberhypothek weist sich der Besitzer des Inhaberpapiers schon durch die Vorlegung des Papiers, die gemäß § 43 Abs. 1 G B O erforderlich ist, als Berechtigter genügend aus (str.). Die Belastung der Hypothek mit einem N i e ß b r a u c h oder P f a n d r e c h t erfolgt gleichfalls außerhalb des Grundbuchs (§ 1069, 1081 Abs. 2 ; §§ 1274, 1292, 1 2 9 3 ; R G J W 1 9 1 3 , 2 0 0 1 2 ) . Wenn die Schuldverschreibung vom Aussteller noch nicht in den Verkehr gegeben war, wird doch durch die von ihm (auch formlos) erklärte Verpfändung und die Ubergabe der Schuldverschreibung an den Pfandgläubiger ein Pfandrecht an der Forderung aus der Schuldverschreibung und damit auch an der Hypothek rechtsgültig begründet, da mit der Ubergabe zum Pfände zugleich das Forderungsrecht gegen den Aussteller geschaffen wird. Die Hypothek wird damit aus der bis dahin bestehenden Eigentümergrundschuld (Anm. 6) zur Gläubigerhypothek ( R G J W 1 9 1 3 , 200 12 ). Die Pfändung regeln die §§ 830 Abs. 3 Satz 2, 8 3 1 , 837 Abs. 2 und die §§ 808, 821 Z P O , sowie § 362 Abs. 2 Satz 2 R A b g O .

Anm. 5 4. Gutgläubiger Erwerb von Forderung und Hypothek Da die in § 1 1 8 7 bezeichnete Hypothek immer Sicherungshypothek ist (Anm. 1), gilt für das Bestehen der Forderung und die bei der Verkehrshypothek dem Gläubiger aus § 1 1 3 7 zustehenden Einreden nicht zugunsten des Gläubigers der öffentliche Glaube des Grundbuchs (§ 1 1 8 4 Anm. 3, 5 ; § 1 1 8 5 Anm. 2). Dem gutgläubigen Hypothekengläubiger kommt jedoch insoweit zugute, daß nach Wertpapierrecht der Besitz des (gegebenenfalls girierten) Papiers weitgehend zu einer Rechtsübertragung trotz fehlenden Rechts legitimiert (Art. 16 Wechselgesetz, § 365 H G B ; § 794 Anm. 1) und auch die Einwendungen des Schuldners gegenüber dem legitimierten Gläubiger beschränkt sind (§ 796 BGB, Art. 17 Wechselgesetz; § 364 H G B ) . Für das dingliche Recht besteht weitgehend Einigkeit darüber, daß seine Entstehung unter dem Schutz des guten Glaubens steht d. h., daß die Hypothek für den Ersterwerber auch entsteht — vorausgesetzt daß er die Forderung erwirbt — wenn der die Hypothek Bestellende und als Eigentümer Eingetragene in Wahrheit nicht Eigentümer ist (und kein Widerspruch eingetragen ist). Ebenso ist die Rechtslage, wenn der Ersterwerber zwar schlechtgläubig war, sein Zessionar aber gutgläubig das Wertpapier erwirbt. Mit Westermann § 1 1 2 I I I 1 ist aber auch der gutgläubige Erwerb der Hypothek zu bejahen, wenn dem Zedenten das Gläubigerrecht in Wahrheit nicht zusteht, er aber nach Wertpapierrecht zur Rechtsübertragung legitimiert ist.

5. Anwendbarkeit der sonstigen Hypothekvorschriften Anm. 6 Im übrigen gelten auch für die in § 1 1 8 7 bezeichnete Hypothek die allgemeinen Vorschriften über die Hypothek. Auch E i g e n t ü m e r h y p o t h e k (Eigentümergrundschuld) kann diese Hypothek werden. Bei Schuldverschreibungen auf den Inhaber wird sie nach den §§ 1 1 6 3 Abs. 1 Satz 2, 1 1 7 7 Abs. 1 Eigentümergrundschuld, wenn der Aussteller die Urkunde vernichtet oder die Forderung aus der Schuldverschreibung nach § 8 0 1 erlischt. Bevor die Schuldverschreibung in den Verkehr gebracht wird, ist die Hypothek nach den §§ 1 1 6 3 Abs. 1 Satz 1, 1 1 7 7 Abs. 1 Eigentümergrundschuld, da bis dahin die Forderung nicht entstanden ist ( R G J W 1 9 1 3 , 200 1 2 ; Anm. 4 a. E.). Dadurch, daß die Schuldverschreibung im Aufgebotsverfahren (§§ 1004fr. Z P O ) für kraftlos erklärt wird, erlischt die Forderung nicht; der Antragsteller kann auf Grund des Ausschlußurteils, das ihn zunächst legitimiert ( R G Warn 1 9 1 2 Nr. 378; K G J 34

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§ 1187 A n m . 7

Sachenrecht

§ 1188 A n m . 1, 2 A 344), gemäß § 800 vom Aussteller die Erteilung einer neuen Schuldverschreibung verlangen ( a M K G J 50, 199). A u c h wenn der Eigentümer selbst die Schuldverschreibung erwirbt, erlischt die Forderung nicht; die Hypothek für die Schuldverschreibung wird dann zur forderungsbekleideten Eigentümerhypothek (§ 1177 Abs. 2). Anm. 7 Zulässig sit auch eine L ö s c h u n g s v o r m e r k u n g (§ 1179) nicht nur bei Hypotheken für Orderpapiere, sondern auch bei Hypotheken für Schuldverschreibungen auf den Inhaber. A u c h hier wird durch die Vormerkung der Anspruch auf Löschung der zur Eigentümergrundschuld oder Eigentümerhypothek gewordenen Hypothek gegen widersprechende Verfügungen nach § 883 Abs. 2 gesichert ( K G J 50, 199). Die Frage, wie bei der Eintragung einer solchen Vormerkung der Ordnungsvorschrift des § 43 G B O zu genügen ist, behandelt K G J 50, 198.

§ 1188 Z u r Bestellung einer Hypothek f ü r die Forderung aus einer Schuldverschreibung auf den Inhaber genügt die Erklärung des Eigentümers gegenüber dem Grundbuchamte, daß er die Hypothek bestelle, und die Eintragung in das G r u n d b u c h ; die Vorschrift des § 878 findet Anwendung. Die Ausschließung des Gläubigers mit seinem Rechte nach § 1170 ist nur zulässig, wenn die i m § 801 bezeichnete Vorlegungsfrist verstrichen ist. Ist innerhalb der Frist die Schuldverschreibung vorgelegt oder der Anspruch aus der Urkunde gerichtlich geltend gemacht worden, so kann die Ausschließung erst erfolgen, wenn die Verjährung eingetreten ist. E n 1098; p 3 672, 677.

Anm. 1 1. Bestellung der Hypothek f ü r die Inhaberschuldverschreibung Abweichend von der eine Einigung zwischen dem Eigentümer und dem Gläubiger erfordernden Regel des § 8 7 3 g e n ü g t wegen der Unbestimmtheit des Gläubigers zur Bestellung der Hypothek für die Forderung aus einer Schuldverschreibung auf den Inhaber (nicht auch der Orderhypothek § 1187 Anm. 2) außer der Eintragung die einseitige E r k l ä r u n g d e s E i g e n t ü m e r s gegenüber dem Grundbuchamt (§875 A n m . 27), daß er die Hypothek für den Inhaber der Schuldverschreibung (§ 1187 A n m . 2) bestelle. D a aber diese Bestellungsart nur für „ g e n ü g e n d " erklärt ist, kann die Bestellung, wenn das Inhaberpapier bereits begeben und der Inhaber bekannt ist, auch gemäß der Regel des § 873 durch Einigung mit diesem Inhaber erfolgen. Die Rechtsgültigkeit der Schuldverschreibung, insbesondere die Frage, ob ihre Ausgabe gemäß § 795 staatlich genehmigt ist, hat das Grundbuchamt ebensowenig zu prüfen, wie sonst die Rechtsbeständigkeit der Forderung, für die eine Hypothek bestellt wird (str.; O L G 18, 187). Die Schuldverschreibung braucht auch nicht vorgelegt zu werden. § 43 Abs. 1 G B O bezieht sich, wie aus seinem Wortlaut und dem Zusammenhang mit den vorhergehenden Vorschriften folgt, nur auf spätere rechtsändernde Eintragungen bei der bereits eingetragenen Hypothek (str.; O L G 6, 105). Für das Grundbuchamt sind nach § 19 G B O die Erklärung der Hypothekbestellung und die Eintragungsbewilligung des Eigentümers, die in der Form des § 29 G B O abzugeben sind, allein maßgebend (str.). Anders verhält es sich bei der Bestellung einer Grundschuld für den Inhaber des Grundschuldbriefs (§ 1195 A n m . 1). Den Inhalt der Eintragung in das Grundbuch erläutert § 1187 A n m . 1. Nach dem anzuwendenden § 8 7 8 ist der Eintritt einer Verfügungsbeschränkung des Eigentümers nach Stellung des Eintragungsantrags auf die Wirksamkeit der Bestellungserklärung ohne Einfluß. Anm. 2 2. Ausschließung des unbekannten Gläubigers Abs. 2 gibt für die Inhaberhypothek (nicht auch für die Orderhypothek) hinsichtlich der Ausschließung des unbekannten Gläubigers im W e g e des Aufgebotsverfahrens

1170

Hypotkek

§ 1189 Anm. 1

nach § 1 1 7 0 eine Sondervorschrift über die Frist, deren Ablauf dort erfordert wird. Die im § 8 1 0 bezeichnete Vorlegungsfrist, die verstrichen sein muß, ist entweder die aus §801 Abs. 1 Satz 1 sich ergebende gesetzliche oder die gemäß §801 Abs. 3 vom Aussteller der Urkunde bestimmte. In den Fällen des Abs. 2 Satz 2 verlängert sich die Frist um die zweijährige Verjährungsfrist des § 801 Abs. 1 Satz 2. Eine entsprechende Vorschrift findet sich in § 986 Abs. 2 Z P O . Abs. 2 ist nicht zu lesen, als wenn vor § 801 ein „ a u c h " stünde (str.).

§ 1189 Bei einer Hypothek der im § 1187 bezeichneten Art kann für den jeweiligen Gläubiger ein Vertreter mit der Befugnis bestellt werden, mit Wirkung für und gegen jeden späteren Gläubiger bestimmte Verfügungen über die Hypothek zu treffen und den Gläubiger bei der Geltendmachung der Hypothek zu vertreten. Zur Bestellung des Vertreters ist die Eintragung in das Grundbuch erforderlich. Ist der Eigentümer berechtigt, von dem Gläubiger eine Verfügung zu verlangen, zu welcher der Vertreter befugt ist, so kann er die Vornahme der Verfügung von dem Vertreter verlangen. E II 1099; P 3 674, 677; 6 259.

Ubersicht

Anm.

1. Umfang der Vertretungsmacht des Grundbuchvertreters 1—3 a) Dinglich Berechtigter für den jeweiligen Gläubiger 1 b) Verfügungen 2 c) Geltendmachung der Hypothek 3 2. Ursprung der Vertretungsmacht 4—-6 a) Vertretung kraft Rechtsgeschäfts 4 b) Innenverhältnis zu den Gläubigern und dem Eigentümer 5 c) Abgrenzung gegenüber ähnlichen Vertretern 6 3. Bestellung des Grundbuchvertreters als Teil des Inhalts der Hypothek . . . . 7 , 8 a) Einigung 7 b) Eintragung ins Grundbuch 8 4. Beendigung der Vertretungsmacht 9 5. Verpflichtung des Grundbuchvertreters gegenüber dem Eigentümer zu Verfügungen (Abs. 2) 10 1. Umfang der Vertretungsmacht des Grundbuchvertreters Anm. 1 a) Dinglich Berechtigter für den jeweiligen Gläubiger Der bei einer Inhaber- oder Orderhypothek des § 1 1 8 7 für den jeweiligen Gläubiger bestellte Vertreter (Grundbuchvertreter: R G 117, 372), der auch eine juristische Person sein kann und oft ist (Bank), ist kein Treuhänder im eigentlichen Sinne (RG 133, 87), sondern dinglich Berechtigter als Vertreter der Forderungsgläubiger. Nur in dieser Eigentschaft steht ihm das dingliche Recht zu (RG 131, 298). Er hat nach außen hin eine vom Wechsel der Person des Gläubigers unabhängige Vertretungsmacht (§§ 164fr. Anm. 4) für denjenigen, der zur Zeit der Vornahme der Rechtshandlung Gläubiger der Hypothek ist. Der Umfang der Vertretungsmacht richtet sich nach den Befugnissen, die ihm bei der Bestellung der vom Gesetz im § 1189 Abs. 1 Satz 1 bestimmten Grenzen gewährt worden sind. Die Befugnisse werden in der Regel in den Anleihebedingungen festgelegt. Solange sie sich im wesentlichen innerhalb des gesetzlichen Rahmens des § 118g bewegen, ist die Rechtsstellung des Vertreters nach dieser Vorschrift zu beurteilen (RG Warn 1934 Nr. 56). Die Begrenzung für die Gewährung der Vertretungsmacht zieht das Gesetz dahin, daß dem Vertreter die Befugnis erteilt werden kann, bestimmte Verfügungen über die Hypothek zu treffen mit gleicher Wirkung für und gegen jeden

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§ 1189

Sachenrecht

Anm. 2—4 späteren Gläubiger, wie wenn sie der zeitige Gläubiger selbst zeitigen Gläubiger bei der Geltendmachung der Hypothek zu Gewährung der Vertretungsmacht auf das dingliche Recht z. B. die Befugnis zur Vertretung bei der G e l t e n d m a c h u n g d e r u n g n i c h t erteilt werden ( R G 90, 2 1 3 ) .

getroffen hätte, und den vertreten. Danach ist die beschränkt. Daher kann der gesicherten F o r -

Anm. 2 b) Verfügungen Da das Gesetz von der Ermächtigung zu b e s t i m m t e n Verfügungen spricht, müssen sie angegeben werden (Anm. 8). Als gewährbare Befugnisse zur Verfügung über die Hypothek kommen namentlich in Betracht das Recht zur Inhalts- oder Rangänderungen und zu Löschungen, einschließlich der Entlassung von Trennstücken aus der Pfandhaft ( R G 1 1 7 , 3 7 3 ; O L G 40, 54; 4 1 , 182). Auch die Erteilung der Befugnis zu Übertragungen und Belastungen sowie zur Empfangnahme von Zahlungen (str.) ist nicht ausgeschlossen. J e d o c h ist in solchen Fällen der Besitz der Urkunden (§ 1 1 8 7 Anm. 1) erforderlich, da diese dem Erwerber oder dem Zahlenden auszuhändigen sind (§ 1 1 8 7 Anm. 3 ; § 797; W G Art. 39; H G B § 364 Abs. 3). Z u r Vornahme einer Eintragung auf Grund der Bewilligung des Vertreters oder auf Grund einer gegen ihn erlassenen gerichtlichen Entscheidung (§ 894 Z P O ) bedarf es gemäß § 43 G B O der Vorlegung der Urkunden nicht. Ist aus der Art der Gewährung der Vertretungsmacht zu entnehmen, daß die Ausübung gewisser Befugnisse in das pflichtgemäße Ermessen des Vertreters gestellt worden ist, so ist anzunehmen, daß es sich nur um Verhaltungsmaßregeln handelt, deren Verletzung zwar den Vertreter den Gläubigern gegenüber verantwortlich macht, aber eine Einschränkung der verliehenen Befugnis zur Vertretung Dritten gegenüber nicht enthält ( B a y O b L G O L G 4 1 , 183).

Anm. 3 c) Geltendmachung der Hypothek Die Geltendmachung der Hypothek, zu der dem Grundbuchvertreter (Treuhänder) die Befugnis zur Vertretung des zeitigen Gläubigers (bei Inhaberhypotheken sämtlicher Gläubiger der Teilschuldverschreibungen) allgemeinhin erteilt werden kann, umfaßt sowohl die außergerichtliche als auch die gerichtliche Verfolgung des dinglichen Rechts, z. B. Mahnung, Kündigung (diese ist aber zugleich eine Verfügung, so daß die Befugnis dazu besonders gewährt sein muß), Erhebung der dinglichen Klage, Wahrnehmung der Rechte aus den §§ 1 1 3 3 ff ( R G Warn 1934 Nr. 56). Dagegen ist er zur Vertretung des Gläubigers (bei Inhaberhypotheken der Gläubiger der Teilschuldverschreibungen), der durch die Vertreterbestellung nicht völlig das Verfügungsrecht über die Hypothek verliert ( K G J 45, 279), nicht befugt, wenn gegen diesen Klage erhoben ist ( P a s s i v v e r t r e t u n g z. B. auf Bewilligung der Löschung wegen Nichtbestehens der Hypothek). Eine Befugnis hierzu müßte ihm besonders erteilt sein (vgl. § 43 Abs. 2 G B O , aber auch Anm. 10).

2. Ursprung der Vertretungsmacht Anm. 4 a) Vertretung kraft Rechtsgeschäfts Der Vertreter ist ein d u r c h R e c h t s g e s c h ä f t b e s t e l l t e r V e r t r e t e r i. S. d e s § 1 6 6 Abs. 2 (Bevollmächtigter des Gläubigers), kein gesetzlicher Vertreter, da ihm die Vertretungsmacht durch Rechtsgeschäft erteilt wird und das Gesetz diese Erteilung (innerhalb bestimmter Grenzen) nur für zulässig erklärt ( R G 150, 290). Da einem Vertreter nach § 14 R G e s betr. die gemeinsamen Rechte der Besitzer von Schuldverschreibungen v. 4. 12. 1899 (ergänzt und geändert durch R G e s v. 14. 5. 1 9 1 4 , V O v. 24. 9. 1932 und R G e s v. 20. 7. 1933) im Rechtsstreit für die Gesamtheit der Gläubiger die „Stellung eines gesetzlichen Vertreters" zugewiesen wird, ist eine Sonderbestimmung, die sich überdies nur auf den Gläubiger nach Maßgabe dieses Gesetzes einseitig bestellten Vertreter bezieht ( R G 90, 2 1 5 ; 1 1 7 , 372). Hierdurch wird aber gerade bestätigt, daß der

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Hypothek

§ 1189 Anm. 5, 6

Vertreter sonst nicht die Stellung eines gesetzlichen Vertreters hat. Insbesondere ist im Falle der Geltendmachung der Hypothek durch Klageerhebung der Vertreter nicht als Pfleger i. S. des § 53 Z P O anzusehen; der Gläubiger steht also für den R e c h t s s t r e i t nicht einer prozeßunfähigen Person gleich (str.). Vielmehr kann der Gläubiger den Rechtsstreit selbst führen, wie er durch die Bestellung des Vertreters nicht behindert ist, über die Hypothek selbst zu verfügen. Im Rechtsstreit ist er Partei, auch wenn der Vertreter den Rechtsstreit für ihn führt ( R G J W 1906, 199 1 8 ). Allerdings kann der Eigentümer bei der Inhaberhypothek den Vertreter durch einseitige Erklärung bestellen (Anm. 7). Aber auch hier bestellt der Eigentümer den Vertreter nicht für sich, sondern für den jeweiligen Gläubiger (bei Inhaberhypotheken die jeweiligen Gläubiger der Teilschuldverschreibungen). Indem der Gläubiger das Gläubigerrecht mit dem Inhalt erwirbt, daß der Vertreter zu seiner Vertretung befugt sein soll, erklärt er zugleich, die Bestellung des Vertreters wie eine durch ihn selbst vorgenommene Verfügung gelten lassen zu wollen.

Anm. 5 b) Innenverhältnis zu den Gläubigern und dem Eigentümer I m Verhältnis des Vertreter zu den Gläubigern ist die Tätigkeit des Vertreters als eine Geschäftsbesorgung aufzufassen. O b er dazu verpflichtet ist oder die Vertretung einseitig niederlegen kann, bestimmt sich nach dem der Bestellung zugrunde liegenden Rechtsgeschäft (z. B. Auftrag: §§ 66a ff.; Dienst- oder Werkvertrag: § 675). Die Gläubiger werden nach Maßgabe dieses Rechtsgeschäfts die Geschäftsbesorgung vom Vertreter auch dann verlangen können, wenn der Eigentümer den Vertreter einseitig bestellt hat (§ 328; K G J 45, 274). Regelmäßig entspricht überhaupt dem Recht des Vertreters, die ihm übertragenen Befugnisse für die Gläubiger wahrzunehmen, auch die Pflicht, von den Befugnissen im Interesse der Gläubiger, soweit erforderlich, Gebrauch zu machen (z. B. Überwachung gehöriger Eintragung). Das gilt namentlich dann, wenn den Gläubigern die eigene Wahrnehmung ihrer Rechte nicht möglich ist ( R G 90, 2 1 4 ; 1 1 7 , 374; Warn 1934 Nr. 56). Der Vertreter ist aber nicht verpflichtet, im Interesse der Gläubiger einer wirtschaftlich gerechtfertigten Maßnahme zu widersprechen, nur weil sie zum Ausscheiden von Zubehörstücken aus der Hypothekenhaftung gemäß § 1 1 2 2 Abs. 2 führt ( R G Warn 1934 Nr. 56). Uber die Verpflichtung des Vertreters für einen besonderen Fall trifft Abs. 2 Bestimmung. Auftraggeber sind der Eigentümer und der oder die Gläubiger. Daher muß eine Kündigung des Auftragsverhältnisses durch den Vertreter beiden, insbesondere jedem einzelnen Gläubiger gegenüber erfolgen ( K G J 45, 274). Die Erklärung der Kündigung gegenüber einer einberufenen Generalversammlung der Gläubiger ist nur dann wirksam, wenn sämtliche Gläubiger erschienen sind ( K G J 45, 274). Die Kündigung an die Gläubiger kann aber durch öffentliche Zustellung (§ 132 Abs. 2 B G B ; § 206 Abs. 2 Z P O ) bewirkt werden (Dresden O L G 20, 423). Die s t e u e r r e c h t l i c h e S t e l l u n g des Vertreters nach § 1 1 8 9 und der Inhaber der Schuldverschreibungen klärt eine Entscheidung des Reichsfinanzhofs in J W 1937, 2007 38 .

Anm. 6 c) Abgrenzung gegenüber ähnlichen Vertretern Der durch die Aufsichtsbehörde bestellte T r e u h ä n d e r d e r §§ 2 g f f H y p B a n k G idF v. 5. 2. 1963 ist nicht Vertreter der Gläubiger i . S . des § 1 1 8 9 , sondern Gehilfe der Aufsichtsbehörde (str.; R G 1 1 7 , 3 7 2 ; K G O L G 18, 187). Dem auf Antrag des Baugeldgebers vom Amtsgericht bestellten T r e u h ä n d e r der §§ 35, 36 R G e s ü b e r d i e S i c h e r u n g d e r B a u f o r d e r u n g e n v. 1. 6. 1909 ist die rechtliche Stellung eines Pflegers beigelegt. Auch ein G l ä u b i g e r v e r t r e t e r , der gemäß den §§ 1, 14 des Gesetzes betr. die gemeinsamen R e c h t e d e r B e s i t z e r v o n S c h u l d v e r s c h r e i b u n g e n v. 4 . 1 2 . 1 8 9 9 (in der Fassung der oben erwähnten Nachtragsgesetze) von der Gläubigerversammlung bestellt worden ist, hat eine andere Stellung als der Grundbuchvertreter (Treuhänder) des § 1189. Dieser ist zwar auch Vertreter der Gläubiger, steht aber nach § 1 1 8 9 Abs. 2 zugleich in einem Rechtsverhältnis zum Grundstückseigentümer. Das ist bei jenem Vertreter nicht der Fall. E r wird ohne Zuziehung des Schuldners durch einseitigen

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§ 1189 Anm. 7

Sachenrecht

Beschluß der Gläubigerversammlung bestellt ( R G Warn 1934 Nr. 56). Seine Eintragung in das Grundbuch ist im Gesetz nicht vorgesehen und daher auch nicht zulässig ( O L G Dresden R J A 1 1 , 229). Im übrigen wird seine Rechtsstellung behandelt z. B. in R G 75, 259; 86, 2 1 ; 90, 2 1 1 ; K G R J A 1 3 S. 2 1 , 1 0 1 . Wegen des Vertreters nach § 70 V A u f s G s. Haegele Rpfleger 1963, 1 0 4 ; wegen des Vertragsvertreters Anm. 7 a. E.

3. Bestellung des Grundbuchvertreters als Teil des Inhalts der Hypothek Anm. 7 a) Einigung Die Bestellung des Vertreters betrifft den Inhalt der Hypothek. Daher ist zu ihr gemäß den §§ 873, 1 1 8 8 bei I n h a b e r h y p o t h e k e n die e i n s e i t i g e E r k l ä r u n g des E i g e n t ü m e r s bei O r d e r h y p o t h e k e n die die Einigung zwischen dem E i g e n t ü m e r u n d G l ä u b i g e r erforderlich (§ 1 1 8 7 Anm. 2; § 1 1 8 8 Anm. 1 ; K G J 5 1 , 306). Wird der Vertreter erst nach der Hypothekbegründung bestellt, so handelt es sich um eine Änderung des Inhalts der Hypothek. Deshalb ist nach §§ 873, 877 stets die Einigung des Eigentümers mit dem Gläubiger, bei Inhaberypotheken mit sämtlichen Gläubigern der Teilschuldverschreibungen nötig ( R J A 6, 1 6 2 ; 1 1 , 229; K G J 45, 278; R G 90, 2 1 7 ) . Die Bestellung ist in diesem Falle auf den dem Grundbuchamt vorzulegenden Urkunden (Schuldverschreibungen) zu vermerken (§ 43 Abs. 1 G B O ) . Der Vertreter erlangt auch ohne seine besondere Zustimmung die Vertretungsmacht. I m Verhältnis zu den Gläubigern und zum Eigentümer bestimmt sich seine Berechtigung und Verpflichtung zur Vertretung nach dem Inhalt der die Übernahme der Vertretung festsetzenden Vereinbarungen (Anm. 1). Dies alles gilt auch dann, wenn z u m E r a s t z e i n e s abberufenen oder aus einem anderen Grunde w e g g e f a l l e n e n Vertreters ein a n d e r e r V e r t r e t e r bestellt wird, da es sich dabei auch um die nachträgliche Bestellung dieses Vertreters handelt ( K G J 45, 279). J e d o c h kann bei der Bestellung eines Vertreters sogleich für den Fall seines Wegfalls ein Nachfolger bestimmt oder in anderer Weise für die Berufung eines Nachfolgers Vorsorge getroffen, z. B. die Ernennung eines Nachfolgers einer unbeteiligten dritten Stelle übertragen werden ( K G J 5 1 , 307). Auch ist es nicht unzulässig, dem Vertreter bei seiner Bestellung das Recht zu verleihen, sich selbst einen Nachfolger zu bestimmen oder die ihm erteilte Vertretungsmacht auf einen anderen zu übertragen. Denn dadurch werden die Grenzen der im Abs. 1 Satz 1 zugelassenen Gewährung von Befugnissen nicht überschritten; vielmehr bleibt die Vertretungsmacht des Nachfolgers die gleiche wie die seines Vorgängers ( K G J 5 1 , 304). Ohne eine solche rechtsgeschäftliche Ermächtigung steht dem Vertreter, der aus persönlichen Vertrauen bestellt worden ist, die Befugnis zur Ernennung eines Nachfolgers nicht zu ( K G J 45, 282) Deshalb ist zwar, wenn eine Aktiengesellschaft zum Vertreter bestellt ist und demnächst ihr Vermögen ohne Abwicklung (§§ 233 ff. AktG, früher § 306 H G B ) auf eine andere Aktiengesellschaft übertragen wird, die übernehmende Aktiengesellschaft trotz der Vermögensverschmelzung im Wege der Gesamtrechtsnachfolge nicht ohne weiteres berechtigt, die Vertreterrechte auszuüben. J e d o c h wird dies im allgemeinen aus den Umständen als Wille der Beteiligten anzunehmen sein ( O L G Braunschweig Deutsche Richterzeitung Rspr 1933 Nr. 1 5 3 ; R G 150, 289). War die Hypothek (Grundschuld) für die angenommene (übertragende) Aktiengesellschaft so bestellt, daß diese nicht Vertreterin anderer jeweiliger Gläubiger, sondern Selbstgläubigerin, wenn auch zu treuen Händen, wurde, so liegt ein Fall des § 1 1 8 9 überhaupt nicht vor ( J F G 7, 299). Durch § 16 Abs. 3 R G e s v. 4. 12. 1899 (in der Fassung der in Anm. 4 erwähnten Nachtragsgesetze) ist für den Fall, daß eine Mitwirkung der Gläubiger von Schuldverschreibungen erforderlich ist, um an Stelle eines weggefallenen Vertreters nach § 1 1 8 9 einen neuen Vertreter zu bestellen, zur Erleichterung bestimmt, daß eine Mehrheit der Gläubigerversammlung von mindestens % der abgegebenen Stimmen mit verbindlicher K r a f t für alle Gläubiger über die Bestellung beschließen kann. Ferner kann nach § 16 Abs. 4 auf Antrag einer bestimmten Anzahl von Gläubigern beim Vorliegen eines wichtigen Grundes das Amtsgericht an Stelle eines solchen weggefallenen Vertreters einen neuen Vertreter bestellen. Möglich ist auch die Einsetzung eines Vertreters lediglich durch Vertrag zwischen dem Eigentümer und den Gläubigern (sog. Vertragsvertreter) ( R G 1 1 7 , 372).

1174

Hypothek

§ 1 1 8 9 A n m . 8—10 § 1190

Anm. 8 b ) Eintragung im Grundbuch Bei der zur Bestellung des Vertreters nach § 1 1 8 9 erforderlichen Eintragung in das Grundbuch ist im Eintragungsvermerk selbst die Bestellung und der Name des Vertreters anzugeben sowie deutlich erkennbar zu machen, daß der Eingetragene nicht selbst Gläubiger, sondern nur „ T r e u h ä n d e r " und Vertreter für die Teilschuldverschreibungsgläubiger ist ( R G 1 1 3 , 2 3 1 ) . Auch die dem Vertreter gewährten Vertretungsbefugnisse sind einzutragen, da sie der Bestellung erst ihren Inhalt geben, so daß ohne ihre Eintragung die Bestellung wirkungslos ist ( R J A 15, 1 3 1 ; O L G 4 1 , 182). J e d o c h genügt insoweit gemäß § 874 eine Bezugnahme auf die Eintragungsbewilligung ( O L G 4 1 , 182). Z u r Vornahme der Eintragung bietet formellrechtlich gemäß § 19 G B O die einseitige, in der Form des § 29 G B O abgegebene Eintragungsbewilligung des Eigentümers die gehörige Grundlage. Wird jedoch erst nachträglich ein Vertreter bestellt, so bedarf es auch der Bewilligung des Gläubigers oder sämtlicher Gläubiger der Teilschuldverschreibungen, da auch ihr Recht durch die Inhaltsänderung i. S. des § 19 G B O betroffen wird ( K G J 45, 279). Der neu gewählte Vertreter kann nicht selbst seine Eintragung herbeiführen, da seine Vertretungsbefugnis erst mit der Eintragung beginnt (str.; R J A 1 1 , 229). Als Vertreter (für die späteren Gläubiger) kann auch der erste Hypothekengläubiger bestellt werden ( R J A 4, 163). Unzulässig ist die Eintragung einer Hypothek für den „ T r e u h ä n d e r " nicht bezeichneter Gläubiger von Forderungen, die nicht unter § 1 1 8 7 fallen ( K G O L G 18, 186). Anm. 9 4. Beendigung der Vertretungsmacht Die Vertretungsmacht kann aus den gleichen Gründen enden, aus denen sonst ein Vollmachtsverhältnis abläuft (z.B. durch Tod, Geschäftsunfähigkeit, Widerruf, Erlöschen des der Erteilung zugrunde liegenden Rechtsverhältnisses). Der Eigentümer ist aber, auch wenn er den Vertreter einseitig bestellt hat, zur einseitigen Abberufung nicht befugt; ebensowenig der Gläubiger. Vielmehr darf es nach den §§ 877, 873 der Einigung zwischen ihm und dem Gläubiger (sämtlichen Gläubigern der Teilschuldverschreibungen) sowie der Eintragung ( O L G 20, 423). In den Fällen des gesetzlichen Erlöschens (z. B. durch Tod, Geschäftsunfähigkeit) erlischt die Vertretungsmacht außerhalb des Grundbuchs (ohne Eintragung). Wegen des Ersatzes eines wegfallenden Vertreters s. Anm. 7. A n m . 10 5. Verpflichtung des Grundbuchvertreters gegenüber dem Eigentümer zu Verfügungen (Abs. 2) Abs. 2 erklärt ohne Rücksicht auf das der Bestellung zugrunde liegende Rechtsverhältnis (Anm. 1) aus praktischen Gründen (Prot. 3, 676) den Eigentümer, und zwar den jeweiligen Eigentümer, nicht bloß den Besteller des Vertreters (Prot. 3, 676), für berechtigt, von dem Vertreter die Vornahme von Verfügungen, zu denen er befugt ist, zu verlangen (nötigenfalls im Wege der Klage), wenn die Voraussetzungen gegeben sind, unter denen die Verfügung vom Gläubiger selbst verlangt werden könnte (z. B. vereinbarte Entlassung eines Trennstücks aus der Pfandhaft).

§ 1190 Eine Hypothek kann in der Weise bestellt werden, daß nur der Höchstbetrag bis zu dem das Grundstück haften soll, bestimmt, im übrigen die Feststellung der Forderung vorbehalten wird. Der Höchstbetrag muß in das Grundbuch eingetragen werden. Ist die Forderung verzinslich, so werden die Zinsen in den Höchstbetrag eingerechnet.

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§ 1190

Sachenrecht

Anm. 1 Die Hypothek gilt als Sicherungshypothek, auch wenn sie i m Grundbuche nicht als solche bezeichnet ist. Die Forderung kann nach den für die Übertragung von Forderungen geltenden allgemeinen Vorschriften übertragen werden. Wird sie nach diesen Vorschriften übertragen, so ist der Übergang der Hypothek ausgeschlossen. E I 1129 I I 1096; M 3 7 6 7 ; P 3 688; 6 259.

Ubersicht Arnn.

I. Unbestimmtheit der zu sichernden Forderung 1. Allgemeines 2. Sicherung eines Forderungskreises 3. Sicherung einer Einzelforderung 4. Mehrheit von Gläubigern und Schuldnern 5. Mehrheit von Höchstbetragshypotheken für einen Forderungskreis oder Teile davon II. Eintragung der Höchstbetragshypothek im Grundbuch 1. Höchstbetrag 2. Zinsen und andere Nebenleistungen 3. Schuldgrund 4. Schuldner 5. Unterwerfung unter die sofortige Zwangsversteigerung 6. Entbehrlichkeit der Bezeichnung als Sicherungshypothek 7. Verkehrshypothek als verdeckte Höchstbetragshypothek

i—6 i 2 3 4 5, 6 7—13 7 8 9 10 11 12 13

I I I . Eigentümergrundschuld (nicht valutierter Teil der Höchstbetragshypothek)^—22 1. Auflösend bedingte Eigentümergrundschuld wegen Nichtentstehung der Forderung 1 4 — 17 a) Vorläufige und endgültige Eigentümergrundschuld 14, 15 b) Verfügungen des Eigentümers und Pfändungen 16, 17 2. Eigentümergrundschuld wegen Erlöschens der Forderung 18—20 3. Eigentümergrundschuld bei der Löschung der Höchstbetragshypothek 21 4. Eigentümergrundschuld in der Zwangsversteigerung 22 I V . Feststellung der Forderung 23—29 1. im Verhältnis 23, 24 a) zwischen Gläubiger und Schuldner 23 b) zwischen Gläubiger und Besteller 24 2. Dingliche und persönliche K l a g e 25 3. Zwangsversteigerung und Konkurs 26 4. Berichtigungsanspruch des Eigentümers 27 5. U m w a n d l u n g und Forderungsauswechslung 28, 29 V . Abtretung 30, 31 1. der Forderung mit der Höchstbetragshypothek 30 2. Abtretung der Forderung allein 31 V I . Umstellung

32

I. Unbestimmtheit der zu sichernden Forderung Anm. 1 1. Allgemeines Die Höchstbetragshypothek ist eine Sicherungshypothek, a u f w e i c h e die §§ 1184 fr. A n w e n d u n g finden, mit der Besonderheit, daß bei der Bestellung nur der Höchstbetrag, bis zu dem das Grundstück für die gesicherte Forderung haften soll, bestimmt, im übrigen die Feststellung der Forderung vorbehalten wird. (Wegen der Kautionshypotheken des alten Rechts s. vorige Auflage). Die Höchstbetragshypothek soll die Möglichkeit bieten in ihrer Höhe und in ihrem Bestände wechselnde Forderungen zu sichern, was bei der sonstigen Hypothek häufig nach der ersten Tilgung an der Ent-

1176

Hypothek

§ 1190

Anm. 2, 3

stehung einer endgültigen Eigentümergrundschuld (§ 1 1 6 3 Abs. 1 Satz 2) scheitern würde, die nur über § 1 1 9 8 B G B wieder in eine Hypothek verwandelt werden könnte. Die zur Bestellung der Höchstbetragshypothek nötige E i n i g u n g zwischen Eigentümer und Gläubiger muß enthalten die Bestimmung des Höchstbetrags der Haftung und einen Vorbehalt für die Feststellung der Forderung im übrigen. Nach der allgemeinen Fassung des Gesetzes kann der Vorbehalt sich nicht nur auf den Betrag der Forderung, sondern auch auf alle ihre sonstigen Merkmale, mit Ausnahme der Person des Gläubigers (Anm. 12 a. E.), beziehen ( K G J 23 A 239; 35 A 284).

Anm. 2 2. Sicherung eines Forderungskreises Während also bei der gewöhnlichen Sicherungshypothek die gesicherte Forderung nach Betrag und Grund bestimmt sein muß, genügt (ist aber in der Regel auch das Mindesterfordernis: K G J 46, 180; O L G 26, 198) bei der Höchstbetragshypothek eine a l l g e m e i n e B e z e i c h n u n g des R e c h t s g r u n d e s der zu sichernden noch ungewissen Forderung des Gläubigers in der Weise, daß die Feststellung, welche zur Entstehung gelangten Forderungen in den Kreis der Sicherung fallen, bis zum Höchstbetrag der Grundstückshaftung stattfinden kann ( R G 55, 274; 65, 366; K G J 35 A 284; 46, 180). Wenn eine Hypothek allgemein für Forderungen aus einem Geschäfts- und Wechselverkehr bestellt ist, so ist anzunehmen, daß die Feststellung der Forderung vorbehalten und die Hypothek eine Höchstbetragshypothek sein soll, auch wenn sie als solche nicht bezeichnet ist ( K G J 43, 238). Besonders eignet sich die Höchstbetragshypothek zur Sicherung für Forderungen, die aus einer dauernden Geschäftsverbindung, einem eröffneten Kredit (z. B. zur Bebauung des Grundstücks), aus einer Vermögensverwaltung oder ähnlichen Verhältnissen zwischen den Beteiligten künftig entstehen können ( R G 5 1 , 1 1 5 ; 55, 2 2 1 ; 6 1 , 3 7 ; K G J 43, 238). Weiter wird sie verwendet zur Sicherstellung von Vertragsstrafen und Ersatzansprüchen für den Fall der Nichterfüllung eines Vertrags ( R G 55, 274) oder von Ansprüchen auf Nebenleistungen jeder Art, die sich aus einer bestimmten durch anderweitige Hypothek gesicherten Hauptforderung ergeben (Colmar O L G 26, 197). Die Hypothek kann a b e r a u c h f ü r a l l e g e g e n w ä r t i g e n u n d k ü n f t i g e n F o r d e r u n g e n des Gläubigers gegen den Besteller oder auch gegen einen Dritten ohne eine weitere Begrenzung und ohne Angabe eines Schuldgrundes (Anm. 9) bestellt werden ( R G 62, 168; 75, 247; K G J 45, 286; 46, 180; 47, 199). Dies ist sogar der im Rechtsverkehr gebräuchlichste Anwendungsfall der Höchstbetragshypothek. Wenn zu einem Kreis gesicherter Forderungen auch eine Forderung gehört, deren Betrag als schon feststehend hingestellt ist, so kann eine den Betrag dieser Forderung übersteigende Höchstbetragshypothek eingetragen werden ( R G 126, 276); denn es ist n i c h t e r f o r d e r l i c h , daß a l l e F o r d e r u n g e n , zu deren Sicherung eine Höchstbetragshypothek dient, u n b e s t i m m t sind.

Anm. 3 3. Sicherung einer Einzelforderung Dagegen könnte, da die Unbestimmtheit der zu sichernden Forderung Wesensmerkmal der Höchstbetragshypothek ist und deshalb auch nach § 1 1 9 0 Abs. 2 Zinsen in den Höchstbetrag einzurechnen sind, für eine Einzelforderung, die bereits nach Grund und Betrag feststeht, eine Höchstbetragshypothek nur dann eingetragen werden, wenn in der Eintragungsbewilligung die Forderung als noch unbestimmt hingestellt würde ( K G J F G 7, 365; a M K G J 34 A 320). Ebenso kann wegen der Ansprüche aus einer selbstschuldnerischen B ü r g s c h a f t für eine nach Grund und Betrag bestimmte Forderung keine Höchstbetragshypothek, sondern nur eine gewöhnliche Hypothek eingetragen werden ( J F G 1 1 , 258; a M K a e f e r l e i n und S c h o l z J W 1934, 1794 2 ). Eine zur Eintragung einer Höchstbetragshypothek ausreichende Unbestimmtheit der Forderung liegt aber auch schon dann vor, wenn nur die nach Abs. 2 einzurechnende Zinsforderung dem Betrage, nicht nur dem Zinssatze nach oder eine andere mitzusichernde Nebenforderung, nicht die Höhe des Kapitals unbestimmt ist und spätere Feststellung vorbehalten wird ( K G H R R 1933 Nr. 202, 1 7 5 9 ; O L G Bremen N J W 1953, 1025). Wenn jedoch die Fest-

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§ 1190

Sachenrecht

Anm. 4, 5 Stellung der Forderung überhaupt nicht vorbehalten, sondern die Forderung als eine in Höhe des angegebenen Betrags von vornherein feststehende eingetragen worden ist, handelt es sich in Wirklichkeit nicht um eine Höchstbetragshypothek, sondern um eine Verkehrshypothek oder eine gewöhnliche Sicherungshypothek (RG Gruch 52, 1069; Warn 1 9 1 4 Nr. 2 9 1 ; K G J 5 1 , 290). Entscheidend für die Rechtsnatur der Hypothek ist aber stets die gewählte Art der Eintragung. Aus § 1190 darf nicht gefolgert werden, daß zur Sicherung einer noch unbestimmten Forderung (z. B. aus einem Kontokorrent oder einer laufenden Rechnung) nicht auch eine Verkehrshypothek bestellt werden könnte (RG H R R 1934 Nr. 808; Deutsche Richterzeitung Rspr 1935 Nr. 636). Gesichert ist aber richtiger Ansicht nach dann nur das Schlußguthaben (vgl. Anm. 13). Anm. 4 4. Mehrheit von Gläubigern und Schuldnern Unzulässig ist die Bestellung einer (ungeteilten) Höchstbetragshypothek für v e r s c h i e d e n e F o r d e r u n g e n , die je einem andern Gläubiger zustehen ( § 1 1 1 3 Anm. 14), ein Fall, der aber dann nicht vorliegt, wenn die einheitliche Hypothek neben eigenen Forderungen des Gläubigers, die ihm auch wirtschaftlich zustehen, solche mit sichert, die, aus dem wirtschaftlichen Herrschaftsbereich eines andern stammend, ihm nur zu treuen Händen übertragen sind (RG 10. 1 1 . 1934 V 221/34). Die Frage, ob eine Höchstbetragshypothek für mehrere Forderungen g e g e n v e r s c h i e d e n e , nicht in einer Verpflichtungsgemeinschaft stehende S c h u l d n e r eingetragen werden darf und ob, wenn dies verneint wird, die dennoch erfolgte Eintragung gültig ist, wird erörtert in § 1 1 1 3 Anm. 27; O L G 45, 238 (Höchstbetragshypothek für Ansprüche gegen mehrere Bürgen); B a y O b L G R J A 12, 159 (wo die Eintragung einer Höchstbetragshypothek für die Forderung des Gläubigers gegen den Besteller der Hypothek und dessen allgemeinen Rechtsnachfolger oder den Nachfolger im Eigentum des verpfändeten Grundstücks aus dem fortgesetzten Kreditverhältnis für zulässig erachtet wird, weil unklare Verhältnisse dadurch nicht geschaffen würden). Ferner kann eine Höchsbetragshypothek nicht zunächst für den einen und dann für den andern Gläubiger bestellt werden (§ 1 1 1 3 Anm. 15). Zulässig ist aber die Bestellung in der Weise, daß die eine oder die andere Forderung (z. B. ein Bereicherungsanspruch, wenn die erste Forderung nichtig sei) desselben Gläubigers gegen denselben Schuldner gesichert sein soll (RG J W 1 9 1 1 , Ö5326; § 1 1 1 3 Anm. 27.). Anm. 5 5. Mehrheit von Höchstbetragshypotheken für einen Forderungskreis oder Teile davon Über mehrere Höchstbetragshypotheken für je einen Teil des Kreises der gesicherten Forderungen sowie über eine Einzel-Höchstbetragshypothek für denjenigen Betrag des Forderungskreises, der sich als durch eine andere Höchstbetragshypothek nicht gedeckt ergeben würde, ist in § 1 1 1 3 Anm. 2, 24, 25 gehandelt. Von dem dort dargelegten Grundsatz aus, daß die Eintragung mehrerer selbständiger Einzelhypotheken für dieselbe Forderung unzulässig ist, daß vielmehr verschiedenen Hypotheken nur verschiedene Forderungen oder verschiedene bestimmt abgegrenzte Teile einer Forderung zugrunde liegen können, kann die Bestellung mehrerer Einzelhöchstbetragshypotheken für Forderungen aus demselben Forderungskreise an demselben oder an mehreren Grundstücken der erforderlichen Deutlichkeit wegen regelmäßig nur in der Weise erfolgen, daß die zweiten oder dritten Hypotheken für einen den Betrag der ersten oder die Beträge der ersten und zweiten Hypothek ü b e r s t e i g e n d e n B e t r a g bis zu einem Höchstbetrag bestehen ( O L G 43, 1 5 ; J F G 4, 422). Ist für einen Gläubiger eine Höchstbetragshypothek von 60000 D M und demnächst an einem anderen Grundstück eine zweite Höchstbetragshypothek von 10000 D M bestellt worden, so fragt es sich, ob die zweite Hypothek nur den die erste Hypothek übersteigenden Forderungsbetrag sichern oder ob sie zugleich auch bedingt den Gläubiger wegen des A u s f a l l s sichern soll, den die erste Hypothek im Falle der Zwangsversteigerung etwa erleidet. Die Frage ist nach dem Inhalt des Eintragungsvermerks und der Eintragungsbewilligung zu entscheiden (RG 134, 221).

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Hypothek

§ 1190

Anm. 6—8

I m Falle der Erhöhung des Höchstbetrags soll nicht eine zweite Hypothek an demselben Grundstück, sondern die Erhöhung bei der ersten Hypothek eingetragen werden; die trotzdem bewirkte Eintragung einer zweiten Hypothek ist aber nur formellrechtlich fehlerhaft, nicht materiellrechtlich unwirksam (§ 1 1 1 3 Anm. 25).

Anm. 6 Zulässig ist aber auch die Bestellung einer Höchstbetragshypothek an mehreren Grundstücken, sodaß eine G e s a m t h y p o t h e k entsteht. Dieser Fall weist keine Besonderheiten auf. Es kann a b e r a u c h für einzelne Forderungen oder für einen Kreis von Forderungen j e e i n e H ö c h s t b e t r a g s h y p o t h e k an mehreren Grundstücken in der Weise bestellt werden, daß d e m G l ä u b i g e r v o r b e h a l t e n wird, seinerzeit nach seinem Ermessen zu bestimmen, an welches Grundstück er sich halten und in welchem U m f a n g der Forderung er seine Befriedigung aus dem einen oder dem andern Grundstück erlangen will ( R G 131, 23). Denn hierbei wird keine Forderung durch mehrere Einzelhypotheken gesichert, sondern jede einzelne Forderung wird nur durch eine einzige, vom Gläubiger seinerzeit zu bestimmende Hypothek gedeckt. Zulässig ist auch die Bestellung einer Höchstbetragshypothek für einen bereits durch eine G r u n d s c h u l d gesicherten Forderungskreis (§ 1 1 1 3 Anm. 26; R G 1 3 2 , 136).

II. Eintragung der Höchstbetragshypothek im Grundbuch Anm. 7 1. Höchstbetrag Der Höchstbetrag, bis zu dem das Grundstück haften soll, m u ß bei der Höchstbetragshypothek, ebenso wie nach § 1 1 1 5 der Geldbetrag der Forderung bei einer anderen Hypothek in das Grundbuch eingetragen werden (keine Bezugnahme auf die Eintragungsbewilligung), widrigenfalls die Hypothek nichtig ist. Aus dem Eintragungsvermerk muß ferner hervorgehen, daß die Feststellung des Betrags der Forderung späterer Zeit vorbehalten bleiben soll ( R G H R R 1934 Nr. 814). Bei der A r r e s t h y p o t h e k ist gemäß § 932 Z P O der nach § 923 Z P O festgestellte Geldbetrag (durch dessen Hinterlegung die Vollziehung gehemmt wird) als Höchstbetrag zu bezeichnen.

Anm. 8 2. Zinsen und andere Nebenleistungen Die Einrechnung der Zinsen in den Höchstbetrag

schreibt § 1190 Abs. 2 vor, weil der Höchstbetrag sowohl die Kapitalbeträge als auch die Nebenleistungen, zu denen die Zinsen gehören ( § 1 1 1 5 Abs. 1), umfaßt. Aus der Bestimmung folgt: Ist die gesicherte Forderung verzinslich, so ist gleichwohl die im § 1 1 1 5 vorgeschriebene Angabe des Zinssatzes im Eintragungsvermerk bei der Höchstbetragshypothek ausgeschlossen ( R G 90, 1 5 2 ; O L G 13, 235). Ist trotzdem (z.B. bei einer Arresthypothek: A n m . 7 ) die Verzinslichkeit eingetragen worden, so ist der Zinsvermerk gemäß § 53 Abs. 1 Satz 2 G B O von Amts wegen zu löschen ( R J A 7, 74; K G J 39 A 256). Wenn die Höchstbetragshypothek in eine gewöhnliche Sicherungshypothek oder eine Verkehrshypothek in ganzer Höhe umgewandelt wird (Anm. 28) und dabei, was nach § 1 1 1 9 ohne Zustimmung der gleichoder nachstehenden Berechtigten zulässig ist, auch noch Zinsen bis zu 5 % eingetragen werden so dürfen nur Zinsen vom Tage der Eintragung der Umwandlung ab eingetragen werden (§ 1 1 1 9 Anm. 1). Wenn das Kreditverhältnis, das durch die Hypothek gesichert werden soll, beendigt ist und die entstandenen (Haupt-) Forderungen den eingetragenen Höchstbetrag nicht erreichen, kann immer noch durch die laufenden Zinsen die Hypothek weiter angefüllt werden ( O L G Dresden R J A 15, 318). Aus Abs. 2 ist aber nicht zu folgern, daß bei der Höchstbetragshypothek Z i n s e n die Eigenschaft der Hauptforderung haben. Vielmehr haben sie a u c h h i e r die rechtliche Natur von N e b e n l e i s t u n g e n der Hauptforderung. Die Bedeutung des Abs. 2 ist nur die, daß nicht der Vorbehalt der Feststellung auf das Kapitel beschränkt sein und daneben das Grundstück über den Höchstbetrag hinaus noch für die Zinsen haften soll ( R G 90, 152). Unter Zinsen sind nicht nur die vertragsmäßigen, sondern auch solche Zinsen zu verstehen, für die bei 76

Komm. 2. BGB, n . Aufl. III. Bd. (Schuster)

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§ 1190

Sachenrecht

A n m . 9—12 anderen Hypotheken das Grundstück nach § 1 1 1 8 k r a f t G e s e t z e s haftet ( K G R J A 9, 67). Dagegen bezieht sich die Vorschrift nicht auf die im § 1118 genannten K o s t e n so daß die Haftung für diese sich über den Höchstbetrag hinaus erstreckt ( R G go, 1 7 2 ; R G Recht 1 9 1 7 Nr. 1073).

Anm. 9 3. Schuldgrund Was den Grund der gesicherten Forderung anlangt, so wird, da § 1 1 9 0 zur Bestellung einer Höchstbetragshypothek abgesehen von dem Höchstbetrag den Vorbehalt der Feststellung der „ F o r d e r u n g " verlangt, diese Forderung gemäß § 1 1 1 5 ebenso wie bei anderen Hypotheken (§ 1 1 1 5 Anm. 25) im Grundbuch vermerkt werden müssen (str.; K G J 23 A 239; 35 A 284; auch R G J W 1907, 5 1 3 1 3 ; a M O L G 14, 127). Nur ist hier unter „ F o r d e r u n g " nicht ein bestimmter Anspruch zu verstehen, sondern die Begrenzung für die unter die Sicherung fallenden Forderungen, deren Feststellungen vorbehalten wird. Wenn das Grundstück für alle Forderungen des Hypothekengläubigers gegen den Hypothekbesteller bis zum Höchstbetrag haften soll (Anm. 2), so wird sich dies aus der einer verständigen Auslegung nicht unzugänglichen (§ 873 Anm. 49) Eintragung des Höchstbetrags von selbst ergeben, so daß es eines weiteren Vermerks, insbesondere der Angabe eines Schuldgrundes oder des Schuldners, nicht bedarf ( R G 65, 364; 136, 80; K G J 35 A 283; 47, 199). Wenn der Kreis der zu sichernden Forderungen nach der Vereinbarung der Beteiligten beschränkt, insbesondere bestimmt worden ist, daß die Hypothek nur zur Befriedigung der aus einem bestimmten Rechtsverhältnis oder einer bestimmten Geschäftsverbindung sich ergebenden Forderungen dienen soll, so ist die Aufnahme dieser Begrenzung in das Grundbuch notwendig. Jedoch genügt die Eintragung im Wege der Bezugnahme auf die Eintragungsbewilligung ( K G J 23 A 239; 35 A 285).

A n m . 10 4. Schuldner Soll ein anderer als der Besteller der Schuldner sein, so wird dieser im Grundbuch vermerkt werden müssen ( R G J W 1907, 5 1 3 1 3 ; K G J 35 A 282; O L G 3 1 , 355). Läßt die vom Besteller für eine fremde Schuld bestellte Höchstbetragshypothek weder durch den Eintragungsvermerk noch durch die darin in Bezug genommene Eintragungsbewilligung den vom Grundstückseigentümer verschiedenen persönlichen Schuldner bestimmt erkennen, so ist die Höchstbetragshypothek nicht wirksam eingetragen (Der Deutsche Rechtspfleger Rspr 1936 Nr. 324).

A n m . 11 5. Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung U n t e r w e r f u n g unter die s o f o r t i g e Z w a n g s v o l l s t r e c k u n g nach den §§ 794 Nr. 5, 800 Z P O ist bei der Höchstbetragshypothek nicht angängig, weil die Unterwerfung auf Zahlung einer bestimmten Geldsumme aus dem Grundstück gerichtet sein muß ( R J A 2, 203; K G J 28 A 1 4 5 ; O L G 13, 196; jedoch für eine als bestimmt erachtete Rentenforderung O L G 17, 336). Wenn die Höchstbetragshypothek aber für eine bestimmte als feststehend hingestellte Forderung und weitere unbestimmte Forderung bestellt ist (Anm. 2 a. E.), so ist hinsichtlich der bestimmten Forderung die Unterwerfung zulässig ( K G J R Rspr 1926, 6 2 3 ; B a y O b L G 1954, 196 = D N o t Z 1955, 3 1 3 ; O L G Oldenburg DNotZ 1957, 669 = NdsRpfl 1957, 288).

A n m . 12 6. Entbehrlichkeit der Bezeichnung als Sicherungshypothek Während nach § 1 1 8 4 Abs. 2 eine gewöhnliche Sicherungshypothek ausdrücklich als Sicherungshypothek im Grundbuch bezeichnet werden muß, gilt die Höchstbetragshypothek als Sicherungshypothek, auch wenn sie im Grundbuch nicht als solche bezeichnet ist. Denn aus der Eintragung der Hypothek für den Höchstbetrag ergibt sich

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Hypothek

§ 1190

Anm. 13, 14

von selbst, daß die Hypothek eine Höchstbetrags-, also eine Sicherungshypothek ist. Auch die Bezeichnung als Höchstbetragshypothek ist nicht notwendig. Vielmehr g e n ü g t es, wenn der Eintragungsvermerk die Hypothek a l s H ö c h s t b e t r a g s h y p o t h e k in anderer Weise e r k e n n b a r macht, wenn z. B. neben der Eintragung einer Hypothek für einen Geldbetrag ersichtlich gemacht ist, daß die Feststellung des Betrags der Forderung einer späteren Zeit vorbehalten sein soll ( R G Gruch 52, 1069). Die Möglichkeit des Vorbehalts bezieht sich aber nicht auf die Person des Gläubigers der Forderung; dieser muß dieselbe Person wie der eingetragene Berechtigte sein ( K G J 35 A 284; O L G 18, 186).

Anm. 13 7. Verkehrshypothek als verdeckte Höchstbetragshypothek Zulässig ist auch nach der insbes. wegen des unabdingbaren § 1 1 6 3 (Abs. 1 S. 1) freilich nicht unbedenklichen Rechtsprechung die Bestellung einer Hypothek in der Weise, daß ihre E i n t r a g u n g i n d e r F o r m e i n e r V e r k e h r s h y p o t h e k bewirkt wird, während sie im Verhältnis zwischen den Beteiligten als Höchstbetragshypothek für der Höhe nach unbestimmte und wechselnde, demnächst noch dem Betrage nach festzustellende Forderungen bis zum Höchstbetrag des eingetragenen Kapitals und der eingetragenen Zinsen gelten soll ( R G 60, S. 245, 247, 152, 2 1 9 ; Gruch 5 1 , 378; Warn 1 9 1 7 Nr. ig). Der G l ä u b i g e r kann dann die Verkehrshypothek soweit in Anspruch nehmen, als er beweist, daß die zu sichernde Forderung entstanden ist. Diesen B e w e i s muß er nicht nur für die schuldrechtliche Klage, sondern auch für die dingliche K l a g e aus der Hypothek (§ 1 1 8 4 Abs. 1) erbringen, sofern nicht etwa insoweit aus der Art der Hypothekbestellung und des Geschäftsverkehrs (z. B. Bestellung der Hypothek als Darlehnshypothek mit Kündigungs- und besonderen Verzinsungsbestimmungen für eine dem Eigentümer fortlaufenden Kredit gewährende Bank) zu entnehmen ist, daß dem Eigentümer wie bei einer wirklichen Verkehrshypothek (§§ 1 1 3 8 , 891) der Beweis der Tilgung oder des sonstigen Nichtbestehens einer Forderung obliegen soll. Sollte die zu sichernde Forderung aus einem K o n t o k o r r e n t v e r h ä l t n i s entstehen, so kommt es für die Verteilung des Beweislast hinsichtlich der Entstehung der Forderung nicht darauf an, ob das Kontokorrent ein eigentliches (§ 355 H G B ) oder ein uneigentliches (laufende Rechnung) war ( O L G 36, 166). Während des Bestehens des Kontokorrentverhältnisses aber kann der Gläubiger (sofern nichts anderes vereinbart ist) sich aus der Hypothek nicht befriedigen, da so lange einzelne Forderungen und vorgetragene Saldi als gestundet gelten ( O L G 36, 167). D r i t t e n E r w e r b e r n der Hypothek g e g e n ü b e r kann sich der Eigentümer auf die wirklich gewollte Bestellung einer Höchstbetragshypothek, die ein unter den Begriff des Schemgeschäfts ( § 1 1 7 Abs. 2) fallendes sog. dissimuliertes Geschäft ist, nach § 892 nur dann berufen, wenn sie Kenntnis davon gehabt haben ( R G Warn 1 9 1 4 Nr. 245).

Anm. 14 III. Eigentümergrundschuld (nicht valutierter Teil der Höchstbetragshypothek) 1. Auflösend bedingte Eigentümergrundschuld wegen Nichtentstehung der Forderung a) Vorläufige und endgültige Eigentümergrundschuld Nach der jetzt nahezu einhelligen Meinung ( R G 75, 250; 78, 409; 97, 226; 125, 1 3 6 ; K G J 45, 290; 49, 225) ist eine Höchstbetragshypothek, die dem Gläubiger für seine gegen den Eigentümer künftig entstehenden Forderungen bestellt ist, ebenso wie jede andere Hypothek für eine künftige Forderung (§ 1 1 1 3 Anm. 29) zunächst gemäß §§ 1 1 6 3 Abs. 1 Satz 1, 1 1 7 7 Abs. 1 eine v o r l ä u f i g e , durch die Entstehung der Forderungen a u f l ö s e n d b e d i n g t e E i g e n t ü m e r g r u n d s c h u l d und wird vom Gläubiger als Hypothek erst dann erlangt, wenn und soweit eine Forderung zur Entstehung gelangt ist. Vorher kann eine Hypothek wegen Fehlens einer Forderung für den Gläubiger nicht bestehen. Anderseits aber hat der Eigentümer die Grundschuld nicht von vornherein als unbedingtes Recht in seinem Vermögen. Vielmehr ist sein Erwerb an der Grundschuld auflösend bedingt: Entstehen während der Dauer des Rechtsverhält7 339 ff- a M OLG Düsseldorf NJW i960,1723; OLG Hamburg H R R 1936 Nr. 20; KG J W 1938, 2494 33 ; siehe auch KG J F G 13, 404. Abtretung an den Pfandgläubiger an Zahlungsstatt nach §§ 1291, 1282 Abs. 1 Satz 3 und Uberweisung an Zahlungsstatt an den Pfändungspfandgläubiger ermöglichen auch nach der hier vertretenen Meinung die Vollstreckung aus der Grundschuld, wobei freilich die Pfandforderung erlischt.

§ 1198 Eine Hypothek kann in eine Grundschuld, eine Grundschuld kann in eine Hypothek umgewandelt werden. Die Zustimmung der i m Range gleich- oder nachstehenden Berechtigten ist nicht erforderlich. E I 1144 II 1107; M 3 79s; P 3 720; 4 587.

Übersicht Anm.

1. Wesen und Erfordernisse der Umwandlung 2. Brief- und Buchrecht 3. Umwandlung einer Grundschuld in eine Hypothek für die Forderung eines neuen Gläubigers 4. Umwandlung der Eigentümergrundschuld 5. Umwandlung der Eigentümerhypothek in eine Eigentümergrundschuld . . . . 6. Wirkung der Umwandlung 7. Verpflichtung zur Umwandlung 8. Umwandlung kraft Gesetzes 9. Zustimmung Dritter 1204

1 2 3 4 5 6 7 8 9

Grundschuld

§ 1198 Anm. 1—3

Anm. 1 1. Wesen und Erfordernisse der Umwandlung Die r e c h t s g e s c h ä f t l i c h e Umwandlung (wegen der gesetzlichen s. Anm. 8) einer Hypothek in eine Grundschuld oder einer Grundschuld in eine Hypothek ä n d e r t stets d e n I n h a l t der Hypothek oder Grundschuld. Daher bedarf eine solche Umwandlung m a t e r i e l l r e c h t l i c h nach den §§ 877, 873 der E i n i g u n g zwischen Gläubiger und Eigentümer u n d d e r E i n t r a g u n g ( R G 73, 5 3 ; Warn 1908 Nr. 272, R.JA 1 1 , 140; O L G 34, 30). Für die Einigung gilt, was Form, Bindung usw. betrifft, nichts Besonderes. Es kann daher auf § 873 Anm. 3 1 — 8 4 , 103 verwiesen werden. Soll eine G r u n d s c h u l d i n e i n e H y p o t h e k (Verkehrs- oder Sicherungshypothek) umgewandelt werden (der bei weitem häufigste Fall der Umwandlung), so muß die Einigung wie bei der Bestellung einer Hypothek zum Inhalt haben, daß die an die Stelle der Grundschuld zu setzende Hypothek z u r S i c h e r u n g des bisherigen Grundschuldgläubigers f ü r e i n e ihm zustehende F o r d e r u n g , die bestimmt zu bezeichnen ist, dienen soll ( K G J 31 A 339; K G O L G 45, 3 1 4 ) . Deshalb wird z. B. eine durch Bezahlung materiell zur Eigentümergrundschuld gewordene, formell an den Eigentümer abgetretene Hypothek allein dadurch, daß beim Verkauf des Grundstücks der K ä u f e r sie in Anrechnung auf den K a u f preis übernimmt, noch nicht zu einer Hypothek für die Kaufpreisforderung ( K G O L G 45, 3 1 4 ) . F o r m e l l r e c h t l i c h ist zur Vornahme der Eintragung die in der Form des § 29 G B O erklärte Umwandlungsbewilligung sowohl des Gläubigers als auch des Eigentümers erforderlich, da beide durch die Umwandlung i. S. des § 19 G B O in ihrem Recht betroffen werden, so wie der (formlose) Eintragungsantrag eines von ihnen (§§ 13, 30 GBO).

Anm. 2 2. Brief- und Buchrecht Wird eine Buchverkehrshypothek in eine Buchgrundschuld oder eine Buchgrundschuld in eine Buchverkehrshypothek oder in eine Sicherungshypothek umgewandelt, so bedarf es weder einer Einigung noch der Eintragung eines Vermerks über die A u s s c h l i e ß u n g d e r B r i e f e r t e i l u n g i. S. des § 1 1 1 6 Abs. 2. Dies gilt auch dann, wenn eine Sicherungshypothek in eine Buchgrundschuld umgewandelt werden soll (§ 1 1 1 6 Anm. 7). Wird eine Briefhypothek in eine Grundschuld oder eine Briefgrundschuld in eine Verkehrshypothek umgewandelt, so bleibt das umgewandelte hypothekarische Recht ein verbrieftes, wenn nicht die Erteilung des Briefs gemäß § 1 1 1 6 Abs. 2 ausgeschlossen wird. Dagegen wird bei der Umwandlung einer Briefgrundschuld in eine Sicherungshypothek das hypothekarische Recht stets zum Buchrecht, dabei einer Sicherungshypothek die Erteilung des Briefs durch das Gesetz (§ 1 1 8 5 Abs. 1) ausgeschlossen ist. Soll die Umwandlung einer Briefhypothek oder Briefgrundschuld eingetragen werden, so ist gemäß § 41 G B O der B r i e f d e m G r u n d b u c h a m t v o r z u l e g e n . Die Behandlung des Briefs und (bei der Hypothek) der Schuldurkunde ist verschieden, j e nachdem ob eine Briefhypothek in eine Briefgrundschuld oder Buchgrundschuld oder ob eine Briefgrundschuld in eine Briefhypothek oder Buchhypothek umgewandelt wird (§§ 58, 65, 68, 69, 70 G B O ; R J A 6, 75; 1 1 , 1 3 8 ; K G O L G 10, 125). Soll eine Buchgrundschuld in eine Briefhypothek oder eine Buchhypothek in eine Briefgrundschuld umgewandelt werden, so ist ein H y p o t h e k e n b r i e f oder ein G r u n d s c h u l d b r i e f gemäß den §§ 56fr., 70 G B O h e r z u s t e l l e n .

Anm. 3 3. Umwandlung einer Grundschuld in eine Hypothek für die Forderung eines neuen Gläubigers Soll bei der Umwandlung einer Grundschuld in eine Hypothek nicht eine Forderung des bisherigen Grundschuldgläubigers, sondern die Forderung eines neuen Gläubigers derHypothek untergelegt werden, so stehen zwei Wege offen. Entweder trittder bisherige Gläubiger (wozu er aber in der Regel nicht verpflichtet sein wird) die Grundschuld an den neuen Gläubiger ab, und der Eigentümer vereinbart darauf mit dem neuen Gläu-

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§ 1198

Sachenrecht

Anm. 4 biger der Umwandlung der Grundschuld in eine Hypothek für dessen Forderung. Oder der Eigentümer und der neue Gläubiger vereinbaren die Unterlegung der Forderung nebst der Umwandlung der Grundschuld in eine Hypothek, und der bisherige Grundschuldgläubiger erteilt seine Zustimmung ( K G R J A 7 S. 153, 233). Die Zulässigkeit des zweiten Weges ergibt sich daraus, daß nach § 1 1 9 2 Abs. 1 die Vorschriften des § 1 1 8 0 entsprechend anzuwenden sind (str.). Dem steht nicht entgegen, daß nach § 1 1 9 2 Abs. 1 die Vorschriften über die Hypothek auf die Grundschuld nur Anwendung finden, soweit sich daraus ein anderes ergibt, daß die Grundschuld nicht eine Forderung voraussetzt. Daraus, daß die Grundschuld eine Forderung „nicht voraussetzt", folgt nicht, daß ihr nicht eine Forderung unter gleichzeitiger Umwandlung in eine Hypothek untergelegt werden könnte. Anm. 4 4. Umwandlung der Eigentümergrundschuld Ein öfters vorkommender Fall ist es, daß eine Hypothek zur Eigentümergrundschuld geworden ist und nun die Eigentümergrundschuld in e i n e H y p o t h e k f ü r d i e F o r d e r u n g e i n e s n e u e n G l ä u b i g e r s u m g e w a n d e l t werden soll (RG 1 2 1 , 42; s. auch Anm. 7). Da es zur Umwandlung der Einigung zwischen dem Grundschuldgläubiger und dem Eigentümer bedarf, hier aber der Grundschuldgläubiger zugleich Eigentümer ist und eine Einigung nicht mit sich selbst vornehmen kann, so ist in diesem Falle erforderlich, daß der Eigentümer die Grundschuld, wenn nicht vor der Umwandlung, so doch mindestens zugleich mit ihr an den neuen Gläubiger abtritt. Dann ist er selbst nicht mehr Grundschuldgläubiger und kann sich als Eigentümer mit dem neuen Gläubiger über die Umwandlung einigen (str.; K G J 39 A 243; 45, 285; 49, 2 1 9 ; die Auswechslung der Forderung einer Eigentümerhypothek mit einer neuen Forderung für einen neuen Gläubiger erörtert § 1 1 8 0 Anm. 1 1 ) . F o r m e l l r e c h t l i c h ist aber seine in der Form des § 29 G B O abgegebene Erklärung der Umwandlung und der Umschreibungsbewilligung nebst Eintragungsantrag allein ausreichend, da nur er der in dem eingetragenen Recht Betroffene i. S. des § 19 G B O ist (str.; K G J 39 A 244; 45, 285). Z u beachten ist dabei, daß der Eigentümer sich nach der Ordnungsvorschrift des § 39 Abs. 1 G B O zuvor oder gleichzeitig als Gläubiger der Grundschuld eintragen lassen muß (str.; § 1 1 6 3 Anm. 24; K G J 45, 285; a M K G O L G 1 S. 158, 412). Einzutragen ist also, daß die Hypothek als Grundschuld auf den Eigentümer übergegangen und dann an den neuen Gläubiger unter Umwandlung der Grundschuld in eine Hypothek für die neue Forderung abgetreten sei (RG Warn 1909 Nr. 145; K G J 45, 285). Zulässig ist auch die Umwandlung der Eigentümergrundschuld in eine Hypothek für eine bedingte Forderung des neuen Gläubigers; dabei gilt dann für die Eigentümergrundschuld das in § 1 1 1 3 Anm. 29, 30 Bemerkte ( K G J 49, 2 1 9 ; 5 1 , 288). Dagegen kann der E i g e n t ü m e r die Eigentümergrundschuld n i c h t in eine i h m gegen sich selbst z u s t e h e n d e H y p o t h e k umwandeln. Das geht schon deshalb nicht, weil er die für die Hypothek notwendige Forderung nicht gegen sich selbst begründen kann ( K G J 39 A 243). Aber auch in eine Hypothek für eine ihm gegen einen Dritten zustehende Forderung vermag er die Eigentümergrundschuld nicht umzuwandeln. Denn er kann eine Einigung über die Umwandlung nicht mit sich selbst vornehmen und nach materiellem Recht eine Hypothek an seinem Grundstück überhaupt nicht für sich durch einseitige Erklärung bestellen (str.; J F G 7, 356). Sollen die Zahlungsbedingungen der Eigentümergrundschuld (§ 1 1 7 7 Abs. 1 Satz 2) bei der Abtretung und Umwandlung geändert werden, so handelt es sich um eine Änderung des Inhalts des dinglichen Rechts. Dazu bedarf es nach den §§873,877 der Einigung zwischen dem Eigentümer und dem neuen Gläubiger und der Eintragung der Änderung, wobei jedoch keine Löschung der früheren Bedingungen erfolgt ( K G J 5 1 , 28g). Der Eigentümer kann sich bei der Umwandlung und Abtretung die Eigentümergrundschuld für das Z i n s r e c h t vorbehalten (§ 1 1 5 8 Anm. 6). Hat der Eigentümer die Abtretung einer Eigentümer-Briefgrundschuld und gleichzeitig deren Umwandlung in eine Hypothek für den neuen Gläubiger erklärt und diese Erklärung nebst dem Grundschuldbrief dem neuen Gläubiger übergeben, so ist regelmäßig anzunehmen, daß die Abtretung ohne Rücksicht auf die Umwandlung habe wirksam werden sollen; reicht der neue Gläubiger die Erklärung und den Brief dem Grundbuchamt zur Eintragung

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Grundschuld

§ 1198

Anm. 5—8

der Rechtsänderung ein, so hat er seine Zustimmungserklärung zu der Umwandlung beizubringen ( K G J F G 1 2 , 3 2 1 = J W 1935, 2646). Wird auf Grund einer zwischen dem Eigentümer, dem bisherigen Gläubiger und dem neuen Gläubiger getroffenen Vereinbarungen eine Hypothek, deren Forderung durch Befriedigung erloschen ist, vom bisherigen Gläubiger an den neuen Gläubiger abgetreten, wie wenn sie noch als Hypothek für die bisherige Forderung bestände, so ist dies dahin aufzufassen, daß die durch die Befriedigung entstandene Eigentümergrundschuld in eine Hypothek für eine gleichgeartete Forderung des neuen Gläubigers umgewandelt und zugleich an diesen von dem bisherigen Gläubiger mit Genehmigung des verfügungsberechtigten Eigentümers (§ 185 Abs. 1) abgetreten wird ( R G SeuffArch 74 Nr. 1 6 2 ; anders O L G 3 1 , 349, wonach ein Verzicht des Eigentümers auf die Rechte aus der Befriedigung vorliegen soll; auf die gesetzliche Folge der Befriedigung, die in der Entstehung der Eigentümergrundschuld besteht, kann aber nicht verzichtet werden).

Anm. 5 5. Umwandlung der Eigentümerhypothek in eine Eigentümergrundschuld Streitig ist, ob die Umwandlung einer forderungsbekleideten Eigentümerhypothek (auf den E i g e n t ü m e r übergegangenen Hypothek: § 1 1 7 7 Abs. 2) in eine Eigentümergrundschuld zulässig ist. Dies ist zu bejahen. Denn der Eigentümer kann gemäß § 1 1 9 6 eine Grundschuld für sich durch einseitige Erklärung bestellen und würde auch durch einen Verzicht nach § 1 1 6 8 seine Eigentümerhypothek in eine Eigentümergrundschuld umgestalten können (str.; Braunschweig O L G 2, 3 1 9 ; a M in zu enger Gesetzesauslegung K G F J G 7, 362, weil § 1 1 9 6 Abs. 2 nur für die Bestellung einer Eigentümergrundschuld gelte, nicht aber auf die Umwandlung einer Eigentümerhypothek in eine Eigentümergrundschuld für anwendbar erklärt sei).

Anm. 6 6. Wirkung der Umwandlung Die W i r k u n g der Umwandlung wird in der Regel durch die Vereinbarung der Beteiligten näher bestimmt werden. I m Falle der Umwandlung einer Hypothek in eine Grundschuld erlischt die p e r s ö n l i c h e F o r d e r u n g nicht ohne weiteres ( M 3, 796). Nimmt aber der Gläubiger die Grundschuld an Erfüllungs Statt an, so tritt das Erlöschen der Forderung ein (§ 364). Die V e r z i n s u n g s - u n d Z a h l u n g s b e d i n g u n g e n bleiben, wenn sie vereinbart waren, bestehen, sofern nichts anderes festgesetzt wird ( R G 126, 386). Wenn nichts vereinbart war und wird, bestimmen sich fortan diese Bedingungen im Falle der Umwandlung einer Grundschuld in eine Hypothek nach dem Recht der Schuldverhältnisse, im Falle der Umwandlung einer Hypothek in eine Grundschuld nach den §§ 1 1 9 3 , 1 1 9 4 ( M 3, 795; R G 107, 80).

Anm. 7 7. Verpflichtung zur Umwandlung Eine vom Eigentümer übernommene Verpflichtung, eine Eigentümergrundschuld in eine Hypothek für eine andere Forderung des Gläubigers oder für einen neuen Gläubiger umzuwandeln, hat nur schuldrechtliche Wirkungen zwischen den Beteiligten. Wird über das Vermögen des Eigentümers der K o n k u r s eröffnet, so kann der Gläubiger nur eine Konkursforderung gemäß den §§ 3, 69 K O geltend machen ( R G Gruch 53, 1121).

Anm. 8 8. Umwandlung kraft Gesetzes Eine rechtsgeschäftliche Umwandlung i. S. des § 1 1 9 8 kommt nicht in Frage, wenn eine nach § 1 1 6 3 Abs. 1 Satz 1 oder § 1 1 6 3 Abs. 2 wegen Nichtentstehung der Forderung oder fehlender Briefübergabe zunächst dem Eigentümer (als Grundschuld) zustehende Hypothek demnächst bei nachträglicher Entstehung der Forderung oder Briefübergabe vom Gläubiger (als Hypothek) erworben wird. Hier vollzieht sich die Umwandlung

1207

§ 1198 A n m . 9 § 1199 A n m . 1

Sachenrecht

kraft Gesetzes ( R G SeufFArch 6o Nr. 1 5 1 ; O L G 10, 86). Das gilt auch dann, wenn der Grundstückseigentümer mit dem eingetragenen Hypothekar vereinbart, dieser solle die Hypothek an einen Dritten abtreten und die Valutierung erst in dessen Person erfolgen. Die „ H y p o t h e k " (vorläufige Eigentümergrundschuld) wird mit Abtretung und Valutierung Hypothek des Zessionars ( B G H 36, 84, 89). Andere Fälle der gesetzlichen Umwandlung sind die der Umwandlung einer Hypothek in eine Eigentümergrundschuld gemäß § 1 1 7 7 und einer Grundschuld in eine Hypothek gemäß den §§ 1 1 7 3 Abs. 2, 1 1 8 2 . Anm. 9 9. Zustimmung Dritter Die Bestimmung, daß die Zustimmung der i m R a n g e g l e i c h - o d e r n a c h s t e h e n d e n B e r e c h t i g t e n für die Umwandlung nicht erforderlich ist, ist bereits in § 1 1 8 6 Anm. 5 erläutert. Dort ist auch dargelegt, daß es auch der Zustimmung des etwa von dem Eigentümer verschiedenen p e r s ö n l i c h e n S c h u l d n e r s nicht bedarf, wohl aber der Zustimmung D r i t t e r , d e n e n e i n R e c h t a n d e m h y p o t h e k a r i s c h e n R e c h t zusteht. II. Rentenschuld

§ 1199 Eine Grundschuld kann in der Weise bestellt werden, daß in regelmäßig wiederkehrenden Terminen eine bestimmte Geldsumme aus dem Grundstücke zu zahlen ist (Rentenschuld). Bei der Bestellung der Rentenschuld muß der Betrag bestimmt werden, durch dessen Zahlung die Rentenschuld abgelöst werden kann. Die Ablösungssumme muß im Grundbuch angegeben werden. E II 1108; P 3 771.

Anm. 1 1. Wesen der Rentenschuld Die Rentenschuld kann ebenso wie die gewöhnliche Grundschuld sowohl Buchgrundschuld als auch Briefgrundschuld sein (§§ 1 1 1 6 , 1 1 9 2 , 1200). Abweichend von der Hypothek kann sie auch für den Briefinhaber (§§ 1 1 9 5 , 1200) sowie für den Eigentümer (§§ 1 1 9 6 , 1200) bestellt werden. Sie untersteht den für die gewöhnliche Grundschuld geltenden Vorschriften der § § 1 1 9 1 ff., soweit nicht aus den §§ 1 1 9 9 ff. etwas anderes sich ergibt. Unzulässig ist die Bestellung einer Rentenschuld für mehrere nacheinander Berechtigte ( O L G 36, 1 7 1 ) . Die Rentenschuld u n t e r s c h e i d e t s i c h v o n d e r g e w ö h n l i c h e n G r u n d s c h u l d hauptsächlich dadurch, daß sie nicht auf Zahlung eines Kapitals, sondern auf Zahlung einer bestimmten Geldsumme (§ 1 1 1 3 Anm. 18) in regelmäßig (aber nicht notwendig stets in gleicher Höhe) wiederkehrenden T e r minen, einer Geldrente, gerichtet ist. Bestimmung der Geldrente durch Bezugnahme auf ein bestimmtes Beamtengehalt ist ausgeschlossen ( L G Braunschweig N J W 1954, 883). Die Z a h l u n g e i n e s K a p i t a l s , nämlich der Ablösungssumme (Anm. 3), aus dem Grundstück ( § 1 1 1 3 Anm. 33) kann der Gläubiger zwar i n d e r Z w a n g s v e r s t e i g e r u n g (wenn die Rentenschuld durch den Zuschlag nach den §§ 90 Abs. 1 , 9 1 Abs. 1 Z V G erlischt und aus dem Bargebot zu decken ist: R G 86,259) u n d i n d e r Z w a n g s v e r w a l t u n g des Grundstücks (§§ 92 Abs. 3, 158 Z V G ) verlangen, s o n s t aber gemäß den §§ 1201 Abs. 2, 1202 Abs. 3 n u r d a n n , wenn ein Fall des § 1 1 3 3 Satz 2 (Recht auf sofortige Befriedigung wegen einer die Sicherheit gefährdenden Verschlechterung des Grundstücks) gegeben ist oder wenn der Eigentümer, dem allein ein Kündigungsrecht zusteht, die Rentenschuld zur Ablösung gekündigt hat. Da sonach die Belastung mit einer Rente gegenüber der Kapitalbelastung in erster Linie das Wesen der Rentenschuld ausmacht und das Gesetz eine Kündigung der Rentenschuld durch den Gläubiger nicht zuläßt, ist zur Bestellung einer Rentenschuld erforderlich, daß die fortdauernde Entrichtung einer seitens des Gläubigers zur Ablösung nicht kündbaren

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Rentenschuld

§ 1199 A n m . 2—4

§ 1200 Rente ohne Rücksicht auf ein durch die Einzelzahlungen vom Gläubiger zu erlangendes Kapital festgesetzt wird. Sollen fortlaufend zu entrichtende Beträge zur allmählichen Zurückzahlung eines Kapitals dienen, so kann dafür ein Grundstück nur in der Form der Hypothek oder der gewöhnlichen Grundschuld belastet werden ( R J A i, 122). Ein ähnlicher wirtschaftlicher Zweck läßt sich allerdings auch durch die Begründung einer Reallast erreichen ( R G 85, 247; K G J 21 A 3 1 3 ) . Eine z e i t l i c h e B e s c h r ä n k u n g d e r R e n t e n e n t r i c h t u n g ist mit dem Begriff der Rentenschuld kaum vereinbar. Denn nach dem Sinn des Gesetzes soll durch diese Belastungsart, ein dauerndes Recht, das nur unter bestimmten Voraussetzungen zur „ A b l ö s u n g " gebracht wird, gewährt werden (str.; K G R J A 1, 1 2 4 ; a M K G J F G 1, 500; O L G Braunschweig J W 1925, 2270 3 ; hier wird eine zeitliche Begrenzung des Rentenanspruchs, z. B. für Eheleute auf deren Lebenszeit, mit dem Begriff der Rentenschuld dann nicht für unvereinbar erachtet, wenn durch die Rentenzahlungen nicht die allmähliche Tilgung des Ablösungskapitals bewirkt werden soll). Anm. 2 2. Abgrenzung gegen die Reallast V o n der Reallast unterscheidet sich die Rentenschuld (abgesehen von der Zulässigkeit der Erteilung eines Rentenschuldbriefs sowie der Bestellung für den Briefinhaber und für den Eigentümer) hauptsächlich dadurch, daß der Eigentümer für die während der Dauer seines Eigentums fällig werdenden Renten nicht persönlich haftet (vgl. § 1108) und daß die Zahlungstermine „regelmäßig" wiederkehrende sein müssen (vgl. § 1 1 0 5 ) . Ferner kann zwar eine Reallast (§ 1 1 0 5 Abs. 2), aber nicht eine Rentenschuld zugunsten des jeweiligen Eigentümers eines andern Grundstücks (als subjektiv-dingliches Recht) bestellt werden ( O L G Hamburg R J A 4, 257). Beide Rechte werden auch in der Zwangsversteigerung und Zwangsverwaltung verschieden berücksicht: § 92 Abs. 2, 3, §§ 1 2 1 , 158 Z V G . Danach bestimmt sich, wenn eine Rentenschuld durch den Zuschlag erlischt, weil sie nicht in das geringste Gebot gefallen ist, der Betrag der Ersatzleistung durch die Ablösungssumme ( K G R J A 1 1 , 53). Anm. 3 3. Ablösungssumme Die Ablösungssumme, deren fester Betrag in Geld bei der Bestellung der Rentenschuld bestimmt werden muß, ist bei der Eintragung im Grundbuch selbst anzugeben. Die Bezugnahme auf die Eintragungsbewilligung genügt nach den §§ 1200, 1 1 1 5 nicht. Fehlt die Bestimmung oder die Eintragung der Ablösungssumme, so ist die Rentenschuld nichtig. Die Ablösungssumme muß auch im Rentenschuldbrief angegeben werden ( § 7 0 Abs. 1 Satz 2 G B O ) . Sie unterliegt der freien Vereinbarung der Beteiligten und braucht in keinem bestimmten Verhältnis zu der Rente zu stehen, kann auch den bei einer Kapitalisierung der Jahresrente sich ergebenden Betrag oder den sonstigen Wert des Rentenbezugsrechts übersteigen. Sie kann, je nachdem die Ablösung in einem früheren oder späteren Zeitpunkt erfolgt, verschieden festgesetzt werden ( R G 86, 260; R J A 1 1 . 52)Anm. 4 4. Umstellung Siehe Vorbemerkungen vor § 1 1 1 3 (Anm. 28).

§ 1300 Auf die einzelnen Leistungen finden die für Hypothekenzinsen, auf die A b lösungssumme finden die für ein Grundschuldkapital geltenden Vorschriften entsprechende Anwendung. Die Zahlung der Ablösungssumme an den Gläubiger hat die gleiche W i r kung wie die Zahlung des Kapitals einer Grundschuld. E II 1109; P 3 775, 779.

1209

§ 1200 A n m . 1—3 § 1201 A n m . 1, 2

Sachenrecht

Anm. 1 1. Von den für die Hypothekenzinsen geltenden Vorschriften, die auf die einzelnen Rentenleistungen entsprechend anzuwenden sind, kommen besonders in Betracht die r §§ 97 (vierjährige Verjährung), 28g (keine Verzugszinsen), 1119 (keine Zustimmung der gleich- oder nachstehenden Berechtigten erforderlich im Falle der Erhöhung der Rente bis zu 5% der Ablösungssumme: KG RJA 11, 52), 1145 Abs. 2 (Vorlegung des Rentenschuldbriefs im Falle der Befriedigung), 1158, 1159 (Übertragung), 1160 Abs. 3 (Geltendmachung), 1178 (Erlöschen der Rückstände). Auch §1115 Abs. 1 (Angabe des Geldbetrags der Renten im Grundbuch) findet Anwendung (RG 54, 93). Anm. 2 2. Die für ein Grundschuldkapital, also die für die gewöhnliche Grundschuld mit Ausnahme ihrer Zinsen (§ 1192 Abs. 2) geltenden Vorschriften, die auf die Ablösungss u m m e entsprechend anzuwenden sind, ergeben sich aus §1192 Abs. 1. Insbesondere gelten danach die §§ 1154, 1155 für die Übertragung der Rentenschuld. Die für die Höhe der dinglichen Belastung maßgebende Ablösungssumme darf nicht erhöht werden, auch dann nicht, wenn keine nachstehenden Berechtigten vorhanden sind (KG RJA 11, 51). Anm. 3 3. Die Zahlung der A b l ö s u n g s s u m m e wirkt bei der Rentenschuld, was den Übergang des dinglichen Rechts kraft Gesetzes auf den Eigentümer anlangt, gleich der Zahlung des Kapitals bei einer Grundschuld (§§ 1143, 1192). Der Eigentümer erlangt also, wie hier eine Grundschuld, so dort eine Rentenschuld (das Recht auf die Renten). Er erlangt nicht etwa nur eine Grundschuld in Höhe der Ablösungssumme, da eine solche Umwandlung im Gesetz nicht vorgeschrieben ist (str.).

§ 1301 Das Recht zur Ablösung steht dem Eigentümer zu. D e m Gläubiger kann das Recht, die Ablösung zu verlangen, nicht eingeräumt werden. I m Falle des § 1133 Satz 2 ist der Gläubiger berechtigt, die Zahlung der A b l ö s u n g s s u m m e aus d e m Grundstück zu verlangen. E II 1110; P 3 776, 780.

Anm. 1 1. Recht des Eigentümers zur Ablösung Das Recht zur Ablösung, also gemäß § 1202 Abs. 1 Satz 1 zur Kündigung der Rentenschuld, steht dem Eigentümer zu, und zwar unbedingt, so daß es auch durch Vereinbarung der Beteiligten nicht ausgeschlossen werden kann (vgl. jedoch § 1202 Abs. 2). Dagegen darf der Gläubiger die Rentenschuld nicht kündigen. Räumt d e r die Rentenschuld bestellende Eigentümer entgegen dem Verbot des Abs. 2 Satz 1 dem Gläubiger das Recht ein, die Ablösung zu verlangen (die Rentenschuld zu kündigen), so ist nach § 139 zu beurteilen, ob die Nichtigkeit der Einräumung die ganze Rentenschuldbestellung nichtig macht (aM Vorauflage: Bestellung schlechthin nichtig). Anm. 2 2. Beschränktes Recht des Gläubigers auf die A b l ö s u n g s s u m m e Nur i m Falle des § 1133 Satz 2 (Recht auf sofortige Befriedigung wegen einer die Sicherheit der Rentenschuld gefährenden Verschlechterung des Grundstücks: § 1133 Anm. 1—4, 6) kann der Gläubiger, der die Gefährdung seines Rechts auf die f o r t d a u e r n d e L e i s t u n g der Rente nachweisen muß, die Zahlung der Ablösungssumme aus dem Grundstück (§ 1113 Anm. 33; RJA 11, 53) verlangen. Hat aber der Eigentümer die Rente zur Ablösung gekündigt (§ 1202 Abs. 1), so kann auch der Gläubiger nach dem Eintritt der Fälligkeit die Zahlung der Ablösungssumme aus dem Grundstück verlangen (§ 1202 Abs. 3; RG 86, 260). Erlischt in der Zwangsversteigerung die Rentenschuld gemäß den §§ 52, 91 ZVG durch den Zuschlag, weil sie nicht in das geringste Gebot fällt, so hat der Gläubiger Anspruch auf Zahlung der Ablösungssumme aus dem

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Rentenschuld

§ 1202 A n m . 1—3

§ 1203 Versteigerungserlös (§ 92 Abs. 3 Z V G ; R G 86, 259). In der Zwangsverwaltung gilt § 158 Z V G . — In der G e l t e n d m a c h u n g der e i n z e l n e n R e n t e n l e i s t u n g ist der Gläubiger nicht beschränkt. Er kann daher wegen jeder fälligen Rente dinglich klagen und auf Grund des erstrittenen Urteils die Zwangsvollstreckung in das Grundstück und in die nach den §§ 1120 ff. (1192, 1200) mithaftenden. Gegenstände betreiben.

§ 1303 Der Eigentümer kann das Ablösungsrecht erst nach vorgängiger Kündigung ausüben. Die Kündigungsfrist beträgt sechs Monate, wenn nicht ein anderes bestimmt ist. Eine Beschränkung des Kündigungsrechts ist nur soweit zulässig, daß der Eigentümer nach dreißig Jahren unter Einhaltung der sechsmonatigen Frist kündigen kann. Hat der Eigentümer gekündigt, so kann der Gläubiger nach dem Ablaufe der Kündigungsfrist die Zahlung der Ablösungssumme aus dem Grundstücke verlangen. E II i m ; P 3 776, 781.

Anm. 1 1. Die Ablösungssumme wird, wie sich aus Abs. 1, 2 ergibt, erst dann fällig, wenn die Zeit, während der die Kündigung seitens des Eigentümers nach den getroffenen Vereinbarungen nicht zulässig sein sollte, abgelaufen ist, der Eigentümer darauf (nicht schon vorher) gekündigt hat und demnächst die gesetzliche sechsmonatige oder die vereinbarte kürzere oder längere Kündigungsfrist verstrichen ist. Anm. 2 2. Nach Art. 1 1 7 Abs. 2 bleiben die l a n d e s g e s e t z l i c h e n V o r s c h r i f t e n unberührt, welche die Ausschließung des Kündigungsrechts des Eigentümers nur für eine kürzere Zeit als dreißig Jahre zulassen. Eine V e r e i n b a r u n g über die Beschränkung des Kündigungsrechts, soweit sie danach oder nach Abs. 1, 2 zulässig ist, bedarf der E i n t r a g u n g in das Grundbuch. Jedoch genügt hier die Bezugnahme auf die Eintragungsbewilligung. Anm. 3 3. Zu Abs. 3 vgl. §1201 Abs. 1. Ist über das mit der Rentenschuld belastete Grundstück die Zwangsversteigerung eingeleitet, so ist eine Kündigung der Rentenschuld, die der Grundstückseigentümer erst nach der Beschlagnahme erklärt hat, demjenigen betreibenden Gläubiger gegenüber, welcher der Rentenschuld im Rang nachsteht, unwirksam, wenn die Ablösungssumme den bei einer Kapitalisierung der Jahresrente sich ergebenden Betrag oder sonstigen Wert des Rentenbezugs übersteigt. Hat der Ersteher im Versteigerungstermin gegen eine solche angemeldete Kündigung Widerspruch erhoben, so kann auch er ihre Unwirksamkeit geltend machen. Das folgt aus der Erwägung, daß der Rentenschuldgläubiger durch die Kündigung nach Abs. 3 das Recht erlangt, nach dem Ablauf der Kündigungsfrist die Zahlung der Ablösungssumme an Stelle der Rente zu verlangen, daß also die Kündigung in ihrem wirtschaftlichen Erfolg eine Verfügung über das von der Beschlagnahme (§§ 20, 23 Z V G ) betroffene Grundstück darstellt, die gegen das zugunsten des betreibenden Gläubigers bestehende Veräußerungsverbot (§§ 135, 136 BGB) verstieß ( R G 86, 255; J W 1930, 631).

§ 1303 Eine Rentenschuld kann in eine gewöhnliche Grundschuld, eine gewöhnliche Grundschuld kann in eine Rentenschuld umgewandelt werden. Die Z u stimmung der im Range gleich- oder nachstehenden Berechtigten ist nicht erforderlich. E II 1 1 1 2 ; P 3 775, 782; 4 587 78

Komm. z. BGB, u . Aufl. III. Bd. (Schuster)

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Sachenrecht — Schiffsrechtegesetz

§ 1203 A n m . 1, 2 Anm. 1 1. U m w a n d l u n g

Daß eine Rentenschuld in eine gewöhnliche Grundschuld und diese in jene umgewandelt werden kann, erschöpft noch nicht die Umwandlungsmöglichkeiten. Wie sich aus den §§ 1186, 1198 ergibt, kann eine Rentenschuld auch unmittelbar in eine Hypothek umgewandelt werden (Hamburg OLG 36, 137; Anm. 2), indem ihr eine persönliche Forderung unterlegt wird. Zu jeder Umwandlung ist gemäß § 877 eine Einigung des Eigentümers und des Gläubigers sowie die Eintragung der Umwandlung in das Grundbuch erforderlich. Bei der Umwandlung der Rentenschuld in eine Grundschuld wird gemäß § 1200 Abs. 1 die Ablösungssumme zum Grundschuldkapital, die Rente zum Zins. Der Betrag des Grundschuldkapitals darf den Betrag der Ablösungssumme nicht übersteigen (Prot. 3, 783; R J A 1 1 , 53). Ist die Rentenschuld (oder Grundschuld) für den Eigentümer bestellt oder auf den Eigentümer übergegangen (§§ 1196, 1199, 1200 Anm.3), so genügt seine einseitige Umwandlungserklärung. Zur Vornahme der Eintragung ist erforderlich, daß die Eintragungsbewilligungen (§ 19 GBO) in der Form des § 29 GBO erklärt sind. Die Umwandlung der Rentenschuld in eine Hypothek während des Zwangsversteigerungsverfahrens ist in R G 86, 255 erörtert. Ist eine Rentenschuld in eine verzinsliche Hypothek umgewandelt, bei der Zwangsversteigerung des belasteten Grundstücks aber nur die Rentenschuld in das geringste Gebot aufgenommen und der Zuschlag mit dieser Versteigerungsbedingung erteilt worden, so braucht der Ersteher die Umwandlung, deren Übernahme für ihn eine lästigere Bedingung als die des Zuschlags enthielte, nicht gegen sich gelten zu lassen (Hamburg O L G 30, 96). Anm. 2 2. Z u s t i m m u n g Dritter Ist die Rentenschuld (oder Grundschuld) mit dem Recht eines Dritten belastet (§ 876 Anm. 1 ff.), so ist gemäß den §§ 876,877 die Zustimmung des Dritten erforderlich. Wird die Rentenschuld unter Ausnutzung des § 1203 Satz 2 ohne Zustimmung der im Range gleich- oder nachstehenden Berechtigten zu deren Nachteil in eine alsbald ohne Kündigung fällige Hypothek umgewandelt (Anm. 1), so kann unter Umständen für diese Berechtigten ein Schadensersatzanspruch nach § 826 begründet sein (Hamburg O L G 36, 1 3 7 ) .

A n h a n g zum A c h t e n A b s c h n i t t Gesetz über die Rechte an eingetragenen Schiifen und Schiitsbauwerken V o m 15. N o v e m b e r 1940 (RGBl I S. 1499 = BGBl I I I 403-4) Vorbemerkungen 1 . Nach dem BGB waren Schiffe bewegliche Sachen. Für den Erwerb und Übertragung des Eigentumes an Schiffen galten daher die für dieses bestimmten Vorschriften (§§ 9 2 9ff-)j jedoch genügte bei Seeschiffen nach § 474 HGB die Einigung, eine Besitzübertragung war nicht erforderlich. Auch für die Verpfändung und Zwangsvollstreckung nicht registrierter Schiffe galten die entsprechenden Vorschriften für bewegliche Sachen (§ 1205), während für die Bestellung von Schiffspfandrechten an registrierten See- und Binnenschiffen die Eintragung in das Schiffsregister gemäß §§ 125g—72 erforderlich war, die aber keinen öffentlichen Glauben hatte. Für die Zwangsvollstreckung galten indessen im wesentlichen die Vorschriften für das unbewegliche Vermögen (§§ 864, 931 ZPO). An Stelle dieser Vorschriften sind seit dem 1. 1. 1941 die neuen Bestimmungen des Gesetzes über Rechte an eingetragenen Schiffen und Schiffsbauwerken getreten (SchiffsRG; B G H 26, 228). Danach werden Seeschiffe, die nach §§ 1, 2 des Flaggen-

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Vorbemerkungen rechtsgesetzes v. 8. 2. 1951 (BGBl I 79) zur Führung der Bundesflagge berechtigt und verpflichtet sind und einen Bruttorauminhalt von mehr als 50 cbm haben (§10 Abs. 1 Schiffsregisterordnung idF des Gesetzes v. 26.5. 1951 BGBl I 359 = III 315-18 — RegO —), sowie Binnenschiffe von mehr als 20 Tonnen oder einer eigenen Triebkraft von 100 Ps (RegO § 10 Abs. 2) und im Schiffsregister eingetragen werden müssen, wie Grundstücke behandelt. Für Binnenschiffe ist deshalb zum Erwerb und Verlust des Eigentums Einigung und Eintragung erforderlich, während für Seeschiffe die Einigung genügt, aber die Berichtigung der Schiffsregister vorgeschrieben ist (RO §§ '9; 33)- Sämtliche Eintragungen im Schiffsregister genießen ebenfalls den öffentlichen Glauben (§§ 15, 16 SchiffsRG). Dasselbe gilt auch für Bruchteilseigentum an Schiffen während für sog. Schiffsparten, d. h. Anteile am Reedereivermögen (HGB §§ 491> 5°3)> die formlose Abtretung des Rechtes und Eintragung im Schiffsregister, die aber nicht den Schutz des öffentlichen Glaubens hat, genügt. Belastungen des Schiffes oder der Anteile (nicht Schiffsparten HGB § 503 Abs. 3) kann bei See- und Binnenschiffen nunmehr nur noch durch Eintragung von Schiffshypotheken erfolgen, aber nur in der Form der Sicherungshypothek, nicht der Verkehrshypothek. Auch kommt die Begründung oder Entstehung einer Eigentümergrundschuld nicht in Frage, jedoch kann der Eigentümer bei Erlöschen der Forderung und der Hypothek, solange diese noch nicht gelöscht ist, an gleicher Stelle eine neue Hypothek bestellen (§ 57). Beschränkte persönliche Dienstbarkeiten und Reallasten können nicht bestellt werden, ein Nießbrauch nur in Verbindung mit einem Nießbrauch an einem ganzen Vermögen, einer Erbschaft oder eines Bruchteiles derselben (§ 9). Im allgemeinen entsprechen die materiellen Bestimmungen für Schiffe denjenigen für Grundstücke und Grundpfandrechte, insbesondere den allgemeinen Vorschriften der §§ 873—902, so daß auf deren Erläuterungen verwiesen werden kann, soweit nicht die besonderen Verhältnisse des Schiffes eine andere Auslegung rechtfertigen. Das formelle Recht ist, wiederum entsprechend der GBO, geregelt in der Schiffsregister Ordnung (RegO) v. 19. 12. 1940 (RGBl I 1591) idF v. 26. 5. 1951 (BGBl I 360 und II 109; III 315—18) und der Schiffsregister-Verfügung (RegVerf) v. 29.5.1951 (BAnz 783). 2. Für die Umstellung von Schiffshypotheken gelten gemäß Art. III 40. DVO UmstG die Vorschriften für die Umstellung von Grundpfandrechten, vgl. Vorbem. zu § 1113 (Anm. 25). Der sich aus der Umstellung der Forderungen im Verhältnis 10:1 ergebende Umstellungsgewinn war nach § 1 des HypSichG und § 11 der 2. DVO ebenfalls zugunsten des späteren Lastenausgleiches durch kraft Gesetzes entstehenden Umstellungslasten sichergestellt, soweit nicht der Eigentümer am Währungsstichtag (21. 6. 1948) gemäß § 57 SchiffsRG befugt war, für die erloschene aber noch nicht gelöschte Hypothek eine neue zu bestellen. Die Umstellungslasten blieben gemäß §§ 136, 101, 119 LAG nur bis zum 31.3. 1953 bestehen, soweit nicht das Schiff zum Zwecke der Zwangsversteigerung beschlagnahmt war. Eine öffentliche Last i. S. des §111 LAG (Hypothekengewinnabgabe) ist nicht entstanden, da für die Eigentümer der Schiffe die Vorschriften der §§ 161 ff. LAG über die Kreditgewinnabgabe in Frage kommen. 3. Internationales Recht. Für See- und Binnenschiffe gilt deutsches Recht, solange sie in dem deutschen Register eingetragen sind. Bei Binnenschiffen, bei denen zum Eigentumsübergang die Eintragung erforderlich ist, wird bei einer Veräußerung ins Ausland zugleich gemäß § 17 Abs. 2 S. 1, § 20 RegO die Löschung im Schiffsregister erfolgen. Bei Seeschiffen, bei denen gemäß § 2 SchiffsRG zum Übergang des Eigentums nur die Einigung erforderlich ist, kann unter Umständen daraus, daß von den Beteiligten eine Veräußerung ins Ausland nicht angemeldet wird, auf den Willen der Beteiligten geschlossen werden, das deutsche Recht für das Schiff weitergelten zu lassen, namentlich wenn die nach § 20 Abs. 2. RegO nötige Zustimmung der Hypothekengläubiger nicht beigebracht wird. Für Seeschiffe, deren Heimathafen im Auslande liegt, gilt bei Erwerb des Schiffes durch einen Deutschen i. S. der §§ 1—2 Flaggenrechtges. das dort geltende Recht solange fort, bis die Eintragung im deutschen Register erfolgt ist. Über das zwischenstaatliche Recht hinsichtlich der Schiffspfandrechte vgl. Vorbem. III 2 vor § 1204. 78*

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Schiffsrechtegesetz Erster Abschnitt Allgemeine Vorschriften § 1 Dieses Gesetz gilt nur für Schiffe, die im Schiffsregister eines deutschen Gerichts eingetragen sind. Der Erwerb und Verlust des Eigentums an einem Schiff, das im Schiffsregister eines deutschen Gerichts eingetragen ist, bestimmt sich nach den deutschen Gesetzen. 1. Schiffe sind alle zur Fortbewegung auf dem Wasser geeignete und bestimmte Fahrzeuge, auch Tanker, Schleppboote, schwimmende Bagger (RG 51, 384), Schwimmkrähne (BGH LM BinnSchG § 4 Nr. 3), aber nicht Schwimmdocks (RG 86, 430), Flöße, Wohnboote, Wracks auf Meeresgrund (RG Recht 18, 1536). 2. Zuständig ist das Amtsgericht, das von der Landesjustizverwaltung bestimmt ist. Eintragung in mehreren Registern, auch in einem ausländischen Register ist nicht zulässig (RegO § 14). § 2 Zur Übertragung des Eigentums an einem im Seeschiffsregister eingetragenen Schiff ist erforderlich und genügend, daß der Eigentümer und der Erwerber darüber einig sind, daß das Eigentum auf den Erwerber übergehen soll. Jeder Teil kann verlangen, daß ihm auf seine Kosten eine öffentlich beglaubigte Urkunde über die Veräußerung erteilt wird. Über die Einigung vgl. § 873 Anm. 27 fr. Die Eintragung der Eigentumsänderung, die gemäß § 29 RegO zu erfolgen hat und vom Registergericht unter Umständen durch Ordnungsstrafen erzwungen werden kann, dient nur dazu, das Register mit der tatsächlichen Rechtslage in Ubereinstimmung zu bringen und dient der Durchführung der Bestimmungen der §§6, 17 über den öffentlichen Glauben. Sie erfolgt entweder auf Grund formgerechter Erklärungen des Veräußerers oder Erwerbers oder formgerechten Nachweises der Unrichtigkeit (RegO §§ 29, 31, 37). § 3 Zur Übertragung des Eigentums an einem im Binnenschiffsregister eingetragenen Schiff ist die Einigung des Eigentümers und des Erwerbers hierüber und die Eintragung des Eigentumsübergangs in das Binnenschiffsregister erforderlich. Vor der Eintragung sind die Beteiligten an die Einigung nur gebunden, wenn die Erklärungen gerichtlich oder notarisch beurkundet oder vor dem Registergericht abgegeben oder bei diesem eingereicht sind oder wenn der Eigentümer dem Erwerber eine den Vorschriften der Schiffsregisterordnung entsprechende Eintragungsbewiligung ausgehändigt hat. Die Erklärung des Eigentümers wird nicht dadurch unwirksam, daß er in der Verfügung beschränkt wird, nachdem die Erklärung für ihn bindend geworden und der Antrag auf Eintragung beim Registergericht gestellt worden ist. Hinsichtlich Einigung und Eintragung vgl. § 873 Anm. 21 ff. u. 85 ff. Die Erklärungen bedürfen nicht der Form des § 925, auch ist nicht die Anwesenheit beider Teile erforderlich. Hinsichtlich des Abs. 2 vgl. § 873 Anm. 103ff.hinsichtlich des Abs. 3 Anm. zu § 878. § 4 Sind der Veräußerer und der Erwerber darüber einig, daß sich die Veräußerung auf das Zubehör des Schiffs erstrecken soll, so erlangt der Erwerber mit dem Eigentum an dem Schiff auch das Eigentum an den zur Zeit des Erwerbs vorhandenen Zubehörstücken, soweit sie dem Veräußerer gehören.

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Allgemeine Vorschriften Erlangt der Erwerber durch die Veräußerung den Besitz von Zubehörstücken, die dem Veräußerer nicht gehören oder mit Rechten Dritter belastet sind, so sind die Vorschriften der §§ 932 bis 936 des Bürgerlichen Gesetzbuchs anzuwenden; für den guten Glauben des Erwerbers ist der Zeitpunkt m a ß gebend, in dem der Erwerber den Besitz erlangt. Vgl. Anm. zu § 926, jedoch ist zu beachten, daß die Vermutung des § 926 Abs. 1 Satz 2 (Anm. 4) bei Schiffen nicht gilt. Nach H G B § 478 sind aber Schiffsboote bei Seeschiffen stets, die im Schiffsinventar eingetragenen Gegenstände im Zweifel Zubehör. Uber die Frage, ob bei Seeschiffen oder Binnenschiffen eingebaute Motore wesentlicher Bestandteil oder Zubehör sind, vgl. R G 152, 94 und B G H 26, 225. § 5 W e r als Eigentümer eines Schiffes im Schiffsregister eingetragen ist, ohne daß er das Eigentum erlangt hat, erwirbt das Eigentum, wenn die Eintragung zehn Jahre bestanden und er während dieser Zeit das Schiff im Eigentum gehabt hat. Die zehnjährige Frist wird in derselben Weise berechnet wie die Frist für die Ersitzung einer beweglichen Sache. Der Lauf der Frist ist gehemmt solange ein Widerspruch gegen die Richtigkeit der Eintragung im Schiffsregister eingetragen ist. Vgl. Anm. zu § 900. § 6 Der Eigentümer eines Schiffes kann im Wege des Aufgebotsverfahrens mit seinem Recht ausgeschlossen werden, wenn das Schiff seit zehn Jahren im Eigenbesitz eines andern ist. Die Besitzzeit wird in gleicher Weise berechnet wie die Frist für die Ersitzung einer beweglichen Sache. Ist der Eigentümer im Schiffsregister eingetragen, so ist das Aufgebotsverfahren nur zulässig, wenn er gestorben oder verschollen ist und eine Eintragung in das Sachregister, die der Zustimmung des Eigentümers bedurfte, seit zehn Jahren nicht erfolgt ist. Wer das Ausschlußurteil erwirkt hat, erlangt das Eigentum dadurch, daß er sich als Eigentümer in das Schiffsregister eintragen läßt. Ist vor der Erlassung des Ausschlußurteils ein Dritter als Eigentümer oder wegen des Eigentums eines Dritten ein Widerspruch gegen die Richtigkeit des Schiffsregisters eingetragen worden, so wirkt das Urteil nicht gegen den Dritten. Vgl. Anm. zu § 927. § 7 Das Eigentum an einem Schiff kann dadurch aufgegeben werden, daß der Eigentümer den Verzicht dem Registergericht gegenüber erklärt und der V e r zicht in das Schiffsregister eingetragen wird. Das Recht zur Aneignung des herrenlosen Schiffes steht nur dem Reich zu. Das Reich erwirbt das Eigentum dadurch, daß es sich als Eigentümer in das Schiffsregister eintragen läßt. Vgl. Anm. zu § 928; nach R e g O § 20 sind untergegangene Schiffe im Register zu löschen. Aneignungsrecht steht dem betreffenden Lande (str. ob Land oder Bund) zu (vgl. § 928 Anm. 6). Bez. Vollstreckungen in herrenlose Schiffe vgl. § 56 Abs. 2, § 787 ZPO. § 8 Ein Schiff kann zur Sicherung einer Forderung in der Weise belastet werden, daß der Gläubiger berechtigt ist, wegen einer bestimmten Geldsumme Befriedigung aus dem Schiff zu suchen (Schiffshypothek). Eine Schiffshypothek kann auch für eine zukünftige oder eine bedingte Forderung bestellt werden. Das Recht des Gläubigers aus der Schiffshypothek bestimmt sich nur nach der Forderung.

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Schiffsrechtegesetz

Für die Bestellung der Schiffshypothek gilt § 3 sinngemäß. Der Bruchteil eines Schiffs kann mit einer Schiffshypothek nur belastet werden, wenn er in dem Anteil eines Miteigentümers besteht. Die Vorschriften für Schiffshypotheken entsprechen sowohl in materieller wie formeller Hinsicht den für die Sicherungshypotheken an Grundstücken geltenden Bestimmungen. Es kann daher auf die ausführlichen Erörterungen über die Erfordernisse zu den §§ 1 1 1 3 , 1184 (Satz 3 des A b s . 1) und für die Bestellung (Abs. 2) zu §§ 873, 878 und hinsichtlich von Hypotheken an Miteigentumsanteilen des Schiffes zu § 1 1 1 4 verwiesen werden. D a g e g e n kennt das S c h i f f s R G eine Eigentümergrundschuld nicht, es fehlt auch eine dem § 1163 Abs. 1 entsprechende Bestimmung. Ist die Forderung für die bestellte Hypothek nicht entstanden, so steht auch dem Eigentümer das R e c h t aus § 57 (Ausnutzung des Ranges durch Neubestellung einer neuen Hypothek) nicht zu, die Hypothek ist vielmehr erloschen, die nachfolgenden rücken auf. Als Schiffshypotheken i. S. des Gesetzes gelten nach Art. 13 Abs. 1 D V auch die vor Inkrafttreten bereits im Schiffsregister nach altem R e c h t eingetragenen Schiffspfandrechte.

§9 Ein Nießbrauch kann an einem Schiff nur bestellt werden, wenn damit eine Verpflichtung zur Bestellung des Nießbrauchs am ganzen Vermögen des Eigentümers oder an einer Erbschaft oder an einem Bruchteil des Vermögens oder der Erbschaft erfüllt werden soll. Für die Bestellung des Nießbrauchs gilt § 3 sinngemäß. Z u Abs. 1 vgl. § § 3 1 0 — 3 1 2 ; §§1085—1088,1089,2147 fr.; zu Abs. 2 A n m . z u §§ 873 und 874.

§ 10 Zur Sicherung des Anspruchs auf Einräumung oder Aufhebung eines Rechts an einem Schiff oder an einer Schiffshypothek oder auf Änderung des Inhalts oder des Ranges eines solchen Rechts kann eine Vormerkung in das Schiffsregister eingetragen werden. Die Eintragung einer Vormerkung ist auch zur Sicherung eines künftigen oder eines bedingten Anspruchs zulässig. Eine Verfügung, die nach der Eintragung der Vormerkung über das Schiff oder das Recht getroffen wird, ist insoweit unwirksam, als sie den Anspruch vereiteln oder beeinträchtigen würde. Dies gilt auch, wenn die Verfügung i m Wege der Zwangsvollstreckung oder der Arrestvollziehung oder durch den Konkursverwalter erfolgt. Der Rang des Rechts, auf dessen Einräumung der Anspruch gerichtet ist, bestimmt sich nach der Eintragung der Vormerkung. Soweit der Anspruch durch die Vormerkung gesichert ist, kann sich der Erbe des Verpflichteten nicht auf die Beschränkung seiner Haftung berufen. V g l . A n m . z u §§ 883, 884. §

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Die Vormerkung wird auf Grund einer einstweiligen Verfügung oder auf Grund der Bewilligung dessen eingetragen, dessen Schiff oder dessen Recht von der Vormerkung betroffen wird. Für die einstweilige Verfügung braucht eine Gefährdung des zu sichernden Anspruchs nicht glaubhaft gemacht zu werden. Bei der Eintragung kann zur näheren Bezeichnung des zu sichernden Anspruchs auf die einstweilige Verfügung oder die Eintragungsbewilligung Bezug genommen werden. V g l . A n m . z u § 885. Für die V o r m e r k u n g zur Sicherung eines Arrestes in das Schiff vgl. § 9 3 1 Abs. 3 Z P O , über V e r m e r k bei Beanstandung eines Eintragungsantrages R e g O § 28. Zuständig für Erlaß einer einstweiligen V e r f ü g u n g bei Schiffen mit ausländischem Heimathafen Amtsger. H a m b u r g .

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Allgemeine Vorschriften § 12 Steht d e m , d e s s e n Schiff oder d e s s e n Recht von der V o r m e r k u n g betroffen wird, eine Einrede zu, durch welche die Geltendmachung des durch die Vorm e r k u n g gesicherten A n s p r u c h s dauernd a u s g e s c h l o s s e n w i r d , so kann er v o n d e m Gläubiger die Beseitigung der V o r m e r k u n g verlangen. Vgl. Anm. zu § 886. § 13 Ist der Gläubiger, d e s s e n A n s p r u c h durch die V o r m e r k u n g gesichert ist, unbekannt, s o kann er i m Wege des Aufgebotsverfahrens m i t s e i n e m Recht a u s g e s c h l o s s e n werden, w e n n die i m § 66 für die A u s s c h l i e ß u n g eines Schiffshypothekengläubigers b e s t i m m t e n Voraussetzungen vorliegen. Die Wirkung der V o r m e r k u n g erlischt, sobald das Ausschlußurteil e r l a s s e n ist. Vgl. Anm. zu § 887. § 14 Soweit der Erwerb des E i g e n t u m s , einer Schiffshypothek oder des R e c h t s an einer solchen oder eines Nießbrauchs d e m gegenüber, zu d e s s e n G u n s t e n die V o r m e r k u n g besteht, u n w i r k s a m ist, kann dieser v o n d e m Erwerber die Z u s t i m m u n g zu der Eintragung oder Löschung verlangen, die zur Verwirklichung des durch die V o r m e r k u n g gesicherten A n s p r u c h s erforderlich ist. Das gleiche gilt, w e n n der A n s p r u c h durch ein Veräußerungsverbot gesichert ist. Vgl. Anm. zu § 888.

§ 15 Es w i r d v e r m u t e t , daß Eigentümer des Schiffs ist, w e r als E i g e n t ü m e r i m Schiffsregister eingetragen ist. Ist i m Schiffsregister für j e m a n d e n eine Schiffshypothek oder ein Recht an einer solchen oder ein Nießbrauch eingetragen, so wird v e r m u t e t , daß i h m das Recht zusteht. Ist ein eingetragenes Recht (Abs. 1, 2) gelöscht, so w i r d v e r m u t e t , daß e s nicht m e h r besteht. Vgl. Anm. zu § 891. Zur Führung des Gegenbeweises gegenüber der Eigentumsvermutung aus § 15 genügt die Widerlegung der vom Eingetragenen behaupteten Erwerbsgründe (BGH M D R 1956, 542 = L M § 325 ZPO Nr. 6). § 16 Zugunsten dessen, der das E i g e n t u m an e i n e m Schiff, eine Schiffshypothek oder ein Recht an einer solchen oder einen Nießbrauch an e i n e m Schiff durch Rechtsgeschäft erwirbt, gilt der Inhalt des Schiffsregisters, soweit er diese Rechte betrifft, als richtig, es sei denn, daß ein Widerspruch g e g e n die Richtigkeit eingetragen oder die Unrichtigkeit d e m Erwerber bekannt ist. Ist der Berechtigte in der Verfügung über ein i m Schiffsregister eingetragenes Recht (Satz 1) zugunsten einer b e s t i m m t e n P e r s o n beschränkt, s o i s t die B e s c h r ä n kung d e m Erwerber gegenüber nur w i r k s a m , w e n n sie aus d e m Schiffsregister ersichtlich oder d e m Erwerber bekannt ist. Ist z u m Erwerb des Rechts die Eintragung erforderlich, s o ist für die Kenntnis des Erwerbers die Zeit der Stellung des Antrags auf Eintragung oder, w e n n die Einigung erst später zustande k o m m t , die Zeit der Einigung m a ß gebend. Vgl. Anm. zu § 892. Uber den öffentlichen Glauben für etwaiger am 1. 4. 1941 bestehenden Unrichtigkeiten des Registers vgl. Art. 14 der DV (Seite 1235). 1217

Schiffsrechtegesetz § 17

§ 16 gilt sinngemäß, wenn an den, für den ein Recht (§ 16 Abs. 1 Satz 1) i m Schiffsregister eingetragen ist, auf Grund dieses Rechts eine Leistung bewirkt oder wenn zwischen ihm und einem Dritten ein anderes, nicht unter § 16 fallendes Rechtsgeschäft vorgenommen wird, das eine Verfügung über das Recht enthält. V g l . Anm. zu § 893. § 18

Steht der Inhalt des Schiffsregisters, soweit er das Eigentum, eine Schiffshypothek, ein Recht an einer solchen, einen Nießbrauch oder eine Verfügungsbeschränkung der im § 16 Abs. 1 Satz 2 genannten Art betrifft, mit der wirklichen Rechtslage nicht i m Einklang, so kann der, dessen Recht nicht oder nicht richtig eingetragen oder durch die Eintragung einer nicht bestehenden Belastung oder Beschränkung beeinträchtigt ist, die Zustimmung der zu Berichtigung des Schiffsregisters von dem verlangen, dessen Recht durch die Berichtigung betroffen wird. Kann das Schiffsregister erst berichtigt werden, nachdem das Recht des nach Abs. 1 Verpflichteten eingetragen worden ist, so hat dieser auf Verlangen sein Recht eintragen zu lassen. Hinsichtlich der aufgeführten Rechte vgl. Abs. 1 § 894, für Abs. 2 § 895. Das Berichtigungsverfahren können nicht nur der eingetragene oder nichteingetragene Eigentümer sondern, auch die betroffenen Gläubiger beantragen (RegO §§ 24, 46). Die Berichtigung erfolgt auf Grund formgerechter Bewilligung oder Nachweises der U n richtigkeit durch öffentliche Urkunden, eventuell auf Grund eines rechtskräftigen Urteils (RegO §§ 29, 3 1 , 37). Das Registergericht kann die Beteiligten durch Ordnungsstrafen zur Berichtigung anhalten (RegO § 3 3 ) zur Löschung einer wirksam entstandenen Hypothek ist wegen der Befugnis des Eigentümers aus § 5 7 Abs. 2 auch dessen Zustimmung erforderlich (RegO § 35). § 19

Wer die Berichtigung verlangt, hat die Kosten der Berichtigung des Schiffsregisters und der dazu erforderlichen Erklärungen zu tragen, sofern sich nicht aus einem zwischen ihm und dem Verpflichteten bestehenden Rechtsverhältnis etwas anderes ergibt. Vgl. § 897.

§ 20 Die i m § 18 bestimmten Ansprüche unterliegen nicht der Verjährung. Vgl. § 898.

§ 21 In den Fällen des § 18 kann ein Widerspruch gegen die Richtigkeit des Schiffsregisters eingetragen werden. Der Widerspruch wird auf Grund einer einstweiligen Verfügung oder auf Grund einer Bewilligung des durch die Berichtigung des Schiffsregisters Betroffenen eingetragen. Die einstweilige Verfügung kann erlassen werden, ohne daß eine Gefährdung des Rechts des Widersprechenden glaubhaft gemacht wird. Vgl. Anm. zu § 899 und § 56 R e g O .

§ 22 Ist eine Vormerkung oder ein Widerspruch auf Grund einer einstweiligen Verfügung eingetragen, so erlischt die Vormerkung oder der Widerspruch, wenn die einstweilige Verfügung durch eine vollstreckbare Entscheidung aufgehoben wird. 1218

Eintragung und Inhalt der Schiffshypothek Mit der Aufhebung der einstweiligen Verfügung wird also das Grundbuch unrichtig und ist demgemäß zu berichtigen (RegO § 3 1 ) . Ist der Schuldner aber durch vorläufig vollstreckbares Urteil zur Bewilligung der Eintragung einer Vormerkung oder eines Widerspruchs verurteilt, so gilt die Eintragung gemäß § 895 Z P O als bewilligt, alsdann greift § 22 nicht mehr Platz (RegO § 22). Erst wenn das vorläufige Urteil aufgehoben wird, tritt das Erlöschen der Vormerkung oder des WidersDruchs ein und ist die auf Antrag zu löschen.

§ 23 Die Ansprüche aus den eingetragenen Rechten unterliegen nicht der Verjährung. Dies gilt nicht für Ansprüche, die auf Rückstände wiederkehrender Leistungen oder auf Schadenersatz gerichtet sind. Ein Recht, wegen dessen ein Widerspruch gegen die Richtigkeit des Schiffsregisters eingetragen ist, steht einem eingetragenen Recht gleich. Vgl. Anm. zu § 902 und § 65 SchiffsRG.

Zweiter Abschnitt

Eintragung und Inhalt der Schiifshypothek § 24 Bei der Eintragung der Schiffshypothek müssen der Gläubiger, der Geldbetrag der Forderung und, wenn die Forderung verzinslich ist, der Zinssatz, wenn andere Nebenleistungen zu entrichten sind, ihr Geldbetrag in das Schiffsregister eingetragen werden. Zur näheren Bezeichnung des Inhalts des Rechts und der Forderung kann auf die Eintragungsbewilligung Bezug genommen werden. Wird die Schiffshypothek für das Dar lehn einer Kreditanstalt eingetragen, deren Satzung von der zuständigen Behörde öffentlich bekanntgemacht worden ist, so genügt zur Bezeichnung der außer den Zinsen satzungsmäßig zu entrichtenden Nebenleistungen die Bezugnahme auf die Satzung. Vgl. die Anm. zu § 1 1 1 5 , wegen Hypotheken in ausländischer Währung, und wegen wertbeständiger Hypotheken vgl. § 1 1 1 3 Anm. 2 1 , 22, § 1 1 1 5 Anm. 12.

§ 25 Ist ein Schiff mit mehreren Schiffshypotheken belastet, so bestimmt sich ihr RangVerhältnis nach der Reihenfolge der Eintragungen. Die Eintragung ist für das Rangverhältnis auch dann maßgebend, wenn die nach § 8 Abs. 2, § 3 zur Bestellung der Schiffshypothek erforderliche Einigung erst nach der Eintragung zustande gekommen ist. Eine abweichende Bestimmung des Rangverhältnisses muß in das Schiffsregister eingetragen werden. Vgl. die Anm. zu § 879. Den verfahrensrechtlichen Vorschriften der G B O entsprechen die §§ 27, 49 R e g O . Besondere] Rangvorschriften enthalten §§ 57 Abs. 4, 59 Abs. i, 68 Abs. 3, 69 Abs. 3 SchiffsRG.

§ 26 Das Rangverhältnis kann nachträglich geändert werden. Der nachträglichen Änderung des Rangverhältnisses steht es gleich, wenn der Rang einer bereits eingetragenen Schiffshypothek zugleich mit der Eintragung einer neuen Schiffshypothek zu deren Gunsten geändert wird. Zu der Rangänderung ist die Einigung des zurücktretenden und des vortretenden Berechtigten, die Zustimmung des Eigentümers sowie die Ein1219

Schiffsrechtegesetz

tragung in das Schiffsregister erforderlich. Für die Einigung gilt § 3 Abs. 2, 3 sinngemäß. Die Zustimmung ist dem Registergericht oder einem der Beteiligten gegenüber zu erklären; sie ist unwiderruflich. Ist die zurücktretende Schiffshypothek mit dem Recht eines Dritten belastet, so ist auch seine Zustimmung erforderlich; Abs. 2 Satz 3 gilt sinngemäß. Der eingeräumte Vorrang geht nicht dadurch verloren, daß die zurücktretende Schiffshypothek durch Rechtsgeschäft aufgehoben wird. Schiffshypotheken, die den Rang zwischen der zurücktretenden und der vortretenden Schiffshypothek haben, werden durch die Rangänderung nicht berührt. I m Fall der Teilung einer Schiffshypothek ist zur Änderung des Rangverhältnisses der Teilschiffshypotheken untereinander die Zustimmung des Eigentümers nicht erforderlich. Vgl. Anm. zu § 88o und zu Abs. 6 § 1 1 5 1 .

§ 27 Der Eigentümer kann sich bei der Belastung des Schiffs mit einer Schiffshypothek die Befugnis vorbehalten, eine andere dem Umfang nach bestimmte Schiffshypothek mit dem Rang vor jener Schiffshypothek eintragen zu lassen. Der Vorbehalt muß bei der Schiffshypothek eingetragen werden, die zurücktreten soll. Wird das Schiff veräußert, so geht die vorbehaltene Befugnis auf den Erwerber über. Ist das Schiff vor der Eintragung der Schiffshypothek, welcher der Vorrang beigelegt ist, mit einer Schiffshypothek ohne einen entsprechenden Vorbehalt belastet worden, so hat der Vorrang keine Wirkung, soweit die mit dem Vorbehalt eingetragenen Schiffshypothek infolge der Zwischenbelastung eine über den Vorbehalt hinausgehende Beeinträchtigung erleiden würde. Vgl. Anm. zu § 881.

§ 28 Besteht für die Forderung eine Schiffshypothek an mehreren Schiffen oder an mehreren Anteilen eines Schiffs, so haftet jedes Schiff oder jeder Anteil für die ganze Forderung (Gesamtschiffshypothek). Der Gläubiger ist berechtigt, den Betrag der Forderung auf die einzelnen Schiffe oder Anteile in der Weise zu verteilen, daß jedes Schiff oder jeder Anteil nur für den zugeteilten Betrag haftet. Zur Verteilung ist die Erklärung des Gläubigers und die Eintragung in das Schiffsregister erforderlich. Die Erklärung ist dem Registergericht oder dem gegenüber abzugeben, zu dessen Gunsten sie erfolgt; § 3 Abs . 2 , 3 gilt sinngemäß. Ist die Gesamtschiffshypothek mit dem Recht eines Dritten belastet, so ist seine Zustimmung erforderlich; die Zustimmung ist dem Registergericht oder dem gegenüber zu erklären, zu dessen Gunsten sie erfolgt; sie ist unwiderruflich. Vgl. § 1 1 3 2 Anm. 7 — 1 5 . Abs. 2 S. 2 entspricht dem § 875, Abs. 1 S. 2, S. 3 dem §876 S. 3

§ 29 Kraft der Schiffshypothek haftet das Schiff auch für die gesetzlichen Zinsen der Forderimg sowie für die Kosten der Kündigung und der die Befriedigung aus dem Schiff bezweckenden Rechtsverfolgung. Vgl. Anm. § 1 1 1 8 . Hinsichtlich Versicherungsprämien s. unten § 38.

§ 30 Ist die Forderung unverzinslich oder ist der Zinssatz niedriger als fünf vom Hundert, so kann die Schiffshypothek ohne die Zustimmung der im Rang1220

Eintragung und Inhalt der Schiffshypothek

gleich- o d e r n a c h s t e h e n d e n B e r e c h t i g t e n d a h i n e r w e i t e r t w e r d e n , d a ß d a s Schiff f ü r Zinsen b i s zu fünf v o m H u n d e r t h a f t e t . Zu einer Ä n d e r u n g d e r Zahlungszeit u n d des Z a h l u n g s o r t s i s t die Z u s t i m m u n g dieser Berechtigten gleichfalls nicht e r f o r d e r l i c h . Vgl. Anm. zu § 1 1 1 9 .

§ 31 Die Schiffshypothek e r s t r e c k t sich auf d a s Z u b e h ö r des Schiffs m i t A u s n a h m e d e r Z u b e h ö r s t ü c k e , die nicht in d a s E i g e n t u m des S c h i f f s e i g e n t ü m e r s gelangt s i n d . Z u b e h ö r s t ü c k e w e r d e n von d e r H a f t u n g f r e i , w e n n i h r e Z u b e h ö r e i g e n s c h a f t i n den G r e n z e n einer o r d n u n g s m ä ß i g e n W i r t s c h a f t a u f g e h o b e n w i r d oder die Stücke v e r ä u ß e r t u n d von d e m Schiff e n t f e r n t w e r d e n , bevor sie z u g u n s t e n des G l ä u b i g e r s i n Beschlag g e n o m m e n w o r d e n s i n d . § 1121 A b s . 2 des B ü r g e r l i c h e n G e s e t z b u c h s gilt s i n n g e m ä ß . A b s . 2 gilt f ü r die Bestandteile s i n n g e m ä ß m i t d e r M a ß g a b e , d a ß a n Stelle d e r A u f h e b u n g der Z u b e h ö r e i g e n s c h a f t die T r e n n u n g u n d E n t f e r n u n g von d e m Schiff t r i t t , s o f e r n nicht die E n t f e r n u n g n u r zu e i n e m v o r ü b e r g e h e n d e n Zweck erfolgt. Hinsichtlich Abs. 1 vgl. § 1 1 2 0 Anm. 1 2 ff., hinsichtlich Abs. 2 , 3 die Anm. zu §§ 1 1 2 1 , 1 1 2 2 . Uber den Umfang des Schiffszubehörs s. oben § 4. S. auch Weimar W M 1963, 154.

§ 32 H a t d e r E i g e n t ü m e r oder f ü r seine R e c h n u n g ein a n d e r e r f ü r d a s Schiff eine V e r s i c h e r u n g g e n o m m e n , so e r s t r e c k t sich die Schiffshypothek auf die Ver s i c h e r u n g s f o r d e r u n g . Die f ü r eine v e r p f ä n d e t e F o r d e r u n g geltenden V o r s c h r i f t e n des b ü r g e r lichen R e c h t s sind s i n n g e m ä ß a n z u w e n d e n ; d e r V e r s i c h e r e r k a n n sich nicht d a r a u f b e r u f e n , d a ß e r eine a u s d e m Schiffsregister ersichtliche Schiffshypot h e k nicht g e k a n n t h a b e . Der V e r s i c h e r e r k a n n jedoch die E n t s c h ä d i g u n g s s u m m e m i t W i r k u n g gegen den G l ä u b i g e r a n den V e r s i c h e r u n g s n e h m e r zahlen, w e n n e r oder d e r V e r s i c h e r u n g s n e h m e r den E i n t r i t t des S c h a d e n s d e m G l ä u b i g e r angezeigt h a t u n d seit d e m E m p f a n g d e r Anzeige eine F r i s t von zwei Wochen v e r s t r i c h e n i s t . Die Anzeige d a r f u n t e r b l e i b e n , w e n n sie u n t u n lich i s t ; i n d i e s e m Fall w i r d die F r i s t von d e m Z e i t r a u m a n g e r e c h n e t , in d e m die E n t s c h ä d i g u n g s s u m m e fällig i s t . D e r G l ä u b i g e r k a n n bis z u m Ablauf d e r Frist dem Versicherer gegenüber der Zahlung widersprechen. Die Haftung der Versicherungsforderung für die Schiffshypothek ist im wesentlichen entsprechend den Vorschriften für Grundstücke (§§ 1 1 2 7 — 1 1 3 0 ) , den §§ 1 0 0 — 1 0 4 V V G , den §§ 8 i 2 f f . H G B geregelt (Weimar W M 1963, 154). Nur ist zu beachten, daß nach § 129 Abs. 2 V V G §§ 2 8 f f , 78 der allg. deutsch. SeeversichBed ( A D S ) , die Versicherung neben Ersatz des Schadens am Schiff auch die Haftpflicht Dritten gegenüber umfaßt. Hinsichtlich Abs. 1 des § 32 vgl. Anm. zu § 1 1 2 7 , hinsichtlich Abs. 2 Anm. zu § 1 1 2 8 .

§ 33 Eine Z a h l u n g des V e r s i c h e r e r s auf die V e r s i c h e r u n g s f o r d e r u n g i s t d e m Gläubiger g e g e n ü b e r w i r k s a m , soweit sie z u m Zweck d e r W i e d e r h e r s t e l l u n g des Schiffs b e w i r k t u n d die W i e d e r h e r s t e l l u n g des Schiffs g e s i c h e r t i s t . Das gleiche gilt von Z a h l u n g e n des V e r s i c h e r e r s z u m Zweck d e r B e f r i e d i g u n g von Schiffsgläubigern, d e r e n A n s p r ü c h e d e r Schiffshypothek i m R a n g v o r g e h e n , soweit die B e f r i e d i g u n g dieser Schiffsgläubiger g e s i c h e r t i s t . Die H a f t u n g d e r F o r d e r u n g gegen den V e r s i c h e r e r e r l i s c h t , soweit d a s Schiff w i e d e r h e r g e s t e l l t oder f ü r Z u b e h ö r s t ü c k e E r s a t z b e s c h a f f t w o r d e n ist. Das gleiche gilt, soweit Verpflichtungen des E i g e n t ü m e r s e r f ü l l t w o r d e n s i n d , 1221

Schiffsrechtegesetz

die von der Versicherung umfaßt waren und für die ein der Schiffshypothek i m Rang vorgehendes Schiffsgläubigerrecht bestand. Satz i entspricht dem § 1 1 3 0 , nur daß hier die Sicherstellung der Wiederherstellung gesetzliche Voraussetzung ist. — Schiffsgläubiger, die der Schiffshypothek gemäß § 776 H G B , § 109 BinnSchG vorgehen, sind die durch Verbodmung, Darlehn mit Verpfändung gemäß §§ 679, 759, 764 H G B gesicherten Ansprüche und die in § 754 ff. H G B , § 102 ff BinnschG aufgeführten gesetzlichen Ansprüche.

§ 34 Hat der Gläubiger seine Schiffshypothek bei dem Versicherer angemeldet, so hat dieser dem Gläubiger unverzüglich mitzuteilen, wenn die Prämie nicht rechtzeitig gezahlt ist und aus diesem Grunde dem Versicherungsnehmer eine Zahlungsfrist bestimmt wird. Das gleiche gilt, wenn das Versicherungsverhältnis nach dem Ablauf der Frist wegen unterbliebener Prämienzahlung gekündigt wird. Eine Kündigung, ein Rücktritt oder eine sonstige Tatsache, welche die vorzeitige Beendigung des Versicherungsverhältnisses zur Folge hat, wird gegenüber dem Gläubiger, der seine Schiffshypothek dem Versicherer angemeldet hat, erst mit dem Ablauf von zwei Wochen wirksam, nachdem der Versicherer ihm die Beendigimg und, wenn diese noch nicht eingetreten war, den Zeitpunkt der Beendigung mitgeteilt oder der Gläubiger dies in anderer Weise erfahren hat. Dies gilt nicht, wenn das Versicherungsverhältnis wegen nicht rechtzeitiger Prämienzahlung gekündigt oder durch Konkurs des Versicherers beendigt wird. Trifft der Versicherer mit dem Versicherungsnehmer eine Vereinbarung, durch welche die Versicherungssumme oder der Umfang der Gefahr, für die der Versicherer haftet, gemindert wird, so gilt Abs. 2 Satz 1 sinngemäß. Ist der Versicherungsvertrag unwirksam, weil der Versicherungsnehmer ihn in der Absicht geschlossen hat, sich aus einer Überversicherung oder einer Doppelversicherung einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen, so kann der Versicherer gegenüber einem Gläubiger, der ihm seine Schiffshypothek angemeldet hat, die Unwirksamkeit nicht geltend machen. Das Versicherungsverhältnis endigt jedoch dem Gläubiger gegenüber mit dem Ablauf von zwei Wochen, nachdem der Versicherer ihm die Unwirksamkeit mitgeteilt oder der Gläubiger sie an anderer Weise erfahren hat. Übernimmt die in §§ 101 ff. V O für die Gebäudeversicherung zum Schutze der Hypothekengläubiger getroffenen Vorschriften, um auch dem Gläubiger einer Schiffshypothek die Möglichkeit zu verschaffen, mit dem Versicherer eine Vereinbarung über die Fortsetzung der Versicherung zu treffen oder in seinem Interesse eine neue Versicherung abzuschließen. Z u diesem Zweck wird dem Versicherer die Verpflichtung auferlegt, ihm von dem Verzug mit der Prämienzahlung unverzüglich Kenntnis zu geben und wird der Eintritt der das Erlöschen der Versicherungspflicht auslösenden Bestehen, um 2 Wochen hinausgeschoben. Hinsichtlich Abs. 4 vgl. § § 5 1 , 59, 60 V V G .

§ 35 Ist das Schiff bei mehreren Versicherern gemeinschaftlich versichert, so genügt die Anmeldung der Schiffshypothek nach § 34 bei dem Versicherer, den der Eigentümer dem Gläubiger als den führenden Versicherer bezeichnet hat. Dieser ist verpflichtet, die Anmeldung den Mitversicherern mitzuteilen. Für eine Mitteilung nach § 34 genügt, wenn der Gläubiger seine Wohnung geändert, die Änderung aber dem Versicherer nicht angezeigt hat, die Absendung eines eingeschriebenen Briefs nach der letzten, dem Versicherer bekannten Wohnung des Gläubigers. Die Mitteilung wird mit dem Zeitpunkt 1222

Eintragung und Inhalt der Schiffshypothek

wirksam, in dem sie ohne die Wohnungsänderung bei regelmäßiger Beförderung dem Gläubiger zugegangen sein würde. Abs. i dient zum Schutze des Gläubigers, falls ihm nicht alle Mitversicherer genau bekannt sind, und soll ihm auch seine Anmeldung erleichtern, wie Abs. 2 dem V e r sicherer die Mitteilungspflicht gemäß § 34.

§ 36 Ist der Versicherer wegen des Verhaltens des Versicherungsnehmers oder des Versicherten von der Verpflichtung zur Leistung frei, so bleibt gleichwohl seine Verpflichtung gegenüber dem Gläubiger bestehen. Das gleiche gilt, wenn der Versicherer nach dem Eintritt des Versicherungsfalls vom Vertrag zurücktritt. Abs. I Satz 1 gilt nicht, wenn der Versicherer von der Verpflichtung zur Leistung deshalb frei ist, weil 1. eine Prämie nicht rechtzeitig bezahlt ist oder 2. das Schiff in nicht fahrtüchtigem (seetüchtigem) Zustand oder nicht gehörig ausgerüstet oder bemannt die Reise angetreten hat oder 3. das Schiff von dem angegebenen oder üblichen Reiseweg abgewichen ist. § 36 Abs. 1 und Abs. 2 Z . 1 entspricht dem § 102 V V G , Abs. 2 Z . 2 hat Bedeutung für die Schiffspfandbriefbanken. Vgl. SchiffsbankGes v. 8. 4. 1943 ( R G B l I 2 4 1 ) , § 1 1 idF des Art. 10 Nr. 2 der D V zum SchiffsRG.

§ 37 Soweit der Versicherer auf Grund des § 32 Abs. 2 bis 4, § 36 den Gläubiger befriedigt, geht die Schiffshypothek auf ihn über. Der Übergang kann nicht zum Nachteil des Gläubigers oder eines gleich- oder nachstehenden Schiffshypothekengläubigers, demgegenüber die Verpflichtung des Versicherers zur Leistung bestehen geblieben ist, geltend gemacht werden. § 37 entspricht dem § 104 V V G . Wegen des S. 2 vgl. § 774 Anm. 7, 8, § 1 1 4 3 Anm. 18, § 1 1 6 4 A n m . 9.

§ 38 Der Versicherer muß fällige Prämien oder sonstige ihm auf Grund des Versicherungsvertrags gebührende Zahlungen vom Versicherten und vom Gläubiger auch dann annehmen, wenn er nach den Vorschriften des bürgerlichen Rechts die Zahlung zurückweisen könnte. Das Schiff haftet kraft der Schiffshypothek für den Anspruch des Gläubigers auf Erstattung der Beträge und ihrer Zinsen, die der Gläubiger zur Entrichtung von Prämien oder sonstigen dem Versicherer auf Grund des Versicherungsvertrags gebührenden Zahlungen verwendet hat. § 3 8 entspricht § 3 5 a V V G und schaltet den § 2 6 7 Abs. 2 B G B zwecks Aufrechterhaltung der Versicherung aus.

§ 39 Ist infolge einer Verschlechterung des Schiffs oder seiner Einrichtungen die Sicherheit der Schiffshypothek gefährdet, so kann der Gläubiger dem Eigentümer eine angemessene Frist zur Beseitigung der Gefährdung bestimmen. Nach fruchtlosem Ablauf der Frist ist der Gläubiger berechtigt, sofort Befriedigung aus dem Schiff zu suchen. Ist die Forderung unverzinslich und noch nicht fällig, so gebührt dem Gläubiger nur die Summe, die mit Hinzurechnung der gesetzlichen Zinsen für die Zeit von der Zahlung bis zur Fälligkeit dem Betrag der Forderung gleichkommt. Wirkt der Eigentümer auf das Schiff in solcher Weise ein, daß eine die Sicherheit der Schiffshypothek gefährdende Verschlechterung des Schiffs oder

1223

Schiffsrechtegesetz

seiner Einrichtungen zu besorgen ist, oder unterläßt er die erforderlichen Vorkehrungen gegen derartige Einwirkungen Dritter oder gegen andere Beschädigungen, so hat das Gericht auf Antrag des Gläubigers die zur Abwendung der Gefährdung erforderlichen Maßregeln anzuordnen; es kann, wenn andere Maßnahmen nicht ausreichen, bestimmen, daß der Gläubiger berechtigt ist, sofort Befriedigung aus dem Schiff zu suchen. Einer Verschlechterung des Schilfs steht es gleich, wenn Zubehörstücke, auf welche die Schiffshypothek sich erstreckt, verschlechtert oder den Regeln einer ordnungsmäßigen Wirtschaft zuwider von dem Schiff entfernt werden. Die Regelung des § 39 entspricht im wesentlichen der für Grundstücke in den §§ 1 1 3 3 bis 1 1 3 5 . Auch bei Grundstücken genügt nach der Rechtsprechung eine Gefährdung der Bestandteile des Grundstücks i. S. der §§ 93, g4, d. h. der Einrichtungen der Gebäude. Uber die Regelung in § 1 1 3 4 Abs. 2 hinausgehend (dort Anm. 6) kann das Gericht bei Gefährdung die sofortige Zwangsvollstreckung (Zwangsversteigerung) zulassen. Vgl. im übrigen die Anm. zu §§ 1 1 3 3 — 1 1 3 5 .

§ 40 Ist infolge der Einwirkung eines Dritten eine die Sicherheit der Schiffshypothek gefährdende Verschlechterung des Schiffs zu besorgen, so kann der Gläubiger gegen ihn nur auf Unterlassung klagen. Vgl. § 1 1 3 4 Anm. 1 — 4 .

§ 41 Der Eigentümer kann gegen die Schiffshypothek die dem Schuldner gegen die Forderung zustehenden Einreden geltend machen. E r kann die Befriedigung des Gläubigers verweigern, solange dem Schuldner das Recht zusteht, das seiner Verbindlichkeit zugrunde liegende Rechtsgeschäft anzufechten. Die gleiche Befugnis hat der Eigentümer, solange sich der Gläubiger durch Aufrechnung gegen eine fällige Forderung des Schuldners befriedigen kann. Stirbt der Schuldner, so kann sich der Eigentümer nicht darauf berufen, daß der Erbe für die Schuld nur beschränkt haftet. Ist der Eigentümer nicht der Schuldner, so verliert er eine Einrede nicht dadurch, daß der Schuldner auf sie verzichtet. Vgl. Anm. zu § 1 1 3 7 .

§ 42 Hängt die Fälligkeit der Forderung von einer Kündigung ab, so ist die Kündigung für die Schiffshypothek nur wirksam, wenn sie von dem Gläubiger dem Eigentümer oder von dem Eigentümer dem Gläubiger erklärt wird. Zugunsten des Gläubigers gilt als Eigentümer, wer im Schiffsregister als Eigentümer eingetragen ist. Hat der Eigentümer weder einen Wohnsitz im Inland noch die Bestellung eines inländischen Bevollmächtigten dem Gläubiger angezeigt, so hat das Registergericht ihm auf Antrag des Gläubigers einen Vertreter zu bestellen, dem gegenüber der Gläubiger kündigen kann; das gleiche gilt, wenn sein Aufenthalt unbekannt ist oder der Gläubiger ohne Fahrlässigkeit nicht weiß, wer der Eigentümer ist. Vgl. Anm. zu § 1 1 4 2 .

§ 43 Der Eigentümer ist berechtigt, den Gläubiger zu befriedigen, wenn die Forderung ihm gegenüber fällig geworden oder wenn der Schuldner zur Leistung berechtigt ist. Der Eigentümer kann den Gläubiger auch durch Hinterlegung oder durch Aufrechnung befriedigen. Vgl. Anm. zu § 1 1 4 2 .

1224

Die Geltendmachung der Schiffshypothek

§ 44 I s t d e r E i g e n t ü m e r nicht d e r S c h u l d n e r , s o geht, soweit e r den G l ä u biger b e f r i e d i g t , die F o r d e r u n g auf i h n ü b e r ; d e r Ü b e r g a n g k a n n nicht z u m Nachteil des G l ä u b i g e r s geltend g e m a c h t w e r d e n . E i n w e n d u n g e n des S c h u l d n e r s a u s d e m zwischen i h m u n d d e m E i g e n t ü m e r b e s t e h e n d e n R e c h t s v e r h ä l t n i s bleiben u n b e r ü h r t . Besteht die F o r d e r i m g eine G e s a m t s c h i f f s h y p o t h e k , so gelten f ü r dieses die V o r s c h r i f t e n des § 69. § 44 gilt nur, wenn Eigentümer und Schuldner verschiedene Personen sind. Bei einer Befriedigung des Gläubigers entsteht dann abweichend von § 64 Abs. 1 eine Eigentümerhypothek, aus der aber der Eigentümer die Zwangsvollstreckung in das Schiff nicht betreiben und auch keine Zinsen verlangen kann (§ 64 Abs. 2), vgl. im übrigen die Anm. zu dem entsprechenden § 1 1 4 3 .

§ 45 Der E i g e n t ü m e r k a n n gegen B e f r i e d i g u n g des G l ä u b i g e r s die A u s h ä n d i g u n g d e r z u r B e r i c h t i g u n g des Schiffsregisters oder z u r Löschung des Schiffshypothek erforderlichen Urkunden verlangen. Vgl. Anm. zu § 1 1 4 5 .

§ 46 Liegen d e m E i g e n t ü m e r g e g e n ü b e r die V o r a u s s e t z u n g e n vor, u n t e r denen ein S c h u l d n e r i n Verzug k o m m t , so g e b ü h r e n d e m Gläubiger V e r z u g s z i n s e n a u s d e m Schiff. Vgl. Anm. zu § 1146. Dritter Abschnitt

Die G e l t e n d m a c h u n g d e r Schiffshypothek § 47 Der G l ä u b i g e r k a n n seine B e f r i e d i g u n g a u s d e m Schiff u n d den Gegens t ä n d e n , auf die sich die Schiffshypothek e r s t r e c k t , n u r i m Wege d e r Z w a n g s vollstreckung suchen. Bei einer G e s a m t s c h i f f s h y p o t h e k k a n n d e r G l ä u b i g e r die B e f r i e d i g u n g a u s j e d e m d e r Schiffe ganz o d e r zu e i n e m Teil s u c h e n . § 47 Abs. 1 entspricht im allgemeinen dem § 1 1 4 7 , so daß auf dessen Anm. verwiesen werden kann. Jedoch kommen gemäß § 870 a Z P O als Vollstreckungsmaßnahmen nur die Eintragung einer Schiffshypothek, die immer Sicherungshypothek ist und die Zwangsversteigerung nach §§ 162 Z V G , nicht eine Zwangsverwaltung in Frage, vgl. auch H G B § 482. Hinsichtlich Abs. 2 vgl. § 1 1 3 2 Anm. 16.

§ 48 Bei d e r Verfolgung des R e c h t s a u s d e r Schiffshypothek gilt z u g u n s t e n des G l ä u b i g e r s als E i g e n t ü m e r , w e r i m Schiffsregister als E i g e n t ü m e r e i n g e t r a g e n ist. Das R e c h t des n i c h t e i n g e t r a g e n e n E i g e n t ü m e r s , die i h m gegen die Schiffsh y p o t h e k z u s t e h e n d e n E i n w e n d u n g e n geltend zu m a c h e n , bleibt u n b e r ü h r t . Vgl. Anm. zu § 1 1 4 8 .

§ 49 Solange die F o r d e r u n g d e m E i g e n t ü m e r g e g e n ü b e r nicht fällig g e w o r d e n i s t , k a n n d i e s e r d e m G l ä u b i g e r n i c h t d a s R e c h t e i n r ä u m e n , z u m Zweck d e r B e f r i e d i g u n g die Ü b e r t r a g u n g des E i g e n t u m s a n d e m Schiff zu v e r l a n g e n oder d a s Schiff auf a n d e r e Weise als i m Wege d e r Z w a n g s v o l l s t r e c k u n g zu veräußern. Vgl. Anm. zu § 1 1 4 g .

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Schiffsrechtegesetz

§ 50 Verlangt der Gläubiger Befriedigung aus dem Schiff, so ist jeder, der Gefahr läuft, durch die Zwangsvollstreckung ein Recht an dem Schiff oder an den Gegenständen zu verlieren, auf die sich die Schiffshypothek erstreckt, berechtigt, den Gläubiger zu befriedigen, und zwar auch durch Hinterlegung oder Aufrechnung. Das gleiche Recht steht dem Besitzer des Schiffs oder der i m § 31 genannten Sachen zu, wenn er Gefahr läuft, durch die Zwangsvollstreckung den Besitz zu verlieren. Soweit der Dritte den Gläubiger befriedigt, geht die Forderung auf ihn über. Der Übergang kann nicht zum Nachteil des Gläubigers geltend gemacht werden. Einwendungen des Schuldners aus einem zwischen ihm und dem Dritten bestehenden Rechtsverhältnis bleiben unberührt. § 45 gilt sinngemäß. Vgl. Anm. § 1 1 5 0 und § 268. Abs. 2 S. 3 enthält keine Abweichung, sondern spricht nur einen auch für jene Ablösung anzuerkennenden Grundsatz aus (vgl. § 44 Abs. 1 S. a). Vierter

Abschnitt

Übertragung, Änderung und Erlöschen der Schiffshypothek § 51 Mit der Übertragung der Forderung geht die Schiffshypothek auf den neuen Gläubiger über. Die Forderung kann nicht ohne die Schiffshypothek, die Schiffshypothek kann nicht ohne die Forderung übertragen werden. Zur Abtretung der Forderung ist die Einigung des bisherigen und des neuen Gläubigers hierüber und die Eintragung in das Schiffsregister erforderlich; § 3 Abs. 2, 3 gilt sinngemäß. Hinsichtlich Abs. 1, 2 vgl. Anm. zu § 1 1 5 3 , hinsichtlich Abs. 3 zu § 1 1 5 4 ; wegen Pfändung und Überweisung vgl. §§ 830 a, 8 3 7 a Z P O .

§ 52 Eine Einrede, die dem Eigentümer auf Grund eines zwischen ihm und dem bisherigen Gläubiger bestehenden Rechtsverhältnisses gegen die Schiffshypothek zusteht, kann auch dem neuen Gläubiger entgegengesetzt werden. Die Vorschriften der §§ 16, 18 bis 21 über den öffentlichen Glauben des Schiffsregisters gelten auch für diese Einrede. Soweit die Forderung auf Zinsen oder andere Nebenleistungen gerichtet ist, die nicht später als in dem Kalendervierteljahr, in dem der Eigentümer von der Übertragung Kenntnis erlangt, oder dem folgenden Vierteljahr fällig werden, kann sich der Gläubiger den i m Abs. 1 bezeichneten Einreden nicht auf § 16 berufen. Z u Abs. 1 vgl. Anm. zu § 1 1 5 7 , zu Abs. 2 Anm. zu § 1 1 5 8 .

§ 53 Soweit die Forderung auf Rückstände von Zinsen oder andere Nebenleistungen oder auf Erstattung von Kosten der Kündigung und Rechtsverfolgung (§ 29) oder von den i m § 38 Abs. 2 bezeichneten Beträgen gerichtet ist, bestimmt sich die Übertragung sowie das Rechtsverhältnis zwischen dem Eigentümer und dem neuen Gläubiger nach den für die Übertragung der Forderung geltenden allgemeinen Vorschriften. Die Vorschriften des § 16 über den öffentlichen Glauben des Schiffsregisters gelten für die im Abs. 1 bezeichneten Ansprüche nicht. Vgl. Anm. zu § 1 1 5 9 .

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Übertragung, Änderung und Erlöschen der Schiffshypothek § 54 Zur Änderung des Inhalts der Schiffshypothek i s t die Einigung des Eigent ü m e r s und des Gläubigers über den Eintritt der Rechtsänderung und die Eintragung der Rechtänderung in das Schiffsregister erforderlich; § 3 A b s . 2, 3, § 24 gelten s i n n g e m ä ß . Ist die Schiffshypothek m i t d e m Recht eines Dritten belastet, so i s t seine Z u s t i m m u n g erforderlich. Die Z u s t i m m u n g i s t d e m Registergericht oder d e m gegenüber zu erklären, zu d e s s e n Gunsten sie erfolgt; sie i s t u n w i d e r r u f l i c h . Zu Abs. i vgl. Anm. zu § 877, zu Abs. 2 Anm. zu § 876. § 55 A n dieStelle der Forderung, für welche dieSchiffshypothek besteht, kann eine andere Forderung g e s e t z t w e r d e n . Zu der Änderung ist die Einigung des Gläubigers und des E i g e n t ü m e r s s o w i e die Eintragung in das Schiffsregister erforderlich; § 3 A b s . 2, 3, § 54 A b s . 2 gelten s i n n g e m ä ß . Steht die Forderung, die an die Stelle der bisherigen Forderung treten soll, nicht d e m bisherigen Schiffshypothekengläubiger zu, so i s t seine Z u s t i m m u n g erforderlich; § 54 A b s . 2, § 56 A b s . 2, 3 gelten s i n n g e m ä ß . Vgl. Anm. zu § 1180. § 56 Zur A u f h e b u n g der Schiffshypothek durch R e c h t s g e s c h ä f t ist die Erklärung des Gläubigers, daß er die Schiffshypothek aufgebe, die Z u s t i m m u n g des E i g e n t ü m e r s und die Löschung der Schiffshypothek i m Schiffsregister erforderlich. Die Erklärung des Gläubigers i s t d e m Registergericht oder d e m gegenüber abzugeben, zu d e s s e n Gunsten sie erfolgt ist. Die Z u s t i m m u n g des E i g e n t ü m e r s i s t d e m Registergericht oder d e m Gläubiger gegenüber zu erklären; sie ist unwiderruflich. Vor der Löschung i s t der Gläubiger an seine Erklärung nur gebunden, w e n n er sie d e m Registerrecht gegenüber abgegeben oder d e m , zu d e s s e n Gunsten sie erfolgt, eine den Vorschriften der Schiffsregisterordnung entsprechende Löschungsbewilligung ausgehändigt hat. Die Erklärung des Gläubigers w i r d nicht dadurch u n w i r k s a m , daß er i n der Verfügung beschränkt w i r d , n a c h d e m die Erklärung für ihn bindend g e w o r d e n und der Antrag auf Eintragung bei d e m Registergericht gestellt w o r d e n ist. § 54 A b s . 2 gilt auch hier. Zu Abs. 1, 2 vgl. Anm. zu §§ 875, 1183, zu Abs. 3 Anm. zu § 878. § 57 Die Schiffshypothek erlischt vorbehaltlich der Fälle des § 59 m i t der Forderung. Die Schiffshypothek erlischt auch, w e n n der Gläubiger a u s d e m Schiff und s o w e i t er aus den s o n s t i g e n Gegenständen, auf die sich die Schiffshypothek erstreckt, i m Wege der Zwangsvollstreckung befriedigt w i r d . Die Schiffshypothek erlischt ferner, w e n n der Gläubiger auf sie verzichtet. Der Verzicht i s t d e m Registergericht oder d e m Eigentümer gegenüber zu erklären und bedarf der Eintragung in das Schiffsregister; § 54 A b s . 2, § 56 A b s . 2, 3 gelten s i n n g e m ä ß . Solange die Schiffshypothek nicht gelöscht ist, kann der E i g e n t ü m e r i m Rang und bis zur Höhe der bisherigen B e l a s t u n g eine neue Schiffshypothek bestellen; dies gilt nicht i m Fall des A b s . 1 Satz 2. Die B e f u g n i s steht d e m jeweiligen E i g e n t ü m e r des Schiffes z u ; sie i s t nicht übertragbar. N a c h der B e s c h l a g n a h m e des Schiffs i m Zwangsversteigerungsverfahren kann die B e fugnis nur m i t Z u s t i m m u n g des betreibenden Gläubigers ausgeübt w e r d e n ; sie erlischt m i t der Erteilung des Zuschlags; bei der Verteilung des Erlöses i s t auf sie keine Rücksicht zu n e h m e n . 79 Komm. 2. BGB, n . Aufl. III. Bd. (Schuster/Kregcl)

1227

Schiffsrechtegesetz

Erlischt die Schiffshypothek nur zum Teil, so hat der dem Gläubiger verbleibende Teil der Schiffshypothek den Vorrang vor einer von dem Eigentümer auf Grund seiner Befugnis bestellten Schiffshypothek. Die von dem Grundstücksrecht abweichenden Bestimmungen über das Erlöschen der Hypothek mit der Forderung schließen das Entstehen von Eigentümergrundschulden aus, indessen wird dem Eigentümer persönlich, damit die nachstehenden Gläubiger nicht durch Aufrücken unberechtigte Vorteile erhalten, die Befugnis gewährt, an Stelle der erloschenen aber noch nicht gelöschten Hypothek eine neue Hypothek zu bestellen. Jedoch wird dieses Recht nach der Beschlagnahme des Schiffes beschränkt und ist auch im Falle des Satzes 2 des Abs. 1 nicht gegeben. Voraussetzung ist allerdings, daß die Forderung wirksam entstanden war. Bestand die Befugnis am Währungsstichtag (21. 6. 1948), so konnte der Eigentümer eine neue Hypothek in D M an der bisherigen Stelle und bis zur Höhe des Reichsmarkbetrages eintragen lassen ( § 1 1 Abs. V I I der 2. D V HypSichGes). Bez. des Erlöschens der Forderung vgl. § 1 1 6 3 Anm. 12 ff. bez. Abs. 1 S. 2 vgl. Anm. zu § 1 1 8 1 , bez. Abs. 4 Anm. zu § 1 1 7 6 .

§ 58 Verpflichtet sich der Eigentümer einem anderen gegenüber, die Schiffshypothek löschen zu lassen, wenn die Forderung erlischt, so kann zur Sicherung des Anspruchs auf Löschung eine Vormerkung in das Schiffsregister eingetragen werden. V g l . Anm. zu § 1 1 7 9 u. Art. 13 D V (s. Anhang).

§ 59 Befriedigt der Schuldner den Gläubiger, so geht die Schiffshypothek auf ihn über, soweit er von dem Eiientümer oder einem Rechts Vorgänger des Eigentümers Ersatz verlangen kann; kann er nur zum Teil Ersatz verlangen, so hat die auf ihn übergegangene Schiffshypothek den Vorrang vor einer vom Eigentümer auf Grund der Befugnis nach § 57 Abs. 3 bestellten Schiffshypothek. Befriedigt der Schuldner den Gläubiger nur zum Teil, so hat der dem Gläubiger verbleibende Teil der Schiffshypothek den Vorrang. Der Befriedigung des Gläubigers steht es gleich, wenn sich Forderung und Schuld in einer Person vereinigen. Für Abs. 1, 3 vgl. Anm. zu § 1 1 6 4 , für Abs. 2 Anm. zu § 1 1 7 6 .

§ 60 Gibt der Gläubiger die Schiffshypothek auf oder verzichtet er auf sie oder räumt er einer anderen Schiffshypothek den Vorrang ein, so wird der Schuldner frei, soweit er ohne diese Verfügung nach § 59 aus der Schiffshypothek hätte Ersatz erlangen können. Vgl. Anm. zu § 1 1 6 5 .

§ 61 Ist der Schuldner berechtigt, von dem Eigentümer Ersatz zu verlangen, falls er den Gläubiger befriedigt, so kann er, wenn der Gläubiger die Zwangs Versteigerung des Schiffs betreibt, ohne ihn unverzüglich zu benachrichtigen, die Befriedigung des Gläubigers wegen eines Ausfalls bei der Zwangsversteigerung verweigern, soweit er infolge der Unterlassung der Benachrichtigung einen Schaden erleidet. Die Benachrichtiguhg darf unterbleiben, wenn sie untunlich ist. Vgl. Anm. zu § 1 1 6 6 .

1228

Übertragung, Änderung und Erlöschen der Schiffshypothek

§ 62 Hat der Schuldner dadurch, daß er den Gläubiger befriedigt hat, die Schiffshypothek erworben oder hat er aus demselben Grund ein sonstiges rechtliches Interesse an der Berichtigung des Schiffsregisters, so kann er verlangen, daß der Gläubiger die zur Berichtigung des Schiffsregisters erforderlichen Urkunden ihm aushändigt. Vgl. Anm. zu § 1 1 6 7 .

§ 63 Steht dem Eigentümer eine Einrede zu, durch welche die Geltendmachung der Schiffshypothek dauernd ausgeschlossen wird, so kann er verlangen, daß der Gläubiger auf die Schiffshypothek verzichtet. Vgl. Anm. zu § 1 1 6 9 .

§ 64 Die Schiffshypothek erlischt, wenn sie mit dem Eigentum in derselben Person zusammentrifft; § 57 Abs. 3 gilt sinngemäß. Die Schiffshypothek erlischt nicht, solange die Forderung besteht oder zugunsten eines Dritten als bestehend gilt. Der Eigentümer kann als Gläubiger nicht die Zwangsvollstreckung in das Schiff betreiben; Zinsen aus dem Schiff gebühren ihm nicht. Da das Gesetz eine Eigentümergrundschuld an dem Schiffe nicht kennt, wird abweichend von §§ 889, 1 1 7 7 Abs. 1 das Erlöschen der Hypothek bei Vereinigung mit dem Eigentümer angeordnet mit der Maßgabe, daß der Eigentümer gemäß § 57 Abs. 3 an ihrer Stelle eine neue Hypothek bestellen kann. Dies ist aber nicht der Fall, wenn der Eigentümer, ohne Schuldner zu sein, den Gläubiger befriedigt und gemäß § 44 die Forderung auf ihn übergeht oder die Forderung mit dem Rechte eines Dritten, z. B. Nießbrauch oder Pfandrecht, belastet ist, da sie dann gemäß §§ 1 0 7 1 , 1 2 5 6 zugunsten des Berechtigten als fortbestehend gilt (vgl. § 1 0 7 1 Anm. 11 § 1 2 5 6 A n m . 1 1 ) . Es entsteht dann zwar eine Eigentümerhypothek, die abgetreten und gepfändet werden kann, aus der aber der Eigentümer selbst nicht vollstrecken und auch keine Zinsen verlangen kann. Eine gleichen Regelung tritt ein, wenn er einer Schiffspfandbriefbank das Schiff zur Verhütung eines Verlustes an einer ihr zustehenden Schiffshypothek erworben hat und bei dem Erwerb (Vertrag oder in der Zwangsversteigerung) formgerecht erklärt, daß die Hypothek nicht erlöschen soll. V g l . § 5 , 6 Abs. 2 Schiffsbankgesetz v. 8 . 4 . 1943 (RGBl I 241).

§ 65 Ist eine Schiffshypothek i m Schiffsregister mit Unrecht gelöscht, so erlischt sie, wenn der Anspruch des Gläubigers gegen den Eigentümer verjährt ist. Das gleiche gilt, wenn eine kraft Gesetzes entstandene Schiffshypothek nicht in das Schiffsregister eingetragen worden ist. Vgl. A n m . zu § 901. Keine Anwendung des § 57 Abs. 3.

§ 66 Ist der Gläubiger unbekannt, so kann er i m Wege des Aufgebotsverfahrens mit seinem Recht ausgeschlossen werden, wenn seit der letzten sich auf die Schiffshypothek beziehende Eintragung in das Schiffsregister zehn J a h r e verstrichen sind und das Recht des Gläubigers nicht innerhalb dieser Frist von dem Eigentümer in einer nach § 208 des Bürgerlichen Gesetzbuchs zur Unterbrechung der Verjährung geeigneten Weise anerkannt worden ist. Besteht für die Forderung eine nach dem Kalender bestimmte Zahlungszeit, so beginnt die Frist nicht vor dem Ablauf des Zahlungstages. Mit der Erlassung des Ausschlußurteils erlischt die Schiffshypothek. § 57 Abs. 3 gilt auch in diesem Falle. V g l . Anm. zu § 1 1 7 0 . 79*

1229

Schiffsrechtegesetz

§ 67 Der unbekannte Gläubiger kann i m Wege des Aufgebotsverfahrens mit seinem Recht auch dann ausgeschlossen werden, wenn der Eigentümer zur Befriedigung des Gläubigers oder zur Kündigung berechtigt ist und den Betrag der Forderung für den Gläubiger unter Verzicht auf das Recht zur Rücknahme hinterlegt. Die Hinterlegung von Zinsen ist nur erforderlich, wenn der Zinssatz i m Schilfsregister eingetragen ist; Zinsen für eine frühere Zeit als das vierte Kalenderjahr vor der Erlassung des Ausschlußurteils sind nicht zu hinterlegen. Mit der Erlassung des Ausschlußurteils gilt der Gläubiger als befriedigt, sofern nicht nach den Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs über die Hinterlegung die Befriedigung schon vorher eingetreten ist. Das Recht des Gläubigers auf den hinterlegten Betrag erlischt mit dem Ablauf von dreißig Jahren nach der Erlassung des Ausschlußurteils, wenn nicht der Gläubiger sich vorher bei der Hinterlegungsstelle meldet; der Hinterleger ist zur Rücknahme berechtigt, auch wenn er auf das Recht zur Rücknahme verzichtet hat. V g l . Anm. zu § 1 1 7 1 . Die Wirkung der Befriedigung gemäß Abs. 2 ist verschieden, j e nachdem der betreibende Eigentümer zugleich der Schuldner der Forderung ist oder nicht. Im ersteren Falle findet § 57 Abs. 1, 3, im letzteren Falle §§ 4 4 , 6 4 Abs. 2 Anwendung.

§ 68 Erlischt eine Gesamtschiffshypothek, so steht die Befugnis nach § 57 Abs. 3 jedem Eigentümer an seinem Schiff (Anteil) zu dem Teilbetrag zu, der dem Verhältnis des Wertes seines Schiffs (Anteils) zum Werte der sämtlichen Schiffe (Anteile) entspricht, soweit sich nicht aus dem zwischen den Eigentümern (Miteigentümers) bestehenden Rechtsverhältnis etwas anderes ergibt. Der Wert wird unter Abzug der Belastungen berechnet, die der Gesamtschiffshypothek i m Rang vorgehen. Jeder Eigentümer kann von den übrigen verlangen, daß sie ihm eine den Vorschriften der Schiffsregisterordnung entsprechende Erklärung über die Höhe des ihm zustehenden Teilbetrags aushändigen. Erlischt die Gesamtschiffshypothek nur zum Teil, so hat der dem Gläubiger verbleibende Teil der Schiffshypothek den Vorrang vor einer von einem der Eigentümer auf Grund seiner Befugnis bestellten Schiffshypothek. § 68 behandelt nur den Fall, daß eine Gesamthypothek an den Schiffen v e r s c h i e d e n e r E i g e n t ü m e r besteht. Bei Erlöschen der Gesamthypothek soll in der Regel jeder Eigentümer berechtigt sein, auf seinem Schiff eine dessen Wert nach Abzug der vorgehenden Belastung entsprechende, neue selbständige Hypothek zu bestellen. Die Gesamthypothek wird also entsprechend § 1 1 7 2 Abs. 2 aufgeteilt. Bei teilweisem Erlöschen gilt die § 1 1 7 6 entsprechende Regelung. Vgl. § 1 1 7 2 Anm. 4 — 6 , § 1 1 7 6 . Erlischt bei einer Gesamthypothek an mehreren Schiffen d e s s e l b e n E i g e n t ü m e r s die Gesamthypothek, so kann der Eigentümer an deren Stelle eine neue Gesamthypothek oder auf den einzelnen Schiffen neue Einzelhypotheken bis zum Gesamtbetrage bestellen § 64 Abs. 1. Ist er nicht der Schuldner, so geht bei Befriedigung der Gläubiger die Gesamthypothek auf ihn über (§§ 44, 64 Abs. 2).

§ 69 Befriedigt der Eigentümer eines mit einer Gesamtschiffshypothek belasteten Schiffs den Gläubiger und erlischt hierdurch die Forderung, so steht die Befugnis nach § 57 Abs. 3 nur diesem Eigentümer an seinem Schiff, und zwar in Höhe des Betrages der bisherigen Gesamtschiffshypothek zu. E r wirbt dieser Eigentümer nach § 44 die Forderung, so geht die Schiffshypothek nur an seinem Schiff auf ihn über; an den übrigen Schiffen erlischt sie; den 1230

Schiffshypothek für Inhaber- und Orderpapiere, Höchstbetraghypothek

Eigentümern dieser Schiffe steht auch hier die Befugnis nach § 57 Abs. 3 nicht zu. Kann der Eigentümer, der den Gläubiger befriedigt, von dem Eigentümer eines der anderen Schiffe oder von einem Rechtsvorgänger dieses Eigentümers Ersatz verlangen, so geht in Höhe des Ersatzanspruchs die Schiffshypothek an dem Schiff dieses Eigentümers auf ihn über; sie bleibt mit einer nach Abs. 1 Satz 2 übergegangenen Schiffshypothek Gesamtschiffshypothek. Ist durch die Befriedigung des Gläubigers die Forderung erloschen, so kann der Eigentümer die ihm nach Abs. 1 Satz 1 zustehende Befugnis nur in der Weise ausüben, daß mit der nach Satz 1 übergegangenen Schiffshypothek eine Gesamtschiffshypothek begründet wird. Wird der Gläubiger nur zum Teil befriedigt, so hat die dem Gläubiger verbleibende Schiffshypothek den Vorrang vor einer von dem Eigentümer auf Grund seiner Befugnis bestellten oder ihm nach Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 zufallenden Schiffshypothek. Der Befriedigung durch den Eigentümer steht es gleich, wenn das Gläubigerrecht auf den Eigentümer übertragen wird oder wenn sich Forderung und Schuld in der Person des Eigentümers vereinigen. Wird der Gläubiger im Wege der Zwangsvollstreckung aus einem der mit einer Gesamtschiffshypothek belasteten Schiffe befriedigt, so gilt Abs. 2 Satz 1 sinngemäß. § 69 Abs. 1 behandelt den Fall, daß der den Gläubiger befriedigende Eigentümer von den Eigentümern der anderen Schiffe oder deren Rechtsvorgänger keinen Ersatz verlangen kann. Ist er selbst der Schuldner und erlischt demgemäß die Forderung aus der Gesamthypothek, so kann nur er an seinem Schiffe gemäß §57 Abs. 3 eine neue Hypothek in der Höhe der Gesamthypothek bestellen, nicht die übrigen Eigentümer. Die Hypothek an ihren Schiffen erlischt. Die nachfolgenden Hypotheken rücken auf. Ist er nicht der persönliche Schuldner, so geht die Hypothek nur an seinem Schiff gemäß § 44 über; an den übrigen Schiffen erlischt sie, ohne daß deren Eigentümer eine neue Hypothek bestellen können. Z u Abs. 2. Kann der befriedigende Eigentümer Ersatz von den Eigentümern der anderen Schiffe verlangen und ist er zugleich der Schuldner, so geht die Hypothek an den anderen Schiffen zur Sicherung seines Ersatzanspruches auf ihn über. Die von ihm an seinem Grundstück gemäß § 57 Abs. 3 neubestellte Hypothek bildet aber nur mit der auf ihn übergegangenen eine Gesamthypothek. Ist er nicht der Schuldner, so geht sowohl die Hypothek an seinem Schiff wie die Hypothek an den anderen Schiffen auf ihn über, d. h. die Gesamthypothek bleibt bestehen, nur daß an Stelle des bisherigen Gläubigers der Eigentümer des neuen Schiffes getreten ist. Bez. Abs. 3 vgl. Anm. zu § 1 1 7 6 , bez. Abs. 4 § 1 1 7 3 Anm. 5 — 7 ; bez. Abs. 5 § 1 1 8 2 Anm. 1 — 6 .

§ 70 Kann bei einer Gesamtschiffshypothek der Schuldner im Falle des § 59 nur von dem Eigentümer eines der belasteten Schiffe oder von einem Rechtsvorgänger dieses Eigentümers Ersatz verlangen, so geht die Schiffshypothek nur an diesem Schiff auf ihn über. An den übrigen Schiffen erlischt sie; den Eigentümern dieser Schiffe steht die Befugnis nach § 57 Abs. 3 nicht zu. Ist dem Schuldner nur zum Teil Ersatz zu leisten und geht deshalb die Schiffshypothek nur zu einem Teilbetrag auf ihn über, so gilt, soweit die Gesamtschiffshypothek an sämtlichen Schiffen erlischt, für die den Eigentümern nach § 57 Abs. 3 zustehende Befugnis § 68 mit der Maßgabe, daß der auf den Schuldner übergegangene Teilbetrag der Schiffshypothek den nach § 68 Abs. 1 Satz 2 vorweg in Abzug zu bringenden Belastungen hinzuzurechnen ist. § 70 Abs. 1 ergänzt den § 59 dahin, daß, falls der befriedigende Schuldner nicht gegen alle Eigentümer der mit der Gesamthypothek belasteten Schiffe einen Ersatz-

1231

Schiffsrechtegesetz anspruch hat, nur die Hypothek an dem Schiffe des ersatzpflichtigen Eigentümers zur Sicherung seines Ersatzanspruches auf ihn übergeht, an den anderen aber erlischt, ohne daß für diese die Befugnis aus § 57 Abs. 3 entsteht. Vgl. § 1 1 7 4 Anm. 1 — 4 . Abs. 2 behandelt den Fall, daß der befriedigende Schuldner nur für einen Teil seiner Zahlung Ersatz verlangen kann. Da bezüglich des anderen Teiles diese Forderung nicht auf ihn übergeht und die Hypothek an allen Schiffen erlischt, können die Eigentümer der Schiffe insoweit gemäß § 57 Abs. 3 neue Hypotheken bestellen. Bei Berechnung des Wertes des Anteiles des ersatzpflichtigen Eigentümers ist gemäß § 68 Abs. 1 auch noch der auf den Schuldner übergegangene Teilbetrag vorweg abzusetzen.

§ 71 Verzichtet der Gläubiger einer Gesamtschiffshypothek nur an einem der Schiffe auf die Schiffshypothek, so steht dem Eigentümer dieses Schiffs die Befugnis nach § 57 Abs. 3 nicht zu. Gleiches gilt, wenn der Gläubiger nach § 66 mit seinem Recht an einem der Schiffe ausgeschlossen wird. Durch den Verzicht auf eine Gesamthypothek an einem Schiffe erlischt sie gemäß § 57 nur an diesem, an den anderen Schiffen bleibt sie aber bestehen. Deshalb ist das Recht aus § 57 Abs. 3 auf Bestellung einer neuen Hypothek dem freigewordenen Eigentümer versagt. Fünfter

Abschnitt

Schiffshypothek für Inhaber- und Orderpapiere, Höchstbetrags schiffshypothek § 72 Zur Bestellung einer Schiffshypothek für die Forderung aus einer Schuldverschreibung auf den Inhaber genügt die Erklärung des Eigentümers gegenüber dem Registergericht, daß er die Schiffshypothek bestelle, und die Eintragung in das Schiffsregister; § 3 Abs. 3 gilt sinngemäß. Die Ausschließung des Gläubigers mit seinem Recht nach § 66 ist nur zulässig, wenn die im § 801 des Bürgerlichen Gesetzbuchs bezeichnete Vorlegungsfrist verstrichen ist. Ist innerhalb der Frist die Schuldverschreibung vorgelegt oder der Anspruch aus der Urkunde gerichtlich geltend gemacht worden, so kann die Ausschließung erst erfolgen, wenn die Verjährung eingetreten ist. Vgl. Anm. zu § 1 1 8 8 und § 53 R e g O .

§ 73 Ist die Schiffshypothek für eine Forderung aus einer Schuldverschreibung auf den Inhaber, aus einem Wechsel oder aus einem anderen Papier, das durch Indossament übertragen werden kann, bestellt, so bestimmt sich die Abtretung der Forderung nach den für die Abtretung dieser Forderungen geltenden allgemeinen Vorschriften. Vgl. § 1 1 8 7 Anm. 4.

§ 74 Bei einer Schiffshypothek der im § 73 bezeichneten Art kann für den jeweiligen Gläubiger ein Vertreter mit der Befugnis bestellt werden, mit Wirkung für und gegen jeden späteren Gläubiger bestimmte Verfügungen über die Schiffshypothek zu treffen und den Gläubiger bei der Geltendmachung der Schiffshypothek zu vertreten. Die Bestellung des Vertreters bedarf der Eintragung in das Schiffsregister; wegen seiner Befugnisse kann auf die Eintragungsbewilligung Bezug genommen werden. 1232

Die Schiffshypothek an Schiffsbauwerken Ist der Eigentümer berechtigt, von dem Gläubiger eine Verfügung zu verlangen, zu welcher der Vertreter befugt ist, so kann er die Vornahme der Verfügung von dem Vertreter verlangen. Vgl. Anm. zu § 1189 und § 47 R e g O . § 75 Eine Schiffshypothek kann in der Weise bestellt werden, daß nur der Höchstbetrag, bis zu dem das Schilf haften soll, bestimmt, im übrigen die Feststellung der Forderung vorbehalten wird. Der Höchstbetrag muß in das Schiffsregister eingetragen werden. Ist die Forderung verzinslich, so werden die Zinsen in den Höchstbetrag eingerechnet. Die Forderung kann nach den für die Übertragung von Forderungen geltenden allgemeinen Vorschriften übertragen werden. Wird sie nach diesen Vorschriften übertragen, so ist der Übergang der Schiffshypothek ausgeschlossen. Der Reichs minister der Justiz wird ermächtigt, ergänzende Vorschriften zu erlassen. Vgl. Anm. zu § 1190. Sechster Abschnitt Die Schiffshypothek an Schiffsbauwerken Während bei der Errichtung von Gebäuden schon vor Beginn oder während des Baues zur Sicherung von Baugelddarlehen oder der Werkforderungen (§ 648) Hypotheken an dem Grundstück bestellt werden können, fehlt bei dem Bau von Schiffen zunächst das Substrat für eine solche Pfandbestellung. U m solche Sicherstellung zu ermöglichen, sehen die §§ 76—81 vor, daß im Bau befindliche Schiffe (Binnen- wie Seeschiffe) in ein besonderes Register eingetragen werden können, in dem die Pfandbestellung vermerkt werden kann. Die Eintragung des Schiffsbauwerkes ist deshalb nur mit gleichzeitiger Bestellung einer Schiffsbauhypothek zulässig. Auch müssen die weiteren Voraussetzungen des § 76 Abs. 2 erfüllt sein. Nach Fertigstellung des Schiffes können keine Schiffsbauwerkshypotheken mehr eingetragen werden (RegO § 72). Die bereits eingetragenen, werden von Amtswegen bei Eintragung der Schiffer in das Schiffsregister mit ihrem bisherigen Rang übertragen § 81, R e g O § 16. Die Hypothek erfaßt das Schiffsbauwerk in seinem jeweiligen Zustande, außerdem auch die auf der Schiffswerft lagernden, für das Schiff bestimmten Bauteile, soweit sie nicht Eigentum des Inhabers der Werft sind (§ 79), Versicherungsforderungen nur, wenn eine besondere Versicherung für die Dauer des Baues genommen ist. Im übrigen gelten für den Erwerb des Schiffsbauwerkes von der Eintragung ab die Vorschriften über den Erwerb von (Binnen-) Schiffen (§§3—7) und für die Schiffsbauwerkshypothek die entsprechenden Vorschriften für Schiffshypotheken mit Ausnahme der Bestimmung des § 9 über Nießbrauch, da ein Nießbrauch an einem Schiffsbauwerk überhaupt nicht möglich ist. § 76 Eine Schiffshypothek kann auch an einem auf einer Schiffswerft im Bau befindlichen Schiff (Schiffsbauwerk) bestellt werden. Die Bestellung ist zulässig, sobald der Kiel gelegt und das Schiffsbauwerk durch Namen oder Nummer an einer bis zum Stapellauf des Schiffs sichtbar bleibenden Stelle deutlich und dauernd gekennzeichnet ist. Eine Schiffshypothek kann an einem Schiffsbauwerk nicht bestellt werden, wenn es nach der Fertigstellung als Seeschiff nicht mehr als fünfzig Kubikmeter Bruttoraumgehalt haben oder als Binnenschiff zur Eintragung in das Binnenschiffsregister nicht geeignet sein wird.

1233

Schiffsrechtegesetz

§ 77 Zur Bestellung einer Schiffshypothek an einem Schiffsbauwerk ist an Stelle der Eintragung in d a s Schiffsregister die Eintragung in d a s Register für Schiffsbauwerke erforderlich. F ü r die Schiffshypothek gelten die §§ 8, 10 bis 75, soweit sich nicht a u s den Vorschriften dieses Abschnitts etwas anderes ergibt. § 78 Ist die Schiffshypothek in d a s Register f ü r Schiffsbauwerke eingetragen, s o gelten v o m Zeitpunkt der Eintragung die §§ 3 bis 7 auch für d a s Schiffsbauwerk sinngemäß. § 79 Die Schiffshypothek erstreckt sich auf d a s Schiffsbauwerk in seinem jeweiligen B a u z u s t a n d . Sie erstreckt sich ferner neben den i m § 31 bezeichneten Gegenständen auf die auf der B a u w e r f t befindlichen, z u m Einbau b e s t i m m t e n und als solche gekennzeichneten Bauteile m i t A u s n a h m e der Bauteile, die nicht in d a s Eigentum des Eigentümers des Schiffsbauwerks gelangt sind. § 31 A b s . 2 gilt sinngemäß. § 80 Auf die Versicherungsforderung erstreckt sich die Schiffshypothek nur, wenn der Eigentümer f ü r d a s Schiffsbauwerk eine besondere Versicherung g e n o m m e n hat. § 81 Die an d e m Schiffsbauwerk bestellte Schiffshypothek bleibt nach der Fertigstellung des Schiffs m i t i h r e m bisherigen R a n g an d e m Schiff bestehen. Siebenter Abschnitt

Nießbrauch § 82 Auf den Nießbrauch an einem Schiff sind die für den Nießbrauch an Grundstücken geltenden Vorschriften des bürgerlichen Rechts sinngemäß anzuwenden. D a s Rangverhältnis zwischen einem Nießbrauch und den Schiffshypotheken b e s t i m m t sich nach d e m Zeitpunkt der Eintragung. D a s unter Angabe eines früheren T a g s eingetragene Recht hat den V o r r a n g ; Rechte, die unter Angabe desselben T a g e s eingetragen sind, haben gleichen R a n g . § 25 A b s . 2, §§ 26, 27, 65 gelten sinngemäß.

Nießbrauch nur am Schiff, nicht am Schiffsbauwerk vgl. § 9 Abs. i, im übrigen §§ 1030 ff. Bez. Abs. 2 vgl. Anm. zu § 879. Achter Abschnitt

Schlußvorschriften § 83 Der Reichsminister der J u s t i z wird ermächtigt, die zur Durchführung dieses Gesetzes und zur Angleichung des bisherigen Rechtszustandes an den neuen Rechtszustand erforderlichen Durchführungsvorschriften zu erlassen. E r wird besonders ermächtigt, die Vorschriften über d a s Eintragungsverfahren in einer Schiffsregisterordnung z u s a m m e n z u f a s s e n und die Rechtsverhältnisse der Reederei (§§ 489 b i s 509 des Handelsgesetzbuches) neu zu regeln. § 84 Dieses Gesetz tritt a m 1. J a n u a r 1941 in K r a f t . 1234

Durchführungsverordnung zum Schiffsrechtegesetz

Verordnung zur Durchführung des Gesetzes über Rechte an eingetragenen Schiffen und Schiffsbauwerken Vom 21. Dezember 1940 (RGBl I S. 1609) (Auszug) Zweiter

Abschnitt

Übergangsvorschriften Art. 12 Bisherige Register Die nach den bisherigen Vorschriften geführten Schiffsregister gelten als Schiffsregister, die nach den bisherigen Vorschriften geführten Register für Pfandrechte an i m Bau befindlichen Schiffen gelten als Schiffsbauregister im Sinne des Gesetzes und der Schiffsregisterordnung. Art. 13 Bestehende Pfandrechte Ein i m Zeitpunkt des Inkrafttretens des Gesetzes im Schiffsregister oder im Register für Pfandrechte an im Bau befindlichen Schiffen eingetragenes Pfandrecht gilt von diesem Zeitpunkt an als Schiffshypothek i m Sinne des Gesetzes. Ein Gläubiger, dessen Schiffshypothek im Zeitpunkt des Inkrafttretens des Gesetzes besteht, kann die Löschung einer i m Rang vorgehenden oder gleichstehenden Schiffshypothek, falls diese erlischt, in gleicher Weise verlangen, wie wenn zur Sicherung des Anspruchs auf Löschung nach § 58 des Gesetzes eine Vormerkung i m Schiffsregister oder Schiffsbauregister eingetragen wäre. Ein i m Zeitpunkt des Inkrafttretens des Gesetzes im Schiffsregister eingetragenes Schiffspfandrecht, dessen Geldbetrag i m Schiffsregister noch in Mark oder in einer nicht mehr geltenden inländischen Währung bezeichnet ist, erlischt mit dem 3 1 . 3 . 1941, wenn nicht vorher der Antrag auf Eintragung der Aufwertung gestellt wird; § 57 Abs. 3 des Gesetzes gilt nicht. Schiffspfandrechte, die nach Satz 1 erlöschen, werden von Amtswegen im Schiffsregister gelöscht; die Löschung ist gebührenfrei. Schiffspfandrechte, die im Zeitpunkt des Inkrafttretens des Gesetzes an einer Schiffspart bestehen, gelten von diesem Zeitpunkt ab als Pfandrechte i m Sinne der §§ 1273ff. des Bürgerlichen Gesetzbuchs. Art. 14 Öffentlicher Glaube des Registers Ist i m Zeitpunkt des Inkrafttretens des Gesetzes das Schiffsregister oder Schiffsbauregister unrichtig, so kann sich ein Dritter demjenigen gegenüber dessen Recht nicht oder nicht richtig eingetragen oder durch die Eintragung einer nicht bestehenden Belastung oder Beschränkung beeinträchtigt ist, auf die Vorschriften über den öffentlichen Glauben des Registers (§§ 16, 17 des Gesetzes) nicht berufen, wenn das Register bis zum Ablauf des 31. 3. 1941 berichtigt oder bis zu diesem Zeitpunkt ein Widerspruch gegen die Richtigkeit des Registers eingetragen wird. 1235

Vor § 1204

Schiffsrechtegesetz — Sachenrecht

Art. 15 Eigentumsänderung Ist vor dem Inkrafttreten des Gesetzes eine Änderung in den Eigentumsverhältnissen zum Schiffsregister angemeldet worden, so gelten für das Verfahren zur Eintragung der Rechtsänderung die bisherigen Vorschriften. Art. 16 Wertbeständige Schiffshypotheken und Schiffshypotheken in ausländischer Währung Für wertbeständige Schiffshypotheken verbleibt es bei den Vorschriften der Verordnung über wertbeständige Schiffspfandrechte v. 12. 2. 1924 (Reichsgesetzbl.I S . 65) und der Verordnung über wertbeständige Rechte v. 16.11.1940 (Reichsgesetzbl. I S . 1521); für die Eintragung von Schiffshypotheken in ausländischer Währung verbleibt es bei den Vorschriften des Gesetzes über die Eintragung von Schiffspfandrechten in ausländischer Währung v. 26. 1. 1923 (Relchsgestzbl. I S. 90) und des Zweiten Gesetzes über die Eintragung von Schiffspfandrechten in ausländischer Währung v. 29. 3. 1923 (Reichsgesetzbl. I S. 232) in der Fassung des Gesetzes v. 19. 12. 1930 (Reichsgesetzbl. I S . 629). Art. 17 Zwangsversteigerung Ist vor dem Inkrafttreten des Gesetzes die Zwangsversteigerung des Schiffs angeordnet worden, so bleiben für das Verfahren die bisherigen Vorschriften maßgebend. Ist ein Schiffsbauwerk vor dem Inkrafttreten des Gesetzes gepfändet worden, so richtet sich das weitere Verfahren nach den bisherigen Vorschriften. Art. 18 Deckung der Schiffspfandbriefe Schiffshypotheken, die den Schiffspfandbriefbanken im Zeitpunkt des Inkrafttretens des Gesetzes zustehen, sind zur Deckung der von ihnen ausgegebenen Schiffspfandbriefe nicht aus dem Grunde ungeeignet, weil der Versicherer nicht die i m § 11 Abs. 1 des Schiffsbankgesetzes in der Fassung des Artikels 10 Abs. 1 Nr. 2 dieser Verordnung bezeichnete Verpflichtung übernommen hat. Soweit Schiffspfandbriefbanken Schiffshypotheken zugunsten der Inhaber der Schiffspfandbriefe auf Grund des § 6 Abs. 2 des Schiffsbankgesetzes in der bisherigen Fassung begründet haben, verbleibt es für die Dauer des Bestehens dieser Schiffshypotheken bei den bisherigen Vorschriften des § 6 Abs. 2, § 21 Abs. 1 Nr. 3, § 22 Nr. 1 des Schiffsbankgesetzes. Neunter Abschnitt

Pfandrecht an beweglichen Sachen und an Rechten Vorbemerkungen Ubersicht I. II. III. IV.

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Sonderrecht Bestrebungen zur Rechtserneuerung Zwischenstaatliches Recht . . . . Neueres Schrifttum

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Pfandrecht an beweglichen Sachen und Rechten

V o r § 1204 Anm. 1

I. S o n d e r r e c h t Anm. 1 1. W e r t p a p i e r Verpfändung i m V e r k e h r von B a n k zu B a n k nach d e m DepotG

v . 4 . 2 . 1 9 3 7 R G B l 1937 I 1 7 1 (oben vor § 688 Vorbem. 4 c ; § 700 Anm. 5, 6; § 929 Anm. 13, 5Öf; §948 Anm. 5). Nach früherem Rechte mußte die Provinzbank, wenn sie ihr anvertraute Wertpapiere zur Drittverwahrung oder aus einem sonstigen Grunde an einen Dritten weitergab, diesem mitteilen, daß es fremde Wertpapiere waren. So sollte erreicht werden, daß insbesondere die Zentralbank an den Wertpapieren grundsätzlich kein Pfand- oder Zurückbehaltungsrecht wegen solcher Forderungen geltend machen konnte, die ihr gegen die Provinzbank zustanden; ein solches Pfandrecht durfte vielmehr nur wegen Forderungen geltend gemacht werden, die mit Bezug auf diese Wertpapiere entstanden waren (§ 8 Abs. 2 DepotG aF). Das neue Gesetz setzt für den Regelfall a n S t e l l e d e r F r e m d a n z e i g e d i e F r e m d v e r m u t u n g (§4). Im Verkehr von Bank zu Bank sollen danach Pfand- und Zurückbehaltüngsrechte an Kundenpapieren nur in ganz beschränktem Umfange geltend gemacht werden können, und es bedarf, um dies sicherzustellen, keiner Fremdanzeige. Die von einem Verwahrer, der Bank- oder Sparkassengeschäfte im Sinne des Gesetzes über das Kreditwesen vom 10. 7. 1961 (BGBl I 881) betreibt, einem Dritten anvertrauten Wertpapiere haben stets als fremde zu gelten. Dem Dritten gilt als bekannt, daß die Wertpapiere dem Verwahrer nicht gehören. Sein guter Glaube an das Eigentum des Verwahrers wird für den Eigentums- und Pfandrechtserwerb nicht geschützt. Der Verwahrer muß, damit ein Pfandrecht wegen anderer Forderungen als der in § 4 Abs. 1 Satz 2 bezeichneten geltend gemacht werden kann, dem Dritten für das einzelne Geschäft ausdrücklich und schriftlich mitteilen, daß er Eigentümer der Wertpapiere sei (§4 Abs. 2). Ist er im Falle solcher Anzeige nicht Eigentümer, auch vom Hinterleger nicht zur Verpfändung ermächtigt, so hängt der Pfandrechtserwerb des Dritten von seinem guten Glauben an die Verfügungsmacht des Verwahrers ab (§ 366 H G B ) . Vgl. Begründung z. BankverwahrG nF zu § 4 (DReichsanz. Nr. 29 vom 5. 2. 1937). Unwahre Angaben über das Eigentum sind strafbar (§ 35). § 4 gilt sinngemäß auch für die Geltendmachung von Pfandrechten und Zurückbehaltüngsrechten an S a m m e l b e s t a n d a n t e i l e n (§9). Unter gewissen Voraussetzungen ist der Verwahrer berechtigt, die ihm anvertrauten Wertpapiere des Hinterlegers für eigene Verbindlichkeiten des Verwahrers zu verpfänden. Dazu bedarf es einer besonderen Ermächtigung, die aber nur noch zur Verpfändung, nicht mehr zur Aneignung der Wertpapiere berechtigt ( E r m ä c h t i g u n g s z w a n g , § 12 Abs. 1). Die Ermächtigung muß ausdrücklich und schriftlich und nur für den Einzelfall erteilt sein; eine bloße Unterwerfung unter die Geschäftsbedingungen genügt nicht; eine Verweisung auf andere Urkunden in der Ermächtigungserklärung ist unzulässig (§ 12 Abs. 1 Satz 2). Der Verwahrer darf die Wertpapiere oder Sammelbestandanteile sodann nur im Zusammenhang mit einer Krediteinräumung für den Hinterleger ( K r e d i t v e r s t r i c k u n g ) und nur an einen Verwahrer ( G l ä u b i g e r e i n i g u n g ) verpfänden (§ 12 Abs. 1 Satz 1). Er darf auch auf die Wertpapiere oder Sammelbestandanteile Rückkredit nur bis zur Gesamtsumme der Kredite nehmen, die er für die Hinterleger eingeräumt hat ( K r e d i t g l e i c h h e i t , § 12 Abs. 2 Satz 1). Die Wertpapiere oder Sammelbestandanteile dürfen nur mit Pfandrechten zur Sicherung dieses Rückkredits belastet werden; der Wert der verpfändeten Wertpapiere oder Sammelbestandanteile soll die Höhe des für den Hinterleger eingeräumten Kredits mindestens erreichen, soll diese jedoch nicht unangemessen übersteigen (§ ia Abs. 2 Satz 2 u. 3). Dies ist der Fall der ü b l i c h e n oder r e g e l m ä ß i g e n V e r p f ä n d u n g ; hierbei werden die Wertpapiere oder Sammelbestandanteile beim Drittpfandnehmer auf Pfanddepotkonto (Depotkonto C) verbucht im Gegensatz zum Depot A (Eigendepot), das eigene Werte des Zwischenverwahrers, auch die aus unregelmäßiger Verwahrung (§ 15) und unbeschränkt verpfändete fremde Werte ( § 1 2 Abs. 4) enthält, und zum Depot B (Anderdepot, pfandfreies Depot). Daneben kennt das Gesetz die „ b e s c h r ä n k t e V e r p f ä n d u n g " (Ermächtigung des Verwahrers zur Verpfändung nur bis zur Höhe des dem Hinterleger eingeräumten Kredits, für die nicht die gleichen strengen Formvorschriften wie für die Ermächtigung zur regelmäßigen

1237

Vor § 1204

Sachenrecht

Anm. 2

Verpfändung gelten: § 12 Abs. 3) und die „unbeschränkte Verpfändung" (Er-

mächtigung des Verwahrers zur Verpfändung für alle Verbindlichkeiten des Verwahrers und ohne Rücksicht auf die Höhe des für den Hinterleger eingeräumten Kredits, mit noch höherer Verschärfung der Vorschriften für die Ermächtigung: § 12 Abs. 4). Bei der „beschränkten V e r p f ä n d u n g " werden die Wertpapiere und Sammeldepotanteile beim Drittpfandnehmer (Zentralbank) auf Sonderpfanddepotkonto (Depotkonto D), bei der „unbeschränkten Verpfändung" auf Eigendepotkonto (Depotkonto A ) verbucht. Der zur Verpfändung ermächtigte Verwahrer darf die Ermächtigung so, wie sie ihm gegeben ist, weitergeben (§ 12 Abs. 5). Näheres über diese Regelung bei O p i t z DepotG § 12 Anm. 5 f f ; S c h r ö d e r Z A k D R 1937, 169fr. Vgl. im übrigen § 1205 Anm. 14 und Anm. 1 9 ; § 1 2 0 7 Anm. 4 ; § 1 2 0 8 Anm. 8; § 1 2 4 5 Anm. 1 ; § 1 2 5 8 Anm. 8; § 1 2 8 2 Anm. 1 0 ; § 1292 Anm. 8 ; § 1293 Anm. 3. Uber z w i s c h e n s t a a t l i c h e s D e p o t r e c h t , Depotrecht und Auslandsgeschäft, Geltendmachung von Pfand- und Zurückbehaltüngsrechten an den einer deutschen Bank von einem ausländischen Unternehmen anvertrauten Wertpapieren, Verpfändung durch eine inländische Bank an eine Bank im Ausland: S c h r ö d e r BankA X X X V I I / X X X V I I I (1938), 7 1 9 ; v o n C a e m m e r e r das. 723; O p i t z , Fremdvermutung und Auslandsgeschäft, das. X X X V I I (1937), 67.

2. Früchtepfandrecht: § 1204 Anm. 2; § 1209 Anm. 6; §1212 Anm. 2; § 1213;

§ 1257 Anm. 1 und 2 ; vgl. auch E b e l i n g , Das Früchtepfandrecht beim Bankgeschäft, W M 1955, 1686; K r e u z e r , Das Früchtepfandrecht, 1 9 5 5 ; S i c h t e r m a n n , Früchtepfandrechtsgesetz und Gräserkreditgesetz, Kommentar, 1955 (s. N J W 1956, 135).

3. Inventarpfandrecht: § 1204 Anm. 5; § 1205 Anm. 8; § 1207 Anm. 5; § 1208

Anm. 9; § 1209 Anm. 5 und 6; § 1230 Anm. 3 ; § 1232 Anm. 5 ; vgl. auch § 930 Anm. 4 0 f f ; § 936 Anm. 7 ; § 994 Anm. 35.

4. Kabelpfandrecht: § 1205 Anm. 9. 5. P f a n d r e c h t a n S c h i f f e n : Gesetz über Rechte an eingetragenen Schiffen und Schiffsbauwerken vom 15. November 1940 ( R G B l I 1499); vgl. Hinweis zu den früheren §§ 1 2 5 9 — 1 2 7 2 .

6. Pfandrecht an Schuldbuchforderungen: § 1279 Anm. 4. 7. Pfandgläubigerrechte in der landwirtschaftlichen Entschuldung: § 1228

Anm. 6.

8. Pfändungspfandrecht: Vorbem. III 1—3 vor § 1204; § 1204 Anm. 1 und 8;

§ 1207 Anm. 2 ; § 1208 Anm. 1 ; § 1 2 1 0 Anm. 6; § 1232 Anm. 4 ; § 1238 Anm. 2 ; § 1240 A n m . ; § 1242 Anm. 6 ; § 1244 Anm. 5 und 9; § 1247 Anm. 1 — 4 ; § 1248 Anm. 5 ; § 1253 Anm. 8; § 1 2 5 5 Anm. 4 ; § 1257 Anm. 7; § 1258 Anm. 5 ; § 1 2 7 3 Anm. 9; § 1287 Anm. 5; § 1290 Anm. 4 ; § 1292 Anm. 1 2 ; § 1293 Anm. 5 ; vgl. auch L ü k e , Der Inhalt des Pfändungspfandrechts, J Z 1955, 484; L ü k e , Die Rechtsnatur des Pfändungspfandrechts, J Z 1957, 239.

9. Pfandleihe: § 1205 Anm. 21; § 1207 Anm. 8; § 1287 Anm. 2; § 1294 Anm. 3;

Vorschläge zur Neuregelung des Pfandleihrechts B o c k Z A k D R 1939, 1 2 3 .

10. Pfandrecht an Zuteilungsrechten während des Wertpapierbereinigungs-

verfahrens (vgl. O p i t z M D R 1 9 5 1 , 75). 11. R e g i s t e r p f a n d r e c h t a n L u f t f a h r z e u g e n : Gesetz über Rechte an Luftfahrzeugen vom 26. 2. 1959 BGBl I 57, 223; A V über die Einrichtung und die Führung des Registers für Pfandrechte an Luftfahrzeugen vom 3 1 . 3. 1959 BAnz Nr. 61 vom 1 . 4. 1959; vgl. auch S c h m i d t / R ä n t s c h , Das Registerpfandrecht an Luftfahrzeugen, Betrieb 1959, 563.

Anm. 2 II. Bestrebungen zur Rechtserneuerung auf dem Gebiete des „Mobiliarkredits" und der Gläubigersicherstellung: vgl. hierüber §929 Anm. 3 ff und

Vorbem. zu § 4 5 5 (Eigentumsvorbehalt), § 9 3 0 Anm. 4 0 f r (Sicherungsübereignung), auch § 398 Anm. 35 (Sicherungsabtretung).

1238

Pfandrecht an beweglichen Sachen

V o r § 1204 A n m . 3, 4

Über die Frage der entsprechenden Anwendung der Pfandrechtsvorschriften auf die Sicherungsübereignung und die Sicherungsabtretung und sonstige hierauf bezügliche Fragen: § 1205 Anm. 8 und 13; § 1219 Anm. 6; § 1220 Anm. 5; § 1223 Anm. 6; § 1228 Anm. 5; § 1229 Anm. 3; § 1233 Anm. 2; § 1242 Anm. 6; § 1250 Anm. 3; § 1277 Anm. 3; § 1282 Anm. 1 1 ; § 1288 Anm. 3. III. Zwischenstaatliches Recht Anm. 3 1. Sachpfand (§§ 1 2 0 4 f r ) . Grundsätzlich entscheidet für das Sachpfandrecht das Recht der belegenen Sache (vgl. E G Art. 7 Abs. 3 Satz 2, Art. 11 Abs. 2, Art. 28; R G 8, 112; Gruchot 29, 869; auch HansGZ 1922 Hauptbl. 2 0 6 " ; SeuffArch 22 Nr. 2 0 5 ; 23 Nr. 103; S t a u d i n g e r / R a a p e zu Art. 11 S. i8gf), insbesondere hinsichtlich der Entstehung und der Verwertung des Pfandrechts, der Gültigkeit der Verfallabreden und des aus der Verpfändung entspringenden gesetzlichen Schuldverhältnisses, z. B. der den §§ 1214—1216 entsprechenden Rechtsbeziehungen (vgl. R G H R R 1930 Nr. 2066 für den Nießbrauch). Dies gilt auch für das Arrestpfandrecht ( R G 8, 112). Doch kann nach Art. 55 § 3 des Internationalen Übereinkommens über den Eisenbahnfrachtverkehr und Art. 55 § 3 desjenigen über den Eisenbahn-Personen- und Gepäckverkehr (Bek. vom 28. 8. 1935 R G B l 1935 II 5 2 4 , 599; 1938 II i o i , 806, 818, 830, 845, 876) das rollende Material einer Eisenbahn mit Einschluß aller dazugehörenden beweglichen Gegenstände in einem anderen Staate als demjenigen, dem die betreffende Eisenbahn angehört, nur auf Grund einer Entscheidung der Gerichte des Staates mit Arrest belegt oder gepfändet werden, dem die Eigentumsbahn angehört. Ein g e s e t z l i c h e s Pfandrecht kann nur wirksam entstehen, wenn sowohl die Rechtsordnung, die das zugrundeliegende Schuldverhältnis beherrscht, als auch die am Ort der belegenen Sache geltende das Pfandrecht übereinstimmend gewähren. Wird die verpfändete Sache in ein anderes Land gebracht, so richten sich die Verwertung des Pfandrechts sowie die aus der Verpfändung entspringenden gesetzlichen Beziehungen nunmehr nach dem anderen Recht. Gesetzliche Pfandrechte, die dieses neue Recht nicht kennt, können daher während des Aufenthalts der Sache in diesem^Gebiet nicht geltend gemacht werden. Dasselbe gilt für Vertrags- oder Registerpfandrechte, die diesem Recht unbekannt sind ( R G J W 1893, 2 0 7 4 9 ; vgl. auch SeuffArch 16 Nr. 1). Ebenso kann durch die Ortsveränderung eine ursprünglich wirksam vereinbarte Verfallabrede nicht unwirksam werden (vgl. SeuffArch 19 Nr. 107). Für die pfandgesicherte Forderung ist das die Forderung beherrschende Recht maßgebend. Über d e v i s e n r e c h t l i c h e Fragen nach früherem Devisenrecht (Einfluß des Devisenrechts auf das Pfand nach internationalem Privatrecht; Devisengenehmigung bei Verwertung von Sicherheiten): D i e t r i c h DJ 1934, 1638; 1935, 717. Anm. 4 2. Das Schiffspfandrecht ist zwischenstaatlich nach dem Flaggenrecht des Schiffes zu beurteilen (vgl. aber P l a n c k / F l a d 5. Aufl. § 1260 Anm. 4 Abs. 2). Eine nach diesem Recht im Ausland begründete Schiffshypothek war auch im Deutschen Reich anzuerkennen ( R G 45, 276; SeuffArch 17 Nr. 111; 28 Nr. 2). In einem Fall, in dem das Flaggenrecht keine Eintragung der Hypothek in das Schiffsregister erforderte, ist die Anerkennung der Hypothek auf Grund von Art. 30 E G — wohl zu streng — verweigert worden ( R G 80, 130). Ist an einem d e u t s c h e n Schiffe im Ausland ein Pfandrecht durch Eintragung in ein öffentliches Register begründet worden, dem Erwerber eines neuen Pfandrechts, das nach der Aufnahme des Schiffes in ein deutsches Schiffsregister in dieses eingetragen worden ist, jedoch ohne grobe Fahrlässigkeit unbekannt geblieben, so wird dieses neue Pfandrecht durch das ältere nicht beeinträchtigt ( R G 77, 1; WarnRspr 1913 Nr. 16; vgl. § 1262). Wegen der S c h i f f s g l ä u b i g e r r e c h t e im Sinne des § 754 H G B : R G 81, 283; WarnRspr 1913 Nr. 254; O L G Stettin J W 1932, 26358). — Die R a n g o r d n u n g der Vorzugsrechte in der Z w a n g s v e r s t e i g e r u n g richtet sich nach dem Recht des Gerichtsorts. Das gilt auch von einer Versteigerung deutscher Schiffe im Ausland ( R G 45, 276; 81, 285; R G H R R 1930 Nr. 1448; vgl. auch L Z 1911, 52f und R G 77, 1). Ist aber nach dem anwendbaren sachlichen Recht ein ausgefallener

1239

V o r § 1204 A n m . 5, 6 § 1204

Sachenrecht

Gläubiger besser berechtigt, so kann er, trotz der abweichenden Zuteilungen in der ausländischen Zwangsversteigerung, die Bereicherungsklage erheben (RG H R R 1930 Nr. 1448; vgl. dazu Hamburg HansRGZ 1929 B Nr. 227). — Das A r r e s t p f a n d r e c h t richtet sich nach dem Rechte des Hafens, in dem das Schiff" mit Arrest belegt wird. Das Verbot, segelfertige Schiffe mit Arrest zu belegen (HGB § 482), erstreckt sich demnach auch auf Schiffe fremder Flagge. — Näheres über diese Fragen: S t a u d i n g e r / R a a p e zu Art. 3 0 S. 803ff; P l a n c k / F l a d 5 . Aufl. § 1 2 6 0 Anm. 4 ; § 1 2 6 1 Anm. 4 ; § 1 2 6 2 Anm. 1 Abs. 1, Anm. 2 aE. Anm. 5 3. Das Pfandrecht an Rechten (§§ 1273 fr) richtet sich zwischenstaatlich nach der Rechtsordnung, die das verpfändete Recht beherrscht. W e r t p a p i e r e werden vielfach wie bewegliche Sachen behandelt; das Pfandrecht an ihnen soll sich nach dem Rechte des Ortes richten, an dem sie sich befinden. RG 28, 111 erklärt das Recht des Ortes für maßgebend, an dem der Pfändungsvertrag abgeschlossen wurde. Da aber die Forderung häufig einem anderen Rechte unterliegt als dem Recht des Ortes, an dem das Wertpapier sich gerade befindet, und dem Gläubiger mit einem Pfandrecht allein am Papier nicht gedient ist, wird, um die mißliche Trennung von Recht und Papier zu vermeiden, die Verpfändung des Wertpapiers nach dem Recht zu beurteilen sein, dem die Forderung untersteht oder auf das dieses Recht verweist. — Die Forderungen einer E i s e n b a h n aus zwischenstaatlicher Beförderung gegen eine andere Eisenbahn, die nicht demselben Staat angehört, können nur auf Grund einer Entscheidung des Gerichts des Staates mit Arrest belegt oder gepfändet werden, dem die forderungsberechtigte Eisenbahn angehört (Art. 55 § 2 der beiden Internationalen Ubereinkommen über den Eisenbahnfracht-[Personen- und Gepäck-]verkehr; oben Anm. I I I 1). Uber z w i s c h e n s t a a t l i c h e s B a n k v e r w a h r r e c h t : oben Anm. I 1 aE. Anm. 6 IV. Neueres Schrifttum: v o n L ü b t o w , Die Struktur der Pfandrechte und Reallasten in Festschrift für Heinrich L e h m a n n I, 3 2 8 f r ; E b e l i n g , Das Früchtepfandrecht beim Bankgeschäft, WM 1955, 1686; P i k a r t , Die neuere Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Sicherungsübereignung, WM 1959, 794; P i k a r t , Die Rechtsprechung des BGH zum Pfandrecht an beweglichen Sachen, WM 1962, 98. Vgl. auch die Hinweise vor Anm. 1 zu den §§ 1209, 1233, 1257, 1276, 1279, 1287. Erster Titel Pfandrecht an beweglichen Sachen

§ 1304 Eine bewegliche Sache kann zur Sicherung einer Forderung in der Weise belastet werden, daß der Gläubiger berechtigt ist, Befriedigung aus der Sache zu suchen (Pfandrecht). Das Pfandrecht kann auch für eine künftige oder eine bedingte Forderung bestellt werden. EI1145II 1113; M 3 797—799; p 3 44°Ubersicht Anm. I. Fahrnispfandrecht; Allgemeines 1 II. Die Pfandsache 2—7 1. Bewegliche Sache 2 2. Selbständigkeit der Pfandsache 3 3. Verwertbarkeit der Pfandsache 4 4. Sachgesamtheiten 5 5. Geld 6 6. Künftige Sachen 7

1240

Pfandrecht an beweglichen Sachen

III. IV. V. VI. VII.

„ Z u r Sicherung einer Forderung" Die Befriedigung aus der Sache Künftige und bedingte Forderungen (Abs. 2) Vereinbarte Beschränkungen Zwischenstaatliches Recht

§ 1204 A n m , 1, 2 Anm 8

9

10 11 12

Anm. 1 I. F a h r n i s p f a n d r e c h t ; Allgemeines Die Begriffsmerkmale des Pfandrechts an beweglichen Sachen (Faust-

p f a n d r e c h t s , F a h r n i s p f a n d r e c h t s ) sind im Abs. 1 zunächst für das durch Rechtsgeschäft bestellte Pfandrecht gegeben. Sie gelten aber in gleicher Weise für das gesetzliche Pfandrecht (§ 1257) und für das durch Pfändung entstandene Pfandrecht an beweglichen Sachen ( Z P O § 804). Das Pfandrecht ist danach das dingliche Recht an einer fremden beweglichen Sache, das dem Gläubiger einer Forderung zur Sicherung für diese die Befugnis zur Befriedigung aus der Sache, also ein zur Forderungssicherung gegebenes d i n g l i c h e s B e f r i e d i g u n g s r e c h t gewährt. Das P f ä n d u n g s p f a n d r e c h t steht aber unter den Vorschriften des B G B nur, soweit sich nicht aus der Z P O etwas anderes ergibt ( R G 6 1 , 3 3 3 ; 1 1 4 , 386; 156, 397; 1 6 1 , 1 2 0 ; vgl. Anm. 6 zu § 1 2 4 2 ; Anm. 7 zu § 1 2 5 7 ; Vorbem. I 8 vor § 1204). Pfändet der Gerichtsvollzieher bei dem Schuldner die Sache eines Dritten mit dessen Einverständnis, so entsteht entgegen der in der 9. Aufl. vertretenen Ansicht wegen dieses Einverständnisses auch ein dinglich wirksames Pfändungsrecht ( K G O L G 4 1 , 184; R o s e n b e r g 9. Aufl. § 180 I a. E . ; in R G 60, 73 offen gelassen). Der Annahme, es sei ein V e r t r a g s pfandrecht entstanden, steht regelmäßig die fehlende Willensrichtung der Beteiligten und weiter der Umstand entgegen, daß der pfändende Gerichtsvollzieher nicht rechtsgeschäftlicher Vertreter des Gläubigers ist ( R G 90, 194).

II. Die Pfandsache Anm. 2 1. Bewegliche Sache Wegen des Begriffs S a c h e vgl. §90. Da nur b e w e g l i c h e Sachen verpfändet werden können, scheiden noch stehende Bäume, Früchte auf dem Halm und sonstige wesentliche B e s t a n d t e i l e e i n e s G r u n d s t ü c k s (§ 94) aus dem Kreise der verpfändbaren Sachen aus. Z u den beweglichen Sachen gehören grundsätzlich auch S c h i f f e , vor wie nach dem Stapellauf; die §§ 1 2 5 9 — 1 2 7 2 galten nur für die im Schiffsregister eingetragenen Schiffe und Schiffsanteile ( R G 152, 97). In § 1258 wird das Pfandrecht an dem A n t e i l e i n e s M i t e i g e n t ü m e r s (vgl. § 1008 Anm. 3fF) nicht als Pfandrecht an einem Recht (§ 1273), sondern als Pfandrecht an einer beweglichen Sache (§ 1204) behandelt ( R G 146, 336). Der Pfändung i m W e g e d e r Z w a n g s v o l l s t r e c k u n g sind F r ü c h t e , die vom Boden noch nicht getrennt sind, unterworfen ( Z P O § 810). Gegenstand eines v e r t r a g l i c h e n Pfandrechts können sie, wie andere Bestandteile des Grund und Bodens, nicht sein. In neueren Gesetzen ist aber ein g e s e t z l i c h e s Pfandrecht ( „ F r ü c h t e p f a n d r e c h t " : V O v. 27. 9. 1932 § 12 Nr. 6 R G B l I 475; V O v. 14. 2. 1933 § 8 Nr. 4 R G B l I 65; SchuldenregelungsG v. 1. 6. 1933 § 3 0 Nr. 1 R G B l I 3 3 5 ; OsthilfeAbwicklungsVO v. 2 1 . 12. 1934 § 7 Abs. 1 Nr. 1 R G B l I 1 2 8 2 ; V O über die Bevorschussung von Brotgetreide v. 17. 10. 1938 § 2 Abs. 3 R G B l I 1442 [vgl. zum Früchtepfandrecht: W a l l i n g e r D R p f l 1938, 170]) eingeführt worden, das auch die noch n i c h t vom Grundstück getrennten Früchte ergreift (vgl. die V O v. 23. 1. 1932 R G B l I 32, 71 und v. 19. 1. 1933 R G B l I 23, das Gesetz v. 20. 12. 1933 R G B l I 1095 und v. 19. 1 1 . 1936 R G B l I 939, die V O v. 9. 1 1 . 1939 R G B l I 2261 und 8. 7. 1943 R G B l I 392, ferner das Gesetz v. 19. 1. 1949 WiGBl S. 8, die V O v. 2 1 . 2. 1950 BGBl 37 und das Gesetz v. 30. 7. 1951 BGBl I 476, sämtlich die S i c h e r u n g d e r D ü n g e m i t t e l - u. S a a t g u t V e r s o r g u n g betreffend; ferner das Gesetz zur Versorgung mit Schädlingsbekämp-

1241

§ 1204

Sachenrecht

Anm. 3, 4 fungsmitteln und Hopfenbindematerial v. 25. 4. 1933 R G B l I 227 [für das Erntejahr 1 9 3 3 ] und das Gesetz zur Sicherung von G r ä s e r k r e d i t e n v. 28. 3. 1934 R G B l I 254 [amtl. Begr. D J 1934, 436]). Das Früchtepfandrecht erstreckt sich auf W a l d b ä u m e , die auf dem Gut gefällt werden, und die daraus geschnittenen Bretter; es ist nicht gesagt, daß es Früchte sein müssen, für welche die Düngemittel beschafft oder verwendet worden sind (Stuttgart H R R 1934 Nr. 1 7 1 4 ) . Z u r B e f r i e d i g u n g aus dem Früchtepfandrecht : Wird der Anspruch aus der Lieferung von Düngemitteln oder anerkanntem Saatgut ebenso wie andere Ansprüche des Lieferanten in eine für den Landwirt geführte laufende Rechnung aufgenommen, so ist der Lieferant nicht gehindert, aus dem Früchtepfand Befriedigung für seine Saldoforderung bis zur Höhe des ersterwähnten Anspruchs zu suchen, auch wenn der Landwirt ihm schon Erzeugnisse der laufenden Ernte überlassen hat, deren Erlös dem Landwirt im Kontokorrent gutgebracht worden ist (BGH 29, 280 = N J W 1959, 1 1 2 7 = M D R 1959, 369 = W M 1959, 370). G r u n d s t ü c k s z u b e h ö r kann, wie veräußert, so auch verpfändet werden, da die Zubehöreigenschaft die Beweglichkeit nicht aufhebt. Inwieweit Zubehör bei einer Hypothekenbelastung des Grundstücks mit diesem haftet, ergeben die §§ 1 1 2 0 — 1 1 2 2 ; soweit hiernach verpfändete Zubehörstücke für die Hypothekenforderung haften, geht die hypothekarische Belastung dem Pfandrecht vor. U n p f ä n d b a r e Sachen ( Z P O § 8 1 1 ) sind grundsätzlich nicht unverpfändbar; sie können dann gegebenenfalls auch im Wege des Pfandverkaufs veräußert werden (vgl. Anm. 5 ff zu § 1 2 3 3 ; L G Berlin J W 1936, 2365 60 ). O b ein solcher Verpfändungsvertrag im einzelnen Fall sittenwidrig und deshalb nichtig ist, läßt sich nur nach den vorliegenden Umständen entscheiden. An einer i h m s e l b s t g e h ö r i g e n Sache kann der Gläubiger kein Pfandrecht erwerben (vgl. § 1256; O L G Bamberg SeuffArch 58, 1 2 ; anders beim Pfändungspfandrecht: R o s e n b e r g 9. Aufl. § 190 I I 2 b ; S t e i n / J o n a s / S c h ö n k e 18. Aufl. Z P O § 804 Anm. I I 3). Der beweglichen Sache ist die (übertragbare: R G 140, 2 2 5 ; R G H R R 1937 Nr. 1294) A n w a r t s c h a f t des Käufers einer Sache unter E i g e n t u m s v o r b e h a l t ( § 4 5 5 ; §929 Anm. 3 f f ) gleich zu behandeln; die Verpfändung (oder Übertragung) der Anwartschaft bedarf als Verfügung über belastetes Eigentum derselben Formen wie die SachVerpfändung (oder Ubereignung) (vgl. L e t z g u s , Die Anwartschaft des Käufers unter Eigentumsvorbehalt, 1938, 2 1 , 25; W i e a c k e r Z A k D R 1938, 593). Die vertragliche Verpfändung der Anwartschaft geschieht daher nach den Vorschriften über die Verpfändung einer Sache durch Besitzübertragung ( B G H 35, 85, 93 = N J W 1 9 6 1 , 134g = M D R 1 9 6 1 , 680 mit Anm. von R e i n i c k e ; vgl. auch B r a u n , Das dingliche Anwartschaftsrecht beim Vorbehaltskauf, N J W 1962, 382).

Anm. 3 2. Selbständigkeit der Pfandsache Auch B e s t a n d t e i l e b e w e g l i c h e r S a c h e n können, solange die Bestandteilseigenschaft dauert, nicht für sich verpfändet werden, z. B. nicht das K a l b in der K u h . Sonderpfandrechte können an Bestandteilen schlechthin nicht entstehen. Dagegen kann am A n t e i l eines Miteigentümers ein Pfandrecht bestellt werden (§§ 1009, 1258). Das gilt nicht von unausgeschiedenen Teilstücken einer im Alleineigentum stehenden Sache oder Sachmenge. Der Eigentümer eines Fasses Wein kann nicht ohne Ausscheidung ein Drittel davon verpfänden, weil es an der Selbständigkeit der Pfandsache mangelt. Was in Anm. 10 zu § 929 und Anm. 13 f r zu § 930 für die Übereignung gesagt ist, gilt entsprechend auch für die Verpfändung.

Anm. 4 3. Verwertbarkeit der Pfandsache Der Zweck des Pfandrechts, dem Gläubiger Befriedigung a u s dem Pfände zu gewähren, führt dazu, solche Sachen von der Verpfändbarkeit auszuscheiden, die ihrer Art nach nicht in der vom Gesetz vorausgesetzten Weise verwertet werden können. Dies gilt insbesondere in der Regel von U r k u n d e n , die nur zum Beweise von Forderungen bestimmt, nicht, wie die Schuldverschreibungen auf den Inhaber, selbst Träger des Vermögenswertes sind. Aus diesem Grunde können H y p o t h e k e n b r i e f e , L e b e n s -

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Pfandrecht an beweglichen Sachen

§ 1204 Anm. 5

V e r s i c h e r u n g s s c h e i n e und S c h i f f s b r i e f e nicht f ü r s i c h a l l e i n Gegenstand des Pfandrechts sein ( R G 5 1 , 86; 66, 2 6 f ; 149, 95; R G J W 1904, 5 5 5 1 5 ; 22. 6. 1 9 1 a V 8 5 / 1 2 ; 18. 4. 1939 V I I 176/38; vgl. auch § 1274 Anm. 3). Dasselbe hat aber auch in der Regel von H i n t e r l e g u n g s s c h e i n e n ( R G 1 4 . 4 . 1 9 1 6 V I I 32/16) und S p a r k a s s e n b ü c h e r n ( R G 68, 282), auch von K r a f t f a h r z e u g b r i e f e n ( S p o h r D A u t o R 1937, 7 ; § 9 3 2 Anm. 4 3 f f ) und von P o s t s p a r b ü c h e r n zu gelten (vgl. zur Einführung des Postsparkassendienstes O h n e s o r g e Z A k D R 1938, 6 1 5 und wegen der Unverpfändbarkeit der Postsparkasseneinlagen überhaupt: § 1274 Anm. 1 3 ) , dagegen nicht auch vom F i l m n e g a t i v ; letzteres ist eine selbständiger Rechtsbeziehungen fähige Sache, deren Besitz an sich nur die Möglichkeit zur Herstellung von Abzügen gewährleistet ( R G 145, 174). Vgl. auch § 1223 Anm. 3 Abs. 2. Nicht selten wird jedoch die „ V e r p f ä n d u n g " eines unselbständigen Papiers gemäß § 140 als Einräumung eines Z u r ü c k b e h a l t u n g s r e c h t s (Versicherungsschein: R G J W 1936, 1828 6 ; vgl. auch J R P r V 1935, 206 4 ; § 986 Anm. 3 3 ; § 1280 Anm. 6 ; § 1287 Anm. 6) oder als Verpfändung des verbrieften Rechts ( R G WarnRspr 1932 Nr. 137), wenn nicht als Ermächtigung f ü r den Gläubiger anzusehen sein, sich d u r c h B e n u t z u n g d e r U r k u n d e bezahlt zu machen (Abhebung der Sparbeträge, R G 5 1 , 8 3 ; vgl. auch R G 66, 2 7 ; 136, 426; 14g, 94; hierin liegt indessen nur eine persönliche Befugnis, kein Pfandrecht; K G O L G 26, 204). Was gewollt ist, ist im einzelnen Fall durch Auslegung zu ermitteln. A n einem S c h i f f s b r i e f kann aber nicht einmal ein persönliches Zurückbehaltungsrecht bestellt werden, weil ihn das seiner gesetzlichen Bestimmung entziehen würde ( K G H R R 1933 Nr. 938). •—• Unter dem Worte „ V e r p f ä n d u n g " kann sich auch ein anderes Rechtsgeschäft, z. B. eine Sicherungsübereignung oder Abtretung verbergen, so bei der Verpfändung von Mieten (Hamburg O L G 26, 203).

Anm. 5 4. Sachgesamtheiten Inbegriffe von Sachen können als solche nicht Gegenstand des Pfandrechts sein. V o m Pfandrecht werden stets nur die e i n z e l n e n körperlichen Sachen ergriffen. Für j e d e dieser einzelnen Sachen müssen die Voraussetzungen zur Entstehung des Pfandrechts vorliegen. Bei jeder einzelnen muß, wenn es sich um den R a n g des Rechtes handelt, besonders geprüft werden, in welchem Zeitpunkt alle wesentlichen Voraussetzungen für die Entstehung des Rechtes (§§ 1 2 0 5 f r ) erfüllt worden sind ( R G 53, 2 1 8 [Holzlager]; R G 68, 49; 70, 228; 95, 235 [Gewerbe- oder Handelsunternehmen]; R G J W igo6, 2 2 4 ' [Warenlager]). Dies hindert nicht, die einzelnen zu verpfändenden Gegenstände bei der Einigung über die Pfandbestellung mit der Gesamtbezeichnung zusammenzufassen. Einzelne wirkliche Teile von Sachgesamtheiten können verpfändet werden, gedachte (ideelle) nicht. Mit dem an die Spitze gestellten Grundsatz hat auch das schon in Anm. 42 zu § 930 erwähnte P a c h t k r e d i t g e s e t z vom 5. 8. 1951 BGBl I 494, dessen Vorläufer das G e s e t z betr. die E r m ö g l i c h u n g der K a p i t a l k r e d i t b e s c h a f f u n g f ü r l a n d w i r t s c h a f t l i c h e P ä c h t e r vom 9. 7. 1926 R G B l 1926 I 399, 4 1 2 ; 1933 I 1 2 1 , das sogenannte P ä c h t e r k r e d i t g e s e t z war, n i c h t gebrochen. Wird auch „das Inventar" verpfändet, so werden doch von dem Pfandrecht ( „ I n v e n t a r p f a n d r e c h t " : vgl. auch § 1 2 0 5 Anm. 8) nur die einzelnen Stücke ergriffen und auch diese nur, soweit sie nicht von der Verpfändung ausgenommen sind (§ 3 des Ges.). Bei jedem einzelnen Stück ist außerdem zu untersuchen, ob es dem Pächter gehört und ob etwa der Gläubiger wegen seines guten Glaubens an das Eigentum des Pächters das Pfandrecht auch dann erworben hat, wenn es dem Pächter nicht gehört (§ 4). I m Wege des Pfandverkaufs wird nicht das „ I n v e n t a r " im ganzen veräußert, sondern nur das einzelne Stück; dabei brauchen endlich auch nicht alle Stücke veräußert zu werden (§ 10). „ I n v e n t a r " bedeutet in dem genannten Gesetz dasselbe wie in § 586, nämlich die Gesamtheit der beweglichen Sachen, welche der landwirtschaftlichen Betriebsführung auf einem bestimmten Grundstück dienen; nur tritt an die Stelle der Zugehörigkeit zum Grundstück als solchem die Zugehörigkeit zum landwirtschaftlichen Betrieb des Pächters ( R G 142, 201). Vgl. auch § 1207 Anm. 5. 80 Komm. I. BGB, I i . Aufl. III. Bd. (Kregel)

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§ 1204 A n m . 6—8

Sachenrecht

Anm. 6 5. Geld Geld kann als bewegliche, körperliche Sache ebenfalls verpfändet werden. Zu prüfen wird jedoch immer sein, ob die Beteiligten die Sicherung durch die Übergabe des Geldes wirklich in dem Sinne vereinbart haben, daß die Geldstücke im Eigentum des Hingebenden bleiben und nur mit einem Pfandrecht zugunsten des Empfängers belastet sein sollen, oder dahin, daß der Empfänger Eigentümer werden soll. Auf dieses wird es hindeuten, wenn eine Verzinsung vereinbart ist. Daß nur die Sicherung der Endzweck des Geschäfts ist, steht der Ubereignung nicht im Wege (Sicherungsübereignung). Vgl. im übrigen wegen des „ u n r e g e l m ä ß i g e n P f a n d e s " : § 1205 Anm. 14. Anm. 7 6. Künftige Sachen Da eine Sache nach § 90 ein „körperlicher Gegenstand" ist und körperliche Gegenstände nur wirklich bestehende Gegenstände sind, ist es unmöglich, daß ein Pfandrecht an einer künftig erst entstehenden oder selbständig werdenden Sache schon, bevor jene entsteht, wirksam wird. Dagegen ist es möglich, die Entstehung eines Pfandrechts an einer künftigen Sache rechtsgeschäftlich vorzubereiten (§ 1204 Anm. 10; § 1273 Anm. 4). Die Einigung über die Bestellung des Pfandrechts kann auch über Sachen, die noch kein selbständiges Dasein haben, von vornherein auf den Fall getroffen werden, daß sie demnächst selbständig werden. So kann vereinbart werden, daß der Gläubiger ermächtigt sein soll, die Früchte des dem Schuldner gehörenden Grundstücks einzuernten und als Pfand für seine Forderung zu behalten, daß Bestandteile bei ihrer künftigen Trennung verpfändet sein, Ersatzstücke an die Stelle einzelner abgehender Pfandstücke treten sollen („Surrogierungs"-abrede; R G 53, 218). Festzuhalten ist aber dabei, daß das Pfandrecht nicht vor dem Zeitpunkt wirksam wird, in dem die Pfandsache als selbständige Sache besteht, und daß es auch dann nur entsteht, wenn alle Bestellungsvoraussetzungen erfüllt sind (§ 1205). Anm. 8 III. „Zur Sicherung einer Forderung" Das Pfandrecht ist in seinem Bestände von dem Bestände der Forderung abhängig, zu deren Sicherung es dienen soll (RG 153, 347f). Es ist von ihr untrennbar und ist ohne sie nicht lebensfähig; darin liegt seine sog. „ a k z e s s o r i s c h e " W e s e n s a r t begründet (§ 1250 Anm. 1). Wegen dieser Abhängigkeit kann ein Pfandrecht an einer beweglichen Sache oder an einem Recht nicht mit dem Inhalt bestellt werden, daß der Gläubiger allein berechtigt sei, sich für seine „Forderung" aus dem Pfände zu befriedigen, der persönliche Schuldner jedoch nicht befugt sei, das Pfandrecht durch Tilgung der Schuld zum Erlöschen zu bringen. Ein Rechtsgeschäft, das dem Pfandrecht einen solchen Inhalt geben soll, ist unwirksam, weil in diesem Falle keine Forderung im eigentlichen Sinne besteht; denn diese setzt voraus, daß der Schuldner den Gegenstand der Verbindlichkeit durch Leistung erbringen kann und soll ( B G H 23, 293, 299 = NJW >957) 67 2 = L M § 1204 Nr. 1 mit Anm. von A s c h e r = W M 1957, 831; vgl. auch B G H 25, 174, 1 8 1 ; B a u r J Z 1958, 356 unter I I I 3 a.E.). Die Forderung muß dem G e b i e t e des V e r m ö g e n s r e c h t s angehören und entweder auf G e l d l e i s t u n g gerichtet sein oder doch im Falle der Nichterfüllung in eine Geldforderung übergehen können. Das Pfandrecht für die ursprüngliche Forderung verwandelt sich dann ohne weiteres in ein Pfandrecht für die Ersatzforderung (vgl. aber wegen des Pfändungspfandrechts: R G 114, 386 und Anm. 6 zu § 1210). Die Forderung kann sich gegen den Pfandbesteller und Eigentümer des Pfandes oder gegen einen Dritten richten ( P f a n d b e s t e l l u n g f ü r f r e m d e S c h u l d e n ) . Besondere Formvorschriften, wie bei der Bürgschaft, sind dafür nicht gegeben. Ist die Forderung von vornherein n i c h t i g , so entsteht kein Pfandrecht. Ist jedoch im Wege des § 140 statt der von den Beteiligten beabsichtigten Forderung eine andere entstanden, so muß auch das Pfand als für diese bestellt gelten. Ob man noch einen Schritt weitergehen und annehmen darf, daß das Pfandrecht auch zugunsten anderer Forderungen aufrechterhalten wird, die an Stelle der

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Pfandrecht an beweglichen Sachen

§ 1204 Anm. 9

ursprünglich beabsichtigten, eines Nichtigkeitsgrundes wegen jedoch nicht wirksam gewordenen Forderungen entstanden sind (Bereicherungsansprüche), ist zweifelhaft und jedenfalls nicht im allgemeinen zu bejahen. Eine Aushilfe wird in solchen Fällen zumeist das Recht der Zurückbehaltung (§ 273) der vermeintlich zum Pfände gegebenen Sache bis zur Erfüllung der Forderung bieten ( R G 66, 26; 136, 426). Wegen der Bestellung eines Pfandrechts für Forderungen aus an sich unwirksamen B ö r s e n t e r m i n g e s c h ä f t e n : § 54 BörsenG ( R G B l 1908, 228) und dazu R G J W 1 9 2 1 , 464® (der Erlös auftragsgemäß verkaufter Pfänder haftet nicht für die Termingeschäfte). Ansprüche, die nicht Forderungen sind, können durch Pfandrecht nicht gesichert werden; so nicht der Ausgleichsanspruch nach §2050 ( R G 14. 5. 1 9 1 2 V I I 46/12) und die Ansprüche auf Unterlassung, soweit diese nicht im Nichterfüllungsfall in Geldforderungen übergehen; ebensowenig dingliche Rechte, wie z. B. die Grundschuld oder die Hypothek. Was R G 93, 234 für die Bürgschaft ausgesprochen hat, gilt auch für das Pfandrecht. Es kann aber jemand die Gewähr dafür übernehmen, daß eine Grundschuld oder eine Hypothek zur Hebung gelangt, und für die so übernommene Verpflichtung ein Pfandrecht bestellen. Auch V e r t r a g s s t r a f e n können durch Pfandrecht gesichert werden, selbst wenn sie für den Fall einer Verletzung von Ansprüchen oder Rechten vereinbart sind, die man nicht unmittelbar durch ein Pfandrecht sichern kann. Die v e r j ä h r t e F o r d e r u n g kann durch Pfand gesichert werden. Dies ergibt sich aus den §§ 222, 223. Denn abgesehen davon, daß nach § 222 Abs. 1 durch die Verjährung der Anspruch nicht erlischt und nach § 223 die Verjährung das bestehende Pfandrecht (abgesehen von dem Pfandrecht für die Zinsenrückstände) nicht berührt, räumt § 222 Abs. 2 der Sicherheitsleistung für den bereits verjährten Anspruch selbst dann Wirksamkeit ein, wenn die eingetretene Verjährung dem Sicherheitleistenden unbekannt war. In den übrigen Fällen, in denen das Gesetz zwar die Geltendmachung einer Verbindlichkeit ausschließt, gleichzeitig aber die Rückforderung des zur Erfüllung Geleisteten versagt, darf hieraus nicht ohne weiteres abgeleitet werden, daß eine natürliche Verbindlichkeit vorliege, die durch Pfand gesichert werden könne. Vielmehr ist auf den Grund der Gesetzesvorschrift zurückzugehen. Überall, wo der Verbindlichkeit die Anerkennung versagt wird, weil sie einem Verhalten zugute käme, das g e g e n e i n g e s e t z l i c h e s V e r b o t oder g e g e n d i e g u t e n S i t t e n verstößt, ist auch die Bestärkung einer solchen Verbindlichkeit und damit die Bestellung des Pfandrechts zu ihren Gunsten ausgeschlossen, so in den Fällen des § 8 1 7 . Die Anordnung, daß die Rückforderung unzulässig ist, wenn dem Leistenden gleichfalls ein solcher Verstoß zur Last fällt, beruht nicht auf der Erwägung, daß der beiderseitige Verstoß sich ausgleiche und deshalb die Rechtsänderung Schutz verdiene, sondern auf der Erwägung, daß dem Leistenden gegen den Schaden, den er sich durch den Verstoß selbst zugefügt, kein Rechtsschutz gebühre. Die Möglichkeit, ein Pfandrecht zu bestellen, muß aber auch in den Fällen verneint werden, in denen das Gesetz zwar nicht die zugrunde liegende Rechtshandlung verbietet oder als sittenwidrig erachtet, jedoch den Gedanken des Zwanges zur Erfüllung als dem Rechtsgefühl zuwiderlaufend ablehnt, so bei S p i e l und W e t t e und beim H e i r a t s v e r m i t t l e r l o h n (§§ 762fr, 656). Zuzulassen aber ist die Pfandbestellung dort, wo sie zugunsten der Verbindlichkeit aus einer sittlichen Pflicht oder einer Anstandspflicht vorgenommen wird (§814). Denn in diesen Fällen ist aus dem Gesetze selbst nichts ersichtlich, was der Verstärkung der sittlichen Pflicht oder der Anstandspflicht durch die Beteiligten entgegenstände. O b mit der Pfandbestellung gleichzeitig eine klagbare Forderung geschaffen ist, ergeben die Umstände des Falles.

Anm. 9 IV. Die Befriedigung aus der Sache Sie bedeutet eine solche durch die Verwertung der Sache selbst, nach Maßgabe des Gesetzes. Ist vereinbart, daß der Gläubiger nur aus den F r ü c h t e n d e r S a c h e Befriedigung suchen, ihm aber nicht gestattet sein soll, sich aus der Sache selbst zu befriedigen, insbesondere auch dann nicht, wenn ein nachstehender Pfandgläubiger — etwa ein Pfändungspfandgläubiger — zur Pfandversteigerung schreitet, so ist kein Pfandrecht an der Sache bestellt (vgl. § 1228 Anm. 1). Vereinbar ist dagegen das Pfand80*

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§ 1204

Sachenrecht

Anm. 10—12 recht an der Sache mit einem Ubereinkommen, daß der Pfandgläubiger sich nach und nach aus den Früchten für Zinsen und Kapital zu befriedigen hat und sich nur dann an die Pfandsache selbst halten darf, wenn die Früchte ausbleiben oder ein Dritter zum Pfand verkauf schreitet.

Anm. 10 V. Künftige oder bedingte Forderungen (Abs. 2) Künftige oder bedingte Forderungen sind Ansprüche, deren zukünftiges Entstehen bei der Pfandbestellung in Aussicht genommen wird und die für den Fall ihrer Entstehung durch das Pfand gesichert werden sollen ( R G WarnRspr 1 9 1 2 Nr. 345). Die Vorschrift ist für a u f s c h i e b e n d b e d i n g t e o d e r b e t a g t e und für solche Forderungen bedeutsam, die nur m ö g l i c h e r w e i s e k ü n f t i g e n t s t e h e n werden. Aus der Freiheit, ein Pfandrecht für künftig möglicherweise entstehende Forderungen zu bestellen, muß aber weiter geschlossen werden, daß es auch zulässig ist, ein Pfandrecht für eine Forderung zu bestellen, die nur m ö g l i c h e r w e i s e j e t z t b e s t e h t , deren Bestand aber ungewiß ist. Das ergibt sich auch aus § 232. Pfandbestellungen dieser Art sind insbesondere zur Sicherung der aus einer Geschäftsverbindung „ j e t z t s c h o n b e s t e h e n d e n o d e r k ü n f t i g n o c h e n t s t e h e n d e n " Forderungen üblich ( R G 22. 5. 1 9 1 2 V 294/11); der Kreis der Forderungen, die das Pfandrecht sichern sollen, muß bestimmt erkennbar sein (vgl. Allgemeine Geschäftsbedingungen, herausgegeben von der Wirtschaftsgruppe Privates Bankgewerbe, Fassung vom J u l i 1955, I 19 Abs. 2 [§ 1205 Anm. 1 ] : „ a u c h bedingten oder befristeten"; ferner § 1274 Anm. g f f ) . Die nach § 774 auf den Bürgen übergehende Forderung kann zugunsten des Bürgen auch schon vor ihrem Übergang auf ihn durch ein Pfandrecht gesichert werden ( R G H R R 1938 Nr. 1 5 1 ) . Die Erklärung, daß das Pfandrecht zugunsten a l l e r Forderungen eines bestimmten Gläubigers an einen bestimmten Schuldner dienen soll, reicht aus ( R G 78, 26; R G J W 1 9 1 1 , 367 2 3 ). I m Grundbuchverkehr kommt dies z. B. dadurch zum Ausdruck, daß die Verpfändung einer Hypothek, die zur Sicherung einer dem Betrage nach unbestimmten Forderung geschehen ist, eingetragen werden kann, ohne daß es der Angabe eines Höchstbetrags der Forderung bedarf ( R J A 12, 262). Eine dem § 1 1 1 5 entsprechende Vorschrift besteht für das Fahrnispfandrecht nicht. Weil jedes Pfandrecht grundsätzlich in seinem Bestände von dem Bestand der Forderung abhängt, sind Pfandrechte für künftige, betagte, bedingte und ungewisse Forderungen insoweit, als noch keine Forderung entstanden ist, also keine wirklichen Pfandrechte, sondern Rechtsgebilde, die sich zu wirklichen Pfandrechten entwickeln können. Nur aus Gründen des Verkehrsbedürfnisses werden sie vom Gesetz auch während des Schwebezustandes als Pfandrechte bezeichnet und behandelt.

Anm. 11 VI. Vereinbarte Beschränkungen Mangels einer entgegenstehenden Bestimmung im Gesetz kann das Pfandrecht bei der Bestellung an B e d i n g u n g e n g e k n ü p f t und z e i t l i c h e i n g e s c h r ä n k t werden. Eine Vereinbarung z. B., daß bei Verpfändung für künftige Forderungen aus einer Geschäftsverbindung das Pfand n u r b i s z u e i n e r b e s t i m m t e n H ö h e haften solle, beschränkt das Pfandrecht nicht auf einen Wertteil des Pfandgegenstandes; sie schränkt vielmehr nur die Sicherung auf einen Höchstbetrag der Forderungen ein und ist in diesem Sinne zulässig und wirksam. Hat jemand auf Z e i t ein Pfand für eine fremde Schuld bestellt, so wahrt der Gläubiger die Frist, wenn er vor ihrem Ablauf dem Verpfänder ankündigt, er werde das Pfand in Anspruch nehmen; so R G 68, 145 unter Hinweis auf § 777, ohne indessen die Frage ausdrücklich zu entscheiden.

Anm. 12 VII. Zwischenstaatliches Recht: vgl. Vorbem. III vor § 1204.

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Pfandrecht an beweglichen Sachen

§ 1205 Anm. 1

§ 1305 Zur Bestellung des Pfandrechts ist erforderlich, daß der Eigentümer die Sache dem Gläubiger übergibt und beide darüber einig sind, daß dem Gläubiger das Pfandrecht zustehen soll. Ist der Gläubiger im Besitze der Sache, so genügt die Einigung über die Entstehung des Pfandrechts. Die Übergabe einer irrf mittelbaren^Besitze des Eigentümers befindlichen Sache kann dadurch ersetzt werden, daß der Eigentümer den mittelbaren Besitz auf den Pfandgläubiger überträgt und die Verpfändung dem Besitzer anzeigt. E I 1147 I I 1 1 1 4 ; M 3 800—802; P 3 441—443.

Übersicht Anm.

I. Pfandrechtsbestellung; Allgemeines 1, 2 1. Verhältnis zum Verpflichtungsgeschäft 1 2. Verwandtschaft mit der Eigentumsübertragung 2 II. Der Regelfall (Abs. 1 Satz 1); Voraussetzungen 3—14 1. Der Eigentümer 3 2. Der Gläubiger 4 3. Die Ubergabe der Pfandsache 5—9 a) Die Besitzeinräumung 5 b) Arten der Besitzeinräumung 6 c) Übergabe mittels Hinterlegung 7 d) Pfandbestellung ohne Übergabe 8, 9 a) Pachtkreditgesetz 8 ß) Kabelpfandgesetz 9 4. Das Einigsein von Eigentümer und Gläubiger 10—14 a) Z u m Begriff „Einigsein" 10 b) Abgrenzung von anderen Sicherungsgeschäften, insbesondere von der Sicherungsübereignung 11—13 c) Das „unregelmäßige Pfand" 14 III. Sonderfälle der Pfandrechtsbestellung 15—21 1. Sache im Besitze des Gläubigers (Abs. 1 Satz 2) 15 2. Sache im mittelbaren Besitz des Eigentümers (Abs. 2) 16—21 a) Übertragen des mittelbaren Besitzes 16 b) Die Verpfändungsanzeige 17 c) Bestimmtheit der Pfandsache 18 d) Sonderfälle, insbesondere Girosammeidepot 19—21 I. Pfandrechtsbestellung; Allgemeines Anm. 1 1. Verhältnis zum Verpflichtungsgeschäft Die §§ 1205 ff beschäftigen sich nur mit dem Rechtsgeschäft, das die Schaffung des Pfandrechts unmittelbar zum Gegenstand hat und sie bewirkt. Der Vertrag, durch den sich jemand v e r p f l i c h t e t , für eine Forderung ein Pfand zu b e s t e l l e n , ist ausschließlich nach den Vorschriften über das Recht der Schuldverhältnisse zu beurteilen. Die Pfandbestellung setzt eine solche Verpflichtung nicht voraus (RG 26. 11. 1913V275/13). O b eine auf die Pfandbestellung bezügliche Abrede, die bei Abschluß des Vertrags über die zugrunde liegende Forderung, z. B. des Darlehnsvertrages, getroffen worden ist, nur die Übernahme einer Verpflichtung enthält, ein Pfand zu bestellen, oder ob darin schon die Einigung über die dingliche Rechtsänderung liegt, die zur Entstehung des Pfandrechts führt, ist Sache der Auslegung im Einzelfall. Ebenso ist es Auslegungsfrage, ob die Beteiligten in den auf die dingliche Rechtsänderung gerichteten Erklärungen (Einigung über die Pfandbestellung) zugleich eine Pflicht zur Pfandbestellung — zur Übergabe des Pfandes — haben übernehmen wollen. Auch schon bei der Unterzeichnung von

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§ 1205

Sachenrecht

A n m . 2—4 B a n k b e d i n g u n g e n (mit sog. Pfandabrede [ P f a n d k l a u s e l ] ) kann der beiderseitige Vertragswille unmittelbar darauf gerichtet sein, Pfandrechte zu begründen ( R G 84, 1 ; 135, 9 3 ; WarnRspr 1933 Nr. 1 1 5 ) . Über die Frage, ob die Verpfändung von Werten eines persönlich haftenden Gesellschafters, die auf einer (ausdrücklichen oder stillschweigenden) Unterwerfung unter die Pfandklausel der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Banken beruht, gemäß § 128 H G B auch als Verpfändung für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft (offenen Handelsgesellschaft oder Kommanditgesellschaft) zu gelten hat: D i e s e l BankA 1935/36, 161 (vgl. Allg. Geschäftsbedingungen der Banken f ü r den Verkehr mit Nichtbankierkunden, herausgegeben von der Wirtschaftsgruppe Privates Bankgewerbe Fassung J u l i 1955 I 19 Abs. 2 : „gegen den Kunden und seine F i r m a " . Z u den Allgemeinen Geschäftsbedingungen überhaupt: R a i s e r , Das Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen, 1 9 3 5 ; H a u p t , Die Allg. Geschäftsbedingungen der Deutschen Banken, 1937). Das in § 50 Abs. a A D S p vorgesehene Pfandrecht des S p e d i t e u r s ist kein gesetzliches Pfandrecht, so daß auch § 366 Abs. 3 H G B nicht anwendbar ist, sondern ein rechtsgeschäftliches, da die Spediteurbedingungen keine objektiven Rechtsnormen darstellen ( B G H 17, 1, 2 = N J W 1955, 1 1 4 5 , 1248 = W M 1955,

839)-

Anm. 2 2. Verwandtschaft m i t den Grundsätzen über die Eigentumsübertragung Die Vorschriften über die Pfandrechtsbestellung schließen sich, obwohl diese nur eine Belastung, keine Veräußerung der Sache bedeutet, eng an die Vorschriften über die Eintragung des Eigentums an beweglichen Sachen an; nur wird die Besitzüberlassung an den Erwerber bei der Pfandrechtsbestellung noch strenger und ausnahmsloser gefordert als bei der Eigentumsübertragung. Insbesondere ist § 1205 Abs. 1 dem §929 wörtlich nachgebildet (vgl. daher die Anm. zu §929). Hervorzuheben ist, daß sowohl die Einigung über die Pfandbestellung als auch die Einigung über die Übernahme der Gewalt an der Sache durch den Pfandgläubiger der tatsächlichen Inbesitznahme durch den Pfandgläubiger vorausgehen kann ( R G WarnRspr 1 9 1 2 Nr. 433). Es steht sogar nichts im Wege, daß die Beteiligten sich schon einigen, bevor der Verpfänder selbst das Eigentum erlangt hat (künftige Bestandteile von Warenlagern). Das zur Pfandrechtsbestellung erforderliche Einigsein muß aber zur Zeit der Ubergabe der Pfandsache noch bestehen ( R G WarnRspr 1933 Nr. 1 1 5 ) . Das braucht allerdings nicht bewiesen zu werden, wenn keine Einwendungen dagegen erhoben werden ( R G 20. 12. 1 9 1 8 V I I 1 9 1 / 1 8 ) . — Durch Vertrag zugunsten eines Dritten kann kein Pfandrecht bestellt werden, weil die Einigung zwischen dem Besteller und dem Erwerber erforderlich ist ( R G 124, 2 2 1 ; vgl. auch R G 66, 97; 98, 279).

II. Der Regelfall: Pfandsache i m unmittelbaren Besitz des Eigentümers (Abs. 1 Satz 1) Anm. 3 1. Der Eigentümer § 1205 betrifft den gewöhnlichen Fall, daß der E i g e n t ü m e r das Pfandrecht bestellt. Wegen der Verpfändung durch den N i c h t e i g e n t ü m e r : § 1207 (gutgläubiger Erwerb) und § 185 (Erwerb durch Verfügung des Nichtberechtigten mit Einwilligung des Berechtigten und Erwerb durch nachträgliches Wirksamwerden [Konvaleszenz]).

Anm. 4 2. Der Gläubiger Gläubiger ist bei Bestellung des Pfandrechts für eine künftige oder eine möglicherweise entstehende Forderung (§ 1204 Abs. 2) der, dem diese künftige oder mögliche Forderung in Aussicht steht. Eine wirkliche S t e l l v e r t r e t u n g kommt, wenn ein Pfand bestellt werden soll, ebenso wie wenn eine Sache übereignet werden soll, nur bei der E i n i g u n g in Frage (Anm. 35 zu § 929). Bei der Ubergabe können dritte Personen mitwirken, auf der Seite des Pfandgläubigers aber nur B e s i t z m i t t l e r oder B e s i t z d i e n e r (Anm. 17 zu § 9 2 9 ; ferner wegen des Besitzmittlers: R G 1 1 8 , 253, wegen des Besitz-

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Pfandrecht an beweglichen Sachen

§ 1205 A n m . 5, 6

dieners: R G 67, 421; 77, 201). Besitzmittler darf der Verpfänder selbst aber nicht sein; eine dem § 930 entsprechende Vorschrift gibt es für das Bestellen eines Pfandes nicht. Soll das Pfand einem A b w e s e n d e n bestellt werden, so kann bei der Einigung ein Dritter als Vertreter ohne Vertretungsmacht auftreten (§ 177); wenn weder ein Besitzdiener noch ein Besitzmittler des Gläubigers zugegen ist, kann der Verpfänder die Sache dem Dritten zur Verwahrung übergeben, den mittelbaren Besitz dem Gläubiger übertragen und die Verpfändung dem Dritten anzeigen. Genehmigt der Gläubiger alsdann die Einigung (§ 184), so ist das Pfandrecht nach Abs. 2 entstanden. 3. Die Übergabe der Pfandsache Anm. 5 a) Die B e s i t z e i n r ä u m u n g Übergabe ist die E i n r ä u m u n g des Besitzes an den Gläubiger; der Eigentümer und Verpfänder muß seinen Besitz (oder doch •—• anders als bei der Ubereignung [Anm. 2g zu § 929] — seinen Mitbesitz, § 1206) aufgeben (RG 57, 324); der Gläubiger muß den Besitz (oder doch den Mitbesitz, § 1206) mit dem W i l l e n des V e r p f ä n d e r s erlangen. Erlangt der Gläubiger den Besitz ohne oder gegen den Willen des verpfändenden Eigentümers, so erlangt er trotz vorheriger Einigung über die Pfandbestellung kein Pfandrecht. Vereinbart der Mieter mit dem Vermieter, daß dieser an den künftig in die Mieträume einzubringenden Sachen zugunsten rückständiger Miete ein Pfandrecht haben und zur Besitzergreifung ermächtigt sein soll, so erlangt der Vermieter das Pfandrecht nur, wenn die Besitzergreifung auf Grund dieser Vereinbarung mit Zustimmung des Mieters stattfindet, nicht aber dann, wenn der Mieter seine Zustimmung vor der Besitzergreifung zurückgezogen und der Vermieter trotzdem Besitz ergriffen hat (RG 53, 220; R G J W 1905, 290 15 ). Einigung und Ubergabe sind nach § 1205 eben zwei s e l b s t ä n d i g n e b e n e i n a n d e r s t e h e n d e Erfordernisse. Die Einigung kann vorhanden sein und doch kann der Eigentümer Ubergabe und Besitzübergang nicht wollen (RG J W 1908, 68113). Der Pfandgläubiger verliert deshalb das Pfandrecht wieder, wenn er den ihm eingeräumten Pfandbesitz vertragswidrig länger als verabredet behält (RG J W 1914, 681»). Ein vertraglich bestelltes Pfandrecht, das mangels Besitzeinräumung nicht als Pfandrecht wirksam geworden ist, kann möglicherweise in ein Zurückbehaltungsrecht umgedeutet werden (§140 Anm. 7; O G H 4, 146). Jedoch kann — bei Vereinbarung eines Besitzmittlungsverhältnisses — die mangels Besitzeinräumung nichtige Verpfändung im allgemeinen nicht in eine Sicherungsübereignung umgedeutet werden; in solchen Fällen ist auch eine Abrede über die „Pfandverwertung" nach § 306 nichtig ( B G H 24. 1 1 . 1955 I I Z R 88/55 = WM 1956, 258). Anm. 6 b) Arten der B e s i t z e i n r ä u m u n g Der Besitz kann auf verschiedene Art eingeräumt werden, insbesondere auch durch Uberlassen des Besitzes an dem R ä u m e , in dem die Pfandsache lagert. Dazu k a n n unter Umständen die U b e r g a b e der S c h l ü s s e l genügen, selbst wenn sich nachher noch ein Schlüssel beim Verpfänder finden sollte, der ebenfalls das Schloß schließt (RG Gruchot 48, 955). Selbst heimliches Zurückhalten passender Schlüssel schadet nichts (RG 103, 100). Vorausgesetzt ist aber, daß die Schlüsselübergabe im einzelnen Falle dem Gläubiger auch tatsächlich ein Herrschaftsverhältnis oder Mitherrschaftsverhältnis über die Pfandsache verschafft hat (RG 77, 207). Die Ubergabe von Schlüsseln zu einem Räume oder die Uberweisung eines Raumes, an dem der Verpfänder die Mitbenutzung tatsächlich und offenkundig behält, genügt für sich allein aber nicht, dem Gläubiger den nach § 1205 nötigen ausschließlichen Besitz zu gewähren (RG 66, 258; SeuffArch 66 Nr. 70). Es schadet indessen nichts, wenn die Schlüssel dem Verpfänder gelegentlich und vorübergehend zur Vornahme bestimmter Verrichtungen in den Räumen anvertraut werden (RG SeuffArch 62 Nr. 57; vgl. auch Anm. 25 zu §929). Darin, daß der Verpfänder die zum Pfände bestimmten Gegenstände gesondert aufstapeln und mit Pfandtafeln versehen läßt, liegt keine Ubergabe im Sinne des § 1205,

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§ 1205

Sachenrecht

A n m . 7, 8 wenn der Verpfänder die Möglichkeit behält, die Gewalt über die Sache auszuüben ( R G 74, 146). Anders liegt es, wenn die aufgestapelten Sachen vereinbarungsgemäß durch die Leute des Pfandgläubigers so bewacht werden, daß dadurch der Zugriff des Verpfänders auf sie unmöglich ist ( R G WarnRspr 1 9 1 2 Nr. 433). —• Wegen der besonders strengen Anforderungen des § 808 Z P O : R G 1 1 8 , 278 und S t e i n / J o n a s / S c h ö n k e Z P O 18. Aufl. § 808 Anm. I I I 1.

Anm. 7 c) Übergabe mittels Hinterlegung Auch eine H i n t e r l e g u n g kann bei der Pfandbestellung vorkommen. Hinterlegt der Verpfänder ein Wertpapier f ü r d e n G l ä u b i g e r , etwa weil dieser im Verzuge der Annahme ist, und geschieht weiter nichts, so entsteht noch kein Pfandrecht, denn die Hinterlegungsstelle besitzt nur für den Verpfänder, der das Papier jederzeit zurücknehmen kann. Der Gläubiger hat wohl die Befugnis, sich das Papier herausgeben zu lassen; aber die Hinterlegungsstelle besitzt nicht für ihn, weil es an einem Rechtsverhältnis im Sinne des § 868 fehlt und fehlen muß. Das Rücknahmerecht des Verpfänders steht entgegen (vgl. Anm. 9 zu § 868). Endet dieses Recht des Verpfänders, sei es durch seinen Verzicht, sei es durch die Annahmeerklärung des Gläubigers (§ 376 Abs. 2 Nr. 1 u. 2), so endet auch der unmittelbare Besitz des Verpfänders, die Einräumung des Besitzes an den Gläubiger gilt als geschehen (§ 378) und die Hinterlegungsstelle verwahrt das Papier nur noch für den Gläubiger als mittelbaren Besitzer. Damit ist das Pfandrecht entstanden. Das ist aber keine Besonderheit der Hinterlegung, wie R G 1 3 5 , 275 meint, sondern nur eine Anwendung der oben in Anm. 4 erwähnten Grundsätze über die Mitwirkung dritter Personen bei der Übergabe. Hinterlegt der Verpfänder das Papier f ü r m e h r e r e s i c h s t r e i t e n d e G l ä u b i g e r , so bleibt ihm auch hier zunächst der alleinige mittelbare Besitz, doch kann die Rücknahme schon durch die Annahmeerklärung e i n e s Gläubigers ausgeschlossen werden (Anm. 7 zu § 376). Endet das Rücknahmerecht, so erlangen die Gläubiger mittelbaren Besitz (Anm. 9 zu § 868). Ein Pfandrecht entsteht damit für den von ihnen, der auf Grund der sonstigen Umstände als der Allein- oder der Bestberechtigte anerkannt wird. Haben mehrere ein Recht von derselben Güte, so entstehen für sie Pfandrechte von gleichem R a n g . Mit diesen Darlegungen stimmt R G WarnRspr 1 9 1 4 Nr. 58 insofern überein, als auch dort angenommen wird, daß die Übergabe einer Sache an den Notar als Treuhänder aller Beteiligten diese sämtlich zu mittelbaren Mitbesitzern macht und daß mittelbarer Mitbesitz zum Erwerb des Pfandrechts ausreicht.

d) Pfandbestellung ohne Übergabe Anm. 8 a) Pachtkreditgesetz Von dem G r u n d s a t z des B G B , daß ein Pfandrecht an beweglichen Sachen außer an eingetragenen Schiffen (§ 1204 Anm. 2) nur durch Einräumen des Besitzes (§ 1205) oder doch des Mitbesitzes (§ 1206) bestellt werden kann, hat das G e s e t z b e t r . d i e E r m ö g l i c h u n g der K a p i t a l k r e d i t b e s c h a f f u n g für l a n d w i r t s c h a f t l i c h e P ä c h t e r v. 9. 7. 1926 ( R G B l I 399), neu bekanntgemacht als P a c h t k r e d i t g e s e t z v. 5. 8. 1951 BGBl I 494 (Anm. 42 zu § 930 und Anm. 5 zu § 1204), eine A u s n a h m e gemacht. Danach kann der P ä c h t e r eines landwirtschaftlichen Grundstücks an dem ihm gehörenden I n v e n t a r einer zugelassenen K r e d i t a n s t a l t zur Sicherung eines ihm gewährten D a r l e h n s ein Pfandrecht ohne Besitzübertragung bestellen ( § 1 ) . Erforderlich ist dazu die E i n i g u n g des Pächters und des Gläubigers darüber, daß dem Gläubiger das Pfandrecht zustehen soll, und die N i e d e r l e g u n g eines schriftlichen Verpfändungsvertrages bei dem zuständigen Amtsgericht. Der Vertrag muß die Einigung, den Geldbetrag der Forderungen und etwaiger Nebenleistungen, den Zinssatz und die Abreden über die Fälligkeit der Forderungen ergeben (§2). Die Eintragung des Pfandrechts in ein öffentliches Buch oder die Aufnahme des Vertrags in ein öffentliches Verzeichnis wird zur Entstehung des Pfandrechts nicht erfordert (vgl. Anm. 42 zu § 930, auch Anm. 5 zu § 1204). Aus der Art der Bestellung dieses Inventarpfand-

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§ 1205

Anm. 9—13

rechts ergab sich die Notwendigkeit zahlreicher Einzelvorschriften, namentlich über gutgläubigen Erwerb des Pfandrechts an nicht dem Pächter gehörenden Inventarstücken (§ 4), über das Freiwerden einzelner Stücke von der Haftung durch Verfügungen des Pächters (§ 5), über das Verhältnis des Gläubigers zum Verpächter und zu seinem gesetzlichen Pfandrecht (§ 1 1 ) . Wenn das Pachtverhältnis schon durch K ü n d i g u n g beendet ist, kann die später eingebrachte Ernte nicht mehr unter das Pfandrecht fallen, weil der Pächter sie nicht mehr erwirbt und das Pfandrecht der Kreditanstalt sich nur auf dessen Eigentum erstreckt ( R G 19. 12. 1930 V I I 78/30). Vgl. ferner § 1207 Anm. 5.

Anm. 9 ß) Kabelpfandgesetz Eine andere, minder erhebliche Ausnahme von dem vorerwähnten Grundsatz hat das Kabelpfandgesetz v o m 3 1 . 3. 1 9 2 5 ( R G B l I 27) gebracht. Ein H o c h s e e k a b e l , das von der Reichspost genehmigt und dem Verkehr mit dem Ausland zu dienen bestimmt ist, kann nur durch die Einigung des Eigentümers mit dem Gläubiger über die Entstehung des Pfandrechts, die Einwilligung des Reichspostministers und die Eintragung des Pfandrechts in das K a b e l b u c h (§§ 1, 2) verpfändet werden. Bei der für den allgemeinen Verkehr nur geringen Bedeutung dieses Gesetzes braucht hier nicht näher darauf eingegangen zu werden. V o r dem Erlaß des neuen Gesetzes waren die Hochseekabel praktisch unverpfändbar.

4. Das Einigsein von Eigentümer und Gläubiger Anm. 10 a) Zum Begriff Einigsein: Vgl. § 929 Anm. 31. Anm. 11 b) Abgrenzung von anderen Sicherungsgeschäften, insbesondere von der Sicherungsübereignung Das Einigsein muß sich darauf beziehen, daß d e m Gläubiger d a s P f a n d r e c h t zustehen soll. Hier trennen sich die Wege der Pfandbestellung einerseits und der s o n s t i g e n B e s i t z ü b e r l a s s u n g e n z u m Z w e c k e d e r S i c h e r u n g andererseits. Als letztere kommt einmal die Überlassung des Besitzes zur Sicherung durch Einräumung eines r e i n p e r s ö n l i c h e n Z u r ü c k b e h a l t u n g s r e c h t s in Betracht. Dies wird nur dann anzunehmen sein, wenn dem Gläubiger die Veräußerung der Sache zum Zwecke der Befriedigung vereinbarungsgemäß nicht zustehen soll.

Anm. 12

Weiter zählt als nicht pfandrechtliche Sicherungsübergabe hierher die Ü b e r g a b e von Vollmachten und sonstigen E r m ä c h t i g u n g s p a p i e r e n (Legitimationspapieren), auf Grund deren der Gläubiger in der Lage ist, der Vereinbarung entsprechend sich im Falle des Verzugs des Schuldners durch Einhebung von Außenständen und Aneignung des Erlangten für seine Forderung zu befriedigen. Der Gläubiger hat hier weder ein Pfandrecht an dem übergebenen Papier, das in der Regel für sich nicht verpfändbar sein wird (§ 1204 Anm. 4), noch ein Pfandrecht an der Forderung, auf die sich etwa das Papier bezieht, sondern ist lediglich B e v o l l m ä c h t i g t e r zum eigenen Nutzen. Z u scheiden ist dieser Fall wieder von dem der Verpfändung von Inhaberpapieren und von Papieren, die durch Indossament übertragen werden können (§§ 1292-—1295), i n denen mit dem Pfandrecht am Papier ein Pfandrecht an der Forderung entsteht, und von dem Falle der Pfandbestellung durch Ubergabe von Lagerscheinen, Ladescheinen und Konnossementen ( H G B §§ 424, 450, 650), in denen die Ubergabe des Scheines die Wirkung der Ubergabe der Ware hat. Die Ubergabe einer Bescheinigung der Zollbehörde über die Einlagerung von Ware genügt aber nicht als Ubergabe der Ware, wenn der Verpfander die tatsächliche Verfügung darüber behält ( R G WarnRspr 1 9 1 3 Nr. 293).

Anm. 13

Die dritte, wichtigste und häufigste nichtpfandrechtliche Sicherungsübergabe findet bei der Sicherungsübereignung statt (§ 930 A n m . 4 0 f f ) . Ihre Wirksamkeit hängt im

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§ 1205

Sachenrecht

A n m . 14, 15 Hinblick auf § 1205 davon ab, ob der ernste Wille vorhanden war, Eigentum zu übertragen ( R G 57, 1 7 5 ; 59, 146; 6 1 , 4 3 2 ; 62, 1 2 6 ; R G J W 1902 Beil. 259; WarnRspr 1 9 1 0 Nr. 404). Stellt sich die Sicherungsübereignung als ein Scheingeschäft dar, das eine Pfandbestellung verdecken soll, so sind nach § 1 1 7 Abs. 2 die für die Pfandbestellung geltenden Vorschriften anzuwenden. Erfüllt das Geschäft die Voraussetzungen der Pfandbestellung, so entsteht ein Pfandrecht; ist das nicht der Fall, etwa weil der Besitz oder Alleinbesitz bei dem Verpfänder geblieben ist, so ist weder Eigentum übergegangen noch ein Pfandrecht entstanden.

A n m . 14 c) Das „unregelmäßige Pfand" Die Einigung darüber, ob dem Gläubiger ein Pfandrecht zustehen soll, ist auch für die Frage der Rechtsnatur des „ u n r e g e l m ä ß i g e n P f a n d e s " ( p i g n u s i r r e g u l ä r e ) entscheidend. Sind vertretbare Sachen (Geld, Wertpapiere) dem Gläubiger zur Sicherung für Forderungen mit der Ermächtigung übergeben worden, an deren Stelle gleichartige Sachen zurückzugewähren oder darüber zu seinem Nutzen zu verfügen (vgl. DepotG v. 5. 6. 1896, § 2), so kann darin wie im Falle des § 700 ein Darlehn des Schuldners an den Gläubiger zu erblicken sein, das der Gegenforderung des Gläubigers zur Deckung dient (vgl. jetzt über die Tauschverwahrung, über die Ermächtigung zur Tauschverwahrung, zur Verpfändung und zur Verfügung über das Eigentum, über die unregelmäßige Verwahrung und das Wertpapierdarlehen, sowie über die dabei einzuhaltenden Vorschriften: DepotG vom 4. 2. 1937 §§ 10, 1 1 — 1 3 , 1 5 — 1 7 R G B l 1937 I 1 7 1 ; Vorbem. 4 vor § 688; § 688 Anm. 2 ; § 700 Anm. 6 f f ) . Dies wird häufig dann der Fall sein, wenn die Sicherung unter der Vereinbarung hingegeben wird, daß dadurch der Gläubiger sofort das Eigentum an dem Hingebenen erhalten solle (vgl. § 1204 Anm. 6). Wegen des als „ F l a s c h e n p f a n d " hingegebenen Geldes: O e r t m a n n in LZ 1918, 4 7 9 f r (§ 1229 Anm. 2 ; § 1247 Anm. 1). Geht aber die Vereinbarung dahin, daß der Gläubiger nicht Eigentum, sondern ein Pfandrecht an den hingegebenen Papieren erhalten und nur ermächtigt sein soll, sie im Falle des Bedürfnisses (Auslosung, Verschmelzung [ R G B l 1937 I 154], Verlustgefahr, Kursschwankungen) zu veräußern und durch andere zu ersetzen, so liegen Pfandrechte mit wechselndem Pfandgegenstand vor. Zunächst wird an den übergebenen Papieren ein Pfand durch die Übergabe bestellt. Nach dem Erlöschen dieses Pfandrechts infolge der Veräußerung des Papiers seitens des dazu ermächtigten Gläubigers wird an dem Ersatzpapier ein neues Pfand auf Grund der Einigung bestellt, daß dieses vom Gläubiger an Stelle des veräußerten für Rechnung des Verpfänders erworbene und beim Erwerb im Besitz des Gläubigers befindliche Papier gleichfalls wieder demselben Pfandverband unterstellt sein soll (§ 1205 Abs. 1 Satz 2). Ist endlich die Sache zwar mit Veräußerungsermächtigung zum Pfand hingegeben, der Ersatz aber nicht vereinbart, so handelt es sich um ein Pfandrecht bis zur Veräußerung durch den Pfandgläubiger ( R G 52, 202; 58, 286).

III. Sonderfälle der Pfandrechtsbestellung A n m . 15 1. Sache i m Besitze des Gläubigers (Abs. 1 Satz 2) Zur Verpfändung einer schon im Besitz des Gläubigers befindlichen Sache g e n ü g t die E i n i g u n g über das Entstehen des Pfandrechts (vgl. § 929 Satz 2 und Anm. 41 ff das.). Mittelbarer Besitz des Gläubigers reicht auch bei der Verpfändung aus ( R G 118, 253). Soll der Pfandgläubiger den Besitz der verpfändeten Sache erst in Zukunft und nach § 854 Abs. 2 erwerben, so ist neben der Einigung über die Entstehung des Pfandrechts noch die besondere Einigung nach § 854 Abs. 2 erforderlich. Beide Einigungen können der Erlangung der tatsächlichen Gewalt durch den künftigen Pfandgläubiger vorangehen. Die Einigung nach § 854 Abs. 2 liegt dann darin, daß die Beteiligten darüber einig sind, der künftige Pfandgläubiger solle in die L a g e kommen, die Gewalt über die Sache auszuüben, daß dies geschieht und im Augenblick der Inbesitznahme der Ubergabewille des bisherigen Besitzers nach fortbesteht ( R G D J Z 1 9 1 2 , 1470).

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§ 1205

A n m . 16, 17 2. Sache i m mittelbaren Besitze des Eigentümers (Abs. 2) A n m . 16 a) Übertragen des mittelbaren Besitzes Das Verpfänden durch Ubertragen des mittelbaren Besitzes geschieht durch Abtreten des Herausgabeanspruchs (Anm. 2 ff zu § 870). Auch diese Art der Bestellung des Pfandrechts hat ein Vorbild in der Eigentumsübertragung nach § 9 3 1 . Aber die Vorschriften über die Pfandrechtsbestellung weichen in wesentlichen Punkten vom Vorbilde ab. § 931 umfaßt alle Fälle, in denen ein Dritter besitzt, schließt also die Fälle, in denen der Dritte Eigenbesitzer ist, ein; § 1205 Abs. 2 schließt diese aus, so daß insoweit nur die Verpfändung des Herausgabeanspruchs nach § 1280 möglich ist, und umfaßt nur die Fälle des mittelbaren Besitzes des Verpfänders (§ 868). § 931 begnügt sich mit dem Erfordernis der Abtretung des Anspruchs auf Herausgabe der Sache; § 1205 Abs. 2 fügt noch das Erfordernis hinzu, dem Besitzer die Verpfändung anzuzeigen. Diesen Grundsätzen widerspricht es, wenn R G 23. 1 1 . 1928 V I I 177/28 zur Entstehung des Pfandrechts auch das Abtreten des dem Eigentümer als solchem zustehenden dinglichen Herausgabeanspruchs erfordert. In dem dort entschiedenen Falle war Ware unter Eigentumsvorbehalt verkauft worden. Dadurch war ein Rechtsverhältnis nach § 868 entstanden (Anm. 12 zu § 868); die Abtretung des darauf beruhenden Herausgabeanspruchs war zur Begründung des Pfandrechts erforderlich und genügend.

A n m . 17 b) Die Verpfändungsanzeige Die — von einer Anzeige im Sinne des § 409 wohl zu unterscheidende — - A n z e i g e enthält die Verfügungshandlung, durch die der unmittelbare Besitzer berechtigt und verpflichtet wird, die Sache statt an den Verpfänder an den Pfandgläubiger herauszugeben ( R G 85, 436). Sie ist bei unmittelbarem M i t b e s i t z mehrerer Personen an alle und, wenn der Besitzmittler des Verpfänders die Sache selbst wieder an einen Besitzmittler weitergegeben hat, nur an den B e s i t z m i t t l e r des Verpfänders zu richten. Die Anzeige ist Mittel zur Kenntlichmachung nach außen, daß die verpfändete Sache nicht mit befreiender Wirkung an den Verpfänder allein herausgegeben werden kann; eine solche Kenntlichmachung ist im Falle des § 1205 Abs. 1 Satz 2 nicht nötig, weil der Pfandgläubiger sich schon dadurch schützen kann, daß er nach § 986 Abs. 2 die Herausgabe der Pfandsache verweigert ( K G J W 1936, 1 1 3 6 1 5 ) . In der nach § 1205 Abs. 2 erforderlichen Anzeige braucht nicht gerade von Verpfändung oder von Abtretung des Herausgabeanspruchs gesprochen zu werden; es genügt, wenn dem unmittelbaren Besitzer gesagt wird, er besitze die Sache nunmehr für den andern (den Gläubiger), dieser sei jetzt der mittelbare Besitzer ( R G 13. 4. 1926 V I 596/25; im Recht 1926 Nr. 1 1 0 9 nicht mitabgedruckt; ebenso R G WarnRspr 1929 Nr. 1 1 , 1930 Nr. 69). Wenn hier gesagt wird, daß die Anzeige schon v o r der Abtretung des Herausgabeanspruchs oder auch vor der Einigung gemacht werden könne, so ist nach dem Zusammenhang damit nicht gemeint (was auch nicht richtig wäre), daß schon die Anzeige einer erst b e a b s i c h t i g t e n Verpfändung genüge, vielmehr muß die Verpfändung immer als bereits bewirkt angezeigt werden, auch wenn noch nicht alle Voraussetzungen erfüllt sind. Bei nachfolgender Erfüllung entsteht dann das Pfandrecht. Als empfangsbedürftige Willenserklärung im Sinne des § 130 kann die Anzeige auch s t i l l s c h w e i g e n d erklärt werden ( R G 89, 2 9 1 : Schweigen des Verpfänders auf einen Brief des unmittelbaren Besitzers, worin die Verpfändung als bereits vollendet bezeichnet wird; R G WarnRspr 1929 Nr. 1 1 ) . Die Anzeige kann durch den Pfandgläubiger im Namen des Verpfänders bewirkt werden, jedoch enthält die Verpfändungsurkunde als solche regelmäßig noch nicht die dazu erforderliche Vollmacht ( R G 85, 436; § 1280 Anm. 5). Die Vollmacht muß sich auf eine — die Verpfändung erst bewirkende — Willenserklärung des Verpfänders beziehen, nicht nur auf eine Anzeige von einer angeblich schon bewirkten Verpfändung. Die Verpfändungsanzeige erfordert kraft ihrer Eigenschaft als Rechtsvorgang von förmlicher Natur und als Verfügungshandlung volle B e s t i m m t h e i t . Sie kann durch b l o ß e s S t i l l s c h w e i g e n — z. B. die stillschweigende Genehmigung einer vom Pfandgläubiger ohne Vollmacht vorgenommenen Anzeige — in der Regel nicht

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Sachenrecht

Anm. 18, 19 erfüllt werden ( R G L Z 193a, 884 4 ). Soll eine H y p o t h e k oder eine G r u n d s c h u l d verpfändet werden und befindet sich der Brief nur im mittelbaren Besitz des Hypothekenoder Grundschuldgläubigers, so kann die nach den §§ 1 1 5 4 , 1 1 9 2 erforderliche Briefübergabe durch die Abtretung des — vielleicht befristeten — Herausgabeanspruchs und die Anzeige von der Verpfändung an den unmittelbaren Besitzer des Briefes ersetzt werden ( R G 25. 10. 1 9 1 6 V 223/16; 85, 436; WarnRspr 1929 Nr. 1 1 ) . Die Anzeige ist nicht deshalb notwendig, weil die Hypothek oder die Grundschuld verpfändet wird, sondern weil die Briefübergabe nach § 1205 Abs. 2 ersetzt wird.

Anm. 18 c) Bestimmtheit der Pfandsache Auch bei der Verpfändung durch Ubertragen des mittelbaren Besitzes einer Sache muß die zu verpfändende Sache bestimmt b e z e i c h n e t u n d v o n a n d e r e n unterscheidbar sein. V o n einer in Verwahrung gegebenen Sachmenge (z. B. 100 Tonnen Teer) kann nicht bezüglich eines Bruchteils (z. B. 10 Tonnen) der mittelbare Besitz dadurch übertragen werden, daß der Anspruch auf Herausgabe von zehn nicht näher bezeichneten Tonnen abgetreten wird ( R G 52, 385; 127, 340; WarnRspr 1 9 1 3 Nr. 293, 1932 Nr. 39; SeufFArch 85 Nr. 1 1 5 ) . Ergibt sich später die genügende Bestimmtheit und Unterscheidbarkeit, etwa weil bei fortdauerndem Einigsein über die Entstehung des Pfandrechts aus der Sachmenge, von der ein B r u c h t e i l verpfändet werden sollte, eine diesem Bruchteil entsprechende Anzahl ausgesondert und in Pfandbesitz genommen wird oder in der Sachmenge überhaupt nur soviel Einzelheiten verbleiben, als der erwähnte Bruchteil umfaßte, so kann das Pfandrecht n a c h t r ä g l i c h entstehen ( R G J W 1 9 1 2 , 797 1 6 ; SeuffArch 85 Nr. 1 1 5 ) . Die Fälle des hier in Frage kommenden mittelbaren Besitzes können verschiedenster Art sein (vgl. § 868). Nicht dazu gehört der Fall der Verpfändung von W e r t p a p i e r e n , die bei der Bank i m S t a h l k a m m e r f a c h (Safe) des Kunden ruhen, dann, wenn der Stahlkammerfachvertrag — wie nach den tatsächlichen Verhältnissen in der Regel — nicht Hinterlegungsvertrag, sondern Mietvertrag ist (vgl. § 5 3 5 Anm. 12, § 866 Anm. 6, § 1206 A n m . 4 und R G 1 4 1 , 9 9 f f ) . Die Verpfändung kann hier — abgesehen von der Ubergabe der Papiere — nur durch Einräumung des Verschlusses oder Mitverschlusses an den Gläubiger bewirkt werden.

d) Sonderfälle Anm. 19 Von den d r e i Wegen, die dem Eigentümer und mittelbaren Besitzer für die Uber-

eignung der Sache offen stehen, fällt für die V e r p f ä n d u n g der e i n e , die Begründung weiteren mittelbaren Besitzes weg, weil eine dem § 930 entsprechende Vorschrift fehlt. E r wird gewissermaßen durch § 1206 Halbsatz 2 ersetzt. Uber den z w e i t e n , die Abtretung des Herausgabeanspruchs, ist in Anm. 1 6 — 1 8 das Nötige gesagt. Gangbar ist aber auch der d r i t t e : Der Verpfänder kann den unmittelbaren Besitzer beauftragen, den Besitz für den Verpfänder zu beenden und die Sache auf die Dauer des Pfandrechts •— nur •— für den Gläubiger zu besitzen. Führt der Dritte den Auftrag aus, etwa durch Abschluß eines Verwahrungsvertrages mit dem Gläubiger, so ist dieser mittelbarer Besitzer geworden und das Pfandrecht entstanden, vorausgesetzt, daß noch Einigkeit über die Verpfändung besteht. Das geschieht (wie sich aus Anm. 4 zu § 9 3 1 ergibt) nach § 1205 Abs. 1 Satz 2. Dieser dritte Weg — nicht einer der beiden andern, an sich möglichen — wird regelmäßig bei der V e r p f ä n d u n g d e s M i t e i g e n t u m s a n t e i l s a n W e r t p a p i e r e n benutzt, die im Girosammeidepot ruhen. Die früher gewählte Art der Verpfändung, wobei einzelne Stücke ausgesondert und in regelmäßige Verwahrung für den Gläubiger genommen wurden (vgl. § 688 Anm. 2, § 700 Anm. 6), ist nicht mehr vorgesehen. Durch den g r ü n e n W e r t p a p i e r s c h e c k wird die Bank angewiesen, den — zahlenmäßig bezeichneten — Sammeldepotbestand des Verpfänders dem Gläubiger gutzuschreiben. Sie übt dann die Verwahrung der gesamten Wertpapiere der betreffenden Gattung während der Dauer der Verpfändung für den Pfandgläubiger aus, und zwar für ihn als den Mithinterleger neben den übrigen Kontoinhabern; sie bucht den jeweiligen Sammeldepotbestand des Verpfänders von seinem Konto ab, verbucht

1254

Pfandrecht an beweglichen Sachen

§ 1205 Anm. 20, 21

§ 1206

ihn zugunsten des Pfandgläubigers auf Pfandkonto und erteilt ihm über die Verbuchung eine (grüne) Quittung. In deren Annahme durch den Pfandgläubiger liegt der Abschluß des neuen Verwahrungsvertrages. Der mittelbare Mitbesitz des Verpfänders an den Wertpapieren hat aufgehört, der Pfandgläubiger ist mit Dritten zusammen mittelbarer Besitzer der Wertpapiere geworden und bei dem f o r t d a u e r n d e n E i n i g s e i n von Verpfänder und Pfandgläubiger, daß ein Pfandrecht entstehen soll, entsteht dieses auch wirklich, und zwar nach § 1205 Abs. 1 Satz 2 (vgl. hierüber auch § 1258 Anm. 8). So ist das regelmäßige Verfahren. Wegen der Möglichkeit, Girosammeldepotanteile mittels roten oder weißen Wertpapierschecks oder ohne solchen zu verpfänden: O p i t z DepotG 1937 §§ 6—8 Anm. 32 fr S. 98ff. Anm. 20 Durch einfache „Sperre" seiner Wertpapiere, die bei einer Bank ruhen, kann der Eigentümer kein (dingliches) Pfandrecht zugunsten eines Dritten, etwa zur Absicherung der ihm von diesem eingeräumten Kredite, begründen. Dies kann aber in der Form geschehen, daß die Bank die Papiere auf Veranlassung des Eigentümers „sperrt" und dem Eigentümer m i t t e i l t , darüber dürfe nur mit Zustimmung des Dritten verfügt werden. Denn darin liegt die nach § 1206 erforderliche Einräumung des Mitbesitzes und die weiter erforderliche Bindung der Bank, die Herausgabe nur an den Eigentümer (Verpfänder) und an den Pfandgläubiger gemeinschaftlich zu bewirken (§ 1206 Anm. 2 und 4). Teilt die Bank dem Eigentümer die Errichtung der Sperre vorbehaltlos mit, dann liegt darin zugleich ein stillschweigender s c h u l d r e c h t l i c h e r R a n g r ü c k t r i t t (vgl. § 1209 Anm. 2) der Bank mit ihrem eigenen Pfandrecht zugunsten des Pfandrechts des Dritten ( G o u d e f r o y BankA XXXVII/XXXVIII [1938], 401; vgl. auch J a n b e r g das. 102; Diesel das. 673). Anm. 21 Bei der sog. Verpfändung von Pfandscheinen kann die Verpfändung der im Leihhaus liegenden und im mittelbaren Besitz des Verpfänders befindlichen Sache nach § 1205 Abs. 2, kann auch die Verpfändung des Herausgabeanspruchs nach den §§ 1279 fr und kann endlich beabsichtigt sein, daß der Gläubiger die Sache bei dem Leihhaus einlösen und dann nach § 1205 Abs. 1 Satz 2 ein Pfandrecht an der Sache erwerben soll. Wegen der Möglichkeiten, die in Frage kommen, wenn ein Auftraggeber sich d u r c h e i n e n B e a u f t r a g t e n K r e d i t gegen Verpfändung einer ihm selbst gehörigen Sache verschafft hat und dann die Sache noch dem Beauftragten verpfänden will: R G LZ 1923, 3893. Uber Erwerb und Ausübung des P f a n d r e c h t s an W e r t p a p i e r e n d u r c h d i e Bank: Z a h n DJ 1938, 1263. Uber I n v e s t m e n t a n t e i l s c h e i n e nach dem Gesetz vom 16.4. 1957 BGBl I 378 vgl. § 1293 Anm. 2. Wegen Erwerbes des Pfandrechts k r a f t g u t e n G l a u b e n s : Anm. 7 zu § 1207 und Anm. 12 zu §934.

§ 1306 An Stelle der Übergabe der Sache genügt die Einräumung des Mitbesitzes, wenn sich die Sache unter dem Mitverschlusse des Gläubigers befindet oder, falls sie im Besitz eines Dritten ist, die Herausgabe nur an den Eigentümer und den Gläubiger gemeinschaftlich erfolgen kann. E I 1 1 4 7 II 1 1 1 5 ; M 3 802; P 3 443—44J; 6 260—262.

Ubersicht I. Pfandbestellung durch Einräumen des Mitbesitzes; Allgemeines II. Einräumen des Mitbesitzes III. Besondere Erfordernisse 1. Mitverschluß des Gläubigers (Halbsatz 1) 2. Dritter als Pfandhalter = Treuhänder (Halbsatz 2) IV. Wirkungen

Anm.

1 2 3—5 3, 4 5 6 1255

§ 1206

Anm. 1—3

Sachenrecht

Anm. 1 I. Pfandbestellung durch Einräumen des Mitbesitzes; Allgemeines Anders als bei der Übereignung genügt bei der Verpfändung — mit bestimmten Einschränkungen (Anm. 3—5) — das Einräumen des Mitbesitzes. Die beiden Fälle, in denen von dem Grundsatz, daß der Verpfänder sich des Besitzes zugunsten des Gläubigers begeben muß, eine Ausnahme gemacht und der M i t b e s i t z des Verpfänders zugelassen ist, haben jedoch eine d o p p e l t e gemeinschaftliche V o r a u s s e t z u n g : Einmal muß der Pfandgläubiger den Mitbesitz der Sache haben und ferner muß Vorsorge getroffen sein, daß der Verpfänder nicht ohne den Pfandgläubiger an die Sache gelangen kann, d. h. der ausschließliche Gewahrsam des Verpfänders muß beseitigt sein ( R G 53, 2 2 1 ) . Die Vorschrift dient hauptsächlich der V e r p f ä n d u n g v o n W a r e n l a g e r n , aber auch zu andern Zwecken (z. B. zur Bestellung von Sicherheiten [Kautionen]).

Anm. 2 II. Einräumen des Mitbesitzes I m Rahmen des § 1206 kann sowohl der gemeinschaftliche u n m i t t e l b a r e als auch der gemeinschaftliche m i t t e l b a r e Besitz eingeräumt werden ( R G WarnRspr 1 9 1 4 Nr. 58). Über den gemeinschaftlichen unmittelbaren Besitz: § 866 Anm. 1 f. Dieser kann in den im § 1206 geregelten Fällen im Mitverschluß liegen; die Einräumung des Mitbesitzes kann sich also in der Einräumung des Mitverschlusses erschöpfen ( R G J W 1 9 0 6 , 224'), falls der Pfandgläubiger kraft des Mitverschlusses die tatsächliche Gewalt auszuüben vermag, die zum Wesen des Besitzes gehört. Der Mitbesitz braucht nicht besonders eingeräumt zu werden, wenn ein Verhältnis nach § 1206 schon besteht; denn damit ist der Mitbesitz schon begründet ( R G SeuffArch 85 Nr. 1 1 5 ) . Die Einräumung des mittelbaren Mitbesitzes aber liegt immer in der Übernahme einer Verbindlichkeit des unmittelbaren Besitzers gegenüber dem Eigentümer und dem Pfandgläubiger, die Sache auf Grund eines der im § 868 aufgeführten Rechtsverhältnisse nur an beide mittelbare Besitzer herauszugeben (Posen O L G 34, 218). Z u r Herstellung des Mitbesitzes ist eine Willenskundgebung auch des E i g e n t ü m e r s erforderlich. Mitbesitz des Eigentümers und des Pfandgläubigers tritt deshalb nicht schon ein, wenn sich der unmittelbare Besitzer dem P f a n d g l ä u b i g e r gegenüber verpflichtet, die Sache nur an den Eigentümer und ihn gemeinschaftlich herauszugeben. Eine solche Erklärung ist dem Eigentümer gegenüber wirkungslos und hindert ihn nicht, von dem unmittelbaren Besitzer die Herausgabe an ihn allein zu verlangen ( R G 85, 4 3 9 f ) . In R G 118, 40 ist die Frage angeregt worden, ob mittelbarer Besitzer im Sinne von § 1206 Halbsatz 2 auch der ist, welcher mit einem andern zusammen mittelbarer Besitzer ist und nur mit dem andern gemeinsam über die Sache v e r f ü g e n darf. Die Frage ist zu verneinen.

III. Besondere Erfordernisse 1. Mitverschluß des Gläubigers (Halbsatz 1) Anm. 3 Der Mitverschluß bedingt einen d o p p e l t e n V e r s c h l u ß , entweder so, daß der Zugang mittels zweier verschiedener Schlösser verschlossen ist, deren jedes nur durch einen besonderen Schlüssel geöffnet werden kann, oder so, daß das ö f f n e n des Schlosses nur mittels zweier Schlüssel möglich ist. Daher besteht kein Mitverschluß, wenn zum ö f f n e n nur e i n Schlüssel gehört und Verpfänder wie Gläubiger einen solchen Schlüssel haben, so daß jeder ohne den andern öffnen kann ( R G SeuffArch 62 Nr. 5 7 ; 3 1 . 1. 1908 V I I 161/07). Nicht die Möglichkeit des Mitverschlusses ist entscheidend, sondern die Tatsache, daß die alleinige Gewalt des Verpfänders über die Sache ausgeschlossen ist. Ist das Rechtsverhältnis so beschaffen, daß der Pfandgläubiger oder sein Beauftragter nur der Form und des § 1206 wegen den zweiten Schlüssel erhält, in Wirklichkeit aber stets durch ö f f n e n und Offenlassen des Verschlusses dem Verpfänder freien Zutritt geben soll und gibt, so entsteht kein Pfandrecht ( R G 77, 2 0 1 ) . Dagegen ist die vorübergehende Aushändigung des zweiten Schlüssels an A n g e s t e l l t e des Verpfänders unschädlich, wenn sie nur Kellerarbeiten, Herausnehmen oder Einbringen von Gegenständen oder ähnliches ermöglichen soll und streng danach verfahren wird. Wegen der

1256

Pfandrecht an beweglichen Sachen

§ 1206

Anm. 4—6

S c h l ü s s e l f r a g e vgl. auch Anm. 25 zu § 929 und Anm. 6 zu § 1205. — Ist ein W e i n l a g e r in gemieteten R ä u m e n durch Einräumen des Mitverschlusses verpfändet und vereinbart worden, daß Neuerwerbungen in die Pfandhaftung eintreten sollen, so entstehen bei ordnungsmäßigem Hergang das Vermieterpfandrecht und das Vertragspfandrecht gleichzeitig und mit gleichem R a n g . Uberläßt aber der Pfandgläubiger seinen Schlüssel dem Verpfänder selbst zum Einbringen des neuen Weines, so entsteht das Vertragspfandrecht erst, wenn der Schlüssel dem Pfandgläubiger wieder ausgehändigt wird. Das Vermieterpfandrecht geht in diesem Falle vor.

Anm. 4

N i c h t j e d e r M i t v e r s c h l u ß bedeutet aber M i t b e s i t z . Die von den Banken vermieteten Schrankfächer können nur von der Bank und dem Kunden gemeinsam geöffnet werden, die Bank hat aber keinen Mitbesitz an den in das Fach hineingelegten Gegenständen; denn der S c h r a n k f a c h v e r t r a g ist M i e t v e r t r a g ( R G 1 4 1 , g g f f ; § 1205 Anm. 18). Danach entsteht ein Pfandrecht der Bank an den in dem Fach aufbewahrten Gegenständen wegen Forderungen der Bank aus anderen als den auf das Schrankfach bezüglichen Rechtsgeschäften nur, wenn es durch a u s d r ü c k l i c h e A b rede mit dem Kunden begründet und ein entsprechendes Besitz- oder Mitbesitzverhältnis der Bank geschaffen wird (ebenso O p i t z DepotG 1937 S. 5 1 1 , 5 2 1 ; vgl. auch P r o s t J W 1934, 965). Eine Bestimmung der allgemeinen Geschäftsbedingungen, wonach die Bank wegen aller Ansprüche gegen den Kunden ein Pfandrecht an dessen Wertpapieren hat, bezieht sich im Zweifel nicht auf die in das Schrankfach eingelegten Papiere ( O L G Dresden BankA 1 9 1 2 / 1 3 , 335 2 ). Diese werden auch nicht betroffen, wenn alle im Mitbesitz der Bank stehenden Gegenstände verpfändet werden (§ 866 Anm. 6). Die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Wirtschaftsgruppe Privates Bankgewerbe i d F vom J u l i 1955 enthalten keine Abrede, wonach das Bankpfandrecht (§ 19 Abs. 3) sich auch auf die in den Stahlfächern der Kunden liegenden Werte erstrecken soll.

Anm. 5 2. Dritter als Pfandhalter = Treuhänder (Halbsatz 2) Der P f a n d h a l t er v e r t r a g ist ein zwischen dem Verpfänder und dem Pfandgläubiger — oder auch dem Verpfänder allein —• einerseits und dem Pfandhalter anderseits geschlossener schuldrechtlicher Vertrag, durch den der Pfandhalter es übernimmt, das Pfand in treuen Händen zu halten, die Pfandsache zu verwahren und sie nur a n d e n V e r p f ä n d e r u n d d e n P f a n d g l ä u b i g e r g e m e i n s c h a f t l i c h , gegebenenfalls zur Durchführung des Pfandrechts des Pfandgläubigers, herauszugeben ( R G 87, 36; 1 1 8 , 3 7 ; WarnRspr 1932 Nr. 1 3 7 ; J W 1938, 8 6 7 2 1 ; B a y R p f l Z 30, 207). Der Pfandhalter muß den unmittelbaren Besitz haben. Voraussetzung ist auch, daß der Dritte (als Treuhänder) in der bezeichneten Weise g e b u n d e n ist. O b ihm der Zweck des Treuhandabkommens bekannt ist oder nicht, ist belanglos; ebenso ob er sich in die Stellung eines Treuhänders hat begeben wollen. Die Verpflichtung des Dritten, nur an den Verpfänder und den Gläubiger gemeinsam herauszugeben, kann auch stillschweigend, durch schlüssige Handlungen begründet werden. Durch eine wirksame Anfechtung der Erklärungen des Treuhänders kann der Mitbesitz des Pfandgläubigers und damit zugleich das Pfandrecht rückwirkend zunichte gemacht werden ( R G J W 1938, 867 2 1 ). Daß eine Mehrzahl von Pfandhaltern mit gemeinschaftlichem Mitbesitz und Mitverschluß aufgestellt wird, ist nicht ausgeschlossen. Wohl aber ist unmittelbarer Mitbesitz des Verpfänders neben dem Pfandhalter unmöglich. In diesem Falle könnte nur in Frage kommen, ob etwa, wenn der Pfandhalter Besitzdiener des Gläubigers ist, Pfandbestellung durch Einräumung von Mitbesitz und Mitverschluß vorliegt. Ebenso liegt kein Pfandhaltervertrag vor, wenn der Pfandgläubiger Besitzer sein und ein Angestellter des Verpfänders als Besitzdiener den Besitz für ihn ausüben soll ( R G 66, 258).

Anm. 6

IV. Wirkungen Das nach § 1206 bestellte Pfandrecht wirkt im wesentlichen ebenso wie das nach den §§ i 2 0 5 f begründete. M i n d e r e Wirkungen ergeben sich jedoch aus den §§ 1 2 1 3 Abs. 2, 1 2 3 1 ; hiernach hat der Pfandgläubiger, der allein besitzt, eine stärkere Stellung.

1257

§ 1207

Sachenrecht

Anm. 1, 2

§ 1307 Gehört die Sache nicht dem Verpfänder, so finden auf die Verpfändung die für den Erwerb des Eigentums geltenden Vorschriften der §§ 932, 934, 935 entsprechende Anwendung. E I 1147 II 1116; M 3 802; P 3 441—443.

Ubersicht

Anm.

I. Schutz des gutgläubigen Pfandrechtserwerbers; Allgemeines 1 II. Gutgläubiger Erwerb bei Verpfändung durch Übertragung des unmittelbaren Besitzes 2—6 1. Allgemeines 2 2. Grobe Fahrlässigkeit 3 3. Wertpapierbeleihungsverkehr 4 4. Pachtkreditgesetz 5 5. Sonstige Einzelfälle 6 I I I . Gutgläubiger Erwerb bei Verpfändung durch Übertragung des mittelbaren Besitzes 7 I V . Verpfändung gestohlener, verlorener oder sonst abhanden gekommener Sachen 8 V . Verpfändung durch Einräumen des Mitbesitzes 9 Anm. 1 I. Schutz des gutgläubigen Pfandrechtserwerbers; Allgemeines Die Vorschriften des Eigentumsrechts über den Schutz des gutgläubigen Erwerbers sind — ausgenommen die über den Einfluß auf die Rechte Dritter, die für das Pfandrecht im § 1208 selbständig geregelt sind — auf das Pfandrecht unbeschränkt entsprechend übernommen worden. Daß § 933 nicht für anwendbar erklärt ist, bedeutet keine Einschränkung, weil § 933 den beim Pfandrecht grundsätzlich ausgeschlossenen Fall des Erwerbs unter Besitzvorbehalt des Eigentümers behandelt. Der gute Glaube bei einer -— unzulässigen — Verpfändung durch Besitzvorbehalt ist also ohne Bedeutung, weil auch der Eigentümer selbst auf diese Art kein Pfandrecht begründen könnte. Der dem Pfandrechtserwerb eigentümliche Übergabeersatz nach § 1206 ist durch § 1207 ebenfalls geschützt, da diese Vorschrift alle Vorgänge bei der Verpfändung umfaßt. Auf die Bestellung eines S c h i f f s p f a n d r e c h t s nach dem früheren § 1260 war § 1207 aber nicht anwendbar, da es hier an dem Erfordernis der Besitzübertragung fehlte ( R G H a n s R G Z 30 B 227). § 1248 gilt hier nicht (§ 1248 Anm. 2). Auf O r d e r p a p i e r e beziehen sich die §§ 1207, 1208 n i c h t , da in § 1293 nur die I n h a b e r p a p i e r e den Vorschriften über das Pfandrecht an beweglichen Sachen unterstellt sind. Auch ein Blankoindossament ändert daran nichts. Zur entsprechenden Anwendung der §§ i207f auf gesetzliche Besitzpfandrechte vgl. § 1257 Anm. 2, insbesondere B G H 27, 3 1 7 , 3 2 3 ; 34, 153. II. Gutgläubiger Erwerb bei Verpfändung durch Übertragung des unmittelbaren Besitzes Anm. 2 1. Allgemeines Nach den entsprechend anzuwendenden Vorschriften des § 932 erwirbt der Gläubiger durch die Verpfändung auch dann ein Pfandrecht, wenn der Verpfänder nicht Eigentümer war, es sei denn, daß er zu der Zeit, zu der er nach den §§ 1205, 1206 das Pfandrecht erlangen konnte, nicht in gutem Glauben war. Für den Fall, daß auf diese Weise das Pfandrecht einem Gläubiger bestellt wird, der sich schon im Besitze der Sache befindet, gilt dies jedoch nur dann, wenn er den Besitz vom Verpfänder erlangt hatte (im einzelnen § 932 Anm. 1 ff, insbesondere Anm. 7, 2 1 — 2 3 ) .

1258

Pfandrecht an beweglichen Sachen

§ 1207

A n m . 3—5

Auf den E r w e r b v o n P f a n d r e c h t e n d u r c h P f ä n d u n g ( Z P O § 804) ist § 1207 n i c h t a n z u w e n d e n ( R G 104, 3 0 1 ; Z u n f t N J W 1955, 1506 mit Anm.28). Denn abgesehen davon, daß nach Z P O § 804 die Vorschriften über das Vertragspfandrecht nur auf das durch die Pfändung entstandene Pfandrecht, nicht auch auf dessen Entstehung anzuwenden sind (Anm. 1 zu § 1204), würde auch die Anwendung des § 1207 auf das Pfändungspfandrecht durch den inneren Grund des Schutzes des guten Glaubens — das zu schützende Vertrauen auf die Ehrlichkeit der Besitzübertragung — nicht gerechtfertigt ( R G SeuffArch 62 Nr. 5 7 ; R G 90, i 9 7 f ) . Die Meinung, § 1244 gelte auch für das Pfändungspfandrecht ( R G 104, 300), ist mit Rücksicht auf die neuere Auffassung von der Stellung des Gerichtsvollziehers und vom Wesen der Zwangsvollstreckung aufgegeben worden ( R G 156, 397).

Anm. 3 2. Grobe Fahrlässigkeit Der B e g r i f f der groben Fahrlässigkeit ist als solcher ein R e c h t s b e g r i f f ( B G H 10, 14). O b jemandem im Einzelfalle eine grobe Fahrlässigkeit zur Last fällt, ist im wesentlichen Frage tatrichterlicher Würdigung; der Tatrichter hat dabei die gesamten Umstände zu berücksichtigen und danach zu beurteilen, ob die im Verkehr erforderliche Sorgfalt in u n g e w ö h n l i c h großem Maße verletzt worden und ob das unbeachtet geblieben ist, was im gegebenen Fall jedem einleuchten mußte. Bisweilen ist eine P r ü f u n g s - u n d N a c h f o r s c h u n g s p f l i c h t des (Pfand)-Erwerbers nur angenommen worden, wenn bestimmte Verdachtsgründe zur Prüfung und Nachforschung Anlaß gegeben haben; einem solchen Ausspruch kann aber keine allgemeine Gültigkeit beigemessen werden. Die Entscheidung ist vielmehr auf den e i n z e l n e n F a l l abzustellen ( R G 1 4 1 , 1 3 1 ; 143, 1 8 ; R G WarnRspr 1934 Nr. 188; H a n s R G Z 1934 B 4 2 7 , 597 [Spediteur]).

Anm. 4 3. Wertpapierbeleihungsverkehr Zahlreiche Entscheidungen behandeln die Frage des g u t g l ä u b i g e n P f a n d e r w e r b s von Seiten des Drittpfandnehmers im Rahmen des Wertpapierbeleihungsverkehrs. Dieser erfordert, daß der gutgläubige Pfanderwerber dann geschützt wird, wenn der Verpfänder (die Provinzbank) zur Verpfändung nicht berechtigt war, der Pfandnehmer (Drittpfandnehmer, Zentralbank) seine Berechtigung aber ohne grobe Fahrlässigkeit angenommen hat. Diese Frage beurteilt sich hinsichtlich der I n h a b e r p a p i e r e nach den Vorschriften der §§366, 367 H G B , §§ 1293, 1207, 1208, 9 3 2 f r BGB, hinsichtlich der O r d e r p a p i e r e nach denen der §§ 1292, 1273 Satz 1, 1274 Abs. 1 B G B (hierzu G a d o w J R 1934, 246; Z a h n D J 1935, 1 2 6 3 ; § 9 3 2 Anm. 2 g f f ; Vorbem. I 1 vor § 1204). Hier sind hervorzuheben R G 7 1 , 3 3 7 ; 87, 3 3 2 ; 1 1 7 , 96, wo im Anwendungsgebiet des BankdepotG a F eine Umkehrung der Beweislast hinsichtlich des guten Glaubens an die Verfügungsbefugnis der Provinzbank angenommen worden ist. Im übrigen ist wegen der Grundsätze, die für die Schuldfrage in dem bezeichneten Bereich aufgestellt worden sind, auf R G 4 1 , 36; 58, 164; 68, 1 3 4 ; 82, 3 2 ; 87, 3 3 2 ; 1 1 7 , 96; 1 1 8 , 40, 302; 1 3 3 , 188; 135, 85; R G BankA X X X I I I , 392; J W 1933, 1824 z u verweisen. Hinsichtlich der Umkehrung der B e w e i s l a s t für den guten Glauben des Pfanderwerbers hat diese Rechtsprechung durch die Neuregelung des DepotG 1937 ihre Bedeutung verloren; es genügt, wenn die Provinzbank erklärt hat, daß die Wertpapiere in ein bestimmtes Depot, z.B. in das Eigendepot kommen sollen, da ihr und der Zentralbank die Bedeutung dieser Einfügung bekannt ist. Abgesehen hiervon hat die bezeichnete Rechtsprechung auch heute noch grundsätzliche Geltung (vgl. DepotG nF § 4 ; Vorbem. I 1 vor § 1204 und näheres hierüber bei O p i t z DepotG 1937 § 4 Anm. i 2 f f S. 34, 3 8 f f ) .

Anm. 5 4. Pachtkreditgesetz Nach dem Pachtkreditgesetz (vgl. Anm. 42 zu § 930; Anm. 5 zu § 1204) erwirbt der Gläubiger — vorbehaltlich des § 935 B G B — auch an einem dem Pächter nicht gehö81

Komm. z. BGB, u . Aufl. III. Bd. (Kregel)

1259

§ 1207

Sachenrecht

A n m . 6, 7 renden Inventarstück das Pfandrecht, es sei denn, daß ihm im Zeitpunkt der — auch von seiner Seite möglichen — Niederlegung des Verpfändungsvertrags bei dem Amtsgericht das Nichteigentum des Pächters bekannt war oder bekannt sein mußte (§§ 4 Abs. 1 u. 3, 1 5 Abs. 1). F ü r den Fall, daß das ganze Inventar oder einzelne Stücke dem V e r p ä c h t e r gehören, wird es dem Gläubiger als grobe Fahrlässigkeit anzurechnen sein, wenn er nicht, wie er soll (§ 2 Abs. 3), den Verpächter rechtzeitig von der beabsichtigten Bestellung des Pfandrechts benachrichtigt hat. An n a c h t r ä g l i c h e i n v e r l e i b t e n Inventarstücken erwirbt der Pachtkreditgeber jedoch in jedem Falle nur dann ein Pfandrecht, wenn sie in das Eigentum des Pächters gelangt sind. Ist dies nicht der Fall, so nützt es dem Pachtkreditgeber nichts, wenn er den Pächter gutgläubig für den Eigentümer der nachträglich einverleibten Inventarstücke gehalten hat ( B G H 35, 53 = N J W 1961, 1259). — Bei n e u e r e n l a n d w i r t s c h a f t l i c h e n M a s c h i n e n des Pächters wird dasselbe gelten, was das R G J R 1927 Nr. 804 bei neuen Kraftwagen angenommen hat (Anm. 6). Eigentumsvorbehalt ist nicht Sicherungsübereignung; § 22 des Gesetzes gewährt dem Maschinenverkäufer keinen Schutz, auch wenn der Verkauf vor dem Inkrafttreten des Gesetzes liegt.

Anm. 6 5. Sonstige Einzelfälle Wegen der Bedeutung des K r a f t f a h r z e u g b r i e f s für den guten Glauben des Erwerbers: § 9 3 2 Anm. 43 fr. Wer sich beim Erwerbe eines gebrauchten Kraftfahrzeuges den Kraftfahrzeugbrief nicht vorlegen läßt, handelt in der Regel grob fahrlässig; das gilt auch bei einem Geschäft zwischen Gebrauchtwarenhändlern; hierbei sind etwa abweichende „schlechte Gewohnheiten des Handels" nicht zu beachten ( B G H M D R 1959, 207 = L M § 932 B G B Nr. 12 unter B I I zu §§ 932 B G B , 366 H G B mit Nachweisen; vgl. auch O L G C e l l e N J W 1953, 1470; L G München N J W 1957, 1237, 1560 (Anm. von B e u t l e r ) und 1764 (Anm. von H a s s i n g e r ) ; L G Düsseldorf M D R 1 9 6 1 , 769). Vgl. ferner aus der s o n s t i g e n R e c h t s p r e c h u n g hinsichtlich des guten Glaubens beim Pfanderwerb: R G Recht 1 9 1 9 Nr. 1110, wo keine grobfahrlässige Unkenntnis angenommen wird, wenn die B a n k eines finanzschwachen Bühnenunternehmens mündelsichere W e r t p a p i e r e von ihm annimmt, ohne sich zu erkundigen, ob sie Eigentum des Kunden oder diesem nur zur Sicherheit übergeben worden sind; R G 67, 27, wo keine grobe Fahrlässigkeit darin gesehen worden ist, daß die Verfügungsberechtigung einzelner Erben bei der A n n a h m e v o n N a c h l a ß p a p i e r e n zu Pfand nicht geprüft wurde; R G J R 1927 Nr. 804 (bei n e u e n K r a f t w a g e n muß der Pfandnehmerden Kaufvertrag einsehen, da sie häufig auf Abzahlung und unter Eigentumsvorbehalt verkauft werden); vgl. auch R G 93, 230; 135, 85; WarnRspr 1 9 1 3 Nr. 3 2 5 ; 1932 Nr. 9; 1934 Nr. 92. In R G 1 4 1 , 132 ist daraufhingewiesen, daß bei Verschärfung eines wirtschaftlichen Notstandes die A u f s t e l l u n g s t r e n g e r e r E r f o r d e r n i s s e geboten sein kann (z. B. wenn ein Spediteur Lombardgeschäfte vornimmt). In aller Regel kann sich nicht auf guten Glauben berufen, wer absichtlich über die Verfügungsbefugnis des Verpfänders im unklaren bleiben will ( R G 6. 2. 1906 V I I 248/05).

Anm. 7 III. Gutgläubiger Erwerb bei Verpfändung durch Übertragung des mittelbaren Besitzes Vgl. §934 Anm. 1 — 1 2 . Z u beachten ist: Z u m Pfanderwerb nach § 1205 Abs. 2 gehört außer der Übertragung des mittelbaren Besitzes (Abtretung des Anspruchs) die Verpfändungsanzeige an den unmittelbaren Besitzer. Wird diese n a c h der Übertragung des mittelbaren Besitzes erstattet, so entsteht das Pfandrecht erst im Augenblick der Anzeige. Dieser Augenblick muß als für den guten Glauben entscheidend herangezogen werden. Denn, wenn im § 934 gesagt ist, der gute Glaube müsse „zur Zeit der Abtretung" vorhanden sein, so rechtfertigt dies sich dort um deswillen, weil im Falle des § 931 das Eigentum durch die Abtretung des mittelbaren Besitzes allein ohne Anzeige erlangt wird; es hat deshalb dieselbe Bedeutung wie im § 932 die Wendung: „ z u der Zeit, zu der er nach diesen Vorschriften das Eigentum erwerben würde". Wird die Vorschrift

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Pfandrecht an beweglichen Sachen

§ 1 2 0 7 A n m , 8, 9

§ 1208

aber in diesem Sinne entsprechend angewendet, so führt sie zu dem bezeichneten Ergebnis. Nur dies ist auch mit der Regelung des Ranges des gutgläubig erworbenen Pfandrechts im § 1208 vereinbar. Zu beachten ist ferner, daß § 1207 in Verbindung mit § 934 nur den guten Glauben an das E i g e n t u m des Verpfänders schützt, nicht auch den an dessen mittelbaren Besitz. Tritt also jemand einen ihm nicht zustehenden Herausgabeanspruch zum Zwecke der Verpfändung der Sache ab, so entsteht auch dann kein Pfandrecht, wenn der andere Teil den Abtretenden gutgläubig für den berechtigten Inhaber des Herausgabeanspruchs gehalten hat (RG 14. 4. 1916 V I I 32/16). In einem solchen Fall kann erst die Inbesitznahme der Sache selbst von dem Dritten das Pfandrecht entstehen lassen (vgl. die zweite Möglichkeit des § 934). Die Frage, ob derjenige, welcher durch Verpfändung nach § 1206 Halbs. 2 ein Pfandrecht erworben hat, mittelbarer Besitzer im Sinne der §§ 1207, 934 ist, hat R G 118, 35 offen gelassen, sie ist aber wohl zu verneinen. — Der E m p f a n g s s p e d i t e u r hat wegen anderer Ansprüche als der im § 410 HGB bezeichneten, selbst bei Gutgläubigkeit, kein gesetzliches, aber auch kein vertragliches Pfandrecht an dem nicht dem Empfänger gehörigen Frachtgut (LG Dresden J W 1934, 2723°; dazu S c h w a r t z J W 1933, 867; 1934, 2723; 1935, 494; S e n k p i e h l J W 1935, 493; HansRGZ 1934 B, 427 1 2 9 ; ferner M e t z g e r DJ 1939, 293 und O L G Hamburg VerkR 1939, 1123). Das Pfandrecht des Spediteurs aus § 50 Abs. a ADSp wegen Forderungen gegen den Auftraggeber, die nicht mit der Spedition des Gutes zusammenhängen, ergreift keine Speditionsgüter, die dem Auftraggeber nicht gehören ( B G H 17, 1 = NJW 1955, 1145, 1248 = W M 1955, 839 abweichend von R G • 1 3 , 427, 429 und 118, 250, 252). Anm. 8 IV. Verpfändung gestohlener, verlorener oder s o n s t abhanden g e k o m m e n e r Sachen Vgl. § 935. Wegen des Sonderrechts der Pfandleihanstalten vgl. E G Art. 94 Abs. 2 und über die P f a n d l e i h e allgemein: P l a n c k / F l a d 5. Aufl. Vorbem. V vor § 1204; S i m o n s und H a n s e n , Der Kleinpfandkredit, 1937, auch Vorbem. I 9 vor § 1204. Zur besonderen Sorgfaltspflicht der g e w e r b l i c h e n D a r l e h e n s g e b e r und L e i h h ä u s e r vgl. L G Hamburg M D R 1958, 690; L G Bochum NJW 1961, 1971, letzteres im Anschluß an R G 141, 131 und B G H 10, 14 = NJW 1953, 1139 = L M §932 BGB Nr. 2 mit Anm. von L o r s c h . Anm. 9 V. Verpfändung durch E i n r ä u m e n des Mitbesitzes Auf die Verpfändung durch Einräumung des Mitbesitzes ist, je nachdem ob der unmittelbare oder der mittelbare Mitbesitz eingeräumt wird, § 932 oder § 934, in jedem Fall aber § 935 entsprechend anzuwenden. Zu beachten ist auch hier, daß im § 1206 außer der Einräumung des Mitbesitzes noch ein weiteres Erfordernis für die Entstehung des Pfandrechts aufgestellt ist, das des Mitverschlusses oder der Verpflichtung des Dritten, nur an Eigentümer und Gläubiger gemeinschaftlich herauszugeben; deshalb muß, wenn dieses weitere Erfordernis zeitlich erst an letzter Stelle erfüllt wird, der gute Glaube des Erwerbers in diesem letzten Augenblicke des Erwerbs vorhanden sein (vgl. Anm. 7). Der maßgebende Zeitpunkt ist eben der, in dem das dingliche Recht entstanden wäre, wenn der Eigentümer es bestellt hätte (RG SeufFArch 85 Nr. 115).

§ 1308 Ist die Sache m i t d e m Rechte eines Dritten belastet, s o geht das P f a n d recht d e m Rechte vor, e s s e i denn, daß der Pfandgläubiger zur Zeit des Erw e r b e s des Pfandrechts in A n s e h u n g des Rechtes nicht in g u t e m Glauben ist. Die Vorschriften des § 932 A b s . 1 Satz 2, des § 935 und des § 936 A b s . 3 finden entsprechende A n w e n d u n g . E I i i j z II 1117; M 3 806; P 3 452. 81

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§ 1208

Sachenrecht

Anm. 1—3 Übersicht Anm.

I. Erwerb eines Pfandrechts im guten Glauben an das Nichtbestehen älterer Rechte i—7 1. Allgemeines 1 2. Voraussetzungen 2—6 a) Belastung mit dem Rechte eines Dritten 2 b) Guter Glaube des Pfandgläubigers 3—6 aa) Gutgläubigkeit; Begriff 3 bb) Zeitpunkt der Gutgläubigkeit 4 cc) Gegenstand der Gutgläubigkeit 5 dd) Beweislast 6 3. Vorrang des Pfandrechts 7 I I . Einschränkungen des Schutzes des guten Glaubens 8 I I I . Pachtkreditgesetz 9 I. Erwerb eines Pfandrechts im guten Glauben an das Nichtbestehen älterer Rechte Anm. 1 1. Allgemeines Die Vorschrift des § 1208 entspricht dem § 936; sie erstreckt sich unmittelbar sowohl auf den Fall des Erwerbs eines Pfandrechts vom Eigentümer nach den §§ 1205, 1206, wie auf den des Erwerbs des Pfandrechts vom Nichteigentümer im Wege des § 1207. Sie schützt den guten Glauben, schont aber die älteren Rechte insofern, als sie ihren Bestand nicht antastet und nur den Rang verändert. Als guter Glaube komm hier, wo der R a n g des Rechtes in Frage steht, nur der gute Glaube an das Nichtbestehen älterer Rechte in Betracht. Der gute Glaube an das Eigentum des Verpfänders ist nur insoweit erheblich, als ohne ihn, wenn dem Verpfänder das Eigentum fehlt, überhaupt kein Pfandrecht des Erwerbers entsteht. Auf das Pfändungspfandrecht ist § 1208 aus dem selben Grunde nicht anzuwenden wie § 1207 (vgl. § 1207 Anm. 2). Wegen der g e s e t z l i c h e n P f a n d r e c h t e : § 1257 Anm. 2—4. Auf das Pfandrecht an Rechten darf § 1208 nicht angewendet werden (§ 1273 Abs. 2). Für den Handelsverkehr kommt auch § 366 Abs. 2 H G B in Betracht. 2. Voraussetzungen Anm. 2 a) Belastung mit dem Rechte eines Dritten Hinsichtlich der Belastung mit dem Rechte eines Dritten ist es belanglos, von welcher Art dieses ältere Recht ist, ob Pfandrecht, Nießbrauch, Hypothek (§ 1120) oder fremdländisches Schiffsregisterpfandrecht (RG 77, 4) vorliegt und welchen Ursprung es hat, ob es rechtsgeschäftlich bestellt, als gesetzliches Recht gegeben oder durch Zwangsvollstreckung (Pfändung) entstanden ist. Doch muß es ein dingliches Recht an der Sache sein, und zwar das eines Dritten. Hat der Pfandgläubiger, ohne es zu wissen, selbst ein vorgehendes Recht an der Sache, so tritt durch den Erwerb des Pfandrechts keine Rangänderung ein. b ) Guter Glaube des Pfandgläubigers Anm. 3 aa) Gutgläubigkeit, Begriff Zur Frage der Gutgläubigkeit des Erwerbers vgl. oben Anm. 1 Satz 3 und § 932 Anm. 1 ff, 19, 20, 24 fr.

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Pfandrecht an beweglichen Sachen

§ 1208

Anm. 4—8

Anm. 4 bb) Zeitpunkt der Gutgläubigkeit Der Pfandgläubiger muß zur Zeit des Erwerbs des Pfandrechts, also in dem Zeitpunkt gutgläubig sein, in dem der Erwerb tatsächlich vollendet war (vgl. § 1207 Anm. 6, 9). Anm. 5 cc) Gegenstand der Gutgläubigkeit Die Worte ,,in Ansehung des Rechtes" weisen nicht nur auf den Bestand, sondern auch auf den Inhalt und den Umfang des Rechtes hin. Wenn auch der gutgläubige Erwerber im Regelfall den Bestand des Rechtes nicht kennt, so sind doch Fälle denkbar, in denen der Irrtum des Erwerbers sich lediglich auf den Inhalt und Umfang des vorgehenden Rechtes bezieht; es besteht kein hinreichender Grund, den Schutz des § 1208 in diesen Fällen zu versagen. Der Umstand, daß so eine Spaltung des älteren dinglichen Rechtes in zwei Teile eintreten kann, von denen der eine dem gutgläubig erworbenen Pfandrecht vorgeht, der andere ihm nachgeht, ist unwesentlich, da es sich doch nur um Berechnungen für die Verteilung des Erlöses handelt. Wird der Schutz des § 1208 in diesem Falle gewährt, so erschwert das auch nicht die Beweislast für den Inhaber des verkannten Rechtes. Denn ihm kommt für den Beweis der groben Fahrlässigkeit des Erwerbers die Erwägung zu Hilfe, daß die Kenntnis vom Bestehen eines älteren Rechtes den Pfandrechtserwerber zu gewissenhafter Nachforschung nach dessen Inhalt und Umfang verpflichtet, wenn er sich auf entschuldbaren Irrtum hierüber berufen will. Anm. 6 dd) Beweislast Die Beweislast für das Fehlen des guten Glaubens trifft den Gegner des Erwerbers. Anm. 7 3. Vorrang des Pfandrechts Mit der Anordnung, das Pfandrecht gehe dem Recht vor, ist nur der Vorrang des Pfandrechts vor dem unbekannten älteren Recht ausgesprochen. Die Rangordnung der älteren Rechte untereinander wird von § 1208 nicht berührt. Zweifel können sich hierbei ergeben, wenn mehrere ältere Rechte von verschiedenem Range bestehen und der Erwerber des neuen Pfandrechts von ihnen ein nachgehendes kennt, hinsichtlich der diesem vorgehenden aber in gutem Glauben ist. Das dem gutgläubigen Erwerber bekannte Recht müßte nach § 1208 dem Pfandrecht des Erwerbers vorgehen, den diesem Pfandrecht nachgehenden übrigen, beim Erwerb unbekannt gebliebenen Pfandrechten aber nachgehen. Die zunächst unmöglich scheinende Lösung der Schwierigkeit ergibt sich dann, wenn in Betracht gezogen wird, daß § 1208 nur den Schutz des gutgläubigen Erwerbers im Auge hat. Diesem kann nur daran liegen, daß seinem Pfandrecht keine schwerere Belastung vorausgeht, als ihm bei dem Erwerb bekannt war, nicht aber daran, zu wessen Gunsten die ihm vorangehende Belastung wirkt. Nur jenes verbürgt darum § 1208. Kommt es zur Veräußerung des Pfandes und zur Verteilung des Erlöses, so ist hiernach zwar der Betrag, der auf die Last entfällt, die dem gutgläubigen Erwerber vorangeht, zur Deckung der Vorbelastung zu verwenden, aber nicht gerade zur Befriedigung desjenigen Berechtigten, dessen Recht bei dem gutgläubigen Erwerb bekannt war, sondern zur Befriedigung der außer dem gutgläubigen Erwerber vorhandenen Berechtigten nach der Rangordnung, die unter ihnen ohne Rücksicht auf das Dazwischentreten des gutgläubigen Erwerbers besteht. Anm. 8 II. Einschränkungen des Schutzes des guten Glaubens War der Pfandnehmer bei dem Erwerb des Pfandrechts schon im Besitz der Sache, so gilt Satz 1 nur, wenn er den Besitz vom Pfandgeber erlangt hatte (§ 932 Abs. 1 Satz 2 ; vgl. aber auch Anm. 12 zu § 934). Danach kommt der Schutz des guten Glaubens auch dem zugute, dem im Wertpapier-Giro-Verkehr durch g r ü n e n S c h e c k ein Pfand-

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§ 1208 Anm. 9 § 1209 Anm. 1

Sachenrecht

recht bestellt wird (Anm. ig zu § 1205). Satz 1 gilt nicht, wenn es sich um gestohlene usw. Sachen handelt, die nicht Geld oder Inhaberpapiere sind (§ 935). Wird die Übergabe der Sache durch die Übertragung des mittelbaren Besitzes nach § 1205 Abs. 2 ersetzt, so bleibt den etwaigen Rechten des Dritten, also des unmittelbaren Besitzers, ihr Vorrang vor dem neuen Pfandrecht erhalten (§ 936 Abs. 3).

Anm. 9 III. Pachtkreditgesetz Nach dem Pachtkreditgesetz (vgl. § 1204 Anm. 5 ; § 1207 Anm. 5) geht das Pfandrecht des Gläubigers (Kreditinstituts) dem Recht des Dritten, mit dem ein Inventarstück belastet ist, vor, es sei denn, daß dem Gläubiger im Zeitpunkt der (auch von seiner Seite möglichen) Niederlegung des Verpfändungsvertrags beim Amtsgericht das Recht des Dritten bekannt war oder bekannt sein mußte (§§4 Abs. 2 u. 3, 1 5 Abs. 1). Das Verhältnis des Pfandrechts des Gläubigers zum gesetzlichen Pfandrecht des V e r p ä c h t e r s ist durch § 1 1 a a O besonders geregelt. V o m allgemeinen bürgerlichen Recht weicht § 5 Abs. 1 erheblich a b : Wer vom Pächter an einem mit dem Pfandrecht der Kreditanstalt belasteten Inventarstück ein Recht erwirbt, kann sich, solange der Verpfändungsvertrag beim Amtsgericht niedergelegt ist, n i c h t darauf berufen, daß er in Ansehung des Pfandrechts in gutem Glauben war (wegen des § 5 Abs. 2: Anm. 7 zu § 936).

§ 1309 Für den Rang des Pfandrechts ist die Zeit der Bestellung auch dann maßgebend, wenn es für eine künftige oder eine bedingte Forderung bestellt ist. E I 1151 II 1180; M 3 80;, 806; P 3 4 ; i , 452.

Übersicht Anm.

I. R a n g des Pfandrechts im allgemeinen 1. Grundsatz 2. Bindung der Beteiligten I I . R a n g des Pfandrechts für künftige oder bedingte Forderungen I I I . Rangverhältnis bei aufschiebend bedingten oder betagten Pfandrechten . . . I V . Ausnahmen V . Pachtkreditgesetz

Neueres Schrifttum:

1, 2 1 2 3 4 5 6

W e i m a r , Der R a n g der Pfandrechte, M D R 1959, 819.

I. Rang des Pfandrechts im allgemeinen Anm. 1 1. Grundsatz Das Gesetz gibt keine Grund- und Hauptregel für den R a n g der Pfandrechte, sondern setzt eine solche dahin, daß für den R a n g die Zeit der Bestellung maßgebend ist, nur voraus und läßt sie hier bei der Frage des Pfandrechts für künftige und betagte Forderungen durchscheinen. Die vorausgesetzte Regel des Ranges nach der Zeit der Bestellung besteht allgemein für alle Rechte an der Sache, soweit nicht besondere Vorschriften anderes bestimmen, ist also nicht nur für den R a n g der Pfandrechte untereinander, sondern auch für das Rangverhältnis zwischen Pfandrechten und anderen Rechten an der Sache maßgebend. Unterliegen dieselben Sachen als in ein Grundstück eingebrachte dem Verpächterpfandrecht und als Zubehör eines andern Grundstücks dem Hypothekenrecht, so gebührt dem älteren Verpächterpfand recht der Vorrang (Hamm O L G 27, 1 5 3 ; B G H D R s p I (154) 3 3 e = Betrieb 1957, 90 = BB 1957, 94 = W M 1957, 168). Der Vorrang des älteren Verpächterpfandrechts ist mit Recht anerkannt.

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Pfandrecht an beweglichen Sachen

§ 1209

Anm. 2—5

Anm. 2 2. Bindung der Beteiligten Es ist s t r e i t i g , ob die gesetzliche Rangordnungsregel die Beteiligten unbedingt bindet oder ob und inwieweit den Beteiligten freigegeben ist, A b w e i c h u n g e n bei der Bestellung der Pfandrechte oder nachträglich zu bestimmen. Die überwiegende Meinung geht dahin, daß die Regeln über das Rangverhältnis der dinglichen Rechte an beweglichen Sachen streng b i n d e n d sind und der Partei Vereinbarung keinen Spielraum gewähren. Durch Aufheben und Neubegründen des vorgehenden Rechtes kann unter Umständen die gewünschte Rangänderung herbeigeführt werden. Mehrere Pfandgläubiger können den R a n g ihrer Rechte durch Vertrag, wenn auch nicht mit dinglicher, so doch mit s c h u l d r e c h t l i c h e r Wirkung ändern. Auch für den Fall, daß m e h r e r e Pfandrechte g l e i c h z e i t i g bestellt werden, ist keine Ausnahme anzuerkennen, wie an dieser Stelle früher angenommen worden war ( a M P l a n c k / F l a d 5. Aufl. Anm. 1 Abs. 2). Gleichzeitig bestellte Pfandrechte haben also den gleichen R a n g . Soll das vermieden werden, so müssen die Pfandrechte zeitlich nacheinander bestellt werden. Ansprüche aus Rechten von g l e i c h e m R a n g werden nach dem Verhältnis ihrer Beträge befriedigt (vgl. § 10 Z V G ) .

Anm. 3 II. Rang des Pfandrechts für künftige oder bedingte Forderungen Z u m B e g r i f f künftige oder bedingte Forderung wird auf § 1204 Anm. 10 verwiesen. Dem Standpunkt des Gesetzes „Pfandrechte" für künftige (auch aufschiebend betagte) und (aufschiebend) bedingte Forderungen schon während des Schwebezustandes als wirkliche und bestehende Pfandrechte zu behandeln, ebenso aber dem Grundsatz des § 161 entspricht es, auch für den R a n g eines solchen Pfandrechts den Zeitpunkt der Bestellung und nicht den des späteren Entstehens oder Fälligwerdens der Forderung oder des Eintritts der Bedingung maßgebend sein zu lassen. Gegenteilige Vereinbarungen sind unzulässig (vgl. Anm. 2). Ist also ein Pfandrecht f ü r eine künftige Forderung bestellt, und wird vor dem Entstehen dieser Forderung für eine andere schon bestehende Forderung ein Pfandrecht durch Abtretung des Herausgabeanspruchs gegen den Pfandbesitzer bestellt, so geht dieses Pfandrecht dem zuerst bestellten für die später entstehende Forderung im Range nach ( R G WarnRspr 1 9 1 2 Nr. 345).

Anm. 4 III. Aufschiebend bedingte und betagte Pfandrechte Ist nicht die Forderung, sondern das Pfandrecht bedingt oder betagt, so kann allerdings § 1209 nicht unmittelbar angewandt werden. Es ist denn auch Streit darüber, ob für den R a n g solcher Pfandrechte die Zeit der Bestellung oder die Zeit maßgebend ist, in der die Bedingung eingetreten, der bestimmte Anfangstermin gekommen ist. Der Grundsatz, daß die Beteiligten über die Rangordnung nicht verfügen und auf dem Gebiete des Pfandrechts an beweglichen Sachen keine Rangvorbehalte schaffen können (vgl. Anm. 2), und die Bestimmung in § 161 führen aber dazu, das Rangverhältnis aufschiebend bedingter und betagter Pfandrechte n i c h t a n d e r s zu beurteilen als das der Pfandrechte für aufschiebend bedingte und betagte Forderungen (Anm. 3). Z u r bedingten Verpfändung steuerbegünstigter Sparguthaben vgl. D e m p e w o l f N J W 1958, 412.

Anm. 5 IV. Ausnahmen Ausnahmen von der allgemeinen Regel des Ranges nach der Zeitfolge der Pfandrechtsbestellungen ergeben sich aus § 1208 für die Fälle des Erwerbs eines Pfandrechts im guten Glauben an das Nichtbestehen älterer Rechte und aus H G B § 443 für die Pfandrechte des Kommissionärs, Spediteurs, Lagerhalters, Frachtführers (vgl. L u t h e r , Relative Rangverhältnisse im Transportrecht, H a n s R G Z 1938 A 1 6 1 ) . Durch § 5 Abs. 1 des P a c h t k r e d i t g e s e t z e s (vgl. § 1208 Anm. g) wird hinsichtlich des Inventarpfandrechts die Ausnahme beseitigt und so die Regel bestätigt. Wegen des Ranges g e s e t z l i c h e r Pfandrechte: § 1257 Anm. 3.

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§ 1209 Anm. 6 § 1210 Anm. 1, 2

Sachenrecht

Anm. 6 V. Pachtkreditgesetz Das Pachtkreditgesetz (Anm. 5) gestattet dem Pächter nicht, sein Inventar an mehrere Kreditanstalten zu verpfänden, verbietet das vielmehr geradezu; deshalb fehlt in dem Gesetz ein Hinweis auf § 1209 ebenso wie eine Vorschrift über den Rang mehrerer Pfandrechte ( R G 143, i o f ) .

§ 1310 Das Pfand haftet für die Forderung in deren jeweiligem Bestand, insbesondere auch für Zinsen und Vertragsstrafen. Ist der persönliche Schuldner nicht der Eigentümer des Pfandes, so wird durch ein Rechtsgeschäft, das der Schuldner nach der Verpfändung vornimmt, die Haftung nicht erweitert. Das Pfand haftet für die Ansprüche des Pfandgläubigers auf Ersatz von Verwendungen, für die dem Pfandgläubiger zu ersetzenden Kosten der Kündigung und der Rechtsverfolgung sowie für die Kosten des Pfandverkaufs. E I 1148, 1149 II 1120; M 3 803, 804; P 3 445—449; 4 606, 607.

Ubersicht Anm.

I. Umfang der Haftung des Pfandes für die Forderung (Abs. 1) 1—4 1. Allgemeines 1 2. Haftung für den jeweiligen Bestand 2 3. Zinsen und Vertragsstrafen 3 4. Beschränkung, wenn der persönliche Schuldner nicht Eigentümer des Pfandes (Abs. 1 Satz 2) 4 II. Haftung für weitere Ansprüche (Abs. 2) 5 I I I . Zum Pfändungspfandrecht 6 I. Umfang der Haftung des Pfandes für die Forderung (Abs. 1) Anm. 1 1. Allgemeines In welchem Umfange das Pfand für die Forderung haftet, bestimmt sich zunächst durch die A b r e d e b e i d e r P f a n d b e s t e l l u n g . Die Haftung kann von vornherein weiter bestimmt, aber auch beschränkt und insbesondere durch einen Höchstbetrag begrenzt sein. Ist eine solche Abrede nicht getroffen worden, so sind die Vorschriften des § 1 2 1 0 (als n a c h g i e b i g e s R e c h t ) anzuwenden ( M 3, 803). Anm. 2 2. Haftung für den jeweiligen Bestand Das Pfand haftet für die Forderung in deren jeweiligem Bestände, das bedeutet in dem Bestände, der sich aus der natürlichen Entwicklung der Forderung (Verminderung durch Zahlungen, Vermehrung durch Rückstände von Zinsen, Verfall von Vertragsstrafen, sonstige Änderungen durch vertragliches Verschulden u. dgl.) in jedem Augenblick ergibt. Eingeschlossen ist aber — sofern keine Verpfändung für fremde Schuld vorliegt — auch die Erweiterung der Forderung durch spätere Rechtsgeschäfte, wenn sie nur im Rahmen der bisherigen Forderung stattfindet und keine neue selbständige Forderung schafft. Auf die rechtsgeschäftliche Erweiterung der Forderung innerhalb dieses Rahmens erstreckt sich die Haftung des Pfandes selbst dann, wenn vor der Erweiterung andere Rechte an der Sache entstanden sind. Diesen kann auch nicht der Vorrang vor den späteren Erweiterungen gewahrt werden, weil die Haftung für diese Erweiterungen schon von Anfang an als Haftung für künftige Erweiterungen bestand. Ihr R a n g bestimmt sich deshalb nach der Zeit der Bestellung des Pfandrechts für die ursprüngliche Forderung. Da nach R G Iii, 62f die A u f w e r t u n g , welche für eine

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Pfandrecht an beweglichen Sachen

§1210

A n m . 3—6

Forderung verlangt werden kann, nichts anderes ist, als die Forderung selbst, so haftet das Pfand auch für den Aufwertungsbetrag. Entsprechendes gilt für die U m s t e l l u n g nach dem Umstellungsgesetz. Anm. 3 3. Zinsen und Vertragsstrafen Zu den Zinsen zählen auch gesetzliche, insbesondere Verzugszinsen. Den Schlußzeitpunkt, bis zu dem Zinsen berechnet werden dürfen, bildet die Zeit der Pfandverwertung. Vertragsstrafen sind einzurechnen, gleichviel ob sie statt oder neben der Erfüllung geschuldet werden (§§ 340—342). Anm. 4 4. B e s c h r ä n k u n g , w e n n der persönliche Schuldner nicht E i g e n t ü m e r des P f a n d e s (Abs. 1 Satz 2) Der Satz, daß die Haftung des Pfandes nicht erweitert wird, wenn der Schuldner die Forderung durch ein Rechtsgeschäft erweitert, das er n a c h der V e r p f ä n d u n g vornimmt, zeigt deutlich, daß das Gesetz für die Beschränkung der Haftung die V e r p f ä n d u n g f ü r eine f r e m d e S c h u l d voraussetzt. Der Gedankengang ist der: Verpfändet man eine Sache für eigene Schuld, so ist mangels anderer Abrede anzunehmen, daß man für den Fall der Erweiterung der Schuld auch die Erweiterung des Pfandes vereinbart haben will; verpfändet man aber eine Sache für fremde Schuld, so tritt die Erweiterung der Haftung nur ein, wenn sie besonders vereinbart worden ist. Von diesem Gesichtspunkt aus ist Abs. 1 Satz 2 auf den Fall des gutgläubigen Pfandrechtserwerbs vom Schuldner als dem vermeintlichen Eigentümer nicht anwendbar. Denn infolge des Schutzes des guten Glaubens muß der Pfandgläubiger so behandelt werden, als hätte er von dem Schuldner als dem wirklichen Eigentümer ein Pfandrecht, also ein erweiterungsfähiges Pfandrecht erhalten. Ebenso kann dem Pfandgläubiger die von vornherein begründete Erweiterungsfähigkeit des Pfandrechts nicht dadurch entzogen werden, daß der Schuldner das Eigentum der Pfandsache, das er bei der Pfandbestellung besaß, später einem Dritten überträgt. Anderseits wird das von einem dritten Verpfänder für fremde Schuld und darum als nicht erweiterbar bestellte Pfandrecht nicht dadurch von selbst erweiterungsfähig, daß der Drittverpfänder die Pfandsache an den Schuldner veräußert. Anm. 5 II. H a f t u n g für weitere Ansprüche (Abs. 2) Vgl. auch: wegen des Ersatzes von V e r w e n d u n g e n §§ 292, 994f, 1216; zu den Kosten der K ü n d i g u n g und R e c h t s v e r f o l g u n g §§767 Abs. 2, 1 1 1 8 ; wegen des P f a n d v e r k a u f s §§ i 2 i g f , 1233^ Zu den K o s t e n der R e c h t s v e r f o l g u n g gehören auch die Kosten der Rechtsverfolgung, die sich gegen den Schuldner persönlich richtet; die Kosten der Rechtsverteidigung gegen eine Klage des Pfandschuldners auf Herausgabe des Pfandes zählen jedoch nicht dazu (OLG Dresden SächsOLG 32, 78). Anm. 6 III. Z u m P f ä n d u n g s p f a n d r e c h t Für das Pfandungspfandrecht gilt (nach ZPO §804) § 1210 nur, soweit nicht die Vorschriften der ZPO entgegenstehen (RG 97, 4 1 ; 108, 320; § 1204 Anm. 1 Abs. 2). Das trifft gemäß §§ 322, 704 ZPO zu, wenn auf Grund eines Schuldtitels gepfändet worden ist, der zur Vertragserfüllung verurteilt, und der Erfüllungsanspruch sich nachträglich in einen Schadenersatzanspruch wegen Nichterfüllung verwandelt hat. Wegen dieses Anspruchs kann das Pfandrecht nicht geltend gemacht werden (RG 114, 386; 156, 397).

1267

§1211 Anm. 1—4

Sachenrecht

§ 1 2 1 1 Der Verpfänder kann dem Pfandgläubiger gegenüber die dem persönlichen Schuldner gegen die Forderung sowie die nach § 770 einem Bürgen zustehenden Einreden geltend machen. Stirbt der persönliche Schuldner, so kann sich der Verpfänder nicht darauf berufen, daß der Erbe für die Schuld nur beschränkt haftet. Ist der Verpfänder nicht der persönliche Schuldner, so verliert er eine Einrede nicht dadurch, daß dieser auf sie verzichtet. E I 1149, Ii60 II II 19; M 3 804, 814, 815; P 3 445—449, 460, 461.

Ubersicht Anm.

I. Einreden des Verpfänders; Allgemeines II. Der V e r p f ä n d e r

1 2

I I I . Die Fälle des A b s . 1 Satz 1 3—5 1. Die Einreden des persönlichen Schuldners gegen die F o r d e r u n g . . . . 4 2. Die Einreden des Bürgen nach § 770 5

Anm. 1 I. Einreden des Verpfänders; Allgemeines § 1211 erweitert die Rechte des Verpfänders. Die ihm selbst zustehenden Einreden, mögen sie sich gegen den Bestand des Pfandrechts richten oder auf einem besonderen Rechtsverhältnis z u m Pfandgläubiger beruhen, sind ihm durch § 1 2 1 1 nicht abgesprochen.

Anm. 2 II. Der Verpfänder U n t e r dem Verpfänder ist hier der zu verstehen, der nicht zugleich persönlicher Schuldner ist. Eigentümer braucht der V e r p f ä n d e r nicht z u sein, u m die R e c h t e des § 1211 z u genießen. D e m Eigentümer, der weder Verpfänder noch persönlicher Schuldner ist, müssen aber die gleichen R e c h t e wie dem V e r p f ä n d e r zugestanden werden ( R G J W 1912, 749 1 3 ).

Anm. 3 III. Die Fälle des Abs. 1 Satz 1 Der Verpfänder kann dem Pfandgläubiger gegenüber die d e m persönlichen Schuldner gegen die Forderung gegebenen sowie die nach § 770 einem Bürgen zustehenden Einreden geltend machen, d. h. gegenüber d e m Anspruch des Pfandgläubigers auf Befriedigung aus dem Pfände zutreffendenfalls im W e g e einer besonderen K l a g e , ähnlich der aus § 767 Z P O .

Anm. 4 1. Die Einreden des persönlichen Schuldners gegen die Forderung N u r die gegen die Forderung zustehenden Einreden sind d e m V e r p f ä n d e r gegeben, nicht auch sonstige, wie die in Satz 2 erwähnte, die Einrede aus dem Aufgebot der Nachlaßgläubiger (§§ 1970fr, 2061) und die konkursrechtlichen Einreden (§§ 1975fr). Die Verjährungseinrede ist, obwohl gegen die Forderung zustehend, d e m V e r p f ä n d e r durch § 223 A b s . 1 abgeschnitten. Die Ansprüche des Schuldners auf Herabsetzung der Leistung (§§ 343, 655) können auch durch Einrede verfolgt werden ( R G J W 1903 Beil. 96); als Einreden richten sie sich gegen die Forderung, auch sie sind daher dem V e r p f ä n d e r gegeben. Der jenen Bestimmungen zugrundeliegende gesetzgeberische Gedanke spricht nicht dagegen. Die im Vergleichsverfahren (Zwangsvergleich im Konkurs) einer offenen Handelsgesellschaft oder Kommanditgesellschaft eintretende Begrenzung der persönlichen H a f t u n g der Gesellschafter ( V e r g l O § 109 Nr. 3; K O § 211 A b s . 2) verhilft dem V e r -

1268

Pfandrecht an beweglichen Sachen

§ 1211 A n m . 5 § 1212 A n m . 1, 2

pfänder nicht zu einer Einrede gegen die Höhe der Forderung, obgleich er als Mitgesellschafter nur noch beschränkt haftet (vgl. Diesel BankA 1936/36, 161; VerglO §82 Abs. 2; K O § 193). Anm. 5 2. Die Einreden des Bürgen nach § 770 Hierbei handelt es sich um die Einrede, daß der persönliche Schuldner das der Forderung zugrundeliegende Rechtsgeschäft noch anfechten, und die Einrede, daß der Gläubiger sich durch Aufrechnung gegen eine fällige Forderung des persönlichen Schuldners befriedigen könne (vgl. § 770 Anm. 1 ff, wobei jedoch zu beachten ist, daß der Verpfänder nach §1211 Abs. 2 die Einrede durch den Verzicht des persönlichen Schuldners nicht verliert; abweichend E r m a n / R o n k e Anm. 3; wie hier A u g u s t i n bei S o e r g e l / S i e b e r t Anm. 4). Mit einer Forderung des Schuldners gegen den Pfandgläubiger kann der Verpfänder oder Pfandeigentümer, wenn er nicht der Schuldner ist, nicht aufrechnen (RG J W 1912, 749 1 3 ); er darf jedoch die Leistung verweigern, solange der Pfandgläubiger sich durch Aufrechnung gegen eine Forderung des Hauptschuldners befriedigen kann (RG LZ 1931, 777).

§ 1313 Das Pfandrecht erstreckt sich auf die Erzeugnisse, die von dem Pfände getrennt werden. E I 1150 I I 1 1 2 1 ; M 3 8 o j ; P 3 449—4J1.

Übersicht I. II. III. IV.

Haftung wesentlicher Bestandteile trotz Trennung Haftung getrennter Erzeugnisse Haftung von Zubehör Dinglicher Ersatz (Surrogation)

Anm.

i 2 3 4

Anm. 1 I. Haftung wesentlicher Bestandteile trotz Trennung Da wesentliche Bestandteile, solange sie nicht getrennt sind, nach § 93 die rechtliche Lage der Sache teilen, erstreckt sich das Pfandrecht an einer beweglichen Sache ohne weiteres auf deren ungetrennte wesentliche Bestandteile. Die Folge der Trennung und des Selbständigwerdens der Bestandteile ist, soweit keine besonderen Bestimmungen bestehen, die, daß die Rechtsverhältnisse, denen die Sache bis dahin als Bestandteil unterlag, nun für sie als selbständige Sache fortdauern. Besondere Bestimmungen sind für das Eigentum im Falle der Trennung der Bestandteile in den §§ 954 ff gegeben, für das Pfandrecht dagegen nicht. Das Pfandrecht besteht also nicht nur an den Erzeugnissen der Pfandsache, sondern auch an a l l e n bis zur T r e n n u n g zu i h r g e h ö r e n d e n w e s e n t l i c h e n B e s t a n d t e i l e n vom Augenblick der Trennung ab als an einer selbständigen Sache fort. Der Eigentumswechsel, welcher infolge der Trennung etwa eintritt, beeinflußt den Bestand des Pfandrechts nicht. Durch Rechtsgeschäft und mit dinglicher Wirkung kann die gesetzliche Regel nicht aufgehoben werden. Der Pfandgläubiger kann sich aber schuldrechtlich zur Freigabe verpflichten. Anm. 2 II. Haftung getrennter Erzeugnisse Erzeugnisse, die von der Pfandsache getrennt werden, sind von der in Anm. 1 besprochenen allgemeinen Regel nicht ausgenommen. Nur dies ist der Sinn des § 1212. F r ü c h t e der Sache, die keine Erzeugnisse sind, also insbesondere Erträge, welche eine Sache vermöge eines Rechtsverhältnisses gewährt (§ 99 Abs. 3), sind keine Bestandteile der Sache. Auf sie erstreckt sich daher, abgesehen von besonderer Vereinbarung, das Pfandrecht nicht. Eine Ausnahme ergibt sich ferner im Falle des Nutzungspfandes (§ 1213)-

1269

§ 1 2 1 2 A n m . 3, 4

Sachenrecht

§ 1213 Anm. 1 Anm. 3 III. Haftung von Zubehör Zubehör ist kein Bestandteil der Hauptsache (§97). Das Pfandrecht erstreckt sich darauf nur insoweit, als die Zubehörstücke bei der Pfandbestellung mit übergeben worden sind. Nach § 3 1 4 spricht eine Vermutung dafür, daß bei der Übernahme einer Verpflichtung zur Bestellung eines Pfandes die Absicht der Beteiligten auch auf die Verpflichtung gerichtet war, das Zubehör der Pfandsache zu verpfänden.

Anm. 4 IV. Dinglicher Ersatz (Surrogation) Ein dinglicher Ersatz (eine Surrogation) der Pfandsache tritt von Gesetzes wegen nur in den Fällen der §§ 1 2 1 9 , 1247 ein, in denen bestimmt ist, daß der P f a n d e r l ö s an die Stelle des Pfandes tritt. Der Pfandgläubiger, bei dem die Pfandsache durch Verschulden eines Dritten zerstört wurde, hat also nicht etwa an Stelle des Pfandrechts an der Sache nun ein Pfandrecht an dem E r s a t z a n s p r u c h des Eigentümers g e g e n den Z e r s t ö r e r oder an der Entschädigung, die der Beschädiger dem Eigentümer geleistet hat. Er hat auch keinen — etwa dem § 281 entsprechenden — Anspruch auf Einräumung eines Pfandrechts an dem Ersatzanspruch oder dem als Ersatz Empfangenen; denn die Rechtsregel des dinglichen Ersatzes ist nicht allgemein gültig, ihre Wirkungen und ihr Umfang sind nach den einzelnen für sie gültigen Bestimmungen zu bemessen ( R G 94, 2 2 ; 105, 8 7 f ; 22. 1. 1929 V I I 315/28). Ebensowenig hat der Pfandgläubiger ein Ersatzpfandrecht an dem V e r s i c h e r u n g s a n s p r u c h , der aus der Zerstörung der Sache gegen einen dritten Versicherer entstanden ist; wer die Versicherung genommen hat, ist hierbei belanglos (vgl. auch R G H R R 1934 Nr. 1677). Der Erlös für vom Eigentümer freihändig verkaufte Milch fällt auch dann nicht unter das Pfandrecht, wenn bei der Gesamtbeschlagnahme eines Gutes durch die öffentlich-rechtliche Kreditanstalt (die „Landschaft") die Milcherträge mit gepfändet worden sind ( O L G Königsberg J W 1933, 7i5 1 0 )Ersatzpfandrechte können v e r e i n b a r t werden; sie entstehen, wenn die besonderen Voraussetzungen für ihre Bestellung erfüllt sind. Der Pfandgläubiger wird durch §§ 1225, 8 2 3 Abs. 1 und durch die Möglichkeit geschützt, selbst die Sache zu versichern.

§ 1313 Das Pfandrecht kann in der Weise bestellt werden, daß der Pfandgläubiger berechtigt ist, die Nutzungen des Pfandes zu ziehen. Ist eine von Natur fruchttragende Sache dem Pfandgläubiger zum Alleinbesitz übergeben, so ist i m Zweifel anzunehmen, daß der Pfandgläubiger z u m Fruchtbezuge berechtigt sein soll. E I 1154 II 1122; M 3 807—809; P 3 452, 453. Ubersicht I. II. III. IV. V.

Nutzungspfandrecht; Allgemeines Begriff „ N u t z u n g " Umfang des Nutzungsrechts Wirkungen des Nutzungsrechts Auslegungsregel bei fruchttragenden Sachen (Abs. 2)

Aam. 1 2 3 4 5

Anm. 1 I. Nutzungspfand; Allgemeines Das Gesetz läßt das Nutzungspfand als besondere Art der Verpfändung nur an beweglichen Sachen, Rechten und Forderungen zu, n i c h t a n G r u n d s t ü c k e n ( M 3, 630 , 808). Ein unter der Herrschaft des A L R begründetes Nutzungspfand an Grundstücken ist nach dem Inkrafttreten des B G B weggefallen, wenn es mit einer Hypothek

1270

Pfandrecht an beweglichen Sachen

§ 1 2 1 3 A n m . 2—5

§1214

verbunden war ( R G 47, 56). Das Recht des Nutzungspfandgläubigers, die Nutzungen zu ziehen, ist A u s f l u ß d e s P f a n d r e c h t s , nicht eines neben dem Pfandrecht bestehenden nießbrauchähnlichen Rechts. Das Nutzungspfand kann aber wie der Nießbrauch nach § 1030 Abs. 2 durch den Ausschluß einzelner Nutzungen beschränkt werden. Der Wortlaut des Gesetzes ( „ d i e Nutzungen") spricht nicht zwingend dagegen; Erwägungen des Gesetzgebers, die entgegenstehen könnten, sind nicht erkennbar. Die Nutzungsberechtigung kann auch n a c h der Bestellung des Pfandes eingeräumt, das gewöhnliche Pfand dadurch in ein Nutzungspfand umgewandelt werden. Entsprechendes gilt für die Umwandlung eines Nutzungspfandes in ein gewöhnliches Pfandrecht. Z u r K ü n d i g u n g beim Nutzungspfande vgl. § 1283 Abs. 1. Anm. 2 II. Der Begriff der Nutzung ergibt sich aus § 100. Anm. 3 III. U m f a n g des Nutzungsrechts Soweit nicht anders vereinbart (vgl. Anm. 1), gebühren dem Bezugsberechtigten a l l e Nutzungen, aber nur bis seine Bezugsberechtigung erlischt, und nicht länger als bis zum Erlöschen des Pfandrechts. Für die Berechtigung zum Bezüge der F r ü c h t e ist § 1 0 1 anzuwenden. Anm. 4 I V . Wirkungen des Nutzungsrechts Der Pfandgläubiger hat auf Grund des Nutzungspfandrechts die Befugnis, sich die E r z e u g n i s s e der Pfandsache anzueignen; er erwirbt daran also schon mit der Trennung Eigentum (§ 954). Ein Pfandrecht entsteht deshalb für ihn an den Erzeugnissen nicht. An den Erträgen, welche die Pfandsache vermöge eines Rechtsverhältnisses gewährt (§ 99 Abs. 3) erhält der Bezugsberechtigte Eigentum erst durch die Ubereignung der Leistung. Anm. 5 V. Auslegungsregel bei fruchttragenden Sachen (Abs. 2) Die Auslegungsregel des Abs. 2 beschränkt sich auf den Fall der U b e r g a b e der fruchttragenden Sache an den Pfandgläubiger zum A l l e i n b e s i t z (Gegensatz: Mitbesitz, Anm. 3 vor § 854). Das Nutzungspfandrecht kann auch bei der Pfandbestellung durch Uberlassen des Mitbesitzes begründet werden; doch greift dann die Auslegungsregel des Abs. 2 nicht ein. Das „ Ü b e r g e b e n " zum Alleinbesitz ist nicht allzu wörtlich zu nehmen. Die Auslegungsregel gilt auch bei einer Pfandbestellung nach § 1205 Abs. 1 Satz 2 und nach § 1205 Abs. 2, wenn der Pfandgläubiger nachträglich alleiniger unmittelbarer Besitzer der Sache geworden ist. Andererseits ist die Herausgabe z u m Z w e c k e d e s V e r k a u f s im Sinne des § 1 2 3 1 kein Ubergeben z u m A l l e i n b e s i t z . § 1 2 1 3 Abs. 2 ist bei der Verpfändung von R e c h t e n nicht anzuwenden (vgl. § 1273 Abs. 2 ; Anm. 5 das.). Auf g e s e t z l i c h e P f a n d r e c h t e ist die Vorschrift je nach Lage des Einzelfalles entsprechend anzuwenden (vgl. R G 105, 408 für das Vermieterpfandrecht) .

§ 1314 Steht dem Pfandgläubiger das Recht zu, die Nutzungen zu ziehen, so ist er verpflichtet, für die Gewinnung der Nutzungen zu sorgen und Rechenschaft abzulegen. Der Reinertrag der Nutzungen wird auf die geschuldete Leistung und, wenn Kosten und Zinsen zu entrichten sind, zunächst auf diese angerechnet. Abweichende Bestimmungen sind zulässig. E I

11J4

II

1123;

M 3

808, 809;

P3

4J2,

453.

1271

§ 1214 Anm. 1—5

Sachenrecht Ubersicht Anm.

I. Nutzungspfand; Pflichten des Pfandgläubigers (Abs. i) 1. Pflicht, für die G e w i n n u n g der N u t z u n g e n z u sorgen 2. Rechenschaftspflicht II. A n r e c h n u n g des Reinertrags der N u t z u n g e n (Abs. 2) 1. Begriff Reinertrag 2. A r t der A n r e c h n u n g I I I . A b w e i c h e n d e Bestimmungen (Abs. 3) I V . Entsprechende A n w e n d u n g

i, 2 i 2 3, 4 3 4 5 6

I. Nutzungspfand; Pflichten des Pfandgläubigers (Abs. 1) Anm. 1 1. Pflicht, für die Gewinnung der Nutzungen zu sorgen Der Pfandgläubiger hat beim Nutzungspfande (§ 1213) f ü r die G e w i n n u n g der N u t z u n g e n so zu sorgen, wie es den Umständen und einer sorgsamen ordnungsmäßigen Geschäftsführung entspricht. Er hat die hierzu nötigen V e r w e n d u n g e n z u machen (vgl. § 1216 A n m . 1 ) ; z u außergewöhnlichen M a ß r e g e l n ist er nicht verpflichtet. Eine überm ä ß i g e N u t z u n g , die der Sache schädlich ist, macht ihn ebenso haftbar wie Nachlässigkeit bei der Nutzung.

Anm. 2 2. Rechenschaftspflicht Die G e w i n n u n g der Nutzungen ist für den Pfandgläubiger zugleich eigene und fremde Angelegenheit. D a r a u f beruht seine Rechenschaftspflicht ( R G 73, 288). Die Rechenschaft ist nach § 259 abzulegen. W a n n und wie oft sie z u geben ist, bestimmt sich, wenn keine Vereinbarung darüber getroffen worden ist, nach billigem Ermessen. U n n ö t i g und zur Unzeit braucht keine Rechenschaft gelegt zu werden. M i t dieser Beschränkung ist es richtig, d a ß jederzeit Rechenschaft verlangt werden kann. Der Offenbarungseid kann nur unter den Voraussetzungen des § 259 Abs. 2, 3 gefordert werden.

II. Anrechnung des Reinertrags der Nutzungen (Abs. 2) Anm. 3 1. Begriff Reinertrag Reinertrag ist der Betrag, der sich aus der V e r w e r t u n g der N u t z u n g e n nach A b z u g der Kosten für die gewöhnliche Unterhaltung der Sache und für das G e w i n n e n und V e r w e r t e n der Nutzungen ergibt; hat der nutzungsberechtigte Pfandgläubiger gezogene Früchte nicht verwertet, sondern für sich selbst behalten, so ist es der Betrag, der sich ergibt, wenn die Kosten der G e w i n n u n g v o m Verkaufswert abgezogen werden.

Anm. 4 2. Art der Anrechnung A u s der Fassung („wird angerechnet") ergibt sich, daß nicht nur eine V e r p f l i c h t u n g besteht, den Reinertrag in dieser A r t zu verrechnen, sondern d a ß die A n r e c h n u n g von Gesetzeswegen so stattfindet. A u c h ohne V e r r e c h n u n g gelten die Zinsen, die Kostenforderung und die Hauptforderung ohne weiteres als bezahlt und erloschen, soweit sie nach M a ß g a b e des A b s . 2 durch den Reinertrag ausgeglichen sind. Die K o s t e n , von denen hier die R e d e ist, sind die a u f d i e F o r d e r u n g e r w a c h s e n e n Kosten der K ü n d i g u n g und der Rechtsverfolgung (§ 1210 Abs. 2). Sie gehen bei der A n r e c h n u n g des Reinertrags den Zinsen vor (§ 367 Abs. 1).

Anm. 5 III. Abweichende Bestimmungen (Abs. 3) Es kann insbesondere abweichend bestimmt sein, d a ß durch die N u t z u n g e n die Zinsen a b g e g o l t e n sein sollen; in diesem Falle wird der Pfandgläubiger zumeist nicht verpflichtet sein, für die G e w i n n u n g der Nutzungen zu sorgen und Rechenschaft z u

1272

Pfandrecht an beweglichen Sachen

§ 1214 A n m , 6 § 1215 A n m . 1, 2

legen. Es sind jedoch auch anderweitige Bestimmungen über die Verrechnung möglich. Sie können sich z. B. daraus ergeben, daß im Falle der Pfandbestellung durch Einräumen des mittelbaren Mitbesitzes ein Pfandhalter bestellt ist, dem es obliegt, die Nutzungen zu gewinnen und den Reinertrag an den Pfandgläubiger abzuführen. Anm. 6 I V . Entsprechende Anwendung § 1 2 1 4 ist entsprechend anzuwenden, wenn ein Pfandgläubiger, z. B. ein Vermieter, der sein gesetzliches Pfandrecht ausgeübt hat, das Pfand nutzt, etwa so, daß er die zurückbehaltenen Möbel des Mieters an dritte Personen vermietet. In der Klage des Mieters auf Auskehrung des Reinertrags kann eine nachträgliche Genehmigung der Vermietung liegen; auch § 687 Abs. 2 kann zutreffen ( R G 105, 408).

§ 1315 Der Pfandgläubiger ist zur Verwahrung des Pfandes verpflichtet. E I

lijö

II

1124;

M

3

8lot

811;

P

3

454,

4JJ.

Ü bersicht Anm

I. II. III. IV. V.

Voraussetzung der Verwahrungspflicht Inhalt der Verwahrungspflicht Dauer der Verwahrungspflicht Anwendbarkeit beim gesetzlichen Pfandrecht Keine Anwendbarkeit beim Pfändungspfandrecht

i 2 3 4 5

Anm. 1 I. Voraussetzung der Verwahrungspflicht Die Pflicht, das Pfand zu verwahren, setzt regelmäßig voraus, daß der Pfandgläubiger oder ein Dritter für ihn den a l l e i n i g e n u n m i t t e l b a r e n B e s i t z des Pfandes erlangt hat. Ist dem Pfandgläubiger, wie für den Regelfall anzunehmen, die Hinterlegung der Sache bei einem Dritten gestattet, so hat er nur ein Verschulden zu vertreten, das ihm bei dieser Hinterlegung zur Last fällt (vgl. § 691 Satz 2 und unten Anm. 2). Erlangt der Pfandgläubiger nur M i t b e s i t z nach einer der Möglichkeiten des § 1206 oder wird ihm nach § 1205 Abs. 2 der m i t t e l b a r e B e s i t z eingeräumt, so bleibt die Verwahrungspflicht zunächst ohne Inhalt. Das Pfand ist dann zwar bei einem Dritten hinterlegt — Dritter ist insoweit auch der nach § 1206 Halbs. 1 unmittelbar mitbesitzende Verpfänder — ; da aber nicht der Pfandgläubiger hinterlegt hat, kann ihn dabei kein Verschulden treffen. Die Verwahrungspflicht wird indessen stets in dem Augenblick wirksam, in dem der Pfandgläubiger zur Ausübung seines Pfandrechts den unmittelbaren Alleinbesitz erlangt. Anm. 2 II. Inhalt der Verwahrungspflicht Ob die Verpflichtung zur Verwahrung des Pfandes darauf beruht, daß das Gesetz in dem Pfandbestellungsvertrage zugleich einen für die Dauer des Pfandrechts geschlossenen Verwahrungsvertrag findet, kann dahingestellt bleiben. Von einer u n m i t t e l b a r e n Anwendung der Vorschriften über den Verwahrungsvertrag (§§ 6 8 8 f f ) ist jedenfalls nicht die Rede. Die §§688ff sind nur e n t s p r e c h e n d anzuwenden; dies ist der Hauptsache nach nicht streitig. Bei der Frage der entsprechenden Anwendung der Einzelvorschriften ist aber ein wesentlicher Unterschied zu beachten. Der Verpfänder übergibt die Pfandsache dem Pfandgläubiger nicht, weil er ihn im Vertrauen auf seine Befähigung zum Verwahrungsgeschäft als Verwahrer ausersehen hat, wie dies

1273

§1215 A n m . 3—5

Sachenrecht

bei § 688 der Fall ist; sondern er übergibt dem Pfandgläubiger die Pfandsache, weil dies zur Bestellung des Pfandes notwendig ist. Der Pfandgläubiger anderseits verwahrt die Pfandsache nicht nur zum Nutzen des Verpfänders, sondern ebenso zum eigenen. Unter diesen Umständen geht es nicht an, die Haftung des Pfandgläubigers nach § 690 zu beschränken; denn es handelt sich um keine bloße Gefälligkeit; der Pfandgläubiger haftet daher für die Verwahrung des Pfandes gemäß § 276 (Beobachtung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt), nicht nur für Sorgfalt in eigenen Angelegenheiten. Dies gilt auch für die Sicherungsübereignung ( R G 25. 4. 1922 V I I 420/21). — Ebensowenig darf die Auslegungsregel, daß der Verwahrer im Zweifel nicht berechtigt ist, die hinterlegte Sache bei einem Dritten zu hinterlegen (§691 Satz 1), auf die Verwahrungspflicht des Pfandgläubigers angewendet werden. Denn jene Auslegungsregel gründet sich auf den bei der Verpfändung zurücktretenden Gedanken, daß die Hinterlegung auf einem dem Verwahrer als solchem geschenkten besonderen Vertrauen beruht ( M 2, 574). Der entsprechenden Anwendung des übrigen Inhalts des § 691 sowie der entsprechenden Anwendung der §§ 692, 693, 694 steht dagegen nichts im Wege. Die Verwahrungspflicht umfaßt nur unter besonderen Umständen auch die E r h a l t u n g s p f l i c h t . Wer Aktien als Pfand erhalten hat, verpflichtet sich damit nicht, für den inneren Wert der verpfändeten Aktien Sorge zu tragen. Das gilt auch von der Aktiengesellschaft, der eigene Aktien verpfändet sind ( R G 77, I 3 f ) . Der Pfandgläubiger kann aber unter Umständen verpflichtet sein, auch ohne Anregung des Pfandschuldners die verpfändeten Wertpapiere bei drohendem Kursverlust von sich aus zu veräußern und durch andere Werte zu ersetzen ( R G 109, 182 f f ; L Z 1927, 1339). Wer ein Tier als Pfand fern vom Verpfänder für längere Zeit im eigenen Gewahrsam hat, darf es nicht aus Mangel an Nahrung umkommen lassen. E r wird in diesem Falle nach der zu vermutenden Absicht der Beteiligten bei der Pfandbestellung für das Füttern zu sorgen haben. Eine Pflicht des Pfandgläubigers, die verpfändete Sache gegen Beschädigung und Verlust zu v e r s i c h e r n , besteht für den Regelfall nicht ( K G O L G 29, 3 8 1 ) .

Anm. 3 III. Dauer der Verwahrungspflicht Die Dauer der Verwahrungspflicht kann sich über die Zeit des Bestehens des Pfandrechts hinaus erstrecken, nämlich nach dem Erlöschen des Pfandrechts bis zur Zurückgabe des Pfandes.

Anm. 4 IV. Anwendbarkeit beim gesetzlichen Pfandrecht Bei gesetzlichen Pfandrechten, auf die § 1 2 1 5 entsprechend anwendbar ist (§ 1257), hat der Pfandgläubiger in der Regel keine Verwahrungspflicht, wohl aber, wenn er z. B. als Vermieter das Pfand zur Ausübung seines Rechts in Besitz genommen hat ( R G 16. 9. 1924 V I I 660/23). Eine Verwahrungspflicht hat er insbesondere dann nicht, wenn das gesetzliche Pfandrecht an Sachen besteht, die sich im unmittelbaren Besitz des Schuldners befinden. Der Schuldner kann nicht verlangen, daß der Gläubiger die Verwahrung übernimmt.

Anm. 5 V. Keine Anwendbarkeit beim Pfändungspfandrecht Die Pflicht zur Verwahrung des Pfändungspfandes bei der Zwangsvollstreckung ist öffentlich-rechtliche Amtspflicht des Gerichtsvollziehers; eine Verwahrungspflicht des Pfändungspfandgläubigers kommt dabei nicht in Frage ( R G SeuffBl 1907, 1 0 7 ; R G J W 1 9 1 3 , 1 0 1 ) . Läßt ein Vermieter das vermietete Haus zwangsweise räumen, hält er aber die hinausgeschafften Sachen in Ausübung des Vermieterpfandrechts auf dem Grundstück zurück und nimmt der Gerichtsvollzieher diese auf dem Grundstück verbleibenden Sachen nach § 885 Abs. 3 Z P O in amtliche Verwahrung, so trifft den Vermieter als Pfandgläubiger keine Verwahrungspflicht. Ein Bevollmächtigter, der bei diesen Vorgängen für den Vermieter auftritt, ist selbst weder nach § 1 2 1 5 noch nach § 823 Abs. 1 für die Verwahrung der Pfänder verbunden ( R G 102, 77 fF).

1274

Pfandrecht an beweglichen Sachen

§1216

Anm. 1—3

§ 1316 Macht der Pfandgläubiger Verwendungen auf das Pfand, so bestimmt sich die Ersatzpflicht des Verpfänders nach den Vorschriften über die Geschäftsführung ohne Auftrag. Der Pfandgläubiger ist berechtigt, eine Einrichtung, mit der er das Pfand versehen hat, wegzunehmen. E I 1159 II 1125; M 3 813. 814; P 3 459, 460.

Anm. 1 I. Ersatzansprüche wegen Verwendungen auf das Pfand (Satz 1) Die Vorschrift betrifft nur die f r e i w i l l i g e n Verwendungen des Pfandgläubigers auf das Pfand. Sind Vereinbarungen über die Vornahme und den Ersatz von Verwendungen auf das Pfand zwischen dem Verpfänder und dem Pfandgläubiger getroffen worden, so bemißt sich die Ersatzpflicht nach diesen. Die Aufwendungen, die nach § 1214 der Pfandgläubiger zu machen hat, um die Nutzungen zu gewinnen, sind aber keine Verwendungen „auf das Pfand" und gehören schon deshalb nicht hierher (§ 1214 Anm. 1). Die übrigen, hiernach freiwilligen Verwendungen auf das Pfand wären unmittelbar unter die Vorschriften über die Geschäftsführung ohne Auftrag (§§ 677 ff) zu stellen, wenn sie nur der auftragslosen Besorgung eines Geschäfts des Pfandgläubigers gelten würden. Das ist aber nicht die Regel. Zumeist verfolgt der Pfandgläubiger mit den Verwendungen zur Erhaltung der Sache seinen eigenen Nutzen vor dem Nutzen des Verpfänders. Damit gerät in Frage, ob auf den Ersatz dieser Verwendungen die Vorschriften über die Geschäftsführung ohne Auftrag anzuwenden sind. § 1216 unterstellt sie ausdrücklich diesen Vorschriften. Man hat davon auszugehen, daß der Pfandgläubiger, wenn im übrigen die Voraussetzungen der Geschäftsführung ohne Auftrag bei den Verwendungen vorliegen, nach den Vorschriften über Geschäftsführung ohne Auftrag Ersatz verlangen kann, gleichviel, ob er zu den Verwendungen durch die Rücksicht auf seinen eigenen Nutzen oder das Beste des Verpfänders bestimmt worden ist ( R G 6. 2. 1908 V I 205/07). Der Pfandgläubiger kann also stets gleich einem Beauftragten Ersatz verlangen, wenn nur die Verwendung dem wirklichen oder dem mutmaßlichen Willen und dem Besten des Verpfänders entsprach (§ 683; Düsseldorf H R R 1936 Nr. 726). Unter Umständen kann sich das Recht des Pfandgläubigers auf öffentliche Versteigerung der von ihm verwahrten Pfandsachen (§§ 1219, 1228, 1235) nach Treu und Glauben in eine P f l i c h t verwandeln (HRR 1936 Nr. 726). Hat der Verpfänder bei Zahlungsunfähigkeit des Schuldners und Überlastung des Pfandes von dessen Erhaltung keinen Nutzen, so können gegen ihn auch keine Ersatzansprüche wegen Verwendungen erhoben werden. Für die hiernach bestehenden Ansprüche gegen den Verpfänder auf Ersatz von Verwendungen haftet das Pfand nach § 1210 Abs. 2. Ist der Verpfänder nicht der Eigentümer des Pfandes und ist das Pfand nicht an den Verpfänder, sondern an den Eigentümer herauszugeben, so kann der Pfandgläubiger als herausgabepflichtiger Besitzer von diesem Ersatz der Verwendungen nach den Bestimmungen der §§ 994 fr verlangen (Prot. 3, 460). Soweit der Verpfänder und der Eigentümer nebeneinander haften, sind sie G e s a m t s c h u l d n e r . Der etwaige Ausgleichsanspruch regelt sich nach dem zwischen ihnen bestehenden Rechtsverhältnis. — Vgl. im übrigen auch § 994 Anm. 35; § 997 Anm. 1 ff. Anm. 2 II. Wegnahme von Einrichtungen (Satz 2) Vgl. § 258 und die Anmerkungen dazu. Anm. 3 III. Verjährung Wegen der Verjährung der Ansprüche aus § 1216 vgl. § 1226. 82

Komm. z. B G B , n . A u f l . III. Bd. (Kregel)

1275

§1217

Sachenrecht

A n m . 1, 2

§ 1317 Verletzt der Pfandgläubiger die Rechte des Verpfänders in erheblichem M a ß e und setzt e r das verletzende Verhalten ungeachtet einer A b m a h n u n g des Verpfänders fort, so kann der Verpfänder verlangen, daß das Pfand auf Kosten des Pfandgläubigers hinterlegt oder, wenn es sich nicht zur Hinterlegung eignet, an einen gerichtlich zu bestellenden V e r w a h r e r abgeliefert wird. S t a t t der Hinterlegung oder der Ablieferung der Sache an einen Verw a h r e r kann der Verpfänder die Rückgabe des Pfandes gegen Befriedigung des Gläubigers verlangen. Ist die F o r d e r u n g unverzinslich und noch nicht fällig, so gebührt d e m Pfandgläubiger n u r die S u m m e , welche m i t Hinzurechnung der gesetzlichen Zinsen für die Zeit von der Zahlung bis zur Fälligkeit d e m B e t r a g e der F o r d e r u n g g l e i c h k o m m t . E I 1156 II 1226; M 3 8 1 1 ; P 3 454—457; 4 J99.

Ubersicht Anm.

I. Die Befugnisse des Verpfänders bei Verletzung seiner Rechte durch den Pfandgläubiger; Voraussetzungen 1 II. Die Rechte aus Abs. 1 2 I I I . Das Recht vorzeitiger Einlösung (Abs. 2) 3 I V . Die Befugnisse des Eigentümers der Pfandsache, der nicht Verpfänder ist . . . 4 Anm. 1 I. Die Befugnisse des Verpfänders bei Verletzung seiner Rechte d u r c h den Pfandgläubiger; Voraussetzungen Mißbraucht der Pfandgläubiger seine Besitzerstellung zu erheblicher und hartnäckiger Verletzung der Rechte des Verpfänders, so mutet das Gesetz diesem nicht zu, den Pfandgläubiger im unmittelbaren Besitze zu belassen. Es schützt ihn vielmehr, indem es ihm einen Anspruch auf Herausgabe des Pfandes an einen Dritten (Hinterlegungsstelle oder' Verwahrer) einräumt und ihm ein Recht auf vorzeitige Einlösung gewährt. Der V e r p f ä n d e r hat die W a h l zwischen beiden Rechtsbehelfen. Vgl. für den Fall des Wechsels des Pfandgläubigers auch § 1 2 5 1 Anm. 1, 2. Die Verletzung der Rechte des Verpfänders wird in der Regel in der Nichterfüllung der Verbindlichkeiten liegen, die dem Pfandgläubiger aus dem Pfandvertrage nach dem Gesetz oder der besonderen Vereinbarung erwachsen sind; sie kann aber darin bestehen, daß der Pfandgläubiger sich Befugnisse anmaßt, die ihm nicht zustehen. Solche Verletzungen sind beispielsweise: die Verletzung der Verwahrungspflicht (§ 1 2 1 5 ) ; die Vernachlässigung der übernommenen Pflege verpfändeter Tiere; das Ausüben ihm nicht gebührender Benutzung und Nutzung; die Verabsäumung der Pflicht, für das Gewinnen der Nutzungen zu sorgen (§ 1 2 1 4 ) ; die Weigerung, verpfändete Aktien zur Ausübung eines Bezugsrechts einzureichen. In erheblichem M a ß e müssen die Rechte des Verpfänders verletzt worden sein; eine geringfügige Pflichtverletzung genügt nicht. Die Verletzung darf nach ihrer Schwere nicht im Mißverhältnis zur Bedeutung des Abhilfemittels stehen (vgl. § 1054). Zu einer schweren Schädigung braucht sie nicht geführt zu haben. Die Verletzung muß auch h a r t n ä c k i g , „ungeachtet einer Abmahnung des Verpfänders", begangen sein. Eine besondere Form ist für die A b m a h n u n g nicht vorgeschrieben. Sie braucht keine Androhung der gegebenen Rechtsbehelfe zu enthalten. Anm. 2 II. Die Rechte a u s Abs. 1 Die Hinterlegung hat bei einer öffentlichen Hinterlegungsstelle entsprechend den Vorschriften der §§ 372 ff stattzufinden. Eine etwaige Verurteilung zur Hinterlegung wird nach Z P O §883 vollstreckt. Die Z u r ü c k n a h m e der hinterlegten Sache ist nur 1276

Pfandrecht an beweglichen Sachen

§ 1217 A n m . 3, 4

§ 1218

mit Zustimmung des Verpächters zulässig. Das Pfandrecht des Pfandgläubigers dauert während der Hinterlegung fort. Geht das Eigentum an der hinterlegten Sache nach Landesgesetz auf den Staat über, so verwandelt sich das Pfandrecht an der Sache in ein Pfandrecht an dem Herausgabeanspruch. Nunmehr gelten die Vorschriften der HinterlegungsO vom io. 3. 1937 RGBl 1937 I 285 (Anm. 4 vor § 688), insbesondere die §§ 7> 8, 31 ff das.; die Art. 144—146 EGBGB und die auf ihnen beruhenden landesrechtlichen Hinterlegungsvorschriften sind außer Kraft getreten, soweit nicht in den §§ 34> 35> 37 aaO etwas anderes bestimmt ist (§ 38 Abs. 2). Für die Ablieferung an e i n e n g e r i c h t l i c h zu b e s t e l l e n d e n Verwahrer gilt §165 FGG. Beim Nutzungspfand obliegt dem Verwahrer auch die Verwaltung, Verwertung, Verrechnung und Herausgabe der Nutzungen. Anm. 3 III. Das Recht vorzeitiger Einlösung (Abs. 2) Das Recht vorzeitiger Einlösung steht dem Verpfänder neben dem Anspruch auf Hinterlegung oder auf Herausgabe des Pfandes an einen Verwahrer z u r f r e i e n W a h l . Die Wahl des eines Weges schließt ein Übergehen zum andern nicht aus. Dem Verpfänder ist insbesondere gestattet, von dem Einlösungsrecht Gebrauch zu machen, wenn der Pfandgläubiger sich auf die gerichtliche Aufforderung hin nicht zur Hinterlegung oder Herausgabe an einen Verwalter bereit zeigt. Sobald der Schuldner zur Leistung berechtigt ist, hat der Verpfänder das Einlösungsrecht ohnehin nach § 1223 Abs. 2. § 1217 gibt ihm darüber hinaus das Recht zu früherer Einlösung, und zwar auch dann, wenn die Zeit für die Leistung zugunsten des Gläubigers bestimmt sein sollte (vgl. § 271 Abs. 2). Vor etwaigem Schaden wird der Verpfänder durch die — als Ausnahme von §272 gewährte — Befugnis bewahrt, die Z w i s c h e n z i n s e n a b z u z i e h e n (§1217 Abs. 2 Satz 2). Vgl. hierzu §1133 Satz 3 und die Anmerkung dazu. Ü b e r d i e R e c h t s f o l g e n d e r E i n l ö s u n g , wenn der Verpfänder n i c h t p e r s ö n l i c h e r S c h u l d n e r ist: § 1225. Anm. 4 IV. Die Befugnisse des Eigentümers der Pfandsache, der nicht Verpfänder ist Dem Eigentümer der Pfandsache, der nicht Verpfänder ist, stehen die außerordentlichen Befugnisse des § 1217 nicht zu; er ist auf die Rechte aus dem Eigentum, insbesondere nach § 1004 beschränkt. Doch steht ihm anderseits § 991 Abs. 2 zur Seite.

§ 1318 Ist der Verderb des Pfandes oder eine wesentliche Minderung des Wertes zu besorgen, so kann der Verpfänder die Rückgabe des Pfandes gegen anderweitige Sicherheitsleistung verlangen; die Sicherheitsleistung durch Bürgen ist ausgeschlossen. Der Pfandgläubiger hat d e m Verpfänder von d e m drohenden Verderb unverzüglich Anzeige zu machen, sofern nicht die Anzeige untunlich ist. E I 1157 II 1127; M 3 812; P 3 457, 458. Übersicht Anm. I. Die Rechte des Verpfänders bei Gefahr des Verderbs oder der Entwertung des Pfandes 1 —3 1. Allgemeines 1 2. Voraussetzungen 2 3. Ablösung durch anderweitige Sicherheitsleistung 3 II. Die Anzeigepflicht des Pfandgläubigers (Abs. 2) 4. 1277

§ 1218

Anm. 1—4

Sachenrecht

I. Die Rechte des Verpfänders bei Gefahr des Verderbs oder der Entwertung des Pfandes Anm. 1 1. Allgemeines

Das Gesetz gewährt dem Verpfänder, der wegen des Besitzes des Pfandgläubigers gehindert ist, selbst seine Sache wirksam zu schützen, das Recht, die Pfandsache gegen Ersatz durch anderweitige Sicherheit zurückzuverlangen. In der Befugnis hierzu kann unter Umständen das Recht eingeschlossen sein, zu fordern, daß der Gläubiger die Pfandsache, falls ihr Entwertung droht und sie einen Markt- oder Börsenpreis hat, verkauft und im Erlös oder in neu anzuschaffenden Sachen oder Wertpapieren Befriedigung oder Deckung sucht (vgl. § 1228 Anm. 1). Dies dem Verpfänder zu verweigern, wäre insbesondere dann, wenn der Kurssturz nicht nur vorübergehend ist und dem Gläubiger im Erlös volle Deckung bevorsteht, so unbillig, daß es nicht im Sinne des § 1 2 1 8 liegen kann ( § 2 4 2 ; R G 74, 1 5 1 ; 1 0 1 , 49). Dem E i g e n t ü m e r , der n i c h t V e r p f ä n d e r ist, steht das Recht aus § 1 2 1 8 nicht zu. Über weitergehende Pflichten des Pfandgläubigers gegenüber dem Verpfänder vgl. § 1 2 1 9 Anm. 5.

Anm. 2 2. Voraussetzungen Es muß die B e s o r g n i s bestehen, daß das Pfand verdirbt oder wesentlich in seinem Werte gemindert wird. Während der V e r d e r b ein Unbrauchbarwerden der Sache durch Veränderungen bedingt, die an ihr selbst vorgehen, kann die W e r t m i n d e r u n g sowohl auf einer solchen Veränderung beruhen als auch auf äußeren Umständen, die zum Preissturz führen. Hier können insbesondere Wertpapiere in Frage kommen. Die Wertminderung muß w e s e n t l i c h sein, d. h. sie darf im V e r h ä l t n i s z u m b l e i b e n d e n S a c h w e r t nicht geringfügig sein. Eine Wertminderung, welche die Sicherheit des P f a n d g l ä u b i g e r s gefährdet, wird nicht vorausgesetzt; dem Schutze des Pfandgläubigers dient § 1 2 1 9 .

Anm. 3 3. Ablösung durch anderweitige Sicherheitsleistung Das Recht der E i n l ö s u n g d u r c h v o r z e i t i g e B e f r i e d i g u n g (§ 1 2 1 7 ) ist in diesem Falle n i c h t gegeben. Die Sicherheit kann mit den im § 232 Abs. 1 bezeichneten Mitteln geleistet werden und untersteht im übrigen den Vorschriften der §§ 233—238, 240. Hierbei ergibt sich jedoch eine Einschränkung. Dem Verpfänder liegt nur die Pflicht zur a n d e r w e i t i g e n Sicherheitsleistung ob, nicht die Pflicht zur Sicherheitsleistung schlechthin. E r hat also nicht unter allen Umständen eine Sicherheit zu leisten, die den Wert der F o r d e r u n g deckt; er ist vielmehr zu nichts weiter verpflichtet als zur Leistung einer Sicherheit, die einen genügenden Ersatz für das zurückgegebene Pfand bietet. Der Gläubiger muß also zufrieden sein mit einer Sicherheit, welche die Forderung nach den Grundsätzen der §§ 233 ff deckt, kann aber, wenn das zurückgebende Pfand dazu nicht ausreicht, nur eine Sicherheit im Sicherungswert dieses Pfandes verlangen. Dabei ist als Wert des Pfandes der Wert zur Zeit der Rückgabe zugrunde zu legen.

Anm. 4 II. Die Anzeigepflicht des Pfandgläubigers (Abs. 2) Der Pfandgläubiger hat dem Verpfänder n u r den d r o h e n d e n V e r d e r b , nicht auch die drohende Wertminderung anzuzeigen. Innerlich berechtigt ist das nur dann, wenn die Wertminderung auf einem Sinken der Preise beruht, deren Bewegung zu beobachten der Verpfänder durch den Mangel des Besitzes nicht gehindert ist. Der Wortlaut des Gesetzes gestattet indessen keine erweiternde Auslegung. Die Anzeigepflicht wird aber immer dann bestehen, wenn die Veränderungen, die sich an der Sache zeigen oder ihr drohen, für die nächste Zeit zwar nur eine Wertminderung, für später aber den Verderb besorgen lassen. Wegen s o n s t i g e r P f l i c h t e n des Pfandgläubigers vgl. § 1 2 1 9 Anm. 5.

1278

Pfandrecht an beweglichen Sachen

§1219 Anm. 1—4

§ 1319 Wird durch den drohenden Verderb des Pfandes oder durch eine zu besorgende wesentliche Minderung des Wertes die Sicherheit des Pfandgläubigers gefährdet, so kann dieser das Pfand öffentlich versteigern lassen. Der Erlös tritt an die Stelle des Pfandes. Auf Verlangen des Verpfänders ist der Erlös zu hinterlegen. E

I 1 1 5 7 II 1 1 2 8 ; M

3 812; P 3

4J7—459.

Ubersicht

Anm.

I. Das Versteigerungsrecht des Pfandgläubigers bei Gefahr des Verderbs oder der Entwertung des Pfandes i-—4 1. Voraussetzungen nach Abs. 1 1 2. Art der Versteigerung 2 3. Der Versteigerungserlös (Abs. 2 Satz 1) 3 4. Die Hinterlegung des Erlöses (Abs. 2 Satz 2) 4 I I . Besondere Pflichten des Pfandgläubigers 5 I I I . Anwendung auf die Sicherungsübereignung 6 I. Das Versteigerungsrecht des Pfandgläubigers bei Gefahr des Verderbs oder der Entwertung des Pfandes Anm. 1 1. Voraussetzungen nach Abs. 1 Das Recht auf vorzeitigen Pfandverkauf ist d e m P f a n d g l ä u b i g e r nur zu s e i n e m B e s t e n gegeben und an die Voraussetzung geknüpft, daß seine Sicherheit gefährdet ist. Zur Frage, wann der Verderb oder eine wesentliche Wertminderung droht, vgl. § 1 2 1 8 Anm. 2. Für die Frage, ob eine Gefährdung der Sicherheit des Pfandgläubigers vorliegt: § 237 Satz 1. Ist das Pfandrecht an mehreren Sachen von ein und demselben Verpfänder bestellt (§ 1222), so ist eine Sicherheitsgefährdung im Sinne des § 1 2 1 9 nicht gegeben, wenn der G e s a m t w e r t aller Sachen noch genügende Sicherheit bietet. Dagegen sind die außer dem Pfandrecht für die Forderung etwa bestehenden Sicherheiten (Bürgschaften, andere Pfandrechte, Hypotheken) nicht zu berücksichtigen. Anm. 2 2. Art der Versteigerung Abs. 1 schreibt vor, daß das Pfand öffentlich zu versteigern ist. Zum Begriff „ ö f f e n t l i c h e V e r s t e i g e r u n g " vgl. § 383 Abs. 3. Uber die weiteren Voraussetzungen: § 1220, über die Fälle des Verkaufs aus freier Hand: § 1 2 2 1 , über den Schutz des guten Glaubens: § 1244. Der Pfandgläubiger darf mitbieten (§ 1239 Anm. 1 ) ; ebenso der Eigentümer (§ 1239 Anm. 2). Die Benachrichtigungspflicht des § 1241 gilt auch hier (§ 1241 Anm. 3). Der vorzeitige Pfandverkauf (§§ 1 2 1 9 f r ) ist Pfandveräußerung i. S. von § 1244 (§ 1244 Anm. 2). Anm. 3 3. Der Versteigerungserlös (Abs. 2 Satz 1) Der Erlös tritt an die Stelle des Pfandes, d. h. er ersetzt nicht nur das Pfandrecht, sondern alle Rechtsverhältnisse, die hinsichtlich des versteigerten Pfandes bestanden. Hier gilt die Rechtsregel des dinglichen Ersatzes, der „Surrogation" (vgl. R G 94, 24; § 1 2 1 2 Anm. 4). Der Pfandgläubiger hat also nicht wie der Hypothekengläubiger (§ ! I 3 3 ) ein Recht auf vorzeitige Befriedigung. Wegen weitergehender Rechte bei B e e i n t r ä c h t i g u n g des Pfandrechts: § 1227. Anm. 4 4. Die Hinterlegung des Erlöses (Abs. 2 Satz 2) Die Hinterlegung des Erlöses (vgl. § 1 2 1 7 Anm. 2) hat im Gegensatz zum Fall des § 1 2 1 7 auf Kosten des Verpfänders, nicht auf Kosten des Pfandgläubigers stattzufinden. Der Eigentümer, der nicht Verpfänder ist, kann sie nicht verlangen.

1279

Sachenrecht

§ 1 2 1 9 A n m . 5, 6 § 1220 Anm. 1

Anm. 5 II. B e s o n d e r e P f l i c h t e n d e s P f a n d g l ä u b i g e r s Die dem Pfandgläubiger obliegende E r h a l t u n g s p f l i c h t kann ihn nötigen, mit dem Pfandschuldner in Verbindung zu treten, damit vom Kursverlust bedrohte Wertpapiere veräußert und durch andere ersetzt werden ( R G L Z 1927, 1339). Nach Treu und Glauben kann f ü r den Pfandgläubiger unter Umständen sogar eine V e r s t e i g e r u n g s p f l i c h t bestehen (Düsseldorf H R R 1936 Nr. 726; § 1 2 1 6 Anm. 1). Vgl. ferner R G 10g, 1 8 1 , wonach derjenige, der Geld zu Pfand- oder Sicherungszwecken erhält, in Zeiten fortschreitender G e l d e n t w e r t u n g verpflichtet ist, das Geld nach besten Kräften und unter Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt der Entwertung zu entziehen. Anm. 6 III. A n w e n d u n g a u f d i e S i c h e r u n g s ü b e r e i g n u n g O b der Sicherungsnehmer die Rechte des Abs. 1 hat, richtet sich nach dem Vertrage. Im Zweifel wird es anzunehmen sein.

§ 1330 Die V e r s t e i g e r u n g d e s P f a n d e s i s t e r s t z u l ä s s i g , n a c h d e m s i e d e m V e r p f ä n d e r a n g e d r o h t w o r d e n i s t ; die A n d r o h u n g d a r f unterbleiben, w e n n d a s Pfand dem Verderb ausgesetzt und m i t d e m Aufschübe der Versteigerung G e f a h r verbunden ist. I m Falle der W e r t m i n d e r u n g ist a u ß e r der A n d r o h u n g erforderlich, daß der Pfandgläubiger dem Verpfänder zur Leistung anderw e i t i g e r Sicherheit eine a n g e m e s s e n e F r i s t b e s t i m m t hat und diese v e r s t r i c h e n ist. Der Pfandgläubiger hat den Verpfänder von der Versteigerung unverzüglich zu benachrichtigen; i m Falle der Unterlassung ist er z u m Schadensersatze verpflichtet. Die A n d r o h u n g , d i e F r i s t b e s t i m m u n g u n d d i e B e n a c h r i c h t i g u n g d ü r f e n unterbleiben, w e n n sie untunlich sind. E I 1 1 J 7 II 1 1 2 8 ; M

3 812; P 3

4J7—4J9-

Übersicht Anm.

I. Weitere Versteigerungsvoraussetzungen 1—4 1 . Androhung der Versteigerung (Abs. 1 Satz 1) 1 2. Fristbestimmung für anderweitige Sicherheit bei Wertminderung (Abs. 1 Satz 2) 2 3. Nachricht von der Versteigerung (Abs. 2) 3 4. Ausnahmen bei Untunlichkeit (Abs. 3) 4 I I . Anwendung auf die Sicherungsübereignung 5 I. W e i t e r e V e r s t e i g e r u n g s v o r a u s s e t z u n g e n Anm. 1 1 . A n d r o h u n g d e r V e r s t e i g e r u n g ( A b s . 1 S a t z 1) Neben den in § 1 2 1 9 geregelten Voraussetzungen des Versteigerungsrechts stellt § 1220 Abs. 1 weitere Zulässigkeitserfordernisse auf, von denen die Pflicht, dem Verpfänder die Versteigerung anzudrohen, zuerst genannt wird und auch die umfassendste ist. Sie gilt für die Fälle des Verderbs und der Wertminderung in gleicher Weise. Die Androhung der Versteigerung (vgl. § 384) ist eine einseitige, empfangsbedürftige Willenserklärung (§ 130). Wird sie ohne rechtfertigenden Grund unterlassen, so ist ebenso wie wenn eine sonstige Voraussetzung für die Versteigerung fehlt, nicht nur der Pfandgläubiger schadenersatzpflichtig, sondern es sind auch die Versteigerung selbst und die sich anschließende Pfandübereignung u n w i r k s a m , vorbehaltlich der Rechte aus gutgläubigem Erwerb (§ 1244).

1280

Pfandrecht an beweglichen Sachen

§ 1 2 2 0 A n m . 2—5 § 1221 Anm. 1, 2

Anm. 2 2. F r i s t b e s t i m m u n g für anderweitige Sicherheit bei Wertminderung (Abs. 1 Satz 2) Die Bestimmung einer Frist zur Ablösung durch anderweitige Sicherheit ist nur für den Fall der Wertwinderung, nicht für den des Verderbs vorgeschrieben. Der Verpfänder kann auch im letzteren Falle die Versteigerung jederzeit auf Grund des § 1218 durch anderweitige Sicherheitsleistung abwenden. Eine dem zuwider vorgenommene Versteigerung wäre unzulässig. Anm. 3 3. Nachricht von der Versteigerung (Abs. 2) Zeit und Ort der bevorstehenden Versteigerung sind mitzuteilen (vgl. § 373 Abs. 5 HGB). Der Verpfänder darf mitbieten oder mitbieten lassen. Die Versteigerung wird n i c h t u n w i r k s a m , wenn die Anzeige unterbleibt. Dagegen ist ein Anspruch des Verpfänders auf Schadenersatz möglich. Eine n a c h t r ä g l i c h e Anzeige des Pfandverkaufs und seines E r g e b n i s s e s ordnet § 1241 an. Diese Vorschrift gilt auch für die Fälle des vorzeitigen Pfandverkaufs nach §§ 1219, 1220, 1221 (vgl. auch § 1241 Anm. 3). Anm. 4 4. A u s n a h m e n bei Untunlichkeit (Abs. 3) Die Vorschrift entspricht der Ausnahmeregel des § 384 Abs. 3 (s. dort Anm. 1). Es ist vom Pfandgläubiger zu behaupten und zu beweisen, daß die Androhung, die Fristbestimmung und die Benachrichtigung untunlich sind; gleiches gilt für die G e f a h r des A u f s c h u b s im Sinne des Abs. 1 Satz 1. Anm. 5 II. A n w e n d u n g auf die Sicherungsübereignung Bei der Sicherungsübereignung kommt es für die Frage, ob die Vorschriften über den Pfandverkauf (§§ 1220ff) anzuwenden sind (RG WarnRspr 1932 Nr. 86 = Gruchot 64, 482), auf den im Einzelfall zu ermittelnden Vertragswillen an.

§ 1331 Hat das Pfand einen B ö r s e n - oder Marktpreis, so kann der Pfandgläubiger den Verkauf aus freier Hand durch einen zu solchen Verkäufen öffentlich e r m ä c h t i g t e n H a n d e l s m ä k l e r oder durch eine zur öffentlichen Versteigerung befugte P e r s o n z u m laufenden Preise bewirken. P 6 166.

Übersicht

I. Verkauf aus freier Hand; Allgemeines II. Voraussetzung III. Durchführung des Verkaufs 1. durch Handelsmäkler 2. durch gewerbsmäßige Versteigerer

1 2 3—5 4 5

Anm. 1 I. Verkauf aus freier H a n d ; A l l g e m e i n e s Freihändiger Verkauf (vgl. § 385) ist zulässig statt der Versteigerung; die Vorschriften des § 1220 gelten auch hier. Der Pfandgläubiger kann auch hierbei die Sache selbst erwerben. Anm. 2 II. Voraussetzung Der Verkauf aus freier Hand ist nur zulässig, wenn das Pfand einen B ö r s e n - oder Marktpreis hat. Ein solcher besteht, wenn Sachen von der Art des Pfandes an der 1281

§ 1221 A n m . 3—5 § 1222 A n m . 1

Sachenrecht

Börse oder auf dem Markte so häufig verkauft werden, daß sich Durchschnittspreise bilden ( R O H G 9, 129). Der Durchschnittspreis am Verkaufstage ist der laufende Preis. Maßgebend ist die Börse oder der Markt, wo sich der Verwahrungsort befindet; dies bestimmt sich nach der Verkehrsanschauung. Dort hat auch der Verkauf stattzufinden. Damit ist nicht gesagt, daß für jeden Verwahrungsort nur e i n e Börse und nur e i n Markt in Frage kommen könnte. Vielmehr kann der Markt- und der Börsenort je nach der Art der zu verkaufenden Sache verschieden sein. Vgl. auch § 385 Anm. 1, § 383 Anm. 3. Anm. 3 III. D u r c h f ü h r u n g d e s V e r k a u f s a u s f r e i e r H a n d §1221 verweist den Pfandgläubiger w a h l w e i s e auf die zu solchenVerkäufen öffentlich ermächtigten Handelsmäkler o d e r auf die zur öffentlichen Versteigerung befugten Personen. Anm. 4 1. O b ein H a n d e l s m ä k l e r (HGB §93) zu Verkäufen solcher Art öffentlich ermächtigt ist, bestimmt sich nach Landesrecht. Die K u r s m ä k l e r (§30 BörsG) haben die Ermächtigung auf Grund des § 34 BörsG. Vgl. auch § 385 Anm. 3, § 383 Anm. 4. Anm. 5 2. Wer g e w e r b s m ä ß i g V e r s t e i g e r u n g e n vornehmen kann, ist reichsrechtlich geordnet (Ges. über das Versteigerungsgewerbe, jetzt in der Fassung der Bek. v. 12. 2. 1938 RGBl I 202, 352; DurchfVO [„Versteigerervorschriften"] vom 30. 10. 1934 RGBl 1934 1 1091, 1111; 1935 I 1109; 1936 I 59; GebO vom 31. 7. 1935 RGBl I 1061; dazu G ü n t h e r , Das Gesetz über das Versteigerergewerbe und die Versteigerervorschriften, 1935; G ü n t h e r , Zur Neuregelung des Versteigerergewerbes, J W 1935, 168). Die Befugnis der G e r i c h t s v o l l z i e h e r zu öffentlichen Versteigerungen ergibt sich — abgesehen von ihren Dienstvorschriften •— schon aus § 383 Abs. 3 BGB (s. auch R G 75, 183). Zur Zuständigkeit der N o t a r e vgl. § 20 Abs. 3 BNotO; S a a g e BNotO § 20 Anm. 7; S e y b o l d / H o r n i g BNotO 4. Aufl. § 2 0 Anm. 25—33.

§ 1222 B e s t e h t d a s P f a n d r e c h t a n m e h r e r e n S a c h e n , s o h a f t e t j e d e f ü r die g a n z e Forderung. E I n;o II 1129; M 3 80;; P 3 449. Ubersicht I. Pfandrecht an mehreren Sachen 1. Geltungsbereich des § 1 2 2 2 2. Haftung jeder Sache für die ganze Forderung II. Anwendung auf die Sicherungsübereignung

Anm. 1, 2 1 2 3

I. Pfandrecht an m e h r e r e n Sachen Anm. 1 1. G e l t u n g s b e r e i c h d e s § 1222 Diese Gesetzesvorschrift umfaßt nicht nur den Fall, daß e i n Verpfänder durch e i n e n Pfandvertrag mehrere Sachen für e i n e Forderung verpfändet hat oder daß durch Trennung von Bestandteilen der einheitlichen Pfandsache (Früchte) daraus mehrere Sachen geworden sind, wenn sie auch nach ihrer Entstehungsgeschichte zunächst nur für diese Fälle bestimmt gewesen zu sein scheint. Sie erstreckt sich vielmehr, wie der Zusammenhang des Gesetzes ergibt, auf alle Fälle, in denen für dieselbe ungeteilte Forderung eine Mehrzahl von Sachen zu Pfand gegeben ist, ohne Rücksicht darauf, ob dies zur selben Zeit oder zu verschiedenen Zeiten, ob es von demselben Ver-

1282

Pfandrecht an beweglichen Sachen

§ 1222 A i u n . 2, 3 § 1223 A n m . 1

pfänder oder von verschiedenen Verpfändern geschehen ist, und ohne Rücksicht darauf, ob die verschiedenen Verpfänder von allen Verpfändungen Kenntnis haben. Vorausgesetzt wird nur, daß die Pfandrechte f ü r d i e s e l b e F o r d e r u n g bestehen. Das ist nicht der Fall, wenn eine Sache für die Hauptforderung, eine andere nur für die Zinsen und Kosten zu Pfand gegeben ist. Hier handelt es sich im Sinne des § 1222 nicht um d a s Pfandrecht an mehreren Sachen, sondern um m e h r e r e P f a n d r e c h t e . Anm. 2 2. Haftung jeder Sache für die ganze Forderung Die Haftung wird nicht auf die mehreren Pfandsachen verteilt. Die Verteilung tritt weder von Gesetzes wegen ein, noch kann sie von den Verpfändern erzwungen oder vom Pfandgläubiger einseitig vorgenommen werden, wie es bei der Gesamthypothek nach § 1132 Abs. 2 zugelassen ist (RG 23. 3. 1912 V 468/11). Solange der Gläubiger nicht voll befriedigt ist, kann der Verpfänder in der Regel keines der mehreren Pfänder zurückverlangen (Königsberg OLG 5, 158). Eigenartig liegt der Fall dann, wenn zur Sicherung von (der Höhe nach) schwankenden oder unbestimmten Forderungen ein P f a n d in G e l d bestellt worden ist und nach Abwicklung der Geschäftsverbindung nur eine Forderung streitig bleibt, die einschließlich aller noch möglichen Nebenforderungen für Zinsen, Kosten usw. niedriger ist als das Geldpfand. Hier wird nach § 242 dem Anspruch des Verpfänders auf Herausgabe des Überschusses stattzugeben sein. Wegen des R e c h t e s des P f a n d g l ä u b i g e r s , u n t e r d e n P f ä n d e r n beim Verkauf z u w ä h l e n : § 1230. Trotz des § 1222 können mehrere verpfändete Sachen in verschiedenem Umfang haften (§ 1210 Abs. 1 Satz 2). Anm. 3 II. Anwendung auf die Sicherungsübereignung E n t s p r e c h e n d den §§ 121 o, 1222 kann auch bei einer Sicherungsübereignung nach Teilzahlung nicht verlangt werden, daß ein Teil der Pfänder zurückgegeben wird (RG WarnRspr 1912 Nr. 58).

§ 1223 Der Pfandgläubiger ist verpflichtet, das Pfand nach d e m Erlöschen des Pfandrechts dem Verpfänder zurückzugeben. Der Verpfänder kann die Rückgabe des Pfandes gegen Befriedigung des Pfandgläubigers verlangen, sobald der Schuldner zur Leistung berechtigt ist. E

I Ilj6, iij8, 1161 II 1130; M

3 8 1 1 — 8 1 5 . 8 1 5 ; P 3 4 J 4 — 4 J 7 , 459, 461.

Übersicht Aflxn.

I. Ansprüche des Verpfänders auf Rückgabe des Pfandes i-—4 1. Die Verpflichtung des Pfandgläubigers nach Erlöschen des Pfandrechts (Abs. 1 ) 2 2. Das Einlösungsrecht des Verpfänders (Abs. 2) 3 3. Verhältnis des Abs. 1 zum Abs. 2 4 II. Verpfändung fremder Sachen 5 III. Anwendung auf andere Sicherungsrechte 6 Anm. 1 I. Ansprüche des Verpfänders auf Rückgabe des Pfandes § 1223 enthält weitere a b d i n g b a r e Bestimmungen über das Rechtsverhältnis zwischen Verpfänder und Pfandgläubiger; sie regeln die Ansprüche des V e r p f ä n d e r s auf Rückgabe des Pfandes. Die Anwendbarkeit auf Pfandrechte an Rechten folgt aus § 1273 Abs. 2. Vgl. auch Anm. 2 Abs. 2; RG 100, 274, 277. 1283

§ 1223

Sachenrecht

Anm. 2, 3 Anm. 2 1. Die Verpflichtung des Pfandgläubigers nach Erlöschen des Pfandrechts (Abs. 1) Der Pfandgläubiger ist nur dem Verpfänder g e g e n ü b e r gehalten, das Pfand zurückzugeben, sobald das Pfandrecht erloschen ist. D e m E i g e n t ü m e r (vgl. § 1248 Anm. 2) oder dem p e r s ö n l i c h e n S c h u l d n e r g e g e n ü b e r , der nicht zugleich Verpfänder ist, erwächst aus § 1223 keine Rückgabepflicht. Der Eigentümer hat nur einen Anspruch auf Rückgabe aus §§ 9 8 5 f r ( R G 2. 3. 1 9 1 0 V 210/09); der persönliche Schuldner hat keinen Anspruch (RG 1 1 6 , 266f). Rückgabe ist Wiedereinräumung des Alleinbesitzes (vgl. § 1205 Anm. 5); eine Übersendungspflicht besteht nicht. Beruhte das Pfandrecht auf Mitbesitz des Pfandgläubigers, so ist die Aufgabe dieses Mitbesitzes und die Wiedereinsetzung des Verpfänders in den Alleinbesitz nötig; hatte der Pfandgläubiger den Mitverschluß, so hat er den Schlüssel herauszugeben. Ein Z u r ü c k b e h a l t u n g s r e c h t hat der Pfandgläubiger nur nach § 273 (vgl. aber § 369 H G B ) . Hat der Pfandnehmer das Pfand durch eigene zurechenbare Handlung verloren, so daß er es dem Pfandgeber nicht zurückliefern kann, dann ist nicht etwa die gesicherte Forderung zur vollen Höhe erledigt, noch viel weniger eine zweite an sich nicht durch das Pfand gesicherte Forderung desselben Gläubigers, wegen deren er das Pfand auf Grund eines kaufmännischen Zurückbehaltungsrechts hätte zurückhalten können, vielmehr hängt alles vom Wert des Pfandes im Verhältnis zum Betrag der Forderungen ab ( R G 1 1 7 , 5 7 f ) . E n t s p r e c h e n d der Vorschrift in Abs. 1 ist angenommen worden, daß bei der V e r p f ä n d u n g v o n G e s c h ä f t s a n t e i l e n einer G m b H nach Befriedigung der gesicherten Forderung die über die Geschäftsanteile etwa ausgefertigten und dem Gläubiger ausgehändigten Scheine zurückzugeben sind und daß der bisherige Pfandgläubiger jeden Eingriff in die Rechte des Anteilseigners fortan unterlassen muß, keinesfalls aber noch einen Pfandverkauf vornehmen darf ( R G 100, 274). Beweislast: D a s E r l ö s c h e n des P f a n d r e c h t s hat im Streitfall der Verpfänder zu behaupten und zu beweisen (RG Recht 1907 Nr. 1655). Erlöschungsgründe: §§ 1250 Abs. 2, 1252, 1253, 1255, 1256 (§ 1252 Anm. 1). Dem Erlöschen steht der Fall des § 1254 gleich.

Anm. 3 2. Das Einlösungsrecht des Verpfänders (Abs. 2) Die Fassung des Abs. 2 erweckt den Anschein, als ob der Verpfänder nur dann, wenn er n i c h t persönlicher Schuldner ist, Z u g um Zug Rückgabe des Pfandes gegen Befriedigung verlangen könne, während der persönliche Schuldner, der selbst das Pfand bestellt hat, gehalten sei, vor der Rückgabe des Pfandes zu bezahlen. Diese unbillige Schlußfolgerung liegt nicht im Sinne des Gesetzes und ist daher abzulehnen. Auch der persönliche Schuldner kann als Verpfänder verlangen, daß ihm das Pfand Zug um Z u g gegen die Befriedigung zurückgegeben wird ( R G 90, 72; 92, 282; R G J W 1 9 1 0 , 3 9 1 1 0 ; 1926, 2847 1 0 ; 20. 3. 1926 V 344/25). Der Verpfänder braucht die gesicherten Forderungen in der K l a g e nicht zu beziffern, sich auch nicht unter Angabe ihres Betrages zur Zahlung bereit zu erklären ( R G 92, 282; R G 9. 1 1 . 1920 V I I 195/20). Es ist im Zweifel anzunehmen, daß der Verpfänder trotz seiner Behauptung, nichts mehr schuldig zu sein, notfalls doch bereit ist, die etwa gerichtlich festgestellte Schuld zu bezahlen ( R G 140, 345). Will der Pfandeigentümer den Pfandgläubiger durch Aufrechnung (§ 1224) befriedigen, so braucht die zur Aufrechnung benutzte Forderung vorher noch nicht festgestellt zu sein ( R G das.). Eine entsprechende Anwendung von § 1 2 2 3 Abs. 2 auf den Eigentümer ist abgelehnt worden ( R G L Z 1926, 6g8 9 ). Soweit dem Verpfänder und dem Eigentümer das Einlösungs- und das Befriedigungsrecht zusteht, ist §267 Abs. 2 nicht anzuwenden. Das Einlösungsrecht des Verpfänders ist a b t r e t b a r ; einzelne Nebenrechte können aber nicht selbständig abgetreten werden. Ist eine Grundschuld verpfändet worden, so kann, falls nicht § 399 eingreift, das Recht auf Rückübertragung der G r u n d s c h u l d abgetreten werden, nicht aber das Nebenrecht auf Rückgabe des G r u n d s c h u l d b r i e f e s ,

1284

Pfandrecht an beweglichen Sachen

§ 1223 A n m . 4—6 §1224

der so nicht selbständig den Gegenstand eines Pfandrechts bilden kann ( R G DJZ 1929, 442). Vgl. auch § 1204 Anm. 4. Zum V e r z i c h t des Verpfänders, der zugleich persönlicher Schuldner ist, auf die Rechte aus § 1223 Abs. 2 vgl. B G H 23, 293, 299 = NJW 1957, 672 = L M § 1204 Nr. 1 mit Anm. von A s c h e r = W M 1957, 481. Uber das vom Einlösungsrecht nach § 1223 Abs. 2 verschiedene R e c h t z u r v o r z e i t i g e n E i n l ö s u n g : § 1217 Anm. 3; über das B e f r i e d i g u n g s r e c h t des E i g e n t ü m e r s und der d i n g l i c h B e r e c h t i g t e n : § 1249. Anm. 4 3. Verhältnis des Abs. 2 zum Abs. 1 V o r h e r i g e s Erlöschen des Pfandrechts ist nur dann Voraussetzung für den Anspruch des Verpfänders auf Rückgabe des Pfandes, wenn das Pfandrecht auf a n d e r e Weise erlischt als mittels Befriedigung des Pfandgläubigers durch den Verpfänder; z. B. wenn der persönliche Schuldner zahlt, der nicht der Verpfänder ist, oder in den Fällen der Anm. 2 Abs. 4. Dagegen kann der Verpfänder, der sich zur Befriedigung des Gläubigers bereit erklärt, die Verurteilung des Pfandgläubigers zur Herausgabe des Pfandes Z u g u m Z u g gegen die Zahlung der Schuld verlangen ( R G 92, 281). Das Zahlungserbieten gehört hier zum Klagegrund. Der Pfandgläubiger kann andererseits den persönlichen Schuldner, auch wenn dieser der Verpfänder ist, auf die Leistung verklagen, o h n e die Rückgabe des Pfandes anzubieten. Aber in einem solchen Falle folgt nicht aus Abs. 1 eine Vorleistungspflicht des Schuldner-Verpfänders; er darf vielmehr nach Abs. 2 verlangen, daß er nur gegen Rückgabe des Pfandes zu zahlen braucht. Bedenklich ist deshalb R G J W 1914, 76". Anm. 5 II. Verpfändung fremder Sachen Hat jemand eine fremde Sache verpfändet und kann ihm das Pfand nicht mehr zurückgegeben werden, so muß ihm der f ü r i h n entstehende Schaden ersetzt werden. Dabei ist es beachtlich, wenn der Verpfänder an der Sache kein Eigentümer-, sondern nur ein Besitzer„interesse" hatte; dann geht der Schadenersatzanspruch nur auf Leistung des Wertes, den der B e s i t z des Pfandstücks unter den gegebenen Verhältnissen für ihn hatte ( R G 116, 267). Vgl. über den Schadenersatzanspruch auch R G 117, 57. Anm. 6 III. Anwendung auf andere Sicherungsrechte § 1223 ist auf die Sicherungsübereignung und die Sicherungsabtretung entsprechend anzuwenden ( R G 92, 281; R G J W 1914, 76®; WarnRspr 1934 Nr. 78). Auch der in Anm. 5 erwähnte Gesichtspunkt des „ B e s i t z i n t e r e s s e s " ( R G 116, 267) kommt hier in Betracht. Dagegen ist die entsprechende Anwendung des § 1223 Abs. 2 in einem Falle a b g e l e h n t worden, wo zulässigerweise ein Sicherungsnießbrauch bestellt war ( R G 67, 378; 101, 5; 106, 109) und nach Befriedigung des Gläubigers der vom Schuldner und Verpfänder verschiedene Eigentümer des Grundstücks den dem Besteller gegen den Nießbraucher zustehenden schuldrechtlichen Anspruch auf Rückgewähr des Nießbrauchs geltend machte ( R G L Z 1926, 698®).

§ 1334 Die Befriedigung des Pfandgläubigers durch den Verpfänder kann auch durch Hinterlegung oder durch Aufrechnung erfolgen. E

i 1163 n 1131; M j 816; p 5 462.

Recht des Verpfänders zur Aufrechnung und Hinterlegung Der Verpfänder soll, auch w e n n er n i c h t p e r s ö n l i c h e r S c h u l d n e r ist, das Recht haben, mit Forderungen, die ihm gegen den Pfandgläubiger zustehen, aufzurechnen, als wäre er selbst der persönliche Schuldner. Ebenso soll er die Forderung unter

1285

§ 1225 Anm. 1, 2

Sachenrecht

denselben Voraussetzungen und in derselben Art durch Hinterlegung (§§ 372 f f ) tilgen können, wie wenn er sie selbst schuldete (vgl. auch § 1 1 4 2 Abs. 2). Mit Gegenforderungen des p e r s ö n l i c h e n S c h u l d n e r s gegen den Pfandgläubiger kann der Verpfänder nicht aufrechnen; sie bieten ihm aber nach § 1 2 1 1 (§ 770) Grund zu einer verzögerlichen Einrede gegen den Anspruch des Pfandgläubigers auf Befriedigung aus dem Pfände ( R G WarnRspr 1 9 1 2 Nr. 303).

§ 1335 Ist der Verpfänder nicht der persönliche Schuldner, so geht, soweit er den Pfandgläubiger befriedigt, die Forderung auf ihn über. Die für einen Bürgen geltenden Vorschriften des § 774 finden entsprechende Anwendung. E I 1164 I I 1132; M 3 816; F 3 462, 463.

Ubersicht Anm.

I. Ubergang der Forderung auf den Verpfänder (Satz 1) 1. Allgemeines 2. Anwendungsgebiet des § 1 2 2 5 I I . Entsprechende Anwendung des § 774 (Satz 2) 1. im allgemeinen 2. zu § 774 Abs. 2 im besonderen 3. Verhältnis des Drittverpfänders zu einem Bürgen

1,2 1 2 3—7 3 4, 5 6, 7

I. Übergang der Forderung auf den Verpfänder (Satz 1) Anm. 1 1. Allgemeines Befriedigt der Verpfänder, der nicht persönlicher Schuldner ist, den Pfandgläubiger, so geht — ebenso wie bei der für den Bürgen geltenden Vorschrift des § 774 Abs. 1 Satz 1 — die Forderung kraft Gesetzes auf den Verpfänder über. Mit der Forderung geht im Falle des § 1225 auch das Pfandrecht über (vgl. §§ 401 Abs. 1, 4 1 2 , 1250). Auf die Rechte aus § 1225 kann der Verpfänder schon bei der Verpfändung v e r z i c h t e n ( R G 7 1 , 329). Vgl. im übrigen die Anm. zu § 774.

Anm. 2 2. Anwendungsgebiet des § 1225 Das Anwendungsgebiet des § 1225 ist dahin abzugrenzen: Die Vorschrift steht dem E i g e n t ü m e r e i n e s G r u n d s t ü c k s , auf dem eine verpfändete Hypothek haftet, nicht zur Seite; befriedigt er den Pfandgläubiger, so bezahlt er keine fremde, sondern seine eigene Schuld. Ist der den Pfandgläubiger befriedigende Verpfänder für die durch das Pfandrecht gesicherte Forderung a u c h n u r z u g l e i c h als p e r s ö n l i c h e r S c h u l d n e r haftbar (z. B. als Gesellschafter für die durch das Pfandrecht gesicherte Forderung gegen seine Gesellschaft), so trifft § 1225 nicht zu; aus sonstigen Gründen (z. B. nach §426 Abs. 2) kann die Forderung natürlich übergehen ( R G 9 1 , 277). Andererseits hat § 1225 zwar nur den Fall im Auge, daß der Gläubiger nicht aus dem Pfände befriedigt wird; aber auch wenn dies zutrifft, geht die durch das Pfandrecht gesicherte Forderung auf den Verpfänder über, der nicht — auch nicht zugleich —• der persönliche Schuldner ist (vgl. §§ 1247, 1288 Abs. 2); die Forderung des Pfandgläubigers gilt als von dem Gläubiger der verpfändeten und eingezogenen Forderung berichtigt; dadurch werden die Folgen des § 1225 — bei verpfändeten Rechten nach § 1273 Abs. 2 — ausgelöst ( R G 26. 1 1 . 1 9 1 7 I V 308/17; dieser Teil der Entscheidung ist in R G 9 1 , 277 nicht mitabgedruckt, aber in Recht 1918 Beil. Nr. 244—246). Wird der Pfandgläubiger erst n a c h der Eröffnung des Konkursverfahrens über das Vermögen des Schuldners befriedigt, so können konkursrechtliche Bestimmungen den Verpfänder hindern, die auf ihn übergegangene Forderung im Konkurse zu verfolgen ( R G WarnRspr 1908 Nr. 480; L Z 1 9 1 7 , 47 2 6 ).

1286

Pfandrecht an beweglichen Sachen

§ 1225

A n m , 3—6

II. Entsprechende Anwendung des § 774 (Satz 2) Anm. 3 1. i m allgemeinen Die entsprechende Anwendung des § 774 bedeutet zunächst, daß der U b e r g a n g n i c h t z u m N a c h t e i l d e s G l ä u b i g e r s geltend gemacht werden kann (Abs. 1 Satz 2) und daß E i n w e n d u n g e n d e s H a u p t s c h u l d n e r s aus einem Rechtsverhältnis zwischen ihm und dem Verpfänder u n b e r ü h r t bleiben (Abs. 1 Satz 3). Befriedigt der Verpfänder den Gläubiger nur t e i l w e i s e , so geht die Forderung auch nur zu diesem Teil auf ihn über. Der Gläubiger erleidet aber keinen N a c h t e i l , wenn man annimmt, daß der Verpfänder, soweit er den Gläubiger befriedigt, auch ein dem Pfandrecht des Gläubigers im Range nachstehendes Pfandrecht erwirbt.

2. Zu § 774 A b s . 2 i m besonderen Anm. 4 Z u besonderen Zweifeln hat die entsprechende Anwendung des § 774 insofern Anlaß gegeben, als sie auch dessen Abs. 2 umfassen soll. Hiernach haften Mitbürgen einander nur nach § 426. Das Reichsgericht ( R G 83, 392; 85, 364) hat die dabei auftauchenden Fragen nur gestreift, noch nicht entschieden; sie sind wesentlich geklärt durch S t r o h a l (JheringsJ 6 1 , 5 9 f f ; vgl. auch Frankfurt J W 1 9 3 1 , 2 7 5 1 ; W e i ß , Der Ausgleich unter mehreren Sicherungsverpflichteten, 1937, S. 43fr, 5 5 f ) . — Wie bereits in Anm. 1 1 zu § 774 hervorgehoben, schränkt Abs. 2 dieser Vorschrift die Folgen ein, die sich aus Abs. 1 ergeben würden, und läßt Mitbürgen einander n u r nach § 426 haften. Damit ist nach dessen Abs. 2 Satz 1 gesagt, daß trotz der §§401, 4 1 2 die Forderung des Gläubigers gegen die übrigen Mitbürgen auf den zahlenden Mitbürgen nur insoweit übergeht, als die übrigen Mitbürgen ausgleichen müssen. Auf m e h r e r e D r i t t v e r p f ä n d e r angewendet, ergibt das den Rechtssatz: Befriedigt ein Drittverpfänder den Pfandgläubiger, so geht das Pfandrecht an den von andern Drittverpfändern verpfändeten Sachen auf den zahlenden Drittverpfänder nur insoweit über, als er von den andern Drittverpfändern einen Ausgleich verlangen kann. Darüber, o b ein solcher Ausgleichsanspruch besteht, sagen weder § 1 2 2 5 noch § 774 etwas. Denn nicht aus § 774, sondern aus § 769 folgt die gesamtschuldnerische Haftung mehrerer Mitbürgen. Sie führt nach § 426 Abs. 1 Satz 1 zu einer Haftung nach Kopfteilen, soweit nicht ein anderes bestimmt ist. Solche Vorschriften bestehen für mehrere Drittverpfänder nicht. Sie übernehmen keine Schuldverbindlichkeit. Eine Ausgleichspflicht kann bei ihnen nur auf Grund besonderer Abreden entstehen ( a M : E r m a n / R o n k e 2. Aufl. Anm. 2 zu § 1 2 2 5 ; W o l f f / R a i s e r §§ 160 I I I , 165 a . E . ; W e s t e r m a n n § 129 I V 2 ; offengelassen K G N J W 1961, 414).

Anm. 5 Ebenso ist der entsprechende Fall im H y p o t h e k e n r e c h t nach § 1 1 4 3 geregelt. Dort wird zwar nur auf § 774 Abs. 1 verwiesen, dafür aber § 1 1 7 3 herangezogen. Das ergibt folgenden Rechtssatz: Besteht für eine Forderung eine G e s a m t h y p o t h e k und befriedigt der Eigentümer eines der belasteten Grundstücke, der nicht der persönliche Schuldner ist, den Gläubiger, so geht die Hypothek an dem Grundstück eines jeden der andern Eigentümer auf ihn über, soweit er von ihm o d e r s e i n e m R e c h t s v o r g ä n g e r — der Ersatzanspruch ihm gegenüber genügt auch in den Fällen des § 1225 — Ersatz verlangen darf. Darüber, ob er es kann, sagt auch hier das Gesetz nichts. Auch hier können nur besondere Abreden einen Ersatzanspruch begründen. Bei dieser gleichlaufenden Regelung ist es unbedenklich, einen Drittverpfänder und den nicht persönlich haftenden Eigentümer eines mit einer Hypothek belasteten Grundstücks in der Frage des Ubergangs des Pfandrechts oder der Hypothek rechtlich ebenso zu behandeln wie zwei Drittverpfänder oder wie zwei Eigentümer von Grundstücken, die mit einer Gesamthypothek belastet sind.

Anm. 6 3. Verhältnis des Drittverp fänders zu einem Bürgen Für das Verhältnis des Drittverpfänders zu einem Bürgen der pfandgesicherten Forderung bestehen keine anderen Vorschriften. Soweit der Bürge den Gläubiger befriedigt,

1287

§ 1225 A n m . 7 § 1226 A n m . 1

Sachenrecht

geht also die Forderung des Gläubigers gegen den Hauptschuldner nach § 774 Abs. 1 auf ihn über, und nach §§ 401, 412 ist dasselbe mit den Nebenrechten der Fall, also auch mit dem Pfandrecht an der Sache des Drittverpfänders. § 1225 scheint den Schluß zu rechtfertigen, daß umgekehrt auch ein Drittverpfänder, soweit er den Pfandgläubiger befriedigt, die Forderung mit den Nebenrechten erwirbt, also auch mit dem Anspruch aus der Bürgschaft. Das würde darauf hinauslaufen, daß das bessere Recht hat, wer zuerst den Gläubiger befriedigt. Hier greift indessen § 776 ein. Er zeigt, daß dem Bürgen der Rückgriff auf ein für die Hauptforderung bestelltes Pfand unter allen Umständen erhalten bleiben soll. Wird ihm diese Möglichkeit genommen, sei es, d a ß der Gläubiger das Pfandrecht aufgibt — diesen Fall behandelt § 776 ausdrücklich — , sei es, daß der Gläubiger von dem Eigentümer der Pfandsache befriedigt wird oder daß er sich selbst aus dem Pfände befriedigt — diese Fälle sind dem in § 776 behandelten sinngemäß gleichzustellen, weil auch auf diese Weise der Bürge seiner Rückgriffsmöglichkeit beraubt wird — , so wird der Bürge insoweit frei, als er aus dem Pfandrecht nach § 774 hätte Ersatz verlangen können. Der Anspruch des Gläubigers gegen den Bürgen e r l i s c h t also in Höhe des Pfand wertes und kann deshalb insoweit nicht mehr auf den Drittverpfänder übergehen. Das bessere Recht hat demnach der Bürge. Er hat es auch gegenüber dem Eigentümer eines mit einer Hypothek für die Forderung belasteten Grundstücks; denn dieser steht als solcher nach dem Gesagten und auch nach § 776 einem Drittverpfänder gleich. Bei abweichender Begründung im Ergebnis übereinstimmend B r a u n / M e l c h i o r (AcP 1930, 207): bei einem Nebeneinander von persönlicher und dinglicher Sicherung steht dem persönlich haftenden Sicherer der volle Rückgriff auf die dingliche Sicherung zu, während umgekehrt kein Rückgriffsrecht gegeben ist. — V o n dem besseren Recht des Bürgen gegenüber dem Drittverpfänder geht — unausgesprochen — übrigens auch R G 75, 271, 273 aus. Die Entscheidung betrifft allerdings keinen Fall, in dem ein Bürge neben einem Drittverpfänder steht. A u f den hier vertretenen Standpunkt hat sich das O L G Königsberg (SeuffArch 76 Nr. 85) gestellt. Wenn dort hervorgehoben wird, der Verpfänder, der mehr zahle, als die Pfandsache wert sei, könne sich wegen des M e h r b e t r a g s , aber auch nur wegen dieses, an den Bürgen halten, so kann dem nicht beigetreten werden (wie es früher an dieser Stelle geschehen ist). Der Verpfänder braucht nicht zu zahlen und, wenn der Gläubiger sich aus dem Pfände befriedigt, hat er kein Rückgriffsrecht gegen den Bürgen. Ein solches kann ihm auch nicht dadurch erwachsen, daß er freiwillig mehr zahlt, als dem Pfandwert entspricht. Anm. 7 Der Gedanke des § 776 ist nicht entsprechend anwendbar, wenn der Pfandgläubiger eines von mehreren Pfändern aufgibt; er haftet dem Drittverpfänder in diesem Falle nur bei besonderer Abrede oder unter den Voraussetzungen des § 826 ( R G H R R 1942, 64; vgl. jedoch W e s t e r m a n n § 129 I V a. E.).

§ 1336 Die Ersatzansprüche des Verpfänders wegen Veränderungen oder V e r schlechterungen des Pfandes sowie die Ansprüche des Pfandgläubigers auf Ersatz von Verwendungen oder auf Gestattung der Wegnahme einer Einrichtung verjähren in sechs Monaten. Die Vorschriften des § 558 A b s . 2, 3 finden entsprechende Anwendung. E II i z 3 3 ; F 3 460.

Anm. 1 Die Verjährung der Ersatzansprüche d e s V e r p f ä n d e r s wegen Veränderungen und Verschlechterungen des Pfandes (§ 1215) beginnt nach den entsprechend anzuwendenden Vorschriften des Mietrechts mit der Rückgabe des Pfandes. Wird das Pfand nicht zurückgegeben, so verjähren die Ersatzansprüche gleichzeitig mit dem Anspruch auf Rückgabe des Pfandes. Die Verjährung der A n s p r ü c h e d e s P f a n d g l ä u b i g e r s

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Pfandrecht an beweglichen Sachen

§ 1226 Anm. 2

§ 1 2 2 7 A n m . 1—3 auf Ersatz von Verwendungen oder Gestattung der Wegnahme einer Einrichtung (§ 1 2 1 6 ) beginnt mit dem Wegfall des Rechtsverhältnisses, das durch die Verpfändung zwischen Verpfänder und Pfandgläubiger begründet worden ist. Wegen der Verwendungen und der Wegnahme einer Einrichtung vgl. auch §§ 1057, 1049 und R G 152, 102.

Anm. 2 Auf die Ansprüche des E i g e n t ü m e r s , der n i c h t V e r p f ä n d e r ist, sind die Vorschriften des § 1226 nicht anwendbar. Hier gelten die allgemeinen Verjährungsvorschriften.

§ 1337 Wird das Recht des Pfandgläubigers beeinträchtigt, so finden auf die A n sprüche des Pfandgläubigers die f ü r die Ansprüche aus dem Eigentume geltenden Vorschriften entsprechende Anwendung. E

I IIJJ

II 1134; M

3 809, 8 1 0 ; P 3

4J4.

Übersicht I. Rechtsschutz des Pfandgläubigers 1. Allgemeines 2. Voraussetzung: Beeinträchtigung 3. Anzuwendende Vorschriften I I . Entsprechende Anwendung des § 1 2 2 7

Anm.

1—3 1 2 3 4

I. Rechtsschutz des Pfandgläubigers Anm. 1 1. Allgemeines Abgesehen von den Rechtsbehelfen, die dem Pfandgläubiger als B e s i t z e r der Sache zustehen (§§ 858fr, 1007, vgl. R G 57, 325), etwaigen Ansprüchen aus den § § 8 i 2 f f , 823 (Stuttgart O L G 4 1 , 185) und den Rechten, die ihm a u s d e m P f a n d v e r t r a g e erwachsen, sind dem Pfandgläubiger zum Schutze seines Pfandrechts als eines dinglichen Rechts für den Fall seiner Beeinträchtigung vom Gesetz die gleichen Ansprüche eingeräumt worden, wie dem Eigentümer zum Schutze des Eigentums.

Anm. 2 2. Voraussetzimg: Beeinträchtigung § 1227 erfordert eine B e e i n t r ä c h t i g u n g des Rechtes des Pfandgläubigers. Beeinträchtigungen setzen begrifflich ein|Tun voraus; bloßes Unterlassen von Handlungen, zu denen keine Rechtspflicht besteht, genügt nicht. In den letzteren Fällen hat der Pfandgläubiger nur die Rechte aus den §§ 1 2 1 9 ff. Das Recht des Pfandgläubigers, dem z. B. ein Pfandrecht an einem Erbteil bestellt worden ist, wird nicht ohne weiteres dadurch b e e i n t r ä c h t i g t , daß ein anderer Gläubiger eine Pfändungs- und Versteigerungsanordnung erwirkt ( R G 87, 323).

Anm. 3 3. Anzuwendende Vorschriften Trifft § 1227 zu > s o hat der Pfandgläubiger, wenn ihm der B e s i t z an der Pfandsache e n t z o g e n oder v o r e n t h a l t e n wird, auf Grund seines Pfandrechts gegen den Besitzer den A n s p r u c h a u f H e r a u s g a b e nach den §§ 985—997, ggg—1003 einschließlich der Schadenersatzansprüche aus den §§989—992 (§992 Anm. 1 1 ) . Hieraus folgt, daß einem — auf die e n t s p r e c h e n d e Anwendung des §985 gestützten — Herausgabeanspruch des Pfandgläubigers nach § 986 Abs. 2 auch die Einwendungen entgegengesetzt werden können, die dem Besitzer der nach § 931 durch Abtretung des Herausgabeanspruchs veräußerten Sache gegen den abgetretenen Anspruch zustehen ( B G H 19. 10. 1955 I V Z R 84/55 = W M 1956, 158, 1 6 1 ) . Auch hier gilt der Grundsatz, daß die §§ 994 ff nicht anwendbar sind, wenn die Beziehungen des Pfandgläubigers zum Besitzer auf vertraglicher Grundlage geregelt sind ( R G Gruchot 57, 997; H R R 1926

1289

§ 1227 Anm. 4 § 1228 Anm. 1

Sachenrecht

Nr. 1 0 2 1 ; R G 142, 422; §994 Anm. 2). Bei s o n s t i g e n B e e i n t r ä c h t i g u n g e n hat der Pfandgläubiger gegen den Störer den A n s p r u c h a u f U n t e r l a s s u n g u n d B e s e i t i g u n g (§ 1004; vgl. R G 14. 5. 1918 V I I 5 1 / 1 8 , ferner § 1004 Anm. 19). Ebenso wie der Eigentümer der Sache hat er ferner das Recht, von dem Besitzer des fremden Grundstücks, auf das die Pfandsache geraten ist, z u v e r l a n g e n , er möge i h m d a s A u f s u c h e n u n d W e g s c h a f f e n g e s t a t t e n (§§ 1005, 867); auch hat er im Besitz der Pfandsache (selbst dem Eigentümer gegenüber) die V e r m u t u n g des P f a n d r e c h t s für sich (§ 1006; Hamburg O L G 8, 193; a M K G O L G 10, 1 2 7 ; vgl. § 1006 Anm. 20. Bei g e m e i n s c h a f t l i c h e m Pfandrecht stehen jedem der Pfandgläubiger die Ansprüche aus dem Pfandrecht Dritten gegenüber in Ansehung der ganzen Pfandsache nach § 1 0 1 1 zu. Die Ansprüche auf Herausgabe und Ersatz von Nutzungen der Pfandsache (§§987, 988, 990, g g i , 993) stehen dem Pfandgläubiger nur insoweit zu, als er selbst berechtigt ist, die Nutzungen zu ziehen (§ 1 2 1 3 ) ; die Erzeugnisse, auf die sich sein Pfandrecht erstreckt (§ 1 2 1 2 ) , müssen ihm in jedem Falle herausgegeben werden. Anm. 4 II. Entsprechende Anwendung des § 1227 Die Vorschrift ist u n m i t t e l b a r nur für das Pfandrecht an b e w e g l i c h e n S a c h e n gegeben. Auf das Pfandrecht an einem R e c h t ist sie allenfalls dann entsprechend anwendbar, wenn der Pfandgläubiger in den Besitz eines körperlichen Gegenstandes, z. B. einer Urkunde, gelangt ist ( R G 14. 5. 1 9 1 8 V I I 51/18). Wird ein G u t h e r u n t e r g e w i r t s c h a f t e t , so kann derjenige, dem eine auf dem Gut lastende Hypothek verpfändet ist, nicht nach § 1227, sondern nur nach §§ 1 2 1 9 f r vorgehen ( a M Breslau J W 1928, 2474 mit Anm. von W a l s m a n n ) . Wegen entsprechender Anwendung auf das Recht des Pfändungspfandgläubigers vgl. R G 1 6 1 , 120 mit Hinweis auf R G 61, 330, 3 3 3 ; a M L ü k e J Z 1955, 485; vgl. auch Z u n f t N J W 1955, 1506 Anm. 27.

§ 1338 Die Befriedigung des Pfandgläubigers aus dem Pfände erfolgt durch Verkauf. Der Pfandgläubiger ist zum Verkaufe berechtigt, sobald die Forderung ganz oder zum Teil fällig ist. Besteht der geschuldete Gegenstand nicht in Geld, so ist der Verkauf erst zulässig, wenn die Forderung in eine Geldforderung übergegangen ist. E I 1165 II 1 1 3 ; ; M 3 817—819; P 3 463.

Ubersicht I. Die Befriedigung des Pfandgläubigers durch Pfandverkauf 1. Der Pfandverkauf (Abs. 1) a) Allgemeines b) Sonderfälle 2. Voraussetzungen des Verkaufsrechts (Abs. 2) a) Fälligkeit der Geldforderung (Satz 1) b) Ubergang in Geldforderung bei Nichtgeldschuld (Satz 2) I I . Entsprechende Anwendung I I I . Sonderrecht

Anm.

1—4 1, 2 1 2 3, 4 3 4 5 6

I. Die Befriedigung des Pfandgläubigers durch Pfandverkauf 1. Der Pfandverkauf (Abs. 1) Anm. 1 a) Allgemeines Das Recht des Pfandgläubigers, sich durch den Verkauf der Sache zu befriedigen, ist Hauptgegenstand des Pfandrechts, seine Ausübung dessen natürliche Verwirklichung.

1290

Pfandrecht an beweglichen Sachen

§ 1228

Anm. 2, 3

Pfandgläubiger im Sinne des § 1228 ist auch der n a c h s t e h e n d e Pfandgläubiger; auch er darf das Pfand verkaufen, wenn er dazu in der L a g e ist ( R G 87, 3 2 5 ; 97, 42). Der Pfandgläubiger darf das Pfand aber nur zu seiner Befriedigung verkaufen, also nicht mehr, wenn die Schuld, sei es auch verspätet, getilgt worden ist ( R G 100, 277). Der Verkauf der Pfandsache ist in der Regel nur R e c h t nicht P f l i c h t des Pfandgläubigers; er ist insbesondere nicht verpflichtet, das Pfand s o f o r t nach Fälligkeit der Forderung zu veräußern ( R G 23. 6. 1 9 1 4 II 167/14 = Recht 1 9 1 4 Nr. 3 0 1 3 ) . Vgl. jedoch wegen der Verpflichtung zum Pfand verkauf § 1 2 1 8 Anm. 1, § 1 2 1 9 Anm. 5. Gänzlicher A u s s c h l u ß des Verkaufsrechts durch Vereinbarung ist nicht zulässig (vgl. § 1204 Anm. 9). Gegebenenfalls greift § 139 ein. Uber die Zulässigkeit der Befriedigung aus dem Pfände im Wege der Zwangsvollstreckung: § 1 2 3 3 Abs. 2 und Anm. 5 f ; über die Unzulässigkeit der Pfandverfallabrede: § 1229. Nach Treu und Glauben kann für den Pfandgläubiger unter Umständen eine V e r s t e i g e r u n g s p f l i c h t bestehen ( O L G Düsseldorf H R R 1936 Nr. 726; § 1 2 1 6 Anm. 1).

Anm. 2 b) Sonderfälle Nach Z P O § 777 muß sich der Gläubiger, wenn er für seine vollstreckungsreife Forderung ein Pfandrecht an einer Sache des S c h u l d n e r s (nicht also auch eines D r i t t e n ) hat, den Widerspruch des Schuldners gegen die Zwangsvollstreckung in das übrige Vermögen gefallen lassen, soweit der Wert des Pfandes die Forderung deckt (beneficium excussionis realis). Ferner kann im K o n k u r s v e r f a h r e n über das Vermögen des Eigentümers der Pfandsache der Konkursverwalter den Pfandgläubiger nach K O § 127 zur Ausübung seines Verkaufsrechts anhalten und unter gewissen Voraussetzungen den Pfandverkauf selbst betreiben. Ein B ü r g e kann nach § 772 Abs. 2 verlangen, daß der Gläubiger, dem an einer beweglichen Sache des Hauptschuldners ein Pfand- (oder ein Zurückbehaltungs-) Recht zusteht, sich zunächst aus dieser Sache zu befriedigen sucht. Ist G e l d verpfändet worden, so bedarf es des Verkaufs nicht, da er nichts anderes ist, als die Umwandlung der Sache in Geld. Der Pfandgläubiger kann sich also aus dem Gelde unmittelbar befriedigen, d. h. sich das Geld aneignen. Wenn dem Buchbinder die ihm z u m E i n b i n d e n ü b e r g e b e n e n B ü c h e r als s o l c h e vertragsgemäß verpfändet sind, darf er nach Eintritt der Verkaufsbefugnis die Bücher auch als solche, nicht nur als bedrucktes Papier (Makulatur) verkaufen; denn die Verbreitungsbefugnis nach § 11 L i t U G verbunden mit § 1 V e r l G ist ihm stillschweigend mitübertragen. Das ist auch dann anzunehmen, wenn ihm die Bücher schlechthin verpfändet sind, nicht aber, wenn er nach § 647 ein gesetzliches Pfandrecht an den Büchern erlangt hat. Ubergeben werden in solchem Falle nur die Bücher, nicht das Verbreitungsrecht. Die Bücher sind nicht dessen Träger. Seine Verpfändung ist nur aus dem Vertragswillen herzuleiten. Ein Pfandvertrag wird aber bei Abschluß des Werkvertrags nicht abgeschlossen, sonst wäre das Pfandrecht auch kein gesetzliches (vgl. SeuffArch 69 Nr. 122 und A l l f e l d in L Z 1 9 1 5 , 4 7 6 f f ) .

2. Voraussetzungen des Verkaufsrechts (Abs. 2) Anm. 3 a) Fälligkeit der Geldforderung (Satz 1) Voraussetzung des Verkaufsrechts oder, allgemeiner ausgedrückt, des Rechtes, Befriedigung aus dem Pfände zu suchen, ist bei G e l d f o r d e r u n g e n lediglich die F ä l l i g k e i t der Forderung. Damit ist die sog. Pfandreife eingetreten (RG 98, 72). Es ist nicht erforderlich, daß der Betrag der Forderung feststeht und sie selbst unstreitig ist, auch nicht, daß der Schuldner im Verzuge ist oder der Gläubiger einen Vollstreckungstitel hat, sei es einen für seine Forderung, sei es einen für sein Recht auf Befriedigung aus dem Pfände (vgl. § 1233 Abs. 2, 1277, auch H G B § 371 Abs. 3). Es genügt, daß ein Teil der Forderung fällig ist, z. B. Zinsen. Den Beteiligten steht indessen frei zu v e r e i n b a r e n , daß der Pfandverkauf erst nach Mahnung des Schuldners oder erst dann zulässig sein soll, wenn der Schuldner (z. B. für Zinsen) längere Zeit im Rückstand ist. Der Ver83 Komm. 2. BGB, n.Aufl. III. Bd. (Kregel)

1291

§ 1228 Anm. 4—6 § 1229

Sachenrecht

pfänder, der nicht zugleich persönlicher Schuldner ist, kann nach dem Gesetz nicht verlangen, daß vor dem Pfandverkauf die Beitreibung beim Schuldner versucht wird. Auch dieses kann vereinbart werden (vgl. auch Z P O § 777). Die erwähnten Vereinbarungen wirken aber nur s c h u l d r e c h t l i c h , da vertragliche Änderungen mit d i n g l i c h e r Wirkung hier nicht zugelassen sind, wie das ausnahmsweise im § 1245 geschehen ist (vgl. Anm. 1 das.). Abreden, welche die Voraussetzungen des Pfandverkaufs einschränken, z. B. das Erfordernis der Fälligkeit der Forderung preisgeben (vgl. jetzt dagegen I, 20 der Allg. Geschäftsbedingungen, herausgegeben von der Wirtschaftsgruppe Privates Bankgewerbe, Fassung vom J u l i 1955; jedoch § 1282 Anm. 10), sind unzulässig. Anm. 4 b) Übergang in Geldforderung bei Nichtgeldschuld (Satz 2) Ist die Forderung, für die das Pfandrecht besteht, keine Geldforderung, so gilt für die Zulässigkeit des Pfandverkaufs das weitere Erfordernis, daß sie in eine Geldforderung übergegangen sein muß. Wegen des P f ä n d u n g s p f a n d r e c h t s vgl. insoweit § 1 2 1 0 Anm. 6. Hat der Pfandgläubiger nach dem bestehenden Schuldverhältnis die Wahl, Geld oder eine andere Leistung zu verlangen, oder ist vereinbart, daß der Schuldner im Falle der Nichterfüllung der ursprünglichen Schuldverbindlichkeit eine Geldsumme zu zahlen hat, so kann der Pfandgläubiger bei Fälligkeit der Forderung das Verkaufsrecht ohne weiteres ausüben. In den Fällen der §§ 280, 283, 286 hat er abzuwarten, bis sich die Forderung in eine Schadenersatz-Geldforderung umwandelt. Der Anspruch eines Bürgen auf Befreiung von der Bürgschaft verwandelt sich in einen Geldzahlungsanspruch, sobald der Bürge bei Zahlungsunfähigkeit des Hauptschuldners belangt wird; jedoch genügt dazu nicht schon eine bloße Zahlungsaufforderung des Gläubigers an einen selbst zahlungsunfähigen Bürgen; vielmehr muß der Bürge an den Gläubiger tatsächlich geleistet haben (RG 143, 194). Der Bürge darf dann aus einem ihm vom Hauptschuldner gestellten Pfände Befriedigung suchen (RG 78, 34). Anm. 5 II. Entsprechende Anwendung Wegen entsprechender Anwendung der Vorschriften über die Art und Weise des Pfandverkaufs auf die Verwertung einer z u r S i c h e r h e i t ü b e r e i g n e t e n Sache vgl. § 9 3 ° A n m - 55Anm. 6 III. Sonderrecht Vgl. die 9. Aufl. wegen der Besonderheiten auf dem Gebiete der landwirtschaftlichen S c h u l d e n r e g e l u n g (SchuldenregelungsG v. 1. 6. 1933 R G B l I 3 3 1 ; inzwischen überholt; vgl. Gesetz zur Abwicklung der landwirtschaftlichen Entschuldung vom 25. März 1952 BGBl I 203) und bei der S i c h e r u n g v o n G r ä s e r k r e d i t e n (Gesetz v. 28. 3. 1934 R G B l I 254; § 1204 Anm. 2).

§ 1339 Eine vor dem Eintritte der Verkaufsberechtigung getroffene Vereinbarung, nach welcher dem Pfandgläubiger, falls er nicht oder nicht rechtzeitig befriedigt wird, das Eigentum an der Sache zufallen oder übertragen werden soll, ist nichtig. E I 1167 II 1136; M 3 820, 8 n ; P 3 467.

Übersicht Anm.

I. Das Verbot des Verfallvertrages (lex commissoria) II. Folgen der Nichtigkeit I I I . Anwendung auf Sicherungsrechte

1292

1 2

3

Pfandrecht an beweglichen Sachen

§ 1229

A n m . 1—3

Anm. 1 I. Das Verbot des Verfallvertrages (lex c o m m i s s o r i a ) § 1229 verbietet die Verfallabrede nur für den Fall, daß der Pfandgläubiger nicht oder nicht rechtzeitig befriedigt wird. Gerade diese Bedingung schafft die eigentümliche Gefahr des Verfallvertrags. Eine solche im voraus getroffene Vereinbarung ist gefährlich, weil ihre Folgen nicht sofort wirksam werden, sondern erst später und vielleicht überhaupt nicht ( H u b e r n a g e l DGWR 1936, 4iof). Wegen dieser Gefahr wird sie vom Gesetzgeber mißbilligt. Das Verbot entspricht einem allgemeinen Rechtsgedanken, daß sich vor Eintritt einer gewissen Sachlage niemand zum Verzicht auf Rechtsbehelfe verpflichten kann, die ihm vom Gesetz für den Fall des Eintritts dieser Sachlage verliehen worden sind (Boesebeck J W 1935, 2886). § 1229 betrifft den d i n g l i c h e n („Eigentum zufallen") wie den s c h u l d r e c h t l i c h e n („Eigentum übertragen werden") Verfallvertrag. N i c h t unter das Verbot fällt deshalb eine Abrede, wonach es dem Gläubiger freistehen soll, auch bei rechtzeitigem Zahlungsangebot das Pfand zu erwerben (RG 92, 105; 130, 229; WarnRspr 1926 Nr. 153; R G J W 1935, 288610). Das Verbot erfaßt aber eine Vereinbarung dahin, daß der Pfandgläubiger bei Eintritt der Verkaufsberechtigung befugt sein soll, das Pfand zum laufenden Markt- oder Börsenpreise zu behalten (M 3, 821), dagegen wiederum nicht den Fall, daß dem Pfandgläubiger durch Vereinbarung die Befugnis eingeräumt wird, das Pfand aus freier Hand zu verkaufen (RG Gruchot 48, 409). Ist die Verkaufsberechtigung eingetreten, weil ein Teil der Forderung fällig ist, so kann der Verfall der ganzen Sache vereinbart werden. N a c h Eintritt der Verkaufsberechtigung sind Vereinbarungen über den Verfall des Pfandes durch § 122g nicht mehr verboten (RG 1. 4. 1916 V 30/16 = Recht 1916, 1305); sie können aber nach § 138 nichtig sein.

Anm. 2 II. Folgen der Nichtigkeit Die Nichtigkeit der Nebenabrede über den Verfall des Pfandes macht in der Regel nicht den ganzen Pfandvertrag nichtig. Durch die Klausel allein wird der Vertrag auch nicht wucherisch (RG 1909, J W 719 6 ). Für diese Frage ist nur maßgebend, was rechtsgültig und erzwingbar an Vermögensvorteilen gewährt worden ist. Deshalb ist § 139 nicht ohne weiteres anwendbar, wohl aber, wenn festgestellt wird, daß die Verfallabrede für den dadurch begünstigten Pfandgläubiger von besonderer Bedeutung gewesen ist (RG SeuffArch 65 Nr. 62). Vgl. auch § 1277 Satz 2. Auch beim Flaschenpfand (§ 1205 Anm. 14) ist eine Verfallabrede unwirksam; sie kann nicht bewirken, daß der Pfandempfänger den Pfandbetrag neben der Rückforderung der Flaschen oder ohne Anrechnung auf den bei deren Verlust zu leistenden Ersatz behalten darf, auch nicht, daß der Pfandbesteller den Anspruch auf Rückerstattung des Pfandbetrags verliert, der den Schaden etwa übersteigt ( O e r t m a n n L Z 1918, 483fr). Anm. 3 III. A n w e n d u n g auf Sicherungsrechte Auf die ernsthaft gemeinte S i c h e r u n g s ü b e r e i g n u n g , die S i c h e r u n g s a b t r e tung (vgl. über deren Wesen R G DRW 1939, 865 1 ) und auf den E i g e n t u m s v o r b e h a l t für den Kaufpreis kann § 1229 nach bisher herrschender Meinung n i c h t angewendet werden. Da aber das Verbot der Verfallabrede einem allgemeinen Rechtsgedanken entspricht und den Schuldner vor unbilligen Härten schützen will, ließe sich eine ausdehnende Rechtsanwendung auch hier begründen (vgl. dagegen R G 83, 53; oben §930 Anm. 53; wie hier R a a p e , Die Verfallklausel bei Pfand und Sicherungsübereignung, 1913, 34f, 62; L a n g e DRW 1939, 851; L e h m a n n das. 852; E r m a n / R o n k e 2. Aufl. § 1229 Anm. 3). 83*

1293

§ 1230

Sachenrecht

A n m . 1—3

§ 1330 Unter mehreren. Pfändern kann der Pfandgläubiger, soweit nicht ein anderes b e s t i m m t ist, diejenigen auswählen, welche verkauft werden sollen. Er kann nur so viele Pfänder z u m Verkaufe bringen, als zu seiner Befriedigung erforderlich sind. E I 1176 II 1137; M 3 828; P 3 479.

Ubersicht Anm.

I. Das Auswahlrecht des Pfandgläubigers bei mehreren Pfändern I I . Die Beschränkung des Verkaufsrechts auf den Bedarf für die Befriedigung I I I . Pachtkreditgesetz

1 . 2 3

Anm. 1 I. Das Auswahlrecht des Pfandgläubigers bei mehreren Pfändern Das in § 1230 S a t z 1 geregelte Auswahlrecht des Pfandgläubigers entspricht der im § 1 2 2 2 über die Haftung der mehreren Pfänder gegebenen Bestimmung. Der Pfandgläubiger ist darin vom Gesetz n a c h k e i n e r R i c h t u n g beschränkt, auch dann nicht, wenn die Ausübung seines Rechtes dem Gegner schadet, vorbehaltlich des Verbots der unzulässigen Rechtsausübung im § 226 ( R G 98, 73). E r kann also n a c h s e i n e m B e l i e b e n auswählen. Abweichende Vereinbarungen binden den Pfandgläubiger persönlich, haben aber keine dingliche Wirkung; der ihnen zuwider vorgenommene Pfandverkauf ist rechtmäßig und gültig, macht jedoch den Pfandgläubiger schadenersatzpflichtig (§ 1243). Z u r Auswahl beim Spediteurpfandrecht vgl. B G H 27, 69, 7 1 .

Anm. 2 II. Die Beschränkung des Verkaufsrechts auf den Bedarf für die Befriedigung Nach § 1230 S a t z 2 kann der Pfandgläubiger nur so viele Pfänder verkaufen (der Gesetzes Wortlaut „ z u m Verkaufe bringen" meint nichts anderes), als zu seiner Befriedigung erforderlich sind. Diese Beschränkung ist dinglicher A r t ; ein ihr zuwider vorgenommener Verkauf führt nicht nur zu Schadenersatzansprüchen, sondern ist nach § 1243 unrechtmäßig ( R G 1 1 8 , 2 5 2 ; 145, 2 1 2 ) . Nicht unbedenklich deshalb R G 2 1 . 3. 1923 I 125/22, wo ein Verschulden des Pfandgläubigers anerkannt, aber auf das größere Verschulden des andern Teils Gewicht gelegt wird. Durch Vereinbarung kann jedoch dem Pfandgläubiger eine weitergehende Befugnis eingeräumt werden ( R G J W 1908, 1 4 2 1 3 ) ; denn die Vorschrift ist, wie sich aus der Begründung ( M 3, 8 s 8 f ) ergibt, n i c h t z w i n g e n d e n Rechtes. Ein abweichender Wille der Beteiligten kann auch aus den Umständen wie aus der Art des Pfandgegenstandes (z. B. Verpfändung eines Paars Schuhe) entnommen werden. Das Verbot übermäßigen Verkaufs ist auch bei Verpfändung von Sachmengen (Faß Wein, Haufen Getreide) anzuwenden. Ein dabei nach den Umständen gebotener oder unvermeidlicher Uberverkauf verstößt aber nicht gegen § 1230. Vgl. auch für das P f ä n d u n g s P f a n d r e c h t Z P O §§ 803, 818 (§ 1233 Anm. 5 f ) .

Anm. 3 III. Pachtkreditgesetz Nach dem Pachtkreditgesetz (§ 1204 Anm. 5) steht das Inventarpfandrecht der Kreditanstalt dem gesetzlichen Pfandrecht des Verpächters im Range gleich. Nach § 1 1 a a O haben die beiden Pfandgläubiger bei einer Verwertung von Inventarstücken sich auf Verlangen gegenseitig die H ä l f t e des E r l ö s e s zur Befriedigung oder zur Sicherstellung für die pfandgesicherten Forderungen zu überlassen. Daneben gilt aber § 1230 weiter. Uber die Art, wie die Pfandgläubiger die hiernach entstehenden Schwierigkeiten überwinden: L i p p m a n n J W 1932, 1033fr.

1294

Pfandrecht an beweglichen Sachen

§1231 A n m . 1—3

§ 1331 I s t d e r P f a n d g l ä u b i g e r nicht i m Alleinbesitze des P f a n d e s , s o k a n n e r n a c h d e m E i n t r i t t e der V e r k a u f s b e r e c h t i g u n g die H e r a u s g a b e des P f a n d e s z u m Z w e c k e des V e r k a u f s f o r d e r n . A u f V e r l a n g e n des V e r p f ä n d e r s h a t a n Stelle d e r H e r a u s g a b e die Ablieferung a n einen g e m e i n s c h a f t l i c h e n V e r w a h r e r z u e r f o l g e n ; d e r V e r w a h r e r h a t s i c h bei d e r Ablieferung zu verpflichten, d a s P f a n d z u m Verkaufe bereitzustellen. E

n 1138; p 3 463. Übersicht

I. Anspruch auf Herausgabe des Pfandes zum Verkauf (Satz 1) 1. Der Anspruchsgegner 2. Voraussetzung: Mitbesitz 3. Der Herausgabeanspruch I I . Ablieferung an einen gemeinschaftlichen Verwahrer (Satz 2)

Anm.

1—3 1 2 3 4

I . A n s p r u c h a u f H e r a u s g a b e des P f a n d e s z u m V e r k a u f ( S a t z 1) Anm. 1 1. Der A n s p r u c h s g e g n e r Die Vorschrift des § 1 2 3 1 Satz 1 regelt den Anspruch des P f a n d g l ä u b i g e r s g e g e n d e n m i t b e s i t z e n d e n V e r p f ä n d e r oder den Dritten, an den er seinen Mitbesitz übertragen hat. Inwiefern der Pfandgläubiger von andern Dritten, die sich im Alleinbesitz oder Mitbesitz befinden, Herausgabe verlangen kann, ergibt sich nicht aus § 1 2 3 1 , sondern j e nach der Rechtsstellung, die diese Dritten gegenüber dem Pfandgläubiger haben, nach den für diese Rechtsstellung geltenden besonderen Vorschriften. Anm. 2 2. V o r a u s s e t z u n g : Mitbesitz „Nicht im Alleinbesitze des Pfandes" bedeutet i m M i t b e s i t z e des Pfandes. Darin, daß beim unmittelbaren Besitz des Pfandgläubigers der Verpfänder ebenfalls Besitzer, nämlich mittelbarer Besitzer ist (§ 868), liegt kein Mitbesitzverhältnis. J e d e r von beiden ist Alleinbesitzer im Sinne des § 1 2 3 1 . Auch wenn der Pfandgläubiger auf dem Wege des § 1205 Abs. 2 mittelbarer Besitzer geworden ist, ist er Alleinbesitzer im Sinne des § 1 2 3 1 . Sein Anspruch auf Herausgabe gegen den dritten unmittelbaren Besitzer ist der ihm nach § 870 abgetretene, und es ist seine Sache, diesen geltend zu machen, um die Pfandsache in die Hand zu bekommen, wenn ihm nicht § 986 Abs. 2 entgegensteht. Anm. 3 3. Der H e r a u s g a b e a n s p r u c h Der Herausgabeanspruch ist auf die Einräumung des Alleinbesitzes gerichtet. Daraus ergibt sich auch die Notwendigkeit, den etwa bestehenden Mitverschluß des Verpfänders (§ 1206) aufzuheben. Ist das Pfandrecht durch Übertragung des mittelbaren Mitbesitzes auf den Pfandgläubiger in der Art bestellt worden, daß der Drittbesitzer verpflichtet ist, nur an den Eigentümer und den Gläubiger gemeinschaftlich herauszugeben, so geht der Anspruch des Pfandgläubigers auf Herausgabe nach § 1 2 3 1 dahin, daß ihm der mittelbare Alleinbesitz übertragen und der Drittbesitzer ermächtigt wird, das Pfand an ihn allein zum Verkaufe herauszugeben ( R G J W 1938, 867 2 1 ). Darüber, wie in diesem Falle im Konkurse des Pfandschuldners das Absonderungsrecht des Pfandgläubigers ( K O § 4 Abs. 2) zu verfolgen ist: § 1 2 3 3 Anm. 8. Die Herausgabe der Pfandsache zum Zwecke des Verkaufs ist kein Ubergeben zum Alleinbesitz im Sinne von § 1 2 1 3 Abs. 2 (das. Anm. 5). 1295

§ 1231 A n m . 4

§ 1232 A n m . 1, 2

Sachenrecht

Anm. 4 II. Ablieferung an einen g e m e i n s c h a f t l i c h e n Verwahrer (Satz 2) Das Verlangen steht dem Verpfänder sowohl im Falle des unmittelbaren wie des mittelbaren Mitbesitzes zu, unbeschadet natürlich der Rechte des Dritten auf den Besitz. Der Verwahrer ist im Streitfall vom Prozeßgericht (im Urteil) zu bestimmen. Er hat sich dem P f a n d g l ä u b i g e r gegenüber zu verpflichten, das Pfand zum Verkauf bereitzustellen. Verlangt der auf Herausgabe verklagte Verpfänder, nur zur Ablieferung an einen Verwahrer verurteilt zu werden, so muß der Pfandgläubiger seinen Antrag entsprechend ändern; sonst ist er abzuweisen (ZPO § 268 Nr. 3, § 308 Abs. 1).

§

133a

Der Pfandgläubiger i s t nicht verpflichtet, e i n e m i h m i m Range nachstehenden Pfandgläubiger das Pfand z u m Zwecke des Verkaufs herauszugeben. Ist er nicht i m B e s i t z e des P f a n d e s , so kann er, sofern er nicht s e l b s t den Verkauf betreibt, d e m Verkaufe durch einen nachstehenden P f a n d g l ä u biger nicht widersprechen. E I 1166 II 1139; M 3 819, 820; P 3 466, 467.

Ubersicht

Anm.

I. Verkaufsberechtigung bei mehreren im Range verschiedenen Pfandrechten 1, 2 1. Der vorgehende Pfandgläubiger 1 2. Der nachgehende Pfandgläubiger 2 3 II. Mehrere im Range gleichstehende Pfandgläubiger III. Zum Pfändungspfandrecht 4 IV. Zum Pachtkreditgesetz 5 Anm. 1 I. Verkaufsberechtigung bei m e h r e r e n i m Range verschiedenen Pfandrechten Die Vorschrift des § 1232 führt zu folgenden Ergebnissen: 1. Der vorgehende Pfandgläubiger ist in der Ausübung seiner Verkaufsberechtigung durch den nachgehenden in keinem Falle gehindert. Ist er im Besitze des Pfandes, so kann er es ohne weiteres verkaufen, wenn die Zeit der Verkaufsberechtigung gekommen ist. Ist nicht er, sondern der nachstehende Pfandgläubiger Pfandbesitzer, so kann er von diesem auf Grund seines vorgehenden Pfandrechts die Herausgabe verlangen, um den Verkauf zu betreiben. Will er aber den Verkauf nicht selbst betreiben oder kann er es nicht, weil seine Forderung noch nicht fällig ist, so kann er auch den nachgehenden Pfandgläubiger, der das Pfand verkaufen will, nicht daran hindern, muß ihm vielmehr den Besitz zu diesem Zwecke lassen (RG 87, 325; 97, 42). Anm. 2 2. Der nachgehende Pfandgläubiger ist in einer weniger günstigen Lage. Ist er Besitzer, so kann er allerdings von seiner Verkaufsberechtigung Gebrauch machen, aber nur, wenn nicht der vorgehende Pfandgläubiger den Verkauf betreiben will. Ein Pfandverkauf durch den nachgehenden Gläubiger führt zwar zum Erlöschen auch des vorgehenden Pfandrechts an der Sache und setzt den Erlös als Sicherungs- und Befriedigungsmittel an ihre Stelle (§ 1247); er beeinträchtigt aber das vorgehende Pfandrecht als solches nicht, entspricht vielmehr dem Wesen des Pfandrechts überhaupt (RG 87, 325f). Will der vorgehende Pfandgläubiger den Verkauf betreiben oder ist er auch nur im Besitz der Pfandsache, so ist der nachgehende Pfandgläubiger am Gebrauch seiner Verkaufsberechtigung gehindert. Er kann sich zwar dem etwaigen Pfandverkauf des vorgehenden anschließen, aber, wenn dieser nicht verkaufen will oder es nicht kann, so hat er nicht das Recht, die Herausgabe zu verlangen, um den Pfandverkauf zu betreiben. Es bleibt ihm nur übrig, den vorgehenden Pfandgläubiger zu befriedigen, sobald

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Pfandrecht an beweglichen Sachen

§ 1 2 3 2 A n m . 3—5 § 1233 Anm. 1

der Schuldner zur Leistung berechtigt ist (§ 1249). Erwirbt er auf diese Art das vorgehende Pfandrecht, so kann er die Herausgabe des Pfandes verlangen und den Pfandverkauf zugunsten beider Pfandrechte betreiben. Anm. 3 II. Für mehrere Im Range gleichstehende Pfandgläubiger, die sich im gemeinschaftlichen Besitz der Pfandsache befinden, gelten die Regeln der Gemeinschaft (§§ 741 ff). Ist nur einer von ihnen im Besitz, so können die anderen nicht mindere Rechte haben als der nachstehende Gläubiger nach § 1232. Darüber hinaus haben sie das Recht, nach Pfandreife (§ 1228 Abs. 2), an dem Verkauf des Pfandes mitzuwirken. Anm. 4 III. Wegen der Klage auf vorzugsweise Befriedigung gegenüber einem Pfändungspfandrecht: Z P O § 8 0 5 . Anm. 5 I V . In das Pachtkreditgesetz (§ 1204 Anm. 5) ist eine dem § 1232 entsprechende Vorschrift aus den in Anm. 6 zu § 1209 erörterten Gründen nicht aufgenommen worden (vgl. R G 143, l o f ) .

§ 1333 Der Verkauf des Pfandes ist nach den Vorschriften der §§ 1234 bis 1240 zu bewirken. Hat der Pfandgläubiger für sein Recht zum Verkauf einen vollstreckbaren Titel gegen den Eigentümer erlangt, so kann er den Verkauf auch nach den für den Verkauf einer gepfändeten Sache geltenden Vorschriften bewirken lassen. E 1169 II 1140; M 3 822, 823; P 3 474—476.

Übersicht I. Vorschriften für den Pfandverkauf (Abs. 1) 1. Verkaufsverfahren 2. Sicherungsübereignung 3. Schutzvorschriften für Kriegsteilnehmer 4. Verfahren des Gerichtsvollziehers I I . Verkauf nach den Vorschriften über den Verkauf gepfändeter Sachen (Abs. 2) 1. Abgrenzung zum Verkauf im Wege der Zwangsvollstreckung 2. Anwendungsgebiet des Abs. 2 3. Zur Anwendung auf hinterlegte Pfänder

Anm.

1—4 1 2 3 4 5—8 5 6, 7 8

Neueres Schrifttum: L i e r m a n n , Zweifelsfragen bei der Verwertung eines gepfändeten Miterbenanteils, N J W 1962, 2 1 8 9 ; R i p f e l , Das Pfändungspfandrecht am Erbteil, N J W 1958, 692. I. Vorschriften für den Pfandverkauf (Abs. 1) Anm. 1 1. Verkaufsverfahren Zum Verkaufsverfahren vgl. auch § 753 Abs. 1, § 2042 Abs. 2. Vereinbarungen über ein von den §§ 1234 bis 1240 a b w e i c h e n d e s Verkaufsverfahren sind nach § 1245 zulässig (vgl. aber Abs. 2 das. und für den Fall, daß das vereinbarte Verfahren nicht innegehalten worden ist, R G L Z 24, 200). In den §§ 1 2 3 4 — 1 2 4 0 ist nur das regelmäßige Verfahren bestimmt. Danach verkauft der Pfandgläubiger im eigenen Namen, aber für Rechnung des Verpfänders. F ü r Sachmängel braucht er im Falle des § 461 nicht zu haften; für Rechtsmängel haftet er, doch schützen ihn die §§439, 1244. Besondere

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§ 1233

Sachenrecht

Anm. 2-—6 landesrechtliche Vorschriften können nach E G Art. 94 über das Verkaufsverfahren der gewerblichen Pfandleiher und der Pfandleihanstalten erlassen werden (Vorbem. I 9 vor § 1204).

Anm. 2 2. Sicherungsübereignung Zur Sicherungsübereignung: Anm. 40 ff zu § 930; über die Vollstreckung in die dem Gläubiger zur Sicherheit übereignete Sache: S c h e i d J W 1939, 140. Darüber, ob bei der Sicherungsübereignung der Sicherungsnehmer hinsichtlich der Verwertung der Sache an die Vorschriften über den Pfandverkauf gebunden sein soll, entscheidet der Vertragswille ( R G 59, 190; 76, 347; 83, 5 3 ; 95, 245; WarnRspr 1932 Nr. 86). Bei in blanco abgetretenen K u x e n ist es regelmäßig anzunehmen ( R G 107, 336). Wenn aber für die Einlösung einer übereigneten Sache eine Frist und weiter bestimmt ist, daß der Sicherungsnehmer nach fruchtlosem Fristablauf f r e i über die Sache solle verfügen können, so ist er an die §§ 12 20 ff nicht gebunden ( R G Gruchot 64, 482).

Anm. 3 3. Schutzvorschriften für Kriegsteilnehmer Eine Pfandveräußerung nach §§ 1233 Abs. 1 war nicht wegen § 5 des Kriegsteilnehmerschutzgesetzes v. 4. 8. 1 9 1 4 ( R G B l 328) und wegen der späteren gleichartigen Bestimmungen unzulässig; diese Schutz Vorschriften betrafen nur ein Zwangsvollstreckungsverfahren nach den Regeln der Z P O ( R G 102, 378). Vgl. V O vom 8. 7. 1924 R G B l I 663 und K l e i n e D J 1935, 299.

Anm. 4 4. Verfahren des Gerichtsvollziehers Nähere Vorschriften über das vom G e r i c h t s v o l l z i e h e r einzuschlagende Verfahren enthalten die §§ 1 4 1 f r der Geschäftsanweisung für Gerichtsvollzieher ( G V G A ) vom 1. 3. 1954 idF vom 1. 7. 1958.

II. Verkauf nach den Vorschriften über den Verkauf gepfändeter Sachen (Abs. 2) Anm. 5 1. Abgrenzung zum Verkauf im Wege der Zwangsvollstreckung Ist der Eigentümer des Pfandes zugleich der persönliche Schuldner und hat der Pfandgläubiger gegen ihn einen vollstreckbaren Titel auf Zahlung der Schuld, so kann er mit diesem Titel auch die Vollstreckung in das Pfand betreiben (vgl. auch § 1277). Diese Vollstreckung ist jedoch gewöhnliche Zwangsvollstreckung, kommt als Pfand Veräußerung im Sinne der §§ 1 2 3 3 fr nicht in Betracht und untersteht ausschließlich den Vorschriften der Z P O ; sie setzt also insbesondere die P f ä n d u n g der Sache und deren Zulässigkeit nach den Vorschriften der Z P O voraus und gründet sich n i c h t auf Abs. 2. Deshalb wird auch nicht das Vermieterpfandrecht geltendgemacht, wenn wegen einer a u s g e k l a g t e n M i e t z i n s f o r d e r u n g im Wege der Zwangsvollstreckung gepfändet wird.

Anm. 6 2. Anwendungsgebiet des Abs. 2 Das im Abs. 2 zugelassene Verfahren hat ein b e s c h r ä n k t e s A n w e n d u n g s g e b i e t . Es greift nur Platz, wenn, was selten sein wird, der Pfandgläubiger ein vollstreckbares Urteil g e g e n den E i g e n t ü m e r (nicht gegen den Verpfänder oder persönlichen Schuldner, wenn dieser nicht Eigentümer ist) dahin erwirkt hat, daß dieser den Pfandverkauf dulden muß ( R G L Z 1 9 1 6 , 1 4 2 7 1 4 ; J W 1938, 867 2 1 ). Ein solches Urteil wird vorkommen, wenn der Eigentümer des Pfandes gegen die Berechtigung zum Pfandverkauf Einwendungen erhoben hat, oder in ähnlicher Weise, wenn ein durch sog. kaltes Abbrennen geschädigter Hypothekengläubiger die Zwangsvollstreckung in die beiseitegeschafften Inventarstücke betreiben will ( R G 6. 5. 1 9 1 6 V 446/14) oder auch

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Pfandrecht an beweglichen Sachen

§ 1233 A n m . 7, 8 §1234

wenn Sachen, welche dem Vermieterpfandrecht unterliegen, den Eigentümer gewechselt haben ( R G 104, 301). Ist das vom Pfandgläubiger erwirkte Urteil vollstreckbar, so hat er das Recht des Pfandverkaufs nach den Regeln der Z P O neben ( „ a u c h " ) dem Rechte der Veräußerung nach den Vorschriften der §§ 1 2 3 4 — 1 2 4 0 . Eine neuerliche Pfändung hat nicht stattzufinden; die Vorschriften der Z P O über die Pfändung ( Z P O §§ 8 0 3 — 8 1 3 ) greifen nicht ein, wohl aber die Vorschriften der §§814, 816, 8 1 7 Abs. 1 — 3 , 820—823, 825 Z P O . Die einwöchige Frist des § 8 1 6 Z P O läuft im Falle des Verfahrens nach Abs. 2 vom Zeitpunkte der Erlangung des Vollstreckungstitels ab. Die Versteigerung hat an dem Ort stattzufinden, wo das Pfand aufbewahrt wird oder, wenn dieser ungeeignet ist, an einem anderen geeigneten Orte (§ 1236). An Stelle des § 806 Z P O ist § 1242 B G B , an Stelle des § 8 1 7 Abs. 4 Z P O § 1239 B G B , an Stelle des § 8 1 8 Z P O § 1230 Satz 2 B G B , an Stelle des § 819 Z P O § 1247 B G B anzuwenden. Die §§ 1244, 1248, 1249 B G B sind auch bei der Pfandveräußerung auf diesem Wege anzuwenden (vgl. § 1248 Anm. 2). Anm. 7 G e g e n e i n e U b e r s p a n n u n g d e r R e c h t e d e s E i g e n t ü m e r s spricht sich R G 143, 277 = J W 1934, 1484 4 aus. Hat ein Gläubiger wegen einer persönlichen Forderung ein Pfandrecht an einer Sache, die im Eigentum eines Dritten steht, klagt er diese persönliche Forderung aus und läßt er auf Grund des erlangten Titels die pfandgebundene Sache pfänden, so darf der Eigentümer dieser Pfändung nicht nach Z P O § 771 widersprechen, obwohl er an sich dazu berechtigt wäre. E r würde damit a r g l i s t i g handeln; denn auf eine neue, das Pfandrecht verfolgende K l a g e des Gläubigers gegen ihn selbst müßte er jenem die Sache alsbald zu seiner Befriedigung bereitstellen. Anm. 8 3. Zur Anwendung auf hinterlegte Pfänder Ein Fall des § 1233 Abs. 2 liegt n i c h t vor, wenn sich der Pfandgläubiger aus den bei einem P f a n d h a l t e r hinterlegten und abredegemäß nur an den Verpfänder und den Pfandgläubiger g e m e i n s c h a f t l i c h h e r a u s z u g e b e n d e n Pfändern (§ 1206 Anm. 5) befriedigen will. Hier würde dem Pfandgläubiger eine Verurteilung des Pfandschuldners zur Duldung der Zwangsvollstreckung oder, wenn er sich im Konkurs befindet, zur Duldung der abgesonderten Befriedigung nichts helfen, weil der Pfandhalter dadurch allein nicht zur Herausgabe ermächtigt wird. Das Urteil muß darauf gerichtet sein, daß der Pfandschuldner (oder sein Konkursverwalter) verurteilt wird, in die Herausgabe der hinterlegten Pfänder in dem Umfange zu willigen, in dem sie zur abgesonderten Befriedigung des Pfandgläubigers wegen seiner f ä l l i g e n (§ 1228 Abs. 2) Ansprüche erfordert werden, insoweit also dem Pfandgläubiger den unmittelbaren Alleinbesitz übertragen und den Drittbesitzer zur Herausgabe der Pfänder zum Zwecke des Verkaufs ermächtigen. Soweit dem Pfandgläubiger diese Leistungsklage (im Konkurs des Pfandschuldners die Klage auf Feststellung des Absonderungsrechts) zusteht, fehlt zu einer K l a g e auf Feststellung des Pfandrechts das rechtliche Interesse. Dagegen ist hinsichtlich der erst k ü n f t i g f ä l l i g w e r d e n d e n Ansprüche möglicherweise eine Feststellungsklage gegeben ( R G J W 1938, 867 2 1 ).

§ 1334 Der Pfandgläubiger hat dem Eigentümer den Verkauf vorher anzudrohen und dabei den Geldbetrag zu bezeichnen, wegen dessen der Verkauf stattfinden soll. Die Androhung kann erst nach dem Eintritte der Verkaufsberechtigung erfolgen; sie darf unterbleiben, wenn sie untunlich ist. Der Verkauf darf nicht vor dem Ablauf eines Monats nach der Androhung erfolgen. Ist die Androhung untunlich, so wird der Monat von dem Eintritte der Verkaufsberechtigung an berechnet. E I 1170 II 1141; M 3 823, 824; P 3 476.

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§ 1234

Sachenrecht

A n m . 1—4 Übersicht Anm.

I. A n d r o h u n g des Verkaufs (Abs. i) I I . Wartefrist nach A n d r o h u n g . . 1. N a c h § 1234 Abs. 2 . . . . 2. I m Handelsrecht I I I . Einzelfälle

I

2» 3 2

3 4

Anm. 1 I. Androhung des V e r k a u f s (Abs. 1) ( V g l . auch § 1003 A n m . 5). Der V e r k a u f ist n u r d e m E i g e n t ü m e r anzudrohen, nicht d e m Verpfänder, der nicht Eigentümer ist (vgl. j e d o c h § 1248), und a u c h nicht d e m persönlichen Schuldner. Z e i t und O r t des bevorstehenden Verkaufs brauchen bei der A n d r o h u n g n i c h t bezeichnet z u werden (vgl. aber § 1237 Satz 2). A u f das A n drohen kann der Eigentümer a u c h vor dem Eintritt der Verkaufsberechtigung nach § 1245 Abs. 1 v e r z i c h t e n . Ein Verstoß gegen die Vorschriften über die A n d r o h u n g verpflichtet z u m Schadenersatz, gefährdet aber die Gültigkeit des Verkaufs nicht (§ 1243; R G 145, 2 1 1 ; § 2 3 8 Nr. 2 und 3 Geschäftsanweisung für Gerichtsvollzieher — G V G A — ) . I m Rechtsstreit hat der Pfandgläubiger gegebenenfalls z u beweisen, d a ß a u c h bei ordnungsmäßigem V e r k a u f kein höheres Ergebnis erzielt worden wäre ( R G 77, 205; L Z 1924, 200 5 ; J W 1930, 134). Die Vorschrift bezieht sich sowohl auf den Fall der Versteigerung wie auf den des freihändigen Verkaufs nach § 1235 Abs. 2. Sie soll d e m Eigentümer die Einlösung des Pfandes ermöglichen. W a s u n t u n l i c h ist, entscheidet sich n a c h den Umständen des einzelnen Falles ( R G 21. 3. 1923 I 125/22). V g l . N e h r i n g , V e r k R 1937, 391. Der Pfandgläubiger trägt die B e w e i s l a s t dafür, d a ß die A n d r o h u n g untunlich war.

Anm. 2 II. W a r t e f r i s t nach Androhung 1 . N a c h § 1 2 3 4 A b s . 2 beträgt die Wartefrist einen M o n a t . Die allgemeinen Ausführungen in A n m . 1 (Verzicht, Schadenersatzpflicht bei Verstoß) gelten für A b s . 2 entsprechend.

Anm. 3 2 . I m H a n d e l s r e c h t gelten vielfach k ü r z e r e F r i s t e n . So gilt eine Wartefrist von einer W o c h e , w e n n die V e r p f ä n d u n g auf der Seite des Pfandgläubigers und des V e r pfänders ein Handelsgeschäft ist ( H G B § 368). N a c h § 22 A b s . 3 der V O über O r d e r l a g e r s c h e i n e v o m 16. 12. 1931 ( R G B l 1931 I 763; 1932 I 424; 1935 I 420, 691) beträgt die Frist a u c h dann nur eine W o c h e , w e n n der Lagervertrag nur auf der Seite des Lagerhalters ein Handelsgeschäft ist. F r i s t b e r e c h n u n g nach den §§ 186ff. D i e Banken pflegen auch die einwöchige Frist durch ihre Geschäftsbedingungen z u beseitigen, so d a ß sie i m H a n d e l m i t W e r t p a p i e r e n u n g e b r ä u c h l i c h ist ( R G 109, 327; vgl. A l l g . Geschäftsbedingungen, herausgegeben von der Wirtschaftsgruppe Privates Bankgewerbe, Fassung v o m Juli 1955, I 20).

Anm. 4 III. Einzelfälle D e r Realisationsverkauf von K u x e n , die mit Blankoabtretung in Depot gegeben worden sind, hat nach den Vorschriften der §§ 1234fr B G B oder des § 368 H G B stattzufinden ( R G 107, 334, 336). Das gleiche gilt für die V e r ä u ß e r u n g a u s l ä n d i s c h e r N o t e n i m W e g e des Pfandverkaufs ( R G J W 1926, 2847). — W e g e n der V e r w e r t u n g einer z u S i c h e r u n g s z w e c k e n bestellten G r u n d s c h u l d vgl. j e d o c h R G 143, 113, 118; 148, 77; § 1 2 4 5 A n m . 4.

1300

Pfandrecht an beweglichen Sachen

§ 1 2 3 5 Anm. 1 — 3 §1236

§ 1335 Der "Verkauf des Pfandes ist im Wege öffentlicher Versteigerung zu bewirken. Hat das Pfand einen Börsen- oder Marktpreis, so findet die Vorschrift des § 1221 Anwendung. EI 1171 II 1142; M 3 824; P 3 476—478; 6 166. Übersicht Anm. I. Öffentliche Versteigerung (Abs. 1) I I . Verkauf zum Börsen- oder Marktpreis (Abs. 2) I I I . Verstoß und Verzicht

. 2 • 3

Anm. 1 I. öffentliche Versteigerung (Abs. 1) Vgl. auch die §§ 383 Abs. 3, 966, 1 2 1 9 . Der Regelung liegt der Gedanke zugrunde, daß bei einer öffentlichen Versteigerung am ehesten der wahre Wert als Erlös erzielt wird, weil so ein möglichst großer Kreis von Bietern herangezogen wird. Wer ein Pfand freihändig unter seinem Wert veräußert hat, kann sich also nicht damit entschuldigen, daß bei einer öffentlichen Versteigerung auch kein höheres Gebot abgegeben worden wäre ( R G WarnRspr 1 9 1 9 Nr. 194). Die zur Sicherung der Volksernährung erlassene V O über Wein v. 3 1 . 8. 1 9 1 7 und 13. 4. 1922 ( R G B l 1 9 1 7 , 7 5 1 ; 1922, 455) verbietet in § 2 die Versteigerung von W e i n , soweit es sich nicht um eigenes Gewächs handelt. Das bezieht sich nicht auf Pfandversteigerungen, nur auf die üblichen freiwilligen Versteigerungen (vgl. S t e i n / J o n a s / S c h ö n k e Z P O 18. Aufl.; § 8 1 4 I V Abs. 2, aber auch D J Z 1926, 1099 und R F i n H 20, 1 1 9 ) . Über das Rechtsverhältnis, das bei Pfandversteigerungen zwischen dem Gerichtsvollzieher und seinem Auftraggeber besteht: R G 144, 266; 156, 398. Der Gerichtsvollzieher handelt nicht als privatrechtlicher Beauftragter, sondern als Amtsperson. Anm. 2 II. Verkauf zum Börsen- oder Marktpreis (Abs. 2) Vgl. § 1 2 2 1 und die Anmerkungen dazu. Wer während des Krieges eine ihm verpfändete Ware, die damals keinen Marktpreis hatte, gleichwohl freihändig veräußerte, hat gegen § 1 2 3 5 Abs. 2 verstoßen (Recht 1920 Nr. 1899). Auch für den f r e i h ä n d i g e n V e r k a u f (§§ 1 2 3 5 Abs. 2, 1 2 2 1 ) gelten die Vorschriften über die Androhung des Verkaufs und die Wartefrist (§1234 Anm. 1 f f ) und das Erfordernis der Bestimmung gemäß § 1238 (Anm. 1 das.), ebenso das Mitbietungsrecht des Eigentümers (§ 1239 Anm. 2). Anm. 3 III. Verstoß und Verzicht Ein V e r s t o ß gegen die Vorschriften des § 1 2 3 5 macht den Pfandverkauf auch bei gutem Glauben des Erwerbers unwirksam (§§ i 2 4 3 f f ) . Es ist erst mit dem Eintritte der Verkaufsberechtigung ( = Pfandreife) zulässig, darauf zu v e r z i c h t e n , daß die Vorschriften des § 1 2 3 5 beobachtet werden (§ 1245 Abs. 2).

§ 1336 Die Versteigerung hat an dem Orte zu erfolgen, an dem das Pfand aufbewahrt wird. Ist von einer Versteigerung an dem Aufbewahrungsort ein angemessener Erfolg nicht zu erwarten, so ist das Pfand an einem geeigneten anderen Orte zu versteigern. HI 1172 II 1143; M 3 824, 82;; P 3 478, 479.

1301

§ 1236 A n m . 1, 2 § 1237 A n m . 1, 2

Sachenrecht

Anm. 1 I. Versteigerungsort Vgl. § 383 Abs. 2, 3; auch ZPO §§816, 825. Anderweite Vereinbarung der Beteiligten ist nach § 1245 zulässig. Ein V e r s t o ß gegen § 1236 gefährdet die Gültigkeit des Verkaufs nicht, sondern macht nur schadenersatzpflichtig (§ 1243). In der Vereinbarung eines Aufbewahrungsortes liegt auch die Vereinbarung des Versteigerungsortes. Darüber, ob ein angemessener Erfolg am Orte (in der Ortschaft) der Aufbewahrung des Pfandes zu erwarten und welcher Ort sonst geeignet ist, befindet zunächst der Pfandgläubiger nach Treu und Glauben. Verlangt aber ein Gegenbeteiligter die Versteigerung an einem anderen Ort, weil dies nach billigem Ermessen dem Besten aller Beteiligten entspreche, so entscheidet mangels einer Einigung das Gericht (§ 1246 Abs. 2). Anm. 2 II. Wegen des Verkaufsorts beim Verkaufe zum Markt- oder Börsenpreise §1221 Anm. 2.

§ 1337 Zeit und Ort der Versteigerung sind unter allgemeiner Bezeichnung des Pfandes öffentlich bekannt zu machen. Der Eigentümer und Dritte, denen Rechte an dem Pfände zustehen, sind besonders zu benachrichtigen; die B e nachrichtigung darf unterbleiben, wenn sie untunlich ist. E I 1171, 1172 II 1144; M 3 824, 825; P 3 479.

Anm. 1 I. öffentliche Bekanntmachung (Satz 1) Die öffentliche Bekanntmachung hat Z e i t und O r t der Versteigerung anzugeben und das P f a n d a l l g e m e i n zu b e z e i c h n e n . Pfandgläubiger, Eigentümer und Schuldner sind also nicht zu benennen. Eine bestimmte A r t der öffentlichen Bekanntmachung ist n i c h t v o r g e s c h r i e b e n . Sie hat daher so zu geschehen, wie es nach Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verhältnisse des Verkehrs und die besonderen Umstände des Falles angemessen erscheint. Örtliche Übungen und die besonderen Vorschriften für die Versteigerer sind zu beachten. Ein V e r z i c h t auf die öffentliche Bekanntmachung ist vor Eintritt der Verkaufsberechtigung (Pfandreife) unzulässig (§ 1245), V e r s t o ß bewirkt Ungültigkeit des Pfandverkaufs (§ 1243). Anm. 2 II. Benachrichtigung der Beteiligten (Satz 2) Der E i g e n t ü m e r (s. auch § 1248) und D r i t t e , denen Rechte an dem Pfände zustehen, sind besonders zu benachrichtigen. Wird das u n t e r l a s s e n , so ist der Verkauf nicht ungültig; die Beteiligten können auch schon vor dem Eintritt der Verkaufsberechtigung ( = Pfandreife) auf Nachricht v e r z i c h t e n (§§ 1243, 1245). Wird die Benachrichtigung z u r ü c k g e n o m m e n , dann ist ein Pfand verkauf zwar ebenso unzulässig ( S t a u d i n g e r / K o b e r § 1237 Anm. 2 Abs. 3), wie wenn die Benachrichtigung unterlassen worden wäre; er ist jedoch gleichfalls wirksam (§ 1243). Zum Begriff „ u n t u n l i c h " : § 1234 Anm. 1. Nach §22 Abs. 4 der V O über Orderlagerscheine vom 16. 12. 1931 RGBl 1931 I 763 (§ 1234 Anm. 3) hat der Lagerhalter die Benachrichtigung an den letzten ihm bekannt gewordenen ausgewiesenen Besitzer des Lagerscheins zu richten (vgl. auch §§ 3» 7 V O vom 14. 10. 1938 RGBl I 1428).

1302

Pfandrecht an beweglichen Sachen

§ 1238 Anm. 1—3

§ 1338 Das P f a n d darf n u r m i t der B e s t i m m u n g v e r k a u f t werden, daß der K ä u f e r den K a u f p r e i s sofort b a r zu entrichten hat und seiner Rechte verlustig sein soll, w e n n dies nicht geschieht. E r f o l g t der V e r k a u f ohne diese B e s t i m m u n g , so ist der K a u f p r e i s als v o n d e m Pfandgläubiger e m p f a n g e n anzusehen; die Rechte des P f a n d g l ä u b i g e r s gegen den E r s t e h e r bleiben u n b e r ü h r t . U n t e r b l e i b t die s o f o r t i g e E n t r i c h t u n g des K a u f p r e i s e s , so gilt das gleiche, w e n n nicht v o r d e m Schlüsse des V e r steigerungstermins von dem Vorbehalte der Rechtsverwirkung Gebrauch gemacht wird. E I 1173,1175 n 1146; M 3 827,828; p 3 479. Ubersicht Anm.

I. II. III. IV.

Verkaufsbedingungen beim Pfandverkauf; Sofortige Barzahlung, sonst Rechtsverlust Verkauf ohne Barzahlbestimmung (Abs. 2 Verkauf ohne sofortige Bezahlung (Abs. 2

Allgemeines (Abs. 1) Satz 1) Satz 2)

1 2 3 4

Anm. 1 I. V e r k a u f s b e d i n g u n g e n b e i m P f a n d v e r k a u f ; A l l g e m e i n e s Das Gesetz nimmt zum Schutze des Pfandeigentümers und derer, die sonst auf das Ergebnis des Pfandverkaufs angewiesen sind, auf den Inhalt des Pfandverkaufs bestimmend Einfluß. Es schreibt die Hauptbestimmungen des Verkaufs vor und läßt für die wesentlichsten den Beteiligten nicht die Freiheit, schon bei der Pfandbestellung etwas Abweichendes zu vereinbaren. Hinsichtlich des K a u f p r e i s e s ist für den Pfandverkauf aus freier Hand nach den §§ 1 2 3 5 Abs. 2, 1 2 2 1 bestimmt, daß zum laufenden Börsen- oder Marktpreis zu verkaufen ist; für die Versteigerung ergibt sich aus § 156, daß dem Meistbietenden der Zuschlag zu erteilen ist, wenn er überhaupt erteilt wird. I m § 1238 wird weiter zugunsten der außer dem Pfandgläubiger Beteiligten vorgeschrieben, mit dem Käufer sei zu vereinbaren, daß bei Meidung des Rechtsverlustes der K a u f preis s o f o r t b a r zu zahlen ist. Anm. 2 II. S o f o r t i g e B e z a h l u n g , s o n s t R e c h t s v e r l u s t ( A b s . 1 ) Die Bestimmung, daß der K ä u f e r den Kaufpreis sofort bar zu entrichten hat und seiner Rechte verlustig gehen soll, wenn dies nicht geschieht, ist in den K a u f v e r t r a g aufzunehmen. Insoweit besteht für den Pfandgläubiger die Rechtspflicht, dafür zu sorgen, daß diese Bestimmung bei Meidung des ihm (in Abs. 2 Satz 1) angedrohten Rechtsnachteils in den Kaufvertrag aufgenommen wird. Von selbst ist (anders als im Falle des § 8 1 7 Z P O ) die bezeichnete Bestimmung nicht Inhalt des Kaufvertrags. Die Vorschrift, die durch Vereinbarung a b ä n d e r b a r ist (§ 1245; B G H W M i960, 1 7 1 = D R s p I [ 1 5 4 ] 46 c mit Hinweis auf §§ 1245, 1246), gilt sowohl für den freihändigen Verkauf wie für die Versteigerung. Ihre Verletzung zieht die Ungültigkeit des Pfandverkaufs nicht nach sich, auch keine Schadenersatzpflicht des Pfandgläubigers, aber die Rechtsfolge, daß der Pfandgläubiger sich so behandeln lassen muß, wie wenn er den Kaufpreis erhalten hätte. Die Abrede der s o f o r t i g e n B a r e n t r i c h t u n g bedeutet, daß der Käufer Zug um Zug gegen Aushändigung der Kaufsache zu bezahlen hat. Der V o r b e h a l t d e s R e c h t s V e r l u s t e s ist gleichbedeutend mit dem Vorbehalt der Rechtsverwirkung nach § 360; er hat zur Folge, daß dem Pfandgläubiger als Verkäufer das Recht zusteht, vom Vertrage zurückzutreten, wenn der Kaufpreis nicht sofort bar bezahlt wird. Anm. 3 III. V e r k a u f o h n e B a r z a h l b e s t i m m u n g ( A b s . 2 S a t z 1 ) Der Kaufpreis gilt im Falle des § 1238 Abs. 2 Satz 1 als vom Pfandgläubiger empfangen, sobald die versteigerte Sache dem Ersteher ausgehändigt worden ist; dies gilt aber 1303

§ 1238 A n m . 4 § 1239 A n m . 1

Sachenrecht

nur im Verhältnis zwischen dem Pfandgläubiger einerseits und dem Eigentümer des Pfandes, dem persönlichen Schuldner und den etwa noch in Betracht kommenden dinglich Berechtigten anderseits. Dem Ersteher gegenüber bleibt der Pfandgläubiger unbezahlter Verkäufer, bis er Zahlung erhalten hat. Nach der Unterstellung des Gesetzes, daß der Kaufpreis als vom Pfandgläubiger empfangen anzusehen sei, gilt die Forderung, soweit der Kaufpreisbetrag reicht, als vom Eigentümer berichtigt. Soweit sich ein Mehrerlös berechnet, ist der Pfandgläubiger Schuldner des bisherigen Pfandeigentümers; diese Schuld tritt an die Stelle des verkauften Pfandes (§ 1247 Satz 2). Ist der Gläubiger befugt, ihm sicherungsübereignete Gegenstände nach seiner Wahl durch Selbsteintritt oder freihändigen Verkauf zu verwerten, so schließt die Vereinbarung einer Kaufpreisstundung die Annahme eines Fremdverkaufs nicht aus ( B G H W M i960, 1 7 1 = D R s p I [154] 46c). Anm. 4 IV. Verkauf ohne sofortige Bezahlung (Abs. 2 Satz 2) Entrichtet der Käufer den Kaufpreis nicht sofort und wird nicht vor dem Schlüsse des Versteigerungstermins der Vorbehalt der Rechtsverwirkung (Abs. 1) erhoben, so hat das gegenüber dem Schuldner, dem Eigentümer und den übrigen Pfandbeteiligten die gleiche Folge wie sie in Anm. 3 zum Falle des Abs. 2 Satz 1 erörtert worden ist. Dem Ersteher gegenüber bleibt der Pfandgläubiger als Verkäufer berechtigt, a u c h s p ä t e r z u r ü c k z u t r e t e n . I m Verhältnis zum Eigentümer und den sonstigen Berechtigten hebt ein solcher Rücktritt die einmal eingetretenen Rechtsänderungen aber nicht wieder auf. Bei verspätetem Rücktritt wird also der Pfandgläubiger E i g e n t ü m e r der ihm zurückgegebenen Pfandsache.

§ 1339 Der Pfandgläubiger und der Eigentümer können bei der Versteigerung mitbieten. Erhält der Pfandgläubiger den Zuschlag, so ist der Kaufpreis als von ihm empfangen anzusehen. Das Gebot des Eigentümers darf zurückgewiesen werden, wenn nicht der Betrag bar erlegt wird. Das gleiche gilt von dem Gebote des Schuldners, wenn das Pfand für eine fremde Schuld haftet. E I 1173 II 1145; M 3 825—827; P 3 479. Übersicht

I. II. III. IV. V.

Anm. Mitbieten des Pfandgläubigers 1 Mitbieten des Eigentümers des Pfandes 2 Ausschluß vom Mitbieten 3 Rechtslage bei Zuschlag an Pfandgläubiger (Abs. 1 Satz 2) 4 Zurückweisung der Gebote des Eigentümers und des Schuldners (Abs. 2) . . 5

Anm. 1 I. Mitbieten des Pfandgläubigers Dagegen, daß der Pfandgläubiger — nur der den Verkauf betreibende Pfandgläubiger — mitbietet, besteht das rechtliche Bedenken, daß er nicht zugleich Käufer sein, grundsätzlich also keinen Vertrag mit sich selbst schließen kann. § 1239 beseitigt das Bedenken auf dem Wege der A u s n a h m e . Die Folge ist, daß der Pfandgläubiger als Meistbietender, dem der Zuschlag erteilt wird, die Stellung des Erstehers, d. h. des Käufers bekommt und das Meistgebot, also den sofort bar zu zahlenden Kaufpreis schuldet. Nimmt er auf Grund des Zuschlags die Pfandsache an sich, so erhält er mithin die Stellung des „Erwerbers aus rechtmäßiger Veräußerung des Pfandes" (§ 1242 Anm. 3). Diese Ausnahme wird wegen des Vorteils, der darin für Schuldner, Eigentümer und Drittberechtigte liegt, und deshalb zugelassen, weil die Öffentlichkeit der Versteigerung üble Folgen ausschließt. Hieraus ist der Schluß gerechtfertigt, daß der Pfandgläubiger nicht nur bei der Versteigerung zur Verwirklichung des Pfandrechts

1304

Pfandrecht an beweglichen Sachen

§ 1239 A n m . 2—5 § 1240

nach § 1 2 3 5 Abs. 1 sondern auch bei der Versteigerung wegen Gefahr des Verderbs oder der Wertminderung nach § 1 2 1 9 mitbieten darf ( B a y O b L G Z 4, 633 = Recht 1903, 2549). K G J 3 1 , 3 1 8 sieht abweichend von der vorstehend vertretenen Ansicht in § 123g Abs. 1 Satz 1 keine Ausnahmeregelung, sondern die Anerkennung eines a l l g e m e i n e n R e c h t s g r u n d s a t z e s , nach welchem bei öffentlichen Versteigerungen ein Mitbieten des Gläubigers mindestens dann nicht ausgeschlossen sei, wenn es sich um einen Pfandverkauf handele. Anm. 2 II. Mitbieten des Eigentümers des Pfandes Dem meistbietenden Eigentümer (§ 1248) könnte entgegengehalten werden, daß es sich für ihn um den K a u f der eigenen Sache handle und ein solcher unmöglich sei. Es kann dahingestellt bleiben, ob dieses Bedenken schon deshalb unbegründet ist, weil der Eigentümer durch den K a u f nicht das Eigentum des Pfandes, sondern dessen lastenfreien Wiederbesitz erstrebt ( M 3, 826), oder deshalb, weil mit der rechtmäßigen Veräußerung das bisherige Eigentum erlischt, der Ersteher also, wenn er Eigentümer war, im selben Augenblick sein früheres Eigentum verliert und ein neues gewinnt. Denn durch die Vorschrift des § 1239 ist jedes Bedenken, den Eigentümer zum Mitbieten zuzulassen, beseitigt. Daß der Eigentümer auch im Falle des § 1 2 1 9 als Mitbieter zuzulassen ist, folgt aus den in Anm. 1 angegebenen Gründen. E r ist aber auch beim freihändigen Verkauf nach § 1 2 3 5 Abs. 2 als Käufer zuzulassen. Anm. 3 III. Ausschluß vom Mitbieten Nach den §§456, 457 („Pfandverkauf") dürfen der m i t der V o r n a h m e o d e r L e i t u n g d e s V e r k a u f s B e a u f t r a g t e und dievon ihm zugezogenen G e h i l f e n , mit Einschluß des P r o t o k o l l f ü h r e r s , den zum Verkaufe gestellten Gegenstand weder für sich persönlich noch durch einen andern noch als Vertreter eines anderen kaufen. Anm. 4 IV. Rechtslage bei Zuschlag an Pfandgläubiger (Abs. 1 Satz 2) Erhält der Pfandgläubiger den Zuschlag, so gilt der Kaufpreis als von ihm empfangen. E r ist nicht wie ein anderer Ersteher verpflichtet, die geschuldete sofortige Barzahlung (s. Anm. 1) an sich selbst zu leisten. Es treten hinsichtlich seiner Befriedigung und der dinglichen Rechte Dritter am Erlös die Wirkungen ein, wie wenn er gezahlt hätte, mit der Besonderheit, daß an die Stelle des Erlöses wiederum der Anspruch gegen den Pfandgläubiger als Ersteher tritt (vgl. § 1238 Anm. 3). Anm. 5 V. Zurückweisung der Gebote des Eigentümers und des Schuldners (Abs. 2) Die Gebote des Eigentümers und des Schuldners mangels Barzahlung dürfen bis zur Zuschlagserteilung zurückgewiesen werden. Der V e r p f ä n d e r kann nur, wenn er Eigentümer ist oder nach § 1248 als solcher gilt, zurückgewiesen werden. Unterbleibt die Zurückweisung, dann entstehen — außer im Falle des § 1238 Abs. 2 — für den Pfandgläubiger keine Rechtsnachteile.

§ 1340 Gold- und Silbersachen dürfen nicht unter dem Gold- oder Silberwerte zugeschlagen werden. W i r d ein genügendes Gebot nicht abgegeben, so kann der Verkauf durch eine zur öffentlichen Versteigerung befugte Person aus freier Hand zu einem den Gold- oder Silberwert erreichenden Preise erfolgen. E I 1174 II 1147; M 3 827; P 3 479.

1305

Sachenrecht

§ 1240 Anm. 1—3 § 1241 A n m . 1,2

Anm. 1 I. Zuschlag mindestens zum Metallwert (Abs. 1) Gold- und Silbersachen ( Z P O § 820) Es ist nicht zulässig, die Vorschrift des § 1240 auf andere Edelmetalle (Platin) auszudehnen. Auf den Feingehalt kommt es nicht an, solange nicht das beigemischte andere Metall derart überwiegt, daß keine Gold- oder Silbersache mehr vorhanden ist. Wann dies der Fall ist, ist Tatfrage. Die verpfändete Sache muß s e l b s t aus Gold oder Silber sein. Eine Sache, die nur mit Gold oder Silber verziert oder beschlagen ist, zählt nicht hierher, wohl aber eine Sache, die derart in Gold oder Silber gefaßt ist, daß nach der Verkehrsanschauung die Fassung die Hauptsache ist (halbedler oder unedler Stein in goldenem Ring, R G 1 1 . 10. 1935 V I I 48/35 = Recht 1935, 7996, insoweit in R G 149, 19 und in J W 1936, g8 3 nicht abgedruckt). Abschätzung des Metallwerts ist (anders als in Z P O § 814 für Kostbarkeiten) nicht vorgeschrieben. Bedarf ihrer der Pfandgläubiger, um dem § 1240 zu genügen, so kann er sie auf Pfandkosten vornehmen lassen. Der Wert, der erreicht werden muß, ist der M e t a l l w e r t zur Z e i t d e r V e r s t e i g e r u n g . Gold und Silber in Barren werden in der Regel Markt- oder Börsenpreis haben; sie werden daher nach § 1235 Abs. 2 behandelt werden können. Sofern dies nicht der Fall, ist § 1240 sinngemäß anzuwenden. Anm. 2 II. Aus freier Hand (Abs. 2) darf nur verkauft werden, wenn vergeblich versucht worden ist, zu versteigern. Anm. 3 III. Verzicht, Verstoß Auf die Einhaltung der Vorschriften des § 1240 kann vor dem Eintritte der Verkaufsberechtigung (Pfandreife) nicht v e r z i c h t e t werden; ihre V e r l e t z u n g begründet „Unrechtmäßigkeit" des Pfandverkaufs (§§ 1245, 1243). Werden Gold- oder Silbersachen unter dem Gold- oder Silberwert z u g e s c h l a g e n , so schützt den gutgläubigen Ersteher § 1244. Werden sie f r e i h ä n d i g unter Wert verkauft, so versagt dieser Schutz nach ausdrücklicher Vorschrift des § 1244.

§ 1341 Der Pfandgläubiger hat den Eigentümer von dem Verkaufe des Pfandes und dem Ergebnis unverzüglich zu benachrichtigen, sofern nicht die Benachrichtigung untunlich ist. E 1 1 1 7 9 N 1148; M 3 830;

pJ

480.

Anm. 1 Benachrichtigung des Eigentümers vom Verkaufsergebnis Statt einer Mitteilung an den Eigentümer genügt die Benachrichtigung des V e r p f ä n d e r s , wenn dieser nach § 1248 als Eigentümer zu gelten hat. Unnötig ist sie dann, wenn der Eigentümer selbst E r s t e h e r ist. Daß ein Versteigerungs- oder Verkaufsv e r s u c h e r g e b n i s l o s geblieben ist, braucht auch dann nicht mitgeteilt zu werden, wenn der Versteigerungs- oder Verkaufstermin mitgeteilt worden war. Der S c h u l d n e r und der V e r p f ä n d e r als s o l c h e können keine Mitteilung beanspruchen. Anm. 2 Die Verletzung der Benachrichtigungspflicht kann Schadenersatzansprüche zur Folge haben (§ 1243 Abs. 2), auf den schon vollzogenen Verkauf hat sie keinen Einfluß. Der Eigentümer kann auf die Benachrichtigung schon vor dem Eintritt der Verkaufsberechtigung v e r z i c h t e n (§ 1245). Untunlich: § 1234 Anm. 1 ; § 1285 Abs. 2.

1306

Pfandrecht an beweglichen Sachen

§ 1241 A n m . 3 1,2

§ 1242 Anm.

Anm. 3 Die Vorschrift ist auch auf die Fälle des vorzeitigen Pfandverkaufs nach §§ isig, 1220, 1221 anzuwenden. Vgl. auch hier (wie § 1237 Anm. 2) § 22 Abs. 4 der V O über Orderlagerscheine vom 16. 12. 1931 R G B l 1931 I 763.

§ 1342 Durch die rechtmäßige Veräußerung des Pfandes erlangt der Erwerber die gleichen Rechte, wie wenn er die Sache von dem Eigentümer erworben hätte. Dies gilt auch dann, wenn dem Pfandgläubiger der Zuschlag erteilt wird. Pfandrechte an der Sache erlöschen, auch wenn sie dem Erwerber bekannt waren. Das gleiche gilt von einem Nießbrauch, es sei denn, daß er allen Pfandrechten im Range vorgeht. E I 1180 II 1149; M 3 830, 831; P 3 480.

Ubersicht Anm.

I. Wirkungen rechtmäßiger Pfandveräußerung 1. Allgemeines 2. Rechtsstellung des Erwerbers (Abs. 1 Satz 1) 3. Erwerb durch den Pfandgläubiger (Abs. 1 Satz 2) 4. Erlöschen der Pfandrechte und des Nießbrauchs (Abs. 2) II. Weitere Anwendung des § 1242 1. Erwerb durch den bisherigen Eigentümer 2. Sonstige Fälle

i-—4 1 2 3 4 5, 6 5 6

I. Wirkungen rechtmäßiger Pfandveräußerung Anm. 1 1. Allgemeines Der G r u n d g e d a n k e des § 1242 ist der, daß eine Pfand V e r ä u ß e r u n g , w e n n sie r e c h t m ä ß i g , d. h. unter Einhaltung der für die Rechtmäßigkeit gerade der Pfand Veräußerung gegebenen besonderen Vorschriften geschehen ist, die Wirkung haben soll, wie wenn sie durch den Eigentümer vorgenommen worden wäre. Daß der Veräußernde Pfandgläubiger und als solcher zur Veräußerung des Pfandes befugt ist und daß das von ihm vorgenommene Veräußerungsgeschäft den allgemeinen Vorschriften über die Eigentumsübertragung genügt (§§ 929 bis 931), daß also insoweit den allgemeinen Anforderungen an die Pfandveräußerung entsprochen ist, wird hier vorausgesetzt ( R G 100, 277). Welche b e s o n d e r e n V o r a u s s e t z u n g e n f ü r d i e R e c h t m ä ß i g k e i t der Pfandveräußerung wesentlich sind, ist im § 1243 ausgesprochen: Fälligkeit der Forderung, für die das Pfandrecht besteht, als Geldforderung (§ 1228 Abs. 2), Einhalten der Bedarfsgrenze bei Pfandrecht an mehreren Sachen (§ 1230 Satz 2), öffentliche Versteigerung oder doch Verkauf durch öffentliche Handelsmäkler oder öffentliche Versteigerer zum laufenden Markt- oder Börsenpreis (§ 1235), öffentliche Bekanntmachung von Zeit und Ort der Versteigerung (§ 1237 Satz 1), Einhaltung des Gebots, daß Goldund Silbersachen nicht unter dem Metallwert abgegeben werden dürfen (§ 1240).

Anm. 2 2. Rechtsstellung des Erwerbers (Abs. 1 Satz 1) Ist die Pfandveräußerung rechtmäßig, dann erhält der Erwerber das, was er bei der Veräußerung durch den Eigentümer erlangt hätte, nämlich d a s E i g e n t u m . Damit erlischt das Eigentum des bisherigen Eigentümers. Andere Rechte Dritter —• als solche kommen an beweglichen Sachen nur Pfandrecht und Nießbrauch in Frage — erlöschen nach Abs. 2. Ein Nießbrauch k a n n also bestehen bleiben. Abs. 2 betrifft nur den Fall, daß dem Erwerber die Rechte Dritter b e k a n n t sind. Wenn sie ihm u n b e k a n n t sind, greift § 936 ein; auch der an erster Stelle stehende Nießbrauch erlischt also, wenn der 84 Komm. 2. BGB, n . Aufl. III. Bd. (Kregel)

1307

§ 1242 A n m . 3—6

§ 1243

Sachenrecht

Erwerber insoweit gutgläubig ist. Die Beschränkung des § 935 gilt im Rahmen des § 1242 nicht; denn es handelt sich hier nicht um Auswirkungen des guten Glaubens, und auch wo diese in Frage kommen (§ 1244), i s t § 935 ausgeschaltet. Anm. 3 3. Erwerb durch den Pfandgläubiger (Abs. 1 Satz 2) Der mitbietende Pfandgläubiger selbst erwirbt ebenso durch den Zuschlag (§ 1239 Anm. 1). Damit macht das Gesetz die Lösung der Streitfrage entbehrlich, ob der Pfandgläubiger als Ersteher auf Grund einer unterstellten Eigentumsübertragung oder auf Grund einer vom Gesetz gegebenen Aneignungsbefugnis erwirbt. Der Pfandgläubiger wird als Ersteher d u r c h d e n Z u s c h l a g Eigentümer, wie wenn er die Sache vom Eigentümer zu Eigentum übertragen erhalten hätte. Auch hier ist nur der b e t r e i b e n d e Pfandgläubiger gemeint. Die Stellung der übrigen Pfandgläubiger unterscheidet sich nicht von der der unbeteiligten Bieter. Anm. 4 4. Erlöschen der Pfandrechte und des Nießbrauchs (Abs. 2) A l l e P f a n d r e c h t e an der Sache erlöschen, mögen sie dem, in dessen Ausübung der Verkauf stattfindet, nachfolgen oder im Range vorgehen. An ihre Stelle treten die gleichen Pfandrechte am Erlös oder, wenn der Pfandgläubiger der Ersteher ist, an der Kaufpreisforderung, deren Schuldner er ist (§1238 Anm. 3). Aber auch der N i e ß b r a u c h erlischt, wenn er nicht den Rang vor a l l e n Pfandrechten hat. Auch er erlischt nicht ohne Ersatz. Der bisherige Nießbraucher an der Sache erlangt nun nach Maßgabe seines Ranges Nießbrauch am Erlös (§ 1067). Ohne Ersatz erlischt nur das Pfandrecht des betreibenden Pfandgläubigers. Ihm fällt der ihn treffende Erlösanteil als Eigentum an; seine Forderung gilt als vom (seitherigen) Eigentümer der Sache berichtigt (§ 1247). II. Weitere Anwendung des § 1242 Anm. 5 1. Erwerb durch den bisherigen Eigentümer Die Vorschriften des § 1242 sind auch anzuwenden, wenn das Pfand in der Pfandversteigerung von seinem seitherigen Eigentümer ersteigert worden ist (§ 1239 mit Anm. 2). Anm. 6 2. Sonstige Fälle Auf den Verkauf von Pfändern zufolge gesetzlichen Pfandrechts sind die Vorschriften des § 1242 kraft der Bestimmung des § 1257 entsprechend anzuwenden. Aber auch für das Pfändungspfandrecht sind die Grundsätze der §§ 1242, 1244 insoweit entsprechend anzuwenden, als nicht in der ZPO selbst Vorschriften getroffen sind (RG 61, 330; 87, 325; H R R 1937 Nr. 758; vgl. § 1204 Anm. 1). Eine entsprechende Anwendung auf die Sicherungsübereignung kommt n i c h t in Frage; wer vom Sicherungsnehmer kauft, kauft vom Eigentümer (RG SeuffArch 84, 140).

§ 1343 Die Veräußerung des Pfandes ist nicht rechtmäßig, wenn gegen die Vorschriften des § 1228 Abs. 2, des § 1230 Satz 2, des § 1235, des § 1237 Satz 1 oder des § 1240 verstoßen wird. Verletzt der Pfandgläubiger eine andere für den Verkauf geltende Vorschrift, so ist er z u m Schadensersatze verpflichtet, wenn i h m ein Verschulden zur Last fällt. E I 1181 II i t j o ; M 3 831; P 3 482.

Übersicht

I. Unrechtmäßige Pfandveräußerung (Abs. 1) II. Schadenersatzpflicht bei ordnungswidriger Pfandveräußerung (Abs. 2) III. Auslegung von Befreiungs- und Verzichtserklärungen

1308

Anm.

. . .

1 2 3

Pfandrecht an beweglichen Sachen

§ 1243

Anm. 1—3

Anm. 1 I. Unrechtmäßige Pf and Veräußerung (Abs. 1) § 1243 Abs. 1 geht davon aus, daß die allgemeinen — in Anm. 1 zu § 1242 erwähnten — Voraussetzungen des Pfandverkaufs gegeben waren, daß aber mindestens eine der besonderen Vorschriften, von denen die Rechtmäßigkeit des Pfandverkaufs abhängt, nicht beobachtet ist. Die Unrechtmäßigkeit des Pfandverkaufs läßt das Bestehen der Forderung wie das des Pfandrechts unberührt (§ 1252 Anm. 2). Als dingliche Wirkung unrechtmäßiger Pfandveräußerung ergibt sich, daß unter den bezeichneten Voraussetzungen die im § 1242 bestimmten Folgen des rechtmäßigen Pfand Verkaufs n i c h t eintreten. Der Ersteher erwirbt kein Eigentum, die dinglichen Rechte an der Pfandsache bleiben bestehen — vorbehaltlich der Folgen, die sich aus der G u t g l ä u b i g k e i t des Erwerbers nach § 1244 ergeben ( R G 100, 277). Die Erwerber müssen also, soweit sie nicht durch ihren guten Glauben geschützt sind, den Eigentumsansprüchen des Eigentümers und den Ansprüchen weichen, welche die Berechtigten auf Grund ihrer dinglichen Rechte erheben können. Ihre persönlichen Ansprüche aus dem K a u f gegen den Pfandgläubiger als Verkäufer (Versteigerer) bleiben ihnen aber erhalten. Sie können insbesondere, wenn es dem Pfandgläubiger unmöglich ist, ihnen das lastenfreie Eigentum der verkauften Sache, wie er verpflichtet ist, zu verschaffen (§433), nach §440 verfahren. Der Eigentümer und die dinglich Berechtigten verlieren ihre Rechte nur bei Gutgläubigkeit des Erwerbers. Ein b e s o n d e r e r S c h a d e n e r s a t z a n s p r u c h ist ihnen nicht beigelegt — Abs. 2 betrifft nur den dort geregelten Fall — , sie können solche Ansprüche aber auf unerlaubte Handlung — z. B. Eingriff in das Eigentum oder das sonstige Recht ( R G J W 1926, 2847 10 ) — oder auf den Pfandvertrag stützen. War die unrechtmäßig verkaufte Sache eine G a t t u n g s s a c h e , so kann der Eigentümer verlangen, daß ihm der Pfandgläubiger eine andere Sache von gleicher Art und Güte liefert ( R G 106, 88). Die gesetzlichen Vorschriften über das Pfandrecht können dabei als die gewöhnlichen Bestimmungen eines Pfandvertrags (naturalia negotii) in Betracht kommen. Nur der B e r e i c h e r u n g s a n s p r u c h gegen den aus dem Erlös des unrechtmäßigen Pfandverkaufs befriedigten Pfandgläubiger bleibt ihnen, wenn diesem kein Verschulden zur Last fällt ( R G 77, 207). Der bei W o l f f / R a i s e r , Sachenrecht (10.) § 166 Anm. 1 3 gegen diese Entscheidung erhobene Angriff ist unbegründet: Die Rechte des Besitzers nach § 989 ff kamen dem damaligen Beklagten nicht zustatten, weil gerade der Mangel des Besitzes dazu geführt hatte, das Pfandrecht zu verneinen.

Anm. 2 II. Schadenersatzpflicht bei ordnungswidriger Pfandveräußerung (Abs. 2) Die Vorschrift in Abs. 2 geht davon aus, daß die allgemeinen Voraussetzungen des Pfandverkaufs gegeben waren, daß auch die in Abs. 1 aufgezählten Vorschriften beobachtet sind. Werden a n d e r e Vorschriften über die Pfandveräußerung verletzt, mögen sie auf Gesetz (z. B. §§ 1234, 1236, 1237 Satz 2, 1239, 1 2 4 1 ) , Vereinbarung (§ 1245) oder richterlicher Anordnung (§ 1246) beruhen, so bleibt der Pfandverkauf zwar rechtmäßig, aber der Pfandgläubiger haftet für jeden schuldhaft herbeigeführten Schaden (vgl. § 276 Anm. i f f ) . Dabei hat der Kläger den Verstoß und den Schaden zu beweisen; dem Pfandgläubiger obliegt, sich zu entschuldigen ( R G 86, 3 2 1 ; R G 9. 1 1 . 1920 V I I 195/20). J e d e r Schaden entfällt, wenn der Beklagte den Nachweis führt, daß das Ergebnis für den Kläger auch bei Beobachtung der gesetzlichen Vorschriften nicht günstiger gewesen wäre, daß insbesondere der doch unvermeidliche Pfandverkauf zu der in Betracht kommenden Zeit keinen höheren Erlös erbracht hätte ( R G 77, 205 f ; R G J W 1930, 1 3 4 7 ; 2. 1. 1924 I 764/22).

Anm. 3 III. Auslegung von Befreiungs- und Verzichtserklärungen Erklärungen, durch welche die B e f r e i u n g von den Beschränkungen des Pfandverkaufs gewährt oder durch welche auf Befolgung gesetzlicher Sicherungen v e r z i c h t e t worden sein soll, sind e n g a u s z u l e g e n ( R G J W 1927, 1467 4 ). Dabei ist der Maßstab von wirtschaftlicher Vernunft und von Treu und Glauben anzulegen. 84*

1309

§ 1244

Sachenrecht

Anm. 1—3

§ 1344 Wird eine Sache als Pfand veräußert, ohne daß dem Veräußerer ein Pfandrecht zusteht oder den Erfordernissen genügt wird, von denen die Rechtmäßigkeit der Veräußerung abhängt, so finden die Vorschriften der §§ 932 bis 934, 936 entsprechende Anwendung, wenn die Veräußerung nach § 1233 Abs. 2 erfolgt ist oder die Vorschriften des § 1235 oder des § 1240 Abs. 2 beobachtet worden sind. E

I 1182 II IIJI; M

3 831, 832; F } 482; 6

262.

Übersicht

Anm.

I. Gutgläubiger Erwerb des Eigentums durch den Ersteher 1—6 1. Allgemeines 1 2. Voraussetzungen 2—5 a) Veräußerung als Pfand 2 b) Veräußerung nach §§ 1 2 3 3 Abs. 2, 1235, 1240 Abs. 2 3 c) Guter Glaube des Erwerbers 4 d) Sonstige Erfordernisse der §§ 932—934, 936 5 3. Rechtsfolgen 6 I I . Erlös für unrechtmäßig veräußertes, auf gutgläubigen Erwerber übergegangenes Pfand 7 I I I . Nachträgliche Zustimmung zur unrechtmäßigen Veräußerung 8 I V . Entsprechende Anwendung des § 1244 9

I. Gutgläubiger Erwerb des Eigentums durch den Ersteher Anm. 1 1. Allgemeines Steht dem Eigentumserwerb im Wege, daß der Veräußerer kein Pfandrecht gehabt oder beim Verkauf für die Rechtmäßigkeit der Veräußerung wesentliche Vorschriften nicht eingehalten hat (§§ 1242, 1243 Abs. 1), oder fehlt es an beidem, so kann der Mangel durch den guten Glauben des Erwerbers nach § 1244 geheilt werden. Die Vorschriften des § 1244 sind notwendig, weil die §§ 932 fr nur auf eine Veräußerung durch den angeblichen E i g e n t ü m e r zutreffen. § 1248 gilt hier nicht (§ 1248 Anm. 2). Ohne § 1244 wäre der gutgläubiger Erwerber bei einem Pfandverkauf schutzlos geblieben. § 1244 kann beim Pfandrecht an R e c h t e n im allgemeinen nicht eingreifen (§ 1277 Anm. 2).

2. Voraussetzungen Anm. 2 a) Veräußerung als Pfand Die Anwendung des § 1244 setzt voraus, d a ß d i e S a c h e a l s P f a n d , d. h. i n A u s ü b u n g des P f a n d r e c h t s v e r ä u ß e r t w i r d . Das geschieht auch bei dem vorzeitigen Pfandverkauf nach §§ i 2 i g f , 1 2 2 1 . Wird die Sache dagegen als Eigensache veräußert, so sind lediglich die Bestimmungen der §§ 932—936 anzuwenden.

Anm. 3 b) Veräußerung nach §§ 1233 Abs. 2, 1235, 1240 Abs. 2 Ist die Sache zwar „als Pfand verkauft", aber n i c h t a u f e i n e d e r b e v o r z u g t e n A r t e n v e r ä u ß e r t , nämlich nicht nach den für den Verkauf einer gepfändeten Sache geltenden Vorschriften (§ 1 2 3 3 Abs. 2), die das Vorhandensein eines vollstreckbaren Schuldtitels für die Forderung nicht voraussetzen, nicht im Wege öffentlicher Versteigerung, nicht nach Börsen- oder Marktpreis durch einen öffentlichen Handelsmäkler oder öffentlichen Versteigerer (§ 1 2 3 5 oder §§ i 2 i g f , 1 2 2 1 ) , nicht durch einen öffentlichen Versteigerer freihändig zum Gold- oder Silberwert nach § 1240 Abs. 2, sondern auf anderem, vereinbartem (§ 1245), vom Gerichte nach § 1246 bestimmtem oder will-

1310

Pfandrecht an beweglichen Sachen

§ 1244

A n m . 4—8 kürlichem Wege, so wird überhaupt kein Schutz für gutgläubigen Erwerb der Pfandsache gewährt ( R G ioo, 276). Ist dagegen das Pfand auf eine der vorgenannten bevorzugten Arten des Pfandverkaufs veräußert, was der Erwerber im Streitfall zu behaupten und zu beweisen hat, so wird der gutgläubige Erwerb nach § 1244 geschützt.

Anm. 4 c) Guter Glaube des E r w e r b e r s Der Erwerber ist gutgläubig, wenn er von dem Mangel des Pfandrechts des Veräußerers oder der Nichteinhaltung der für die Rechtmäßigkeit der Pfandveräußerung wesentlichen Vorschriften keine Kenntnis gehabt ( R G ioo, 2 7 7 ; 104, 300) und wenn seine Unkenntnis nicht auf grober Fahrlässigkeit beruht hat (vgl. § 966 Anm. 7 ; vgl. auch K u h n t M D R 1953, 641). Insoweit deckt der gute Glaube alle überhaupt heilbaren Mängel, auch das Fehlen eines vollstreckbaren Titels, wie ihn § 1 2 3 3 Abs. 2 erfordert. Wer eine als Pfand veräußerte Sache erworben hat, kann sich aber nicht darauf berufen, er habe an das E i g e n t u m des Veräußerers geglaubt. Der gute Glaube wird v e r m u t e t . Der Gegner hat zu behaupten und zu beweisen, daß der Erwerber die Kenntnis gehabt oder nur infolge grober Fahrlässigkeit nicht gehabt hat.

Anm. 5 d) Sonstige Erfordernisse der §§ 932—934, 936 Der Schutz wird gewährt, wenn auch die übrigen Voraussetzungen der §§ 932, 933, 934, 936 gegeben sind. War die Pfandsache dem Eigentümer gestohlen, verloren oder sonst abhanden gekommen, so wird der Eigentumserwerb durch den Ersteher nicht gehindert; denn § 935 ist hier, wo es sich nur um die bevorzugten Arten der Veräußerung handelt (vgl. § 1242 Anm. 2), n i c h t für a n w e n d b a r erklärt. So kann es kommen, daß der Pfandgläubiger, dem eine gestohlene Sache verpfändet war, zwar deshalb kein Pfandrecht erlangen konnte, doch bei Fortdauer des guten Glaubens als Selbstersteher bei der Pfandversteigerung Eigentum erwirbt (vgl. R G 104, 300). — Wegen der Rechtslage bei der Verwertung eines P f ä n d u n g s p f a n d e s vgl. unten Anm. 9.

Anm. 6 3. Rechtsfolgen Durch den gutgläubigen Erwerb unter den vorstehenden Voraussetzungen wird der Ersteher Eigentümer der Sache, und zwar erlangt er das Eigentum lastenfrei im Sinne des § 1242 Abs. 2. Die Pfandrechte erlöschen sämtlich, auch soweit sie ihm bekannt waren, ein Nießbrauch bleibt nur bestehen, wenn er an erster Stelle stand; aber auch dieser erlischt, wenn der Erwerber in dem guten Glauben erwarb, daß er nicht bestehe.

Anm. 7 II. Erlös f ü r unrechtmäßig veräußertes, auf gutgläubigen E r w e r b e r gegangenes Pfand

über-

Bestand der durch den guten Glauben des Erstehers geheilte Mangel nicht im Fehlen des Pfandrechts, sondern in der Nichtbeobachtung einer für die Rechtmäßigkeit der Veräußerung wesentlichen Vorschrift beim Pfandverkauf, so kann die Frage entstehen, ob der Erlös zufolge entsprechender Anwendung des § 1247 Satz 2 i n v o l l e m U m f a n g a n d i e S t e l l e d e s P f a n d e s tritt. Das ist zu bejahen. Denn andernfalls würden die zum Schutz des Eigentümers und der übrigen Berechtigten bestimmten Vorschriften der §§ 1228 Abs. 2, 1230 Satz 2, 1235, 1240 Abs. 2 gerade zu deren Schaden ausschlagen; das kann nicht beabsichtigt sein. Die Schadenersatzansprüche bleiben den Berechtigten außerdem. Der Pfandgläubiger erwirbt zunächst nur ein Pfandrecht am ganzen Erlös, kann sich aber daraus befriedigen, wenn er zum Verkauf berechtigt war (§ 1228 Abs. 2).

Anm. 8 III. Nachträgliche Zustimmung zur unrechtmäßigen Veräußerung Den Beteiligten steht es frei, durch Vereinbarung über ihr Eigentum und ihre dinglichen Rechte an beweglichen Sachen wie über ihre gegenseitigen persönlichen An-

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§1244 A n m . 9 § 1245

Sachenrecht

Sprüche zu verfügen; daher können sie auch nach unrechtmäßiger Pfandveräußerung im Vertragswege den Rechtszustand herstellen, der bestehen würde, wenn die Veräußerung rechtmäßig gewesen wäre; eine solche Abrede kann schon aus den Worten entnommen werden, die Beteiligten genehmigten nachträglich jene Abweichung von der Regel. Eine solche Wirkung kann jedoch nicht nachträglich durch eine Entscheidung des Gerichts nach § 1246 herbeigeführt werden (vgl. § 1245 Anm. 6). Anm. 9 I V . Entsprechende Anwendung des § 1244 Diese folgt bei der Veräußerung eines Pfandes kraft eines gesetzlichen Pfandrechts aus § 1257. Die in R G 6 1 , 3 3 0 ; 104, 300; 126, 26 vertretene Meinung, die entsprechende Anwendung auf den V e r k a u f e i n e s Pfändungspfandes sei nicht ausgeschlossen, ist in R G 156,397 mit Rücksicht auf die neuere Auffassung von der Stellung des Gerichtsvollziehers und dem Wesen der Zwangsvollstreckung mit Recht aufgegeben worden (vgl. dazu H u b e r n a g e l Z A k D R 1938, 308). Hierbei ist zu beachten, daß bei einer Pfandverwertung nach Z P O § 825 die Wirkung des Eigentumsübergangs und des Untergangs der an der Pfandsache bestehenden Rechte selbst dann eintritt, wenn die Versteigerung durch eine andere Person als den Gerichtsvollzieher vorgenommen wird, sofern der Erwerber hinsichtlich der gerichtlichen Anordnung ( Z P O § 825) gutgläubig ist. Hierbei handelt es sich aber nicht um einen öffentlich-rechtlichen Vorgang kraft einer dem Dritten zustehenden Amtsbefugnis, sondern um eine schuldrechtliche Einigung, die den Vorschriften des bürgerlichen Rechts untersteht (BGB §§ 929 fr; H G B § 3 6 6 ; VersteigG vom 1 2 . 2 . 1938 R G B l I 202; VersteigVorschr. vom 30. 10. 1934 R G B l I 1091 [oben § 1 2 2 1 Anm. 4 ] ; S t e i n / J o n a s / S c h ö n k e Z P O 18. Aufl. § 8 2 5 Anm. II 2). Auf den Verkauf v e r p f ä n d e t e r R e c h t e ist § 1244 anzuwenden, wenn der Verkauf durch eine nach § 1277 Satz 1 mögliche Abrede besonders zugelassen ist, die Befriedigung also nicht, wie regelmäßig, auf Grund vollstreckbaren Titels in der Zwangsvollstreckung gesucht zu werden braucht ( R G 100, 276; § 1277 Anm. 2).

§ 1345 Der Eigentümer und der Pfandgläubiger können eine von den Vorschriften der §§ 1234 bis 1240 abweichende A r t des Pfandverkaufs vereinbaren. Steht einem Dritten an dem Pfände ein Recht zu, das durch die Veräußerung erlischt,-so ist die Zustimmung des Dritten erforderlich. Die Zustimmung ist demjenigen gegenüber zu erklären, zu dessen Gunsten sie erfolgt; sie ist unwiderruflich. Auf die Beobachtung der Vorschriften des § 1235, des § 1237 Satz 1 und des § 1240 kann nicht vor dem Eintritte der Verkaufsberechtigung verzichtet werden. E I 1177 II 1152; M 3 828, 829; P 3 479, 480; 6 391.

Ubersicht Anm.

I. Vereinbarungen über abweichende Art des Pfandverkaufs (Abs. 1 Satz 1) . . 1, 2 1. Allgemeines 1 2. Parteien und Inhalt der Vereinbarung 2 I I . Zustimmung Dritter (Abs. 1 Satz 2 und 3) 3 I I I . Zeitliche Einschränkung der Vereinbarungsfreiheit (Abs. 2) 4 I V . Anderweite Vereinbarungen und gutgläubiger Erwerb 5 V . Nachträgliche Abreden zur Heilung von Mängeln 6

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Pfandrecht an beweglichen Sachen

§ 1245

Anm. 1—3

I. Vereinbarungen über abweichende Art des Pfandverkaufs (Abs. 1 Satz 1) Anm. 1 1. Allgemeines § 1245 Abs. 1 Satz 1 läßt Abreden über eine abweichende A r t des Pfandverkaufs zu, aber auch n u r solche, n i c h t Vereinbarungen über die Z e i t des Pfandverkaufs, über eine andere Art der P f a n d v e r w e r t u n g oder gar über deren v ö l l i g e n A u s s c h l u ß . Auch die von den Vorschriften des Gesetzes abweichenden Vereinbarungen über die Art des Pfandverkaufs mußte der Gesetzgeber besonders gestalten. Denn, indem das Gesetz selbst anordnet, wie der Pfandverkauf stattzufinden hat, bestimmt es den Inhalt des Pfandrechts. Vereinbarungen über ein anderweitiges Verfahren ä n d e r n also, wenn sie eine selbständige, dingliche Wirkung haben und nicht nur die persönlichen, schuldrechtlichen Verhältnisse der Beteiligten regeln sollen, den I n h a l t d e s P f a n d r e c h t s . Die Änderung des Inhalts eines dinglichen Rechtes ist aber den Beteiligten grundsätzlich nicht freigegeben. § 1245 erlaubt Vereinbarungen dieser Art, gestattet also die Änderung des Inhaltes des Pfandrechts mit dinglicher Wirkung und setzt für die Änderung einzelner Bestimmungen im Abs. 2 eine z e i t l i c h e Schranke. Die in Abs. 2 hervorgehobenen Vorschriften decken sich nicht mit den nach § 1243 Abs. 1 für den rechtmäßigen Pfandverkauf wesentlichen; denn § 1245 betrifft nur Änderungen der §§ 1 2 3 4 — 1 2 4 0 , und § 1243 Abs. 1 nennt auch andere Vorschriften. Von diesen enthält § 1230 Satz 2 nachgiebiges und mit dinglicher Wirkung änderbares Recht (vgl. Anm. 2 das.), § 1228 Abs. 2 dagegen kann zu Ungunsten des Eigentümers überhaupt nicht geändert werden und zu seinen Gunsten nur mit schuldrechtlicher Wirkung (vgl. Anm. 3 das.). Die Vorschrift des § 1229 bleibt von § 1245 ebenfalls unberührt. Vgl. auch § 1246 Anm. 3. Wegen der Ausübung des P f a n d r e c h t s a n W e r t p a p i e r e n und anderen Pfändern durch die B a n k e n vgl. die Allg. Geschäftsbedingungen, herausgegeben von der Wirtschaftsgruppe Privates Bankgewerbe, Fassung vom J u l i 1955, I 2of und dazu Z a h n D J '938, 1267 (§ 1282 Anm. 10).

Anm. 2 2. Parteien und Inhalt der Vereinbarung Nach § 1245 können der E i g e n t ü m e r oder der K o n k u r s v e r w a l t e r über dessen Vermögen ( R G 84, 70) — n i c h t aber der V e r p f ä n d e r — mit dem Pfandgläubiger Vereinbarungen jeder Art über das Verkaufsverfahren treffen. Sie können insbesondere bestimmen, daß der Pfandgläubiger berechtigt sein soll, aus freier Hand zu verkaufen; anderseits können sie vereinbaren, daß er nur unter gewissen erschwerenden Voraussetzungen verkaufen und die Pfandsache nicht unter einem bestimmten Preis abgegeben werden darf u. a. m. Ein etwaiger Verzicht des Pfandgläubigers auf seine Rechte aus dem Pfandrecht reicht aber nicht weiter, als die Abrede ergibt ( R G 84, 70). Vereinbarungen, die den Verkauf e r s c h w e r e n , können bestimmen, daß der Pfand verkauf unrechtmäßig sein soll, wenn sie nicht eingehalten werden; sie können aber auch mit der geringeren Wirkung ausgestattet werden, daß ihre Verletzung nur zum Schadenersatz oder zur Zahlung einer Vertragsstrafe verpflichtet. O b eine Vereinbarung mit der ersten oder der zweiten Wirkung getroffen ist, kann im einzelnen Fall zweifelhaft sein und ist Tatfrage. Vereinbarungen, durch die von der Einhaltung schützender Gesetzesvorschriften b e f r e i t wird, werden in der Regel so gemeint sein, daß auch bei Nichteinhaltung der Gesetzesvorschrift die Pfandveräußerung rechtmäßig sein soll. Ist dem Gläubiger durch Vereinbarung gestattet, das Pfand freihändig zu verkaufen, so behält er diese Befugnis auch im Konkurs des Pfandeigentümers ( R G Gruchot 48, 409).

Anm. 3 II. Zustimmung Dritter (Abs. 1 Satz 2 und 3) Die Zustimmung ist wegen der dinglichen Wirkungen der Vereinbarungen erforderlich. Sie kann n u r g e g e n ü b e r d e m d u r c h d i e V e r e i n b a r u n g B e g ü n s t i g t e n erklärt werden. Das bedeutet eine Abweichung von § 182 Abs. 1. B e g ü n s t i g t e r ist bei Erleichterungen des Pfandverkaufs der Pfandgläubiger, bei Erschwerungen der Eigen-

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§ 1245 A n m . 4—6

§ 1246

Sachenrecht

tümer. Die Zustimmung kann vorher (Einwilligung) und nachträglich (Genehmigung) erklärt werden (§§ 183, 184); sie ist nach der ausdrücklichen Gesetzesvorschrift in jedem Falle unwiderruflich. Anm. 4 III. Zeitliche E i n s c h r ä n k u n g der V e r e i n b a r u n g s f r e i h e i t ( A b s . 2) Das hier verfügte Verbot, v o r E i n t r i t t d e r V e r k a u f s b e r e c h t i g u n g (Pfandreife, vgl. § 1228 Anm. 3) auf die Schutzvorschriften der §§ 1235, 1237 Satz 1, 1240 zu verzichten, hat nicht nur die Folge, daß trotz des Verzichts die den unverzichtbaren Vorschriften zuwider vorgenommene V e r ä u ß e r u n g u n r e c h t m ä ß i g ist, sondern auch die Folge, daß dem Verzichtenden S c h a d e n e r s a t z a n s p r ü c h e zustehen, wie wenn er nicht verzichtet hätte. Aus § 1245 Abs. 2 folgt übrigens auch, daß die in § 1284 zugelassene Vereinbarung erst n a c h Eintritt der Verkaufsberechtigung getroffen werden darf (vgl. § 1277 Satz 2; R G 90, 255) und daß eine Entscheidung nach § 1246 Abs. 2 ebenfalls erst nach diesem Zeitpunkt möglich ist (§ 1246 Anm. 2). Abreden, die n a c h Eintritt der Verkaufsberechtigung getroffen werden, sind s t r e n g a u s z u l e g e n . Ist nur vereinbart, daß Wertpapiere durch einen u n v e r e i d i g t e n Handelsmäkler verkauft werden dürfen, so ist damit nicht jede sonstige Verwertung des Pfandes erlaubt. Wird das Pfand dennoch in anderer Weise verwertet, so ist die Pfandverwertung unrechtmäßig (RG J W 1927, 1467 4 ). § 1245 Abs. 2 ist auf den Fall der B e s t e l l u n g e i n e r G r u n d s c h u l d zu S i c h e r u n g s z w e c k e n nicht anwendbar: R G 143, 1 1 3 , 118 (§ 1234 Anm. 4; § 1277 Anm. 3 ; § 1284 Anm. 1 ; § 1291 Anm. 3). Anm. 5 IV. A n d e r w e i t e V e r e i n b a r u n g e n und g u t g l ä u b i g e r E r w e r b Abreden über eine abweichende Art des Pfandverkaufs beeinflussen den gutgläubigen Erwerb je nach dem Inhalt der Vereinbarung v e r s c h i e d e n . Ist — n a c h dem Eintritt der Verkaufsberechtigung — gültig auf die Einhaltung der §§ 1235, 1240 Abs. 2 (öffentlicher Verkauf) verzichtet worden, so ist zwar der freihändige Verkauf selbst rechtmäßig, aber der Erwerber des Pfandes erlangt, wenn dem Veräußerer das Pfandrecht fehlte, trotz gutem Glauben das Eigentum nicht (vgl. § 1244 Anm. 3). Sind sonstige Erleichterungen der die Rechtmäßigkeit des Verkaufs bedingenden Gesetzesgebote vereinbart, so kommt die Erweiterung der Rechtmäßigkeit des Verkaufs auch dem gutgläubigen Erwerber zustatten. Die Erleichterungen sind aber von dem Erwerber zu behaupten und zu beweisen. Sein guter Glaube an ihr Bestehen genügt nicht. Sind Erschwerungen der Gesetzesvorschriften über die Rechtmäßigkeit des Pfandverkaufs vereinbart, so schadet ihre Nichtbeachtung dem gutgläubigen Erwerber nicht, wenn sie ihm nicht bekannt waren und die Unkenntnis nicht auf grober Fahrlässigkeit beruht. Anm. 6 V. N a c h t r ä g l i c h e A b r e d e n z u r H e i l u n g v o n M ä n g e l n Nachträgliche Vereinbarungen, die getroffen werden, weil bei der Veräußerung Bestimmungen über die Art der Pfandveräußerung außerachtgelassen worden sind, fallen nicht unter § 1245. Sie betreffen lediglich die Änderung, die infolge der ordnungswidrigen Veräußerung in den Rechtsverhältnissen eingetreten ist. Eine rückwirkende Kraft kommt ihnen nicht zu (vgl. § 1244 Anm. 8 und § 1246 Anm. 2).

§ 1346 E n t s p r i c h t eine v o n d e n V o r s c h r i f t e n der § § 1235 b i s 1240 a b w e i c h e n d e A r t d e s P f a n d v e r k a u f s n a c h b i l l i g e m E r m e s s e n d e n I n t e r e s s e n der B e t e i l i g t e n , s o k a n n j e d e r v o n i h n e n v e r l a n g e n , d a ß der Verkauf i n dieser A r t e r f o l g t . K o m m t eine E i n i g u n g nicht z u s t a n d e , s o e n t s c h e i d e t d a s Gericht. E I 1178 II 11J3; M 3 829, 830; P 3 479,480.

1314

Pfandrecht an beweglichen Sachen

§ 1246 A n m . 1, 2

§ 1247

Anm. 1 I. Abweichende Art des Pfandverkaufs nach b i l l i g e m E r m e s s e n (Abs. 1) § 1246 ermöglicht eine von den Vorschriften der §§ 1235 bis 1240 abweichende Art des Pfandverkaufs, wenn sie nach billigem Ermessen den Interessen der Beteiligten entspricht. § 1234 fällt — anders als bei § 1245 — nicht unter § 1246, weil die Einlösungsfrist dem Eigentümer nicht gegen seinen Willen verkürzt werden soll. Eine ähnliche Regelung enthält ZPO § 825 für die Verwertung gepfändeter Sachen. N i c h t a l l e n Beteiligten braucht an einer anderen Art des Pfändverkaufs g l e i c h v i e l zu liegen. Es genügt, wenn die Sachlage so ist, daß für den einen Beteiligten eine andere Art des Pfandverkaufs wesentlich und dies billigerweise anzuerkennen ist, während der andere nicht beeinträchtigt wird. Für den einen Pfandgläubiger kann eine andere Art der Veräußerung des Pfandes, die ihn nicht beschwert, die aber Aussicht bietet, einen wesentlich höheren Preis zu erzielen, unter Umständen belanglos sein, weil auch bei gewöhnlicher Pfandversteigerung so viel erzielt wird, daß er gedeckt ist; den nachstehenden Pfandgläubigern und dem Eigentümer muß dagegen an der Erzielung des hohen Preises besonders gelegen sein. Der Anspruch nach § 1246 gegen den betreibenden Pfandgläubiger wird auch in einem solchen Fall bestehen. Als Beteiligte kommen außer dem betreibenden Pfandgläubiger der Eigentümer, andere Pfandgläubiger und sonstige Dritte (z. B. Nießbraucher) in Betracht, deren Recht durch die Veräußerung erlöschen würde, nicht jedoch der Verpfänder (s. aber § 1248) und der persönliche Schuldner. Soweit in B G H 18, 152, 164 zur Frage des „billigen Ermessens" auch für § 1246 Abs. 1 auf die wirtschaftlichen Verhältnisse des Schuldners abgestellt wird, ist ersichtlich der Schuldner gemeint, der z u g l e i c h E i g e n t ü m e r der Sache und als solcher „Beteiligter" ist. Wer das Recht, das ihm nach § 1246 zusteht, nicht ausübt, begibt sich seiner. Übt er es aus und kommt es zu einer Einigung, so trifft § 1245 zu. Im K o n k u r s e muß der Absonderungsberechtigte die Zustimmung des Konkursverwalters zu einer anderen Verwertung nachsuchen, wenn es möglich ist, die Sache anders günstiger zu verwerten als durch Pfandverkauf (RG Recht 1935 Nr. 160 = D J Z 1935, 581 Nr. 180). Auf das R e c h t s p f a n d ist § 1246 n i c h t anwendbar (§ 1277 Anm. 2). Anm. 2 II. Gerichtliche Entscheidung m a n g e l s Einigung (Abs. 2) Nur wenn die Beteiligten sich nicht einigen, hat das Gericht zu entscheiden. Diese Entscheidung ist nach F G G § 166 Sache des Amtsgerichts des Ortes, an dem das Pfand aufbewahrt wird. Das Gericht entscheidet im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit, wenn tunlich nach Anhörung der Beteiligten. Ein etwaiger Streit über das Recht zum Pfandverkauf gehört nicht zu seiner Zuständigkeit ( K G J 24 A 3). Beschwerde ist zulässig nach F G G §§ 19 ff. Die Entscheidung des Gerichts kann, wenn sie einen Verzicht auf die Beobachtung der Vorschriften der §§ 1235, 1237 Satz 1, 1240 in sich schließt, erst nach dem Eintritt der Verkaufsberechtigung ergehen, wie auch die Einigung in solchem Fall erst nach diesem Zeitpunkt statthaft ist (§ 1245 Abs. 2). Soweit Erschwerungen des Pfandverkaufs auferlegt werden, ist es Sache des Gerichts, zu bestimmen, ob die Veräußerung unrechtmäßig sein soll, wenn die Erschwerungen nicht eingehalten werden (vgl. § 1245 Anm. 2). Wegen des Einflusses der gerichtlichen Entscheidung auf den gutgläubigen Erwerb des Erstehers vgl. § 1245 Anm. 5. N a c h der P f a n d v e r ä u ß e r u n g kann keine gerichtliche Entscheidung ergehen, um nachträglich ein abweichendes Verkaufsverfahren zu rechtfertigen (vgl. §§ 1244 Anm. 8, 1245 Anm. 6). BGB § 1246 und K O § 127 gelten nebeneinander. Vgl. auch § 1236 Anm. 1.

§ 1347 Soweit der Erlös aus d e m Pfände d e m Pfandgläubiger zu seiner Befriedigung gebührt, gilt die Forderung als von d e m Eigentümer berichtigt. I m übrigen tritt der Erlös an die Stelle des P f a n d e s . E I 1183 II 1154; M 3 833, 834; P 3 482.

1315

§ 1247

Sachenrecht

A n m . 1, 2 Ubersicht Anm.

I. Die Rechtsverhältnisse am Erlöse aus dem Pfände 1. Allgemeines 2. Barerlös 3. Forderung als Erlös I I . Rechtsstellung des Eigentümers I I I . Entsprechende Anwendung des § 1247

i—3 1 2 3 4 5

I. Die Rechtsverhältnisse a m Erlöse aus dem Pfände Anm. 1 1. Allgemeines Der Erlös tritt, soweit er nicht zur Befriedigung des Pfandgläubigers dient, an die Stelle des veräußerten Pfandes (Grundsatz des d i n g l i c h e n E r s a t z e s ; § 1 2 1 2 Anm. 4 ; § 1232 Anm. 1 ; § 1242 Anm. 4 ; § 1288 Anm. 2). Die Rechtslage ist verschieden, j e nachdem, ob der Erlös Barerlös ist oder nicht. — Wegen der Empfangnahme des Erlöses durch den G e r i c h t s v o l l z i e h e r bei der Zwangsvollstreckung: Z P O § 8 1 9 ( § 1 2 3 3 Anm. 6); wegen des F l a s c h e n p f a n d e s : O e r t m a n n L Z 1 9 1 8 , 483 (§ 1205 Anm. 1 4 ; § 1229 Anm. 2).

Anm. 2 2. Barerlös Nach der z w i n g e n d e n Annahme des Gesetzes zieht der Pfandgläubiger den Erlös f ü r s i c h ein, soweit er ihm gebührt, f ü r d i e ü b r i g e n B e r e c h t i g t e n , soweit ihm darauf kein Recht zusteht. Sind daher keine dem Pfandgläubiger vorgehenden Rechte an der Sache vorhanden gewesen und reicht der Erlös nur gerade oder nicht einmal aus, um den Pfandgläubiger für seine Forderung zu befriedigen, so wird der Pfandgläubiger mit der Einziehung sofort Eigentümer des ganzen Erlöses und gilt bis zu dessen Betrag als vom Eigentümer des Pfandes befriedigt. Sind durch den Erlös noch andere, ihm vorgehende oder nachgehende Pfandgläubiger gedeckt oder bleibt ein Uberschuß für den Eigentümer, so wird der Pfandgläubiger mit der Einziehung des Erlöses daran Eigentümer, soweit seine Forderung hinter den vorgehenden gedeckt werden kann. Diese sind ihrem Betrage nach festzustellen (vgl. dazu wegen der Zinsen Anm. 3 zu § 1 2 1 0 ) . I m übrigen erwirbt der Pfandgläubiger durch die Einziehung Eigentum am Gelde für den bisherigen Eigentümer des Pfandes ( R G 63, 1 7 ) ; soweit dieses geschieht, bestehen an dem Gelde auch die übrigen an der Sache durch den Verkauf erloschenen Pfandrechte. Der Pfandgläubiger erwirbt dann Miteigentum am ganzen Erlös für sich und den vormaligen Pfandeigentümer, wenn er den Erlös ungetrennt in einer Summe entgegennimmt; er kann aber die Trennung jederzeit — auch durch Umwechseln — vornehmen. Dadurch scheiden sich die beiden Massen zu Alleineigentum des Pfandgläubigers und des vormaligen Pfandeigentümers mit der Folge, daß nun die Ersatzpfandrechte nur das dem letzteren gehörige Geld erfassen. Ist die Forderung des Pfandgläubigers, z. B. bei Pfandverkauf für Zinsen, im Augenblick des Erlöses nur zum Teil fällig, so erlangt er das Eigentum am Erlös durch dessen Einziehung für sich nur soweit, als die f ä l l i g e Forderung gedeckt ist; im übrigen behält er für seine Forderung sein Pfandrecht an dem für den Pfandeigentümer erworbenen Erlösteil und kann sich bei späterem Eintritt der Fälligkeit ohne weiteres daraus befriedigen (vgl. § 1228 Anm. 1). Ist der Pfandgläubiger ganz befriedigt oder wegen vorgehender Rechte ganz ausgefallen, hat er also kein Pfandrecht mehr an dem auf ihn entfallenden Erlös oder Erlösteil, so können die übrigen Pfandgläubiger von ihm auf Grund ihres Pfandrechts, der Eigentümer auf Grund seines Eigentums, die Herausgabe verlangen. Ist ein an der veräußerten Pfandsache bestehender N i e ß b r a u c h bei der Veräußerung nicht bestehengeblieben, sondern erloschen (§ 1242 Abs. 2), so besteht nunmehr der Nießbrauch am Erlös; da dieser aus verbrauchbaren Sachen besteht, ist § 1067 anzuwenden. Der auf den Nießbrauch treffende Teil des Erlöses fällt darum dem Nießbraucher als Eigentum zu. Z u r Anwendung des § 1247 Satz 2 auf einen Streit zwischen dem Vermieter, der sich auf sein gesetzliches Pfandrecht stützt, und einem Gläubiger des Mieters, welcher

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Pfandrecht an beweglichen Sachen

§1247 Anm. 3—5

die Pfandstücke aus dem vermieteten Grundstück weggeschafft und sie an einen gutgläubigen Dritten veräußert hatte: R G 1 1 9 , 269.

Anm. 3 3. Forderung als Erlös Wird auf Grund besonderer Vereinbarung oder Bestimmung des Gerichts (§§ 1238, 1245, 1246) zulässigerweise das Pfand nicht gegen bar, sondern auf Borg verkauft oder der Kaufpreis nach dem Zuschlag gestundet oder nicht sofort erhoben, so wäre die Annahme möglich, bis zur Zahlung sei noch kein Erlös vorhanden und die Folgen des § 1247 könnten erst eintreten, wenn die Zahlung geleistet wird. Der Gebrauch des Wortes „ E r l ö s " zwingt indessen nicht zu dieser Auffassung. Die Rücksicht auf das Recht des Eigentümers und der übrigen Pfandgläubiger führt vielmehr dazu, in diesem Falle die Kaufpreisforderung als den „ E r l ö s " zu behandeln. Demgemäß kommt dem Pfandgläubiger nur äußerlich die Stellung des Alleingläubigers der Kaufpreisforderung zu. Sachlich ist er nur insoweit Alleingläubiger, als ihm der Erlös gebührt. I m übrigen ist der Eigentümer Mitgläubiger, und die Pfandrechte, die bisher an der veräußerten Pfandsache bestanden, bestehen nunmehr als Pfandrechte an der Erlösforderung. M a n wird aber weiter anzunehmen haben, daß, wenn nichts anderes bestimmt ist, der Pfandgläubiger berufen ist, die Kaufpreisforderung bei Fälligkeit einzutreiben, und daß dann das Gezahlte wiederum an die Stelle der Forderung tritt, endgültig als Erlös gilt und als solcher nach § 1247 zu behandeln ist. Ist der Pfandgläubiger selbst der Ersteher, so gilt nach § 1239 Abs. 1 Satz 2 der Kaufpreis als von ihm empfangen, wenn ihm der Zuschlag erteilt worden ist. Dies hat zur unmittelbaren Folge, daß der Pfandgläubiger insoweit, als der Kaufpreis auf seine Pfandforderung fällt, als vom Eigentümer befriedigt gilt, im übrigen aber auf den Restkaufpreis Schuldner bleibt, und zwar Schuldner des Eigentümers, und daß an dieser Forderung nun die Pfandrechte bestehen, die vordem an der Pfandsache bestanden. Auch hier muß der Pfandgläubiger berechtigt sein, den Kaufpreis, soweit er ihm nicht ohnehin gebührt, mit d e r Wirkung an sich selbst zu zahlen, daß nunmehr das gezahlte Geld als Enderlös an die Stelle des Pfandes tritt. Ganz gleich liegen im Innenverhältnis unter den Pfandbeteiligten die Fälle, in denen der unbefugt gestundete Kaufpreis als von dem Pfandgläubiger empfangen anzusehen ist (vgl. § 1238 Anm. 3, § 1239 Anm. 4). Gemäß § 1247 erstreckt sich das Pfandrecht im K o n k u r s e auch auf eine Forderung aus der Verwertung zur Masse gehöriger beweglicher Gegenstände nach K O § 127 ( B G H 29, 280, 289 = N J W 1959, 1 1 2 7 = M D R 1959, 369 = W M 1959, 370). Zur Anwendung des § 1247 den Fall der unrechtmäßigen Veräußerung des Pfandes an einen g u t g l ä u b i g e n E r w e r b e r : § 1244 Anm. 7 und § 1243 Anm. 1.

Anm. 4 II. Rechtsstellung des Eigentümers

Nach Satz 1 ist es so anzusehen, als ob der Eigentümer die Forderung des Pfandgläubigers berichtigt habe, soweit diesem der Erlös gebührt. Eine weitere Rechtsfolge, wie in dem ähnlichen § 1243, ist an die Berichtigung (§ 1247) nicht ausdrücklich geknüpft worden. Auch § 1249 Satz 2 trifft nicht unmittelbar zu, da er seinem Wortlaut nach ein Befriedigen des Pfandgläubigers voraussetzt, das den Pfandverkauf vermeidet; die Vorschrift kann jedoch entsprechend angewandt werden (vgl. O L G Frankfurt J W I93 1 » 2751 9 ). Der Übergang der Pfandforderung auf den Eigentümer des verkauften Pfandes folgt schon aus § 1225 (vgl. Anm. 2 das.). Neben der übergegangenen Forderung können dem Eigentümer etwaige Vertragsansprüche oder auch ein Bereicherungsanspruch zustehen. Sind der Verpfänder und der Eigentümer nicht personengleich, so steht der dem Pfandgläubiger nicht gebührende Teil des Erlöses dem Eigentümer zu (Dresden O L G 6, 126).

Anm. 5 III. Entsprechende Anwendung § 1247 ist auf den Verkauf eines anzuwenden.

gesetzlichen Pfandes

nach § 1257 entsprechend

1317

§ 1248

Sachenrecht

A n m . 1, 2 Für die Rechtsverhältnisse am Erlöse aus der Verwirklichung des P f ä n d u n g s p f a n d r e c h t s im Wege der Zwangsvollstreckung gelten die Vorschriften der Zivilprozeßordnung, insbesondere Z P O §§ 819, 827. Bei einer Sache, die dem Vollstreckungsschuldner nicht gehört, wird im Falle der Versteigerung der frühere Eigentümer der Sache nach § 1247 Satz 2 Eigentümer des Erlöses ( R G 156, 395, 399; § 8 1 2 Anm. 1 1 2 dieses K o m m . ; Z u n f t N J W 1955, 1506; vgl. auch v o n G e r k a n M D R 1962, 784 Anm. 2 ; S c h m i t z N J W 1962, 2335). Dagegen bestimmen sich die Rechtsverhältnisse an dem Erlös einer Pfandsache, die n a c h § 1 2 3 3 A b s . 2 (Vorkauf auf Grund vollstreckbaren Titels gegen den Eigentümer) nach den Vorschriften für den Verkauf einer gepfändeten Sache veräußert ist, ausschließlich nach § 1247.

§ 1348 Bei dem Verkauf des Pfandes gilt zugunsten des Pfandgläubigers der Verpfänder als der Eigentümer, es sei denn, daß der Pfandgläubiger weiß, daß der Verpfänder nicht der Eigentümer ist. E 1 1 1 9 ; II 1155; M 3 843; P 3 492—494.

Übersicht I. Unterstellung des Eigentums des Verpfänders 1. Allgemeines 2. Geltungsbereich: Verkauf des Pfandes 3. Begünstigter: Pfandgläubiger II. Ausnahme bei Kenntnis des Pfandgläubigers (2. Halbsatz) I I I . Entsprechende Anwendung

Anm.

1—3 1 2 3 4 5

I. Unterstellung des Eigentums des Verpfänders Anm. 1 1. Allgemeines Die Möglichkeit, daß der Verpfänder nicht Eigentümer des Pfandes ist, würde den Pfandgläubiger zwingen, im Pfandverkaufsverfahren, in dem er durch die §§ 1234, 1237, 1239, 1 2 4 1 , 1245, 1246 zu Willenserklärungen gegenüber dem Eigentümer veranlaßt ist, stets wieder die Frage zu prüfen, ob der Verpfänder auch der Eigentümer ist. § 1248 enthebt ihn dieser Prüfung. Der Pfandgläubiger soll sich, wenn er nicht vom Gegenteil Kenntnis hatte, darauf verlassen dürfen, daß der Verpfänder der Eigentümer ist; der Eigentümer muß sich zugunsten des Pfandgläubigers gefallen lassen, daß der Verpfänder als Eigentümer behandelt wird. Oft ist für den Pfandgläubiger (wie Spediteur, Lagerhalter) nicht erkennbar, wer der Eigentümer der ihm übergebenen Ware ist; eine Nachforschungspflicht ist ihm nicht auferlegt.

Vgl. auch die ähnliche B e s t i m m u n g für den Nießbrauch in § 1058.

Anm. 2 2. Geltungsbereich Die Regel gilt n u r b e i m V e r k a u f d e s P f a n d e s , nicht auch beim E r w e r b d e s P f a n d r e c h t s ; für diesen gelten die Vorschriften der §§ 1207, 1208. Die Regel gilt auch nicht beim E r w e r b d e r P f a n d s a c h e a u s d e m P f a n d v e r k a u f (§ 1 2 3 9 ) ; für diesen gilt § 1244. § 1248 gilt ferner nicht bei der R ü c k g a b e d e r P f a n d s a c h e ; diese ist nach § 1223 an den Verpfänder zurückzugeben; erheben Verpfänder u n d Eigentümer Ansprüche auf Herausgabe (§§ 1223, 985), so muß sich der Pfandgläubiger durch Streitverkündung sichern. Die Regel gilt aber im Falle des § 1233 Abs. 2 ; der verurteilte Verpfänder d a r f a u c h hier als der Eigentümer angesehen werden.

1318

Pfandrecht an beweglichen Sachen

§ 1248 A n m . 3—5 § 1249 A n m . 1, 2

Anm. 3 3. Begünstigter Die Schutzbestimmung wirkt nur zugunsten des Pfandgläubigers. Inwieweit der Verpfänder sich dem Pfandgläubiger gegenüber zugunsten der Behauptung seines Eigentums auf die Tatsache stützen kann, daß er Besitzer des Pfandes ist, ergibt § 1006. Anm. 4 II. Ausnahme bei Kenntnis des Pfandgläubigers (2. Halbsatz) N u r die K e n n t n i s schließt den Schutz des Pfandgläubigers aus, n i c h t a u c h d i e g r o b f a h r l ä s s i g e U n k e n n t n i s . Der Schutz steht dem Pfandgläubiger so lange[zur Seite, als er sich in Unkenntnis befindet. E r braucht also Mitteilungen, die er dem Verpfänder in der irrigen Meinung gemacht hat, dieser sei Eigentümer, später, wenn er erfährt, daß ein anderer Eigentümer war, diesem gegenüber nicht zu wiederholen. Weiß der Pfandgläubiger, daß der Verpfänder nicht der Eigentümer ist, und verletzt er gleichwohl beim Pfandverkauf die Vorschriften zum Schutz des Eigentümers, so macht er sich, vorbehaltlich etwaiger Unrechtmäßigkeit des Verkaufs (§ 1243 Abs. 1), schadenersatzpflichtig. Beweislast: Nach der Fassung des Nebensatzes („es sei denn, daß . . . " ) muß der G e g n e r d e s P f a n d g l ä u b i g e r s dessen Kenntnis behaupten und beweisen. Anm. 5 III. Entsprechende Anwendung K r a f t § 1257 ist § 1248 auf den Fall des Verkaufs auf Grund des g e s e t z l i c h e n P f a n d r e c h t s entsprechend anzuwenden; auf das P f ä n d u n g s p f a n d r e c h t ist er n i c h t anwendbar.

§ 1349 Wer durch die Veräußerung des Pfandes ein Recht an dem Pfände verlieren würde, kann den Pfandgläubiger befriedigen, sobald der Schuldner zur Leistung berechtigt ist. Die Vorschriften des § 268 A b s . 2, 3 finden entsprechende Anwendung. E I 1161—1164 II 1156; M 3 815, 816; P 3 461. 462.

Ubersicht I. Recht zur Ablösung des Pfandrechts 1. Allgemeines 2. Der Berechtigte 3. Zeit zur Befriedigung des Pfandgläubigers 4. Entsprechende Anwendung des § 268 Abs. 2, 3 I I . Entsprechende Anwendung des § 1249

Anm.

1—7 1 2—4 5 6, 7 8

I. Recht zur Ablösung des Pfandrechts Anm. 1 1. Allgemeines Das Ablösungsrecht des § 1249 ist d i n g l i c h e r Art. Auf seine Verletzung trifft § 823 Abs. 1 zu ( R G 83, 393). Es steht dem zu, der durch die Veräußerung des Pfandes ein Recht daran verlieren würde, und kann, abweichend von § 267, a u c h g e g e n d e n W i d e r s p r u c h d e s G l ä u b i g e r s u n d d e s S c h u l d n e r s ausgeübt werden ( R G 83, 392). Vgl. auch § 268 (Ablösung in der Zwangsvollstreckung) und § 1 1 4 2 (Recht des Eigentümers zur Ablösung der Hypothek). 2. Der Berechtigte Anm. 2 Als Berechtigter kommt in erster Reihe der E i g e n t ü m e r des Pfandes in Betracht. E r scheidet jedoch aus, wenn er der p e r s ö n l i c h e S c h u l d n e r ist. Denn durch dessen

1319

§ 1249

Anm. 3—5

Sachenrecht

Zahlung erlischt die Forderung und damit das Pfandrecht (§ 1252). Der Pfandeigentümer, der zugleich B ü r g e ist und als solcher kein Ablösungsrecht hat ( R G 53, 403), kann dagegen das Ablösungsrecht geltend machen; denn durch die Zahlung des Bürgen erlischt die Forderung gegen den Hauptschuldner nicht (§ 774). Sodann genießt das Recht des § 1249 j e d e r d i n g l i c h B e r e c h t i g t e , auch wenn er für die Forderung mithaftet und durch die Zahlung zugleich seine eigene Schuld bezahlen will und bezahlt ( R G 70, 409; B G H N J W 1956, 1 1 9 7 = W M 1956, 859 = L M § 1249 Nr. 1), namentlich der N i e ß b r a u c h e r , wenn er nicht an erster Stelle steht und deshalb vor dem Erlöschen seines Rechts durch die Pfandveräußerung nicht geschützt ist (§ 1242 Abs. 2). In der letzterwähnten Entscheidung hat der B G H insbesondere folgendes ausgesprochen: Zahlt bei einer durch Pfandrecht gesicherten Forderung der am Fahrnispfande dinglich Berechtigte aus eigenen Mitteln, so geht die Forderung nach § 268 Abs. 3 mit allen Vorrechten über; der Zahlende ist dann „ D r i t t e r " im Sinne des § 268 Abs. 3, gleichgültig, ob er Beauftragter, Bevollmächtigter des Schuldners oder Mitverpflichteter ist und ohne Rücksicht auf seine eigene Willensrichtung bei der Zahlung. Es kommt also allein darauf an, ob die objektiven Voraussetzungen des § 1249 vorliegen (vgl. auch § 268 Anm. 4 und 6 dieses Kommentars). — Schließlich hat auch jeder andere P f a n d g l ä u b i g e r das Ablösungsrecht, mag er dem abzulösenden vorgehen oder nachgehen. O b auch der Inhaber eines k a u f m ä n n i s c h e n Z u r ü c k b e h a l t u n g s r e c h t s zur Ablösung befugt ist, ist zweifelhaft. Denn ein Recht „ a m Pfände" hat er strenggenommen nicht (vgl. R G 167, 298, 299; daher auch gegen Ablösungsrecht A u g u s t i n bei Soergel/ Siebert Anm. 1 ; a M P a l a n d t / H o c h e Anm. 2, E r m a n / R o n k e Anm. 1).

Anm. 3 N i c h t a b l ö s u n g s b e r e c h t i g t ist — anders als nach § 268 Abs. 1 — der B e s i t z e r a l s s o l c h e r ( R G H R R 1933 Nr. 994). Auch der E i g e n t ü m e r e i n e s G r u n d s t ü c k s ist es nicht gegenüber dem Pfandrecht an einer darauf ruhenden Hypothek, weil deren Veräußerung ihm kein Recht entziehen würde ( R G J W 1903 Beil. 55 1 2 6 ). Verpfändet ein Miterbe seinen Erbanteil, so ist das gesetzliche V o r k a u f s r e c h t d e s anderen M i t e r b e n (§ 2034) kein Recht an dem Erbteil des Verpfänders im Sinne der §§ 1249, 1273, da es kein (dingliches) „ R e c h t an dem Pfände" ist ( R G 167, 298).

Anm. 4 Wer nur an einem T e i l d e r P f ä n d e r ein R e c h t hat, dessen Verlust droht, ist zur vollen Leistung verpflichtet, aber auch berechtigt; ihm sind sämtliche Pfänder auszuhändigen ( R G 83, 3 9 1 ) . Die in dieser Entscheidung offen gelassene Frage, ob unter den an den verschiedenen Pfändern Berechtigten eine Ausgleichspflicht besteht, hat O L G Hamburg (HansGZ 1920 Beibl. 2 2 5 1 3 7 ) bejaht und als Maßstab für den Ausgleich den W e r t der verschiedenen Pfänder gewählt. Da auf den Einlösenden die gesicherte Forderung mit allen Pfandrechten übergeht, könnte er sich aus allen Pfändern befriedigen und die übrigen Berechtigten hätten das Nachsehen. Ein Ausgleich muß hier geschaffen werden, damit es nicht zu einem Wettlauf um die begünstigte Stellung des Einlösenden kommt (vgl. W e i ß , Der Ausgleich unter mehreren Sicherungsverpflichteten, 1937 S. 42, ferner Frankfurt J W 1 9 3 1 , 2751 9 ).

Anm. 5 3. Zeit zur Befriedigung des Pfandgläubigers Das Ablösungsrecht besteht, sobald der Schuldner zur Leistung berechtigt ist. Weder braucht der Pfandverkauf schon angedroht oder im Gange zu sein, noch ist es nötig, daß die Schuld fällig, also die Verkaufsberechtigung des Pfandgläubigers (Pfandreife) eingetreten ist. Wichtig ist dies dann, wenn eine Schuld vereinbarungsgemäß vor einem bestimmten Zeitpunkt nicht zurückverlangt, aber jederzeit freiwillig zurückgezahlt werden kann. Hiernach wird auch zu beantworten sein, ob eine Teilablösung zulässig ist (§ 266). Ist die Zulässigkeit von Teilleistungen vereinbart oder handelt es sich wie bei Zinsen zu einer nichtfälligen Hauptforderung nicht um eigentliche Teilleistungen im Sinne des § 266, so ist auch die Teilablösung, vorbehaltlich jedoch des Vorrechts des Pfandrechts für den Uberrest, zulässig.

1320

Pfandrecht an beweglichen Sachen

§ 1 2 4 9 A n m . 6—8 § 1250

Anm. 6 4. Entsprechende Anwendung des § 268 A b s . 2, 3 Die Vorschriften des § 268 Abs. 2, 3 sind entsprechend anzuwenden. Das bedeutet: a) die Zulässigkeit der Befriedigung durch H i n t e r l e g u n g und A u f r e c h n u n g (§§ 1224, 268 Abs. 2); b) den U b e r g a n g d e r F o r d e r u n g auf den Einlösenden (§ 268 Abs. 3). Mit der Forderung geht auch ohne weiteres das Pfandrecht auf den Einlösenden über (§§401, 1250). Vgl. § 1250 Anm. 1 a . E . c) Der Ubergang kann n i c h t z u m N a c h t e i l d e s G l ä u b i g e r s , also nicht derart geltend gemacht werden, daß dabei ein anderes dem Gläubiger zustehendes Recht (Zurückbehaltungsrecht) verloren geht oder sonst Schaden entsteht (z. B. wenn der Pfandverkauf schon stattgefunden und Verpflichtungen des Pfandgläubigers als Verkäufers begründet hat). Der dem Satz 2 des § 1249 zugrundeliegende Rechtsgedanke ist auf das Verhältnis zwischen dem A r m e n a n w a l t und der S t a a t s k a s s e , die ihn teilweise befriedigt hat, e n t s p r e c h e n d a n w e n d b a r , soweit es sich dabei um das beiden zustehende Pfandrecht an einer bestellten Sicherheit handelt ( R G 126, 182).

Anm. 7 Uber das Recht des Verpfänders, den Pfandgläubiger zu befriedigen und

d a g e g e n die Herausgabe des Pfandes zu verlangen: § 1 2 2 3 Abs. 2 (das. Anm. 3 und 4). Der Ablösende (§ 1249) hat den Zug-um-Zug-Anspruch nicht, er muß den Gläubiger erst b e f r i e d i g e n .

Anm. 8 II. Entsprechende Anwendung des § 1249 Auf das g e s e t z l i c h e P f a n d r e c h t ist § 1249 gemäß § 1257 entsprechend anzuwenden. Die Rechtsprechung erkennt ferner die entsprechende Anwendung auf das Recht der H a f t u n g d e r z o l l p f l i c h t i g e n W a r e f ü r d i e Z o l l s c h u l d nach § 14 Vereinszollgesetz an ( R G 67, 2 1 4 ; 70, 405; 1 3 5 , 27). In der zuletzt genannten Entscheidung wird auch mit Recht ausgesprochen, daß das K o n k u r s v o r r e c h t d e s S t a a t e s mit auf den Zahlenden übergeht und daß ein vom öffentlichen Recht ausgehendes Rechtsverhältnis in seiner Fortwirkung G e g e n s t a n d b ü r g e r l i c h - r e c h t l i c h e r B e u r t e i l u n g werden kann, was für die Frage der Z u l ä s s i g k e i t d e s R e c h t s w e g s bedeutsam ist ( R G 146, 3 1 9 ; 150, 60). Dies muß überall gelten, wo öffentlich-rechtliche Forderungen bei Geltendmachung eines Vollstreckungs- oder Konkursvorrechts in einem Verfahren der ordentlichen Gerichtsbarkeit mit privatrechtlichen Forderungen in Wettbewerb treten, die an demselben Vollstreckungsgegenstand oder an derselben gemeinschaftlichen Befriedigungsmasse beteiligt sind (vgl. R G 1 1 6 , 370), und wo sich infolge der geltenden Rangordnung A n l a ß z u r A u s ü b u n g e i n e s A b l ö s u n g s r e c h t s ergibt ( R G 146,320).

§ 1350 Mit der Übertragung der Forderung geht das Pfandrecht auf den neuen Gläubiger über. Das Pfandrecht kann nicht ohne die Forderung übertragen werden. W i r d bei der Übertragung der Forderung der Übergang des Pfandrechts ausgeschlossen, so erlischt das Pfandrecht. E I 1186, 1190 II 11J7; M 3 836—838; P 3 483, 487. Ubersicht I. Übergang des Pfandrechts mit der Forderung (Abs. 1) I I . Ausschluß des Pfandrechtsübergangs (Abs. 2) . . . . I I I . Anwendbarkeit auf Sicherungsrechte

Anm. . I 2

3

1321

§ 1 2 5 0 A n m . 1—3 §1251

Sachenrecht

Anm. 1 I. Ü b e r g a n g des P f a n d r e c h t s m i t d e r F o r d e r u n g ( A b s . 1) Die schuldrechtlichen Vorschriften der § § 4 0 1 , 4 1 2 werden hier für das Pfandrecht m i t d i n g l i c h e r W i r k u n g wiederholt. Hierbei zeigt sich die U n s e l b s t ä n d i g k e i t (sog. Akzessorietät) des Pfandrechts (§ 1204 Anm. 8). Dieses kann nicht selbständig übertragen werden. Soll das Pfandrecht ohne die persönliche Forderung abgetreten werden, so ist das Obertragungsgeschäft nichtig; es kann auch nicht mittels Umdeutung (§ 140) als wirksam behandelt werden ( R G J W 1938, 44 2 1 ). Das Pfandrecht geht m i t d e r Ü b e r t r a g u n g d e r F o r d e r u n g von Gesetzes wegen auf den neuen Gläubiger über, ohne daß ihm das Pfand übergeben zu werden braucht, gleichwohl ob die Forderung selbst durch R e c h t s g e s c h ä f t (§§ 3 9 8 f f ; R G 145, 3 3 1 ) oder k r a f t G e s e t z e s ( § 4 1 2 ) oder durch g e r i c h t l i c h e n B e s c h l u ß (Überweisung, Z P O §835) übertragen wird. Der g u t e G l a u b e des Erwerbers der Forderung an das Bestehen eines tatsächlich nicht vorhandenen Pfandrechts wird vom Gesetz n i c h t geschützt. Ein bestehendes Pfandrecht erwirbt er auch dann, wenn es nur kraft guten Glaubens des Pfandgläubigers entstanden ist, er selbst aber weiß, daß der Verpfänder nicht der Eigentümer war. Anm. 2 II. A u s s c h l u ß d e s P f a n d r e c h t s ü b e r g a n g s ( A b s . 2) Der Ubergang des Pfandrechts kann — anders als bei der Hypothek (§ 1 1 5 3 Abs. 2) — bei der Übertragung der Forderung ausgeschlossen werden; der Ausschluß wirkt aber ebenso wie die Aufhebung des Pfandrechts. M a n muß daher den allgemeinen (im § 1255 Abs. 2) auch für das Pfandrecht anerkannten Grundsatz, daß es zur Aufhebung belasteter Rechte der Z u s t i m m u n g des an ihnen B e r e c h t i g t e n bedarf, auch hier anwenden und für den Fall, daß das Pfandrecht, dessen Mitübergang ausgeschlossen werden soll, mit dem Recht eines Dritten belastet ist, die Zustimmung dieses Dritten fordern. Ohne diese Zustimmung ist der Ausschluß des Übergangs unwirksam und das Pfandrecht geht mit über. Während das Pfandrecht erlischt, wenn sein Ubergang ausgeschlossen wird, tritt eine solche Folge dann nicht ein, wenn sich der bisherige Pfandgläubiger •— wie er es mit Wirkung gegenüber dem Erwerber der Forderung tun kann — nur d e n B e s i t z des Pfandes vorbehält (vgl. § 1 2 5 1 Anm. 3). Der Ubergang des Pfandrechts wird nicht ausgeschlossen, wenn jemand die Forderung abtritt, sich aber vorbehält, die Verwertung eines Pfandes weiterzubetreiben und den Erlös zur Deckung der abgetretenen Forderung für eigene Rechnung zu verwenden; dann wird nämlich die Abtretung auf den aus dem Pfände nicht zu deckenden Teil der Forderung beschränkt ( R G 1 3 5 , 273). Über den allgemeinen Rechtsgedanken in § 1250 Abs. 2 vgl. auch D e m p e w o l f N J W 1958, 979 unter Hinweis auf R G 85, 364; 1 3 5 , 274. Anm. 3 III. A n w e n d b a r k e i t auf S i c h e r u n g s r e c h t e § 1250 ist — ebenso wie § 4 0 1 — n i c h t anwendbar, wenn kein Pfand bestellt, sondern eine S i c h e r u n g s ü b e r e i g n u n g vorgenommen worden ist. Auch eine zur S i c h e r h e i t a b g e t r e t e n e Grundschuld bleibt selbständiges Recht, wird nicht Nebenrecht im Sinne der oben angezogenen Vorschriften ( R G 1 3 5 , 274).

§ 1351 Der neue P f a n d g l ä u b i g e r k a n n v o n d e m bisherigen P f a n d g l ä u b i g e r die Herausgabe des Pfandes verlangen. M i t d e r E r l a n g u n g des Besitzes t r i t t d e r neue P f a n d g l ä u b i g e r a n Stelle des b i s h e r i g e n P f a n d g l ä u b i g e r s in die m i t d e m P f a n d r e c h t v e r b u n d e n e n V e r pflichtungen gegen den V e r p f ä n d e r ein. E r f ü l l t er die Verpflichtungen nicht, so h a f t e t f ü r den von i h m zu ersetzenden S c h a d e n der bisherige P f a n d g l ä u b i g e r w i e ein B ü r g e , d e r auf die Einrede d e r V o r a u s k l a g e v e r z i c h t e t h a t . Die H a f t u n g des b i s h e r i g e n P f a n d g l ä u b i g e r s t r i t t nicht ein, w e n n die F o r d e r u n g 1322

Pfandrecht an beweglichen Sachen

§ 1251

Anm. 1, 2 kraft Gesetzes auf den. neuen Pfandgläubiger übergeht oder ihm auf Grund einer gesetzlichen Verpflichtung abgetreten wird. E I 1187 II i j j 8 ; M 3 837, 838; P 3 483—485.

Übersicht

Aon)« Rechtsfolgen des Pfandrechtsüberganges I. Herausgabeanspruch des neuen Pfandgläubigers (Abs. 1) 1 II. Eintritt des neuen Pfandgläubigers in die bisherigen Verpflichtungen (Abs. 2 Satz 1) 2 III. Bürgschaftsgleiche Haftung des bisherigen Pfandgläubigers 3, 4 1. Grundsatz (Abs. 2 Satz 2) 3 2. Ausnahmen (Abs. 2 Satz 3) 4

Rechtsfolgen des Pfandrechtsüberganges Anm. 1 I. Herausgabeanspruch des neuen Pfandgläubigers (Abs. 1) Die Vorschrift entspricht den §§ 1227, 985. Der Anspruch geht nicht stets und nicht notwendigerweise auf Verschaffung des unmittelbaren Besitzes. Der neue Pfandgläubiger kann vielmehr keinen andern Besitz verlangen, als der bisherige Pfandgläubiger vom Verpfänder eingeräumt erhalten hat und übertragen kann, also nur mittelbaren Besitz, wenn der bisherige Gläubiger das Pfand nach § 1205 Abs. 2 bestellt erhalten hat, und nur Mitbesitz und Mitverschluß im Falle des § 1206. Der neue Pfandgläubiger kann ferner, wenn das Pfand gemäß § 1217 hinterlegt oder in Verwahrung gegeben worden ist, nur beanspruchen, daß der bisherige Pfandgläubiger ihm gegenüber der Hinterlegungsstelle oder dem Verwahrer die gleiche Stellung einräumt, die jener bis dahin besessen hat.

Anm. 2 II. Eintritt des neuen Pfandgläubigers in die bisherigen Verpflichtungen (Abs. 2 Satz 1) Hierbei handelt es sich um die Verpflichtungen, die dem b i s h e r i g e n P f a n d g l ä u b i g e r aus dem Pfandbestellungsvertrage erwachsen sind, u. a. nämlich die Pflicht, das Pfand zu verwahren (§ 1215), beim Nutzungspfand: die Nutzungen zu ziehen und Rechenschaft abzulegen (§§ I 2 i 3 f ) , ferner das Pfand nach dem Erlöschen des Pfandrechts zurückzugeben (§ 1223). Der bisherige Pfandgläubiger wird dieser Pflichten durch den Ubergang des Pfandrechts auf den neuen Gläubiger nicht ohne weiteres ledig. Sie gehen aber von Gesetzes wegen von dem Augenblick ab auf den neuen Pfandgläubiger über, in dem er den (mittelbaren oder unmittelbaren) Besitz des Pfandes erlangt. Es handelt sich hierbei um einen Fall gesetzlichen Vertragseintritts ( B G H 36, 265, 268 zu M S c h G § 19 mit weiteren Beispielen). S t r e i t ist darüber, ob der neue Pfandgläubiger auch in die Rechtslage eintritt, in die sich der bisherige durch h a r t n ä c k i g e V e r l e t z u n g d e r R e c h t e d e s V e r p f ä n d e r s gebracht hat. Darüber, daß die erwachsenen Schadenersatzansprüche nur den Schadenzufüger selbst treffen, ist man einig, nicht aber darüber, ob § 1217 auf Grund der Verfehlungen des früheren Pfandgläubigers gegen den neuen angewendet werden kann. M a n wird unterscheiden müssen: Wenn das Pfand schon nach § 1217 hinterlegt oder einem Verwahrer übergeben worden ist, liegt ein fertiger Dauerzustand vor, mit dessen Fortbestand sich der neue Pfandgläubiger bei seinem Erwerb begnügen muß. Wie er vom bisherigen Pfandgläubiger nicht verlangen kann, daß er diesen Zustand beseitigt und ihm den unmittelbaren Besitz verschafft (vgl. Anm. 1), so hat er auch gegen den Verpfänder keinen Anspruch auf eine Änderung. Wenn jedoch der Besitzstand des früheren Pfandgläubigers sich noch nicht geändert hatte, bis der neue Pfandgläubiger Besitz erlangte, kann dieser nur dann auf Grund des § 1 2 1 7 zur Hinterlegung oder Ablieferung an einen Verwahrer angehalten werden, wenn er s e l b s t sich Verletzungen der in § 1 2 1 7 bezeichneten Art hat zuschulden kommen lassen. Denn der 8;

Komm. z. BGB,

n . AuH. i n . Bd. (Kregel)

1323

§ 1251 A n m . 3, 4 § 1252 A n m . 1, 2

Sachenrecht

Anspruch aus § 1 2 1 7 beruht auf der persönlichen Vertrauensunwürdigkeit des Pfandgläubigers und kann deshalb seiner Art nach nicht von einem auf den andern übergehen. III. Bürgschaftsgleiche H a f t u n g des b i s h e r i g e n P f a n d g l ä u b i g e r s Anm. 3 1. Grundsatz (Abs. 2 Satz 2) Der bisherige Pfandgläubiger haftet für die Pflichtverletzungen des neuen wie ein Bürge, ohne die Einrede der Vorausklage zu haben (§§ 767fr). Diese gesetzliche Bürgschaft besteht nur g e g e n ü b e r dem V e r p f ä n d e r , nicht gegenüber dem davon verschiedenen Eigentümer. Der bisherige Pfandgläubiger kann sich dieser Verpflichtung dadurch entziehen, daß er sich den Besitz des Pfandes vorbehält (vgl. § 1250 Anm. 2). Anm. 4 2. A u s n a h m e n (Abs. 2 Satz 3) Der in Abs. 2 Satz 3 geregelte Ausschluß der Haftung beruht auf Billigkeitsgründen, weil die Forderung mit dem Pfandrecht in den aufgeführten Fällen dem Pfandgläubiger schlechthin entzogen wird, ohne daß er sich den Pfandbesitz vorbehalten kann. Wird die durch das Pfandrecht gesicherte Forderung in der Zwangsvollstreckung überwiesen (ZPO § 835), so haftet der bisherige Pfandgläubiger; doch steht ihm die Einrede aus ZPO § 838 (Anspruch auf Sicherheitsleistung) zur Seite.

§ 1353 D a s Pfandrecht erlischt m i t der Forderung, für die es besteht. E I 1192 II 1159; M 3 840, 841; P 3 490, 491.

Ubersicht Anm.

I. II. III. IV. V. VI.

Erlöschen des Pfandrechts; Erlöschensgründe Erlöschen mit der Forderung Verjährte Forderung Wiederaufleben mit Rückwirkung Ubergangsrecht Entsprechende Anwendung

1 2 3 4 5 6

Anm. 1 I. Erlöschen des P f a n d r e c h t s ; Erlöschensgründe In den §§ 1250 Abs. 2, 1252, 1253, 1255, 1256 sind einige Fälle des Erlöschens des Pfandrechts behandelt (§ 1223 Anm. 2). Als Erlöschensgrund kommt außerdem der U n t e r g a n g der P f a n d s a c h e in Betracht (RG 96, 185), so z. B. auch das Erlöschen einer Hypothek, an der ein Pfandrecht bestand, durch Zwangsversteigerung. Weitere Beispiele sind das Erlöschen in den Fällen der V e r a r b e i t u n g , V e r b i n d u n g , V e r m i s c h u n g der Pfandsache (§§ 949, 950), das Erlöschen durch die V e r ä u ß e r u n g des P f a n d e s beim Pfandverkauf (§ 1242 Abs. 2), das Erlöschen im Falle des F u n d e s (§973), im Falle der E r s i t z u n g (§945), bei gutgläubigem Erwerb der Pfandsache (§ 936), ferner bei Eintritt eines der Verpfändung beigefügten E n d t e r m i n s (RG 68, 145; vgl. auch § 1253 Anm. 2). D a u e r n d e W e r t l o s i g k e i t einer Aktie steht ihrem Untergang rechtlich gleich (RG 96, 185). Anm. 2 II. Erlöschen m i t der Forderung Nach § 1252 erlischt das Pfandrecht mit der Forderung, für die es besteht. Die Regel kennt keine A u s n a h m e . Die in § 6 Abs. 2 der O s t h i l f e durch V O vom 12. 3. 1932 R G B l I 130 angeordnete ist schon durch § 7 der V O vom 7. 7. 1933 RGBl I 466 wieder

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Pfandrecht an beweglichen Sachen

§1252

Anm. 3—6

beseitigt worden ( R G 1 5 3 , 90). Keine Ausnahme liegt insbesondere darin, daß bei Bestellung des Pfandrechts für die Forderungen aus einer Geschäftsverbindung ( K o n t o k o r r e n t , H G B § 356) oder in ähnlichen Fällen das Pfand trotz der Begleichung einzelner Forderungen, j a selbst nach Begleichung aller Forderungen forthaftet. I n Wirklichkeit erlischt hier das Pfandrecht für die einzelnen entstandenen Forderungen mit deren Erlöschen; sind alle bisherigen Forderungen beglichen, dann besteht das Pfandrecht noch für die künftig entstehenden. Das gleiche gilt für den Fall, daß ein Pfandrecht für eine Forderung und die bei deren Erlöschen (z. B. durch Unmöglichwerden der Leistung) an ihre Stelle tretende E r s a t z f o r d e r u n g bestellt ist. Ist der P f a n d v e r k a u f u n r e c h t m ä ß i g (§ 1243 Abs. 1), so erlischt die Forderung und damit auch das Pfandrecht nicht; in der Mitteilung des Pfandgläubigers an den Schuldner, die Forderung sei erloschen, liegt dann nur das Angebot, das Erlöschen anzuerkennen; widerspricht der Schuldner und beanstandet er den Pfandverkauf, so lehnt er das Angebot ab ( R G L Z 1 9 2 1 , 380 8 ). Das für eine Bürgschaft bestellte Pfandrecht erlischt mit dem Erlöschen der Hauptschuld und der Bürgschaft ( R G 153, 347). Wird eine durch A r r e s t p f ä n d u n g gesicherte Forderung rechtskräftig aberkannt, so erlischt das Arrestpfandrecht, ohne daß der Arrestbefehl aufgehoben zu werden brauchte ( R G 7 1 , 3 1 1 ) . Eine Forderung, die erst k ü n f t i g e n t s t e h e n soll, ist erloschen, sobald feststeht, daß sie nicht mehr entstehen kann ( R G 145, 336). Ein Schuldverhältnis erlischt auch dann, wenn dem Schuldner kraft Vereinbarung für dauernd die Möglichkeit genommen wird, seine Leistung zu erbringen ( B G H 23, 293, 300; vgl. §§ 1204 Anm. 8, 1223 Anm. 3). B e w e i s l a s t : Das Erlöschen der Forderung hat zu behaupten und zu beweisen, wer das Erlöschen des Pfandrechts geltend macht (vgl. § 1 2 2 3 Anm. 2 ; R G Recht 1907 Nr. 1655).

Anm. 3 III. Verjährte Forderung Die verjährte Forderung ist nicht erloschen. Das für sie bestellte Pfandrecht bleibt daher bestehen (§ 223). Der besonderen Ausnahmebestimmung zufolge erlischt jedoch das Pfandrecht für verjährte Zinsen und andere wiederkehrende Leistungen (§ 223 Abs. 3).

Anm. 4 IV. Wiederaufleben mit Rückwirkung Lebt eine erloschene Forderung nach dem Gesetze rückwirkend auf, als ob sie nie erloschen gewesen sei, so erstreckt sich diese Rechtsfolge auch auf das Pfandrecht: so, wenn die zur Befriedigung des Gläubigers geleistete Zahlung später mit Erfolg angefochten und zurückgewährt worden ist ( R G 3, 208).

Anm. 5 V. Übergangsrecht Konnte ein vor dem Inkrafttreten des B G B entstandenes Pfandrecht nach dem damals maßgebenden Recht auch ohne Forderung bestehen und fortbestehen, so ist, auch wenn das Erlöschen der Forderung nach dem Inkrafttreten des B G B eintritt, § 1 2 5 2 auf dieses Pfandrecht nicht anzuwenden ( E G Art. 184; R G J W 1902 Beil. 170).

Anm. 6 VI. Entsprechende Anwendung § 1252 ist auch auf das P f ä n d u n g s p f a n d r e c h t entsprechend anwendbar (München O L G 2 1 , 105). Eine Vereinbarung, das Pfändungspfandrecht solle nach Erlöschen der bisher gesicherten Forderung für eine neue Forderung dienen, ist daher unwirksam (Karlsruhe O L G 15, 393, 394).

1325

§1253

Sachenrecht

Anm. 1, 2

§ 1353 Das Pfandrecht erlischt, wenn der Pfandgläubiger das Pfand dem Verpfänder oder dem Eigentümer zurückgibt. Der Vorbehalt der Fortdauer des Pfandrechts ist unwirksam. Ist das Pfand im Besitze des Verpfänders oder des Eigentümers, so wird vermutet, daß das Pfand ihm von dem Pfandgläubiger zurückgegeben worden sei. Diese Vermutung gilt auch dann, wenn sich das Pfand im Besitz eines Dritten befindet, der den Besitz nach der Entstehung des Pfandrechts von dem Verpfänder oder dem Eigentümer erlangt hat. E 1 1 1 9 1 N 1160; M J 839,840; p 3 487—490.

Ubersicht I. Erlöschen des Pfandrechts infolge Rückgabe des Pfandes (Abs. 1) 1. Rechtsgrund der Vorschrift 2. Rückgabe des Pfandes 3. Wegnahme bei der Zwangsvollstreckung 4. Rückempfänger der Pfandsache 5. Einzelfälle der Pfandrückgabe 6. Erneute Hingabe des Pfandes I I . Rückgabevermutungen (Abs. 2) I I I . Entsprechende Anwendung

Anm.

. . .

.1—6 1 2 3 4 5 6 7 8

I. Erlöschen des Pfandrechts infolge Rückgabe des Pfandes (Abs. 1) Anm. 1 1. Rechtsgrund der Vorschrift Die Vorschrift hat ihren rechtlichen Grund darin, daß das Gesetz eine Pfandrechtsbestellung unter Besitzvorbehalt (§ 930) abgelehnt hat. Deshalb läßt schon die Rückgabe des Pfandes das Pfandrecht erlöschen, ohne daß ein durch die Rückgabe erklärter Verzicht auf das Pfandrecht (vgl. § 1255) vermutet werden müßte ( R G 57, 3 2 5 ; WarnR s p r 1 9 1 2 Nr. 261). Aus demselben Grunde muß auch der Vorbehalt der Fortdauer des Pfandrechts unwirksam bleiben (Abs. 1 Satz 2). Sonst könnte auf diesem Wege ein Pfandrecht unter Besitzvorbehalt entstehen. Das Gesetz sieht vom Zweck der Rückgabe ganz ab. Vgl. auch § 1278 zur entsprechenden Anwendung beim Pfandrecht an Rechten.

Anm. 2 2. Rückgabe des Pfandes Die Rückgabe ist W i e d e r e i n r ä u m u n g d e s A l l e i n b e s i t z e s , U b e r g a b e an den, der früher schon besaß (§ 1205 Anm. 5 ; § 1223 Anm. 1 ; vgl. W e i m a r V e r k R 1935, 15). Gleichgültig ist, ob der wiedereingeräumte Alleinbesitz mittelbarer oder unmittelbarer Besitz ist. Auch der Fortfall beschränkenden Mitbesitzes des Pfandgläubigers genügt ( R G 92, 267). Einer Rückgabe des Pfandes steht es gleich, wenn der Pfandgläubiger gestattet, daß die verpfändete Sache durch den Verpfänder fortgenommen wird, und das auch geschieht ( R G 67, 423). Die Rückgabe eines Pfandes, das ein Dritter für den Pfandgläubiger oder für diesen und den Verpfänder zusammen verwahrt, kann in der Vereinbarung zwischen dem Pfandgläubiger und dem Verpfänder liegen, dieser solle den Anspruch auf Herausgabe nunmehr allein haben, und in der Anweisung des Pfandgläubigers an den Verwahrer, nun an den Verpfänder allein herauszugeben; die „ R ü c k g a b e " einer im Mitverschluß des Pfandgläubigers und des Verpfänders befindlichen Sache wird in der Regel darin bestehen, daß der Pfandgläubiger seinen Schlüssel dem Verpfänder überläßt. Immer aber muß es sich um eine wirkliche B e s i t z Überlassung handeln; nicht genügt eine Aushändigung, wenn der Pfandgläubiger zugleich Maßnahmen trifft, die den Verpfänder hindern, mit dem Pfände nach Belieben zu verfahren (RGSt 48, 244). Der Pfandgläubiger muß den Besitz der Pfandsache aufgegeben und sie

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Pfandrecht an beweglichen Sachen

§1253

A n m . 3—5 dem Verpfänder oder Eigentümer mit dem Willen der Besitzüberlassung übergeben und dieser muß sie in Besitz genommen haben ( R G WarnRspr 1 9 1 2 Nr. 2 6 1 , 394; 1 9 1 4 Nr. 58). Erhält der Verpfänder oder Eigentümer die Pfandsache nur in der Eigenschaft eines B e s i t z d i e n e r s des Pfandgläubigers, so erlischt, falls ein ernstliches und echtes Besitzdienerverhältnis nach § 855 vorliegt, das Pfandrecht nicht. So kann der Pfandgläubiger den Verpfänder als seinen Angestellten zum Verkauf der verpfändeten Sachen verwenden, ohne dadurch sein Pfandrecht zu verlieren. Wird das Pfand o h n e Z u s t i m m u n g des Pfandgläubigers zurückgegeben, so besteht das Pfandrecht ausnahmsweise trotz fehlenden Besitzes und fehlender Erkennbarkeit weiter ( R G 57, 3 2 5 ; WarnRspr 1 9 1 4 Nr. 58). T r o t z fortdauernden Besitzes erlischt das Pfandrecht, wenn der Pfandbesitz nur für einen bestimmten Zeitabschnitt übertragen worden war und der Pfandgläubiger das Pfand vertragswidrig länger zurückbehält ( R G 3 1 . 3. 1 9 1 4 V I I 8/14).

Anm. 3 3. Wegnahme bei der Zwangsvollstreckung Nimmt der Gerichtsvollzieher das Pfand dem Pfandgläubiger nach Z P O § 883 weg und übergibt er es dem Verpfänder oder Eigentümer, so steht dies d e r R ü c k g a b e gleich.

Anm. 4 4. Rückempfänger der Pfandsache Das Pfandrecht erlischt sowohl bei Rückgabe a n d e n E i g e n t ü m e r als auch bei Rückgabe a n d e n V e r p f ä n d e r , und zwar im zweiten Fall selbst dann, wenn der Pfandgläubiger w e i ß , daß der Verpfänder nicht Eigentümer ist. Hat aber der Verpfänder, der auch Eigentümer war, nach der Verpfändung die Pfandsache einem anderen übereignet und davon den Pfandgläubiger in Kenntnis gesetzt, so kommt er auch als Verpfänder im Sinne des § 1253 nicht mehr in Betracht. Das Pfand braucht nicht an den Verpfänder oder Eigentümer selbst zurückgegeben zu werden. Das Pfandrecht erlischt auch, wenn das Pfand statt an ihn auf seine Anweisung oder mit seiner Zustimmung für ihn an einen D r i t t e n ausgehändigt wird ( R G 92, 267; 108, 164; R G J W 1 9 1 2 , 459 6 ). Hierher gehört aber nicht der Fall, daß der Pfandgläubiger die Pfandsache, die für einen andern Gläubiger des Schuldners gepfändet wurde, an den von diesem Pfändungspfandgläubiger beauftragten Gerichtsvollzieher zur Versteigerung gegen Anerkennung seines Rechtes auf vorzugsweise Befriedigung herausgibt ( R G Recht 1921 Nr. 104).

Anm. 5 5. Einzelfälle der Pfandrückgabe Da das Gesetz vom Zwecke der Rückgabe absieht (Anm. 1), tritt die Wirkung des § 1253 auch dann ein, wenn das Pfand ernstlich nur l e i h w e i s e zurückgegeben wird, wenn K u x e dem Verpfänder wieder ausgehändigt werden, damit er sie beim Grubenvorstand auf seinen Namen umschreiben lassen kann ( R G 26. 10. 1 9 1 5 I I I 1 2 5 / 1 5 ) oder wenn der Pfandgläubiger das Pfand dem Verpfänder in V e r w a h r u n g gibt ( R G 1. 4. 1924 V I I 376/23; 13. 7. 1934 V I I 84/34). Ebenso tritt sie ein, wenn das Pfand infolge I r r t u m s im Beweggrund oder infolge a r g l i s t i g e r T ä u s c h u n g durch den Schuldner, den Verpfänder oder den Eigentümer zurückgegeben worden ist — all das unbeschadet der Pflicht des Schadenstifters oder Bereicherten, das Pfand von neuem zu bestellen oder Ersatz zu leisten ( R G J W 1 9 1 2 , 459 6 ). Immer aber ist der W i l l e erforderlich, dem Verpfänder oder Eigentümer den B e s i t z z u ü b e r l a s s e n ( R G J W 1 9 1 2 , 9 1 1 7 ) . E r ist nicht vorhanden, wenn der Pfandgläubiger das Pfand dem Pfandschuldner als V e r t r e t e r eines anderen Gläubigers herausgibt, dem ein Zweitpfandrecht bestellt werden soll, und dieser dann das Pfand zugleich für den Erstpfandgläubiger in Besitz nimmt ( R G 18. 4. 1 9 1 3 V I I 10/13) oder wenn ein Pfleger minderjähriger Kinder, denen der Vater Hypotheken verpfändet hat, die Briefe dem Vater zur Aufbewahrung f ü r d i e K i n d e r zurückgibt. Ist ein Pfand zurückgegeben worden, weil man annahm, die Forderung sei durch die Papiermarkzahlung erloschen, lebt die Forderung aber später kraft A u f w e r t u n g s r e c h t s wieder

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§ 1253 A n m . 6—8 § 1254

Sachenrecht

auf, so ist und bleibt das Pfandrecht erloschen ( R G J W 1939, 2 5 1 4 8 ) ; es besteht aber ein Anspruch auf Neubestellung des Pfandrechts ( K G J W 1 9 3 1 , 544 1 ). Anm. 6 6. Erneute Hingabe des Pfandes Gibt der Verpfänder oder Eigentümer die ihm vom Pfandgläubiger zurückgegebenen Pfandsachen d e m P f a n d g l ä u b i g e r w i e d e r u m z u r ü c k (z. B. wenn er sie geliehen erhalten hatte), so l e b t das P f a n d r e c h t n i c h t w i e d e r a u f . Aber darin kann und wird sehr häufig eine n e u e r l i c h e B e s t e l l u n g des Pfandrechts liegen. Dies gilt selbst dann, wenn etwa der Verpfänder und Pfandgläubiger irrtümlich angenommen haben, das frühere Pfandrecht sei nicht erloschen. Denn beide Teile werden in solchen Fällen bei der Rückgabe an den Pfandgläubiger darüber einig sein, daß ihm das Pfandrecht zustehen soll. Bedenklich hiernach R G 1.4. 1924 V I I 376/23: A hatte eine ihm gehörige Sache dem B in Pfand, dieser sie später dem A in Verwahrung gegeben; der Klage des B auf Herausgabe der verwahrten Sache begegnete A mit dem Hinweis auf sein Eigentum an der Sache und mit der Behauptung, die Pfandschuld sei schon getilgt; es ist angenommen worden, daß — vorbehaltlich des Beweises der angeblichen Tilgung — das Pfandrecht des B Wiederaufleben würde, wenn B auf Grund seines Anspruchs als Verwahrer, also ohne Neubestellung des Pfandrechts, wieder in den Besitz der Sache gelangte. Anm. 7 II. Rückgabevermutungen (Abs. 2) Die Vermutungen des § 1 2 5 3 Abs. 2 können durch G e g e n b e w e i s entkräftet werden. Der Umstand, daß der Verpfänder das Pfand nach der Verpfändung zeitweilig in Händen h a t t e , begründet, wenn er es nicht mehr h a t , die Vermutung nicht. Die B e w e i s l a s t für das Zurückgeben obliegt also in solchem Falle dem, der das Erlöschen des Pfandrechts behauptet ( R G J W 1 9 1 2 , 9 1 1 7 ) . Anm. 8 III. Entsprechende Anwendung Die Vorschriften des § 1253 sind auf das g e s e t z l i c h e P f a n d r e c h t entsprechend anzuwenden (§ 1257), soweit dieses den Besitz des Pfandgläubigers voraussetzt (zu H G B § 440: R G J W 1934, 2 9 7 1 3 ) , ferner auf das P f ä n d u n g s p f a n d r e c h t . Das Pfandrecht erlischt also, wenn der Schuldner die vom Gerichtsvollzieher in Gewahrsam genommenen Sachen von dem Gläubiger oder dem für ihn tätigen Gerichtsvollzieher zurückerhält. In der Rechtsprechung ist weiterhin angenommen worden, daß die Wegnahme der Pfandzeichen von den nach Z P O § 808 im Gewahrsam des Schuldners belassenen gepfändeten Gegenstände durch den Gläubiger und die Einwilligung des Gläubigers zur Wegnahme der Rückgabe des Pfandes im Sinne des § 1 2 5 3 gleichstehen und zum Erlöschen des Pfandrechts führen ( R G 57, 3 2 3 ; 156, 397). Z u den gesetzlichen Pfandrechten an S c h i f f e n vgl. R G 134, 1 1 6 , 120.

§ 1354 Steht dem Pfandrecht eine Einrede entgegen, durch welche die Geltendmachung des Pfandrechts dauernd ausgeschlossen wird, so kann der Verpfänder die Rückgabe des Pfandes verlangen. Das gleiche Recht hat der Eigentümer. E I 1192 II 1161; M 3 841; P 3 490—492.

Ubersicht

Anm.

Anspruch auf Pfandrückgabe bei Einrede 1—4 I. Voraussetzung 1 I I . Berechtigte 2 I I I . Verfolgung des Anspruchs 3 I V . Verhältnis der Rechte des Verpfänders und des Eigentümers zueinander . 4

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Pfandrecht an beweglichen Sachen

§ 1254

Anm. I—i

A n s p r u c h auf Pfandrückgabe bei Einrede Anm. 1 I. Voraussetzimg § 1254 erfordert eine Einrede, durch welche die Geltendmachung des Pfandrechts d a u e r n d a u s g e s c h l o s s e n ist. Daher kann ein Schuldner, der seine Verbindlichkeit wegen der G e f a h r der d o p p e l t e n I n a n s p r u c h n a h m e zur Zeit nicht zu erfüllen braucht, die endgültige Freigabe einer Sicherheit nicht verlangen ( B G H 6. 1 1 . 1958 I I Z R 102/57 = WM 1959, 202 .= M D R 1959, 100). Einreden, die dem Pfandrecht entgegenstehen, sind einmal solche, die sich nur auf das Pfandrecht, nicht auch auf die gesicherte Forderung beziehen, sodann aber auch Einreden, die gegen die Forderung bestehen, soweit sie nach § 1 2 1 1 vom Verpfänder gegen den Pfandgläubiger geltend gemacht werden können. Die Einrede der V e r j ä h r u n g der Forderung steht nach der ausdrücklichen Vorschrift des §223 (§ 1252 Anm. 3) dem Pfandrecht nicht entgegen. Daß die Einreden vom persönlichen Schuldner g e l t e n d g e m a c h t sind, setzt § 1254 nicht voraus. Selbst der Verzicht des persönlichen Schuldners entzieht dem Verpfänder die Einrede nicht ( § 1 2 1 1 Abs. 2). Vgl. auch § 1169 mit Anmerkungen. Anm. 2 II. Berechtigte Nach § 1254 Satz 1 ist der Verpfänder anspruchsberechtigt. Dem E i g e n t ü m e r stehen jedoch kraft des § 1254 Satz 2 dieselben persönlichen Einreden gegen das Pfandrecht zu wie dem Verpfänder. Er kann also insbesondere auch den § 1 2 1 1 und mit ihm die dort dem Verpfänder gegebenen Einreden des Schuldners geltend machen. Seine Prozeßlage ist gegenüber der des Verpfänders insofern günstiger, als er zunächst nur sein Eigentum zu behaupten und zu beweisen hat und abwarten kann, ob der Pfandgläubiger ihm sein Pfandrecht entgegenhält und beweist. Geschieht dies, so kommt der Eigentümer auch im Rechtsstreit in die gleiche Lage wie der Verpfänder; denn nun hat er ebenfalls zu behaupten und zu beweisen, daß die persönliche Einrede gegen das Pfandrecht besteht. Verlangen b e i d e Berechtigte, Eigentümer und Verpfänder, die Herausgabe, so kann der Pfandgläubiger nach seinem Belieben an jeden von ihnen leisten (§ 428). N a c h s t e h e n d e n P f a n d g l ä u b i g e r n gewährt § 1254 kein Recht. Anm. 3 III. Verfolgung des A n s p r u c h s Die Klage auf Rückgabe des Pfandes ist auf die Behauptung zu stützen, daß der Geltendmachung des Pfandrechts eine persönliche Einrede entgegenstehe. Der Kläger trägt dafür die Beweislast. Das P f a n d r e c h t e r l i s c h t erst mit der R ü c k g a b e des Pfandes nach § 1253. Anm. 4 IV. Verhältnis der Rechte des Verpfänders und des E i g e n t ü m e r s zueinander Hat der Verpfänder dem Eigentümer gegenüber ein Recht zum Besitz, z. B. als Nießbraucher, so kann der Verpfänder die Herausgabe an sich selbst, der Eigentümer nur die Herausgabe an den Verpfänder fordern, es sei denn, daß dieser den Besitz nicht übernehmen kann oder will. Fehlt dem Verpfänder das Recht zum Besitz, so kann er die Herausgabe nur an den Eigentümer, der Eigentümer aber die Herausgabe an sich selbst verlangen. Das ergibt sich aus §986. Jedoch wird der P f a n d g l ä u b i g e r , der das I n n e n v e r h ä l t n i s zwischen dem Verpfänder und dem Eigentümer n i c h t k e n n t , durch Leistung an einen von beiden notfalls auch dem anderen gegenüber befreit ( W o l f f / R a i s e r , Sachenrecht 1957 § 171 I 3e).

1329

§ 1255 A n m . 1—4

Sachenrecht

§ 1355 Zur Aufhebung des Pfandrechts durch Rechtsgeschäft genügt die Erklärung des Pfandgläubigers gegenüber dem Verpfänder oder dem Eigentümer, daß er das Pfandrecht aufgebe. Ist das Pfandrecht m i t dem Rechte eines Dritten belastet, so ist die Zus t i m m u n g des Dritten erforderlich. Die Zustimmung ist demjenigen gegenüber zu erklären, zu dessen Gunsten sie erfolgt; sie ist unwiderruflich. E I 1189 II 1162; M 3 838; P 3 487.

Ubersicht Anm.

I. II. III. IV.

Erlöschen des Pfandrechts infolge Verzichts; Allgemeines Erklärungsgegner (Abs. 1) Zustimmung Dritter (Abs. 2) Entsprechende Anwendung

. . • •

I 2 3 4

Anm. 1 I. Erlöschen des Pfandrechts infolge Verzichts; Allgemeines Das Pfandrecht erlischt schon durch einseitige Verzichtserklärung. Es braucht der Verzicht nicht angenommen, also kein Verzichtsvertrag geschlossen zu werden. Das Pfandrecht erlischt durch die Erklärung selbst g e g e n d e n W i l l e n des Verpfänders oder Eigentümers. Eine s t i l l s c h w e i g e n d e Erklärung kann genügen, wenn in ihr der Verzichtswille des Pfandgläubigers eindeutig zum Ausdruck kommt (RG SeuffArch 89 Nr. 80 zum Vermieterpfandrecht). Auch der Rückgabe bedarf es nicht. Wird das Pfand zurückgegeben, um das Pfandrecht aufzuheben, so erlischt dieses nach § 1253. Scheitert aber der Versuch, das Pfand zu diesem Zwecke zurückzugeben daran, daß der Verpfänder oder der Eigentümer die Annahme verweigert, so kann in dem Versuch der Rückgabe eine rechtsgeschäftliche Aufhebung des Pfandrechts durch einseitigen Verzicht liegen. Nach K O § 193 Satz 2 (wie nach VerglO § 82 Abs. 2) wird das Recht des Gläubigers aus einem für seine Forderung bestehenden Pfandrecht durch den Z w a n g s v e r g l e i c h nicht berührt. Da die Vorschrift aber nachgiebigen Rechts ist (RG 77, 403; RG J W 1906, 205 2 '; 1910, 2953; 1914, 77°), kann der Gläubiger auf den die Vergleichssumme übersteigenden Betrag und z u g l e i c h darauf verzichten, das Absonderungsrecht geltend zu machen (RG 21. 3. 1930 VII 400/29). Anm. 2 II. Erklärungsgegner (Abs. 1) Die Erklärung ist gegenüber dem Verpfänder oder dem Eigentümer abzugeben. Sie wirkt selbst dann, wenn der Pfandgläubiger weiß, daß der Verpfänder nicht der Eigentümer ist. Bei einer Mehrheit von Verpfändern ist der Verzicht allen zu erklären (Königsberg OLG 6, 275). Ein Verzicht, der nur dem persönlichen Schuldner oder dem Gerichtsvollzieher gegenüber erklärt worden ist, reicht nicht aus. Anm. 3 III. Zustimmung Dritter (Abs. 2) Abweichend von den §§ 182 Abs. 1, 183 ist bestimmt, daß die Zustimmung u n w i d e r r u f l i c h ist und nur gegenüber dem Begünstigten erklärt werden kann. Uber entsprechende Anwendung des § 1255 Abs. 2, wenn der Ubergang des Pfandrechts ausgeschlossen ist vgl. § 1250 Anm. 2. Der Pfandgläubiger kann die Vorschrift des § 1255 umgehen, indem er das Pfand zurückgibt (§ 1253). Die Rückgabe kann jedoch Schadenersatzansprüche und Bereicherungsansprüche des Dritten begründen. Anm. 4 IV. Entsprechende Anwendung Auf das P f ä n d u n g s p f a n d r e c h t ist § 1255 e n t s p r e c h e n d anwendbar (Königsberg OLG 6, 275).

1330

Pfandrecht an beweglichen Sachen §

§ 1256 A n m , 1—3

1 3 5 6

Das Pfandrecht erlischt, wenn es m i t d e m Eigentum in derselben P e r s o n z u s a m m e n t r i f f t . D a s E r l ö s c h e n t r i t t nicht ein, solange die F o r d e r u n g , f ü r welche das P f a n d r e c h t besteht, m i t d e m Rechte eines Dritten belastet ist. Das P f a n d r e c h t gilt als nicht erloschen, soweit der Eigentümer ein rechtliches Interesse an d e m Fortbestehen des Pfandrechts hat. E I 1193 II 1165; M 3 842; P 3 492.

Ubersicht

Anm.

I. Erlöschen des Pfandrechts wegen Zusammentreffens mit dem Eigentum; Grundsatz (Abs. 1 Satz 1) 1 I I . Ausnahme: Belastung mit Recht eines Dritten (Abs. 1 Satz 2) 2 I I I . Rechtliches Interesse des Eigentümers am Fortbestehen des Pfandrechts (Abs. 2) 3, 4 1. Voraussetzungen 3 2. Rechtsfolge 4 Anm. 1 I. Erlöschen des P f a n d r e c h t s wegen Z u s a m m e n t r e f f e n s m i t d e m E i g e n t u m ; G r u n d s a t z ( A b s . 1 S a t z 1) Pfandrecht und Eigentum treffen in derselben Person zusammen, wenn der Eigentümer des Pfandes die Forderung erwirbt, z. B. bei der Ablösung nach § 124g, oder wenn der Pfandgläubiger das Eigentum am Pfände erlangt. Der Erwerb von M i t e i g e n t u m genügt n i c h t . Vgl. auch § 1009 Anm. 9. Anm. 2 I I . A u s n a h m e : B e l a s t u n g m i t R e c h t e i n e s D r i t t e n ( A b s . 1 S a t z 2) Das Recht des Dritten hindert das Erlöschen des Pfandrechts auch dann, wenn sich Forderung und Schuld in einer Person vereinigen. Es hindert das Erlöschen aber stets nur a u f Z e i t . Das Pfandrecht erlischt dann in dem Augenblick, in dem das Recht des Dritten wegfällt, sofern in diesem Zeitpunkt Eigentum und Pfandrecht noch vereinigt sind. III. R e c h t l i c h e s I n t e r e s s e des E i g e n t ü m e r s a m F o r t b e s t e h e n d e s P f a n d r e c h t s ( A b s . 2) Anm. 3 1. Voraussetzungen Der E i g e n t ü m e r muß ein r e c h t l i c h e s I n t e r e s s e a m F o r t b e s t e h e n d e s P f a n d r e c h t s haben. Ein solches kann vorliegen, wenn n a c h dem Pfandrecht, das durch die Vereinigung von Eigentum und Pfandrecht erlöschen soll, noch weitere Rechte (Nießbrauch, Pfandrecht) an der Pfandsache bestehen. Denn diese würden beim Erlöschen des vorgehenden Pfandrechts vorrücken und auf Kosten der Aussichten des Eigentümers bessere Deckungsmöglichkeiten beim Pfand verkauf haben ( R G WarnRspr 1 9 1 4 Nr. 98). Das Interesse des Eigentümers kann auch darin bestehen, daß er die Forderung mit dem vorgehenden Pfandrecht ü b e r t r a g e n will. Ein anderes Beispiel bietet R G 154, 383 (Anfechtbarkeit des Eigentums- [Rechts-] erwerbs des Pfandgläubigers auf Grund des A n f G ) . Vgl. im E r b r e c h t auch die Fälle der §§ 1976, 1991 Abs. 2, 2 1 4 3 , 2 1 7 5 , 2377. S. ferner W o l f f / R a i s e r Sachenrecht 1957 § 2 V 3 b . Erwirbt ein Gläubiger des Mieters, dem dieser mit dem Vermieterpfandrecht belastete Gegenstände zur Sicherheit übereignet hat, durch Abtretung sowohl die Mietzinsforderung wie das Vermieterpfandrecht, so geht dieses Recht durch Vereinigung mit dem Sicherungseigentum unter. Der Pfändungsgläubiger, der den Erwerber des Vermieterpfandrechts gemäß § 560 Abs. 2 auf das Sicherungsgut verweisen will, kann sich nicht auf § 1256 Abs. 2 berufen ( B G H 27, 227, 233 = N J W 1958, 1282 = M D R 1958, 600 = BB 1958, 676 = L M § 805 Z P O Nr. 1 mit Anm. von M e s s n e r = W M 1958» 843). 1331

§ 1256 Anm. 4 § 1257 Anm. 1

Sachenrecht

Anm. 4 2. Rechtsfolge Das Pfandrecht gilt als nicht erloschen, d. h. es ist zwar erloschen, aber es ist, soweit das geschützte Interesse des Eigentümers vorhanden ist, so zu behandeln, als ob es nicht erloschen wäre (unechtes E i g e n t ü m e r p f a n d r e c h t ) . Ein Recht zum Pfandverkauf hat der Eigentümer trotzdem nicht. Vereinigen sich Forderung und Schuld in einer Person, so ist Abs. 2 nicht anwendbar. Die Forderung geht unter, ohne sie kann das Pfandrecht nicht bestehen.

§ 1357 Die Vorschriften über das durch Rechtsgeschäft bestellte Pfandrecht finden auf ein kraft Gesetzes entstandenes Pfandrecht entsprechende Anwendung. E II 1164.

Ubersicht

Anm.

I. Kraft Gesetzes entstandene Pfandrechte 1 II. Entsprechende Anwendung der Vorschriften über das rechtsgeschäftlich bestellte Pfandrecht 2—6 1. Umfang der entsprechenden Anwendung 2 2. Rangverhältnisse 3 3. Verhältnis zu Sondervorschriften 4 4. Bedeutung des Willens der Beteiligten 5 5. Kein Verbot sonstiger entsprechender Anwendung 6 III. Das Pfändungspfandrecht 7 Neueres Schrifttum: H a s s i n g e r , Guter Glaube beim Unternehmerpfandrecht, MDR i960, 974; M ü n z e l , Die Rechte des Werkunternehmers gegen den Eigentümer aus Aufträgen von Nichteigentümern, MDR 1952, 643; M ü n z e l , Gutgläubiger Erwerb des Unternehmerpfandrechts? NJW 1961, 1233; R a i s e r , Zum gutgläubigen Erwerb gesetzlicher Besitzpfandrechte, JZ 1961, 285; Henke, Gutgläubiger Erwerb gesetzlicher Besitzpfandrechte? AcP 161, 1; Fr.ohn, Kein gutgläubiger Erwerb des Werkunternehmerpfandrechts? AcP 161, 31; K r a f t , Gutgläubiger Erwerb des Unternehmerpfandrechts? NJW 1963, 741. Anm. 1 I. Kraft Gesetzes entstandene Pfandrechte Zu den g e s e t z l i c h e n P f a n d r e c h t e n zählen: 1. Die gesetzlichen Pfandrechte des BGB: des aus einer Hinterlegung Berechtigten (§ 233; RG 124, 219), des V e r m i e t e r s (§ 559), des V e r p ä c h t e r s und des P ä c h t e r s (§§ 585» 59°)> des G a s t w i r t s (§ 704), des W e r k u n t e r n e h m e r s (§ 647) — auch wenn es an einem im Schiffsregister eingetragenen Schiffe besteht (RG 108, 163; 134, 118) — und die bei der Hinterlegung entstehenden gesetzlichen Pfandrechte (§233; vgl. § 1275 Anm. 5); 2. die gesetzlichen Pfandrechte des HGB: das des K o m m i s s i o n ä r s , S p e d i t e u r s , L a g e r h a l t e r s , F r a c h t f ü h r e r s (§§ 397, 410, 421, 440 [vgl. auch § 9 der LagerO der Deutschen Getreide-Handels-Gesellschaft Anlage der VO vom 28. 8. 1931 RGBl 1931 I 478]), der E i s e n b a h n e n des ö f f e n t l i c h e n V e r k e h r s (§§ 457, 440 HGB; G z. Änderung des HGB vom 4.9. 1938 RGBl I 1149, 1188), des S e e v e r f r a c h t e r s (§§623, 674), der S e e s c h i f f s g l ä u b i g e r (§ 755) und die gesetzlichen Pfandrechte für H a v e r e i b e i t r ä g e (§§ 725, 731) und für Bergungs- und H i l f e k o s t e n (§ 751); 3. die auf anderen Gesetzen beruhenden Pfandrechte, wie die gesetzlichen Pfandrechte der B i n n e n s c h i f f s g l ä u b i g e r nach den §§102—116 des Gesetzes betr. die privatrechtlichen Verhältnisse der Binnenschiffahrt (BinnenSchG RGBl 1898, 868; 1332

Pfandrecht a n beweglichen Sachen

§1257

Anm. 2, 3 1933 I 292, 365) u n d das sog. F r ü c h t e p f a n d r e c h t (§ 1204 A n m . 2, § 1228 A n m . 6). Auch die H a f t u n g d e r z o l l p f l i c h t i g e n W a r e f ü r d e n d a r a u f r u h e n d e n Z o l l (Vereinszollgesetz vom 1. 7. 1869 §§ 14, 100) ist von der Rechtsprechung als Ausfluß eines gesetzlichen Pfandrechts angesehen worden ( R G 67, 2 1 4 ; 70, 405; jetzt ZolIG v o m 20. 3. 1939 RGBl I 529 idF vom 23. 5. 1952 BGBl 1317; vgl. hierzu B G H N J W 1956, 1197 4 , auch oben § 1249 A n m . 2).

II. Entsprechende Anwendung der Vorschriften über das rechtsgeschäftlich bestellte Pfandrecht Anm. 2 1. Umfang der entsprechenden Anwendung Es herrscht S t r e i t d a r ü b e r , ob nach § 1257 a l l e V o r s c h r i f t e n über das rechtsgeschäftliche Pfandrecht auf das gesetzliche entsprechend anzuwenden sind o d e r n u r die V o r s c h r i f t e n ü b e r d a s s c h o n b e s t e h e n d e r e c h t s g e s c h ä f t l i c h e P f a n d r e c h t , nicht auch die Vorschriften über die Entstehung des Pfandrechts, zu denen insbesondere auch die Vorschriften über den Erwerb vom Nichtberechtigten auf G r u n d des guten Glaubens gehören. Wegen der Fassung des § 1257 ( „ e n t s t a n d e n e s P f a n d r e c h t " ) w u r d e die weitergehende Ansicht f r ü h e r vielfach abgelehnt (vgl. 9. Aufl.; R G 108, 165; 7. 7. 1916 V I I 1 3 8 / 1 6 ; L Z 1931, 1061 1 0 ). Richtigerweise ist jedoch zu unterscheiden, ob es sich u m B e s i t z p f a n d r e c h t e (z. B. des Pächters nach § 590, des U n t e r nehmers nach § 647, in den Fällen der §§ 397, 410, 421, 440, 623 HGB) oder ob es sich u m gesetzliche Pfandrechte kraft S a c h e i n b r i n g u n g (ohne Besitzübergang, z. B. des Vermieters, Verpächters u n d Gastwirts nach den §§ 559, 585, 704) handelt. Bei den g e s e t z l i c h e n B e s i t z p f a n d r e c h t e n sind auch die Vorschriften der §§ 1207, 1208 über den G u t g l a u b e n s s c h u t z entsprechend a n w e n d b a r ( O L G Celle J R 1952, 2 1 1 u n d N J W 1953, 1470 mit Nachweisen; a M : M ü n z e l M D R 1952, 643). Der Bundesgerichtshof hat allerdings d u r c h Urteil vom 21. 12. i960 V I I I Z R 146/59 ( B G H 34, 153 = N J W 1961, 502 = J Z 1961, 291 = M D R 1961, 226 = J R 1962, 18 = W M 1961, 145) u n t e r Berufung auf D e n e c k e A n m . 4 zu § 647 dieses K o m m e n t a r s u n d M ü n z e l a a O sowie im Anschluß a n B G H 27, 317, 323 = N J W 1958, 1347 unter 4 = W M 1958, 1010 die vorstehende schon in der 10. Aufl. vertretene Ansicht abgelehnt, n a c h d e m sie sich in der Zwischenzeit in Schrifttum u n d Rechtsprechung in ganz umfassender Weise durchgesetzt hatte (vgl. die Zusammenstellung in B G H 27, 323f; A u g u s t i n bei S o e r g e l / S i e b e r t 9. Aufl. § 1257 A n m . 3; R a i s e r J Z 1958, 682 A n m . 7; H a s s i n g e r M D R i960, 974; L G H a m b u r g M D R 1957, 482). M i t R a i s e r J Z 1961, 285 ist d a r a n festzuhalten, d a ß auch gesetzliche Besitzpfandrechte g u t g l ä u b i g erworben werden können, weil kein zwingender G r u n d besteht, d e m W e r k u n t e r n e h m e r trotz Gleichheit des Rechtsscheintatbestandes den Schutz zu verweigern, den das Gesetz d e m Vertragspfandgläubiger u n d im Handelsrecht den Kommissionären, Spediteuren usw. zubilligt (im Ergebnis ebenso wegen Gleichheit der Interessenlagen u n d der wesentlichen U m s t ä n d e sowie überwiegenden Interesses des Werkunternehmers K r a f t N J W 1 9&3> 74 1 ) 745! v gl- auch F r o h n A c P 161, 3 1 ; a M weiterhin M ü n z e l N J W 1961, 1233, neuerdings H e n k e A c P 161, 1).

Anm. 3 2. Rangverhältnisse Für den R a n g eines gesetzlichen Pfandrechts, sei es im Verhältnis zu anderen gesetzlichen, sei es im Verhältnis zu anderen Vertragspfandrechten, gilt, soweit die Rangverhältnisse nicht besonders geregelt sind (vgl. z. B. § 1209 A n m . 4—6 u n d hinsichtlich des F r ü c h t e p f a n d r e c h t s § 2 Abs. 2 u n d 3 der V O vom 21. 1. 1932 R G B l I 32 [§ 1204 Anm. 2., § 1257 Anm. 1]), Entsprechendes wie f ü r den Schutz des guten Glaubens (Anm. 2). F ü r den R a n g gesetzlicher Pfandrechte kraft Sacheinbringung ist lediglich die Zeit der Entstehung maßgebend (§ 1209), § 1208 ist insoweit nicht anwendbar, jedoch bei gesetzlichen Besitzpfandrechten bedeutsam.

1333

Sachenrecht §1257 Anm. 4—7 Anm. 4 3. Verhältnis zu Sondervorschriften Die vorgeschriebene e n t s p r e c h e n d e Anwendung setzt voraus, daß sie nach der Rechts- und Sachlage des einzelnen Falles möglich ist. Sie ist deshalb hinsichtlich aller Verhältnisse ausgeschlossen, für die bei dem einzelnen gesetzlichen Pfandrecht Sondervorschriften bestehen. Denn diese g e h e n v o r . So müssen die Vorschriften des BGB über das Erlöschen des durch Rechtsgeschäft bestellten Pfandrechts durch Rückgabe des Pfandes an den Eigentümer (§ 1253) hinter die Vorschriften des H G B über die Fortdauer des Pfandrechts des Frachtführers am Gute nach der Ablieferung (HGB § 440 Abs. 3) zurücktreten. Dasselbe gilt in den Fällen, in denen die abweichende Vorschrift für das einzelne gesetzliche Pfandrecht nicht ausdrücklich ausgesprochen ist, sich aber aus seiner Art ergibt. So kann die Vorschrift, der Pfandgläubiger sei zur Verwahrung des Pfandes verpflichtet (§ 1215), auf diejenigen Fälle des gesetzlichen Pfandrechts nicht angewendet werden, in denen der Schuldner und Pfandeigentümer unmittelbarer Besitzer des Pfandes bleibt oder doch der Pfandgläubiger nicht den Besitz hat ( R G 18. 10. 1912 V I I 219/12). Dies gilt z. B. für das gesetzliche Pfandrecht des Vermieters und Verpächters (§590) im Gegensatz zu dem des Pächters (vgl. jedoch §§561, 581 Abs. 2, 585; Düsseldorf H R R 1936 Nr. 726). Vgl. im übrigen über die e n t s p r e c h e n d e Anwendung der Vorschriften über das rechtsgeschäftliche Pfandrecht: § 1242 Anm. 6; § 1244 Anm. 9; § 1247 Anm. 5; § 1248 Anm. 5; § 1249 Anm. 8; § 1253 Anm. 8; § 1255 Anm. 4; § 1258 Anm. 5 und über gesetzliche Pfandrechte an der A n w a r t s c h a f t : L e t z g u s , Die Anwartschaft des Käufers unter Eigentumsvorbehalt, 1938, 27 fr.

Anm. 5 4. Bedeutung des Willens der Beteiligten Nach dem Willen der Beteiligten im einzelnen Fall ist zu entscheiden, ob darin, daß der Eigentümer die dem gesetzlichen Pfandrecht unterliegenden Sachen dem Pfandgläubiger übergibt, eine Aufhebung des gesetzlichen Pfandrechts und Neubestellung eines Vertragspfandrechts liegt oder die Besitzübertragung, um das gesetzliche Pfandrecht zu verwirklichen.

Anm. 6 5. Kein Verbot sonstiger entsprechender Anwendung Zu beachten ist, daß § 1257 zwar die entsprechende Anwendung der Vorschriften über das bestellte Pfandrecht g e b i e t e t , dadurch a b e r n i c h t zugleich die entsprechende Anwendung der übrigen Vorschriften v e r b i e t e t . Die im BGB unausgesprochen enthaltene allgemeine Ermächtigung und Anweisung, beim Fehlen einer Gesetzesvorschrift für ein zu beurteilendes Rechtsverhältnis die für ähnliche Verhältnisse bestehenden Vorschriften entsprechend anzuwenden, gestattet und gebietet unter Umständen die entsprechende Anwendung von Vorschriften über das rechtsgeschäftliche Pfandrecht auch außerhalb des Rahmens des § 1257.

Anm. 7 III. Das Pfändungspfandrecht Das Pfändungspfandrecht ist kein gesetzliches Pfandrecht nach § 1257. Es entsteht nicht allein durch das Gesetz ohne eine darauf gerichtete Willenshandlung, sondern durch die Pfändung, eine auf die Entstehung von Rechten gerichtete Handlung, ein Rechtsgeschäft, das aber auf dem Gebiete des Verfahrens liegt. Uber seine Wirkungen bestimmt in erster Linie die Z P O ; soweit deren Bestimmungen nicht entgegenstehen, sind die pfandrechtlichen Vorschriften des bürgerlichen Rechts anwendbar ( R G 97, 40; 108, 320; 1 1 4 , 386; 156, 397; WarnRspr 1912 Nr. 294; 1913 Nr. 30; vgl. § 1204 Anm. 1 ; § 1275 Anm. 6). Im einzelnen s. P l a n c k / F l a d 5. Aufl. § 1257 Anm. 4.

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Pfandrecht an beweglichen Sachen

§ 1258 A n m . 1, 2

§ 1358 Besteht ein Pfandrecht an dem Anteil eines Miteigentümers, so übt der Pfandgläubiger die Rechte aus, die sich aus der Gemeinschaft der Miteigentümer in Ansehung der Verwaltung der Sache und der A r t ihrer Benutzung ergeben. Die Aufhebung der Gemeinschaft kann vor dem Eintritte der Verkaufs berechtigung des Pfandgläubigers nur von dem Miteigentümer und dem Pfandgläubiger gemeinschaftlich verlangt werden. Nach dem Eintritte der Verkaufsberechtigung kann der Pfandgläubiger die Aufhebung der Gemeinschaft verlangen, ohne daß es der Zustimmung des Miteigentümers bedarf; er ist nicht an eine Vereinbarung gebunden, durch welche die Miteigentümer das Recht, die Aufhebung der Gemeinschaft zu verlangen, für immer oder auf Zeit ausgeschlossen oder eine Kündigungsfrist bestimmt haben. W i r d die Gemeinschaft aufgehoben, so gebührt dem Pfandgläubiger das Pfandrecht an den Gegenständen, welche an die Stelle des Anteils treten. Das Recht des Pfandgläubigers zum Verkaufe des Anteils bleibt unberührt. E I 1184 II 116;; M 3 834—836; P 3 482; 4 600.

Ubersicht I. Pfandrecht an Miteigentumsanteil; Allgemeines I I . Rechte des Pfandgläubigers nach Abs. 1 I I I . Aufhebung der Gemeinschaft 1. Mitwirkung des Miteigentümers (Abs. 2) 2. Ersatzpfandrecht nach Aufhebung (Abs. 3) I V . Entsprechende Anwendung des § 1258 1. Gesetzliches und Pfändungspfandrecht 2. Pfandrecht an Bruchteilen in Alleineigentum 3. Pfandrecht an Anteilen zur gesamten Hand V . Verpfändung von Girosammeldepotanteilen

Anm.

1 2 3, 4 3 4 5—7 5 6 7 8

Anm. 1 I. Pfandrecht a m Miteigentumsanteil; Allgemeines § 1258 enthält, entsprechend dem § 1066, Sondervorschriften über das Pfandrecht am Anteil eines Miteigentümers, d. h. eines B r u c h t e i l s e i g e n t ü m e r s im Sinne der §§ 1008 ff. Wegen des Pfandrechts an Gesamthandsanteilen vgl. unten Anm. 7. Das Pfandrecht am Miteigentumsanteil kann rechtsgeschäftlich begründet werden und kraft Gesetzes entstehen (vgl. Anm. 5). Uber die Art, wie das Anteilsrecht rechtsgeschäftlich bestellt wird, enthält § 1258 keine ausdrückliche Bestimmung. Erforderlich ist, daß der Miteigentümer als Verpfänder seinen M i t b e s i t z — und zwar ungeteilt — dem Gläubiger überträgt und beide e i n i g sind, daß dem Gläubiger das Pfandrecht zustehen soll. In § 1258 wird das Pfandrecht an dem Anteil eines Miteigentümers nicht als Pfandrecht an einem Recht (§ 1273), sondern als Pfandrecht an einer beweglichen Sache (§ 1204) behandelt ( R G 146, 336; § 1204 Anm. 3). Der Pfandgläubiger hat ein d o p p e l t e s R e c h t : das Recht, den Anteil als Pfand nach den Regeln über den Verkauf beweglicher Pfänder zur Befriedigung seiner Forderung zu verkaufen (Abs. 4), und das Recht, die Aufhebung der Gemeinschaft zu betreiben und sich dadurch an der Sache selbst oder deren Erlös ein unmittelbares Pfandrecht und mittels dieses Rechts die Befriedigung zu verschaffen (Abs. 2, 3; Anm. 3, 4). Anm. 2 II. Rechte des Pfandgläubigers nach A b s . 1 Die Rechte der Teilhaber „in Ansehung der Verwaltung der Sache und der Art ihrer Benutzung" (§§ 744 bis 746) sind a u s s c h l i e ß l i c h dem Pfandgläubiger zur Wahr-

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§ 1258

Sachenrecht

Anm. 3—7 nehmung zugewiesen. E r verwaltet aber nicht für eigene Rechnung, sondern für den Verpfänder, erwirbt auch die Früchte nur für diesen, sofern das Pfandrecht nicht Nutzungspfandrecht (§ 1 2 1 3 ) ist. Dem Verpfänder und Miteigentümer selbst ist keine Einmischung gestattet. Eine Abmachung der Miteigentümer, die die Besitzverhältnisse abweichend von den §§ 1008, 7 4 1 , 744 regelt, wirkt auch zugunsten des Pfandgläubigers (RG 146, 337).

III. Aufhebung der Gemeinschaft Anm. 3 1. Mitwirkung des Miteigentümers (Abs. 2) Der Miteigentümer, der seinen Anteil verpfändet hat, kann die Aufhebung der Gemeinschaft (§§749ff) nur mehr zusammen mit dem Pfandgläubiger verlangen; mit dem Eintritt der Pfandverkaufsberechtigung ( = P f a n d r e i f e ) erhält der Pfandgläubiger das Recht, die Aufhebung der Gemeinschaft a l l e i n und ohne Mitwirkung des Miteigentümers zu fordern.

Vereinbarungen unter den Miteigentümern über Ausschluß der Gemeinschaftsaufhebung sind für den Pfandgläubiger nicht bindend (vgl. auch § 751 Satz 2). Anm. 4 2. Ersatzpfandrecht nach Aufhebung (Abs. 3)

Das Ersatzpfandrecht an den Gegenständen, die bei der Aufhebung der Gemeinschaft an die Stelle des Anteils treten, also an dem durch Los auf den Anteil gefallenen Trennstück oder an dem Erlösteil nach dem Teilungsverkauf (§§ 752, 753) g e b ü h r t dem Pfandgläubiger, d. h. es e n t s t e h t für ihn n i c h t k r a f t G e s e t z e s , sondern er erlangt nur einen Anspruch auf Bestellung eines Pfandrechts an den Gegenständen ( R G 84, 397; K G J 43, 268; ungenau R G 94, 24).

IV. Entsprechende Anwendung des § 1258 Anm. 5 1. Gesetzliches und Pfändungspfandrecht § 1258 ist entsprechend anwendbar (§ 1257 Anm. 4) auf das g e s e t z l i c h e Pfandrecht an dem Anteil eines Miteigentümers (das z. B. beim Einbringen von Hausrat entstehen kann, der sich nur im Miteigentum des Mieters befindet) und in seinem Abs. 1 — n i c h t Abs. 2 u. 3 — auch auf das P f ä n d u n g s p f a n d r e c h t (vgl. § 1257 Anm. 7).

Anm. 6 2. Pfandrecht an Bruchteilen in Alleineigentum Ein Pfandrecht an einem Bruchteil, der nicht in einem Miteigentumsanteil besteht, ist bei beweglichen Sachen möglich (anders bei Grundstücken, § 1 1 1 4 ) und kann namentlich vorkommen, wenn Sachen desselben Eigentümers miteinander verbunden oder vermischt werden, von denen die eine mit einem Pfandrecht belastet ist ( R G 67, 425). Auf ein solches Pfandrecht sind die Vorschriften des § 1258 entsprechend anzuwenden. Das Recht, auf Aufhebung der Gemeinschaft zu dringen, wird hier jedoch nur dem Pfandgläubiger zustehen können.

Anm. 7 3. Pfandrecht an Anteilen zur gesamten Hand Nach § 1273 Abs. 2 sind auf das Pfandrecht an Rechten die Vorschriften über das Pfandrecht an beweglichen Sachen anzuwenden, soweit sich nicht aus den §§ 1274 bis 1296 ein anderes ergibt. Hiernach ist § 1258 auch auf Anteile zur gesamten Hand anwendbar, z. B. auf den Anteil eines M i t e r b e n an einer Erbschaft ( R G 83, 30; 84, 3 g 6 f ) . Uber die Eintragung der Pfändung eines Erbteils in das Grundbuch B ü r g e r J W 1955, 593; R a s c h ebenda 1 1 3 6 . Uber Zweifelsfragen bei der Verwertung eines gepfändeten Miterbenanteils L i e r m a n n N J W 1962, 2189. Uber die Bedeutung des § 1258 für die Pfändung eines G e s e l l s c h a f t s a n t e i l s vgl. R G 95, 233 f.

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Pfandrecht an beweglichen Sachen § 1 2 5 8 A n m . 8, Pfandrecht an Rechten [§§ 1259—1272] § 1 2 7 3 Anm. 8 V. Die Verpfändung von Girosammeldepotanteilen Die Verpfandung von Girosammeldepotanteilen (vgl. § 1205 Anm. 19, 20) ist nach § 747 Satz 1, §§ 1008, 1258 zulässig (§ 9 BankdepotG nF). Sie geschieht in der Regel mittels grüner Wertpapierschecks. Das Verfahren ist in § 97 der Geschäftsbestimmungen von 1938 geregelt. Die Besitzübertragung vollzieht sich hierbei im Anweisungswege, entweder nach § 1205 Abs. 1 Satz 1 oder nach § 1205 Abs. 2, soweit die Pfandbestellung zugunsten der Wertpapiersammelbank stattfindet, auch nach § 1205 Abs. 1 Satz 2 (Näheres hierüber, über die Pfandverwertung und andere Möglichkeiten der Pfandbestellung bei Opitz BankdepotG 1937 §§6—8 Anm. 31 ff; Vorbem. I vor § 1204). Die Vorschriften in § 1258 Abs. 2 Satz 2 und namentlich Halbsatz 2 ebenda stehen nicht entgegen; denn das nach dem Eintritt der Verkaufsberechtigung möglich gewordene Verlangen des Pfandgläubigers, die Gemeinschaft aufzuheben, wird allen billigen Anforderungen entsprechend dadurch erfüllt, daß die Sammelbank die Anzahl von Stücken herausgibt, die auf den verpfändeten Miteigentumsanteil entfällt (HGB § 419 Abs. 2). Das Recht, die Aushändigung der Stücke zu verlangen, die an die Stelle des Sammelbestandanteils treten, billigt auch § 97 Abs. 5 der Geschäftsbestimmungen dem Pfandgläubiger ausdrücklich zu. Wenn er darüber hinaus auf seinem förmlichen Recht bestehen sollte, eine Aufhebung der gesamten Gemeinschaft zu verlangen, so stände ihm der Einwand aus § 226 entgegen. §§ 1259—1272 Die Vorschriften über das Registerpfandrecht an Schiffen sind mit Ablauf des 31. Dezember 1940 aufgehoben und durch das Gesetz über Rechte an eingetragenen Schiffen und Schiffsbauwerken (SchiffsG) vom 15. November 1940 (RGBl I 1499) ersetzt worden (vgl. SchiffsG §§ 83, 84 und Art. 1 Abs. 1 Nr. 1 der DVO vom 21. Dezember 1940 (RGBl I 1609). Siehe Anhang zum V I I I . Abschnitt, Seite 1212. Vgl. auch BGH 26, 225, 228 = NJW 1958, 457 = MDR 1958, 307 = BB 1958, 213 = L M § 94 BGB Nr. 3 mit Anm. von Nörr. Zweiter Titel Pfandrecht an Rechten

§ 1373 Gegenstand des Pfandrechts kann auch ein Recht sein. Auf das Pfandrecht an Rechten finden die Vorschriften über das Pfandrecht an beweglichen Sachen entsprechende Anwendung, soweit sich nicht aus den§§ 1274 bis 1296 ein anderes ergibt. Die Anwendung der Vorschriften des § 1208 und des § 1213 Abs. 2 ist ausgeschlossen. E I 1206» 1209, 1214 II 1180; M 3 8)2, 854, 85;, 857, 8j8; P 3 517. 519, 521.

Ubersicht I. Rechte als Gegenstand des Pfandrechts (Abs. i) 1. Allgemeines 2. Nicht verpfändbare Rechte 3. Verpfändbare Rechte 4. Pfandbestellung an zukünftigen Rechten II. Anwendung der Vorschriften über das Sachpfandrecht (Abs. 2) 1. Allgemeines 2. Nicht anwendbare Vorschriften 3. Allgemein anwendbare Vorschriften 4. Einzelfragen III. Entsprechende Anwendung des § 1273 IV. Zwischenstaatliches Recht

Aam.

i—4 1 2 3 4 5—8 5 6 7 8 9 10 1337

§ 1273

Sachenrecht

A n m . 1—3 I. Rechte als Gegenstand des P f a n d r e c h t s (Abs. 1) Anm. 1 1. A l l g e m e i n e s Die Bestimmung, daß auch ein Recht Gegenstand des Pfandrechts sein kann, entspricht dem § 1068 Abs. i (Nießbrauch). Nach dem Wortlaut scheint es, als o b j e d e s R e c h t , gleichviel welcher Art, verpfändet werden könnte. In Wirklichkeit bestehen, abgesehen von der Einschränkung auf ü b e r t r a g b a r e R e c h t e im § 1274 Abs. 2, wesentliche Einschränkungen. Anm. 2 2. N i c h t verpfändbare Rechte Es scheiden aus: Das E i g e n t u m a n S a c h e n , denn es ist die Grundlage des Sachpfandrechts; die A n t e i l e der M i t e i g e n t ü m e r , denn sie werden dem Eigentum gleich behandelt (§1204 Anm. 3; § 1 2 5 8 Anm. 1; R G 146, 335); die R e c h t e , d i e d e n G r u n d s t ü c k e n g l e i c h g e s t e l l t s i n d , wie das Erbbaurecht (§ 1017, jetzt § 11 Abs. 1 der V O über das Erbbaurecht vom 15. 1. 1919, RGBl 1919, 72; 1935 I 418), und die auf den Gebieten der landesrechtlichen Vorbehalte durch Landesgesetz den Grundstücken gleichgestellten selbständigen Rechte, für die nur die Belastungsformen des Grundstücksverkehrs in Frage kommen; ferner die A n w a r t s c h a f t des V o r b e h a l t s k ä u f e r s , weil das Pfandrecht an der Anwartschaft kein Pfandrecht an einem Recht ist, sondern das Anwartschaftsrecht als bedingtes Eigentum an der Sache ergreift ( B G H 35> 85, 93 = NJW 1961, 1349 = M D R 1961, 680 mit Anm. von R e i n i c k e = J Z 1961, 634 = L M § 1120 BGB Nr. 2 mit Anm. von M e z g e r ) . Aber auch die g e s c h ä f t l i c h e n U n t e r n e h m e n als solche scheiden aus, weil sie wohl den Gegenstand schuldrechtlicher Beziehungen, aber nicht den eines einheitlichen dinglichen Rechts bilden können (RG 70, 2 3 1 ; 95, 237). Ferner kommen für eine Verpfändung die Rechte nicht in Betracht, d i e n i c h t s e l b s t ä n d i g v e r k e h r s f ä h i g s i n d : die Grunddienstbarkeiten und alle sogenannten subjektiv-dinglichen Rechte als untrennbar von dem herrschenden Grundstück, die Hypothek und das Pfandrecht als untrennbar von der Forderung, die sie sichern, der Titel einer Zeitschrift als untrennbar von dieser, die Firma als untrennbar vom Geschäft (RG 68, 55; 95, 236), anderseits u n s e l b s t ä n d i g e E i n z e l b e f u g n i s s e , die nur den Ausfluß eines anderen Rechtes bilden, z. B. der Anspruch des Miterben auf Auseinandersetzung, der Anspruch auf Teilung einer ehelichen Gütergemeinschaft (BayObLGZ 10, 4). Nicht Gegenstand des Pfandrechts können mit Rücksicht auf seinen Zweck und Inhalt auch alle die Rechte sein, d i e n i c h t V e r m ö g e n s r e c h t e s i n d , sowie solche Rechte, d i e n i c h t v e r w e r t e t , d. h. nicht auf dem Wege der Beitreibung oder Veräußerung zu Geld gemacht w e r d e n k ö n n e n (vgl. § 1204 Anm. 4). Anm. 3 3. Verpfändbare Rechte Hiernach bleiben als Rechte, die den Gegenstand des Pfandrechts bilden können, der Hauptsache nach übrig: F o r d e r u n g e n , G r u n d s c h u l d e n , angefallene E r b s c h a f t e n , E r b t e i l e , d. h. die Rechte der Miterben am Nachlaß als einem Inbegriff von Rechten und Pflichten (RG 84, 396; 87, 324; 90, 234; über die Zulässigkeit der Eintragung der Verpfändung eines Erbanteils im Grundbuch: K G H R R 1934 Nr. 1055; § 1276 Anm. 2), der P f l i c h t t e i l s a n s p r u c h nach § 2317, wenn er auch nach Z P O § 852 nicht unbeschränkt pfändbar ist, U r h e b e r r e c h t e , V e r l a g s r e c h t e , P a t e n t r e c h t e und sonstige selbständige g e w e r b l i c h e S c h u t z r e c h t e (über die Zwangsvollstreckung in solche Schutzrechte: B e r n e r D R M 1939, 217); ferner gewisse G e s e l l s c h a f t s a n t e i l e , insbesondere Aktienrechte, Geschäftsanteile bei Gesellschaften mit beschränkter Haftung (vgl. S c h o l z , Komm, zum GmbHGesetz 3. Aufl. § 15 Anm. 67fr; S c h i l l i n g in H a c h e n b u r g 6. Aufl. Anhang I zu § 15 S. 410; S c h u l e r , Die Verpfändung von GmbH-Anteilen, NJW 1956, 689), außerdem die Zuteilungsrechte im W e r t p a p i e r b e r e i n i g u n g s v e r f a h r e n (vgl. dazu O p i t z in M D R 1951, 75).

1338

Pfandrecht an Rechten

§1273 Anm. 4, 5

Anm. 4 4. Pfandbestellung an zukünftigen Rechten An zukünftigen Rechten kann vor ihrer Entstehung ein Pfandrecht ebensowenig entstehen und bestehen wie an zukünftigen Sachen. Die Pfandbestellung kann aber, wie für zukünftige Sachen (vgl. § 1204 Anm. 7) auch für zukünftige Rechte so vorbereitet werden, daß die Einigung der Beteiligten und selbst die Mitteilung an den zukünftigen Drittverpflichteten schon vor der Entstehung des Rechts für den Fall der Entstehung stattfindet, so daß zugleich mit dem Recht auch das Pfandrecht daran ins Leben tritt (RG 55, 334; 67, 166; 68, 55; 75, 225; 82, 229; WarnRspr 1911 Nr. 274). Immer aber muß die künftige Forderung wenigstens b e s t i m m b a r sein; sie muß nach dem zur Zeit der Verpfändung geltenden Recht möglich, die Rechtsgrundlage für ihre etwaige künftige Entstehung muß gegeben sein, wenn auch der gesetzliche Tatbestand, an den das Vorhandensein der Forderung geknüpft ist, noch nicht vollständig verwirklicht sein mag (RG 134, 227; 149, 21; RG HRR 1935 Nr. 576). Der Bestimmbarkeit steht es nicht entgegen, daß im Zeitpunkt der (Abtretungs-) Erklärung die Person des Schuldners oder der Inhalt des (abgetretenen) Anspruchs noch nicht bezeichnet werden kann; es genügt, daß dies im Zeitpunkt der Abtretung (Verpfändung) möglich ist (RG 136, 103). Möglich ist hiernach sogar die Verpfändung „aller gegenwärtigen und künftigen Forderungen" gegen einen bestimmten Schuldner (RG 136, 425; RG J W 1911, 3Ö723). Eine Vereinbarung, wonach die künftige Forderung einer Fabrik gegen ihre Abnehmer aus einem Werklieferungsvertrag insoweit abgetreten (oder verpfändet) wird, als in ihr das Entgelt für solche bei dem Werk verwendete Waren steckt, die der Abtretungsempfänger (Gläubiger) dem Fabrikherrn geliefert hat, ist mangels B e s t i m m t h e i t oder B e s t i m m b a r k e i t des Abtretungsgegenstandes nichtig (RG 142, 139). Dieses Bedenken besteht nicht, wenn a l l e Forderungen abgetreten (verpfändet) sind, die aus der Weiterveräußerung der gelieferten Ware entstehen, gleichviel, ob diese in unverändertem Zustand oder nach Verbindung, Vermischung oder Verarbeitung weiterveräußert wird. Nur darf auch hier keine Unklarheit über den Umfang der abgetretenen (verpfändeten) Forderungen bestehen (vgl. RG 155, 26; RG J W 1939, 563 24 ). Es genügt, daß die B e s t i m m u n g (z. B. bei der Haftpflichtversicherung, vgl. darüber T h e e s DJ 1938, 938; 1939» 81, 782; H e l d r i c h DJ 1938, 1356; 1939, 777; § 1274 Anm. 10) durch das bei der Verpfändung mindestens als möglich vorausgesetzte (schädigende) Ereignis eintritt. Aktienrechte können schon vor der Ausgabe der Aktienurkunden bestehen; ihre Verpfändung ist alsdann rechtlich möglich (RG 86, 155; RG 24. 5. 1917 II 551/16). Uber die Bedeutung der Abrede, daß Forderungen des Kunden, die in die Verfügungsgewalt der Bank gelangt sind, als Pfand für die Ansprüche der Bank an den Kunden dienen sollen: RG 116, 200ff; über die Verpfändung von k ü n f t i g möglicherweise entstehenden E i g e n t ü m e r g r u n d s c h u l d e n vgl. Anm. 25 zu § 1163 und Anm. i6f zu § 1190; über die Verpfändung der A n w a r t s c h a f t beim Eigentumsvorbehalt (§ 455): § 1204 Anm. 2 Abs. 2. Zur Rechtswirksamkeit der Verpfändung von k ü n f t i g e n L a s t e n a u s g l e i c h s a n s p r ü c h e n vgl. BVerwG NJW 1957, 314 im Anschluß an RG 134, 225, 227 (s. oben); allgemein zur Verpfändung von Lastenausgleichsansprüchen BVerwG NJW 1957, 1891; MDR 1958, 365. Uber „Lastenausgleichsansprüche als Banksicherheiten" auch Hanswerner M ü l l e r WM 1959, 282. II. Anwendung der Vorschriften über das Sachpfandrecht (Abs. 2) Anm. 5 1. Allgemeines Die Vorschriften über das Pfandrecht an beweglichen Sachen sind auf das Pfandrecht an Rechten nicht gleichmäßig anzuwenden. Denn die Voraussetzungen der Entstehung und des Bestandes des Pfandrechts (Einigsein, Ubergabe, Eintragung) weichen bei den einzelnen Arten des Pfandrechts an Rechten voneinander ab. 86

Komm. z. BGB, u . Aufl. III. Bd. (Kregel)

1339

§1273 Anm. 6—10

Sachenrecht

Anm. 6 2. Nicht anwendbare Vorschriften Unanwendbar sind insbesondere die Vorschriften über den P f a n d v e r k a u f (§§ 1228 Abs. 1, 1230-—1248), da aus Rechten mit Ausnahme der Fälle der §§ 1293, 1295 grundsätzlich nicht durch gewöhnlichen Pfandverkauf, sondern nach § 1277 nur im Wege der Zwangsvollstreckung Befriedigung gesucht werden kann (vgl. R G 6 1 , 333).

Anm. 7 3. Allgemein anwendbare Vorschriften Allgemein anwendbar sind die §§ 1204 (Begriff des Pfandrechts), 1209 (Rang), 1 2 1 0 (Umfang der Haftung), 1 2 1 1 (Einreden des Verpfänders), 1 2 1 3 Abs. 1 (Bestellung des Nutzungspfands), 1 2 1 4 (Nutzungspfand), 1222 (Mehrheit von Pfändern), 1223 (Rückgabe des Pfandes: R G D J Z 1929, 442), 1226 (Verjährung der Ersatzansprüche), 1229 (Nichtigkeit entgegenstehender Vereinbarungen), 1232 (Vorkaufsrecht bei mehrfacher Verpfändung: vgl. R G 87, 3 2 5 ; 97, 42), 1249 (Ablösungsrecht; vgl. R G 167, 298; § 1249 Anm. 3), 1250 (Kopplung von Forderung und Pfandrecht), 1252 (Erlöschen mit der Forderung), 1256 (Erlöschen durch Vereinigung: R G 154, 383). Anwendbar ist auch der Grundsatz, daß ein Pfandrecht n i c h t durch Vertrag z u g u n s t e n e i n e s D r i t t e n bestellt werden kann ( R G 124, 2 2 1 ; vgl. auch Anm. 1 zu §929 und Anm. 2 zu § 1205).

Anm. 8 4. Einzelfragen I m einzelnen ist noch zu bemerken: Erlischt ein Pfandrecht an den A n t e i l e n e i n e r G m b H , so ist in entsprechender Anwendung von § 1223 Abs. 1 der bisherige Pfandgläubiger verpflichtet, die über die Anteile ausgefertigten und ihm eingehändigten Scheine zurückzugeben und jeden Eingriff in die Rechte der Anteilseigner zu unterlassen ( R G 100, 277). Die Vorschrift des § 1225 Abs. 1 ist entsprechend anwendbar, auch wenn die Befriedigung aus dem Pfände bewirkt wird ( R G Recht 1 9 1 8 Nr. 244—246; vgl. § 1 2 2 5 Anm. 2). Die übrigen Vorschriften sind — abgesehen von den überhaupt von der Anwendung ausgeschlossenen §§ 1208, 1 2 1 2 , 1 2 1 3 Abs. 2 ( § 1 2 1 3 Anm. 5) — uneingeschränkt nur auf das Pfandrecht an I n h a b e r p a p i e r e n , sonst teils gar nicht, wie § 1207, teils nur für einzelne Arten des Pfandrechts an Rechten und mit Einschränkungen anwendbar, § 1227 z. B. nur, wenn der Pfandgläubiger in den Besitz eines körperlichen Gegenstandes, etwa einer U r k u n d e , gelangt ist ( R G 14. 5. 1 9 1 8 V I I 5 1 / 1 8 ) . Wer einen E r b t e i l verpfändet erhalten hat, darf dessen Versteigerung, die ein nachstehender Pfändungsgläubiger auf Grund gerichtlicher Anordnung ( Z P O § 857 Abs. 5) vornimmt, nur dann widersprechen, wenn seine eigene Rechtsstellung schon v o r der Anordnung der Versteigerung eine abweichende Richtung eingenommen hatte, z. B. durch einen Antrag auf Auseinandersetzung nach F G G § 86 Abs. 2 ; dies folgt aus dem Grundsatz (§ 1232), daß der nachstehende Pfandgläubiger das Pfand veräußern darf, wenn bei ihm alle Voraussetzungen dazu erfüllt sind, der vorgehende Pfandgläubiger aber tatsächlich oder rechtlich dazu noch nicht in der Lage ist ( R G 87, 3 2 7 ; vgl. auch RG 97, 42).

Anm. 9 III. Entsprechende Anwendung des § 1273 Gesetzliche P f a n d r e c h t e a n R e c h t e n sind u. a. nach B G B §§ 233 (Pfandrecht an der Forderung auf Rückerstattung), 585 Satz 2 (Pfandrecht an Unterpacht- und Mietzinsforderungen des Pächters), ferner in H G B §§ 399 (Kommissionärpfandrecht an Forderungen), 756, 758 (Pfandrecht der Schiffsgläubiger an der Fracht) gegeben. Auf sie sind die Vorschriften der §§ 1273 fr entsprechend anzuwenden. D a s P f ä n d u n g s p f a n d r e c h t a n R e c h t e n folgt den Regeln der Z P O §§ 828 fr.

Anm. 10 I V . Z w i s c h e n s t a a t l i c h e s R e c h t : Vorbem. I I I 3 vor § 1204.

1340

Pfandrecht an Rechten

§ 1274 A n m . 1, 2

§ 1374 Die Bestellung des Pfandrechts an einem Rechte erfolgt nach den für die Übertragung des Rechtes geltenden Vorschriften. Ist zur Übertragung des Rechtes die Übergabe einer Sache erforderlich, so finden die Vorschriften der §§ 1205, 1206 Anwendung. Soweit ein Recht nicht übertragbar ist, kann ein Pfandrecht an d e m Rechte nicht bestellt werden. E I 1*07, 1208, 1210 II 1181; M 3 8)2—855; P 3 517, 519.

Ubersicht Anm.

I. Bestellung des Pfandrechts an Rechten; Grundsatz (Abs. 1 Satz 1) . . . 1—6 1. Allgemeines 1 2. Abgrenzung von der Verpfändungsverpflichtung 2 3. Einzelfälle 3, 4 4. Zum Erfordernis der Schriftform 5 5. Sonderfälle 6 II. Verpfändung von Rechten mittels Ubergabe einer Sache (Abs. 1 Satz 2) . . 7, 8 III. Ausschluß nicht übertragbarer Rechte (Abs. 2) 9—13 1. Gesetzlich unübertragbare Rechte 10 2. Nach ihrem Inhalt unübertragbare Rechte 11 3. Vereinbarungsgemäß unübertragbare Rechte 12 4. Sonderfälle 13 IV. Verpfandung des Rechtes auf „Uberlassen der Ausübung" eines Rechtes 14 I. Die Bestellung des Pfandrechts an Rechten; Grundsatz (Abs. 1 Satz 1) Anm. 1 1. Allgemeines Der Satz, daß die Pfandbestellung nach den Vorschriften zu geschehen hat, die für die Übertragung des Rechtes gelten, bedeutet nicht, daß zum Zwecke der Pfandbestellung eine Übertragung des Rechtes, d. h. eine — auch mögliche — Sicherungsübereignung stattzufinden habe (RG Gruchot 49, 97). Vielmehr wird als Willenstatbestand, wie bei jeder Pfandrechtsbestellung, das Einigsein des Verpfänders und des Gläubigers dahin vorausgesetzt, daß dem Gläubiger zur Sicherung seiner Forderung das Pfandrecht an dem Rechte zustehen soll (§ 1205); daneben wird verlangt, daß die Beteiligten außerdem den äußeren Geschäftstatbestand erfüllen, den das Gesetz für die Übertragung des Rechtes selbst vorschreibt. Sie haben also, wo für die Ubertragungserklärung Schriftform vorgeschrieben ist, die Pfandbestellungserklärung schriftlich abzugeben; wenn die öffentliche Beurkundung der Übertragung vorgeschrieben ist, müssen sie die Pfandbestellung beurkunden lassen; wo für die Übertragung des Rechtes die Eintragung ins Grundbuch vorgeschrieben ist, haben sie die Verpfändung ins Grundbuch eintragen zu lassen; der Verpfänder hat schließlich in den Fällen, in denen zur Übertragung einer Grundschuld die Übergabe des Grundschuldbriefs nötig ist, auch zum Zwecke der Verpfandung der Grundschuld dem Gläubiger den Grundschuldbrief zu übergeben (RG J W 1904, 485"; RG 2 1 . 3 . 1908 V 375/07)Anm. 2 2. Abgrenzung von der VerpfändungsVerpflichtung Der schuldrechtliche Vertrag, durch den sich jemand zur Verpfändung eines Rechtes verpflichtet, bedarf keiner Form (vgl. RG 58, 226 betr. GmbH-Anteile). Zu beachten ist deshalb, daß in einer Verpfändungserklärung, die zur Bestellung des Pfandrechts an dem Recht nicht genügt, eine Verpflichtung liegen kann, ein solches zu bestellen (RG J W 1937, 2118 20 ). 86»

1341

§ 1274

Sachenrecht

A n m . 3—5

Anm. 3 3. Einzelfälle Welche Vorschriften im einzelnen Falle für die Übertragung des Rechtes gelten, bestimmt sich n a c h d e r A r t d e s z u v e r p f ä n d e n d e n R e c h t e s . Allgemein gilt f ü r F o r d e r u n g e n , für die nichts anderes vorgeschrieben ist, daß zur Übertragung ein ( f o r m l o s e r ) Vertrag zwischen dem bisherigen und dem neuen Gläubiger notwendig ist (§ 398, vgl. dazu § 1280). Das gleiche gilt von der Übertragung von P a t e n t r e c h t e n ( R G 75, 225). Für die Abtretung von H y p o t h e k e n f o r d e r u n g e n ist die Abtretungserklärung in schriftlicher Form zu erteilen und der Hypothekenbrief zu übergeben ( R G 149, 95; vgl. hierzu auch R G 63, 230; 78, 26 betr. Hypotheken- oder Grundschulden-Abtretung und -Verpfändung durch eine unausgefüllte Urkunde oder eine wiederverwendete alte Urkunde; die etwa noch verbliebenen Zweifel sind dahin gelöst, daß die B l a n k o a b t r e t u n g unwirksam ist und auch nicht durch nachträgliche Ausfüllung des Namens wirksam wird, daß die B l a n k o v e r p f ä n d u n g aber wirksam ist, wenn auch das Pfandrecht erst mit der abredemäßigen Ausfüllung und durch diese entsteht, R G 29. 10. 1927 V 56/27 = J W 1928, 1 7 4 ; vgl. auch B G H N J W 1957, 1 3 7 zur Blankoabtretung einer Briefgrundschuld). Darüber, daß ein Vertrag über die Verpfändung von H y p o t h e k e n b r i e f e n oder über deren Hinterlegung bei einem Notar zur Sicherung des Darlehnsgläubigers als Verpfändung der H y p o t h e k e n selbst aufgefaßt werden kann: R G 149, 95; WarnRspr 1932 Nr. 137). Die Verpfandung des Hypothekenbriefs allein hat keine Pfandwirkung, weder für die Forderung noch für den Brief (§ 1204 Anm. 4). Ist die Erteilung des Briefes ausgeschlossen, so ist zur Verpfändung die E i n i g u n g ü b e r d i e R e c h t s ä n d e r u n g und ihre E i n t r a g u n g i n d a s G r u n d b u c h erforderlich (§§ 1 1 5 4 , 873). Handelt es sich solchenfalls um eine G e s a m t h y p o t h e k , so entsteht das Pfandrecht daran erst, wenn die Rechtsänderung auf a l l e n beteiligten Grundbuchblättern eingetragen ist ( R G 63, 74). Wegen der Pflicht, die Verpfändungserklärung ö f f e n t l i c h b e g l a u b i g e n zu lassen: § 1 1 5 4 Abs. 1 Satz 2 ; R G WarnRspr 1935 Nr. 102. Eine durch Hypothek gesicherte Forderung kann ohne die Hypothek ebensowenig verpfändet wie abgetreten werden ( R G WarnRspr 1 9 1 8 Nr. 56). Die s c h r i f t l i c h e Verpfändungserklärung muß auch die F o r d e r u n g a n g e b e n , welche g e s i c h e r t werden soll ( R G 136, 424). Ist die Forderung irgendwie in der Urkunde, wenn auch nur unvollkommen, bezeichnet, so genügt es, daß sie in Verbindung mit anderen, auch a u ß e r h a l b d e r U r k u n d e l i e g e n d e n U m s t ä n d e n , festgestellt werden kann ( R G H R R 1935 Nr. 675; WarnRspr 1935 Nr. 1 0 2 ; J W 1937, 2 5 1 9 1 7 ) .

Anm. 4 Uber die Verpfändung von Hypothekenforderungen in B a n k b e d i n g u n g e n und ihre (zulässige) Bezeichnung durch die Bezugnahme auf ein künftiges Ereignis, den Besitzerwerb der Bank an den entsprechenden H y p o t h e k e n b r i e f e n : R G WarnRspr 1933 Nr. 1 1 5 ; H R R 1935 Nr. 675. Z u r Abtretung eines G e s c h ä f t s a n t e i l s e i n e r G e s e l l s c h a f t m i t b e s c h r ä n k t e r H a f t u n g und demgemäß auch zur Verpfändung bedarf es n a c h G m b H G § 1 5 Abs. 3 eines in öffentlicher (gerichtlicher oder notarieller) Form geschlossenen Vertrags ( R G 53, 1 0 7 ; 5 8 , 2 2 3 ; J W 1 9 0 4 , 4 5 1 ' ; WarnRspr 1 9 1 2 Nr. 92; bloße Ubergabe der Anteilscheine genügt nicht, R G 28. 10. 1921 V I I 78/21; S c h u l e r N J W 1956, 689). Derselben Form bedarf es zur Verpfändung des A n t e i l s a n e i n e m N a c h l a ß (§2033 Abs. 1 Satz 2 ; R G 90, 234).

Anm. 5 4. Z u m Erfordernis der Schriftform Soweit für eine Verpfändungs- (oder sonstige Willens-)erklärung S c h r i f t l i c h k e i t vorgeschrieben ist, muß die Erklärung in ihrer Gesamtheit in e i n e r Urkunde enthalten sein; erstreckt sie sich über mehrere Blätter, so müssen diese zu einer e i n h e i t l i c h e n U r k u n d e im Rechtssinne zusammengefaßt werden; enthalten sie in sich selbständige Willenserklärungen, so muß außerdem die eine auf die andere Bezug nehmen ( R G 136, 424). Zur „ E r t e i l u n g " einer schriftlichen Erklärung (§§ 1274, 1 1 5 4 ) ist aber die Aushändigung des Schriftstücks, das sie enthält, nicht erforderlich; es genügt vielmehr jeder

1342

Pfandrecht an Rechten

§ 1274

Anm. 6—10

Vorgang, durch den sich der Erklärende des Schriftstücks in solcher Weise zugunsten des Erklärungsempfängers entäußert, daß dieser darüber verfügen kann (RG 148, 353f; R G H R R 1935 Nr. 675). Dies ist bei der H y p o t h e k e n v e r p f ä n d u n g wichtig, wenn die Verpfandungserklärung selbst die pfandgesicherte Forderung zwar nicht bezeichnet, diese Angabe sich aber aus ergänzenden Urkunden ergibt, die sich bei den Gerichtsakten befinden, wo sie dem Erklärungsgegner zur Verfügung stehen (RG 148, 353 f). Anm. 6 5. Sonderfälle Die E r m ä c h t i g u n g , die zur Entstehung des Pfandrechts erforderlichen Mitteilungen an den Schuldner (§ 1280) im Namen des Verpfänders abzugeben, kann auch als Ermächtigung des Pfandgläubigers zum Abschluß des Verpfändungsvertrags mit sich selbst (§ 181) ausgelegt werden (RG J W 193a, 39 2 ). Die Verpfandung eines (Feuer-) V e r s i c h e r u n g s a n s p r u c h s hinsichtlich der einem Grundstückseigentümer zustehenden Entschädigungen (für bewegliche Sachen) ist in der Weise denkbar, daß der Versicherer in Vollmacht des Eigentümers den H y p o t h e k e n s i c h e r u n g s s c h e i n an den Pfandgläubiger absendet; in dessen Schweigen nach Entgegennahme des Scheins kann die Annahme des Verpfändungsantrags liegen (RG J W 1932, 2538, insoweit in R G 135, 159 nicht mit abgedruckt). — Räumt der Abtretungsempfänger einer Forderung einem Pfandgläubiger einen „ V o r r a n g " an ihr ein, so kann darin die Bestellung eines rechtsgeschäftlichen Pfandrechts liegen (RG J W 1934, 221 8 ). Daneben bleibt solchenfalls der Weg über § 185 Abs. 2 offen, um eine wegen Nichtanzeige (§ 1280) unwirksame Pfandrechtsbestellung wirksam zu machen ( L e h m a n n J W 1934, 221). II. Verpfändung von Rechten mittels Übergabe einer Sache (Abs. 1 Satz 2) Anm. 7 In Betracht kommt hauptsächlich die Verpfändung einer Hypothek, Grundschuld oder Rentenschuld mittels Übergabe des B r i e f e s (vgl. § 1205 Anm. 17; § 1274 Anm. 3). Aber auch Wechsel und Schecks können nach § 1274 verpfändet werden, wenn das wohl auch nicht oft vorkommen wird (vgl. darüber § 1292 Anm. 1). — Durch die Bezugnahme auf die §§ 1205, 1206 wird die Anwendung der §§ 930 und 931 abgelehnt und die Verpfändung unter Besitzvorbehalt ausgeschlossen, aber die Verpfändung durch Einräumen des Mitbesitzes ermöglicht (RG WarnRspr 1914 Nr. 58; R G H R R 1935 Nr. 675; K G J W 1934, 1669 1 ; 1936, 1136 1 5 ). Die Begründung eines bloßen Besitzdienerverhältnisses im Sinne des § 855 reicht für die Ubergabe nicht aus (RG 92, 265). Anm. 8 Für die Verpfändung der Rechte aus dem L a g e r v e r t r a g e ist, wenn ein L a g e r e m p f a n g s s c h e i n ausgestellt wird, die Anzeige des Verpfänders an den Schuldner (Lagerhalter) erforderlich (§ 1280); bei Ausstellung eines N a m e n s l a g e r s c h e i n s bedarf es außer dem Verpfändungsvertrag auch der Übergabe des Papiers, dann ist also § 1274 Abs. 1 Satz 2 anzuwenden ( G a d o w VerkR 1937, 158 gegen § 48 C c der Allg. Spediteurbedingungen); über die Verpfändung des Lagergutes selbst mit Hilfe des Lagerempfangscheins, des Namens- und des Inhaberlagerscheins: das. 195. Anm. 9 III. Ausschluß nicht übertragbarer Rechte (Abs. 2) Unübertragbare Rechte sind solche Rechte, die nach besonderer Gesetzesvorschrift, nach ihrem Inhalt oder kraft Vereinbarung nicht abgetreten werden können, insbesondere Forderungen, deren Abtretung nach § 399 durch Vereinbarung mit dem Schuldner ausgeschlossen ist. Anm. 10 1. Gesetzlich unübertragbare Rechte Gesetzlich unübertragbar sind u. a. Vereinsmitgliedschaftsrechte (§ 38), u n p f ä n d b a r e F o r d e r u n g e n (§400; vgl. §394 Anm. 1 und R G 106, 125), Vorkaufsrechte

1343

§ 1274

Sachenrecht

Anm. 11—13 ( § 5 1 4 ) , im Zweifel Ansprüche auf persönliche Dienstleistungen ( § 6 1 3 ) , gewisse Ansprüche der Gesellschafter aus dem Gesellschaftsverhältnis (§ 7 1 7 ; R G WarnRspr 1910 Nr. 55; wobei aber zu beachten ist, daß § 7 1 7 nachgiebiges Recht enthält, R G WarnRspr 1920 Nr. 10; vgl. § 1279 Anm. 2; C r i s o l l i J W 1935, 842, eine dagegen verstoßende Verfügung auch nur den geschützten Personen gegenüber unwirksam ist, R G 92, 400); ferner Schmerzensgeldansprüche (§847), der Nießbrauch ( § 1 0 5 9 ; K G SeufTBl 75, 719), die beschränkte persönliche Dienstbarkeit (§ 1092), sowie eine Reihe von Rechten aus dem Gebiete des Familienrechts (§§ 1300, 1408, 1427, 1442, 1487, 1 5 1 9 , 1549, 1623, '658), der Anspruch auf Kindergeld (KindergeldG § 8 Abs. 1), auf Renten nach B E G § 66 (hierzu R o s e n t h a l N J W 1955, 1548), der gegen die Versicherungsgesellschaft gerichtete Befreiungsanspruch eines gegen Haftpflicht Versicherten ( R G 70, 257; 158, 1 2 ) ; vgl. aber über die Verpfändbarkeit der Ansprüche des Versicherungsnehmers aus der H a f t p f l i c h t v e r s i c h e r u n g zugunsten des durch das Haftpflichtereignis Geschädigten und die damit zusammenhängenden Fragen: T h e es D J i938> 938; 1939) 8 1 , 782; H e l d r i c h D J 1938, 1 3 5 5 ; 1939, 777 (§ 1273 Anm. 4). Als besondere Gesetzesvorschriften, welche die Abtretung und damit auch die Verpfändung von Rechten ausschließen, kommen insbesondere auch l a n d e s r e c h t l i c h e Vorschriften in Betracht: so die Vorschriften der Landesgesetze über die Unzulässigkeit der Abtretung von Gehaltsansprüchen und Ruhegehaltsansprüchen ( R G D J Z 1 9 1 1 , 1274). Anm. 11 2. Nach ihrem Inhalt unübertragbare Rechte Nach seinem Inhalt unverpfändbar ist der Anspruch des B a u s p a r e r s auf Hergabe des Baudarlehns; die Verpfändung wäre mit dem Vertragszweck unvereinbar. Der Anspruch kann nur mit Zustimmung der Bausparkasse und unter gleichzeitiger Übernahme des Bausparvertrags durch den neuen Gläubiger abgetreten werden. Vgl. ferner § 399 Halbsatz 1 und die Erläuterungen dazu. Anm. 12 3. Vereinbarungsgemäß unübertragbare Rechte Vgl. § 399 Halbsatz 2 und die Erläuterungen dazu. Durch Vertrag und mit dinglicher Wirkung kann die Verpfändbarkeit einer H y p o t h e k ausgeschlossen werden ( R G H R R 1934 Nr. 557). Ist bei einer L e b e n s v e r s i c h e r u n g ein Bezugsberechtigter genannt, so ist die Verpfändung des Anspruchs auf die Versicherungssumme durch den Versicherungsnehmer nur möglich, wenn er die Nennung des Bezugsberechtigten widerrufen darf und auch (der Gesellschaft gegenüber) widerruft. Sonst erwirbt der Bezugsberechtigte beim Tode des Versicherungsnehmers und Versicherten unmittelbar den — vom Pfandrecht unbeschwerten — Anspruch (RG 127, 269 ff; vgl. auch R G 140, 30 ff). Anm. 13 4. Sonderfälle Eine V e r s i c h e r u n g s f o r d e r u n g , die sich auf G r u n d s t ü c k s z u b e h ö r bezieht, kann trotz V V G § 15 verpfändet werden; denn unter unpfändbaren Sachen im Sinne dieser Vorschrift sind nur solche zu verstehen, die keiner irgendwie gearteten Zwangsvollstreckung, nicht aber solche, die, wie das Grundstückszubehör, zwar nicht der Zwangsvollstreckung in das bewegliche Vermögen (ZPO § 865 Abs. 2), wohl aber der in das unbewegliche Vermögen unterliegen ( R G 135, 160). Ansprüche aus der S o z i a l v e r s i c h e r u n g sind nur in beschränktem Umfang unpfändbar: R V O § 1 1 9 ; V G § 50; zur Frage der Verpfändbarkeit der Ansprüche aus der H a n d w e r k e r v e r s i c h e r u n g : Ges. vom 21. 12. 1938 R G B l I 1900 und dazu B r u n n NeumannsZ 1939, 1 1 0 . P o s t s p a r k a s s e n e i n l a g e n sind zwar übertragbar und pfändbar, aber nicht verpfändbar (1. DurchVO z. Erlaß über das Postsparkassenwesen v. 1 1 . 1 1 . 1938 §§ 16, 17 R G B l I 1647). — Uber die Verpfändbarkeit von Mitgliederanteilen an H a u b e r g - G e n o s s e n s c h a f t e n : K G J W 1938, 3 1 1 9 2 4 ; über Hauberganteile im allgemeinen vgl. B G H 23, 241.

1344

Pfandrecht an Rechten

§ 1 2 7 4 A n m . 14 § 1275 A n m . 1

A n m . 14 IV. Verpfändung des Rechtes auf „Überlassen der Ausübung'« eines Rechtes K a n n die A u s ü b u n g e i n e s n i c h t ü b e r t r a g b a r e n R e c h t e s einem a n d e r e n überlassen werden, so k a n n a u c h das R e c h t auf Überlassung der A u s ü b u n g ü b e r t r a g e n u n d v e r p f ä n d e t w e r d e n (Prot 3, 517). Eine solche V e r p f ä n d u n g b e g r ü n d e t aber kein P f a n d r e c h t a n d e m a u s z u ü b e n d e n R e c h t selbst. N i e ß b r a u c h s r e c h t e u n d b e s c h r ä n k t e p e r s ö n l i c h e D i e n s t b a r k e i t e n sind zwar in gewissem U m f a n g ü b e r t r a g b a r ; n u r insoweit ist a u c h ihre Belastung mit einem P f a n d r e c h t e zulässig. Abgesehen davon k a n n a n einem N i e ß b r a u c h oder a n einer beschränkten persönlichen Dienstbarkeit n u r das R e c h t z u r A u s ü b u n g v e r p f ä n d e t w e r d e n (§§ 1059, 1092 Abs. 2 u n d die d u r c h das Gesetz v o m 5. M ä r z 1953 BGBl I 33 eingefügten §§ 1059a bis e u n d § 1092 Abs. 2 ; vgl. ferner R G 15g, 193, 208).

§ 1375 Ist ein Recht, kraft dessen eine Leistung gefordert w e r d e n kann, Gegenstand d e s Pfandrechts, s o finden auf das Rechtsverhältnis z w i s c h e n d e m P f a n d g l ä u b i g e r und d e m Verpflichteten die Vorschriften, w e l c h e i m Falle der Übertragung des Rechtes für das Rechtsverhältnis zwischen d e m Erwerber u n d d e m Verpflichteten gelten, u n d i m Falle einer n a c h § 1217 A b s . 1 g e troffenen gerichtlichen A n o r d n u n g die Vorschrift des § 1070 A b s . 2 entsprechende Anwendung. E I 1208 II 1182; M 3 853; P 3 J I 8 .

Übersicht Aom.

I. P f a n d r e c h t a m R e c h t auf eine Leistung 1—4 1. Verhältnis zwischen P f a n d g l ä u b i g e r u n d Verpflichtetem (Halbsatz 1) . . 1 2. Verhältnis zwischen P f a n d v e r w a l t e r u n d Verpflichtetem (Halbsatz 2) . . 2 3. Die G r u n d s c h u l d als R e c h t auf eine Leistung 3 4. Schuldrechtliche V e r p f l i c h t u n g gegenüber Dritten 4 II. Entsprechende Anwendung 5, 6 1. Gesetzliches P f a n d r e c h t 5 2. P f ä n d u n g s p f a n d r e c h t 6 I. P f a n d r e c h t a m R e c h t a u f e i n e L e i s t u n g Anm. 1 1. V e r h ä l t n i s z w i s c h e n P f a n d g l ä u b i g e r u n d V e r p f l i c h t e t e m ( H a l b s a t z 1) Das Verhältnis des aus d e m v e r p f ä n d e t e n R e c h t e Verpflichteten z u m P f a n d g l ä u b i g e r gleicht d e m j e n i g e n des Drittverpflichteten beim N i e ß b r a u c h a n einem R e c h t (vgl. § 1070 A n m . 1 u n d §§ 404 fr, ferner zu den §§ 404, 4 0 5 : R G W a r n R s p r 1914 Nr. 245). Aus § 1275 in V e r b i n d u n g mit § 407 Abs. 1 ergibt sich, d a ß die V e r p f ä n d u n g von Forder u n g e n , welche auf Leistungen gehen, gegen den Schuldner nicht n u r d a n n wirken, w e n n er d u r c h Anzeige des Gläubigers oder Pfandgläubigers, sondern w e n n er auf irgendeine Weise K e n n t n i s von der V e r p f ä n d u n g erlangt h a t . Das ist in R G 52, 143 f ü r die V e r p f ä n d u n g von H y p o t h e k e n f o r d e r u n g e n ausgesprochen, die o h n e eine A n z e i g e n a c h § 1280 (das. A n m . 3) bewirkt w e r d e n k a n n . Ist diese Anzeige zur E n t s t e h u n g des Pfandrechts notwendig, so bindet eine auf a n d e r e A r t erlangte K e n n t n i s v o m P f a n d vertrag den Schuldner nicht. H a t ein K r a f t f a h r e r oder ein T a n k s t e l l e n l e i t e r mit seinem Dienstherrn oder ein K e l l n e r m i t d e m Gastwirt ausgemacht, sie k ö n n t e n ihre V e r g ü t u n g von d e m vere i n n a h m t e n Geld abziehen u n d b r a u c h t e n n u r den Rest a b z u f ü h r e n , so k a n n sich der Dienstherr gegenüber einem P f a n d g l ä u b i g e r nicht auf diese A b r e d e berufen ( R A G 5, 136; 6, 204; SeuffArch 86 N r . 20; d a z u a b e r R G 138, 252, 258 f ü r die P f ä n d u n g von Agentenprovisionen i m überstaatlichen G r o ß v e r k e h r ; vgl. auch L A r b G Görlitz J W 1930, 48g 5 ).

1345

Sachenrecht §1275 Anm. 2—6 Anm. 2 2. Verhältnis zwischen Pfand Verwalter und Verpflichtetem (Halbsatz 2) Unter den Voraussetzungen des § 1 2 1 7 Abs. 1 kann der Verpfänder, wenn der Pfandgläubiger dessen Rechte verletzt, verlangen, daß das Pfand auf Kosten des Pfandgläubigers hinterlegt oder an einen gerichtlich zu bestellenden Verwahrer abgeliefert wird. In diesen Fällen ist § 1070 Abs. 2 entsprechend anzuwenden. Hiernach ist die Übertragung dem Verpflichteten gegenüber erst wirksam, wenn er von der getroffenen Anordnung Kenntnis erlangt oder wenn ihm eine Mitteilung von der Anordnung zugestellt wird.

Anm. 3 3. Die Grundschuld als Recht auf eine Leistung Auch die Grundschuld ist ein Recht, kraft dessen eine Leistung gefordert werden kann ( R G L Z 1 9 1 6 , 947®; a M R G 93, 236). Nach § 1291 gelten die Vorschriften über das Pfandrecht an einer Forderung auch für das Pfandrecht an einer Grundschuld und an einer Rentenschuld. Nach §§ 1275, 1 1 5 7 Satz 1, 1 1 9 2 kann der Grundstückseigentümer gegenüber dem Erwerber des P f a n d r e c h t s a n e i n e r G r u n d s c h u l d alle Einreden geltend machen, die er auf Grund eines zwischen ihm und dem Grundschuldberechtigten bestehenden schuldrechtlichen Rechtsverhältnisses gegen die Geltendmachung der Grundschuld erheben darf, außer solchen, die dem Pfandgläubiger beim Erwerb des Pfandrechts an der Grundschuld unbekannt waren (§§ 1 1 5 7 Satz 2, 892), z. B. die Einrede, der Grundschuldberechtigte habe die Grundschuld nach den dem Pfandgläubiger bekannten Vereinbarungen bei der Grundschuldbestellung nicht für sich geltend machen dürfen, sondern nur als „ T r e u h ä n d e r " eines Dritten für diesen erwerben sollen ( R G WarnRspr 1934 Nr. 157).

Anm. 4 4. Schuldrechtliche Verpflichtung gegenüber Dritten Die §§ 1275, 404 fr sind nicht anwendbar, wenn es darum geht, ob die von einem Grundstückseigentümer einem Hypothekengläubiger gegenüber eingegangene Verpflichtung, auf eine Eigentümergrundschuld zu verzichten, auch dem Pfändungspfandgläubiger gegenüber wirksam ist (vgl. R G Gruchot 54, 159, aber auch R G Recht 1906 Nr. 1629). Es handelt sich bei dieser Frage nicht um das Verhältnis des Schuldners zu seinem Gläubiger, sondern um eine schuldrechtliche Verpflichtung gegenüber einem Dritten.

II. Entsprechende Anwendung des § 1275 Anm. 5 1. Gesetzliches Pfandrecht § 1275 ist nach § 1257 auf das gesetzliche Pfandrecht entsprechend anzuwenden, z. B. wenn Sicherheit durch Hinterlegung von Geld geleistet wird, dieses in das Eigentum des Staates übergeht und der Berechtigte ein Pfandrecht an der Forderung auf Rückerstattung erwirbt (§§ 232, 2 3 3 ; vgl. jetzt HinterlO vom 10. 3. 1937 §§ 8, 34f, 38 R G B l 1937 I 285; § 233 Anm. i f f ) .

Anm. 6 2. Pfändungspfandrecht § 1 2 7 5 gilt auch für das Pfändungspfandrecht, soweit nicht besondere Vorschriften der Z P O eingreifen (vgl. § 1257 Anm. 7). Deshalb wird ein Drittschuldner, der in Unkenntnis der durch Ersatzzustellung bewirkten Pfändung an den Gläubiger zahlt, auch dem Pfändungspfandgläubiger gegenüber befreit ( R G 87, 4 1 5 ; vgl. J W 1936, 2000 82 ).

1346

Pfandrecht an Rechten

§1276 A n m . 1, 2

§ 1376 Ein verpfändetes Recht kann durch Rechtsgeschäft nur m i t Z u s t i m m u n g des Pfandgläubigers aufgehoben werden. Die Z u s t i m m u n g ist demjenigen gegenüber zu erklären, zu dessen Gunsten sie erfolgt; sie ist unwiderruflich. Die Vorschrift des § 876 Satz 3 bleibt unberührt. Das gleiche gilt i m Falle einer Änderung des Rechtes, sofern sie das Pfandrecht beeinträchtigt. E I 1213 II 1184; M 3 856, 837; P 3 520, 521.

Ubersicht I. Aufhebung und Änderung eines verpfändeten Rechts; Allgemeines. II. Einzelfälle 1. Anteile von Miterben und Gesellschaftern 2. Anteile an einer G m b H 3. Gewinnanteilguthaben bei Lebensversicherung 4. Mietforderungen 5. Schadenersatzforderungen nach Z P O § 7 1 7 Abs. 2 I I I . Guter Glaube

Anm.

. .1.

1 2—6 2 3 4 5 6 7

N e u e r e s S c h r i f t t u m : H e n s e l e r , Ist die Übertragung eines ver- oder gepfändeten Erbanteils nach § 2033 B G B ohne Mitwirkung des Pfandgläubigers möglich?, Rpfleger «956, 185. Anm. 1 I. A u f h e b u n g und Änderung eines verpfändeten Rechtes; Allgemeines Die Vorschrift entspricht der Regelung, die in § 1071 für den N i e ß b r a u c h getroffen worden ist. Es kann daher auf die Erläuterungen zu § 1071 verwiesen werden. II. Einzelfälle Anm. 2 1. A n t e i l e v o n M i t e r b e n u n d G e s e l l s c h a f t e r n Eine Ä n d e r u n g des verpfändeten Rechtes liegt auch vor, wenn während des Bestehens des Pfandrechts an einem E r b t e i l einzelne Nachlaßbestandteile veräußert oder belastet werden ( R J A 6, 239; R G 90, 236; WarnRspr 1932 Nr. 138). Demgemäß bedarf es, wenn ein Erbteil verpfändet und die Verpfändung bei einem Nachlaßgrundstück im Grundbuch eingetragen worden ist, zur Zwangsversteigerung des Grundstücks auf Antrag eines persönlichen Gläubigers eines Titels gegen den Pfandgläubiger auf Duldung der Zwangsvollstreckung ( O L G Frankfurt H R R 1937 Nr. 758). Dagegen ist die Veräußerung eines verpfändeten Erbanteils eines im Grundbuch neben anderen als Miteigentümer kraft Erbengemeinschaft eingetragenen Miterben ohne Zustimmung des Pfandgläubigers eintragbar, auch wenn das Pfandrecht nicht im Grundbuch eingetragen ist ( K G H R R 1934 Nr. 265; vgl. auch H e n s e l e r Rpfleger 1956, 1 8 5 ; § 2033 Anm. 12). Die Eintragung der Verpfändung eines Erbanteils im Grundbuch ist zulässig und vom Pfandgläubiger zu betreiben ( R G 90, 2 3 5 ; auch K G H R R 1934 Nr. 1 0 5 5 ; 1937 Nr. 758; § 1273 Anm. 3). Die Frage, ob eine Erbauseinandersetzung für den Pfandgläubiger an einem Erbanteil rechtsunwirksam ist, wenn er nicht zugestimmt hat, ist vom Reichsgericht in R G 84, 399 ebenso offen gelassen, wie es ( R G L Z 1 9 1 6 , 592®) die ähnliche Frage nicht entschieden hat, ob zur K ü n d i g u n g e i n e r G e s e l l s c h a f t durch einen Gesellschafter, dessen Anteil verpfändet ist, die Zustimmung des Pfandgläubigers notwendig ist. Beide Fragen sind aber zu bejahen, weil durch die Maßnahmen des Miterben und des Gesellschafters das verpfändete Recht u n m i t t e l b a r aufgehoben wird (so auch für die erste Frage R G 90, 236; vgl. auch B a y O b L G N J W 1959, 1780 = B a y O b L G Z 1959, 50 = Rpfleger ig6o, 157 mit weiteren Nachweisen). Das gleiche gilt, wenn eine ungeteilte Erbengemeinschaft durch Vereinigung aller Erbanteile in einer Hand auf1347

§1276

Sachenrecht

A n m . 3—5 gehoben worden ist, ohne daß die Pfandgläubiger der Aufhebung ihrer Pfandrechte an einzelnen Erbanteilen zugestimmt haben ( O L G Saarbrücken J B l S a a r l 1962, 138 = D R s p I [154] 5 6 c ; vgl. auch § 2033 Anm. 12). Verfügungen eines T e s t a m e n t s v o l l s t r e c k e r s betrifft § 1276 nicht; dieser kann über das seiner Verwaltung unterliegende Grundstück verfügen, es insbesondere belasten, ohne daß die Pfandgläubiger einzelner Erbanteile zustimmen müssen ( K G J R 1952, 323)-

Anm. 3 2. Anteile an einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung Ist ein Anteil an einer G m b H verpfändet worden, so erlangt der Pfandgläubiger dadurch kein Mitbenutzungs- oder Mitverwaltungsrecht (vgl. hierüber B e c k e r WirtschRsch 1937, 571). Das S t i m m r e c h t verbleibt als körperschaftliches Mitverwaltungsrecht ungeteilt beim Anteilseigner (Gesellschafter; vgl. hierzu für die Stimmrechtsübertragung bei einem Kommanditanteil auch B G H J Z 1954, 54 = M D R 1954, 32 5 ), auch wenn der Wert des verpfändeten Anteils durch den Beschluß geschmälert wird ( R G 139, 2 2 7 ; 157, 58). Indessen kann durch eine besondere Regelung kraft Parteiwillens dem Pfandgläubiger auch das Stimmrecht derart übertragen werden, daß ihn der Verpfänder zur Ausübung des Stimmrechts im eigenen Namen ermächtigt; dann kann der Pfandgläubiger mit dem ihm verpfändeten Geschäftsanteil selbst auch anders stimmen als der Verpfänder mit einem ihm verbliebenen, nicht verpfändeten Anteil ( R G 157, 5 7 ; dazu F r i e d r i c h Z A k D R 1938, 388; B a r t z J W 1938, 1400). Vgl. auch S c h u l e r N J W i960, 1428; 1 9 6 1 , 2282 für gepfändete GmbH-Anteile.

Anm. 4 3. Gewinnanteilguthaben bei Lebensversicherung Der Pfandgläubiger muß nach § 1276 auch zustimmen, wenn der Pfandschuldner (Versicherungsnehmer) ein mit den Rechten aus einer Lebensversicherung verpfändetes Gewinnanteilguthaben zur Deckung eines rückständigen Versicherungsbeitrags bei der Versicherungsgesellschaft verwenden will. Diese ist aber nicht gehindert, ihre Beitragsforderung aus dem aufgesparten Gewinnanteil des Versicherungsnehmers zu decken; denn beide Ansprüche, einerseits der Gewinnanteilanspruch, der eine Spargeldforderung ist (vgl. K i s c h J W 1936, 1 5 0 ; auch R G 155, 1 9 1 ) , andererseits der Anspruch auf den Versicherungsbeitrag, rühren aus demselben gegenseitigen Vertragsverhältnis her; es entspricht der natürlichen und wirtschaftlichen Betrachtungsweise, das Versicherungsverhältnis und das durch eine Nebenabrede begründete Sparverhältnis zu einem einheitlichen, gegenseitige Rechte und Pflichten erzeugenden Vertragsverhältnis zusammenzufassen, nicht aber in getrennte Verträge aufzuspalten. K a n n in solchen Fällen der Versicherungsnehmer (Pfandschuldner) auch nicht ohne den Pfandgläubiger über die aufgesparten Gewinnanteile verfügen, so muß doch der Versicherer berechtigt sein, seine Beitragsforderung aus den von ihm geschuldeten fälligen Gewinnsparbeträgen zu decken (aA K i s c h aaO, ferner für den Fall, daß der Beitragsrückstand des Versicherungsnehmers erst nach der Verpfändung entstanden ist, unter Berufung auf § 406 P l a n c k / F l a d § 1276 Anm. d). Es handelt sich hierbei nicht um eine eigentliche Aufrechnung. Daß in solchen Fällen nach Treu und Glauben sogar eine V e r r e c h n u n g s p f l i c h t des Versicherers bestehen kann, um den — für den Versicherten u n d den Pfandgläubiger gleich nachteiligen — Verfall des Versicherungsanspruchs zu verhüten, zeigt die zu Unrecht getadelte Entscheidung R G J W 1936, 1 7 7 1 .

Anm. 5 4. Mietforderungen Das verpfändete Recht wird nur m i t t e l b a r betroffen, wenn ein Grundstückseigentümer, dessen Mietforderung gepfändet worden ist, sein Haus dem Mieter aufläßt. Hier ist über das Haus verfügt, nicht über das Recht; § 1276 ist daher nicht anzuwenden (SeuffArch 71 Nr. 162). Zweifelhafter sind die Fragen, ob der Vermieter, dessen Mietforderung gepfändet ist, den Mietvertrag ohne Zustimmung des Pfandgläubigers auf-

1348

Pfandrecht an Rechten

§ 1276 A n m . 6, 7 § 1277 A n m . I

heben und durch einen neuen Vertrag ersetzen oder ob ein Grundstückseigentümer ohne Zustimmung der Hypothekengläubiger (§ 1127 Abs. 1) eine Feuerversicherung kündigen kann. Ernstliche und nicht unlautere Maßnahmen dieser Art erscheinen aber doch zulässig (Posen O L G 31, 358), da sie das gepfändete Recht nicht unmittelbar aufheben. Anm. 6 5. Schadenersatzforderungen nach ZPO § 717 A b s . 2 Das Bestehen einer Pfandsicherung an einem (bedingten) Schadenersatzanspruch aus Z P O § 717 Abs. 2 hindert nicht, daß Schuldner und Gläubiger sich noch nach Aufhebung eines für vorläufig vollstreckbar erklärten Urteils über die streitbefangene Forderung mit der Wirkung vergleichen, der Klaganspruch bestehe als solcher zu Recht, und daß damit der Schadenersatzanspruch wegfällt (RG 145, 328). Anm. 7 III. Guter Glaube Die Vorschriften über die Wirkungen des guten Glaubens dritter Erwerber bleiben unberührt (M 3, 857; vgl. auch R G 84, 395, 399).

§ 1377 Der Pfandgläubiger kann seine Befriedigung aus d e m Rechte n u r auf Grund eines vollstreckbaren Titels nach den für die Zwangsvollstreckung geltenden Vorschriften suchen, s o f e r n nicht ein anderes b e s t i m m t ist. Die Vorschriften des § 1229 und des § 1245 A b s . 2 bleiben unberührt. E I 1115 II 1184; M 3 8j8, 859; P 3 521.

Ubersicht

Anm.

I. Die Befriedigung des Pfandgläubigers aus dem Rechtspfande (Satz 1) . . . 1, 2 1. Allgemeines 1 2. Einzelfragen 2 II. Ausschluß abweichender Abreden (Satz 2) 3 I. Die Befriedigung des Pfandgläubigers aus d e m Rechtspfande (Satz 1) Anm. 1 1. A l l g e m e i n e s Der Pfandgläubiger kann sich mangels anderweitiger Vereinbarung, abgesehen vom Verfahren der §§ 1281—1290 (Forderungseinziehung) und von den Fällen der §§ 1293 bis 1295 (Verfahren mit Wertpapieren), nur auf Grund eines vollstreckbaren Titels im Zwangsvollstreckungswege aus dem Rechte befriedigen. Der Vollstreckungstitel muß, wie im Falle des § 1233 Abs. 2 gegen den Eigentümer des Pfandes, so hier gegen den Inhaber des verpfändeten Rechtes erwirkt werden. Ob das Urteil die Zwangsvollstreckung zwecks Befriedigung des Pfandgläubigers in das verpfändete Recht für zulässig erklärt oder dahin lautet, daß der Inhaber des Rechtes sie zu dulden hat — so R G 103, 139 —, bleibt sich gleich. Das Ergebnis ist in beiden Fällen dasselbe. Auf Grund dieses Vollstreckungstitels ist nicht, wie es im § 1233 Abs. 2 heißt, „ d e r V e r k a u f nach den für den Verkauf e i n e r g e p f ä n d e t e n S a c h e geltenden Vorschriften z u b e w i r k e n " , sondern es ist, „ d i e B e f r i e d i g u n g nach den für die Zwangsvollstreckung geltenden Vorschriften z u s u c h e n " . Dieser Wortlaut zwingt zu der Annahme, daß die Zwangsvollstreckung hier trotz des schon bestehenden Pfändrechts mit der P f ä n d u n g zu beginnen hat (RG 103, 13g; vgl. auch K G in DRZRspr 1931 Nr. 163). Es kann nicht anerkannt werden, daß die Notwendigkeit, zusätzlich zu pfänden, zu erheblichen Nachteilen führt. Denn bei der Forderungspfändung geschieht die Pfändung und die Uberweisung regelmäßig in e i n e m Z u g e , und bei der Zwangsvollstreckung in An-

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§ 1 2 7 7 Anm. 2, 3 § 1 2 7 8 Anm. 1

Sachenrecht

Sprüche, die nicht Geldforderungen sind, ist das gleiche mit der Pfändung und der sich anschließenden Anordnung zum Zwecke der Befriedigung der Fall (ZPO §§ 846 fr). Es besteht also kein zwingender Grund, von der Regel und vom Wortlaut des Gesetzes abzuweichen. Der R a n g des P f a n d r e c h t s richtet sich aber nach dem Zeitpunkt der Verpfändung, nicht nach dem der späteren Pfändung. Anm. 2 2. Einzelfragen Die Zwangsvollstreckung in die Mieten eines mit einem N i e ß b r a u c h belasteten Grundstücks muß sich gegen den Nießbraucher richten, da diesem die Mietforderungen kraft eigenen Rechtes zustehen (RG 68, 426; 93, 1 2 1 ; RG WarnRspr 1922 Nr. 67). — Der Pfandgläubiger kann es dem Pfandschuldner überlassen, die verpfändete Schuld gegen den Drittschuldner einzuklagen und Zahlung an den Pfandgläubiger zu verlangen. Dann kann der Drittschuldner auch mit einer Forderung gegen den Pfandgläubiger aufrechnen (RG L Z 21, 3808). — § 1244 (Erwerb in gutem Glauben) kann nach § 1277 Satz 1 bei dem Pfandrecht an Rechten im allgemeinen nicht eingreifen. Dies kann nur dann der Fall sein, wenn ausnahmsweise und nach besonderer Abrede die Befriedigung durch freihändigen Verkauf gesucht werden darf und gesucht wird (RG 61, 333; 100, 274; § 1244 Anm. 9; § 1295). — § 1246 ist nicht anwendbar. Anm. 3 II. Ausschluß abweichender Abreden (Satz 2) Die einschränkende Bestimmung des Satzes 2, wonach eine vor dem Eintritt der Verkaufsberechtigung vereinbarte V e r f a l l a b r e d e nichtig ist (§ 1229) und wonach auf die Beobachtung der Vorschriften des § 1235, des § 1237 Satz 1 und des § 1240 nicht vor diesem Zeitpunkt verzichtet werden kann (§ 1245 Abs. 2), wird auch durch § 1284 nicht aufgehoben (RG 90, 256). Wegen ihrer Anwendung auf rechtsähnliche Verhältnisse: L Z 1915, 1333 und R G LZ 1907, 437® (Sicherungsabtretung eines Versicherungsscheins). § 1277 Satz 2 ist ebensowenig wie die §§ 1234fr, 1284, 1245 Abs. 2 anwendbar, wenn es sich nicht um ein Pfandrecht an einer Grundschuld, sondern um die wesentlich anders geartete Bestellung einer G r u n d s c h u l d zu S i c h e r u n g s zwecken handelt, wobei der Sicherungsnehmer hinsichtlich der Verwertung freier gestellt ist und alles auf die Vereinbarungen der Vertragsteile, insbesondere auch auf die Natur des Grundgeschäfts ankommt (RG 143, 113, 1 1 8 ; § 1245 Anm. 4; § 1284 Anm. 1; vgl. auch R G 148, 73, 77).

§ 1378 Ist ein Recht, zu dessen Verpfändung die Übergabe einer Sache erforderlich ist, Gegenstand des Pfandrechts, so finden auf das Erlöschen des Pfandrechts durch die Rückgabe der Sache die Vorschriften des § 1253 entsprechende Anwendung. E I 1216 II 118); M 3 8)9; F 3 ;2i. Anm. 1 I. Erlöschen des Pfandrechts durch Rückgabe der Sache War zur Verpfändung eines Rechtes die Übergabe einer Sache, z. B. eines Hypothekenbriefes, erforderlich, so führt die Rückgabe der Sache an den Verpfänder oder Inhaber des verpfändeten Rechtes zum Erlöschen des Pfandrechts. „Die Sache" kann auch ein Wechsel sein, der, sei es nach § 1292, sei es nach § 1274, verpfändet war (§ 1292 Anm. 1). Im ersteren Fall geht das Pfandrecht unter, auch wenn der Wechsel nicht zurückindossiert wird. Durchstreichen des Pfandindossaments bringt dann auch die wechselmäßige Legitimation. Ist die Sache im Besitz des Verpfänders oder Inhabers des verpfändeten Rechtes, so wird vermutet, daß er sie vom Pfandgläubiger zurückerhalten hat (§ 1253 Anm. 1—8). 1350

Pfandrecht an Rechten

§ 1278 A n m . 2 § 1279 A n m . 1, 2

Anm. 2 II. Erneute Übergabe der Sache nach Erlöschen des Pfandrechts Bei erneuter Übergabe der Sache lebt das Pfandrecht nicht von selbst wieder auf; das Pfandrecht muß vielmehr erneut begründet werden ( R G Recht 1 9 1 2 , 3 3 7 4 ; vgl. auch R G J W 1929, 2514).

§ 1379 Für das Pfandrecht an einer Forderung gelten die besonderen Vorschriften der §§ 1280 bis 1290. E II 1186; P 3 541.

I. II. III. IV.

Übersicht

Pfandrecht an einer Forderung; Allgemeines Z u m Begriff „ F o r d e r u n g " Pfandrecht an eigener Schuld Schuldbuchforderungen

Anm.

1 2 3 4

Neueres Schrifttum: Z u n f t , Teilweise Verpfändung und Pfändung von Forderungen, N J W 1955, 4 4 1 ; B e e s e r , Z u r Pfändung und Überweisung gegenwärtiger und künftiger Girokontoguthaben, A c P 1 5 5 , 4 1 8 . Anm. 1 I. Pfandrecht an einer Forderung; Allgemeines Die Vorschriften der §§ 1280—-1290 treten für das P f a n d r e c h t a n F o r d e r u n g e n als besondere Vorschriften neben die der §§ 1273-—1278 und die nach § 1273 entsprechend anzuwendenden noch allgemeineren Vorschriften über das Pfandrecht an beweglichen Sachen. Sie beschränken und ändern diese allgemeineren Vorschriften, soweit sie ihnen entgegenstehen, ergänzen sie im übrigen und werden selbst wieder für die Fälle des P f a n d r e c h t s a n W e r t p a p i e r e n geändert, beschränkt und ergänzt durch die §§ 1292—1296. Wegen einer P f a n d b e s t e l l u n g a u f Z e i t : R G 68, 1 4 1 ; innerhalb der Frist ist das Pfandrecht in der Regel geltend zu machen oder mindestens die Geltendmachung anzukündigen. Anm. 2 II. Z u m Begriff „Forderung" Die Sondervorschriften der §§ 1 2 8 0 f f sind auf Forderungen (vgl. § 398) a l l e r A r t anzuwenden, soweit an ihnen ein Pfandrecht bestellt werden kann. Für G e l d f o r d e r u n g e n gilt in einzelnen Beziehungen Besonderes. Geldforderungen sind nicht nur solche, die von vornherein auf Geld gerichtet sind, sondern auch solche, die infolge einer nachträglichen Änderung des Schuldverhältnisses Geld zum Gegenstande haben (vgl. §§ 1282 Abs. 1 Satz 2, 3, 1288). Die Verpfändung von Geschäftsanteilen einer G m b H oder von anderen G e s e l l s c h a f t s - G e s c h ä f t s a n t e i l e n untersteht der Vorschrift des § 1280 nicht, da diese Anteile keine Forderungen sind ( R G 57, 4 1 5 ) . O b dabei der Gesellschaftsanteil als solcher verpfändet wird oder der Anspruch des Gesellschafters auf Herausgabe der ihm nach der Auseinandersetzung zuzuteilenden Sachen oder Rechte, macht keinen Unterschied; es handelt sich immer um das nämliche Recht ( R G 67, 332). Ebenso trifft § 1280 nicht zu bei der Verpfändung eines E r b t e i l s ( R G 84, 398; hierzu H o c h e N J W 1955, 654); a n d e r s ist es bei der Verpfändung einer P f l i c h t t e i l s - oder V e r m ä c h t n i s f o r d e r u n g . Die durch Vertrag begründeten S c h ü r f und B o h r r e c h t e sind im Geltungsgebiet des preußischen Allgemeinen Berggesetzes dingliche Rechte, nicht Forderungen ( R G 97, 38). Z u r Verpfändung eines A u f l a s s u n g s a n s p r u c h s vgl. T r ä g e r D N o t Z 1952, 160; H i e b e r D N o t Z 1954, 1 7 1 und 1955, 186; H o c h e N J W 1955, 1 6 1 , 652, 931 (auch § 1287 Anm. 1). Zur Verpfändung von Forderungen aus einem B a n k k o n t o k o r r e n t : Nebelung in N J W 1952, 449, 450;

1351

§ 1279 A n m . 3, 4 § 1280 A n m . 1

Sachenrecht

zur Verpfändung des G i r o g u t h a b e n s eines B a n k k u n d e n und über die Grenzen der Ausübung des Pfandrechts: B G H L M § 6io B G B Nr. i . Anm. 3 III. Pfandrecht an eigener Schuld Auch an Forderungen, die g e g e n den P f a n d g l ä u b i g e r selbst bestehen, kann ein Pfandrecht zu dessen Gunsten bestellt werden; das Ergebnis ist dann ein Pfandrecht an eigener Schuld ( R G 57, 363; 1 1 6 , 207; L Z 1922, 557 4 ; K l e e in BB 1 9 5 1 , 3 5 3 ; B G H L M § 6 1 0 B G B Nr. 1 = BB 1956, 159 = W M 1956, 2 1 7 ; B G H 15. 1 1 . 1961 V Z R 52/60 = W M 1962, 183). Die so verpfändete Forderung kann auch dem P f a n d s c h u l d n e r zustehen ( R G 1 1 6 , 207; 20. 5. 1 9 1 1 V 505/10). Anm. 4 I V . Schuldbuchforderungen Eine besondere Vorschrift gilt für die Verpfändung von Forderungen gegen das Reich, die in das Reichsschuldbuch eingetragen sind, nach § 1 1 des Reichsschuldbuchgesetzes idF der Bek. v. 3 1 . 5. 1 9 1 0 R G B l 843. Die Verpfändung wird (abgesehen von dem Erfordernis des § 1280) d e m R e i c h e g e g e n ü b e r n u r durch die Eintragung in das Buch wirksam. Über den Vorbehalt zu ähnlichen Bestimmungen für die Staatsschuldbücher: E G Art. 97. Vorschriften über den öffentlichen Glauben von Eintragungen im Reichsschuld buch enthielt der Zweite Teil K a p . V I Art. 2 der Zweiten Verordnung des Reichspräsidenten zur Sicherung von Wirtschaft und Finanzen vom 5. 6. 1931 ( R G B l I 279, 291). Diese Vorschriften sind rechtsgültig ( R G J W 1932, 196g 6 ). Bemerkenswert ist darin, daß der gute Glaube eines dritten Pfandrechtserwerbers nicht nur geschützt wird, wenn er das Pfandrecht durch Rechtsgeschäft erwirbt, sondern auch, wenn dies im Wege der Pfändung geschieht. Dieses Abweichen von den sonst üblichen Vorschriften über die Wirkungen des guten Glaubens (vgl. z. B. Anm. 47 zu § 892), beruht auf dem Bestreben, der Schuldbuchverwaltung möglichst unanfechtbare Unterlagen für ihre Zahlungen zu geben.

§ 1380 Die Verpfändung einer Forderung, zu deren Übertragung der Abtretungsvertrag genügt, ist nur wirksam, wenn der Gläubiger sie dem Schuldner anzeigt. E I

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II 1187; M 3 8 J J , 8 5 6 ; P 3 5 1 9 , J 2 0 , 5 4 1 .

Ü b ersieht Anm.

I. Anzeigepflicht des Gläubigers; Allgemeines I I . Durch Abtretungsvertrag übertragbare Forderungen 1. Regelfälle 2. Ausnahmen I I I . Die Anzeige des Gläubigers an den Schuldner 1. Form und Inhalt der Anzeige 2. Wirkung der Anzeige

1 2, 3 2 3 4—6 4, 5 6

Anm. 1 I. Anzeigepflicht des Gläubigers; Allgemeines § 1280 enthält für Forderungen, die durch bloßen Abtretungsvertrag übertragen werden können, eine A u s n a h m e v o n § 1274 Abs. 1 Satz 1, wonach die Bestellung des Pfandrechts an einem Rechte sich nach den Vorschriften richtet, die für die Übertragung des Rechtes gelten. § 1280 stellt — neben dem erforderlichen V e r p f ä n d u n g s v e r t r a g — die weitere Voraussetzung auf, daß der Gläubiger, der seine Forderung ver-

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Pfandrecht an Rechten

§ 1280

Anm. 2—4

pfändet, also n i c h t der Pfandgläubiger, seinem Schuldner die Verpfändung anzeigt. Die Verpfändungsanzeige e n t s p r i c h t dem bei der Verpfändung beweglicher Sachen geltenden Erfordernis der Ü b e r g a b e d e r S a c h e an den Pfandgläubiger und ersetzt sie.

II. Durch Abtretungsvertrag übertragbare Forderungen Anm. 2 1. Regelfälle Nach § 398 ist es bei F o r d e r u n g e n die Regel, daß der Abtretungsvertrag genügt, um sie zu übertragen (§ 1274 Anm. 3). Deshalb ist zur Verpfändung einer Forderung regelmäßig die Anzeige nötig. Auch zur Verpfändung eines S p a r k a s s e n g u t h a b e n s genügt die Ubergabe des Sparkassenbuchs nicht, sondern ist die Anzeige erforderlich ( R G 124, 2 2 o f ; H a m m und Dresden O L G 18, 189, 1 9 1 ; K l e e in BB 1 9 5 1 , 353), Das gleiche gilt von der Verpfändung von V e r s i c h e r u n g s f o r d e r u n g e n , insbesondere aus Lebensversicherungen. Es genügt nicht, daß der P f a n d g l ä u b i g e r der Versicherungsgesellschaft den Versicherungsschein und die Verpfändungsurkunde vorlegt. Vielmehr ist die Anzeige des G l ä u b i g e r s der Versicherungsforderung (vgl. R G WarnRspr 1 9 1 3 Nr. 135) an die Versicherungsgesellschaft erforderlich. Es geht auch nicht an, die mangels Anzeige nicht wirksam gewordene Verpfändung als A b t r e t u n g aufrechtzuerhalten (§ 140), ( R G 79, 306; s. auch S k o u f i s V e r s R 1962, 494 Anm. 29); dagegen kann sie als schuldrechtliche Verpflichtung zur Verpfändung wirksam sein.

Anm. 3 2. Ausnahmen Ausnahmen bilden insbesondere die H y p o t h e k e n f o r d e r u n g e n (vgl. § 1274 Anm. 3 ; § 1275 Anm. 1), sodann die Forderungen aus W e c h s e l n und s o n s t i g e n P a p i e r e n , die durch I n d o s s a m e n t übertragen werden können. In diesen Ausnahmefällen tritt die Wirkung der Verpfändung bei Erfüllung der Voraussetzungen des § 1274 a u c h g e g e n ü b e r d e m S c h u l d n e r der verpfändeten Forderung sofort ohne Anzeige an ihn und ohne seine Kenntnis ein. Hat er in solchem Falle in Unkenntnis der Verpfändung, aber gegen Aushändigung des Hypothekenbriefs oder sonstigen Papiers und deshalb mit befreiender Wirkung gezahlt, so ist er nach § 407 geschützt ( R G 52, 143). — Wegen der Verpfändung von R e i c h s s c h u l d b u c h f o r d e r u n g e n : § 1279 Anm. 4.

III. Die Anzeige des Gläubigers an den Schuldner 1. Form und Inhalt der Anzeige Anm. 4 Die Anzeige ist eine einseitige, empfangsbedürftige W i l l e n s e r k l ä r u n g (Anm. 2 vor § 1 1 6 ) . Notwendig ist die b e w u ß t e u n d g e w o l l t e M i t t e i l u n g , die Kundgebung des Willens, anzuzeigen, R G H R R 1933 Nr. 880; in dem dort entschiedenen Falle ist keine Anzeige angenommen worden, weil dem Drittschuldner eine schriftliche Verpfändungserklärung in Abschrift und mit dem Bemerken mitgeteilt worden war, die Verpfändungsanzeige sei unterblieben und die Verpfändung deshalb ungültig. In der Anzeige liegt die tatsächliche Anerkennung der Schuld an den Pfandgläubiger und das Versprechen, die Verpfändung gegen sich gelten zu lassen. Dies braucht aber nicht der Zweck der Anzeige zu sein; ebenso ist die Wirksamkeit der Anzeige nicht davon abhängig, daß sie in der Absicht oder auch nur im Bewußtsein gemacht wurde, dadurch die Verpfändung abzuschließen ( R G J W 1904, 4 8 5 ' ; R G 68, 282; 89, 289). Dies vorausgesetzt, bedarf die Anzeige nicht ausdrücklicher Worte, sie kann auch durch s c h l ü s s i g e H a n d l u n g e n geschehen. Gleichgültig ist auch, ob der Gläubiger die Anzeige ungefragt oder erst auf Anfrage des Schuldners macht ( R G 13. 6. 1 9 1 1 V I I 574/10). Für genügend erachtet worden ist sogar das b l o ß e S t i l l s c h w e i g e n auf eine Mitteilung des Schuldners, ihm sei eine Verpfändung bekannt geworden ( R G 89, 2 9 1 ) ; weniger bedenklich R G 13. 6. 1 9 1 8 I V 386/17, wo es der Anzeige gleichgestellt ist, wenn der verpfändende Gläubiger dem Schuldner gegenüber die diesem anderweit bekannt gewordene Verpfändung anerkennt. Eigenartig lag der Fall R G L Z 1922, 557 4 : A hatte dem B für dessen Forderung an C seine, des A, Forderung an B verpfändet. Eine be-

1353

§ 1280 Anm. 5, 6 § 1281 Anm. 1

Sachenrecht

sondere Anzeige w a r hier nicht nötig, weil der Pfandgläubiger g l e i c h z e i t i g d e r S c h u l d n e r der verpfändeten Forderung war. Ebenso R G 116, 207 (vgl. auch R G J W 1932, 2538 20 ).

Anm. 5 D a die Anzeige W i l l e n s e r k l ä r u n g d e s G l ä u b i g e r s i s t , kann sie nicht schon d a d u r c h ersetzt werden, d a ß der Schuldner v o m Verpfändungsvertrag anderweit Kenntnis erlangt ( R G 13. 6. 1911 V I I 574/10). Sie wird aber durch Anzeige desjenigen, dem die Forderung verpfändet wird, also des Pfandgläubigers, an den Schuldner dann ersetzt, w e n n die Anzeige mit d e m Willen des verpfändenden Gläubigers erstattet wird. Anzeige durch S t e l l v e r t r e t e r ist zulässig und wirksam, w e n n der Stellvertreter sich als solcher zu erkennen gibt; Stellvertreter kann a u c h der Pfandgläubiger sein ( R G 79, 808). V g l . aber wegen der Anzeige durch Bevollmächtigte und wegen der U n z u l ä s s i g k e i t nachträglicher s t i l l s c h w e i g e n d e r G e n e h m i g u n g einer Anzeige eines Nichtbevollmächtigten § 1205 A n m . 17.

Anm. 6 2. Wirkung der Anzeige Erst m i t d e r A n z e i g e des Gläubigers an den Schuldner v o l l e n d e t sich das V e r pfändungsgeschäft, das mit der Einigung über die V e r p f ä n d u n g begonnen hat. Das von d e m R e c h t s v o r g ä n g e r durch den A b s c h l u ß des Verpfändungsvertrags begonnene Geschäft kann nach dessen T o d von seinem Rechtsnachfolger fortgesetzt und vollendet werden ( R G J W 1904, 485®); für die Frage der A n f e c h t u n g der V e r p f ä n d u n g i m K o n k u r s ist der Zeitpunkt der Anzeige maßgebend ( R G J W 1902 185 2 1 ). Die d i n g l i c h e B i n d u n g tritt auch für die den Verpfändungsvertrag Schließenden erst mit der A n z e i g e des Gläubigers an den Schuldner ein. W i r d die Anzeige z w a r unterlassen, aber eine über die Forderung lautende U r k u n d e (Lebensversicherungsschein) z u r S i c h e r h e i t ü b e r g e b e n , so kann ein allerdings nur schuldrechtlich wirkendes Z u r ü c k b e h a l t u n g s r e c h t an der U r k u n d e begründet sein ( R G 51, 83; § 1 2 0 4 A n m . 4). Schuldrechtlich ist der Gläubiger d e m Schuldner gegenüber auch berechtigt, sich wegen seiner Ansprüche aus der Forderung zu befriedigen, die verpfändet werden sollte ( J W 1919, 1 1 7 1 ) . — G e m ä ß § 1275 löst eine Anzeige nach § 1280 auch die W i r k u n g e n des § 409 aus.

§ 1381 Der Schuldner kann nur an den Pfandgläubiger und den Gläubiger gemeinschaftlich leisten. Jeder von beiden kann verlangen, daß an sie gemeinschaftlich geleistet wird; jeder kann statt der Leistung verlangen, daß die geschuldete Sache für beide hinterlegt oder, wenn sie sich nicht zur Hinterlegung eignet, an einen gerichtlich zu bestellenden Verwahrer abgeliefert wird. E I 1217 II 1188; M J 861; P 3 J22—524, J41.

Übersicht Anm.

I. Leistung des Schuldners vor Pfandreife; Allgemeines II. Die Leistungsbefugnis des Schuldners (Satz 1) I I I . Die R e c h t e des Pfandgläubigers und des Gläubigers (Satz 2) 1. D e r Anspruch auf Leistung 2. Hinterlegung oder V e r w a h r u n g I V . Entsprechende A n w e n d u n g

1 2 3, 4 3 4 5

Anm. 1 I. Leistung des Schuldners vor Pfandreife; Allgemeines Die Vorschriften des § 1281 betreffen, wie sich aus einem Vergleich mit § 1282 ergibt, nur die Leistungspflicht des Schuldners und die R e c h t e des Pfandgläubigers

1354

Pfandrecht an Rechten

§ 1281 Anm. 2, 3

und des Gläubigers v o r d e m E i n t r i t t d e s B e f r i e d i g u n g s r e c h t s des Pfandgläubigers (§ 1228 Abs. 2 ; P f a n d r e i f e ) . Die Regelung entspricht im wesentlichen derjenigen, die in § 1077 Abs. 1 für das Kapital einer „ a u f Zinsen ausstehenden Forderung" (§ 1076) getroffen worden ist. Anders als bei § 1077 Abs. 1 waren in § 1281 Satz 2 auch n i c h t h i n t e r l e g u n g s f ä h i g e Sachen zu berücksichtigen.

Anm. 2 II. Die Leistungsbefugnis des Schuldners (Satz 1) Satz 1 behandelt die Leistungspflicht des Schuldners vor dem Eintritt der Pfandreife. Solange der Pfandgläubiger noch nicht in der Lage ist, sich aus dem Pfände zu befriedigen, also solange die Forderung des Pfandgläubigers noch nicht fällig oder doch — wenn der geschuldete Gegenstand nicht in Geld besteht — noch nicht in eine Geldforderung übergegangen ist, wird das Pfandrecht durch die Bestimmung geschützt, daß nicht mehr an den Gläubiger der verpfändeten Forderung allein, sondern n u r a n den G l ä u b i g e r und den P f a n d g l ä u b i g e r g e m e i n s c h a f t l i c h geleistet werden darf. Leistet der Schuldner dieser Bestimmung zuwider doch an seinen Gläubiger allein oder trifft er mit dem Gläubiger Abreden, die den Bestand der gepfändeten Forderung gefährden oder das Pfandrecht irgendwie beeinflussen können, so muß er sich vom Pfandgläubiger so behandeln lassen, wie wenn er nicht geleistet hätte; gegebenenfalls ist er s c h a d e n e r s a t z p f l i c h t i g ( R G 77, 250; 108, 320). Die Vorschrift enthält trotz ihrer Fassung — „kann n u r " — n a c h g i e b i g e s R e c h t (vgl. § 1284). Eine von § 1281 abweichende Regelung ist regelmäßig als gewollt anzusehen, wenn ein Pächter U n t e r p a c h t v e r t r ä g e abschließt; der Pachtzinsanspruch des Pächters unterliegt dann zwar dem gesetzlichen Pfandrecht seines Verpächters (Anm. 1 zu § 585), die Unterpächter dürfen aber an den Pächter allein zahlen; so auch J W 1932, 1066 2 , wo aber der entscheidende Vertragswille nicht genügend betont ist.

III. Die Rechte des Pfandgläubigers und des Gläubigers (Satz 2) Anm. 3 1. Der Anspruch auf Leistung Pfandgläubiger wie Gläubiger können e i n z e l n verlangen, daß a n s i e g e m e i n s c h a f t l i c h geleistet wird (Halbsatz 1). Sie können notfalls mit einem entsprechenden Antrag klagen. J e d e r kann die Mitwirkung des anderen dazu beanspruchen, soweit sie erforderlich ist (§ 1285 Abs. 1). Keiner aber ist dem anderen gegenüber verpflichtet, die Forderung für beide einzuziehen. Eine Klage des Gläubigers auf Zahlung an ihn allein ist also unbegründet. Verlangt er nachträglich Zahlung an sich und den Pfandgläubiger, so muß er die Prozeßkosten tragen, wenn der Schuldner diesen Antrag sofort anerkennt ( R G 52, 144). Die Antragsänderung ist nach Z P O § 268 Nr. 2 zulässig ( R G 93, 198). Klagt der Pfandgläubiger mittels der Einmischungsklage ( Z P O § 64) gegen den Gläubiger und Schuldner auf Anerkennung seines Pfandrechts, so kann der Rechtsstreit beiden Beklagten gegenüber nur einheitlich entschieden werden; diese sind daher notwendige Streitgenossen ( R G 64, 3 2 1 ) . — Ein nach § 1281 erhobener Anspruch auf Z a h l u n g einer bestimmten Geldsumme an den Gläubiger und den Pfandgläubiger gemeinschaftlich, nicht aber auch der Anspruch auf Hinterlegung, kann im U r k u n d e n p r o z e ß verfolgt werden ( R G 104, 37). Wegen Aufrechnung gegen den Pfandgläubiger gegenüber der Klage des Gläubigers vgl. § 1277 Anm. 2. Der Versicherungsnehmer darf die nur gepfändete V e r s i c h e r u n g s f o r d e r u n g mit den Maßgaben des § 1 2 8 1 auch noch allein einklagen. Sie erlischt daher, wenn die Klage nicht innerhalb der 6-MonatsFrist des § 12 Abs. 3 V V G erhoben wird. Das muß auch der Pfandgläubiger hinnehmen; sein Pfandrecht erstreckt sich auf die Forderung in ihrem jeweiligen Bestand. O b die Säumnis entschuldbar war, ist aus der Person des Pfandschuldners zu beurteilen. Entsprechendes gilt auch bei einer V e r p f ä n d u n g ( R G 12. 4. 1932 V I I 408/31). Gegen die Verjährung des Versicherungsanspruchs kann sich der Pfandgläubiger durch eigene Klagerhebung schützen ( R G 142, 69; vgl. § 102 V V G ) . 87

Komm. z. B G B , n . Aufl. III. Bd. (Kregel)

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§ 1 2 8 1 A n m . 4, 5 § 1282 Anm. 1

Sachenrecht

Anm. 4 2. Hinterlegung oder Verwahrung Zur Hinterlegung ist auf die §§ 372 ff, 1217 und E G BGB Art. 145 zu verweisen. Der Anspruch auf Hinterlegung kann nicht im Urkundenprozeß (ZPO § 592) verfolgt werden (RG 104, 35). Zur Ablieferung an einen gerichtlich — nach F G G § 165 — zu bestellenden Verwahrer vgl. § 1 2 1 7 Abs. 1. Zu den Sachen, die sich nicht zur Hinterlegung eignen, gehören auch G r u n d s t ü c k e (vgl. P l a n c k / F l a d § 1281 Anm. 3 Abs. 4). Die Stellung des „Verwahrers" entspricht derjenigen des Sequesters in Z P O § 848 und des Treuhänders in Z P O § 847a ( H o c h e NJW 1955, 162). Anm. 5 IV. Entsprechende Anwendung Die Vorschriften des § 1281 sind auch auf das A r r e s t p f a n d r e c h t an Forderungen entsprechend anwendbar (RG J W 1912, 753 1 8 ; R G 104, 35; 108, 320; vgl. auch R G 138, 255). Die — bei der Arrestpfändung ausgeschlossene — Uberweisung nach ZPO § 835 ist nur nötig, damit der Pfandgläubiger die Forderung für sich, d. h. zu seiner B e f r i e d i g u n g , einziehen kann. Im Gegensatz dazu handelt es sich bei der entsprechenden Anwendung des § 1281 nur um Sicherungszwecke. Zur entsprechenden Anwendung des § 1281 für die Frage, wie sich bei Beschädigung der unter Eigentumsvorbehalt verkauften Sache durch einen Dritten der Schadenersatzanspruch des Eigentümers und der des Anwärters zueinander verhalten vgl. R a i s e r , Dingliche Anwartschaften 1961 S. 82f; zustimmend besprochen von H o c h e NJW 1962, 1146.

§ 1283 Sind die Voraussetzungen des § 1228 Abs. 2 eingetreten, so ist der Pfandgläubiger zur Einziehung der Forderung berechtigt und kann der Schuldner nur an ihn leisten. Die Einziehung einer Geldforderung steht dem Pfandgläubiger nur insoweit zu, als sie zu seiner Befriedigung erforderlich ist. Soweit er zur Einziehung berechtigt ist, kann er auch verlangen, daß ihm die Geldforderung an Zahlungs Statt abgetreten wird. Zu anderen Verfügungen über die Forderimg ist der Pfandgläubiger nicht berechtigt; das Recht, die Befriedigung aus der Forderung nach § 1277 zu suchen, bleibt unberührt. E I 1 2 1 8 I I 1 1 8 9 ; M 3 8 6 1 — 8 6 3 ; P } J 2 2 — J 2 5 , 530, J 4 1 .

Übersicht I. Leistung des Schuldners n a c h Pfandreife; Allgemeines II. Das Einziehungsrecht des Pfandgläubigers (Abs. 1) 1. Allgemeines 2. Voraussetzungen (Satz 1) 3. Umfang des Einziehungsrechts (Satz 2) 4. Abtretung der Forderung an Zahlungs Statt (Satz 3) 5. Verhältnis Gläubiger zu Schuldner und Pfandgläubiger 6. Verhältnis Pfandgläubiger zu Schuldner I I I . Ausschluß anderer Verfügungen (Abs. 2) 1. Allgemeines 2. Befriedigungsrecht nach § 1 2 7 7 IV. Entsprechende Anwendung

Anm.

1 2—8 2 3 4, 5 6 7 8 9, 10 9 10 11

Anm. 1 I. Leistung des Schuldners nach Pfandreife; Allgemeines Die Frage, in welcher Weise der S c h u l d n e r v o r der Pfandreife (§ 1228 Abs. 2) zu leisten hat, ist in § 1281 geregelt (vgl. § 1281 Anm. 1). In § 1282 stehen die Befug-

1356

Pfandrecht an Rechten

§ 1282

Anm. 2—6

nisse des Pfandgläubigers, insbesondere sein Einziehungsrecht, stärker im Vordergrunde; die Leistungspflicht des Schuldners wird hier gleichsam nur als deren Kehrseite behandelt.

II. Das Einziehungsrecht des Pfandgläubigers (Abs. 1) Anm. 2 1. Allgemeines Das Einziehungsrecht des Pfandgläubigers nach Eintritt der Pfandreife tritt neben seine Befugnis, nach § 1277 zu verfahren (§ 1277 Anm. 1). Das E i n z i e h u n g s r e c h t ist keine bloße Nebenbefugnis, sondern ein selbständiges Recht; es kann daher auch ohne die Forderung gepfändet oder auf einen anderen übertragen werden ( S t e i n / J o n a s / S c h ö n k e Z P O 18. Aufl., § 835 A V 3 ; unter Hinweis auf Z P O § 857 Abs. 3 P l a n c k / F l a d § 1282 Anm. i b a . E . ; a M 9. Aufl. dieses Komm.).

Anm. 3 2. Voraussetzungen (Satz 1) Das Erfüllungsverlangen des einziehungsberechtigten Pfandgläubigers an den Pfandschuldner setzt einerseits den Bestand und die Fälligkeit der v e r p f ä n d e t e n Forderung und anderseits die eigene Einziehungsberechtigung des Pfandgläubigers, also den Bestand seiner e i g e n e n Forderung als Geldforderung und deren Fälligkeit (vgl. R G 78, 34) sowie den B e s t a n d d e s P f a n d r e c h t s voraus. Alle diese Voraussetzungen hat der einziehende Pfandgläubiger nötigenfalls n a c h z u w e i s e n .

3. Umfang des Einziehungsrechts (Satz 2) Anm. 4 Der Pfandgläubiger hat bei der Verwertung des Pfandes den Nutzen des Pfandschuldners zu berücksichtigen, soweit dies ohne Beeinträchtigung seines eigenen Rechtskreises möglich ist, überhaupt bei der Einziehung ordnungsgemäß zu verfahren und das Mißlingen des Einzugsversuchs zu rechtfertigen (vgl. § 1285 Abs. 2). Gibt er durch P r o z e ß v e r g l e i c h einen Teil der verpfändeten Forderung preis und macht er dadurch dem Gläubiger die Einziehung dieses Teils unmöglich, so muß er darlegen, daß bei Durchführung des Rechtsstreits auch nicht mehr zu erlangen oder daß der Vergleichsabschluß aus besonderem Grunde für den Gläubiger nützlich gewesen sei; sonst ist er im Verschuldensfall dem Gläubiger für den Ausfall haftbar ( R G 28. 2. 1936 V 190/35; vgl. über die entsprechende Rechtslage bei der „erfüllungshalber" ausbedungenen A b tretung einer Forderung: R G 160, 1).

Anm. 5 Abs. 1 Satz 2 hindert nicht, daß der Pfandgläubiger i m K o n k u r s e die volle Forderung anmeldet. E r hindert aber, daß der Verpfänder einen höheren Betrag zur Zahlung an den Pfandgläubiger e i n k l a g t , als zu dessen Befriedigung erforderlich ist. In dem in R G 6. 5. 1929 I V 705/28 entschiedenen Fall lag die Sache insofern besonders, als der Drittschuldner dem Pfandgläubiger gegenüber den Bestand der Forderung anerkannt und dabei gewußt hatte, daß der Pfandgläubiger sich in seinen Entschlüssen durch das Vertrauen auf den Bestand der Forderung beeinflussen lasse. Deshalb war zwar dem Pfandgläubiger gegenüber ein Verzicht des Drittschuldners auf die Aufrechnung mit den ihm gegen den Verpfänder zustehenden Forderungen angenommen worden, aber der Verzicht ging doch nur so weit, als das Interesse des Pfandgläubigers reichte ( R G 71, 184). Da der Verpfänder mehr einklagte, als der Pfandgläubiger zu fordern hatte, klagte er insoweit aus eigenem Recht; ihm gegenüber lag kein Verzicht vor, hier war die Aufrechnung zulässig.

Anm. 6 4. Abtretung der Forderung an Zahlungs Statt (Satz 3) Der Pfandgläubiger kann gegen den Schuldner einen vollstreckbaren Schuldtitel erwirken und dann die Forderung pfänden und sich an Zahlungsstatt zum Nennwert «7'

1357

§ 1282

Sachenrecht

A n m . 7, 8 überweisen lassen. U m ihm diesen Umweg zu ersparen, gibt ihm das Gesetz (§ 1282 Abs. 1 Satz 3) das Recht, von dem Gläubiger die Abtretung der Forderung an Zahlungs Statt zu verlangen, jedoch nur bis zu dem Betrage, der zu seiner Befriedigung erforderlich ist (vgl. §§ 364 Abs. 1, 365, 437, 438). Nur diese Abtretung kann dem Pfandgläubiger einer E i g e n t ü m e r g r u n d s c h u l d dazu verhelfen, daß er die Zwangsvollstreckung in das Grundstück zu betreiben vermag, die ihm sonst versagt wäre (§ 1 1 9 7 Abs. 1 ) ; soweit auf diesem Wege keine Befriedigung erzielt werden kann, ist die pfandgesicherte Forderung gegen den persönlichen Schuldner erloschen ( O L G Hamburg H R R 1936 Nr. 20; K G J W 1938, 24 94 3 3 ).

Anm. 7 5. Verhältnis Gläubiger zu Schuldner und Pfandgläubiger Die Stellung des Gläubigers zum Schuldner ändert sich bei Eintritt der Einziehungsberechtigung des Pfandgläubigers insofern, als an ihn nicht mehr geleistet werden kann. Dies hindert ihn nicht, von dem Schuldner die L e i s t u n g a n d e n P f a n d g l ä u b i g e r zu verlangen (vgl. Anm. 5 und R G 49, 2 0 1 ; 77, 1 4 5 ; Gruchot 49, 1 0 6 1 ) . Der Pfandschuldner behält die ihm kraft des Anspruchs als Gläubiger zustehenden Rechte, soweit sie mit den Rechten des Pfandgläubigers vereinbar sind. Für den Gläubiger besteht nach dem Gesetz keine Verpflichtung, auf dem bezeichneten Wege die Leistung an den Pfandgläubiger zu erzwingen. Auch eine Pflicht zur Mitwirkung bei der Einziehung ergibt sich im Fall des § 1282 (anders als im Fall des § 1 2 8 1 ) für den Gläubiger aus dem Gesetz nicht (s. auch B V e r w G M D R 1958, 365 für die Verpfändung von Ansprüchen auf Hausratsentschädigung). Hat aber der Gläubiger durch Widerspruch dagegen, daß der Schuldner an den Pfandgläubiger leistet, den Schuldner zur Leistungsverweigerung und Hinterlegung veranlaßt, so kann der Pfandgläubiger den Gläubiger im Klageweg zwingen, in die Leistung an ihn einzuwilligen. Überläßt der Pfandgläubiger es dem Gläubiger, die verpfändete Forderung an seiner Stelle vom Schuldner einzuziehen, dann kann dieser dem Gläubiger gegenüber mit einer Forderung, die ihm gegen den Pfandgläubiger zusteht, aufrechnen ( R G L Z 1 9 2 1 , 380 8 ). Die Frage, wem beim B e s t e h e n m e h r e r e r P f a n d r e c h t e an einer Forderung die Ausübung des Einziehungsrechts zukommt, ist in § 1290, die Frage der E i n z i e h u n g s p f l i c h t des Pfandgläubigers in § 1285 Abs. 2, endlich die Frage nach den R e c h t s W i r k u n g e n der E i n z i e h u n g in den §§ 1287, 1288 geregelt.

Anm. 8 6. Verhältnis Pfandgläubiger zu Schuldner Die Stellung des Pfandgläubigers zum Schuldner gleicht, soweit er einziehungsberechtigt ist, der des Rechtsnachfolgers des Gläubigers im Sinne des § 727 Z P O . E r kann deshalb insoweit auch für sich eine vollstreckbare Ausfertigung der Schuldurkunde verlangen, worin der Schuldner sich der sofortigen Zwangsvollstreckung unterworfen hat ( B a y O b L G Z 1 1 , 222). Das Kammergericht hat dem Pfandgläubiger auch das Recht beigelegt, die kraft Rückwirkung stattfindende A u f w e r t u n g der verpfändeten Hypothek nach A u f w G § 16 anzumelden und die Eintragung eines Widerspruchs im Grundbuch zu beantragen ( J W 1926, 8 3 1 1 ) . — Wird eine verpfändete Hypothek nach Eintritt der Verkaufsberechtigung (§ 1228 Abs. 2) auf Grund des Pfandrechts und des Pfandverwertungsrechts nach §§ 1282, 1284 an den Pfandgläubiger abgetreten, so kann er sich auch dann auf den öffentlichen Glauben des Grundbuchs berufen, wenn bei der Hypothek v o r der Abtretung, aber n a c h der Verpfändung und n a c h Eintritt der Verkaufsberechtigung ein Widerspruch gegen die Richtigkeit des Grundbuchs eingetragen worden ist ( R G 1. 4. 1 9 1 6 V 30/16). Soweit dem Schuldner gegen den Gläubiger E i n r e d e n w e g e n d e r S c h u l d zustehen, können sie auch gegen den einziehenden Pfandgläubiger geltend gemacht werden. Dieser muß sich grundsätzlich (vgl. §§ 1275, 406) auch die A u f r e c h n u n g gefallen lassen, die dem Schuldner wider den Gläubiger der verpfändeten Forderung zusteht. Vgl. auch B a y O b L G Z 13, 63. Der Rechtsstreit des einziehungsberechtigten Vertragspfandgläubigers greift der Forderung des Gläubigers nicht vor ( R G 83, 120). K r a f t seiner Einziehungsbefugnis kann der Pfandgläubiger auch Q u i t t u n g u n d L ö -

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Pfandrecht an Rechten

§ 1282

Anm. 9—11

s c h u n g s b e w i l l i g u n g erteilen. Zur Löschung einer verpfändeten G r u n d s c h u l d oder zu ihrer Umschreibung auf den Eigentümer bedarf es neben der Quittung des Pfandgläubigers und dem Nachweis der Fälligkeit der gesicherten Forderung auch des urkundlichen Nachweises der Fälligkeit der Grundschuld ( J W 1935, 1641 2 0 ). Besteht das Pfandrecht an einer Forderung, die g e g e n d e n P f a n d g l ä u b i g e r s e l b s t gerichtet ist (§ 1279 Anm. 3), so vollzieht sich die Einziehung (§ 1282 Abs. 1) durch einfache Erklärung des Pfandgläubigers, die einer Aufrechnungserklärung sachlich gleichkommt ( R G J W 1 9 3 1 , 3 1 0 1 1 5 ) .

III. Ausschluß anderer Verfügungen (Abs. 2) Anm. 9 1. Allgemeines Ausgeschlossen, und zwar mit d i n g l i c h e r Wirkung, ist insbesondere das Recht des Pfandgläubigers, die Forderung zu veräußern ( R G 58, 107; 97, 39; vgl. auch R G 135, 357, 365; R G S t 69, 227). Im übrigen ist „Einziehung" aber nicht im engsten Sinne aufzufassen ( R G 58, 108). Bei einer Geldforderung wird der Pfandgläubiger eine Sache an Zahlungs Statt annehmen dürfen, mit der Wirkung allerdings, daß seine eigene Geldforderung an den Pfandschuldner dadurch getilgt wird. Mit dieser Wirkung erscheinen auch andere Rechtsgeschäfte über eine verpfändete Geldforderung zulässig, z. B. Schenkung, Erlaß. Hiervon abgesehen kann ein etwaiger (Teil-) E r l a ß seitens des Pfandgläubigers die Gläubiger nur unter besonderen Voraussetzungen hindern, die Restforderung einzuziehen, so etwa dann, wenn inzwischen Fristen für ihre Geltendmachung verstrichen sind ( R G 28. 2. 1936 V 190/35). Geht die verpfändete Forderung nicht auf Geld, so steht § 1287 im Wege. Ob dem Pfandgläubiger verwehrt sein soll, mit der ihm zur Einziehung zur Verfügung stehenden Forderung gegen eine Forderung aufzurechnen, die der Schuldner gegen ihn hat, oder ob eine solche Verfügung über den Rahmen der erlaubten Einziehung hinausgeht, ist streitig. Nach der Rechtsprechung des Reichsgerichts ist die A u f r e c h n u n g s b e f u g n i s d e s P f a n d g l ä u b i g e r s bei Geldforderungen anzunehmen (RG 58, 109).

Anm. 10 2. Befriedigungsrecht nach § 1277 Der Pfandgläubiger darf, da auch § 1282 n a c h g i e b i g e s Recht enthält, bei entsprechender Vereinbarung nach § 1284 z. B. auch einen n i c h t ö f f e n t l i c h e n V e r k a u f der Forderung vornehmen. Immer gilt aber § 1277 Satz 2. J e n e Vereinbarung darf also nicht vor dem Eintritt der Verkaufsberechtigung getroffen werden (§ 1245 Abs. 2 ; R G 90, 256). Dasselbe gilt, ebenfalls nach § 1277 Satz 2, von der Verfallabrede des § 1229. Eine Ausnahme wird auch nicht durch § 1282 Abs. 1 Satz 3 begründet. Die Einschränkung der §§ 1277 Satz 2, 1245 Abs. 2 gilt aber nicht auch für das Erfordernis, daß die Forderung bei Eintritt der Verkaufsberechtigung des Pfandgläubigers ganz oder zum Teil fällig ist (Pfandreife, § 1228 Abs. 2). Es kann also vereinbart werden, daß der Pfandgläubiger die ihm als Pfand haftenden Forderungen, Grund- und Rentenschulden schon vor Fälligkeit seiner Forderung kündigen und einziehen darf (vgl. I 21 Abs. 2 der Allg. Geschäftsbedingungen, herausgegeben von der Wirtschaftsgruppe Privates Bankgewerbe, Fassung vom J u l i 1 9 5 5 ; ferner § 1228 Anm. 3 ; § 1245 Anm. 1 ; § 1277 Anm. 3). Durch eine Verpfändung wird die Forderung einer Beschlagnahme gegenüber dem Gläubiger nicht entzogen (vgl. R G 135, 159 und J W 1932, 2538 2 0 ).

Anm. 11 IV. Entsprechende Anwendung § 1282 ist auf das Recht auf abgesonderte B e f r i e d i g u n g a u s d e m E n t s c h ä d i g u n g s a n s p r u c h d e s H a f t p f l i c h t s c h u l d n e r s gegen die Versicherungsgesellschaft, das dem Haftungsgläubiger im Konkurse des Haftpflichtschuldners nach V V G § 157 zusteht, entsprechend anzuwenden ( R G 93, 2 0 g f f ) . Vgl. auch S a s s e J Z 1956, 57 I 3 ; L G Wuppertal V e r s R 1959, 629.

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§ 1283 A n m . 1, 2

Sachenrecht

Bei der S i c h e r u n g s a b t r e t u n g (vgl. oben § 1229 Anm. 3) von Forderungen ist der Abtretungsempfänger mangels anderer Abrede (z. B. R G J W 1937, 3029 1 6 ) nach § 1 5 7 dann zur Einziehung für befugt erklärt worden, wenn der Abtretende mit der Erfüllung seiner Zahlungspflicht ihm gegenüber in Verzug gekommen ist ( R G 142, 1 4 1 ) . Der entscheidende Gesichtspunkt bei jeder Sicherungsabtretung ist der, ob nach dem W i l l e n d e r P a r t e i e n der Sicherungsnehmer mit der Einziehung der abgetretenen Forderung betraut ist oder nicht; ist verabredet worden, daß dem Schuldner der abgetretenen Forderung die Abtretung angezeigt werden soll, so läßt dies in der Regel auf den Willen der Parteien schließen, daß der Sicherungsnehmer die ihm zur Sicherheit übertragene Forderung auch v o l l einziehen dürfe, ohne Rücksicht auf den Betrag seiner eigenen, durch die Abtretung gesicherten Forderung ( R G J W 1938, 2350 2 9 ). Der Schuldner einer nur z u r S i c h e r u n g abgetretenen und vom Empfänger abredewidrig weiter übertragenen Forderung kann sich gegenüber dem neuen Gläubiger nicht darauf berufen, daß die zweite Abtretung den ersten zugrundeliegenden Vertrag verletzt habe und daß der ursprüngliche Gläubiger die Einziehung der Forderung nicht wünsche ( R G 102, 385). Dasselbe gilt bei der nur z u r K r e d i t b e s c h a f f u n g (treuhänderisch) vollzogenen Forderungsabtretung ( R G J W 1936, 645®; dazu und zu den „fiduziarischen" Abtretungen: S i e b e r t ebenda).

§ 1383 Hängt die Fälligkeit d e r v e r p f ä n d e t e n F o r d e r u n g v o n einer Kündigung ab, so bedarf der Gläubiger zur Kündigung der Z u s t i m m u n g des Pfandgläubig e r s n u r , w e n n dieser berechtigt ist, die Nutzungen zu ziehen. Die K ü n d i g u n g d e s S c h u l d n e r s i s t n u r w i r k s a m , w e n n s i e d e m P f a n d gläubiger und dem Gläubiger erklärt wird. Sind die Voraussetzungen des § 1 2 2 8 A b s . 2 eingetreten, so ist auch d e r P f a n d g l ä u b i g e r z u r K ü n d i g u n g berechtigt ; f ü r die K ü n d i g u n g des S c h u l d n e r s g e n ü g t die E r k l ä r u n g g e g e n ü b e r d e m P f a n d g l ä u b i g e r . E I 1217, 1218 II 1190; M j 860—862; P 3 525—527, 530, 541.

Übersicht Anm.

I. Kündigungsrecht; Allgemeines I I . Kündigung vor Pfandreife 1. Kündigung des Gläubigers (Abs. 1) 2. Kündigung des Schuldners (Abs. 2) I I I . Kündigung nach Pfandreife (Abs. 3) I V . Besonderes

1 2, 3 2 3 4 5

Anm. 1 I. Kündigungsrecht; Allgemeines Die Frage der Kündigung ist für die Zeit v o r dem Eintritt des Befriedigungsrechts des Pfandgläubigers ( = P f a n d r e i f e ) in Abs. 1, 2, für die Zeit n a c h dem Eintritt dieses Rechtes in Abs. 3 geregelt. Alle diese Vorschriften enthalten n a c h g i e b i g e s Recht (§ 1284). II. K ü n d i g u n g v o r P f a n d r e i f e Anm. 2 1. K ü n d i g u n g des G l ä u b i g e r s ( A b s . 1) V o r dem Eintritt des Befriedigungsrechts des Pfandgläubigers ist der Gläubiger im allgemeinen a l l e i n kündigungsberechtigt (anders § 1077 Abs. 2 Satz 1 für den Nieß-

1360

Pfandrecht an Rechten

§ 1283 A n m . 3—5 § 1284 A n m .

brauch). Der Gläubiger muß a u s n a h m s w e i s e die Zustimmung des Pfandgläubigers einholen, wenn dieser berechtigt ist, die Nutzungen der verpfändeten Forderung zu ziehen. Diese Berechtigung kann nur auf Grund besonderer Vereinbarung nach §1213 Abs. 1 bestehen. Die Rechtsvermutung des § 1213 Abs. 2 greift nicht Platz, weil Forderungen, auch wenn sie verzinslich sind, nicht zu den „von Natur fruchttragenden Sachen" gerechnet werden können. Wegen der Z u s t i m m u n g : §§ 182—184. Die Zustimmung des Pfandgläubigers könnte danach sowohl dem Gläubiger wie dem Schuldner gegenüber erklärt werden. Wird sie dem Gläubiger gegenüber erklärt, so kann der Schuldner die Kündigung des Gläubigers auf Grund der §§ 182 Abs. 3, 111 zurückweisen, wenn nicht die schriftliche Einwilligung des Pfandgläubigers vorgelegt wird. Die Zurückweisung ist auch gegen den Versuch zulässig, unter Vorbehalt der nachträglichen Zustimmung des Pfandgläubigers zu kündigen. Anm. 3 2. Kündigung des Schuldners (Abs. 2) Die Regelung entspricht der Vorschrift des § 1077 Abs. 2 Satz 2. Anm. 4 III. Kündigung nach Pfandreife (Abs. 3) Sobald der P f a n d g l ä u b i g e r befriedigungsberechtigt ist (§ 1228 Abs. 2), ist er neben dem Gläubiger s e l b s t ä n d i g befugt zu kündigen. Ist das Pfandrecht an einer Forderung nur auf eine b e s t i m m t e Zeit b e s t e l l t worden, so genügt es zur Einhaltung der Frist, wenn der Pfandgläubiger die verpfändete Forderung vor ihrem Ablauf nach § 1283 Abs. 3 kündigt. Wann die Kündigungsfrist endet und wann der Pfandgläubiger sich aus dem Pfand befriedigt, ist unerheblich (RG 27. 9. 1915 V 275/15). Der S c h u l d n e r kann nach der Pfandreife nur dem Pfandgläubiger allein oder gegenüber Pfandgläubiger und Gläubiger gemeinsam kündigen; eine Kündigung allein an den Gläubiger ist unwirksam. Anm. 5 IV. Besonderes Sind die Ansprüche aus einer L e b e n s v e r s i c h e r u n g verpfändet, so darf der Pfandgläubiger das Versicherungsverhältnis nicht kündigen, um dadurch die Rückkaufssumme zu erlangen; das Kündigungsrecht steht dem Versicherungsnehmer höchstpersönlich zu ( E r m a n / R o n k e Anm. 2; P a l a n d t / H o c h e Anm. 1; a M : S o e r g e l / A u g u s t i n Anm. 2; P l a n c k / F l a d Anm. 3 zu § 1283).

§ 1384 Die Vorschriften der §§ 1281 bis 1283 finden keine Anwendung, soweit der Pfandgläubiger und der Gläubiger ein anderes vereinbaren. En 1191; p 3 342; 4 601. Anm. Vereinbarungen über abweichendes Verfahren Aus der Vorschrift ergibt sich keine Einschränkung des § 1277 Satz 2, der für das Pfandrecht an Rechten allgemein gilt (§ 1277 Anm. 3). Die §§ 1229, 1245 Abs. 2 sind also als Schranken für die Vereinbarungsfreiheit in der Zeit bis zum Eintritt der Befriedigungsberechtigung auch hier entsprechend anzuwenden (RG 90, 256). Die Vereinbarungen sind gültig, auch wenn sie dem Drittschuldner nicht nach § 1280 angezeigt werden. Ihn schützt § 1275. Immerhin empfiehlt sich die Anzeige. 1361

§1285

Sachenrecht

A n m . 1—3

§ 1385 H a t die Leistung an den P f a n d g l ä u b i g e r und den G l ä u b i g e r gemeinschaftlich zu erfolgen, so sind beide einander verpflichtet, zur Einziehung m i t z u w i r k e n , w e n n die F o r d e r u n g fällig ist. Soweit der P f a n d g l ä u b i g e r berechtigt ist, die F o r d e r u n g ohne M i t w i r k u n g des G l ä u b i g e r s einzuziehen, hat er f ü r die o r d n u n g s m ä ß i g e Einziehung zu sorgen. V o n der Einziehung hat er den G l ä u b i g e r unverzüglich zu benachrichtigen, sofern nicht die Benachrichtigung untunlich ist. E I 1 2 1 7 , 1218 II 1 1 9 2 ; M 3 862, 863; P 3 530» 532, 542.

Ubersicht Anm.

I. Mitwirkungspflichten des Pfandgläubigers und des Gläubigers (Abs. 1) I I . Pflichten des allein einziehungsberechtigten Pfandgläubigers (Abs. 2) 1. V e r p f l i c h t u n g zu ordnungsmäßiger Einziehung 2. Benachrichtigungspflicht

. . . . .

1 2, 3 2 3

Anm. 1 I . Mitwirkungspflichten des P f a n d g l ä u b i g e r s und des G l ä u b i g e r s ( A b s . 1) Die beiderseitige Verpflichtung, unter den Voraussetzungen des A b s . 1 bei der Einziehung der Forderung mitzuwirken, ist für die Zahlungsannahme geboten.Sie kann im K l a g e w e g erzwungen werden (vgl. § 1078 A n m . 1). I m übrigen bleibt sowohl dem Gläubiger als auch dem Pfandgläubiger nach § 1281 Satz 2 das Recht, a l l e i n die Hinterlegung oder die Ablieferung der Sache an einen V e r w a h r e r zu verlangen. I I . Pflichten des allein einziehungsberechtigten P f a n d g l ä u b i g e r s ( A b s . 2) Anm. 2 1. Verpflichtung zu o r d n u n g s m ä ß i g e r Einziehung Die Einziehungspflicht (vgl. a u c h § 1282 A n m . 1 u. 2) besteht auch schon vor dem Eintritt der Befriedigungsberechtigung, wenn durch V e r e i n b a r u n g dem Pfandgläubiger das R e c h t eingeräumt ist, die Forderung allein einzuziehen. W e g e n des Gebots der o r d n u n g s m ä ß i g e n Einziehung: § 1074 A n m . 2. W i r d zur Einziehung K l a g e nötig, so kann der Pfandgläubiger nach Z P O § 72 dem Gläubiger den Streit v e r k ü n d e n ; er ist aber — anders als im Falle des Z P O § 841 — nicht d a z u verpflichtet. Der Pfandgläubiger hat auch nur die Einziehungspflicht, nicht a u ß e r d e m noch die Pflicht, anderweit als bei der Einziehung (vgl. darüber § 1282 A n m . 4) den Nutzen des Gläubigers und des Schuldners wahrzunehmen. Der Pfandgläubiger einer Hypothekenforderung ist also nicht verpflichtet, bei einem von dritter Seite eingeleiteten Zwangsversteigerungsverfahren zur D e c k u n g der verpfändeten Hypothek Gebote abzugeben ( R G J W 1910, 20 30 ). § 1285 A b s . 2 hindert den Pfandgläubiger einer hypothekarisch gesicherten Forderung nicht, eine statt in das Grundstück zunächst in sonstiges V e r m ö g e n des Schuldners versuchte Zwangsvollstreckung nach seinem Belieben wieder aufzugeben oder mit dem Vollstreckungsschuldner Vergleiche zu schließen; er macht sich damit dem Gläubiger der verpfändeten Forderung nicht haftbar ( R G 169, 321). Anm. 3 2. Benachrichtigungspflicht V g l . § 1241. Der Pfandgläubiger hat das E r g e b n i s der Einziehung mitzuteilen und insbesondere bei Geldforderungen den eingegangenen Betrag anzugeben. D e n S c h u l d n e r der verpfändeten Forderung trifft keine Mitteilungspflicht ( K G J R d s c h f. Privatversicherung 1937, 42 2 = R e c h t 1937, 2004).

1362

Pfandrecht an Rechten

§ 1286 A n m . 1, 2 § 1287

§ 1386 Hängt die Fälligkeit der verpfändeten Forderung von einer Kündigung ab, so kann der Pfandgläubiger, sofern nicht das Kündigungsrecht ihm zusteht, von dem Gläubiger die Kündigung verlangen, wenn die Einziehung der Forderung wegen Gefährdung ihrer Sicherheit nach den Regeln einer ordnungsmäßigen Vermögensverwaltung geboten ist. Unter der gleichen Voraussetzung kann der Gläubiger von dem Pfandgläubiger die Zustimmung zur Kündigung verlangen, sofern die Zustimmung erforderlich ist. E I 1217 II 1193; M 3 860,

P 3 5Z5» 527» 542*

Pflicht zur Kündigung der verpfändeten Forderung wegen Gefährdung Anm. 1 Die Vorschrift ist ihrem Zweck nach mit den Vorschriften der §§ 1 2 1 8 und 1 2 1 9 und der des § 1078 Satz 2 verwandt. Dem Pfandgläubiger ist, sofern keine anderweitigen Vereinbarungen bestehen, die Kündigung versagt, solange seine Befriedigungsberechtigung noch nicht eingetreten ist. Der Gläubiger ist im Falle des Nutzungspfandes gebunden, die Zustimmung des Pfandgläubigers zur Kündigung einzuholen (§ 1283). Anm. 2 Ob eine G e f ä h r d u n g d e r S i c h e r h e i t der Forderung im Sinne des § 1286 vorliegt, ist nach den Umständen zu würdigen. § 1286 setzt nicht voraus, daß die gefährdenden Umstände erst n a c h der Pfandbestellung eingetreten sind. Die Kündigung kann auch dann verlangt werden, wenn der Schuldner schon bei der Entstehung der Schuld in schlechten Vermögensverhältnissen war. Dagegen kann die Kündigung nicht wegen u n v o r t e i l h a f t e r A n l e g u n g verlangt werden, etwa um den Zinsenertrag zu verbessern. V o l l s t r e c k t wird das Urteil im Fall des Satzes 1 nach Z P O § 888 (betr. unvertretbare Handlung), im Fall des Satzes 2 nach Z P O § 8g4 (betr. Abgabe einer Willenserklärung).

§ 138? Leistet der Schuldner in Gemäßheit der §§ 1281, 1282, so erwirbt mit der Leistung der Gläubiger den geleisteten Gegenstand und der Pfandgläubiger ein Pfandrecht an dem Gegenstande. Besteht die Leistung in der Übertragung des Eigentums an einem Grundstücke, so erwirbt der Pfandgläubiger eine Sicherungshypothek; besteht sie in der Übertragung des Eigentums an einem eingetragenen Schiff oder Schiffsbauwerk, so erwirbt der Pfandgläubiger eine Schiffshypothek. E I 1 2 1 9 II

1194;

M3

864, 865;

P3

532, J33, 536,

542.

Ubersicht I. Wirkungen der Leistung des Schuldners 1. Ersatzpfandrecht 2. Erwerber 3. Befriedigung des Pfandgläubigers 4. Anwendungsbereich 5. Pfändungspfandrecht I I . Sonderfälle 1. Schuldscheine und gleichstehende Urkunden 2. Forderung statt Pfandgegenstand 3. Grundstücke 4. Schiffe und Luftfahrzeuge

Anm. 1—5 1 2 3 4 5 6—9 6 7 8 9

1363

§ 1287 Anm. 1—3 Neueres Schrifttum:

Sachenrecht

H i e b e r , Die Verwirklichung des Pfandrechts an einem Auflassungsanspruch, D N o t Z 1954, 1 7 1 ; H i e b e r , Das Pfandrecht am Anwartschaftsrecht des Grundstückerwerbers, D N o t Z 1955, 186; H i e b e r , „ D i e dingliche Anwartschaft" bei der Grundstücksübereignung, D N o t Z 1959, 350; H o c h e , Verpfändung und Pfändung des Anspruchs des Grundstückkäufers, N J W 1955, 1 6 1 ; H o c h e , Abtretung und Verpfändung des Anwartschaftsrechts aus der Auflassung, N J W 1955, 6 5 2 ; H o c h e , Die Pfändung des Anwartschaftsrechts aus der Auflassung N J W 1955, 9 3 1 ; P i k a r t , Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Anwartschaft W M 1962, 1 2 3 0 ; G . R e i n i c k e , Zur „ P f ä n d u n g der Anwartschaft", M D R 1959, 6 1 6 ; T r ä g e r , Verpfändung eines Auflassungsanspruchs, D N o t Z 1952, 160, 163.

I. Wirkungen der Leistung des Schuldners Anm. 1 1. Ersatzpfandrecht Die nächste Folge der Leistung des Schuldners, also der Erfüllung der verpfändeten Forderung, ist das E r l ö s c h e n der Forderung (§ 362) und damit auch das Erlöschen des daran bestellten Pfandrechts. Dieses erlischt jedoch nicht ohne Ersatz, sofern nicht schon durch die Leistung des Schuldners die Befriedigung des Pfandgläubigers eingetreten ist (§ 1288 Abs. 2). E r s a t z p f a n d für die erloschene Pfandforderung wird der zufolge der Einziehung vom Schuldner geleistete Gegenstand, sei es Geld oder ein anderer Gegenstand, z. B. die Wertpapiere, die eine Bank in Erfüllung eines ihr verpfändeten Anspruchs auf Lieferung als Einkaufskommissionärin dem Kunden übereignet ( R G 1 1 6 , 203 fr). Besteht der Gegenstand der Leistung nicht in einer beweglichen Sache oder einem Grundstück, sondern in der V e r s c h a f f u n g e i n e s R e c h t e s , so wird durch die Leistung für den Gläubiger das Recht, für den Pfandgläubiger das Pfandrecht am Recht erworben. Die Fälle zu regeln, in denen an dem Gegenstand der Forderung kein Pfandrecht bestehen kann, ist den Beteiligten überlassen.

Anm. 2 2. Erwerber Der G l ä u b i g e r erwirbt den geleisteten Gegenstand ohne Unterschied, ob an ihn und den Pfandgläubiger gemeinschaftlich geleistet ist oder an den letzteren allein, und zwar erwirbt der Gläubiger daran das Eigentum, wenn der Gegenstand eine bewegliche Sache oder ein Grundstück ist; der P f a n d g l ä u b i g e r aber erwirbt an der beweglichen Sache ein Pfandrecht, an dem Grundstück eine Sicherungshypothek. Diese entsteht o h n e Eintragung; wird das Grundstück nur gegen Eintragung einer Restkaufgeldhypothek aufgelassen, so geht diese der Sicherungshypothek im Range vor. Wenn an den Pfandgläubiger allein zu leisten ist, handelt er bei dem Eigentumserwerb, soweit die Einigung über den Eigentumsübergang in Betracht kommt (§ 929 Anm. 34), für den Gläubiger als dessen Vertreter kraft gesetzlicher Vorschrift (vgl. § 1075). Deshalb ist insoweit auch § 166 Abs. 1 anzuwenden. Wird die Forderung nach § 1281 eingezogen, so erwerben der Gläubiger und der Pfandgläubiger gemeinschaftlich unmittelbaren Besitz, wird sie nach § 1282 eingezogen, so erwirbt nur der Pfandgläubiger unmittelbaren, der Gläubiger mittelbaren Besitz an der Sache.

Anm. 3 3. Befriedigung des Pfandgläubigers Auf Grund seines neuen Pfandrechts, nun Pfandrechts a n d e r S a c h e , kann der Pfandgläubiger, wenn seine Befriedigungsberechtigung eingetreten ist, zur Befriedigung seiner Forderung aus der verpfändeten b e w e g l i c h e n S a c h e nach §§ 1 2 2 8 f f , zur Befriedigung aus dem Grundstück nach § 1 1 4 7 , zur Befriedigung aus S c h i f f e n o d e r S c h i f f s b a u w e r k e n nach S c h i f f s R G §§ 4 7 f f , 77, bei eingetragenen Luftfahrzeugen nach L u f t R G §§ 47 ff weiter vorgehen.

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Pfandrecht an Rechten

§ 1287 Anm. 4—9

Anm. 4 4. Anwendungsbereich Was von den Grundstücken gilt, gilt auch von den g r u n d s t ü c k s g l e i c h e n R e c h ten. Außerdem ist § 1287 e n t s p r e c h e n d a n w e n d b a r , wenn ein Anspruch auf Bestellung eines Rechtes an einem Grundstück oder ein Grundbuchberichtigungsanspruch verpfändet ist. Mit der Eintragung des Rechtes entsteht auch das Pfandrecht daran. Zur entsprechenden Anwendung des § 1287 auf die Umwandlung des Pfandrechts an einer A n w a r t s c h a f t in ein Pfandrecht an der Sache vgl. B G H 35, 85, 95. — Auf das Pfandrecht an einem E r b a n t e i l ist § 1287 n i c h t anwendbar ( R G 84, 395, 398). Anm. 5 5. Pfändungspfandrecht Für das Pfändungspfandrecht enthält Z P O § 848 Abs. 2 Satz 2 eine entsprechende Vorschrift; nach EntlVO § 13 entsteht hier die Sicherungshypothek als Höchstbetragshypothek. II. Sonderfälle Anm. 6 1. Schuldscheine und gleichstehende Urkunden Schuldscheine und ihnen gleichstehende Urkunden unterliegen dem Pfandrecht des F o r d e r u n g s p f a n d g l ä u b i g e r s nach §952. Ein selbständiges Pfandrecht an ihnen kann nicht bestellt werden (§ 1204 Anm. 4). Hat also jemand den Pfandschein eines Leihhauses zu Sicherungszwecken übergeben bekommen, ohne daß ihm die Forderung an das Leihhaus auf Rückgabe der in Pfand gegebenen Sache rechtsgültig verpfändet worden ist, so kann er an der von ihm bei dem Leihhaus eingelösten Sache kein Pfandrecht nach § 1287 erwerben. Ihm kann nur ein schuldrechtlich wirksames Zurückbehaltungsrecht zugebilligt werden ( R G 5 1 , 86; 66, 27; § 1204 Anm. 4). Uber die Frage, ob der G e r i c h t s v o l l z i e h e r einen im Besitz des Schuldners vorgefundenen Pfandschein — oder auch ein Sparkassenbuch — p f ä n d e n darf: L G Leipzig, O L G Dresden J W 1922, 505 ff. Anm. 7 2. Forderung statt Pfandgegenstand Auch der dem § 1287 e n t g e g e n g e s e t z t e F a l l kann eintreten; der Pfandgegenstand kann sich in ein Forderungsrecht verwandeln. Das geschieht z. B. dann, wenn der Anteil an einer G m b H gepfändet wird und die Satzungen bestimmen, daß der Anteil im Falle seiner Pfändung gegen Entschädigung eingezogen wird. Bei Familiengesellschaften kommt das im Zusammenhang mit der — die Pfändung und Verwertung nicht ausschließenden — Anordnung vor, daß die Anteile nur mit Zustimmung der Gesellschaft übertragen werden dürfen. An die Stelle des gepfändeten GmbH-Anteils tritt dann der Anspruch auf Auskehrung des Gesellschaftsguthabens. Die Rechtsregel des d i n g l i c h e n E r s a t z e s , welche zugunsten des Pfandgläubigers für den im § 1287 selbst behandelten Fall gilt, muß auch für den umgekehrten Fall gelten. In dem obigen Beispiel unterliegt also der Auskehrungsanspruch dem Pfändungspfandrecht (RG 142, 378f). Anm. 8 3. Grundstücke Zur Verpfändung von Ansprüchen auf Übereignung eines Grundstückes vgl. das vor Anm. 1 aufgeführte Schrifttum. Anm. 9 4. Schiffe und Luftfahrzeuge Satz 2 Halbsatz 2 ist durch die D V O zum S c h i f f s r e c h t s g e s e t z eingefügt worden (vgl. Bemerkung nach § 1258). Nach §98 Abs. 2 des Gesetzes über R e c h t e a n

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§ 1288

Sachenrecht

Anm. 1, 2 L u f t f a h r z e u g e n vom 26. 2. 1959 — BGBl I 5 7 — g i l t die Vorschrift des § 1287 sinngemäß mit der Maßgabe, daß an die Stelle des eingetragenen Schiffes das in der Luftfahrzeugrolle eingetragene Luftfahrzeug und an die Stelle der Schiffshypothek das Registerpfandrecht an einem Luftfahrzeug tritt. Hierbei steht ein im Register für Pfandrechte an Luftfahrzeugen eingetragenes Luftfahrzeug, dessen Eintragung in der Luftfahrzeugrolle gelöscht ist, einem in der Luftfahrzeugrolle eingetragenen Luftfahrzeug gleich.

§ 1388 Wird eine Geldforderung in Gemäßheit des § 1281 eingezogen, so sind der Pfandgläubiger und der Gläubiger einander verpflichtet, dazu mitzuwirken, daß der eingezogene Betrag, soweit es ohne Beeinträchtigung des Interesses des Pfandgläubigers tunlich ist, nach den für die Anlegung von Mündelgeld geltenden Vorschriften verzinslich angelegt und gleichzeitig dem Pfandgläubiger das Pfandrecht bestellt wird. Die Art der Anlegung bestimmt der Gläubiger. Erfolgt die Einziehung in Gemäßheit des § 1282, so gilt die Forderung des Pfandgläubigers, soweit ihm der eingezogene Betrag zu seiner Befriedigung gebührt, als von dem Gläubiger berichtigt. E I 1219, 1221 II 1195; M 3 865, 866; P 3 532—J34, 542.

Übersicht Anm.

I. Anlegung des vor der Pfandreife eingezogenen Geldes (Abs. i) I I . Befriedigung des Pfandgläubigers durch die Einziehung (Abs. 2) I I I . Sicherungsabtretung

i 2 3

Anm. 1 I. Anlegung des vor der Pfandreife eingezogenen Geldes (Abs. 1) Die Anlegung des eingezogenen Geldbetrages, der an die Stelle der durch die Leistung erloschenen Forderung getreten ist, kann nur in Frage kommen, wenn die Befriedigungsberechtigung des Pfandgläubigers (Pfandreife) noch nicht eingetreten ist. Denn andernfalls dient das Geld unmittelbar der Befriedigung des Pfandgläubigers (Abs. 2). I m einzelnen ist die Geldanlegung nach Einziehung einer pfandbelasteten Forderung ebenso geregelt wie die Wiederanlegung nach der Einziehung eines Kapitals, das mit einem Nießbrauch belastet war, nur daß es im § 1288 dem Gläubiger überlassen ist, die Art der Anlegung zu bestimmen (§ 1079).

Anm. 2 II. Befriedigung des Pfandgläubigers durch die Einziehung (Abs. 2) Zieht der Pfandgläubiger auf Grund seines Befriedigungsrechts eine Geldforderung ein, so ergeben sich an dem Eingezogenen dieselben Rechtsverhältnisse wie am Barerlös beim Pfandverkauf nach § 1247 Satz 1. Nur in einem Punkte ergibt sich eine Abweichung. Aus dem Satz, daß dem Pfandgläubiger die Einziehung der Geldforderung nur insoweit zusteht, als sie zu seiner Befriedigung erforderlich ist, ergibt sich, daß der Schuldner über diesen Betrag hinaus nicht an den Pfandgläubiger zahlen darf. Uberschreitet er bei der Zahlung diesen Betrag, so braucht der Gläubiger insoweit die Zahlung nicht als für ihn geleistet anzuerkennen. Genehmigt er den Verstoß nicht nachträglich durch Annahme des Mehrbetrags vom Pfandgläubiger, so ist insoweit die Forderung nicht erloschen, sondern sie steht insoweit — nunmehr durch die Befriedigung des Pfandgläubigers vom Pfandrecht befreit — dem Gläubiger noch zu. Der Pfandgläubiger aber hat den Mehrbetrag, um den er nun grundlos bereichert ist, an den Schuldner zurückzugeben. Hat die eingezogene Forderung (infolge Anfechtung des zugrundeliegenden Geschäfts) nicht bestanden, so kann der Schuldner einen B e r e i c h e r u n g s a n s p r u c h gegen den Pfandgläubiger geltend machen. Das K G hat dies

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Pfandrecht an Rechten

§ 1288 Anm. 3 § 1289 Anm. 1, 2

unter Bezugnahme auf die Rechtslage verneint, die im Falle der Z a h l u n g gemäß einer Anweisung besteht (VeröfT. des R A u f s a m t s f ü r Privatversicherung 1 9 3 4 Nr. 2 7 5 9 ) ; es verkennt, daß die V e r p f ä n d u n g , wenn ein Pfandgegenstand fehlt, n i c h t i g und daß schon deshalb § 1288 Abs. 2 nicht anwendbar ist (wie hier auch S o e r g e l / A u g u s t i n gegen K G R e c h t 1 9 3 5 Nr. 2065, wonach der Bereicherungsanspruch der Versicherungsgesellschaft sich nur gegen die Versicherungsnehmerin richten soll). Wenn der Gläubiger der verpfändeten Forderung f ü r die durch das Pfandrecht gesicherte Forderung nicht persönlich haftet, so erlischt diese nicht, geht vielmehr nach § 1 2 2 5 , § 1 2 7 3 Abs. 2 auf ihn über ( R G Recht 1 9 1 8 Nr. 246).

Anm. 3 III. Sicherungsabtretung Bei der Sicherungsabtretung (vgl. oben § 1 2 2 9 A n m . 1) läßt sich der Anspruch des Abtretenden gegen den befriedigenden Abtretungsempfänger auf H e r a u s z a h l u n g d e s E r l ö s ü b e r s c h u s s e s nicht nach den Grundsätzen über die ungerechtfertigte Bereicherung beurteilen. M a c h t der Abtretungsempfänger geltend, die abgetretene (Hypotheken-) Forderung habe nicht nur zu seiner eigenen Sicherheit, sondern a u c h z u r B e f r i e d i g u n g e i n e s D r i t t e n dienen sollen, so trifft ihn die Beweislast dafür, daß ihn der Abtretende ermächtigt habe, den Erlösüberschuß an den Dritten abzuliefern ( R G W a r n R s p r 1 9 3 4 Nr. 77).

§ 1389 Das Pfandrecht an einer Forderung erstreckt sich auf die Zinsen der Forderung. Die Vorschriften des § 1123 Abs. 2 und der §§ 1124, 1125 finden entsprechende Anwendung; an die Stelle der Beschlagnahme tritt die Anzeige des Pfandgläubigers an den Schuldner, daß er von dem Einziehungsrechte Gebrauch mache. E I 1222 II 1196; M 3 866, 867; P 3 534—536, J43.

Anm. 1 I. Erstreckung des Pfandrechts auf die Zinsen der verpfändeten Forderung Das Gesetz erstreckt, soweit die Beteiligten nicht anderes vereinbart haben, das Pfandrecht an der Forderung auch auf deren — gesetzliche oder vertragsmäßige — Zinsen in demselben U m f a n g e , wie es in den §§ 1 1 2 3 — 1 1 2 5 die Hypothek auf die Mietzinsen des belasteten Grundstücks ausdehnt. Die Regelung geht der Hauptsache nach dahin: Die pfandrechtliche H a f t u n g der Zinsen hat ihren Angelpunkt in der A n z e i g e des Pfandgläubigers an den Schuldner, daß er von dem Einziehungsrecht in Ansehung der Zinsen G e b r a u c h mache. Damit wird die pfandrechtliche H a f t u n g f ü r die nach der Pfandbestellung verfallenen Zinsen bis auf ein J a h r von der Anzeige zurück und f ü r die weiter verfallenden wirksam. Sind Zinsen schon vor der Anzeige bezahlt oder wegveräußert, so ist die V e r f ü g u n g dem Pfandgläubiger gegenüber insoweit wirksam, als sie sich nicht auf den Zins f ü r eine spätere Zeit als das zur Zeit der Anzeige laufende K a l e n dervierteljahr bezieht; nur wenn die Anzeige innerhalb des letzten halben Monats eines Kalendervierteljahrs erstattet wird, ist die V e r f ü g u n g auch insoweit wirksam, als sie sich auf den Zins f ü r das folgende Kalenderjahr bezieht. I m einzelnen vgl. die §§ 1 1 2 3 bis 1 1 2 5 und die Bemerkungen dazu.

Anm. 2 Satz 1 des § 1289 enthält n a c h g i e b i g e s R e c h t . Die H a f t u n g der Zinsen kann mit dinglicher Wirkung ausgeschlossen werden ( R G W a r n R s p r 1 9 1 4 Nr. 2 4 5 ; R G 74, 8 1 ; 86, 2 1 8 ) . Soll das R e c h t auf den Zinsbezug nachträglich auch verpfändet werden, so ist eine neue formgültige Verpfändung nötig. Die vertragliche M i t Verpfändung der Zinsen dagegen ist überflüssig und hindert nicht, § 1289 Satz 2 anzuwenden. U n a n w e n d b a r ist diese Vorschrift aber auf ein Nutzpfandrecht im Sinne des § 1 2 1 3 Abs. 1. Hier stehen 1367

§ 1289 A n m . 3

Sachenrecht

§ 1290 A n m . 1, 2 dem Pfandgläubiger die Zinsen der Forderung von vornherein so zu, als wenn sie ihm abgetreten wären, er erwirbt sie zu Eigentum ( R G WarnRspr 1914 Nr. 245). Kommt bei der Zwangsversteigerung eines Grundstücks ein verpfändetes Recht zur Hebung und geht das Recht des Pfandgläubigers nicht auf die Zinsen, so steht ihm auch kein Recht an dem auf die Zinsen entfallenden Teil des Versteigerungserlöses zu; die §§ 10, 12 Z V G betreffen auch das Verhältnis des Berechtigten zu seinem Pfandgläubiger ( R G WarnRspr 1915 Nr. 85). -— Uber die Mitverpfändung von Zinsen bei Buch- und Briefhypotheken: K G H R R 1934 Nr. 1121. Anm. 3 II. Einziehungsrecht Unter dem Einziehungsrecht ist nicht nur das nach § 1282, sondern auch das nach § 1281 zu verstehen. Das hat wohl auch R G WarnRspr 1914 Nr. 245 nicht anders annehmen wollen, obwohl dort zu „Einziehungsrecht" nur die §§ 1282, 1228 Abs. 2 angezogen werden.

§ 1390 Bestehen mehrere Pfandrechte an einer Forderung, so ist zur Einziehung nur derjenige Pfandgläubiger berechtigt, dessen Pfandrecht den übrigen Pfandrechten vorgeht. E I 1218 II 1197; M 3 863; P 3 531, 543.

Ubersicht I. Einziehungsordnung bei Mehrheit von Pfandrechten 1. Allgemeines 2. Mehrere Pfandrechte ungleichen Ranges 3. Mehrere Pfandrechte gleichen Ranges II. Rechte mehrerer Pfändungspfandgläubiger

Anm. 1—3 1 2 3 4

I. Einziehungsordnung bei Mehrheit von Pfandrechten Anm. 1 1. Allgemeines § 1290 ergänzt die Vorschriften über das Einziehungsrecht des Pfandgläubigers (§ 1282) für den Fall, daß an einer Forderung mehrere — r e c h t s g e s c h ä f t l i c h bestellte — Pfandrechte bestehen. Der V e r k a u f einer Forderung fällt nicht unter § 1290. Zum Begriff „ E i n z i e h u n g " vgl. § 1282 Anm. 9; R G 58, 107fr. Anm. 2 2. Mehrere Pfandrechte ungleichen Ranges Von mehreren Pfandrechten ungleichen Ranges, die an einer Forderung bestehen, gewährt nur d a s ä l t e s t e das Einziehungsrecht (§ 1282 Anm. 4). Die nachstehenden Pfandgläubiger können nicht verlangen, daß der Schuldner an alle Pfandgläubiger oder an einen Verwahrer leiste oder hinterlege. In M 3, 863 wird zwar ein solcher Anspruch insoweit für berechtigt erachtet, als der Gläubiger gleichfalls hierzu befugt ist. Allein gegen diese Annahme spricht der Wortlaut des Gesetzes und der Umstand, daß ein derartiges Recht der nachstehenden Pfandgläubiger das Recht des an erster Stelle stehenden beeinträchtigen müßte. Denn als a l l e i n Einziehungsberechtigter kann der an erster Stelle stehende Pfandgläubiger verlangen, daß an ihn a l l e i n geleistet wird. Die nachstehenden Pfandgläubiger dürfen danach nur Leistung an den vorgehenden fordern. Die Möglichkeit, daß auch die nachstehenden Pfandgläubiger selbst das Einziehungsrecht erlangen, ist damit nicht ausgeschlossen. Einmal kann der vorgehende Gläubiger zugunsten eines nachstehenden zurücktreten, so daß der Drittschuldner dann an diesen

1368

Pfandrecht an Rechten

§ 1290 A n m . 3, 4 §1291 Anm. 1,2

mit befreiender Wirkung zahlen kann (RG SeuffArch 69 Nr. 68). Außerdem aber scheidet der bisherige Einziehungsberechtigte aus, wenn er aus der verpfändeten Forderung befriedigt, diese selbst aber dadurch noch nicht erschöpft ist. Nach ihm tritt der bisherige zweite als nunmehr erster Pfandgläubiger in das Einziehungsrecht hinsichtlich des Uberrestes der Forderung ein. Anm. 3 3. Mehrere Pfandrechte gleichen Ranges Für den Fall, daß mehrere Pfandrechte gleichen ersten Ranges an derselben Forderung bestehen, greift § 432 ein, und zwar auch bei Geldforderungen. Wollte man es jedem Pfandgläubiger überlassen, den Betrag seiner Forderung oder gegebenenfalls den auf seine Forderung anteilmäßig entfallenden Betrag der verpfändeten Forderung selbständig für sich einzuziehen, so könnte das bei einem nicht voll zahlungsfähigen Drittschuldner zu einer Bevorzugung der zuerst vorgehenden Pfandgläubiger führen, auf die sie keinen Anspruch haben. Anm. 4 II. Rechte mehrerer Pfändungspfandgläubiger Die gegenseitigen Rechte mehrerer Pfändungspfandgläubiger werden nicht durch § 1290, sondern durch die Vorschriften der ZPO bestimmt. Auch der nachstehende kann sich die gepfändete Forderung oder das gepfändete sonstige Vermögensrecht zur Einziehung überweisen lassen (ZPO § 835); er kann auch die Anordnung des Verkaufs nach ZPO §§ 844, 857 erwirken, alles das, selbst wenn die Forderung bereits dem vorpfändenden Gläubiger zur Einziehung überwiesen worden ist (RG 97, 40 ff; 164, 169; OLG München H R R 1938 Nr. 644). Vgl. jedoch P a l a n d t / H o c h e Anm. 3b und E r m a n / R o n k e Anm. 5: Danach darf der nachgehende Gläubiger sich nur unbeschadet der Rechte des vorgehenden befriedigen; er darf also nur Hinterlegung oder Leistung an sich und den vorgehenden Gläubiger gemeinsam verlangen.

§ 1391 Die Vorschriften über das Pfandrecht an einer Forderung gelten auch für das Pfandrecht an einer Grundschuld und an einer Rentenschuld. E I 1224 II 1198; M ) 867; P 3 536.

Anm. 1 I. Pfandrecht an Grund- und Rentenschulden Beim Anwenden der Vorschriften über das Forderungspfandrecht auf das Pfandrecht an Grundschulden und Rentenschulden ist als Schuldner der Eigentümer des Grundstücks zu unterstellen; die einzelnen Renten der Rentenschuld sind als Zinsen zu behandeln (§ 1200). Vgl. im übrigen § 1080. Die Bestellung des Pfandrechts an einer k ü n f t i g e n Grundschuld ist schon vor ihrer Eintragung möglich (RG WarnRspr 1911 Nr. 274). Anm. 2 Die Angabe der z u s i c h e r n d e n F o r d e r u n g in der schriftlichen Erklärung über die Verpfändung der Grundschuld ist wesentliches Erfordernis der Verpfändung (RG 136, 424; § 1273 Anm. 4); indessen ist der Schriftform (§§ 1154, 1274) genügt, wenn die Forderung irgendwie in der Urkunde, wenn auch nur unvollkommen, so bezeichnet ist, daß sie in Verbindung mit anderen, selbst außerhalb der Urkunde liegenden Umständen festgestellt werden kann (RG J W 1937, 251917). Zur B l a n k o v e r p f ä n d u n g : § 1274 Anm. 3. Für einen Grundschuldbrief, der auf den I n h a b e r ausgestellt ist (§ 1195), güt § 1293. 1369

§ 1291 Anm. 3 § 1 2 9 2 A n m . 1, 2

Sachenrecht

Anm. 3 II. Unterschied zur Bestellung einer Grundschuld zur Sicherung Es handelt sich n i c h t um ein Pfandrecht an einer Grundschuld, wenn die Grundschuld zur Sicherung eines Gläubigers erst b e s t e l l t worden ist. Dann sind die Vorschriften der §§ 1234fr, 1245 Abs. 2, 1277 Satz 2, 1284 nicht anwendbar. Der Sicherungsnehmer ist hinsichtlich der Verwertung wesentlich freier gestellt und alles kommt auf die bei dem Abschluß des Grundgeschäfts getroffenen Vereinbarungen an ( R G 143, 118; § 1234 A n m . 4; § 1245 A n m . 4; § 1277 A n m . 3; § 1284 Anm.). Sie können dahin gehen, daß nach Eintritt der Fälligkeit der gesicherten Forderung die Grundschuld im W e g e der Abtretung verwertet werden darf.

§ 1393 Z u r Verpfändung eines Wechsels oder eines anderen Papiers, das durch Indossament übertragen werden kann, genügt die Einigung des Gläubigers und des Pfandgläubigers und die Ü b e r g a b e des indossierten Papiers. E I I2ZJ I I 1199; M 3 868; P 3 527—529.

Ubersicht Anm.

I. Pfandrecht an Wechseln und anderen durch Indossament übertragbaren Papieren; Allgemeines i II. Das Pfandindossament 2, 3 1. Das offene Pfandindossament 2 2. Das verdeckte Pfandindossament 3 I I I . Andere Sicherungsmöglichkeiten 4, 5 1. Sicherungsübertragung 4 2. Pfandbestellung nach § 1274 5 I V . Unterschiede der Sicherungsmöglichkeiten 6 V . Die Einigung 7 V I . Die Übergabe 8 V I I . Einzelfragen 9—13 1. Wechselrecht 9 2. Scheckrecht 10 3. Das Blankoindossament 11 4. Die Pfändung 12 5. Befriedigung aus Wertpapieren 13 Anm. 1 I. Pfandrecht an Wechseln und anderen durch Indossament übertragbaren Papieren; Allgemeines V g l . zu den indossablen oder Orderpapieren Anm. 4 vor § 793. Dazu gehören außer den Wechseln insbesondere Schecks, kaufmännische Anweisungen und Verpflichtungsscheine, ferner an Order gestellte Konnossemente, Ladescheine, Lagerscheine, Bödmereibriefe, Transportversicherungsscheine ( H G B § 363), jedoch nicht Frachtbriefe. Orderpapiere sind schließlich auch die Namensaktien (AktG § 61 Abs. 2) und die Namensinvestmentanteilscheine (Gesetz vom 16. 4. 1957 BGBl I 378 § 17 Abs. 1 Satz 2; vgl. hierzu S c h u l e r N J W 1957, 1052). Für das Wechselrecht gilt seit dem 1. April 1934 das Wechselgesetz vom 2 1 . 6 . 1933 ( W G ) R G B l 1933 I 399, 409, für das Scheckrecht das Scheckgesetz vom 14. 8. 1933 (ScheckG) R G B l 1933 I 597, 605. Anm. 2 I I . Das Pfandindossament Das Indossament, von dem § 1292 spricht, ist das Pfandindossament (vgl. H u e c k , Recht der Wertpapiere 7. Aufl. S. 56; U l m e r , Das Recht der Wertpapiere, 1938, 225^ 326). Dieses kam schon bisher als offenes und als verdecktes vor.

1370

Pfandrecht an Rechten

§ 1292 Anm. 3

1. Das offene Pfandindossament Das offene Pfandindossament war in der alten Wechselordnung nicht geregelt, wurde aber von der Rechtslehre überwiegend anerkannt und auch von der Rechtsprechung für zulässig angesehen; R G 120, 210 spricht von „der Kreditform des Pfandindossaments, noch dazu des verdeckten", rechnet also mit der Möglichkeit auch eines offenen. Jetzt heißt es in Art. 19 W G Abs. 1 und 2: „Enthält das Indossament den Vermerk ,Wert zur Sicherheit', ,Wert zum Pfände', oder einen andern eine Verpfändung ausdrückenden Vermerk, so kann der Inhaber alle Rechte aus dem Wechsel geltend machen; ein von ihm ausgestelltes Indossament hat aber nur die Wirkung eines Vollmachtsindossaments. Die Wechselverpflichteten können dem Inhaber keine Einwendungen entgegensetzen, die sich auf ihre unmittelbaren Beziehungen zu dem Indossanten gründen, es sei denn, daß der Inhaber beim Erwerb des Wechsels bewußt zum Nachteil des Schuldners gehandelt hat." Damit ist das offene Pfandindossament nunmehr auch gesetzlich anerkannt.

Anm. 3 2. Das verdeckte Pfandindossament Uber die Frage, ob daneben das verdeckte noch weiterhin möglich bleibt, ist im Wechselgesetz nichts gesagt. Die Frage ist aber zu bejahen; denn § 1292 spricht nach wie vor schlechthin von „der Ubergabe des indossierten Papiers", und das hier gemeinte Indossament kann sich ä u ß e r l i c h auch als Vollindossament darstellen, wenngleich ihm tatsächlich nur die Wirkungen des Pfandindossaments zukommen sollen. Wird ein Wechsel nach § 1292 verpfändet und dabei ein o f f e n e s Pfandindossament ausgestellt, so entsteht ein P f a n d r e c h t mit den Wirkungen, wie sie in Art. 19 W G umschrieben sind. Das ist wohl nicht zweifelhaft. Streit aber herrschte und herrscht noch darüber, welche Rechtsnatur und welche Rechtswirkungen das in § 1292 geregelte Geschäft hat, wenn ein verdecktes Pfandindossament ausgestellt wird. Nach der einen Ansicht handelt es sich dann um die w a h r e V e r p f ä n d u n g einer Forderung dahin, daß der Verpfänder Gläubiger bleibt, der Pfandgläubiger aber nur ein Pfandrecht an der Forderung erwirbt und außerdem durch das Indossament und die Ubergabe des Papiers nach außen hin in die Lage versetzt wird, zur Befriedigung seiner pfandgeschützten Forderung — also in Ausübung seines Pfandrechts — die verpfändete Forderung nicht als ihr wirklicher Eigengläubiger, sondern nur in der Rolle des Eigengläubigers einzuziehen oder •— soweit dies nach § 1295 gestattet ist — durch Weiterübertragung zu Gelde zu machen. Nach der anderen Ansicht handelt es sich um eine A b t r e t u n g des F o r d e r u n g s r e c h t s selbst z u m Z w e c k e d e r S i c h e r u n g ; der, dessen Forderung durch das Geschäft gesichert werden soll, erwirbt kein Pfandrecht an der zu seiner Sicherung bestimmten Forderung, sondern wird selbst an Stelle des bisherigen Gläubigers dieser Forderung Gläubiger, um sich als solcher für seine zu sichernde Forderung Befriedigung zu verschaffen und, soweit letzteres nicht nötig ist, die Forderung wieder an den ursprünglichen Gläubiger zurückzuübertragen. In den Motiven zum Entwurf des BGB ist die zweite Ansicht vertreten ( M 3, 868). Bei der Beratung des Entwurfs in der zweiten Kommission ließ man die Frage unentschieden (Prot. 3, 527—529). In der Rechtsprechung des Reichsgerichts ist dazu nicht entscheidend Stellung genommen. Die Rechtswissenschaft sieht überwiegend in der Verpfändungsform des § I 2 g 2 eine w a h r e P f a n d r e c h t s b e s t e l l u n g , keine Sicherungsübertragung. Dieser Meinung ist zu folgen (vgl. dagegen L Z 1913, 417fr). Wortlaut und Inhalt der §§ 1292, 1294, 1295 u n d ihre Stellung im BGB führen zu der Annahme, daß die der Begebung des Papiers zugrunde liegende Einigung im Sinne des Gesetzes nicht die Übertragung der Forderung, sondern die Bestellung des Pfandrechts zum Gegenstand haben soll. Die Form der Übertragung durch Indossament steht dem nicht entgegen, weil hier — wie auch sonst bei der Übertragung durch Indossament — für das Rechtsverhältnis nicht das Indossament selbst, sondern der Begebungsvertrag entscheidend ist ( R G SeufFArch 80 Nr. 47; vgl. über den B e g e b u n g s v e r t r a g RG 117, 6gff). Die Verpfändung des § 1292 ist also wahre Verpfändung. 88 Komm. i . BGB, n . Aufl. HI. Bd. (Kregel)

1371

§ 1292

Sachenrecht

Anm. 4—8 III. Andere Sicherungsmöglichkeiten Anm. 4 1. Sicherungsübertragung Die vorstehenden Erörterungen über die Rechtsnatur des verdeckten Pfandindossaments schließen die M ö g l i c h k e i t e i n e r S i c h e r u n g s ü b e r t r a g u n g an indossablen Papieren nicht aus. Die Beteiligten können sich vielmehr auch hierauf einigen. Das Rechtsgeschäft untersteht dann aber nicht den Vorschriften des § 1292. Anm. 5 2. Pfandbestellung nach § 1274 Da die Form des § 1292 „genügt", aber nicht erfordert wird, kann das Recht aus einem Wechsel — oder einem sonstigen Orderpapier (Hamburg O L G 26, 206) — auch nach der Regel des § 1274 in den Formen verpfändet werden, die für die Übertragung des Rechtes gelten, also durch Pfandvertrag und die Übergabe des — nicht indossierten — Papiers ( R G 26, 100). Anm. 6 IV. Unterschiede der Sicherungsmöglichkeiten Außer der schon besprochenen Verpfändung des Wechsels mit o f f e n e m Pfandindossament gibt es also noch drei, mit ihr also v i e r verschiedene W e g e , um einen Wechsel zur Sicherung eines Gläubigers zu verwenden. Bei der S i c h e r u n g s ü b e r e i g n u n g wird ihm das Wechselrecht mit dinglicher Wirkung übertragen, also nach außen und auch im Innenverhältnis; nur in einer schuldrechtlichen Bindung wird der Sicherungszweck ausgedrückt. Bei der P f a n d b e s t e l l u n g n a c h § 1 2 7 4 erwirbt der Gläubiger nur ein Pfandrecht, wie es in den §§ 1273 fr näher umschrieben ist. Bei der Pfandbestellung endlich, welche n a c h § 1 2 9 2 und unter Ausstellung eines v e r d e c k t e n Pfandindossaments vorgenommen wird, erwirbt der Gläubiger ein Pfandrecht mit weitergehenden Befugnissen. Er bleibt zwar im Innenverhältnis auch nur Pfandgläubiger, er wird aber nach außen durch das Indossament als Eigentümer des Wechsels ausgewiesen und hat nach außen auch rechtlich dessen Stellung, soweit nicht zwingende Vorschriften des Gesetzes eingreifen. Dazu gehört namentlich der — nach § 1284 allerdings nur nachgiebiges Recht enthaltende — § 1282 Abs. 2, der eine Veräußerung des Wechsels — außer im Falle des § 1295 — nicht nur verbietet, sondern ausschließt. Ein Zuwiderhandeln macht nicht nur schadenersatzpflichtig, sondern bleibt ohne rechtliche Wirkung ( R G 58, 107). Aus der Eigentümerstellung nach außen folgt aber, daß der gutgläubige Erwerb des Wechselpfandgläubigers nach W G Art. 17 geschützt wird und daß ihm nur die Einreden nach W G Art. 19 entgegengesetz twerden dürfen. Aus seiner Pfandgläubigerstellung nach innen folgt wiederum, daß er gegen den Verpfänder keinen wechselmäßigen Anspruch erwirbt ( R G 120, 210). Mit anderen Worten: der nach § 1292 durch ein v e r d e c k t e s Pfandindossament ausgewiesene Wechselpfandgläubiger hat die rechtliche Stellung, die W G Art. 19 dem durch ein o f f e n e s Pfandindossament ausgewiesenen Wechselpfandgläubiger zubilligt. Anm. 7 V. Die Einigung Die Einigung muß dahin gehen, d a ß dem Gläubiger für seine Forderung d a s P f a n d r e c h t an der Forderung z u s t e h e n s o l l , über die das Papier ausgestellt ist. Anm. 8 VI. Die Übergabe Zur Ubergabe des Papiers ist die Einräumung des unmittelbaren Besitzes erforderlich, sei es an den Pfandgläubiger selbst, sei es an einen Besitzdiener oder Besitzmittler von ihm (§ 929 Anm. 1 7 ; § 1274 Anm. 7). Ist der Pfandgläubiger schon im Besitz des Papiers, so ist § 1205 Abs. 1 Satz 2 anwendbar ( R G 126, 352). Zuzulassen sind auch die im Pfandrecht allgemein gegebenen Möglichkeiten, die Übergabe zu ersetzen, also

1372

Pfandrecht an Rechtcn

§ 1292

Anm. 9—13

zwar kein Besitzvorbehalt, wohl aber die Einräumung des Mitbesitzes nach § 1206 und die Übertragung des mittelbaren Besitzes mit Anzeige an den dritten Besitzer nach § 1205 Abs. 2 (vgl. § 1205 Anm. 17). D a auch Orderpapiere in das G i r o s a m m e i d e p o t aufgenommen sind, ist hier auch auf die Verpfändung des Miteigentumsanteils durch g r ü n e n S c h e c k hinzuweisen (vgl. § 1205 Anm. 1 9 ; O p i t z DepotG §§6—8, Anm. 32 Abs. 3 S. 98).

VII. Einzelfragen Anm. 9 1. Wechselrecht Ein Pfandindossament — ein offenes oder ein verdecktes — ist überhaupt unmöglich, wenn Aussteller und Indossatar über die Eigenschaft des Akzepts als eines G e f ä l l i g k e i t s a k z e p t s einig sind, wenn also der Indossant nicht einmal behauptet, ein Wechselrecht zu besitzen ( R G 120, 210). —- Sendet ein Kunde seiner Bank einen indossierten W e c h s e l z u m D i s k o n t i e r e n , lehnt die Bank den Antrag ab, behält sie aber den Wechsel auf Grund der allgemeinen Geschäftsbedingungen als Pfand, so erlangt sie mangels eines Begebungsvertrags jedenfalls kein W e c h s e l r e c h t an dem Wechsel ( R G SeuffArch 80 Nr. 47). Ein Pfandrecht nach § 1274 kann sie allerdings erwerben ( R G 84, 4 f f ) , aber auch nur dann, wenn der Verpfändungsvertrag nachträglich zustande kommt; durch das Diskontierungsangebot waren vom Kunden die Allgemeinen Geschäftsbedingungen f ü r den Einzelfall außer K r a f t gesetzt ( R G 126, 3 5 o f ; vgl. auch L G Bochum M D R 1958, 847). Dieses Außerkraftsetzen ist zulässig, da beim Pfandrecht an beweglichen Sachen und an Rechten die Beteiligten nicht an die Einigung über das Entstehensollen des Pfandrechts gebunden sind ( § 1 2 0 5 Anm. 10 ff, § 9 2 9 Anm. 3 1 ) . Darüber, daß der Verpfändungsvertrag nur unter besonderen Umständen durch ein S t i l l s c h w e i g e n d e s K u n d e n auf den V e r t r a g s a n t r a g der Bank zustande kommen kann, und über Fragen der B e w e i s l a s t : R G 126, 351 f.

Anm. 10 2. Scheckrecht Von den Schecks gilt im wesentlichen dasselbe, was von den Wechseln gesagt ist (vgl. U l m e r , Das Recht der Wertpapiere, 1938, 326). Ein o f f e n e s Pfandindossament ist aber auch im neuen Scheckgesetz n i c h t vorgesehen. Soll ein an O r d e r gestellter Scheck nach § 1292 verpfändet werden, so wird das also in der Regel unter Benutzung eines verdeckten Pfandindossaments bewirkt werden. Wegen der I n h a b e r s c h e c k s : Anm. 2, 5 zu § 1293.

Anm. 11 3. Das Blankoindossament Das Indossament ( H G B §§ 363 fr, W G Art. 1 1 ff, ScheckG Art. 1 4 f r ) kann auch ein Blankoindossament sein. Soll es ein offenes Pfandindossament nach W G Art. 19 sein, so muß es auch den Vermerk „ W e r t zum P f ä n d e " oder einen ähnlichen enthalten.

Anm. 12 4. Die Pfändung Die Pfändung von Papieren, die durch Indossament übertragbar sind, ist in Z P O § 831 geregelt. Die Wirkungen der Pfändung werden auch in erster Linie durch die Vorschriften der Z P O bestimmt ( R G 97, 40).

Anm. 13 5. Befriedigung aus Wertpapieren Uber die Befriedigung aus Wertpapieren, die durch Indossament übertragbar sind, und die Erstreckung des Pfandrechts auf die zugehörigen Zins-, Renten- oder Gewinnanteilscheine: §§ 1294—1296. 88"

1373

§ 1293

Anm. 1—3

Sachenrecht

§ 1393 Für das Pfandrecht an einem Inhaberpapiere gelten die Vorschriften über das Pfandrecht an beweglichen Sachen. E I 1226 II 1200; M 3 868, 869; P 3 530—532.

Ubersicht I. Pfandrecht an Inhaberpapieren 1. Allgemeines 2. Inhaberpapiere 3. Einzelfragen 4. Gutgläubiger Erwerb II. Gesetzliches und Pfändungspfandrecht

Anm.

1—4 1 2 3 4 5

I. Pfandrecht an Inhaberpapieren Anm. 1 1. Allgemeines Auf das Pfandrecht am Inhaberpapier (nicht auch an Orderpapieren, s. oben § 1207 Anm. 1 Abs. 2) sind, obwohl es Pfandrecht an einer Forderung ist, w e g e n d e r u n t r e n n b a r e n V e r b i n d u n g dieses Rechts mit dem Recht am Papier der Hauptsache nach nicht die Vorschriften über das Pfandrecht an Forderungen anzuwenden, sondern die Vorschriften über das Pfandrecht an beweglichen Sachen, als ob ausschließlich das Papier Gegenstand des Pfandrechts wäre (RG 58, 10; 153, 91). D a s R e c h t a u s d e m P a p i e r f o l g t h i e r d e m R e c h t a m P a p i e r . Die Verpfändung kann also "auch nach den §§ 1205 Abs. 2, 1206 bewirkt werden, doch kann im Fall des § 1206 der Pfandgläubiger entsprechend §1231 das Einräumen des Alleinbesitzes verlangen, wenn er die Forderung einziehen will.

Anm. 2 2. Inhaberpapiere Zum Begriff Inhaberpapiere wird auf die Vorbemerkungen und Erläuterungen zu § 793 verwiesen. W e c h s e l können nicht auf den Inhaber gestellt werden (WG Art. 1 Nr. 6), wohl aber S c h e c k s (ScheckG Art. 5, 21); ein Scheck ohne Angabe des Nehmers gilt als zahlbar an den Inhaber (ScheckG Art. 5 Abs. 3). Eine auf einen Inhaberscheck vermerkte besondere Zusage, ihn einzulösen, bedürfte nach § 795 der staatlichen Genehmigung (RG 105, 361, 363). Sonstige I n h a b e r p a p i e r e : Inhaberbriefgrundschulden (§ 1195), Inhaberaktien, Inhaberlagerscheine (RG 78, 149; Anm. 3), auf den Inhaber gestellte Zins-, Renten- und Gewinnanteilscheine (RG J W 1911, 1016), Inhaberinvestmentanteilscheine (Gesetz vom 16. 4. 1957 BGBl I 378 § 17 Abs. 1 Satz 2; hierzu S c h u l e r NJW 1957, 1051; v o n C a e m m e r e r J Z 1958, 41, 48, 71 f ) , ferner Karten, Marken und sonstige Inhaberzeichen nach § 807. Dagegen können Papiere, die nicht selbst Träger der Forderung sind, sondern nur zu deren B e w e i s dienen, nicht Gegenstand eines Faustpfandrechts sein; an ihnen ist nur ein — nur schuldrechtlich wirkendes — Z u r ü c k b e h a l t u n g s r e c h t möglich (RG 51, 83; § 1204 Anm. 4). Auch Inhaberpapiere, die noch nicht in den Verkehr gebracht sind, können verpfändet werden; in der Verpfändung liegt dann gleichzeitig die Begebung (RG J W 1898, 361 90 ; 1913, 200 12 ). Zur Verpfändung von M i t e i g e n t u m s a n t e i l s c h e i n e n a u f d e n I n h a b e r s. Näheres bei S c h u l e r N J W 1957, I05if.

Anm. 3 3. Einzelfragen Werden A k t i e n verpfändet, so bleibt das Recht auf den Bezug neuer Aktien dem Verpfänder, ebenso mangels abweichender Abrede das S t i m m r e c h t (vgl. wegen der A n t e i l e a n e i n e r G m b H R G 139, 227; 157, 55 und § 1276 Anm. 3). Werden ver1374

Pfandrecht an Rechten

§ 1293 A n m . 4, 5 § 1294 A n m . 1

pfändete Aktien wegen ihrer Umstellung auf Reichsmark oder aus einem sonstigen Grunde bei bestehenbleibendem Pfandrecht u m g e t a u s c h t , so wird das Pfandrecht an den neuen Stücken einfach fortgesetzt, eine inzwischen eingetretene Verjährung der gesicherten Forderung ändert daran nichts (RG 116, 203). Der Schutz des Pfandrechts nach § 1227 wird durch die Ausnahmebestimmung in § 1006 Abs. 1 Satz 2 erschwert. Bei der Verpfändung von Inhaberpapieren im B a n k d e p o t v e r k e h r sind die Vorschriften des neuen BankdepotG (oben § 1205 Anm. igf), insbesondere die §§4, 5, 9—13, 15—17, 30 zu beachten. Zum früheren Recht (DepotG aF §§2, 8): R G 68, 130; 71, 337; 133» '88; R G WarnRspr 1910 Nr. 136; 1911 Nr. 157; J W 1927, 16838. Über die E i n z i e h u n g der Forderung aus dem Inhaberpapier: § 1294; über die E r s t r e c k u n g des P f a n d r e c h t s auf die Zins-, Renten- und Gewinnanteilscheine zu Inhaberpapieren: § 1296; über den I n h a b e r l a g e r s c h e i n (RG 78, 149) und die Verpfändung des L a g e r g u t e s selbst mit Hilfe des Inhaberlagerscheins: G a d o w VerkR 1937, 195. Anm. 4 4. Gutgläubiger Erwerb G u t g l ä u b i g e r R e c h t s e r w e r b von Nichtberechtigten oder vom Nichtverfügungsberechtigten ist nach BGB §§ 932 fr, 1207 fr, HGB § 366 möglich (vgl. R G 164, 292, 295), selbst an gestohlenen, verlorenen oder sonst abhandengekommenen Inhaberpapieren (§935); jedoch muß der Verpfänder jedenfalls mittelbarer Besitzer sein (§ 1205 Abs. 2). Anm. 5 II. Gesetzliches und Pfändungspfandrecht Die Vorschriften über das g e s e t z l i c h e P f a n d r e c h t an beweglichen Sachen (§ I 2 57) erstrecken sich ohne weiteres auf die Inhaberpapiere. Über die P f ä n d u n g von Inhaberpapieren: ZPO §§808, 821, 823. Zur Pfändung und Verwertung von S c h e c k s im Inlandverkehr: P r o s t NJW 1958, 1618.

§ 1394 Ist ein Wechsel, ein anderes Papier, das durch Indossament übertragen werden kann, oder ein Inhaberpapier Gegenstand des Pfandrechts, so ist, auch wenn die Voraussetzungen des § 1228 Abs. 2 noch nicht eingetreten sind, der Pfandgläubiger zur Einziehung und, falls Kündigung erforderlich ist, zur Kündigung berechtigt und kann der Schuldner nur an ihn leisten. E I 1226 I I 1 2 0 1 ; M 3 869; P 3 529, 53x; 6 262, 263.

Übersicht

Anm.

I. Einziehung und Kündigung von Order- und Inhaberpapieren; Allgemeines. 1 II. Stellung des Gläubigers 2 III. Stellung des Pfandgläubigers 3 Anm. 1 I. Einziehung und Kündigung von Order- und Inhaberpapieren; Allgemeines Vgl. U l m e r , Das Recht der Wertpapiere, 1938, n 8 f . Aus § 1294 ergibt sich für den Fall der Verpfändung eines solchen Papiers eine E r w e i t e r u n g des dem Pfandgläubiger durch die §§ 1281—1283 eingeräumten Kündigungs- und Einziehungsrechts dahin, daß der Pfandgläubiger, wenn die Forderung kündbar oder fällig geworden ist, s c h o n v o r dem E i n t r i t t s e i n e s B e f r i e d i g u n g s r e c h t s selbständig und allein zu kündigen und einzuziehen berechtigt ist. Ob bei Orderpapieren die Verpfändung nach § 1292 oder nach § 1274 bewirkt ist, macht keinen Unterschied. Nach § 1284 kann die 1375

§ 1294 A n m . 2, 3 § 1295 A n m . 1 , 2

Sachenrecht

Vorschrift durch Vertrag mit schuldrechtlicher Wirkung ausgeschlossen werden. Ist dem Pfandgläubiger das Pfand nach § iao6 bestellt worden, so ist § 1294 nicht anwendbar; der Pfandgläubiger kann aber verlangen, daß ihm Alleinbesitz gewährt wird, damit er dann nach § 1294 vorgehen kann. Anm. 2 II. Stellung des Gläubigers Der Gläubiger selbst darf nach der Verpfändung des Wechsels usw. die Forderung nicht mehr kündigen oder einziehen. Anm. 3 III. Stellung des P f a n d g l ä u b i g e r s Das Recht des P f a n d g l ä u b i g e r s zur Einziehung begründet nach § 1285 Abs. 2 die P f l i c h t zur E i n z i e h u n g (vgl. wegen der Einlösung von Pfandscheinen K G O L G 26, 207), die Einziehung selbst hat die in den §§ 1287, 1288 Abs. 1 bezeichneten Rechtswirkungen und verpflichtet zur B e n a c h r i c h t i g u n g nach § 1285 Abs. 2 Satz 2. F ü r den am I n h a b e r p a p i e r P f a n d b e r e c h t i g t e n ergibt sich aus § 1294, daß er für die Frage der Kündigung und Einziehung und der sich daran knüpfenden Folgen als Forderungspfandgläubiger zu betrachten ist und daß auf ihn deshalb außer dem § 1294 die §§ 1282 Abs. 1 Satz 1, 1283 Abs. 3, 1285 Abs. 2, 1287, 1288 anzuwenden sind. Die fällige Geldforderung kann nach § 1294 vom Pfandgläubiger nicht nur insoweit eingezogen werden, als es zu seiner Befriedigung notwendig ist, sondern nach ihrem ganzen Betrag. Dabei bleibt es auch n a c h Eintritt der Voraussetzungen des § 1228 Abs. 2. Sind diese gegeben, so kann der Pfandgläubiger auch verlangen, daß eine Geldforderung ihm an Zahlungsstatt abgetreten wird, soweit sie zu seiner Befriedigung notwendig ist. An diesen Bestimmungen des § 1282 Abs. 1 wird durch § 1294 nichts geändert.

§ 1395 Hat ein verpfändetes Papier, das durch I n d o s s a m e n t übertragen w e r d e n kann, einen B ö r s e n - oder Marktpreis, s o i s t der Gläubiger nach d e m Eintritte der V o r a u s s e t z u n g e n des § 1228 A b s . 2 berechtigt, das Papier nach § 1221 verkaufen zu l a s s e n . P 3 523, 531, 532; 6 262, 263.

Pfandverkauf v o n Orderpapieren, die B ö r s e n - oder Marktpreis h a b e n Anm. 1 Das Verkaufsrecht ist dem Pfandgläubiger vom Eintritt seines Befriedigungsrechts, also vom Zeitpunkt der Fälligkeit seiner Forderung als Geldforderung an ausnahmsweise neben dem E i n z i e h u n g s r e c h t und neben dem Rechte aus § 1277 gewährt. Ob das Papier nach § 1292 oder nach § 1274 verpfändet ist, bleibt auch hier gleichgültig. Nur der V e r k a u f durch die im § 1221 aufgeführten öffentlich berufenen Personen ist zugelassen, nicht auch die P f a n d v e r s t e i g e r u n g . Wegen entsprechender Anwendbarkeit des § 1244: R G 61, 333. —• Ein Recht des Pfandgläubigers, selbst in den Verkauf einzutreten, d. h. das Papier ohne weiteres zum Börsenkurs zu behalten, kann aus § 1295 nicht abgeleitet und ohne besondere Vereinbarung zwischen Verpfänder und Pfandgläubiger nicht anerkannt werden. Anm. 2 Zu bejahen ist die umstrittene Frage, ob beim Verkauf die f ü r den P f a n d v e r k a u f in §§ 1234fr g e g e b e n e n V o r s c h r i f t e n anzuwenden sind, ob insbesondere die vorherige Androhung nötig und die Wartefrist zu beachten ist (ebenso S c h u l e r NJW 1957, 1052 mit Anm. 17; a M : S t a u d i n g e r / K o b e r 10. Aufl. Anm. b zu § 1295 mit Nachweisen). Dafür spricht außer der Erwägung, daß nicht beabsichtigt sein konnte, den Pfandverkauf der Orderpapiere mehr zu erleichtern als den der Inhaberpapiere, noch 1376

Pfandrecht an Rechten

§ 1296 Anm. 1, 2

ein anderer aus dem Gesetzeszusammenhang zu entnehmender Grund. Der Verkauf ist als Verkauf zwecks Befriedigung des Pfandgläubigers gestattet, nicht als Notverkauf wie in § 1221. Wenn trotzdem in § 1295 nicht die Bestimmung des § 1235 über die Zulässigkeit freihändigen Pfandverkaufs für anwendbar erklärt worden ist, so hat dies seinen Grund darin, daß in § 1235 ebenfalls wieder auf § 1 2 2 1 verwiesen ist und man die doppelte Verweisung scheute. Die Worte: „ D e r Gläubiger ist berechtigt, das Papier nach § 1 2 2 1 verkaufen zu lassen" erklären sonach in Wirklichkeit den § 1235 für anwendbar. Daß aber der Pfandverkauf nach § 1235 den Vorschriften des § 1234 unterliegt und nicht von ihnen ausgenommen ist, weil er „nach § 1 2 2 1 " erfolgt, ist zweifelsfrei.

§ 1396 Das Pfandrecht an einem Wertpapier erstreckt sich auf die zu dem Papiere gehörenden Zins-, Renten- oder Gewinnanteilscheine nur dann, wenn sie dem Pfandgläubiger übergeben sind. Der Verpfänder kann, sofern nicht ein anderes bestimmt ist, die Herausgabe der Scheine verlangen, soweit sie vor dem Eintritte der Voraussetzungen des § 1228 Abs. 2 fällig werden. En 1202; P 3 J34, 535. Ubersicht Anm.

I. Haftung der Zins-, Renten- und Gewinnanteilscheine (Nebenpapiere) für die Forderung; Allgemeines 1 I I . Auf den Inhaber gestellte Zinsscheine zu Inhaberpapieren 2 I I I . Zinserneuerungsscheine 3 Anm. 1 I. Haftung der Zins-, Renten- und Gewinnanteilscheine (Nebenpapiere) für die Forderung; Allgemeines Vgl. zu den Nebenpapieren H u eck aaO 1 1 9 f f ; U l m e r aaO n o f . Während nach § 1289 das Pfandrecht an einer Forderung sich mangels entgegenstehender Vereinbarung auf die Zinsen der Forderung erstreckt, gilt dies nicht auch für die Zinsscheine zu Wertpapieren, sei es zu Inhaberpapieren, Orderpapieren oder anderen Wertpapieren. Diese Scheine sind von der Mitverpfändung a u s g e n o m m e n , wenn sie nicht mitübergeben sind, und selbst die mitübergebenen Scheine werden von der Haftung frei, wenn sie fällig werden, bevor der Pfandgläubiger die Befriedigungsberechtigung erlangt hat. Für Renten- und Gewinnanteilscheine gilt dasselbe. Aber auch soweit sich das Pfandrecht auf Scheine dieser Art erstreckt, gebühren die Zinsen, Renten und Gewinnanteile dem Pfandgläubiger nur dann, wenn ihm die Nutzung eingeräumt ist, und er kann sie mangels eines solchen Nutzungsrechts — unbeschadet seiner Einziehungsbefugnis nach § 1294 •— e r s t dann f ü r s i c h einlösen, wenn seine eigene pfandgesicherte Forderung als Geldforderung fällig geworden ist. Die Zinsscheine, die vor dem Eintritt des Befriedigungsrechts des Pfandgläubigers fällig werden, hat der Verpfänder zu beanspruchen, etwa eingezogene Beträge muß der Pfandgläubiger ihm herausgeben, soweit nicht ein Einwand aus § 240 (notwendige Ergänzung der Sicherheit) durchschlägt. Dem Verpfänder ist der E i g e n t ü m e r gleichzustellen; wegen ihres Verhältnisses zueinander: § 1254 Anm. 4. Handelt es sich um die Herausgabe von Zinsscheinen einer im Prozeß hinterlegten Sicherheit, so ist Z P O § 109 entsprechend anwendbar ( R G 72, 264). Nach § 1296 herausgegebene Scheine werden pfandfrei. Anm. 2 II. Auf den Inhaber gestellte Zinsscheine zu Inhaberpapieren Sie bilden selbständige Inhaberpapiere; als solche können sie getrennt vom Hauptpapier in den Verkehr treten und selbständig verpfändet werden ( R G Recht 1917 Nr. 1072).

1377

§ 1296

Anm. 3 Anm, 3 III. Zinserneuerungsscheine

Sachenrecht

Zinserneuerungsscheine (Talons) sind im Gegensatz zu den einzelnen Zinsscheinen nicht Träger selbständiger Schuldverbindlichkeiten, sondern nur Z u b e h ö r s c h e i n e ( R G 4, 1 4 1 ; 3 1 , 1 4 7 ; 74, 339). Gleichwohl schließt die Verpfändung von Wertpapieren nicht notwendig auch ein Pfandrecht an den zugehörigen Erneuerungsscheinen ein. Das Hauptpapier kann auch ohne den Zinserneuerungsschein verpfändet werden ( R G 23, 269; 36, 1 2 0 ; 58, 162). Immerhin bildet ein derartiger Vorbehalt des Zinsgenußrechts die Ausnahme ( R G Recht 1 9 1 7 Nr. 1072).

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SCHAPS-ABRAHAM

Das deutsche Seerecht. Kommentar und Materialsammlung Begründet von Dr. G E O R G S C H A P S f , fortgeführt von Senatspräsident Dr. M A X M I T T E L STBIN und Rechtsanwalt Dr. J U L I U S S E B B A 3 . , umgearbeitete und erweiterte Auflage von Prof. Dr. H A N S J Ü R G E N A B R A H A M Lexikon-Oktav. 3 Bände. Halbleder (Großkommentare der Praxis) Das Werk wird nur geschlossen abgegeben. Band

I: Allgemeine Einleitung. Völkerrechtliche Lage der See. Rechtslage des Schiffes. X X , 1397 Seiten. 1959. DM 298,— Band II: Seehandelsrecht. Das vierte Buch des Handelsgesetzbuches. V I I I , 1389 Seiten. 1962. DM 312,— Band III: See-Arbeitsrecht. Verkehrstechnische Bestimmungen. — Ergänzungen und Berichtigungen. — Register f ü r alle drei Bände. (Erscheint 1963.) S O T I R O P O U L O S

Die Beschränkung der Reederhaftung Eine rechtshistorische und rechtsvergleichende Studie Von Dr. P A N A Y O T I S K . SOTIROPOULOS, Rechtsanwalt in Athen. Oktav. X X V I I I , 422 Seiten. 1962. DM 45,— (Übersee-Studien zum Handels-, Schiffahrts- und Versicherungsrecht, Heft 30). NECKER

Der räumliche Geltungsbereich der Daager Regeln V o n D r . KARL-HABTMANN NECKER

Oktav. X X , 113 Seiten. 1962. DM 15,— (Ubersee-Studien zum Handels-, Schiffahrts- und Versicherungsrecht, Heß 31)

Schiffahrtsrecht Bände, herausgegeben von Rechtsanwalt Dr. W E R N E R V A H L D I E K (enthaltend Seerecht und Binnenschiffahrtsrecht) Oktav. X V I , 7 4 3 Seiten. 1 9 5 3 . Halbleinen DM 2 9 , 7 0 (Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen, Sammlung der noch wichtigen scheidungen. Gruppe III: Handelsrecht, Nebengesetze) 2

Ent-

Der handliche Praktiker-Kommentar! ACHILLES-GREIFF

BGB unter Einarbeitung des Gleichberechtigungsgesetzes 21. Auflage. 1958. Dünndruck. Ganzleinen DM 38,— Nachtrag 1963. IV, 53 Seiten. Dünndruck DM 8,— (Sammlung Guttentag Band

38/39a)

Der Nachtrag erläutert die Änderungen der Zwischenzeit und bringt den Gesetzestext der 21. Auflage auf den heutigen Stand. Insbesondere ist das Familienrechtsänderungsgesetz von 1961 und das neue Jugendwohlfahrtsgesetz verarbeitet.

WALTER DE GRUYTER & CO • RERLIN 30

GROSSKOMMENTARE DER P R A X I S

Abgeschlossen

liegen

vor:

KOMMENTAR ZUM HANDELSGESETZBUCH früher herausgegeben von Mitgliedern des Reichsgerichts 2. Auflage. 5 Bände. 1950—1963. Lexikon-Oktav. Kunsthalbleder DM 394,— Bearbeitet von Oberlandesgerichtsrat D i e t e r B r ü g g e m a n n , Rechtsanwalt R e i n h a r d Frhr. v o n G o d i n , Oberstlandesgerichtsrat Dr. P a u l R a t z , Reichsgerichtsrat a. D. Dr. O t t o W e i p e r t , Professor Dr. H a n s W ü r d i n g e r ZIVILPROZESSORDNUNG UND NEBENGESETZE auf Grund der Rechtsprechung kommentiert von B e r n h a r d Wieczorek, Rechtsanwalt beim Bundesgerichtshof 7 Bände. 1957—1963. Lexikon-Oktav. Halbleder DM 1086,— GMBH-GESETZ (Hachenburg) 6. Auflage. 2 Bände. 1956—1959. Lexikon-Oktav. Halbleder DM 166,— Neubearbeitet von Rechtsanwalt Dr. W a l t e r S c h m i d t , Rechtsanwalt Dr. W o l f g a n g Schilling, Professor Dr. U l r i c h Klug, Rechtsanwalt Dr. R e i n h a r d G o e r d e l e r VERGLEICHSORDNUNG (Bley) 2. Auflage. 1955. Lexikon-Oktav. Halbleder DM 124,— Neubearbeitet und druckfertig gestaltet von Rechtsanwalt Dr. E r n s t L u d w i g R o t h , Syndikus Dr. K a r l K ü n n e und Referendar J o a c h i m B l e y STRAFGESETZBUCH (Leipziger Kommentar) 8. Auflage. 2 Bände. 1957—1958. Lexikon-Oktav. Halbleder DM 210,— Begründet von Dr. Dr. L u d w i g E b e r m a y e r , Dr. Adolf Lobe, Dr. W e r n e r R o s e n berg, fortgeführt von Dr. J o h a n n e s N a g l e r "f Neubearbeitet von Bundesrichter Dr. H e i n r i c h J a g u s c h , Professor Dr. E d m u n d Mezger gemeinschaftlich mit Reichsgerichtsrat a. D. A u g u s t S c h a e f e r , Bundesrichter Dr. W o l f h a r t W e r n e r STRASSENVERKEHRSRECHT (Müller) mit Ergänzungsband 21. Auflage. 1959/1962. Kunsthalbleder DM 112,— Bearbeitet von Dr. F r i t z Müller, Geh. Regierungsrat, Ministerialdirigent a. D. — Ergänzungsband von Landgerichtsrat W e r n e r Füll, Oberstaatsanwalt Dr. W o l f g a n g Möhl, Erster Staatsanwalt K a r l R ü t h Ihr Buchhändler legt Ihnen die „Qroßkommentare der Praxis" gerne unverbindlich vor.

W A L T E R DE G R U Y T E R & CO • B E R L I N 30

SAMMLUNG GUTTENTAG

Im Druck

Neuauflage Band 36

VORTISCH-ZSCHUCKE

Binnenschiffahrt- und Flössereirecht Erläuterungswerk 3., erweiterte Neuauflage Bearbeitet von OTTO VORTISCH, Rechtsanwalt und Notar in Berlin Oktav. Etwa XX, 636 Seiten. 1963. Ganzleinen DM 72,— Der mit der Erstauflage im Jahre 1938 eingeschlagene Weg, in handlicher Form ein möglichst umfassendes Erläuterungswerk zum Binnenschiffahrts- und Flössereirecht zu schaffen ißt mit dieser dritten, erweiterten Auflage 'weiter ausgebaut worden. Es werden nicht nur die Vorschriften des Binnenschiffahrts- und Flössereigesetzes, sondern auch die Bestimmungen des Binnenschiffsverkehrsgesetzes erläutert. Ferner sind die wichtigsten schiffahrtsrechtlichen Nebengesetze mit aufgenommen worden. In den Erläuterungen sind grundsätzliche richterliche Entscheidungen sowie die Schiffahrtsbräuche und die Schiffahrtspraxis mitverwertet worden; die seerechtlichen Vorschriften werden vergleichsweise mit herangezogen und es wird auch auf die Zusammenhänge mit anderen Rechtsgebieten hingewiesen.

WALTER DE GRUYTER & CO • B E R L I N 30

Allgemeine Deutsche Seeversicherungsbedingungen nebst Anhang Zusatzbestimmungen für die Güterversicherung (1947). Im Jahre 1919 herausgegeben von den deutschen Seeversicherern nach Beratungen mit deutschen Handelskammern und Fachverbänden unter Vorsitz der Handelskammer Hamburg. 3 2 . - 3 4 . Tausend. Berichtigter Abdruck. Oktav. 67 Seiten. 1960. DM 3,50

General Rules of Marine Insurance 2., durchgesehene Auflage. Neudruck 1954. Oktav. 76 Seiten. Kartoniert DM 5,—

Hamburgisches Hafen- und Scbiffahrtsrecht Von Dr. jur.

KABL KÜSTER.

Mit einer Karte des Hamburger Hafens.

Oktav. 315 Seiten. 1957. Ganzleinen DM 14,50

Kubiktabellen für Metermaß Auf Veranlassung der Handelskammer Hamburg herausgegeben von D r . L . FKIEDERICHSEN.

5. Auflage. Schmal-Folio. 309 Seiten. 1952. Ganzleinen DM 36,— Ihr Buchhändler legt Ihnen diese Bücher gern vor.

CRAM, DE GRUYTER & CO • HAMBURG

PIKALO-BENDEL

GRUNDSTÜCKSVERKEHRSGESETZ Kommentar von Notar Dr. A L F R E D P I E A L O Lehrbeauftragter für Landwirtschaftsrecht D r . BERNOLD B E N D E L

Sachbearbeiter bei der Landwirtschaftskammer Rheinland Groß-Oktav. XXIV, 1262 Seiten. 1963. Ganzleinen DM 120 — Am 1. 1.1962 hat das Grundstücksverkehrsgesetz das bisherige Lenkungsrecht für die Veräußerung von land- und forstwirtschaftlichen Grundstücken abgelöst. Das Ziel des Gesetzes ist, bei der Verbesserung der Agrarstruktur und bei der Sicherung der land- und forstwirtschaftlichen Betriebe lenkungsrechtlich zu helfen und hierbei die Lenkung auf das notwendige Maß zu beschränken . . . Die beiden Verfasser unternehmen den Versuch, aus den Erfahrungen der täglichen Arbeit im Grundstücksverkehr eine praxisnahe Kommentierung des Gesetzes zu geben . . .

KIEFERSAUER-GLASER-BRUMBY

GRUNDSTÜCKSMIETE Mieterschutz — Wohnraumbewirtschaftung — Mietzinsbildung erläutert von Dr. FRITZ KIEFEKSAUER f 9. Auflage, völlig neu bearbeitet und erweitert von Oberlandesgerichtsrat Dr. HUGO Köln, und Rechtsanwalt und Notar GUSTAV BRUMBY, Berlin

GLASER,

Oktav. XII, 682 Seiten. 1962. Ganzleinen DM 64,— Die wesentlich erweiterte und ergänzte Neuauflage hat den Vorzug, alle drei Gesetze in einem Band zu vereinigen, beibehalten. Durch die erschöpfende Behandlung aller Streitfragen, die knappen Erläuterungen und die Hinweise auf Rechtsprechung und Schrifttum wird sie jedem, der sich mit Fragen des Miet- und Wohnungsrechts befaßt, praktische Hilfe leisten. In dieser Auflage der „Grundstücksmiete" sind die beiden Kommentare Kiefersauer-Glaser, Geschäftsraummiete, und Brumby, Altbaumietenverordnung, aufgegangen.

WILLENBÜCHER

DAS K O S T E N F E S T S E T Z U N G S V E R F A H R E N U N D D I E BUNDESGEBÜHRENORDNUNG FÜR RECHTSANWÄLTE 16., völlig neubearbeitete Auflage herausgegeben von Justizamtmann P A U L HOFMANN, Senatspräsident Dr. K A R L SCHÄFER und Oberstaatsanwalt Dr. J . A. GRAF-WESTARP Groß-Oktav. XII, 699 Seiten. 1959. Ganzleinen DM 54,— In der täglichen Praxis hat sich das Werk Willenbüchers längst als unentbehrlich erwiesen. Es war schon immer das in seiner Art einmalige Standardwerk des Kostenfestsetzungsverfahrens. Diese in 15 Auflagen gewonnene beherrschende Stellung hat das Werk durch die vorliegende 16. Auflage weiter ausgebaut und verstärkt.

J.SCHWEITZER

VERLAG

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BERLIN