Das Bürgerliche Gesetzbuch mit besonderer Berücksichtigung der Rechtsprechung des Reichsgerichts und des Bundesgerichtshofes: Band 1, Teil 2 Recht der Schuldverhältnisse, §§ 241–432 [11. Aufl. Reprint 2018] 9783111609607, 9783111234236

Table of contents :
Inhaltsverzeichnis
Zweites Buch Recht der Schuldverhältnisse
Erster Abschnitt Inhalt der Schuldverhältnisse
Erster Abschnitt Inhalt der Schuldverhältnisse
Zweiter Titel. Verzug des Gläubigers
Zweiter Abschnitt. Schuldverhältnisse aus Verträgen
Erster Titel. Begründung. Inhalt des Vertrags
Zweiter Titel. Gegenseitiger Vertrag
Dritter Titel. Versprechen der Leistung an einen Dritten
Vierter Titel. Draufgabe. Vertragsstrafe
Fünfter Titel. Rücktritt
Dritter Abschnitt. Erlöschen der Schuldverhältnisse
Erster Titel. Erfüllung
Zweiter Titel. Hinterlegung
Dritter Titel. Aufrechnung
Vierter Titel. Erlaß
Vierter Abschnitt. Übertragung der Forderung
Fünfter Abschnitt. Schuldübernahme
Sechster Abschnitt. Mehrheit von Schuldnern und Gläubigern

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Großkommentare der Praxis

Das Bürgerliche Gesetzbuch mit besonderer Berücksichtigung der Rechtsprechung des Reichsgerichts und des Bundesgerichtshofes

Kommentar herausgegeben von Reichsgerichtsräten und Bundesrichtern Elfte Auflage I. Band, 2. Teil Recht der Schuldverhältnisse, §§ 241—432

bearbeitet von Dr. Robert Fischer Bundesrichter

Dr. Otto Löscher Bundesrichter

Dr. Karl Nastelski Senatspräsident beim Bundesgerichtshof

Prof. Dr. Günther Wilde Senatspräsident beim Bundesgerichtshof

(Zitierweise: BGB-RGRK)

Berlin

WALTER

1960

DE GRUYTER

& CO.

vormals G. J . Göschen'sche Verlagshandlung • J . Guttentag, Verlagsbuchhandlung • Georg Reimer • Karl J . Trübner • Veit & Comp.

Archiv-Nr. 22 0 1 6 0 Satz und Druck: Walter de Gruyter & Co., Berlin W 30 Alle Rechte, einschließlich des Rechts der Herstellung von Photokopien und Mikrofilmen, vorbehalten

Inhaltsverzeichnis zum I. Band, 2. Teil Z w e i t e s Buch. R e c h t d e r S c h u l d v e r h ä l t n i s s e Seite

Erster Abschnitt. Inhalt der Schuldverhältnisse . . . §§ 2 4 1 - -304

7 5 9 - -1113

§§ 2 4 1 - - 2 9 2

7 6 3 - -1099

§§ 2 9 3 - - 3 0 4 Zweiter Abschnitt. Schuldverhältnisse aus Verträgen §§ 305- - 3 6 1 Erster Titel. Begründung. Inhalt des Vertrags §§ 3 0 5 - - 3 1 9 Zweiter Titel. Gegenseitiger V e r t r a g §§ 320- -327 Dritter Titel. Versprechen der Leistung an einen Dritten . §§ 328- -335 Vierter Titel. Draufgabe. Vertragsstrafe §§ 336--345 Fünfter Titel. Rücktritt §§ 346- - 3 6 1 Dritter Abschnitt. Erlöschen der Schuldverhältnisse . §§ 3 6 2 - -397 Erster Titel. Erfüllung §§ 3 6 2 - -371 Zweiter Titel. Hinterlegung §§ 372- - 3 8 6 Dritter Titel. A u f r e c h n u n g §§ 3 8 7 - -396

1099— - 1 1 1 3

Vierter Titel. E r l a ß

1 3 9 9 - -1407 1 4 0 7 - -1503

Erster Titel. V e r p f l i c h t u n g zur Leistung Zweiter Titel. V e r z u g des Gläubigers

397 . . . §§ 398- - 4 1 3 §

Vierter Abschnitt. Übertragung der Forderung

Fünfter Abschnitt. Schuldübernahme §§ 4 1 4 - -419 Sechster Abschnitt. Mehrheit von Schuldnern und Gläubigern §§ 4 2 0 - -432

1 1 1 3 — -1296 1 1 1 8 — -1174 1 1 7 4 - -1229 1229— -1250 1252— -1271 1 2 7 1 — -1296 1296— -1407 1301— -1327 1327— -1349

1 3 4 9 - 1398

1503— 1551— -1582

Berichtigung zum I. Band, 1. Teil, Seite 668 § 1 9 6 A n m . 1 7 ist z u streichen und dafür z u setzen: „ G e w e r b e b e t r i e b i. S. dieser Bestimmung ist a u c h der landwirtschaftliche (vgl. A n m . 3 8 ) . "

Betrieb

Es h a b e n b e a r b e i t e t : §§ 241—304:

. . . .

Senatspräsident beim Bundesgerichtshof D r . K a r l N a s t e i s k i

§§ 3 ° 5 — 3 6 ' :

Senatspräsident beim Bundesgerichtshof Prof. D r . G ü n t h e r

Wilde

§§ 362—419:

Bundesrichter D r . O t t o L ö s c h e r

§§ 420—432:

Bundesrichter D r . R o b e r t F i s c h e r

Z w e i t e s Buch

Recht der Schuldverhältnisse Erster A b s c h n i t t Inhalt der Schuldverhältnisse Vorbemerkungen Übersicht Anm.

1. Begriff des Schuldverhältnisses a) Schuldverhältnis und dingliches Rechtsverhältnis b) Schuldverhältnis und familienrechtliches Verhältnis 2. Inhaltliche Erfordernisse des Schuldverhältnisses a) Begründung einer Rechtspflicht (Gefälligkeitshandlungen) b) Vermögenswerte Leistung? c) Möglichkeit und Bestimmtheit bzw. Bestimmbarkeit der Leistung . . 3. Begründung und Entstehung des Schuldverhältnisses 4. Dauerschuldverhältnis 5. Unvollkommene Schuldverhältnisse 6. Internationales und interzonales Recht

i—3 2 3 4—7 5 6 7 8—12 13 14 15

Anm. 1 1. Begriff des Schuldverhältnisses Das Wort „Schuldverhältnis" schließt zwei Begriffe in sich: den des „Verhältnisses" und den der „Schuld". Der Begriff „Schuld" wird dabei zur näheren Bestimmung der Art des Verhältnisses gebraucht. Unter einem V e r h ä l t n i s versteht man im allgemeinen die Beziehung einer Person zu einer anderen Person oder zu einer Sache. Insofern eine solche Beziehung von der Rechtsordnung anerkannt und geregelt wird, handelt es sich um ein „ R e c h t s v e r h ä l t n i s " im Gegensatz zu einem Verhältnis rein tatsächlicher Art, das für das Rechtsleben in der Regel keine Bedeutung hat. Ein Schuldverhältnis liegt vor, wenn ein Rechtsverhältnis von Person zu Person gegeben ist, kraft dessen die eine Person (der Gläubiger) von der anderen (dem Schuldner) eine Leistung, d. h. ein Tun oder Unterlassen (§ 241), fordern darf und die andere diese Leistung bewirken muß, sie also schuldet. Das Forderungsrecht des Gläubigers ist ein A n s p r u c h (§ 194), dem auf der anderen Seite die Leistungspflicht des Schuldners, die S c h u l d , entspricht. Eine solche Pflicht ist indessen ohne die Berechtigung des Schuldners, den geschuldeten Gegenstand zu leisten, undenkbar. Wird dem Schuldner das Recht genommen, die geschuldete Leistung zu erbringen, so erlischt das Schuldverhältnis (BGH 23, 293, 300). Anm. 2 a) Schuldverhältnis und dingliches Rechtsverhältnis Das (relative) Schuldverhältnis unterscheidet sich von dem (absoluten) dinglichen Rechtsverhältnis durch die Art der Beziehung. Während das Schuldverhältnis eine Beziehung von Person zu Person erfordert, ist das dingliche Rechtsverhältnis durch die Beziehung einer Person zu einer Sache gekennzeichnet. Es begründet ein absolutes Recht an der Sache (dingliches Recht), das sich nicht gegen eine bestimmte Person JO

Komm. z. BGB, I I . Aufl. I. Bd. (Nastelski)

759

Vor § 241

R e c h t der Schuldverhältnisse

Anm. 3—5 richtet, sondern g e g e n ü b e r j e d e r m a n n i m Sinne eines V e r b i e t u n g s r e c h t e s w i r k t . A u c h aus einem dinglichen R e c h t e können j e d o c h A n s p r ü c h e v o n Person z u Person entstehen, insbesondere, w e n n es w i d e r r e c h t l i c h verletzt w i r d (vgl. § 194 A n m . 2). A u f solche A n s p r ü c h e finden die allgemeinen V o r s c h r i f t e n ü b e r Schuldverhältnisse e n t s p r e c h e n d e A n w e n d u n g , j e d o c h nur, soweit sich n i c h t aus der N a t u r des dinglichen A n s p r u c h s u n d d e n mit R ü c k s i c h t hierauf g e g e b e n e n besonderen V o r s c h r i f t e n eine A b w e i c h u n g ergibt. W ä h r e n d ferner das Schuldverhältnis, w e i l es lediglich die L e i s t u n g z u m Z w e c k h a t , d u r c h die E r f ü l l u n g sowie d u r c h alles, w a s ihr in der W i r k u n g gleichgestellt ist (wie A u f r e c h n u n g u n d E r l a ß ) , u n t e r g e h t , ist das dingliche R e c h t s v e r h ä l t n i s seiner N a t u r n a c h ein f o r t d a u e r n d e s ; es w ä h r t fort, bis die rechtliche B e z i e h u n g der Person z u d e r S a c h e gelöst ist. A u c h d u r c h die V e r e i n i g u n g v o n F o r d e r u n g u n d S c h u l d in einer Person ( K o n f u s i o n ) m u ß das Schuldverhältnis grundsätzlich erlöschen. D a s Gesetz e r a c h t e t dies als so selbstverständlich, d a ß es eine B e s t i m m u n g d a r ü b e r , w i e sie in § 291 des E I e n t halten w a r , als entbehrlich fortgelassen h a t (anders j e d o c h A r t . 11 A b s . 3 W G , w o n a c h ein W e c h s e l sowohl an d e n A k z e p t a n t e n w i e a u c h an d e n Aussteller oder einen f r ü h e r e n Indossanten giriert w e r d e n k a n n ) . I m G e b i e t des S a c h e n r e c h t s d a g e g e n w i r d der V e r einigung n i c h t die gleiche W i r k u n g beigelegt (vgl. § § 8 8 9 , 1 1 6 3 , 1164, 1 1 7 4 fr). A u s der N a t u r des Schuldverhältnisses f o l g t endlich, d a ß d e r A n s p r u c h n u r d u r c h d e n V e r p f l i c h t e t e n verletzt w e r d e n k a n n , w ä h r e n d das d i n g l i c h e R e c h t v o n j e d e m geachtet w e r d e n m u ß u n d d a h e r an sich a u c h v o n j e d e m verletzt w e r d e n k a n n . M i t t e l b a r v e r m a g freilich a u c h ein Dritter die V e r w i r k l i c h u n g einer F o r d e r u n g z u vereiteln, i n d e m er beispielsweise die v o n j e m a n d e m e i n e m a n d e r e n v e r k a u f t e S a c h e zerstört o d e r v o r der Ü b e r g a b e f ü r sich e r w i r b t u n d so d e n E r w e r b des a n d e r e n v e r h i n d e r t . A b e r hierd u r c h w i r d n i c h t ein „ R e c h t " des a n d e r e n verletzt, d a das B G B das „ R e c h t z u r S a c h e " des P r A L R (I 10 § 25) n i c h t a n e r k a n n t h a t . D e s h a l b tritt a u c h eine Schadensersatzpflicht n i c h t n a c h § 823 A b s . 1 ein, sondern nur, w e n n der T a t b e s t a n d des § 823 A b s . 2 oder des § 826 erfüllt ist ( R G 57, 3 5 3 ; 59, 326; 95, 283; § 823 A n m . 20; § 826 A n m . 26). Uber die R e c h t e des ersten K ä u f e r s R G 108, 58 (vgl. a u c h R G 165, 260, 270; 143, 267, 274 g e g e n R G 103, 4 1 9 ) . U b e r d e n U n t e r s c h i e d zwischen k a u s a l e n vgl. v o r § 104 A n m . 7.

und

abstrakten

Rechtsgeschäften

Anm. 3 b) Schuldverhältnis und familienrechtliches Verhältnis D a s S c h u l d v e r h ä l t n i s unterscheidet sich v o n e i n e m f a m i l i e n r e c h t l i c h e n R e c h t s v e r hältnis n a c h d e m I n h a l t : D o r t steht i m m e r n u r eine F o r d e r u n g m i t v e r m ö g e n s r e c h t l i c h e m I n h a l t in F r a g e , hier ein g a n z e r I n b e g r i f f v o n R e c h t e n u n d Pflichten, w i e sie in d e r E i g e n a r t des Familienverhältnisses ihren G r u n d h a b e n . D o c h k ö n n e n a u c h a u f diesem Boden b e s t i m m t e F o r d e r u n g s r e c h t e , w i e d e r A n s p r u c h a u f G e w ä h r u n g v o n U n t e r h a l t , erwachsen, die a l s d a n n den a l l g e m e i n e n V o r s c h r i f t e n ü b e r S c h u l d v e r h ä l t nisse unterliegen, soweit n i c h t aus der N a t u r des Familienverhältnisses A b w e i c h u n g e n g e b o t e n sind.

Anm. 4 2. Inhaltliche Erfordernisse des Schuldverhältnisses

I h r e m I n h a l t e n a c h k ö n n e n Schuldverhältnisse so verschieden v o n e i n a n d e r sein, w i e F o r d e r u n g e n v o n v e r s c h i e d e n a r t i g e m Leistungsinhalt d e n k b a r sind. W ä h r e n d i m S a c h e n r e c h t d i e Z a h l d e r R e c h t e eine geschlossene ist, gilt hier w e i t g e h e n d e F r e i h e i t der Beteiligten, ihre rechtlichen B e z i e h u n g e n so z u ordnen, w i e sie es f ü r d i e n l i c h h a l ten, u n d V e r t r ä g e n d e n e r w ü n s c h t e n I n h a l t z u g e b e n , sofern sie d a m i t nicht g e g e n d a s Gesetz oder g e g e n die g u t e n Sitten oder sonst g e g e n G e m e i n s c h a f t s p f l i c h t e n v e r s t o ß e n . Uber die V e r t r a g s f r e i h e i t u n d i h r e B e s c h r ä n k u n g e n v g l . v o r § 104 A n m . 6.

Anm. 5 a) Begründung einer Rechtspflicht (Gefälligkeitshandlungen)

Z u b e a c h t e n bleibt, d a ß i m m e r ein wirkliches R e c h t s v e r h ä l t n i s ( A n m . 1) z u g r u n d e liegen m u ß u n d deshalb A b m a c h u n g e n (etwa a u f religiösem G e b i e t oder i m gesellschaft-

760

Inhalt der Schuldverhältnisse

Vor § 241

Airtn. 6—10

liehen Verkehr), die keine R e c h t s p f l i c h t b e g r ü n d e n , nicht in das Gebiet der Schuldverhältnisse fallen. Insbesondere hat eine erwiesene G e f ä l l i g k e i t nur dann rechtsgeschäftlichen Charakter, wenn der Leistende den Willen hat, daß seinem Handeln rechtliche Geltung zukommen solle, und der Empfänger sie in diesem Sinne entgegengenommen hat. Gefälligkeiten des täglichen Lebens werden sich regelmäßig außerhalb des rechtsgeschäftlichen Bereichs halten. Das gleiche gilt für Gefälligkeiten, die im rein gesellschaftlichen Verkehr wurzeln. Entscheidend sind immer die Umstände des Einzelfalles (BGH 21, 102, 106, 107; BGH NJW 1958, 905; § 599 Anm. 2; über die Haftung bei Gefälligkeitsfahrten vgl. vor § 823 Anm. 34). Anm. 6 b) Vermögenswerte Leistung? Bedeutsam ist die Frage, ob es begrifflich notwendiges Merkmal eines Schuldverhältnisses ist, daß die Leistung einen V e r m ö g e n s w e r t hat. Der Wortlaut des Gesetzes läßt eine solche Auffassung nicht erkennen (RG 87, 289, 293, wo die Frage verneint wird; ebenso R G 102, 217, 222). Aber auch eine innere Notwendigkeit besteht für sie nicht. Nur ein zur rechtlichen A n e r k e n n u n g geeignetes Interesse ist erforderlich. So wird, um bei einem üblichen Beispiel zu bleiben, das Versprechen eines Nachbarn, zu bestimmten Stunden nicht zu musizieren, sehr wohl zum Inhalt eines Schuldverhältnisses gemacht werden können (aA O e r t m a n n , Anm. 1 b, der indessen einräumt, daß durch Ausbedingung einer Vertragsstrafe „auch ideale Interessen" gesichert werden können; nach § 33g setzt aber das Versprechen einer Vertragsstrafe eine erfüllbare Verbindlichkeit voraus). Anm. 7 c) Möglichkeit und Bestimmtheit bzw. Bestimmbarkeit der Leistung Für ein wirksames Schuldverhältnis ist es erforderlich, daß die Leistung möglich (§ 3°6) und bestimmt oder wenigstens b e s t i m m b a r ist (vgl. hierüber insbesondere die Vorbem. zu den §§ 315—319, ferner §§ 243, 262; auch das Pfandrecht verlangt notwendig eine bestimmte Forderung —- R G J W 1911, 367 Nr. 23; vgl. auch BGH 23, 293. 300). 3. Begründung und Entstehung des Schuldverhältnisses Anm. 8 Ein Schuldverhältnis wird begründet entweder rechtsgeschäftlich, und zwar alsdann der Regel nach durch Vertrag und nur ausnahmsweise auch durch einseitiges Rechtsgeschäft (§§ 657, 793, 2174fr), oder durch Vorgänge, an die das Gesetz die Haftung unmittelbar anknüpft (§§ 812 ff, 823 ff, 677ff). Ein gesetzliches Schuldverhältnis entsteht aus der Übernahme von Vertragsverhandlungen (BGH 6, 330,333; § 276 Anm.89). Auch aus Mitgliedschaftsrechten und -pflichten können sich rein schuldrechtliche Ansprüche entwickeln (BGH 7, 263, 264; 7, 383; RG 85, 209; 123, 246, 248). Anm. 9 Ein Schuldverhältnis kann ferner durch sogenannten „diktierten V e r t r a g " begründet werden, bei dem der Vertragsabschluß sich ohne eigene Mitwirkung der Parteien durch staatlichen Hoheitsakt vollzieht (OGH 2, 352, 355 = NJW 1950, 24). Das Ergebnis des staatlichen Zwangseingriffs ist aber ein privatrechtlicher Vertrag (BGH L M Nr. 1 zu § 284 BGB; vgl. ferner BGH 1, 75 = L M Nr. 1 zu § 818 Abs. 3 BGB m. Anm. von W.; vor §104 Anm. 9). Uber K o n t r a h i e r u n g s z w a n g vgl. vor §104 Anm. 8. Anm. 10 Nach der Rechtsprechung des B G H (21, 334; 23, 175) ist die Begründung von Schuldverhältnissen durch tatsächliche Vorgänge (sogen, sozialtypisches V e r h a l ten) möglich. Vgl. hierzu vor § 104 Anm. 11 und die dort angeführte Rechtsprechung und Rechtslehre sowie S i e b e r t , Faktische Vertragsverhältnisse, Schriftenreihe der Jur. Studiengesellsch. Karlsruhe, Heft 41).

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Vor § 241

Recht der Schuldverhältnisse

Anm. 11—15 Anm. 11 Auch ö f f e n t l i c h r e c h t l i c h e V e r h ä l t n i s s e können Rechte und Verbindlichkeiten erzeugen, die nach schuldrechtlichen Vorschriften zu beurteilen sind, so das öffentlichrechtliche Verwahrungs- und Treuhandverhältnis (vgl. dazu § 278 Anm. 64) und das öffentlichrechtliche Unterbringungsverhältnis (vgl. dazu § 278 Anm. 65). Privatrechtliche Schuldverhältnisse entstehen, wenn öffentlichrechtliche Körperschaften privatrechtliche Geschäfte abschließen, z.B. Bücher- oder Papierkäufe; die Körperschaft wird dann als Vermögensträger tätig und tritt dem Vertragsgegner als gleichverpflichteter und -berechtigter Partner gegenüber (vgl. § 278 Anm. 63). Anders dagegen in den Fällen der Ausübung hoheitlicher Gewalt (vgl. die Beispiele in § 278 Anm. 62); hier ist das Rechtsverhältnis aus dem bürgerlichrechtlichen Bereich herausgenommen. Anm. 12 E n t s t a n d e n ist das Schuldverhältnis, sobald die Rechtsbeziehungen der Beteiligten, die sich auf eine Leistung richten, zur Entstehung gelangt sind. Jedoch brauchen nicht schon sämtliche Voraussetzungen für den Leistungsanspruch erfüllt zu sein. Dieser kann vielmehr noch davon abhängig sein, daß weitere Umstände (Rechtsbedingungen) hinzukommen. Anm. 13 4. Dauerschuldverhältnis Ein D a u e r s c h u l d v e r h ä l t n i s liegt vor, wenn der Schuldner zu einem dauernden Verhalten, auch einem Unterlassen, verpflichtet ist, so insbesondere bei Miete, Pacht, Leihe, Verwahrung, beim Dienst- und Arbeitsvertrag, bei der Gesellschaft oder gesellschaftsähnlichen Verträgen. Ein Dauerschuldverhältnis ist darüber hinaus auch in den Fällen gegeben, in denen eine Partei zu einem zwar vorübergehenden und in sich abgeschlossenen, aber wiederkehrenden Verhalten vertraglich verpflichtet ist ( B G H L M Nr. 8 zu § 242 [Bc] BGB, unter Hinweis auf P a l a n d t , Bürgerliches Gesetzbuch, Einl. vor § 241 Anm. 5 für die Herausgabe eines Postkalenders). Zur sofortigen Kündigung von Dauerschuldverhältnissen aus wichtigem Grunde vgl. § 242 Anm. 50, zum Wegfall der Geschäftsgrundlage bei Dauerschuld Verhältnissen vgl. § 242 Anm. 100. Unterarten des Dauerschuldverhältnisses sind der S u k z e s s i v l i e f e r u n g s v e r t r a g und das W i e d e r k e h r s c h u l d v e r h ä l t n i s (vgl. hierüber §433 Anm. 1 0 1 ) sowie der B e z u g s v e r t r a g (§ 433 Anm. 102). Anm. 14 5. Unvollkommene Schuldverhältnisse Neben den Schuldverhältnissen, wie sie das Gesetz insbesondere in § 241 im Auge hat, gibt es die sogenannten u n v o l l k o m m e n e n Schuldverhältnisse, die keinen klagbaren Anspruch auf Erfüllung geben, andererseits aber auch nicht als nichtig erachtet werden und somit nicht jeder Rechtswirkung entbehren, insbesondere erfüllbar sind (vgl. § 134 Anm. 40 und R G 153, 338, 342). Die Bezahlung einer verjährten Schuld unterliegt nicht der Rückforderung (§ 222 Abs. 2). Der Gemeinschuldner kann nicht zurückfordern, was er über die im Zwangsvergleich bestimmte Akkordrate hinaus geleistet hat ( R G 42, 1 1 8 ; 78, 7 1 , 77; R G Gruchot 54, 1 1 7 4 ; 69, 1 1 7 4 ; R G J W 1909, 361 Nr. 6; 1916, 398 Nr. 4). Ebenso stellt die im Vergleichsverfahren erlassene Restschuld eine unvollkommene Verbindlichkeit dar; sie kann insbesondere die Rechtsgrundlage für einen selbständigen Schuldanerkenntnisvertrag nach § 781 abgeben ( R G 160, 134, 138). Anm. 15 6. Uber internationales und interzonales Recht vgl. Erl. zum E G .

762

Verpflichtung zur Leistung

§241 Anm. 1, 2

Erster Titel

Verpflichtung zur Leistung § 3 4 1 Kraft des Schuldverhältnisses ist der Gläubiger berechtigt, von dem Schuldner eine Leistung zu fordern. Die Leistung kann auch in einem Unterlassen bestehen. E I 206 II 205; M I J f ; P 1 27ff; í

150.

Ubersicht Anm.

I. Allgemeiner Inhalt des § 241 II. Leistung 1. Begriff 2. Pflicht zu positivem Tun 3. Unterlassungspflicht a) Rechtsgeschäftliche Unterlassungspflicht aa) Selbständige Unterlassungspflicht bb) Unselbständige Unterlassungspflicht b) Außervertraglicher Unterlassungsanspruch 4. Duldungspflicht III. Schuld und Haftung I V . Beweislast

1 2—11 2 3, 4 5—10 5—9 5—8 9 10 11 12, 13 14

Anm. 1 I. Allgemeiner Inhalt des § 241 § 241 bestimmt den Begriff des Schuldverhältnisses (vor § 241 Anm. 1) durch Angabe der rechtlichen Wirkung. Er bringt zum Ausdruck, daß beim Vorhandensein eines Schuldverhältnisses eine bestimmte Person (der G l ä u b i g e r ) von einer anderen bestimmten Person (dem S c h u l d n e r ) eine Leistung zu fordern hat. Damit läßt er erkennen, daß das Gläubigerrecht sich ausschließlich gegen den Schuldner richtet, Dritte es sonach grundsätzlich nicht zu beachten brauchen und widerrechtliche Eingriffe in schuldrechtliche Ansprüche keine Forderung auf Schadensersatz begründen, solange nicht der Tatbestand des § 823 Abs. 2 oder des § 826 erfüllt ist (vor § 241 Anm. 2), wie auch regelmäßig ein Anspruch nur dem Gläubiger, nicht aber auch einem Dritten zusteht, der nur mittelbar betroffen ist ( R G J W 1908, 9 Nr. 9). Unter Umständen können jedoch aus einem Schuldverhältnis selbständig einklagbare Schutz- und Sorgfaltspflichten auch gegenüber Dritten entstehen (§ 242 Anm. 32 und § 328 Anm. 6). Eine Ausnahme bildet ferner für den Dienstvertrag und — in entsprechender Anwendung — für den Werkvertrag § 618 Abs. 3 (vgl. § 242 Anm. 32; §618 Anm. 7). Ein schuldrechtlicher Anspruch kann auch in der Weise begründet werden, daß die Person des Gläubigers durch ein sachliches Moment, z. B. durch das jeweilige Eigentum an einem Grundstück, bestimmt wird ( R G 128, 246, 249; vgl. auch R G 106, 120, 126; Begründung einer Hypothekenforderung für einen noch nicht Erzeugten: R G 65, 277, 282). Gläubiger und Schuldner können nicht ein und dieselbe Person sein. Vereinigen sich Forderung und Schuld in einer Person, so muß das Schuldverhältnis grundsätzlich erlöschen (vor § 241 Anm. 2).

II. Leistung Anm. 2 1. Begriff Den Begriff „ L e i s t u n g " bestimmt das Gesetz nicht. In § 241 Satz 2 wird nur gesagt, daß die Leistung „auch in einem Unterlassen bestehen kann". Danach hat eine Leistung begrifflich entweder ein p o s i t i v e s T u n oder ein g e s c h u l d e t e s N i c h t t u n

763

§ 241

Asm. 3—7

Schuldverhältnisse. Inhalt der Schuldverhältnisse

zum Inhalt. I m übrigen wird der Ausdruck Leistung auch zur Bezeichnung des G e g e n s t a n d e s einer Leistungshandlung verwendet.

Anm. 3 2. Pflicht zu positivem Tun Die positive Tätigkeit hat zum Ziel entweder die Herbeiführung des geschuldeten Rechtszustandes (vgl. R G WarnRspr 1908 Nr. 22), so die Verschaffung des Eigentums an einer Sache, oder das Tun selbst, so die Leistung eines Dienstes, oder den tatsächlichen Erfolg eines Tuns, so die Herstellung eines Werkes.

Anm. 4 Das p r o z e s s u a l e R e c h t , die F e s t s t e l l u n g des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses im Wege der K l a g e herbeizuführen (§ 256 Z P O ) , ist nach richtiger Ansicht ( S t e i n / J o n a s / S c h ö n k e , Erl. I Abs. 3 zu § 2 5 6 Z P O ) nicht ein Anspruch auf Anerkennung gegen den Beklagten, sondern eine besondere Form des vom Staat gewährten Rechtsschutzes, wobei dahingestellt bleiben kann, ob es als ein Rechtsschutzanspruch gegen den Staat zu bezeichnen ist. Keinesfalls hat dieses Recht (wie schon die Mot. I, 291 hervorheben) eine Leistung des Beklagten zum Gegenstand; es stellt sich deshalb nicht als ein „ A n s p r u c h " im Sinne des B G B (vgl. § 194 Anm. 13) dar (die Z P O hat in § 93 einen weiteren Begriff des Anspruchs im Auge = vgl. R G 1 1 8 , 261, 263).

3. Unterlassungspflicht a) Rechtsgeschäftliche Unterlassungspflicht Anm. 5 aa) Selbständige Unterlassungspflicht Eine Unterlassungspflicht kann durch Rechtsgeschäft entweder selbständig f ü r sich als H a u p t i n h a l t einer Leistungspflicht begründet (z. B. durch Vereinbarung eines Wettbewerbsverbotes oder durch die Abrede, im Versteigerungstermin nicht mitzubieten) oder n e b e n der Verpflichtung zu einer positiven Leistung als N e b e n v e r p f l i c h t u n g übernommen werden, so etwa beim Dienstvertrage, wenn sich der Dienstverpflichtete verpflichtet, die Leistung von Diensten bei einem Dritten zu unterlassen. Als selbständige Nebenverpflichtung kann sich eine Unterlassungspflicht aber auch nach Treu und Glauben ohne besondere Vereinbarung aus dem Schuldverhältnis ergeben (§ 242 Anm. 23). Unterlassungsverpflichtungen dieser Art begründen durchweg klagbare Ansprüche auf Leistung der Unterlassung.

Anm. 6 Ein Unterlassungsanspruch, der sich aus einer rechtsgeschäftlichen Entstehungsursache herleitet, ist zwar schon m i t d e m A b s c h l u ß d e s V e r t r a g e s e n t s t a n d e n . Die Unterlassungsklage ist jedoch auch hier stets eine Klage auf künftige Leistung; denn f ü r die Vergangenheit und Gegenwart ist der Unterlassungsanspruch entweder erfüllt oder kann er, sofern ihm zuwidergehandelt worden ist, nicht mehr erfüllt werden. Als Klage auf künftige Leistung setzt die Unterlassungsklage nach der nicht auf positive Leistungen zu beschränkenden Bestimmung des § 259 Z P O ein besonderes Rechtsschutzbedürfnis voraus, das erst dann gegeben ist, wenn künftige Zuwiderhandlungen zu besorgen sind ( B G H L M Nr. 2 zu § 241 B G B m. w. Nachw.; E n n e c c e r u s / L e h m a n n , Schuldrecht, 14. Bearb., § 252 I V ) .

Anm. 7 J e nach dem Inhalt der Unterlassungspflicht kann der E r f ü l l u n g s a n s p r u c h f ü r d i e Z u k u n f t schon durch einmalige Zuwiderhandlung ausgeschlossen sein, so etwa, wenn der Verpflichtung zuwidergehandelt wird, bei einer Versteigerung nicht mitzubieten. In anderen Fällen kann eine Zuwiderhandlung dem Erfüllungsanspruch für die Zukunft noch R a u m lassen; so auch, wenn gegen die Verpflichtung, eine Sache nicht zu veräußern, gehandelt worden ist, die Veräußerung aber rückgängig gemacht werden kann ( R G 70, 439, 441).

764

Verpflichtung zur Leistung

§241 Anm. 8—10

Anm. 8 Ist die Unterlassungspflicht (fortwirkendes Wettbewerbsverbot) für eine gewisse Zeitdauer übernommen, so ist eine vollständige Erfüllung des Vertrags im Sinne des § 454 (vgl. dort Anm. 2) nicht vor Ablauf des vertragsmäßigen Zeitraumes möglich (RG 1 3 3 , 1 1 3 ) .

Anm. 9 bb) Unselbständige Unterlassungspflicht Die Verpflichtung zur (positiven) Erfüllung eines Vertrags schließt grundsätzlich die Pflicht in sich, zu unterlassen, was die Erfüllung vereiteln würde. M a n spricht hier von unselbständigen Unterlassungspflichten (Enneccerus/Lehmann, Schuldrecht 1954 § 4 I I I Anm. 2). Die s c h u l d h a f t e Verletzung einer solchen Unterlassungspflicht ist p o s i t i v e V e r t r a g s v e r l e t z u n g (vgl. Anhang zu § 326 Anm. 1) und führt zu Schadensersatzansprüchen. Eine andere Frage ist es, ob auf Grund unselbständiger Unterlassungspflichten, die sich lediglich als Folgeerscheinung der positiven Leistungsverpflichtung darstellen, mangels eines besonders verpflichtenden Nebenversprechens selbständig auf Unterlassung g e k l a g t werden kann. Die Frage ist umstritten. In R G 72, 393 haben die Vereinigten Zivilsenate die Frage verneint, ob dem Prinzipal gegen den Handlungsgehilfen, der den übernommenen Dienst nicht antritt oder vor Ablauf der Dienstzeit verläßt, kraft Gesetzes ein klagbarer Rechtsanspruch dahin zustehe, daß er in der Zeit, während der er sich vom Dienst fernhalte, nicht irgendeinem anderen Prinzipal Dienst leiste. In den Gründen wird ausgeführt, daß unser Recht bei den auf ein T u n gerichteten Schuldverbindlichkeiten keinen klagbaren und nach § 890 Z P O vollstreckbaren Anspruch auf ein Unterlassen des mit der Verpflichtung zum T u n Unvereinbaren kenne. Diese Auffassung ist in ihrer Allgemeinheit mit den in der späteren Rechtsprechung anerkannten Grundsätzen über positive Vertragsverletzungen nicht zu vereinbaren (einschränkend auch R G 1 3 3 , 5 1 , 62). Die Frage der Klagbarkeit unselbständiger Unterlassungspflichten wird sich allerdings nur von Fall zu Fall entscheiden lassen. K l a g b a r k e i t w i r d i m m e r d a n n a n z u n e h m e n s e i n , wenn nach L a g e des Falles ein schutzwürdiges besonderes Interesse des Gläubigers die Gewährung der selbständigen Unterlassungsklage geboten erscheinen läßt ( L a r e n z , Lehrbuch des Schuldrechts, 1. Bd., 3. Aufl., § 2 I, S. 6 Fußnote 2). In jedem Fall führt aber der Grundsatz der Vertragsfreiheit dazu, daß der Übernahme einer selbständigen, klagbaren und vollstreckbaren Verbindlichkeit zu einem Unterlassen rechtlich nichts im Wege steht ( R G 1 3 3 , 5 1 , 62; vgl. auch R G 72, 393).

Anm. 10 b) Außervertraglicher Unterlassungsanspruch Ein Unterlassungsanspruch kann nicht nur auf Grund einer rechtsgeschäftlichen Unterlassungspflicht (Anm. 5), sondern a u c h o h n e v e r t r a g l i c h e G r u n d l a g e entstehen. So ist ein Unterlassungsanspruch immer dann zu gewähren, wenn in ein A u s s c h l i e ß l i c h k e i t s r e c h t objektiv rechtswidrig eingegriffen wird und Wiederholungsgefahr besteht (Näheres § 823 Anm. 73). Ebenso gibt ein objektiv rechtswidriger Eingriff in ein v o m G e s e t z g e s c h ü t z t e s R e c h t s g u t ohne Rücksicht auf Verschulden bei Wiederholungsgefahr den Unterlassungsanspruch —vorbeugende Unterlassungsklage — (Näheres vor § 8 2 3 Anm. 74—82). Ferner kann auch a u s u n e r l a u b t e r H a n d l u n g Unterlassung verlangt werden. Voraussetzung ist hier, daß der volle Tatbestand einer unerlaubten Handlung erfüllt ist. Diese Unterlassungsklage (deliktische B e s e i t i g u n g s k l a g e : B G H 14, 163, 173) soll dem Schadensausgleich, insbesondere zur B e s e i t i g u n g e i n e s f o r t l a u f e n d s c h ä d i g e n d e n Z u s t a n d e s mit seinen fortwirkenden Folgen dienen; sie soll die Schadensquelle beseitigen und für die Zukunft verstopfen (Näheres vor § 8 2 3 Anm. 84). Aus dem Rechtsgedanken, daß eine fortdauernde widerrechtliche Beeinträchtigung ohne Rücksicht auf die Schuldfrage beseitigt werden müsse, ist schließlich in Rechtsprechung und Schrifttum ein s e l b s t ä n d i g e r B e s e i t i g u n g s a n s p r u c h a u c h b e i n u r o b j e k t i v e r R e c h t s v e r l e t z u n g auf der Grundlage des § 1004 anerkannt worden ( B G H 14, 163, 1 7 3 ; R G 148, 1 1 4 , 123).

765

§ 241 A n m . 11—14

§242

Schuldverhältnisse. Inhalt der Schuldverhältnisse

Ist die Nichtbeseitigung gleichbedeutend mit der Fortsetzung der Rechtsverletzung, so deckt sich dieser Beseitigungsanspruch mit dem Unterlassungsanspruch; wegen der Fortwirkung des rechtsverletzenden Eingriffs ist hier keine Wiederholungsgefahr erforderlich (Näheres hierzu vor § 823 Anm. 85—88). A n m . 11 4. Duldungspflicht Eine Abart der Unterlassungspflicht ist die Duldungspflicht. Sie geht auf Unterlassung des Widerspruchs oder des Handelns gegen das Tun eines anderen, selbst wenn dieses in das eigene Rechtsgebiet eingreift. Eine solche Duldungspflicht wird z. B. begründet durch die Einräumung einer Lizenz zur ausschließlichen Herstellung eines dem Lizenzgeber geschützten Fabrikates in bestimmten Gebieten (RG 123, 318). III. Schuld und Haftung A n m . 12 Der Unterschied zwischen Schuld und Haftung hat kaum praktische Bedeutung. Schulden heißt Verpflichtetsein, Leistensollen. Unter Haftung versteht man in der Gegenüberstellung zur Schuld, daß ein Vermögen oder Vermögensteil dem Vollstreckungszugriff'des Gläubigers unterworfen ist (§§ 1994 BGB, 171 HGB; vgl. auch §§1118, 1210 BGB). Das Vermögen des Schuldners haftet, er selbst schuldet; das Gesellschaftsvermögen einer BGB-Gesellschaft haftet (§ 736 ZPO), die Gesellschafterschulden (§§714, 427, 431 BGB). Der Verpfänder haftet mit dem Pfandobjekt; für fremde Schuld haftet auch der Bürge, er aber mit seinem ganzen Vermögen. A n m . 13 Haftung kann aber auch die Verpflichtung zu einer Ersatzleistung sein, also ein Einstehenmüssen bedeuten (Haftung nach §§ 179 BGB, 11 GmbHG, 34 AktG; Haftung auf Schadensersatz, Gefährdungshaftung). In diesem Sinne ist der Begriff insbesondere bei den H a f t u n g s v e r t r ä g e n zu verstehen. Solche Verträge können auch stillschweigend abgeschlossen werden und kommen vor allem im Arbeitsbereich der Anwälte, Wirtschafts- oder Steuerberater vor. Erteilen solche Personen im Zusammenhang mit Geschäften ihrer Auftraggeber einem anderen eine Auskunft, auf die es für dessen Entschließung entscheidend ankommt, so kann in der Erteilung der Auskunft der Abschluß eines Auskunftsvertrages liegen, mit dem die Haftung für sorgfältige Auskunftserteilung übernommen wird ( R G J W 1918, 90; 1928, 1134; BGH 7, 371, 374). A n m . 14 IV. Beweislast Über die Beweislast für die Erfüllung von Schuldverpflichtungen vgl. die Erl. zu §§ 345, 358, 362; R G H R R 1929, 373.

§ 242 Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben m i t Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern. E I 224 I I 206; M 197/198; P 303.

Üb ersieht Anm.

A. Allgemeines; Bedeutung und Anwendung I. Verhältnis des § 242 1. zu den §§ 133, 157 2. zu den §§ 226, 826 II. Prozeßrechtliches 766

1—9 6—8 6 7, 8 9

§ 242

Verpflichtung zur Leistung

Anm,

B. Anwendungsbereich I. Sachenrecht I I . Familienrecht I I I . Prozeßrecht I V . öffentliches Recht

10—14 11 12 13 14

C . Art und Weise der Leistung

15—22

I. Rücksichtspflicht des Schuldners I I . Rücksichtspflicht des Gläubigers 1. Geringfügige Leistungsrückstände, Mängel 2. Außergewöhnliche Verhältnisse

Fristüberschreitungen

und

D. Ergänzende Pflichten und Rechte I. Mitwirkungspflichten I I . Auskunftspflicht I I I . Schutzpflichten zugunsten Dritter I V . Pflichten von Garanten V . Einzelfälle 1. Aus dem Miet- und Pachtrecht 2. Aus dem Recht des Dienst- und Arbeitsvertrages (auch Ruhegehalt) 3. Aus dem Werkvertragsrecht 4. Aus dem Gesellschaftsrecht 5. Aus dem Verlagsrecht 6. Aus dem Versicherungsrecht 7. Aus dem Film- und Bühnenrecht 8. Sonstige Einzelfälle V I . Nachwirkungen von Verträgen

15 16—22 17—21 22 23—-49 26—28 29—31 32 33 34—47 34—37 38—40 41 42, 43 44 45 46 47 48, 49

E. Kündigung von Dauerschuldverhältnissen aus wichtigem Grunde . . .

50—54

F. Wegfall oder Fehlen der Geschäftsgrundlage I. Allgemeines I I . Begriff der Geschäftsgrundlage 1. Allgemeines a) Geschäftsgrundlage und Vertragsinhalt b) Geschäftsgrundlage und Motiv 2. Einzelnes I I I . Rechtsfolgen 1. Bei Wegfall der Geschäftsgrundlage 2. Bei beiderseitigem Irrtum über das Bestehen der Geschäftsgrundlage (Fehlen der Geschäftsgrundlage) I V . Zur Anwendung der Grundsätze vom Wegfall oder Fehlen der Geschäftsgrundlage 1. Anwendungsbereich 2. Einzelnes zur Anwendung; Voraussetzungen und Grenzen . . a) Einfluß von Sonderregelungen aa) § 242 und § 21 Abs. 4 UmstG bb) § 242 und Vertragshilfe b) Einfluß der Erfüllung c) Eigene Entschließungen, eigenes Verschulden, Machtbereich des Schuldners d) Risikogeschäfte e) Kurzfristige Verträge f ) Bürgschaft

55—109 55—57 58—66 58—60 59 60 61—66 67—75 67—72 73—75 76—-109 76, 77 78—93 78—88 86 87, 88 89 90 91 92 93

767

§ 242

Schuldverhältnisse. Inhalt der Schuldverhältnisse Asm.

3. A n w e n d u n g in besonderen Fällen a) V e r g l e i c h b) Unterhaltsverträge; Altenteils- u n d Rentenansprüche c) Dauerschuldverhältnisse d) Gesellschaftsrecht 4. Einzelfälle

. . .

94—-103 94 95—99 100—102 103 104—109

G . Begrenzung oder W e g f a l l der Leistungspflicht aus sonstigen G r ü n d e n . . I. V e r b o t e n e oder sittenwidrige H a n d l u n g e n I I . G e f a h r doppelter Inanspruchnahme I I I . Vertragswidriges V e r h a l t e n des einen Teils I V . Beschränkungen der Vorleistungspflicht

110—116 m 112—114 115 116

H . Unzulässige Rechtsausübung I. Allgemeines 1. Begriff u n d rechtliche Bedeutung 2. E i n w a n d der allgemeinen Arglist 3. E i n w a n d der unzulässigen Rechtsausübung a) A l l g e m e i n e Voraussetzungen b) A n w e n d u n g s b e r e i c h c) G r e n z e n der A n w e n d u n g d) Prozeßrechtliches aa) Berücksichtigung a u c h v o n A m t s w e g e n bb) G e g e n ü b e r Feststellungsklagen cc) M a ß g e b e n d e r Zeitpunkt f ü r die Beurteilung dd) Beweislast

117—223 117—132 117—119 120 121—132 121—125 126 127, 128 12g—132 12g 130 131 132

I I . Fallgruppen 1. Widerspruch zwischen gegenwärtigem und früherem V e r h a l t e n a) Allgemeines b) Beispiele aus der neueren Rechtsprechung 2. V e r p f l i c h t u n g z u alsbaldiger R ü c k g e w ä h r a) Allgemeines b) Beispiele 3. Früheres gesetz- oder pflichtwidriges V e r h a l t e n a) Allgemeines b) Beispiele 4. Rücksichtslose V e r f o l g u n g eigener Interessen I I I . E i n w a n d der unzulässigen Rechtsausübung insbesondere 1. gegenüber der Berufung auf F o r m m ä n g e l 2. gegenüber der Einrede der V e r j ä h r u n g 3. gegenüber der Berufung auf Ausschlußfristen a) Vertragliche Ausschlußfristen b) Gesetzliche Ausschlußfristen c) Ausschlußfristen des Versicherungsrechts 4. gegenüber der Berufung a u f Freizeichnungsklauseln 5. gegenüber der Berufung auf Aufrechnungshindernisse 6. bei M i ß b r a u c h der Gesellschaftsform

. . . .

. . . .

I V . Weitere Einzelfälle z u m E i n w a n d der unzulässigen Rechtsausübung 1. A u s d e m Schuldrecht 2. A u s d e m Sachenrecht 3. A u s d e m Familienrecht 4. A u s d e m Gesellschaftsrecht 5. A u s d e m Versicherungsrecht 6. A u s d e m Patentrecht 7. A u s d e m Rückerstattungsrecht 8. A u s d e m Prozeßrecht 9. A u s d e m öffentlichen R e c h t

768.

133—160 134—144 134, 135 136—144 145—150 145 146—150 151—15g 151 152—15g 160 161 — 1 7 2 161—163 164 165—168 166 167 168 16g 170, 171 172 174—189 174 175 176 177 178—180 181 182 183 184—189

Verpflichtung zur Leistung

§ 242

A n m . 1, 2 Anm.

V . Verwirkung 1. Allgemeines a) Verwirkung und Verjährung b) Verwirkung und Verzicht 2. Anwendungsgebiet 3. Voraussetzungen 4. V e r w i r k u n g in Einzelfällen aus dem Gebiet des allgemeinen bürgerlichen Rechts a) Kassatorische Klauseln b) Kriegs- und Freizeichnungsklauseln c) Erfüllungsverzögerung und -Verweigerung d) Verzögerung des Abrufs e) R ü g e wegen verborgener M ä n g e l f ) Vertragswidriges Verhalten des Versicherungsnehmers. . . g) Zuwiderhandlung gegen ein Wettbewerbs verbot h) Anspruch des Mieters auf Mietrückzahlung u n d Ersatz von Verwendungen i) Schadensersatzanspruch bei gegenseitigen V e r t r ä g e n . . . . j ) Anspruch auf Herausgabe des Eigentums und Berichtigung des Grundbuchs k) Gesellschaftsrechtliche Ansprüche 5. Verwirkung auf Sondergebieten a) Aufwertungsrecht b) Wettbewerbs- und Warenzeichenrecht c) Patentrecht d) Urheber- und Persönlichkeitsrecht e) Öffentliches Recht 6. Prozeßrechtliches a) Beweislast b) Revisionsinstanz J . Übergangsrecht

190—223 190—193 192 ig3 194—196 197—200 201—211 201 202 203 204 205 206 207 208 209 210 211 212—221 212 213—217 218 2 1 9 , 220 221 222, 2 2 3 222 223 224

A . Allgemeines; Bedeutung und Anwendung Anm. 1 § 242 bestimmt seinem Wortlaut nach („so zu bewirken"), w i e zu leisten ist, sei es dem Gegenstande nach, sei es in Ansehung der Zeit oder des Orts der Leistung. Der Ausdruck „ L e i s t u n g bewirken" wird hier nicht wie in § 362 i m Sinne des Leistungserfolges, sondern der Leistungshandlung benutzt ( B G H 1 2 , 267, 268). § 242 hat somit an sich nur die Leistungsart i m Auge, während der Leistungsinhalt als gegeben vorausgesetzt wird. Die Bestimmung hat jedoch in der Rechtsprechung eine hierüber weit hinausgehende Bedeutung gewonnen. Sie enthält das a l l g e m e i n e G e b o t d e r B e a c h t u n g v o n T r e u u n d G l a u b e n i m r e c h t l i c h e n V e r k e h r . J e d e r m a n n , sei er Gläubiger oder Schuldner, muß sich im Rechtsverkehr so verhalten, wie es T r e u und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte entspricht. Dabei ist die Anwendung der Bestimmung nicht auf ihren ursprünglichen Gegenstand, das „ W i e " der Leistung, beschränkt geblieben, sondern weitgehend auch auf das „ W a s " , den Inhalt, und schließlich auf das „ O b " der Leistung erstreckt worden.

Anm. 2 Das Gebot der Beachtung von T r e u und Glauben ist damit a l l g e m e i n e r M a ß s t a b d e r L e i s t u n g s p f l i c h t geworden. § 242 schränkt das vertragliche Wollen auf das T r e u und Glauben entsprechende M a ß ein ( R G 1 5 2 , 1 5 1 ) . Das kann zu einer Begrenzung, zu Änderungen oder sogar zum Wegfall der Leistungspflicht führen, so insbesondere in den Fällen des Wegfalls oder Fehlens der Geschäftsgrundlage (Anm. 55 ff). T r e u und Glauben können anderseits aber auch eine Erweiterung der Leistungspflicht gebieten (Anm. 2 3 f f ) . § 242 wirkt sich daher auch zugunsten des Gläubigers aus. 769

§ 242 A n m . 3—6

Schuldverhältnisse. Inhalt der Schuldverhältnisse

Anm. 3 § 242 ist ferner (neben § 826) die Grundlage für den der gemeinrechtlichen exceptio doli generalis (praesentis) entsprechenden Einwand der allgemeinen Arglist geworden, an dessen Stelle heute der Einwand der u n z u l ä s s i g e n R e c h t s a u s ü b u n g getreten ist (Anm. 1 1 7 ff). Die Bestimmung greift danach überall dort ein, wo es gilt, gegenüber einem formalen oder anscheinend gegebenen Rechtsanspruch den Verpflichteten gegen ungehörige, Recht und Billigkeit verletzende Zumutungen zu schützen (RG 60, 160, 164; 69,401, 406; 94, 68; 100, 129; 100, 134, 136; R G J W 1922, 483 Nr. 3), anderseits aber auch da, wo es geboten erscheint, zugunsten desB erechtigten arglistige und unbillige, Treu und Glauben widerstreitende Einwendungen des Schuldners zu entkräften (RG H R R 1934, 1188). Anm. 4 Mit dem Gebot der Beachtung von Treu und Glauben ist ein objektiver M a ß s t a b gegeben (BGH 9, 273, 278; 25, 47, 52). Maßgebend sind nicht die Anschauungen der Beteiligten, sondern die Anschauungen des redlich und anständig denkenden Verkehrs, insbesondere der betroffenen Verkehrskreise, z. B. für Kaufleute die unter diesen herrschenden Anschauungen von Recht und Billigkeit (RG 1 5 1 , 361, 370). Überdies ist nach ausdrücklicher Vorschrift des Gesetzes auf die V e r k e h r s s i t t e , d. h. die den Verkehr der beteiligten Kreise beherrschende t a t s ä c h l i c h e Ü b u n g Rücksicht zu nehmen (zum Begriff der Verkehrssitte vgl. § 157 Anm. 13). Der Inhalt des — leichter zu empfindenden, als klar zu formulierenden ( O e r t m a n n , Recht der Schuldverhältnisse, Anm. 2 b zu § 242 BGB) — Begriffs „Treu und Glauben" erschöpft sich hierin jedoch nicht. Bestimmend ist auch der „sachliche Gehalt der Werte, die mit den Worten,Treue' und,Glauben', d.h. Vertrauen, umschrieben sind" ( L a r e n z , Lehrbuch des Schuldrechts, Bd. I, § 10 I ; vgl. dazu auch W i e a c k e r , Zur rechtstheoretischen Präzisierung des § 242 BGB, S. 20, Fußnote 39). Die Beurteilung muß den allgemeinen Anforderungen von Gerechtigkeit und Billigkeit entsprechen; Verkehrsanschauungen, die damit nicht in Einklang stehen, oder eine Verkehrssitte, die sich als Mißbrauch erweist, sind nicht zu berücksichtigen (vgl. auch § 157 Anm. 15). Das Gebot der Beachtung von Treu und Glauben verschafft schließlich dem Gesichtspunkt Geltung, daß jedes Recht pflichtgebunden ist (vgl. Allg. Teil, Einl. Anm. 25; vor § 104 Anm. 6), also nicht nur Machtbefugnis bedeutet, sondern ebenso auch Verantwortung und Pflicht, und zwar sowohl g e g e n ü b e r der A l l g e m e i n h e i t wie a u c h g e g e n ü b e r dem e i n z e l n e n , der von dem Recht betroffen wird. Jede Rechtsausübung muß auf die Belange des anderen und, wenn solche Belange berührt werden, auch auf die der Allgemeinheit Rücksicht nehmen (vgl. B G H 12, 154, 157; R G 169, 180, 182). Insbesondere hat bei der A b w i c k l u n g von V e r t r a g s v e r h ä l t nissen j e d e r T e i l dem ihm b e k a n n t e n Interesse des a n d e r e n R e c h n u n g zu t r a g e n und sein V e r h a l t e n so e i n z u r i c h t e n , daß eine B e n a c h t e i l i g u n g des a n d e r e n t u n l i c h s t v e r m i e d e n w i r d (RG 101, 47, 49; R G J W 1935, 1773 Nr. 6). In Konfliktsfällen ergibt sich daraus die Berechtigung und Notwendigkeit, im Wege der A b w ä g u n g d e r e i n a n d e r w i d e r s t r e i t e n d e n Interessen einen billigen Ausgleich herbeizuführen. Anm. 5 Die in § 242 vorgeschriebene Berücksichtigung von Treu und Glauben ist z w i n g e n den Rechts und kann durch Parteivereinbarung nicht vollständig ausgeschlossen werden (BGH L M Nr. 2 zu § 242 [Ba] BGB). I. Verhältnis des § 242 Anm. 6 1. Zu den § § 133, 157 § 133 betrifft die A u s l e g u n g der e i n z e l n e n W i l l e n s e r k l ä r u n g mit dem Ziel der Feststellung ihres maßgeblichen Inhalts. § 157 gibt eine Vorschrift für die A u s l e g u n g von V e r t r ä g e n , mit deren Hilfe Inhalt und Zweck des Vertrages festgestellt 770

Verpflichtung zur Leistung

§242 Amn. 7—10

werden sollen; er gilt entsprechend auch f ü r die Auslegung einseitiger Rechtsgeschäfte (vgl. dazu im einzelnen § 133 Anm. 1—6). § 242 l e g t d e m g e g e n ü b e r a n d e n f e s t g e s t e l l t e n I n h a l t des R e c h t s g e s c h ä f t s ( V e r t r a g e s ) d e n o b j e k t i v e n M a ß stab von T r e u und G l a u b e n an und b e s t i m m t d a n a c h , w e l c h e R e c h t e u n d P f l i c h t e n s i c h f ü r d i e B e t e i l i g t e n e r g e b e n . E r betrifft nicht das rechtliche Wollen, sondern das rechtliche Sollen der Parteien ( O e r t m a n n , Rechtsordnung und Verkehrssitte, 1 9 1 4 , S. 3 1 4 ) . Allerdings greifen die bei Anwendung der §§ 157 und 242 anzustellenden Überlegungen insofern ineinander über, als auch bei der Auslegung nach § 157 Treu und Glauben und die Verkehrssitte, also objektive Maßstäbe, zu beachten sind. Insbesondere ist eine ergänzende Vertragsauslegung (hierzu § 157 Anm. 7—10) nach den Regeln von T r e u und Glauben im Verkehr, allerdings zugleich auch unter Berücksichtigung des Parteiwillens, vorzunehmen ( B G H 9, 273, 278; 1 2 , 337, 342; vgl. auch 13, 346, 348). Häufig wird denn auch § 242 neben § 157 in Fällen herangezogen, in denen es sich lediglich um die Auslegung eines Vertrages, und anderseits § 157 neben § 242, wenn es sich allein um Fragen aus dem Anwendungsbereich des § 242 handelt. G r u n d s ä t z l i c h m u ß j e d o c h d i e V e r t r a g s a u s l e g u n g n a c h d e n §§ 1 3 3 , 157 d e r P r ü f u n g , w e l c h e V e r t r a g s p f l i c h t e n s i c h a u s § 242 e r g e b e n , v o r a u s g e h e n ; die Frage nach dem rechtlichen Sollen im Sinne des § 242 stellt sich im allgemeinen erst, wenn sich aus dem rechtlichen Wollen keine ausreichenden Anhaltspunkte für die Entscheidung gewinnen lassen ( B G H 16, 4, 8). I m Falle einer festgestellten Vertragslücke darf daher der Vertragsinhalt nicht nach § 242 ohne Prüfung des Parteiwillens festgelegt werden; die Lücke ist vielmehr durch ergänzende Vertragsauslegung nach den §§ 1 3 3 , 157 zu schließen ( B G H 9, 273, 277; 16, 4, 8).

2. Zu den §§ 226, 826 Anm. 7 Nach § 226 ist der Gebrauch eines Rechts dann unzulässig, wenn er einzig und allein den Zweck haben kann, einem anderen Schaden zuzufügen, f ü r den Handelnden also jeder sonstige Zweck als der der Benachteiligung des anderen ausgeschlossen ist (§ 226 Anm. 1 , 2 ) . § 242 als Grundlage des Einwandes der unzulässigen Rechtsausübung sieht von dieser Voraussetzung ab. Die Rechtsausübung ist nach § 242 schon dann unzulässig, wenn sie gegen Treu und Glauben oder gegen die guten Sitten verstößt (Anm. 1 1 7 ) .

Anm. 8 Auch auf § 826 kann der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung gegründet werden. Voraussetzung ist insoweit, daß ein Verstoß gegen die guten Sitten vorliegt. Darunter ist nach h M ein g r o b e r Verstoß gegen Treu und Glauben zu verstehen (§ 826 Anm. 3 letzter Abs.). Nach § 242 genügt dagegen jedes Handeln wider Treu und Glauben, um den Einwand zu begründen. Gleichwohl behält § 826 als Grundlage des Einwandes der unzulässigen Rechtsausübung neben § 242 Bedeutung, da § 242 immer nur dann angewendet werden kann, wenn irgendwelche rechtlichen Beziehungen zwischen den Parteien bestehen, während es solcher Beziehungen für die Anwendung des § 826 nicht bedarf (vgl. Anm. 1 2 1 ; §826 Anm. 3 letzter Abs.).

Anm. 9 II. Prozeßrechtliches Die Frage, ob im Rechtsverkehr ein Verstoß gegen Treu und Glauben stattgefunden hat, ist keine reine Tatfrage, sondern zugleich eine der N a c h p r ü f u n g d u r c h d a s R e v i s i o n s g e r i c h t unterliegende Rechtsfrage ( R G 145, 26, 32). Eine V e r k e h r s s i t t e hat zu beweisen, wer sich auf sie beruft ( R G v. 25. 10. 1902 V 233/02). Eines Beweises bedarf es aber nicht, wenn der Richter von dem Bestehen der Verkehrssitte Kenntnis hat. Vgl. ferner die Anm. 1 2 9 — 1 3 2 , 222.

Anm. 10 B. Anwendungsbereich Das in § 242 ausgesprochene Gebot d e r B e a c h t u n g v o n T r e u und Glauben gilt zunächst für das Recht der Schuldverhältnisse, einschließlich des Bereicherungsrechts 771

§ 242 Anm. 11—15

Schuldverhältnisse. Inhalt der Schuldverhältnisse

(RG 135, 374, 375; 161, 52, 54; 170, 65, 68). Es beherrscht darüber hinaus aber das gesamte Rechtsgebiet (RG 166, 40, 49 m. w. Nachw.; B G H 12, 154, 157), also auch das bürgerliche Recht außerhalb des Schuldrechts, das Prozeßrecht und das öffentliche Recht. Anm. 11 I. Sachenrecht Die Grundsätze von Treu und Glauben sind insbesondere auch auf R e c h t s v e r h ä l t n i s s e des S a c h e n r e c h t s anzuwenden (BGH L M Nr. 19 zu § 242 [Cd] BGB). Das gilt vor allem insoweit, als es sich um s c h u l d r e c h t s ä h n l i c h e A n s p r ü c h e , wie etwa den H e r a u s g a b e a n s p r u c h des E i g e n t ü m e r s gegenüber dem Besitzer (BGH 10, 69, 75) oder um die aus Reallasten entspringenden jeweiligen Leistungspflichten handelt (in R G L Z 1922, 327 offengelassen). Vgl. ferner Anm. 175. Dagegen hat das Reichsgericht die Anwendung des § 242 bei Ansprüchen aus § 1004, denen mit dem Hinweis auf unverhältnismäßig hohe Kosten der Herstellung des gesetzmäßigen Zustandes begegnet worden war, abgelehnt (RG 51, 408, 4 1 1 ; 93, 100, 106; R G WarnRspr 1910 Nr. 271). Derartige Ansprüche müßten durch Herstellung des gesetzmäßigen Zustandes schlechthin erfüllt werden. Die Frage ist streitig. Gegen die Auffassung des Reichsgerichts insbesondere S i e b e r t in Soergel, Bürgerliches Gesetzbuch, Anm. A I I I 2 a zu § 242 m. w. Literaturnachweisen. In der Tat ist nicht einzusehen, weshalb hier, wo es sich um die A u s ü b u n g eines dinglichen Rechts handelt, die Geltung des § 242 eine grundsätzliche Ausnahme erleiden soll. Zweifelnd anscheinend auch R G 169, 180, 182, wo eingeräumt wird, daß der — möglicherweise regelmäßig gebotenen — Herstellung des „richtigen" Zustandes die Frage vorausgehe, welches der richtige Zustand sei, und die Beantwortung dieser Frage je nach den Zeitverhältnissen wandelbar sein könne. Vgl. ferner § 1004 Anm. 37. Anm. 12 II. Familienrecht § 242 gilt ferner für familienrechtliche Ansprüche. Er ist für die Zuteilung der Ehewohnung nach der Scheidung (RG 172, 127; K G D R 1944, 369; vgl. dazu die 6. DV zum Ehegesetz) und auch für die Auseinandersetzung zwischen geschiedenen Eheleuten herangezogen worden, die nicht bloß nach dem Eigentum oder den sonst in Betracht kommenden Rechtsverhältnissen, sondern unter Berücksichtigung von Treu und Glauben, insbesondere der familienrechtlichen Gemeinschaft, vorzunehmen ist (OGH 1, 235, 237, wonach dies jedoch nicht für Grundstücke gilt, die ein Ehegatte während der Ehe erworben oder in die Ehe eingebracht hat). Vgl. ferner Anm. 176. Anm. 13 III. Prozeßrecht Vgl. hierzu Anm. 183. Anm. 14 IV. Öffentliches Recht Die Geltung des Grundsatzes von Treu und Glauben ist schließlich auch für das Gebiet des öffentlichen Rechts anerkannt worden ( O V G 107, 7 m. w. Nachw.). Der Grundsatz ist hier jedoch immer nur mit den der Eigenart dieses Rechtsgebiets entsprechenden Einschränkungen anzuwenden (RG 1 1 3 , 78, 8 1 ; 143, 77, 83; R G J R 1927, 1595; R G H R R 1931, 243 und 399; R G D R 1940, 2179). Vgl. zum Einwand der unzulässigen Rechtsausübung Anm. 184, zum Verwirkungseinwand Anm. 221. C. A r t und Weise der Leistung Anm. 15 I. Rücksichtspflicht des Schuldners Der Schuldner hat bei der Art und Weise, in der er die Leistungshandlung vornimmt, gemäß §242 a u f die I n t e r e s s e n des G l ä u b i g e r s Rücksicht zu nehmen. Sind z.B. Zeit und Ort der Leistung nicht bestimmt, so darf er n i c h t z u r u n r e c h t e n 772

Verpflichtung zur Leistung

§242

Anm. 16—21 Z e i t und n i c h t a m u n g e e i g n e t e n O r t leisten. Steht ihm eine aufrechnungsfähige Gegenforderung zu, so darf er mit ihr n i c h t n u r t e i l w e i s e a u f r e c h n e n , wenn dem Gläubiger aus der nur stückweisen Befriedigung eine besondere Belästigung erwächst, wie dies namentlich nach den §§ 1 1 4 2 — 1 1 4 5 der Fall wäre ( R G 79, 359).

Anm. 16 II. Rücksichtspflicht des Gläubigers In gleicher Weise wie der Schuldner bei der Leistungshandlung auf den Gläubiger Rücksicht zu nehmen hat, ist dieser bei seinem Leistungsverlangen zur R ü c k s i c h t n a h m e a u f d e n S c h u l d n e r verpflichtet (vgl. R G 150, 232, 236). Das kann zu einer Begrenzung formaler Gläubigerrechte führen. Der Gläubiger, der diese Grenze überschreitet, setzt sich dem Einwand unzulässiger Rechtsausübung aus (vgl. Anm. 160). So kann die regelmäßig berechtigte A b l e h n u n g d e r A n n a h m e v o n T e i l l e i s t u n g e n (§ 266) bei einer teilbaren Leistungspflicht unter Umständen als Mißbrauch des Ablehnungsrechts anzusehen sein ( R G SeufTArch 76 Nr. 22).

1. Geringfügige Leistungsrückstände, Fristüberschreitungen und Mängel Anm. 17 Aus verhältnismäßig g e r i n g f ü g i g e n L e i s t u n g s r ü c k s t ä n d e n können in der Regel keine Rechte, insbesondere auch nicht aus § 326 hergeleitet werden ( R G SeufTArch 67 Nr. 2). § 320 Abs. 2 — Wegfall des Zurückbehaltungsrechts bei geringfügigem Rückstand — gibt keine Sondervorschrift, sondern will nur den allgemeinen Gedanken der Beachtung von Treu und Glauben im besonderen auch bei der Geltendmachung des Zurückbehaltungsrechts aussprechen ( R G SeufTArch 67 Nr. 2; vgl. auch § 259 Abs. 3 und § 320 Anm. 9). Dementsprechend darf der V e r m i e t e r von seinem K ü n digungsrecht nicht Gebrauch machen, wenn nur u n e r h e b l i c h e T e i l e der Miete rückständig geblieben sind ( R G 82, 50, 54; 86, 334). Entsprechendes gilt für den Abzahlungsverkäufer ( R G 169, 1 4 1 , 143).

Anm. 18 Aus dem gleichen Gesichtspunkt kann aus einer Ü b e r s c h r e i t u n g e i n e r b e d u n g e n e n F r i s t ein Rücktrittsrecht nicht hergeleitet werden, wenn die Verspätung ganz geringfügig ist und zudem das Interesse des Berechtigten an der Einhaltung der Frist so unwesentlich erscheint, daß dessen Berücksichtigung mit den Grundsätzen von Treu und Glauben unvereinbar wäre ( R G 117, 354, 356; vgl. auch B G H L M Nr. 3 zu § 270 BGB). Das gilt besonders für Anzeigen und Erklärungen bei Rechtsverhältnissen, deren Natur eine Nachsicht fordert ( R G 92, 208). Bei Ausübung des vertragsmäßigen Rücktrittsrechts kann unter Umständen Treu und Glauben es erfordern, daß der Gläubiger zuvor den Rücktritt für den Fall weiterer Unpünktlichkeit in der Erfüllung androht (RG 99, 247).

Anm. 19 Beim W e r k v e r t r a g e kann der Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung ausnahmsweise zu versagen sein, wenn der M a n g e l so g e r i n g f ü g i g ist, daß der Besteller gegen Treu und Glauben handeln würde, wenn er aus dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes Rücknahme des Werkes und Befreiung von der Vergütungspflicht verlangen würde ( B G H 27, 2 1 5 , 220).

Anm. 20 Eine alsbaldige N a c h z a h l u n g d e s P ä c h t e r s kann nach Treu und Glauben unter Umständen selbst einer an sich vertragsgerechten Kündigung des Verpächters die Wirksamkeit nehmen ( R G 150, 232).

Anm. 21 Der Verkäufer einer Partie gleichartiger Sachen kann sich auf die Vorschrift des §469 Satz 1 nicht berufen, wenn die T r e n n u n g d e r m a n g e l f r e i e n v o n d e n m a n g e l h a f t e n S a c h e n nur durch mühevolles, dem K ä u f e r nach Treu und Glauben nicht zumutbares Aussortieren möglich wäre ( B G H L M Nr. 1 zu §469 BGB).

773

§ 242 Anm. 22—27

Schuldverhältnisse. Inhalt der Schuldverhältnisse

A n m . 22 2. Außergewöhnliche Verhältnisse Unter außergewöhnlichen Verhältnissen, wie sie etwa zur Zeit der Besetzung des Ruhrgebiets bestanden, kann eine gewisse N a c h s i c h t auch für ein nicht vertragsgemäßes Handeln des Vertragsgegners und ein dementsprechendes Handeln des anderen Teils geboten sein (RG 114, 375, 379; R G H R R 1928, 7). D. Ergänzende Pflichten und Rechte A n m . 23 Aus dem Gebot der Beachtung von Treu und Glauben können sich sowohl für den Schuldner wie für den Gläubiger e r g ä n z e n d e N e b e n p f l i c h t e n (und -rechte) ergeben. Grundlage hierfür ist vornehmlich der auf § 242 beruhende Satz, daß jeder Teil bei der Abwicklung des Vertrags- (Schuld-)Verhältnisses dem ihm bekannten Interesse des anderen Rechnung zu tragen und sein Verhalten so einzurichten hat, daß eine Benachteiligung des anderen tunlichst vermieden wird (RG 101, 47, 49; R G J W 1935, 1773 Nr. 6). Dazu gehört insbesondere die in der Verpflichtung zur positiven Erfüllung einbegriffene Pflicht, alles zu u n t e r l a s s e n , was die Erfüllung vereiteln würde (vgl. § 241 Anm. 9). Mit der Erfüllungspflicht können aber auch N e b e n p f l i c h t e n zu p o s i t i v e m T u n (Schutzpflichten, vor allem Erhaltungs-, Obhuts- und Fürsorgepflichten; dazu E n n e c c e r u s - L e h m a n n , Schuldrecht, 14. Bearb., § 4 II 1) verbunden sein (vgl. auch R G 133, 51, 62). Darüber hinaus können sich s e l b s t ä n d i g e N e b e n p f l i c h t e n , vor allem Mitwirkungs-, Mitteilungs-, Aufklärungs- und Auskunftspflichten ergeben, denen auf der anderen Seite entsprechende Rechte gegenüberstehen. A n m . 24 Sorgfalts- sowie Offenbarungs-, Mitteilungs- und Aufklärungspflichten entstehen auch bei dem gesetzlichen Schuldverhältnis, das aus der Aufnahme von Vertragsverhandlungen entspringt (vgl. § 276 Anm. 89, 98ff). A n m . 25 Die schuldhafte (vorsätzliche oder auch nur fahrlässige: R G 122, 247, 251) V e r l e t z u n g d e r a r t i g e r N e b e n p f l i c h t e n führt unter dem Gesichtspunkt der positiven Vertragsverletzung (§276 Anm. 114) zu Schadensersatzansprüchen, gegebenenfalls auch zu einem Rücktritts- oder Kündigungsrecht (vgl. B G H 11, 80; RG WarnRspr 1910 Nr. 247; R G 122, 247, 251). Selbständige Nebenverpflichtungen können selbständig eingeklagt werden. Für unselbständige Nebenverpflichtungen, insbesondere die als bloße Folgeerscheinung der positiven Erfüllungspflicht gegebene Unterlassungspflicht, wird die Klagbarkeit jedenfalls dann angenommen werden müssen, wenn im Einzelfalle ein schutzwürdiges besonderes Interesse an deren selbständiger Verfolgung besteht (vgl. § 241 Anm. 9). I. Mitwirkungspflichten Anm. 26 Aus § 242 kann sich die Verpflichtung des Gläubigers ergeben, seinerseits (durch Eintritt in ein Kartell) dazu beizutragen, daß der Schuldner zur Leistung nicht unvermögend wird (RG 166, 134, 147). Gegebenenfalls muß der Gläubiger nach Treu und Glauben auf Verlangen des Schuldners zur Versilberung des Pfandes (§ 1218) mitwirken, da auch er gewissermaßen eine Schuldnerstellung hat (RG 74, 151, 154; 101, 47). Unter Umständen ist der Mieter nach Treu und Glauben verpflichtet, dem Vermieter zur Beseitigung von Mängeln der Mietsache behilflich zu sein (RG J W 1911, 395 Nr. 5). A n m . 27 Für die Frage, ob zur Bewirkung der Leistung des Schuldners eine H a n d l u n g des G l ä u b i g e r s i m S i n n e des § 295 erforderlich ist, gilt der Grundsatz des § 242 ( R G 168, 321, 327). 774

Verpflichtung zur Leistung

§242

A n m . 28—32

A n m . 28 Bei Verträgen, deren Wirksamkeit von einer b e h ö r d l i c h e n G e n e h m i g u n g abhängig ist (vgl. § 182 Anm. 8, 9), besteht während des Schwebens der Bedingung eine gegenseitige Treuepflicht der Parteien, auf Grund deren sie ohne Rücksicht darauf, ob ihnen daraus Nachteile erwachsen, alles in ihren Kräften Stehende zu tun haben, um die Genehmigung herbeizuführen, und alles unterlassen müssen, was der Erteilung dieser Genehmigung hinderlich sein könnte ( R G 1 1 5 , 35, 38; 1 1 9 , 332, 334; 129, 357, 376; R G WarnRspr 1927 Nr. 1 0 ; R G J W 1926, 1427 Nr. 1). Ist eine nur zugunsten des Gläubigers wirkende W e r t s i c h e r u n g s k l a u s e l für den Fall genehmigt worden, daß sie auch zugunsten des Schuldners vereinbart wird, so ist dieser in aller Regel nach Treu und Glauben verpflichtet, an einer Vereinbarung dieses Inhalts mitzuwirken; lehnt er ab, so ist er so zu behandeln, als sei sie zustande gekommen ( B G H N J W i960, 523 Nr. 1. II. Auskunftspflicht A n m . 29 In Fällen, in denen ein Recht auf Auskunft gegenüber dem Verpflichteten die Rechtsverfolgung in hohem Maße erleichtert, oft überhaupt erst möglich macht, ist nach dem Grundsatz von Treu und Glauben dem Berechtigten ein Anspruch auf Auskunft bei Rechtsverhältnissen zu gewähren, d e r e n W e s e n es m i t s i c h b r i n g t , d a ß d e r B e rechtigte entschuldbarerweise über Bestehen und U m f a n g seines Rechts i m u n k l a r e n , d e r V e r p f l i c h t e t e a b e r in d e r L a g e i s t , u n s c h w e r s o l c h e A u s k u n f t zu e r t e i l e n ( R G 108, 1, 7 — st.Rspr.; vgl. § 260 Anm. 1 u. 2). Eine Auskunftspflicht gemäß § 242 kann sich ferner als Nebenverpflichtung bei vertraglichen Ansprüchen ( B G H L M Nr. 5 zu § 242 [Be] BGB) sowie bei Schadensersatzansprüchen wegen Vertragsverletzung ergeben (§ 260 Anm. 3). Anm. 30 Ist in einem Vertrage einer Vertragspartei das Recht eingeräumt, in einen von der anderen Vertragspartei m i t e i n e m D r i t t e n z u s c h l i e ß e n d e n V e r t r a g e i n z u t r e t e n , so wird dadurch nach Treu und Glauben auch die Verpflichtung der anderen Partei begründet, jener über den Inhalt des Vertrages mit dem Dritten Auskunft zu erteilen, um ihr dadurch die Mittel zur Ausübung ihres Rechts zu gewähren; § 5 1 0 enthält nur eine spezielle Anwendung dieses Rechtssatzes auf den Vorkauf ( R G 126, 123)A n m . 31 Die Verpflichtung zur Auskunftserteilung (und ebenso zur Rechnungslegung) e n t f ä l l t , wenn das Verlangen nach Auskunft Treu und Glauben widerspricht (vgl. hierzu §260 Anm. 1 1 ; §259 Anm. 14). Die Geltendmachung des Anspruchs auf Auskunftserteilung und Rechnungslegung nach §666 für e i n e w e i t z u r ü c k l i e g e n d e Z e i t kann gegen Treu und Glauben verstoßen, wenn der Auftraggeber früher ein solches Verlangen nicht gestellt und auch nicht erkennbar vorbehalten hat; besondere Umstände, wie erst jetzt auftauchende Zweifel an der Zuverlässigkeit des Beauftragten und seiner Geschäftsführung, können aber das Verlangen rechtfertigen (RG J W 1938, 1892 Nr. 23). A n m . 32 III. Schutzpflichten zugunsten Dritter Nach dem Sinn und Zweck des Vertrages und den Grundsätzen von Treu und Glauben kann eine vertragliche Sorgfalts- und Obhutspflicht nicht nur gegenüber dem Gläubiger, sondern auch gegenüber Personen bestehen, d i e d u r c h d e n G l ä u b i g e r m i t d e r L e i s t u n g des a n d e r e n V e r t r a g s t e i l s in B e r ü h r u n g k o m m e n u n d d e r e n E r g e h e n d e n G l ä u b i g e r s e l b s t b e r ü h r t , weil er seinerseits ihnen gegenüber zu Schutz und Fürsorge verpflichtet ist, wie etwa der Vater gegenüber den Angehörigen seiner Familie oder der Unternehmer gegenüber seinem Arbeitnehmer; der ji

Komm. 2. B G B , n . Aua. I. Bd. (Nastelski)

775

§ 242 A n m . 33—39

Schuldverhältnisse. Inhalt der Schuldverhältnisse

Dritte ist bei Verletzung dieser Pflicht selbständig klageberechtigt ( B G H N J W 1959, 1676 m. w. N a c h w . ; § 328 Anm. 6). A n m . 33 IV. Pflichten von Garanten § 242 beherrscht auch das Schuld Verhältnis derer, die k e i n e i m U r s p r u n g e i g e n e V e r p f l i c h t u n g z u e r f ü l l e n h a b e n , sondern als G a r a n t e n , als Bürgen oder (weitergehend) als Gesellschafter einer offenen Handelsgesellschaft f ü r die Verpflichtungen eines anderen e i n z u s t e h e n haben. Deshalb kann unter U m s t ä n d e n die Vereitelung der eine O H G verpflichtenden Wettbewerbsklausel d u r c h außergesellschaftliches V o r gehen der Gesellschafter einen Verstoß gegen T r e u u n d Glauben u n d gegen die aus § 128 H G B , § 242 BGB erwachsene Pflicht darstellen, f ü r die Erfüllung der Gesellschaftsschuld einzutreten ( R G 136, 266, 271fr). V. Einzelfälle 1. A u s d e m M i e t - u n d P a c h t r e c h t A n m . 34 Bei einem Mietvertrag kann aus d e m besonderen Vertragszweck die Verpflichtung des Vermieters folgen, d e m Mieter W e t t b e w e r b i m M i e t h a u s e , unter U m s t ä n d e n a u c h a u ß e r h a l b d e s M i e t h a u s e s , fernzuhalten ( R G 119, 353; 1 3 1 , 274, 276; 136, 266, 271). Sind R ä u m e z u m Betrieb eines Geschäfts vermietet, so darf der Vermieter in anderen R ä u m e n des Hauses kein K o n k u r r e n z u n t e r n e h m e n zulassen; doch ist es i m allgemeinen nicht unzulässig, wenn in einem andersartigen Geschäft W a r e n des Geschäftsbetriebs des Mieters n u r nebenher geführt werden ( B G H L M N r . 2 zu § 536 BGB m. w. Nachw.). Z u r Zulässigkeit des Vertriebs von N e b e n a r t i k e l n (Brotverkauf in einem Milch- u n d Lebensmittelgeschäft) vgl. auch B G H L M Nr. 3 zu § 536 BGB. A n m . 35 Eine allgemeine Verpflichtung des Vermieters, den Mieter auf das A u f t r e t e n v o n F e h l e r n hinzuweisen, die er nicht zu vertreten h a t u n d deren Beseitigung i h m nicht z u z u m u t e n ist, ist nicht anzuerkennen; anders jedoch, wenn es sich u m Fehler handelt, d u r c h die die Sicherheit u n d das Leben der Bewohner eines Hauses gefährdet wird ( B G H L M Nr. 4 zu § 536 BGB). Gegebenenfalls ist der Mieter nach T r e u u n d Glauben verpflichtet, d e m Vermieter zur B e s e i t i g u n g v o n M ä n g e l n der Mietsache behilflich zu sein ( R G J W 1911, 395 Nr. 5). A n m . 36 Der Vermieter darf ihm z u r S i c h e r h e i t ü b e r e i g n e t e S a c h e n d e s M i e t e r s n u r unter W a h r u n g von dessen Interessen veräußern (Königsberg H R R 1936, 1485). A n m . 37 Bei der V e r p a c h t u n g v o n G r u n d s t ü c k e n zur G e w i n n u n g v o n B o d e n b e s t a n d t e i l e n verlangen Treu u n d Glauben nicht, d a ß der Verpächter a u c h ohne besondere Abrede f ü r lohnenden A b b a u einstehe ( R G W a r n R s p r 1908 Nr. 39). 2. A u s d e m R e c h t d e s D i e n s t - u n d A r b e i t s v e r t r a g e s ( a u c h R u h e g e h a l t ) A n m . 38 Auch das nach bürgerlichem Recht zu beurteilende Dienstverhältnis ist von d e m Grundsatz von T r e u u n d Glauben beherrscht ( R G 163, 9, 19). Insbesondere bei einem Dienstverhältnis von längerer D a u e r können sich hieraus Nebenpflichten (Schutz- u n d Aufklärungspflichten) ergeben (vgl. dazu vor § 6 1 1 A n m . 4). Beim Arbeitsverhältnis besteht eine echte T r e u - u n d Fürsorgepflicht (vgl. vor § 6 1 1 A n m . 10—15). A n m . 39 Der Dienstverpflichtete (beratender Arzt einer chemischen Fabrik) k a n n , w e n n T r e u u n d Glauben dies gebieten, f ü r eine a u ß e r g e w ö h n l i c h e L e i s t u n g , die über 776

Verpflichtung zur Leistung

§242 A n m . 40—43

den vertragsmäßigen Rahmen hinausgeht, auch ohne ausdrückliche Vertragsabrede eine besondere Vergütung beanspruchen, wenn dem Dienstberechtigten durch diese Leistung eine wertvolle Bereicherung zugeführt worden ist ( B G H L M Nr. i zu § 6 1 2 BGB).

A n m . 40 Der allgemeine, f ü r das Dienstvertrags- und Arbeitsrecht besonders bedeutsame Rechtsgrundsatz des § 242 (auch nicht die Fürsorge- und Treuepflicht einer A G ) kann n i c h t dazu herhalten, einen V e r s o r g u n g s a n s p r u c h (für das Vorstandsmitglied einer A G ) o h n e j e d e V e r t r a g s g r u n d l a g e zu gewähren. Grundsätzlich ist vielmehr eine Pensionszusage oder eine entsprechende Übung erforderlich ( B G H 8, 348, 368; 16, 50; R G 169, 300). Wenn aber eine generelle Versorgungszusage oder ein ihr gleichkommender Sachverhalt vorliegt und damit der Versorgungsgedanke einmal in das Dienstverhältnis eingeführt ist, kann es unter ganz besonderen Umständen gegen Treu und Glauben und die Fürsorgepflicht des Unternehmers verstoßen, wenn er sich der Zahlung eines angemessenen Ruhegehalts versagt oder darauf beruft, daß noch nicht alle Voraussetzungen f ü r einen Pensionsanspruch erfüllt seien; das gilt selbst dann, wenn der Dienstverpflichtete aus einem in seiner Person liegenden Grund aus seinem Beschäftigungsverhältnis ausscheiden mußte ( B G H 8, 348; 16, 50; 22, 375, 380, 381 m. w. Nachw.). Ob im Einzelfalle dem Dienstberechtigten ein derartiger aus § 242 herzuleitender Anspruch zusteht, und ebenso die Frage, welcher Art die Forderung sein kann, insbesondere, ob sie auf eine einmalige Zahlung, ein Übergangsgeld oder laufende Zahlungen mit Ruhegehaltscharakter gerichtet ist, muß unter Berücksichtigung der gesamten Umstände und der berechtigten Belange beider Teile entschieden werden (BGH 12, 337, 345, 346). Uber die Möglichkeit späterer Herabsetzung des Ruhegehalts vgl. Anm. 49.

A n m . 41 3. A u s dem W e r k v e r t r a g s r e c h t Bei einem Werkvertrag hat der Besteller, wie beim Dienstvertrag nach § 6 1 8 Abs. 1 der Dienstberechtigte, die laut Vertrag von ihm zu beschaffenden A r b e i t s r ä u m e , V o r r i c h t u n g e n u n d G e r ä t e nach § 242 so herzurichten, daß Leben und Gesundheit des Werkverpflichteten (Unternehmers) nach Möglichkeit geschützt sind ( R G 80, 27; vgl. auch R G 88, 433, 435). In B G H G S Z 5, 62 = L M Nr. 1 zu § 6 1 8 B G B mit Anm. v. P a g e n d a r m wird dahingestellt gelassen, ob sich jene Verpflichtung des Bestellers schon aus § 242 oder aus entsprechender Anwendung des § 6 1 8 Abs. 1 (so R G 159, 268) ergibt, und § 618 Abs. 3 entsprechend angewendet (vgl. dazu auch § 631 Anm. 1 1 ) . Ist der Werkunternehmer zur B e s c h ä f t i g u n g v o n E r w e r b s l o s e n verpflichtet, so muß der Besteller auf hieraus entstehende Schwierigkeiten nach Treu und Glauben Rücksicht nehmen; das kann zu einer Beschränkung des Kündigungsrechts und zu einer Erhöhung der vertragsmäßigen Vergütung führen ( R G 150, 89).

4. A u s dem Gesellschaftsrecht A n m . 42 Die in § 705 ausgesprochene Verpflichtung, den Gesellschaftszweck zu fördern, begreift auch die Verpflichtung in sich, alles zu unterlassen, was der Erreichung des Gesellschaftszwecks abträglich sein könnte ( R G J W 1935, 1 7 7 3 Nr. 6). Zur Treuepflicht der Gesellschafter und den daraus herzuleitenden Einzelpflichten vgl. § 705 Anm. 17 fr. Ein Gesellschafter, der sich das Recht zur Übertragung des Mitgliedschaftsrechts auf fremde Personen vorbehalten hat, muß hierbei das Interesse der Gesellschaft im Auge behalten, andernfalls können die Gesellschafter die Übertragung ablehnen ( R G 92, 164, 167). Vgl. ferner das Beispiel Anm. 33.

A n m . 43 § 242 gilt auch f ü r die i n n e r e n B e z i e h u n g e n e i n e r G m b H ( R G 165, 68, 79). Selbst ohne dahingehende Bestimmung des Gesellschaftsvertrages kann dem Gesellschafter einer G m b H ein R e c h t a u f V o r l a g e u n d E i n s i c h t d e r B ü c h e r und Gej"

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§ 242 A n m . 44—46

Schuldverhältnisse. Inhalt der Schuldverhältnisse

schäftsbelege der Gesellschaft sowie ein Recht auf Auskunftserteilung zugebilligt werden, wenn besondere Umstände vorliegen, die derartige Kontrollbefugnisse als gerechtfertigt erscheinen lassen ( B G H 14, 53 m. w. Nachw.). A n m . 44 5. A u s d e m V e r l a g s r e c h t Bei einem Verlagsvertrag über m e h r e r e o d e r a l l e A u f l a g e n ist der Verleger verpflichtet, dem Verfasser zur Bearbeitung der neuen Auflage eine angemessene Frist zu gewähren, unter Berücksichtigung von Krankheit oder sonstiger zeitweiliger Verhinderung; er darf mit etwa erforderlichen Ersatz- oder Ergänzungsarbeiten nur einen geeigneten Bearbeiter betrauen ( R G 1 1 2 , 173, 179, 184). Über den i n n e r e n A u f b a u eines w i s s e n s c h a f t l i c h e n W e r k e s entscheidet grundsätzlich das Ermessen des Verfassers (Herausgebers); einen offenbar fehlsamen, das Interesse des Verlegers völlig aus den Augen lassenden oder gar eigensüchtigen Ermessensgebrauch braucht der Verleger freilich nicht hinzunehmen ( R G J W 1937, 1 3 1 8 Nr. 1 3 : Widerstreit zwischen Umfangabrede und Vollständigkeit eines Werkes). Zum Rücktritts- bzw. Kündigungsrecht des Autors gegenüber einem unter das M R G 52 fallenden, n i c h t l i z e n z i e r t e n V e r l a g vgl. B G H 15, 209 = L M Nr. 1 zu § 17 VerlG m. Anm. v. M ö h r i n g . Beim H e r a u s g e b e r v e r t r a g besteht nach Treu und Glauben regelmäßig die — über das Vertragsende hinaus andauernde — Verpflichtung des Herausgebers, dem Verleger keinen Wettbewerb zu machen; unter Umständen ist jedoch unter dem Gesichtspunkt des § 242 Befreiung von dieser Verpflichtung möglich ( R G 113, 70, 74). A n m . 45 6. A u s d e m V e r s i c h e r u n g s r e c h t Das Versicherungsverhältnis steht, und zwar für beide Teile, in ganz besonderem Maße unter den Grundsätzen von Treu und Glauben ( R G 148, 298, 3 0 1 ; 146, 221, 224; B G H 22, 375, 379). Treu und Glauben machen es insbesondere erforderlich, daß der Versicherer auch die Belange seines Vertragsgegners ins Auge faßt ( R G 148, 298, 301). Nach § 242 kann der Versicherer schon vor Feststellung und Fälligkeit der Entschädigung zu A b s c h l a g s z a h l u n g e n an den Versicherungsnehmer verpflichtet sein; so namentlich zur Auszahlung des anerkannten Betrages, wenn die Mehrforderung verhältnismäßig geringfügig ist ( R G 155, 50, 53). Treu und Glauben verlangen unter Umständen auch, daß der Versicherer sich durch V e r r e c h n u n g eines G e w i n n a n t e i l s des Versicherungsnehmers für einen rückständigen Beitrag bezahlt macht ( R G J W 1936, 177 Nr. 1). Bei g r o b e r V e r l e t z u n g t r a g e n d e r O b l i e g e n h e i t e n können Treu und Glauben dahin führen, daß der Versicherungsnehmer seinen Versicherungsanspruch ganz oder zum Teil einbüßt, auch wenn keine Rechtsverwirkung für den Fall dieser Obliegenheitsverletzung vereinbart war ( R G 157, 67; 160, 3). Zur A u f k l ä r u n g s p f l i c h t des V e r s i c h e r e r s vgl. § 276 Anm. 100, zur Verpflichtung des Versicherers, den Versicherungsnehmer bei Teilklagen auf die W i r k u n g der A u s s c h l u ß f r i s t des § 12 Abs. 3 V V G für den nicht eingeklagten Teilbetrag hinzuweisen vgl. Anm. 168. A n m . 46 7. A u s d e m F i l m - u n d B ü h n e n r e c h t Bei dem V e r t r a g z w i s c h e n F i l m h e r s t e l l e r u n d F i l m v e r l e i h e r über den Vertrieb des Films entspricht es der durch § 242 gebotenen Berücksichtigung der einem Vertragsteil bekannten besonderen Zwecke und Umstände des anderen Teils, daß der Hersteller dem Verleiher auf Verlangen den Film vorführt, bevor dieser ihn übernimmt; eine hartnäckige Weigerung, solchem Verlangen stattzugeben, kann Verzug des Herstellers mit einer Hauptleistung und deshalb nach § 326 für den Verleiher ein Rücktrittsrecht begründen ( R G 118, 288). Wer dem Verfasser eines Lustspiels die M i t w i r k u n g b e i dessen V e r f i l m u n g (Ausarbeitung des Drehbuchs und Darstellung einer Hauptrolle) zugesagt hat, diese Zusage aber wegen in der Öffentlichkeit gegen 778

Verpflichtung zur Leistung

§242 A n m . 47, 48

den Verfasser geäußerten Bedenken nicht einhalten will, muß ihm nach Treu und Glauben zunächst Gelegenheit zur Zerstreuung der Bedenken geben ( R G SeuffArch 91 Nr. 29). Zur Verpflichtung des Bühnenunternehmers, das A u f f ü h r u n g s r e c h t so auszunutzen, daß nicht schutzwürdige wirtschaftliche Belange des Werkurhebers oder seiner Rechtsnachfolger verletzt werden, vgl. B G H 13, 1 1 5 . A n m . 47 8. Sonstige Einzelfälle Der Scheckkunde ist der Bank gegenüber verpflichtet, die ihm übergebenen Scheckformulare sorgfältig aufzubewahren; er macht sich ersatzpflichtig, wenn er Blankoschecks einem Angestellten der Bank aushändigt, obwohl erkennbar ist, daß dieser sie zu Veruntreuungen benutzen will ( R G H R R 1929, 188). Wer, wie etwa eine Bank, die Wertpapiere für einen anderen verwahrt, einem Bevollmächtigten gegenüber ein Rechtsgeschäft vornimmt, ist, wenn sich ihm bei redlicher Rücksichtnahme auf die Interessen des Vollmachtgebers begründete Z w e i f e l a n d e r T r e u e des B e v o l l m ä c h t i g t e n aufdrängen müssen, verpflichtet, das Innenverhältnis zwischen Vollmachtgeber und Bevollmächtigtem nachzuprüfen ( R G J W 1936, 643 Nr. 2). Die B a h n v e r w a l t u n g muß nach Treu und Glauben für einstweilige Aufbewahrung des ihr anvertrauten Frachtgutes sorgen, falls es nicht seiner Bestimmung zugeführt werden kann ( R G 108, 341, 343). Der R e c h t s a n w a l t ist, allerdings nur, wenn besondere Umstände vorliegen, auf Grund des § 242 verpflichtet, die Partei auch auf w i r t s c h a f t l i c h e B e d e n k e n gegen die beabsichtigte Rechtsverfolgung, insbesondere auf entstehende unverhältnismäßig hohe Anwaltskosten hinzuweisen ( R G 1 1 8 , 365). VI. Nachwirkungen von Verträgen A n m . 48 Für die Zeit nach vollständiger Abwicklung des Vertragsverhältnisses können noch N a c h w i r k u n g e n d e r v e r t r a g l i c h e n B i n d u n g bestehen. Für den Schuldner kann nach dem Gebot redlicher und verkehrsüblicher Vertragserfüllung (§ 242) eine R e c h t s p f l i c h t z u b e s t i m m t e n H a n d l u n g e n u n d U n t e r l a s s u n g e n übrig bleiben; so muß, wer an einen Arzt eine Wohnung vermietet hatte, nach Beendigung des Mietverhältnisses für eine gewisse Zeit das Umzugsschild dulden ( R G 1 6 1 , 330, 338). Aus dem Einzelfall kann sich, und zwar auch bei normalen Warenumsatzgeschäften, die Verpflichtung der Vertragsteile zu einem Treu und Glauben gemäßen Verhalten ergeben, insbesondere die V e r p f l i c h t u n g , a l l e s z u u n t e r l a s s e n , w a s d e n V e r t r a g s z w e c k g e f ä h r d e n o d e r v e r e i t e l n k ö n n t e . Der V e r k ä u f e r , der den vom Käufer bezahlten und ihm übereigneten Kaufgegenstand nochmals a n d e r w e i t v e r k a u f t , handelt unmittelbar dem Vertragszweck zuwider und begeht damit eine positive Vertragsverletzung, für die er dem Käufer vollen Schadensersatz leisten muß ( B G H L M Nr. 2 zu § 362 B G B ; vgl. auch B G H L M Nr. 3 zu § 323 Abs. 1 BGB). Aus dem gleichen Grunde ist schadensersatzpflichtig, wer eine F o r d e r u n g verkauft und abgetreten hat, sie aber unter Ausnutzung der Unkenntnis des Schuldners (§407) n o c h e i n z i e h t ( R G 111, 298, 303). Für den H e r a u s g e b e r ergibt sich aus Treu und Glauben die Pflicht, dem Verleger nach Beendigung des Dienstverhältnisses keinen Wettbewerb zu machen ( R G 1 1 3 , 70, 72; vgl. auch Anm. 44). Bei V e r k ä u f e n v o n L a d e n g e s c h ä f t e n oder sonstigen geschäftlichen Unternehmen kann nach § 242 ein W e t t b e w e r b s v e r b o t anzunehmen sein, auch wenn es in dem Vertrage nicht ausdrücklich vorgesehen ist (Stuttgart N J W 1949, 27, wo das Wettbewerbsverbot jedoch auf dem Umwege einer Vertragsauslegung angenommen worden ist — dagegen mit Recht die Anmerkung von B e h l i n g daselbst; vgl. auch R G 1 1 7 , 176). Ebenso darf der P ä c h t e r nach Treu und Glauben dem Verpächter in der Regel nicht die Möglichkeit nehmen, die Pachträume künftig in der bisherigen Weise (als Metzgerei) zu verwerten, indem er um die Genehmigung zum Betrieb einer Metzgerei im Nachbarhaus nachsucht ( R G

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§ 242 Anm. 49, 50

Schuldverhältnisse. Inhalt der Schuldverhältnisse

158, 180, 184; dazu auch R G J W 1936, 1830 Nr. 6). Unter Umständen besteht für denjenigen, dem ein A n s p r u c h auf U m s a t z b e t e i l i g u n g an einem von ihm entwickelten und einem anderen zur Verwertung überlassenen Präparat zusteht, die Verpflichtung zur Unterlassung wettbewerblicher Handlungen, die den Umsatz des Präparates beeinträchtigen (BGH L M Nr. ia zu § 123 BGB). Auch B e n a c h r i c h t i g u n g s p f l i c h t e n können entstehen: OGH 1, 380. Dagegen besteht, wenn ein Pachtvertrag aus in der Person des Pächters liegenden politischen Gründen beendigt worden ist, im allgemeinen kein A n s p r u c h des rehabilitierten Pächters auf A b s c h l u ß eines neuen P a c h t v e r t r a g e s (BGH L M Nr. 3 zu § 242 [Bf] BGB). Anm. 49 Auch das p e n s i o n i e r t e V o r s t a n d s m i t g l i e d einer A k t i e n g e s e l l s c h a f t steht noch in einem gewissen Treuverhältnis zu der Gesellschaft (BGH L M Nr. 1 zu § 78 AktG). Indessen berechtigt nur eine s c h w e r w i e g e n d e Verletzung dieser — beschränkten — Treuepflicht zur Einstellung der Pensionszahlungen (OGH 4, 227, 230). Gegebenenfalls muß sich das Vorstandsmitglied aber nach § 242 eine A n p a s s u n g seiner B e z ü g e an die finanziellen Verhältnisse der Gesellschaft gefallen lassen (BGH 16, 50, 53; B G H L M Nr. 1 zu § 78 AktG). Umgekehrt kann eine Besserung der Verhältnisse des pensionspflichtigen Unternehmens auch zu einer Aufbesserung von nach der wirtschaftlichen Lage bemessenen Pensionsrechten führen (BGH 16, 50, 53). Die zeitweilige Herabsetzung des Ruhegehalts bei Gefährdung des Unternehmens ist insbesondere dann zulässig, wenn der Rückgang der Geschäfte schon während der Geschäftsführung des pensionierten Vorstandsmitglieds eingesetzt hat oder auf dieser beruht; unter Umständen kann dies die gänzliche Einstellung der Ruhegehaltszahlungen rechtfertigen (RAG 34, 273). E . Kündigung von Dauerschuldverhältnissen aus wichtigem Grunde Anm. 50 In der Rechtsprechung ist in Anlehnung an einen aus den §§ 626, 723 BGB, 92 aF (jetzt 89a), 133 HGB zu entnehmenden allgemeinen Rechtsgedanken der Grundsatz entwickelt worden, daß bei R e c h t s v e r h ä l t n i s s e n von l ä n g e r e r D a u e r , die stark in die Lebensbetätigung der Beteiligten eingreifen oder eine besondere gegenseitige Interessenverflechtung mit sich bringen und ein persönliches Zusammenarbeiten und ein gutes Einvernehmen, ein ungestörtes gegenseitiges Vertrauen der Beteiligten erfordern (z. B. gesellschaftsähnliche Verträge, vereinsrechtliche Beziehungen, Sukzessivlieferungsverhältnisse, auch langfristige Miet- und Pachtverträge) die s o f o r t i g e K ü n d i g u n g aus w i c h t i g e m G r u n d e zuzulassen ist, auch wenn eine solche Kündigung im Vertrag oder im Gesetz nicht vorgesehen ist (RG 169, 203, 206 m. w. Nachw.; 128, 1, 16; 148, 92; 160, 270; 160, 361, 366; zur Entwicklung insbesondere B G H NJW 1951, 836 = L M Nr. 2 zu § 242 [Ba] BGB; zur Anwendung auf Miet- und Pachtverhältnisse B G H L M Nr. 1 zu § 542 BGB; Nr. 4 zu § 553 BGB). Dieses Kündigungsrecht ist aus § 242 a b g e l e i t e t ; es ist daher z w i n g e n d e n R e c h t s und kann durch Parteivereinbarung nicht vollständig ausgeschlossen werden (BGH L M Nr. 2 zu §242 [Ba] BGB). Es bedurfte keiner Genehmigung nach M R G 52, wenn der Kündigende diesem Gesetz nicht unterlag (BGH 15, 209 für die Kündigung eines Verlagsvertrages). Ein wichtiger Grund für eine fristlose Kündigung ist aber nur dann gegeben, wenn dem Kündigenden nicht zugemutet werden kann, das Vertragsverhältnis bis zum Ablauf der Frist für eine ordentliche Kündigung fortzusetzen (BGH L M Nr. 1 zu § 595 BGB). Die Entscheidung ist unter Abwägung der beiderseitigen Interessen nach Treu und Glauben zu treffen; dabei kann es auch auf die Frage des Verschuldens oder darauf ankommen, in wessen Machtbereich der Kündigungsgrund fällt (BGH L M Nr. 2 zu § 242 [Ba] BGB). Ein wichtiger Grund zur Lösung der Vertragsbeziehungen kann aber auch gegeben sein, wenn es an einem Verschulden fehlt oder beiden Vertragsparteien ein Verschulden zur Last fällt. Maßgebend ist allein, ob das Vertrauensverhältnis derart erschüttert ist, daß ein gedeihliches Zusammenwirken der Parteien nach den Gesamtumständen des Falles nicht mehr zu erwarten ist (BGH NJW 1958, 1531 für einen Verlagsvertrag; vgl. ferner 780

Verpflichtung zur Leistung

§242 A n m . 51—55

B G H L M Nr. 8 zu § 242 [Bc] BGB). An die Gründe für eine fristlose Kündigung müssen bei einem für lange Dauer bestimmten Vertrage besonders strenge Anforderungen gestellt werden ( B G H L M Nr. 1 zu § 595 BGB für einen Kaliabbauvertrag). A n m . 51 Tatsachen, die zur Kündigung eines Dauerschuldverhältnisses aus wichtigem Grunde berechtigen würden, gewähren in der Regel auch ein R ü c k t r i t t s r e c h t v o n e i n e m V o r v e r t r a g , der die Begründung eines solchen Dauerschuldverhältnisses zum Gegenstande hat, und zwar u n t e r Umständen auch einem selbst nicht Vertragstreuen Partner ( B G H NJW 1958, 1531). A n m . 52 Unstimmigkeiten persönlicher Art berühren nicht den Bestand von Verträgen, die nicht von längerer Dauer sind, kein persönliches Zusammenwirken erfordern und daher auch nicht durch die Fortdauer eines guten Einvernehmens und eines gegenseitigen Vertrauens bedingt sind. Das ist namentlich für einmalige Güterumsatzgeschäfte ausgesprochen worden. Eine andere Beurteilung ist jedoch geboten, wenn ein Güterumsatzgeschäft sich im Rahmen eines Vertrauensverhältnisses abzuwickeln hat, das in besonderem Maße von Treu und Glauben beherrscht wird, d. h., wenn die Erfüllung der aus dem einmaligen Güterumsatzgeschäft fließenden Pflichten eine innere Verbundenheit mit der Erfüllung der Obliegenheiten aus einem besonderen Treuverhältnis aufweist (RG J W 1939, 1440 Nr. 10 betr. den Rücktritt einer AG von einem Güterumsatzgeschäft wegen Verleumdung ihres Vorstandes). A n m . 53 Zum N a c h s c h i e b e n v o n K ü n d i g u n g s g r ü n d e n vgl. B G H 27, 220; B G H L M Nr. 1 zu § 89 a HGB; ferner § 723 Anm. 20 und § 626 Anm. 7. A n m . 54 Zur N a c h p r ü f u n g der Kündigung aus wichtigem Grunde durch das Revisionsgericht vgl. § 723 Anm. 21 und § 626 Anm. 8. F. Wegfall oder Fehlen der Geschäftsgrundlage A n m . 55 I. A l l g e m e i n e s Die Lehre vom Wegfall der Geschäftsgrundlage ist im Anschluß an die mit dem Ende des ersten Weltkrieges verbundenen Störungen der gesamten wirtschaftlichen Verhältnisse entwickelt worden (vgl. B G H L M Nr. 18 zu § 242 [Bb] BGB). Das starre Festhalten an dem Grundsatz der Vertragstreue, dem Satze „pacta sunt servanda" in dem Sinne, daß eine eingegangene Verpflichtung unter allen Umständen buchstäblich zu erfüllen ist und nur buchstäblich erfüllt zu werden braucht, führte angesichts der damaligen Umwälzung aller wirtschaftlichen Verhältnisse in vielen Fällen zu untragbaren, mit den Anforderungen von Gerechtigkeit und Billigkeit nicht mehr zu vereinbarenden Ergebnissen. Die Rechtsprechung hat dem Rechnung tragen müssen; der Gesichtspunkt der Rechtssicherheit mußte zurücktreten, sollte nicht aus summum ius summa iniuria werden. Soweit nach Vertragsschluß Leistungserschwerungen auftraten, die die zumutbare wirtschaftliche Opfergrenze überschritten, hat das Reichsgericht mit dem von ihm geprägten B e g r i f f d e r w i r t s c h a f t l i c h e n U n m ö g l i c h k e i t geholfen, der mit der eigentlichen Unmöglichkeit im Sinne der §§ 2 7 5 , 3 2 3 f r gleichgesetzt wurde und eine Lösung von Vertragspflichten ermöglichte (vgl. B G H L M Nr. 12 zu § 242 [Bb] BGB; § 275 Anm. 18). Es hat ferner auf die (in das BGB nicht als allgemeiner Rechtssatz aufgenommene) gemeinrechtliche L e h r e v o n d e r c l a u s u l a r e b u s sie s t a n t i b u s zurückgegriffen, wonach die Bindung an einen Vertrag bei nachträglicher (grundlegender) Veränderung der bei Vertragsschluß gegebenen Umstände entfallen sollte, und in Anwendung der §§ 242, 157 den Satz entwickelt, daß die Er781

§ 242 A n m . 56, 57

Schuldverhältnisse. Inhalt der Schuldverhältnisse

füllung eines Vertrages nicht mehr geschuldet und gefordert werden kann, wenn die Vertragserfüllung infolge völliger Veränderung der wirtschaftlichen Verhältnisse dem, was beim Vertragsschluß vernünftigerweise beabsichtigt war, nicht mehr entspricht und ein Zwang zur Erfüllung der nach den §§ 242, 157 gebotenen Rücksicht auf Treu und Glauben und auf die Verkehrssitte widersprechen würde (RG 94, 68; 99, 258, 259; 100, 129; 102, 272; 103, 3, 5; 103, 177, 179). Unter diesem Gesichtspunkt hat das Reichsgericht nicht nur dem Verpflichteten gestattet, sich von einem Vertrage losz u s a g e n (teils nur, wenn das Festhalten am Vertrage für ihn den wirtschaftlichen Ruin zur Folge gehabt hätte — R G 100, 134, 136 —, später auch ohne diese Voraussetzung: R G 103, 177, 179), sondern bei Fortsetzung des Vertragsverhältnisses a u c h d i e Ä n d e r u n g e i n z e l n e r V e r t r a g s b e z i e h u n g e n zugelassen und insbesondere dem durch die Geldentwertung betroffenen Markgläubiger einen Anspruch auf Erhöhung der Gegenleistung ( A u s g l e i c h s a n s p r u c h ) zugebilligt ( R G 100, 129, 132). I n R G 1 0 3 , 3 2 8 , 3 3 2 ist e r s t m a l s unter Hinweis auf die von O e r t m a n n im Anschluß an den W i n d s c h e i d s c h e n Begriff der Voraussetzung begründete Lehre vom W e g f a l l d e r G e s c h ä f t s g r u n d l a g e (1921) ausgesprochen worden, allgemein komme es immer darauf an, ob die Grundlage des Geschäfts im Sinne einer beim Vertragsschluß zutage getretenen Vorstellung der Beteiligten über den Bestand gewisser maßgebender Verhältnisse hinfällig geworden sind.

A n m . 56 Die Lehre vom Wegfall der Geschäftsgrundlage beruht auf § 242 ( B G H L M Nr. 13 zu § 242 [Bb] BGB; R G 153, 356, 358). Indem dort bestimmt wird, daß der Schuldner so zu leisten hat, wie es Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte erfordern, wird zugleich ausgesprochen, daß eine Leistung von dem Schuldner nicht verlangt werden kann, wenn die Verhältnisse sich derart geändert haben, daß ein solches Verlangen Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte widersprechen würde, weiter aber auch positiv, insofern über die der clausula rebus sie stantibus zugeschriebene Bedeutung hinausgehend, daß der Gläubiger eine den veränderten Verhältnissen entsprechende Leistung vom Schuldner verlangen kann, wenn Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern. Die Lehre ist für die Beurteilung des Einwandes der „veränderten Umstände" in der Rechtsprechung des Reichsgerichts und auch des Bundesgerichtshofs allein maßgebend geworden. Sie greift n i c h t n u r zug u n s t e n des S a c h s c h u l d n e r s ein, dessen Sachleistung unzumutbar erschwert worden ist, sondern führt a l l g e m e i n zu e i n e r A n p a s s u n g des V e r t r a g s i n h a l t s an d i e v e r ä n d e r t e n U m s t ä n d e . Insbesondere ermöglicht sie es auch, im Falle der Störung des bei Vertragsschluß vorausgesetzten Wertverhältnisses zwischen Leistung und Gegenleistung einen b i l l i g e n A u s g l e i c h herbeizuführen. Uber die Bedeutung der Lehre für das Problem der wirtschaftlichen Unmöglichkeit vgl. B G H L M Nr. 12 zu § 242 [Bb] BGB; § 275 Anm. 19). Schließlich sind nach den zum nachträglichen Wegfall der Geschäftsgrundlage entwickelten Grundsätzen a u c h d i e F ä l l e des b e i d e r s e i t i g e n I r r t u m s ü b e r das B e s t e h e n e i n e r in W i r k l i c h k e i t n i c h t v o r h a n d e n e n G e s c h ä f t s g r u n d l a g e , des sogenannten Fehlens der Geschäftsgrundlage, zu beurteilen (vgl. Anm. 73).

A n m . 57 Die Anwendung der Grundsätze vom Wegfall oder Fehlen der Geschäftsgrundlage stellt einen A k t d e r R e c h t s f i n d u n g dar: Der Prozeßrichter gestaltet mit seinem Urteil die rechtlichen Beziehungen der Parteien nicht um, er schafft kein neues Recht, sondern spricht lediglich aus, welche Umgestaltung die bestehenden Rechtsbeziehungen durch die Veränderung der Umstände bereits von selbst nach Treu und Glauben erlitten haben ( B G H NJW 1959, 2203 m. w. Nachw.; B G H L M Nr. 18 zu § 242 [Bb] BGB). 782

Verpflichtung zur Leistung

§242 A n m . 58—61

II. Begriff der Geschäftsgrundlage A n m . 58 1. Allgemeines Nach der Rechtsprechung des R G , der sich der O G H und der B G H im wesentlichen angeschlossen haben, wird die G e s c h ä f t s g r u n d l a g e e i n e s V e r t r a g e s gebildet durch die bei Abschluß zutage getretenen, dem Geschäftsgegner erkennbaren und von ihm nicht beanstandeten Vorstellungen der einen Vertragspartei oder die gemeinschaftlichen Vorstellungen beider Vertragsparteien von dem Vorhandensein oder dem künftigen Eintritt oder Fortbestand gewisser Umstände, sofern sich der Geschäftswille der Parteien auf diesen Vorstellungen aufbaut ( B G H L M Nr. 18 zu § 242 [Bb] B G B m. w. Nachw.; Nr. 2 zu § 242 [Ba] B G B ; Nr. 1 zu § 595 B G B ; O G H 1, 62; 1, 386; 4,' 1 6 5 ; R G 103, 328, 3 3 2 ; 108, 1 0 5 ; 122, 200; 146, 376; 168, 1 2 1 ; R G H R R 1933, 1 7 3 1 ; R G J W 1937, 27 Nr. 3). Vielfach ist versucht worden, diese „subjektive" Formulierung durch eine „objektive" Formel zu ersetzen, nach der die Geschäftsgrundlage mehr im sachlichen Sinne zu verstehen ist, als Vorhandensein oder -bleiben derjenigen Umstände, die da sein müssen, u m das Geschäft im Sinne der Gesamtrechtsordnung als brauchbare und angemessene Gestaltung erscheinen zu lassen (vgl. dazu R G 168, 121, 1 2 7 ; B G H L M Nr. 2 zu § 242 [Ba] B G B ; L a r e n z , Geschäftsgrundlage und Vertragserfüllung, 2. Aufl., S. 1 1 ff, 52 ff, 185). Indessen läßt sich die persönliche (subjektive) Seite des T a t bestandes nicht ausschalten. Es kommt auch auf das an, was nach der Vorstellung der Parteien für die Gestaltung des Rechtsverhältnisses von wesentlicher Bedeutung ist ( R G 168, 1 2 1 , 1 2 7 ; R G D R 1942, 6 1 9 Nr. 4 ; gegen die rein objektive Formulierung auch E n n e c c e r u s / L e h m a n n , Schuldrecht, 14. Bearbeitung, § 4 1 I I 4, wo eine subjektive und objektive Momente vereinigende Formel vorgeschlagen wird). Letztlich entscheidend sind im übrigen nicht die verschiedenen von Rechtslehre und Rechtsprechung geprägten Formeln, sondern die A b w ä g u n g d e r U m s t ä n d e d e s E i n z e l f a l l e s n a c h T r e u u n d G l a u b e n ( O G H 1, 62), bei der sowohl subjektive wie auch objektive Momente zu berücksichtigen sind.

A n m . 59 a) Geschäftsgrundlage und Vertragsinhalt Bei der G e s c h ä f t s g r u n d l a g e handelt es sich — im Gegensatz zur Bedingung und auch zur clausula rebus sie stantibus, sofern darin der einem Vertrag immanente Vorbehalt gleichbleibender Verhältnisse gesehen wird — um Umstände, die n i c h t I n h a l t d e s V e r t r a g e s geworden sind ( R G 168, 1 2 1 , 1 2 7 ; R G H R R 1933, 1 7 3 1 ) . Die Frage nach der Geschäftsgrundlage kann mithin erst gestellt werden, wenn der nach § 1 5 7 zu ermittelnde Inhalt des Vertrages feststeht, wenn also die Auslegung ergibt, daß die Parteien den Wegfall der angenommenen Geschäftsgrundlage in dem Vertrag nicht geregelt haben ( B G H L M Nr. 18 zu § 242 [Bb] B G B ) .

A n m . 60 b) Geschäftsgrundlage und Motiv Auf der anderen Seite sind Geschäftsgrundlage und Motiv (Beweggrund) voneinander zu trennen. Der bloße Beweggrund einer Partei kann, auch wenn er f ü r die andere erkennbar war, nur dann Grundlage des Geschäftes sein, wenn der Geschäftswille beider Parteien sich darauf auf baut ( B G H L M Nr. 12 und 24 zu § 242 [Bb] BGB). Z u r Problematik der Abgrenzung zwischen Geschäftsgrundlage und Motiv vgl. L a r e n z , aaO., S. 6 f f , 1 5 2 f f ; E n n e c c e r u s / L e h m a n n aaO.

2. Einzelnes A n m . 61 Geschäftsgrundlage ist insbesondere die bei Vertragsschluß vorausgesetzte Fortdauer

der Äquivalenz von Leistung und Gegenleistung (RG 103, 328, 332; 106, 75112,

329; vgl. auch B G H L M Nr. 25 zu § 242 [Bb] BGB). Es kommt dabei aber nicht auf die objektive Gleichwertigkeit von Leistung und Gegenleistung an, sondern auf die

783

§ 242 A n m . 62—66

Schuldverhältnisse. Inhalt der Schuldverhältnisse

s u b j e k t i v e n V o r s t e l l u n g e n der Vertragschließenden von dem Wert des beiderseits zu Leistenden ( B G H NJW 1959, 2203). A n m . 62 Ist mit einem Vertrage das beabsichtigte Ziel nur u n t e r e i n e r b e s t i m m t e n V o r a u s s e t z u n g zu erreichen, so kann diese Voraussetzung Geschäftsgrundlage sein; so der Fortbestand der Ehe, wenn der Ehemann sein Geschäftsvermögen auf die Ehefrau übertragen hat, um es vor dem Zugriff der Gläubiger zu schützen und dadurch die wirtschaftliche Grundlage für die Zukunft der Familie sicherzustellen ( R G 169, 249, 253). Möglich ist auch, daß der E i n t r i t t v o n den P a r t e i e n g e h e g t e r E r w a r t u n g e n die Geschäftsgrundlage bildet, so, wenn der Hoferbe seinem Bruder den Hof überträgt und beide Brüder dabei von der Erwartung ausgehen, der Hoferbe könne außerhalb des Hofes eine bestimmte günstige Lebensstellung finden ( B G H L M Nr. 18 zu § 242 [Bb] BGB). Vertrauen auf eine 18jährige Pachtdauer als Geschäftsgrundlage: B G H L M Nr. 20 zu § 242 (Bb) BGB. Bei der V e r ä u ß e r u n g eines R e c h t s kann Geschäftsgrundlage die übereinstimmende Auffassung der Vertragsparteien sein, das Recht gewähre dem Erwerber eine bevorzugte, nur durch Aufwendung hoher Geldmittel zu erlangende, auf die Dauer berechnete Befugnis zur Ausübung eines Berufes ( B G H L M Nr. 33 zu § 242 [Bb] BGB für den Fall der Veräußerung einer Apothekenrealkonzession). A n m . 63 Grundsätzlich muß jede Partei das R i s i k o d e r v o n i h r s u b j e k t i v m i t d e m V e r t r a g s s c h l u ß v e r f o l g t e n Z w e c k e tragen. Beim Werklieferungsvertrag macht deshalb die dem Werkunternehmer bekannte Absicht des Bestellers, die bestellte Ware an einen bestimmten Abnehmer weiterzuliefern, diesen vom Besteller verfolgten V e r t r a g s z w e c k noch nicht zu der für beide Parteien maßgebenden Grundlage des Geschäftes; anders, wenn weitere Umstände hinzutreten, die die Annahme rechtfertigen, daß sich der Geschäftswille beider Parteien auf diesem Vertragszweck aufbaut ( B G H L M Nr. 12 zu § 242 [Bb] BGB). Überhaupt braucht die Geschäftsgrundlage nicht wesensgleich mit dem Vertragszweck zu sein ( R G 168, 1 2 1 , 127). A n m . 64 Geschäftsgrundlage, nicht nur einen rechtlich unerheblichen Beweggrund (Motiv) bildet bei einem K u r s s i c h e r u n g s a b k o m m e n die Vorstellung des Exporteurs über den Fortbestand seiner Auslandsforderungen, weil das Abkommen erkennbar für ihn nur sinnvoll war, wenn diese Forderungen bestehen blieben ( B G H L M Nr. 24 zu § 242 [Bb] BGB). Ebenso ist es denkbar, daß das B e s t e h e n eines ( o f f e n e n ) T r e u h a n d v e r h ä l t n i s s e s nicht nur Beweggrund, sondern Geschäftsgrundlage für die Übernahme des Treuhänders als persönlich haftenden Gesellschafter einer K G gewesen ist ( B G H 10, 44> 5 0 A n m . 65 Dagegen kann nicht anerkannt werden, daß Vorstellungen, die sich die Parteien eines Kaufvertrages von seinen s t e u e r l i c h e n F o l g e n für den Käufer gemacht haben, zur Geschäftsgrundlage eines solchen Vertrages gehören ( B G H M D R 1951, 346 = L M Nr. 1 zu § 497 BGB, wo jedoch offen geblieben ist, ob anders zu entscheiden wäre, wenn die Parteien derartige Folgen vor oder bei Vertragsschluß ausdrücklich erörtert hätten). A n m . 66 Die a l l g e m e i n e G e f a h r e n l a g e w i r t s c h a f t l i c h e r U n t e r n e h m u n g e n in d e r K r i e g s z e i t ist nicht Geschäftsgrundlage von Einzelverträgen. Aus dem Zusammenbruch und der Zahlungsunfähigkeit des Reiches kann der Schuldner den Wegfall der Geschäftsgrundlage nicht herleiten; seine bevorzugte Behandlung würde gegen Treu und Glauben verstoßen ( B G H 7, 238; 15, 27, 34).

784

Verpflichtung zur Leistung

§242 A n m . 67—70

III. Rechtsfolgen 1. Bei Wegfall der Geschäftsgrundlage A n m . 67 Der nachträgliche Wegfall (Änderung, Erschütterung) der Geschäftsgrundlage hat nicht ohne weiteres die Unwirksamkeit des Vertrages zur Folge. E r hat vielmehr nur insoweit rechtliche Bedeutung, als das Festhalten am Vertrag den Grundsätzen von Treu und Glauben widersprechen würde. Insoweit dies der Fall ist, stellt das Festhalten am Vertrag eine u n z u l ä s s i g e R e c h t s a u s ü b u n g dar, die der Vertragsgegner unter dem entsprechenden Einwand bekämpfen kann ( R G 168, 1 2 1 , 1 2 7 ; R G J W 1937, 2036 Nr. 5 ; 1937, 3 1 5 5 Nr. 7). Mithin braucht und soll der Wegfall der Geschäftsgrundlage in erster Linie nicht zu einer Auflösung des Vertrages, sondern zu einer A n p a s s u n g d e r V e r t r a g s l e i s t u n g e n a n d i e v e r ä n d e r t e n V e r h ä l t n i s s e führen ( B G H L M Nr. 8 zur PreisStopVO; L M Nr. 13 und 18 — m. w. Nachw. — zu § 242 [Bb] BGB). E r entbindet den Schuldner von seinen Verpflichtungen nur insoweit, als dies nach § 242 geboten ist ( R G J W 1937, 2036 Nr. 5 ; B G H L M Nr. 27 zu § 242 [Bb] B G B m. w. Nachw.). Allerdings kann dabei nach T r e u und Glauben u n t e r U m s t ä n d e n a u c h

eine völlige Lösung von den Vertragspflichten eintreten (BGH LM Nr. 12 zu

§ 242 [Bb] B G B ; R G 1 5 3 , 356, 358; O G H 1, 62, 67). So kann ein Rücktrittsrecht begründet sein, wenn die vertraglich bedungene Leistung infolge nachträglichen Wegfalls der Geschäftsgrundlage dem einen Vertragsteil nach T r e u und Glauben nicht mehr zuzumuten ist ( R G 165, 193, 199). Es kommen aber auch andere Maßnahmen, wie etwa die H e r a b s e t z u n g einer noch ausstehenden Schuld oder die bloße H i n a u s s c h i e b u n g d e r F ä l l i g k e i t ( O G H 1, 62, 67), auch die t e i l w e i s e A u f r e c h t e r h a l t u n g des Vertrages ( B G H L M Nr. 12 zu § 242 [Bb] BGB) in Betracht. Gegebenenfalls muß der Vertrag ganz der neuen L a g e angepaßt werden ( B G H N J W 1 9 5 1 , 836; vgl. B G H N J W 1952, 137 —Volkswagenurteil —, wonach insbesondere auch die Verpflichtung der Parteien zur Aufklärung der tatsächlichen Verhältnisse durch § 242 begründet sein kann).

A n m . 68 Bereits eingetretene d i n g l i c h e W i r k u n g e n eines Rechtsgeschäftes werden durch die Erschütterung der Geschäftsgrundlage n i c h t beseitigt; jedoch besteht ein s c h u l d r e c h t l i c h e r A n s p r u c h darauf, daß von der unzulässigen Rechtsausübung Abstand genommen werde ( R G 168, 1 2 1 , 126 für den Fall der Bestellung einer Dienstbarkeit).

A n m . 69 Bei Abwertung einer Währung kann ein A u s g l e i c h s a n s p r u c h gerechtfertigt sein ( R G 163, 323, 324). Ein solcher Anspruch kommt aber auch sonst in Frage, wenn die Gleichwertigkeit zwischen Leistung und Gegenleistung aufgehoben ist ( R G 1 3 3 , 63, 65). So können, wenn bei Abschluß von Grundstückskaufverträgen vor Inkrafttreten des L A G v. 14. 8. 1952 (BGBl I, 446) die Vorstellungen der Vertragsparteien über die mutmaßliche Ausgestaltung der L A G - A b g a b e n von der späteren gesetzlichen Regelung abgewichen sind, zwischen den Beteiligten nach § 242 Ansprüche erwachsen, die auf eine Wiederherstellung der Gleichwertigkeit der beiderseitigen Leistungen hinzielen und einen sachgerechten Ausgleich herbeizuführen bestimmt sind ( B G H L M Nr. 2 zu § 19g L A G ; Nr. 1 zu § 99 L A G ; Nr. 25 zu § 242 [Bb] BGB). Entfällt die Geschäftsgrundlage eines Landpachtvertrages, so kann der auf Grund des Vertrages zu bestimmten Aufwendungen für das Pachtobjekt verpflichtete Pächter regelmäßig von dem Verpächter insoweit E r s a t z s e i n e r I n v e s t i t i o n e n verlangen, als er nicht in deren Genuß gelangt ist ( B G H L M Nr. 20 zu § 242 [Bb] BGB).

A n m . 70 Der Gedanke der Anpassung an veränderte Umstände steht im Widerstreit mit dem Grundsatz der Vertragstreue. Aus sittlichen Gründen und aus Gründen der Rechtssicherheit läßt dieser Grundsatz Durchbrechungen unter dem Gesichtspunkt des Wegfalls der Geschäftsgrundlage n u r i m ä u ß e r s t e n F a l l e zu. E r hindert solche Eingriffe 7S5

§ 242 A n m . 71—73

Schuldverhältnisse. Inhalt der Schuldverhältnisse

nur dann nicht, wenn das starre Festhalten am gegebenen Worte zu Ergebnissen führen müßte, die m i t R e c h t u n d G e r e c h t i g k e i t , m i t T r e u u n d G l a u b e n s c h l e c h t h i n u n v e r e i n b a r w ä r e n (OGH i, 62, 69; 1, 386, 394; 2, 202, 209). Der B G H ist dieser strengen Auffassung gefolgt. Bei Wegfall (ebenso bei Fehlen: vgl. Anm. 74) der Geschäftsgrundlage ist die Durchbrechung des Grundsatzes der Vertragstreue nur ausnahmsweise zulässig, um untragbare, mit Recht und Gerechtigkeit unvereinbare Ergebnisse zu vermeiden (BGH L M Nr. 27 zu § 242 [Bb] BGB m. w. Nachw.; Nr. 2 zu § 779 BGB; B G H 2, 176, 188; vgl. auch B G H 5, 302, 308). Entscheidender Gesichtspunkt ist dabei die Frage der Zumutbarkeit. So schon die neuere Rechtsprechung des R G : Der Einwand (des Wegfalls der Geschäftsgrundlage) ist nur zuzulassen, wenn mit Rücksicht auf den Geschäftszweck das Festhalten an dem Vertrag nach Treu und Glauben dem Verpflichteten nicht mehr z u g e m u t e t werden kann (RG 141, 212, 216; 148, 166, 172; 160, 257, 265; 165, 193, 199; 168, 65, 73). Ebenso B G H L M Nr. 2 zu § 284 BGB; Nr. 2 zu § 242 (Ba) BGB. N u r , a b e r a u c h s t e t s , d a n n u n d i n s o w e i t , als das aus s t a r r e m F e s t h a l t e n a m V e r t r a g e zu f o l g e r n d e E r g e b n i s d e m S c h u l d n e r infolge der v e r ä n d e r t e n L a g e s c h l e c h t h i n u n z u m u t b a r ist, g r e i f t s e i n E i n w a n d d u r c h (OGH 1, 62, 69; B G H L M Nr. 27 zu § 242 [Bb] BGB; B G H 2, 176, 188, wo offenbare Unzumutbarkeit verlangt wird). Das gilt auch bei u n v e r s c h u l d e t e m V e r m ö g e n s v e r l u s t des Schuldners, gleichgültig, ob der Vermögensverlust die Folge von Enteignung und Vertreibung oder von Kriegseinwirkungen sonstiger Art (Bombenkrieg, Demontage) gewesen ist ( B G H L M Nr. 2 zu § 284 BGB m. w. Nachw.). Der Umstand allein, daß eine Partei durch eine nachträgliche Änderung der Verhältnisse wirtschaftlich ungünstiger gestellt ist, als nach den getroffenen Vereinbarungen zu erwarten war, rechtfertigt noch keinen Eingriff in den Vertrag; wollte man es für zulässig halten, in derartigen Fällen Verträge aus Billigkeitserwägungen umzugestalten, so würde dies zu einer für das Rechtsleben untragbaren Unsicherheit führen ( B G H L M Nr. 27 zu § 242 [Bb] BGB). A n m . 71 Die Prüfung der Frage, ob der Wegfall der Geschäftsgrundlage zu beachten und in welcher Weise ihm Rechnung zu tragen ist, erfordert, insbesondere unter dem Gesichtspunkt der Zumutbarkeit, eine besonders sorgfältige A b w ä g u n g aller U m s t ä n d e des einzelnen F a l l e s (RG 147, 42, 56; 152, 403; 153, 356; 160, 257, 267; R G J W 1937» 2036 Nr. 5; 1937, 3155 Nr. 7; 1938, 2135 Nr. 9; O G H 1, 62, 68; B G H 1, 170, 176; B G H L M Nr. 12 zu § 242 [Bb] BGB; Nr. 2 zu § 779 BGB). A n m . 72 Besteht die Erfüllung aus einer M e h r h e i t v o n H a n d l u n g e n , dann genügt es nicht, im allgemeinen festzustellen, daß die Erfüllung einer Partei nicht zuzumuten ist, sondern die Frage der Zumutbarkeit bedarf im Hinblick auf jede der in Betracht kommenden Handlungen einer besonderen Prüfung (RG 160, 257, 266). 2. B e i b e i d e r s e i t i g e m I r r t u m über das B e s t e h e n der Geschäftsgrundlage (Fehlen der Geschäftsgrundlage) A n m . 73 Außer dem nachträglichen Wegfall der bei Abschluß des Vertrages vorhanden gewesenen Geschäftsgrundlage ist später in der Rechtslehre und Rechtsprechung auch der b e i d e r s e i t i g e , tatsächliche oder rechtliche I r r t u m ü b e r d a s B e s t e h e n e i n e r v o n v o r n h e r e i n i n W i r k l i c h k e i t n i c h t v o r h a n d e n e n G e s c h ä f t s g r u n d l a g e in gewissem Umfange als ein Grund anerkannt worden, der unter Umständen eine Vertragspartei berechtigt, von dem abgeschlossenen Vertrage abzugehen. Für die bei einseitigem Irrtum nach § 1 1 9 erforderliche Anfechtung ist hier kein Raum (§ 119 Anm. 45, insofern abweichend von früheren Entscheidungen, vgl. R G 94, 65; 97, 138). Es widerspräche Treu und Glauben und würde die Einrede der allgemeinen Arglist (den Einwand der unzulässigen Rechtsausübung) begründen, wenn die andere Partei sie unter solchen Umständen an dem Vertrag festhalten wollte. So schon R G 108, 105, 110 hinsichtlich eines Anerkenntnisvertrages, bei welchem beide Parteien über das rechtliche

786

Verpflichtung zur Leistung

§242 A n m . 74—76

Bestehen einer Verpflichtung zum Abschluß eines Mietvertrages im Irrtum waren; ferner R G H R R 1928, 559 für den vertragsmäßigen gegenseitigen Erlaß von Ausgleichsansprüchen unter Miterben aus Irrtum über die Möglichkeit einer Aufwertung; ebenso R G 122, 200, 203 (Irrtum über Nichtbestehen eines Aufwertungsrechtes). Vgl. ferner R G 1 1 2 , 329, 3 3 3 ; 1 3 1 , 92; R G H R R 1929, 2075; 1930, 767; 1932, 2 2 7 ; 1933, 464; R G WarnRspr 1933 Nr. 1 9 1 ; für das öffentliche Recht: R G 126, 243; B G H L M Nr. 1 zu § 242 (Bd) B G B ; Nr. 12 zu § 242 (Bb) B G B ; B G H 25, 390, 392 für einen Fall beiderseitigen Irrtums über die Rechtslage.

A n m . 74 Auch dann, wenn die Geschäftsgrundlage von vornherein fehlte, dieser Mangel aber erst nachträglich erkannt worden ist, ist die R e c h t s f o l g e j e d o c h n i c h t s t e t s u n d o h n e w e i t e r e s d i e U n w i r k s a m k e i t des R e c h t s g e s c h ä f t s , s o n d e r n d e s s e n

Anpassung i m Rahmen des § 242 an die tatsächlichen Verhältnisse, wobei

allerdings nach Treu und Glauben auch eine völlige Lösung von den Vertragspflichten eintreten kann ( B G H L M Nr. 12 zu § 242 [Bb] B G B ; Nr. 2 zu § 779 B G B ; B G H 25, 390, 395; R G 153, 356, 358). Umfang und Inhalt der aus dem Rechtsgeschäft sich ergebenden Rechte und Pflichten sind nach dem inneren Sinn und Zweck des Geschäftes unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles, insbesondere der vorhandenen „richtigen" Geschäftsgrundlage, gemäß den §§ 157, 242 zu bemessen, d. h. nach T r e u und Glauben an die wirkliche Sachlage anzupassen. Dabei sind nur solche Eingriffe in das begründete Rechtsverhältnis vorzunehmen, die unumgänglich notwendig erscheinen, um ein mit T r e u und Glauben zu vereinbarendes Ergebnis zu erzielen ( B G H L M Nr. 2 zu § 779 BGB). Es muß immer geprüft werden, ob und inwieweit ein Festhalten des anderen Teiles am Vertrage mit den Grundsätzen von T r e u und Glauben zu vereinbaren ist. Die Prüfung kann zu einer Aufrechterhaltung des Vertrages unter anderen Bedingungen, sie kann aber auch zu der Annahme, daß die Vertragschließenden sich ohne den Irrtum in gleicher Weise geeinigt haben würden, und damit zur Aufrechterhaltung des ganzen Vertrages führen ( R G J W 1937, 3308 Nr. 17). Ist eine vollständige Vertragserfüllung nicht zumutbar, so ist es rechtlich möglich, das Vertragsverhältnis an die gegebene Sachlage in der Weise anzupassen, daß der Vertrag zu den bisherigen Bedingungen t e i l w e i s e a u f r e c h t e r h a l t e n wird, wobei es Frage des Einzelfalles ist, ob Treu und Glauben eine vollständige Lösung von den r e s t l i c h e n Vertragspflichten oder deren Abwandlung gebieten ( B G H L M Nr. 12 zu § 242 [Bb] BGB). Wäre der Vertrag bei Kenntnis der wahren Sachlage nicht geschlossen worden, dann verstößt es gegen Treu und Glauben, wenn eine Partei die andere an diesem Vertrage festhalten will, und zwar in besonderem M a ß e dann, wenn sie, sei es auch gutgläubig, durch ihr Verhalten die irrige Vorstellung der anderen erst herbeigeführt hat ( B G H L M Nr. 1 zu § 242 [Bd] B G B ; BGH 25, 390, 393).

A n m . 75 Es besteht auch die Möglichkeit, daß nur e i n T e i l der vorausgesetzten Geschäftsgrundlage v o n v o r n h e r e i n f e h l t e und e i n a n d e r e r T e i l e r s t s p ä t e r w e g g e f a l l e n ist, mit dem Erfolg, daß nunmehr wegen des Z u s a m m e n t r e f f e n s dieser verschiedenartigen Umstände der einen Partei die Erfüllung nicht mehr zugemutet werden kann (RG 160, 257, 265).

IV. Zur Anwendung der Grundsätze v o m Wegfall oder Fehlen der Geschäftsgrundlage 1. Anwendungsbereich A n m . 76 Die Rechtssätze über den Wegfall der Geschäftsgrundlage finden wie § 242, aus dem sie hergeleitet sind, auf alle Schuldverhältnisse Anwendung ( R G 1 5 3 , 356, 358), ohne Rücksicht darauf, ob es sich um g e g e n s e i t i g e Schuldverhältnisse handelt oder nicht, also auch auf einen sogenannten u n v o l l k o m m e n z w e i s e i t i g e n V e r t r a g ( B G H L M Nr. 1 3 zu § 242 [Bb] BGB), und ebenso auf e i n s e i t i g e Schuldverhältnisse ( O G H 1, 62, 67). Sie sind dagegen n i c h t a u f V e r t r a g s v e r h a n d l u n g e n anzuwenden, die

787

§ 242 Anm. 77—82

Schuldverhältnisse. Inhalt der Schuldverhältnisse

noch n i c h t zu einem V e r t r a g g e f ü h r t h a b e n ; daher auch unter diesem Gesichtspunkt kein Anspruch auf Ersatz des Vertrauensschadens, wenn culpa in contrahendo zu verneinen ist (BGH L M Nr. 21 zu § 242 [Bb] BGB). Uber den Wegfall der Geschäftsgrundlage bei für allgemeinverbindlich erklärten N o r m e n v e r t r ä g e n vgl. B G H 2, 176, 183. Uber die Anwendung beim V e r g l e i c h Anm. 94. Anm. 77 Eindeutige Vorschriften des U m s t e l l u n g s g e s e t z e s lassen sich nicht unter Berufung auf § 242 umgehen. Gegenüber der Bestimmung des § 18 Abs. 1 Nr. 3 UmstG, nach der Abfindungsforderungen im Verhältnis 1 : 1 umzustellen sind, kann sich daher eine Partei nicht auf § 242 berufen, sondern allenfalls nur Vertragshilfe in Anspruch nehmen (BGH L M Nr. 2 zu § 581 BGB; B G H 7, 134, 139 betr. die Umstellung von Pflichtteilansprüchen unter Hervorhebung der Unterschiede zwischen Währungsumstellung und Aufwertung; vgl. auch BGH 15, 87, 97; 16, 153, 157). Sind aber durch den Zusammenbruch und seine Folgen die Vertragsgrundlagen derart verschoben, daß die Erfüllung eines Vertrages schlechthin untragbar ist, so ist gemäß § 242 hierauf einzugehen und ist diese Bestimmung insoweit nicht durch das Umstellungsgesetz ausgeschlossen (BGH L M Nr. 2 zu § 581 BGB). 2. Einzelnes zur Anwendung; Voraussetzungen und Grenzen a) Einfluß von Sonderregelungen Anm. 78 Die Berücksichtigung des Wegfalls der Geschäftsgrundlage wird n i c h t s c h l e c h t h i n d a d u r c h a u s g e s c h l o s s e n , daß das BGB für den in Frage stehenden Vertragstyp eine S o n d e r r e g e l u n g getroffen hat. So wird sie durch die Sonderregelung der §§ 527, 528, 530 (Schenkung) nur insoweit ausgeschlossen, als diese Sonderregelung selbst eingreift. Indessen besteht kein Anlaß, dem Wegfall der Geschäftsgrundlage die Bedeutung zu versagen, wenn andere Vorstellungen als die in diesen Bestimmungen behandelten für den Entschluß der Vertragsparteien bestimmend gewesen sind (BGH L M Nr. 18 zu § 242 [Bb] BGB). Das Zurückgreifen auf die Grundsätze über den Wegfall der Geschäftsgrundlage ist ausgeschlossen, wenn die V o r s c h r i f t e n ü b e r die G e w ä h r s c h a f t s h a f t u n g beim Kauf eintreten (RG 135, 340, 346; 161, 330, 337). Anm. 79 Gesetzliche Gefahrtragungsregeln, insbesondere § 446, oder vertragliche Gefabrenübernahme stehen dem Einwand des Wegfalls der Geschäftsgrundlage nicht entgegen in bezug auf solche Gefahrenmomente, die ganz außerhalb des Vorstellungskreises auch sorgsam handelnder Parteien gelegen haben (OGH 1, 62). Anm. 80 § 348 HGB hindert nicht, die Vertragsstrafe nach den Grundsätzen über das Fehlen der Geschäftsgrundlage zu ermäßigen, wenn dem Geschäft irrige Vorstellungen der Parteien über den Wert des Gesamtobjekts zugrunde lagen. So, wenn die Parteien den Wert erheblich überschätzt haben und deshalb ein Festhalten an der Vertragsstrafe in der versprochenen Höhe Treu und Glauben widerspricht (BGH L M Nr. 3 zu § 348 HGB). Anm. 81 Bei einem Vergleich steht die Sonderregelung des § 779 der Anwendung der Grundsätze vom Wegfall oder Fehlen der Geschäftsgrundlage nicht entgegen (vgl. Anm. 94, § 779 Anm. 39). Anm. 82 § 78 Abs. 2 AktG findet auf die Ruhegehaltsbezüge des bereits pensionierten Vorstandsmitgliedes keine Anwendung. Dessen ungeachtet kann jedoch die Herabsetzung der Ruhegehaltsbezüge eines pensionierten Vorstandsmitgliedes aus § 242 gerechtfertigt sein (BGH L M Nr. 1 zu § 78 AktG). 788

Verpflichtung zur Leistung

§242 Anm. 83—87

Anm. 83 Dagegen schließt der Inhalt der A B f ü r d i e V e r s o r g u n g m i t e l e k t r i s c h e r A r b e i t aus dem Niederspannungsnetz der E V U einen auf Wegfall der Geschäftsgrundlage gestützten Anspruch der E V U auf z u s ä t z l i c h e n B a u k o s t e n z u s c h u ß gegen ihre Abnehmer aus, wenn sich die Notwendigkeit ergibt, wegen Steigerung des Stromverbrauches das Versorgungsnetz auszubauen ( B G H L M Nr. 2 zu § 6 EnergiewirtschaftsG).

Anm. 84 In der Zeit vor der W ä h r u n g s r e f o r m konnte § 242 nicht zur Aufgabe des Satzes M a r k = Mark führen, und zwar auch nicht vor dem Inkrafttreten der M R V O Nr. 92, die die Fortgeltung dieses Satzes lediglich klargestellt hat ( B G H 5, 12, 16 m. w. Nachw.). Die Verordnung betraf jedoch nur die Abwicklung bestehender und fälliger Geld Verbindlichkeiten und nicht deren Neubegründung. Daher konnte u. U . ein ausscheidender Gesellschafter die Durchführung der Auseinandersetzung verweigern, weil ihm die A b findung in entwerteter R M - W ä h r u n g als Entgelt für die Aufgabe seines Sachwertanteils nicht zuzumuten war ( B G H L M Nr. 1 zu § 18 Abs. 1 Ziff. 3 U m s t G ; dazu auch B G H 5, 12, 16).

Anm. 85 Führen p r e i s r e c h t l i c h e V o r s c h r i f t e n zu einem Sachverhalt, der an und f ü r sich eine Beurteilung nach den Grundsätzen vom Wegfall der Geschäftsgrundlage rechtfertigen könnte, so ist die Anwendung dieser Grundsätze gleichwohl ausgeschlossen, wenn sie mit dem Zweck des Preisrechts unvereinbar ist. Das vertragliche Recht des Pächters auf Verlängerung der Pachtdauer konnte deshalb nicht dadurch beseitigt werden, daß sich Preisbildungsvorschriften zu Ungunsten des Verpächters auswirkten (RG 1 6 1 , 267, 273).

Anm. 86 aa) § 242 und § 21 Abs. 4 UmstG § 21 Abs. 4 regelte den besonderen dort festgelegten Sachverhalt. Versagte das Recht des Schuldners aus dieser Vorschrift, so konnte aus der allgemeinen Bestimmung des § 242 ein weiteres Recht nicht abgeleitet werden ( B G H 5, 352, 355).

bb) § 242 und Vertragshilfe Anm. 87 § 1 des Vertragshilfegesetzes v. 26. 3. 1952 (BGBl I, 198), durch das § 21 Abs. 1 — 3 U m s t G abgelöst worden ist, bedeutet sachlich-rechtlich nichts anderes als die Anwendung des Grundsatzes des § 242 auf bestimmte Gruppen von Tatbeständen. Es liegt also i n s o w e i t e i n e g e s e t z l i c h e S o n d e r r e g e l u n g vor, die es für den Regelfall verbietet, bei diesen Tatbeständen den Grundsatz des § 242 in anderer Weise, als es im Vertragshilfegesetz vorgesehen ist, zur Geltung zu bringen. Das gilt sowohl für die materiellrechtliche wie für die verfahrensrechtliche Seite ( B G H 15, 27, 38). I m Prozeß kann sich der Schuldner auf den Wegfall der Geschäftsgrundlage daher n u r b e r u f e n , w e n n es sich um einen T a t b e s t a n d h a n d e l t , der im V e r t r a g s h i l f e g e s e t z (früher § 2 1 U m s t G ) n i c h t g e r e g e l t ist, oder w e n n er M a ß n a h m e n b e g e h r t , die ü b e r die d o r t g e g e b e n e n M ö g l i c h k e i t e n h i n a u s g e h e n ( O G H 1, 62, 65; 1 , 386, 394; BGH 2, 150, 1 5 3 ; 5, 302, 3 0 7 ; 6, 385, 3 8 7 ; 7, 346, 364; 8, 344, 347; 15, 27, 38; BGH L M Nr. 1 zu § 78 A k t G ; Ruhegehälter fielen nicht unter die Verbindlichkeiten, die nach § 21 Abs. 3 U m s t G der Herabsetzung oder Stundung durch Vertragshilfe entzogen waren: B G H 2, 150, 154). Das gilt auch dann, wenn der Schuldner seinen Sitz im Ostsektor von Berlin hat, ihm aber zur Durchführung des Vertragshilfeverfahrens der Gerichtsstand des § 23 Z P O zur Verfügung steht ( B G H L M Nr. 1 3 zu § 242 [A] B G B f ü r den Ausgleich von Nachteilen, die sich f ü r einen zur Zahlung von DM-West verurteilten Ostschuldner aus dem Umwechslungsverhältnis zwischen DM-West und D M - O s t ergeben können).

789

§ 242

Schuldverhältnisse. Inhalt der Schuldverhältnisse

A n m . 88—91 A n m . 88 Hat der Hauptschuldner Vertragshilfe in Anspruch genommen, so kann der B ü r g e nicht unabhängig davon die Rechtsbehelfe aus § 242 geltend machen; eine im Vertragshilfeverfahren erfolgte Herabsetzung oder Stundung wirkt aber auch für ihn ( B G H 6, 3Ö5> 388; vgl- a u c h Anm. 93).

A n m . 89 b) Einfluß der Erfüllung Es ist unerheblich, ob das Vertragsverhältnis beiderseits noch nicht erfüllt ist oder ob nur der eine Teil noch schuldet; es genügt, wenn überhaupt noch geschuldet wird ( O G H 1, 62, 68). U n t e r U m s t ä n d e n kann der Wegfall der Geschäftsgrundlage eines Vertrages aber a u c h t r o t z b e i d e r s e i t i g e r E r f ü l l u n g noch berücksichtigt werden, so dann, wenn der Güteraustausch die Beziehungen der Vertragschließenden noch nicht beendet hat, sondern beide Teile den Vertrag als Mittel zur gegenseitigen Sicherung ihres wirtschaftlichen Fortkommens in der Zukunft gemacht und den Vertrag auf dieser Grundlage geschlossen haben ( B G H L M Nr. 18 zu § 242 [Bb] B G B ; vgl. auch R G 169, 249). Es besteht mithin kein ausnahmslos geltender Grundsatz, daß der Wegfall der Geschäftsgrundlage nach Abwicklung des Geschäftes nicht mehr zu berücksichtigen sei ( B G H 25, 390, 393). In den Fällen des beiderseitigen Irrtums über das Vorhandensein der Geschäftsgrundlage steht die Abwicklung des Geschäfts der Berücksichtigung des beiderseitigen Irrtums ohnehin nicht im Wege ( B G H 25, 390, 394 unter Hinweis auf L a r e n z , Geschäftsgrundlage und Vertragserfüllung, 2. Aufl., S. 138, 139 und i n N J W 1952, 3 6 1 ) .

A n m . 90 c) Eigene Entschließungen, eigenes Verschulden, Machtbereich des Schuldners Der Einwand des Wegfalls der Geschäftsgrundlage ist nur dann zulässig, wenn die — erhebliche — Änderung der L a g e auf Ereignissen beruht, die a u ß e r h a l b d e s M a c h t b e r e i c h e s des Schuldners liegen ( O G H 1, 62). H a t der Schuldner die Geschäftsgrundlage des Vertrages durch e i g e n e E n t s c h l i e ß u n g wesentlich verändert, so ist es ihm in der Regel verwehrt, aus solcher Handlungsweise Rechte aus § 242 herzuleiten, wenn er vom Gläubiger auf Erfüllung in Anspruch genommen wird; anders jedoch in besonders gelagerten Ausnahmefällen ( B G H L M Nr. 22 und 23 zu § 242 [Bb] BGB). Auf den Wegfall der Geschäftsgrundlage kann sich nicht berufen, wer ihn d u r c h e i g e n e S c h u l d oder sonst in einer nicht billigenswerten Weise herbeigeführt hat ( R G J W 1936, 987 Nr. 1 ; R G H R R 1937, 1 2 1 7 unter Hinweis auf den Rechtsgedanken des § 162). Ebensowenig im allgemeinen, wer seine Leistung ohne ausreichende Entschuldigungsgründe nicht rechtzeitig bewirkt und sich damit selbst in die L a g e gebracht hat, nunmehr unter wesentlich veränderten und für ihn ungünstigen Umständen erfüllen zu müssen, ohne daß es dabei darauf ankommt, ob bei Eintritt der unerwarteten Ereignisse ein formeller Verzug im Sinne des § 284 vorgelegen hat ( B G H L M Nr. 2 zu § 284 B G B = N J W 1952, 1369; R G 103, 3).

A n m . 91 d) Risikogeschäfte Das Festhalten an einem rechtsgültig abgeschlossenen Vertrage kann dann nicht als unbillig erachtet werden, wenn dem Vertrage von vornherein ein s p e k u l a t i v e r E i n s c h l a g innewohnt, der für die Entschließung der Parteien bestimmend w a r oder doch mitbestimmend gewesen ist ( R G H R R 1937, 549). K e i n Spekulationsgeschäft in diesem Sinne liegt jedoch vor, wenn die Parteien eines vor Inkrafttreten des Lastenausgleichsgesetzes ( L A G ) abgeschlossenen Grundstückskaufvertrages ungeklärte F r a g e n d e s k o m m e n d e n L A G regeln wollten und dabei die Grenzen abgesteckt haben, innerhalb deren sich diese Regelung bewegen sollte. Insoweit bilden ihre Erwartungen die Geschäftsgrundlage, von deren Erschütterung nur gesprochen werden kann, wenn sich

790

Verpflichtung zur Leistung

§242 Anm. 92—94

die Verhältnisse gegenüber den Vorstellungen der Parteien so wesentlich geändert haben, daß der eine Teil die Leistung des anderen auch nicht mehr annähernd als äquivalent für seine Gegenleistung ansehen kann ( B G H L M Nr. 25 zu §242 [Bb] B G B ; vgl. f e r n e r B G H L M Nr. 1 zu § 99 L A G ) . Keine Berufung auf Wegfall der Geschäftsgrundlage, wenn der Werkunternehmer den W e r k l o h n v o r d e r W ä h r u n g s r e f o r m im voraus erhalten hat; er hat damit das Risiko der Währungsreform auf sich genommen ( B G H 1, 170, 176). Z u r a l l g e m e i n e n G e f a h r e n l a g e wirtschaftlicher Unternehmungen i n d e r K r i e g s z e i t vgl. B G H 7, 238 und Anm. 66. Ein Importeur, der trotz möglicher Preisschwankungen, mit denen er rechnen mußte, die Verpflichtung eingegangen ist, die Einfuhrbewilligung für einen großen Warenposten (Textilien) herbeizuführen, hat damit das W a g n i s e i n e s e r h e b l i c h e n V e r l u s t e s auf sich genommen und kann später nicht geltend machen, dieses Risiko sei so groß gewesen, daß es nach den später eingetretenen Verhältnissen zu seinem R u i n hätte führen können. Das w i r t s c h a f t l i c h e R i s i k o bei derartigen Kaufgeschäften liegt grundsätzlich a u ß e r h a l b derjenigen Umstände, die das Vertragsverhältnis der Parteien nach Treu und Glauben beeinflussen können. Nur völlig unvorhergesehene Umstände, die außerhalb jeder nach der Lebenserfahrung anzustellenden Berechnung liegen, könnten den Einwand der Unzumutbarkeit begründen ( B G H L M Nr. 3 zu M R G 53).

Anm. 92 e) Kurzfristige Verträge Eingriffe unter dem Gesichtspunkt des Wegfalls der Geschäftsgrundlage nach § 242 sind nur zulässig, wenn eine andere Möglichkeit, den Grundsätzen von T r e u und Glauben Geltung zu verschaffen, nicht gegeben ist. Daraus folgt, daß unter diesem Gesichtspunkt in vertragliche Bindungen nur dann eingegriffen werden kann, wenn der Schuldner k e i n e n a n d e r e n A u s w e g hat, um sich von der für ihn untragbar gewordenen Verbindlichkeit zu lösen. Das wird in aller Regel n u r b e i l a n g f r i s t i g e n oder aus anderen Gründen nicht mit kurzer Frist lösbaren Verträgen zutreffen, aber n i c h t z . B . bei einem Vertrage, der mit einer Frist von drei Monaten für den Schluß eines Kalenderjahres kündbar war ( B G H L M Nr. 15 zu § 242 [Bb] BGB).

Anm. 93 f) Bürgschaft Die Befreiung des Hauptschuldners aus dem Gesichtspunkt des Wegfalls der Geschäftsgrundlage wirkt nicht ohne weiteres auch zugunsten des Bürgen ( R G 163, 9 1 , 97). Der Bürge kann aber aus ihn persönlich betreffenden Veränderungen den Einwand herleiten ( R G 146, 376, 379; O G H 1, 62, 66). Die Herabsetzung der Schuld im Vertragshilfeverfahren oder ihre Stundung wirken indessen auch zugunsten des Bürgen ( B G H 6, 385, 395; vgl. dazu die abw. Stellungnahme von J a u e r n i g , N J W 1953, 1207).

3. Anwendung in besonderen Fällen Anm. 94 a) Vergleich Das Festhalten an einem auf irriger Geschäftsgrundlage zustande gekommenen Vergleich sowie an einem Vergleich, dessen Geschäftsgrundlage nachträglich weggefallen ist, kann sich a u c h d a n n als unzulässige Rechtsausübung darstellen, w e n n d i e V o r a u s s e t z u n g e n d e s § 7 7 9 n i c h t g e g e b e n s i n d ( R G 152, 403 m. w. N a c h w . ; 1 5 3 , 3 5 6 ; B G H L M Nr. 2 zu § 779 B G B ; vgl. auch § 779 Anm. 39). Auch eine nachträgliche Aufklärung des wahren Sachverhalts, dessen Nichtkenntnis den Irrtum beim Vergleichsabschluß herbeigeführt hat, kann im Einzelfalle den Einwand des § 242 begründen ( R G v. 22. 12. 1936 — V I I 251/36). Der Einwand unzulässiger Rechtsausübung hat dabei, falls er begründet ist, nicht etwa ohne weiteres die Unwirksamkeit des Vergleichs zur Folge. Es bedarf vielmehr der Prüfung an H a n d der gesamten Umstände des Falles, ob und inwieweit sich das Festhalten des einen Vertragsteiles an dem Vertrage durch den 12

Komm. z. BGB, II. Aufl. I. Bd. (Nastelski)

791

§ 242

Schuldverhältnisse. Inhalt der Schuldverhältnisse

A n m . 95—97 anderen als ein Verstoß gegen T r e u und Glauben darstellt ( R G J W 1929, 1294 Nr. 3 ; 1937, 3 1 5 5 Nr. 7 ; 1938, 3308 Nr. 17). Das gilt auch f ü r den Fall des Fehlens der Geschäftsgrundlage ( B G H L M Nr. 2 zu § 779 B G B ; Anm. 74). V o n Bedeutung kann sein, ob sich die Parteien bei verständiger Würdigung des Falles ohne den Irrtum in gleicher Weise geeinigt hätten ( R G J W 1929, 1294 Nr. 3 ; 1938, 3308 Nr. 17). Die Ä n d e r u n g d e r g e s e t z l i c h e n G r u n d l a g e n , auf denen (ausdrücklich oder stillschweigend) der Abschluß eines Vergleichs beruht, genügt f ü r s i c h a l l e i n n i c h t , um die A n n a h m e eines Wegfalls der Geschäftsgrundlage zu rechtfertigen ( R G 123, 89, 9 3 ; vgl. auch R G 139, 177, 186); es bedarf vielmehr stets der Prüfung, ob durch die eingetretene Gesetzesänderung im einzelnen Falle eine solche Erschütterung der Geschäftsgrundlage herbeigeführt wird, daß die Anwendung des § 242 geboten ist ( R G J W 1938, 1647 Nr. 8; vgl. auch § 779 Anm. 39).

Zum Abfindungsvergleich vgl. R G J W 1938, 1167 Nr. 18; R G DR 1944, 729;

B G H L M Nr. 1 1 zu § 7 7 9 B G B ; Nr. 1 zu § 1 3 A V B f. K r a f t f V e r s . ; ferner § 7 7 9 Anm. 22.

b) Unterhaltsverträge; Altenteils- und Rentenansprüche A n m . 95 Ein Rechtssatz des Inhalts, daß nicht vorauszusehende Veränderungen der wirtschaftlichen Verhältnisse allgemein für den Schuldner befreiend wirken, besteht nicht; nur dann, wenn besondere Umstände das Festhalten am Vertrage als gegen T r e u und Glauben verstoßend erscheinen lassen, kann es zulässig und geboten sein, der wirtschaftlichen Entwicklung einen Einfluß auf den Bestand des Schuldverhältnisses einzuräumen ( R G 147, 42, 56; R G J W 1936, 1952 Nr. 5). Das gilt auch für Unterhaltsverträge einschließlich von Prozeßvergleichen, denen regelmäßig die clausula rebus sie stantibus stillschweigend innewohnt ( R G H R R 1936, 4 3 5 ; 1937, 1309). Nicht jede Veränderung in der Leistungsfähigkeit des Unterhaltspflichtigen oder in der Unterhaltsbedürftigkeit des Unterhaltsberechtigten rechtfertigt eine anderweitige Festsetzung der Unterhaltsrente; es muß sich, auch nach der clausula-Lehre, um w e s e n t l i c h e V e r ä n d e r u n g e n handeln, die die Geschäftsgrundlage zu erschüttern und den Endzweck beider Parteien zu vereiteln geeignet sind ( R G 145, 1 1 9 ; 164, 366, 370). Über den Einfluß veränderter Verhältnisse auf urteilsmäßig aufgewertete Vertragsraten vgl. R G 140, 167. Ü b e r die anderweitige Festsetzung von Unterhaltsrenten bei Veränderung der Verhältnisse vgl. ferner R G 106, 233, 2 3 5 ; 1 1 0 , 100; R G J W 1934, 3 1 9 5 Nr. 4 ; R G WarnRspr 1923/24 Nr. 36; 1925 Nr. 1 0 3 ; 1934 Nr. 186.

A n m . 96 A u c h ein Unterhaltsvertrag, in dem die Beteiligten den sonst bei Unterhaltsvereinbarungen regelmäßig stillschweigend zugelassenen E i n w a n d e i n e r w e s e n t l i c h e n Ä n d e r u n g d e r V e r h ä l t n i s s e a u s g e s c h l o s s e n h a b e n , steht unter dem die ganze Rechtsordnung beherrschenden Grundsatz, daß niemand sein Recht gegen T r e u und Glauben geltend machen darf und ihm andernfalls der Einwand unzulässiger Rechtsausübung entgegengesetzt werden kann ( R G J W 1935, 2619 Nr. 3). A n diesen Einwand sind aber bei Vereinbarung einer unveränderlichen Rente strenge Anforderungen zu stellen; er ist nur dann begründet, wenn die weitere Erfüllung des Vertrags das eigene wirtschaftliche Dasein des Schuldners gefährden würde ( R G 166, 40, 49 m. w . N a c h w . ) .

A n m . 97 Sollte durch einen Abfindungsvergleich die Unterhaltsfrage mittels einer K a p i t a l z a h l u n g restlos und endgültig gelöst werden, und ist die Zahlung geleistet worden, so sind bei nachträglicher Änderung der Geldverhältnisse die Grundsätze über die Veränderung der Geschäftsgrundlage schon deshalb nicht anwendbar, weil zwischen den Parteien kein Vertragsverhältnis mehr besteht, das an die neuen Geldverhältnisse angepaßt werden könnte ( B G H 2, 379, 384; R G 106, 396, 4 0 1 ; 1 4 1 , 198, 200 unter Hervorhebung des Unterschieds gegenüber dem Fall, daß in einem Vergleich eine laufende Unterhaltsrente festgesetzt wird und in Frage steht, ob eine Abänderung der Rente wegen nachträglich veränderter Umstände erfolgen kann).

792

Verpflichtung zur Leistung

§242 Anm. 98—103

Anm. 98 Auch die Abänderung vertraglich vereinbarter Altenteilsleistungen ist bei einer erheblichen Veränderung der für ihre Festsetzung maßgebend gewesenen allgemeinen Verhältnisse zulässig, und zwar auch dann, wenn die Veränderung lediglich in den p e r s ö n l i c h e n V e r h ä l t n i s s e n der Beteiligten eingetreten ist ( B G H 25, 293, 298 m. w. Nachw.).

Anm. 99 Z u m Einwand der veränderten Geschäftsgrundlage bei Leibrentenverträgen vgl. § 759 Anm. 9, bei Apanageansprüchen B G H L M Nr. 5 zu § 242 (Bb) B G B .

c) Dauerschuldverhältnisse Anm. 100 Bei Dauerschuldverhältnissen tritt an die Stelle eines bei anderen Schuldverhältnissen infolge des Wegfalls der Geschäftsgrundlage erwachsenden Rücktrittsrechtes das Kündigungsrecht aus wichtigem Grunde. Dieses Kündigungsrecht ist aus § 242 hergeleitet und findet darin seine Schranken. Es erlischt daher, wenn die weitere Entwicklung der Verhältnisse die Unzumutbarkeit der Vertragserfüllung b e s e i t i g t und die Leistung dem Schuldner wieder zugemutet werden kann ( B G H L M Nr. 1 zu § 247 B G B : Wiederaufleben einer Bierbezugsverpflichtung, wenn eine im Krieg zerstörte Gastwirtschaft unter Mitwirkung der Brauerei wieder aufgebaut worden ist; B G H L M Nr. 2 zu § 242 [Ba] B G B ) . Zur f r i s t l o s e n K ü n d i g u n g e i n e s V e r s i c h e r u n g s v e r h ä l t n i s s e s , wenn die Erfüllung des Versicherungsvertrages durch den Versicherer unsicher geworden ist, vgl. BGH 1, 334.

Anm. 101 Eine durch b l o ß e M i n d e r u n g d e r K a u f k r a f t des Geldes verursachte Störung des bei Vertragsschluß vorausgesetzten Wertverhältnisses von Leistung und Gegenleistung rechtfertigt auch bei Dauerschuldverhältnissen für sich allein die Anwendung der Grundsätze vom Wegfall der Geschäftsgrundlage noch nicht ( B G H N J W 1959, 2203 betr. einen Kali-Abbauvertrag m. w. Nachw.).

Anm. 102 Z u m Zwecke der Anpassung eines Dauerschuldverhältnisses an die veränderte Sachlage bei Wegfall der Geschäftsgrundlage können auch solche Vorteile und Nachteile des Schuldners berücksichtigt werden, die in der Vergangenheit liegen ( B G H L M Nr. 27 zu § 242 [Ba] BGB).

Anm. 103 d) Gesellschaftsrecht Bei Personalhandelsgesellschaften sind die Rechtswirkungen der auch hier anwendbaren Grundsätze vom Wegfall der Geschäftsgrundlage d e n b e s o n d e r e n V e r h ä l t n i s s e n d e s G e s e l l s c h a f t s r e c h t s a n z u p a s s e n . Ein durch rechtsgestaltende Erklärung geltend zu machendes Kündigungsrecht aus wichtigem Grunde, wie es bei Dauerschuldverhältnissen gegeben ist (vgl. Anm. 100), entsteht hier nicht. Erstreckt sich der Wegfall der Geschäftsgrundlage auf das Gesellschaftsverhältnis aller Gesellschafter zueinander, so wird vielmehr ein Recht zur Auflösung der Gesellschaft nach § 1 3 3 H G B begründet. Beschränkt er sich auf einen einzelnen Gesellschafter, so kann die Wirkung eines solchen Wegfalles nur darin bestehen, daß die übrigen Gesellschafter ein sofortiges Ausschließungsrecht nach Maßgabe des § 140 H G B gegenüber dem betroffenen Gesellschafter erhalten. Der Wegfall der Geschäftsgrundlage kann dagegen nicht dazu führen, daß der betroffene Gesellschafter ohne weiteres seine Gesellschafterstellung verliert. Auflösung und Ausschließung können nur durch gerichtliche Entscheidung herbeigeführt werden ( B G H 10, 44, 51 = L M Nr. 3 zu § 161 H G B m. A n m . von F i s c h e r ) . Vgl. auch R G 165, 193, 199, 200; 1 7 1 , 358, 366, wonach in den Fällen des Wegfalls oder

793

§ 242

Schuldverhältnisse. Inhalt der Schuldverhältnisse

A n m . 104—111 Fehlens der Geschäftsgrundlage bei der O H G oder K G nicht die Einlagen zurückgefordert werden können, sondern nur der Weg der Auflösungsklage (§§ 1 3 3 , 161 H G B ) gegeben ist.

4. Einzelfälle Anm. 104 War ein Markt durch einen Z u s a m m e n s c h l u ß d e r E r z e u g e r auf gesetzlicher Grundlage (Kali-Syndikat) geregelt, so kann das Verbot solcher Zusammenschlüsse durch die Dekartellisierungsvorschriften der Besatzungsmächte zur Folge haben, daß auch für Verträge der Erzeuger m i t D r i t t e n , die auf dieser Absatzregelung beruhen, die Geschäftsgrundlage wegfällt ( B G H L M Nr. 2 zu § 242 [Ba] BGB).

A n m . 105 Der Wegfall der Geschäftsgrundlage eines Vertrags- (Treuhand-)Verhältnisses führt in der Regel n i c h t dazu, daß die H e r a u s g a b e p f l i c h t d e s B e a u f t r a g t e n hinsichtlich des von ihm für Rechnung des Auftraggebers Erworbenen erlischt ( B G H L M Nr. 13 zu § 242 [Bb] BGB).

A n m . 106 Die Einstellung der Zahlung von Beihilfen nach § 8 der Abgeltungsverordnung und von Entschädigungen nach der Kriegssachschädenverordnung seitens des Deutschen Reiches begründet gegenüber den Ansprüchen aus einem A b g e l t u n g s d a r l e h e n — mag es auf Vertrag beruhen oder im Auftrag des Finanzamtes gewährt worden sein — nicht den Einwand des Wegfalls der Geschäftsgrundlage ( B G H 7, 346, 364).

Anm. 107 Zur Frage des Einflusses k r i e g s b e d i n g t e r Z e r s t ö r u n g o d e r B e s c h ä d i g u n g v o n G e b ä u d e n auf Forderungen aus Hypotheken und Abgeltungsdarlehen vgl. B G H 7, 346, 3 6 1 .

A n m . 108 Der Wegfall des Kriegssachschädenanspruchs gegen das Reich führt weder unter dem Gesichtspunkt einer einschränkenden Auslegung des § 1 1 E M V f ü r B a u g e r ä t e noch unter dem Gesichtspunkt des Wegfalls der Geschäftsgrundlage zu einer Freistellung des Mieters von seiner Haftung für den Untergang des Gerätes ( B G H 2, 177, 188; vgl. auch O G H 2, 202, 208).

A n m . 109 A u c h gegenüber dem Zahlungsverlangen aus einem bestätigten Akkreditiv kann nach § 242 der Einwand begründet sein, daß die Freiheit des Zahlungsverkehrs in der Währung, auf die das Akkreditiv lautet, später beschränkt worden sei ( R G 144, 1 3 3 , 1 3 7 ) .

Anm. 110 G. Begrenzung oder Wegfall der Leistungspflicht aus sonstigen Gründen Auch abgesehen von den Fällen des Wegfalls oder des Fehlens der Geschäftsgrundlage kann nach Treu und Glauben die Leistungspflicht begrenzt werden oder entfallen, wenn und soweit die Leistung f ü r den Verpflichteten a u s b e s o n d e r e n G r ü n d e n u n z u m u t b a r ist. Vielfach wird hier dem Verpflichteten ein aus § 242 hergeleitetes dauerndes oder vorübergehendes Leistungsverweigerungsrecht eingeräumt.

Anm. 111 I. Verbotene oder sittenwidrige Handlungen Nach § 242 darf der Schuldner die Erfüllung verweigern, wenn er durch seine Leistung bei einem gesetzlich verbotenen oder wider die guten Sitten verstoßenden Geschäft mitwirken ( R G 106, 304, 307; 106, 3 1 6 ) oder sich durch die Leistung einer Bestrafung oder einer Beschlagnahme aussetzen würde ( R G 107, 173). Das gilt insbesondere, wenn der Schuldner (Verkäufer) erkannt hat, daß der Gläubiger (Käufer) von

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Verpflichtung zur Leistung

§242

A n m . 112—115

der ihm zu leistenden Sache einen verbotswidrigen Gebrauch (Kettenhandel oder Preiswucher) machen ( R G 96, 237; 99, 50, 5 2 ; 99, 156; 102, 297; R G J W 1922, 91 Nr. 2) oder sie im Wege des unbefugten Handelsbetriebs weiterveräußern will ( R G 106, 316). Hat er von der Absicht des Käufers schon bei Kaufabschluß Kenntnis gehabt, so ist das Geschäft nichtig ( R G 106, 316). Ebenso kann der Käufer die Erfüllung verweigern, wenn der Verkäufer die Ware im Wege verbotenen Kettenhandels erworben hat ( R G 105, 176, 178). Der Einwand kann gegebenenfalls noch in der Revisionsinstanz vorgebracht werden ( R G 99, 156). I I . Gefahr doppelter I n a n s p r u c h n a h m e A n m . 112 Besteht infolge der Spaltung Deutschlands (oder Berlins) die Gefahr einer erneuten Inanspruchnahme des Schuldners durch sowjetzonale (oder ostsektorale) Dienststellen, so verstößt es gegen Treu und Glauben, wenn der westdeutsche Gläubiger die Forderung gegen den Schuldner geltend macht, ohne ihn für den Fall einer solchen e r n e u t e n I n a n s p r u c h n a h m e schadlos zu halten. Dem Schuldner ist in solchen Fällen ein a u s § 242 h e r z u l e i t e n d e s L e i s t u n g s v e r w e i g e r u n g s r e c h t zuzubilligen ( B G H N J W 1952, 861 = L M Nr. 1 zu Völkerrecht — Allgemeines), das jedoch durch entsprechende S i c h e r h e i t s l e i s t u n g ausgeschaltet werden kann ( B G H L M Nr. 2 zu § 275). Gleiches gilt dann, wenn der Schuldner dem Gläubiger zur Kreditsicherung eine auf einem sowjetzonalen Grundstück lastende Grundschuld abgetreten hatte, die ihm nicht zurückübertragen werden kann, weil sich der Grundschuldbrief in der Verfügungsgewalt einer Ostberliner Stelle befindet, und ihm eine Inanspruchnahme aus dieser Grundschuld droht ( B G H L M Nr. 2 zu § 275 BGB). Das Leistungsverweigerungsrecht ist dem Schuldner jedoch nicht schon dann zu gewähren, wenn die bloße theoretische Möglichkeit einer doppelten Inanspruchnahme besteht; es müssen vielmehr, wofür der Schuldner beweispflichtig ist, g r e i f b a r e A n h a l t s p u n k t e dafür vorliegen, daß ein solcher Fall wirklich eintreten kann ( B G H L M Nr. 31 und 49 zu § 242 [Cd] BGB). Insbesondere reicht die nur bei Änderung des bestehenden Rechtszustandes drohende Gefahr doppelter Inanspruchnahme nicht aus ( B G H 25, 134, 153). Diese Gefahr kann jedoch nicht bereits deshalb verneint werden, weil das in der sowjetischen Besatzungszone belegene Vermögen des Schuldners wegen sogen. Republikflucht beschlagnahmt (ihm also noch nicht endgültig entzogen) worden ist ( B G H L M Nr. 49 zu § 242 [Cd] BGB). A n m . 113 K a n n der H y p o t h e k e n g l ä u b i g e r infolge sowjetzonaler Enteignungsmaßnahmen dem in der Sowjetzone ansässigen Grundstückseigentümer die dort zur L ö s c h u n g d e r H y p o t h e k erforderlichen U r k u n d e n nicht verschaffen, so steht seiner durch die Hypothek gesicherten Forderung gegen den Grundstückseigentümer eine dauernde Einrede aus Treu und Glauben entgegen, die auf Grund ungerechtfertigter Bereicherung auch die Rückforderung vom Eigentümer geleisteter Zahlungen rechtfertigt ( B G H M D R 1954, 286). A n m . 114 An sich hat der Schuldner auf seine Verantwortung zu prüfen, wer sein Gläubiger ist. Bei der Rechtsverworrenheit, wie sie gerade auf dem Gebiete des Hypothekenwesens durch die Spaltung Deutschlands eingetreten ist, kann aber die an sich aus i r r t ü m l i c h e r Z a h l u n g folgende Notwendigkeit, ein zweites Mal zu leisten, derart gegen Treu und Glauben verstoßen, daß dem Schuldner eine Einrede gegen die Geltendmachung der Forderung durch den wahren Gläubiger aus § 242 gegeben werden muß ( B G H 12, 79, 86 = L M Nr. 18 zu § 242 [Cd] B G B mit Anm. von P r i t s c h ; vgl. jedoch a u c h B G H L M Nr. 4 zu § 1 40. DVO/UmstG). A n m . 115 III. Vertragswidriges Verhalten des einen Teils Wenn der Gläubiger vertragswidrig gehandelt hat, ist der Schuldner berechtigt, sein eigenes Verhalten dementsprechend einzurichten. Beispielsweise ist der Schuldner

795

§ 242

Schuldverhältnisse. Inhalt der Schuldverhältnisse

A n m . 116—118 berechtigt, bei Abnahmeverzug des Gläubigers die Kaufsache preiszugeben, falls deren fernere Bereithaltung ihn zu Aufwendungen nötigen würde ( R G 60, 160). Zerstört bei dauernden Geschäftsverbindungen ein Teil das zur Durchführung des Vertrages erforderliche Vertrauen und gute Einvernehmen, dann ist der andere Teil zur Erfüllung solange nicht verpflichtet, als eine Änderung im Verhalten des ersteren nicht erkennbar geworden ist ( R G SeuffArch 67 Nr. 195). Stehen mehrere Verträge dergestalt in einem rechtlichen Zusammenhang, daß die Art der Abwicklung des einen Vertrages auch für die Erfüllung des anderen erheblich sein soll, so kann ein bedeutender Verstoß gegen die Pflichten des einen Vertrages zum Rücktritt im ganzen berechtigen ( R G D R 193g, 1881 Nr. 1).

Anm. 116 IV. Beschränkungen der Vorleistungspflicht § 321 regelt nur einen Sonderfall, schließt aber nicht aus, daß aus § 242 nach T r e u und Glauben auch in der Wirkung weitergehende Beschränkungen der Vorleistungspflicht (z. B. ein Rücktrittsrecht des Vorleistungspflichtigen, wenn der andere die durch Verschlechterung seiner Vermögensverhältnisse eingetretene Gefährdung des Vertragszweckes nicht durch Zug-um-Zug-Leistung oder Sicherheitsleistung beseitigt) gerechtfertigt sein können ( B G H 1 1 , 80, 85). Der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung ist gegenüber dem Anspruch auf eine vereinbarte Vorleistung gegeben, wenn Anlaß zu der Befürchtung besteht, daß der Berechtigte sich der ihm obliegenden Leistungspflicht (insbesondere auch der Aufwertung des Kaufpreises) zu entziehen beabsichtigt ( R G 1 1 2 , 147, 149 m. w. Nachw.; 1 1 2 , 194, 198). Vgl. ferner § 321 Anm. 1.

H. Unzulässige Rechtsausübung I. Allgemeines 1. Begriff und rechtliche Bedeutung Anm. 117 Der Begriff der unzulässigen Rechtsausübung findet sich im Gesetz in § 226, wonach die Ausübung eines Rechts unzulässig ist, wenn sie nur den Zweck haben kann, einem anderen Schaden zuzufügen. Rechtsprechung und Schrifttum (vgl. vor allem S i e b e r t , Verwirkung und Unzulässigkeit der Rechtsausübung, 1934) haben ihn von dort übernommen und ihn auch auf andere rechtliche Tatbestände angewendet. U n z u l ä s s i g e R e c h t s a u s ü b u n g liegt danach — außer im Falle des § 226 — auch dann vor, wenn die Rechtsausübung g e g e n T r e u u n d G l a u b e n (§ 2 4 2 ) o d e r g e g e n d i e g u t e n S i t t e n (§ 8 2 6 ) v e r s t ö ß t ( R G 152, 147, 150 m. w. Nachw.; 146, 385, 396; 160, 349, 3 5 7 ; B G H 19, 72, 75; zur Entwicklung der Rspr. auch B G H 3, 94, 104; vgl. ferner § 226 Anm. 9).

Anm. 118 Unzulässige Rechtsausübung bedeutet ein Handeln ohne das Recht oder wider das Recht. Jedes Recht geht s e i n e m I n h a l t e n a c h nur so weit, wie die guten Sitten und Treu und Glauben es gestatten ( B G H 3, 94, 104). Es handelt sich hier mithin um eine echte Beschränkung von Rechten ( B G H L M Nr. 2 zu § 164 BGB). Diese Auffassung entspricht der im Schrifttum herrschenden sog. I n n e n t h e o r i e (im Gegensatz zur ,,Außentheorie", derzufolge in den Fällen unzulässiger Rechtsausübung lediglich die Geltendmachung des an sich bestehenden Rechts beschränkt ist), wonach „alle Normen, damit auch jedes subjektive Recht und jede Rechtsstellung, ihre durch T r e u und Glauben und die guten Sitten bestimmten Geltungsgrenzen in sich tragen" ( S i e b e r t , Verwirkung und Unzulässigkeit der Rechtsausübung, S. 8 3 f r ; ders. in S o e r g e l , Anm. C I 2 c zu § 242 u. Anm. I I 2 a zu § 226 B G B ; S t a u d i n g e r - W e b e r , Anm. 504 zu § 242; P a l a n d t , Anm. 1 zu § 242; E r m a n , Anm. 7 zu § 242; J a g u s c h , S J Z 1947, 296). Uber die aus der Innentheorie folgende „Relativität" des Rechtsinhalts vgl. S i e b e r t , Verwirkung und unzulässige Rechtsausübung, S. 89; ferner R G 148, 8 1 , 93.

796

Verpflichtung zur Leistung

§242 Anm. 119—121

Anm. 119 Als unzulässige Rechtsausübung stellt sich auch die gegen Treu und Glauben verstoßende A u s n u t z u n g e i n e r f o r m a l e n R e c h t s s t e l l u n g dar, so z. B. die Zwangsvollstreckung aus einer vollstreckbaren Urkunde über Unterhaltszahlungen an ein uneheliches K i n d , wenn feststeht, daß der in Anspruch Genommene nicht der Vater des Kindes ist und keine anderen sachlichen Gründe die Vollstreckung rechtfertigen ( B G H i , 1 8 1 , 1 8 5 ; anders dagegen, wenn ein rechtskräftiges Urteil vorliegt: B G H 13, 7 1 , 73). Als unzulässige Rechtsausübung muß es ferner angesehen werden, wenn e i n e g e s e t z l i c h e V o r s c h r i f t außerhalb ihres ursprünglichen Zusammenhanges in e i n e r z w e c k f r e m d e n W e i s e u n d m i t z w e c k f r e m d e n Z i e l e n v e r w a n d t w i r d und insbesondere die formellen Möglichkeiten eines Gesetzes entgegen seinen unzweideutigen Rechtsgedanken ausgenutzt werden ( B G H 3, 94, 104: ein Beamter, der vorsätzlich Dritte geschädigt hat, kann sich nicht auf die — gegenstandslose — Haftung des Reiches aus Art. 1 3 1 WeimVerf berufen). Auf ähnlichen Erwägungen beruht B G H 5, 1 8 6 : Benutzung eines Rechtsbehelfs (Eheaufhebungsklage) für ein von der Rechtsordnung mißbilligtes Ziel (willkürliche Lösung der E h e ; vgl. Anm. 176). Vgl. ferner die Entscheidung B G H L M Nr. 10 zu § 142 H G B (Anm. 177) und B G H 30, 140 (Anm. 176).

Anm. 120 2. Einwand der allgemeinen Arglist Das R G hat in ständiger Rechtsprechung für das Gebiet des bürgerlichen Rechts den Einwand der allgemeinen (gegenwärtigen) Arglist als einen der gemeinrechtlichen exceptio doli generalis (praesentis) entsprechenden Rechtsbehelf anerkannt. Schon in R G 58, 425, 428 ist ausgesprochen worden, nach dem B G B stehe der Grundsatz allgemein in Geltung, daß ein jeder sein Tun und Lassen so einzurichten habe, wie T r e u und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte fordern, und daß nicht gegen die guten Sitten verstoßen werden dürfe, möge dies auch nur in einzelnen Bestimmungen (u. a. in den §§ 157, 242, 826) wortdeutlich hervortreten. Anfangs war zweifelhaft, ob der Einwand seine Grundlage in den Grundsätzen von Treu und Glauben, also in den §§ 133» 157, 242 habe, oder ob ein Verstoß gegen die guten Sitten nach § 826 zu fordern sei ( R G 7 1 , 432, 4 3 5 ; R G J W 1 9 1 2 , 459 Nr. 6). Später ist der Einwand aus den §§ 242 und 826 entnommen worden ( R G 107, 357, 3 6 3 ; 135, 374, 375). Schon ein Verstoß gegen Treu und Glauben reichte daher —jedenfalls in den unter diesem Gesichtspunkt behandelten Fällen des venire contra factum proprium (vgl. Anm. 134) — aus, um den Einwand zu rechtfertigen ( R G 87, 281, 283; 90, 2 1 1 , 216). Die in R G 64, 220, 223 vertretene Auffassung, daß der Einwand nur aus § 826 herzuleiten sei und daher stets Arglist im Sinne dieser Bestimmung gefordert werden müsse, ist in R G 78, 130 aufgegeben worden.

3. Einwand der unzulässigen Rechtsausübung Anm. 121 a) Allgemeine Voraussetzungen Mit der Entwicklung des Begriffs der unzulässigen Rechtsausübung ist der Einwand der allgemeinen Arglist d u r c h d e n d e r u n z u l ä s s i g e n R e c h t s a u s ü b u n g e r s e t z t w o r d e n ( R G 152, 147, 150 m. w. Nachw.; 166, 1 1 3 , 1 1 7 ; B G H 3, 94, 104). Auch dieser Einwand beruht, wenn von den Fällen des § 226 abgesehen wird, entweder auf § 242 oder auf § 826 ( R G 160, 349, 350; 166, 1 1 3 , 1 1 7 ) . Sofern er aus § 242 hergeleitet werden soll, setzt er voraus, daß zwischen den Parteien irgendwelche rechtlichen Beziehungen bestehen, die gegenseitige Rechte und Pflichten begründen ( R G 160, 349, 350). Dazu genügen aber schon Beziehungen, wie sie durch den Eintritt in Vertragsverhandlungen begründet werden (vgl. § 276 Anm. 89) oder bloße Nachwirkungen eines Vertrages (vgl. Anm. 48). Fehlt es an solchen Beziehungen, so kann der Einwand nur auf § 826 gestützt werden. Erforderlich ist dann ein Verstoß gegen die guten Sitten, also ein g r o b e r Verstoß gegen Treu und Glauben (vgl. Anm. 8), während sonst jedes Handeln wider Treu und Glauben genügt, um den Einwand zu begründen. 797

§ 242 Anm. 122—127

Schuldverhältnisse. Inhalt der Schuldverhältnisse

A n m . 122 Ein V e r s c h u l d e n ist zur Begründung des Einwandes der unzulässigen Rechtsausübung n i c h t e r f o r d e r l i c h . Es genügt ein objektiver Verstoß gegen Treu und Glauben oder gegen die guten Sitten (vgl. z. B. den Fall in B G H io, 319). Anm. 123 §242 beansprucht a u c h g e g e n ü b e r z w i n g e n d e n V o r s c h r i f t e n G e l t u n g (OGH N J W 1948, 5 2 1 ; 1949, 62). Deshalb ist auch gegenüber zwingenden Rechtssätzen des Privatrechts von Amts wegen (vgl. Anm. 129) zu prüfen, ob nach dem vorgetragenen Sachverhalt eine unzulässige Rechtsausübung vorliegen könnte (BGH 3, 94, 104). A n m . 124 Dem Einwand der unzulässigen Rechtsausübung steht n i c h t entgegen, daß Rechte aus einem rechtskräftigen Urteil oder einer sonstigen endgültigen Entscheidung geltend gemacht werden. Jedoch muß die Rechtsausübung sittenwidrig (§ 826) sein; ein bloßer Verstoß gegen Treu und Glauben (§ 242) kann hier mit Rücksicht auf den Grundsatz der Unumstößlichkeit rechtskräftiger Erkenntnisse regelmäßig nicht genügen (vgl. dazu § 826 Anm. 32—35; zur Verwirkung: Anm. 196). A n m . 125 Das R G hat in mehreren Entscheidungen (RG 160, 349, 357; 152, 403; 153, 356, 358) den auf § 242 gestützten Einwand als Einwand der unrichtigen Rechtsausübung bezeichnet. Diese Bezeichnung ist mit Recht überwiegend abgelehnt worden und hat sich nicht durchgesetzt. A n m . 126 b) Anwendungsbereich Der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung ist — ebenso wie der Grundsatz von Treu und Glauben überhaupt — a u f a l l e n R e c h t s g e b i e t e n statthaft (RG 166, 40, 49 m. w. Nachw.; B G H 12, 154, 157), auch gegenüber Bereicherungsansprüchen (RG 135, 374, 375; 161, 52, 54; 170, 65, 68). Vgl. für das Sachenrecht Anm. 175, das Familienrecht Anm. 176, das Versicherungsrecht Anm. 178, das Rückerstattungsrecht Anm. 182, das Prozeßrecht Anm. 183, das öffentliche Recht 184—189. c) Grenzen der Anwendung A n m . 127 Der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung darf k e i n e s w e g s s o w e i t a u s g e d e h n t w e r d e n , daß d a d u r c h j e d e r „ u n b i l l i g e n R e c h t s v e r f o l g u n g " e n t g e g e n g e t r e t e n w e r d e n k ö n n t e (RG 86, 191, 194; R G H R R 1928, 1882). Regelmäßig steht es vielmehr mit dem Grundsatz von Treu und Glauben nicht in Widerspruch, daß der Schuldner genötigt wird, auch eine unbillig erscheinende Leistung zu bewirken, zu der er sich verpflichtet hat. Ebenso besteht für eine Partei k e i n e a l l g e m e i n e s i t t l i c h e P f l i c h t , v o n d e r A u s ü b u n g eines R e c h t s a b z u s e h e n , w e n n sie d a m i t d e n V e r t r a g s g e g n e r s c h ä d i g t (BGH 19, 72, 75; R G 138, 373, 376; 160, 349, 357). Unzulässig ist die Rechtsausübung nur, wenn sie gegen die Gebote von Treu und Glauben (§ 242) oder gegen die guten Sitten (§826) verstößt (BGH aaO; R G 152, 147, 150). Keine unzulässige Rechtsausübung, auch kein Verstoß gegen die guten Sitten liegt deshalb in der Berufung auf einen früher abgeschlossenen und abgewickelten Vertrag, wenn erst nachträglich Umstände eingetreten sind, die sich mit den Vereinbarungen über die Abwicklung nicht vertragen (RG 160, 349, 357). Bei g e g e n s e i t i g e n V e r t r ä g e n greift der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung auch nicht ohne weiteres schon dann mit der Folge der Abweisung der Klage Platz, wenn demjenigen, der einen Anspruch aus einem solchen Vertrage erhebt, entgegengehalten werden kann, er habe selbst den Vertrag verletzt; hier ist der Schuldner vielmehr gehalten, zunächst von den ihm gegebenen Rechtsbehelfen (Leistungsverweigerung, Zurückbehaltung, Rücktritt, Schadensersatz wegen Nichterfüllung) Gebrauch zu machen (RG WarnRspr 1920 Nr. 186 = J W 1921, 1232 m. Anm. v. S c h u l t z ) . 798

Verpflichtung zur Leistung

§242 Anm. 128—133

Anm. 128 Der Berücksichtigung des Einwandes unzulässiger Rechtsausübung kann ein ü b e r g e o r d n e t e s ö f f e n t l i c h e s I n t e r e s s e entgegenstehen. Bedarf ein von einer öffentlichrechtlichen Körperschaft abgeschlossener privatrechtlicher Vertrag zu seiner Wirksamkeit der B e s t ä t i g u n g d e r A u f s i c h t s b e h ö r d e , so kann der Körperschaft nach Versagung der Bestätigung die Berufung auf die Nichtigkeit des Vertrages nicht mit dem Einwand der unzulässigen Rechtsausübung abgeschnitten werden. Die Bestätigung der Aufsichtsbehörde wird vom Gesetz gefordert, um die Selbstverwaltungskörperschaften und ihre Mitglieder vor unüberlegten und nicht im öffentlichen Interesse liegenden Handlungen ihrer Organe zu schützen. Gegenüber diesem entscheidenden Gesichtspunkt muß der Gedanke der Berufung auf Treu und Glauben in den Beziehungen der Vertragsteilnehmer zueinander zurücktreten ( B G H L M Nr. 2 zu § 242 [Cd] B G B m. w. Nachw.). Z u m Einwand der unzulässigen Rechtsausübung gegenüber der Berufung auf die Verletzung öffentlich-rechtlicher Formvorschriften vgl. Anm. 163 u. § 1 2 5 Anm. 1 1 . Vgl. auch das Beispiel in Anm. 144.

d) Prozeßrechtliches Anm. 129 aa) Berücksichtigung auch von Amts wegen Der Gesichtspunkt der unzulässigen Rechtsausübung ist von Amts wegen zu berücksichtigen, da es sich dabei nicht um eine Einrede, sondern um eine echte Beschränkung von Rechten handelt ( B G H L M Nr. 2 zu § 164 B G B m. w. Nachw.; B G H 3, 94, 1 0 4 ; 12, 286, 304; vgl. auch B G H L M Nr. 1 zu § 242 [Ca] B G B ; Anm. 1 1 8 ) . Ergibt daher schon der Sachvortrag des Klägers, daß eine unzulässige Rechtsausübung vorliegt, so ist es nicht erforderlich, daß der Beklagte einen entsprechenden „ E i n w a n d " erhebt.

Anm. 130 bb) Gegenüber Feststellungsklagen Der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung kann nicht nur gegenüber einem Leistungsverlangen standhalten, sondern auch ein Feststellungsbegehren zu Fall bringen, so z. B. die K l a g e auf Feststellung eines Rechts am K u x einer Gewerkschaft des Bergrechts, bei dessen Übertragung die Schriftform nicht gewahrt war ( B G H L M Nr. 1 zu § 105 PreußAllgBergG).

Anm. 131 cc) Maßgebender Zeitpunkt für die Beurteilung ist bei dem Einwand der unzulässigen Rechtsausübung nicht der Zeitpunkt des Vertragsabschlusses, sondern der der Erhebung des Einwandes in der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Tatrichter ( B G H 14, 6 1 , 63).

Anm. 132 dd) Beweislast Nach allgemeinen Grundsätzen trifft den Beklagten die Beweislast für die Tatsachen, aus denen die unzulässige Rechtsausübung durch den Kläger hergeleitet wird ( B G H 12, 154, 160; R G 146, 385, 396). Daß Umstände vorliegen, die die Ausübung der Kontrollbefugnis des Gesellschafters (einer GmbH) als unzulässige Rechtsausübung erscheinen lassen, hat die Gesellschaft darzulegen ( B G H 14, 53, 58). Ebenso ist darlegungspflichtig, wer die Ausübung eines Vorkaufsrechts als rechtsmißbräuchlich bekämpft ( B G H 29, 1 1 3 ) . Vgl. zur Beweislast ferner B G H Nr. 13 zu § 242 (Ca) B G B .

Anm. 133 II. Fallgruppen Der Rechtsbegriff der unzulässigen Rechtsausübung läßt R a u m für die Beachtung eines jeden Gesichtspunktes, welcher der Erreichung wahrer innerer Gerechtigkeit dient ( R G 166, 1 1 3 , 1 1 7 ) . Aus der Fülle der danach möglichen Anwendungen des

799

§ 242 Anm. 134—138

Schuldverhältnisse. Inhalt der Schuldverhältnisse

Begriffs heben sich einzelne Gruppen von Fällen besonders ab (vgl. RG 160, 349, 357), ohne daß damit der Anwendungsbereich des Begriffs erschöpft wäre. 1. Widerspruch zwischen gegenwärtigem und früherem Verhalten Anm. 134 a) Allgemeines Der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung greift insbesondere Platz, wenn das gegenwärtige Verhalten des einen Teiles mit Rücksicht auf sein früheres Verhalten gegen Treu und Glauben verstößt, also in den Fällen des sog. v e n i r e c o n t r a f a c t u m p r o p r i u m (RG 58, 425, 428; 64, 220, 223; 71, 432, 435; 87,281, 283; 108, 105, 110; H4> 378, 383; R G J W 1917, 460 Nr. 2; 1935, 2946 Nr. 2; 1936, 2877 Nr. 15; RG WarnRspr 1914 Nr. 326; 1915 Nr. 256; R A G 1 7 , 122). Der Verstoß gegen Treu und Glauben (die „Arglist") besteht hier darin, daß sich derjenige, dem der Einwand entgegengesetzt wird, durch sein angriffs- oder verteidigungsmäßiges Verhalten (im Prozeß) mit einem früheren, von ihm zu vertretenden Verhalten in Widerspruch setzt; eine „Arglist" (ein Verschulden) in einem früheren Zeitpunkt, namentlich beim Vertragsschluß, ist nicht erforderlich (RG 107, 357, 363). Unter diesem Gesichtspunkt sind vor allem die Fälle behandelt worden, in denen der Schuldner, wenn auch unabsichtlich, den Gläubiger davon abgehalten hat, die Verjährung zu unterbrechen (RG 144, 378, 383; 160, 349, 357; vgl. auch Anm. 164), in früherer Zeit auch die Fälle unzulässiger Berufung auf einen Formmangel (RG 170, 203, 205; vgl. Anm. 161). Anm. 135 Der bloße W e c h s e l in d e r R e c h t s a n s c h a u u n g o d e r in d e m V o r t r a g e zu e i n e r R e c h t s f r a g e vermag jedoch für sich allein den Vorwurf des Rechtsmißbrauchs nicht zu begründen. Ein solches Verhalten kann erst dann als mißbräuchlich gewertet werden, wenn der andere Teil nach den gegebenen Umständen auf eine dem einmal eingenommenen Standpunkt entsprechende gleichbleibende Einstellung und demgemäß auf eine bestimmte Rechtslage vertrauen durfte, sich darauf eingerichtet hat und ihm eine Inanspruchnahme mit einer völlig veränderten rechtlichen Begründung nach Treu und Glauben nicht mehr zugemutet werden kann (BGH LM Nr. 5 zu § 1 WZG m. Nachw.). Ist eine zweifelhafte Vertragsbestimmung lange Zeit hindurch in einem bestimmten Sinne angewendet worden, so kann es gegen Treu und Glauben verstoßen, wenn eine Partei die Vertragsauslegung plötzlich nicht mehr gelten lassen und eine andere an ihre Stelle setzen will (RG 144, 89). b) Beispiele aus der neueren Rechtsprechung A n m . 136 Mit Rücksicht auf das vorangegangene Verhalten verstößt es beispielsweise gegen Treu und Glauben und ebenso gegen die guten Sitten, wenn derjenige Ersatzansprüche wegen der E r m ö g l i c h u n g e i n e r S c h w a r z f a h r t erhebt, der selbst bei seiner Teilnahme an der Fahrt volle Kenntnis davon hatte, daß es eine Schwarzfahrt war (RG 167, 39i, 4°°)Anm. 137 Hat ein Anwalt unter Verstoß gegen §93 Abs. 2 Satz 5 RAGebO ein E r f o l g s h o n o r a r vereinbart, so kann er nicht, ohne gegen die Grundsätze von Treu und Glauben zu verstoßen, nachträglich eine Honorierung seiner Tätigkeit unabhängig vom Erfolgseintritt verlangen. Auf demselben Gebiet liegt es, wenn er Vergütungsforderungen stellt, die den — mündlich und daher unwirksam — v e r e i n b a r t e n H o n o r a r s a t z übersteigen (BGH 18, 340, 347 m. w. Nachw.). Anm. 138 Hat der Dienstherr den K i n d e r z u s c h l a g zu Unrecht nicht an den Vater, sondern an die Mutter gezahlt (§ 14 RBesG v. 16. 12. 1927 — RGBl I 349) und der Vater daraufhin seine Unterhaltsleistungen an das gemeinsame Kind um den Betrag des Kinder-

800

Verpflichtung zur Leistung

§242 A n m . 139—144

Zuschlages gekürzt, so setzt sich der Vater, wenn er den Dienstherrn für die Vergangenheit auf Zahlung des Kinderzuschlages in Anspruch nimmt, mit seinem früheren Verhalten in unlösbaren Widerspruch; seiner Klage steht daher der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung entgegen ( B G H L M Nr. 40 zu § 242 [Cd] BGB). A n m . 139 Ein Schuldner, der die L e i s t u n g a u s b e s t i m m t e n G r ü n d e n e n d g ü l t i g v e r w e i g e r t hat, verstößt gegen Treu und Glauben, wenn er später auf a n d e r e Gründe, die Leistung zu verweigern, zurückgreift, die der Gläubiger hätte beseitigen können und nur deshalb nicht beseitigt hat, weil er aus dem Verhalten des Schuldners den Schluß ziehen mußte, der Schuldner lege auf diese Gründe keinen Wert und wolle sie nicht zur Begründung einer Leistungsverweigerung verwenden ( B G H L M Nr. 4 zu § 242 [A] BGB). A n m . 140 Hat der Fiskus gegenüber einer Bank erklärt, gewisse Kreditunterlagen gingen in Ordnung und der Bevorschussung bestimmter Forderungen stehe nichts im Wege, so widerspricht es Treu und Glauben, wenn er nach vollzogener Kreditgewährung gegenüber den abgetretenen Forderungen aufrechnet, so daß die Kreditunterlage entfällt ( R G 169, 324). A n m . 141 Der eine von zwei persönlich haftenden Gesellschaftern einer K G muß unter Umständen Erklärungen, die er dem anderen gegenüber bei Verhandlungen über eine Abänderung des Gesellschaftsvertrages abgegeben hat, im Verhältnis zu diesem auch dann gegen sich gelten lassen, wenn die Verhandlungen wegen Nichtbeteiligung der Kommanditisten nicht zur Auslegung der später beschlossenen Abänderung herangezogen werden können ( B G H L M Nr. 7 zu § 138 H G B ) . A n m . 142 Dagegen liegt in der Weigerung eines Grundschuldgläubigers, mit seinen Rechten bei der V e r t e i l u n g des V e r s t e i g e r u n g s e r l ö s e s hinter verspätet angemeldete Ansprüche an sich im Range vorgehender Gläubiger zurückzutreten, auch dann keine unzulässige Rechtsausübung, wenn ihm diese Ansprüche bereits vor der Aufforderung zur Abgabe von Geboten bekannt gewesen waren; die bloße — für die Verspätung der Anmeldung — nicht ursächliche Kenntnis allein begründet für ihn, auch unter Berücksichtigung des Grundsatzes von Treu und Glauben, keineswegs die spätere Verpflichtung, auf die Verbesserung seiner Rechtslage, die durch die Säumnis jener Gläubiger eingetreten war, zu deren Gunsten zu verzichten ( B G H 2 1 , 30, 33). A n m . 143 Die Mitteilung des R e e d e r s an den künftigen Empfänger, er — der Reeder — sei an „charterers agents" gebunden, berechtigt den Empfänger nicht zu der Annahme, daß der Reeder nicht Verfrachter der Güter sei; der Reeder setzt sich daher nicht mit seinem früheren Verhalten in Widerspruch, wenn er trotz jener Mitteilung die Fracht von dem Empfänger verlangt ( B G H 25, 300, 308). A n m . 144 Werden aus einer verbotenen S c h w a n g e r s c h a f t s u n t e r b r e c h u n g Schadensersatzansprüche hergeleitet, so kann diesen Ansprüchen gegenüber der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung nicht darauf gestützt werden, daß der Eingriff auf ausdrücklichen Wunsch der Schwangeren vorgenommen worden sei ( B G H 7, 18g, 207). Es liegt hier zwar ein Widerspruch zu dem früheren Verhalten der Schwangeren vor; die Berufung auf Treu und Glauben muß jedoch demjenigen, der den Eingriff vorgenommen hat, mit Rücksicht darauf versagt werden, daß er sich eines schweren Verstoßes gegen eine Vorschrift des Strafgesetzbuches schuldig gemacht hat.

801

§ 242

Anm. 145—150

Schuldverhältnisse. Inhalt der Schuldverhältnisse

2. Verpflichtung zu alsbaldiger Rückgewähr Anm. 145 a) Allgemeines Der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung ist ferner dann gegeben, wenn der Grundsatz eingreift, daß arglistig handelt, wer von dem anderen verlangt, was er ihm zurückzugeben verpflichtet ist ( R G J W 1 9 1 2 , 459 Nr. 6; R G 160, 310). Hier liegt ein Widerspruch nicht zu einem früheren Verhalten, sondern zu einer in unmittelbarer Zukunft zu erfüllenden Pflicht vor ( S t a u d i n g e r - W e b e r , Anm. 646 zu § 242 B G B ) . Das Verlangen braucht indessen nicht „arglistig" zu sein. Es genügt, wenn es sich als Verstoß gegen Treu und Glauben darstellt; auch ein Verschulden ist nicht erforderlich. Auf diesen Gesichtspunkt läßt sich über die Vorschrift des § 273 hinaus auch ein Zurückbehaltungsrecht gründen ( R G 126, 3 8 3 ; vgl. § 273 Anm. 1).

b) Beispiele Anm. 146 Es verstößt gegen Treu und Glauben, wenn jemand von einem anderen eine Leistung (Erfüllung) verlangt, die er diesem auf Grund seiner eigenen S c h a d e n s e r s a t z p f l i c h t wieder zurückerstatten müßte ( R G 73, 343, 346; R G WarnRspr 1 9 1 0 Nr. 2 8 1 ; 1 9 1 7 Nr. 130).

Anm. 147 Steht dem einen Gesellschafter einer O H G ein Anspruch auf A u f l ö s u n g der Gesellschaft durch konstitutives Urteil zu, so muß dieser Umstand genügen, die K l a g e des anderen Gesellschafters auf Mitwirkung bei seiner A n m e l d u n g als Gesellschafter zum Handelsregister abzuwehren ( R G 112, 280, 283).

Anm. 148 Ist anzunehmen, daß der Inhaber eines A n w a r t s c h a f t s r e c h t s die Bedingungen für den Erwerb des Eigentums an einem K r a f t w a g e n durch Zahlung des restlichen Kaufpreises alsbald nach der Entscheidung des Rechtsstreits erfüllen wird, so kann er dem Herausgabeanspruch des Eigentümers, demgegenüber er nicht zum Besitz berechtigt ist, den Einwand der unzulässigen Rechtsausübung entgegenhalten, da er den K r a f t wagen, wenn er ihn jetzt herausgeben müßte, alsbald wieder zurückverlangen könnte (BGH 10, 69, 75).

Anm. 149 Hat auch der A n f e c h t u n g s k l ä g e r seinen Vollstreckungstitel anfechtbar erlangt und könnte der Anfechtungsbeklagte, wenn er zurückgewähren müßte, seinerseits anfechten und Rückgewähr des von ihm Zurückgewährten beanspruchen, so kann der Anfechtungsbeklagte den Einwand der unzulässigen Rechtsausübung erheben ( R G 1 2 3 , 242).

Anm. 150 I m Falle des § 4 1 9 ist dem V e r m ö g e n s ü b e r n e h m e r das Widerspruchsrecht aus § 7 7 1 Z P O gegenüber der Zwangsvollstreckung eines Gläubigers des Veräußerers in einen zum Vermögen gehörenden Gegenstand versagt, weil er seinerseits sachlichrechtlich verpflichtet ist, den Gegenstand zur Zwangsvollstreckung bereitzustellen ( R G 134, 1 2 1 ; R G J W 1 9 1 2 , 347 Nr. 12). Ebenso handelt der — nicht persönlich haftende — Eigentümer „arglistig" (wider T r e u und Glauben), der einer Zwangsvollstreckung widerspricht, obwohl er dinglich verpflichtet ist, die Befriedigung des Pfändungsgläubigers aus dem Vollstreckungsgegenstand wegen eines gesetzlichen Pfandrechts (Verpächterpfandrechts) zu dulden ( R G 143, 275, 277; vgl. dazu auch B G H L M Nr. 2 zu § 771 Z P O ) .

802

Verpflichtung zur Leistung

§242 Anm. 151—157

3. Früheres gesetz- oder pflichtwidriges Verhalten Anm. 151 a) Allgemeines Als ein Anwendungsfall für den Einwand der unzulässigen Rechtsausübung ist es auch anzusehen, wenn jemand durch sein eigenes gesetz- und pflichtwidriges Verhalten einen Rechtsbehelf geschaffen hat, den er dann dem anderen gegenüber geltend macht; denn es v e r s t ö ß t g e g e n T r e u u n d G l a u b e n w i e a u c h g e g e n d i e g u t e n S i t t e n , aus einem d u r c h eigene P f l i c h t v e r l e t z u n g g e s c h a f f e n e n T a t b e s t a n d R e c h t e g e g e n e i n e n a n d e r e n h e r z u l e i t e n ( R G 152, 147, 1 5 0 : keine Eheanfechtungsklage, wenn der Anfechtende die Geisteskrankheit des Ehepartners durch eigenes Verhalten verursacht hat). Unter diesem Gesichtspunkt werden insbesondere die Fälle der sog. exceptio doli praeteriti (specialis) erfaßt. Jedoch genügt ein objektiv gesetz- oder pflichtwidriges Verhalten; Arglist oder Verschulden ist nicht zu verlangen (vgl. B G H L M Nr. 5 zu § 242 [Cd] BGB). Nach dieser Entscheidung genügt es auch, wenn jemand aus o b j e k t i v r e c h t s w i d r i g e n H a n d l u n g e n eines Dritten Rechtsvorteile für sich ziehen will.

b) Beispiele Anm. 152 T r e u und Glauben verlangen, daß, über die Vorschrift des § 162 Abs. 2 hinaus, die ein schuldhaftes Handeln voraussetzt ( R G 122, 247; vgl. § 162 Anm. 3), der Gläubiger, der den E i n t r i t t d e r B e d i n g u n g für die Fälligkeit, w e n n a u c h n u r o b j e k t i v r e c h t s w i d r i g , herbeigeführt hat, aus der dadurch eingetretenen Fälligkeit keine Rechte herleiten kann ( R G Recht 1931 Sp. 3 8 7 ; vgl. § 162 Anm. 8).

Anm. 153 Hat der V e r m i e t e r o d e r V e r p ä c h t e r durch arglistiges Verhalten den Mieter oder Pächter geschädigt und dadurch bewirkt, daß der Mieter oder Pächter den Mietoder Pachtzins nicht fristgerecht gezahlt hat, so kann es sich als unzulässige Rechtsausübung darstellen, wenn der Vermieter oder Verpächter wegen der Säumnis des Mieters oder Pächters das Vertragsverhältnis kündigt und auf der Kündigung beharrt ( B G H M D R 1958, 766 Nr. 5 1 ) .

Anm. 154 Wer v e r b o t s w i d r i g g e f ä h r l i c h e C h e m i k a l i e n a n e i n e n J u g e n d l i c h e n v e r ä u ß e r t hat, kann der Schadensersatzklage des Jugendlichen nicht mit dem Einwände begegnen, der Jugendliche habe ihn über sein Alter getäuscht, wenn er sich pflichtwidrig ohne Nachprüfung auf die Angaben des Jugendlichen verlassen hatte (RG 152, 325, 329).

Anm. 155 Eine B a n k verstößt gegen Treu und Glauben, wenn sie sich auf den V o r b e h a l t w e r t m ä ß i g e r F i l i a l d e c k u n g beruft, von dem sie im J a h r e 1945 v e r t r a g s w i d r i g die Ausführung eines Überweisungsauftrages abhängig gemacht hatte und auf den der Auftraggeber nur eingegangen war, um die Ausführung des Uberweisungsauftrages nicht überhaupt zum Scheitern zu bringen ( B G H 10, 3 1 9 , 323).

Anm. 156 Ist ein G e s e l l s c h a f t e r durch treuwidriges Verhalten seiner Mitgesellschafter zur K ü n d i g u n g der Gesellschaft genötigt worden, so kann es sich als unzulässige Rechtsausübung darstellen, wenn die Mitgesellschafter aus ihrem eigenen treuwidrigen Verhalten die Folgerung ziehen wollen, daß sie von dem ihnen nach dem Gesellschaftsvertrage zustehenden U b e r n a h m e r e c h t Gebrauch machen ( R G 162, 388, 394).

Anm. 157 Dem Anspruch des Gesellschafters einer G m b H , der auf einem unter M a c h t m i ß b r a u c h z u s t a n d e g e k o m m e n e n G e s e l l s c h a f t e r b e s c h l u ß beruht, kann der

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§ 242 A n m . 158—161

Schuldverhältnisse. Inhalt der Schuldverhältnisse

Einwand der unzulässigen Rechtsausübung entgegengesetzt werden, obwohl der Beschluß weder nichtig noch anfechtbar ist (RG 167, 65, 76). A n m . 158 Auch die F o r d e r u n g eines R u h e g e h a l t s kann sich in besonderen Fällen als unzulässige Rechtsausübung darstellen und daher gemäß § 242 nicht erhoben werden; so, wenn der Ruhegehaltsempfänger sich an Maßnahmen zur Gleichschaltung des Unternehmens beteiligt hat und insoweit als besonderer Nutznießer des nationalsozialistischen Systems in Erscheinung getreten ist (BGH 9, 94; 13, 346, 348) oder frühere Organmitglieder einer Kapitalgesellschaft Versorgungsansprüche geltend machen, die ihnen aus sachlich nicht gerechtfertigten (politischen) Gründen gewährt worden sind (BGH 13, 346, 348; vgl. ferner B G H L M Nr. 16 zu § 242 [A] BGB). A n m . 159 Stand der A n e r b e nach Erbhofrecht bei Inkrafttreten der Höfeordnung an sich fest, so kann der Erbfall nicht dadurch zu einem ungeregelten werden, daß durch •— wenn auch nur objektiv — rechtswidrige Handlungen (Vorlegung eines gefälschten Testaments durch die Witwe des Erblassers) eine Unklarheit über die Hofnachfolge hervorgerufen worden ist (BGH L M Nr. 5 zu § 242 [Cd] BGB). A n m . 160 4. Rücksichtslose Verfolgung eigener Interessen Zu einer weiteren Gruppe lassen sich diejenigen Fälle zusammenfassen, denen das Merkmal r ü c k s i c h t s l o s e r und u n a n g e m e s s e n e r V e r f o l g u n g e i g e n e r I n t e r essen gemeinsam ist. So kann sich, wenn der pfändende Gesellschaftsgläubiger nach der von ihm ausgesprochenen Kündigung des Gesellschaftsverhältnisses von dem Gesellschafter-Schuldner befriedigt worden ist, die Ausübung des Ubernahmerechts durch den anderen Gesellschafter als ein Rechtsmißbrauch darstellen, weil darin eine rücksichtslose sowie mit den Rechtsbeziehungen der Parteien sachlich nicht zu vereinbarende und deshalb unangemessene Verfolgung eigener Interessen zu Lasten des anderen liegt (BGH L M Nr. 7 zu § 142 HGB). Hierhin gehören auch die Fälle, in denen der Gläubiger g e r i n g f ü g i g e L e i s t u n g s r ü c k s t ä n d e , F r i s t ü b e r s c h r e i t u n g e n oder M ä n g e l , durch die er in Wahrheit nicht ernstlich berührt wird, zu sachlich nicht gerechtfertigtem Vorgehen gegen den Schuldner benutzen will (vgl. die Beispiele Anm. 16—21) oder er es an z u m u t b a r e r R ü c k s i c h t n a h m e auf die L a g e des S c h u l d n e r s f e h l e n läßt. Der Berufung auf die Verspätung der Mängelrüge konnte deshalb der Einwand des Rechtsmißbrauchs entgegengesetzt werden, wenn der Käufer zum Heeresdienst eingezogen worden war und daher nicht rechtzeitig rügen konnte (RG 170, 155, 158). Ebenso konnte sich eine vertraglich zum Jahresschluß zulässige Kündigung einer OHG gegenüber einer Kriegerwitwe, die noch in Ungewißheit über das Schicksal ihres Mannes war, als unzulässige Rechtsausübung darstellen, wenn dem Kündigenden zumutbar war, mit der Verwirklichung seiner Kündigungsabsicht noch ein Jahr zu warten (OGH NJW 1950, 503). Zur Problematik dieser Gruppe vgl. W i e a c k e r , Zur rechtstheoretischen Präzisierung des § 242 BGB, S. 53 fr. III. Einwand der u n z u l ä s s i g e n R e c h t s a u s ü b u n g insbesondere A n m . 161 1. Gegenüber der B e r u f u n g auf F o r m m ä n g e l Nach § 125 Satz 1 ist ein Rechtsgeschäft, das der durch Gesetz vorgeschriebenen Form ermangelt, nichtig. Die gleiche Folge tritt im Zweifel bei einem Mangel der durch Rechtsgeschäft bestimmten Fom ein (§ 125 Satz 2). Gegenüber der Berufung auf die Nichtigkeit (vgl. über diesen Begriff § 125 Anm. 1) ist jedoch der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung gegeben, wenn sie sich nach den besonderen Umständen des Einzelfalles als Verstoß gegen die guten Sitten oder gegen Treu und Glauben darstellt (§ 125 Anm. 7). Das trifft namentlich dann zu, wenn diejenige Partei, die sich auf die Nichtigkeit beruft, die andere, sei es auch ohne Absicht, in den Irrtum versetzt oder in

804

Verpflichtung zur Leistung

§242 Anm. 162—166

dem Irrtum gehalten hat, die Einhaltung der Form sei nicht nötig, darüber hinaus aber auch überall da, w o es n a c h d e n B e z i e h u n g e n z w i s c h e n d e n P a r t e i e n u n d d e n g e s a m t e n U m s t ä n d e n des F a l l e s T r e u und G l a u b e n w i d e r s p r e c h e n w ü r d e , V e r t r a g s a n s p r ü c h e a n d e m F o r m m a n g e l s c h e i t e r n z u l a s s e n (vgl. im einzelnen § 125 Anm. 8 — 1 0 und die dort angeführten Entscheidungen). Der B ü r g e kann sich auf die Formnichtigkeit der Bürgschaft nicht berufen, wenn er sie dem Gläubiger gegenüber mehrere J a h r e hindurch als gültig behandelt und in dieser Zeit aus dem Darlehn, das, wie er wußte, der Gläubiger im Vertrauen auf die Bürgschaft gewährt hatte, mittelbar selbst Vorteile erlangt hat ( B G H 26, 142, 1 5 1 ) . Vgl. ferner B G H 29, 6, 1 2 : von Amts wegen zu berücksichtigender Rechtsmißbrauch, wenn der Formfehler zum offenbaren Vorwand der Loslösung von einem nachträglich als ungünstig empfundenen Vertrag gemacht wird. Greift der Einwand durch, so ist das n i c h t i g e R e c h t s g e s c h ä f t w i e e i n g ü l t i g e s z u b e h a n d e l n (§ 125 Anm. 7, 8).

Anm. 162 Z u r Beweislast bei der auf ein formlos bindendes Versprechen der Eltern gestützten K l a g e eines Kindes auf Übertragung der Besitzung der Eltern vgl. B G H L M Nr. 13 zu § 242 (Ca) BGB.

Anm. 163 Uber den Einwand unzulässiger Rechtsausübung gegenüber der Berufung auf die Verletzung von F o r m v o r s c h r i f t e n für privatrechtliche Verträge ö f f e n t l i c h r e c h t l i c h e r K ö r p e r s c h a f t e n vgl. § 125 Anm. 1 1 und die dort angef. Entsch., insbesondere B G H 2 1 , 59, 64 = L M Nr. 16 zu §'242 (D) B G B m. Anm. v. F i s c h e r ; vgl. auch Anm. 128 — mangelnde Bestätigung der Aufsichtsbehörde. Grundsätzlich ist danach der Einwand zu versagen, wenn die Formvorschrift zugleich eine gesetzliche Z u s t ä n d i g k e i t s r e g e l u n g enthält und mit der Verletzung der Formvorschrift auch diese Zuständigkeitsregelung verletzt worden ist; anders dagegen, wenn die Zuständigkeitsregelung beachtet und lediglich die Form nicht eingehalten worden ist. Zur Haftung für Verschulden bei Vertragsschluß in solchen Fällen vgl. § 276 Anm. 109.

Anm. 164 2. Gegenüber der Einrede der Verjährung Der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung (der allgemeinen Arglist) greift auch gegenüber der Einrede der Verjährung Platz, und zwar schon dann, wenn der Schuldner durch sein Verhalten, wenn auch unabsichtlich, den Gläubiger von der rechtzeitigen Erhebung der Klage abgehalten hat, sei es, daß er sie ihm unmöglich gemacht oder ihm ausreichenden Anlaß für den Aufschub der K l a g e gegeben hat. M i t dem früheren Verhalten des Schuldners ist in solchen Fällen die Erhebung der Verjährungseinrede nach Treu und Glauben nicht vereinbar. Vgl. hierüber im einzelnen § 222 Anm. 1 2 — 1 7 und die dort angef. Entsch., ferner B G H L M Nr. 4 zu § 242 (Cb) BGB. Uber die Folge des Einwandes (Verlängerung der Verjährungsfrist) vgl. § 222 Anm. 18, 19.

Anm. 165 3. Gegenüber der Berufung auf Ausschluß fristen Auch gegenüber der Berufung auf eine Ausschlußfrist kann der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung gegeben sein.

Anm. 166 a) Vertragliche Ausschlußfristen Das gilt zunächst hinsichtlich vertraglicher Ausschlußfristen ( R G 142, 280, 285 m. w . Nachw.) und ebenso für Ausschlußfristen, die auf Bestimmungen nachgiebigen Rechts beruhen ( R G D R 1 9 4 1 , 1461 für die Frist des § 5 1 0 ) . Eine G m b H kann sich auf die Versäumung einer nachträglich beschlossenen Ausschlußfrist für die Erhebung der Anfechtungsklage nicht berufen, wenn die beschließenden Gesellschafter wußten, daß der Anfechtungsberechtigte zum Wehrdienst eingezogen war, und sie damit rechnen

805

§ 242 Anm. 167—169

Schuldverhältnisse. Inhalt der Schuldverhältnisse

mußten, er werde aus diesem Grunde an der Wahrung der Frist gehindert sein (RG 170, 358) 379)Anm. 167 b) Gesetzliche Ausschlußfristen Für gesetzliche Ausschlußfristen läßt sich die Frage der Zulässigkeit des Einwandes nicht allgemein entscheiden; sie beruhen nicht auf einem einheitlichen Grunde, sondern dienen verschiedenen Zwecken (BGH NJW i960, 194, wo die Zulässigkeit hinsichtlich der Ausschlußfrist des § 20 AVO zum Reichsheimstättengesetz für die Ausübung eines Heimfallanspruchs bejaht worden ist). Unzulässig ist der Einwand gegenüber der Berufung auf den Ablauf der für die Zulässigkeit des Rechtsweges maßgebenden Ausschlußfrist des § 150 RBG (RG 146, 35, 38; vgl. Anm. 184) und des § 143 DBG (BGH 14, 122, 128; zweifelnd BGH NJW i960, 194). Anm. 168 c) Ausschlußfristen des Versicherungsrechts Für die in den Verwirkungsklauseln der Versicherungsbedingungen enthaltenen Ausschlußfristen gelten wegen ihrer Vertragsnatur die das gesamte Vertragsrecht beherrschenden Grundsätze von Treu und Glauben (§§ 157, 242); der Versicherer kann sich deshalb dann nicht auf ihre Versäumung berufen, wenn diese entschuldbar ist (BGH 9, 195, 207). Ebenso für die Ausschlußfrist des § 1 2 Abs. 3 V V G : R G 62, 191; 150, 181, 186. Aber selbst dann, wenn die Säumnis des Versicherungsnehmers nicht völlig entschuldbar ist, können Umstände vorliegen, die nach den Grundsätzen von Treu und Glauben die Berufung des Versicherers auf den Ablauf der Ausschlußfrist unzulässig machen; solche Umstände können sich insbesondere aus dem Verhalten des Versicherers ergeben (RG DR 1940, 736). Durch eine T e i l k l a g e wird diese Frist grundsätzlich nur für den damit geltend gemachten Teilanspruch gewahrt. Unter Umständen kann sie in solchen Fällen aber nach Treu und Glauben hinsichtlich des ganzen Anspruchs als gewahrt anzusehen sein (RG 152, 330, 336; RG H R R 1937, 17), so nach der Rechtsprechung des RG unter Umständen auch, wenn der Versicherer den Versicherungsnehmer bei Erhebung einer Teilklage nicht rechtzeitig vor Ablauf der Ausschlußfrist darauf hingewiesen hat, daß er nicht gewillt sei, auf die Wirkungen der Fristsetzung für den nicht eingeklagten Teil des Anspruchs zu verzichten (vgl. dazu BGH L M Nr. 6 zu § 12 VVG, wonach dieser Rechtsgrundsatz auf die Unterbrechung der Verjährungsfrist des § 12 Abs. 1 V V G nicht übertragen werden kann). Anm. 169 4. Gegenüber der Berufung auf Freizeichnungsklauseln Die Zulässigkeit des Haftungsausschlusses ist nicht nur durch § 276 Abs. 2 (Unzulässigkeit des Ausschlusses der Haftung wegen Vorsatzes) und durch § 138 (Ungültigkeit sittenwidriger Vereinbarungen) weitgehend eingeschränkt, vielmehr kann auch § 242 der Geltendmachung solcher Bedingungen entgegenstehen. Unter diesem Gesichtspunkt ist die Berufung auf den Haftungsausschluß indessen auch im Falle grober Fahrlässigkeit nur dann unzulässig, wenn sie wegen besonderer U m s t ä n d e gegen T r e u und G l a u b e n verstößt (RG 168, 321, 329; BGH NJW 1957,1760). Die Berufung auf die Freizeichnung von der H a f t u n g f ü r V e r z ö g e r u n g s s c h a d e n verstößt jedenfalls dann nicht gegen Treu und Glauben, wenn der Verkäufer die Lieferung aus sachlichen Gründen unterläßt, ohne daß ihm dies als grobes Verschulden angerechnet werden kann (BGH NJW 1957, 1760). Beim K a u f f a b r i k n e u e r M o delle kann der Ausschluß der Gewährleistungsansprüche durch die allgemeinen Lieferungsbedingungen des Käufers generell vorgesehen werden, wenn dem Käufer statt dessen ein Nachbesserungsrecht eingeräumt ist und die Gewährleistungsansprüche für den Fall wieder aufleben, daß sich das Nachbesserungsrecht nicht realisieren läßt. Eine andere Gestaltung der Lieferungsbedingungen führt zu einer unbilligen Belastung des Käufers und läßt sich mit den Grundsätzen von Treu und Glauben nicht vereinbaren (BGH 22, 90, 100). Zur Frage des Ausschlusses der Haftung für Schadensfolgen,

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V e r p f l i c h t u n g z u r Leistung

§242 A n m . 170—172

die sich aus einer s c h u l d h a f t e n V e r l e t z u n g d e r an die Stelle d e r gesetzlichen Gewährleistungsansprüche getretenen N a c h b e s s e r u n g s p f l i c h t ergeben, vgl. B G H L M N r . i zu Allg. Beding, f. d. Verkauf von K f z . Die Berufung des Spediteurs auf die H a f t u n g s b e g r e n z u n g d e s § 5 4 A b s . a Z i f f . 2 A D S p verstößt gegen T r e u u n d G l a u b e n , w e n n d e r Schaden d u r c h einen g r ö b l i c h e n Verstoß des Spediteurs selbst oder seiner leitenden Angestellten gegen die Sorgfaltspflicht eines ordentlichen Spediteurs hervorgerufen w o r d e n ist ( B G H 20, 164). Bei einem S c h l e p p v e r t r a g e k a n n es nicht als mit T r e u u n d G l a u b e n vereinbar angesehen w e r d e n , d a ß der U n t e r n e h m e r sich gerade von solchen Verpflichtungen ( o r d n u n g s m ä ß i g e Beschaffenheit u n d A u s r ü s t u n g des Schleppers) freizeichnet, deren Beachtung erst die Voraussetzungen f ü r die E r f ü l l u n g des Schleppvertrages schafft ( B G H L M N r . 1 zu § 138 [Cc] BGB). Z u r Freizeichnungsklausel in d e n H a m b u r g e r Dock- u n d R e p a r a t u r b e d i n g u n g e n vgl. B G H L M N r . 37 zu § 242 (Cd) BGB. D e r Ausschluß der H a f t u n g f ü r Vertragserfüllung d u r c h Elektriz i t ä t s u n t e r n e h m e n in S t r o m l i e f e r u n g s v e r t r ä g e n m i t S o n d e r a b n e h m e r n ist g r u n d sätzlich zulässig ( B G H L M N r . 2 zu § 138 [Cc] BGB). Vgl. ferner § 276 A n m . 83.

5. Gegenüber der Berufung auf Aufrechnungsbindernisse A n m . 170 Gegen T r e u u n d G l a u b e n u n d gegen die guten Sitten h a n d e l t , wer sich g e g e n ü b e r A n s p r ü c h e n a u s b e t r ü g e r i s c h e m V e r h a l t e n b e i m Vertragsschluß auf eine Bestimmung i m K a u f v e r t r a g e beruft, d u r c h die j e d e A u f r e c h n u n g ausgeschlossen w e r d e n sollte ( R G 60,294, 296). D e r E i n w a n d der unzulässigen R e c h t s a u s ü b u n g steht a u c h einer B a n k entgegen, die sich bei der G e l t e n d m a c h u n g einer K o n t o k o r r e n t k r e d i t f o r d e r u n g auf den vereinbarten Aufrechnungsausschluß (Ziff. 2 d. Allg. Geschäftsbed. d. Banken) g e g e n ü b e r d e r A u f r e c h n u n g m i t Schadensersatzansprüchen beruft, die aus s c h u l d h a f t e r V e r letzung ( u n s a c h g e m ä ß e r V e r w e r t u n g sicherungshalber übereigneter W a r e n ) d e r ihr auf G r u n d d e s s e l b e n V e r t r a g s v e r h ä l t n i s s e s obliegenden Pflichten hergeleitet werden ( B G H L M N r . 20 zu § 387 BGB). Die Klausel „ n e t t o K a s s e g e g e n R e c h n u n g u n d V e r l a d e p a p i e r e " enthält einen Aufrechnungsverzicht, auf den sich ein Dritter, der i m Hinblick auf diese Klausel mit d e m V e r k ä u f e r ein Rechtsgeschäft vorg e n o m m e n h a t u n d die K a u f p r e i s f o r d e r u n g sich h a t a b t r e t e n lassen, o h n e gegen T r e u u n d G l a u b e n zu verstoßen a u c h d a n n berufen k a n n , w e n n der V e r k ä u f e r zahlungsu n f ä h i g wird ( B G H 14, 61).

A n m . 171 U n t e r besonderen U m s t ä n d e n k a n n a u c h die Berufung auf den M a n g e l der Gegenseitigkeit (§ 387) gegen T r e u u n d G l a u b e n verstoßen, so gegebenenfalls, w e n n der T r e u h ä n d e r d e r A u f r e c h n u n g m i t einer F o r d e r u n g gegen den T r e u g e b e r widerspricht ( B G H 2 5> 360, 367) oder eine Kriegsgesellschaft die A u f r e c h n u n g mit einer F o r d e r u n g gegen das Reich (vgl. A n m . 173).

6. Bei Mißbrauch der Gesellschaftsform A n m . 172 Eine G m b H bleibt, a u c h w e n n sich alle Geschäftsanteile d u r c h A b t r e t u n g i n e i n e r H a n d v e r e i n i g e n , juristische Person u n d ist d a h e r nicht mit i h r e m alleinigen Gesellschafter identisch ( R G 129, 53 m . w. N a c h w . ; B G H 2 1 , 378, 384; 22, 226, 230; 26, 3 1 , 33). Die juristische Person u n d ihr Alleingesellschafter müssen a b e r d a n n als E i n h e i t b e h a n d e l t werden, w e n n die Wirklichkeiten des Lebens, die wirtschaftlichen Bedürfnisse u n d die M a c h t d e r T a t s a c h e n es d e m R i c h t e r gebieten, die personen- u n d vermögensrechtliche Selbständigkeit der G m b H u n d ihres alleinigen Gesellschafters h i n t a n zusetzen ( R G 99, 232, 234; 129, 53, 54), oder die Berufung auf die förmliche Verschiedenheit gegen T r e u u n d G l a u b e n verstößt ( R G 169, 240, 248), oder die V e r w e n d u n g d e r Rechtsstellung der juristischen Person d e m Zweck d e r R e c h t s o r d n u n g widerspricht ( B G H 2 0 , 4 , 1 4 ; 22, 226, 2 3 1 ) . U n t e r solchen U m s t ä n d e n k a n n sich die M i t h a f t d e s a l l e i n i g e n G e s e l l s c h a f t e r s f ü r d i e G e s e l l s c h a f t s s c h u l d e n ergeben ( B G H 22, 226, 2 3 1 m . w. N a c h w . ; 26, 3 1 , 34). Die M i t h a f t des Gesellschafters ist insbesondere d a n n a n g e n o m m e n worden, w e n n sich das als n o t w e n d i g erwies, u m einem mit der Ge53

K o m m . z. B G B , u . Aufl. I. Bd. (Nastelski)

807

§ 242 Anm, 173, 174

Schuldverhältnisse. Inhalt der Schuldverhältnisse

sellschaft in Rechtsbeziehungen getretenen Dritten zu der ihm nach Treu und Glauben zukommenden Leistung zu verhelfen (RG 156, 271, 277). Sie kann auch gegeben sein, wenn die GmbH aus eigener Kraft nicht mehr lebensfähig ist und trotzdem ihre rechtliche Selbständigkeit von dem Alleingesellschafter dazu m i ß b r a u c h t wird, weiter eine geschäftliche Tätigkeit zu entfalten, obwohl die Gesellschaft — für ihn erkennbar — nicht oder nicht voll erfüllen kann (BGH WM 1958, 460 unter besonderer Hervorhebung des subjektiven Moments). Eine entsprechende Haftung kann bei Bestehen eines K o n z e r n - oder O r g a n v e r h ä l t n i s s e s eintreten, wenn z. B. die rechtliche Selbständigkeit der einen Gesellschaft von einem anderen Unternehmen rechtswidrig ausgenutzt, der Schein der Selbständigkeit erweckt oder das Abhängigkeitsverhältnis m i ß b r a u c h t wird (BGH 22, 226, 234). Wenn die Ausnutzung der rechtlichen Verschiedenheit einen Rechtsmißbrauch darstellt, so darf einer juristischen Person ein "mit ihren sämtlichen Mitgliedern geschlossener Vergleich entgegengehalten werden (BGH 29, 385, 392). Auch können unter Umständen einem persönlichen Anspruch eines beherrschenden Gesellschafters und Geschäftsführers einer GmbH Einwendungen entgegengesetzt werden, die sich aus einem Rechtsverhältnis des Schuldners zu der GmbH herleiten (BGH WM 1958, 463). Hat eine Kommanditgesellschaft die V e r k a u f s a b t e i l u n g ihres Unternehmens in die Form einer betriebseigenen GmbH gekleidet, so ist es nach Treu und Glauben und daher im Hinblick auf den Zweck der Rechtsordnung nicht gerechtfertigt, wenn die Kommanditgesellschaft sich der ihr obliegenden Verpflichtung, den Kommanditisten Bucheinsicht zum Zwecke der Bilanzprüfung nach § 166 HGB zu gewähren, unter Berufung auf die förmliche Verschiedenheit zwischen ihr und der Einmanngesellschaft entziehen könnte (BGH 25, 115, 118 m. w. Nachw.). Ist eine G m b H L i z e n z n e h m e r eines Patents, so ist der alleinige G e s e l l s c h a f t e r als der eigentliche wirtschaftlich Beteiligte unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben gehindert, das Patent mit der Nichtigkeitsklage anzugreifen, solange nicht die Gesellschaft dazu berechtigt ist (BGH L M Nr. 7 zu § 9 PatG). Anm. 173 Dagegen ist es auch unter den angeführten Gesichtspunkten in der Regel ausgeschlossen, eine Schuld des Gesellschafters gegen die Einmann-Gesellschaft geltend zu machen (BGH 20, 4; 26, 31, 34 = L M Nr. 4 zu § 13 GmbH m. Anm. v. Fischer). Der BGH hat allerdings unter eng begrenzten Voraussetzungen die Aufrechnung mit Forderungen gegen das Reich gegen Forderungen anderer Rechtsträger, insbesondere von Kriegsgesellschaften im Sinne des § 14 Nr. 5 UmstG zugelassen, die zum Reich in einer bestimmten rechtlichen oder wirtschaftlichen Beziehung standen und mit Rücksicht hierauf als juristisch verselbständigte besondere Erscheinungsformen des Reiches anzusehen sind (vgl. BGH 17, 19, 22 m. w. Nachw.; 3, 316; Näheres hierüber zu § 387). Der klagenden Gesellschaft wird hier nach dem Grundsatz von Treu und Glauben das Recht verwehrt, sich gegenüber der Aufrechnungserklärung auf das in § 387 aufgestellte Erfordernis der Gegenseitigkeit zu berufen. Diese allein durch die besonderen Verhältnisse der Kriegs- und Nachkriegszeit bedingte Rspr. verträgt jedoch keine Verallgemeinerung und läßt keine g e s e l l s c h a f t s r e c h t l i c h e n F o l g e r u n g e n zu. Sie kann nicht auf den Fall übertragen werden, daß ein Unternehmer kraft freier, durch die Bedürfnisse des Erwerbslebens begründeter Entschließung eine von ihm abhängige GmbH begründet hat (BGH 26, 31, 36, 37). IV. Weitere Einzelfälle zum Einwand der unzulässigen Rechtsausübung Anm. 174 1. Aus dem Schuldrecht Ist ein L i e f e r u n g s v e r t r a g nur zu dem beiderseits gewollten Zweck abgeschlossen worden, dem Verkäufer als Entgelt für ein anderweites Entgegenkommen durch die vereinbarte Lieferung einen V o r t e i l zukommen zu lassen, dann widerspricht es Treu und Glauben, wenn der Käufer kraft seines formalen Vertragsrechts den Verkäufer an der Erfüllung auch dann noch festhalten will, wenn sie den Verkäufer erheblich schädigen würde (RG 101, 167, 169). 808

Verpflichtung zur Leistung

§242 Asm. 175

Wer beim A b s c h l u ß eines V e r g l e i c h e s erkennt, daß der andere Teil einer an sich klaren Bestimmung einen weiterreichenden Sinn beilegt, gleichwohl aber schweigt, handelt arglistig, wenn er sich später dem anderen Teil gegenüber auf den Wortlaut der Bestimmung beruft (RG v. 8. n . 1935 — I I I 19/35). Der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung ist ferner statthaft gegenüber einer Forderung aus einem durch a r g l i s t i g e T ä u s c h u n g herbeigeführten Vertrage, wenn die einjährige Anfechtungsfrist versäumt ist; der Schuldner kann die Leistung verweigern, muß aber seinerseits die empfangenen Leistungen zurückgewähren ( R G 130, 215)Wer sich bei Abschluß (über die Lieferung eines größeren Postens anzufertigender Waren) vorbehält, sich vom Vertrag zu lösen, wenn eine v o n i h m e i n z u h o l e n d e A u s k u n f t über den Besteller ungünstig lautet, kann sich dann nicht auf diese berufen, wenn er nicht alles ihm nach Treu und Glauben Zumutbare getan hat, eine solche Auskunft alsbald zu erhalten (BGH LM Nr. 56 zu § 24a [Cd] BGB). Die A u s ü b u n g eines v o r b e h a l t e n e n R e c h t s kann nach § 242 unzulässig werden, wenn der Berechtigte es wider Treu und Glauben unterläßt, seinen Vertragsgegner auf die Ernstlichkeit des Vorbehalts hinzuweisen, von dem dieser erkennbar erwartet, daß er gegebenenfalls nicht geltend gemacht werde (RG J W 1937, 1479 Nr. 3). Der Empfänger einer Leistung darf a u ß e r den V o r t e i l e n des § 8 1 7 A b s . 2 n i c h t a u c h n o c h die V o r t e i l e aus d e r N i c h t i g k e i t des Geschäfts ziehen; der Geltendmachung einer aus der Nichtigkeit des Geschäfts sich ergebenden Forderung auf eine weitere Leistung steht deshalb die Einrede der Arglist (der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung) entgegen (RG SeuffArch 72 Nr. 75). Ist die K a u f p r e i s k l a g e des Verkäufers auf die Wandlungseinrede des Käufers hin rechtskräftig abgewiesen worden, so verstößt der Käufer, wenn er Schadensersatz wegen Nichterfüllung aus mangelhafter Beschaffenheit der Kaufsache verlangt, nicht schon deshalb gegen Treu und Glauben, weil er im Prozeß die Wandlungseinrede erhoben hat (BGH 29, 148, 157).

Anm. 175 2. Aus dem Sachenrecht Die Grundsätze von Treu und Glauben sind auch auf Rechtsverhältnisse des Sachenrechts anzuwenden (BGH L M Nr. 19 zu §242 [Cd] BGB). Der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung ist auf dem Gebiete des Sachenrechts insbesondere insoweit zulässig, als es sich um s c h u l d r e c h t s ä h n l i c h e A n s p r ü c h e handelt, wie z. B. bei dem Herausgabeanspruch des Eigentümers gegenüber dem Besitzer (BGH 10, 69, 75; vgl. auch R G 170, 257, 262) oder dem Anspruch des Hypothekengläubigers gegen den Grundstückseigentümer (BGH L M Nr. 19 zu § 242 [Cd] BGB; B G H N J W 1952, 420; vgl. auch Anm. 11). Auch dem Treuhandeigentümer kann der Einwand unzulässiger Rechtsausübung entgegengesetzt werden (RG J W 1934, 3054 Nr. 3; vgl. ferner B G H 38°> 395)Bei völliger Änderung der Grundlagen, auf denen ein W e g e r e c h t entstanden ist, muß dem Belasteten in aller Regel die Befugnis zugebilligt werden, der Ausübung des Wegerechts mit dem Einwand der unzulässigen Rechtsausübung zu begegnen, gegebenenfalls auch den Verzicht auf das Recht zu verlangen (RG 169, 180, 183). Der zur Herausgabe verpflichtete Besitzer einer beweglichen Sache kann das ihm zustehende Z u r ü c k b e h a l t u n g s r e c h t aus § 1 0 0 0 dem Eigentümer gegenüber mit Rücksicht auf Treu und Glauben dann nicht geltend machen, wenn die von ihm dem Eigentümer zu erstattenden Nutzungen seine Verwendungen bei weitem übersteigen (BGH L M Nr. 1 zu § 2 ReichsnährstandsauflösungsG; R G J W 1928, 2438). Bei dem n a c h b a r l i c h e n G e m e i n s c h a f t s v e r h ä l t n i s entspringt eine Rechtspflicht zu gegenseitiger Rücksichtnahme zum Ausgleich widerstreitender Interessen, die unter Umständen die Ausübung eines bestehenden Rechts des Grundeigentümers als unzulässig erscheinen lassen kann; doch darf das nicht dazu führen, diebestehende gesetzliche Regelung außer acht zu lassen (BGH M D R 1951, 726 im Anschluß an R G 167, 14, 24; 132, 5 1 ; 154, 1 6 1 ; 159, 129; 162, 209) und muß eine durch zwingende Gründe erforderte Ausnahme bleiben (BGH L M Nr. 2 zu § 903 — Bau hart an der

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§ 242 A n m . 176, 177

Schuldverhältnisse. Inhalt der Schuldverhältnisse

Grundstücksgrenze mit Verbauung von Fenstern des Nachbarhauses; B G H 28, 1 1 0 , 114). Unter Umständen kann die dem Grundstückseigentümer obliegende Rücksichtnahme auf seinen Nachbarn ihn auch zu einem positiven Handeln (Freistellung von Aufwendungen) verpflichten ( B G H 28, 1 1 0 , 1 1 4 ) . Die Pflicht zur gegenseitigen Rücksichtnahme über die gesetzliche Einzelnormierung hinaus muß grundsätzlich auch für das insoweit dem Nachbarrecht nahe verwandte Gebiet der Dienstbarkeiten bejaht werden ( B G H L M Nr. 31 zu §242 [D] BGB) und ebenso auch für das Verhältnis zweier in demselben Gebäude wohnender und arbeitender Mieter ( B G H L M Nr. 1 zu § 906 B G B : vermeidbare Beeinträchtigung der Hausbewohner durch mit Lärm verbundene Bauarbeiten ist rechtswidrig). A n m . 176 3. A u s d e m F a m i l i e n r e c h t Der Begriff der unzulässigen Rechtsausübung ist auch auf familienrechtliehe Ansprüche anzuwenden. So ist die auf arglistige Täuschung gestützte E h e a u f h e b u n g s k l a g e unzulässige Rechtsausübung, wenn der Kläger sich auf die a r g l i s t i g e T ä u s c h u n g n u r als V o r w a n d beruft, tatsächlich aber die Aufhebung der Ehe allein deshalb erstrebt, um sich einer anderen Frau zuwenden zu können ( B G H 5, 186 = L M Nr. 4 zu § 242 [D] B G B m. Anm. v. L e r s c h ) . Auch einer an sich begründeten Klage auf Nichtigkeitserklärung einer bigamischen Ehe kann nicht stattgegeben werden, wenn ihre Erhebung sich als Betätigung einer sittlich verwerflichen Gesinnung und damit als unzulässige Rechtsausübung darstellt ( B G H 30, 140, 144). Die v e r z ö g e r t e A n f e c h t u n g d e r E h e l i c h k e i t kann unter Umständen rechtsmißbräuchlich sein, wenn die Anfechtungsfrist durch Hemmungsvorschriften auf mehrere J a h r e erstreckt ist ( B G H L M Nr. 1 zu § 1598 BGB). Die Zwangsvollstreckung aus der Urkunde über ein V a t e r s c h a f t s a n e r k e n n t n i s verstößt gegen Treu und Glauben, wenn feststeht, daß der in Anspruch Genommene nicht der Vater des Kindes ist und keine anderen sachlichen Gründe die Vollstreckung rechtfertigen ( B G H 1, 1 8 1 , 186; vgl. auch Anm. 1 1 9 ) . Wenngleich die H e r a u s g a b e e i n e s K i n d e s nicht aus dem Grunde verweigert werden kann, weil der Sorgeberechtigte durch sein Verlangen dem Interesse des Kindes zuwiderhandelt und sein Sorgerecht mißbraucht, die Entscheidung hierüber vielmehr allein dem Vormundschaftsrichter zusteht (§ 1666), so wird dadurch doch nicht ausgeschlossen, daß dem Herausgabeanspruch der Einwand des Rechtsmißbrauchs (oder der Arglist) aus a n d e r e n Gründen entgegengehalten werden kann, insbesondere deshalb, weil das Verlangen gerade gegenüber demjenigen, in dessen Gewalt sich das Kind befindet, mißbräuchlich oder arglistig ist ( B G H N J W 1 9 5 1 , 309 für den Fall, daß die Erfüllung des Herausgabeanspruchs die Durchführung eines Kindesannahmevertrages vereiteln würde; R G WarnRspr 1918 Nr. 1 2 ; R G H R R 1928, 1424). A n m . 177 4. A u s d e m G e s e l l s c h a f t s r e c h t Die K ü n d i g u n g e i n e s G e s e l l s c h a f t s v e r t r a g e s kann sich in besonders gelagerten Fällen als rechtsmißbräuchliche Rechtsausübung darstellen ( O G H N J W 1950, 503 — vgl. Anm. 160; offengelassen in B G H L M Nr. 2 zu § 132 H G B — vgl. dazu jedoch § 723 Anm. 25). Die Annahme eines Rechtsmißbrauchs ist aber dann nicht möglich, wenn sie nach Lage der Dinge dazu führen würde, einem Gesellschafter die Ausübung des ordentlichen Kündigungsrechts überhaupt zu verwehren ( B G H aaO). Steht im Falle der Kündigung einer O H G durch den einen dem anderen Gesellschafter ein U b e r n a h m e r e c h t zu, so ist dessen Geltendmachung (weil von dem Inhalt des Ubernahmerechts nicht mehr gedeckt) mißbräuchlich, wenn sie nicht der Erhaltung und Fortführung des Unternehmens, sondern dazu dienen soll, dem Ubernehmenden bei der Durchführung der wirtschaftlich ohnehin notwendig gewordenen Liquidierung des Unternehmens einen besonderen Liquidationsgewinn zu verschaffen ( B G H L M Nr. 10 zu § 142 H G B ) . Wird dem V o r s t a n d s m i t g l i e d e i n e r A k t i e n g e s e l l s c h a f t die Erfüllung seiner Verpflichtungen aus einem von ihm nicht zu vertretenden Grunde u n m ö g l i c h , so kann die A G sich dennoch nicht auf ihre Leistungsfreiheit nach § 323 Abs. 1 berufen,

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Verpflichtung zur Leistung

§242

A n m . 178—181

wenn dies angesichts der langjährigen und bewährten Dienste des Vorstandsmitglieds im Rahmen der Betriebsgemeinschaft einen Verstoß gegen Treu und Glauben darstellen würde ( B G H 10, 187, 193 = L M Nr. 4 zu § 75 AktG m. Anm. v. F i s c h e r ) . Das — gegebenenfalls aus § 242 herzuleitende (vgl. Anm. 43) — R e c h t des G e sellschafters einer G m b H auf Vorlage und Einsicht von G e s c h ä f t s p a p i e r e n kann nach Treu und Glauben (§ 242) nur insoweit ausgeübt werden, als überwiegende Interessen der Gesellschaft oder gar der Allgemeinheit nicht in Mitleidenschaft gezogen werden ( B G H 14, 53, 58; R G H R R 1940, 1359). A n m . 178 5. Aus d e m V e r s i c h e r u n g s r e c h t Es verstößt gegen Treu und Glauben und bedeutet deshalb eine unzulässige Rechtsausübung, wenn der mit der Erfüllung seiner Vertragspflichten i m V e r z u g b e f i n d l i c h e , über die Folgen seiner Säumigkeit unterrichtete Versicherungsnehmer erst nach Eintritt des Versicherungsfalls und in Kenntnis dieses Eintritts erfüllt, gleichwohl aber Versicherungsschutz verlangt, wie wenn kein Verzug vorgelegen hätte ( R G 152, 235, 242; 156, 378). Vgl. ferner die Entscheidungen in Anm. 168. Im V e r s i c h e r u n g s v e r h ä l t n i s f ü r f r e m d e R e c h n u n g kann der Versicherer dem Versicherten (der hier von dem Versicherungsnehmer scharf zu unterscheiden ist) den Einwand der unzulässigen Rechtsausübung (der allgemeinen Arglist) zur Begründung eines Rechtsverlustes nur entgegensetzen, wenn diesem ein v o r s ä t z l i c h e s Handeln zur Last fällt ( R G 1 1 7 , 327, 3 3 1 ) . A n m . 179 Der Grundsatz, daß eine mißbräuchliche Rechtsausübung unzulässig ist (§ 242), gilt a u c h i m R a h m e n des § 1 5 4 2 R V O . Führt die durch das Gesetz (§§ 1542, 1524 Abs. 1 Satz 2 u. 4 R V O ) vorgesehene P a u s c h a l i e r u n g d e r K r a n k e n p f l e g e k o s t e n im Einzelfalle zu einer unbilligen Begünstigung des Versicherungsträgers auf Kosten des Schädigers, so berechtigt ein solcher Sachverhalt den Schädiger, der Klage des Versicherungsträgers auf Zahlung der Pauschalbeträge den Einwand der unzulässigen Rechtsausübung entgegenzusetzen. Vom Schädiger nachzuweisende Voraussetzung ist, daß der Pauschalbetrag wesentlich höher ist, als der Schädiger an Heilungskosten zu zahlen hätte, wenn der Versicherte sich als Privatperson hätte behandeln lassen ( B G H 12, 154, 157, 160 = L M Nr. 6 zu § 1542 R V O m. Anm. v. G e l h a a r ; B G H L M Nr. 3 zu § 1524 R V O ) . A n m . 180 Die Versorgungsansprüche eines Arbeitnehmers können durch die E i n s c h a l t u n g e i n e r B e t r i e b s p e n s i o n s k a s s e nicht beeinträchtigt werden, weil dies dem Sinn und Zweck dieser Einrichtung widerspräche; der Arbeitnehmer kann nicht schlechter gestellt werden, als wenn sich diese Ansprüche unmittelbar gegen den Unternehmer richteten. Die Kasse muß deshalb einen Betriebsangehörigen bei einem Sachverhalt, der nach arbeitsrechtlichen Grundsätzen aus Billigkeitsgründen mit Rücksicht auf Treu und Glauben einem satzungsmäßigen Versorgungstatbestand gleichzusetzen ist, so behandeln, wie wenn die satzungsmäßigen Voraussetzungen für die Anwartschaft auf eine Versorgung voll erfüllt wären ( B G H 22, 375, 379, 380, wonach auch der Gleichbehandlungsgrundsatz des § 21 V A G dem nicht entgegensteht). A n m . 181 6. A u s d e m P a t e n t r e c h t Der L i z e n z n e h m e r ist nach ständiger Rechtsprechung und allgemeiner Ansicht zwar grundsätzlich nicht gehindert, das ihm zur Ausnutzung überlassene Patent mit der N i c h t i g k e i t s k l a g e anzugreifen. Ein solches Vorgehen kann aber mit Rücksicht auf die besonderen Verhältnisse des Einzelfalles nach Treu und Glauben unzulässig sein, so im allgemeinen dann, wenn der Lizenzvertrag einen g e s e l l s c h a f t l i c h e n E i n s c h l a g aufweist ( B G H L M Nr. 7 zu § 9 PatG m. w. Nachw.), oder wenn es sich um ein dem Lizenznehmer im Rahmen einer sog. V e r b e s s e r u n g s k l a u s e l u n e n t g e l t -

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§ 242 A n t n . 182, 183

Schuldverhältnisse. Inhalt der Schuldverhältnisse

l i e h zur Benutzung überlassenes Patent handelt ( B G H L M Nr. 6 zu § 9 PatG). Eine Verpflichtung, noch über die B e e n d i g u n g des Lizenzvertrages hinaus von Angriffen gegen das Patent abzusehen, kann einem Lizenzvertrage aber zum mindesten in der Regel nicht entnommen werden ( B G H L M Nr. 9 zu § 13 PatG). Vgl. ferner B G H L M Nr. 7 zu § 9 P a t G in Anm. 172. Treu und Glauben widerspricht es, wenn derjenige, der auf Grund einer vertraglichen Verpflichtung (z. B. als Verkäufer oder Gesellschafter) einem anderen (z. B. dem Käufer bzw. der Gesellschaft) ein S c h u t z r e c h t ü b e r t r a g e n hat, entgegen dem Sinn und Zweck des der Übertragung zugrundeliegenden Vertrages das Schutzrecht zu Fall bringen will; unter Umständen ist deshalb auch ein Erfinder, der seine Erfindung in Erfüllung einer ihm auf Grund eines A n g e s t e l l t e n - o d e r M i t a r b e i t e r v e r t r a g e s obliegenden Leistungspflicht auf den Arbeitgeber übertragen hat, nach Treu und Glauben verpflichtet, von einer Nichtigkeitsklage gegen das von dem Arbeitgeber auf die Erfindung erwirkte Patent abzusehen ( B G H L M Nr. 6 zu § 1 3 PatG). Maßgebend f ü r die Frage, ob eine Nichtigkeitsklage gegen ein Patent wegen Verstoßes gegen Treu und Glauben unzulässig ist, ist der Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung ( B G H L M Nr. 9 zu § 13 PatG). Der W e r k u n t e r n e h m e r , der auf Grund eines Werklieferungsvertrages patentgeschützte Gegenstände für den Patentinhaber hergestellt hat, kann, wenn er nach Beendigung des Vertragsverhältnisses die Gegenstände weiter herstellt oder vertreibt, dem Untersagungsanspruch des Patentinhabers selbst dann nicht mit dem Einwand unzulässiger Rechtsausübung begegnen, wenn er f ü r die Vorbereitung der Herstellung erhebliche Kosten aufgewendet hat ( B G H L M Nr. 14 zu §9 PatG).

A n m . 182 7. Aus d e m Rückerstattungsrecht Die Geltendmachung des Rückgriffsrechts kann eine unzulässige Rechtsausübung bedeuten; so, wenn die Deutsche Bundesbahn, die personengleich mit der Deutschen Reichsbahn (als Sonderunternehmen des Deutschen Reiches) ist, Rückgriffsrechte wegen eines im J a h r e 1942 von der Deutschen Reichsbahn aus zweiter Hand gekauften Grundstücks geltend macht, das während der nationalsozialistischen Herrschaft von einem jüdischen Eigentümer verkauft wurde ( B G H 13, 67; anders dagegen B G H L M Nr. 1 zu R E G [BrZ] Art. 14 f ü r einen Rückgriffsanspruch der Hansestadt Hamburg, weil diese nicht als statio fisci des Reichs anzusehen ist). Die Geltendmachung des vollen Schadensersatzes kann eine unzulässige Rechtsausübung bedeuten, wenn die Zusprechung des Schadensersatzes in vollem Umfange einen beträchtlichen wirtschaftlichen Vorteil für den Rückgriffsberechtigten in sich schließt, der ihm ohne sein Zutun zu Lasten des Rückgriffspflichtigen zufällt ( B G H 1 1 , 16, 27; vgl. auch B G H N J W 1954, 1 7 2 4 ; B G H L M Nr. 48 zu § 242 [Cd] BGB).

Anm. 183 8. Aus d e m Prozeßrecht Der Grundsatz von T r e u und Glauben beherrscht auch das Prozeßverhältnis ( R G 1 6 1 , 350, 3 5 9 ; B G H L M Nr. 3 zu § 5 1 4 Z P O ) . Prozeßhandlungen, die diesem Grundsatz widersprechen, sind unter Umständen unwirksam ( B G H 20, 198, 206). So kann der E i n r e d e d e s R e c h t s m i t t e l v e r z i c h t s möglicherweise der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung entgegengesetzt werden ( R G 1 6 1 , 350, 359; B G H L M Nr. 3 zu § 5 1 4 Z P O ) . Wird ein Rechtsstreit entgegen dem Versprechen, die K l a g e z u r ü c k z u n e h m e n , fortgesetzt, so berechtigt das zu dem Einwand der Arglist ( R G 159, 190). Zur Unwirksamkeit eines Verzichts auf die Berufung und der Rücknahme der Berufung gegen ein Scheidungsurteil vgl. B G H 20, ig8, 207. Einer Partei, die in einem Rechtsstreit mit einer bestimmten Anspruchsbegründung obgesiegt hat, ist es verwehrt, in einem neuen Rechtsstreit weitergehende Ansprüche aus jenem Sachverhalt mit einer tatsächlichen Begründung zu erheben, die mit der früheren, erfolgreichen Begründung in unvereinbarem Widerspruch steht ( R G 171, 282). Die Erhebung der W i d e r s p r u c h s k l a g e n a c h § 771 Z P O ist unter Umständen rechtsmißbräuchlich, wenn der Widerspruchskläger, gegen den der Titel nicht gerichtet

812

Verpflichtung zur Leistung

§ 242 Anm. 184—187

ist, für die Vollstreckungsforderung (als Gesamtschuldner, Bürge oder Gesellschafter) mithaftet oder (z. B. auf Grund eines Pfandrechts) die Befriedigung des Vollstreckungsgläubigers aus dem in der Zwangsvollstreckung erfaßten Gegenstand dulden muß; doch gilt das nicht, wenn es sich um die Vollstreckung in Sachen handelt, die der Vollstrekkungsschuldner als Bürge im Rahmen eines bestätigten Liquidationsvergleichs an den Widerspruchskläger als Treuhänder zur Sicherung der Mindestquote übereignet hat ( B G H L M Nr. 2 zu § 771 Z P O ) . Der Widerspruch des Verwalters im Konkursverfahren über das Vermögen des Treugebers gegen eine Z w a n g s v o l l s t r e c k u n g i n T r e u g u t (Postscheckguthaben f ü r Sonderzwecke) kann mißbräuchliche Rechtsausübung sein, wenn die Pfändung (infolge Mithaft des Treugebers) nicht dem treuhänderischen Zweck des Treugutes zuwiderläuft ( B G H L M Nr. 3 zu § 771 Z P O ) . Hat eine Partei von dem R e c h t z u r w e i t e r e n S t r e i t v e r k ü n d u n g nach § 72 Abs. 2 Z P O keinen Gebrauch gemacht, so kann sie in der Regel dem neuen Vortrag des Dritten in einem späteren Rechtsstreit nicht entgegenhalten, sein Verhalten stelle sich als arglistige Ausnutzung einer formellen Rechtsstellung dar und sei daher unzulässig (BGH L M Nr. 9 zu § 242 [D] BGB).

Anm. 184 9. Aus dem öffentlichen Recht Der Grundsatz von Treu und Glauben kommt a u c h i m B e r e i c h d e s ö f f e n t l i c h e n R e c h t s zur Anwendung und beherrscht insbesondere auch das auf wechselseitiger Treuepflicht gegründete ö f f e n t l i c h e D i e n s t - u n d R i c h t e r v e r h ä l t n i s . Deshalb ist auch der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung hier nicht von vornherein und allgemein ausgeschlossen ( B G H 30, 232, 236 m. w. Nachw.). Doch gilt das nur hinsichtlich der s a c h l i c h r e c h t l i c h e n Beziehungen der Beteiligten, nicht z.B. gegenüber der Berufung auf den Ablauf der für die Zulässigkeit des Rechtsweges maßgebenden Ausschlußfrist des § 150 R G B , die nur v e r f a h r e n s r e c h t l i c h e Bedeutung hat ( R G 146, 35, 38; offengelassen in R G 1 4 1 , 67; vgl. auch B G H 14, 122, 128 hinsichtlich der Fristen des § 143 D B G und dazu Anm. 167).

Anm. 185 Nach der Rechtsprechung des Reichsgerichts kann begründeten G e h a l t s a n s p r ü c h e n der Beamten nicht mit der Arglisteinrede (dem Einwand der unzulässigen Rechtsausübung) entgegengetreten werden ( R G 125, 3 1 5 , 3 1 8 ; 140, 1 1 8 , 1 2 5 ; 143, 77, 83; R G J W 1938,599 Nr. 38). Bei einem groben Verstoß gegen Treu und Glauben kann der Einwand aber auch hier gegeben sein ( B G H 30, 232, 236, wo die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen der Einwand gegenüber Gehaltsansprüchen zulässig ist, jedoch nicht abschließend entschieden worden ist). Z u r Frage, nach welchen Rechtsgrundsätzen und Maßstäben der Beamte oder Versorgungsberechtigte in Fällen eines Staatsnotstandes eine Kürzung der ihm zustehenden Bezüge hinnehmen muß, vgl. B G H G S Z 13, 265, 307fr; anderseits B V e r f G 3, 58 — Beamtenurteil.

Anm. 186 Der Grundsatz, daß V e r t r ä g e einzuhalten sind und ihr wirtschaftliches Ergebnis auf ihren rechtlichen Bestand ohne Einfluß sein muß, ist auch im öffentlichen Recht zu beachten; es geht daher nicht an, die einem ausscheidenden Beamten v e r t r a g l i c h z u g e s i c h e r t e n U n t e r h a l t s b e i t r ä g e mit Rücksicht auf § 242 herabzusetzen, weil infolge eines ihm nicht zur Last liegenden Irrtums die beteiligte Verwaltungsstelle das öffentliche Interesse nicht ausreichend gewahrt hat ( R G 148, 266).

Anm. 187 Auch ein fehlerfreier begünstigender Verwaltungsakt ist widerrufbar, wenn

dem aus ihm erwachsenen Recht Einwendungen entgegenstehen, die ihre Grundlage in einem gegen Treu und Glauben verstoßenden Verhalten des Begünstigten finden (z, B. Erschleichung des Verwaltungsakts durch falsche Angaben), oder bei einem mitwirkungsbedürftigen Verwaltungsakt die spätere Ausübung des Rechts aus besonderen Giünden mit Treu und Glauben nicht zu vereinbaren ist ( B G H L M Nr. 3 zu Verwaltungsrecht — Allgemeines [Verwaltungsakt: Widerruf] m. w. Nachw.).

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§ 242 A n m . 188—192

Schuldverhältnisse. Inhalt der Schuldverhältnisse

A n m . 188 Die Frage, ob die A u s ü b u n g des g e s e t z l i c h e n V o r k a u f s r e c h t s einer Gemeinde nach §4 NdsAufbauG idF v. 1 7 . 5 . 1955 (GVB1. 195), etwa wegen Fehlens eines öffentlichen Interesses, sich als rechtsmißbräuchlich darstellt, kann durch die ordentlichen Gerichte nachgeprüft werden; darlegungspflichtig ist derjenige, der die Ausübung des Vorkaufsrechts als rechtsmißbräuchlich bekämpft (BGH 29, 113). A n m . 189 Zur B e r u f u n g auf F o r m m ä n g e l bei privatrechtlichen Verträgen öffentlichrechtlicher Körperschaften vgl. Anm. und § 125 Anm. 1 1 ; zur Berufung auf mangelnde Bestätigung der Aufsichtsbehörde vgl. Anm. 128. V. VerWirkung A n m . 190 1. A l l g e m e i n e s Mit der Verwirkung soll die illoyal verspätete Geltendmachung von Rechten gegenüber dem Verpflichteten ausgeschlossen werden (BGH 25, 47, 52). Sie bedeutet nichts anderes als die Ablehnung einer verspäteten Rechtsverfolgung als wider Treu und Glauben verstoßend ( B G H 1, 31). Der Gedanke, daß unter besonderen Umständen einer verspäteten Geltendmachung von Ansprüchen die rechtliche Wirkung versagt werden müsse, weil darin ein Verstoß gegen Treu und Glauben zu finden sei, entspricht einer seit langem gefestigten, schon vom Reichsoberhandelsgericht (ROHG 23, 83) begründeten Rechtsüberzeugung (RG 155, 148, 1 5 1 ; R G J W 1935, 1841 Nr. 1 = Warn Rspr 1935 Nr. 49 m. zahlreichen Nachw. aus der älteren Rechtsprechung; vgl. ferner die Beispiele in Anm. 201 ff). Die Ansprüche werden in solchen Fällen „verwirkt" (RG 60, 346, 348; 88, 261; 91, 345; R G JW 1916, 829 Nr. 2; R G SeuffArch 76 Nr. 75). In seiner heutigen Ausprägung ist der Gedanke der Verwirkung namentlich bei der Behandlung von Aufwertungsansprüchen (RG 1 3 1 , 225, 228; R G DJ 1933, 755; R G WarnRspr 1935 Nr. 50), ferner im Wettbewerbs- und Warenzeichenrecht sowie im Arbeitsrecht entwickelt worden. Die Verwirkung beruht danach auf § 242. Der dort ausgesprochenen Verpflichtung des Schuldners, seine Leistung so zu bewirken, wie es Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte erfordern, entspricht die Pflicht des Gläubigers, seinen Anspruch nach den gleichen Grundsätzen rechtzeitig geltend zu machen. Wird der Anspruch so spät erhoben, daß die verspätete Geltendmachung sich als Verstoß gegen Treu und Glauben darstellt, so ist diese rechtsmißbräuchlich. Die Verwirkung ist mithin ein Sonderfall der u n z u l ä s s i g e n Rechtsausübung (RG 155, 148, 152; 159, 99, 105; R G H R R 1938, 502). Ihr unterliegen nicht nur (schuldrechtliche und dingliche) Ansprüche, sondern auch Gestaltungsrechte ( R G J W 1935, 2490 Nr. 2 = WarnRspr 1935 Nr. 73 betr. das Ubernahmerecht aus § 142 HGB; B G H L M Nr. 2 zu § 1598 BGB für die Anfechtung der Ehelichkeit). Sie bedeutet eine echte B e s c h r ä n k u n g von Rechten und begründet daher keine Einrede, sondern einen Einwand, der v o n A m t s w e g e n zu berücksichtigen i s t (BGH L M Nr. 2 zu § 164 BGB m. w. Nachw.). A n m . 191 Zur Lehre von der Verwirkung vgl. namentlich S i e b e r t , Verwirkung und Unzulässigkeit der Rechtsausübung, 1934; derselbe, „Vom Wesen des Rechtsmißbrauchs" in „Grundfragen der Neuen Rechtswissenschaft" 1935, ferner in D R 1935, 56 und sonst vielfach; K r a u s e , Schweigen im Rechtsverkehr 1933; L e h m a n n , J W 1936, 2193 m. w. Lit.-Angaben; K l e i n e , J Z 1951, 9ff, insbesondere zum Einwand der Verwirkung im Wettbewerbs- und Urheberrecht. A n m . 192 a) Verwirkung und Verjährung Von der Verjährung unterscheidet sich die Verwirkung dadurch, daß für jene der Ablauf eines bestimmten, im Gesetz vorgeschriebenen Zeitraums maßgebend ist, wäh-

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Verpflichtung zur Leistung

§242 A n m . 193—195

rend bei dieser d e m Z e i t a b l a u f n u r d i e B e d e u t u n g e i n e s T a t b e s t a n d s t ü c k e s zukommt, das im R a h m e n der nach § 242 gegeneinander abzuwägenden U m s t ä n d e des Falles zu berücksichtigen ist ( R G D R 1939, 1002; R G H R R 1938, 502; B G H L M Nr. 2 zu § 558 BGB; vgl. Anm. 197). J e kürzer die Verjährungsfrist ist, desto seltener wird allerdings f ü r die Verwirkung R a u m sein ( B G H a a O unter Hinweis auf S i e b e r t in S o e r g e l , BGB 8. Aufl. § 242 Anm. G 2, 3 b u n d S i e b e r t , Verwirkung u n d U n z u lässigkeit der Rechtsausübung 1934 S. 180). Der Anspruch des Mieters auf Ersatz von Verwendungen kann jedoch trotz der kurzen Verjährungsfrist des § 558 mit Rücksicht darauf verwirkt werden, d a ß die Verjährungsfrist erst mit Beendigung des Mietverhältnisses beginnt ( B G H a a O ) . Auch Ansprüche, die der V e r j ä h r u n g entzogen sind, können verwirkt werden ( O G H M D R 1949, 161 m. A n m . von B e i t z k e ) . W ä h r e n d ferner der V e r j ä h r u n g n u r Ansprüche unterliegen (§ 194), sind der Verwirkung auch Gestaltungsrechte ausgesetzt, f ü r die eine V e r j ä h r u n g nicht in Betracht kommt (vgl. Anm. 190). Die V e r j ä h r u n g setzt die Möglichkeit gerichtlicher Geltendmachung des Anspruchs voraus (§§ 203 f r ) ; die Verwirkung ist davon jedenfalls nicht schlechthin abhängig ( O G H M D R 1949, 161). Die V e r j ä h r u n g gibt schließlich n u r ein Einrederecht (§ 222), die Verwirkung dagegen begründet einen von Amts wegen zu berücksichtigenden E i n w a n d (vgl. Anm. 190). A n m . 193 b) Verwirkung u n d Verzicht Die Verwirkung steht selbständig u n d unabhängig neben d e m (ausdrücklichen oder stillschweigenden) Verzicht. Sie ist allein aus § 242 herzuleiten u n d greift durch, wenn der Gläubiger den Anspruch so spät erhebt, d a ß die Geltendmachung als mit T r e u u n d u n d Glauben unvereinbar erscheint ( R G 134, 262, 270). Der Verzicht setzt stets eine Willensentschließung (den Verzichtwillen) des Berechtigten voraus. Dagegen k a n n die Verwirkung auch gegen den Willen des Berechtigten eintreten, da insoweit die an T r e u u n d Glauben ausgerichtete o b j e k t i v e B e u r t e i l u n g (des Verhaltens), nicht aber der subjektive Willensentschluß des Berechtigten entscheidend ist ( B G H 25, 47, 52). Die Verwirkung wird nicht d a d u r c h ausgeschlossen, d a ß ein Verzicht aus rechtlichen G r ü n den nicht möglich ist ( R G 134, 262, 270 f ü r den Fall des früheren § 221 H G B ; B G H L M Nr. 2 zu § 1598 BGB). 2. A n w e n d u n g s g e b i e t A n m . 194 Der Rechtsgedanke der Verwirkung ist nicht auf bestimmte Sondergebiete beschränkt, sondern h a t allgemeine Bedeutung u n d Geltung ( R G D R 1939, 1002 Nr. 24). Er ist — ebenso wie der i h m zugrunde liegende Grundsatz von T r e u u n d Glauben — als ein Fall der unzulässigen Rechtsausübung a u f a l l e n R e c h t s g e b i e t e n ( B G H 21, 66, 80), insbesondere auf allen Gebieten des bürgerlichen Rechts ( R G 155, 148; 159, 99) i°5)) auch gegenüber Ansprüchen aus ungerechtfertigter Bereicherung ( R G 159, 99, 105; R G J W 1937, 610 Nr. 2; R G H R R 1938, 502) u n d grundsätzlich, wenngleich mit gewissen Einschränkungen, auch im öffentlichen Recht ( R G 158, 107, 109; 159, gg, 105; vgl. Anm. 221) anwendbar. Die Entscheidung R G 144, 22 (vgl. auch R G 149, 348, 352; R G J W ig37, 610 Nr. 2 m. A n m . von S i e b e r t ; ferner S i e b e r t , J W 1934, 18, 29; T e g t m e y e r , AcP 142, 203), aus der eine Beschränkung der A n w e n d u n g des Verwirkungsgedankens auf die Gebiete des Aufwertungs-, Wettbewerbs- u n d Arbeitsrechts zu entnehmen war, ist in R G 155, 148 richtiggestellt worden (dazu S i e b e r t , J W 1937, 2495). A n m . 195 I m A r b e i t s r e c h t ist die Verwirkung von tariflichen Rechten d u r c h § 4 Abs. 4 Satz 2 T V G ausgeschlossen. Das wird auch f ü r Ansprüche gelten müssen, die d u r c h eine T a r i f o r d n u n g gestaltet sind (str.; in B A G N J W 1955, 157 u n d B A G A P N r . 10 zu §242 BGB [Verwirkung] offen gelassen). Verwirkung kann daher nur noch bei Ansprüchen eintreten, die auf Gesetz, Betriebsvereinbarung oder Einzelvertrag beruhen (vgl. § 6 1 4

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§ 242 Anm. 196, 197

Schuldverhältnisse. Inhalt der Schuldverhältnisse

Anm. 3). Der Ausschluß der Verwirkung in § 4 Abs. 4 Satz 2 T V G steht jedoch in besonders krassen Fällen der Einwendung der begangenen Arglist (exceptio dolis specialis) nicht entgegen ( B A G BB 1957, 237). Anm. 196 Der Verwirkungseinwand ist zulässig auch gegenüber Ansprüchen aus einem ger i c h t l i c h e n A n e r k e n n t n i s (RG 159, 99, 105 gegen R G 156, 70, 77) und ebenso gegenüber Ansprüchen, die durch U r t e i l rechtskräftig zugesprochen worden sind, zumal dann, wenn über die Tragweite des Urteils (Anerkenntnisurteil bezüglich eines Unterlassungsanspruchs) Streit herrscht (BGH 5, 189, 194). 3. Voraussetzungen Anm. 197 Die verspätete Geltendmachung des Rechts muß sich, um den Einwand der Verwirkung zu begründen, als Verstoß gegen Treu und Glauben darstellen. Dazu genügt der Z e i t a b l a u f a l l e i n nicht. Insbesondere ist ein allgemeiner Rechtssatz des Inhalts, daß aus einem lange zurückliegenden Vertrage mit Rücksicht auf den bloßen Zeitablauf Ansprüche nicht mehr erhoben werden können, schuldrechtliche Verpflichtungen also schlechthin nach Ablauf eines gewissen Zeitraums ihre bindende Kraft verlieren, nicht anzuerkennen (BGH L M Nr. 4 zu § 779 BGB). Auch die Treuepflicht des Aktionärs verpflichtet diesen nicht, Rechte, die gesetzlich unbefristet sind, alsbald oder binnen einer bestimmten Frist geltend zu machen (BGH L M Nr. 1 zu § 197 AktG). Z u dem bloßen Z e i t a b l a u f müssen v i e l m e h r b e s o n d e r e U m s t ä n d e h i n z u t r e t e n , die — in Verbindung mit dem Zeitablauf— die Geltendmachung des Anspruchs als gegen T r e u und G l a u b e n v e r s t o ß e n d erscheinen lassen (RG 155, 1 4 8 , 1 5 1 ; 158, 100, 107; 159, 99, 105; R G DJ 1933, 755; B G H L M Nr. 6 zu § 6 PatG; Nr. 6 zu § 242 [Cc] BGB; Nr. 2 zu § 164 BGB). Das ist der Fall, wenn der Verpflichtete aus dem Verhalten des Berechtigten entnehmen durfte, daß dieser sein Recht nicht mehr geltend machen wolle, er sich also darauf einrichten durfte, daß er mit einer Rechtsausübung durch den Berechtigten nicht mehr zu rechnen brauche (RG 155, 148, 1 5 1 ; R G D R 1939, 1885), und sich des weiteren der Verpflichtete mit Rücksicht auf das Verhalten des Berechtigten a u c h d a r a u f e i n g e r i c h t e t h a t , daß dieser das ihm zustehende Recht nicht mehr geltend machen werde, und es gerade deshalb mit den Grundsätzen von Treu und Glauben nicht zu vereinbaren ist, daß der Berechtigte später doch noch mit der Geltendmachung des ihm zustehenden Rechts hervortritt, die Leistung also unter diesem Gesichtspunkt für den Verpflichteten nicht mehr zumutbar ist (BGH 25,47, 52; ß G H M D R 1951, 281; BGH L M Nr. 2 zu § 558 BGB; R G 158, 100, 107; 155, 148, 1 5 1 , wo jedoch nur auf das Verhalten des Berechtigten abgestellt wird). Wesentlich ist somit, daß der Rechtsinhaber durch sein früheres Verhalten — Tun oder Unterlassen — den anderen Teil zu i r g e n d w e l c h e m T u n oder U n t e r l a s s e n v e r a n l a ß t h a t , und daß die jetzige „verspätete" Geltendmachung des Rechts nach Treu und Glauben im Widerspruch zu diesem früheren Verhalten steht (OGH 3, 168, 173 = NJW 1950, 382 Nr. 2). Es kommt h i e r n a c h auf das V e r h a l t e n b e i d e r T e i l e an. Das Verhalten des Berechtigten ist nach objektiven, an den Grundsätzen von Treu und Glauben ausgerichteten Gesichtspunkten zu prüfen; die Verwirkung kann deshalb auch gegen dessen Willen eintreten (BGH 25,47,52; R G 134, 262, 270). Sie ist auch dann nicht ausgeschlossen, wenn der Berechtigte schuldlos gehandelt hat (RG 1 3 1 , 225, 233; 134, 38, 4 1 ; anders die ältere Rechtsprechung), insbesondere, wenn ihm der Anspruch ohne sein Verschulden unbekannt geblieben war (RG 134, 38, 4 1 ; BGH 1, 31), es sei denn, daß dafür ein unredliches oder heimliches Verhalten des Verpflichteten ursächlich gewesen ist (BGH 25, 47, 53). Ein etwaiges Verschulden des Berechtigten ist mit den übrigen Umständen bei der Gesamtwürdigung zu berücksichtigen (vgl. Anm. 199). Ebenso ist das Verhalten des Verpflichteten unter dem rechtlichen Gesichtspunkt von Treu und Glauben zu prüfen und zu beurteilen (BGH aaO, unter Hinweis auf L e h m a n n , J W 1936, 2197 und H e r s c h e l , D R 1937, 1004). Daher kann es von Bedeutung sein, ob den Verpflichteten der Vorwurf einer unredlichen oder mindestens die Belange des Berechtigten schuldhaft außer acht lassenden Geschäfts816

Verpflichtung zur Leistung

§242 Anm. 198—200

gebarung trifft ( R G H R R 1939, 882; B G H a a O für den Fall, daß der Verpflichtete die verspätete Geltendmachung eines Schadensersatzanspruches durch unredliches Verhalten verursacht hat; vgl. auch B G H 1, 3 1 , 34). Die Verwirkung ist aber nicht allein deshalb ausgeschlossen, weil der Anspruch des Berechtigten auf ein schuldhaft rechtswidriges oder sittenwidriges Verhalten des Verpflichteten gegründet wird ( R G J W 1933, 1396 Nr. 13 für den Fall einer ursprünglich bewußten Zeichenverletzung; B G H 2 i , 66, 83).

Anm. 198 Gegebenenfalls können auch sonstige Umstände — unabhängig von ihrer Bedeutung für den Glauben des Schuldners — e i n e k o n k r e t e R e c h t s p f l i c h t z u r a l s b a l d i g e n G e l t e n d m a c h u n g v o n R e c h t e n in d e r W e i s e b e g r ü n d e n , d a ß einer späteren G e l t e n d m a c h u n g der E i n w a n d der unzulässigen Rechtsa u s ü b u n g e n t g e g e n s t e h t ( R G D R 194.1, 2334 für den Fall, daß die Nachprüfung des Anspruchs wegen des verflossenen Zeitraums mit erheblichen Schwierigkeiten verbunden ist; ähnlich B G H L M Nr. 6 zu § 242 [Cc] BGB). Nach R G J W 1933, 1647 Nr. 4 liegt ein den Verwirkungseinwand begründender Verstoß gegen Treu und Glauben vor, wenn der Inhaber eines Schutzrechtes Nachahmungen längere Zeit geduldet hat, um durch verspätete Geltendmachung seines Rechtes wider Treu und Glauben einen unbilligen Vorteil zu ziehen. Fälle dieser Art sind allerdings richtiger nicht unter den Begriff der Verwirkung, sondern unter den umfassenden Gesichtspunkt des Rechtsmißbrauchs einzuordnen. Unter diesem Gesichtspunkt sind insbesondere das Erfordernis der Rechtssicherheit, die billige Rücksicht auf die L a g e des anderen Teils und die Verkehrssitte in Betracht zu ziehen und im Hinblick hierauf „besondere Umstände" denkbar, die die „verspätete" Geltendmachung des Rechts als Verstoß gegen T r e u und Glauben und damit als unzulässig auch dann erscheinen lassen, wenn der Verpflichtete durch das Zuwarten des Berechtigten nicht zu dem Tun oder Unterlassen veranlaßt worden ist ( B G H L M Nr. 2 zu § 1598 B G B unter Hinweis auf R G 155, 148, 1 5 2 ; vgl. dazu auch K l e i n e J Z 1 9 5 1 , 9, der die Entscheidung R G 155, 148 mit Recht als teilweise zu weitgehend bezeichnet).

Anm 199 Der Verwirkungseinwand muß ein außergewöhnlicher Rechtsbehelf für Ausnahmefälle bleiben und ist nur bei zweifelsfreier Unzumutbarkeit der Hinnahme

der beanstandeten Rechtsausübung zulässig, weil andernfalls eine völlige Rechtsunsicherheit in den Verkehr getragen würde ( B G H L M Nr. 6 zu § 6 PatG). Grundsätzlich ist daran festzuhalten, daß jeder Schuldner seine Verbindlichkeiten zu erfüllen hat und daß nur unter ganz besonderen Umständen einer vor Vollendung der Verjährung erfolgenden Inanspruchnahme gegenüber eingewendet werden kann, durch sie verstoße der Gläubiger gegen Treu und Glauben ( R G 159, 99, 106). Die Frage der Verwirkung bedarf daher im Einzelfalle sorgfältiger Prüfung. Z u b e r ü c k s i c h t i g e n s i n d a l l e U m s t ä n d e d e s E i n z e l f a l l e s ( R G H R R 1938, 502; R G 1 1 6 , 3 1 7 , 3 1 8 ) . D i e s e s i n d i n i h r e r G e s a m t h e i t z u p r ü f e n ( R G 158, 100, 107; 1 3 1 , 225, 233) u n d g e g e n e i n a n d e r a b z u w ä g e n ( R G D R 1939, 1002; B G H 26, 52, 68).

Anm. 200 Dem T a t b e s t a n d s s t ü c k d e s Z e i t a b l a u f s kann j e nach den Umständen im Rahmen der Gesamtwürdigung besondere Bedeutung zukommen ( R G D R 1939, 1002). Die erforderliche Dauer der Untätigkeit des Gläubigers läßt sich jedoch nicht allgemein bestimmen, sondern hängt von den Umständen ab. Hat der Verletzer eines Ausschließlichkeitsrechts b e w u ß t r e c h t s w i d r i g gehandelt, so ist eine e r h e b l i c h l ä n g e r e Zeitdauer erforderlich als bei gutgläubigem Handeln ( B G H 2 1 , 66, 83) oder dann, wenn die Frage, ob eine Rechtsverletzung gegeben war, zweifelhaft sein konnte und keine Anhaltspunkte dafür vorliegen, daß sich der Verletzer eines unzulässigen Eingriffs in die Rechte des Verletzten bewußt gewesen wäre ( B G H 26, 52, 66 m. w. Nachw.). Wird bei außergewöhnlichen Verhältnissen (Geldentwertung) einem Beteiligten ein außergewöhnlicher Rechtsbehelf (Aufwertung) gewährt, so ist es Pflicht dieses Be-

817

§ 242 A n m . 201—203

Schuldverhältnisse. Inhalt der Schuldverhältnisse

teiligten, den Gegner von dem beabsichtigten Gebrauch dieses Rechtsbehelfs alsbald zu verständigen (RG 199, 99, 107). Bei einem Schadensersatzanspruch gegenüber dem Angehörigen eines freien Berufes (Architekten) kann auch bedeutsam sein, daß der Anspruch aus vor der Währungsreform begangenen Vertragsverletzungen hergeleitet wird (BGH L M Nr. 6 zu § 242 [Cc] BGB unter Hinweis auf R G J W 1938, 525). Einen erheblichen Unterschied für die Anwendung des § 242 bedeutet es auch, ob es sich um gewöhnliche Darlehns-, Kaufpreis- oder Schadensersatzforderungen handelt oder um A n s p r ü c h e aus l e b e n s w i c h t i g e n G e s c h ä f t e n (RG H R R 1938, 502). Bei diesen ist der Verwirkungseinwand mit besonderer Vorsicht zu behandeln (RG D R 1939, 1002). Über die Bedeutung der Kriegs- und Nachkriegszeit für die Verwirkung auf dem Gebiet des gewerblichen Rechtsschutzes vgl. Anm. 214. 4. Verwirkung in Einzelfällen aus d e m Gebiet des a l l g e m e i n e n bürgerlichen Rechts A n m . 201 a) Kassatorische Klauseln Der Gläubiger darf von einer kassatorischen Klausel nicht mehr Gebrauch machen, wenn er längere Zeit (monatelang) geschwiegen hat, obwohl eine Anzahl von Ratenzahlungen schon rückständig waren (RG WarnRspr 1920 Nr. 192). Allgemein ist anzunehmen, daß, wenn dem Berechtigten abredegemäß unter gewissen Voraussetzungen ein fristloses Kündigungsrecht zustehen oder sofortige Fälligkeit eintreten soll, das hieraus entspringende Recht innerhalb einer angemessenen Zeit geltend zu machen ist, widrigenfalls es erlischt; es widerspricht T r e u und G l a u b e n , den V e r p f l i c h t e t e n in einem ihm besonders l ä s t i g e n S c h w e b e z u s t a n d zu belassen (RG Gruchot 47, 398; R G WarnRspr 1908 Nr. 283; R G J W 1912, 385 Nr. 4; 1915, 572 Nr. 5). Nach R G v. 8. 2. 1926 V 259/25 ist dabei allerdings regelmäßig erforderlich, daß der Berechtigte nach der Art der Klausel und den ganzen Umständen des Falles annehmen mußte, dem Verpflichteten sei der Zustand lästig und für sonstige Entschließungen hinderlich. Der Verlust des Rechts wird auch nicht dadurch gehindert, daß der Verpflichtete nach der unzeitgemäß erfolgten Kündigung um deren Rücknahme bittet und nicht das Erfüllungsverlangen sofort und unbedingt zurückgewiesen hat (RG WarnRspr 1918 Nr. 201). A n m . 202 b) Kriegs- und Freizeichnungsklauseln Die Tatsache, daß der durch eine Kriegs- oder sonstige Freizeichnungsklausel zum Rücktritt vom Vertrag Berechtigte nicht alsbald nach Eintritt des in der Klausel vorgesehenen Falles und Klärung der Lage von der Klausel Gebrauch macht, hat nicht schlechthin die Verwirkung des dadurch begründeten Rechts zur Folge. Diese Folge hat vielmehr nur eine solche Verzögerung, die wider Treu und Glauben verstößt, insbesondere eine solche, die in der Absicht erfolgt, aus der Lage auf Kosten des anderen Vorteile für sich zu ziehen (RG WarnRspr 1919 Nr. 22; 1920 Nr. 71). A n m . 203 c) Erfüllungsverzögerung oder -Verweigerung In der Rechtsprechung ist anerkannt, daß ein Lieferungsberechtigter seinen Anspruch dann nicht mehr geltend machen kann, wenn er in einer nach den Anforderungen von Treu und Glauben unvereinbaren Weise den säumigen und die Erfüllung verweigernden Schuldner im Ungewissen darüber gelassen hat, ob die Vertragserfüllung noch verlangt werde. Handelt der Schweigende den — nicht nach seiner subjektiven Meinung, sondern nach objektiven Merkmalen zu beurteilenden — Anforderungen von Treu und Glauben zuwider, so kann nur die Verwirkung der von dem Schweigen betroffenen Rechtsstellung in Betracht kommen (RG 88, 261; 91, 345; R G J W 1916, 829 Nr. 2). Auch wer Schadensersatz wegen ernstlicher Erfüllungsverweigerung verlangen will, darf die entsprechende Erklärung nicht ungebührlich verzögern (RG SeuffArch 76

818

Verpflichtung zur Leistung

§242 Anm. 204—209

Nr. 75). Z u r Verwirkung der Rechte aus Nichterreichung der vereinbarten Mindestabnahme elektrischen Stroms durch ständiges Weiterliefern ohne R ü g e vgl. R G WarnR s p r 1937 Nr. 60.

Anm. 204 d) Verzögerung des Abrufs Bei Käufen auf Abruf verliert der K ä u f e r seinen Anspruch an und für sich noch nicht durch Verzögerung des Abrufs ( R G SeufTArch 69 Nr. 3 betr. einen Teillieferungsvertrag). E r kann aber des Erfüllungsanspruchs dadurch verlustig gehen, daß er den Abruf wider Treu und Glauben verzögert ( R G WarnRspr 1 9 1 8 Nr. 1 6 1 ; R G J W 1919, 499 Nr. 3). Ist bei einem Teillieferungsvertrag vereinbart, daß der Verkäufer bei verspätetem Abruf einer Teillieferung ohne Erinnerung zu weiteren Lieferungen nicht verpflichtet sein solle, so geht er dieser Vergünstigung nach Treu und Glauben noch nicht dadurch verlustig, daß er nach längerer Geschäftsübung aus Entgegenkommen von der Vertragsabrede nicht Gebrauch gemacht hat ( R G L Z 1919, 967 Nr. 6).

Anm. 205 e) Rüge wegen verborgener Mängel Der Empfänger einer Ware mit verborgenen Mängeln kann ihretwegen nicht mehr rügen, wenn er, sich an den Wortlaut des § 377 Abs. 3 H G B klammernd, schweigt, obwohl genügend Anhaltspunkte für das Vorhandensein der Mängel vorliegen ( R G 99, 247).

Anm. 206 f) Vertragswidriges Verhalten des Versicherungsnehmers Treu und Glauben widerspricht es auch, wenn bei einem Versicherungsvertrag der Versicherer von einem vertragswidrigen Verhalten des Versicherungsnehmers (Versicherung einzelner Transporte bei anderen Gesellschaften) Kenntnis hat, dies aber längere Zeit stillschweigend geschehen läßt, um den Versicherungsnehmer von der Ausübung des ihm vertragsmäßig zustehenden Kündigungsrechts abzuhalten, und später die ihm aus dem Verhalten des Versicherungsnehmers vertragsmäßig erwachsenen Rechte (Prämienanspruch auch für die anderweit versicherten Transporte) geltend macht; das Recht auf Prämienzahlung wird hier nach § 242 verwirkt ( R G 123, 159, 163).

Anm. 207 g) Zuwiderhandlung gegen ein Wettbewerbsverbot Hat der Berechtigte die Zuwiderhandlung gegen ein Wettbewerbsverbot längere Zeit (wissentlich) geduldet, dann verstößt er wider Treu und Glauben, wenn er nachträglich die Strafe fordert ( R G WarnRspr 1 9 1 4 Nr. 44).

Anm. 208 h) Anspruch des Mieters auf Mietrückzahlung und Ersatz von Verwendungen Der Mieter hat seinen Anspruch auf Rückzahlung des über die Grenzen des angemessenen Mietzinses zuviel gezahlten Mietzinsteils verwirkt, wenn er mit der Geltendmachung so lange wartet, daß beim Vermieter die Auffassung begründet wird, er brauche mit der Geltendmachung des Anspruchs nicht mehr zu rechnen ( R G J W 1935, 2883 Nr. 5 ; R G J W 1935, 2883 Nr. 5 ; R G 144, 89, 9 1 ) . Zur Verwirkung des Anspruchs des Mieters auf Ersatz von Verwendungen vgl. B G H L M Nr. 2 zu § 558 B G B .

Anm. 209 i) Schadensersatzanspruch aus gegenseitigen Verträgen Zur Verwirkung von Schadensersatzansprüchen, insbesondere aus gegenseitigen Verträgen, vgl. R G 155, 148, 1 5 1 ; R G J W 1935, 1841 Nr. 1 = WarnRspr 1935 Nr. 49; Verwirkung eines Schadensersatzanspruchs gegen einen Architekten: B G H L M Nr. 6 zu § 242 (Cc) BGB.

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§ 242

Anm. 210—213

Schuldverhältnisse. Inhalt der Schuldverhältnisse

Anm. 210 j) Anspruch auf Herausgabe des Eigentums und Berichtigung des Grundbuchs Zur Verwirkung des Herausgabeanspruchs aus § 9 8 5 : R G 1 3 3 , 293, 296. Zulässig ist der Verwirkungseinwand auch gegenüber dem Anspruch auf Berichtigung des Grundbuchs ( O G H M D R 1949, 1 6 1 ) .

Anm. 211 k) Gesellschaftsrechtliche Ansprüche Zur Verwirkung gesellschaftsrechtlicher Ansprüche: B G H 25, 47, 5 3 f f . Verwirkung des Ubernahmerechts aus § 142 H G B : R G J W 1935, 2490 Nr. 2 = WarnRspr 1935 Nr. 73. Abwicklung eines Beteiligungsverhältnisses durch Abschichtung eines Gesellschafters: R G D R 1939, 1002.

5. Verwirkung auf Sondergebieten Anm. 212 a) Aufwertungsrecht Ein Gläubiger, der sich nach erlangter sicherer Kenntnis von seinem Aufwertungsanspruch längere Zeit schweigend und untätig verhalten hatte, konnte seinen Anspruch verwirken ( R G 1 1 0 , 127, 133). Bei längst abgewickelten und als erledigt betrachteten Rechtsverhältnissen, bei denen sich die Beteiligten auf die nach ihrer Meinung geschaffene Rechtslage eingerichtet hatten, entsprach es den zu berücksichtigenden Belangen des Schuldners und der Sicherheit des Rechtsverkehrs, ein nachträgliches Aufwertungsverlangen einzuschränken oder ganz auszuschließen ( R G 1 1 4 , 399, 404; R G J W 1927, 2 1 1 5 Nr. 15). Auch gegenüber dem aus § 2 4 2 entwickelten Ausgleichungsanspruch konnte der Verwirkungseinwand erhoben werden ( R G D J 1933, 755). Z u r Verwirkung von Aufwertungsansprüchen vgl. ferner R G 1 3 1 , 225, 229; 134, 262, 270.

Anm. 213 b) Wettbewerbs- und Warenzeichenrecht Der Verwirkungsgedanke beruht auch im Wettbewerbsrecht und in dem nur einen Teil davon bildenden Warenzeichenrecht nicht auf ersitzungsähnlichen Gesichtspunkten, sondern auf dem das ganze Wettbewerbsrecht beherrschenden Grundsatz von Treu und Glauben, welcher der Rechtsverfolgung entgegensteht, wenn sie so spät erfolgt, daß der andere Teil seinen inzwischen mit M ü h e und Kosten geschaffenen Besitzstand als einen vom Verletzten geduldeten und erlaubten ansehen durfte ( R G 134, 38, 41 = J W 1932, 942 Nr. 9 m. Anm. von S i e b e r t ; J W 1937, 1905 Nr. 1 6 ; B G H 1, 3 1 ) . Der Verwirkungseinwand kann sonach (gegenüber dem Unterlassungsanspruch) nur durchgreifen, wenn zu der Untätigkeit des Verletzten als weiteres Moment hinzukommt, daß der Verletzer sich in der Zwischenzeit (mindestens) einen s c h u t z w ü r d i g e n B e s i t z s t a n d geschaffen hat, dessen Aufgabe ihm bei billiger Abwägung der beiderseitigen Interessen nicht zugemutet werden kann ( B G H L M Nr. 18 u. 19 zu § 12 B G B ; B G H 5, 189, 1 9 5 : dessen Zerstörung der verspäteten Rechtsverfolgung erst den Charakter der unzulässigen Rechtsausübung verleiht; ähnlich R G J W 1937, 990 Nr. 4). N i c h t e r f o r d e r l i c h ist, daß der Verletzer für die von ihm benutzte Bezeichnung V e r k e h r s g e l t u n g erlangt hat; ein s c h u t z w ü r d i g e r B e s i t z s t a n d r e i c h t a u s ( B G H 2 1 , 66, 80 im Anschluß an die jüngere Rechtsprechung des Reichsgerichts in R G 171, 159, 162; R G G R U R 1942, 266 u. 560). Dafür genügt es, wenn durch eine länger andauernde redliche und ungestörte Benutzung einer Bezeichnung ein Zustand geschaffen ist, der für den Benutzer einen beachtlichen Wert hat, ihm nach Treu und Glauben erhalten bleiben muß und den auch der Verletzte ihm nicht streitig machen kann, wenn er durch sein Verhalten diesen Zustand erst ermöglicht hat ( B G H 21, 66, 80; B G H L M Nr. 19 zu § 12 B G B ; vgl. auch B G H 16, 82, 95). Ein bewußt rechtswidrig geschaffener Besitzstand ist nicht schutzwürdig, kann aber in einen schutzwürdigen Besitzstand übergehen; doch ist dafür eine ganz andere Zeitdauer erforderlich als bei einem von Anfang an gutgläubigen Besitzstand ( B G H 2 1 , 66, 83; B G H v. 27. 10. 1959 I Z R 76/58 = N J W

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Verpflichtung zur Leistung

§ 242 A n m . 214—218

i960, 628 Nr. 6 [nur Leitsatz;] R G J W 1933, 1396 Nr. 1 3 ; R G G R U R 1940, 207, 2 1 2 ; vgl. auch R G 134, 38, 4 1 ) . Z u m Verwirkungseinwand bei fortlaufender Verstärkung der ursprünglich beschränkten Wirkung eines Wettbewerbsverstoßes durch zusätzliche Wettbewerbsmaßnahmen vgl. B G H L M Nr. 19 zu § 12 B G B und dazu Nr. 30 zu § 24 WZG.

A n m . 214 Die K e n n t n i s d e s V e r l e t z t e n von den Verletzungshandlungen bildet k e i n e notwendige Voraussetzung des Verwirkungseinwands ( R G 134, 38, 4 1 ; B G H 1, 3 1 ) , Keine Verwirkung jedoch, wenn der Verletzer angenommen hat, der Verletzte werde widersprechen, sobald er von der Verletzung Kenntnis erlange ( B G H 1, 3 1 ) . Die Kriegs- und erste Nachkriegszeit kommt regelmäßig für die Verwirkung nicht in Betracht, da der Verletzer sich sagen mußte, daß der Verletzte in dieser Zeit zu sorgfältiger Marktbeobachtung und Zeichenüberwachung nicht in der L a g e sein werde, er daher nach T r e u und Glauben nicht mit einer Duldung der Verletzungshandlung rechnen durfte ( B G H 1, 3 1 ; 14, 155, 163). Z u r Nachforschungspflicht desjenigen, der in der (patentamtslosen) Zeit der J a h r e 1945—1949 ein neues Zeichen in Gebrauch genommen hat vgl. B G H v. 27. 10. 1959 I Z R 76/58 = N J W i960, 628 Nr. 6 (nur Leitsatz).

A n m . 215 Die V e r w i r k u n g d e s U n t e r l a s s u n g s a n s p r u c h s findet dort i h r e S c h r a n k e , wo die Aufrechterhaltung des objektiv rechtswidrigen Zustandes nicht nur die Individualrechte der Gegenseite verletzt, sondern darüber hinaus ein Tatbestand vorliegt, der eine I r r e f ü h r u n g d e r A l l g e m e i n h e i t im Sinne des § 3 U n l W G enthält. Das ist der Fall, wenn sich mit der vom Verletzer benutzten Bezeichnung eine über die bloße Herkunftsfunktion hinausgehende Gütevorstellung verbindet. Erforderlich ist jedoch eine ernsthafte Gefährdung der Allgemeinheit ( B G H 5, 189, 196 m. w. Nachw.; 16, 82, 9 3 ; B G H L M Nr. 19 zu § 12 B G B ; R G J W 1935, 3057 Nr. 6 m. w. Nachw.).

A n m . 216 G e g e n ü b e r d e r K l a g e a u s § 1 1 ( f r ü h e r § 9) A b s . 1 N r . 2 W Z G greift der Verwirkungseinwand schon deshalb nicht durch, weil er grundsätzlich überall dort ausgeschlossen ist, wo Interessen der Allgemeinheit auf dem Spiele stehen ( R G J W 1934, 1905 Nr. 4; vgl. auch die Anm. von L i n d e n m a i e r zu B G H L M Nr. 4 zu § 24 W Z G ) .

A n m . 217 Die V e r w i r k u n g e i n e s S c h a d e n s e r s a t z a n s p r u c h s setzt (im Gegensatz zur Verwirkung des Unterlassungsanspruchs) einen wertvollen (schutzwürdigen) Besitzstand des Verletzers n i c h t voraus. Sie kann bei Rechtsverletzungen, die durch fortlaufende, ihrer Art nach gleichbleibende Handlungen (Titelverletzung oder Vorführung eines Films) begangen werden, dann eintreten, wenn der Verletzer aus einer längeren Duldung dieser Rechtsverletzungen durch den Verletzten bei verständiger Würdigung der Gesamtumstände nach Treu und Glauben schließen durfte, der Verletzte sei mit seinem Vorgehen einverstanden oder werde doch jedenfalls keine Ersatzansprüche aus ihm herleiten ( B G H 26, 52, 65).

A n m . 218 c) Patentrecht Der Einwand der Verwirkung ist i m P a t e n t r e c h t n i c h t s c h l e c h t h i n a u s g e s c h l o s s e n ( B G H L M Nr. 6 zu § 6 PatG) und steht im wesentlichen unter den gleichen Voraussetzungen wie im Wettbewerbs- und Warenzeichenrecht (vgl. R G J W 1937, 1895 Nr. 1 1 ; R G M u W 1939, 4 1 ) . Doch ist hier besondere Vorsicht geboten. In den bisher veröffentlichten Entscheidungen hat der Einwand hinsichtlich des Unterlassungsanspruchs gegen den Patentverletzer nicht zum Erfolg geführt ( R e i m e r , Patentgesetz und Gebrauchsmustergesetz, Anm. 93 zu § 47 PatG). Z u r V e r w i r k u n g von L i z e n z a n s p r ü c h e n vgl. R G J W 1937, 2267 Nr. 4 ; 1935, 2946 Nr. 2.

821

§ 242

Schuldverhältnisse. I n h a l t der Schuldverhältnisse

A n m . 219—223 d) Urheber- und Persönlichkeitsrecht Anm. 219 A u c h i m U r h e b e r r e c h t ist d e r V e r w i r k u n g s e i n w a n d m ö g l i c h ( R G 139, 327, 339). E i n l a n g e Z e i t h i n d u r c h mit M ü h e u n d K o s t e n e r w o r b e n e r Verkehrsbesitzstand, der in f r e m d e Befugnisse eingreift, d a r f v o m V e r l e t z t e n nicht m e h r beseitigt w e r d e n , w e n n er i h n erst d u r c h sein a b w a r t e n d e s D u l d e n hatte entstehen lassen, o h n e d u r c h gerechtfertigte G r ü n d e z u solcher U n t ä t i g k e i t v e r a n l a ß t z u sein ( R G 144, 106, 1 1 0 ; v g l . ferner K l e i n e , J Z 1951, g f f ) .

A n m . 220 N a c h B G H 26, 52, 68 k ö n n e n S c h a d e n s e r s a t z a n s p r ü c h e w e g e n V e r l e t z u n g v o n P e r s ö n l i c h k e i t s r e c h t e n aus d e n gleichen G r ü n d e n v e r w i r k t w e r d e n w i e S c h a densersatzansprüche w e g e n V e r l e t z u n g v o n K e n n z e i c h n u n g s r e c h t e n (vgl. A n m . 2 1 7 ) . D e r B G H h a t hier j e d o c h offengelassen, o b das gleiche a u c h f ü r einen U n t e r l a s s u n g s a n s p r u c h gelten w ü r d e , f ü r d e n bei der V e r l e t z u n g v o n Persönlichkeitsrechten i m R a h m e n der n a c h § 242 v o r z u n e h m e n d e n I n t e r e s s e n a b w ä g u n g unter U m s t ä n d e n a n d e r e Gesichtspunkte Platz greifen könnten, d a bei einer ernsthaften B e e i n t r ä c h t i g u n g persönlichkeitsrechtlicher Belange trotz längerer D u l d u n g die A u f g a b e d e r R e c h t s v e r l e t z u n g f ü r die Z u k u n f t zurrfutbar sein könne.

A n m . 221 e) Öffentliches Recht E i n e V e r w i r k u n g v o n A n s p r ü c h e n , d i e d e m öffentlichen R e c h t a n g e h ö r e n , ist n i c h t s c h l e c h t h i n a u s g e s c h l o s s e n ( R G 158, 235, 238). D e r G r u n d s a t z d e r V e r w i r k u n g k a n n aber, w i e ü b e r h a u p t , g e r a d e a u f diesem G e b i e t n u r mit a l l e r g r ö ß t e r V o r s i c h t a n g e w e n d e t w e r d e n u n d erfordert d u r c h die E i g e n a r t dieses R e c h t s g e b i e t s n o t w e n d i g E i n s c h r ä n k u n g e n ( R G 158, 100, 109). So ist der V e r w i r k u n g s e i n w a n d g r u n d s ä t z l i c h g e g e n ü b e r G e h a l t s a n s p r ü c h e n d e r B e a m t e n mit R ü c k s i c h t a u f die f o r m b e s t i m m t e N a t u r d e r A k t e , v o n d e n e n die E n t s t e h u n g oder B e e n d i g u n g des Beamtenverhältnisses h e r v o r g e r u f e n w e r d e n , in V e r b i n d u n g m i t der G e w ä h r l e i s t u n g d e r B e a m t e n b e z ü g e u n m i t t e l b a r d u r c h das Gesetz n i c h t z u l ä s s i g ( R G 158, 235, 239 m . w . N a c h w . ) . D a s gilt a b e r nicht schlechthin f ü r alle v e r m ö g e n s r e c h t l i c h e n A n s p r ü c h e aus d e m B e a m t e n Verhältnis, insbesondere nicht f ü r A n s p r ü c h e a u s d e r V e r l e t z u n g d e r F ü r s o r g e p f l i c h t o d e r d e r A m t s p f l i c h t , insbesondere a u c h nicht bei A n sprüchen w e g e n N i c h t b e a c h t u n g des § 6 1 8 B G B ; insoweit ist a u c h das B e a m t e n r e c h t schon mit R ü c k s i c h t a u f die G e b o t e einerseits d e r T r e u e , anderseits d e r Fürsorge, v o n denen es beherrscht w i r d , d e r Berücksichtigung a l l g e m e i n e r Gesichtspunkte n a c h § 242 nicht verschlossen ( R G 158, 235, 238; 141, 385, 390; R G D R 1944, 123 N r . 12 f ü r S c h a d e n s e r s a t z a n s p r ü c h e aus § 23 A b s . 1 D B G ) .

6. Prozeßrechtliches A n m . 222 a) Beweislast D i e T a t u m s t ä n d e , aus d e n e n der V e r w i r k u n g s e i n w a n d hergeleitet w i r d , m u ß derj e n i g e beweisen, der d e n E i n w a n d erhebt (vgl. A n m . 132). D e m S c h u l d n e r o b l i e g t insbesondere die B e h a u p t u n g s - u n d Beweislast d a f ü r , d a ß d e r G l ä u b i g e r l ä n g e r e Z e i t m i t der G e l t e n d m a c h u n g seiner F o r d e r u n g z u g e w a r t e t hat. G e g e n ü b e r einer solchen Beh a u p t u n g des Schuldners ist es alsdann a b e r A u f g a b e des G l ä u b i g e r s , substantiiert z u bestreiten u n d d a r z u l e g e n , w a n n u n d gegebenenfalls unter w e l c h e n U m s t ä n d e n er die F o r d e r u n g in der z u r ü c k l i e g e n d e n Z e i t geltend g e m a c h t h a t ( B G H L M N r . 5 z u § 282 ZPO.

A n m . 223 b) Revisionsinstanz V e r w i r k u n g k a n n n o c h in der Revisionsinstanz geltend g e m a c h t w e r d e n , w e n n die T a t s a c h e n d a z u bereits in d e n T a t s a c h e n i n s t a n z e n v o r g e t r a g e n sind ( O G H 1, 181).

822

Verpflichtung zur Leistung

§ 242 A n m . 224 § 243 A n m . 1, 2

A n m . 224 J. Übergangsrecht Für die Art, wie der Schuldner die Leistung zu bewirken hat, muß nach dem Inkrafttreten des B G B in jedem Falle der aus § 242 herzuleitende Grundsatz von Treu und Glauben gelten ( R G 167, 40, 4 5 ; 144, 378, 380). Ebenso findet der Gesichtspunkt der unzulässigen Rechtsausübung auf vor dem 1. 1. 1900 begründete Rechtsverhältnisse Anwendung ( R G 144, 378, 380 für einen Fall des venire contra factum proprium). Anwendbar sind auf solche Rechtsverhältnisse auch die Grundsätze über den Wegfall der Geschäftsgrundlage (vgl. B G H L M Nr. 1 zu § 595 BGB).

§343 Wer eine nur der Gattung nach bestimmte Sache schuldet, hat eine Sache von mittlerer A r t und Güte zu leisten. Hat der Schuldner das zur Leistung einer solchen Sache seinerseits E r f o r derliche getan, so beschränkt sich das Schuldverhältnis auf diese Sache. E I 213 II 207; M 10; P 285.

Ubersicht Anm.

I. Gattungsschuld 1 —13 1. Begriff der Gattungsschuld 1—6 a) Begriff der Gattung 2, 3 b) Gattungssache 4, 5 c) Gattungssache und vertretbare Sache 6 2. Begrenzte (beschränkte) Gattungsschuld 7—11 3. Gattungsschuld und Wahlschuld 12 4. Gattungsschuld bei unkörperlichen Gegenständen 13 I I . Inhalt der Leistungspflicht bei Gattungsschulden (§243 Abs. 1) . . . . 1 4 — 1 7 I I I . Beschränkung des Schuldverhältnisses auf die Einzelsache 18—23 1. Versendungskauf 21 2. Sammelladung 22 3. Geldschulden 23 I V . Rechtsfolgen der Beschränkung des Schuldverhältnisses 24 V Sonstige Besonderheiten der Gattungsschuld 25—29 1. Unmöglichkeit der Leistung 25—27 2. Anfechtung wegen arglistiger Täuschung beim Gattungskauf. . . . 28 3. Zwangsvollstreckung 29 V I . Beweislast 30 I. Gattungsschuld Anm. 1 1. Begriff der Gattungsschuld Ist Gegenstand der Leistung eine (körperliche) Sache (§ go), so ist zu unterscheiden: entweder wird nach dem Willen der Vertragsparteien eine bestimmte Sache, mithin gerade diese und nur diese geschuldet, oder der zu leistende Gegenstand ist nicht an und für sich, sondern „ n u r der Gattung n a c h " bestimmt. Im ersten Falle handelt es sich um eine S p e z i e s s c h u l d ( S t ü c k s c h u l d ) , im anderen um eine G a t t u n g s s c h u l d . Anm. 2 a) Begriff der Gattung Der Begriff der Gattung ist der allgemeinen Anschauung zu entnehmen. Danach hat man unter einer Gattung den Inbegriff aller derjenigen körperlichen Gegenstände zu verstehen, welche, durch gemeinschaftliche Merkmale von Sachen anderer Art unterschieden, hierdurch als einer gemeinsamen Art zugehörig gekennzeichnet werden. 54

Komm. 2. B G B , n . Aufl. I. Bd. (Nastelski)

823

§ 243 Anm. 3—9

Schuld Verhältnisse. Inhalt der Schuldverhältnisse

Anm. 3 Als Merkmale kommen in Betracht nicht nur natürliche, sondern auch wirtschaftliche Merkzeichen, d. h. solche, die sich erst im Verkehr als wesentlich herausgebildet haben, wie beispielsweise der Herkunftsort einer Ware (die Kohlen eines bestimmten Bezirks) oder auch die Preishöhe (Panamahut in der Preislage von 30 DM). Innerhalb einer größeren Gattung lassen sich durch weitere Merkzeichen engere Unterabteilungen abgrenzen. So ergibt sich beispielsweise die Stufenfolge: Kartoffel, Eßkartoffel, besondere Züchtungssorte, oder Weißwein, Rheinwein, Rüdesheimer Schloßabzug; Geld und Geldsorte (§§ 244, 245). Anm. 4 b) Gattungssache Ist eine Sache nur nach derartigen Merkmalen (Anm. 2, 3) bezeichnet, so ist sie „nur der Gattung nach" bestimmt (Gattungssache). Anm. 5 Zu beachten ist, daß eine Sache auch durch genaue Bestimmung nach Beschaffenheit und Herkunft (z. B. Kohle der Zeche X) noch nicht zu einer bestimmten Einzelsache (Spezies) im Rechtssinne wird; vielmehr sind, falls nicht die Umstände des Einzelfalles eine anderweitige Annahme begründen, die in solcher Weise bestimmten Sachen lediglich als Gattungssachen mit besonderen Eigenschaften gekennzeichnet (RG 28, 220, 221). Zur Begründung einer Speziesschuld bedarf es einer Willenseinigung beider Teile dahin, daß sich der Vertrag auf Leistung eines bestimmten Gegenstandes beschränken soll und mit einem anderen Gegenstand nicht erfüllt werden kann; die einseitige Ausscheidung einer Sache durch den Schuldner vor Vertragsschluß genügt dazu nicht (RG 70, 423, 426). Anm. 6 c) Gattungssache und vertretbare Sache Verschieden von dem Begriff „Gattungssache" ist derjenige der vertretbaren Sache (§91). Während die Eigenschaft der Vertretbarkeit auf der Anschauung des Verkehrs beruht, der Maßstab mithin ein sachlicher ist, hängt es lediglich von der Parteiwillkür ab, eine Sache, z. B. ein Pferd, als Gattungssache oder als eine bestimmte Sache zum Gegenstand eines Schuldverhältnisses zu machen. 2. Begrenzte (beschränkte) Gattungsschuld Anm. 7 Eine Gattungsschuld ist auch dann gegeben, wenn aus einem näher bestimmten — vorhandenen oder erwarteten — Vorrat, etwa aus dem ganzen Ertrag eines Gutes oder Ackerstückes, eine Anzahl von Stücken, eine bestimmte Menge oder ein bestimmter Teil zu liefern sind — begrenzte (beschränkte) Gattungsschuld (RG 57, 138, 141; RG WarnRspr 1918 Nr. 86). Denn der Umstand, der etwa das Ganze (den gesamten Vorrat) zu einer bestimmten Sache macht, kennzeichnet damit nicht zugleich auch die einzelnen Teile als bestimmte Einzelsachen. Anm. 8 Die Begrenzung der Gattung auf einen bestimmten Vorrat kann sich auch aus dem Sinn des Vertrages ergeben, so etwa, wenn ein Landwirt sich verpflichtet, täglich eine bestimmte Menge Milch an eine Molkerei zu liefern (RG 91, 312). Anm. 9 Ist der gesamte Vorrat Gegenstand der Leistung, verkauft beispielsweise ein Gutsbesitzer seine gesamte Ernte, etwa die gesamte Kartoffelernte, so liegt keine Gattungsschuld, sondern eine Speziesschuld vor (vgl. RG Gruchot 61, 626). Das gleiche gilt beim Verkauf einer bestimmten schwimmenden Ware ( R G WarnRspr 1918 Nr. 45); anders dagegen beim Verkauf aus einem bestimmten Dampfer (RG WarnRspr 1918 Nr. 45 und 217). 824

Verpflichtung zur Leistung

§243 Anm. 10—17

Anm. 10 Ein Spezieskauf liegt auch vor, wenn eine erst nachträglich zur Entstehung gelangende Sache Kaufgegenstand ist und die Sache von den Parteien als eine bereits bestehende und individuell bestimmte gedacht wurde; so etwa, wenn die „nächsten aus einer (bestimmten) Grube zu fördernden E r z e " verkauft werden; in solchen Fällen bedarf es zur Bestimmung (Konkretisierung) der Kaufsache nicht erst der Ausscheidung ( R G 92, 369, 3 7 1 , wo zugleich die Anwendbarkeit des § 281 angenommen worden ist, der bei Gattungsschulden nicht angewendet werden kann — R G 108, 184, 187).

Anm. 11 Reicht eine im voraus an mehrere verkaufte Ernte wider Erwarten nicht aus, um alle Käufer zu befriedigen, so kann der Verkäufer berechtigt und verpflichtet sein, jeden Käufer auf einen verhältnismäßigen Anteil zu verweisen ( R G 84, 125, 128).

Anm. 12 3. Gattungsschuld und Wahlschuld Der Gattungsschuld ist es zwar eigentümlich, daß der eigentliche Gegenstand der Leistung erst durch Auswahl bestimmt wird (Anm. 18). Gleichwohl handelt es sich bei ihr nicht um eine Wahlschuld im eigentlichen Sinne (§§ 262 f r ) ; denn es werden nicht von vornherein mehrere Leistungen alternativ geschuldet, sondern nur die eine, aus der Gattung zu leistende Sache. Daher kann § 265 nicht angewendet werden, und zwar im Zweifel auch dann nicht, wenn Sachen aus einem bestimmten Vorrat zu leisten sind ( R G 57, 138, 1 4 1 ) .

Anm. 13 4. Gattungsschuld bei unkörperlichen Gegenständen Dem Wortlaut nach setzt § 243 voraus, daß eine nur der Gattung nach bestimmte geschuldet wird. Unter Sachen sind gemäß § 90 nur körperliche Gegenstände, bereits bestehende oder erst noch zu erzeugende, vertretbare und nicht vertretbare, bewegliche und unbewegliche, zu verstehen. § 243 kann jedoch — ebenso wie die sonstigen Bestimmungen des B G B über die Gattungsschuld — sinngemäß auch dann angewendet werden, wenn ein nur nach Gattungsmerkmalen bestimmter unkörperlicher Gegenstand, etwa eine Forderung oder eine Handlung, geschuldet wird.

Sache

II. Inhalt der Leistungspflicht bei Gattungsschulden (§ 243 Abs. 1) Anm. 14 In § 243 Abs. 1 wird bestimmt, daß Sachen mittlerer Art und Güte zu leisten sind. Damit wird zugleich bestimmt, was bei der Gattungsschuld zur „gehörigen" Erfüllung erforderlich ist. Ist die geleistete Sache nicht von mittlerer Art und Güte, so ist die Einrede der Nichterfüllung gegeben (vgl. auch Anm. 20). § 243 Abs. 1 ist nachgiebigen Rechts. Abweichendes kann sich auch aus dem Verwendungs- oder Vertragszweck ergeben.

Anm. 15 O b eine Sache von mittlerer Art und Güte ist, entscheidet sich nach der Verkehrssitte oder nach dem Gutachten Sachverständiger, im Zweifel unter Berücksichtigung der Grundsätze von Treu und Glauben. Als Maßstab wird gegebenenfalls auch die Preishöhe zu berücksichtigen sein.

Anm. 16 Die Sachen müssen mindestens mittlerer Art und Güte sein; daraus, daß sie besserer Art und Güte sind, kann der Gläubiger in Ermangelung eines berechtigten Interesses in der Regel keinen Einwand herleiten (str.).

Anm. 17 Beim Gattungskauf auf Besicht muß der Verkäufer dem K ä u f e r Sachen mittlerer Art und Güte zur Besichtigung stellen ( R G 93, 254); anders beim Spezieskauf auf Besicht ( R G 94, 285, 287). 54'

825

§ 243 A n m . 18—22

Schuldverhältnisse. Inhalt der Schuldverhältnisse

III. Beschränkung des Schuldverhältnisses auf die Einzelsache (§ 243 A b s . 2) A n m . 18 In einem gewissen Zeitpunkt muß sich die Gattungsschuld in eine Speziesschuld umwandeln, soll überhaupt jemals abgemachte Sache vorliegen. Denn schließlich kann es immer nur eine bestimmte Sache sein, mit der die Schuld erfüllt wird, und von einem gewissen Zeitpunkt ab müssen Gläubiger wie Schuldner die Leistung als endgültig bewirkt ansehen können. Die Umwandlung (Konzentration, Konkretisierung) tritt nach § 243 Abs. 2 dann ein, wenn der Schuldner das zur Leistung einer solchen Sache (d. h. einer Sache von mittlerer Art und Güte) seinerseits Erforderliche getan hat. Fraglich kann nur sein, was dazu gehört und in welchem Zeitpunkt mithin die Umwandlung erfolgt, ob es insbesondere genügt, daß der Schuldner die Sache aus der Gattung auswählt oder ob überdies erforderlich ist, daß er sie dem Gläubiger auch anbietet. Ersichtlich hat sich das Gesetz grundsätzlich auf den letzteren Standpunkt gestellt (RG 88, 389, 391; R G WarnRspr 1922 Nr. 49). Denn alles zur Leistung Erforderliche kann der Schuldner im Sinne des Gesetzes erst dann getan haben, wenn er die zu leistende Sache nicht nur ausgewählt und ausgeschieden, sondern dem Gläubiger derart angeboten hat, daß es regelmäßig nur noch an diesem liegt, ob er die Sache in Empfang nimmt oder nicht (RG 57, 402, 404). Dementsprechend geht auch die Bestimmung des § 300 Abs. 2 dahin, daß bei einer Gattungsschuld die Gefahr (in Ansehung der Einzelsache) auf den Gläubiger in dem Zeitpunkt übergeht, in dem er in Annahmeverzug gerät. Hieraus folgt zugleich, daß grundsätzlich nur ein solches Angebot ausreichend sein kann, das geeignet ist, den Gläubiger in Annahmeverzug zu versetzen (RG J W 1913, 130 Nr. 5), also z.B. nicht ein Angebot, daß nicht in der gehörigen Weise erfolgt ist (§§ 293, 294, 295). A n m . 19 Die A u s w a h l steht grundsätzlich dem Schuldner zu. Das ergibt sich aus dem Inhalt seiner Leistungspflicht. Jedoch sind abweichende Vereinbarungen möglich. A n m . 20 Die K o n k r e t i s i e r u n g der Gattungsschuld tritt nicht ein, wenn die dem Gläubiger angebotene Sache nicht alle Merkmale der Gattung aufweist, wenn sie nicht von mittlerer Art und Güte oder wenn sie mangelhaft ist (RG 69, 407). Dem Gläubiger steht in solchen Fällen die Einrede der Nichterfüllung zu. Beim Gattungskauf kann der Käufer im Falle der Lieferung einer mangelhaften Sache nach seiner Wahl Wandlung, Minderung oder Lieferung einer mangelfreien Sache verlangen (Näheres §480 Anm. 1—6). A n m . 21 1. Versendungskauf Beim Versendungskauf gilt nach § 447 die Sonderregel, daß der Verkäufer seiner Leistungspflicht schon in dem Zeitpunkt genügt, in dem er die Sache der zur Ausführung der Versendung bestimmten Person oder Anstalt abliefert (RG 57, 138, 1 4 1 ; 108, 184, 187). Diese Regel greift aber nur Platz, wenn die Ubergabe zur Versendung an dem vertragsmäßig bestimmten oder gesetzlichen (§ 269) Erfüllungsort erfolgt (RG 106, 2 1 2 ; i n , 23, 25). A n m . 22 2. S a m m e l l a d u n g Wird die Gattungssache mehreren Käufern abredegemäß derart übersandt, daß die einzelnen Käufer ihren Anteil aus der ganzen Masse herauszunehmen haben und ihnen Miteigentum zu einem Bruchteile der Gesamtmasse zu gewähren ist, so stellt die gesamte Masse die bestimmte Sache dar, auf die sich das Schuldverhältnis gemäß § 243 beschränkt (RG 88, 389); erfolgt in solchem Falle die Versendung zu Schiff gegen ein an die Order des Verkäufers ausgestelltes Konnossement, so tritt die Beschränkung erst ein, wenn der Verkäufer das indossierte Konnossement oder statt dessen wenigstens die (im Handelsverkehr übliche) Verladungsanzeige an den Käufer absendet, sofern nicht

826

Verpflichtung zur Leistung

§243 Anm. 23—27

ein Handelsbrauch besteht, wonach die Konzentration erst mit Zugang der Anzeige eintritt ( R G 88, 389, 393; 92, 128; R G WarnRspr 1 9 1 8 Nr. 218). Die Absendung einer Havarieanzeige bewirkt keine Konzentration ( R G WarnRspr 1931 Nr. 4).

Anm. 23 3. Geldschulden Bei Geldschulden (vgl. hierüber § 244 Anm. 19) tritt auch in den Fällen des § 270 die Konzentration, obwohl die Transportgefahr im Zweifel vom Schuldner zu tragen ist, in dem Zeitpunkt ein, in dem der Schuldner das Geld am Erfüllungsort der zur Versendung bestimmten Person oder Anstalt übergeben hat; denn damit hat er alles zur Leistung seinerseits Erforderliche getan (str.; wie hier S t a u d i n g e r - W e b e r , § 243 Anm. 4 7 ; vgl. auch B G H L M Nr. 3 zu § 270 BGB).

Anm. 24 IV. Rechtsfolgen der Beschränkung des Schuldverhältnisses Diese Rechtsfolgen bestehen im einzelnen darin, daß die Gefahr im Sinne der §§ 275, 323 auf den Gläubiger übergeht ( R G 88, 389, 390 — Ausnahme § 270, vgl. oben Anm. 23), der Schuldner mithin im Falle des Untergangs oder der zufälligen Verschlechterung der angebotenen oder abgesandten Sache sowie bei sonstiger von ihm nicht zu vertretender Unmöglichkeit der Leistung (z. B. ungerechtfertigter Beschlagnahme — R G 106, 16) von seiner Leistungspflicht frei wird, aber seine Gegenansprüche behält, und daß anderseits der Schuldner grundsätzlich gebunden ist, eben die Sachen zu liefern, die er angeboten oder zur Versendung gebracht hat. Daraus folgt aber, daß der Schuldner fortan nicht mehr berechtigt ist, ohne Einverständnis mit dem Berechtigten die angebotene Sache gegen eine andere umzutauschen. Nach R G 9 1 , 1 1 0 , 1 1 2 ist dieser Grundsatz dahin einzuschränken, daß der Verkäufer noch berechtigt ist, unverzüglich eine Ersatzware zu liefern, falls der Käufer die angebotene Sache als vertragswidrig zurückgewiesen und kein Interesse daran hat, gerade diese geliefert zu erhalten (vgl. dazu jedoch § 480 Anm. 5). Der Verkäufer kann, wenn er über die zurückgewiesene Sache anderweit verfügt hat, sich nicht auf den Standpunkt stellen, daß sie die geschuldete gewesen sei ( R G 108, 184, 187). In dem Zurückgeben und Zurücknehmen der zuerst gelieferten Ware liegt keine Wandlung, sondern nur die Rückgängigmachung des Erfüllungsgeschäfts.

V. Sonstige Besonderheiten der Gattungsschuld 1. Unmöglichkeit der Leistung Anm. 25 Für die Rechtswirksamkeit des Schuldverhältnisses ist allgemeines Erfordernis die Möglichkeit der Leistung (vor § 241 Anm. 7). Da nun bei einer Speziesschuld das Schuldverhältnis von vornherein auf eine bestimmte Sache beschränkt ist, so folgt, daß ihr Nichtvorhandensein zur Zeit des Vertragsschlusses die Nichtigkeit des Vertrags bewirkt (§ 306), und daß, wenn die bestimmte Sache nach Abschluß des Vertrags untergeht, der Schuldner unter den in § 275 angegebenen Voraussetzungen befreit wird. Bei der Gattungsschuld ist die Anwendung dieser Grundsätze, rein wörtlich genommen, nur unter der Voraussetzung denkbar, daß die ganze Gattung, aus der zu leisten ist, zur Zeit des Vertragsschlusses schon untergegangen war, oder nachträglich untergeht. Denn solange weder das eine noch das andere der Fall ist, könnte nur persönliches Unvermögen des Schuldners zur Leistung in Betracht kommen, und darauf will das Gesetz bei der Gattungsschuld grundsätzlich nicht Rücksicht nehmen (§ 279).

Anm. 26

Bei der begrenzten Gattungsschuld wird der Schuldner gemäß § 279 befreit, wenn der Vorrat, aus dem zu leisten ist, nachträglich untergeht.

Anm. 27

Die im Handelsverkehr übliche Klausel: „Glückliche Ankunft vorbehalten" kann praktisch Wirksamkeit erst erlangen, wenn die Konkretisierung der Gattungsware nach §243 Abs. 2 stattgefunden hat ( R G 93, 1 7 1 ; vgl. § 4 3 3 Anm. 240). 827

§ 2 4 3 A n m . 28—30 §244

Schuldverhältnisse. Inhalt der Schuldverhältnisse

A n m . 28 2. Anfechtung wegen arglistiger Täuschung beim Gattungskauf Vgl. dazu § 480 Anm. 1 1 . Anm. 29 3. Zwangsvollstreckung Hinsichtlich der Zwangsvollstreckung vgl. die §§ 883, 884, 893 ZPO. Danach beschränkt sich das Recht des Gläubigers auf Geltendmachung des Interesses, falls Sachen der bestimmten Gattung beim Schuldner nicht vorgefunden werden. Die Befugnis, Sachen aus der betreffenden Gattung an Stelle des Schuldners im Vollstreckungsverfahren selbst zu beschaffen, ist dem Gläubiger vom Gesetz versagt (§ 887 Abs. 3 ZPO). Anm. 30 VI. Beweislast Bis zur Annahme der Sache als Erfüllung (vgl. § 363) trifft regelmäßig den Schuldner die Beweislast dafür, daß die angebotene Sache zu der bestimmten Gattung gehört und von mittlerer Art und Güte ist; nach solcher Annahme hat gemäß § 363 der Gläubiger zu beweisen, daß den Voraussetzungen des § 243 Abs. 1 nicht genügt worden ist.

§ 244 Ist eine in ausländischer Währung ausgedrückte Geldschuld i m Inlande zu zahlen, so kann die Zahlung in Reichswährung erfolgen, es sei denn, daß Zahlung in ausländischer Währung ausdrücklich bedungen ist. Die Umrechnung erfolgt nach dem Kurswerte, der zur Zeit der Zahlung für den Zahlungsort maßgebend ist. E I 2 1 J II 208; M 2 1 2 ; P 1 289.

Übersicht Anm.

I. Begriff des Geldes 1. Geld im wirtschaftlichen Sinne 2. Geld im Rechtssinne 3. Währungsgeld a) Banknoten b) Doppelwährung II. Nenn- oder Kurswert; Zwangskurs III. Währungsrecht IV. Geldschuld 1. Begriff a) Geldsummenschuld — Geldwertschuld b) Geldschuld — Gattungsschuld 2. Fremdwährungsschulden a) Echte Fremdwährungsschuld b) Fremdwährungsschuld mit Ersatzbefugnis aa) Bestimmungsrecht des Gläubigers bb) Schadensersatzansprüche c) Umrechnung in inländische Währung (§ 244 Abs. 2) aa) Zeit der Zahlung bb) Zahlungsort d) Umstellungsrecht e) Fremdwährungsschuldverschreibungen und Fremdwährungsversicherungen 3. Devisenrecht a) Entwicklung b) Aus der Rechtsprechung 828

1—6 1 2 3—6 4 5, 6 7 8—13 14—40 14—19 15—18 19 20—35 23, 24 25—29 28 29 30—33 32 33 34 35 36—40 36 37—40

Verpflichtung zur Leistung

§244 A n m . 1-—4

I. Begriff des Geldes Anm. 1 1. Geld i m wirtschaftlichen Sinne Geld im wirtschaftlichen Sinne sind diejenigen Gegenstände, die im wirtschaftlichen Tauschverkehr als allgemeines Mittel zur Vermittlung des Austausches der Güter und als allgemeiner Wertmesser anerkannt sind.

Anm. 2 2. Geld i m Rechtssinne Geld im Rechtssinne sind diejenigen Gegenstände, durch deren Hingabe eine auf „ G e l d " gerichtete Schuldverpflichtung erfüllt werden kann. Es besteht Streit darüber, ob als Geld im Rechtssinne nur dasjenige zu bezeichnen ist, zu dessen Annahme als Erfüllung der Gläubiger kraft staatlichen Rechtssatzes verpflichtet ist — d a s g e s e t z l i c h e Z a h l u n g s m i t t e l — oder auch dasjenige, das i m V e r k e h r t a t s ä c h l i c h als ordentliches Zahlungsmittel angesehen und ohne gesetzlichen Zwang angenommen zu werden pflegt — u s u e l l e s o d e r V e r k e h r s g e l d . Tatsächlich erfüllen im rechtlichen Verkehr die Funktion des Geldes vielfach auch solche Gegenstände, die nicht gesetzliche Zahlungsmittel sind, in der Weise, daß sie unbeanstandet angenommen werden und ihre Leistung dann als rechtliche Erfüllung der Geldschuld, nicht als Hingabe an Zahlungs Statt gilt. Das ist namentlich der Fall b e i a u s l ä n d i s c h e m W ä h r u n g s g e l d ; ferner galt es schon in früherer Zeit (vor ihrer Erhebung zu gesetzlichen Zahlungsmitteln) von den R e i c h s b a n k n o t e n und R e i c h s k a s s e n s c h e i n e n . Später wurden die R e n t e n b a n k s c h e i n e in solcher Weise allgemein verwendet, während die Noten der Privatnotenbanken außer K r a f t traten. Dieser weitere Begriff liegt aber auch den Vorschriften des B G B und der sonstigen Privatrechtsgesetze insoweit zugrunde, als es sich nicht um die Annahmepflicht des Gläubigers handelt; so auch dem § 244 Abs. 1 insofern, als dort eine in ausländischer Währung ausgedrückte Schuld als „ G e l d s c h u l d " bezeichnet wird ( R G V Z S 1 0 1 , 3 1 2 ; 106, 74, 77; 1 1 2 , 6 1 , 62). Sobald es sich aber um die Frage handelt, durch welche Leistung der Schuldner einer Geldschuld berechtigt ist, sich zu befreien, und welche Leistung als Erfüllung anzunehmen der Gläubiger v e r p f l i c h t e t ist, kommt der engere Begriff des Geldes im Sinne des g e s e t z l i c h e n Z a h l u n g s m i t t e l s in Betracht.

Anm. 3 3. Währungsgeld Das Geld, welches in einem Staat als gesetzliches Zahlungsmittel gilt, ist das W ä h r u n g s g e l d ; die Gesamtheit der darüber bestehenden Bestimmungen bildet das W ä h r u n g s r e c h t (die W ä h r u n g s v e r f a s s u n g ) dieses Staates. Der S t o f f , aus dem das Währungsgeld herzustellen und die Form, die ihm zu geben ist, wird durch den Staat bestimmt. Früher wurden dazu kraft ihrer Eignung zum Umlauf und ihres Eigenwertes edle Metalle (Gold, Silber) verwendet, die in Stücken geformt (gemünzt) und unter Zugrundelegung einer bestimmten Werteinheit (Mark, Frank, Dollar) als das Einfache oder ein Vielfaches dieser Werteinheit bezeichnet (proklamiert) wurden. Doch ist der Begriff des Währungsgeldes nicht an einen bestimmten Stoff, insbesondere einen solchen mit Eigenwert, gebunden; der Staat kann auch einem wertlosen Stoff, wie dem Papier, die Eigenschaft als Währungsgeld verleihen. Die Herstellung des Währungsgeldes erfolgt in der Regel durch den Staat selbst, der seit dem Mittelalter sich die Befugnis dazu als Regal beigelegt hat (Münzregal, Münzhoheit), doch ist die Ausübung dieses Regals im Mittelalter vielfach im Wege der Pacht auf Privatpersonen übertragen worden.

Anm. 4 a) Banknoten Auch heutzutage besteht in den meisten Staaten noch Währungsgeld, das nicht durch den Staat selbst hergestellt wird, in den B a n k n o t e n d e r N o t e n b a n k e n , soweit diese, wie z.B. früher (seit 1909) die Reichsbanknoten, gesetzliches Zahlungsmittel sind. Durch

829

§ 244 Anm. 5—7

Schuldverhältnisse. Inhalt der Schuldverhältnisse

die Form der Banknoten, die häufig ein Zahlungsversprechen enthalten, wird ihre Eigenschaft als Geld nicht ausgeschlossen. Solange sie aber j e d e r z e i t e i n l ö s l i c h sind, d.h. ihre Einlösung durch das eigentliche Währungsgeld (Gold, Silber) verlangt werden kann, sind sie kein selbständiges Währungsgeld, sondern stellen dieses nur vor, in das sie jederzeit verwandelt werden können. Das gleiche gilt von sonstigen papierenen Zahlungsmitteln, solange sie jederzeit einlöslich sind. Sobald dagegen die Einlösbarkeit außer Kraft gesetzt wird, werden sie echtes Papiergeld und die Währung eine Papierwährung. Anm. 5 b) Doppelwährung Eine Doppelwährung ( B i m e t a l l i s m u s ) besteht, wenn das Wertverhältnis der in einem Metall (Silber) auszuprägenden Geldstücke zu dem in einem anderen Metall (Gold) auszuprägenden gesetzlich festgelegt ist. Der Schuldner hat hier die freie Wahl, seine Zahlungen in dem einen oder dem anderen Metall zu leisten. Anm. 6 Auch wo eine Einheitswährung (Goldwährung) besteht, können Zahlungen in bestimmten Beträgen in anderen Zahlungsmitteln (Silber, Papier) gestattet sein; der Charakter der Währung wird bestimmt durch dasjenige Zahlungsmittel, zu dessen Annahme in u n b e s c h r ä n k t e n B e t r ä g e n der Gläubiger verpflichtet ist. Anm. 7 II. Nenn- oder K u r s w e r t ; Zwangskurs Durch die Bestimmung, daß ein gewisser Stoff (Gold, Silber, Nickel, Kupfer, Papier), der in eine bestimmte Form gebracht und nach einer Werteinheit bezeichnet ist, gesetzliches Zahlungsmittel sein soll, wird noch nicht ohne weiteres die Frage entschieden, w e l c h e M e n g e n dieses Zahlungsmittels zur Tilgung einer in dem Zahlungsmittel ausgedrückten Geldschuld erforderlich sind. Diese Frage ist solange nicht von Bedeutung, als die der Werteinheit, nach der die einzelnen Zahlungsmittelstücke bezeichnet sind, im inner- und zwischenstaatlichen Verkehr beigelegte Wertschätzung die gleiche bleibt oder doch nur geringen Schwankungen unterworfen ist; denn solange bleibt die den Geldstücken aufgeprägte Bezeichnung des Einfachen oder Vielfachen dieser Werteinheit (ihr N e n n b e t r a g ) maßgebend. Die Frage gewinnt dagegen Bedeutung, sobald jene Wertschätzung sich aus irgendeinem Grunde erheblich ändert, sei es wegen Münzverschlechterung, die in früherer Zeit häufig vorkam, oder (was der Neuzeit vorbehalten blieb) wegen Inflation durch Papiergeld. Die Wertschätzung kommt im innerstaatlichen Verkehr durch die K a u f k r a f t des Geldes, im zwischenstaatlichen durch seinen K u r s , d. h. sein Verhältnis zu ausländischen Zahlungsmitteln, zum Ausdruck. Es fragt sich daher im Falle eingetretener Veränderung der Wertschätzung der Geldeinheit, ob der N e n n w e r t oder der K u r s w e r t für die Zahlkraft maßgebend ist. Diese Frage war in der älteren Geldlehre bestritten. S a v i g n y vertrat die Auffassung, daß nach dem Willen der Parteien, wie er sich aus der Auslegung des Rechtsgeschäfts ergebe, grundsätzlich der K u r s w e r t , nicht der Nennwert maßgebend sei, wobei er nicht verkannte, daß durch staatliches Gesetz die Maßgeblichkeit des Nominalwerts vorgeschrieben werden kann (vgl. für Darlehnsverpflichtungen Art. 1895 des franz. Code civil). Entgegen der Savignyschen Auffassung hat sich aber in der neueren geldrechtlichen Lehre die N e n n w e r t s t h e o r i e ziemlich allgemein durchgesetzt, derzufolge den Inhalt einer Geldschuld, sofern nicht besondere Vereinbarungen bestehen, die Leistung einer bestimmten Anzahl von Geldstücken bildet, die von der staatlichen Gesetzgebung mit Zahlkraft zu einem bestimmten Nennwert ausgestattet sind, ohne Rücksicht auf die Wertbeziehung zu einem bestimmten Metall oder auf die Kaufkraft dieser Stücke. Diese Theorie konnte sich freilich nur durchsetzen, weil überall, wo das staatliche Geldsystem die Forderung eines wertbeständigen, in seiner Kaufkraft nur geringen Schwankungen unterliegenden Geldes verwirklicht, die Streitfragen zwischen Kurs- und Nennwerttheorie nahezu bedeutungslos sind, während, sobald durch eine Erschütterung des Geldsystems dieses Verhältnis zerstört wird, die Grundlage fortfällt, auf der allein sich das allgemeine 830

Verpflichtung zur Leistung

§244 Anm. 8—11

Rechtsgefühl mit d e r D u r c h f ü h r u n g d e r N e n n w e r t t h e o r i e a b g e f u n d e n h a t . Das h a t sich in D e u t s c h l a n d in Verfolg der mit d e m ersten Weltkrieg z u s a m m e n h ä n g e n d e n Ereignisse gezeigt u n d zu d e m ganzen K o m p l e x d e r A u f w e r t u n g s f r a g e n , wie a u c h z u r A u f g a b e des Satzes „ M a r k g l e i c h M a r k " geführt. Ü b e r e i n s t i m m u n g besteht d a r ü b e r , d a ß die Maßgeblichkeit des N e n n w e r t s f ü r die Tilgung der Geldschulden — der sogen. Z w a n g s k u r s — in der Regel d u r c h P a r t e i v e r e i n b a r u n g a u ß e r K r a f t gesetzt w e r d e n k a n n . Allerdings sind in der Geschichte des staatlichen Geldwesens a u c h Zwangskurse vorgekommen, die n a c h d e m Willen des Gesetzgebers absolute G e l t u n g h a b e n sollten u n d deren D u r c h f ü h r u n g deshalb d u r c h V e r b o t e gesichert w u r d e , die sich gegen a b w e i c h e n d e Parteivere i n b a r u n g e n richteten. W o aber solche V e r b o t e nicht bestehen, ist die Maßgeblichkeit des N e n n w e r t s a b d i n g b a r , u n d zwar k a n n die A b d i n g u n g sowohl ausdrücklich d u r c h V e r e i n b a r u n g der Z a h l u n g in einer bestimmten Geldsorte u n t e r Ausschluß der übrigen gesetzlichen Zahlungsmittel (Goldmünzklausel, vgl. § 245 A n m . 7) oder eines d e m W e r t dieser Geldsorte entsprechenden Betrags in a n d e r e n gesetzlichen Zahlungsmitteln (Goldwertklausel, vgl. § 245 A n m . 10) erfolgen, aber a u c h als stillschweigend vereinbart aus d e m V e r h a l t e n der Parteien u n d den U m s t ä n d e n e n t n o m m e n w e r d e n . Diese letztere A r t der A b d i n g u n g h a t bei der Aufwertungsfrage eine gewisse Rolle gespielt.

III. Währungsrecht Anm. 8 Die Entwicklung des W ä h r u n g s r e c h t s i m deutschen Reich n a h m ihren Ausgang von d e m R e i c h s g e s e t z b e t r . d i e A u s p r ä g u n g v o n R e i c h s g o l d m ü n z e n v. 4. 12. 1871 (RGBl. 404), das bereits eine Begriffsbestimmung der M a r k enthielt als d e r der W ä h r u n g z u g r u n d e zu legenden Werteinheit. Das M ü n z g e s e t z v. 9. 7. 1873 (RGBl. 233) f ü h r t e s o d a n n a n Stelle d e r L a n d e s w ä h r u n g e n eine einheitliche R e i c h s g o l d w ä h r u n g ein, die zunächst noch eine hinkende blieb bis z u m E r l a ß des abschließenden M ü n z g e s e t z e s v. 1. 7. 1909 (RGBl. 507). M i t diesem Gesetz w a r die G o l d w ä h r u n g in Deutschland vollständig d u r c h g e f ü h r t .

Anm. 9 Der erste Weltkrieg mit seinen Folgen b r a c h t e an Stelle der G o l d w ä h r u n g eine höchst bedenkliche Papiergeldwirtschaft. Die E n t w e r t u n g d e r P a p i e r m a r k f ü h r t e schließlich z u r E i n f ü h r u n g der R e n t e n m a r k ( V O v. 15. 10. 1923 — R G B l . I 963) sowie z u m M ü n z g e s e t z v. 30. 8. 1924 (RGBl. II 254) u n d z u m Bankgesetz v o m gleichen T a g e (RGBl. II 235), das später d u r c h das Gesetz ü b e r die Deutsche R e i c h s b a n k v. 15. 6. ' 9 3 9 (RGBl. I 1015) abgelöst w o r d e n ist. § 1 des Münzgesetzes v. 30. 8. 1924 h a t die G o l d w ä h r u n g proklamiert u n d als Rechnungseinheit die R e i c h s m a r k festgesetzt. Die G o l d w ä h r u n g ist aber tatsächlich nicht vollständig d u r c h g e f ü h r t w o r d e n . Die auf Reichsm a r k l a u t e n d e n R e i c h s b a n k n o t e n sind gesetzliches Zahlungsmittel geblieben (§ 3 Abs. 2 Bankges. v. 30. 8. 1924; § 20 d. Ges. ü b e r die Deutsche Reichsbank v. 15. 6. 1939).

Anm. 10 N a c h d e m zweiten Weltkrieg sind mit den W ä h r u n g s r e f o r m e n d e s J a h r e s 1948 a n die Stelle d e r R e i c h s m a r k einerseits f ü r den Westen, umfassend die amerikanische, britische u n d französische Zone Deutschlands, andererseits f ü r die sowjetisch besetzte Zone n e u e W e r t e i n h e i t e n getreten.

A n m . 11 F ü r die W e s t z o n e n gelten das W ä h r u n g s g e s e t z (am. u. brit. M R G N r . 61, f r a n z . M R V O N r . 158), das E m i s s i o n s g e s e t z (am. u. brit. M R G N r . 62, f r a n z . M R G V O N r . 159) u n d das U m s t e l l u n g s g e s e t z (am. u. brit. M R G N r . 63, f r a n z . M R V O N r . 160) mit zahlreichen D u r c h f ü h r u n g s v e r o r d n u n g e n . W e r t e i n h e i t ist d a n a c h in den Westzonen (jetzt der Bundesrepublik) seit d e m 2 1 . 6 . 1948 die D e u t s c h e M a r k ( D M - W e s t ) . W ä h r u n g s g e l d sind die von der Bank Deutscher L ä n d e r (jetzt Deutsche Bundesbank — § 14 d. Ges. ü b e r die Deutsche Bundesbank v. 26. 7. 1957 — BGBl. I 745) ausgegebenen Banknoten. D a f ü r diese Banknoten weder Einlösungs- noch Dekkungsvorschriften bestehen, h a n d e l t es sich u m eine P a p i e r w ä h r u n g . D u r c h gemein-

831

§ 244 A n m . 12—16

Schuldverhältnisse. Inhalt der Schuldverhältnisse

same V e r o r d n u n g der K o m m a n d a n t e n der Westsektoren v. 24. 6. 1948 — VOB1. von Groß-Berlin S. 363 •— ist die D M - W e s t auch in W e s t b e r l i n eingeführt worden. Vgl. zur W ä h r u n g s r e f o r m : v. C a e m m e r e r , Währungsgesetzgebung u n d Schuld Verhältnisse, SJZ 1948, 497fr, Umstellungsfragen, SJZ 1949, 816 u n d 1950, 8; auch C o i n g , N J W 1948, 4 4 1 ; W ü r d i n g e r , M D R 1948, 230. A n m . 12 N a c h d e m Umstellungsgesetz sind Reichsmarkforderungen (§ 13 Abs. 3 UmstG) grundsätzlich im Verhältnis 10:1 ( § 1 6 U m s t G ) , in den Fällen des § 18 U m s t G im Verhältnis 1:1 auf D M umgestellt worden. Zu den nach § 14 U m s t G von der Umstellung ausgenommenen ( G e l d s u m m e n - ) V e r b i n d l i c h k e i t e n d e s R e i c h s vgl. jetzt das Allgemeine Kriegsfolgenschlußgesetz v. 5. 11. 1957 (BGBl. I 1742) u n d dazu F e a u x d e l a C r o i x , N J W 1957, 1697 u n d I 743A n m . 13 Die in der s o w j e t i s c h b e s e t z t e n Z o n e u n d i n O s t b e r l i n a n die Stelle der Reichsmark getretene neue Werteinheit heißt gleichfalls Deutsche M a r k ( D M - O s t ) . Währungsgeld sind die von der Deutschen N o t e n b a n k ausgegebenen Banknoten ( S M A D Befehl 111 v. 23. 6. 1948 — ZVOB1. 217; Währungsreformverordnung v. 2 1 . 6 . 1948 — ZVOB1. 220; U m t a u s c h a n o r d n u n g v. 20. 7. 1948 — ZVOB1. 295; vgl. B r u n n , Die Behandlung der Verbindlichkeiten in der ostzonalen Währungsreform, N J 1948, 267; auch W ü n s c h m a n n , J R 1948, 241). Auch hier handelt es sich mangels Einlösungsu n d Deckungsvorschriften u m eine Papierwährung. IV. Geldschuld A n m . 14 1. B e g r i f f Die Geldschuld ist keine Sachschuld, sondern eine W e r t s c h u l d (im weiteren Sinne — vgl. A n m . 15). Gegenstand der Schuld sind nicht einzelne Geldstücke oder Geldnoten, geschuldet wird vielmehr G e l d i m W e r t e e i n e s b e s t i m m t e n B e t r a g e s (vgl. R G 101, 312, 3 1 3 ; 106, 74, 77). a) G e l d s u m m e n s c h u l d — G e l d w e r t s c h u l d A n m . 15 Eine G e l d s u m m e n s c h u l d ist eine Geldschuld, die die Zahlung eines bestimmten, in einem Vielfachen der Währungseinheit ausgedrückten Betrages z u m I n h a l t h a t . D a von ist die G e l d w e r t s c h u l d (im engeren Sinne) zu unterscheiden. Sie h a t zwar auch eine Leistung von Geld z u m Gegenstande u n d ist d a h e r ebenfalls eine Geldschuld. Aber der U m f a n g der Leistung wird hier nicht durch die Währungseinheit, sondern d u r c h einen anderen Maßstab, wie z.B. den Preis einer Ware, bestimmt ( B G H 9, 56, 60; B G H L M Nr. 6 zu § 6 4. D V O z u m U m s t G = N J W 1952, 1 1 7 2 ; L M Nr. 2 zu § 18 U m s t G = N J W 1951, 841). Auf der Seite des Gläubigers entspricht der Geldsummenschuld ein Geldsummenanspruch, der Geldwertschuld ein Geldwertanspruch. A n m . 16 Die Unterscheidung zwischen Geldsummen- u n d Geldwertschulden ist insbesondere f ü r das U m s t e l l u n g s r e c h t bedeutsam. Der Umstellung unterliegen nur Geldsummenschulden ( B G H a a O ; st. Rspr.). Geldwertschulden sind dagegen selbst d a n n keine der Umstellung unterliegenden Reichsmarkverbindlichkeiten im Sinne des § 13 Abs. 3 UmstG, wenn ein bestimmter Ausgangs-Nennbetrag in R M vereinbart worden ist, sofern n u r der wirkliche U m f a n g der geschuldeten Leistung sich daraus lediglich u n t e r Zuhilfenahme eines weiteren Wertmaßstabes errechnen läßt, dieser aber im Z e i t p u n k t der Währungsreform noch nicht feststand ( B G H 9, 56, 60). Anders jedoch, w e n n sich ein Ursprungs- oder G r u n d b e t r a g in R M feststellen läßt, der die A n w e n d u n g der U m stellungsschlüssel der §§ 16, 18 U m s t G ermöglicht ( B G H N J W 1951, 8 4 1 ; 1952, 1 1 7 2 ) . Auf den S c h u l d g r u n d kommt es f ü r den C h a r a k t e r einer Reichsmarkverbindlichkeit im Sinne des § 13 Abs. 3 Satz 1 U m s t G n i c h t a n ( B G H 9, 56, 59 f ü r eine Darlehnsverbindlichkeit).

832

Verpflichtung zur Leistung

§244

A n m . 17—20

A n m . 17 Z u den Geld Wertansprüchen gehören vor allem die auf Geld gerichteten S c h a d e n s e r s a t z a n s p r ü c h e ( B G H i i , 156, 165; 14, 2 1 2 , 217), insbesondere der Geldersatzanspruch aus § 249 Satz 2 und der Entschädigungsanspruch aus § 251 Abs. 1 ( B G H 3, 162, 178; vgl. § 249 Anm. 48; § 251 Anm. 33, 34) sowie der Anspruch auf Schmerzensgeld ( O G H 2, 65; § 251 Anm. 33). Die Zahlung einer Geldsumme ist hier nur Mittel zur Erfüllung des geschuldeten W e r t a u s g l e i c h s ; die Höhe der Summe wird durch den Betrag bestimmt, der für den Wertausgleich erforderlich ist ( B G H G S Z 1 1 , 156, 165; 3, 162, 178). Den Schadensersatzansprüchen sind insoweit Ansprüche auf E n t schädigung wegen E n t e i g n u n g oder enteignungsgleichen E i n g r i f f s gleichz u s t e l l e n ( B G H 1 1 , 156, 165; 12, 357, 379). Geldwertforderungen sind auch F r e m d w ä h r u n g s f o r d e r u n g e n m i t E r s a t z b e f u g n i s des Schuldners gemäß § 244 ( B G H L M Nr. 23 zu § 13 UmstG = N J W 1958, 1390; vgl. Anm. 25). A n m . 18 K e i n e Geldwert-, sondern Geldsummenschulden sind regelmäßig Ansprüche auf Ersatz von A u f w e n d u n g e n (§ 256; vgl. dort Anm. 5) und B e r e i c h e r u n g s a n s p r ü c h e (vgl. vor § 812 Anm. 46). A n m . 19 b) Geldschuld und Gattungsschuld Die Geldschuld ist insofern keine normale Gattungsschuld, als sie keine Sachschuld, sondern eine Wertschuld (im weiteren Sinne; vgl. Anm. 14) ist. Die Frage, ob sie überhaupt unter den Begriff der Gattungsschuld fällt, ist streitig (verneinend insbesondere L a r e n z , Lehrb. d. Schuldrechts, Bd. I, § 1 3 ; B a l l e r s t e d t , Festschrift für Nipperdey, S. 268). Nach h. M . sind jedoch die Vorschriften über Gattungsschulden auf Geldschulden mit Rücksicht darauf anzuwenden, daß eine Geldschuld durch Gattungssachen (Geld) zu erfüllen ist (vgl. B G H L M Nr. 5 zu § 12 HöfeO; Nr. 5 zu § 275 B G B ; E n n e c c e r u s - L e h m a n n , Schuldrecht, § 1 1 I 3 ; S t a u d i n g e r - W e b e r , 1 1 . Aufl., vor § 244 Anm. 27). § 243 Abs. 1 kann zwar nicht angewendet werden. Dagegen ist die Bestimmung des § 243 Abs. 2 anwendbar (str.), wenngleich sie hinsichtlich des Gefahrübergangs im Regelfalle mit Rücksicht auf § 270 ohne praktische Bedeutung ist (anders bei abweichender Regelung der Gefahrtragung und für die Frage der Rechtzeitigkeit der Leistung; vgl. B G H L M Nr. 3 zu § 270 B G B ; Nr. 5 zu § 12 HöfeO; dazu auch § 300 Anm. 10). Anwendbar ist nach h . M . ferner §279 ( B G H L M N r . 5 zu §275 B G B ; abw. L a r e n z u. B a l l e r s t e d t , aaO, die jedoch zu demselben Ergebnis kommen, da Zahlungsunfähigkeit allgemein kein Befreiungsgrund sei) sowie § 300 Abs. 2 (vgl. dort Anm. 10). A n m . 20 2. F r e m d w ä h r u n g s s c h u l d e n Lautet eine Schuld auf i n l ä n d i s c h e W ä h r u n g , s o kann sie allein mit inländischem Geld gezahlt werden. Ist eine Geldschuld in a u s l ä n d i s c h e r W ä h r u n g ausgedrückt, die geschuldete Leistung nach dem Inhalt des Vertrages in ausländischer Währung bezeichnet ( F r e m d w ä h r u n g s - o d e r V a l u t a s c h u l d ; R G 168, 240, 245), so ist zu unterscheiden, ob sie im Inlande oder im Auslande zu erfüllen ist. Ist sie i m I n l a n d e zu zahlen, so gilt § 244, der zwischen echter (effektiver) Fremdwährungsschuld und Fremdwährungsschuld mit Ersatzbefugnis des Schuldners (unechter Valutaschuld) unterscheidet (vgl. Anm. 25). Auf Geldschulden, die im Ausland zu zahlen sind (deren Erfüllungsort im Ausland liegt, § 269), bezieht sich § 244 nicht; sie sind in der ausländischen Währung zu zahlen, in der sie ausgedrückt sind. Auch wenn die Geldschuld in ausländischer Währung ausgedrückt ist, ist eine Vereinbarung möglich und wirksam, daß Zahlung in deutscher Währung zu e r f o l g e n h a t ( R G WarnRspr 1920 Nr. 136).

833

§ 244 A n m . 21—26

Schuldverhältnisse. Inhalt der Schuldverhältnisse

A n m . 21 Fremdwährungsschuld ist für das Gebiet der Bundesrepublik auch eine in DM-Ost und anderseits für das Gebiet der sowjetisch besetzten Zone eine in DM-West ausgedrückte Schuld (vgl. B G H 14, 2 1 2 ; B G H L M Nr. 2 zu § 91 ZPO). A n m . 22 Für eine in ausländischer Währung ausgedrückte Geldschuld kann zwar keine gewöhnliche Sicherungshypothek, wohl aber eine Höchstbetragshypothek eingetragen werden (RG 106, 74, 78, 79). A n m . 23 a) Echte F r e m d w ä h r u n g s s c h u l d Eine echte (effektive) Fremdwährungs-(Valuta-)Schuld liegt vor, wenn eine Geldschuld in ausländischer Währung ausgedrückt u n d a u s d r ü c k l i c h die Z a h l u n g in d i e s e r W ä h r u n g b e d u n g e n ist. Eine solche Geldschuld ist nach § 244 auch dann, wenn der Erfüllungsort (§ 269) im Inlande liegt, in der vereinbarten ausländischen Währung und nur in dieser Währung zu zahlen. A n m . 24 Eine ausdrückliche Vereinbarung der Zahlung in ausländischer Währung ( E f f e k t i v k l a u s e l ) liegt noch nicht darin, daß die Schuld im Vertrage oder gar nur in der Rechnung in ausländischer Währung ausgedrückt ist (RG J W 1928, 233 Nr. 16); vielmehr ist bei einem lediglich auf ausländische Währung lautenden Schuldtitel anzunehmen, daß er nicht auf effektive Zahlung in der ausländischen Währung, sondern auf Zahlung des in ausländischer Währung ausgedrückten Betrages in deutscher Währung gerichtet ist (RG 106, 74, 77; 136, 127, 132). Anderseits bedarf es nicht eines Ausdrucks, der diese Vereinbarung durch ein entsprechendes Wort („effektiv", „zu zahlen in . . .") wiedergibt; es wird aber eine in b e s o n d e r e m M a ß e u n z w e i d e u t i g e O f f e n b a r u n g des daraufgerichteten Willens, sei es durch Worte oder durch schlüssige Tatsachen, erfordert (RG 107, 1 1 0 ; 1 1 1 , 316, 3 1 7 ; 138, 52; 158, 383, 384; vgl. auch R G WarnRspr 1923/24 Nr. 2; B G H L M Nr. 5 zu § 275 BGB). Diesem Erfordernis genügt der Gebrauch des Ausdrucks: „Leihweise Überlassung" einer Fremdwährungssumme (RG 153, 384; R G J R 1925 Nr. 761). Zahlung in ausländischer Währung kann auch dadurch ausdrücklich bedungen worden sein, daß ein Rembourskredit „innerhalb des Stillhalteabkommens", d. h. im Rahmen des Deutschen Kreditabkommens v. 15. 5. 1939 (DRAnz. 1939 Nr. 139), gewährt worden ist ( B G H L M Nr. 5 zu § 275 BGB). b) F r e m d w ä h r u n g s s c h u l d m i t E r s a t z b e f u g n i s A n m . 25 Sofern die Zahlung in ausländischer Währung n i c h t a u s d r ü c k l i c h b e d u n g e n worden ist, hat der Schuldner n a c h § 244 Abs. 1 die W a h l , in d e r W ä h r u n g des I n l a n d e s o d e r in d e r des A u s l a n d e s zu z a h l e n . Es handelt sich hierbei jedoch nicht um eine Wahlschuld im Sinne des § 262. Die Leistung in inländischer Währung wird nicht geschuldet, sie ist nicht in obligatione, sondern nur in solutione; der Schuldner hat die B e f u g n i s , die in ausländischer Währung geschuldete Leistung durch eine solche in inländischer Währung zu ersetzen ( f a c u l t a s a l t e r n a t i v a -— R G 101, 312, 3 1 3 ; 106, 74, 80; B G H L M Nr. 23 zu § 13 UmstG = N J W 1958, 1390). Der in inländischer Währung zu zahlende Betrag wird durch § 244 Abs. 2 bestimmt (vgl. Anm. 30). A n m . 26 Gegenüber einer in ausländischer Währung ausgedrückten Forderung, die in deutscher Währung bezahlt werden kann, kann der Schuldner mit Gegenforderungen in deutscher Währung a u f r e c h n e n , unter Umrechnung der ersteren zum Kurs des Tages der Aufrechnungserklärung, die als Zahlung gilt (RG 106, 99), nicht im Zeitpunkt buchmäßiger Verrechnung (RG 167, 60).

834

Verpflichtung zur Leistung

§244 Anm. 27—30

Anm. 27 Eine Bank, die für eine ausländische Bank eine in ausländischer Währung ausgedrückte Forderung einzuziehen und ihr den eingezogenen Betrag zu übersenden hat, genügt ihrer Auftragspflicht, wenn sie die Forderung von dem in Deutschland lebenden Schuldner in deutscher Währung entgegennimmt und sodann über den in die ausländische Währung umgerechneten Betrag in geschäftsüblicher Weise einen Scheck an die Auftraggeberin sendet ( R G 117, 127).

Anm. 28 aa) Bestimmungsrecht des Gläubigers Unter Umständen kann — entgegen der Regel (Anm. 25) — dem G l ä u b i g e r das Recht eingeräumt sein, zu bestimmen, nach welcher Währung sich die Erfüllung richten soll. Das ist zumeist dann der Fall, wenn die Schuldsumme gleichzeitig in mehreren Währungen ausgedrückt ist, z. B. nebeneinander auf inländische und ausländische Währung lautet (alternative Währungsklausel). Das Bestimmungsrecht des Gläubigers kann, ohne daß es ausdrücklich hervorgehoben zu sein braucht, auch anzunehmen sein, wenn die Umstände, insbesondere der Zweck der mehrfachen Schuldsummenbezeichnung, z. B., wenn dadurch die Forderung mit besserer Sicherheit ausgestattet werden sollte, dies ergeben ( R G 168, 240, 247).

Anm. 29 bb) Schadensersatzansprüche Schadensersatzansprüche gehören nicht zu solchen Ansprüchen, die von vornherein auf eine bestimmte Währung lauten; in der Regel ist vielmehr anzunehmen, daß das Urteil in der Heimatwährung zu ergehen hat, so vor allem dann, wenn der Kläger selbst nur solche Zahlung begehrt und der Schuldner keine triftigen Gegengründe hat ( B G H 14, 212, 217). Wenn sich der Schaden in fremder Währung ausgewirkt hat, so kommt das nur als Maßstab für die Bemessung der Schuld des Ersatzpflichtigen in Betracht; die in der fremden Währung ermittelten Schadensbeträge bilden Rechnungsfaktoren für die Feststellung des vom Schuldner in der Währung seines Landes zu leistenden Schadensersatzes ( B G H a a O für den Fall, daß der durch einen Unfall Verletzte in der sowjetisch besetzten Zone, der Ersatzpflichtige dagegen in der Bundesrepublik wohnt; R G 96, 121, 123; 102, 60, 62; R G WarnRspr 1923/24 Nr. 60). § 244 ist hier nicht anwendbar; es geht nicht darum, eine Fremdwährungsschuld umzurechnen, sondern die von vornherein in der heimischen Währung (DM-West) bestehende Schadensersatzpflicht zu bestimmen ( B G H aaO). Ein Anspruch auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung ist auf Zahlung in deutscher Währung gerichtet, auch wenn das zugrunde liegende Geschäft in ausländischer Währung abgewickelt werden sollte; dieser Umstand ist aber für die Höhe des Schadens in Betracht zu ziehen ( R G 102, 60, 62). Ebenso R G 10g, 61 für einen Schadensersatzanspruch aus § 84 E V O . Liegt aber der Versendungsort im Ausland, so wird der Ersatz des gemeinen Handelswertes in der an diesem Ort geltenden Währung geschuldet ( R G 105, 312).

Anm. 30 c) Umrechnung in inländische Währung (§ 244 Abs. 2) Die Vorschrift des § 244 Abs. 1 beruht auf dem Gedanken der Gleichwertigkeit des Betrages in inländischer Währung, durch dessen Zahlung sich der Schuldner einer in ausländischer Währung ausgedrückten Geldschuld soll befreien können, mit der allein (Anm. 25) geschuldeten ausländischen Währungssumme; der Durchführung dieses Gedankens, der eine U m r e c h n u n g des in ausländischer Währung ausgedrückten Betrages in die inländische Währung erfordert, s o l l § 244 A b s . 2 d i e n e n ( B G H L M Nr. 23 zu § 13 UmstG = NJW 1958, 1390). Die Vorschrift bestimmt, daß die Umrechnung nach dem Kurswert (der ausländischen Währung) zu erfolgen habe, der zur Zeit der Zahlung für den Zahlungsort maßgebend ist. Der so errechnete Betrag soll den Gläubiger in den Stand setzen, sich die geschuldete ausländische Valuta zu beschaffen ( B G H a a O ; R G 101, 312fr).

835

§ 244

Schuldverhältnisse. I n h a l t der Schuldverhältnisse

A n m . 31—36 A n m . 31 A u s d e r U m r e c h n u n g s v o r s c h r i f t des § 244 A b s . 2 ergibt sich, d a ß f ü r die A n w e n d u n g des § 244 n u r die W ä h r u n g e n solcher ausländischen S t a a t e n in Betracht k o m m e n , d i e in wirtschaftlichen B e z i e h u n g e n z u m I n l a n d e stehen u n d d e r e n G e l d d e s h a l b i m Inl a n d e als T a u s c h m i t t e l kursiert (vgl. R G 106, 74, 77, 78). D a s G e l d a n d e r e r S t a a t e n k a n n i m I n l a n d nur als W a r e G e g e n s t a n d v o n S c h u l d v e r p f l i c h t u n g e n sein.

A n m . 32 aa) Zeit der Zahlung Z w i s c h e n d e n S e n a t e n des Reichsgerichts w a r streitig g e w o r d e n , o b unter d e r „ Z e i t d e r Z a h l u n g " d i e Z e i t z u verstehen sei, z u w e l c h e r die Z a h l u n g erfolgen sollte, also d e r Z e i t p u n k t d e r F ä l l i g k e i t (so der 1. Z S in R G 96, 121 u n d der 6. Z S in R G 96, 262) oder die Zeit, z u d e r t a t s ä c h l i c h g e z a h l t w i r d (so der 3. Z S i n R G 98, 160). D i e vereinigten Zivilsenate h a b e n entschieden, d a ß die Z e i t m a ß g e b e n d ist, z u d e r t a t s ä c h l i c h g e z a h l t w i r d ( R G V Z S 101, 3 1 2 ) . D a b e i ist h e r v o r g e h o b e n w o r d e n , d a ß d e r G l ä u b i g e r n u r in diesem Falle d e n z u r B e s c h a f f u n g der ausländischen V a l u t a erforderlichen B e t r a g erhält. E i n e gewisse E i n s c h r ä n k u n g dieses G e d a n k e n s b e d e u t e t es, w e n n das R e i c h s g e r i c h t später ( R G i n , 316) ausgesprochen h a t , es sei n i c h t u n b e d i n g t erforderlich, d a ß d e r G l ä u b i g e r a u c h tatsächlich i m Einzelfalle in d e r L a g e sei, sich f ü r d e n erhaltenen inländischen W ä h r u n g s b e t r a g ausländisches G e l d , insbesondere D e visen, in e n t s p r e c h e n d e m Betrage a n z u s c h a f f e n ; der Satz, - d a ß das sogen. „ R e p a r t i e rungsrisiko" v o m S c h u l d n e r g e t r a g e n w e r d e n müsse, sei a b z u l e h n e n . J e d e n f a l l s verstieß eine V e r e i n b a r u n g , d u r c h die der V e r k ä u f e r ( G e l d g l ä u b i g e r ) d e m K ä u f e r ( G e l d s c h u l d ner) das Repartierungsrisiko a b n a h m , w e d e r g e g e n die d a m a l i g e D e v i s e n v e r o r d n u n g (v. 12. 10. 1922) n o c h g e g e n die g u t e n Sitten u n d w a r d a h e r rechtsgültig ( R G v. 27. 1 1 . 1925 — I I 102/25).

A n m . 33 bb) Zahlungsort D e r A u s d r u c k „ Z a h l u n g s o r t " ist n i c h t g l e i c h b e d e u t e n d m i t d e m O r t , an d e m die Z a h l u n g erfolgen soll ( v e r t r a g s m ä ß i g e r oder gesetzlicher Erfüllungsort), sondern bed e u t e t d e n O r t , a n d e m die Z a h l u n g t a t s ä c h l i c h e r f o l g t u n d e n t g e g e n g e n o m m e n w i r d ( R G V Z S 101, 312, 3 1 6 ) .

A n m . 34 d) Umstellungsrecht F r e m d w ä h r u n g s v e r b i n d l i c h k e i t e n unterliegen n i c h t der U m s t e l l u n g . D a s gilt a u c h f ü r F r e m d w ä h r u n g s f o r d e r u n g e n m i t E r s a t z b e f u g n i s des Schuldners g e m ä ß § 244 A b s . 1. S o l c h e F o r d e r u n g e n sind W e r t f o r d e r u n g e n ( A n m . 17), d a der n a c h § 244 A b s . 2 errechnete Betrag d e n G l ä u b i g e r in d e n S t a n d setzen soll, sich die geschuldete V a l u t a z u beschaffen. V o r Z a h l u n g ist w e d e r R e i c h s m a r k geschuldet n o c h B e r e c h n u n g in R e i c h s m a r k m ö g l i c h ; § 13 A b s . 3 U m s t G ist d a h e r n i c h t a n w e n d b a r ( B G H L M N r . 23 z u § 13 U m s t G = N J W 1958, 1390).

A n m . 35 e) Uber Fremdwährungsschuldverschreibungen sicherungen vgl. § 245 Anm. 13, 14.

und

Fremdwährungsver-

3. Devisenrecht A n m . 36 a) Entwicklung F o r d e r u n g e n in ausländischer W ä h r u n g , bei d e n e n der S c h u l d n e r v e r p f l i c h t e t ist, in dieser W ä h r u n g effektiv z u z a h l e n (vgl. A n m . 23), g e h ö r e n z u d e n sogen. D e v i s e n , ü b e r die w e g e n ihrer B e d e u t u n g f ü r die W ä h r u n g u n d die H a n d e l s b i l a n z eines Staates z u r V e r h i n d e r u n g v o n V a l u t a s p e k u l a t i o n e n u n d K a p i t a l f l u c h t in kritischen Z e i t e n besondere B e s t i m m u n g e n erforderlich sind, die n a m e n t l i c h d e n V e r k e h r m i t i h n e n ein-

836

Verpflichtung zur Leistung

§244 A n m . 37

schränken. Für Deutschland ergingen solche Bestimmungen bereits in der Zeit des ersten Weltkrieges wie auch in den nachfolgenden, wirtschaftlich besonders schwierigen Jahren. Die einschlägigen Bestimmungen wurden zusammengefaßt in dem Gesetz über die Devisenbewirtschaftung v. 4. 2. 1935 ( R G B l . I 105) nebst Durchführungsverordnungen, an dessen Stelle dann das Gesetz über die Devisenbewirtschaftung v. 12. 1 2 . 1938 (RGBl. I 1734), dazu die V O v. 22. 12. 1938 ( R G B l . I 1 8 5 1 ) mit Richtlinien f ü r die Devisenbewirtschaftung getreten sind. N a c h d e m Z u s a m m e n b r u c h des Jahres 1945 wurde der Verkehr mit ausländischen Zahlungsmitteln und sonstigen Devisenwerten zunächst durch das M R G 53 geregelt. Mit diesem Gesetz traten die deutschen Vorschriften, soweit sie ihm zuwiderliefen, außer K r a f t ; grundsätzlich war jeder Verkehr mit Devisen verboten (vgl. dazu S J Z 1946, 22). I n d e r B u n d e s r e p u b l i k g i l t j e t z t d a s M R G 53 in s e i n e r N e u f a s s u n g v. 19. g. 1949 (BAnz. Nr. 2 v. 27. 9. 1949) als Gesetz über Devisenbewirtschaftung und Kontrolle des Güterverkehrs (Art. X I I u. X I I I in den einzelnen Zonen verschieden gefaßt). Devisengrenzen bestehen danach nicht nur gegenüber dem Ausland, sondern auch zwischen der Bundesrepublik (und West-Berlin) und der sowjetischen Zone (und Ost-Berlin). Für West-Berlin vgl. die V O v. 15. 7. 1950 (VOB1. I 304). Aufgehoben sind im Westen die ursprüngliche Fassung des M R G 53 und das Reichsgesetz v. 12. 12. 1938. Die jetzt geltende Regelung enthält ein V e r b o t m i t E r l a u b n i s v o r b e h a l t aller Geschäfte, die Devisenwerte zum Gegenstande haben oder sich darauf beziehen. Verboten sind insbesondere auch Zahlungen in inländischer Währung an Devisenausländer, zu denen auch die Bewohner der sowjetischen Zone (und von OstBerlin) rechnen. Das Verbot betrifft Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäfte. J e d o c h ist es inzwischen durch zahlreiche und umfassende allgemeine Genehmigungen w e i t g e h e n d a u f g e l o c k e r t worden. Erhebliche Beschränkungen bestehen aber noch zwischen der Bundesrepublik und West-Berlin einerseits und der sowjetischen Zone und Ost-Berlin anderseits (vgl. B G H L M Nr. 2 zu § 91 Z P O betr. Kostenerstattung an einen Bewohner der sowjetischen Zone). Dort gilt für den Zahlungsverkehr mit der Bundesrepublik und West-Berlin das Gesetz zur Regelung des innerdeutschen Zahlungsverkehrs v. 15. 12. 1950 (GBl. D D R S. 1202), wonach Zahlungen an Bewohner der Bundesrepublik und von West-Berlin, jedoch mit schuldtilgender Wirkung, nur auf ein Konto bei der Deutschen Notenbank bzw. dem Berliner Stadtkontor erfolgen können. Das Gesetz hindert die Gerichte der Bundesrepublik und von West-Berlin jedoch nicht, einen in der sowjetischen Zone wohnenden Schuldner zu Barzahlungen zu verurteilen ( B G H 7, 397). Für den Devisenverkehr mit dem Ausland gilt in der sowjetischen Zone seit dem 1. 5. 1956 das Gesetz über Devisenverkehr und Devisenkontrolle v. 8. 2. 1956 (GBl. D D R I 3 2 1 ) . Vgl. dazu F r e n k e l , N J W 1956, 929.

b) A u s der Rechtsprechung A n m . 37 Geschäfte, die gegen devisengesetzliche Verbote verstoßen, sind, sofern nicht beiderseits Vereitelungs- oder Umgehungsabsicht vorliegt ( B G H BB 55, 876; vgl. auch B G H L M Nr. 1 zu § 542 BGB), bis zur Erteilung der erforderlichen Genehmigung nicht völlig nichtig, sondern s c h w e b e n d u n w i r k s a m ; wird die Genehmigung nachträglich erteilt, so werden sie vom Zeitpunkt ihrer Vornahme an wirksam ( B G H L M Nr. 2 zu § 15 K O m. w. Nachw.; Nr. 6 zu M R G 53). Wird die Genehmigung versagt, so ist damit das Geschäft endgültig vernichtet und die Bindung der Beteiligten beendet. Eine nach ursprünglicher Versagung nachträglich erteilte Genehmigung wirkt nicht auf den früheren Geschäftsabschluß zurück; sie kann die Wirksamkeit des Geschäfts nur herbeiführen, wenn beide Vertragsteile noch zu dem Geschäft stehen und ihren Willen, es trotz der Genehmigungsversagung aufrechtzuerhalten, geäußert haben ( R G 168, 346, 3 5 1 , 352). Hat die zur Genehmigung zuständige Behörde dahin entschieden, daß das Geschäft n i c h t g e n e h m i g u n g s b e d ü r f t i g sei, so ist es als gültig zu behandeln ( B G H L M Nr. 2 zu § 134 BGB). Zur Wirksamkeit eines V o r v e r t r a g e s mit dem Inhalt, die Genehmigung herbeizuführen, um einen wirksamen Vertrag zum Abschluß zu bringen, vgl. B G H L M Nr. 3 zu M R G 53. Ist eine A b t r e t u n g mangels devisenrechtlicher Genehmigung schwebend unwirksam, so bleibt hierdurch eine etwa erfolgte Anzeige der

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§ 244 Anm. 38—40

Schuldverhältnisse. Inhalt der Schuldverhältnisse

Abtretung in ihrer in § 409 Abs. 1 Satz 1 bestimmten Wirkung unberührt ( B G H L M Nr. 6 zu M R G 53). Die auf Rechtsschein gegründete H a f t u n g aus § 25 H G B wird nicht dadurch berührt, daß die Übernahme von Verbindlichkeiten des Veräußerers (Devisenausländers) und der Erwerb des Geschäftsbetriebes nicht devisenrechtlich genehmigt worden sind ( B G H 18, 248). Dasselbe gilt für die H a f t u n g aus V e r s c h u l den aus V e r t r a g s s c h l u ß in Ansehung eines devisenrechtlich nicht genehmigten und deshalb unwirksamen Geschäfts, soweit Ersatz des Vertrauensschadens verlangt wird, und ebenso für B e r e i c h e r u n g s a n s p r ü c h e ( B G H aaO). Zur B e l e h r u n g s p f l i c h t einer Bank über devisenrechtliche Vorschriften vgl. B G H 23, 222. Anm. 38 Die durch die Devisengesetzgebung herbeigeführte U n m ö g l i c h k e i t , in ausländischer Währung zu zahlen, ist keine d a u e r n d e ; sie wirkt deshalb nicht schuldbefreiend im Sinne des § 275 (BGH L M Nr. 5 zu § 275 BGB; R G J W 1936, 1284). Der Schuldner bleibt zur Zahlung in fremder Währung verpflichtet. Der Gläubiger kommt durch die Weigerung, Zahlung in inländischer Währung (Reichsmark) anzunehmen, nicht in Annahmeverzug; er kann daher auch trotz § 301 weiterhin Vertragszinsen beanspruchen (RG J W 1936, 2858 Nr. 5). Anderseits kommt der Schuldner, solange die Genehmigung nicht zu erlangen ist, nicht in Schuldnerverzug. Er braucht daher keine Verzugszinsen zu zahlen. Tatsächlich gezogene Zinsen muß er jedoch in entsprechender Anwendung des § 302 an den Gläubiger herausgeben; ob er zur zinsbringenden Anlegung des Geldes verpflichtet ist, ist nach Treu und Glauben zu entscheiden (BGH NJW 1958, 137 = L M Nr. 1 zu §452 BGB m. Anm. von N a s t e l s k i ) . Das Schuldverhältnis bleibt, wenn nicht eine vertragliche Verständigung erfolgt, in der Schwebe. Die sich aus diesem Schwebezustand für beide Teile ergebenden Nachteile lassen sich nur durch Anwendung des Grundsatzes von Treu und Glauben abschwächen, wobei allerdings jeweils die Verhältnisse beider Teile zu berücksichtigen sind. Unter diesem Gesichtspunkt ist der Schuldner f ü r verpflichtet erklärt worden, sich um die Herbeiführung der Genehmigung der Devisenstelle zu bemühen (vgl. B G H 13, 324, 330; B G H L M Nr. 1 zu § 452 BGB) und auch Änderungen der Zahlungsweise auf sich zu nehmen, wie etwa die Einzahlung auf Sperrmarkkonto bei einer Devisenbank oder die Zahlung an einen von der Devisenstelle bezeichneten inländischen Dritten (RG 147, 17; 1 5 1 , 116, 1 2 1 ; R G J W 1935, 921 Nr. 1). Der Gläubiger einer auf Reichsmark lautenden Forderung, der Ausländer im Sinne der Devisengesetzgebung war, kam nicht in Annahmeverzug, wenn er es ablehnte, die ihm angebotene Zahlung auf Sperrkonto bei einer Devisenbank an Erfüllungs Statt anzunehmen, sofern nicht ausnahmsweise im Einzelfall die Weigerung gegen Treu und Glauben verstieß (RG G S Z 1 5 1 , 1 1 6 gegen R G 147, 17; B G H 13, 324, 332; vgl. ferner R G 1 5 1 , 35; 153, 384 für eine Fremdwährungsschuld zwischen deutschen Gläubigern und Schuldnern). Weigert sich der Gläubiger berechtigterweise, eine Zahlung auf Sperrmarkkonto an Erfüllungs Statt anzunehmen, so kann sich der Schuldner nicht nach den §§ 372, 378 durch Hinterlegung unter Verzicht auf Rücknahme befreien (RG G S Z 1 5 1 , 16 gegen R G 147, 17 und R G Warn Rspr 1935 Nr. 63). Zur Frage, ob der im Auslande lebende Unterhaltsberechtigte Zahlung der Unterhaltsbeiträge auf ein bei einer inländischen Bank errichtetes Vorzugssperrkonto fordern konnte vgl. R G 165, 219. Urteilsgemäße Zahlung einer Valutaschuld auf Sperrkonto bei einer Devisenstelle hatte schuldbefreiende Wirkung (RG WarnRspr 1935 Nr. 47). A n m . 39 f M R G 53 Art. V I I , wonach von den Beteiligten verlangt werden kann, daß sie hinsichtlich der Vermögenswerte, die Gegenstand eines verbotenen Devisengeschäfts waren, den früheren Zustand wiederherstellen, enthält lediglich eine entsprechende Befugnis der Uberwachungsbehörde und steht der Anwendung des § 8 1 7 Abs. 2 BGB nicht im Wege (BGH L M Nr. 4 zu M R G 53). Anm. 40 Das Erfordernis devisenrechtlicher Genehmigung ist, weil es sich insoweit um Rücksichten auf das öffentliche Wohl handelt, in a l l e n A b s c h n i t t e n des S t r e i t v e r f a h 838

Verpflichtung zur Leistung

§245 Anm. 1—3

r e n s , nicht erst in der Zwangsvollstreckung, von Amts wegen zu prüfen ( R G 143, 312, 327; 145, 40, 45; R G WarnRspr 1934 Nr. 32; R G H R R 1935, 1469), und zwar a u c h in d e r R e v i s i o n s i n s t a n z , wobei zu diesem Zweck auch neu vorgetragene Tatsachen zu beachten sind ( R G 150, 330, 334; R G H R R 1935, 812). Aus dem gleichen Grund können hierzu erhebliche Behauptungen in den Instanzen nicht als verspätet zurückgewiesen werden (RG 151, 43). Hat die Devisenstelle nur die Zahlung eines Hundertsatzes der Forderung auf Sperrkonto genehmigt, dann muß das Gericht auch bei Teilklagen den Betrag der Gesamtforderung feststellen ( R G J W 1936, 1885 Nr. 1). Die A n e r k e n n u n g e i n e s a u s l ä n d i s c h e n U r t e i l s kann wegen Verstoßes gegen die deutsche Devisengesetzgebung schon dann ausgeschlossen sein, wenn dieser Verstoß auf einem Rechtsirrtum bei der Auslegung einer einzelnen Vorschrift beruht; die Entscheidung hängt davon ab, ob das irrtümlich für wirksam gehaltene Geschäft im Einzelfall die deutsche Devisenlage zu gefährden geeignet war ( B G H 22, 24, 28).

§ 345 Ist eine Geldschuld in einer bestimmten Münzsorte zu zahlen, die sich zur Zeit der Zahlung nicht mehr im Umlaufe befindet, so ist die Zahlung so zu leisten, wie wenn die Münzsorte nicht bestimmt wäre. E I 216 II 209; M 2 i j ; P 1 290.

Ubersicht Anm.

I. Geldsortenschuld 1. Eigentliche Geldsortenschuld 2. Uneigentliche Geldsortenschuld 3. Goldmünzklausel II. Wertsicherungsklauseln 1. Inhalt und Zweck a) Goldwertklausel b) Fremdwährungsklausel 2. Mark = Mark-Gesetz 3. § 3 Satz 2 Währungsgesetz

.

1—8 2 3—6 7, 8 9—19 9—14 10 11—14 15—17 18, 19

Anm. 1 I. Geldsortenschuld § 245 trifft eine Bestimmung für Geldschulden, die in einer bestimmten Münzsorte zu zahlen sind. Solche Geldschulden werden als Geldsortenschulden, und zwar als uneigentliche (unechte) Geldsortenschulden bezeichnet. Davon zu unterscheiden ist die eigentliche (echte) Geldsortenschuld, für die § 245 nicht gilt. Anm. 2 1. Eigentliche Geldsortenschuld Sie ist k e i n e G e l d s c h u l d in dem zu § 244 Anm. 14 dargelegten Sinne, sondern eine Sachschuld. Gegenstand der Schuld sind hier entweder einzelne Geldstücke (Münzen, Noten) als individuelle Sachen oder eine Anzahl von Geldstücken (Münzen, Noten) einer bestimmten Geldsorte (z.B. einer Fremdwährung). Im ersten Falle handelt es sich um eine Stückschuld, im zweiten um eine gewöhnliche Gattungsschuld. Derartige Geldsortenschulden unterliegen den allgemeinen Vorschriften über Stück- bzw. Gattungsschulden (vgl. S t a u d i n g e r - W e b e r , 11. Aufl., § 245 Anm. 3; u. vor § 244 Anm. 28; E n n e c c e r u s - L e h m a n n , Schuldrecht, 14. Bearb., § 1 1 I i u. 2). 2. Uneigentliche Geldsortenschuld Anm. 3 Die uneigentliche (unechte) Geldsortenschuld ist hingegen G e l d s c h u l d . Jedoch lautet sie nicht auf Geld schlechthin, sondern weist die Besonderheit auf, daß sie in s 5 Komm. z. BGB, It. Aufl. I. Bd. (Nastdski)

839

§ 245 A n m . 4—9

Schuldverhältnisse. Inhalt der Schuldverhältnisse

einer bestimmten Münzsorte (Gold- oder Silbermünzen, Banknoten oder auch in einer ausländischen Geldsorte, so im Falle der echten Fremdwährungsschuld — § 244 Anm. 23) zu zahlen ist. Für diese Geldsortenschulden trifft § 245 eine Sonderregelung, durch die die A n w e n d u n g der a l l g e m e i n e n G r u n d s ä t z e ü b e r die U n m ö g l i c h k e i t der L e i s t u n g (§§ 275, 279, 306) a u s g e s c h l o s s e n wird ( R G 107, 370, 3 7 1 ; 108, 176, 181): Befindet sich die Münz-(Geld-) Sorte, in der zu zahlen ist, zur Zeit der Zahlung nicht mehr im Umlauf, so ist so zu leisten, wie wenn sie nicht bestimmt worden wäre. Anm. 4 Voraussetzung für die Anwendung des § 245 ist hiernach einmal eine uneigentliche (unechte) Geldsortenschuld und sodann, daß die Geldsorte sich zur Zeit der Zahlung nicht mehr im Umlauf befindet. Hierfür ist Außerverkehrsetzung oder Verruf nicht erforderlich. Im Sinne des § 245 ist eine Geldsorte auch dann nicht mehr im Umlauf, wenn sie aus dem V e r k e h r (tatsächlich) v e r s c h w u n d e n und nur noch mit ganz außergewöhnlichen Schwierigkeiten und Opfern zu beschaffen ist ( R G 107, 370, 371). Eine bloße Erschwerung der Beschaffung reicht allerdings nicht aus. Für Reichsgoldmünzen ist angenommen worden, daß sie sich vom Jahre 1919 ab nicht mehr im Umlauf befunden haben ( R G 103, 384, 388; 107, 370, 371). Anm. 5 Die Bestimmung des § 245 eignet sich als Ausnahmevorschrift n i c h t zu a u s d e h n e n der A u s l e g u n g ; sie ist daher nicht anwendbar, wenn ein in ausländischer Währung gegebenes und zurückzuzahlendes Darlehn mit Rücksicht auf Devisenvorschriften nicht vereinbarungsgemäß zurückgezahlt werden kann ( R G 151, 35). Anm. 6 Unter „ Z e i t der Z a h l u n g " wird auch hier, wie in § 244 (vgl. dort Anm. 32) die Zeit der tatsächlichen Zahlung, nicht die der Fälligkeit, zu verstehen sein ( R G 101, 312» 3>6). 3. G o l d m ü n z k l a u s e l Anm. 7 Uneigentliche (unechte) Geldsortenschulden wurden insbesondere durch die vor dem ersten Weltkrieg häufigen G o l d m ü n z k l a u s e l n begründet. Durch eine solche Klausel wurde der Geldbetrag der Forderung in seiner Höhe nicht berührt und nur bestimmt, daß die Zahlung in Goldmünzen deutscher Währung zu erfolgen habe, also eine Zahlung in etwaigen anderen gesetzlich an sich zulässigen Zahlungsmitteln ausgeschlossen sein solle ( R G 107, 401, 402; vgl. auch Anm. 10). Durch § 1 der Verordnung des Bundesrats v. 28.9. 1914 (RGBl. 417) waren Goldmünzklauseln bis auf weiteres für unverbindlich erklärt worden. Anm. 8 Uber die Verhältnisse der sogen, schweizerischen Goldhypotheken, d. h. der mit Goldklauseln versehenen, auf deutschen Grundstücken hypothekarisch gesicherten Forderungen Schweizer Gläubiger, die nach R G 101, 141 unter die Verordnung v. 28. 9. 1914 (vgl. Anm. 7) gefallen und dadurch zu einfachen Markforderungen geworden waren, vgl. die Abkommen zwischen dem Deutschen Reich und der schweizerischen Eidgenossenschaft v. 6. 12. 1920 u. 25. 3. 1923, die in Deutschland durch die Gesetze v. 9. 12. 1920 (RGBl. 2123) u. 23. 6. 1923 (RGBl. I I 284) Gesetzeskraft erlangt haben (dazu auch R G 157, 120; R G H R R 1934,901; H R R 1936, 718) sowie die Vereinbarung zwischen der Bundesrepublik und der Schweiz v. 23. 2. 1953 (BGBl. I I 538) und das Gesetz v. 15. 5. 1954 (BGBl. I I 740). II. Wertsicherungsklauseln Anm. 9 1. Inhalt und Zweck Wertsicherungsklauseln zielen darauf ab, den Geldgläubiger vor ihm ungünstigen Änderungen des Geldwertes zu schützen (vgl. B G H L M Nr. 2 zu § 133 [A] BGB). Die

840

Verpflichtung zur Leistung

§245 Anm. 10—13

Wertsicherung soll dadurch erreicht werden, daß der Betrag einer in inländischer Währung zu zahlenden Geldschuld durch Bezugnahme auf den Preis bestimmter, f ü r wertbeständig gehaltener Güter, z.B. den Preis des Feingoldes (vgl. Anm. io), des Roggens ( B G H L M Nr. 9 zu § 139 BGB), des Weizens (vgl. B G H 9, 56) oder sonstiger landwirtschaftlicher Produkte ( B G H L M Nr. 2 zu § 3 W ä h r G ; B G H N J W 1957, 342) oder durch Bezugnahme auf den Kurs einer Fremdwährung ( B G H L M Nr. 6 zu § 3 W ä h r G ; vgl. auch Anm. 1 1 ) bestimmt oder von anderen Maßstäben, insbesondere der Höhe bestimmter Beamtengehälter ( B G H 14, 306) oder Tarifgehälter, abhängig gemacht wird. Wegen der Frage der Zulässigkeit vgl. Anm. 1 5 — 1 9 .

A n m . 10 a) Goldwertklausel Der Inhalt einer solchen Klausel besteht darin, daß ein Geldbetrag geschuldet wird, dessen Höhe sich nach dem jeweiligen Kurs des deutschen Geldes im Verhältnis zum Gold richtet. Sie ist im Gegensatz zur Goldmünzklausel (vgl. Anm. 7) Wertsicherungsklausel (vgl. dazu R G 50, 145, 148; 1 0 1 , 1 4 1 , 144; 103, 384; 104, 352, 3 5 4 ; 1 0 7 , 4 0 1 ) . Goldwertklauseln waren insbesondere in der Zeit nach dem ersten Weltkrieg häufig, verloren aber ihre Bedeutung mit der V O über wertbeständige Rechte v. 16. 1 1 . 1940 ( R G B l . I 1 5 2 1 ) , die den Wert der „ G o l d m a r k " dem Wert der Reichsmark gleichsetzte. Über wertbeständige Hypotheken vgl. die Erl. zu § 1 1 1 3 .

b) Fremdwährungsklausel A n m . 11 Darunter ist die Vereinbarung zu verstehen, daß der Betrag einer in inländischer Währung zu zahlenden Geldschuld durch den K u r s e i n e r F r e m d w ä h r u n g bestimmt werden soll (vgl. B G H L M Nr. 6 zu § 3 WährG). Die Klausel ist W e r t s i c h e r u n g s k l a u s e l , sofern sie dem Gläubiger zur Sicherung für den Fall des Absinkens der eigenen Währung dient. Das ist dann der Fall, wenn sich der Betrag der Geldschuld nach dem Kurs der Fremdwährung a m T a g e d e r Z a h l u n g , nicht jedoch, wenn er sich nach dem Kurs der Fremdwährung b e i V e r t r a g s s c h l u ß richten soll ( B G H aaO).

A n m . 12 M i t der Vereinbarung einer Fremdwährung als solcher wird noch nicht die Wertbeständigkeit vereinbart ( R G H R R 1936, 5). Der Gläubiger muß in der Regel eine Entwertung dieser Fremdwährung in K a u f nehmen ( R G 163, 324, 329; 155, 1 3 3 , 136). Anders jedoch dann, wenn die Vereinbarung als Goldwertklausel (Anm. 10) aufgefaßt werden kann. Voraussetzung dafür ist jedoch, daß ein entsprechender Vertragswille in irgendeiner Form zum Ausdruck gelangt ist, und das wird sich selten feststellen lassen, weil die Parteien regelmäßig die Fremdwährung für unerschütterlich gehalten haben ( R G 163, 324, 327 m. w. Nachw.; dort — S. 329 — auch über die Frage, wann bei Entwertung der Fremdwährung eine Aufwertung oder ein Ausgleichsanspruch unter dem Gesichtspunkt des § 242 in Betracht kommt). Uber die Auslegung von Schuldverschreibungen in deutschen Anleihen, die auf Goldmark oder Reichsmark mit fester Dollar- (oder Pfund-) Grundlage unter Beifügung eines bestimmten Wertverhältnisses lauten vgl. R G 146, 1 ; 152, 166; ferner R G 145, 5 1 ; R G D J 1934, 1 0 3 ; R G J W 1935, 189 Nr. 1 ; 1937, 2823 Nr. 4 ; R G H R R 1935, 102; R G WarnRspr 1934 Nr. 98; 1935 Nr. 1, 48, 1 1 0 ; 1936 Nr. 33, 85; R G SeufTArch 88 Nr. 3 2 ; 89 Nr. 17).

Anm. 13 F ü r Fremdwährungsschuldverschreibungen (im Auslande aufgenommene und auf ausländische Währung lautende Anleihen) erklärt § 1 des Ges. v. 26. 6. 1936 ( R G B l . I 5 1 5 ; amtl. Erläuterung in D J 1936, 995) im Falle einer Abwertung der ausländischen Währung für den U m f a n g der Zahlungsverpflichtung des Schuldners, unbeschadet, ob mit oder ohne Goldklausel eingegangen, die abgewertete Währung f ü r maßgebend; auch rechtskräftige Entscheidungen sollten der Anwendung des Gesetzes nicht entgegenstehen. Näheres in §§ 2 u. 3 d. Ges. und in der V O über Fremdwährungsschulden v. 5. 12. 1936 ( R G B l . I 1010). Den unmittelbaren Anlaß zu dieser Regelung hatte die

jj

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§ 245 A n m . 14—17

Schuldverhältnisse. Inhalt der Schuldverhältnisse

Entscheidung des R G in J W 1936, 2058 N r . 1 gegeben, mit der die Anwendbarkeit des USA-Gesetzes v. 5. 6. 1933 ü b e r die Außerkraftsetzung von Goldklauseln auf Schuldverschreibungen verneint wurde, die sich vor d e m 5. 6. 1933 i m Besitz von Deutschen b e f u n d e n hatten (vgl. die A n m . von M ü g e l zu dieser Entscheidung u n d H a r t e n s t e i n , J W 1936, 2018). Z u m Begriff der „ a u f f r e m d e W ä h r u n g lautenden Schuldverpflichtung" im Sinne der V O v. 5. 12. 1936 vgl. R G 168, 240, 245. A n m . 14 Ü b e r Lebensversicherungen in Goldmark auf Dollargrundlage vgl. R G 148, 4 2 ; i5°> 153; R G W a m R s p r 1935 N r . 1 4 1 ; 1937 N r . 1 5 1 ; R G H R R 1937, 1574. D a z u das Gesetz über die U m w a n d l u n g inländischer Fremdwährungsversicherungen v. 26. 8. 1938 (RGBl. I 1062) m i t D V O v. 10. 9. 1938 (RGBl. I 1163), das auch Fremdwährungsbasisversicherungen erfaßt (dazu T h e e s , DJ 1938, 1516). Vgl. ferner B G H L M N r . 14 zu § 9 BEG 1956. 2. M a r k = M a r k - G e s e t z A n m . 15 Das a m 1. 7. 1947 in K r a f t getretene sogen. M a r k = Mark-Gesetz ( ¡ . Ä n d e r u n g s gesetz z u m M R G [AmZ] 51 = M R V O [BritZ] 92 = M R V O [FranzZ] 118) bestimmte, d a ß Reichsmarkforderungen mit Wertsicherungsklausel bei Fälligkeit d u r c h Z a h l u n g — M a r k f ü r M a r k — von Reichsmark erfüllbar seien. Z u zahlen w a r d a n a c h der u r s p r ü n g l i c h e N e n n b e t r a g der Forderung, nicht etwa der auf G r u n d der Klausel errechnete höhere Betrag ( B G H L M Nr. 9 u. 4 zu § 139 BGB; N r . 2 zu § 3 W ä h r G ) . Das Gesetz betraf auch v o r seinem Inkrafttreten begründete Forderungen ( B G H L M N r . 9 zu § 139 BGB), m a c h t e j e d o c h Rechtsgeschäfte, d u r c h die die H ö h e einer nach der W ä h rungsreform fällig werdenden Forderung n a c h einem a u ß e r h a l b der Währungsbestimm u n g e n liegenden U m s t a n d festgelegt wurde, nicht unwirksam ( B G H N J W 1951, 841). Es bezog sich n u r auf die Erfüllung von Verbindlichkeiten, die eine Geldzahlung z u m Gegenstande hatten, u n d hinderte d a h e r nicht, d a ß ein ausscheidender Gesellschafter vor der Währungsreform die Auseinandersetzung verweigerte ( B G H L M N r . 1 zu § 18 Abs. i Ziff. 3 U m s t G ) . I h m unterlagen n u r Geldsummenansprüche mit Wertsicherungsklausel, nicht dagegen Geldwertforderungen ( B G H 9, 56, 62; B G H N J W 1957, 342; vgl. a u c h § 11 D M B G ) u n d ebensowenig bloße Spannungsklauseln ( B G H L M N r . 2 zu § 133 [A]; vgl. dazu A n m . 18). Für Wertsicherungsklauseln (wohl dagegen f ü r echte Valutaklauseln) w a r keine Genehmigung vorgesehen ( B G H L M Nr. 9 zu § 139 BGB; anders § 3 Satz 2 W ä h r G — vgl. A n m . 18). Die A n w e n d u n g des § 139 ist d u r c h das Gesetz nicht ausgeschlossen worden ( B G H L M N r . 2 zu § 3 W ä h r G m. w. Nachw.). Das M a r k = Mark-Gesetz ist nach der Währungsreform d u r c h A H K G v. 29. 11. 1951 (AmtsBl. 1352) a u f g e h o b e n w o r d e n ; die A u f h e b u n g h a t aber k e i n e r ü c k w i r k e n d e K r a f t u n d kann nicht dahin verstanden werden, d a ß bereits auf G r u n d des Gesetzes eingetretene Rechtswirkungen als rückgängig gemacht zu gelten hätten ( B G H L M N r . 9 u n d 4 zu § 139 BGB). A n m . 16 R M - F o r d e r u n g e n mit nach d e m M a r k = Mark-Gesetz unwirksamer Wertsicherungsklausel waren n a c h den Vorschriften des Umstellungsgesetzes unter Z u g r u n d e legung des R M - N e n n b e t r a g e s auf D M u m z u s t e l l e n (§ 13 Abs. 3 U m s t G ; vgl. a u c h § 12 D M B G ) . A n m . 17 Die §§13, 16 U m s t G sind zwingendes R e c h t . Vor der Währungsreform geschlossene Vereinbarungen über ein a b w e i c h e n d e s U m s t e l l u n g s v e r h ä l t n i s sind unwirksam, u n d zwar auch d a n n , wenn die V e r e i n b a r u n g nicht gegen das M a r k = M a r k Gesetz verstieß ( B G H N J W 1951, 708 f ü r die Vereinbarung, d e m Gläubiger einer auf R M lautenden Darlehnsforderung „ i m Falle einer W ä h r u n g s r e f o r m " den Betrag zurückzuzahlen, der d e m Wert zur Sicherheit übereigneter Gegenstände entspricht). Ebenso B G H 5, 173, 1 8 1 : In der Vereinbarung, eine R M - F o r d e r u n g f ü r den Fall einer

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Verpflichtung zur Leistung

§ 245 Anm. 18, 19

§246

Währungsreform einer etwaigen Abwertung zu entziehen oder sie nach billigem Ermessen neu zu regeln, liegt eine Wertsicherungsklausel, die gegenüber den zwingenden Vorschriften des Umstellungsgesetzes unwirksam ist. Die Anwendung des Umstellungsgesetzes auf eine vor dem Währungsstichtag begründete Kaufpreisforderung wird auch nicht durch die Vereinbarung ausgeschlossen, der Käufer solle den Kaufpreis erst nach der Währungsreform zahlen dürfen (BGH 5, 214). 3. § 3 Satz 2 Währungsgesetz Anm. 18 Nach § 3 Satz 2 WährG dürfen Geldschulden, deren DM-Betrag durch den Kurs einer fremden Währung oder durch den Preis oder eine Menge von Feingold oder von anderen Gütern oder Leistungen bestimmt werden soll, nur mit Genehmigung der für die Erteilung von Devisengenehmigungen zuständigen Stellen (jetzt der Deutschen Bundesbank) eingegangen werden. Die Bestimmung dient dem Schutz der DM-Währung (vgl. dazu BGH 14, 306, 309; Fögen, NJW 1953, 1321) und betrifft nur Wertsicherungsklauseln, die nach der Währungsreform vereinbart worden sind (BGH NJW 1951, 708; BGH 9, 56, 63). Bis zu ihrer Genehmigung ist die Wertsicherungsklausel schwebend u n w i r k s a m ; eine nachträgliche Genehmigung hat rückwirkende Kraft (BGH L M Nr. 1 zu § 542 BGB). § 3 Satz 2 WährG enthält einen Eingriff in die Vertragsfreiheit und ist deshalb eng auszulegen (BGH 14, 306, 308). G e l d w e r t s c h u l den fallen nicht unter den Genehmigungszwang (BGH 9, 56, 63; BGH NJW 1957, 342 m. abl. Anm. von S z a g u n n ; aA auch Dürkes, Wertsicherungsklauseln, 4. Aufl. S. 45 unter Berufung auf die Auffassung der Deutschen Bundesbank). Keine genehmigungspflichtige Wertsicherungsklausel liegt auch vor, wenn in einem Pensionsvertrag vereinbart ist, daß das zu zahlende Ruhegehalt sich in einem bestimmten Abstand von einem Tarifgehalt bewegen soll (sogen. S p a n n u n g s k l a u s e l : BGH L M Nr. 2 zu § 133 [A] BGB). Entscheidend ist dabei, daß der Schuldner seine eigene Geldleistung aus im wesentlichen gleichartigen Rechtsgründen zu erbringen hat wie die vergleichbare Leistung und der Wert dessen, wofür die eine (eigene) Geldleistung gemacht werden soll, an Hand der anderen lediglich klassifiziert wird (BGH 14, 306, 310 unter Hinweis auf Fögen, NJW 1953, 1323). Eine genehmigungspflichtige Wertsicherungsklausel liegt dagegen vor, wenn eine Leistung zu anderen, sach- und a r t f r e m d e n L e i s t u n g e n in Vergleich gesetzt wird (BGH 14, 306, 3 1 1 für den Fall der Kopplung der Entschädigung für die Hingabe von Sachwerten und eines Erbbauzinses mit einem Beamtengehalt; BGH WM 1957, 401: Bemessung der Entschädigung für die Gewährung des Gebrauchs- und Ertragsgenusses eines Grundstücks nach einem Beamtengehalt, auch wenn ein Teil der Entschädigung als Leibrente gedacht war). Anm. 19 Nicht g e n e h m i g u n g s p f l i c h t i g sind insbesondere die Vereinbarung von Sachanstatt von Geldleistungen, die alternative Vereinbarung von Geld- oder Sachschulden, ferner auch Preisklauseln, mit denen die Erhöhung der Gegenleistung für den Fall der Steigerung der Selbstkosten vorbehalten wird (BGH BB 1958, 1220 Nr. 1231). Vgl. dazu und zu weiteren Einzelheiten, insbesondere auch zur Genehmigungspraxis der Deutschen Bundesbank: Dürkes, Wertsicherungsklauseln, 4. Aufl.; Mitt. d. Deutschen Bundesbank Nr. 1009/58 betr. Grundsätze bei der Entscheidung über Genehmigungsanträge nach § 3 des Währungsgesetzes (abgedruckt bei Dürkes, aaO, S. 117); ferner F ö g e n , NJW 1953, 1321 u. BB 1958, 1259; S z a g u n n , BB 1955, 969; Mees, NJW 1957, 1261.

§ 346 Ist eine Schuld nach Gesetz oder Rechtsgeschäft zu verzinsen, so sind vier vom Hundert für das J a h r zu entrichten, sofern nicht ein anderes bestimmt ist. E I 217 II 210; M IJ; P 29.

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§ 246 A n m . 1, 2

Schuldverhältnisse. Inhalt der Schuldverhältnisse Übersicht Anm.

I. Allgemeines 1. Begriff der Zinsen a. Zinsanspruch und Hauptanspruch 3. Selbständigkeit, insbesondere Ubertragbarkeit und Pfändbarkeit des Zinsanspruchs II. Gesetzliche und rechtsgeschäftliche Zinsen 1. Gesetzliche Zinsen 2. Rechtsgeschäftliche Zinsen a) Höhe der rechtsgeschäftlichen Zinsen b) Begrenzung der Zinshöhe 3. Gemeinsame Vorschriften für gesetzliche und rechtsgeschäftliche Zinsen III. Währungsumstellung IV. Streitwertberechnung V. Ubergangsrecht

i—5 1, 2 3 4, 5 6—-12 6—8 9—11 9 10, 11 12 13, 14 15 16

I. Allgemeines 1. Begriff der Zinsen Anm. I Das Gesetz hat den Begriff der Zinsen nicht bestimmt. Es sind darunter w i e d e r k e h r e n d e V e r g ü t u n g e n für den G e b r a u c h eines Kapitals zu verstehen, die nach B r u c h t e i l e n dieses Kapitals berechnet und im v o r a u s dem Betrage nach bestimmt sind (BGH L M Nr. 1 zu § 247 BGB; R G 86, 399; 160, 71, 80; 168, 284; vgl. auch R G WarnRspr 1910 Nr. 417; 1936 Nr. 119). Dabei widerspricht es dem Begriff der Zinsen nicht, wenn die Höhe der zu leistenden Vergütung nicht ein für allemal feststeht, sondern sich nach bestimmten, möglicherweise wechselnden Umständen richtet, wie bei der Anpassung des Zinssatzes an den jeweiligen Reichsbank-(Bundesbank-)diskontsatz (BGH L M Nr. 1 zu § 247 BGB; R G 118, 152, 156). Das Kapital kann in G e l d oder in a n d e r e n v e r t r e t b a r e n S a c h e n bestehen (RG 168, 284, 285). Die Zinsen bilden die Vergütung für den Gebrauch, nicht für die Überlassung oder Hingabe des Kapitals; sie sind ferner für den Gebrauch des Kapitals schlechthin, unabhängig von dessen wirtschaftlichen Ergebnis, d. h. dem Geschäftsergebnis, zu entrichten (RG 168, 284). Aus dem Wortlaut des § 246 ergibt sich, daß die Zinspflicht eine Hauptschuld voraussetzt. Diese Voraussetzung stempelt die Zinspflicht zu einer N e b e n s c h u l d , deren Entstehen und Weiterentstehen jeweils von der Hauptschuld abhängig ist (BGH 15, 87, 89). Anm. 2 K e i n e Z i n s e n sind hiernach: a) Bruchteilsmäßige Vergütungen aus einem etwaigen Gewinn (Gewinnanteile), auch wenn sie als Verzinsung bezeichnet werden (RG 168, 284; B G H L M Nr. 1 zu § 247 BGB m. w. Nachw.). b) Ebensowenig Dividenden, da diese nicht eine Schuld der Gesellschaft gegenüber dem Gesellschafter, sondern dessen in seinem Mitgliedschaftsrecht begründeten Gewinnanteil darstellen, und weil sie nicht im voraus als Bruchteile auf das Kapital fest bemessen sind (RG 86, 399, 401). c) Sachleistungen, die als Vergütung nicht für den Gebrauch, sondern für die Uberlassung oder Hingabe des Kapitals vereinbart waren (BGH L M Nr. 1 zu § 247 BGB; R G 160, 71, 78 ff). Ebensowenig sonstige, neben einer Verzinsung vereinbarte Nebenleistungen (z. B. eine Bierbezugsverpflichtung — B G H aaO). d) Leistungen, die, wie Renten, allein für sich geschuldet werden (RG 141, 1, 7). e) Mietzinsen, weil sie keine Nebenverpflichtung, sondern die Gegenleistung des Mieters bedeuten. f) Amortisationsquoten, weil sie als Zuschläge zu den Zinsen zur allmählichen Tilgung der Schuld, nicht aber zur Vergütung für den Gebrauch des Kapitals dienen (RG 54, 88, 92; 91, 297, 299; B G H L M Nr. 1 zu § 247 BGB).

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Verpflichtung zur Leistung

§246

A n m . 3—7

Anm. 3 2. Zinsanspruch und Hauptanspruch Aus der Natur der Zinspflicht als Nebenverbindlichkeit folgt, daß die Nichtigkeit des Hauptanspruchs auch die Nichtigkeit des Zinsanspruchs zur Folge haben muß (RG 74, 78, 81) und daß nach Erlöschen des Hauptanspruchs kein weiterer Zinsanspruch entstehen kann (RG 86, 219; B G H 15, 87, 89). Steht der Hauptschuld der Einwand aus § 14 Nr. 3 UmstG entgegen, dann kann er auch der von ihr abhängigen Zinspflicht entgegengesetzt werden (BGH aaO). Daraus folgt aber nicht, daß auch der Fortbestand eines einmal wirksam entstandenen Zinsanspruchs vom Fortbestehen der Hauptschuld abhängt. Der einmal entstandene Anspruch besteht vielmehr selbständig für sich weiter und erlischt weder durch die Tilgung der Hauptschuld noch durch deren Erlaß, sofern dieser nicht dahin auszulegen ist, daß er sich zugleich auf die Zinsen erstrecken sollte. Nur die Verjährung der Hauptschuld hat gemäß § 224 auch die des Zinsanspruchs zur Folge, selbst wenn die für diesen geltende besondere Verjährung noch nicht vollendet war. Hinsichtlich der kurzen Verjährungsfrist vgl. § 1973. Selbständigkeit, insbesondere Übertragbarkeit und Pfändbarkeit des Zinsanspruchs Anm. 4 Der Zinsforderung kommt, obwohl sie eine Nebenverbindlichkeit betrifft, gegenüber der Hauptforderung eine gewisse S e l b s t ä n d i g k e i t zu. Sie gelangt zwar nicht ohne die Hauptforderung zur Entstehung, sie kann aber selbständig, ohne die Hauptforderung, ü b e r t r a g e n , anderseits dem die Hauptforderung abtretenden Gläubiger v o r b e h a l t e n , g e p f ä n d e t (§851 ZPO) und e i n g e k l a g t werden (vgl. B G H L M Nr. 6 zu § 1 V H G ; R G 94, 137). Das folgt grundsätzlich daraus, daß es sich bei dem Recht auf den Zinsgenuß um ein Forderungsrecht im Sinne des § 241 handelt und daß auch künftige und bedingte Forderungen übertragbar sind (RG 74, 78; 86, 218). Möglich ist endlich auch, daß der Schuldner einem anderen als dem Gläubiger und auch ohne dessen Mitwirkung ein selbständig verpflichtendes Verzinsungsversprechen nach § 780 abgibt (RG 94, 137). Anm. 5 Auch das R e c h t auf die H y p o t h e k e n z i n s e n kann einem anderen zustehen als dem Hypothekar, so gemäß § 1145 Abs. 2 unter Umständen dem Eigentümer, während die Hypothek im übrigen dem Gläubiger verbleibt. Uber das abgetretene künftige Zinsrecht kann ein Zweighypothekenbrief gebildet werden; der Vorbehalt des Zinsrechts für den die Hauptforderung abtretenden Gläubiger stellt im Zweifel nicht die Belastung der Haupthypothek mit einem Nießbrauchrecht dar, so daß § 876 nicht Platz greift (RG 86, 218). II. Gesetzliche und rechtsgeschäftliche Zinsen Anm. 6 1. Gesetzliche Zinsen Gesetzliche Zinsen sind in bestimmten Fällen bei G e l d s c h u l d e n vorgesehen, so z. B. bei der Bereicherung (§§ 820 Abs. 2, 818), der Verpflichtung zur Rückgabe einer Geldsumme (§ 347), der Verwendung fremden Kapitals im eigenen Interesse (§§ 668, 698, 1834, 1915), der Verpflichtung zum Ersatz von Aufwendungen (§ 256), der gleichzeitigen Nutzung von Kaufsache und Kaufgeld (§ 452; ähnlich bei der Werkverdingung: § 641 Abs. 2), der unerlaubten Handlung (§ 849; dazu B G H 8, 288), für Forderungen von Kaufleuten aus beiderseitigen Handelsgeschäften (§ 353 HGB; dazu B G H L M Nr. 2 zu § 667 BGB), endlich beim Verzug (§ 288) und nach Rechtshängigkeit (§ 291, Prozeßzinsen). Anm. 7 Durch U r t e i l z u g e s p r o c h e n e B e t r ä g e sind als solche nicht kraft Gesetzes verzinslich, sondern nur dann, wenn im Urteil selbst für die Zeit nach dessen Erlaß Zinsen

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§ 246 Anm. 8—11

Schuldverhältnisse. Inhalt der Schuldverhältnisse

zugesprochen worden sind oder unter den Voraussetzungen des §321 ZPO nachträglich zugesprochen werden; andernfalls müssen die Zinsen nachträglich — sei es als vertragsmäßige oder als gesetzliche (Prozeßzinsen) — eingeklagt werden. Anm. 8 Die Höhe der gesetzlichen Zinsen, auch der Prozeßzinsen (RG 131, 296; 134, 133, 139), beträgt nach § 246 in der Regel 4% für das Jahr, bei beiderseitigen Handelsgeschäften 5% (§ 352 HGB). Das Wechselgesetz (Art. 28, 48, 49) und das Scheckgesetz (Art. 45, 46) sehen bei Regreßansprüchen aus Wechseln bzw. Schecks 6% Zinsen vor. Für im Inland ausgestellte und zu zahlende Wechsel bzw. Schecks gilt jedoch das Gesetz über Wechsel- und Scheckzinsen v. 3. 7. 1925 (RGBl I 93), wonach 2% über Bundesbankdiskont, mindestens aber 6% zu zahlen sind. 2. Rechtsgeschäftliche Zinsen Anm. 9 a) Höhe der rechtsgeschäftlichen Zinsen Für rechtsgeschäftliche, insbesondere vertragliche Zinsen gilt nach § 246 mangels Vereinbarung über die Höhe der Satz von 4%, bei beiderseitigen Handelsgeschäften der Satz von 5% (§ 352 HGB) für das Jahr. Es kann auch ein gleitender Zinssatz, der sich etwa nach der Höhe des Lombardzinsfußes der Bundesbank oder dem Bundesbankdiskontsatz richtet, vereinbart werden, und zwar auch in der Weise, daß er nach unten (z. B. auf 6%) und nach oben (etwa auf 12%) begrenzt wird (BGH L M Nr. 1 zu § 247 BGB; vgl. auch Anm. 1). Zur Auslegung der Hypothekenvereinbar'ung: „Bei Änderung des Reichsbankdiskonts ändert sich entsprechend auch die Verzinsung", vgl. RG WarnRspr 1936 Nr. 184. Ein ständiger Bankkunde ist auch ohne ausdrückliche Vereinbarung zur Zahlung der banküblichen Zinsen verpflichtet (RG 118, 165). Anm. 10 b) Begrenzung der Zinshöhe Vereinbarungen über rechtsgeschäftliche Zinsen, insbesondere Vertragszinsen, unterlagen seit der im Jahre 1926 erfolgten Aufhebung der in der Inflationszeit erlassenen Preistreiberei-Verordnung hinsichtlich der Höhe des Zinssatzes, abgesehen von dem Kündigungsrecht des § 247 (vgl. dort Anm. 1) zunächst keiner Beschränkung. Die Notverordnung v. 8. 12. 1931 (vgl. §247 Anm. 2) setzte die bei ihrem Inkrafttreten bestehenden Zinsvereinbarungen herab, schränkte aber neue Vereinbarungen über die Zinshöhe nicht ein; jedoch wurde § 247, der durch Gesetz v. 3. 3. 1923 (RGBl I 163) einstweilen aufgehoben worden war, wieder in Kraft gesetzt. Zur Zeit ist die Höhe des Zinssatzes allgemein nur durch § 138 Abs. 2, gegebenenfalls auch Abs. 1, begrenzt. Überdies besteht die Kündigungsbefugnis nach § 247. Bei wesentlicher Änderung der Verhältnisse kann eine Herabsetzung — auch in einem Vergleich oder durch rechtskräftiges Urteil festgesetzter Zinsen — nach § 242 geboten sein. Zum Erlaß und zu der Herabsetzung von Zinsforderungen auf Grund des VHG vgl. BGH 13, 56; 14, 398; 16, 105; 18, 201; BGH L M Nr. 6 u. 18 zu § 1, Nr. 2 zu § 2, Nr. 6, 7, 1 1 , 13, 14, 17, 19, 20 zu § 3 VHG. Anm. 11 Das Gericht ist nicht befugt, entgegen dem Inhalt einer, wenn auch nur stillschweigenden, Vereinbarung den angemessenen Zinssatz zu bestimmen (RG 118, 165). Doch wird dieser Grundsatz dort und ähnlich in RG 136, 56 dahin eingeschränkt, daß, wenn „bankübliche" Zinsen vereinbart sind und die Berechnungsart der zur Zeit (während der Inflation und unmittelbar nachher) bestehenden Bankübung entsprach, doch noch geprüft werden muß, ob nicht die Art der Zinsberechnung, wenngleich banküblich, einen nicht zu billigenden Mißbrauch darstellte, und ob nicht deshalb das Gericht, insbesondere nach § 242 oder etwa nach §317, einen angemessenen Zinssatz bestimmen müsse. Diese mit den außergewöhnlichen Verhältnissen und Vorschriften der damaligen Zeit begründeten Entscheidungen dürfen aber nicht dahin führen, unter Hintansetzung

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Verpflichtung zur Leistung

§ 2 4 6 A n m . 12—16 §247

des Rechtsgrundsatzes der Vertragstreue auch bei nicht ganz außergewöhnlichen Verhältnissen eine als unbillig und drückend empfundene Zinsverpflichtung zugunsten des Schuldners zum Nachteil des Gläubigers durch Richterspruch herabzusetzen. A n m . 12 3. Gemeinsame Vorschriften für gesetzliche und rechtsgeschäftliche Zinsen Für gesetzliche und rechtsgeschäftliche Zinsen (Vertragszinsen) gelten hinsichtlich der Verjährung gemeinsam die Bestimmungen der §§ 197, 2 1 8 , 223, 224. Nach den §§ 62, 63 K O ist der Zinsenlauf während des Konkursverfahrens gegenüber den K o n kursgläubigern gehemmt. A n m . 13 III. Währungsumstellung Unterliegt die Hauptforderung der Umstellung im Verhältnis 1 0 : 1 , so können die Zinsen von dem 1 0 : 1 umgestellten Betrag auch für die Zeit vor der Währungsreform in derselben Höhe beansprucht werden ( B G H 8, 288, 298; vgl. auch O G H 2, 65, 73). Auch für die Zeit nach dem 20. 6. 1948 sind in diesem Falle die Zinsleistungen nicht im Verhältnis 1 : 1 umzustellen; § 18 Abs. 1 Nr. 1 UmstG, wonach wiederkehrende Leistungen im Verhältnis 1 : 1 umzustellen sind, findet auf unselbständige Leistungspflichten wie die Zinspflicht keine Anwendung ( B G H 23, 324, 332). A n m . 14 Ist die Hauptforderung nach § 18 Abs. 1 Nr. 3 UmstG im Verhältnis 1 : 1 umgestellt worden, so sind auch die für die Zeit nach dem 20. 6. 1948 zu zahlenden Zinsbeträge in voller Höhe in D M zu bezahlen. A m 20. 6. 1948 rückständige Zinsverpflichtungen aus der zurückliegenden Zeit sind jedoch zu einer selbständigen Reichsmarkverpflichtung im Sinne des § 16 UmstG geworden und deshalb auch dann im Verhältnis 1 0 : 1 umzustellen, wenn die Hauptforderung im Verhältnis 1 : 1 umgestellt wird ( B G H 23, 324, 332» 333 m - w - Nachw.). A n m . 15 I V . Streitwertberechnung Nach § 4 Z P O bleiben Zinsen bei der Wertberechnung unberücksichtigt, wenn sie als Nebenforderungen geltend gemacht werden. Neben einer Hauptforderung eingeklagte Verzugszinsen sind, selbst wenn sie ausgerechnet und mit der Hauptforderung zu einem einheitlichen Forderungsbetrag zusammengefaßt werden, bei der Berechnung des Streitwerts nicht zu berücksichtigen ( B G H L M Nr. 5 zu § 4 Z P O ) . Dagegen sind Zinsen aus einem nicht oder nicht mehr im Streit stehenden Hauptanspruch Hauptforderung im Sinne des § 4 Z P O , und zwar auch dann, wenn ein anderer Teil des Hauptanspruchs in derselben Instanz noch anhängig ist ( B G H 26, 174 = L M Nr. 10 zu § 4 Z P O mit Anm. von R i e t s c h e l in Abweichung von der Rspr des R G in J W 1927, 2129, H R R 1932, 2 1 9 5 , D R 1939, 1 1 8 2 und unter Aufgabe von B G H L M Nr. 1 zu § 4 Z P O ; vgl. auch B G H N J W 1959, 578 Nr. 11). A n m . 16 V. Übergangsrecht Nach Art. 170 E G blieben hinsichtlich der vor dem 1. 1. 1900 entstandenen Schuldverhältnisse die bisherigen Gesetze auch für die Zinsen maßgebend (vgl. jedoch § 247 Anm. 2).

§347 Ist ein höherer Zinssatz als sechs vom Hundert für das Jahr vereinbart, so kann der Schuldner nach dem Ablaufe von sechs Monaten das Kapital unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von sechs Monaten kündigen. Das Kündigungsrecht kann nicht durch Vertrag ausgeschlossen oder beschränkt werden. 847

§ 247 A n m . 1—3

Schuldverhältnisse. Inhalt der Schuldverhältnisse

Diese Vorschriften gelten nicht für Schuldverschreibungen auf den Inhaber und für Orderschuldverschreibungen. E I 3J8 II 211; M 196; P 473. Ubersicht 1. Inhalt und Zweck des § 247 2. Geltung des § 247 3. Zur Anwendung des § 247 .

Anm. I 2» 3

4—6

Anm. 1 1. Inhalt und Zweck des § 247 Durch § 247 wird die Vertragsfreiheit bei Vereinbarung der Höhe des Zinsfußes zwar nicht aufgehoben, aber insofern eingeschränkt, als dem Schuldner, wenn mehr als 6 % Jahreszinsen vereinbart waren, aus sozialpolitischen Gründen ein Kündigungsrecht gegeben wird. Der Schuldner soll dadurch gegen übermäßige Zinsansprüche geschützt werden (BGH LM Nr. 1 zu § 247 BGB). Zuwiderlaufende Vereinbarungen sind nach § 134 nichtig. Dem Zweck der Vorschrift entsprechend wird neben der Vereinbarung eines 6% übersteigenden Zinssatzes vorausgesetzt, daß der Schuldner durch Vertrag für längere Zeit gebunden ist; die Anwendung wird daher durch Ausschließung eines vertraglichen Kündigungsrechts für lange Zeit nicht beeinträchtigt, sondern gerade erst begründet ( K G H R R 1933, i486). Zur wirtschaftlichen Problematik des § 247 vgl. H e r r e i n e r , NJW 1959, 225 und dazu H a m e l b e c k , NJW 1959, 518. 2. Geltung des § 247 Anm. 2 § 247 war durch Gesetz v. 3. 3. 1923 (RGBl I 163) bis auf weiteres außer Kraft gesetzt worden, und zwar rückwirkend auch für bereits vorher entstandene Schuldverhältnisse. Der Grund hierfür war, daß die Geldzinssätze zur damaligen Zeit allgemein weit über dem Satz von 6% für das Jahr lagen. Durch Abschnitt 1 Kap. I I I § 8 der Verordnung des Reichspräsidenten v. 8. 12. 1931 (RGBl I 699) ist die Vorschrift wieder in Kraft gesetzt worden. Sie trifft nach herrschender Ansicht auch Schuldverhältnisse, die bei dem Wiederinkrafttreten (1. 1. 1932) bereits bestanden ( B G H L M Nr. 1 zu § 247 BGB). Das wird in der Verordnung zwar nicht ausdrücklich gesagt, ergibt sich aber aus deren uneingeschränkten Wortlaut; zudem war schon früher angenommen worden, daß §247 auf vor dem ursprünglichen Inkrafttreten (1. 1. 1900) entstandene Schuldverhältnisse anzuwenden sei (RG 66, 409, 4 1 1 ) . Nach Art. 20 der 1. Durchführungs- und Ergänzungsverordnung über Zinssenkung auf dem Kapitalmarkt v. 23. 12. 1931 (RGBl I 793) gelten Verwaltungskostenbeiträge (§ 2 Abs. 2 V O v. 8. 12. 1931 aaO, Art. 10 DVO), Zuschläge zur Tilgung eines Disagiodarlehns (Art. 11 DVO) sowie der sog. Auslandszuschlag (Art. 18, 17 DVO) nicht als Teil des Zinssatzes im Sinne des § 247 (vgl. darüber K G H R R 1932, 1827). Anm. 3 Die Vorschrift des §247 Abs. 1 gilt f ü r a l l e S c h u l d v e r h ä l t n i s s e , auch für solche, die dem H a n d e l s r e c h t angehören (RG 66, 409, 4 1 1 ; R G 168, 284, 287) und a u c h u n t e r K a u f l e u t e n (RG 86, 399). Sie gilt dagegen nach Abs. 2 n i c h t f ü r S c h u l d v e r s c h r e i b u n g e n auf den I n h a b e r (vgl. über diese zu § 793ff) und, wie durch das Gesetz zur Wiederherstellung der Gesetzeseinheit auf dem Gebiet des bürgerlichen Rechts v. 5. 3. 1953 (BGBl I 33) Teil I Art. 2 Nr. 1 hinzugefügt worden ist, für O r d e r s c h u l d v e r s c h r e i b u n g e n (vgl. hierüber §8o8a). Nach §4 des Gesetzes über Maßnahmen zum Hypotheken- und Schiffsbankrecht v. 30. 4. 1954 (BGBl I 115) kann ferner abweichend von § 247 Abs. 1 Satz 2 das in Abs. 1 Satz 1 bestimmte Kündigungsrecht bei Darlehn, die zu einer auf Grund gesetzlicher Vorschriften gebildeten besonderen Deckungsmasse für Schuldverschreibungen gehören oder gehören sollen, durch ausdrückliche Vereinbarung für die Zeit ausgeschlossen werden, während deren sie zur Deckungsmasse gehören (vgl. dazu auch U e b e , NJW 1958, 1526).

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§ 247 A n m . 4—6 § 248 A n m . 1—3

3. Zur Anwendung des § 247 Anm. 4 Die sechsmonatige Frist, nach deren Ablauf das Kapital gekündigt werden kann, beginnt mit dem Tage der Vereinbarung (über die Berechnung der Frist vgl. § 188; über die rechtliche Natur, die Erfordernisse und die Wirkungen der Kündigung vgl. die §§ 542, 609). Ist ein gleitender Zinssatz (z. B. Verzinsung zum Reichsbanklombardsatz) vereinbart, der zu einer höheren Verzinsung als jährlich 6% führen kann, so entsteht das Kündigungsrecht des Schuldners nach § 247 Abs. 1 erst, wenn infolge der Entwicklung der Verhältnisse (z. B. einer Erhöhung des Lombardsatzes) ein 6% übersteigender Zins geschuldet wird (BGH L M Nr. 1 zu § 247 BGB). Anm. 5 Bei der Bemessung des Zinssatzes im Sinne des § 247 bleiben Vertragspflichten, die nicht als Zinsen anzusehen sind, außer Betracht (BGH L M Nr. 1 zu § 247 BGB); zum Begriff der Zinsen vgl. § 246 Anm. 1, 2. Die Bestimmung greift daher nicht Platz, wenn neben weniger als 6% Zinsen eine Beteiligung am Gewinn versprochen ist (RG 86, 399) oder wenn Tilgungszahlungen zu leisten sind oder eine Bierbezugsverpflichtung besteht (BGH aaO). Anm. 6 Der Inhaber eines Handelsgeschäfts kann einem stillen G e s e l l s c h a f t e r nicht nach § 247 kündigen, wenn dieser für seine Vermögenseinlage mehr als 6% erhält, jedoch am Gewinn und Verlust des Handelsgeschäfts beteiligt sein soll. § 247 setzt voraus, daß der Kündigungsberechtigte dem Zinsberechtigten ein Kapital schuldet, von dem er Zinsen zu entrichten hat. Daran fehlt es bei einer stillen Gesellschaft mit Verlustdeckungspflicht des stillen Gesellschafters (RG 168, 284, 287; dazu H a u p t , DR 1942, 729). § 3 4 8 Eine im voraus getroffene Vereinbarung, daß fällige Zinsen wieder Zinsen tragen sollen, ist nichtig. Sparkassen, Kreditanstalten und Inhaber von Bankgeschäften können im voraus vereinbaren, daß nicht erhobene Zinsen von Einlagen als neue verzinsliche Einlagen gelten sollen. Kreditanstalten, die berechtigt sind, für den Betrag der von ihnen gewährten Darlehen verzinsliche Schuldverschreibungen auf den Inhaber auszugeben, können sich bei solchen Darlehen die Verzinsung rückständiger Zinsen im voraus versprechen lassen. E I 358 II 212; M 196; P 475.

Anm. 1 Die Vorschrift enthält das Verbot, im voraus Zinseszinsen zu vereinbaren (Verbot des Anatozismus). Nach § 289 sind von Zinsen auch keine Verzugszinsen, nach § 291 auch keine Prozeßzinsen zu entrichten. Zulässig ist die Vereinbarung, daß sich der Zinssatz bei unpünktlicher Zinszahlung erhöht (RG 37, 274). Anm. 2 Zu den Ausnahmen des § 248 Abs. 2 tritt als weitere Ausnahme die Bestimmung des § 355 Abs. 1 HGB, wonach die Saldoschuld, auch soweit in der Rechnung Zinsen enthalten sind, als solche von neuem zu verzinsen ist (vgl. dazu R G 95, 18). Anm. 3 Der Begriff der Sparkasse ist hier in weitestem Sinne aufzufassen. Es fallen darunter auch private Spareinrichtungen, die bei einem Unternehmen für dessen Ange-

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§ 248 Anm. 4 Schuldverhältnisse. Inhalt der Schuldverhältnisse V o r §§ 249—255 hörigen organisch getroffen worden sind, insbesondere auch für die Verzinsung von Kapitaleinlagen der Angehörigen des Unternehmens (RG 115, 393, 397). Anm. 4 Darüber, ob ein Bankgeschäft vorliegt, entscheidet die Verkehrsauffassung. Nach dieser ist es (in Deutschland) eine herkömmliche bankmäßige Betätigung, wenn ein Unternehmen die Bedürfnisse des Verkehrs nach Beschaffung von Geldern, auch gegen Bestellung von Hypotheken oder Grundschulden, befriedigt und gleichzeitig der Unterbringung flüssiger Gelder dient, also das Kredit- und das Depotgeschäft vereinigt (RG 129, 189, 195). Zu den Begriffen Bankgeschäft, Sparkasse, Werksparkasse vgl. auch das Reichsgesetz über das Kreditwesen v. 25. 9. 1939 (RGBl I 1955) in der Fassung der VO zur Änderung des Gesetzes über das Kreditwesen v. 23. 7. 1940 (RGBl I 1047).

Vorbemerkungen zu den § § 249—255 Ü b ersieht Anm.

I. Überbück II. Begriff des Schadens 1. Allgemeines 2. Einzelnes a) Vermögensschaden b) Begriff der ungünstigen Veränderung der Verhältnisse c) Gegenwärtiger Schaden d) Merkantiler Minderwert III. Verpflichtung zum Schadensersatz 1. Verschuldenshaftung 2. Haftung ohne Verschulden a) Veranlassungsprinzip b) Gefahrdungsprinzip IV. Ursächlicher Zusammenhang 1. Adäquater Kausalzusammenhang 2. Begrenzung der Haftung aus dem Schutzzweck der verletzten Rechtsnorm 3. Umfang der Haftung (mittelbarer Schaden) 4. Einzelheiten a) Beispiele zum adäquaten Kausalzusammenhang b) Schädigung Dritter c) Berücksichtigung der Persönlichkeit des Verletzten und seiner wirtschaftlichen Lage d) Krankhafte Veranlagung des Verletzten e) Unfallneurose aa) Rechtsprechung des Reichsgerichts bb) Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs f) Kosten der Nebenklage g) Kosten des Verteidigers im Strafverfahren 5. Zwischenursache (Unterbrechung des Kausalzusammenhangs) . . . a) Allgemeines b) Einzelheiten aa) Fehlerhafte ärztliche Behandlung bb) Selbständige Handlungen Dritter, insbesondere nach Schaffung einer Gefahrenlage cc) Eigene Handlungen des Geschädigten dd) Sonstige Ereignisse

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1 2—6 2 3—6 3 4 5 6 7 8, 9 10 11 12 13 14—16 17 18 19—31 19—23 24 25 26, 27 28, 29 28 29 30 31 32—39 32, 33 34—39 34 35, 36 37 38, 39

Verpflichtung zur Leistung

V o r § § 249—255 Anm. 1 Anm,

6. Berücksichtigung hypothetischer Schadensursachen (überholende K a u salität) a) Begriff b) Rechtsprechung des Reichsgerichts c) Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs d) Grenzfalle 7. Gesamtkausalität 8. Ursächlichkeit von Unterlassungen 9. Beweislast a) Allgemeines b) Anscheinsbeweis aa) Entkräftung des Anscheinsbeweises bb) Widerlegung des Anscheinsbeweises cc) Einzelheiten c) Anzeichen-(Indizien-)beweis d) Beweislast im Falle der Arzthaftung insbesondere e) Sonderfalle V . Ersatzberechtigter V I . Geltendmachung des Drittschadens 1. in den Fällen mittelbarer Stellvertretung 2. bei Interessenverknüpfung 3. auf Grund vertraglicher Vereinbarung 4. bei Ansprüchen aus unerlaubter Handlung 5. kein eigener Anspruch des Dritten V I I . Vorteilsausgleichung 1. Begriff 2. Voraussetzungen a) Die ältere Rechtsprechung des R G b) Die neuere Rechtsprechung des R G c) Die Rechtsprechung des B G H 3. Anwendungsbereich a) Grundsatz: Beschränkung auf Schadensersatzansprüche . . . . b) Gewährleistungsansprüche . . c) Aufwendungsersatz (Lastenausgleich) d) Enteignungsrecht 4. Beweislast 5. Prozessuales 6. Einzelfalle a) Gesetzliche Unterhaltsansprüche b) Freiwillige Leistungen Dritter c) Vertragliche Leistungen des Arbeitgebers d) Gesetzliche Ansprüche auf Fortzahlung der Arbeitsvergütung. . e) Leistungen öffentlich-rechtlicher Versicherungsträger f) Arbeitslosenfürsorgeunterstützung g) Versorgungsbezüge (Gehalt) der Beamten h) Leistungen aus privater Lebens- und Unfallversicherung . . . . i) Eigener Arbeitsverdienst des Geschädigten j) Erbschaftsanfall k) „Teilweise" Vorteilsausgleichung bei den Ansprüchen aus § 845 1) Weitere Einzelfälle aus der Rechtsprechung des R G

40—44 40 41 42, 43 44 45 46 47—57 47 48 49 50 51 52 53 54—57 58, 59 60 61 62 63 64 65 66—99 66 67—69 67 68 69 70—75 70 71 72 73—75 76 77 78—99 78 79 80 81 82 83 84, 85 86 87 88 89 go—99

Anm. 1 I. Überblick Die §§ 249—253 regeln die Frage, in w e l c h e r W e i s e Schadensersatz zu leisten ist, während § 254 vom mitwirkenden Verschulden des Geschädigten, § 255 von der

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V o r § § 249—255 A n m . 2—5

Schuldverhältnisse. Inhalt der Schuldverhältnisse

Abtretung etwaiger Gegenansprüche handelt. Dagegen werden über den B e g r i f f d e s S c h a d e n s und über die E n t s t e h u n g d e r V e r p f l i c h t u n g z u m S c h a d e n s e r s a t z weder hier noch sonst im BGB zusammenfassende Bestimmungen gegeben. Darüber sowie über die P e r s o n d e s E r s a t z b e r e c h t i g t e n und über den U m f a n g d e s S c h a d e n s ist im allgemeinen folgendes zu sagen: II. Begriff des Schadens Anm. 2 1. A l l g e m e i n e s S c h a d e n bedeutet die infolge eines bestimmten Ereignisses gegen ihren Willen eingetretene ungünstige Veränderung der Verhältnisse einer Person in Ansehung eines ihr zustehenden Rechtsgutes (Persönlichkeit, Freiheit, Ehre, Vermögen). Das Gesetz unterscheidet dabei zwischen der Beeinträchtigung materieller Interessen (Vermögensschaden) und dem Schaden, „der nicht Vermögensschaden ist" (immaterieller Schaden; § 253). 2. Einzelnes Anm. 3 a) V e r m ö g e n s s c h a d e n Der Vermögensschaden, den das Gesetz in den Regelfällen allein im Auge hat (§ 253; R G WarnRspr 1908 Nr. 58), setzt die Beeinträchtigung eines wirtschaftlichen Gutes voraus (RG J W 1910, 934 Nr. 4). Er besteht in dem Unterschied der Vermögenslage des Geschädigten, wie sie sich infolge des schadenstiftenden Ereignisses gestaltet hat, und seiner Vermögenslage, wie sie ohne dieses Ereignis bestehen würde, wenn dabei der Ersatzanspruch selbst unberücksichtigt bleibt (RG 77, 99, 101; 91, 30, 3 1 ; B G H 1 1 , 16, 26; 27, 181, 183). Er kann mithin nicht nur in der Verminderung aktiver Vermögenswerte, sondern auch in der Vermehrung von Schulden bestehen (RG J W 1937, 2981 Nr. 26) und umfaßt auch den entgangenen Gewinn (§ 252). Anm. 4 b) Z u m Begriff der u n g ü n s t i g e n Veränderung der Verhältnisse Eine den Schadensbegriff erfüllende ungünstige Veränderung ist schon dann gegeben, wenn die Lage des Ersatzberechtigten sich in rechtlichen oder wirtschaftlichen (RG Gruchot 59 S. 336 u. 910) Verhältnissen nur i r g e n d w i e e r k e n n b a r v e r s c h l e c h t e r t hat. Dazu genügt es beispielsweise, wenn der Berechtigte an Stelle einer unbestrittenen Forderung eine erst im Prozeßwege durchzusetzende erhalten hat (RG 62, 33 0 oder wenn eine Forderung durch Versehen des Haftpflichtigen (Rechtsanwalts) der Verjährung verfallen ist (RG 90, 82). Zu einer Schadenszufügung genügt auch die Beeinträchtigung einer bloß tatsächlichen Erwerbsaussicht (RG 79, 55, 58; i n , 151, 156; B G H L M Nr. 3 zu § 249 [Fa] BGB). Auch die Beeinträchtigung durch eine nur verfahrensrechtlich wirksame Pfändung ist im Rechtssinne ein Schaden (RG J W 1936, 2063 Nr. 3). Anderseits kann eine des Rechtsbestandes entbehrende Sachgestaltung, z. B. die Eintragung eines nicht wirksam begründeten Wohnungsrechts, einen Vermögensvorteil darstellen, dessen Entgehen einen Schaden bedeutet (RG SeuffArch 87 Nr. 170). Uber den Ersatz entgangener Nutzungen neben dem Ersatz des Wertes einer zerstörten Sache vgl. RG 171, 292. Anm. 5 c) Gegenwärtiger Schaden Schadensersatz kann nur wegen eines bereits eingetretenen, gegenwärtigen, nicht dagegen wegen eines erst drohenden Schadens verlangt werden. Liegt aber ein gegenwärtiger, verfolgbarer Schaden vor, so braucht der Berechtigte sich nicht auf künftige, möglicherweise zur Ausgleichung führende Maßregeln (RG 62, 3 3 1 ; 76, 146, 148; 90, 82, 85), auch nicht auf die Möglichkeit eines anderweitigen Ersatzes verweisen zu lassen (RG 80, 252, 254), sondern kann alsbaldige Erstattung nach § 249 verlangen. So etwa der berufene Testamentserbe, dem die Erbschaft wegen Nichtigkeit der Be-

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urkundung des Testaments entgangen ist (RG SeufFArch 8g Nr. 74). Ebenso ist das Abhandenkommen eines Testaments für den eingesetzten Erben nicht schon deshalb unschädlich, weil er sein Erbrecht auch ohne die Urkunde durchsetzen kann (RG SeufFArch 89 Nr. 64). Auch die R a n g v e r s c h l e c h t e r u n g einer H y p o t h e k bedeutet einen bereits eingetretenen, nicht erst zukünftigen Schaden (RG 144, 80; R G WarnRspr 1936 Nr. 91; 1937 Nr. 99; RG HRR 1934, 1479). Anm. 6 d) Merkantiler Minderwert Ein gegenwärtiger Vermögensschaden ist ferner dann gegeben, wenn l e d i g l i c h der V e r k e h r s w e r t ( V e r k a u f s w e r t ) einer Sache noch gemindert, der Gebrauchswert aber nicht oder nicht mehr beeinträchigt ist. Das gilt ohne Rücksicht darauf, ob ein Verkauf der Sache beabsichtigt ist oder nicht (RG 148, 154, 164: Minderung des Verkehrswertes eines Erwerbsgeschäfts; R G JW 1904, 140 Nr. 5; 1909, 275 Nr. 9; 1912, 1103 Nr. 4; R G 85, 253; 102, 383). Näheres zum m e r k a n t i l e n M i n d e r w e r t , insbesondere eines u n f a l l b e s c h ä d i g t e n K r a f t f a h r z e u g e s § 251 Anm. 8. Anm. 7 III. Verpflichtung z u m Schadensersatz Die Verpflichtung zum Ersatz eines bestimmten Schadens setzt voraus, daß für den Schaden ein Tatbestand ursächlich gewesen ist, der, sei es nach einem Vertrage, z. B. einem Versicherungs- oder Gewährleistungsvertrag, sei es nach dem Gesetz, die Haftung des auf Ersatz in Anspruch Genommenen begründet (konkreter H a f t u n g s g r u n d ; BGH 4, 192, 196). N a c h dem G e s e t z kann die Haftung insbesondere durch die V e r l e t z u n g einer dem Geschädigten gegenüber bestehenden s c h u l d r e c h t l i c h e n V e r p f l i c h t u n g oder aber durch die Verletzung eines a u ß e r h a l b einer s o l c h e n geschützten Rechtsgutes (§ 823) begründet sein, und dementsprechend spricht man von v e r t r a g l i c h e r und a u ß e r v e r t r a g l i c h e r H a f t u n g . Wegen des Kausalzusammenhanges vgl. Anm. 13—46. I. Verschuldenshaftung Anm. 8 Nach allgemeinen Grundsätzen ist zum Schadensersatz nur derjenige verpflichtet, der den Schaden eines anderen v e r s c h u l d e t , d. h. den Erfolg durch ein schuldhaftes Verhalten verursacht hat (RG 60, 344, 345; 51, 408, 411; Näheres über den Begriff der zu vertretenden Schuld bei § 276). In Betracht kommt Verschulden innerhalb oder außerhalb eines bestehenden Vertragsverhältnisses, und dementsprechend handelt es sich um H a f t u n g für V e r t r a g s s c h a d e n oder für a u ß e r v e r t r a g l i c h e n S c h a d e n . Voraussetzung für die Haftung eines anderen ist aber auch bei Verschulden, daß ein konkreter Haftungsgrund im Sinne der Anm. 7 gegeben ist. Die Auffassung, daß man allgemein für vorsätzlich oder fahrlässig verursachten Vermögensschaden hafte, ist dem BGB fremd (RG 57, 353; 59, 355, 357; vgl. auch §276 Anm. 1). Außervertragliche Haftung für allgemeinen Vermögensschaden jedoch bei vorsätzlicher sittenwidriger Schadenszufügung (§ 826). Anm. 9 Eine A b s t u f u n g in der Bemessung des zu ersetzenden Schadens n a c h d e m M a ß des V e r s c h u l d e n s des Schädigers oder nach sonstigen Umständen, die einen billigen Ausgleich als dem Rechtsempfinden entsprechend erscheinen lassen würden, insbesondere unter Berücksichtigung der Verhältnisse der Beteiligten, k e n n t das B G B nicht. Auch bei geringster Schuld ist, abgesehen von bestimmten Fällen, in denen das Gesetz eine geminderte Haftung eintreten läßt (vgl. § 277 Anm. 4) und bei mitwirkendem Verschulden des Geschädigten (§ 254), grundsätzlich der volle Schaden zu ersetzen. Anders bei der billigen Entschädigung nach den §§829, 847 (vgl. dort; über die Beschränkung der Haftung der Beamten und Arbeitnehmer vgl. die Erl. zu § 611).

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Schuldverhältnisse. Inhalt der Schuldverhältnisse

Anm. 10 2. Haftung ohne Verschulden Wer einen Schaden ohne Verschulden eines anderen erleidet, hat ihn an und für sich selbst zu tragen, und es bedarf eines besonderen Rechtsgrundes, um ihn auf einen anderen als Ersatzpflichtigen abwälzen zu können. Solche Rechtsgründe sind entweder rechtsgeschäftlicher Natur, z. B. der Versicherungsvertrag, oder gesetzlicher. Das Gesetz sieht eine Haftung ohne Rücksicht auf Verschulden in zahlreichen Sonderbestimmungen vor. Anm. 11 a) Veranlassungsprinzip Einer Gruppe der hier zutreffenden Fälle liegt die Rechtsauffassung zugrunde, daß schon die nichtschuldhafte Veranlassung eines Schadens ersatzpflichtig mache. Dahin gehört die Haftung für das negative Vertragsinteresse im Falle des § 122, ferner der Anspruch des Grundeigentümers auf Schadensersatz in den Fällen, in denen ihm das Recht entzogen ist, Eingriffe in sein Eigentum abzuwehren (RG 58, 130, 134; 63, 374> 376; vgl. auch die Erl. zu § 904 und für das Gebiet des Wasserrechtes RG 122, 134, 137)Anm. 12 b) Gefährdungsprinzip In anderen Fällen tritt an die Stelle des Verschuldens das Gefährdungsprinzip. Dahin gehört die Haftung des Tierhalters (§ 833), des Grundstücksbesitzers nach § 836, die Haftung für Hilfspersonen im Sinne des § 278; vgl. ferner HaftpflG §§ 1, 2; StVG §§ 7, 8; LuftVG § 19. Auch die Haftung aus der Vollstreckung eines für vorläufig vollstreckbar erklärten Urteils (§717 Abs. 2 ZPO) tritt unabhängig von einem Verschulden ein (RG 131, 185, 189). In Einzelfallen läßt das Gesetz für zufällige Ereignisse nur insoweit einstehen, als nicht der Nachweis erbracht wird, daß der Schaden ohnehin eingetreten wäre (§§ 287, 848; vgl. ferner § 701 und die Ausführungen bei § 203 über den Begriff Zufall und die Haftung für höhere Gewalt). Anm. 13 IV. Ursächlicher Zusammenhang Der Kausalzusammenhang ist in der Lehre vom Schadensersatz in zweifacher Hinsicht von Bedeutung. Ein bestimmtes historisches Ereignis, das zu einem Schaden führt, besteht aus einer mehr oder weniger großen Zahl verschiedener Entschlüsse, Handlungen und Ereignisse, die schließlich den Schaden bewirken und, sofern daran nach einem Vertrage, z. B. einem Versicherungsvertrage, oder nach dem Gesetz die Haftung eines anderen geknüpft ist, den konkreten Haftungsgrund bilden (vgl. Anm. 7; BGH 4, 192, 196). Damit eine Schadensersatzpflicht entsteht, muß ein K a u salzusammenhang im Rechtssinne einmal zwischen den den konkreten Haftungsgrund bildenden Entschlüssen, Handlungen und Ereignissen, also im A b l a u f des Geschehens bestehen, das den konkreten Haftungsgrund bildet (sog. haftungsbegründende Kausalität), und weiter zwischen dem konkreten Haftungsgrund als solchem und dem Schaden (sog. haftungsausfüllende Kausalität; BGH aaO). In Ansehung des Beweises bestehen zwischen den beiden Kausalbeziehungen Unterschiede (vgl. darüber Anm. 47). Die Frage, was unter Kausalzusammenhang im Rechtssinne zu verstehen ist, stellt sich indessen für beide in gleicher Weise. Anm. 14 1. Adäquater Kausalzusammenhang Der Begriff des ursächlichen Zusammenhangs wird im Gesetz nicht definiert. Die verschiedenen wissenschaftlichen Theorien über diesen Begriff können hier nicht wiedergegeben werden. Für das Rechtsleben muß auf alle Fälle eine Einschränkung des mechanistisch-naturwissenschaftlichen oder philosophisch-logischen Ursachenbegriffes stattfinden, der als Ursache eines Ereignisses jedes zeitlich vorausgegangene 854

Verpflichtung zur Leistung

V o r § § 249—255 A n m . 15, 16

Ereignis ansieht, durch das nur eine Bedingung für den Eintritt des späteren Ereignisses gesetzt worden ist, in der Weise, daß gefragt wird, ob dieses auch eingetreten wäre, wenn jenes sich nicht ereignet hätte (conditio sine qua non; über diesen Begriff vgl. B G H 2, 138). I m S t r a f r e c h t bildet das Erfordernis des Verschuldens ein Korrektiv ( R G S t 56, 343, 348; vgl. im übrigen zum ursächlichen Zusammenhang im Strafrecht: R G S t 58, 130, 131; 61, 318; 63, 211, 213; 69, 44, 4 7 » B G H S t 1, 332; 2, 20, 24; 7, 112 114; 11, 1). F ü r das Z i v i l r e c h t haben Rechtslehre und Rechtsprechung die notwendige Einschränkung durch das Erfordernis des „ a d ä q u a t e n K a u s a l z u s a m m e n h a n g e s " zu erreichen gesucht. Darunter wird verstanden, daß ein ursächlicher Zusammenhang i m R e c h t s s i n n e dann nicht als gegeben angesehen werden kann, wenn das als Erfolg (Wirkung) anzusprechende Ereignis, hier der Schaden, nur unter Mitwirkung anderer, selbständiger Ereignisse zustande gekommen ist, deren Eintritt nach menschlicher Erfahrung über den naturgemäßen und gewöhnlichen Verlauf der Dinge (vom Standpunkt eines Beurteilers, der alle dem Menschen zu Gebote stehenden Erfahrungen und Kenntnisse beherrscht: R G 81, 359, 361) nicht in der allgemeinen Richtung der Wirkungen gelegen hat, die durch das als Ursache anzusprechende Ereignis ausgelöst werden konnten, derart, daß (wie sich das R G aaO ausdrückt) von solchem Standpunkt aus „zur Zeit der die Verantwortung begründenden Handlung eine derartige schadenstiftende Verkettung von Umständen ebenso wahrscheinlich erscheinen mußte, wenn die Handlung unterblieb, wie wenn sie erfolgte" (vgl. auch R G J W 1913, 546 Nr. 12; R G S t 58, 130, 131 — f ü r Unterlassungen; R G H R R 1932, 93). Keineswegs ist subjektive Voraussehbarkeit erforderlich; auch nicht, daß der schädigende Erfolg objektiv der Regel nach zu erwaren war ( R G 81, 359, 361). A n m 15 Die F o r m u l i e r u n g e n haben im Laufe der Zeit gewechselt. In älteren Entscheidungen heißt es, die nur mittelbar (durch Vermittlung anderer Ereignisse) eingetretene Folge dürfte nicht in einem so losen oder entfernten Zusammenhang mit dem als Ursache in Anspruch genommenen Ereignis stehen, daß dieser Zusammenhang nach der Auffassung des Lebens vernünftigerweise nicht mehr in Betracht gezogen werden könne (RG SeuffArch 64 Nr. 7; R G 78, 270, 272; R G J W 1910, 650 Nr. 6; R G WarnRspr 1912 Nr. 244; R G H R R 1931, 1638). In anderen Entscheidungen wird gesagt, daß die als Ursache anzusprechende Betätigung „ g e n e r e l l " oder „ e r f a h r u n g s g e m ä ß " geeignet sein müsse, zu einem schädlichen Erfolg derart, wie er eingetreten sei, zu führen (RG 104, 141, 143; 106, 14; vgl. auch R G J W 1903 Beil. S. 114 Nr. 250; 1908, 526 Nr. 11; 1909, 358 Nr. 3; 1911, 579 Nr. 17; 1912, 581 Nr. 1; R G H R R 1930, 1860; 1932, 435; ferner R G 72, 324, 326; vgl. auch B G H NJW 1952, 1010 Nr. 2). A n m . 16 Seit der Entscheidung R G 133, 126, 127 hat das Reichsgericht dahin formuliert, es g e n ü g e , d a ß e i n e H a n d l u n g o d e r U n t e r l a s s u n g im a l l g e m e i n e n u n d n i c h t nur unter besonders eigenartigen, ganz u n w a h r s c h e i n l i c h e n und deshalb nach dem r e g e l m ä ß i g e n V e r l a u f der D i n g e a u ß e r Betracht zu lassenden U m s t ä n d e n z u r H e r b e i f ü h r u n g des e i n g e t r e t e n e n E r f o l g e s g e e i g n e t g e wesen sei (RG 135, 149, 154; 148, 154, 165; 149, 135; 152, 49; 158, 38; 168, 86, 88; 169, 84, 91; 170, 294; R G J W 1936, 1434 Nr. 5; R G SeuffArch 89 Nr. 42; R G H R R 1933, 498; 1935, 344). D i e s e r — auf T r a e g e r , Der Kausalbegriff im Zivil- und Strafrecht, 1904, S. 159, zurückgehenden —• F o r m u l i e r u n g h a t s i c h d e r B u n d e s g e r i c h t s h o f a n g e s c h l o s s e n ( B G H 3, 261, 267; NJW 1952, 1010 Nr. 2; L M Nr. 8 zu § 249 (Ba) BGB; vgl. auch B G H 2, 138, wo betont wird, daß die als adäquat in Anspruch genommene Ursache zu den conditiones sine quibus non gehören und der Prüfung der Adäquanz die Feststellung der Eigenschaft als conditio sine qua non vorausgehen muß), und zwar mit der Maßgabe, daß bei der Würdigung alle zur Zeit der Handlung oder Unterlassung dem optimalen Beobachter erkennbaren und die dem Urheber der Bedingung darüber hinaus noch bekannten Umstände zu berücksichtigen sind ( B G H 3, 261, 267, 266). Dabei hat sich die Auffassung durchgesetzt, daß es sich bei der Frage nach der Adäquanz einer als conditio sine qua non festgestellten Ursache i6

Komm. z. B G B , 11. Aufl. I. Bd. (Nastelski)

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V o r § § 249—255 A n m . 17, 18

Schuldverhältnisse. Inhalt der Schuldverhältnisse

nicht eigentlich um eine Frage der Kausalität, sondern u m d i e E r m i t t l u n g d e r G r e n z e handelt, bis zu der dem Urheber einer Bedingung eine Haftung für ihre Folgen billigerweise z u g e m u t e t werden kann ( B G H 3, 261, 267; B G H N J W 1952, 1 0 1 0 Nr. 2). Nach B G H N J W 1952, 1010 Nr. 2 hat danach die Lehre von der adäquaten Verursachung eine Haftungsbegrenzung zum Gegenstand, die in § 242 ihre Grundlage findet (dagegen K i r c h b e r g e r N J W 1952, 1000, und insbesondere L a r e n z , N J W 1955, 1009, der auf den Begriff der Zurechenbarkeit abstellt). Nach anderen Entscheidungen muß die Ursache zu den dem Handelnden z u r e c h e n b a r e n Bedingungen gehören (BGH 2, 138; L M Nr. 7 zu § 249 [Bb] BGB; B G H 18. 286, 288). A n m . 17 2. Begrenzung der Haftung aus d e m Schutzzweck der verletzten R e c h t s n o r m Die Formel der adäquaten Kausalität reicht nicht immer aus, um dem Problem der Haftungsbegrenzung gerecht zu werden (vgl. für die Vorteilsausgleichung B G H 8, 325, 329 u. xo, 107, 108 sowie Anm. 69; für die Renten- und Rechtsneurose B G H 20, 137, 142, 143 sowie Anm. 29). Trotz bestehenden adäquaten Kausalzusammenhanges kann sich eine Begrenzung der Haftung insbesondere aus dem S c h u t z z w e c k d e r v e r l e t z t e n R e c h t s n o r m ergeben. So ist nach anerkannter Rechtsauffassung in den Fällen des § 823 Abs. 2 Voraussetzung für die Haftung, daß der Schaden im Rahmen der durch das Schutzgesetz geschützten Interessen liegt, er also aus der Verletzung eines Rechtsgutes entstanden ist, zu dessen Schutz die Rechtsnorm erlassen worden ist ( B G H 12, 213, 2 1 7 ; 19, 114, 126; B G H N J W 1958, 1041). Diese Begrenzung gilt aber nicht minder, wenn Ersatzansprüche aus § 823 Abs. 1 hergeleitet werden. Wird z. B. jemand bei einem Unfall verletzt und sein Kraftfahrzeug beschädigt, so liegen die Kosten, die zur Wiederherstellung der Gesundheit und zur Instandsetzung des Fahrzeugs erforderlich sind, und ebenso ein etwaiger Verdienst- und Nutzungsausfall innerhalb des Schutzzweckes, dem § 823 Abs. 1 dient. Anders aber die Aufwendungen, die ein im Zusammenhang mit dem Unfall gegen den Verletzten eingeleitetes Strafverfahren mit sich gebracht hat. Die Gefahr, in ein Strafverfahren verwickelt zu werden, liegt im Rahmen eines allgemeinen Risikos, das jeden Staatsbürger trifft. Sie ist unabhängig von der Körperverletzung und der Sachbeschädigung, die ein Unfallbeteiligter erleidet, und gehört nicht zu den Gefahren, die das Gesetz abwenden will, indem es in § 823 Abs. 1 die Unversehrtheit der Gesundheit und des Eigentums unter seinen Schutz stellt. Daher — trotz adäquaten Kausalzusammenhanges — kein Anspruch auch des im Strafverfahren freigesprochenen Unfallbeteiligten a u f E r s a t z d e r V e r t e i d i g u n g s k o s t e n aus § 823 Abs. 1 (und ebensowenig aus § 823 Abs. 2) gegen denjenigen, der den Unfall schuldhaft herbeigeführt hat ( B G H N J W 1958, 1041 m. w. Nachw.). Aus entsprechenden Erwägungen läßt sich aus dem StVG nicht die Haftung des Kraftfahrzeughalters gegenüber dem Unfallgeschädigten für K o s t e n d e r N e b e n k l a g e aus dem Strafverfahren gegen den schuldigen Fahrer herleiten (BGH N J W 1958, 1044 Nr. 5; vgl. auch Anm. 30). A n m . 18 3. U m f a n g der Haftung ( m i t t e l b a r e r Schaden) Die Haftung geht, sofern nicht eine Begrenzung aus sonstigen rechtlichen Gesichtspunkten eintritt (vgl. Anm. 17), so weit, wie der adäquate Ursachenzusammenhang in dem in Anm. 16 erörterten Sinne reicht. Der Täter haftet danach im allgemeinen für allen Schaden, den er verursacht hat, und somit nicht nur für die unmittelbaren, sondern — vorbehaltlich etwa durch positive Bestimmungen geschaffener Ausnahmen (z.B. § 1 5 Reichstumultschadengesetz, R G 105, 1 1 5 ; 105, 151) — a u c h f ü r d i e m i t t e l b a r e n F o l g e n , und zwar (auch soweit ein Verschulden erforderlich ist; vgl. § 276 Anm. 11) ohne Rücksicht darauf, ob sie (also der tatsächlich eingetretene konkrete Schaden) im Einzelfall von seinem subjektiven Standpunkt aus voraussehbar oder als regelmäßige Folgen seiner Handlung zu erwarten waren (RG 66, 2 5 1 ; 69, 340, 344; 8 l > 359) 3 6 i 5 i i o > 2 0 9> 2 1 4 ; 148, 154, 165; R G WarnRspr 1908 Nr. 1 2 5 ; R G J W 1921, 1601 Nr. 4). Auch Folgen, die nur selten und ausnahmsweise eintreten, aber auf Grund allgemeiner Erfahrung erkennbar sind, liegen nicht jenseits aller Erfahrung und Berechnung, sondern innerhalb derselben ( R G WarnRspr 1921 Nr. 69). Es genügt, wenn

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Verpflichtung zur Leistung

V o r § § 249—255 Anm. 19—23

die als Ursache angesprochene Begebenheit die objektive Möglichkeit eines Erfolges von der Art des eingetretenen generell in nicht unerheblicher Weise erhöht hat (BGH 26, 69, 77). 4. Einzelheiten a) Beispiele z u m adäquaten Ursachenzusammenhang A n m . 19 Die Haftung ist bejaht worden hinsichtlich eines Schadens (Tod eines Menschen), der dadurch entstanden war, daß eine Fabrik einen Aufzug vertragswidrig mit mangelhafter Seilbefestigung hergestellt und abgeliefert und der Besteller ihn in diesem Zustand, obwohl entgegen einem polizeilichen Verbot, in Benutzung genommen hatte (RG69,57); ferner für den Fall, daß der Verpflichtete in der Nordsee zu einer Jahreszeit, zu der dort stürmisches Wetter keine ungewöhnliche Erscheinung ist, eine vertragsmäßig an einem bestimmten Tage, an dem gutes Wetter herrschte, auszuführende Schleppschiffahrt erst an dem darauffolgenden Tage ausgeführt hatte und die geschleppten Schiffe infolge eines an diesem Tage ausgebrochenen Sturmes verloren gegangen waren, während sie am Vortage unversehrt geblieben wären (RG 81, 359 unter besonderer Berücksichtigung der Wetterverhältnisse). A n m . 20 Wird ein Lastkraftwagen verkehrswidrig abgestellt derart, daß sich der Raum zwischen ihm und der Straßenbahn auf weniger als 30 cm verengt, so liegt es nicht außerhalb des Bereiches adäquater Verursachung, wenn in dem entstandenen Engpaß jemand zu Schaden kommt (BGH LM Nr. 8 zu § 249 [Ba] BGB). A n m . 21 Anhalten auf der Autobahn infolge Zusammenstoßes beim Uberholen als adäquate Ursache für das — wenn auch schuldhafte — Auffahren eines anderen Kraftfahrzeugs: BGH LM Nr. 8 zu § 276 (Cg) BGB. Adäquater Kausalzusammenhang auch, wenn ein Kraftfahrer verspätet in eine Straßenkreuzung fährt und der den Verkehr regelnde Polizeibeamte daraufhin die schon eingeleitete Freigabe des Verkehrs in der kreuzenden Richtung verzögert, ein in dieser Richtung kommender Kraftfahrer aber in Erwartung der unmittelbar bevorstehenden Freigabe bereits anfährt und es zu einem Zusammenstoß der beiden Fahrzeuge kommt: BGH LM Nr. 3 zu § 249 (Bb) BGB. A n m . 22 Ebenso haftet derjenige, dessen unerlaubte Handlung (Körperverletzung durch Schlag) infolge Hinzutretens anderer, nicht voraussehbarer, aber nicht außerhalb aller Erfahrung liegender Umstände (unglücklicher Fall des Verletzten) den Tod des Verletzten herbeigeführt hat, in der Regel den Hinterbliebenen nach Maßgabe des § 844, da ein Verschulden nur für die schädigende Handlung selbst, nicht für ihre weiteren Folgen erfordert wird (RG 66, 251, 252; 69, 340, 344). Uber einen durch Beinstellen herbeigeführten Sturz als adäquate Ursache einer Knochenmarkentzündung vgl. RG WarnRspr 1934 Nr. 31. Zur Frage der adäquaten Verursachung bei Tierschäden, die durch den Anblick oder das Geräusch von Flugzeugen infolge besonderer Empfindlichkeit der Tiergattung (Schreckwirkung bei Silberfüchsen) hervorgerufen worden sind, vgl. RG 158, 34. A n m . 23 Erleidet jemand, der durch einen ersten Unfall ein Bein verloren hat und deshalb eine Prothese tragen muß, einen zweiten Unfall durch einen Sturz, so ist ein Zusammenhang zwischen dem ersten Unfall und den Folgen des zweiten nicht ausgeschlossen (RG 119, 204, 207). Ebenso kann die als Folge eines Unfalles auftretende Neigung zu Schwindelanfällen in adäquatem Zusammenhang zu einem weiteren Unfall des Verletzten führen (RG H R R 1933, 498). Kein adäquater Zusammenhang dagegen zwischen einer in früheren Jahren erlittenen Gehbehinderung und dem späteren Tode des Ver56«

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V o r § § 249—255 A n m . 24—27

Schuldverhältnisse. Inhalt der Schuldverhältnisse

letzten durch Granatfeuer, vor dem der Verletzte infolge der Gehbehinderung nicht rechtzeitig Deckung aufsuchen konnte ( B G H N J W 1952, 1010). Weitere Beispiele in Vorbem. vor § 823. A n m . 24 b) Schädigung Dritter Nicht ausgeschlossen wird der Ursachenzusammenhang dadurch, daß von einem Schaden andere als die vorgesehenen Personen betroffen worden sind ( R G Recht 1927 Nr. 15). Daß bei einer Mutter die durch den tödlichen Unfall ihres Kindes bewirkte seelische Erregung zu einem Nervenzusammenbruch führen kann, ist keineswegs eine seltene Ausnahme; daher ist in solchen Fällen der adäquate Zusammenhang gegeben. Die Voraussetzungen der unerlaubten Handlung (fahrlässige Gesundheitsschädigung) sind hier in der Person der Mutter verwirklicht worden, der daher ein eigener Schadensersatzanspruch aus §823 Abs. 1 gegen den Schädiger zusteht ( R G 133, 270, 273; 157, 11, 13; vgl. auch R G 130, 11, 13). A n m . 25 c) B e r ü c k s i c h t i g u n g d e r P e r s ö n l i c h k e i t d e s Verletzten u n d seiner w i r t schaftlichen Lage Vom Standpunkt des Rechts reicht es aus, daß die Bedingung, für die der Schädiger verantwortlich ist, eine M i t u r s a c h e für einen schädigenden Erfolg gesetzt hat. Die konkreten, in der Persönlichkeit des Verletzten und seinen Lebens- und Arbeitsverhältnissen liegenden Besonderheiten dürfen deshalb bei der Beurteilung nicht ausgeklammert werden. Daher kann adäquater Kausalzusammenhang zwischen einer Verletzung und dem Selbstmord des Verletzten auch dann gegeben sein, wenn bei einem Entschluß zum Selbstmord mitgewirkt hat, daß der verletzte Leiter eines wirtschaftlichen Unternehmens infolge der Verletzung in dem von ihm durchzuführenden Lebenskampf versagte ( B G H L M Nr. 10 zu § 287 ZPO, wonach auch eine den Krankheitszustand verschlimmernde Überbewertung der Unfallfolgen im Sinne einer psychogenen Uberlagerung den Ursachenzusammenhang nicht in Frage zu stellen braucht; vgl. dazu auch Anm. 28, 29). d ) K r a n k h a f t e V e r a n l a g u n g d e s Verletzten A n m . 26 Krankheitserscheinungen, die durch den Unfall nur deshalb a u s g e l ö s t worden sind, weil die A n l a g e d e r K r a n k h e i t bei dem Verletzten bereits vorhanden war, sind im Rechtssinne in vollem Umfange eine adäquate Folge des Unfalles; wer unerlaubt gegen einen gesundheitlich anfälligen Menschen handelt, hat kein Recht darauf, so gestellt zu werden, als ob er einen völlig gesunden Menschen verletzt habe ( R G 169, 1 1 7 , 120; 155, 38, 4 1 ; B G H L M Nr. 2 zu § 249 [Bb] B G B ; B G H 20, 137, 139, 140 m. weit. Nachw.; B G H L M Nr. 10 zu § 287 ZPO). Ist daher jemand durch Stoß verletzt worden und hat dieser Stoß, wenn auch nur deswegen schädliche Folgen hervorgerufen, weil sich eine Krankheit infolge bereits nervöser Veranlagung entwickelt hat, so sind dem Täter diese schädlichen Folgen als durch ihn verursacht anzurechnen ( R G WarnRspr 1 9 1 1 Nr. 363). Ebenso besteht adäquater Kausalzusammenhang zwischen rechtswidriger Behandlung durch Polizeibeamte bei einer Festnahme und dem durch die seelische Erregung dabei herbeigeführten Tode des Festgenommenen infolge Herzstillstandes, auch wenn bei ihm der Beginn einer Herzerkrankung vorhanden war, die nach einer Reihe von Jahren zum Tode geführt hätte ( R G 91, 347). A n m 27 Wenn eine I m p f u n g (Zwangsimpfung) unmittelbar, d. h. ohne Hinzutreten weiterer „Zwischenursachen" (selbständiger Handlungen Dritter oder des Geimpften) den Tod des Geimpften herbeigeführt hat, ist der adäquate Kausalzusammenhang zwischen Impfung und Tod zu bejahen, ohne daß es noch darauf ankäme, auf welche Weise im einzelnen — sei es auf Grund einer Infektion, sei es auf Grund einer besonderen Konstitution des Geimpften — es zu dem Tode des Geimpften gekommen ist ( B G H 18, 286, 289).

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Verpflichtung zur Leistung

V o r § § 249—-255 Anm. 28, 29

e) Unfallneurose A n m . 28 aa) Rechtsprechung des Reichsgerichts Das Reichsgericht hat in ä l t e r e n E n t s c h e i d u n g e n den adäquaten ursächlichen Zusammenhang zwischen einem Unfall und der sog. Unfallneurose (Rentenhysterie) verneint (RG 103, 144, 146; 108, 225; RG H R R 1928, 1510; vgl. anderseits aber auch RG 75, 19). S p ä t e r hat es trotz eines Wandels, der sich in der medizinischen Wissenschaft über das Wesen der Unfallneurose vollzogen hatte, in ständiger Rechtsprechung (im Gegensatz zum früheren Reichsversicherungsamt, Entsch. v. 24. 9. 1926 in Mitt. d. RVA 1927, 99) daran festgehalten, daß es für die Frage, ob ein ursächlicher Zusammenhang zwischen Unfall und Unfallneurose bestehe, entscheidend darauf ankomme, ob der Unfall nur der ä u ß e r e A n l a ß der Neurose ist oder ob ein i n n e r e r Z u s a m m e n h a n g besteht. Im ersten Falle wurde der adäquate Kausalzusammenhang verneint, im zweiten wurde er bejaht. Er war danach gegeben, wenn die bei dem Verunglückten festzustellenden Neuroseerscheinungen als eine Folge des psychischen Schocks anzusprechen waren, den er bei dem Unfall erlitten hatte, und zwar auch dann, wenn nur mit Rücksicht auf die, sei es auch auf krankhafter Veranlagung beruhende Eigenart des von dem Unfall Betroffenen oder auf sonstige, nicht außer dem Bereich aller Voraussehbarkeit liegende mitwirkende Umstände der psychische Schock das Nervenleiden hatte auslösen können. Ohne Bedeutung war dabei, ob der Unfall eine äußere oder innere Verletzung oder wenigstens eine organische Veränderung zur Folge gehabt hatte (RG 155, 38, 41; R G J W 1929, 2251 Nr. 1; 1931, 1700 Nr. 11; 1931, 3333 Nr. 18; 1932, 3334 Nr. 6; 1933, 2643 Nr. 4; 1934, 1562 Nr. 2; 1936, 1356 Nr. 2; 2130 Nr. 2; 2793 Nr. 8; 1938, 105 Nr. 4; RGWarnRspr 1931 Nr. 102; 1937 Nr. 50 RG DJZ 1932, 995; RG H R R 1931, 824; 1932, 1124; s. auch RG 169, 117, 119). Das Fehlen der Willenskraft, Begehrensvorstellungen zu unterdrücken, schloß nicht den adäquaten Ursachenzusammenhang aus und begründete auch kein mitwirkendes Verschulden (§ 254) des Verletzten (RG J W 1936, 2793 Nr. 8; vgl. auch R G J W 1938, 105 Nr. 4). Ein solches Mitverschulden kam — übrigens erst nach Feststellung des adäquaten Ursachenzusammenhanges — nur in Betracht, wenn der Verletzte es an der ihm möglichen und nach den Umständen zu verlangenden Willensanspannung hatte fehlen lassen (RG DR 1942, 799 Nr. 19). Ein Fall nur äußeren, nicht adäquaten Ursachenzusammenhanges sollte vorliegen, wenn der Verletzte auf Grund seiner Veranlagung in der irrigen Vorstellung lebte, daß er krank und arbeitsunfähig sei (RG DR 1942, 799 Nr. 19). A n m . 29 bb) Rechtsprechung des BGH Der B G H hat schon in dem Urteil LM Nr. 2 zu § 249 (Bb) BGB grundsätzlich die M ö g l i c h k e i t b e j a h t , daß zwischen einem Unfall und einer durch ihn ausgelösten Psychoreaktion ein a d ä q u a t e r u r s ä c h l i c h e r Z u s a m m e n h a n g b e s t e h e n k ö n n e . Er hat sich dort auch der Auffassung des RG angeschlossen, daß es nicht darauf ankommen könne, ob die Neurose nur deshalb ausgelöst worden sei, weil die Anlage zu der Krankheit bei dem Verletzten bereits vorhanden gewesen sei (vgl. dazu auch Anm. 26). In dem Urteil B G H 20, 137 ( = LM Nr. 6 zu § 249 [Bb] BGB mit Anm. v. H a u ß ) hat er hieran festgehalten. Der Schädiger hat danach grundsätzlich auch die aus seelischer Reaktion des Betroffenen herrührenden Beeinträchtigungen zu entschädigen, wenn diese in adäquater Weise durch den Unfall verursacht sind. Die Frage des Ursachenzusammenhanges muß als Rechtsfrage entschieden werden. Der rechtlichen Betrachtungsweise ist aber eine Auffassung fremd, die den Ursachenzusammenhang auf körperlich-organische Geschehnisse beschränkt. Der B G H hält indessen bei Renten- und Rechtsneurosen e i n e H a f t u n g s e i n s c h r ä n k u n g für erforderlich. Dazu ist allerdings eine bloß ursächliche Betrachtungsweise untauglich. Auch die vom RG getroffene Unterscheidung zwischen „äußerem" und „innerem" Zusammenhang ist abzulehnen. Die H a f t u n g s g r e n z e läßt sich nicht aus dem Fehlen eines — regelmäßig gegebenen — ursächlichen Zusammenhanges, wohl aber aus dem S i n n des

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V o r § § 249—255

S c h u l d Verhältnisse. I n h a l t d e r S c h u l d Verhältnisse

A n m . 30—32 S c h a d e n s a u s g l e i c h s und dem G e d a n k e n der B i l l i g k e i t ableiten. Ist das psychische Zustandsbild des Verletzten, insbesondere dessen Untätigkeit, im wesentlichen durch das — wenn auch unbewußte — Streben nach einer ihm vorteilhaft erscheinenden Lebenssicherung oder die Anklammerung an eine vorgestellte Rechtsposition zu erklären — wobei der Unfall als Anlaß genommen wird, den Schwierigkeiten des Lebenskampfes auszuweichen — , so läßt sich billigerweise eine solche Folge — trotz ursächlichen Zusammenhanges — n i c h t mehr dem S c h ä d i g e r r e c h t l i c h z u r e c h n e n . Denn diesem kann nicht zugemutet werden, zu der Verfestigung eines Zustandes beizutragen, der letztlich der körperlichen und seelischen Gesundung des Verletzten abträglich ist (BGH 20, 137, 142). Anm. 30 f) Kosten der Nebenklage Zwischen den durch Anschließung als Nebenkläger im Strafprozeß gegen den freigesprochenen Schädiger entstandenen Kosten des Geschädigten und der schädigenden Handlung besteht zwar adäquater Kausalzusammenhang. Jedoch kommt der Kostenregelung des Strafprozesses (§471 in Verb, mit §397 StPO), wonach dem Nebenkläger bei einer Verurteilung die Kosten zu erstatten sind, während er sie im Falle der Freisprechung selbst zu tragen hat, grundsätzlich eine abschließende (stabilisierende) Bedeutung zu. Daher bei F r e i s p r u c h des S c h ä d i g e r s — trotz adäquaten Kausalzusammenhanges — k e i n materiell-rechtlicher Anspruch des Geschädigten gegen den Schädiger (auch nicht unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes). Der rechtlichen Zuordnung von Schadensfolgen muß hier eine Grenze gesetzt werden, da es nicht angeht, daß der vom Angeklagten mit der rechtskräftigen Freisprechung erzielte Erfolg in seiner kostenrechtlichen Auswirkung wieder rückgängig gemacht wird (BGH 24, 263, 268). Dasselbe gilt bei Einstellung des Strafverfahrens auf Grund des StraffreihG v. 17. 7. 1954 (BGH L M Nr. 4 zu § 23 StVO). Ebenso auch kein Anspruch gegen den Kraftfahrzeughalter auf Erstattung der Kosten der Nebenklage gegen den schuldigen Fahrer (BGH NJW 1958, 1044 Nr. 5 und die vorangef. Entsch.; vgl. auch Anm. 17). A n m . 31 g) Kosten des Verteidigers i m Strafverfahren Vgl. hierzu BGH NJW 1958, 1041 und Anm. 17. 5. Zwischenursache (Unterbrechung des Kausalzusammenhangs) a) Allgemeines Anm. 32 Ist ein Ereignis, insbesondere ein menschliches Verhalten, conditio sine qua non (vgl. darüber Anm. 14) eines bestimmten Erfolges (Schadens), so wird der — natürliche — Ursachenzusammenhang zwischen dem Ereignis und dem Erfolg nicht dadurch „unterbrochen", daß ein weiteres Ereignis, insbesondere die selbständige Handlung eines Dritten oder auch des Geschädigten, dazwischentritt und zur unmittelbaren Schadensursache wird. Die H a f t u n g des Urhebers des ersten Ereignisses wird in einem solchen Falle jedoch nur d a n n ausgelöst, wenn der Ursachenzusammenhang trotz des Dazwischentretens des zweiten Ereignisses als a d ä q u a t und d a m i t als im R e c h t s sinne z u r e c h e n b a r angesehen werden kann (BGH 3, 261; 25, 86, 89, 90 = L M Nr. 15 zu § 823 [C] BGB mit Anm. von M a r t i n ; vgl. dazu auch die Anm. von L a r e n z in NJW 1958, 627 Nr. 3). In der letztangeführten Entscheidung ist der adäquate Ursachenzusammenhang zwischen einem Unfall und dem Tode des Verletzten für den Fall verneint worden, daß der Unfallverletzte an einem Eingriff stirbt, der g e l e g e n t l i c h einer unfallbedingten Operation zur Beseitigung eines n i c h t u n f a l l b e d i n g t e n L e i d e n s vorgenommen wird. Ist der Erfolg nur in Form des Z u s a m m e n t r e f f e n s m e h r e r e r s p ä t e r e r E r e i g n i s s e herbeigeführt worden, von denen eines oder auch mehrere dem Urheber des ersten Ereignisses zugerechnet werden können, weil sie in den nach der Lebenserfahrung zu erwartenden Gefahrenkreis fallen, so kann doch der adäquate Ursachenzusammenhang zwischen dem ersten Ereignis und dem Erfolg zu

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Verpflichtung zur Leistung

V o r §§ 249—255

A n m . 33—35 verneinen sein, wenn das Zusammentreffen der späteren Ereignisse ungewöhnlich gewesen und außerhalb des normalen Gefahrenkreises gelegen war ( B G H 3, 2 6 1 , 270).

A n m . 33 Ist ein Ereignis zwar an sich geeignet, einen bestimmten Erfolg herbeizuführen, tritt der Erfolg aber auf Grund e i n e s a n d e r e n E r e i g n i s s e s ein, ohne daß das erste Ereignis als conditio sine qua non dieses anderen Ereignisses angesehen werden kann, so fehlt der natürliche Ursachenzusammenhang, so daß sich die Frage nach der Adäquanz nicht stellen kann. M a n kann hier von einer Unterbrechung (besser: Verhinderung = E n n e c c e r u s - L e h m a n n , Schuldrecht, 14. Aufl. § 15 I I I 3 Zusatz) des Kausalzusammenhanges sprechen.

b) Einzelheiten A n m . 34 aa) Fehlerhafte ärztliche Behandlung Die Schadensersatzpflicht wegen einer Körperverletzung erstreckt sich auch auf die Folgen fehlerhafter ärztlicher Behandlung ( R G J W 1936, 1356 Nr. 2 ; R G SeufTArch 67 Nr. 57), es müßte denn sein, daß das Verhalten des Arztes so gegen alle ärztliche Regel und Erfahrung verstößt, daß der Mißerfolg der Heilung im Rechtssinne allein auf diesen ungewöhnlichen Umstand zurückzuführen ist ( R G J W 1937, 990 Nr. 3). Zieht der einen Verletzten behandelnde Arzt einen anderen Arzt zu und macht sich dieser, etwa als Operateur, eines Fehlers schuldig, so besteht ein adäquater Zusammenhang mit der Verletzung dann, wenn der Fehler des zweiten Arztes auf einem ihm zurechenbaren Verschulden beruht, das innerhalb der Grenzen der Erfahrung gemäß vorkommender ärztlicher Fehler bleibt; dagegen fehlt es an einem solchen Zusammenhang, wenn der zugezogene Arzt gegen alle ärztliche Regel und Erfahrung gröblich gefehlt hat ( R G 102, 230; R G J W 1 9 1 1 , 754 Nr. 9). Falsche ärztliche Behandlung als adäquate Folge einer (unbegründeten) Verweigerung der Versicherungsleistung durch eine Versicherungsgesellschaft: K G H R R 1936, 528.

bb) Selbständige Handlungen Dritter, insbesondere nach Schaffung einer Gefahrenlage A n m . 35

Wer einen Unfall verursacht hat, haftet für das spätere fehlerhafte Eingreifen Dritter als adäquate Unfallfolge, wenn deren Eingreifen durch den Unfall verursacht worden ist. Diese Haftung findet aber ihre G r e n z e , wenn der Eingriff von hierzu nicht befugten Personen und in völlig unsachgemäßer und ungewöhnlicher Weise vorgenommen wird ( B G H 3, 261, 267). Ebenso liegt ein adäquater Ursachenzusammenhang dann nicht vor, wenn der Erfolg durch die ungerechtfertigte, willkürliche Handlung eines Menschen unmittelbar herbeigeführt worden ist. So ist z. B. der adäquate Ursachenzusammenhang zwischen der ungerechtfertigten Anordnung einer Verhaftung und der Erschießung des Verhafteten auf dem Transport durch den ihn transportierenden Polizeibeamten verneint worden ( R G 106, 14). Ein solcher Zusammenhang wird jedoch nicht dadurch ausgeschlossen, daß durch das fahrlässige Verhalten eines Dritten eine „Zwischenursache" gesetzt worden ist, ohne die der rechtswidrige Erfolg nicht eingetreten wäre, sofern nur ein solches Dazwischentreten im Rahmen der täglichen Erfahrung liegt ( R G S t 56, 343, 348; 58, 130, 1 3 1 ; R G 1 1 4 , 291). Es widerspricht nicht der hier vorausgesetzten allgemeinen Erfahrung , daß ein von einem Arzt unklar abgefaßtes Rezept durch einen minder sachverständigen Apotheker ausgeführt und von ihm falsch gedeutet wird; der — adäquate — ursächliche Zusammenhang zwischen der schuldhaften Handlung des Arztes und der eingetretenen Tötung des Patienten wurde daher nicht für ausgeschlossen erachtet ( R G 125, 374, 377). Der — adäquate — Ursachenzusammenhang zwischen dem Bahnbetrieb einerseits und dem Scheuwerden eines Pferdes und den dadurch herbeigeführten schädlichen Folgen andererseits wird nicht dadurch ausgeschlossen, daß ein Dritter (der Kutscher des Geschädigten) es schuldhaft unterlassen hat, Vorkehrungen gegen die drohende Gefahr zu treffen ( R G 53, 1 1 4 , 1 1 6 ) .

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V o r §§ 249—255 A n m . 36—38

Schuldverhältnisse. Inhalt der Schuldverhältnisse

A n m . 36 Wer ferner eine G e f a h r e n q u e l l e schafft und gleichzeitig eine nur b e h e l f s m ä ß i g e S i c h e r u n g s m a ß n a h m e vorsieht (Abstützung eines Heizkörpers durch eine Latte), muß es sich zurechnen lassen, wenn die Sicherung entfernt wird, während er die Sachlage für eine nicht vorgesehene Zeit unbeobachtet läßt (BGH NJW 1956, 1276). Überhaupt kann ein Handeln, das nicht notwendig zu einem Schadenserfolg führen muß, für diesen Erfolg eine adäquate Ursache bilden, wenn es eine g e f ä h r l i c h e L a g e geschaffen hat, bei der ein objektiv fahrlässiges Handeln anderer erfahrungsgemäß in Rechnung zu stellen ist (BGH L M Nr. 5 zu § 735 HGB mit Anm. von L i n d e n m a i e r für den Fall einer durch fehlerhafte Steuerung eines Schiffes heraufbeschworenen Gefahrenlage; vgl. auch B G H L M Nr. 5 zu § 823 [C] BGB: Unfall infolge einer die Betriebssicherheit mindernden Bauweise eines maschinellen Gerätes; vgl. auch die Beispiele in Anm. 20 u. 2 1 ; B G H L M Nr. 5 zu § 823 [E] BGB betr. Zuwiderhandlung gegen eine Unfallverhütungsvorschrift; R G 140, 9: Verschulden eines Rechtsanwaltes). Ein ursächlicher Zusammenhang im Rechtssinne wurde ferner angenommen zwischen einem als grobes Verschulden anzurechnenden Streik von Eisenbahnern, für dessen Folge die Eisenbahn nach § 5 E V O haftete, und einem durch Verwendung ungeschulten Hilfspersonals entstandenen Beförderungsschaden (RG 110, 209, 214). A n m . 37 cc) Eigene Handlungen des Geschädigten Durch das Dazwischentreten einer auf eigenem, freiwilligem Entschluß beruhenden selbständigen Handlung des Verletzten, das zur unmittelbaren Ursache des Erfolges geworden ist, z. B. Verletzung beim Anhalten durchgegangener Pferde, wird die Haftung des (für das Durchgehen der Pferde) Verantwortlichen nicht berührt (der Kausalzusammenhang zwischen seiner Handlung und der Verletzung nicht „unterbrochen"), wenn für den Verletzten eine rechtfertigende Veranlassung, insbesondere eine sittliche Pflicht zu einem solchen Eingriff bestand (RG 50, 219, 223). Dasselbe gilt für ein eigenes sachwidriges Verhalten des Geschädigten, sofern es mit der Handlung des Schädigers in adäquatem Zusammenhang steht (RG 29, 120; 50, 92, 95; 129, 131). Ein solcher Zusammenhang ist verneint worden zwischen der arglistigen Täuschung des Käufers eines Geschäftes durch den Verkäufer und den Verlusten, die der Käufer später infolge von Differenzen mit seinem Geschäftsteilhaber erlitten hat, weil hier nur ein „logischer" Kausalzusammenhang bestehe (RG 78, 270, 272). Ein Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung ist auch ausgeschlossen, wenn der Gläubiger selbst durch eigene Handlung den Erfüllungsanspruch zum Untergang gebracht hat (RG 125, 196, 200). Nicht ausgeschlossen wird der adäquate ursächliche Zusammenhang, wenn der in seiner Erwerbsfähigkeit Geschädigte eine ihm von dem Ersatzpflichtigen zugewiesene Dienststelle aus eigener Schuld wieder verliert; hier kann eine Einschränkung der Ersatzpflicht nur nach § 254 eintreten (RAG 17, 146fr, 150). Gleiches gilt, wenn der später bei dem Schädiger angestellte Verletzte seine Stellung freiwillig aufgibt und infolge der unfallbedingten Gesundheitsschädigung eine neue Stelle nicht erhalten kann (BGH NJW 1957, 797 = L M Nr. 1 zu § 249 [Bb] BGB mit Anm. von Krille). dd) Sonstige Ereignisse A n m . 38 In RG 98, 52 ist in einem Bergschadensfall der (erste) Weltkrieg als ein so ungewöhnliches Ereignis bezeichnet worden, daß sein Dazwischentreten den adäquaten Zusammenhang zwischen einer vorher liegenden schädigenden Handlung (Einwirkungen des Bergbaus) und dem späteren Schaden (kriegsbedingte Steigerung von Reparaturkosten) ausschließe. RG 105, 115, 118 läßt diese Frage dahingestellt. Nach der weiteren Entwicklung der Verhältnisse wird jedoch die Auffassung, daß der (erste) Weltkrieg mit seinen grundstürzenden Umwälzungen auch auf wirtschaftlichem Gebiet ein jeder früheren Erfahrung und Berechnung spottendes außergewöhnliches Ereignis gewesen sei, gebilligt werden müssen. Keine „Unterbrechung" des ursächlichen Zusammenhangs dagegen zwischen der Gewährung von Krediten und dem Ausbleiben der Rückzahlung infolge der Bankenkrise von 1931 (RG J W 1937, 2981 Nr. 26).

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Verpflichtung zur Leistung

V o r § § 249—255 A n m . 39—42

A n m . 39 Durch das D a z w i s c h e n t r e t e n e i n e s l a n g e n , a u c h v i e l j ä h r i g e n , Z e i t r a u m e s zwischen der schädigenden Handlung und dem Eintritt des Schadens wird der adäquate Ursachenzusammenhang zwischen beiden nicht ausgeschlossen, sofern nur die Wirkungsmöglichkeit der ersten solange angedauert hat (RG 95, 72, 76 für einen Bergschaden). Entstanden ist der Schaden erst, wenn die sämtlichen Bedingungen eingetreten sind (RG aaO), deren Zusammenwirken zur Entstehung erforderlich waren. 6. B e r ü c k s i c h t i g u n g h y p o t h e t i s c h e r S c h a d e n s u r s a c h e n ( ü b e r h o l e n d e K a u salität) A n m . 40 a) Begriff Hierbei handelt es sich um die Frage, ob zugunsten des Schädigers der Umstand zu berücksichtigen ist, daß n a c h Entstehung des Schadens ein n e u e s Ereignis eingetreten ist, das o h n e den schadenstiftenden Vorgang nachträglich den g l e i c h e n Schaden herbeigeführt haben würde. A n m . 41 b) R e c h t s p r e c h u n g d e s R e i c h s g e r i c h t e s Das Reichsgericht hat den Standpunkt vertreten, der einmal bestehende Zusammenhang zwischen der Handlung des Schädigers und dem bereits entstandenen Schaden könne n i c h t m e h r durch ein späteres Ereignis in Frage gestellt werden, das ohne die frühere Handlung hätte Schadensursache werden können (RG 141, 365; 144, 80; 144» 339) 348; 148, 48; 169, 117, 120; R G J W 1936, 1767 Nr. 7; 1938, 1959 Nr. 11; R G H R R 1935, 106; 1935, 1008; 1937, 997). Es hat deshalb l e d i g l i c h h y p o t h e t i s c h e S c h a d e n s u r s a c h e n , die mit dem schadenstiftenden Vorgang nicht in Zusammenhang stehen, g r u n d s ä t z l i c h a u ß e r B e t r a c h t g e l a s s e n . Jedoch hat es Ereignisse beachtet, die den Ersatzberechtigten unter dem Gesichtspunkt der Wertminderung eines Gegenstandes betroffen haben würden (RG 142, 8) und ferner bei Rentenansprüchen hypothetische Schadensursachen berücksichtigt, die für einen bestimmten Zeitabschnitt den gleichen Erwerbsschaden bewirkt hätten (RG 1, 66; 68, 352; RG, J W 1912, 594); insbesondere hat es auch eine krankhafte Anlage des Geschädigten dann für erheblich erklärt, wenn sie mit Sicherheit zu dem gleichen Schaden geführt hätte (RG 148, 56; 169, 117, 1 1 9 ; R G J W 1934, 1562 Nr. 2; vgl. zu der Entwicklung der Rechtsprechung und dem Stand der Rechtslehre insbesondere B G H 10, 6, 8 f f ) . A n m . 42 c) R e c h t s p r e c h u n g d e s B u n d e s g e r i c h t s h o f e s Der BGH hat sich im Anschluß an OGH 1, 308 (ebenso OGH N J W 1950, 225) zu dem Grundsatz bekannt, d a ß dem Richter, der den Umfang eines Schadens zu ermitteln hat, die B e r ü c k s i c h t i g u n g h y p o t h e t i s c h e r S c h a d e n s u r s a c h e n n i c h t s c h l e c h t h i n v e r w e h r t sein könne (BGH 10, 6, 9 = L M Nr. 2 zu § 843 mit Anm. von D e l b r ü c k ) . Der wirkliche Kausalzusammenhang zwischen dem schädigenden Vorgang und dem eingetretenen Schaden wird, wie der OGH in 1, 308 klargestellt hat, zwar durch eine hypothetische Schadensursache nicht beeinträchtigt; das schließt aber nicht aus, sie bei der Ermittlung des vom Schädiger zu ersetzenden Schadens heranzuziehen. Denn nach § 249 besteht die Schadensersatzleistung in der Herstellung des Zustandes, der ohne das schädigende Ereignis bestehen würde, und für diesen Zustand kann auch eine nur hypothetische Schadensursache bestimmend sein (vgl. O G H 1, 308 und dazu L a r e n z , N J W 1950, 487). O G H und BGH haben die Frage indessen n i c h t a b s c h l i e ß e n d e n t s c h i e d e n und auch die Fallgruppen, bei denen die Berücksichtigung hypothetischer Schadensursachen angezeigt ist, nicht allgemein von denjenigen abgegrenzt, bei denen sie nicht in Betracht kommt. Der OGH hat in 1, 308 berücksichtigt, daß der Ersatzpflichtige dasjenige, was er ohne Rechtfertigung getan hat (Abbruch eines fremden Kellergewölbes zwecks Herstellung eines Löschteiches), mit Rechtfertigung (Inanspruchnahme auf Grund des Luftschutzgesetzes) genauso

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V o r § § 249—255 A n m . 43—45

Schuldverhältnisse. Inhalt der Schuldverhältnisse

hätte ausführen sollen und ausgeführt hätte. Nach B G H io, 6 ist die Berücksichtigung eines hypothetischen Ursachenzusammenhanges bei der Schadensermittlung j e d e n f a l l s d a n n n o t w e n d i g , wenn über die Folgen des Verlustes einer Erwerbsstellung oder einer sonstigen Erwerbsbeschränkung zu entscheiden ist und der hypothetische Ursachenzusammenhang an Umstände anknüpft, die schon z u r Z e i t des s c h ä d i g e n d e n E r e i g n i s s e s in der Person des Schadensersatzgläubigers selbst lagen. Deshalb mußte sich der Geschädigte, der den Verlust laufender Einkünfte auf eine unerlaubte Handlung (Anschwärzung beim Arbeitgeber und dadurch herbeigeführte fristlose Kündigung) zurückführt, entgegenhalten lassen, daß er die Einkünfte auch ohne das schädigende Ereignis später mit Sicherheit (Entlassung im Zuge der Entnazifizierung) verloren hätte ( B G H io, 6). Ebenso verursacht die V e r n i c h t u n g e i n e r S a c h e (Abbruch eines Hauses) dann keinen Schaden, wenn sie auf Grund von Umständen, die bereits v o r der tatsächlichen Vernichtung gegeben waren (Baufälligkeit), ohnehin binnen kurzem erfolgt wäre ( B G H 20, 275 = L M Nr. 8 zu § 249 [Bb] BGB mit Anm. von P a g e n d a r m ; vgl. auch B G H M D R 1952, 214 und B G H 14, 106, m ) . In jedem Falle kann aber ein hypothetisches Schadensereignis zugunsten des Schädigers nur dann berücksichtigt werden, wenn f e s t g e s t e l l t werden kann, daß es t a t s ä c h l i c h e i n g e t r e t e n w ä r e ( B G H 8, 288, 296 = L M Nr. 2 zu § 823 [Ac] BGB mit Anm. von D e l b r ü c k ; B G H J R 1952, 70; B G H 10, 6, 12). A n m . 43 Nicht zu berücksichtigen ist eine hypothetische Schadensursache, wenn sie in der schädigenden Handlung eines Dritten besteht und der Geschädigte bei Wirksamwerden dieser Ursache von dem Dritten Schadensersatz hätte beanspruchen können (BGH NJW 1958, 705 Nr. 2). A n m . 44 d) Grenzfälle Kein Fall der überholenden Kausalität liegt vor, wenn ein Gesuch durch schuldhafte Amtspflichtverletzung eines Beamten u n r i c h t i g behandelt worden ist, der erstrebte Erfolg aber auch bei richtiger Behandlung des Gesuchs nicht hätte erzielt werden können (BGH L M Nr. 2 zu §839 [D] BGB mit Anm. von D e l b r ü c k ) . Es fehlt hier der ursächliche Zusammenhang zwischen der unrichtigen Behandlung des Gesuches und dem behaupteten Schaden. Aus demselben Grunde entfällt die Haftung des Notars wegen einer durch f a l s c h e R e c h t s b e l e h r u n g begangenen Amtspflichtverletzung, wenn festgestellt wird, daß der Belehrte den Vertrag auch bei richtiger Belehrung abgeschlossen haben würde (RG 101, 155, 157); ebenso entfällt die Haftung wegen U n t e r lassens e i n e r B e l e h r u n g , wenn der schädliche Erfolg auch bei deren Vornahme eingetreten wäre (RG 147, 129). Kein Schaden im Rechtssinne liegt auch vor, wenn einem Schuldner die von ihm beabsichtigte, im sachlichen Ergebnis aber aussichtslose Rechtsmitteleinlegung durch Verschulden seines Prozeßbevollmächtigten oder durch sonstige Ereignisse vereitelt wird (RG 162, 65, 68). Nicht genügend ist aber für den Ausschluß der Haftung die bloße Möglichkeit, daß der Schaden auch ohne die Tätigkeit des als haftbar in Anspruch Genommenen entstanden sein würde. A n m . 45 7. G e s a m t k a u s a l i t ä t Haben mehrere Ereignisse nur in ihrem Zusammenwirken einen einheitlichen Schaden verursacht, so ist jedes ursächlich für den ganzen Schaden ( G e s a m t k a u s a l i t ä t : R G 5 0 , 219, 222; 63, 341, 343; 69, 57; 73, 289; 93, 1 ; 130, 1 6 1 ; 142, 383; R G H R R 1930, 2142). Die Ansicht, daß die Amtspflichtverletzung eines Grundbuchbeamten die einzige Schadensursache und der ursprüngliche Zusammenhang ein unmittelbarer gewesen sein müsse, steht in Widerspruch mit dem Begriff des Ursachenzusammenhanges, der nicht dadurch ausgeschlossen wird, daß mehrere Ursachen zu einem Erfolg zusammenwirken (RG 66, 107, 109). Über das Zusammentreffen von Amtspflichtverletzungen des Notars und des Vormundschaftsrichters als Mitursachen vgl. R G WarnRspr 1933 Nr. 182.

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Verpflichtung zur Leistung

V o r §§ 249—255 A n m . 46—48

Andererseits ist auch eine Zerlegung des entstandenen Gesamtschadens in Teile nach verschiedenen selbständigen Ursachen unter Umständen möglich ( R G H R R 1930, 2 1 4 2 ; 1 9 3 1 , 824; vgl. auch R G 130, 1 6 1 ; B G H L M Nr. 4 zu § 823 [C] BGB). A n m 46 8. Ursächlichkeit von Unterlassungen Nicht nur positive Handlungen, sondern auch Unterlassungen können ursächlich für den Eintritt eines Schadens sein ( R G 52, 373, 376; 54, 5 3 ; 58, 3 3 3 ; R G S t 58, 130, 1 3 1 ) . Voraussetzung ist, daß bei positivem Handeln in der gebotenen Richtung der schädigende Erfolg nicht eingetreten wäre, oder mit anderen Worten, daß die U n t e r lassung nicht w e g g e d a c h t werden kann, ohne daß der E r f o l g entfiele (RGSt 58, 130, 1 3 1 ) . Für die A d ä q u a n z ist zu fragen, ob die Unterlassung (die erforderliche ärztliche Versorgung eines Patienten) im allgemeinen und nicht nur unter besonders eigenartigen, ganz unwahrscheinlichen und nach dem regelmäßigen Verlauf der Dinge außer Betracht zu lassenden Umständen zur Herbeiführung eines Erfolges (des Todes des Patienten) geeignet war, ob dieser Erfolg bei einem normalen Verlauf nicht hätte eintreten können, vielmehr nur durch derartige besondere Umstände herbeigeführt worden ist ( B G H 7, 198, 204; B G H L M Nr. 8 zu § 823 [Ec] B G B : Unterlassung der Sicherung eines Motorrades gegen Benutzung durch Unbefugte). 7. Beweislast A n m . 47 a) Allgemeines Die B e w e i s l a s t für den ursächlichen Zusammenhang liegt b e i d e m S c h a d e n s e r s a t z b e g e h r e n d e n K l ä g e r , und zwar sowohl hinsichtlich der Kausalbeziehung im Ablauf des Geschehens, das den konkreten Haftungsgrund bildet, wie auch hinsichtlich der Verbindung des konkreten Haftungsgrundes als solchen mit dem Schaden (vgl. über diese doppelte Kausalbeziehung B G H 4, 192, 196 und Anm. 13). Indessen hat der Richter die Frage des ursächlichen Zusammenhanges z w i s c h e n k o n k r e t e m H a f t u n g s g r u n d u n d S c h a d e n n a c h d e r B e s t i m m u n g des § 287 Z P O , die nicht nur die Höhe des Schadens, sondern auch diese Kausalbeziehung betrifft, nach freiem Ermessen unter Würdigung aller Umstände, wozu auch nicht vorgetragene Tatsachen gehören, und ohne Rücksicht auf die Beweislast zu beurteilen ( R G 95, 1 0 3 ; 95, 249; 98, 58, 60; 155, 37; 159, 257; 168, 47; B G H L M Nr. 3 zu § 287 Z P O m. w. Nachw.; B G H 4, 192, 196; 7, 287, 295). Von der Beweislast ist die Entscheidung daher hier nur dann abhängig, wenn mangels greifbarer Anhaltspunkte eine Grundlage für das Urteil nicht zu gewinnen ist und das richterliche Ermessen vollends in der Luft hängen würde ( B G H L M Nr. 3 zu § 287 ZPO). Dagegen ist die K a u s a l b e z i e h u n g i m A b l a u f des G e s c h e h e n s , d a s d e n k o n k r e t e n H a f t u n g s g r u n d b i l d e t , n a c h § 286 Z P O z u b e w e i s e n ; § 287 Z P O kann hier nicht angewendet werden ( B G H 4, 192, 196 u. dazu die Anm. von A s c h e r in L M Nr. 5 zu § 287 Z P O ; B G H L M Nr. 4 zu § 286 [B] Z P O ; B G H M D R 1954, 349). Auch im Rahmen des § 286 Z P O ist das Gericht aber befugt, neben anderen Umständen das eigene Vorbringen der beweispflichtigen Partei zu würdigen, ohne genötigt zu sein, die Partei nach § 448 Z P O zu vernehmen ( B G H L M Nr. 4 zu § 286 [B] ZPO). Die Frage insbesondere, ob eine Person von einem bestimmten Ereignis, auf das ein Schaden angeblich zurückzuführen ist, rein tatsächlich betroffen worden ist, berührt allein den Kausalzusammenhang innerhalb des konkreten Haftungsgrundes ( B G H 4, 192, 196; B G H M D R 1954, 349). A n m 48 b) Anscheinsbeweis Soweit es sich um t y p i s c h e G e s c h e h e n s a b l ä u f e , d. h. um Tatbestände handelt, die nach der Regel des Lebens auf eine bestimmte Ursache hinweisen und in einer bestimmten Richtung zu verlaufen pflegen, genügt, insbesondere auch für den etwa notwendigen Nachweis eines Verschuldens (vgl. z.B. B G H L M Nr. 15 zu § 286 [C] ZPO), der B e w e i s des e r s t e n A n s c h e i n s . Dieser Beweis beruht auf der Erfahrung, daß

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V o r § § 249—255 Anm. 49—51

Schuldverhältnisse. Inhalt der Schuld Verhältnisse

typische Ursachen gewisse Folgen zu zeitigen pflegen, die deshalb ohne weiteren Nachweis rein erfahrungsmäßig nach dem ersten Anschein unterstellt werden dürfen. Der f e s t g e s t e l l t e S a c h v e r h a l t muß j e d o c h derart sein, daß er unter Verwertung allgemeiner Erfahrungssätze, besonders der allgemeinen Lebenserfahrung, die U b e r z e u g u n g des R i c h t e r s in v o l l e m U m f a n g e b e g r ü n d e t (BGH L M Nr. 7 u. 12 zu § 286 [C] ZPO; BGH 2, 1, 5). Der Anscheinsbeweis läßt nicht nur den Schluß von einem feststehenden Ereignis auf den Zusammenhang mit einem eingetretenen Erfolg, sondern umgekehrt auch von einem eingetretenen Erfolg auf ein bestimmtes Ereignis als Ursache zu (BGH NJW 1956, 1638). Der Kläger braucht hiernach zunächst nur ein Zusammentreffen von Tatsachen nachzuweisen, welches nach dem durch die Erfahrung erkennbaren Zusammenhang der Dinge einen Schluß darauf rechtfertigt, daß die Vorgänge im Verhältnis von Ursache und Wirkung stehen (RG 84, 382; 134, 237; RG J W 1921, 748 Nr. 12; 1922, 485 Nr. 6; RG SeuffArch 75 Nr. 98). Ist ein äußerer Zusammenhang dargetan, so braucht der Verletzte den inneren Zusammenhang nicht besonders darzutun, sofern nur ein solcher nach der Sachlage möglich erscheint; es ist Sache des Beklagten, Umstände nachzuweisen, aus denen sich das Fehlen des inneren Zusammenhanges ergibt (RG 114, 291). Anm 49 aa) Entkräftimg des Anscheinsbeweises Der Beweis des ersten Anscheins kann e n t k r ä f t e t werden. Dazu ist erforderlich, aber auch genügend, daß Tatsachen n a c h g e w i e s e n werden (voller Beweis erforderlich!), aus denen sich die ernsthafte M ö g l i c h k e i t eines a n d e r e n S a c h a b l a u f s als des erfahrungsmäßigen ergibt (RG 112, 229; 120, 258; 130, 357; 134, 237; 153, 135; 163, 2 1 ; BGH NJW 1951, 70; BGH 2, 1 ; 6, 169 = L M Nr. 5 zu § 286 [C] ZPO m. Anm. v. L i n d e n m a i e r ; BGH 8, 239, 240; BGH L M Nr. 2 zu § 61 V V G ) . Das gilt auch, wenn mit dem Anscheinsbeweis ein Verschulden des Beklagten dargetan werden soll. Deutet z. B. der erste Anschein auf ein Verschulden des operierenden Arztes (Zurücklassen eines großen Fremdkörpers in der Operationswunde), so ist zur Entkräftung des Anscheinsbeweises erforderlich, daß ein Sachverhalt dargetan wird, der die ernsthafte Möglichkeit eines Geschehensablaufes ergibt, bei dem das Zurückbleiben des Fremdkörpers ohne Verschulden des Arztes erklärlich ist (BGH L M Nr. 15 zu § 286 [C] ZPO). Gelingt die Entkräftung des Anscheinsbeweises, so verbleibt es bei der vollen Beweislast der von Anfang an beweispflichtigen Partei (BGH 2, 1, 5 m. w. Nachw.). Zur Entkräftung des Anscheinsbeweises, der auf die Außerachtlassung einer gesetzlich vorgeschriebenen Sicherungsmaßnahme (rückwärtige Beleuchtung eines Fahrzeuges) gegründet wird, vgl. BGH L M Nr. 3 zu § 23 StVO; ungenügend ist hier der Nachweis von Umständen, die nur aufzeigen, daß eben jene typische Gefahrsituation vorgelegen hat, deren schädigende Auswirkung die vom Gesetz verlangte Schutzmaßnahme vermeiden soll. Anm 50 bb) Widerlegung des Anscheinsbeweises Darüber hinaus kann der Anscheinsbeweis auch w i d e r l e g t werden, indem nachgewiesen wird, daß die als typisch unterstellte Ursache n i c h t v o r l i e g t . Umfaßt der Anscheinsbeweis — wie das bei entsprechendem Umfang des vom Tatsachenrichter zugrunde gelegten Erfahrungssatzes der Fall sein kann — m e h r e r e mögliche schuldhafte Verursachungen, so kann er erst als widerlegt gelten, wenn a l l e unterstellten Ursachen widerlegt sind (BGH L M Nr. 20 zu § 286 [C] ZPO). Anm 51 cc) Einzelheiten Kann ein Unfall durch zwei verschiedene Ursachen erklärt werden, die beide typische Geschehensabläufe sind, haftet der Beklagte aber nur für eine der möglichen Ursachen, so muß der Kläger nachweisen, daß gerade dieser Umstand ursächlich gewesen ist. Weder ist hier für den Beweis des ersten Anscheins Raum, noch kann § 287

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Verpflichtung zur Leistung

V o r § § 249—255 A n m . 52—54

ZPO angewendet werden. Es kommt auch nicht darauf an, ob die eine oder andere Möglichkeit nach den Erfahrungen des täglichen Lebens oder aus sonstigen Gründen die größere Wahrscheinlichkeit für sich hat (BGH M D R 1954, 349). Liegen dagegen für eine von verschiedenen möglichen Ursachen (eines festgestellten Krankheitsbildes) konkrete A n h a l t s p u n k t e (Bluttransfusion von einem Luetiker) vor, so spricht der Beweis des ersten Anscheins für diese Ursache, und zwar selbst dann, wenn sie im Vergleich zu anderen möglichen Ursachen relativ selten ist und das festgestellte Krankheitsbild nur eine zwar mögliche, aber keine typische Folge der Ursache ist (BGH n , 227). Anm. 52 c) Anzeichen-(Indizien-)Beweis Für n i c h t t y p i s c h e G e s c h e h e n s a b l ä u f e greifen die Grundsätze der freien Beweiswürdigung Platz. Diese können aber im Wege eines Anzeichen-(Indizien-)Beweises dazu führen, dem Richter auf Grund der bewiesenen Umstände die Uberzeugung von der Wahrheit der zu beweisenden Tatsache zu verschaffen; hierfür genügt ein so hoher Grad von Wahrscheinlichkeit, daß er nach der Lebenserfahrung der Gewißheit gleichzuachten ist (BGH NJW 1951, 70; R G 102, 231). Anm 53 d) Beweislast im Falle der Arzthaftung insbesondere Der Arzt haftet nicht schon deshalb, weil seine Behandlung mit einem Mißerfolg endet (BGH VersR 1952, 180). Auch zwingt nicht jedes Mißlingen einer Operation zu dem Schluß, daß er schuldhaft gehandelt habe (BGH NJW 1956, 1835 = L M Nr. 25 zu § 286 [C] ZPO). Die Unmöglichkeit, die Ursache einer Verletzung bei einer Operation festzustellen, kann nicht ohne weiteres zu seinen Lasten gehen (RG 78, 432, 435). Jedoch ist im Einzelfalle zu prüfen, ob nicht so starke Anhaltspunkte für ein ursächliches schuldhaftes Verhalten des Arztes bei der Operation vorliegen, daß von einer Unmöglichkeit der Feststellung des ursächlichen Zusammenhanges nicht mehr gesprochen werden kann (RG WarnRspr 1926 Nr. 155; vgl. auch RG WarnRspr 1922 Nr. 7). Allgemein kann der Arzt auch nicht lediglich deshalb für aufklärungspflichtig erachtet werden, weil es im weiteren Sinne in seinem B e r e i c h zu einem schädigenden Erfolg gekommen ist (BGH NJW 1956, 1835; VS'- dazu § 282 Anm. 4). Auch für die Anwendung der Beweislastregel des § 282 ist hier kein Raum (anders anscheinend RG 128, 121, 123). In aller Regel muß daher der Patient das Verschulden des Arztes und die Ursächlichkeit dieses Verschuldens beweisen. Zu seinen Gunsten greifen dabei allerdings die Grundsätze des Anscheinsbeweises ein. Hat der Arzt einen Behandlungsfehler verschuldet, der nach medizinischer Erfahrung typischerweise die eingetretene Schädigung zur Folge hat, oder hat die ärztliche Behandlung einen Schaden zur Folge, der nach medizinischer Erfahrung typischerweise auf einen schuldhaften Behandlungsfehler zurückzuführen ist, dann ist dieser Beweis erbracht; der Arzt muß alsdann Tatsachen beweisen, die die Möglichkeit eines anderen Zusammenhanges in ernsthafte Betrachtung rücken (BGH NJW 1956, 1835; BGH 4, 138, 144; BGH L M Nr. 15 zu § 286 [G] ZPO; vgl. aus der Rspr. des R G auch RG 69, 432, 434; 78, 432, 434; 128, 121, 123; RG WarnRspr 1922 Nr. 7; 1926 Nr. 155; RG J W 1928, 2213 Nr. 10). Eine Umkehr der Beweislast tritt jedoch ein, wenn ein Behandlungsfehler vorsätzlich oder grob leichtfertig begangen worden ist; der Arzt muß alsdann beweisen, daß der schädigende Erfolg nicht auf sein grob leichtfertiges Verhalten zurückzuführen ist (BGH NJW 1956, 1835; R G J7h '68' RG WarnRspr 1941 Nr. 14; RG D R 1944, 182, 184). Auch gehen Lücken in der Beweisführung dann zu Lasten des Arztes, wenn er die Unaufklärbarkeit schuldhaft herbeigeführt hat (BGH L M Nr. 2 zu § 282 ZPO m. w. Nachw.; vgl. auch BGH L M Nr. 15 zu § 287 ZPO). Vgl. im übrigen zur Haftung des Arztes die Vorbem. vor § 611 sowie § 282 Anm. 4. Anm 54 e) Sonderfälle Zum Nachweis der Dienstunfähigkeit bei einem Betriebsunfall im Sinne des Beamtenunfallfürsorgegesetzes (später DBG §§ 10 7 ff; vgl. jetzt §§ 134 fr BBG) genügt der 867

V o r §§ 249—255 Anm. 55—59

Schuldverhältnisse. Inhalt der Schuldverhältnisse

Nachweis, daß der Unfall nach dem gewöhnlichen Laufe der Dinge geeignet war, die Dienstunfähigkeit herbeizuführen; Sache des Haftpflichtigen ist es dann, nachzuweisen, daß die Dienstunfähigkeit auch ohne den Unfall eingetreten wäre (RG 95, 103; 95, 249; 102, 241). Ebenso braucht der geschädigte Beamte bei einem Schadensersatzanspruch aus § 36 DBG nur darzutun, daß der Dienstherr objektiv die ihm obliegende Fürsorgepflicht verletzt hat und diese Pflichtverletzung geeignet war, den eingetretenen Schaden herbeizuführen. Der Dienstherr hat dann den Gegenbeweis zu führen, daß kein Verschulden vorliegt oder besondere Umstände gegeben sind, die eine andere Schadensursache erkennen lassen (BGH NJW 1952, 1373 Nr. 7). Anm. 55 Durch Int. Übereink. über den Eisenbahnfrachtverkehr ist für die besonderen Gefahren, denen leichtverletzliche Güter ausgesetzt sind und für welche die Bahn daher nicht haftet, eine Vermutung aufgestellt, daß der eingetretene Schaden auf diese Gefahren zurückzuführen ist; die Vermutung tritt ein, sofern nach den Umständen des Falles die (konkrete) Möglichkeit einer Verursachung durch die genannten Gefahren besteht (RG 110, 43). Anm. 56 Besonders geregelt ist die Beweislast für die Frage des Anteils mehrerer Bergwerke an der Verursachung eines Bergschadens: PrAllgBerggesetz § 149, vgl. RG 102, 316. Anm. 57 Uber die Beweislast für die Verursachung des Schadens bei Beteiligung mehrerer an einer u n e r l a u b t e n H a n d l u n g vgl. § 830 Abs. 1 Satz 2 und die Anm. zu § 830 sowie RG 121, 400 u. BGH L M Nr. 4 u. 5 zu § 830 BGB. V. Ersatzberechtigter Anm. 58 Grundsätzlich ist ersatzberechtigt nur der unmittelbar Verletzte, d. h. derjenige, demgegenüber der Haftungstatbestand verwirklicht worden ist (RG 97, 87, 89; 126, 253; 157) lr > I 3)- D a s ist bei einer Forderungsverletzung der Gläubiger der Forderung. In den Fällen des § 823 Abs. 1 ist es derjenige, dessen Recht oder Rechtsgut verletzt worden ist, im Falle des § 823 Abs. 2 der, dessen Schutz das verletzte Schutzgesetz bezweckt (RG 79, 55, 58), bei Amtspflichtverletzungen (§ 839) der, demgegenüber der Beamte seine Amtspflicht außer acht gelassen hat (RG 78, 241, 247; 126, 253), im Falle des § 826 jeder, dessen Vermögen in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise geschädigt worden ist, sofern nur der Täter diese Schädigung in sein Bewußtsein und seinen Willen aufgenommen hatte (RG 79, 55, 60; unmittelbar Geschädigter in dem angegebenen Sinne ist in einem solchen Falle auch der, dessen Vermögen nur infolge der Schädigung eines anderen berührt wird). Nur im Umfange der §§ 844, 845 wird ein Schadensersatzanspruch auch solchen Personen gewährt, die durch eine unerlaubte Handlung bloß mittelbar geschädigt sind (RG 79, 55, 58; BGH 7, 30, 33). So hat beispielsweise der Arbeitgeber wegen der Lohnfortzahlung an einen unfallgeschädigten, dienstunfähig gewordenen Angestellten keinen Schadensersatzanspruch gegen den Schädiger aus eigenem Recht (BGH aaO). Anm. 59 Bei einem Sachschaden ist unmittelbar geschädigt derjenige, zu dessen Besitzzeit die Schadenszufügung erfolgt, der schädigende Erfolg also sichtbar eingetreten, nicht derjenige, zu dessen Besitzzeit die schädigende Ursache gesetzt worden ist (RG 95, 72, einen Bergschaden betreffend, wo gleichzeitig angenommen worden ist, daß es für den Eintritt des Schadens genügt, wenn die Grundstücke infolge des Bergbaues an ihrer allgemeinen Wertschätzung gelitten haben). 868

Verpflichtung zur Leistung

V o r §§ 249—255 Anm. 60—63

Artm. 60 VI. Geltendmachung des Drittschadens Unter Umständen kann der unmittelbar Verletzte den einem Dritten entstandenen Schaden geltend machen (vgl. hierzu R e i n h a r d t , Der Ersatz des Drittschadens, 1933; N i p p e r d e y , ZADR 1938, 262; T ä g e r t , Geltendmachung des Drittschadens, 1938). Anm. 61 1. In den Fällen mittelbarer Stellvertretung „Anerkannter Satz, insbesondere des Handelsrechts, ist es, daß der mittelbare Stellvertreter (vgl. Vorbem. vor § 164) beim Bruch des Vertrages durch den anderen Vertragsteil Ersatz auch desjenigen Schadens verlangen kann, der seinem Auftraggeber erwachsen ist" (RG 62, 331; 115, 419 hinsichtlich des Spediteurs; RG 113, 250, 254; 58, 39, 42; 125, 76; RGGruchotög, 222 hinsichtlich des Kommissionärs; ferner allgemein RG 90, 240, 246 und hinsichtlich eines Treuhänders RG DJ 1939, 1439; RG H R R 1941, 225 für den Fall des Kaufes einer Ware im eigenen Namen, aber im Auftrage eines Dritten hinsichtlich der Ansprüche aus Gewährleistung oder schuldhaft mangelhafter Erfüllung). Dabei ist jedoch die Einschränkung gemacht worden, daß der Anspruch ungerechtfertigt ist, wenn feststeht (Einwand — die Geltendmachung des Anspruchs ist daher nicht von dem Nachweis der Inanspruchnahme abhängig), daß der Beauftragte von seinem Auftraggeber nicht haftbar gemacht worden ist und auch künftig nicht haftbar gemacht werden soll, weil sonst der Berechtigte bereichert würde (RG 58, 39,42; 115, 419, 426; RG J W 1910, 1000 Nr. 5; RG H R R 1927,345; RG DJ 1939,1439; RG H R R 1941, 225). Überdies muß der Ersatzpflichtige gegen mehrfache Inanspruchnahme geschützt werden (RG H R R 1934, 1277; RG DJ 1939, 1439). Anm. 62 2. Bei Interessenverknüpfung Darüber hinaus ist in der Rechtsprechung des R G anerkannt worden, daß der in seinen Vertragsrechten Verletzte Ersatz des „Drittschadens" auch dann verlangen kann, wenn seine Interessen mit denen des Dritten derart v e r k n ü p f t sind, daß er die Drittinteressen gegenüber dem Verletzer wahrzunehmen hat und der V e r l e t z e r mit einer solchen Wahrnehmung rechnen muß (RG 93, 39, wo der Mieter einer Schute für berechtigt angesehen worden ist, den dem Eigentümer durch Verschulden des Schleppunternehmers an der Schute entstandenen Schaden geltend zu machen, ohne daß es darauf ankam, ob der Mieter seinerseits vom Eigentümer in Anspruch genommen war, vgl. dazu auch B G H 15, 224, 228). Aus diesem rechtlichen Gesichtspunkt kann auch der Charterer, der Lieferungsverträge über Betriebsmittel für das Schiff geschlossen hat, vom Lieferanten Ersatz des dem Reeder am Schiff durch Verletzung vertraglicher Sorgfaltspflichten entstandenen Schaden verlangen (BGH MDR 1958, 307 Nr. g). Trägt ferner jemand einem anderen die Beförderung eines Dritten auf, so kann der Auftraggeber für den dem Dritten durch Verschulden des Beauftragten zugefügten Schaden aus eigenem Recht Ersatz verlangen, ohne daß er nachzuweisen nötig hat, daß der Dritte ihn haftbar gemacht hat (RG 87, 289). In RG 97, 87, 88 wird allerdings der Gesichtspunkt der Interessenverknüpfung als unzureichend abgelehnt. Wenn es dort jedoch heißt, die Fälle zugelassener Geltendmachung des Drittschadens hätten u. a. gemeinsam, daß der Verletzte im eigenen Namen, aber für Rechnung des Dritten gehandelt habe, so trifft das insbesondere im Hinblick auf RG 93, 3g nicht zu ( R e i n h a r d t , aaO S. 149). Anm. 63 3. Auf Grund vertraglicher Vereinbarung Die „Liquidation des Drittinteresses" kann in dem Vertrag mit dem Schädiger stillschweigend vereinbart und aus diesem Grunde — auch bei fehlender Ersatzpflicht des Verletzten — zulässig sein (RG 170, 246). Nach BGH 15, 224 ist, wenn jemand eine — ihm auf Grund Vertrages oder aus Gefälligkeit überlassene — fremde Sache 869

V o r §§ 249-—255 Anm. 64—67

Schuldverhältnisse. Inhalt der Schuldverhältnisse

(Lastkraftwagen) zur Erfüllung der ihm gegenüber einem anderen obliegenden Vertragspflicht (Schrottransport über die Zonengrenze) verwendet, regelmäßig im Wege ergänzender Vertragsauslegung eine stillschweigende Vereinbarung dahin anzunehmen, daß die vertragliche Haftpflicht des anderen Teils den Schutz der dem Vertragszweck dienenden fremden Sache umfaßt, und zwar ohne Rücksicht darauf, ob der Vertragsgegner weiß oder wissen muß oder doch mit der Möglichkeit rechnet, daß die Sache einem Dritten gehört, und ohne daß es darauf ankommt, ob der Benutzer der Sache dem Eigentümer ersatzpflichtig ist oder nicht. Vgl. ferner B G H 35, 250, 258 für Ansprüche aus einem Konnossement, Anm. 64 4. Bei Ansprüchen aus unerlaubter Handlung Auch im Bereich des Rechts der unerlaubten Handlungen wird die Begründung eines Ersatzanspruchs mit dem einem Dritten entstandenen Schaden als möglich anzuerkennen sein (RG H R R 1927, 345; Kiel H R R 1938, 673; zweifelnd und im Streitfalle verneinend, weil dem Dritten ein eigener Ersatzanspruch zustand, RG H R R 1934, 1277). Anm. 65 5. Kein eigener Anspruch des Dritten Die Möglichkeit der Wahrung des Drittinteresses durch den formell Anspruchsberechtigten gibt dem Dritten noch keinen unmittelbaren Anspruch gegen den Schädiger. Dazu ist Abtretung des Schadensersatzanspruches erforderlich (BGH 25, 250, 259). Wer auf Grund Vertrages das Recht hat, Ersatz eines Drittschadens zu verlangen, kann jedoch den Dritten, der mit dem Schädiger in keinen vertraglichen Beziehungen steht, — auch stillschweigend — ermächtigen, den Schadensersatzanspruch im eigenen Namen gerichtlich geltend zu machen (BGH 25, 250, 259). VII. Vorteilsausgleichung Anm. 66 1. Begriff Die Ersatzpflicht kann in keinem Falle weitergehen als Schaden entstanden ist. Möglich ist nur, daß das schädigende Ereignis wie Nachteile so anderseits auchVorteile gebracht hat. In diesem Falle besteht der Schaden nur in dem Nettobetrage („Saldo"), der sich bei Ausgleichung aller beiderseitigen aus derselben Wurzel entsprungenen Vermögensab- und -Zugänge ergibt (Vorteilsausgleichung; RG 54, 137 für den Fall eines durch Betrug herbeigeführten, demnächst angefochtenen Vertrages; RG 65, 57, 60). Die Ausgleichung selbst vollzieht sich in der Form einer Rechnungsaufstellung, nicht aber im Wege der Aufrechnung, da der Ersatzpflichtige aus dem entstandenen Vorteile keinen Gegenanspruch erwirbt (RG 54, 137). Der Schadensersatzanspruch ist nur mit der Einschränkung begründet, daß gleichzeitig die Vorteile herausgegeben werden. Besteht daher der auszugleichende Vorteil im Erwerb eines Anspruchs gegen einen Dritten (Hinterlegungsstelle), so ist der Schuldner nur Zug um Zug gegen Abtretung dieses Anspruchs zu verurteilen, auch wenn er die Abtretung nicht verlangt hat (BGH NJW 1958, 1232). 2. Voraussetzungen Anm. 67 a) Die ältere Rechtsprechung des RG Die ältere Rechtsprechung hat streng daran festgehalten, daß schlechterdings nur solche Vorteile zu berücksichtigen seien, die (unmittelbar) aus dem nämlichen Ereignis entstanden sind, das sich als schädlich erwiesen hat. Der bloße tatsächliche (ursächliche?) Zusammenhang zweier verschiedenen Ereignisse, aus deren einem der Schaden und aus deren anderem der Vorteil erwachsen ist, sollte danach nicht genügen (RG 10, 5, 10; 65, 57). Daher sind die Voraussetzungen der Vorteilsausgleichung für den Fall verneint worden, daß es sich nur um die Beseitigung einer eingetretenen Einbuße (reparatio damni) handelt (RG 59, 238: der Kläger hatte wertlose Aktien ge870

Verpflichtung zur Leistung

V o r § § 249-—255 A n m . 68—70

kauft, diese alsdann aber vorteilhaft weiterverkauft). Ebenso ist angenommen worden, dem ausgefallenen Hypothekengläubiger könne regelmäßig nicht der Vorteil entgegengehalten werden, der ihm dadurch erwachsen sei, daß er das Grundstück in der Zwangsversteigerung vorteilhaft erstanden habe (RG 65, 57, 60). A n m . 68 b) Die neuere Rechtsprechung des RG Die neuere Rechtsprechung des RG hat demgegenüber anerkannt, daß Schaden und Vorteil nicht durch „ein und dasselbe Ereignis" herbeigeführt zu sein brauchten, die Voraussetzungen für eine Vorteilsausgleichung vielmehr auch dann gegeben sein könnten, wenn hierfür mehrere, der äußeren Erscheinung nach selbständige Ereignisse (Handlungen) in Betracht kämen, sofern nur unter ihnen ein „adäquater Zusammenhang" (vgl. Anm. 14) bestehe. Ein solcher Zusammenhang ist schon dann gegeben, wenn die Schadensursache nach dem gewöhnlichen Lauf und der natürlichen Entwicklung der Dinge, wenn auch nur mittelbar und nur in Verbindung mit anderen, für sich allein betrachtet selbständigen Ereignissen, mit dazu beigetragen hat, dem Geschädigten einen Nutzen zu verschaffen; dabei sind die gesamten Umstände des Falles und das wirtschaftliche Ergebnis ins Auge zu fassen (RG 84, 386, 388; 100, 88, 90; 103, 406; 133, 221, 223; RG H R R 1931, 1301; 1934, 805). In anderer Formulierung: Es reicht aus, wenn Schaden und Vorteil aus mehreren, der äußeren Erscheinung nach selbständigen Ereignissen fließen, sofern nur das schädigende Ereignis allgemein geeignet war, einen derartigen Vorteil mitsichzubringen (RG 146, 275, 278; 93, 144, 145; 130, 258, 261; RG H R R 1934 Nr. 625). Von diesem Standpunkt aus ist die Vorteilsausgleichung für den Fall der vorteilhaften Ansteigerung des Grundstücks durch den ausgefallenen Hypothekengläubiger (vgl. Anm. 67) grundsätzlich zugelassen worden (RG 84, 386, 389; vgl. auch RG 80,153,155, hier jedoch mit der Einschränkung, daß es sich bei dem Hypothekengläubiger um einen Geschäftsmann handelt, der regelmäßig solche Geschäfte betreibt und mit der Ersteigerung von Grundstücken zum Zwecke der Verhütung von Ausfällen rechnet; ferner auch RG J W 1916, 577 Nr. 5). A n m . 69 c) Die Rechtsprechung des B G H Der Bundesgerichtshof ist an sich der neueren Rechtsprechung des RG (vgl. Anm. 68) gefolgt. Nach B G H 8, 325, 329 ist aber mit der Bejahung des adäquaten Kausalzusammenhanges zwischen dem schadenstiftenden Ereignis und dem Ereignis, das den Vorteil herbeigeführt hat, noch nicht entschieden, ob der Vorteil anzurechnen ist, sondern nur, daß die Anrechnungsmöglichkeit nicht als inadäquat ausscheidet. Es bleibt in jedem einzelnen Falle zu prüfen, ob die Anrechnung dem Sinn und Zweck der Schadensersatzpflicht entspricht (ebenso B G H L M Nr. 3 zu § 249 [Cb] BGB; B G H 10, 107, 108). Die Anrechnung darf nur im Rahmen der Zumutbarkeit (§242) erfolgen; sie darf den Ersatzpflichtigen nicht unbillig begünstigen (BGH 10, 107, 108 unter Billigung der Auffassung von E n n e c c e r u s - L e h m a n n , Schuldrecht, 1954, § 17 I I i a ; ebenso B G H 30, 29, 33; vgl. auch RG 146, 287; ablehnend insbesondere W e r n e r NJW 1955, 769). 3. A n w e n d u n g s b e r e i c h Anm. 70 a) G r u n d s a t z : B e s c h r ä n k u n g auf Schadensersatzansprüche Die Vorteilsausgleichung ist ein gerade dem Schadensersatzrecht innewohnendes und eigentümliches Prinzip; außerhalb dieses Rechtsgebietes kann dieser Rechtsgedanke grundsätzlich keine Anwendung finden, insbesondere dann nicht, wenn es sich um die Geltendmachung eines fremden Anspruchs handelt (BGH GSZ g, 179, 190). Keine — entsprechende — Anwendung der Grundsätze über die Vorteilsausgleichung daher gegenüber einem Anspruch auf Vertragserfüllung (RG 80, 153, 154; R G J W I I 9 9> 57 1 Nr. 5; RG WarnRspr 1916 Nr. 227; RG Gruchot 57, 930; 60, 847; 61, 132) und gegenüber dem konkursrechtlichen Anfechtungsrecht bzw. dem Rückgewähranspruch (RG 100, 87, 90; RG LZ 1918 Sp. 772; B G H L M Nr. 1 zu § 30 K O ) . Ins¡7

Komm. z. B G B , II. Aufl. I. Bd. (Nastelski)

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V o r § § 249—255 Anm. 71—74

Schuldverhältnisse. Inhalt der Schuld Verhältnisse

besondere ist für eine Vorteilsausgleichung auch kein Raum, wenn der bei der Zwangsversteigerung ausgefallene Hypothekengläubiger nicht eine Schadensersatzforderung, sondern seine vertragsmäßige Gläubigerforderung gegen den persönlichen Schuldner geltend macht (RG 8o, 153, 154; RG J W 19x9, 571 Nr. 5; RG Gruchot 57, 930). Zur Frage der Vorteilsausgleichung außerhalb des Schadensersatzrechts s. jedoch auch G ä h l e r , J W 1938, 429. Anm. 71 b) Gewährleistungsansprüche Nicht ausgeschlossen ist dagegen die Vorteilsausgleichung, wenn eine gesetzliche oder vertraglich übernommene Verpflichtung lediglich die Gewährleistung für einen etwa entstehenden Schaden (Garantie oder Versicherung) zum Gegenstand hat (vgl. RG 51, 275, 277), wie das bei Übernahme der Gewährleistung für die Bonität (Güte) einer Hypothek wohl unbedenklich angenommen werden kann (dahingestellt geblieben in RG WarnRspr 1914 Nr. 7). Anm. 72 c) Aufwendungsersatz (Lastenausgleich) Hat der Grundeigentümer auf Grund eines Auftragsverhältnisses für eine fremde Schuld an seinem Grundstück eine Hypothek bestellt und führt die Bestellung der Hypothek z. B. durch geringere Belastung seines Vermögens mit Abgaben für den Lastenausgleich zu einem Vorteil für ihn, dann mindert dieser Vorteil den Umfang seiner Aufwendung und ist auf den Befreiungsanspruch anzurechnen; die Vorteilsausgleichung ergibt sich hier aus dem Wesen des Klageanspruchs selbst (BGH LM Nr. 2 zu § 516 BGB = MDR 1 9 5 5 , 2 8 3 ) . d) Enteignungsrecht Anm. 73 Die E n t e i g n u n g s e n t s c h ä d i g u n g bedeutet zwar k e i n e S c h a d e n s e r s a t z l e i s t u n g , sie stellt aber nach ihrem Grundgedanken einen m a t e r i e l l e n A u s g l e i c h für die durch eine Enteignung auferlegte Vermögenseinbuße dar. Deshalb können bei der Berechnung der Entschädigung (Art. 153 WeimVerf, Art. 14 GrundG) unter e n t s p r e c h e n d e r Heranziehung der Grundsätze über die Vorteilsausgleichung Vermögensvorteile wirtschaftlicher Art herangezogen werden, die dem Betroffenen in Verbindung mit dem Enteignungseingriff erwachsen sind (BGH GSZ 6, 270, 295). A n m . 74 In der Rechtsprechung des RG ist namentlich die Frage behandelt worden, ob bei der T e i l e n t e i g n u n g eines G r u n d s t ü c k s nur die Vorteile zur Anrechnung kommen dürfen, die besonders und allein dem verbleibenden Restgrundstück des von der Enteignung betroffenen Grundbesitzers durch die Anlage entstehen, für die die Enteignung erfolgt, oder auch die allgemeinen Vorteile, die er wie andere benachbarte Grundbesitzer aus der Neuanlage gewinnt, und ferner die weitere Frage, ob die Anrechnung der Vorteile zu geschehen hat auf die Gesamtentschädigung, also auch auf diejenige für den enteigneten Teil, oder nur auf die Entschädigung für den Minderwert des Restgrundstücks. Das RG hat die Anrechnung auf die Entschädigung für den enteigneten Grundstücksteil in ständiger Rechtsprechung aus allgemeinen Rechtsgrundsätzen für ausgeschlossen erklärt (vgl. RG J W 1898, 176 Nr. 60 und die dort angef. Urteile sowie RG 57, 242, 245). Die Anrechnung der allgemeinen Vorteile hat es mehrfach, und zwar auch insoweit für unzulässig erklärt, als sie auf die Entschädigung für den Minderwert des Restgrundstücks erfolgen sollte, insbesondere soweit es sich um die Entschädigung für den Minderwert handelte, der durch die Lösung des Zusammenhanges zwischen dem enteigneten Teil und dem Restgrundstück entstanden war (vgl. RG 52, 242, 245, 246 und die dort angef. Entsch., ferner RG J W 1904, 371 Nr. 43). Zur Begründung dafür ist zum Teil auf die mangelnde Identität zwischen der — schadenstiftenden — Enteignung und dem — die Vorteile bringenden — Unternehmen, dem sie dient, hingewiesen worden. Hiergegen hatte sich schon RG 57, 242, 246 zu Recht mit dem Be872

Verpflichtung zur Leistung

V o r §§ 249—255 A n m . 75—79

merken gewandt, daß die Enteignung und das Unternehmen sich nicht in solcher Weise trennen ließen (vgl. auch R G 28, 2 7 1 , 274; 53, 1 3 3 , 137). Darin tritt der allgemeine Grundsatz zutage, daß es keine abstrakte Enteignung gibt und P r o j e k t s o w i e A u s f ü h r u n g d e s U n t e r n e h m e n s a l s E i n h e i t a n z u s e h e n sind ( B G H 2 1 , 388, 395, 398; 15, 268, 2 9 1 : Zusammenhang zwischen Bausperre und Planung und daher Anrechnung des Planungsvorteils auf den Baustellenschaden). Für das Gebiet des preußischen Enteignungsgesetzes hat das R G dort allerdings die Anrechnung der allgemeinen Vorteile aus positiven, aus dem Wortlaut und der Entstehungsgeschichte dieses Gesetzes hergeleiteten Gründen abgelehnt; die Frage nach der Zulässigkeit der Anrechnung besonderer Vorteile ist dabei ausdrücklich offengelassen worden (zur Entwicklung der Rechtsprechung vgl. insbesondere B G H 21, 388, 394 fr).

A n m . 75 , I n n e u e r e n E n t e i g n u n g s g e s e t z e n ist der Gedanke der V o r t e i l s a u s g l e i c h u n g g e s e t z l i c h v e r a n k e r t worden. So in § 24 d. Ges. über den A u f b a u in den Gemeinden des Landes Rheinland-Pfalz (Aufbaugesetz) v. 1. 8. 1949 (GVB1 3 1 7 ) , hier mit der Maßgabe, daß auch solche Vorteile anzurechnen sind, die neben dem durch eine Enteignung Betroffenen auch anderen Grundbesitzern zufallen ( B G H 21, 388, 398). Vgl. ferner § 9 Abs. 2 Satz 2 des Baulandbeschaffungsgesetzes v. 3. 8. 1953, BGBl I, 720, und dazu B G H 21, 388, 396; 15, 268, 291.

A n m . 76 4. Beweislast Die Voraussetzungen der Vorteilsausgleichung sind von dem Schädiger nachzuweisen ( R G J W 1909, 455 Nr. 8 ; R G Gruchot 5 1 , 947; 53, 916).

A n m . 77 5. Prozessuales Unzulässig ist es, die Entscheidung über den Einwand der Vorteilsausgleichung in das Nachverfahren über den Betrag zu verweisen, wenn behauptet und nicht widerlegt wird, daß der volle Schaden durch den Vorteil ausgeglichen sein könnte ( R G 65, 57, 59; 103, 406, 408).

6. Einzelfälle A n m . 78 a) Gesetzliche Unterhaltsansprüche Die Rentenansprüche des Verletzten aus § 843 Abs. 1 werden kraft ausdrücklicher gesetzlicher Vorschrift (§ 843 Abs. 4) nicht dadurch berührt, daß nunmehr ein anderer Unterhalt zu gewähren hat. Entsprechendes gilt insbesondere für die Rentenansprüche der Hinterbliebenen im Falle der Tötung des unterhaltspflichtigen Ernährers (§ 844 Abs. 2) und für die Ansprüche aus § 845 (vgl. ferner § 6 1 8 Abs. 3, § 7 Abs. 2 HafpflG, § 1 3 Abs. 2 S t V G , § 24 Abs. 2 L u f t V G ) . Der Bestimmung des § 843 Abs. 4 liegt der allgemeine Rechtsgedanke zugrunde, daß der Schädiger nicht deshalb entlastet werden darf, weil ein anderer den Unterhalt des Geschädigten sichert ( B G H G S Z 9, 179, 1 9 1 ; B G H 10, 107; B G H G S Z 13, 360, 364), und daß überhaupt gewisse Leistungen ihrer Natur nach dem Schädiger nicht zugute kommen sollen ( B G H 2 1 , 1 1 2 , 1 1 6 ; 22, 72, 74, 75 und die dort angef. Rspr. d. R G ; vgl. auch die in Anm. 81 erörterten Fälle). Deshalb wird auch der Schadensersatzanspruch eines unehelichen Kindes gegen seinen Vormund wegen eines schuldhaft vor der Währungsumstellung mit dem Erzeuger abgeschlossenen Abfindungsvertrages nicht dadurch berührt, daß das Mündel Unterhaltsforderungen gegen seine Mutter und seine mütterlichen Verwandten hat und von ihnen auch tatsächlich unterhalten wird ( B G H 22, 72).

A n m . 79 b) Freiwillige Leistungen Dritter Der Schaden im Rechtssinne und die Ersatzpflicht des Schädigers werden nicht dadurch gemindert, daß ein Dritter aus Anlaß des Schadensfalles dem Geschädigten J7*

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V o r §§ 249—255

Schuldverhältnisse. Inhalt der Schuldverhältnisse

A n m . 80—82 freiwillig aus rein fürsorgerischen Erwägungen Zahlungen leistet ( B G H G S Z 4, 1 5 3 , 1 5 6 ; B G H io, 107; R G 136, 83, 8 6 f ; R G H R R 1936, 716). Derartige Zahlungen sind nicht im Wege der Vorteilsausgleichung anzurechnen ( R G 92, 5 7 ; 1 4 1 , 1 7 3 ; 1 5 1 , 3 3 0 ; 152, 273, 280). So wird der Ersatzanspruch eines Kindes wegen schuldhaft verursachten Todes seines unterhaltspflichtigen Vaters nicht dadurch gemindert, daß es von einem Dritten aus Wohltätigkeit Unterhalt empfängt ( R G 92, 57). Nicht anzurechnen sind auf den Schadensersatzanspruch der Hinterbliebenen eines Verunglückten auch die ihnen aus einer öffentlichen Sammlung für die Opfer des Unglücks zugeflossenen Vorteile ( R G J W 1935, 3369). Über die Möglichkeit und die Voraussetzungen der Abtretung unpfändbarer Rentenansprüche an den Dritten vgl. B G H G S Z 4, 153.

A n m . 80 c) Vertragliche Leistungen des Arbeitgebers Ebensowenig sind auf Schadensersatzansprüche eines arbeitsunfähig gewordenen Verletzten durch Arbeitsvertrag außerhalb der Sozialversicherung für den Fall der Arbeitsunfähigkeit bedungene Leistungen des früheren Arbeitgebers anzurechnen. Es entspräche nicht der Billigkeit, wenn man solche aus dem Arbeitsverhältnis des Geschädigten fließenden Rechte, für die entweder der Arbeitgeber oder der Arbeitnehmer oder beide Leistungen erbringen, zugunsten des Schädigers berücksichtigen wollte ( B G H 10, 107, 109). Nicht anzurechnen sind auch durch Arbeitsvertrag ausbedungene Unfallversicherungsleistungen des Arbeitgebers für die Ehefrau des bei einem Unfall umgekommenen Arbeitnehmers ( R G 146, 287) und vereinbartes Ruhe-, Witwen- oder Waisengeld ( R G 1 5 1 , 330) sowie allgemein durch den Schadensfall ausgelöste Versorgungsleistungen aus privatrechtlicher Verpflichtung ( B G H G S Z 1 3 , 360, 363). Z u r Frage der Abtretbarkeit unpfändbarer Rentenansprüche in solchen Fällen vgl. die vorangef. Entsch. = L M Nr. 3 zu §400 B G B m. Anm. v. K r i l l e .

A n m . 81 d) Gesetzliche Ansprüche auf Fortzahlung der Arbeitsvergütung Die Schadensersatzpflicht des verantwortlichen Schädigers wird ferner — in Übereinstimmung mit dem Grundgedanken des § 843 Abs. 4 (vgl. Anm. 78) — dadurch nicht berührt, daß dem körperlich geschädigten und deshalb arbeitsunfähigen Arbeitnehmer gesetzliche Ansprüche gegen seinen Arbeitgeber auf Fortzahlung der Arbeitsvergütung nach § 6 1 6 B G B , § 6 3 H G B oder § 1 3 3 c , A b s . 2 G e w O zustehen ( B G H 2 1 , 1 1 2 = L M Nr. 5 zu § 249 [Cb] B G B m. Anm. von H a u ß ; 7, 30). Diese Bestimmungen tragen spezifischen Fürsorgecharakter. Der sozialpolitische Sinn der dort vorgesehenen Leistungen würde ins Gegenteil verkehrt, wenn sie dem Schädiger zugute kämen. Die in der früheren Rspr. hinsichtlich der Anrechnung getroffene Unterscheidung zwischen freiwilligen und vertraglichen oder gesetzlichen Leistungen ist damit überholt ( B G H 2 1 , 1 1 2 , 1 1 6 , 1 1 7 und die dort angef. Entsch., insbesondere B G H 9, 179, - 1 9 1 ; 13, 360, 364; 10, 107). Über die Abtretbarkeit unpfändbarer Unfallrentenansprüche an den Arbeitgeber in den hier behandelten Fällen vgl. B G H 2 1 , 1 1 2 , 1 1 9 , 120.

A n m . 82 e) Leistungen öffentlich-rechtlicher Versicherungsträger Solche Leistungen sind nicht anzurechnen. Das folgt schon aus § 1542 R V O , der den gesetzlichen Ubergang der Schadensersatzforderung des Betroffenen auf den Versicherungsträger vorsieht und damit dem Schädiger den Einwand versagt, es sei kein Schaden entstanden, weil dem Betroffenen durch Leistungen der öffentlichen Versicherung ein gleichwertiger Vorteil zugefallen sei ( B G H 9, 179, 1 8 6 ; R G 92, 4 0 1 , 405; 102, 1 3 1 , 133). Auch der Witwe und den Kindern eines bei einem Unfall getöteten Invaliden-(Knappschafts-) Rentners stehen gegen den f ü r den Unfall verantwortlichen Dritten, und zwar so lange, wie der Getötete während der mutmaßlichen Dauer seines Lebens zur Gewährung von Unterhalt verpflichtet gewesen wäre, Schadensersatzansprüche gemäß § 844 Abs. 2 zu, die auf den Versicherungsträger, soweit er ihnen Renten zu gewähren hat, im Rahmen des § 1542 R V O (§ 105 R K n a p p s c h G ) übergehen und von ihm gegen den Dritten geltend gemacht werden können ( B G H 9, 179, 187). 874

Verpflichtung zur Leistung

V o r § § 249—-255

Anm. 83—86 Anm. 83 f ) Arbeitslosenfürsorgeunterstützung Auch die Arbeitslosenfürsorgeunterstützung ( § 3 M R V O B r Z 117 v. 1. 1. 1948 — ArbBlBrZ 1948, 2) kann einem Unfallgeschädigten auf den zu ersetzenden Schaden nicht im Wege der Vorteilsausgleichung angerechnet werden ( B G H L M Nr. 3 zu § 249 [Cb] BGB).

g) Versorgungsbezüge (Gehalt) der Beamten Anm. 84 Nach der früheren Rechtsprechung des R G waren auf Schadensersatzansprüche von Beamten aus Unfällen, die zur Versetzung in den Ruhestand führten, die Ruhegeldbezüge, im Todesfalle die Witwen- und Waisengelder, im Wege der Vorteilsausgleichung anzurechnen, weil insoweit den Schadensersatzberechtigten kein Schaden entstanden sei ( R G 82, 189, 192; 153, 264, 265). Dieser Rechtsprechung ist durch § 139 D B G (jetzt § 168 BBG), der den gesetzlichen Ubergang der Schadensersatzansprüche auf den öffentlich-rechtlichen Dienstherrn vorsieht, sowie durch verwandte gesetzliche Bestimmungen der Boden entzogen worden ( R G 160, 253; 163, 396, 398; R G D R 1941, 666, 669; B G H G S Z g, 179, 191; 13, 360, 364). Beim Unfalltod des aktiven Beamten hat der Schädiger die Hinterbliebenenbezüge, soweit sie sich mit den Schadensersatzansprüchen nach den §§ 843, 844 decken, nicht nur bis zum Zeitpunkt der normalen Versetzung des Beamten in den Ruhestand (so noch B G H 1, 45), sondern, wenn die sonstigen Voraussetzungen vorliegen, bis zum voraussichtlichen natürlichen Tode des Beamten zu ersetzen ( B G H G S Z 9, 179, 193).

Anm. 85 Angesichts der erschöpfenden Regelung der Versorgungsleistungen in den Beamtengesetzen (§§ 1 7 9 f r D B G ; § 105 BBG) war es allerdings nicht gerechtfertigt, den Schuldner auch insoweit zum Schadensersatz heranzuziehen, als ein z e i t w e i s e d i e n s t u n f ä h i g g e w o r d e n e r B e a m t e r nicht spezifische Versorgungsleistungen im Sinne dieser Gesetze erhielt, sondern sein G e h a l t w e i t e r b e z o g ( B G H 21, 112, i 2 i ; B G H N J W 1957, 1476). Eine Änderung dieses Rechtszustandes ist (für Bundesbeamte) erst mit dem 1. 9. 1957 durch § 8 7 a BBG (eingefügt durch § 139 Abs. 1 Ziff. 23 des Beamtenrechtsrahmengesetzes) eingetreten, der auch für solche Fälle den gesetzlichen Ubergang der Schadensersatzansprüche des Beamten vorsieht. Bis dahin standen dem durch Unfall zeitweise dienstunfähig gewordenen Beamten, der sein Gehalt weiter erhielt, keine Schadensersatzansprüche nach § 843 zu, die er seinem Dienstherrn abtreten konnte ( B G H NJW 1957, 1476). Zu der Frage, ob die Regelung des § 87 a BBG schon vor der Übernahme in die Landesbeamtengesetze (§§ 1, 52 B R R G ) für die Beamten der Länder und Gemeinden Geltung hat, vgl. R e i n i c k e NJW 1957, 1243 und anderseits P e n t z NJW 1958, 1069.

Anm. 86 h) Leistungen aus privater Lebens- und Unfallversicherung Nach ständiger Rechtsprechung kann der Schädiger die Anrechnung der durch einen Unfall ausgelösten Versicherungssumme aus einer privaten Lebens- oder Unfallversicherung, und zwar weder mit der Stammsumme noch mit den Erträgen, auf den Schaden nicht verlangen ( R G 146, 287, 288; 148, 154, 164; 151, 330, 334; 153, 264, 265; BGH G S Z 9, 179, 191; BGH 10, 107, 109; 19, 94, 99; BGH NJW 1957, 905). Daran hat sich in Ansehung des einer Witwe nach § 844 Abs. 2 zustehenden Schadensersatzanspruchs jedenfalls hinsichtlich der Unfallversicherungssumme auch durch den Grundsatz der Gleichberechtigung der Geschlechter nichts geändert ( B G H NJW 1957, 905). Zur Frage der Anrechnung von Ansprüchen aus einer Unfallversicherung in den Fällen des § 839 vgl. R G 158, 176, 178; 155, 186; 167, 207 und die Anm. zu § 839. Das R G hat die Heranziehung des Gesichtspunktes der Vorteilsausgleichung auch bei der von dem Kraftfahrzeughalter abgeschlossenen Insassen-Unfallversicherung abgelehnt ( R G 152, 199, 201; R G D R 1944, 29, 30). Dem ist zuzustimmen. Die Insassen-

875

V o r §§ 249—255 Anm. 87—89

Schuldverhältnisse. Inhalt der Schuldverhältnisse

Unfallversicherung gilt, soweit sie andere Personen als den Versicherungsnehmer betrifft, als für Rechnung der Insassen genommen. Dem verunglückten Insassen des Kraftfahrzeugs bzw. dessen Hinterbliebenen steht sowohl das Recht auf Ersatz des erlittenen Vermögensschadens wie auch das Recht auf die Versicherungssumme zu. Selbst wenn der Versicherungsvertrag dahin zu verstehen ist, daß dem Fahrzeughalter und Versicherungsnehmer die Befugnis vorbehalten sein sollte, die Anrechnung der Versicherungssumme auf die gegen ihn erhobenen Schadensersatzansprüche zu verlangen, ist für die Anrechnung doch nur dann Raum, wenn er von dieser Befugnis Gebrauch macht. Wer neben ihm für den Unfall verantwortlich ist, kann die Anrechnung von sich aus nicht verlangen (BGH 19, 94). Anm. 87 i) Eigener Arbeitsverdienst des Geschädigten Einnahmen der Ehefrau aus eigener Erwerbstätigkeit können nicht unter dem Gesichtspunkt der Vorteilsausgleichung auf die Schadensersatzansprüche aus § 844 Abs. 2 angerechnet werden. Vielmehr ist auf die in § 254 Abs. 2 ausgesprochene Schadensabwendungs- und -minderungspflicht abzustellen. Die Witwe eines Getöteten braucht sich daher auf ihre Schadensrente Einkünfte, die sie aus eigenem Erwerb tatsächlich erzielt hat oder hätte erzielen können, nur insoweit anrechnen zu lassen, als sie gegen Treu und Glauben verstieße, wenn sie die Übernahme einer ihr zumutbaren Erwerbstätigkeit ablehnen würde (BGH 4, 170 gegen OGH 1, 3 1 7 ; BGH NJW 1957, 905; R G 154, 236; RG Recht 1909 Nr. 3559). Beweispflichtig hierfür ist der Schädiger (BGH NJW 1957, 905). Ist die Witwe nach § 254 Abs. 1 gehalten, einen Teil ihres Schadens selbst zu tragen, so ist sie, wenn überhaupt, nur in dem Umfange zur Minderung des Schadens gegenüber dem Schädiger aus eigener Tätigkeit nach Treu und Glauben verpflichtet, als sie hierzu nach Deckung des sie treffenden Schadensteiles in der Lage ist (BGH 16, 265, 275). Zur Frage der Anrechnung von Einkünften, die die Witwe zu Lebzeiten ihres Ehemannes aus eigener Erwerbstätigkeit oder aus eigenem Vermögen gezogen hat und auch nach dessen Tode weiterbezieht, unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Gleichberechtigung vgl. BGH NJW 1957, 537 Nr. i = L M Nr. 14 zu § 844 Abs. 2 m. Anm. von M a r t i n ) . Anm. 88 j) Erbschaftsanfall Zwischen dem auf gesetzlichem Erbrecht beruhenden Anfall der Erbschaft und dem Unfalltod des Erblassers besteht zwar ein adäquater Kausalzusammenhang. Sollte das ererbte Vermögen zu Lebzeiten des Geschädigten nicht für Unterhaltszwecke angegriffen werden, so besteht jedoch der durch den Tod des Erblassers erworbene Vorteil des gesetzlichen Erben nur in dem früheren Anfall der Erbschaft. Dieser Vorteil kann zwar zur Anrechnung der aus dem ererbten Vermögen erzielten oder erzielbaren Einkünfte, nicht aber dazu führen, daß sich der gesetzliche Erbe (Witwe oder Abkömmlinge) auf seinen Schadensersatzanspruch wegen Wegfalls des gesetzlichen Unterhaltsanspruchs den Stammwert der Erbschaft anrechnen lassen muß (BGH 8, 325, 330; BGH NJW 1957, 905, wonach sich daran in Ansehung der einer Witwe nach §844 Abs. 2 zustehenden Schadensrente auch durch den Grundsatz der Gleichberechtigung von Mann und Frau nichts geändert hat). Die Einkünfte sind auf die Schadensrente der Witwe auch insoweit anzurechnen, als das Vermögen ihr nicht unmittelbar, sondern über ein bei demselben Unfall verletztes, aber nach dem Unterhaltspflichtigen verstorbenes Kind angefallen ist (BGH NJW 1957, 905). Anm. 89 k) „Teilweise" Vorteilsausgleichung bei dem Anspruch aus § 845 Bei dem Anspruch aus § 845 handelt es sich nicht um einen reinen Wertersatzanspruch, sondern um einen Schadensersatzanspruch besonderer Art, der sich auf Ersatz des dem Dienstberechtigten infolge des Wegfalls der Dienste tatsächlich entstandenen Schadens richtet (BGH 4, 123 ff; BGH NJW 1953, 97 Nr. 3; abw. die Rspr. 876

Verpflichtung zur Leistung

V o r § § 249—255 A n m . 90—94

des RG, vgl. insbesondere RG 152, 208 und RG D R 1944, 771 Nr. 13). Daher ist grundsätzlich für eine Vorteilsausgleichung Raum. Angesichts des beschränkten Inhalts des Schadensersatzanspruchs entspricht es jedoch der Billigkeit, nur eine „teilweise" Vorteilsausgleichung zuzulassen. Deshalb sind auf die für eine Hilfskraft aufzuwendenden Kosten nur die Kosten anzurechnen, die im Rahmen der gesetzlichen Unterhaltspflicht für die Verpflegung und Wohnung der getöteten Ehefrau aufzuwenden waren (BGH aaO). 1) Weitere Einzelfälle aus der Rechtsprechung des RG A n m . 90 Ein für die Vorteilsausgleichung genügender Zusammenhang kann gegeben sein, wenn der Berechtigte zu Schaden gekommen ist, weil der Verpflichtete den Vertrag nicht erfüllt hat, die Nichterfüllung ihn aber zugleich veranlaßt hat, Maßnahmen zu ergreifen, die die Vermögensminderung ausgleichen. So, wenn der aus einem Grundstückskaufvertrage Berechtigte das ihm vertragswidrig nicht gewährte, alsdann aber zur Versteigerung gelangte Grundstück vorteilhaft ansteigert, oder der Hypothekengläubiger den ihm durch Nichterfüllung einer Ausbietungsverpflichtung entstandenen Ausfall durch Ansteigerung des Grundstücks deckt (RG J W 1909, 46 Nr. 5; 1912, 791 Nr. 6; vgl. auch Anm. 68). Ebenso, wenn der Verkäufer schadensersatzpflichtig ist, weil er dem Käufer die Mieten zu hoch angegeben hat, der Käufer aber den Mietertrag von dem Zeitpunkt an, in dem er in den Genuß des Grundstücks getreten ist, selbst auf die angegebene Höhe gesteigert hat (RG 1 9 1 1 , 644 Nr. 8; RG SeuffArch 67 Nr. 31). A n m . 91 Ein Schaden, den ein Hypothekengläubiger in Gestalt des Ausfalls seiner Hypothek dadurch erlitten hat, daß Gegenstände von dem Grundstück entfernt worden sind, wird insoweit ausgeglichen, als er selbst infolgedessen das Grundstück unter dem Wert ersteigert hat (RG 73, 333, 340); in gleicher Weise der Schaden eines Hypothekengläubigers, dessen Hypothek durch Amtsversehen eines Grundbuchbeamten oder Notars einen geringeren Rang erhalten hat (RG J W 1937, 1547 Nr. 5). Keine Vorteilsausgleichung dagegen, wenn ein Hypothekengläubiger, der die Veräußerung von Zubehörstücken wirksam angefochten hatte, demnächst das Grundstück vorteilhaft ersteigert (RG 100, 87, 90). Ebenso, wenn das vom ausgefallenen Hypothekengläubiger ersteigerte Grundstück später infolge unvoraussehbarer Ereignisse eine Wertsteigerung erfährt (RG 100, 255). A n m . 92 Bei konkreter Schadensberechnung muß der Verkäufer sich den Einwand gefallen lassen, daß er im Besitz der Ware verblieben und deshalb in der Lage sei, sie an einen Dritten mindestens ebenso vorteilhaft zu veräußern (RG WarnRspr 1918 Nr. 184; R G 110, 155, 159). Dagegen besteht zwischen dem Schaden, den ein Käufer wegen unterbliebener Lieferung der Kaufsache erlitten hat, und dem Gewinn, den er durch den Verkauf der im Wege des Deckungskaufs angeschafften anderweiten Ware erzielt, kein adäquater Zusammenhang (RG Gruchot 64, 101). A n m . 93 Dem Pächter einer Gastwirtschaft war ein wegen kriegsbedingter Vorverlegung der Polizeistunde verlangter Pachtnachlaß zu versagen, weil feststand, daß sich der Besuch der Gastwirtschaft infolge des Krieges sehr gehoben hatte (RG 93, 144). A n m . 94 Der für die unzulässige Gewährung eines Kredits an ein ortsansässiges Unternehmen haftbare Leiter einer Stadtgemeinde kann gegenüber dem Ersatzanspruch einwenden, ohne den Kredit wäre das Unternehmen zusammengebrochen und die Arbeiterschaft der Erwerbslosenunterstützung durch die Stadt anheimgefallen (RG J W 1937, 740 Nr. 3).

V o r §§ 249—255 A n m . 95—99

Schuldverhältnisse. Inhalt der Schuldverhältnisse

A n m . 95 Die Vorteilsausgleichung greift unter Umständen auch bei einer durch das schädliche Ereignis ermöglichten Ersparung von Aufwendungen Platz (RG J W 1906, 332 Nr. 6 ; ferner R G 76, 105, 106 betr. Entschädigung unschuldig Verurteilter). A n m . 96 Ebenso, wenn dem Gläubiger aus dem Verzuge des Schuldners Nachteile und Vorteile erwachsen (RG 40, 172). A n m . 97 Kein adäquater Kausalzusammenhang besteht zwischen dem durch einen Bergwerksbetrieb dem Grundeigentümer zugefügten Schaden und dem Vorteil, der dem Eigentümer aus der Anlegung und Fortführung des Bergwerks, namentlich in Gestalt einer allgemeinen Steigerung der Grundstückswerte, zugeflossen ist (RG 146, 275). Ebensowenig dann, wenn infolge der — an sich vorteilhaften — Anlegung eines Kanals durch eine Stadt ein Haus beschädigt wird, weil die Stadt es versäumt hat, nötige Vorsichtsmaßregeln zu treffen (RG v. 1 9 . 4 . 1 9 1 1 — V 493/10). A n m . 98 Keine Vorteilsausgleichung zwischen der auf Amtspflichtverletzung beruhenden Hingabe eines ungesicherten Darlehns und dem Ergebnis eines zwischen der Darlehnsgeberin und dem Konkursverwalter des Darlehnsschuldners abgeschlossenen Vergleich (RG SeuffArch 87 Nr. 138). A n m . 99 Keine Vorteilsausgleichung auch, wenn ein Arzt dem Kranken durch erfolgreiche Operation das Leben gerettet, ihn aber gleichzeitig durch Zurücklassung von Gegenständen in der Bauchhöhle geschädigt hat ( R G J W 1934, 896 Nr. 2).

§ 349 W e r zum Schadensersatze verpflichtet ist, hat den Zustand herzustellen, der bestehen würde, wenn der zum Ersätze verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre. Ist wegen Verletzung einer Person oder wegen Beschädigung einer Sache Schadensersatz zu leisten, so kann der Gläubiger statt der H e r stellung den dazu erforderlichen Geldbetrag verlangen. E I 219 I I 2 1 3 ; M 2 1 9 ; P 2 291.

Ubersicht Anm.

I. Allgemeiner Inhalt des § 249 I I . Grundsatz der Naturalherstellung 1. Begriff der Naturalherstellung 2. Anwendungsbereich a) Ausnahmen kraft Gesetzes b) Ausnahmen aus sonstigen Gründen aa) Herstellung nicht auf Grund einer Ersatzpflicht bb) Schadensersatzansprüche aus den §§ 325, 326, 280 cc) Amtshaftungsklage dd) Unerlaubter Zustand ee) Aktienrecht

878

1 2—35 2 3 4, 5 6—10 6 7 8 9 10

Verpflichtung zur Leistung

§ 249

Anm. 1, 2 Anm.

3. Inhalt des Herstellungsanspruchs a) Herstellung des (wirtschaftlich) gleichwertigen Zustandes . . . . b) bei Verlust vertretbarer Sachen c) bei Warenverknappung und Währungsverfall d) Keine Besserstellung des Berechtigten e) Befreiungsanspruch f ) in den Fällen arglistiger Täuschung beim Abschluß eines Vertrages g) Verzugsschaden h) Beseitigungs-(Widerrufs-)klage i) Auskunftsanspruch j) Leistungsort 4. Einzelfälle III. § 249 Satz 2 1. Rechtsnatur des Anspruchs aus § 249 Satz 2 a) Ersetzungsbefugnis des Gläubigers b) Ausübung der Ersetzungsbefugnis c) Wegfall der Ersetzungsbefugnis 2. Anwendungsbereich 3. Bemessung des Anspruchs a) Erforderlicher Geldbetrag b) Maßgebender Zeitpunkt und Ort 4. Währungsumstellung IV. Beweislast

11—22 11,12 13 14 15 16 17 18 19, 20 21 22 23—35 36—51 36 37—39 40 41, 42 43 44—47 44, 45 46, 47 48—51 52

Anm. 1 I. Allgemeiner Inhalt des § 249 § 249 verhält sich darüber, i n w e l c h e r W e i s e grundsätzlich Schadensersatz zu leisten ist. Die Verpflichtung dazu wird als gegeben vorausgesetzt. Hierüber und über den Begriff des Schadens vgl. Vorbemerkungen vor §§ 249—255 Anm. 1, 2.

II. Grundsatz der Naturalherstellung Anm. 2 1. Begriff der Naturalherstellung § 249 Satz 1 stellt den allgemeinen Grundsatz an die Spitze, daß derjenige Z u s t a n d h e r z u s t e l l e n i s t , der bestehen würde, wenn der zum Schadensersatz verpflichtende Umstand — d. h. die von dem Ersatzpflichtigen zu vertretende Handlung (Unterlassung) oder ein sonstiges von ihm zu vertretendes Ereignis — nicht eingetreten wäre ( G r u n d s a t z d e r N a t u r a l h e r s t e l l u n g — R G 76, 146, 147; 83, 245, 247; 84, 370, 376; 91, 104, 106; 96, 121, 122). H e r z u s t e l l e n ist danach e i n h y p o t h e t i s c h e r , g e d a c h t e r Z u s t a n d . Dieser kann gleich dem Zustande sein, der früher bestanden hat, nämlich dann, wenn ohne das schadenstiftende Ereignis keine Änderung des früheren Zustandes eingetreten wäre. In einem solchen Falle läßt sich sagen, daß der Herstellungsanspruch auf W i e d e r h e r s t e l l u n g d e s f r ü h e r e n Z u s t a n d e s gehe. Grundsätzlich ist jedoch nicht schlechthin auf den früheren Zustand, sondern auf die Entwicklung der Dinge abzustellen, die sich ohne das schädigende Ereignis nach Erfahrungssätzen aller Wahrscheinlichkeit nach vollzogen hätte ( R G 108,58, 59; B G H L M Nr. 10 zu § 823 [F] B G H ) . Der Ersatzberechtigte kann daher unter Umständen auch etwas fordern, was vorher noch nicht dagewesen ist, falls er es nur ohne den störenden Eingriff des Schädigers (nach Erfahrungssätzen aller Wahrscheinlichkeit nach) erlangt haben würde ( R G 69, 306; 108, 58, 59; 143, 267, 274; 165, 260, 270). Es ist zu vergleichen, wie sich die wirtschaftliche Lage des Ersatzberechtigten ohne das schadenstiftende Ereignis gestaltet haben würde und wie sie sich infolge dieses Ereignisses gestaltet hat ( R G 76, 146, 147; 77, 99, 101; R G WarnRspr 1908 Nr. 577; 1915 Nr. 74; B G H 27, 181, 184; 30, 29, 31). 879

§ 249 A n m . 3—8

Schuldverhältnisse. Inhalt der Schuldverhältnisse

Anm. 3 2. Anwendungsbereich Der Grundsatz der Naturalherstellung ist ohne Rücksicht auf den Haftungsgrund oder auf die Art des Schadens oder des verletzten Rechtsguts anwendbar. Er greift daher auch bei der Verletzung ideeller Rechtsgüter Platz. Selbst bei Verletzung der Ehre ist die Herstellung an sich möglich (Klage auf Widerruf ehrverletzender Kundgebungen vgl. Anm. 19). Über die Wiederherstellung verletzter Ehre durch Bekanntgabe der Unwirksamkeit eines gegen ein bereits ausgeschiedenes Mitglied ergangenen ehrverletzenden Vereinsbeschlusses, und zwar durch Veröffentlichung in derselben Weise, in der der Vereinsbeschluß veröffentlicht worden war, vgl. RG H R R 1934, 313. Anm. 4 a) A u s n a h m e n kraft Gesetzes Trotz der vorbehaltlosen Fassung des § 249 Satz 1 sind Ausnahmen durch das Gesetz vorgesehen, und zwar zugunsten des Gläubigers in § 250, zugunsten des Schuldners in §251 Abs. 2 und aus sachlichen Gründen in § 251 Abs. 1. Eine nur scheinbare Ausnahme enthält § 249 Satz 2 (vgl. Anm. 36). Anm. 5 Die Zuerkennung einer Buße schließt den Schadensersatzanspruch gegen den Verurteilten aus (RG 79, 148; StGB § 231 Abs. 2), aber nur ihm und nicht auch anderen Personen gegenüber (RG SeuffArch 68 Nr. 11). b) A u s n a h m e n aus s o n s t i g e n Gründen Anm. 6 aa) Herstellung nicht auf Grund einer Ersatzpflicht Die Regel des § 249 Satz 1 ist nicht anwendbar, wenn die Herstellung nicht auf Grund einer Ersatzpflicht, sondern aus anderen Gründen zu erfolgen hat, wie insbesondere nach § 1004; hier ist auch die Anwendung des § 251 Abs. 2 ausgeschlossen (RG 51, 408; vgl. § 251 Anm. 20I. Anm. 7 bb) Schadensersatzansprüche aus den § § 325, 326, 280 Auch der Schadensersatzanspruch aus den §§ 325, 326 geht in der Regel nicht auf Herstellung nach § 249 Satz 1, sondern nur auf Geldersatz (BGH L M Nr. 3 zu § 325), weil die Naturalherstellung hier wieder zum Erfüllungsanspruch führen würde (RG 61, 353 > v gl- auch § 283 Anm. 9). Ebenso kann im Falle des § 280 in der Regel nicht die Herstellung des früheren Zustandes, sondern nur Geldentschädigung verlangt werden (RG D R 1942, 1704 Nr. 12; RG 107, 17;] vgl. für den Fall des Verlustes vertretbarer Sachen Anm. 13). Anm. 8 cc) A m t s h a f t u n g s k l a g e G r u n d s ä t z l i c h kann auch mit einer Amtshaftungsklage (§ 839) nicht Wiederherstellung in Natur gemäß § 249 Satz 1, sondern n u r G e l d e r s a t z verlangt werden (BGH 5, 102, 103 = L M Nr. 3 zu § 839 [D] BGB mit Anm. von D e l b r ü c k ; 4, 77, 84; 4, 302, 310; RG 150, 140, 143; 156, 40; 169, 353). Unzulässig ist es danach, als Schadensersatz die Vornahme von Handlungen zu fordern, die entweder die Aufhebung oder die Vornahme eines neuen Verwaltungsaktes bedeuten. Daran ist auch nach dem Inkrafttreten des Art. 19 Abs. 4 GG festzuhalten (BGH 4, 302, 3 1 1 ; 4, 77, 84). Wo indessen der Behörde durch das Urteil keine weitergehenden Verpflichtungen auferlegt werden, als sie auch durch einen rein privatrechtlichen Vertrag begründet werden könnten, bestehen gegen eine Verurteilung zur Sachleistung keine Bedenken, selbst wenn der Rechtsgrund eine Amtspflichtverletzung ist ( D e l b r ü c k aaO). Auch im Falle einer Amtspflichtverletzung kann die haftende Körperschaft daher zur Lieferung vertretbarer Sachen verurteilt werden (BGH 5, 102; vgl. auch B G H 4, 302, 311). ssn

Verpflichtung zur Leistung

§249

Anm. 9—13

Anm. 9 dd) Unerlaubter Zustand Bedingung für den Herstellungsanspruch ist es, daß derjenige Zustand, dessen Herstellung gefordert wird, ein erlaubter ist. Daher kann nicht die Erstattung von solchen Vorteilen verlangt werden, die der Geschädigte erlaubterweise nicht hätte gewinnen können (RG 90, 305, 306; vgl. auch § 252 Anm. 4). Zulässig ist es aber, den Steuerberater, der seinen Auftraggeber durch schuldhaft fehlsame Rechtsberatung von einer — Straffreiheit sichernden — Selbstanzeige wegen begangener Steuerverfehlungen abgehalten hat, auf Erstattung der später verhängten Steuergeldstrafe in Anspruch zu nehmen (RG 169, 267).

Anm. 10 ee) Aktienrecht Der Grundsatz der Naturalherstellung kann schließlich auf aktienrechtlichem Gebiet nicht schlechthin angewendet werden; insbesondere ist ein Aktionär, der sich gegenüber der Aktiengesellschaft schuldrechtlich verpflichtet hat, in einem bestimmten Sinne abzustimmen, und der durch Verletzung dieser Verpflichtung schadensersatzpflichtig geworden ist, nicht gehindert, einen Beschluß der Hauptversammlung anzufechten, bei welchem seine entgegen der Verpflichtung, aber aktienrechtlich gültig abgegebenen Stimmen nicht berücksichtigt worden sind; auch der Einwand der Arglist soll (nicht unbedenklich) einem solchen Verlangen nicht entgegengehalten werden können ( R G 1 1 9 , 386, 389).

3. Inhalt des Her Stellungsanspruchs a) Herstellung des (wirtschaftlich) gleichwertigen Zustandes Anm. 11 Der herzustellende Zustand braucht nicht im wörtlichen Sinne genau dem Zustande zu entsprechen, der ohne das schadenstiftende Ereignis bestehen würde. Es genügt vielmehr, wenn er jenem hypothetischen Zustande im Rahmen des Möglichen gleichkommt. Das gilt insbesondere, wenn es sich — zumal bei Beschädigung einer Sache —• u m die Wiederherstellung des Zustandes handelt, in dem sich der Ersatzberechtigte (oder die Sache) früher befunden hat. Hier wird sich genau der frühere Zustand meist nicht herstellen lassen ( R G 76, 146, 1 4 7 ; R G SeuffArch 75 Nr. 208; R G 108, 58 gegen 103, 419). Bei Vermögensschäden muß es daher genügen, wenn der herzustellende Zustand nur wirtschaftlich dem früheren entspricht ( R G 77, 1 0 1 ; 83, 245, 247; 84, 376; 96, 1 2 1 , 1 2 3 ; 126, 4 0 1 , 403), so, wenn die beschädigte Sache nur wirtschaftlich die frühere Brauchbarkeit wiedererlangt (RG WarnRspr 1908 Nr. 287; R G 76, 146, 1 4 7 ; 9 1 , 107) oder wenn der Verkäufer eines Grundstücks wertlose Hypotheken in Zahlung genommen hat und dafür Geldersatz verlangt ( R G 83, 245).

Anm. 12 Als Herstellung im Sinne des § 249 kann im übrigen regelmäßig nur eine solche in Betracht kommen, die D a u e r v e r s p r i c h t ( R G J W 1937, 1 7 1 5 Nr. 1 2 ; 1938, 893 Nr. 48 für Bergschäden).

Anm. 13 b) Bei Verlust vertretbarer Sachen Für den Verlust von vertretbaren Sachen, insbesondere von Handelsware, kann gemäß § 249 Satz 1 Ersatz durch dieselbe Menge von Waren gleicher Art und Beschaffenheit geleistet und verlangt werden ( R G 93, 281, 284; 106, 88; 126, 4 0 1 , 403; R G D R 1942, 1704 Nr. 12). Einem solchen Anspruch kann der Ersatzpflichtige nicht entgegenhalten, der Ersatzberechtigte hätte die Ware bei regelmäßigem Verlauf weiterverkauft ( R G J W 1926, 1541 Nr. 3 m. Anm. v. O e r t m a n n ) . Jedoch kann er sich gegenüber dem Herstellungsanspruch auf § 251 Abs. 2 berufen, falls dessen Voraussetzungen gegeben sind (RG D R 1942, 1704 Nr. 12). Naturalherstellung durch Lieferung vertretbarer Sachen kann auch im Falle einer Amtspflichtverletzung von der haftenden Körperschaft verlangt werden (vgl. Anm. 8 und die dort angef. Entsch.).

881

§ 249

Schuldverhältnisse. Inhalt der Schuldverhältnisse

A n m . 14—17 A n m . 14 c) Bei W a r e n v e r k n a p p u n g und W ä h r u n g s v e r f a l l In der Zeit vor der Währungsumstellung konnte es sich mit Rücksicht auf die als Kriegsfolge eingetretene Warenverknappung nach Treu und Glauben als notwendig erweisen, dem Schuldner die Verpflichtung zu einer Ersatznaturalherstellung in der Weise aufzuerlegen, daß er an Stelle einer vernichteten oder sonst abhanden gekommenen und nicht wiederzubeschaffenden Sache (auch einer nicht vertretbaren) als Schadensausgleich eine gleichartige oder gleichwertige zu beschaffen hatte. Ob die Voraussetzungen einer solchen Ersatznaturalherstellung gegeben waren, hing jeweils von den Umständen des Einzelfalles ab. Bei der Abwägung waren der Bedarf des Gläubigers, die Ersatzmöglichkeiten des Schuldners sowie die Art und das Maß des Verschuldens zu berücksichtigen (OGH i , 128 u. die dort angef. Rspr. u. Rechtsl.).

A n m . 15 d) Keine Besserstellung des Berechtigten Grundsätzlich kann der Berechtigte nach § 349 Satz 1 nicht verlangen, besser gestellt zu werden, als er ohne das schädigende Ereignis gestellt gewesen wäre. Deshalb kann derjenige, der Schadensersatz durch Rückübereignung eines Grundstücks leisten muß, das mit einer von ihm vor der Währungsumstellung abgelösten RM-Hypothek belastet war, vor der Rückübereignung eine Hypothek oder Grundschuld in Höhe von einem Zehntel des RM-Betrages der ursprünglichen Hypothek eintragen lassen ( B G H L M Nr. 3 zu § 249 [Fa] BGB). Ist ferner im Wege des § 7 1 7 Abs. 2 Z P O eine durch Zwangsvollstreckung weggenommene Sachgesamtheit zurückzugeben, so kann der Ersatzpflichtige Einrichtungen wegnehmen lassen, die er hinzugefügt hat ( R G 123, 388, 396). Läßt sich aber eine dem früheren Zustande genau entsprechende Sachlage nicht herstellen, so steht dem Verlangen nach Naturalherstellung nicht entgegen, daß durch die zu treffenden Maßnahmen (Instandsetzung eines Weges) ein besserer als der frühere Zustand geschaffen würde ( R G 1 3 1 , 158, 178). Vgl. im übrigen § 2 5 1 Anm. 26: Ersatz bei beschädigten oder zerstörten gebrauchten Sachen.

A n m . 16 e) B e f r e i u n g s a n s p r u c h Besteht der Schaden darin, daß für den Geschädigten eine Verpflichtung gegenüber einem anderen begründet wird, so kann der Geschädigte Befreiung von dieser Verpflichtung beanspruchen. Dieser Anspruch soll jedoch nicht bestehen, wenn der Geschädigte vermögenslos (nicht etwa nur unvermögend im Sinne des § 1 1 4 Z P O ) ist, da die Verpflichtung ihn in diesem Falle nicht beschwere ( R G Gruchot 59, 9 1 2 ; R G 146, 360; 147, 248; R G H R R 1934, 1205; 1934, 1347; R G J W 1934, 2394 Nr. 1 ; 1935, 2269 Nr. 5 ; R G SeuffArch 89 Nr. 149); die ganz entfernte und durch keinerlei Tatsachen unterstützte Möglichkeit, daß der Geschädigte später Vermögen erwerbe, könne hieran nichts ändern ( R G 147, 248, 252). Bedenklich, dagegen auch Köln D J 1936, I733-

A n m . 17 f ) In den Fällen arglistiger Täuschung b e i m A b s c h l u ß eines V e r t r a g e s Der bei Abschluß eines Vertrages arglistig Getäuschte kann unter dem Gesichtspunkt der unerlaubten Handlung gemäß § 249 Satz 1 regelmäßig nur Ersatz des Vertrauensschadens verlangen. Nur in Ausnahmefällen kann hier der Herstellungsgrundsatz zur Zubilligung des positiven Erfüllungsinteresses führen, nämlich dann, wenn der Berechtigte ohne das schuldhafte Verhalten des Vertragsgegners einen entsprechenden Erfüllungsanspruch gehabt hätte; dazu muß er aber nachweisen, daß ohne die arglistige Täuschung ein Vertrag auf anderer Grundlage zustandegekommen wäre ( R G 132, 76, 80; R G H R R 1 9 3 1 , 1743). Auch die Arglisteinrede (§242) kann nicht dazu führen, daß der Vertragsgegner zur Erfüllung des nichtigen Vertrages oder zum Abschluß eines neuen, dem Inhalt der Vereinbarung nicht entsprechenden Vertrages genötigt wird; es kann vielmehr nur eine Umgestaltung nach § 140 in Betracht kommen ( R G 17. 3. 1926 — V 323/25).

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Verpflichtung zur Leistung

§249

A n m . 18—20

Anm. 18 g) Verzugsschaden Bei Verzugsschaden im Sinne des § 286 ist ebenfalls grundsätzlich derjenige Zustand in Natur herzustellen, der ohne den Verzug bestehen würde. Gegebenenfalls ist hierfür Entschädigung in Geld nach § 251 zu leisten (RGv. 20. 1. 1911 — I I 157/10). Der Verzugsschaden umfaßt auch den Währungsschaden. War durch die Verspätung der Zahlung der zu zahlende Betrag infolge inzwischen fortgeschrittener Inflation entwertet, so mußte der Schuldner für diese Entwertung insoweit aufkommen, als anzunehmen war, daß der Gläubiger sich bei rechtzeitiger Zahlung den Goldmarkbetrag erhalten haben würde (RG 130, 23, 34). Entsprechendes gilt für den durch die Währungsreform des Jahres 1948 entstandenen Umstellungsschaden (vgl. § 286 Anm. 9, 10). Anm. 19 h) Beseitigungs-(Widerruis-)Klage Mit dem Herstellungsanspruch aus § 249 kann auch die Beseitigung der fortwirkenden Folgen einer schädigenden Handlung zwecks Wiederherstellung des früheren Zustandes in den Fällen erstrebt werden, in denen durch die Handlung ein den Ersatzberechtigten dauernd schädigender Zustand geschaffen worden ist (RG 148, 114, 122). Neben dieser „deliktischen" Beseitigungsklage besteht die in der Rechtsprechung des R G entwickelte und aus § 1004 hergeleitete negatorische Beseitigungsklage (RG 148, 114, 122 — II. ZS.; 163, 210, 214 — V I . ZS. unter Aufgabe seiner bis dahin ablehnenden Auffassung), die darauf gerichtet ist, durch Beseitigung der Störungsquelle weitere Störungen zu verhindern, und im Gegensatz zur deliktischen Beseitigungsklage nicht den vollen objektiven und subjektiven Tatbestand einer unerlaubten Handlung voraussetzt, sondern schon bei nur objektiv widerrechtlicher Rechtsverletzung gegeben ist. Beide Klagen haben insbesondere für das Gebiet des gewerblichen Rechtsschutzes sowie für den Ehrenschutz Bedeutung. In den Fällen geschäftsschädigender oder ehrverletzender Kundgebungen kann der Widerruf der Kundgebung verlangt werden, sofern durch die Kundgebung ein dauernder Zustand geschaffen worden ist, der sich als stets neu fließende Quelle der Vermögensschädigung oder Ehrverletzung darstellt und durch den Widerruf beseitigt werden kann (RG 88, 129, 133; 148, 114, 122; 163, 210, 214; 170, 3 1 7 ; OGH 1, 182, 193 = M D R 1949, 100; BGH 10, 104). Der Widerruf ist jedoch nicht dazu bestimmt, dem Verletzten „Genugtuung zu verschaffen" und darf im Ergebnis auch nicht zu einer „Abbitte" führen (BGH 10, 104, 106; OGH 1,182, 192; BGH NJW 1958, 1043 Nr. 4; RG 60, 12, 17; 88, 129, 133). Er kann deshalb nicht verlangt werden, wenn es sich um eine durch die Ereignisse überholte, nicht mehr schädigend wirkende Behauptung (RG 170, 317, 320) oder um beleidigende Äußerungen handelt, die nur gegenüber dem Verletzten (unter vier Augen) gemacht worden sind, da hier weder eine Schadenswiedergutmachung (§ 249) noch die Beseitigung rechtswidriger und gefahrdrohender Zustände (§ 1004) in Betracht kommen kann (BGH 10, 104, 106). Formalbeleidigungen und bloße Werturteile (Ansichten und Uberzeugungen) sind ihrer Natur nach zum Widerruf nicht geeignet. In Betracht kommen vielmehr nur Behauptungen tatsächlicher Art (BGH 10, 104; München H R R 1942, 200). Voraussetzung ist ferner die Unwahrheit der zu widerrufenden tatsächlichen Behauptung, da niemand gezwungen werden kann, eine Behauptung zu widerrufen, d. h. für unrichtig zu erklären, deren Unwahrheit nicht festgestellt, die sogar möglicherweise wahr ist (RG D R 1939, 2009 Nr. 2; RG H R R 1941, 1004). Ein Anspruch auf Widerruf besteht, falls die sonstigen Voraussetzungen erfüllt sind, auch dann, wenn dem Täter zur Zeit der Tat ein Rechtfertigungsgrund (Wahrnehmung berechtigter Interessen) zur Seite gestanden hat, die den Rechtfertigungsgrund ergebenden Tatsachen aber später weggefallen sind, weil sich die Unwahrheit der Behauptungen ergeben hat (BGH NJW 1958, 1043). Anm. 20 In den Fällen, in denen die N i c h t b e s e i t i g u n g des schädigenden Zustandes g l e i c h b e d e u t e n d mit der F o r t s e t z u n g der Verletzungshandlung ist, wie z.B. bei Weiterbenutzung einer nach § 16 UWG unzulässigen Firmenbezeichnung, kann 883

§ 249 Anm. 21—24

Schuldverhältnisse. Inhalt der Schuldverhältnisse

der Erfolg der Beseitigungsklage auch mit der U n t e r l a s s u n g s k l a g e (vgl. darüber die Erläuterungen zu § 823) erzielt werden, die im übrigen selbständig neben dem Beseitigungsanspruch besteht und auf Verhinderung künftiger Störungen (Voraussetzung daher Beeinträchtigungs- bzw. Wiederholungsgefahr) gerichtet ist (RG 148, 114, 123; RG DR 1939, 2009 Nr. 2). Anm. 21 i) Auskunftsanspruch Neben dem Herstellungsanspruch kann für den Geschädigten ein Anspruch auf Auskunfterteilung gegeben sein, wenn ihm ohne solche Auskunfterteilung die Feststellung eines bestimmten Schadens unmöglich oder wenn sie für ihn mit Schwierigkeiten verbunden ist (RG 108, 1 , 7 ; 89, 99, 103; Näheres § 260 Anm. 1). Die Erteilung einer Auskunft, z. B. über den Namen eines Mitschuldigen, kann auch zur Beseitigung einer sonst fortwirkenden Schädigung notwendig sein (RG 148, 364, 373f). Vgl. auch S c h u m a n n , Auskunftspflicht des Geschädigten bei Schadensersatzansprüchen, DGWR 1938, 88. Anm. 22 j) Leistungsort Die Naturalherstellung ist, soweit sie eine bewegliche Sache betrifft, dort vorzunehmen, wo die Sache ohne den zum Ersatz verpflichtenden Umstand den Interessen des Gläubigers gedient hätte, gegebenenfalls also auch an dem Ort, an den der Geschädigte sie verbracht hat oder verbracht hätte (BGH 5, 138, 143; vgl. auch BGH 8, 288, 297). 4. Einzelfälle Anm. 23 Der Verkäufer eines Grundstücks, der dem Käufer nach § 826 schadensersatzpflichtig ist, weil er die Erteilung der gesetzlich erforderlichen behördlichen G n e h m i gung sittenwidrig und vorsätzlich vereitelt hat, ist verpflichtet, dem Käufer als Schadensersatz alles zu gewähren, was er haben würde, wenn der Kaufvertrag gültig geworden wäre; deshalb kann der Käufer die Herausgabe des ihm übergebenen Grundstücks verweigern, sofern nicht ein öffentliches Interesse entgegensteht (RG 110, 356, 365). Ebenso RG 129, 357, 382 für den Fall der sittenwidrigen Hintertreibung der Genehmigung eines Rentengutvertrages durch einen Siedlungsunternehmer. Anm. 24 Im Falle des §826 ist der Forderungsberechtigte bei der Ü b e r t r a g u n g des Schuldgegenstandes durch den S c h u l d n e r an einen Dritten nicht darauf angewiesen, von dem Dritten die Rückgewähr des Gegenstandes an seinen Schuldner zu beanspruchen, sondern befugt, auf Leistung an sich selbst zu klagen (RG H R R 1933, 1580). Hat etwa der Verkäufer eine Sache zweimal v e r k a u f t und sie dem zweiten Käufer zu Eigentum übertragen und übergeben, so geht der gegen den zweiten Käufer wegen sittenwidriger Beteiligung an dem Vertragsbruch des Verkäufers aus § 826 begründete Schadensersatzanspruch des ersten Käufers nicht lediglich auf Ersatzleistung in Geld oder auf Rückgabe der Sache an den Verkäufer, sondern der erste Käufer kann unmittelbar von dem zweiten Käufer die Herausgabe der Sache an sich (den ersten Käufer) verlangen (RG 108, 58 = J W 1924, 811 Nr. 19 m. zust. Anm. v. R o s e n b e r g gegen RG 103, 419; vgl. auch RG J W 1926, 986 Nr. 5 m. Anm. v. Endemann). Ebenso ist, wenn der Beauftragte auftragswidrig ein Grundstück in der Z w a n g s versteigerung f ü r sich statt f ü r einen ihm bezeichneten Dritten erwirbt, Naturalherstellung in der Weise möglich, daß der Beauftragte das Grundstück an den ihm bezeichneten Dritten übereignet. Der Schadensersatzanspruch ist daher auf diese Ubereignung zu richten, während ein Anspruch auf Geldentschädigung (§ 251) nur wegen der Mehrkosten in Betracht kommt, die diese Übereignung gegenüber dem Erwerb in der Zwangsversteigerung verursacht (RG WarnRspr 1920 Nr. 101). 884

Verpflichtung zur Leistung

§249

A n m . 25—29 Der Schadensersatzanspruch geht in derartigen Fällen aber n i c h t w e i t e r , a l s d i e V e r l e t z u n g d e r V e r t r a g s r e c h t e reicht. Ist daher die als unerlaubte Handlung anzusprechende Ü b e r t r a g u n g e i n e r B r i e f h y p o t h e k durch den Schuldner an einen Dritten nach § 138 nichtig, so hat der Schuldner durch die unerlaubte Handlung nur die äußeren Mittel zur Verwirklichung seines Rechts, also das Legitimationspapier und die Buchstellung, verloren, und solange es bei diesem Tatbestande verbleibt, wird der Geschädigte von dem Dritten nicht verlangen dürfen, daß er ihm das beim Schuldner verbliebene Recht verschaffe, sondern nur, daß er ihm die erlangte äußere Rechtsstellung übertrage (RG H R R 1933, 1580). Vgl. ferner R G 1 1 1 , 298, 304 über die A n s p r ü c h e des A b t r e t u n g s e m p f ä n g e r s gegen den Abtretenden, dem der Schuldner trotz Abtretung des Anspruchs auf Auflassung das Grundstück aufgelassen hatte. A n m . 25 Die Vertragspartei und der Dritte, die durch ihr Zusammenwirken sittenwidrig (§ 826) den anderen Vertragsteil a u s e i n e m b e s t e h e n d e n L i c h t b i l d e r - R e k l a m e v e r t r a g h e r a u s g e d r ä n g t haben und das Lichtspieltheater, in dem die Reklame zu erfolgen hatte, gemeinschaftlich weiterbetreiben, sind zur Herstellung in der Weise verpflichtet, daß sie dem Berechtigten die Ausübung der Reklame in dem Theater zu den im Vertrage vereinbarten Bedingungen gestatten müssen (RG 1 1 4 , 62, 72). A n m . 26 Macht sich der U n t e r h a l t s p f l i c h t i g e d a d u r c h V e r m ö g e n s - u n d e i n k o m m e n s l o s , daß er seinen Gewerbebetrieb an einen mit den Verhältnissen vertrauten Dritten überträgt, und haftet der Dritte infolgedessen aus § 826 auf Schadensersatz, so ist der Dritte verpflichtet, die Unterhaltsberechtigten dadurch zu entschädigen, daß er ihnen den Unterhalt im Umfange der Unterhaltspflicht des Unterhaltsschuldners gewährt (BGH L M Nr. 2 zu § 826 [Ge] BGB). A n m . 27 Der Hypothekengläubiger, dessen H y p o t h e k z u U n r e c h t g e l ö s c h t w o r d e n i s t , kann mit der Schadensersatzklage Wiederherstellung der Hypothek verlangen, wenngleich ein Wechsel in der Person des Eigentümers stattgefunden hat (RG 20. 1. 1 9 1 2 — V 268/11). Ferner kann ein Hypothekengläubiger, der das belastete Grundstück selbst hat erstehen müssen, weil ein anderer v e r e i n b a r u n g s w i d r i g d i e H y p o t h e k n i c h t a u s g e b o t e n hatte, von dem anderen die Abnahme des Grundstücks verlangen (RG 91, 2 1 3 , 217). Hat der ausgefallene Hypothekar das durch W e g s c h a f f u n g v o n G e g e n s t ä n d e n verschlechterte Pfandgrundstück erstanden, so kann er den Betrag ersetzt verlangen, um den das Grundstück mit den Gegenständen wertvoller gewesen wäre; denn um diesen Betrag wäre sein Ausfall vermindert worden (RG 73, 333, 340). Wer Schadensersatz deswegen verlangen kann, weil er infolge arglistiger Empfehlung eine u n s i c h e r e H y p o t h e k erworben hat, kann verlangen, daß der Gegner ihm gegen Rückübertragung der Hypothek den empfangenen Geldbetrag zurückzahlt oder, falls die Hypothek bereits ausgefallen ist, den Ausfall ersetzt (RG v. 2 3 . 1 2 . 1 9 1 1 — V 2 0 1 / 1 1 ) . A n m . 28 Wer eine L e b e n s v e r s i c h e r u n g z u g u n s t e n e i n e s a n d e r e n a b g e s c h l o s s e n und sich zur Zahlung der Prämien diesem gegenüber verpflichtet hat, muß, wenn er demnächst die Versicherung durch N i c h t z a h l u n g d e r P r ä m i e n verfallen läßt, dem anderen die Versicherungssumme in dem Zeitpunkt zahlen, in dem sie dem Versicherungsvertrage gemäß zu zahlen gewesen wäre, und dafür Sicherheit leisten (RG WarnRspr 1920 Nr. 187 = SeuffArch 75 Nr. 208). A n m . 29 Besteht der Schaden in der V e r e i t e l u n g e i n e r S i c h e r h e i t , so kann die Herstellung des entsprechenden Zustandes gemäß § 249 Satz 1 durch Gewährung einer anderen Sicherheit, namentlich auch durch Hinterlegung von Geld erfolgen (RG SeuffArch 75 Nr. 208).

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§ 249 A n m . 30—36

Schuldverhältnisse. Inhalt der Schuldverhältnisse

A n m . 30 Uber den zu ersetzenden Schaden bei der (nicht betrügerischen) G l ä u b i g e r g e f ä h r d u n g durch Ausbedingung übermäßiger Sicherheiten für einen Gläubiger vgl. R G 136, 247, 254. Anm. 31 Ist durch P f l i c h t v e r l e t z u n g eines A u f s i c h t s r a t s m i t g l i e d e s eine Aktiengesellschaft ohne das gesetzlich vorgeschriebene Barkapital zur Entstehung gelangt, so wird die Entschädigung in der Regel darin bestehen müssen, daß der Ersatzpflichtige einen Betrag bezahlt, der dem fehlenden Kapital gleichkommt (RG 144, 348, 356Í). A n m . 32 Der Treuhänder, der d u r c h V e r f e h l u n g e n das T r e u h a n d v e r h ä l t n i s g e stört h a t , kann, wenn der Treugeber aus besonderen Gründen die Beendigung des Vertrages und die Rückgabe des Treugutes nicht wünscht, nach § 249 Satz 1 verpflichtet sein, sich aller Verfügungen über das Treugut zu enthalten und dem Treugeber durch Ausstellung einer entsprechenden Vollmacht die Möglichkeit zu geben, selbst Verfügungen zu treffen; eine Vollmacht, durch die in seinem Namen der Treugeber Verpflichtungsgeschäfte tätigen kann, braucht er jedoch nicht auszustellen (RG 145, 35, 37)Anm. 33 Ist der Käufer schadensersatzpflichtig, weil er die K a u f s a c h e n a c h A u f h e b u n g des K a u f v e r t r a g e s n i c h t z u r ü c k g e w ä h r t hat und dann die Rückgabe unmöglich geworden ist, so hat er dem Verkäufer so viel zu zahlen, wie dieser zur anderweitigen Beschaffung der Sache aufwenden müßte; darauf, ob und wie der Verkäufer die Sache hätte weiterverkaufen können, kommt es nicht an (RG 103, 40, 42). A n m . 34 Darüber, w e l c h e M a ß n a h m e n z u r H e r s t e l l u n g e r f o r d e r l i c h s i n d , braucht sich das Urteil, sofern vorhandene Beschädigungen beseitigt werden sollen, nicht auszusprechen; das kann der Entscheidung im Zwangsvollstreckungsverfahren überlassen bleiben (RG 109, 150, 152). Über die Verurteilung dessen, der ein b e s c h ä d i g t e s H a u s w i e d e r h e r z u s t e l l e n hat, zu einer bestimmten Art und Weise der Ausführung vgl. R G SeuffArch 88 Nr. 1 1 3 . Anm. 35 Durch das Bestehen eines Kontokorrents kann die vom Gesetz vorgeschriebene Herstellung des früheren Zustandes aus unerlaubter Handlung in Ansehung eines Postens des Kontokorrents nicht beeinträchtigt werden (RG 125, 4 1 1 , 416). III. § 249 Satz 2 A n m . 36 1. Rechtliche Natur des Anspruchs aus § 249 Satz 2 § 249 Satz 2 gewährt dem Ersatzberechtigten den Anspruch auf Herstellung des wirtschaftlichen Zustandes, in dem er sich ohne das schädigende Ereignis befunden hätte (Naturalherstellung, vgl. Anm. 2), mit der Maßgabe, daß er — in den dort vorgesehenen Ausnahmefällen (vgl. Anm. 43) — nach seiner Wahl entweder die Herstelung jenes Zustandes durch den Schädiger selbst oder die dazu erforderlichen Geldmittel von ihm verlangen darf, und zwar vorzugsweise, wenn die Herstellung noch nicht erfolgt ist (dann als Vorschuß). Nach dem Zusammenhang der gesetzlichen Bestimmungen ist dieser letztere Anspruch nicht identisch mit dem Anspruch auf Geldentschädigung, von dem die §§ 250 Satz 2, 251, 253 handeln. Vielmehr ist auch er ein A n s p r u c h a u f H e r s t e l l u n g , nur nicht in der Form der unmittelbaren Leistung des Schuldners, sondern in der einer durch eine Geldzahlung des Schuldners vermittelten Selbstbefriedigung des Gläubigers, dem der Schuldner daher auch das Recht aus § 251 Abs. 2 entgegensetzen kann (RG 71, 212, 214; 126, 401, 403; BGH 5, 105, 109; 30, 29). 886

Verpflichtung zur Leistung

§249 Anm. 37—41

Verlangt der Ersatzberechtigte den zur Herstellung erforderlichen Geldbetrag, so hat der Ersatzpflichtige kein Recht darauf, daß ihm die Beseitigung der Schäden selbst überlassen wird ( R G 76, 146, 149; R G J W 1 9 2 1 , 233 Nr. 4). Ob im übrigen der Ersatzberechtigte die Herstellung selbst besorgen oder sich dazu eines Dritten bedienen will, steht in seinem freien Belieben (vgl. R G WarnRspr 1917 Nr. 716).

a) Ersetzungsbefugnis des Gläubigers Anm. 37 Die Befugnis des Gläubigers aus § 249 Satz 2 stellt keine Wahlschuld (obligatio alternativa)'im Rechtssinne (§§ 262if), sondern eine Ersetzungsbefugnis dar (facultas alternativa — vgl. § 262 Anm. 7; R G 7 1 , 2 1 2 , 2 1 4 ; R G H R R 1933, 1 4 0 5 ; B G H 5, 105, 109; B G H L M Nr. 3 zu § 249 [Gb] BGB). Es werden nicht von vornherein mehrere Leistungen geschuldet, vielmehr ist der Gläubiger nur berechtigt, an die Stelle der einen geschuldeten Leistung eine andere mit der Folge zu setzen, daß fortan nur diese letztere Erfüllung ist.

Anm. 38 Die Ersatzleistung wird erst vom Zeitpunkt der Wahl ab geschuldet; § 263 ist nicht anwendbar, so daß keine Rückwirkung eintritt ( B G H L M Nr. 3 zu § 249 [Gb] B G B ; vgl. ferner die Erl. zu §§ 262, 263). Der Schuldner wird nicht frei, wenn der Gläubiger die Herstellung wählt, alsdann aber die Leistung unmöglich wird.

Anm. 39 Ist der Anspruch auf Naturalherstellung rechtskräftig als unbegründet abgewiesen worden, weil der Beklagte nicht der Schädiger sei oder mangels Verschuldens für den entstandenen Schaden nicht hafte, so kann die Frage der Ersatzpflicht dem Richter nicht nochmals in Gestalt eines Anspruchs auf Wiedergutmachung durch Geldzahlung gemäß § 249 Satz 2 unterbreitet werden ( R G 126, 401, 403; B G H 5, 105, 109). In den Fällen des § 249 Satz 2 geht auch der Schadensersatzanspruch gemäß § 67 V V G im ganzen Umfange (als rechtliche Einheit) auf den Versicherer über, wenn dieser dem Versicherungsnehmer vollen Schadensersatz in Geld leistet; es findet keine Aufspaltung des Schadensersatzanspruchs in einen Anspruch auf Herstellung in Natur und in einen Anspruch auf Geldersatz mit der Folge statt, daß der Anspruch auf Herstellung in Natur bei dem Versicherungsnehmer verbleibt. § 67 Abs. 1 Satz 2 V V G ist nicht anzuwenden (BGH 5, 105, 110).

Anm. 40 b) Ausübung der Ersetzungsbefugnis Die Ersetzungsbefugnis nach § 249 Satz 2 wird durch Erklärung gegenüber dem Schuldner ausgeübt, und schon diese Erklärung bindet den Berechtigten, falls er an Stelle der Herstellung Geldersatz gewählt hat ( R G J W 1937, 1 1 4 5 Nr. 2; Celle N J W 1949, 223). Dagegen kann er, falls er die Herstellung gewählt hat, von der getroffenen Wahl wieder abgehen und Geldleistung gemäß § 249 Satz 2 oder nach den §§ 250, 251 fordern, soweit die Voraussetzungen dafür vorliegen.

c) Wegfall der Ersetzungsbefugnis Anm. 41 Da der Anspruch auf Geldzahlung aus § 249 Satz 2 nur eine besondere Ausgestaltung des Herstellungsanspruchs darstellt (Anm. 36), ist er nur so lange gegeben, wie der Herstellungsanspruch besteht. Fällt dieser weg, etwa weil die Herstellung unmöglich geworden ist, so entfällt auch seine durch § 249 Satz 2 geschaffene besondere Gestaltung, und es bleibt nur die Anwendung des § 251 Abs. 1 ( R G J W 1937, 3223 Nr. 18; R G H R R 1933 Nr. 1405). Entscheidend für die Frage, wann das Herstellungsverlangen noch begründet sein muß, ist der auch sonst Inhalt und Umfang des Schadensausgleichs bestimmende Zeitpunkt der Schlußverhandlung vor dem Tatrichter ( R G J W 1937, 3223 Nr. 18). j8

Komm. 2. BGB, I i . Aufl. I. Bd. (Nastclski)

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§ 249 A n m . 42—47

Schuldverhältnisse. Inhalt der Schuldverhältnisse

A n m . 42 Wenn die Herstellung der Sache zwar an sich möglich ist, aber nur mit unverhältnismäßigen Aufwendungen zu erreichen wäre (§ 251 Abs. 2), so kann der Gläubiger statt des zur Herstellung erforderlichen — höheren — Geldbetrages sofort Geldersatz für die Wertminderung der Sache nach § 251 verlangen (RG 76, 146, 149). A n m . 43 2. A n w e n d u n g s b e r e i c h Die Bestimmung des § 249 Satz 2 ist, wie der Wortlaut ergibt, nur anwendbar in den Fällen der Verletzung einer Person oder der Beschädigung einer Sache. Sie kommt daher nicht in Betracht, wenn für den Verlust einer Sache Schadensersatz zu leisten ist. Der Fall der Beschädigung einer Sache liegt im übrigen erst vor, wenn eine Sache an ihrer körperlichen Unversehrtheit eine Einbuße schon erlitten hat, dagegen nicht schon dann, wenn sie der Gefahr künftiger Beeinträchtigungen ausgesetzt worden ist ( R G 91, 104, 107). 3. B e m e s s u n g d e s A n s p r u c h s A n m . 44 a) Erforderlicher Geldbetrag Nach § 249 Satz 2 kann nur Ersatz der Kosten verlangt werden, die an sich zur Herstellung erforderlich ( R G 71, 212, 215) und nicht unverhältnismäßig hoch sind ( R G J W 1909, 454 Nr. 7). Bei Körperverletzungen und Gesundheitsschädigungen genügt es nicht, daß die zur Herstellung gemachten Aufwendungen ursächlich auf die Verletzung zurückgehen; sie müssen unter den obwaltenden Umständen bei gerechter und vernünftiger Abwägung auch als sachgemäß und geboten erscheinen ( R G J W 1938, 590 Nr. 26). Für Herstellungsarbeiten ist ein Betrag zu ersetzen, der für Arbeiten der betreffenden Art regelmäßig gefordert und bewilligt wird ( R G 90, 154; R G WarnRspr 1917 Nr. 176). Führt der Geschädigte die erforderlichen Herstellungsarbeiten selbst aus und betreibt er derartige Arbeiten geschäftsmäßig, wie z.B. der Eisenbahnunternehmer die Beförderung von Materialien, so wird entgegen der Auffassung des R G in den beiden vorangeführten Entscheidungen anzunehmen sein, daß nicht nur die tatsächlich entstandenen Auslagen zu erstatten sind, sondern der allgemein zur Herstellung erforderliche Betrag, im Falle des Eisenbahnunternehmers also die tarifmäßige Fracht. Zum Abzug „neu für alt" vgl. B G H 30, 29 und § 251 Anm. 26. A n m . 45 Die Kosten ärztlich verordneter Stärkungsmittel kann der Verletzte für die Vergangenheit auch dann ersetzt verlangen, wenn er sie aus Mangel an eigenen Mitteln nicht beschaffen konnte ( B G H L M Nr. 2 zu § 249 [Gb] BGB). A n m . 46 b ) M a ß g e b e n d e r Zeitpunkt und Ort Der zur Herstellung erforderliche Geldbetrag ist nach den Umständen desjenigen Zeitpunktes zu bemessen, in dem die Herstellung vorgenommen wird ( B G H 1, 34, 40; R G 98, 55, 56). Soweit die Herstellung noch nicht erfolgt ist, sind die im Zeitpunkt der letzten Tatsachenverhandlung vorliegenden Verhältnisse zugrunde zu legen ( B G H 3, 162, 177; 5, 138, 142). Eine nach der schädigenden Einwirkung infolge einer Preissteigerung eingetretene Verteuerung der Reparatur geht dabei regelmäßig zu Lasten des Ersatzpflichtigen ( R G 98, 55; 105, 115, 1 1 7 ; 105, 147, 1 5 1 ; B G H 30, 29, 35). Hat der Geschädigte die Herstellung schon vor der letzten Tatsachenverhandlung unter Aufwendung von eigenen Mitteln oder unter Aufnahme eines Darlehns vorgenommen, so beschränkt sich sein Anspruch auf die Erstattung des aufgewendeten Betrages ( B G H 1, 34, 40).' A n m . 47 Maßgebend ist der Ort, an dem sich die verletzte Person oder die beschädigte Sache in dem nach diesen Ausführungen entscheidenden Zeitpunkt befunden haben oder be-

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Verpflichtung zur Leistung

§ 249 A n m . 48—52

§250 finden (vgl. die Urteile BGH 5, 138, 143; 8, 288, 297, die jedoch die Ansprüche aus §251 Abs. 1 für den Fall des Totalverlustes einer Sache betreffen; vgl. §251 Anm. 32). 4. Währungsumstellung A n m . 48 Der Anspruch auf Zahlung des zur Herstellung erforderlichen Geldbetrages aus § 249 Satz 2 stellt, auch wenn er einen vor der Währungsreform eingetretenen Schaden betrifft, keine dem § 13 UmstG unterliegende Geldforderung dar, soweit der Schaden vor der Währungsreform noch nicht behoben worden ist. In einem solchen Falle ist nicht über die Höhe einer RM-Forderung und deren Umstellung, sondern über die Höhe des Betrages zu entscheiden, der jetzt (d. h. n a c h der Währungsreform) zur Herstellung erforderlich ist. Das ist ein DM-Betrag (BGH 3, 162, 178; OGH 3, 131, 133; vgl. auch § 251 Anm. 33). Soweit der Ersatzberechtigte dagegen die Herstellung schon v o r der Währungsreform vorgenommen und dazu RM-Beträge aufgewendet hat, steht ihm lediglich ein Anspruch auf Erstattung der aufgewandten Beträge, also eine der Umstellung im Verhältnis 10:1 unterliegende RM-Forderung zu (BGH 1, 34, 40; 3, 162, 178).

A n m . 49 Der Anspruch auf B a r e n t s c h ä d i g u n g aus § 11 E M V ist kein Schadensersatzanspruch im Sinne des § 249 Satz 2; er unterliegt daher der Umstellung im Verhältnis 10:1 (BGH 2, 192, 197, 198; vgl. auch § 2 5 1 Anm. 34). A n m . 50 Zur Frage der Erstattung von Schadensbeträgen, die in DM-Ost ermittelt oder aufgewendet worden sind, vgl. BGH 14, 212. A n m . 51 Zur Erstattung eines in der Inflationszeit für die Herstellung aufgewendeten Papiermarkbetrages vgl. RG 117, 252. A n m . 52 IV. Beweislast Grundsätzlich hat der Gläubiger den Beweis zu führen, daß und in welcher Höhe ihm ein Schaden entstanden ist. Doch hat nach § 287 ZPO das Gericht nach freier Uberzeugung unter Würdigung aller Umstände über diese Frage zu entscheiden, ohne an Beweisanträge gebunden zu sein. Diese Vorschrift findet auch Anwendung, wenn der Zeitpunkt des Schadens nicht mit Sicherheit feststellbar ist und infolgedessen aus tatsächlichen Gründen die Höhe sich nicht genau bemessen läßt (RG 31, 81); nicht aber, wenn es sich um die materiellrechtliche Frage handelt, welcher Tag nach dem Inhalt des Vertrages für die Höhe des Schadens maßgebend zu sein hat (RG J W 1926, 1539 Nr. 2). Vgl. im übrigen zur Beweislast Vorbem. vor §§ 249—255 Anm. 47—57.

§ 350 Der Gläubiger kann d e m Ersatzpflichtigen zur Herstellung eine angemessene Frist m i t der Erklärung bestimmen, daß er die Herstellung nach d e m Ablaufe der Frist ablehne. Nach dem Ablaufe der Frist kann der Gläubiger den Ersatz in Geld verlangen, wenn nicht die Herstellung rechtzeitig erfolgt; der Anspruch auf die Herstellung ist ausgeschlossen. H I 219 II 213; M 2 19; P 2 293. JD*

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§ 250 Anm. 1—6

Schuldverhältnisse. Inhalt der Schuldverhältnisse Übersicht Anm.

1. Fristsetzung a) Zweck b) Voraussetzung c) Vollzug d) Wirkung aa) für den Gläubiger bb) für den Schuldner cc) bei unangemessener Frist 2. Fälle, in denen es keiner Fristsetzung bedarf 3. Zeitpunkt der Entstehung des Entschädigungsanspruchs 4. Währungsumstellung 5. Beweislast

i—7 1 2 3 4—7 4 5, 6 7 8 9 10 11

1. Fristsetzung Anm. 1 a) Zweck Die Fristsetzung gemäß § 250 bietet dem Gläubiger in allen Fällen, in denen er nach § 249 Satz 1 zunächst nur die Herstellung fordern kann, ein Mittel, möglichst bald aus der Ungewißheit über den weiteren Verlauf der Sache herauszukommen (ähnlicher Zweck der Fristsetzung in den Fällen der §§ 264, 283, 326, 354, 355, 466, 496, 542, 643). Anm. 2 b) Voraussetzung Für die Anwendung des § 250 ist selbstverständliche Voraussetzung, daß sich die Herstellung im Sinne des Gesetzes in angemessener Frist überhaupt bewerkstelligen läßt. Anderenfalls greift § 251 Platz (vgl. dort Anm. 3). Anm. 3 c) Vollzug Die Fristsetzung vollzieht sich durch die einseitige, empfangsbedürftige Erklärung (§§ 130—132), daß dem Schuldner eine bestimmte Frist (§ 186) zur Herstellung gesetzt und diese nach fruchtlosem Ablaufe der Frist abgelehnt werde (RG 53, 161). Form und Inhalt dieser Erklärung sind die gleichen wie in § 326. Insoweit gilt deshalb das in den Erl. zu § 326 Gesagte. d) Wirkung Anm. 4 aa) für den Gläubiger Die Wirkung der Fristsetzung für den Gläubiger besteht darin, daß er bis zum Ablaufe der Frist keine andere Forderung stellen kann als die auf Herstellung (auch nicht die aus § 249 Satz 2) und nach fruchtlosem Fristablauf nur noch Entschädigung in Geld (§251 Abs. 1) fordern darf (BGH L M Nr. 3 zu §249 [Gb] BGB; anders bei bloßer Aufforderung, statt Herstellung Ersatz in Geld zu leisten: RG J W 1937, 1145)Anm. 5 bb) für den Schuldner Für den Schuldner besteht die Wirkung der Fristsetzung darin, daß er bis zum Ablauf der Frist zwar das unbedingte Recht auf Ersatzleistung durch Naturalherstellung hat, nach diesem Zeitpunkt aber nur noch durch Geldleistung erfüllen kann. Anm. 6 Gegen die V e r s ä u m u n g der Frist gibt es (ebenso wie in den Fällen der §§ 264 Abs. 2, 283, 326, 354, 355, 366) weder Wiedereinsetzung noch sonstige Nachsicht, sondern nur die Möglichkeit, durch Vereinbarung oder Verzicht des Berechtigten die 890

Verpflichtung zur Leistung

§ 250 A n m . 7—11

§251 Wirkung der Fristsetzung zu beseitigen oder ihr durch den Einwand der Arglist oder unzulässigen Rechtsausübung zu begegnen ( R G 166, 268, 276).

Anm. 7 cc) bei unangemessener Frist Die Fristsetzung ist für den Gläubiger schlechthin schon mit Zugang seiner Erklärung (§ 130) bindend, gleichgültig, ob die Frist angemessen war oder nicht; für den Schuldner dagegen nur unter der gesetzlichen Bedingung der Angemessenheit der Frist. War die Frist unangemessen, so bleibt zwar auch dem Schuldner gegenüber die allgemeine Wirkung der Fristsetzung bestehen; aber die Dauer der Frist erweitert sich zu seinen Gunsten ohne weiteres auf einen angemessenen, vom Richter zu bestimmenden Zeitraum ( R G 56, 2 3 1 , 234; 62, 66, 68; R G J W 1 9 1 1 , 755 Nr. 1 0 ; 1 9 1 2 , 141 Nr. 16). Ausreichend ist demgemäß auch die Aufforderung, „binnen angemessener Frist" herzustellen ( R G 75, 354, 357). Die Ansicht, eine unangemessene Frist mache die ganze Erklärung wirkungslos, ist nicht zu billigen. Denn das Wesentliche bei der Fristsetzung liegt im Gebrauch des Rechtsbehelfs überhaupt, während das Erfordernis der Angemessenheit nicht nach dem Ermessen des Gläubigers, sondern nach der objektiven Sachlage zu beurteilen und schließlich durch den Richter zu prüfen ist.

Anm. 8 2. Fälle, in denen es keiner Fristsetzung bedarf Gibt der Ersatzpflichtige durch sein Verhalten zu erkennen, daß er den f r ü h e r e n Z u s t a n d h e r z u s t e l l e n k e i n e s f a l l s w i l l e n s sei (oder verweigert er die Herstellung ausdrücklich und endgültig — R G 10. 1. 1922 — V I I 327/21), dann bedarf es der Fristsetzung nicht ( R G 6 6 , 4 1 9 ; 67, 3 1 3 ; zweifelnd R G WarnRspr 1 9 1 2 Nr. 1 1 ; bejahend B G H L M Nr. 2 zu §989 B G B = BB 1954,207). Ohne Fristsetzung kann Ersatz in Geld auch verlangt werden, wenn der Schuldner sich in so bestimmter Weise z u r N a t u r a l h e r s t e l l u n g a u ß e r s t a n d e e r k l ä r t hat, daß angenommen werden kann, er werde dabei auch nach Fristsetzung beharren ( R G v. 4. 10. 1923 — I V 466/22).

Anm. 9 3. Zeitpunkt der Entstehung des Entschädigungsanspruchs Der Entschädigungsanspruch entsteht, ähnlich dem Schadensersatzanspruch aus § 326, mit dem Ablauf der gesetzten Frist oder, wenn die Fristsetzung wegen Leistungsverweigerung des Schuldners unterbleiben kann, mit der Erkärung des Gläubigers, daß er Entschädigung in Geld verlange ( B G H L M Nr. 3 zu § 249 [ G b ] B G B ) .

A n m . 10 4. Währungsumstellung Bei dem in Anwendung des § 250 entstehenden Anspruch auf Geldzahlung handelt es sich um den Anspruch auf Entschädigung in Geld nach § 251 Abs. 1. Für die U m stellung gelten deshalb die Ausführungen zu § 251 Anm. 33.

A n m . 11 5. Beweislast Der Geschädigte hat zu beweisen, daß er eine Frist gesetzt hatte und diese angemessen war, während dem Beklagten der Gegenbeweis freisteht, daß die Frist nicht angemessen war und er in angemessener Frist erfüllt habe.

§351 Soweit die Herstellung nicht möglich oder zur Entschädigung des Gläubigers nicht genügend ist, hat der Ersatzpflichtige den Gläubiger in Geld zu entschädigen. Der Ersatzpflichtige kann den Gläubiger in Geld entschädigen, wenn die Herstellung nur mit unverhältnismäßigen Aufwendungen möglich ist. E I 219 II 213; M 2 19; P 2 2

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§ 251 A n m . 1, 2

Schuldverhältnisse. Inhalt der Schuldverhältnisse Übersicht Anm.

I. Entschädigung in Geld; § 251 Abs. 1 1. Unmöglichkeit der Naturalherstellung a) Zeitpunkt des Eintritts der Unmöglichkeit b) Teilweise Unmöglichkeit aa) Teilweise Unmöglichkeit aus zeitlichen Gründen bb) Merkantiler Minderwert cc) Merkantiler Minderwert eines unfallbeschädigten Kraftwagens 2. Herstellung zur Entschädigung „nicht genügend" 3. Einzelfälle zu 1. und 2 II. § 251 Abs. 2 1. Inhalt und Bedeutung der Vorschrift 2. Anwendungsbereich 3. Ausübung des Rechts aus § 251 Abs. 2 . . . . 4. Unverhältnismäßige Aufwendungen III. Bemessung der Geldentschädigung 1. Grundsatz a) Vorübergehende Wertminderung und Werterhöhung b) Künftiger Wegfall des Schadens c) Ersatz bei Beschädigung gebrauchter Sachen d) Verdienstausfall von Lohn- und Gehaltsempfängern e) Schadensberechnung bei Verletzung von Ausschließlichkeitsrechten f) Sonstige Einzelfälle 2. Zeitpunkt für die Bemessung der Entschädigung 3. Maßgebender Ort für die Bemessung der Entschädigung IV. Währungsumstellung V. Ost-West-Schadensersatzanspruch V I . Kapital- oder Rentenzahlung 1. Allgemeines 2. Einzelfälle V I I . Beweislast

1 2, 3 4 5 6 7 8 9 10—18 19—22 19 20 21 22 23—32 23 24 25 26 27 28 29 30, 31 32 33, 34 35, 36 37, 38 37 38 39

Anm. 1 I. E n t s c h ä d i g u n g in G e l d ; § 251 A b s . 1 Die Bestimmung des § 251 Abs. 1 schaltet den Grundsatz des § 249 Satz 1 (Naturalherstellung) insoweit aus, als er im Einzelfalle undurchführbar ist, sei es, weil die Herstellung nicht möglich oder zur Entschädigung des Gläubigers nicht genügend ist. Insoweit muß der Ersatzpflichtige den Gläubiger in Geld entschädigen. Anderseits kommt in diesen Fällen aber auch nur eine Geldentschädigung in Betracht. Wegen der Möglichkeit, von der Geldentschädigungsklage aus § 251 Abs. 1 auf den Herstellungsanspruch zurückzugreifen, vgl. R G J W 1937, 1145 Nr. 2. Anm. 2 1. U n m ö g l i c h k e i t der N a t u r a l h e r s t e l l u n g Sie kann auf t a t s ä c h l i c h e n oder r e c h t l i c h e n G r ü n d e n beruhen. So, wenn eine Verletzung tatsächlich unheilbar oder eine dauernde Minderung der Erwerbsfähigkeit eingetreten ist (RG 80, 27, 28); anderseits etwa, wenn der Dieb rechtlich außerstande ist, dem Eigentümer die gestohlene Sache wiederzuverschaffen. E n t s c h e i d e n d sind im übrigen w i r t s c h a f t l i c h e G e s i c h t s p u n k t e . Die Herstellung ist so lange und insoweit möglich, als sich wenigstens wirtschaftlich ein dem § 249 Satz 1 entsprechender Zustand herstellen läßt ( R G SeuffArch 75 Nr. 208; vgl. § 249 Anm. 11, 12). Ob und inwieweit dies zutrifft, läßt sich nur von Fall zu Fall unter Berücksichtigung des Grundsatzes von Treu und Glauben beurteilen.

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Verpflichtung zur Leistung

§251 Anm. 3—7

Anm. 3 Da der Gläubiger die Herstellung nach § 250 in angemessener Frist und nach dem allgemeinen Grundsatz des § 271 sogleich fordern kann, so ist die „Herstellbarkeit" auch dann ausgeschlossen, wenn sie zwar an sich möglich wäre, sich aber doch nur in so großer Frist bewerkstelligen läßt, daß dies der Unmöglichkeit der Herstellung gleichkommt (vgl. § 275 Anm. 24fr). Der Ersatzberechtigte kann die Entschädigung alsdann sofort fordern und braucht sich nicht auf ungewisse künftige Ereignisse vertrösten zu lassen ( R G 76, 146).

Anm. 4 a) Zeitpunkt des Eintritts der Unmöglichkeit Ob die Unmöglichkeit der Naturalherstellung v o n A n f a n g a n bestanden hat, oder ob sie n a c h t r ä g l i c h eingetreten ist, etwa durch Untergang der beschädigten Sache, ist hier nach richtiger Ansicht gleichgültig. Insbesondere wird der Schuldner durch nachträglichen Untergang der Sache von seiner an sich bestehenden Ersatzpflicht für deren Beschädigung nicht etwa nach § 275 frei, da der Schadensersatzanspruch für diesen Fall von vornherein auf Geldersatz gerichtet ist.

Anm. 5 b) Teilweise Unmöglichkeit Für den besonderen Fall, daß die Herstellung nur zum Teil möglich, zum anderen Teil aber nicht möglich ist, will das Gesetz in erster Linie dem Grundsatz der Naturalherstellung Geltung verschaffen. Deshalb soll hier die Naturalherstellung wenigstens „ s o w e i t " bewirkt werden, als das an sich tunlich, die Geldleistung dagegen nur insoweit erfolgen, als sie zum Ausgleich des noch ungedeckt gebliebenen Schadens erforderlich ist (vgl. R G WarnRspr 1 9 1 1 Nr. 81).

Anm. 6 aa) Teilweise Unmöglichkeit aus zeitlichen Gründen Eine teilweise Unmöglichkeit der Herstellung kann auch zeitlich dann gegeben sein, wenn es zur vollen Deckung des Schadens gehören würde, daß die Herstellung schon bis zu einem gewissen Zeitpunkt erfolgte. Läßt sich das nicht erreichen, so ist derjenige Nachteil in Geld zu ersetzen, der gerade infolge dieses Umstandes noch ungedeckt geblieben ist.

Anm. 7 bb) Merkantiler Minderwert Die Naturalherstellung ist auch dann teilweise nicht möglich (oder auch zur Entschädigung des Gläubigers nicht genügend —- vgl. Anm. 9), wenn sie zwar bewirkt, daß eine beschädigte Sache ihren früheren Gebrauchswert wiedererlangt, jedoch eine Minderung des Verkehrswertes (merkantiler Minderwert) verbleibt ( B G H 27, 1 8 1 , 186). In solchen Fällen kann als Ausgleich für den merkantilen Minderwert eine Entschädigung in Geld nach § 251 Abs. 1 verlangt werden. Denn der Ersatzberechtigte hat nach den Vorschriften des B G B Anspruch auf Ersatz seines vollen Schadens, und dazu gehört (neben einer etwaigen Minderung des Gebrauchswertes) auch die nach Herstellung der Sache verbliebene Minderung des Verkehrswertes. Dieser Schaden kann grundsätzlich auch dann verfolgt werden, wenn ein Verkauf der Sache nicht beabsichtigt ist ( R G 85, 2 5 2 ; 102, 3 8 3 ; 148, 154, 164 betr. die Minderung des Verkehrswertes eines Erwerbsgeschäfts; R G J W 1904, 140 Nr. 5 ; 1909, 275 Nr. 9; 1 9 1 2 , 1 1 0 3 Nr. 4 ; vgl. auch Vorbem. vor §§ 249—255 Anm. 6). Wegen des Minderwerts eines Grundstücks nach dem Einsturz des darauf stehenden Gebäudes vgl. R G WarnRspr 1937 Nr. 1 4 1 . Wegen der Bemessung der Entschädigung nach dem Verkehrswert, wenn der Schaden in der Rangverschlechterung einer Hypothek besteht, vgl. R G WarnRspr 1937 Nr. 99.

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§ 251

Schuldverhältnisse. Inhalt der Schuldverhältnisse

Anm. 8—14 Anm. 8 cc) Merkantiler Minderwert eines unfallbeschädigten Kraftwagens Auch der merkantile Minderwert eines bei einem Verkehrsunfall beschädigten Kraftfahrzeugs, d. h. die trotz völliger und ordnungsmäßiger Instandsetzung infolge der Abneigung gegen den Erwerb unfallbeschädigter Wagen verbleibende Minderung des Verkehrswertes, ist als ein dem Eigentümer des Kraftfahrzeugs durch den Unfall entstandener Vermögensschaden ohne Rücksicht darauf anzuerkennen, ob der Eigentümer das Fahrzeug weiterbenutzen oder veräußern will (vgl. auch R G J W 1937, 3308 Nr. 18). Dieser Schaden hat jedoch die Eigenart, b e i w e i t e r e r B e n u t z u n g des Fahrzeugs a b z u s i n k e n u n d s c h l i e ß l i c h g a n z z u v e r s c h w i n d e n . Solange er sich, insbesondere durch einen Verkauf, noch nicht ausgewirkt hat und daher als ein bleibender Schaden der Höhe nach noch nicht festgelegt und abschätzbar ist, kann er nur mit der Feststellungsklage verfolgt werden ( B G H 27, 1 8 1 , 187, 189).

Anm. 9 2. Herstellung zur Entschädigung ,,nicht genügend" In der Regel wird die Herstellung, soweit sie zur Entschädigung des Gläubigers „nicht genügend" ist, im Sinne der Ausführungen unter Anm. 2 zugleich auch als „nicht möglich" anzusehen sein. Doch kann diesem Begriffsmerkmal auch selbständige Bedeutung zukommen, so z. B., wenn es sich um die Frage handelt, ob dem Gläubiger nach Treu und Glauben zugemutet werden kann, sich mit einer an sich möglichen Naturalherstellung abzufinden (vgl. Anm. 26 und ferner das Beispiel bei S t a u d i n g e r W e r n e r , 9. Aufl., Anm. I 2 b zu § 2 5 1 : Rücknahme eines vom Ersatzpflichtigen getragenen Kleidungsstückes).

3. Einzelfälle zu 1. und 2. Anm. 10 Hat der Verpflichtete das dem Berechtigten entzogene, ihm aber wieder zu verschaffende Recht (beispielsweise Eigentum) inzwischen a u f e i n e n D r i t t e n ü b e r t r a g e n , dann ist, wenigstens bis zum Beweise des Gegenteils, Unmöglichkeit der Herstellung anzunehmen ( R G 3 1 , 184; 47, 297, 302; 56, 383, 387; 1 3 7 , 1 7 1 , 180; R G H R R 1935 Nr. 7 8 1 ; R G WarnRspr 1 9 1 2 Nr. n ) .

Anm. 11 Der Eigentümer, dessen Haus durch Verschulden der die Ausschachtungsarbeiten auf einem Nachbargrundstück leitenden Architekten eingestürzt ist, kann nach § 251 Abs. 1 E r s a t z i n H ö h e d e r W i e d e r a u f b a u k o s t e n auch dann verlangen, wenn er inzwischen sein Grundstück verkauft hat und das Haus daher weder wiederherstellen will noch kann ( R G v. 8. 4. 1937 — V I 398/36).

Anm. 12 Den Anspruch eines d i e n s t u n t a u g l i c h g e w o r d e n e n B e a m t e n auf Rente kann der Staat nicht durch Wiederanstellung beseitigen, da zur Herstellung des früheren Zustandes auch die Wiederverschaffung des früheren Gesundheitszustandes gehören würde (vgl. R G J W 1908, 448 Nr. 1 1 ) .

Anm. 13 Naturalherstellung ist regelmäßig auch dann unmöglich, wenn dadurch l ä s s i g i n R e c h t e D r i t t e r e i n g e g r i f f e n würde ( R G 166, 193, 206).

unzu-

Anm. 14 Dem Anspruch auf L ö s c h u n g e i n e s W a r e n z e i c h e n s wegen Einstellung des Geschäftsbetriebes (§ 1 1 Abs. 1 Nr. 2 W Z G ) oder dem Einwände, ein in Anspruch genommener A u s s t a t t u n g s s c h u t z sei aus dem gleichen Grunde weggefallen, kann nicht der Einwand bzw. die Replik der Arglist mit der Begründung entgegengehalten werden, die Einstellung des Geschäftsbetriebes sei die Folge unlauteren Wettbewerbs

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Verpflichtung zur Leistung

§251

A n m . 15—21

des Gegners gewesen. Hierauf gegründete Schadensersatzansprüche können nach § 251 Abs. 1 nur auf Geldleistung gerichtet werden, da mit der dauernden Einstellung des Geschäftsbetriebes die Voraussetzungen für den mit diesem verbunden gewesenen Zeichen- oder Ausstattungsschutz beseitigt worden sind (RG 120, 402, 406). A n m . 15 Zuungunsten der P o s t ist § 251 in einem Falle angewendet worden, in dem ein Beamter des Telegrafenamtes ein Telegramm nach der Bestellung bei dem Empfanger widerrechtlich wieder abgeholt hatte und der Empfänger daher über die darin erklärte Vertragsannahme in Unkenntnis geblieben war (RG 91, 60, 67). A n m . 16 Uber die Möglichkeit der Naturalherstellung durch L e i s t u n g g l e i c h a r t i g e n o d e r g l e i c h w e r t i g e n E r s a t z e s bei Verlust vertretbarer Sachen vgl. § 249 Anm. 13, bei Verlust unvertretbarer Sachen im Falle der Warenverknappung § 249 Anm. 14. A n m . 17 Bei durch den Schuldner zu v e r t r e t e n d e r U n m ö g l i c h k e i t der Leistung (§ 280) und bei S c h a d e n s e r s a t z a n s p r ü c h e n w e g e n N i c h t e r f ü l l u n g nach den §§325, 326 kann grundsätzlich nicht Naturalherstellung, sondern nur Geldentschädigung verlangt werden (vgl. § 249 Anm. 7). A n m . 18 Über B e r g s c h ä d e n (PreußAllgBergG § 148) vgl. R G 157, 99. II. § 251 A b s . 2 A n m . 19 1. Inhalt und Bedeutung der Vorschrift § 251 Abs. 2 bietet ein Gegenstück zu § 249 Satz 2: E r s e t z u n g s b e f u g n i s (facultas alternativa) des S c h u l d n e r s wie dort des Gläubigers (vgl. § 249 Anm. 37). Danach ist der Schuldner zur Entschädigung in Geld berechtigt, falls die Herstellung nur mit unverhältnismäßigen Aufwendungen möglich wäre. Das entspricht dem Grundsatz von Treu und Glauben, der erfordert, daß dem Schuldner nicht durch die Naturalherstellung unverhältnismäßige Opfer auferlegt werden, wenn eine angemessene Geldleistung zur Ausgleichung genügt (RG J W 1 9 1 1 , 666 Nr. 5 1 ) . Die Geldschuld entsteht erst mit dem Zeitpunkt, in dem der Schuldner von seiner Ersetzungsbefugnis Gebrauch macht (BGH L M Nr. 3 zu § 249 [Gb] BGB). A n m . 20 2. Anwendungsbereich § 251 Abs. 2 ist nur anwendbar, wenn die Herstellung auf Grund einer S c h a d e n s e r s a t z p f l i c h t zu erfolgen hat. Bei Wiederherstellungsansprüchen nach § 1004 wegen Beeinträchtigung des Eigentums kann sich der Schuldner daher nicht auf § 251 Abs. 2 berufen, um Entschädigung in Geld zu leisten (RG 5 1 , 408, 4 1 2 ; 93, 100, 105; R G WarnRspr 1910 Nr. 271). A n m . 21 3. Ausübung des R e c h t s aus § 251 Abs. 2 Rechtsirrig ist die Ansicht, der Schuldner könne das Recht aus § 251 Abs. 2 nur in der Weise ausüben, daß er dem Gläubiger die Geldentschädigung zahle oder in bar anbiete, b e v o r dieser die Herstellung vornehme. Der Gläubiger handelt vielmehr auf eigene Gefahr, wenn er die Herstellung unter Aufwendung unverhältnismäßiger Kosten vornimmt, und der Ersatzpflichtige kann die UnVerhältnismäßigkeit der Aufwendungen a l s E i n w a n d g e g e n ü b e r d e r E r s t a t t u n g s k l a g e des Gläubigers geltend machen; daß der Gläubiger bei der Herstellung schuldhaft gehandelt habe, ist dafür nicht erforderlich (RG 71, 212, 215). Hat der Schuldner mit Recht wegen Unverhältnismäßig-

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§ 251

Anm. 22—24

Schuldverhältnisse. Inhalt der Schuldverhältnisse

keit der Aufwendungen die Geldentschädigung angeboten, besteht aber der Gläubiger auf Naturalherstellung, so ist seine Klage abzuweisen, falls er nicht hilfsweise einen Antrag auf Geldentschädigung stellt.

Anm. 22 4. „Unverhältnismäßige Aufwendungen" Dieses Merkmal ist namentlich gegeben, wenn die Wiederherstellungskosten, z. B. die Kosten' der Hebung eines gesunkenen Schiffes ( R G 7 1 , 2 1 2 ) , den Wert der Sache ganz erheblich übersteigen würden oder wenn die Beschaffung des einem Hypothekengläubiger entzogenen Rechts nur mit Aufwendungen möglich ist, die dem Ersatzpflichtigen nach Treu und Glauben nicht zuzumuten sind, während zur Ausgleichung des Schadens eine angemessene Geldleistung ausreicht ( R G H R R 1935, 7 8 1 ; vgl. auch R G 132, 5 1 , 53 und O G H 1, 128, 1 3 2 = N J W 1949, 63). Die Herstellung ist auch dann nur mit unverhältnismäßigen Aufwendungen möglich, wenn sie nur in der Weise erfolgen kann, daß s t a t t e i n e r a b g e n u t z t e n a l t e n S a c h e e i n e n e u e geliefert wird. Ein solches Verlangen kann der Gläubiger nur stellen, wenn er sich erbietet, den ihm dadurch zufließenden Mehrwert (neu g e g e n a l t ) herauszuzahlen; anderenfalls kann der Schuldner Entschädigung in Geld leisten (vgl. auch Anm. 26).

III. Bemessung der Geldentschädigung Anm. 23 1. Grundsatz Nach welchen Grundsätzen die Geldentschädigung zu bemessen ist, sagt das Gesetz nicht. Es sagt insbesondere nicht, ob der allgemeine (objektive) Wert des beschädigten Gutes zugrunde zu legen ist oder der b e s o n d e r e W e r t , d e n d e r G e g e n s t a n d f ü r d e n G e s c h ä d i g t e n n a c h d e s s e n V e r h ä l t n i s s e n h a t t e . Grundsätzlich ist von der letzteren Auffassung auszugehen; denn nach dem Gesetz ist regelmäßig der volle Schaden zu ersetzen, den der Geschädigte erlitten hat, einschließlich des entgangenen Gewinns (§ 252), also aller Schaden, der sich nach den Grundsätzen der adäquaten Verursachung als unmittelbare oder mittelbare Folge des schadenbringenden Ereignisses darstellt ( R G 98, 55, 56). Mithin ist das volle Interesse des Geschädigten zu vergüten, nicht aber, wie anderweit vorgesehen (§§ 102,256,290), nur der Wert des beschädigten Gutes an sich ( R G 1 0 1 , 4 1 8 ; 1 0 2 , 3 8 3 ; 1 0 5 , 1 1 5 , 1 1 7 ) . Auch tatsächliche mit dem Eigentum verbunden gewesene Vorteile sind zu berücksichtigen ( R G v. 4. 1 3 . 1 9 1 4 — V 4 1 9 / 1 3 — zu § 148 PreußBergG; 9 1 , 86, 87 für einen Enteignungsfall).

Anm. 24 a) Vorübergehende Wertminderung und Werterhöhung Vorübergehende Wertminderungen oder Werterhöhungen sind außer Betracht zu lassen. Ist etwa für ein zerstörtes Gebäude, dessen Wert sich nach dem M i e t e r t r a g bemißt, Ersatz zu leisten, so ist der volle Wert auch dann zugrunde zu legen, wenn im Zeitpunkt der Zerstörung ein an sich vermietbarer Teil des Gebäudes vorübergehend nicht vermietet war. Entsprechend kann bei Beeinträchtigungen der E r w e r b s f ä h i g k e i t als des zu ersetzenden wirtschaftlichen Gutes dem Ersatzpflichtigen nicht der Umstand zugute kommen, daß sich der Verletzte zur Zeit der Verletzung in einer augenblicklich ungünstigen und nicht einträglichen, seiner Erwerbsfähigkeit nicht entsprechenden Erwerbslage befand. Maßgebend ist vielmehr der Gebrauch, den der Verletzte nach den Verhältnissen, in denen er lebte, in der Zeit nach dem Unfall ohne dessen Dazwischentreten von seiner Erwerbsfähigkeit voraussichtlich gemacht haben würde ( R G J W 1 9 1 1 , 584 Nr. 26). Wird anderseits beispielsweise für ein G r u n d s t ü c k Ersatz gefordert, so ist nur von dessen a l l g e m e i n e m W e r t auszugehen, nicht aber davon, daß etwa im Zeitpunkt der Schädigung besonderer Umstände wegen eine besonders hohe Ertragsfähigkeit anzunehmen war. Uber den Einfluß der sogen. Preisstoppverordnung auf die Wertbemessung vgl. R G D J 1938, 1563.

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Verpflichtung zur Leistung

§251 Anm. 25—28

Anm. 25 b) Künftiger Wegfall des Schadens Der Umstand, daß Aussicht auf künftigen Wegfall eines bereits eingetretenen Schadens besteht, läßt den Ersatzanspruch an sich unberührt (vgl. Vorbem. vor §§ 249 bis 255 Anm. 5). E r kann jedoch bei der Bemessung des Ersatzanspruchs berücksichtigt werden. So ist ein gegenwärtiger, ersetzbarer Schaden dann anzunehmen, wenn der Verkaufswert eines Grundstücks nur wegen zeitweiliger Unverkäuflichkeit gemindert ist; der spätere Wegfall dieser Wertminderung beseitigt den Schaden erst für die Zukunft und hat demnach allein auf die Ermittlung der Schadenshöhe Einfluß ( R G v. 2 1 . 6 . 1 9 1 0 I I I 411/09). Ist ferner ein Grundstück durch Zuführungen (§906) entwertet, so wird der Anspruch auf Ersatz der bereits eingetretenen Wertminderung nicht dadurch beseitigt, daß es sich bei den Zuführungen nicht um einen dauernden Zustand handelt ( R G J W 1 9 1 1 , 161 Nr. 29). Darüber, ob die Entschädigung hier in Kapital oder Rente zu gewähren ist, vgl. Anm. 37.

Anm. 26 c) Ersatz bei Beschädigung gebrauchter Sachen Besondere Zweifel können gerade in den alltäglichen Fällen der Schadenszufügung durch Beschädigung gebrauchter Sachen entstehen. Auch hier geht der Schadensersatzanspruch gemäß § 249 Satz 1 grundsätzlich auf Naturalherstellung oder, falls der Ersatzberechtigte von der Befugnis des § 249 Satz 2 Gebrauch macht, auf Zahlung des dazu erforderlichen Geldbetrages. Eine Geldentschädigung kommt, abgesehen von den Fällen der §§ 250, 251 Abs. 2, nur in Betracht, soweit die Herstellung nicht möglich oder zur Entschädigung des Gläubigers nicht genügend ist ( § 2 5 1 Abs. 1). Diese Voraussetzungen sind einmal gegeben, soweit trotz der Instandsetzung der Gebrauchswert der Sache gemindert oder eine Minderung des Verkehrswertes (merkantiler Minderwert) verblieben ist (vgl. Anm. 7). Sie sind ferner erfüllt, wenn die Instandsetzung unmöglich oder dem Geschädigten als „Flickarbeit" nach Treu und Glauben nicht zumutbar ist. In diesen Fällen ist der — gegebenenfalls nach § 287 Z P O zu ermittelnde — Wert in Ansatz zu bringen, den die Sache für den Geschädigten hatte (nicht also nur der Verkaufswert), und zwar der Wert der ganzen Sache, selbst wenn noch einige Teile vorhanden sind ( R G WarnRspr 1908 Nr. 216). Dieser Wert ist auch dann zu erstatten, wenn die Sache nach ihrer Beschaffenheit, etwa weil sie schon zu abgenutzt oder das System veraltet war, überhaupt keinen allgemeinen Wert (Verkaufswert) mehr hatte. In solchen Fällen muß allerdings der Geschädigte, um nicht eine Bereicherung zu erfahren — sonach zur Vorteilsausgleichung — die Sache oder die noch vorhandenen Teile, deren Wert er sich alsdann nicht auf die Entschädigung anrechnen zu lassen braucht, dem Schuldner zur Verfügung stellen. Die Lieferung einer neuen Sache kann der Geschädigte nur verlangen, wenn er sich erbietet, den ihm dadurch zufließenden Mehrwert (neu gegen alt) herauszugeben. Vgl. auch die zu § 249 Satz 2 ergangene Entscheidung B G H 30,29: Bei der Bemessung des Schadensersatzes für die Beschädigung oder Zerstörung einer durch Gebrauch und Zeitdauer im Wert gesunkenen oder schon vorher schadhaften Sache ist, und zwar auch bei langlebigen Wirtschaftsgütern, grundsätzlich ein Abzug zwecks Berücksichtigung des Unterschiedes von alt und neu zu machen.

Anm. 27 d) Verdienstausfall von Lohn- und Gehaltsempfängern Die Berechnung des Schadens an Verdienstausfall von Lohn- und Gehaltsempfängern hat von den N e t t o b e t r ä g e n auszugehen und zusätzlich zu berücksichtigen, was hiervon an Einkommensteuer usw. zu entrichten ist ( B G H L M Nr. 5 zu § 249 [Ga] B G B m. w. Nachw.).

Anm. 28 e) Schadensberechnung bei Verletzung von Ausschließlichkeitsrechten Bei unerlaubten Eingriffen in ein Urheber- oder Patentrecht ist es zulässig, den Schaden nach der angemessenen Vergütung (Lizenz) zu berechnen, die üblicherweise

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§ 251 A n m . 29, 30

Schuldverhältnisse. Inhalt der Schuld Verhältnisse

bei vertraglicher Gestattung des Eingriffs zu zahlen gewesen wäre. Dieser in der Rechtsprechung des R G entwickelte Grundsatz, dem gewohnheitsrechtlicher Rang zukommt (RG 35, 63; 43, 56; 46, 14; 50, i n ; 84, 370; 95, 223; 130, 108; RG G R U R 1938, 449; 1934, 627) entspricht der Interessenlage bei allen Eingriffen in Ausschließlichkeitsrechte, die üblicherweise nur gegen Entgelt gestattet werden. Er findet daher auch Anwendung, wenn das Persönlichkeitsrecht eines Schauspielers am eigenen Bilde durch unerlaubte Verwendung des Bildes zu Reklamezwecken verletzt worden ist, weil Schauspieler eine solche Verwendung ihres Bildes nur gegen Entgelt zu gestatten pflegen (BGH 20, 345, 353). Anders dagegen, wenn feststeht, daß der Abgebildete die Verwendung seines Bildes zu Werbezwecken aus besonderen Gründen niemals gestattet hätte und ein Vermögensschaden nicht in Betracht kommt; hier kann jedoch für den entstandenen immateriellen Schaden in entsprechender Anwendung des § 847 eine billige Entschädigung in Geld gefordert werden (BGH 26, 349, 353, 355). Anm. 29 f) Sonstige Einzelfälle Zur Bemessung des Schadens, der durch einen vom Notar verschuldeten Grundstückskauf dem Käufer entstanden ist, vgl. RG H R R 1937 Nr. 49g (Berücksichtigung der vom Käufer als Zweitschuldner erhobenen Grunderwerbs- und Wertzuwachssteuer). Ist eine fremde Sache verpfändet, so geht der Anspruch auf Schadensersatz wegen verschuldeter Unmöglichkeit der Rückgabe der Sache durch den Pfandgläubiger nicht auf Erstattung des Eigentumswertes, sondern nur auf Leistung des Interesses, das der Verpfänder an ihrem Besitz hatte (RG 116, 266). Haften Mitglieder des Aufsichtsrats einer Aktiengesellschaft, weil sie bei deren Anmeldung zum Handelsregister fälschlich angegeben haben, daß der von den Aktienzeichnern zu zahlende Betrag eingezahlt sei, so ist der Schaden in der Regel dem Betrage gleich, der bar bezahlt sein sollte (RG 144, 348, 356). Der Schadensersatzanspruch gegen einen Wilderer bemißt sich grundsätzlich nach dem Wildbretwert, es sei denn, daß aus besonderen Gründen (z. B. im Interesse der Erhaltung des Wildbestandes) der Anschaffungspreis für auszusetzendes lebendes Wild zugrunde zu legen ist (BGH L M Nr. 10 zu § 823 [F] BGB). A n m . 30 2. Zeitpunkt für die Bemessung der Entschädigung Für den Umfang der Ersatzpflicht des Schädigers und damit für die Bemessung der Geldentschädigung kommt es auf die im Zeitpunkt der letzten mündlichen V e r handlung vor dem T a t s a c h e n g e r i c h t vorliegenden Verhältnisse an (RG 101, 418; 102,383; 105, 115, 1 1 7 ; 108, 38; 129, 293, 309; BGH 5, 138, 142; 27, 181, 187). Es ist die gesamte Sachlage zu betrachten, wie sie sich in diesem Zeitpunkte darstellt, und dem Geschädigten ist im Rahmen der gestellten Anträge Ersatz für alle unmittelbaren und mittelbaren Schäden zu gewähren, die sich in diesem Zeitpunkt als adäquate Folgen des schädigenden Ereignisses ergeben (RG 102, 383). Deshalb ist, wenn Geldersatz für beschädigte oder in Verlust geratene Sachen zu leisten ist, auch die bis dahin eingetretene Preissteigerung zu berücksichtigen (RG 102, 383; 105, 115, 1 1 7 ; vgl. auch RG 98, 55, 56 und BGH 30, 29, 34 für den Fall des § 249 Satz 2; RG 117, 252, 255). Der Verpflichtete muß, wenn ihm die W i e d e r b e s c h a f f u n g von Sachen unmöglich geworden ist, die er für den Berechtigten aufzubewahren hatte, so viel an Ersatz leisten, wie zur Anschaffung gleichwertiger Sachen in jenem Zeitpunkt erforderlich ist (RG 101, 418). Für eine zerstörte Sache kann der Geldwert im Zeitpunkt der letzten mündlichen Tatsachenverhandlung gefordert werden (BGH NJW 1953, 337 Nr. 1). Hat der Ersatzpflichtige den Gläubiger in Geld zu entschädigen, weil ihm nicht zugemutet werden kann, einen Anspruch auf L i e f e r u n g von Aktien zu erfüllen, so ist regelmäßig der Börsenkurs der Aktien im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Tatsachengericht maßgebend (BGH L M Nr. 2 zu § 251 BGB). 898

Verpflichtung zur Leistung

§251

A n m . 31—34

A n m . 31 Der Satz, daß es für den Umfang der Ersatzpflicht des Schädigers auf den Stand zur Zeit der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Tatsachengericht ankomme, ist indessen n u r d a h i n z u v e r s t e h e n , daß der Umfang der Ersatzpflicht nach den in diesem Zeitpunkt bekannten Umständen z u b e u r t e i l e n ist, n i c h t aber dahin, daß der Umfang der Ersatzpflicht durch diesen Zeitpunkt s a c h l i c h f e s t g e l e g t würde (BGH 27, 1 8 1 , 188). Deshalb kann auch die n a c h der letzten mündlichen Tatsachenverhandlung zu erwartende weitere Entwicklung des Schadens berücksichtigt werden ( B G H aaO für den merkantilen Minderwert unfallbeschädigter Kraftfahrzeuge; vgl. auch Anm. 8). A n m . 32 3. Maßgebender O r t für die B e m e s s u n g der Entschädigung Aus dem Grundsatz des § 249 Satz 1 ergibt sich, daß der Ersatz für den Verlust beweglicher Sachen an dem Ort zu leisten ist, an den der Gläubiger die Sache ohne die schädigende Handlung verbracht hätte. Die Geldentschädigung ist deshalb auf den Betrag zu bemessen, den der Gläubiger an diesem Ort aufwenden muß, um sich gleichwertige Sachen zu beschaffen (BGH 5, 138, 1 4 3 ; 8, 288, 297; vgl. § 249 Anm. 22). Die etwa ersparten Transportkosten muß der Gläubiger sich allerdings aus dem Gesichtspunkt der Vorteilsausgleichung anrechnen lassen (BGH 5, 138, 143). Anm. 33 IV. Währungsumstellung Die Rechtsprechung zur Währungsumstellung entspricht den in Anm. 30 wiedergegebenen Grundsätzen. Sowohl der Geldersatzanspruch nach § 249 Satz 2 wie die Entschädigungsansprüche aus § 251 und der Anspruch auf Schmerzensgeld (§ 847) sind in der Zeit nach der Währungsumstellung nach Maßgabe der nunmehr für die Schadensbeseitigung erforderlichen Beträge regelmäßig ohne Umstellung auch dann von vornherein in D M festzusetzen, wenn das schadenstiftende Ereignis und der Eintritt des Schadens vor der Währungsreform liegen. Dieser in OGH 3, 1 3 1 , 133 = N J W 1950, 261 Nr. 1 für den Anspruch aus § 249 Satz 2, in OGH 3, 287 = N J W 1950, 464 Nr. 3 für den Anspruch aus § 251 Abs. 1 und in OGH 2, 65 für den Schmerzensgeldanspruch eingeleiteten Rechtsprechung ist der B G H gefolgt (BGH 1, 34, 39; 3, 162, 178; 3, 3 2 1 , 327; B G H [ G S Z ] 1 1 , 156, 165). S c h a d e n s e r s a t z a n s p r ü c h e sind danach keine der Umstellung nach den § § 1 3 , 16 UmstG unterliegenden Geldsummenansprüche, sondern W e r t f o r d e r u n g e n , bei denen die Zahlung der Geldsumme nur Mittel zur Erfüllung des geschuldeten Wertausgleichs ist (BGH [ G S Z ] 1 1 , 156, 165). Im Verhältnis 1 0 : 1 sind dagegen Forderungen auf Ersatz solcher RM-Beträge umzustellen, die schon v o r der Währungsreform zur Beseitigung von Schäden a u f g e w a n d t worden sind; insoweit handelt es sich um Forderungen auf Leistung eines bestimmten Geldbetrages (BGH 3, 162, 178; vgl. auch B G H 1, 34, 40 über die hier unter Umständen gegebene Möglichkeit der Berechnung eines besonderen Verzugsschadens). Laufende S c h a d e n s e r s a t z r e n t e n sind, soweit sie auf die Zeit vor der Währungsreform entfallen, Umstellungspflichtige Reichsmarkverbindlichkeiten, während das R e n t e n s t a m m r e c h t von der Umstellung nicht berührt wird ( B G H 1, 34, 41). A n m . 34 Auch der n a c h d e m K F G ( j e t z t S t V G ) E r s a t z p f l i c h t i g e haftet für vor der Währungsreform entstandene Schäden bis zur Höchstgrenze in D M ; nur soweit vor dem 2 1 . 6 . 1948 Zahlungen geleistet worden sind, ist der Haftungsrahmen und damit die Haftung erloschen ( H a m m J Z 1 9 5 1 , 1 1 3 ) . Ebenso sind Entschädigungsansprüche für den vor der Währungsreform eingetretenen V e r l u s t v o n R e i s e g e p ä c k in den Wertgrenzen des § 31 Abs. 2 E V O zu berechnen. Ersatzansprüche für T r a n s p o r t s c h ä d e n nach § 85, 89, 91 E V O fallen dagegen nicht unter den Grundsatz des § 249, sondern sind Geldbetragsansprüche, die nach den § § 1 3 , 16 UmstG umzustellen sind (BGH 1, 52, 54; vgl. auch B G H 2, 192, 197 für den Anspruch aus § 1 1 E M V für Baugeräte) .

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§ 251 A n m . 35—38

Schuldverhältnisse. Inhalt der Schuldverhältnisse

A n m . 35 V. Ost-West-Schadensersatzanspruch Ist Schadensersatz in Geld für Gegenstände zu leisten, die dem Gläubiger im Ostsektor von Berlin durch eine dort begangene unerlaubte Handlung entzogen worden sind, und hätte der Gläubiger die Gegenstände ohne das schädigende Ereignis in die Bundesrepublik verbracht (vgl. Anm. 32), so ist der Schaden in DM-West nach den in der Bundesrepublik erforderlichen Wiederbeschaffungskosten abzüglich etwa ersparter Transportkosten zu berechnen (BGH 5, 138; vgl. auch B G H 8, 288). Das ist keine Frage des Währungsstatuts, sondern folgt daraus, daß der Schadensausgleich zur vollen Befriedigung des Gläubigers führen muß (BGH 5, 138; 14, 212, 217, 218). Dagegen kommt es auf das Währungsstatut an, wenn die Erstattung bereits vor der Währungsreform für die Wiederbeschaffung aufgewendeter Beträge streitig ist (BGH 5, 138). A n m . 36 R e n t e n v e r p f l i c h t u n g e n aus einem Unfall sind f ü r die Zeit bis zur Währungsreform als Reichsmarkverbindlichkeiten entstanden und insoweit nach dem Währungsstatut des Gebietes umgestellt worden, dem der Schuldner angehört (BGH 5, 302, 3 1 1 , 312), bei Wohnsitz des Schuldners in der Bundesrepublik also gemäß § 16 UmstG im Verhältnis 10:1 auf DM-West (BGH 14, 212, 216). Die in der Zeit nach der W ä h r u n g s r e f o r m fallig werdenden Rentenansprüche lauten dagegen als Schadensersatzansprüche nicht von vornherein auf eine bestimmte Währung. Wohnt der Gläubiger in der sowjetisch besetzten Zone, so berechnet sich sein Schaden (Verdienstausfall) zwar in DM-Ost. Die zum Ausgleich dieses Schadens dienende Rentenverpflichtung des in der Bundesrepublik wohnenden Schuldners ist deshalb aber keine Fremdwährungsschuld. Die in der fremden Währung ermittelten Schadensbeträge bilden vielmehr nur Rechnungsfaktoren für die Feststellung des vom Schuldner in der Währung seines Landes (DM-West) zu leistenden Schadensersatzes (BGH 14, 2 t 2, 217). VI. Kapital- oder Rentenzahlung A n m . 37 1. Allgemeines Das Gesetz spricht sich nicht darüber aus, ob die Geldentschädigung nur in Form einer Kapitalzahlung oder unter Umständen auch in Form einer Geldrente gewährt werden kann. An sich ist beides möglich; die Festsetzung einer Rente ist nicht auf die Fälle der §§ 843—845 und ähnlicher gesetzlicher Bestimmungen beschränkt. K a p i t a l a b f i n d u n g ist aber die R e g e l , das Recht auf Abfindung in Form einer Rente bedarf besonderer Begründung (RG 68, 429; R G WarnRspr 1917 Nr. 265 = Gruchot 61, 799, 804; Gruchot 55, 1172; R G J W 1915, 600 Nr. 33; 1918, 86 Nr. 5). Ist bereits ein dauernder, namentlich durch Wertminderung begründeter und sich hierin aussprechender endgültiger Schaden entstanden, so kommt nur Kapitalzahlung in Betracht. Steht bei Erlaß des Urteils fest, daß weitere Schäden nicht mehr eintreten können, so ist für die Zuerkennung einer Rente auch begrifflich kein Raum (RG 133, 179). Eine Rentenentschädigung kann dagegen — unter Umständen allein — angebracht sein, wenn der Berechtigte für einen in absehbarer Frist voraussichtlich endigenden Nachteil schadlos zu halten ist (RG J W 1911, 666 Nr. 51), oder bei Schadensfolgen, die sich ihrer Natur nach fortlaufend erneuern, insbesondere in Fällen verminderter Erwerbsfähigkeit (RG 80, 27, 28; 68, 249; R G WarnRspr igi7 Nr. 265). Die Frage ist im übrigen von Fall zu Fall (RG 68, 249) nach dem Ermessen des Richters (RG J W 1908, 473 Nr. 1) zu entscheiden. Wird indessen mit dem Klageantrage lediglich eine Geldrente oder lediglich eine Kapitalabfindung verlangt, so ist das Gericht nicht befugt, an Stelle der vom Kläger gewählten Befriedigungsart von Amts wegen auf eine andere zu erkennen (RG 136, 373, 379). A n m . 38 2. Einzelfälle Bei Bergschäden ist grundsätzlich Kapitalabfindung zu zahlen, Rentenentschädigung nur dann, wenn es sich um eine nur vorübergehende Beschädigung handelt (RG 900

Verpflichtung zur Leistung

§ 251 A n m . 39 § 252 A n m . 1

J W 1911, 161 Nr. 29; 1911, 666 Nr. 51). Ebenso ist Ersatz wegen I m m i s s i o n e n gemäß § 26 GewO regelmäßig in Kapital zu leisten, in Rente dagegen nur unter besonderen Umständen, etwa dann, wenn feststeht, daß der geschädigte Eigentümer das Grundstück in gewisser Zeit veräußern wird (RG J W 1918, 86 Nr. 5; RG v. 30. 4. 1919 V 344/18). Eine Rentenentschädigung kann auch derjenige nicht fordern, der zwar durch eine unerlaubte Handlung des Grundstücks verlustig gegangen ist, auf dem er sein Gewerbe (Schneiderei) betrieb, selbst aber erwerbsfähig geblieben ist; ebensowenig derjenige, dessen Mietgrundstück durch Brandstiftung zerstört worden ist (RG WarnRspr 1917 Nr. 265). A n m . 39 VII. B e w e i s l a s t Im Falle des § 251 Abs. 1 liegt dem Geldersatz fordernden Kläger der Beweis der dort aufgestellten Voraussetzungen ob, im Falle des Abs. 2 dem Beklagten der Beweis seines Einwandes. § Der zu entgangen oder nach Anstalten konnte.

3 5 3

ersetzende Schaden u m f a ß t auch den entgangenen Gewinn. A l s gilt der Gewinn, welcher nach d e m gewöhnlichen Laufe der Dinge den besonderen U m s t ä n d e n , insbesondere nach den getroffenen und Vorkehrungen, m i t Wahrscheinlichkeit erwartet w e r d e n

E I 218 II 214; M i [ ] ; P 3 241

Ubersicht I. Entgangener Gewinn 1. Begriff 2. Einzelnes a) Ausschluß kraft Gesetzes b) Verzicht durch Rücktritt von einem Vertrage c) Verbotener Gewinn d) Vorteilsausgleichung II. § 252 Satz 2 1. Bedeutung der Vorschrift 2. Einzelnes a) Lotterie- und Spekulationsgewinn b) Beförderungen und allgemeine Gehaltsaufbesserungen I I I . Abstrakte Schadensberechnung 1. Bei Waren ohne Marktpreis 2. Widerlegung der Vermutung der Verkäuflichkeit 3. Abstrakte Schadensberechnung beim Fixgeschäft 4. Schadensberechnung des Verkäufers beim Handelskauf 5. Maßgebender Zeitpunkt für die Schadensberechnung

Anm.

1—5 1 2—5 2 3 4 5 6—9 6 8—9 8 9 10 11 12 13 14 15

I. Entgangener G e w i n n Anm. 1 I. Begriff Es ist möglich, daß das schädigende Ereignis nicht nur den bereits vorhandenen Vermögensstand vermindert, sondern auch das Hinzukommen neuer Vermögenswerte hindert. I m ersten Falle handelt es sich um wirklichen Schaden (damnum emergens), im zweiten um entgangenen Gewinn (lucrum cessans). Nach § 252 Satz 1 umfaßt der volle Schaden auch eine Einbuße letzterer Art, und es ist daher auch für sie Ersatz zu leisten. Das entspricht dem Grundgedanken des § 249 Satz 1, da der Zustand, der ohne das schadenstiftende Ereignis bestehen würde, nur bei Ersatz auch des entgangenen Gewinns — als eines mittelbaren Schadens — hergestellt wird. Zu ersetzen ist der entgangene Gewinn auch dann, wenn der Schaden durch Fahrlässigkeit verursacht worden ist (RG J W 1907, 828 Nr. 4).

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§ 252 A n m . 2—6

Schuldverhältnisse. Inhalt der Schuldverhältnisse

2. Einzelnes Anm. 2 a) A u s s c h l u ß kraft Gesetzes Gelegentlich ist der Ersatz des entgangenen Gewinns durch Sonderbestimmungen ausgeschlossen, so zum Beispiel durch § 15 Reichstumultschädengesetz (RG 105, 115, 118). § 53 V V G ferner sieht für die Fälle der Schadensversicherung vor, daß die Versicherung den durch Eintritt des Versicherungsfalles entgehenden Gewinn nur umfaßt, wenn dies besonders vereinbart ist. Grundsätzlich kein Anspruch auf Ersatz entgangenen Gewinns im Falle des § 70 PolVerwG (BGH 14, 363, auch zu der Frage, ob ein solcher Anspruch in den Fällen des § 75 EinlPreußALR und der Enteignungsentschädigung gegeben ist). Anm. 3 b) Verzicht durch Rücktritt von e i n e m Vertrage Wer wegen eines Verhaltens, das sowohl den Tatbestand einer Vertragsverletzung wie einer unerlaubten Handlung erfüllt (eigenmächtige Änderung des Manuskripts durch den Verleger), vom Vertrage zurücktritt, kann auch im Rahmen des deliktischen Anspruchs nicht den Ersatz des Gewinns beanspruchen, der ihm bei der Durchführung des Vertrages zugeflossen wäre. Der Wegfall vertraglicher Ersatzansprüche infolge einer Rücktrittserklärung hat zwar nicht notwendig auch den Wegfall der damit in Anspruchskonkurrenz stehenden deliktischen Schadensersatzansprüche zur Folge. Mit dem Rücktritt von einem Vertrage verzichtet der Zurücktretende jedoch auf den etwa bei Durchführung des Vertrages zu erzielenden Gewinn (BGH L M Nr. a zu § 252 BGB). Anm. 4 c) Verbotener Gewinn Nicht zu ersetzen ist ein Gewinn, den der Geschädigte gesetzlich in erlaubter Weise nicht hätte erzielen können; denn ein Vorteil, dessen Erlangung das Gesetz verbietet, kann nicht auf dem Umweg des Schadensersatzanspruchs zu einem von der Rechtsördnung gebilligten und schutzwürdigen werden (RG 90, 305, 306; 91, 47, 50; B G H L M Nr. 5 zu § 843 BGB; vgl. auch Hamburg H E Z 2, 158). Auch bei der Feststellung der nach § 843 zu zahlenden Geldrente können Einnahmen aus einem Geschäft, das gegen die guten Sitten verstößt, nicht berücksichtigt werden (BGH aaO). Ein Fall verbotenen Gewinns liegt jedoch nicht vor, wenn der Käufer eines Lastkraftwagens mit diesem Ferntransporte ohne Verschulden in der irrigen Annahme durchführen wollte, er benötige hierfür keine besondere behördliche Erlaubnis (BGH NJW 1955, 1 3 1 3 Nr. 3, wo dahingestellt geblieben ist, ob der wegen Mangels zugesicherter Einsatzfahigkeit des Wagens geltend gemachte Schadensersatzanspruch des Käufers keinen Rechtsschutz verdiene, wenn dem Käufer in Ansehung der Genehmigungsbedürftigkeit der beabsichtigten Transporte Fahrlässigkeit vorzuwerfen wäre). Anm. 5 d) Vorteilsausgleichung Die Grundsätze der Vorteilsausgleichung greifen auch im Rahmen des § 252 Platz. II. § 252 Satz 2 Anm. 6 1. Bedeutung der Vorschrift Die Bedeutung des § 252 Satz 2 ist streitig. Es fragt sich, ob die Bestimmung eine E i n s c h r ä n k u n g des Begriffs „entgangener Gewinn" in der Richtung enthält, daß ein anderer als der unter sie fallende Gewinn für die Erstattung nicht in Betracht kommt (materiell-rechtliche Auffassung) oder ob sie im Gegenteil eine E r l e i c h t e r u n g der Geltendmachung des entgangenen Gewinns bezweckt durch Aufstellung einer Beweisr e g e l dahin, daß nicht die Gewißheit, sondern nur die W a h r s c h e i n l i c h k e i t des Gewinnentganges im Zusammenhang mit dem schadenstiftenden Ereignis darzutun ist. Die Frage ist in RG gg, 46, 4g dahingestellt geblieben, dagegen schon in RG J W igo7

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Verpflichtung zur Leistung

§252 Anm. 7—10

Nr. 828 Nr. 4 in letzterem Sinne beantwortet worden (vgl. auch R G 6 8 , 1 6 3 , 1 6 5 ; ebenso R G H R R 1929, 8 5 ; 1929, 1 5 6 3 ; 1 9 3 1 , 922; zustimmend auch B G H 2, 3 1 0 , 3 1 4 ; 29, 393, 397). Dem ist beizutreten. Die Weglassung des im ersten Entwurf (§ 2 1 8 Abs. 2) enthaltenen Wortes „ n u r " deutet darauf hin, daß eine Einschränkung des Schadensbegriffes auf den zur Zeit des schadenstiftenden Ereignisses mit Wahrscheinlichkeit zu erwarten gewesenen Gewinnes nicht beabsichtigt war. Es besteht deshalb kein hinreichender Grund anzunehmen, daß ein Gewinn, der zwar im Zeitpunkt des schadenstiftenden Ereignisses nicht mit Wahrscheinlichkeit zu erwarten war, von dem sich aber nachträglich herausgestellt hat, daß er ohne das Dazwischentreten dieses Ereignisses eingetreten wäre, bei der Schadensbemessung, auch wenn er sich innerhalb der Grenzen des adäquaten Kausalzusammenhanges (vgl. die Vorbem. vor §§ 249—255) hält, außer Betracht bleiben müsse (vgl. auch R G SeuffArch 63 Nr. 150). Eine solche Annahme würde zudem eine nicht wohl zu rechtfertigende Begünstigung des Schuldners bedeuten.

Anm. 7 Allgemein ist zu beachten, daß nach § 252 Satz 2 zwar die bloße Wahrscheinlichkeit des Gewinns an Stelle des positiven Nachweises genügt, jedoch die besonderen Vorkehrungen und Anstalten, a u s d e n e n d i e G e w i n n e r w a r t u n g h e r g e l e i t e t wird, stets im einzelnen d a r z u t u n u n d z u b e w e i s e n sind ( B G H 2, 3 1 0 , 3 1 4 ) . Daß gerade der Ersatzberechtigte den Gewinn als wahrscheinlich angesehen hat, ist nicht erforderlich; vielmehr ist ein objektiver Maßstab anzulegen (RG SeuffArch 63 Nr. 1 5 0 ; R G J W 1907, 828 Nr. 4). Steht fest, daß mindestens einem von mehreren Unternehmen ein Gewinn entgangen ist, bleibt aber ungewiß, welchem von ihnen, so ist (bei abstrakter Schadensberechnung — Anm. 10) nach §287 Z P O zu schätzen, welcher Schaden j e d e m der Unternehmen erwachsen ist ( B G H 29, 393, 39g, 400).

Anm. 8 2. Einzelnes a) Lotterie- und Spekulationsgewinn Bei Lotterie- und Spekulationsgewinnen reicht zwar die b l o ß e M ö g l i c h k e i t , daß der Geschädigte mit dem vorenthaltenen Geld einen solchen Gewinn hätte erzielen können, nicht aus, wohl aber der N a c h w e i s v o n T a t s a c h e n , die es wahrscheinlich machen, daß er ohne das schadenstiftende Ereignis den Gewinn erzielt haben würde, insbesondere daß er ein bestimmtes Los oder eine bestimmte Papiergattung, wenn auch in Spekulationsabsicht (aM insoweit zu Unrecht R G H R R 1928, 707) bereits bestellt oder sonst zum Erwerb in Aussicht genommen hatte und auf dieses Los tatsächlich ein Gewinn entfallen oder der Kurs der Papiergattung gestiegen war ( R G H R R I 9 3 1 ) 922).

Anm. 9 b) Beförderungen und allgemeine Gehaltsaufbesserungen Nach den in Anm. 6—8 dargelegten Gesichtspunkten ist auch die Frage zu beantworten, ob im Falle der Verletzung einer Person ein dieser dadurch entgangener gesteigerter Verdienst (etwa aus dem Grunde einer Beförderung oder einer allgemeinen Gehaltsaufbesserung) zu berücksichtigen ist ( R G 22, 90; vgl. auch § 842 und die Erl. dazu).

Anm. 10 III. Abstrakte Schadensberechnung § 252 Satz 2 bietet die Grundlage für die im kaufmännischen Verkehr allgemein übliche und in der Rechtsprechung zugelassene abstrakte Schadensberechnung, die namentlich dann in Betracht kommt, wenn der K ä u f e r einer Handelsware auf Grund der §§ 325, 326 Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangt. Diese Art der Schadensberechnung beruht auf der (nach Maßgabe des § 287 Z P O widerlegbaren — vgl. Anm. 12) Vermutung, daß der Käufer, wenn die Ware geliefert worden wäre, in der L a g e gewesen sein würde, sie zum Marktpreis weiterzuverkaufen, wodurch er, wenn 59

Komm. 2. BGB, II. Aufl. I. Bd. (Nastelski)

903

§ 252 A n m . 11—13

Schuldverhältnisse. Inhalt der Schuldverhältnisse

dieser höher war als sein Einkaufspreis, einen Gewinn erzielt hätte, der ihm infolge der Nichtlieferung entgangen ist; auf Grund dieser Vermutung kann ohne weiteren Nachweis der Unterschied zwischen dem Marktpreis und dem Vertragspreis als Gewinnentgang geltend gemacht werden (RG 68, 163, 165; 90, 423, 425; 99, 46; 101, 2 1 7 ; 101, 240; 105, 285; 105, 293; RG WarnRspr 1921 Nr. 140; RG H R R 1929, 85; B G H 2 ) 3 i o j 3'S)- Unerheblich ist dabei, ob die Ware so, wie sie gekauft worden ist, oder erst nach einer Verarbeitung, z. B. lebend gekauftes Vieh nach Schlachtung als Fleisch, weiterverkauft worden wäre (RG 101,240; B G H 2,310, 313). Zur abstrakten Schadensberechnung, wenn ungewiß ist, wem von mehreren ein Gewinn entgangen ist, vgl. B G H 29, 393 und Anm. 7. A n m . 11 1. B e i Waren ohne Marktpreis Für Waren, die keinen Marktpreis haben, wird als genügend angesehen, daß sie G e g e n s t a n d des H a n d e l s v e r k e h r s sind und deshalb bis zum Beweise des Gegenteils anzunehmen ist, daß sie jederzeit verkäuflich seien; an die Stelle des Marktpreises tritt hier der V e r k ä u f l i c h k e i t s w e r t , d. h. der Preis, zu dem die Ware „nach dem gewöhnlichen Laufe der Dinge" mit Wahrscheinlichkeit hätte verkauft werden können; auch in einem solchen Falle ist es Sache des Verkäufers, zur Widerlegung der Vermutung die Unmöglichkeit des Absatzes zu beweisen (RG 68, 163, 166; vgl. auch Anm. 12). A n m . 12 2. Widerlegung der V e r m u t u n g für die V e r k a u f s m ö g l i c h k e i t Die für den Käufer streitende Vermutung (Anm. 10) wird entkräftet, wenn Umstände vorliegen, die ergeben, daß eine gewinnbringende alsbaldige Veräußerung ausgeschlossen gewesen wäre, so z. B., wenn der Käufer sich verpflichtet hatte, die Ware nicht weiterzuverkaufen, oder wenn überhaupt nur Verbrauch im eigenen Betrieb in Betracht kam. Dementsprechend hat das R G angenommen, daß der Staat, der Waren zur Versorgung des Heeres angekauft hat, seinen Schaden nicht abstrakt berechnen könne (RG 99, 46, 49; 105, 285). In anderen Urteilen (RG 101, 217; 1 0 1 , 4 2 1 ; 105, 293; RG WarnRspr 1921 Nr. 140) ist aber angenommen worden, daß die abstrakte Schadensberechnung auch in Fällen zugelassen werden könne, in denen die Ware nicht in der Absicht der Weiterveräußerung, sondern zunächst zu eigenem Verbrauch gekauft worden sei, wofern nur die Möglichkeit gewinnbringender Weiterveräußerung bestanden habe und es nicht ausgeschlossen gewesen sei, daß der Käufer, insbesondere der Staat, sich doch noch nachträglich zur Weiterveräußerung entschlossen hätte. Diese weitgehende Begünstigung der allerdings „einfacheren und bequemeren", aber auch roheren und weniger zuverlässigen abstrakten Schadensberechnung ist nicht unbedenklich. Jedenfalls müßte, wie in RG 105, 285 gesagt wird, konkret gemäß § 287 ZPO glaubhaft gemacht werden, daß eine solche Sinnesänderung den Umständen nach in Frage kam. Zutreffend scheint schließlich doch der in RG 105, 285 berichtete, aber abgelehnte Standpunkt des Berufungsgerichts zu sein, daß es lediglich Sache der freien Beweiswürdigung (§ 287 ZPO) des Gerichts sei, ob es durch die abstrakte Berechnung im Einzelfalle die Uberzeugung von der Entstehung und Höhe des Schadens gewinnen kann. In R G v. 9. 1. 1926 I 248/25 wird die abstrakte Schadensberechnung ausnahmsweise dann als unzulässig bezeichnet, wenn es ausgeschlossen sei, daß der Berechtigte den berechneten Schaden gehabt haben würde; in RG v. 1. 10. 1926 V I 181/26 wird gesagt, die abstrakte Schadensberechnung sei nur zulässig, wenn ein Weiterverkauf für den Käufer in Betracht gekommen wäre. A n m . 13 3. Abstrakte Schadensberechnung b e i m F i x g e s c h ä f t Für das Fixgeschäft sieht § 376 Abs. 2 HGB die abstrakte Schadensberechnung als Regel bei Waren vor, die einen Börsen- oder Marktpreis haben. Jedoch kann nach allgemeiner Ansicht auch bei sonstigen Waren der Schaden entsprechend den Ausführungen in Anm. 10 abstrakt berechnet werden.

904

Verpflichtung zur Leistung

§ 252 Anm. 14, 15 § 253 Anm. 1

Anm. 14 4. Schadensberechnung des Verkäufers beim Handelskauf Nach den §§ 373, 374 H G B (anders nach Art. 354, 343 ADHGB) kann a u c h d e r V e r k ä u f e r seinen Schaden wegen Nichtabnahme der Kaufsache durch den Käufer auf jede nach dem BGB zulässige Art, gegebenenfalls also auch abstrakt, berechnen, insbesondere auch, wenn die Voraussetzungen für einen auf Rechnung des Käufers gehenden Selbsthilfeverkauf (§373 HGB) nicht erfüllt sind, unter Zugrundelegung von Deckungsverkäufen (RG 61, 279, 281; 109, 134, 136; 110, 155, 157), aber auch durch die Berechnung des Unterschiedes zwischen dem „Selbstkostenpreis" (bei noch nicht angeschaffter Ware) und dem Vertragspreis (RG 60, 346, 347 unter Hinweis auf die Denkschrift S. 218, 219, wo diese Art der Schadensberechnung aber wohl mit Unrecht als „abstrakt" bezeichnet wird). Zur Berechnung der „Selbstkosten" vgl. B G H 2, 310, 3!3Anm. 15 5. Maßgebender Zeitpunkt für die Schadensberechnung Im Falle der Unmöglichkeit der Lieferung ist für die Berechnung des abstrakten Schadens der Tag des Eintritts der Unmöglichkeit zugrunde zu legen (BGH 2, 310, 313). Der Käufer, der im Falle des § 326 den ihm aus der Nichterfüllung erwachsenen Schaden abstrakt berechnet, hat grundsätzlich die Wahl, ob er für die Schadensberechnung den Zeitpunkt des Eintritts des Verzugs oder des Ablaufs der Nachfrist heranziehen will (RG 90, 423, 424). Bei konkreter Schadensberechnung entfallt dagegen die Festlegung eines Stichtages; der Schaden ist hier durch Vergleichung der Vermögenslage des Gläubigers bei ordnungsmäßiger Vertragserfüllung und bei Nichterfüllung zu ermitteln (BGH aaO; vgl. auch RG 149, 135, 137). Näheres zum Zeitpunkt und über weitere Fragen der Schadensberechnung in den Erl. zu den §§ 325, 326.

§ 353 Wegen eines Schadens, der nicht Vermögensschaden ist, kann Entschädigung in Geld nur in den durch das Gesetz bestimmten Fällen gefordert werden. E I 221 II 216; M 2 2 1 ; P 2 298.

Übersicht Anm.

1. 2. 3. 4. 5.

Allgemeiner Inhalt und Grund der Vorschrift Zum Begriff des immateriellen Schadens Schadensersatz auf Grund Vertrages Vertragsstrafe; freiwilliger Ersatz Anspruch auf Buße

1 2 3 4 5

Anm. 1 1. Allgemeiner Inhalt und Grund der Vorschrift Nach dem Gesetz ist bei Schadenszufügungen grundsätzlich der in § 249 Satz 1 bezeichnete Zustand herzustellen. Dem entspricht es, wenn § 253 bestimmt, daß wegen eines Schadens, der nicht Vermögensschaden ist (immaterieller Schaden), Entschädigung in G e l d grundsätzlich nicht in Frage kommt. Denn durch eine Geldleistung läßt sich in solchen Fällen jener Zustand überhaupt nicht herstellen (RG WarnRspr 1908 Nr. 58 = SeuffArch 63 Nr. 37). Im Falle des § 253 soll daher eine Forderung auf Ersatzleistung in Geld an Stelle der Herstellung n u r i n s o w e i t geltend gemacht werden können, als das G e s e t z dies in S o n d e r f ä l l e n a u s d r ü c k l i c h z u l ä ß t (vgl. §§847, 1300; RG 1 1 2 , 290, 294; BGH 20, 345, 352, jedoch eingeschränkt in BGH 26, 349, 357, wonach dem durch die unbefugte Veröffendichung seines Bildes Verletzten wegen eines hierdurch hervorgerufenen, nicht vermögensrechtlichen Schadens in entsprechender Anwendung des § 847 eine billige Entschädigung in Geld zu gewähren ist). Durch § 253 905

§ 253

Anm. 2—5

Schuldverhältnisse. Inhalt der Schuld V e r h ä l t n i s s e

wird nur der Anspruch auf eine Entschädigung in Geld ausgeschlossen. Naturalherstellung kann dagegen, soweit sie möglich ist, auch in den Fällen immateriellen Schadens nach Maßgabe des § 249 Satz 1 verlangt werden (vgl. § 249 Anm. 19, 20). Anm. 2 2. Z u m Begriff des immateriellen Schadens Gemäß § 253 kann auch für das sogen. L i e b h a b e r i n t e r e s s e , das auf bloßen persönlichen Empfindungen und Meinungen beruht (M 2, 22), keine Geldentschädigung gefordert werden. Das gilt an sich auch im Falle der Entziehung des Gebrauchs sogenannter Luxusgegenstände. Zu beachten ist aber, daß hier ein Vermögensschaden dann entsteht, wenn der Geschädigte sich gegen Entgelt für die Zeit der Entziehung Ersatz beschafft. Wer gewohnt ist, täglich eine Ausfahrt in den Wald zu machen, wird gegebenenfalls das erstattet verlangen können, was er — nach Entziehung seines eigenen Fuhrwerks — für die Beschaffung eines Mietfuhrwerks verauslagen muß. Nur immaterieller Schaden liegt nach R G WarnRspr 1908 Nr. 58 = SeuffArch 63 Nr. 37 vor, wenn jemandem durch Zuführung übler Gerüche oder Geräusche das Wohnen in seinem eigenen Hause beeinträchtigt worden ist, er aber trotzdem in dem Hause verbleibt (aM P l a n c k Anm. 1, O e r t m a n n Anm. 2 zu § 253 BGB). Dagegen kann die B e e i n t r ä c h t i g u n g e i n e r E r h o l u n g s r e i s e einen Vermögensschaden bedeuten, da der mit der Reise erstrebte Genuß in aller Regel nur durch entsprechende Vermögensaufwendungen erkauft werden kann und daher die Beeinträchtigung dieses Genusses auch eine Beeinträchtigung des mit den Vermögensaufwendungen erstrebten — Vermögenswerten — Äquivalents darstellt (BGH NJW 1956,1234; zweifelnd L a r e n z , Lehrbuch des Schuldrechts, Bd. I, 3. Aufl., S. 148 Anm. 1). Gleiches wird auch bei Beeinträchtigung sonstiger Genüsse gelten müssen, die im Verkehr nur gegen Entgelt erlangt werden ( O e r t m a n n Anm. 2 zu § 253). Anm 3 3. Schadensersatz auf Grund Vertrages § 253 ist auch dann anzuwenden, wenn Schadensersatz auf Grund eines Vertrages gefordert wird (RG 65, 17; 112, 290, 294). Danach braucht bei lediglich vertraglicher Haftung a u c h im F a l l e einer G e s u n d h e i t s b e s c h ä d i g u n g für den durch diese verursachten immateriellen Schaden kein Ersatz geleistet zu werden, obwohl ein innerer Grund für diese Regelung gegenüber der bei unerlaubter Handlung (§ 847) nicht ersichtlich ist (RG 65, 17). Anm. 4 4. V e r t r a g s s t r a f e ; freiwilliger E r s a t z Als rechtsgeschäftliches Mittel, auch bei Verletzungen ideeller Güter sich einen Geldanspruch zu sichern, kann die Ausbedingung einer V e r t r a g s s t r a f e dienen (vgl. vor § 241 Anm. 6). Wenn Anspruch auf Ersatz immateriellen Schadens nur ausnahmsweise gewährt wird, so bedeutet das auch nicht, daß das Gesetz es verbietet oder sittlich mißbilligt, einer Person einen vom Leistenden verschuldeten immateriellen Schaden durch Geldzahlung zu vergüten und sich in dieser Richtung zu verpflichten ( B G H L M Nr. 18 zu § 134 BGB für den Fall der Verletzung der Ehre des Ehemannes durch geschlechtlichen Mißbrauch der Ehefrau; im Einzelfall, so bei Mitverschulden der Ehefrau, oder dann, wenn die Ersatzleistung in Wahrheit ein Schweigegeld bedeutet, kann hier jedoch Sittenwidrigkeit vorliegen). Anm. 5 5. Anspruch auf Buße Unberührt bleiben von § 253 die Bestimmungen des StGB (§§ 181, 231) und der Gesetze über den Urheberrechtsschutz (§§ 40 LitUrhG, 35 KunstUrhG), soweit sie einen Anspruch auf Buße gewähren, obwohl die Buße hier auch den immateriellen Schaden erfaßt (vgl. dazu BGH 26, 349, 357).

906

Verpflichtung zur Leistung

§254

§ 354 Hat bei der Entstehung des Schadens ein Verschulden des Beschädigten mitgewirkt, so hängt die Verpflichtung zum Ersätze sowie der Umfang des zu leistenden Ersatzes von den Umständen, insbesondere davon ab, inwieweit der Schaden vorwiegend von dem einen oder dem anderen Teile verursacht worden ist. Dies gilt auch dann, wenn sich das Verschulden des Beschädigten darauf beschränkt, daß er unterlassen hat, den Schuldner auf die Gefahr eines ungewöhnlich hohen Schadens aufmerksam zu machen, die der Schuldner weder kannte noch kennen mußte, oder daß er unterlassen hat, den Schaden abzuwenden oder zu mindern. Die Vorschrift des § 278 findet entsprechende Anwendung. E I 222 II 21/; M 2 223; P 2 230.

Ü b ersieht

I. Grundgedanke; Uberblick I I . Anwendungsbereich 1. Unmittelbare Anwendung a) bei Ansprüchen auf vertraglicher oder vertragsähnlicher Grundlage b) bei Schadensersatzansprüchen aus Eigentum c) in den Fällen der Gefährdungshaftung aa) nach dem B G B bb) im Straßenverkehrsrecht cc) auf Grund des Haftpflichtgesetzes dd) bei der Haftung infolge vorläufiger Vollstreckung . . . d) im Eisenbahnfrachtrecht 2. Entsprechende Anwendung a) Haftung des Geschädigten für Betriebsgefahr b) außerhalb des Schadensersatzrechts c) bei Ausgleichsansprüchen d) bei Ansprüchen aus dem Bundesentschädigungsgesetz . . . . 3. Grenzen der Anwendung I I I . Voraussetzungen des § 254 Abs. 1 1. Bestehende Schadensersatzpflicht 2. Verschulden des Geschädigten a) Zurechnungsfähigkeit des Geschädigten b) Verschuldensgrad 3. Kausalität des Verschuldens des Geschädigten I V . § 254 Abs. 2 Satz 1 1. Allgemeiner Inhalt 2. Abwendung und Minderung des Schadens im einzelnen . . . . a) Arztliche Behandlung und Operation b) Verwertung der Arbeitskraft (Umschulung) c) Schadensabwendung durch Rechtsbehelfe aa) Allgemeines bb) Einzelfälle d) Deckungskauf und -verkauf e) Weitere Einzelfälle 3. Ungewöhnlich hoher Schaden a) Allgemeines b) Einzelfälle V . Einstehen für Dritte (§ 254 Abs. 2 Satz 2) 1. auf Grund entsprechender Anwendung des § 278 a) Vertragsähnliches Verhältnis b) Verschulden des gesetzlichen Vertreters

Anm.

1—5 6—29 6 7 8 9—12 9 10 11 12 13 14—19 14 15 16—18 19 20—29 30 31 33—35 36, 37 38 39, 40 41—58 41—43 44—56 44—49 50—52 53, 54 53 54 55 56 57, 58 57 58 59—72 59, 60 61 62—64

907

§ 254 Anm. 1

Schuldverhältnisse. Inhalt der Schuldverhältnisse Anm.

VI.

VII.

VIII.

IX.

2. auf Grund entsprechender Anwendung des § 831 3. aus sonstigen Gründen a) Juristische Personen b) Offene Handelsgesellschaft und Kommanditgesellschaft . . . c) Mittelbar Geschädigte d) Zusammenwirken mit anderen e) im Seerecht Abwägungsgrundsätze 1. Verursachung 2. Sonstige Umstände, insbesondere M a ß des Verschuldens . . . . a) Unterschiedliche Schuldformen aa) in den Fällen des § 254 Abs. 1 bb) in den Fällen des § 254 Abs. 2 Satz 1 cc) in den Fällen des Einstehens für Dritte b) Mehrere Haftungsgründe 3. Verschulden und Haftung für eine Gefahr (insbesondere Betriebsgefahr) a) M a ß des Verschuldens b) M a ß der Betriebsgefahr (erhöhte Betriebsgefahr) 4. Abwägungsergebnisse Einzelfälle zum mitwirkenden Verschulden bei der Entstehung des Schadens und zur Abwägung 1. Mitwirkendes Verschulden bei Unfällen in Gebäuden, auf Grundstücken und auf Straßen 2. Mitwirkendes Verschulden bei Schäden in Gasthäusern . . . . 3. Mitwirkendes Verschulden im Geschäfts- und Rechtsverkehr . . 4. Mitwirkendes Verschulden durch schikanöse oder aufreizende Handlungsweise 5. Mitverschulden durch Selbstgefährdung 6. Mitverschulden im Eisenbahnverkehr 7. Mitverschulden im Straßenbahn verkehr 8. Mitwirkendes Verschulden im Straßenverkehr a) Fußgänger b) Radfahrer c) Kraftfahrer Prozessuales 1. Behauptungs- und Beweislast 2. Feststellung des Verschuldens vor Abwägung 3. Zwischenurteil über den Grund 4. Teilurteil 5. Teilanspruch 6. Nachprüfung durch das Revisionsgericht Ubergangsrecht

65—67 68—72 68 6g 70 71 72 73—90 73, 74 75 76—78 76 77 78 79 80 81 82—86 87—90 gi — 1 1 5 g1 92 93—g6 g7 g8, gg 100 101 102 103 104 105—115 116—125 116—11g 120 121, 122 123 124 125 126

I. Grundgedanke; Überblick Anm. 1 § 254 regelt die Frage nach dem Einfluß einer schuldhaften Mitwirkung des Geschädigten bei der Entstehung (Abs. 1) oder der Entwicklung (Abs. 2) des Schadens auf die Haftung des Ersatzpflichtigen. Die Vorschrift b e g r ü n d e t s e l b s t k e i n e S c h a d e n s e r s a t z p f l i c h t , s o n d e r n setzt eine s o l c h e als b e s t e h e n d voraus. Sie kann deshalb lediglich zum Wegfall oder zur Minderung des Ersatzanspruchs des Geschädigten wegen dieser Mitwirkung führen, bildet aber keine Rechtsgrundlage für einen selbständigen Ersatzanspruch gegen den Geschädigten (BGH L M Nr. 4 zu § 366 H G B ; BGH 1, 248, 250; R G 57, 87, 8g). Im Grunde ist § 254 nur ein Anwendungsfall des § 242 (BGH L M Nr. 1 zu § 6 BEG 1956; L M Nr. 7 zu Art. 39 R E G — BrZ — ) .

908

Verpflichtung zur Leistung

§254

A n m . 2—6 Sein R e c h t s g e d a n k e besteht darin, daß derjenige, der die Sorgfalt außer acht läßt, die nach Lage der Sache erforderlich erscheint, um sich selbst vor Schaden zu bewahren, den Verlust oder die Verkürzung seines eigenen Schadensersatzanspruchs in K a u f nehmen muß (RG ioo, 42, 44; 1 1 2 , 284, 287; 149, 6, 7; 156, 193, 207; B G H L M Nr. 7 zu § 254 [De] B G B ; B G H 9, 316, 318). Schädiger und Geschädigter sollen jeder den Schaden so weit tragen, als sie die Bedingungen verantworten müssen, die zusammen die Schadensursache gebildet haben (RG 164, 264, 269). Der Einfluß insbesondere, den das Gesetz dem Verschulden des Geschädigten auf die Schadensersatzpflicht des Schädigers beimißt, beruht auf der Erwägung, daß es gegen Treu und Glauben verstoßen würde, wenn der Geschädigte, der durch Außerachtlassung der im Verkehr gebotenen Sorgfalt selbst zur Entstehung (Abs. 1) oder Entwicklung (Abs. 2) des Schadens wesentlich beigetragen hat, gleichwohl von dem anderen Teil Ersatz des vollen Schadens verlangen wollte. Anm. 2 § 254 A b s . 1 setzt nach seinem Wortlaut ein mitwirkendes Verschulden des Geschädigten voraus. Haftet jedoch der Geschädigte kraft Gesetzes, z. B. als Tierhalter oder Kraftfahrzeughalter, für eine von ihm ausgehende Gefahr (Betriebsgefahr), so ist die bei der Entstehung des Schadens mitwirkende und zu vertretende Gefahr einem Verschulden gleichzusetzen. Die Vorschrift findet alsdann entsprechende Anwendung (vgl. Anm. 14). Anm. 3 § 254 A b s . 2 S a t z 1 enthält einen besonderen Anwendungsfall des in Abs. 1 ausgesprochenen Grundsatzes (vgl. Anm. 41—58). Anm. 4 § 254 A b s . 2 S a t z 2 sieht die entsprechende Anwendung des § 278, und zwar — unter der Voraussetzung, daß ein Vertragsverhältnis oder etwas dem Ahnliches vorliegt — für den gesamten Umfang des § 254 vor (Anm. 59—64). Anm. 5 An und für sich sind im Falle der schuldhaften Mitwirkung des Geschädigten oder einer von ihm zu vertretenden mitursächlichen Betriebsgefahr bei der Entstehung des Schadens d r e i M ö g l i c h k e i t e n d e n k b a r : Die Haftung des Ersatzpflichtigen kann entweder in vollem Maße bestehen bleiben, oder sie kann gemindert oder endlich völlig beseitigt werden. Das Gesetz gibt allen diesen Möglichkeiten Raum. Es stellt die Entscheidung auf die besonderen Umstände des Falles, insbesondere aber auf die Verursachung ab, so daß in erster Linie zu prüfen ist, in welchem Maße der nachteilige Erfolg auf die von dem einen oder auf die von dem anderen Teil zu vertretenden Umstände ursächlich zurückzuführen ist (Abwägung — vgl. Anm. 73—90; R G 57, 407). I I . Anwendungsbereich Anm. 6 1. U n m i t t e l b a r e Anwendung Für die unmittelbare Anwendung des § 254 Abs. 1 ist nur erforderlich, daß ein Schaden entstanden ist, für den ein anderer einzustehen hat, und der Geschädigte zur Entstehung dieses Schadens in irgend einer Weise schuldhaft beigetragen hat. Dagegen ist es nicht erforderlich, daß auch dem Ersatzpflichtigen ein Verschulden zur Last fallt, vgl. Anm. 39. § 254 Abs. 1 greift daher nach ständiger Rechtsprechung in allen Fällen der Schadensersatzpflicht unmittelbar Platz, mag diese aus Verträgen, unerlaubten Handlungen oder unmittelbarer gesetzlicher Vorschrift begründet sein, wie übrigens schon die Stellung der Vorschrift im allgemeinen Teil des Rechts der Schuldverhältnisse ergibt (RG 62, 346; R G WarnRspr 1910 Nr. 4 1 9 ; B G H N J W 1957, 2 1 7 Nr. 1). Demgemäß ist die (unmittelbare) Anwendung insbesondere auch anerkannt worden:

909

§ 254

Schuldverhältnisse. Inhalt der Schuldverhältnisse

A n m . 7—11 Anm. 7 a) bei Ansprüchen auf vertraglicher oder vertragsähnlicher Grundlage Bei V e r t r a g s s c h a d e n w e g e n N i c h t e r f ü l l u n g : K a u f ( R G 57, 106), Werkvertrag ( R G 69, 3 8 1 ) ; insbesondere auch für Schadensersatzansprüche aus § 326 ( R G 149, 135, 138). Hier ist aber nur ein dem Vertragsschluß z e i t l i c h n a c h f o l g e n d e s Verhalten des Gläubigers im Sinne des § 254 beachtlich, da erst der Vertragsschluß die Grundlage für die Entstehung des Schadensersatzanspruches schafft; kein nach § 254 zu beachtendes mitwirkendes Verschulden des Verkäufers daher, wenn er ein Kaufangebot annimmt, obwohl der K ä u f e r ihm mitgeteilt hatte, daß er den Kaufpreis nicht bezahlen könne ( B G H N J W 1957, 2 1 7 Nr. 1). Bei Schadensersatzansprüchen aus § 325 ( R G J W 1 9 1 9 , 308 Nr. 9) oder wegen Verschuldens beim Vertragsschluß, gleichgültig, ob es zum Abschluß eines Vertrages gekommen ist oder nicht ( R G 93, 56, 62; 97> 336, 339)- Bei Schadensersatzansprüchen gegen den Verleger wegen eigenmächtiger Änderung eines Manuskripts ( R G J W 1936, 3532 Nr. 5). Ferner auch gegenüber Ansprüchen aus § 618 — die Anwendung wird hier auch nicht durch § 6 1 9 ausgeschlossen, da die etwa aus § 254 folgende Haftungsbeschränkung gesetzliche Folge des festgestellten Tatbestandes, nicht aber Folge einer vertraglichen Abmachung ist ( B G H 16, 265, 274). Nicht ausgeschlossen wird die Anwendung dadurch, daß der Ersatzpflichtige, z. B. eine Fürsorgeanstalt, vertraglich verpflichtet war, den Geschädigten, z. B. einen Geistesschwachen, vor Selbstbeschädigung zu bewahren ( R G 108, 87, 89).

Anm. 8 b ) b e i S c h a d e n s e r s a t z a n s p r ü c h e n a u s d e m E i g e n t u m nach den §§ 989 ff, n i c h t dagegen bei dem H e r a u s g a b e a n s p r u c h des Eigentümers nach § 985, soweit er als dinglicher Anspruch auf die Herausgabe der Sache selbst gerichtet ist ( R G 93, 281, 283; 166, 98, 1 0 5 ; R G J W 1918, 731 Nr. 1 ; R G WarnRspr 1 9 1 0 Nr. 4 1 9 ; B G H L M Nr. 4 zu § 366 H G B ) .

c) in den Fällen der Gefährdungshaftung Anm. 9 a a ) n a c h d e m B G B bei der, Haftung des Tierhalters 120; R G WarnRspr 1 9 1 2 Nr. 6 1 ) , des Gastwirts aus § 701 Rspr 1922 Nr. 68), für Wildschaden nach dem früheren Bundesjagdgesetz), auch für Hilfspersonen gemäß §§ 278 m > 37)-

aus § 8 3 3 ( R G 5 1 , 2 7 5 ; 67, ( R G 75, 386,394; R G Warn§ 835 ( R G 52, 349; vgl. jetzt B G B , 485 H G B ( R G 56, 1 5 4 ;

A n m . 10 b b ) i m S t r a ß e n v e r k e h r s r e c h t ist die Anwendung des § 254 für den Fall, daß bei der Entstehung des Schadens ein Verschulden des Verletzten mitgewirkt hat, durch § 9 S t V G ausdrücklich vorgeschrieben, jedoch mit der Maßgabe, daß bei Beschädigung einer Sache das Verschulden desjenigen, der die tatsächliche Gewalt über die Sache ausübt, dem Verschulden des Verletzten gleichsteht, so daß sich der Verletzte nicht nach § 831 entlasten kann.

A n m . 11 cc) auf Grund des Haftpflichtgesetzes (RG 56, 154; 114, 291; R G J W 1905, 77

Nr. 1 3 ; 1935, 2354 Nr. 2 ; R G WarnRspr 1908 Nr. 1 8 ; 1 9 1 1 Nr. 340; B G H 1, 17, 20; 2, 355 — grundsätzlich — ; B G H N J W 1 9 5 1 , 357). Sonach führt auch gegenüber einem auf § 1 HaftpflG gestützten Schadensersatzanspruch ein mitwirkendes Verschulden des Verletzten n i c h t zum völligen Wegfall der Haftung der Eisenbahn, sondern zu einer Abwägung der Ursächlichkeit zwischen Betriebsgefahr und Verschulden. Auf § 254 kann sich der nach § 1 H a f t p f l G haftbare Eisenbahnunternehmer mit Rücksicht auf § 840 Abs. 3 jedoch nicht berufen, wenn ein Tier den Schaden mitverursacht hat, dessen Halter der Verletzte war ( R G WarnRspr 1 9 1 1 Nr. 1 2 2 ; vgl. auch die Anm. zu § 840).

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Verpflichtung zur Leistung

Anm. 12 dd) bei der Haftung infolge vorläufiger Vollstreckung ( R G 54, 345, 347; 143, 1 1 8 ; R G WarnRspr 1909 Nr. 282).

§254 Anm. 12—15 nach §§ 7 1 7 , 945 Z P O

Anm. 13 d) im Eisenbahnfrachtrecht (RG 103, 184, 186; 108, 276, 279; 108, 341, 344;

109, 16, 2 1 ; i n , 335, 337), jedoch kann wegen § 456 H G B eine Teilung des Schadens nur in Betracht kommen, wenn die Bahn ein Verschulden trifft, da anderenfalls die gesetzliche Haftung der Bahn bei (auch nur mitwirkendem) Verschulden des Verfügungsberechtigten gänzlich wegfällt ( R G 108, 276, 279; 1 1 2 , 284, 287). Auch im internationalen Eisenbahnfrachtrecht ist die Anwendbarkeit des § 254 anerkannt ( R G 67, 1 7 1 ) .

2. Entsprechende Anwendung Anm. 14 a) Haftung des Geschädigten für Betriebsgefahr Ist dem Geschädigten kraft Gesetzes die Haftung wegen einer von ihm ausgehenden Gefahr (Betriebsgefahr) ohne Verschulden auferlegt, z. B. als Tierhalter (§ 833) oder als Halter eines Kraftfahrzeuges (§ 7 Abs. 1 S t V G ) , so ist die bei der Entstehung des Schadens m i t w i r k e n d e B e t r i e b s g e f a h r im Sinne des § 254 e i n e m V e r s c h u l d e n d e s G e s c h ä d i g t e n g l e i c h z u s t e l l e n ( R G 67, 120; 1 1 4 , 73, 76; 138, 327, 330; R G H R R 1933, 1024 u. 1025). Demgemäß muß der geschädigte Halter eines Kraftfahrzeuges seinem eigenen Schadensersatzanspruch die mitursächliche Betriebsgefahr seines Kraftfahrzeuges entgegenhalten lassen, soweit nicht ein für ihn unabwendbares Ereignis im Sinne des § 7 Abs. 2 S t V G gegeben ist ( B G H 6, 3 1 9 , 320; 20, 259, 260; B G H L M Nr. 3 u. 5 zu § 254 [Ba] BGB). Dabei kommt es n i c h t darauf an, ob der S c h ä d i g e r selbst lediglich aus Gefährdung haftet oder zusätzlich für ein Verschulden eintreten muß oder ob seine Haftung ausschließlich auf Verschulden beruht ( B G H 6, 3 1 9 sowie B G H L M Nr. 3 u. 5 zu § 254 [Ba] B G B entgegen der teilweise abweichenden Rechtsprechung des R G , wonach die vom Geschädigten gesetzte Betriebsgefahr nur berücksichtigt werden sollte, wenn der Schädiger lediglich nach den Grundsätzen der Gefährdungshaftung verpflichtet war — vgl. R G J W 1937, 2648; 1938, 3052; R G D R 1939, 1079; anderseits aber auch R G 164, 264, 269; R G V A E 1937, 1 1 4 ; 1939, 64). Auch seinem S c h m e r z e n s g e l d a n s p r u c h muß der verletzte Kraftfahrzeughalter die eigene mitursächliche Betriebsgefahr, wenn er für sie einzustehen hat, entgegenhalten lassen ( B G H 20, 259, 262).

Anm. 15 b) Außerhalb des Schadensersatzrechts Die Bestimmung des § 254 bezieht sich ihrem Wortlaut nach nur auf Fälle der Schadensersatzpflicht. Die Rechtsprechung hat in ihr jedoch den Ausdruck allgemeiner Rechtsgedanken gefunden, die a u c h a u f a n d e r e n R e c h t s g e b i e t e n Beachtung verdienen, wenn es sich um die nicht durch besondere gesetzliche Bestimmungen f ü r die in Betracht kommenden Fälle geregelte Frage des Verschuldens von zwei oder mehr Personen und des Abwägens dieses Verschuldens handelt ( R G 7 1 , 187, 1 9 1 ; 94, 140, 1 4 2 ; 138, 327, 330; R G J W 1 9 1 2 , 71 Nr. 8; vgl. auch B G H 14, 7, 10). Demgemäß ist die e n t s p r e c h e n d e A n w e n d u n g für statthaft erachtet worden: Bei W a n d l u n g s a n s p r ü c h e n , bei denen das Verschulden der einen oder anderen Partei in bezug auf die Unmöglichkeit der Rückgewähr der gekauften Sache in Frage kam ( R G 56, 267; R G J W 1904, 140 Nr. 6; R G v. 7. 5. 1907 I I 465/06); bei Ausübung des R ü c k t r i t t s r e c h t s wegen vom anderen Teil zu vertretender Unmöglichkeit der Leistung nach § 325 ( R G 7 1 , 187, 1 9 1 ) ; bei dem A n s p r u c h a u f d i e G e g e n l e i s t u n g im Falle einer durch Verschulden beider Teile unmöglich gewordenen Leistung nach den §§ 324, 325 ( R G 94, 140, 1 4 1 ; R G J W 1937, 3029 Nr. 1 4 ) ; bei Ansprüchen aus Eigentumsstörungen (§ 1004) mit der Folge, daß der Gestörte die Kosten der Beseitigung der Störung mitzutragen hat ( R G 138, 327, 329).

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§ 254 A n m . 16—21

Schuldverhältnisse. Inhalt der Schuldverhältnisse

A n m . 16 c) bei Ausgleichsansprüchen § 254 ist entsprechend auch auf die Ausgleichsansprüche mehrerer Gesamtschuldner gemäß § 426 anzuwenden (RG 75, 251; 159, 86, 90; B G H 17, 214; B G H L M Nr. 9 zu §426 BGB; vgl. ferner die Anm. zu §426). Dabei ist der Grundsatz des § 2 5 4 durch Abwägung der ursächlichen Wirkung des Tuns der einzelnen heranzuziehen. Unerheblich ist es, ob von den Mitschädigern der eine aus unerlaubter Handlung, der andere aus Vertrag haftet, ebenso ob der Kläger aus abgeleitetem Recht klagt (RG BayerZ I 93°. i 58). Dem Anspruch einer Berufsgenossenschaft, die den einen Unternehmer von seiner gesamtschuldnerischen Haftung gegenüber dem Verletzten befreit hat, gegen einen anderen, ihr nicht angehörenden Unternehmer aus § 1542 R V O kann von diesem der Einwand des mitwirkenden Verschuldens des befreiten Unternehmers entgegengehalten werden (RG 134, 293, 296; vgl. auch B G H 17, 214, 221). A n m . 17 Dagegen kann sich, wenn mehrere Personen wegen Verletzung der ihnen gegenüber dem Geschädigten obliegenden Pflicht für einen Schaden verantwortlich sind, der einzelne zu seiner Entlastung gegenüber dem Geschädigten nicht auf ein Mitverschulden des anderen berufen, soweit nicht etwa der andere als Erfüllungsgehilfe des Geschädigten tätig geworden ist (BGH L M Nr. 2 zu § 254 [E] BGB; RG 167, 76, 80; 144, 270, 280; 123, 216, 222). A n m . 18 Bei Schäden, die infolge des Zusammenwirkens mehrerer Kraftfahrzeuge entstehen, richtet sich die Ausgleichspflicht nicht nach § 254 BGB, sondern ausschließlich nach den — allerdings der Bestimmung des § 254 BGB nachgebildeten — Regeln der §§ 17, 18 StVG (BGH L M Nr. 3 zu § 249 [Bb] BGB). Die Regelung der §§17, 18 StVG gilt auch, wenn der Schaden durch ein Kraftfahrzeug und ein Tier oder durch ein Kraftfahrzeug und eine Eisenbahn verursacht wird (§17 Abs. 2 StVG; vgl. auch B G H L M Nr. 3 zu § 17 StVG). Für das Luftverkehrsrecht vgl. § 27 LuftVG. A n m . 19 d ) bei A n s p r ü c h e n aus d e m Bundesentschädigungsgesetz Entsprechende Anwendung des § 254 ist auch nach § 9 BEG 1956 (§ 3 BEG 1953) geboten (BGH L M Nr. 5 zu § g, Nr. 1 zu § 6 BEG 1956). Keine Anwendung dagegen bei Rückgriffsansprüchen nach Art. 39 R E G BrZ (vgl. Anm. 26). 3. Grenzen der A n w e n d u n g A n m . 20 Handelt es sich nicht um die Frage des Verschuldens von zwei oder mehr Personen und des Abwägens dieses Verschuldens in gesetzlich nicht geregelten Fällen (vgl. Anm. 15), so kommt eine entsprechende Anwendung des § 254 grundsätzlich nicht in Betracht. Deshalb kann sich der aus einem B e r e i c h e r u n g s a n s p r u c h Verpflichtete nicht auf § 254 berufen (BGH 14, 7, 10). Ebenso ist die (entsprechende) Anwendung des § 254 bei dem Wertersatzanspruch im Falle n i c h t s c h u l d h a f t e n U b e r b a u e s nach § 9 1 5 abgelehnt worden (RG 74, 87, 90). Für den Anspruch auf Wertersatz bei der E n t e i g n u n g hat RG v. 21. 6. 1907 — V I I 442/06 — ausgesprochen, es könne sich „höchstens" um eine sinngemäße Verwertung des Grundgedankens handeln. Die Frage ist auch in RG 129, 394, 397 dahingestellt geblieben; eine Ersatzanlage braucht sich der Enteignete jedenfalls nicht aufdrängen zu lassen (RG aaO). A n m . 21 Die auf einen Schadensersatzanspruch nach den §§ 249, 251 zugeschnittene Bestimmung des § 254 kommt auch bei einem A u f o p f e r u n g s a n s p r u c h nach § 75 Einl. PreußALR nicht zur Anwendung (RG 126, 356, 361; 140, 287, 288; RG v. 4. 2. 1936 V I I 212/35; RG 167, 14, 26, wo jedoch bemerkt wird, daß ein dem beschädigten Grund-

912

Verpflichtung zur Leistung

§254

A n m . 22—27 stück von vornherein innewohnender Mangel doch bei der nach Billigkeit zu bemessenden Entschädigung, diese mildernd, in Betracht komme; offengelassen in B G H L M Nr. 26 zu § 75 Einl. P r e u ß A L R ; für die Anwendung des § 254 Abs. 2, jedenfalls bei grobem Mitverschulden: Celle N J W 1954, 559 Nr. 14). A n m . 22 Aus § 254 kann auch keineswegs ein Rechtssatz des Inhalts entnommen werden, daß jedes Verschulden, aus welchem Rechtsfolgen hergeleitet werden, durch mitwirkendes Verschulden des anderen gemildert oder entkräftet werde (RG 62, 420, 424; R G WarnRspr i g i o N r . 2 6 6 ; R G v . 1 5 . 6 . 1 9 1 8 V 58/18). §254 ist daher z. B. n i c h t a n w e n d b a r b e i r e i n e n E r f ü l l u n g s a n s p r ü c h e n (RAG A r b R S 7, 3 3 1 , 3 3 a : dem L o h n a n s p r u c h des unzulässig gekündigten Arbeitnehmers kann nicht gemäß § 254 entgegengehalten werden, daß der Arbeitnehmer die unzulässige Kündigung mitverschuldet habe; B G H L M Nr. 1 zu § 614 H G B m. Anm. v. N ö r r : der Empfänger des Beförderungsgutes kann gegenüber dem F r a c h t z a h l u n g s a n s p r u c h des Verfrachters nicht nach § 254 einwenden, der Verfrachter habe einen zwischen den Parteien bestehenden Schiffsmaklervertrag verletzt; B G H L M Nr. 5 c zu § 254 [A] B G B ; vgl. auch R G WarnRspr 1910 Nr. 266). Keine Anwendung des § 254 auch bei der Frage der V e r t r a g s a u f l ö s u n g (RAG WarnRspr 1937 Nr. 150: Entlassung nach § 626). A n m . 23 § 254 kann nicht angewendet werden bei der Schadensersatzpflicht wegen des Abschlusses eines auf eine u n m ö g l i c h e L e i s t u n g gerichteten Vertrages nach den §§ 307, 309, da hier die Sondervorschrift des § 307 Abs. 1 Satz 2 entgegensteht (RG 105, 410, 4 1 2 ; 1 1 0 , 53, 55); ebensowenig i m F a l l e d e s § i 2 2 A b s . 2 (RG 57, 87; vgl. Anm. 3 1 ) . Anm. 24 Kein R a u m ist für die Anwendung des § 254, wenn es sich um den Z u s a m m e n stoß z w e i e r S c h i f f e handelt, da diese Materie durch die §§ 734fr H G B geregelt worden ist, in denen insbesondere durch § 735 Abs. 2 auch der Fall des beiderseitigen Verschuldens behandelt wird (RG 78, 176, 179; 125, 65, 66). Doch stimmt § 735 Abs. 2 H G B inhaltlich mit § 254 Abs. 1 B G B überein. Handelt es sich um Schiffe, die unter das internationale Übereinkommen zur einheitlichen Feststellung von Regeln über den Zusammenstoß von Schiffen v. 23. 9. 1910 ( R G B l 1 9 1 3 S. 49) fallen, so kann nicht mehr, wie es nach der früheren Fassung des § 736 möglich war, dem bei weitem überwiegend schuldigen Teil die gesamte Haftung auferlegt werden, da Art. 4 des Abkommens entgegensteht (RG 94, 93; 125, 65, 66; R G L Z 1930, 644 Nr. 2; R G H R R 1930, 1042). Anm. 25 § 254 ist gegenüber § 6 A b s . 4 P o s t G unanwendbar; ein Verschulden des Postbenutzers ist nur unter den Voraussetzungen des § 6 Abs. 3 a PostG beachtlich (BGH 4, 287). A n m . 26 Keine Anwendung findet § 254 bei R ü c k g r i f f s a n s p r ü c h e n aus Art. 39 R E G (BrZ) als dem Sinn und Zweck dieser Bestimmung widersprechend. In Sonderfällen kann aber der Anspruch nach § 242 gemindert werden (BGH 1 1 , 16, 23, 27; B G H L M Nr. 1 zu Art. 21 R E G [AmZ] mit weit. Nachw.). Anders dagegen nach § 9 B E G 1956 (§3 B E G 1953) — vgl. Anm. 19. A n m . 27 S t a a t s b e a m t e , die mit anderen neben- oder übergeordneten Beamten für Kassendefekte oder andere S c h ä d i g u n g e n des S t a a t e s gesamtschuldnerisch haften, können sich nicht auf das mitwirkende Verschulden der Mitverhafteten gemäß § 254 d e m S t a a t e g e g e n ü b e r berufen (RG 95, 344, 347; R G J W 1936, 2 2 1 3 Nr. 1 u. 3529 Nr. 1 ; 1937, 995 Nr. 8; R G D R 1944, 123). Auch das Mitverschulden eines übergeordneten G e m e i n d e b e a m t e n durch Vernachlässigung der Aufsicht begründet kein Mitverschulden der durch Veruntreuungen geschädigten Gemeinde (RG J W 1937, 3104

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§ 254 Anm. 28—32

Schuldverhältnisse. Inhalt der Schuldverhältnisse

Nr. 32). Aus dieser Rechtsprechung wird aber entgegen dem in RG J W 1936, 3529 Nr. 1 vorangestellten Leitsatz nicht abgeleitet werden können, daß die Anwendung des § 254 bei öffentlich-rechtlichen Schadensersatzansprüchen allgemein ausgeschlossen sei (vgl. dazu auch RG 166, 218, 240). In jedem Falle kann sich der vom Staat in Anspruch genommene Beamte diesem gegenüber auf § 254 Abs. 2 berufen (RG DR 1944, 123, 124). Haftet das Reich aus § 1 Abs. 3 des Ges. v. 22. 5. 1910 für ein Verschulden eines Beamten, dann kommt es für die Anwendung des § 254 nur auf die Handlungen und Unterlassungen des Beamten selbst und anderseits des Geschädigten an; außer Betracht zu lassen ist daher, ob etwa dem Reich ein Versehen bei der Auswahl des Beamten zur Last fällt (RG 105, 174, 175). Anm. 28 Ob § 254 auf den Herausgabeanspruch im Falle des Art. 74 der früheren WO (jetzt Art. 16 WG) und des §8 (jetzt Art. 21) SchG Anwendung finden kann, ist in RG 103,87, 91 als zweifelhaft bezeichnet worden. Die Frage wird zu verneinen sein (BaumbachH e f e r m e h l , Anm. 3 G zu Art. j6 WG). Anm. 29 Unanwendbar ist § 254 bei den nach § 25 des preuß. Eisenbahngesetzes zu beurteilenden Fällen (RG 63, 270; 142, 359; anders jetzt nach § 3 SHaftpflG). Anm. 30 III. Voraussetzungen des § 254 Abs. 1 § 254 Abs. 1 setzt voraus, daß ein Schaden entstanden ist, für den ein anderer einzustehen hat, und daß bei der Entstehung dieses Schadens ein Verschulden des Geschädigten mitgewirkt hat. Darüber, daß es einem mitwirkenden Verschulden gleichzuachten ist und zu entsprechender Anwendung der Vorschrift führt, wenn der Geschädigte eine mitursächliche Betriebsgefahr zu vertreten hat, vgl. Anm. 14. Anm. 31 1. Bestehende Schadenersatzpflicht § 254 Abs. 1 begründet selbst keine Schadensersatzpflicht, sondern setzt das Bestehen einer solchen voraus (vgl. Anm. 1). Deshalb kann der Erklärungsempfänger, der des E n t s c h ä d i g u n g s a n s p r u c h s aus § 1 2 2 Abs. 1 nach Abs. 2 dieser Bestimmung verlustig gegangen ist, nicht gemäß § 254 mitwirkendes Verschulden des Erklärenden geltend machen; auch eine entsprechende Anwendung des § 254 ist hier unstatthaft, da durch die Sondervorschrift des § 122 Abs. 2 jede Ersatzpflicht ausgeschlossen wird (RG 57, 87). Entsprechendes gilt im Falle des § 307 Abs. 1 Satz 2 (vgl. die Anm. zu § 307). Ebenso kann der Schiffseigentümer, dessen Erstattungsanspruch bei der großen Haverei gemäß § 702 HGB mit Erfolg die Einrede entgegengesetzt werden kann, daß sein Angestellter, dessen Verschulden er nach § 278 zu vertreten hat, den Zusammenstoß verschuldet habe, nicht im Wege der Replik unter Berufung auf § 254 geltend machen, daß auch einen Angestellten des als ersatzpflichtig in Anspruch genommenen Beklagten ein von diesem zu vertretendes mitwirkendes Verschulden treffe (RG 62, 420). Anm. 32 Auch die nach § 426 (in Verbindung mit § 254) oder nach den Sonderbestimmungen der §§ 840 Abs. 2 und 3 BGB, 17, 18 Abs. 3 StVG, 9 b HaftpflG, 8 SHaftpflG sich vollziehende A u s g l e i c h u n g ist grundsätzlich an das Bestehen eines Gesamtschuldverhältnisses zwischen den Schädigern gebunden, da die Ausgleichung eine Wirkung der gemeinsamen Schadensersatzpflicht ist. Ist daher der Halter eines Kraftfahrzeugs dem bei einem Unfall verletzten Insassen mangels Verschuldens nicht zum Schadensersatz verpflichtet, so kann allein die Tatsache, daß die Betriebsgefahr des Fahrzeugs mitursächlich für den Unfall war, nicht zu einer Ausgleichspflicht gegenüber dem Halter eines anderen an dem Unfall beteiligten Kraftfahrzeugs führen (BGH L M Nr. 8 zu § 17 StVG). Einer Abrede zwischen dem Geschädigten und einem der Schädiger ist 914

Verpflichtung zur Leistung

§254

Anm. 33—36 aber nur Wirkung im Verhältnis der Absprechenden beizulegen, für die Ausgleichung ist sie außer Betracht zu lassen ( B G H 12, 213, 2 1 5 , 2 1 7 m. w. Nachw.). Ebenso ist es für den Innenausgleich unerheblich, wenn n a c h dem Schadensfall zwischen dem Geschädigten und einem der Schädiger Haftungserlaß vereinbart wird oder einer der Schädiger infolge eines nur für ihn wirksamen Umstandes dem Geschädigten gegenüber befreit wird ( B G H a a O ; 1 1 , 170, 174 m. w. Nachw.).

Anm. 33 2. Verschulden des Geschädigten Das Verschulden des Geschädigten besteht im Sinne des Gesetzes weniger in der Verletzung einer dem Geschädigten gegenüber dem anderen obliegenden Rechtspflicht (Leistungspflicht), als vielmehr in der A u ß e r a c h t l a s s u n g d e r j e n i g e n A u f m e r k s a m k e i t u n d S o r g f a l t , die (nach L a g e der Sache) z u r W a h r n e h m u n g d e r e i g e n e n A n g e l e g e n h e i t e n jedem ordentlichen und verständigen Menschen obliegt, um Schaden zu vermeiden (vgl. R G 52, 349, 3 5 1 ; 105, 1 1 5 , 1 1 9 ; 105, 147, 1 5 2 ; 139, 1 3 1 , 1 3 3 ; 149, 6, 7 ; 156, 193, 207; 168, 86, 90; R G J W 1936,36 Nr. 5 ; R G H R R 1932, 1 1 2 6 ; R G D J 1939, 1439; B G H 3, 46, 49; 9, 3 1 6 , 318). Es handelt sich mithin um ein V e r s c h u l d e n i n e i g e n e r A n g e l e g e n h e i t ( B G H 3, 46, 49). Ein Verschulden derart, daß es eine Haftung gegenüber Dritten begründen würde, braucht deshalb nicht vorzuliegen ( R G 1 1 2 , 284, 287; 149, 6; 156, 193, 207; R G J W 1937, 1057 Nr. 3). Ein Verhalten aber, das eine solche Haftung begründet, ist als Verschulden auch bei der Verteilung des Schadens nach § 254 zu berücksichtigen ( R G 85, 372). Vorausgesetzt wird immer ein Verschulden im Sinne von Vorsatz oder Fahrlässigkeit; die bloße Verursachung genügt grundsätzlich nicht (vgl. R G 54, 407, 4 1 0 ; 59, 2 2 1 ; 68, 4 2 2 ; vgl. aber Anm. 14). Erforderlich ist daher auch Voraussehbarkeit eines schädlichen Erfolges. Verstößt das Verhalten des Geschädigten allerdings gegen ein Schutzgesetz (§ 823 Abs. 2), so ist § 254 anwendbar, ohne daß es auf die Voraussehbarkeit des Schadens ankommt ( R G H R R 1928, 5 1 4 ; vgl. auch die Erl. zu § 823 Abs. 2). Das Verschulden kann sich in einer positiven Tätigkeit wie auch in einem Unterlassen äußern.

Anm. 34 In der Regel kommt es nur auf das e i g e n e V e r s c h u l d e n d e s G e s c h ä d i g t e n selbst an ( R G 139, 289, 291). Geschädigter im Sinne des § 254 ist dabei derjenige, der einen Schaden erlitten hat und dafür aus eigenem Recht Ersatz fordern kann ( R G 54, 407). § 254 ist daher beispielsweise dann nicht anwendbar, wenn nicht der Verletzte klagt, sondern der Geschäftsführer ohne Auftrag von dem Ersatzpflichtigen die Erstattung der Aufwendungen verlangt, die er für den Ersatzberechtigten gemacht hat ( R G J W 1905, 531 Nr. 1 1 ) . Wenn jedoch aus der Verletzung oder Tötung einer Person A n s p r ü c h e m i t t e l b a r f ü r e i n e n D r i t t e n entstehen (§§ 844, 845), findet § 254 auch diesem gegenüber derart Anwendung, daß es auf sein „mitwirkendes Verschulden" ankommt ( R G 55, 24). Uber die Berücksichtigung des Verschuldens des V e r l e t z t e n in solchen Fällen vgl. Anm. 70 und § 846. Einem verletzten Kinde kann ein etwaiges Versehen der Eltern als solcher nicht als von ihm zu vertretendes Verschulden angerechnet werden ( R G J W 1906, 55 Nr. 6). Die Sache liegt jedoch dann grundsätzlich anders, wenn gegen den Geschädigten die Bestimmung des § 2 7 8 oder die des § 8 3 1 anwendbar ist oder der Geschädigte aus sonstigen Gründen für das Verhalten eines Dritten einzustehen hat (vgl. Anm. 59—72).

Anm. 35 Wer einen Schadensersatzanspruch durch Abtretung erworben hat, muß sich sein eigenes mitwirkendes Verschulden bei der Entstehung des Schadens anrechnen lassen (RG 139, 289; vgl. die Anm. zu § 398).

Anm. 36 a) Zurechnungsfähigkeit des Geschädigten Da Verschulden des Geschädigten vorausgesetzt wird, so folgt zugleich, daß der Geschädigte zu einer schuldhaften Handlungsweise befähigt und mithin zurechnungs-

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§ 254

Schuldverhältnisse. Inhalt der Schuldverhältnisse

A n m . 37—39 fähig gewesen sein muß. Die Frage der Zurechnungsfähigkeit ist unter entsprechender Anwendung der Grundsätze der §§827, 828 zu beantworten ( R G 59, 2 2 1 ; 68, 422; 108, 86, 89). Geschäftsfähigkeit ist nicht erforderlich. Bei Kindern unter 7 J a h r e n kann ein mitwirkendes Verschulden nicht in Betracht kommen (§ 828 Abs. 1 ; R G 54, 404, 407; B G H 9, 3 1 6 , 3 1 7 ; 24, 325, 327), während bei Jugendlichen von 7 — 1 8 J a h r e n die Einsichtsfähigkeit entscheidet ( R G 59, 2 2 1 ; 68, 422; R G WarnRspr 1908 Nr. 3 1 4 ; 1 9 1 0 Nr. 1 9 ; B G H N J W 1952, 1050, 1053). Die in § 828 geforderte Einsicht der Verantwortlichkeit wird durch die Einsicht zur Erkenntnis der Gefährlichkeit des Tuns gedeckt ( R G WarnRspr 1908 Nr. 579). Bei einem jugendlichen Verletzten ist sein mitwirkendes Verschulden, falls er einem klaren und eindrucksvollen Verbot zuwidergehandelt hat und n i c h t bewiesen ist, daß ihm die zur Erkenntnis der Verantwortlichkeit für die V e r b o t s v e r l e t z u n g erforderliche Einsicht gefehlt hat, selbst dann in Betracht zu ziehen, wenn er die zur E r k e n n t n i s d e r G e f a h r erforderliche Einsicht n i c h t besessen hat (§828; R G 76, 187). Nach beiden Richtungen übereinstimmend O G H J R 1 9 5 1 , 283 (siebenjähriges Kind).

A n m . 37 Die Frage, ob die Bestimmung des § 829 im Rahmen des § 254 angewendet werden kann, ist in R G 59, 221 und i n R G J W 1903 Beil. S. 122 Nr. 270 verneint, in R G J W 1906, 55 Nr. 4 aber offengelassen worden. Sie ist mit der heute überwiegenden Meinung (vgl. die Nachw. bei K o e b e l , N J W 1956, 972; ferner die Anm. zu § 829) zu bejahen. Doch wird die Anwendung auf Ausnahmefälle beschränkt werden müssen, in denen unter dem Gesichtspunkt der Billigkeit ein Ausgleich erforderlich erscheint (vgl. dazu K o e b e l a a O ; B ö h m e r , Sachschadenhaftpflichtgesetz § 3 Anm. 1 1 ) .

A n m . 38 b) Verschuldensgrad Z u berücksichtigen ist jeder Grad von Verschulden ( R G J W 1905, 283 Nr. 5), und zwar immer vom Standpunkt der damaligen L a g e des Geschädigten und unter Beachtung seiner damaligen Auffassung von dieser L a g e ; es ist nicht entscheidend, was sich „hinterher bei kühler Überlegung der wirklichen Sachlage als das Richtige ergibt" (vgl. dazu auch B G H L M Nr. 3 zu § 17 S t V G ) . Individuelle Eigenschaften des Geschädigten sind nicht entscheidend ( R G WarnRspr 1909 Nr. 2 8 1 ; vgl. auch § 2 7 6 Anm. 33). Ü b e r mitwirkendes Verschulden eines Verletzten, der an epileptischen Anfällen leidet, vgl. R G WarnRspr 1936 Nr. 93. Über die Bedeutung des Verschuldensgrades bei der A b wägung vgl. Anm. 76.

A n m . 39 3. Kausalität des Verschuldens des Geschädigten Der Begriff der „ M i t w i r k u n g " setzt voraus, daß mehrere Ursachen (Bedingungen) zu dem eingetretenen Erfolg im Sinne der adäquaten Verursachung (vgl. Vorbem. vor §§ 249—255 Anm. 1 4 — 1 6 ) zusammengewirkt haben. Beide Teile müssen Bedingungen gesetzt haben, die objektiv geeignet waren, die Möglichkeit des Erfolges zu erhöhen ( B G H N J W 1952, 537). § 254 ist deshalb nur anwendbar, wenn es sich um einen Schaden handelt, der auf solche mehreren Ursachen zurückzuführen ist (der Umstand beispielsweise, daß der Schuldner fällige Schulden nicht bezahlt hat, kann nicht als mitwirkende Ursache eines Schadens angesehen werden, der durch Amtspflichtverletzung des Vollziehungsbeamten bei der Zwangsvollstreckung entstanden ist: R G v. 12. 12. 1933 I I I 186/33; zum Erfordernis der adäquaten Ursächlichkeit vgl. auch R G 168, 86). Ist diese Voraussetzung gegeben, so findet § 254 Abs. 1 Anwendung in allen Fällen, in denen eine dieser Ursachen (Bedingungen) in dem eigenen Verschulden des Geschädigten besteht (vgl. R G 137, 156, 1 6 1 ) . Dagegen ist nicht erforderlich, daß die außer dem eigenen Verschulden des Geschädigten wirkend gewordenen Ursachen oder eine von ihnen in einer Handlung oder Unterlassung des anderen Teiles, d. h. desjenigen, der für den Schaden haftbar gemacht werden soll, insbesondere in einem ihm zur Last fallenden Verschulden bestehen, so daß also etwa beiderseitiges Verschulden vorliegen müßte. Vielmehr findet § 254 nicht nur auf solche Schadensersatzansprüche

916

Verpflichtung zur Leistung

§254 A n m . 40—43

Anwendung, die auf ein (schuldhaftes) Verhalten des Ersatzpflichtigen gegründet werden, sondern auf alle Fälle, in denen j e m a n d f ü r ein schadenbringendes Ereignis, sei es kraft Gesetzes oder auf G r u n d einer rechtsgeschäftlich ü b e r n o m m e n e n Verpflichtung (Garantie), einzustehen hat ( R G 67, 120; 1 1 2 , 284, 286; vgl. auch A n m . 9—11). A n m . 40 Die Vorschrift des § 254 Abs. 1 s e t z t n i c h t v o r a u s , d a ß das Verschulden des Geschädigten g e r a d e b e i d e m s c h ä d i g e n d e n E r e i g n i s hervorgetreten ist; es genügt, wenn es bei der Entstehung des Schadens mitgewirkt hat, also noch in einem Z u s a m m e n h a n g mit d e m Geschehensablauf steht, der z u m Eintritt des Schadens geführt h a t ( R G 69, 575 131, 119, 124; 142, 379; R G J W 1911, 578 Nr. 16; 1936, 3532 N r . 5 ; 1937, 1057 Nr. 2; vgl. auch R G J W 1914, 589 Nr. 5). So, wenn der Geschädigte bewußt die zu seinem Schutz angebrachten Vorrichtungen nicht benutzt h a t (RG W a r n R s p r 1908 N r . 20) oder wenn derjenige, der weiß, d a ß er alkoholische Getränke nicht vertragen kann, sich in Trunkenheit versetzt u n d hierdurch den Unfall mit herbeigeführt (RG J W 1905, 229 Nr. 5; R G W a r n R s p r 1913 Nr. 132). Die Vorschrift k a n n d a h e r a u c h d a n n a n g e w e n d e t werden, wenn die den Schaden verursachende Tätigkeit beider Teile z e i t l i c h n i c h t z u s a m m e n f ä l l t . Insbesondere k a n n auch ein der schädigenden H a n d l u n g des anderen voraufgegangenes schuldhaftes Verhalten des Geschädigten die A n w e n d u n g des § 254 begründen, falls nämlich dieses Verhalten die spätere Handlungsweise des anderen veranlaßt h a t (RG J W 1907, 7 N r . 7 ; R G W a r n R s p r 1 9 1 1 N r . 2 6 1 ; R G Gruchot 58, 9 2 1 ; 54, 1016; B G H 3, 46, 47; B G H L M Nr. 1 zu § 766 BGB; vgl. j e d o c h das in A n m . 39 angeführte Beispiel R G v. 12. 12. 1933 I I 186/33). Einzelfälle zu § 254 Abs. 1 in den A n m . 9 1 — 1 1 5 . IV. § 254 A b s . 2 Satz 1 A n m . 41 1. A l l g e m e i n e r I n h a l t § 254 Abs. 2 Satz 1 enthält lediglich einen besonderen Anwendungsfall des in Abs. 1 ausgesprochenen allgemeinen Grundsatzes. Das dort vorausgesetzte Verschulden des Geschädigten besteht hier i n U n t e r l a s s u n g e n . D a m i t ist zugleich die Verpflichtung anerkannt, auch bei schuldhaftem Verhalten des anderen Teils das zur v ö l l i g e n A b w e n d u n g o d e r w e n i g s t e n s z u r M i n d e r u n g des Schadens, jedenfalls aber das zur V e r h ü t u n g eines u n g e w ö h n l i c h h o h e n S c h a d e n s Erforderliche nach Möglichkeit beizutragen (RG 129, 294, 298; R G H R R 1932,708; B G H 4, 170, 174ff";B G H L M N r . 1 zu § 843 BGB), in letzterer Hinsicht, i n d e m der andere auf die Möglichkeit eines derartigen Schadens a u f m e r k s a m g e m a c h t w i r d ( R G W a r n R s p r 1911 N r . 10). Die f ü r den Schädiger gemäß § 249 bestehende Herstellungspflicht wird unter den Voraussetzungen des § 254 Abs. 2 Satz 1 eingeschränkt; kommt der Geschädigte der Verpflichtung zur Schadensbeseitigung oder - m i n d e r u n g aus § 254 Abs. 2 Satz 1 nicht nach, so besteht die Herstellungspflicht nicht oder nicht in vollem U m f a n g e ( B G H 4, 170, 174). Z u r „ A b w e n d u n g " des Schadens kann es auch geboten sein, nachträglich solche M a ß n a h m e n zu ergreifen, die den bereits eingetretenen Schaden zu beseitigen geeignet sind. A n m . 42 Der Ausdruck S c h u l d n e r in Abs. 2 Satz 1 soll nicht besagen, d a ß ein bereits bestehendes Schuld Verhältnis vorauszusetzen ist; er soll vielmehr n u r die Person des Ersatzpflichtigen bezeichnen. A n m . 43 Das Unterlassungsverschulden des Geschädigten setzt nicht die Verletzung einer besonderen Rechtspflicht voraus, sondern u m f a ß t jeden V e r s t o ß g e g e n T r e u u n d G l a u b e n , mithin auch ein Unterlassen derjenigen M a ß n a h m e n , die nach der Auffassung des Lebens jeder ordentliche u n d verständige Mensch ergreifen m u ß t e , u m Schaden von sich abzuwenden (RG 52, 349, 3 5 1 ; 7 1 , 212, 2 1 6 ; 105, 1 1 5 , 1 1 9 ; 154,

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§ 254 Anm. 44—48

Schuldverhältnisse. Inhalt der Schuldverhältnisse

236, 240; R G WarnRspr 1933 Nr. 1 1 9 ; BGH 4, 170, 174; 10, 18, 20; BGH NJW 1951, 797). Das Verschulden muß jedoch auf Vorsatz oder Fahrlässigkeit beruhen (RG 54, 407, 4 1 1 ; BGH NJW 1951, 797). 2. Abwendung und Minderung des Schadens im einzelnen Anm. 44 a) Ärztliche Behandlung und Operation Der durch einen Unfall in seiner Gesundheit Geschädigte muß die zur Herstellung oder Besserung seines Zustandes sich darbietenden Mittel anwenden, nötigenfalls sich auch ärztlicher Behandlung in einer Nervenheilanstalt (RG 60, 147) oder einer O p e r a t i o n unterziehen (RG WarnRspr 1912 Nr. 63; RG 60, 147; 83, 15; 129, 398; 13g, 1 3 1 , 133 und die dort angef. Entsch.), jedoch letzteres nur unter der auf tatsächlichem Gebiet liegenden Voraussetzung, daß die O p e r a t i o n e i n f a c h und g e f a h r l o s und n i c h t mit b e s o n d e r e n S c h m e r z e n v e r b u n d e n ist und sichere A u s s i c h t auf H e i l u n g oder b e t r ä c h t l i c h e B e s s e r u n g bietet (st. Rspr.;BGH 10, 18, 19). Eine in Narkose vorzunehmende Operation kann nicht mehr (wie noch in RG 83, 15 angenommen worden ist) ohne weiteres als besonders lebensgefährlich und deshalb unter allen Umständen nicht zumutbar angesehen werden (RG 139, 1 3 1 , 134; 156, 193, 205). Für die Frage des mitwirkenden Verschuldens müssen auch die körperlichen und seelischen Eigenschaften des Geschädigten und die dadurch etwa bedingte Verminderung seiner Entschlußkraft berücksichtigt werden (RG 139, 131, 135). Auch muß regelmäßig der Verpflichtete bereit sein, die O p e r a t i o n s k o s t e n zu übernehmen (RG H R R 1932, 1643). Insoweit wird es aber auf die Umstände des einzelnen Falles ankommen, wie überhaupt die ganze Frage nach der Zumutbarkeit einer Operation zur Abwendung oder Minderung des Schadens nicht nach einer gleichmäßig anzuwendenden Norm, sondern nach den gesamten Umständen und unter Berücksichtigung der persönlichen Verhältnisse des Verletzten zu beurteilen ist (RG J W 1935, 1402 Nr. 3; vgl. auch die Vorbem. vor § 611). Anm. 45 Dem Geschädigten kann der Vorwurf eines Verschuldens aus der Ablehnung einer Operation dann nicht gemacht werden, wenn die Arzte über die Rätlichkeit des Eingriffs v e r s c h i e d e n e r M e i n u n g sind (RG L Z 1918 Sp. 153; R G 129, 398; R G v. 19. 4. 1928 V I 365/27). Keinesfalls ist der Geschädigte verpflichtet, jede ärztliche Anregung ohne weiteres zu befolgen (RG WarnRspr 1909 Nr. 130). Anm. 46 Folgt der Geschädigte der A n s i c h t des ihn b e h a n d e l n d e n A r z t e s , ohne daß er Anlaß hat, dieser Ansicht zu mißtrauen, so kann ihm daraus kein Vorwurf gemacht werden (BGH NJW 1951, 797). Mitwirkendes Verschulden ist demgemäß verneint worden in einem Falle, in dem die Verschlimmerung des Leidens des Geschädigten darauf zurückzuführen war, daß er im Vertrauen auf das Gutachten eines Arztes von weiteren Maßnahmen zur Wiederherstellung seiner Gesundheit Abstand genommen hatte (RG 1 3 1 , 67, 75). Anm. 47 Der Geschädigte haftet nicht für das V e r s c h u l d e n eines a p p r o b i e r t e n A r z t e s (RG WarnRspr 1913 Nr. 131). Dagegen muß der S c h ä d i g e r , durch dessen Schuld die ärztliche Behandlung notwendig geworden ist, grundsätzlich für ein Versehen des zugezogenen Arztes einstehen (RG J W 1 9 1 1 , 754 Nr. 9; vgl. auch Vorbem. vor §§ 249 bis 255 Anm. 34). Er trägt die Verantwortung für ein Mißlingen der Operation. Anm. 48 Selbstverschulden ist nicht ohne weiteres anzunehmen, wenn sich ein Geschädigter, den herrschenden Anschauungen seiner Kreise folgend, in die B e h a n d l u n g eines N a t u r h e i l k u n d i g e n begibt (RG Gruchot 60, 307fr; RG Recht 1915 Nr. 2655; RG 139. i3i> 136).

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Verpflichtung zur Leistung

§254

A n m . 49—52

A n m . 49 Weist der Verpflichtete die Voraussetzungen, unter denen sich der Verletzte einer Operation zu unterziehen hatte, als gegeben nach, so erwächst ihm aus der Ablehnung ein r e c h t s v e r n i c h t e n d e r E i n w a n d , den der Verletzte zu entkräften hat (RG 6o, 147, 1 5 1 ; 83, 15, 1 7 ; R G WarnRspr igo8 Nr. 2 1 ; R G L Z 1928 Sp. 1078). A n m . 50 b) Verwertung der A r b e i t s k r a f t ( U m s c h u l u n g ) Ein Verletzter ist grundsätzlich verpflichtet, die ihm verbliebene A r b e i t s k r a f t n u t z b r i n g e n d zu v e r w e r t e n . Er muß, wenn nach Treu und Glauben zumutbar, hierzu gegebenenfalls einen Berufswechsel mit oder ohne Umschulung vornehmen. Für die Frage, was dem Verletzten im einzelnen zuzumuten ist, sind die besonderen Umstände des Einzelfalles maßgebend. Für die Beurteilung der Pflicht zur Schadensminderung durch U m s c h u l u n g ist im Gegensatz zu der Pflicht, sich zu dem gleichen Zweck einer Operation zu unterziehen, wesentlich, daß die Umschulung bereits dann zuzumuten ist, w e n n ü b e r h a u p t ( n i c h t n u r s i c h e r e ) A u s s i c h t a u f E r f o l g b e s t e h t ( B G H 10, 18, 19 ff; vgl. ferner R G 160, 1 1 9 ff, insbesondere auch über die Verpflichtung des Schädigers, die erforderlichen Ausbildungskosten zur Verfügung zu stellen; R G J W 1938, 1648 Nr. 9). Ist dem unfallgeschädigten selbständigen Händler, der sein Geschäft infolge des Unfalls stillegen mußte, nach jahrelanger Unterbrechung infolge Besserung seines körperlichen Zustandes die Aufnahme des Handels mit Hilfe eines Angestellten möglich, so kann ihm nur dann entgegengehalten werden, er habe den Verdienstausfall (für den der Schädiger haftet) durch Eröffnung eines neuen Geschäfts niedriger halten können, wenn ihm diese Unterlassung zum Verschulden gereicht (BGH L M Nr. 1 zu § 843 BGB). A n m . 51 Die Grundsätze des § 254 Abs. 2 Satz 1 (Mitverschulden bei Verstoß gegen die Verpflichtung zur Schadensminderung) finden auch auf die Rentenansprüche aus § 844 Abs. 2 Anwendung. Die W i t w e e i n e s G e t ö t e t e n muß sich daher auf die Schadensersatzrente aus § 844 Abs. 2 E i n k ü n f t e , die sie a u s e i g e n e m E r w e r b tatsächlich erzielt hat oder hätte erzielen können, insoweit anrechnen lassen, als sie gegen Treu und Glauben verstoßen würde, wenn sie die Übernahme einer ihr zumutbaren Erwerbstätigkeit ablehnen würde (BGH 4, 170 = L M Nr. 2 zu § 254 [De] B G B m. Anm. v. P a g e n d a r m gegen OGH 1, 3 1 7 ; R G 154, 236). Für die Frage der Zumutbarkeit sind die Umstände des Einzelfalles maßgebend. Zu berücksichtigen sind die wirtschaftlichen und sozialen Verhältnisse sowie, ob nach Alter, Leistungsfähigkeit und den sonstigen Lebensverhältnissen, vor allem bei eigener früherer Erwerbstätigkeit (auch Mitarbeit im Erwerbsgeschäft des Mannes) oder Berufsausbildung, die Ausübung einer Erwerbstätigkeit von der Witwe verlangt werden kann ( B G H 4, 170, 176). Hat die Witwe eine Erwerbstätigkeit aufgenommen, obwohl ihr das nach den Umständen n i c h t zuzumuten gewesen wäre, so erscheint die Anrechnung des erzielten Erwerbs auf den Schadensersatzanspruch nicht gerechtfertigt (BGH 4, 170, 1 7 7 ; R G 154, 236, 241). Steht der Witwe ein nach § 254 Abs. 1 geminderter Ersatzanspruch zu, so kann sie ihr Arbeitseinkommen z u n ä c h s t zur Abdeckung ihres eigenen Schadens benutzen, bevor sie es sich auf den Ersatzanspruch anrechnen zu lassen braucht ( B G H 16, 265, 275). A n m . 52 § 254 Abs. 2 Satz 1 ist anzuwenden, wenn der nach § 843 Rentenberechtigte von dem Verpflichteten statt einer Rente eine bezahlte Anstellung erhalten hat, aber a u s e i g e n e r S c h u l d d a r a u s f r i s t l o s e n t l a s s e n wird (RAG SeuffArch 90 Nr. 170). Auch das f r e i w i l l i g e A u s s c h e i d e n des Verletzten aus dem Dienst des Schädigers kann unter dem Gesichtspunkt des mitwirkenden Verschuldens gemäß § 254 Abs. 2 Satz 1 von Bedeutung sein. Erforderlich ist jedoch, daß der Verletzte hierbei schuldhaft gehandelt hat. Daran fehlt es, wenn er der Ansicht des ihn behandelnden Arztes gefolgt ist und keinen Anlaß hatte, dieser Ansicht zu mißtrauen (BGH N J W 1 9 5 1 , 797)60

Komm. 2. BGB, n . Aufl. I. Bd. (Nastclski)

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§ 254 A n m . 53—55

Schuldverhältnisse. Inhalt der Schuldverhältnisse

Zur Anwendung des § 254 Abs. 2 Satz 1, wenn der Ersatzpflichtige dem Verletzten Aussicht auf eine Anstellung bietet, dieser aber wegen einer S t r a f t a t nicht angestellt werden kann, vgl. R G 164, 79, 84. Ist ein Beamter infolge des die Schadensersatzpflicht begründenden Umstandes in den R u h e s t a n d versetzt worden, so begründet die Ablehnung der W i e d e r a n s t e l l u n g ein mitwirkendes Verschulden solange nicht, als die Wiederanstellung an Bedingungen geknüpft ist, auf die einzugehen dem Geschädigten nicht zugemutet werden kann ( R G J W 1936, 798 Nr. 5). c) S c h a d e n s a b w e n d u n g d u r c h R e c h t s b e h e l f e A n m . 53 aa) Allgemeines Solange der Geschädigte die nachteilige Folge durch Rechtsbehelfe abwenden kann, ist der Schaden noch nicht endgültig entstanden ( R G 75, 108, 113). Ob aber darin, daß ein Rechtsmittel (namentlich gegen Entscheidungen oder Anordnungen von untergeordneten Verwaltungsbehörden) nicht ergriffen wird, ein Verschulden liegt oder nicht, ist im Einzelfalle nach den Umständen zu prüfen, wobei es besonders auf die Aussichten des Rechtsmittels ankommt ( R G v. 12. 6. 1911 II 597/10; vgl. ferner R G 98,345,347; R G J W 1936,2642 Nr. 8; R G WarnRspr 1912 Nr. 65; R G Gruchot 58,917). Im Zweifelsfalle liegt der Beweis dafür, daß der Rechtsbehelf von Erfolg gewesen wäre, dem Beklagten ob, da es sich hier nicht um eine Voraussetzung für die Entstehung des Schadens und für die Haftung des Täters, sondern um einen Grund für dessen Entlastung handelt ( R G v. 16. 1 1 . 1912 V 207/12). A n m . 54 b b ) Einzelfälle Ein K a u f m a n n ist verpflichtet, eine auf seinen Antrag erfolgte h a n d e l s r e g i s t e r l i c h e E i n t r a g u n g nachzuprüfen und den durch deren Unrichtigkeit entstehenden Schaden durch Erhebung von Einwendungen abzuwenden (RG 1 3 1 , 12). Ist jemand (der Aussteller eines Wechsels) einem anderen (dem Gefälligkeitsakzeptanten) haftbar, dann darf der andere die ihm zu erstattenden Kosten nicht dadurch erhöhen, daß er gegen die Klage des Dritten nutzlose E i n w e n d u n g e n erhebt ( R G 77, 29). Wer gegen die Beeinträchtigung seiner Grundgerechtigkeit Klage erhoben hat, braucht sich nicht ohne weiteres vorwerfen zu lassen, daß er nicht eine Regelung schon im Wege der einstweiligen Verfügung versucht habe ( R G v. 11. 12. 1918 V 212/18). Einem durch eine A m t s p f l i c h t v e r l e t z u n g (verzögerte Erledigung eines Antrages) Geschädigten ist im allgemeinen kein Mitverschulden vorzuwerfen, wenn er einen anderen als den eingeschlagenen Weg, schnell zum erstrebten Ziel zu kommen, ebensowenig wie die mit der Sache befaßten Beamten erkannt und deshalb von ihm keinen Gebrauch gemacht hat ( B G H 15, 305, 314). Wenn ein Geschädigter, der einen in z w e i t e r L i n i e h a f t e n d e n B e a m t e n aus § 83g in Anspruch nehmen will, es schuldhaft unterläßt, v o r h e r gegen den in erster Linie verpflichteten Beamten vorzugehen, so geht er seines Ersatzanspruches gegen den Beamten gänzlich verlustig; eine Abwägung des beiderseitigen Verschuldens im Sinne des § 254 Abs. 2 kann hier ebensowenig stattfinden wie im Falle des § 839 Abs. 3 (vgl. die Anm. zu § 839). Kein mitwirkendes Verschulden des Gläubigers, der es unterlassen hat, einen aus Bürgschaft oder Garantieübernahme neben dem eigentlichen Schuldner haftenden Dritten in Anspruch zu nehmen, bevor er vom Schuldner Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangt ( B G H L M Nr. 5 c zu § 254 [A] BGB). A n m . 55 d) D e c k u n g s k a u f und - v e r k a u f Ein mitwirkendes Verschulden im Sinne des § 254 Abs. 2 kann auch in der schuldhaften Unterlassung eines Deckungskaufs bzw. -Verkaufs liegen. Sind die Voraussetzungen für die abstrakte Schadensberechnung gegeben (vgl. darüber §252 Anm. 10), so ist aber die Vornahme eines Deckungskaufs zur Schadensabwendung nur unter be-

920

Verpflichtung zur Leistung

§254

A n m . 56, 57 sonderen Umständen zu verlangen (RG J W 1910, 612 Nr. 4). Eine Verpflichtung zur Vornahme eines Deckungsverkaufs kann erst dann in Frage kommen, wenn der Verkäufer bereits den Anspruch auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung gewählt hat, da er bis dahin sich noch selbst erfüllungsbereit halten muß (RG J W 1914, 72 Nr. 2). A n m . 56 e) Weitere Einzelfälle Ein mitwirkendes Verschulden im Sinne des § 254 Abs. 2 Satz 1 kann darin gefunden werden, daß der Geschädigte, auf die Schadensersatzpflicht des anderen pochend, ein G r u n d s t ü c k trotz seiner Fähigkeit hierzu n i c h t m e i s t b i e t e n d e r s t a n d e n und die dazu erforderliche Sicherheit nicht geleistet hat (RG J W 1915, 1001 Nr. 8). Mitwirkendes Verschulden des Arrestgegners in Ansehung des ihm durch die V o l l z i e h u n g des A r r e s t e s entstandenen Schadens wegen Unterlassung der Abwendung des Schadens durch Sicherheitsleistung (RG L Z 1922, 116 Nr. 3). Der gegen E i n b r u c h s d i e b s t a h l Versicherte hat nach Kräften alles zur Wiedererlangung der gestohlenen Sache Geeignete vorzunehmen; die Unterlassung solcher Maßnahmen kann eine Pflichtverletzung darstellen, auf die der Schaden des Versicherten ursächlich zurückzuführen wäre ( R G WarnRspr 1913 Nr. 270). V a l u t a s p e k u l a t i o n e n können dem Käufer im Interesse seines Vertragsbrüchigen Verkäufers im allgemeinen nicht zugemutet werden. Anders war aber die Rechtslage, wenn ein ausländischer Käufer, der sich in Mark eingedeckt hatte, der völligen Entwertung dieser Währung untätig zusah, anstatt die angeschafften Mark wieder abzustoßen; darin konnte ein mitwirkendes Verschulden gefunden werden (RG J W 1925, 137 Nr. 4; R G 109, 337). Dagegen traf den Käufer kein Verschulden in einer Zeit, in der die weitere Markentwicklung bis zum völligen Verfall noch nicht mit einiger Sicherheit vorauszusehen war (RG m , 380, 383). N a c h e r f o l g r e i c h e r A n f e c h t u n g eines Vertrages wegen arglistiger Täuschung (§ 123) ist der Anfechtungsberechtigte n i c h t nach § 254 Abs. 2 Satz 1 verpflichtet, zur Minderung des ihm von dem Anfechtungsgegner zu ersetzenden Schadens mit diesem einen n e u e n V e r t r a g abzuschließen (RG H R R 1929, 185). 3. Ungewöhnlich hoher Schaden A n m . 57 a) Allgemeines Das BegrifFsmerkmal eines ungewöhnlich hohen Schadens ist gegeben, wenn der Schaden hinsichtlich der Höhe so s e h r v o n e i n e m g e w ö h n l i c h e n S c h a d e n a b w e i c h t , daß es deshalb gegen Treu und Glauben verstieße, wenn der Gefährdete den anderen nicht auf die Gefahr eines solchen Schadens aufmerksam machte (RG J W 1911, 35 Nr. 13). Die Vorschrift des § 254 Abs. 2 Satz 1 (erster Fall) ist gegen den Geschädigten jedoch nur dann anwendbar, wenn die außergewöhnliche Höhe des Schadens durch Umstände herbeigeführt worden ist, deren Eintritt der Schädiger nicht voraussehen konnte, während der Geschädigte in der Lage war, sie vorauszusehen, und deshalb Treu und Glauben erfordert haben würden, daß er den Schädiger darüber aufklärte (RG v. 24. 9. 1919 V 145/19). Dem Geschädigten steht überdies der Nachweis frei, daß seine Unterlassung mit der Höhe des Schadens nicht in ursächlichem Zusammenhang steht, insbesondere der Schädiger auch im Falle eines Hinweises nichts veranlaßt haben würde (RG J W 1938, 665 Nr. 9; R G SeufFArch 62 Nr. 132). Die Unterlassung muß auf Vorsatz oder Fahrlässigkeit beruhen (RG 54, 407, 411); eine Pflichtverletzung kann daher auch dann vorliegen, wenn der Geschädigte die Gefahr des Schadenseintritts nicht erkannt hat, falls nämlich diese Nichtkenntnis auf Fahrlässigkeit zurückzuführen ist (RG v. 4. 6. 1905 III 580/14). Daß der Geschädigte schon die konkrete Gefahr vorausgesehen- hat, ist nicht erforderlich; es genügt, wenn er das Vorhandensein einer Gefahr überhaupt erkannt hat oder erkennen konnte und dennoch schwieg oder untätig blieb.

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§ 254 A n m . 58—60

Schuldverhältnisse. Inhalt der Schuldverhältnisse

A n m . 58 b) Einzelfälle Wenn einem H y p o t h e k e n g l ä u b i g e r wegen nicht rechtzeitiger Zahlung der an einem bestimmten Tage fällig werdenden Hypothek ein ungewöhnlich hoher Schaden entsteht (etwa wegen Entgehens der Gelegenheit zu einer außergewöhnlich günstigen Unterbringung des Kapitals; vgl. RG H R R 1931, 922), so haftet er für das Unterlassen des Hinweises, es sei denn, daß der Schuldner den falligen Betrag doch nicht rechtzeitig hätte beschaffen können (RG WarnRspr 1911 Nr. 10). Eine schuldhafte Unterlassung liegt ferner vor, wenn jemand einem anderen ein P a k e t z u r B e f ö r d e r u n g übergibt, ohne ihn auf den an sich nicht ersichtlichen wertvollen Inhalt aufmerksam zu machen, oder wenn der Käufer zur Abwendung des Schadens einen D e c k u n g s k a u f , der sich nur unter erheblichen Aufwendungen bewerkstelligen läßt, vornimmt, ohne den Verkäufer hierauf hinzuweisen (RG v. 18. 11. 1915 V 224/15). Auch im Falle der Haftung des Gastwirts gemäß § 701 kann mitwirkendes Verschulden des Hotelgastes in Frage kommen, wenn der Gast nicht auf die Gefahr eines ungewöhnlich hohen Schadens aufmerksam gemacht hat (RG WarnRspr 1920 Nr. 159). V. Einstehen für Dritte (§ 254 A b s . 2 Satz 2) A n m . 59 1. Auf Grund entsprechender A n w e n d u n g des § 278 Die in § 254 Abs. 2 Satz 2 vorgesehene entsprechende Anwendung des § 278 ergibt, daß der Geschädigte es sich unmittelbar zuzurechnen hat, wenn seinem gesetzlichen Vertreter oder demjenigen, dessen er sich z u r E r f ü l l u n g e i n e r V e r b i n d l i c h k e i t b e d i e n t , ein Verschulden zur Last fällt (RG 55, 316, 321). Ein solcher Erfüllungsgehilfe kann auch der zum Prozeßbevollmächtigten bestellte Rechtsanwalt sein (RG 55) 329, 332; 115, 188). Die Vorschrift gilt für den gesamten Umfang des § 254, also auch in den Fällen schuldhafter Mitwirkung bei der Entstehung des Schadens nach § 254 Abs. 1 (RG 62, 106; 75, 108, 114; 149, 6; 156, 193, 205; 159, 283, 292; R G SeuffArch 71 Nr. 108; B G H 1, 248, 249; 3, 46, 48). Sie ist in Verbindung mit § 254 auch bei der Ausgleichung zwischen Gesamtschuldnern anwendbar (RG 69, 422; 75, 2 5 1 ; RG WarnRspr 1911 Nr. 394; vgl. auch Anm. 16). Voraussetzung für die entsprechende Anwendung des § 278 ist aber stets, daß es sich um die E r f ü l l u n g e i n e r V e r b i n d l i c h k e i t handelt oder daß wenigstens etwas e i n e r V e r b i n d l i c h k e i t Ä h n l i c h e s bereits vorliegt, das erfüllt werden kann, während die Mitverwertung des § 278 über diese Grenze hinaus, insbesondere bei Schadenszufügungen durch eine unerlaubte Handlung, soweit es sich um die Entstehung des Schadens handelt, unzulässig ist (RG 62, 346, 348; 75, 257, 258; 77, 2 1 1 ; 79, 312, 319; 91, 134, 138; 119, 152, 155; 121, 114, 118; 140, 1; 141, 353, 355ff; 156, 193, 205; 159, 283, 292; RG J W 1934, 1642; 1938, 1329 Nr. 33; RG H R R 1929, 185; 1934, 953; B G H 1, 248, 249; 3, 46, 48). Das muß auch für Ansprüche aus Eigentumsverletzungen nach den §§ 990, 989 gelten (RG 119, 152, 155). Daraus, daß Verschulden nach § 254 nicht Verschulden gegen einen anderen, sondern Verstoß gegen das Gebot des eigenen Interesses ist (vgl. Anm. 33), folgt indessen, daß bei bestehendem Vertragsverhältnis dem Geschädigten die schuldhafte Mitverursachung des Schadens durch Personen, die er mit der Wahrnehmung eines Pflichtenkreises beauftragt hat, der mit dem Vertragsverhältnis in unmittelbarem Zusammenhang steht, auch dann zum Schadensausgleich nach § 254 entgegengehalten werden kann, wenn er sich ihrer nicht zur Erfüllung einer vertraglichen Leistungspflicht, sondern der ihn aus § 254 im eigenen Interesse treffenden Obliegenheiten bedient hat; das gilt aber nur bei bestehenden Vertragsverhältnissen, nicht dagegen in Fällen, in denen lediglich Ansprüche aus außervertraglicher Haftung in Betracht kommen (BGH 3, 46, 49, 50; vgl. auch RG 167, 76, 80: Haftung mehrerer Anwälte gegenüber dem Auftraggeber). A n m . 60 Besteht ein Schuldverhältnis oder etwas dem Ahnliches, so ist es gleichgültig, ob Ansprüche aus dem Vertrage oder nur auf deliktischer Grundlage (Schmerzensgeld:

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Verpflichtung zur Leistung

§254

A n m . 61—63

B G H M D R 1956, 534) oder auf Grund des Haftpflichtgesetzes geltend gemacht werden (BGH g, 316, 3 1 9 ; 24, 325, 327). E n t s c h e i d e n d kann nicht sein, welche K l a g e g r u n d l a g e der Geschädigte zur Begründung seines Schadensersatzanspruchs wählt, sondern allein, daß der S c h a d e n im Rahmen des begründeten vertraglichen oder vertragsähnlichen Verhältnisses entstanden ist (BGH 9, 316, 319). A n m . 61 a) Vertragsähnliches Verhältnis Als ein vertragsähnliches Verhältnis in dem angegebenen Sinne ist beim V e r t r a g e z u g u n s t e n e i n e s D r i t t e n (§328) das Verhältnis zwischen dem Dritten und dem Versprechenden anzusehen (BGH 9, 316, 318). Insbesondere ist bei einem M i e t v e r t r a g e , aus dem ein Kind gemäß § 328 vertragliche Rechte erwirbt, zwischen Vermieter und Kind ein schuldrechtliches Verhältnis mit der Folge anzunehmen, daß bei einem Schadensersatzanspruch des Kindes gegen den Vermieter das Verschulden des gesetzlichen Vertreters dem Kind nach den §§ 254, 278 anzurechnen ist ( B G H N J W 1952, 1050, 1053; B G H 9, 316, 318). Ebenso hat die Einbeziehung der Familienangehörigen in den V e r t r a g s s c h u t z des W e r k v e r t r a g e s die Anwendung der §§ 254, 278 zur Folge, wenn dem Bauherrn oder seinem Erfüllungsgehilfen ein Mitverschulden zur Last fällt ( B G H M D R 1956, 534). Auch zwischen dem auf Grund eines B e f ö r d e r u n g s v e r t r a g e s beförderten Kind und der Bahn bestehen zum mindesten vertragsähnliche Beziehungen, weil dem Kind, mag es auch nicht Vertragspartei des Beförderungsunternehmers sein und keinen eigenen Beförderungsanspruch haben, zum mindesten die Schutzwirkung des Beförderungsvertrages zugute kommt. Das Kind muß sich deshalb ein Mitverschulden (Verletzung der Aufsichtspflicht) der Eltern, bei einer Landverschickung aber auch ein ebensolches Mitverschulden der vom Jugendamt gestellten Transportbegleiter anrechnen lassen ( B G H 24, 325, 3 2 7 f ) . A n m . 62 b) Verschulden des gesetzlichen V e r t r e t e r s Dem Geschädigten kann b e i u n e r l a u b t e n H a n d l u n g e n mitursächliches Verschulden seines gesetzlichen Vertreters hinsichtlich der Entstehung des Schadens nach § 254 Abs. 1 n i c h t angerechnet werden ( B G H 1, 248 und die in Anm. 59 angeführte st. Rspr. des R G ) . Dagegen ist allgemein anerkannt, daß es dem Geschädigten anzurechnen ist, wenn sein gesetzlicher Vertreter n a c h dem Eintritt des schadenstiftenden Ereignisses schuldhaft den Schaden nicht abwendet oder mindert. Der Grund, hier den § 278 im Rahmen des § 254 Abs. 2 Satz 1 anzuwenden, ist darin zu sehen, daß durch die unerlaubte Handlung Rechtsbeziehungen zwischen dem Schädiger und dem Geschädigten entstanden sind (BGH 9, 316, 320; R G 1 4 1 , 353, 355; 156, 193, 205: mitwirkendes Verschulden des Vaters und gesetzlichen Vertreters durch nicht rechtzeitige Herbeiführung ärztlicher Behandlung). Solche Rechtsbeziehungen entstehen aber nicht schon dadurch, daß der gesetzliche Vertreter die Gefahr kannte, die von einer Anlage oder einem Zustande drohte; ein durch Unfall verletztes Kind braucht sich deshalb ein mitwirkendes Verschulden seines gesetzlichen Vertreters nicht schon deshalb anrechnen zu lassen, weil dieser den gefahrdrohenden Zustand kannte, der zu dem Unfall geführt hat (BGH 5, 378, 384; vgl. dazu auch R G 62, 346, 350). A n m . 63 Mitwirkendes Verschulden der M u t t e r eines verunglückten Kindes durch Verletzung der Aufsichtspflicht (im Rahmen eines Vertrages oder vertragsähnlichen Verhältnisses) kann dem Verschulden des Vaters als des gesetzlichen Vertreters dann gleichgestellt werden, wenn die Mutter durch den Vater als den gesetzlichen Vertreter des Kindes als bevollmächtigt gelten kann, für das Kind zu handeln ( B G H 9, 316, 3 1 9 ; R G 149, 1,4; B G H L M Nr. 6 zu § 276 [Cg] BGB). Anders dagegen, wenn die Mutter nicht in Ausübung einer derartigen Befugnis tätig geworden ist; so, wenn sie das Kind dem Vater entführt hat und das Kind auf der der Entführung dienenden Fahrt verunglückt ist; denn aus der bloßen Vernachlässigung der Obhutspflicht durch seine

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§ 254

Schuldverhältnisse. Inhalt der Schuldverhältnisse

A n m . 64—68 Eltern kann einem K i n d e der Einwand mitwirkenden Verschuldens nur entgegengehalten werden, wenn die Eltern in Ausübung der gesetzlichen Vertretung gehandelt haben ( B G H L M Nr. 6 zu § 276 [Cg] B G B ) .

A n m . 64 Der T e s t a m e n t s v o l l s t r e c k e r ist im Rahmen des § 278 als gesetzlicher Vertreter des Erben im weiteren Sinne anzusehen ( R G 144, 399, 402; vgl. auch § 278 Anm. 8). Der Erbe muß sich daher ein mitwirkendes Verschulden des Testamentsvollstreckers gemäß § 254 anrechnen lassen, soweit § 278 reicht. Anderseits nimmt der Testamentsvollstrecker als Amtsträger Rechte des Erben wahr. Macht er gegen einen früheren Testamentsvollstrecker einen Ersatzanspruch aus § 2219 geltend, der nach § 2041 zum Nachlaß gehört, so kann ihm entgegengehalten werden, daß der Schaden überwiegend durch die Schuld des Erben verursacht worden sei ( R G 138, 1 3 2 ; vgl. die A n m . zu § 2041).

A n m . 65 2. Auf Grund entsprechender Anwendung des § 831 Nach der späteren Rspr. des R G ist der dem § 254 Abs. 2 Satz 2 zugrunde liegende Rechtsgedanke ein allgemeiner dahingehend, daß der G e s c h ä d i g t e f ü r s e i n e H i l f s p e r s o n e n in gleicher Weise einzustehen hat, wie der Schädiger für die seinigen. Deshalb ist der Geschädigte in entsprechender Anwendung des § 831 auf den Fall des § 254 auch bei nur außervertraglicher Haftung des Schädigers für widerrechtliche Handlungen der von ihm zu einer Verrichtung bestellten Personen, die den Schaden mitverursacht haben, verantwortlich, sofern er nicht den in § 831 vorgesehenen Entlastungsbeweis führt ( R G 75, 257, 258; 77, a n ; 79, 3 1 2 ; i 2 i , 1 1 4 , 1 1 8 ; 142, 356; 164, 264,269; R G J W 1 9 1 2 , 138 Nr. 1 2 ; 1 9 3 1 , 3345 Nr. 2 1 ; 1934, 1642 Nr. 2 ; R G WarnRspr 1 9 1 5 Nr. 28; 1935 Nr. 1 1 ; R G H R R 1934, 953; B G H 1, 248, 249). Das Verschulden eines approbierten Arztes braucht der Verletzte nicht zu vertreten ( R G WarnRspr 1 9 1 3 Nr. 1 3 1 ; R G 72, 219).

A n m . 66 Natürliche Personen haften jedoch -— im Gegensatz zu juristischen — nicht für unerlaubte Handlungen ihrer gesetzlichen Vertreter (vgl. Erl. zu § 823); daher ist eine s i n n g e m ä ß e A n w e n d u n g d e s § 831 auf die Haftung des Geschädigten f ü r s o l c h e V e r t r e t e r n i c h t a n g ä n g i g , und zwar auch dann nicht, wenn die Mitursache in nicht gehöriger Erfüllung der Aufsichtspflicht besteht ( R G 1 2 1 , 1 1 4 , 1 1 7 ; B G H 1, 248, 2 5 1 ; vgl. auch B G H 3, 46; 5, 378, 384; 9, 3 1 6 , 3 1 7 ) .

A n m . 67 Bei der E r r i c h t u n g d e s T e s t a m e n t s sind der Erblasser und dessen Berater weder Erfüllungs- noch Verrichtungsgehilfen des Testamentserben. Verlangt der Testamentserbe gemäß § 839 Schadensersatz, weil der zum Testamentsakt zugezogene Bürgermeister es amtspflichtwidrig verschuldet hat, daß der Erblasser ein gültiges Testament nicht errichtete, so kann ihm ein mitwirkendes Verschulden des Erblassers oder seines Beraters weder in unmittelbarer noch in entsprechender Anwendung des § 254 entgegengehalten werden ( B G H N J W 1956, 260).

3. A u s sonstigen Gründen A n m . 68 a) Juristische Personen Für juristische Personen gilt auf dem Gebiet des bürgerlichen Rechts § 3 1 . Die juristische Person haftet danach für den Schaden, den der Vorstand, ein Mitglied des Vorstandes oder ein anderer verfassungsmäßig berufener Vertreter durch eine in Ausführung der ihm zustehenden Verrichtungen begangene, zum Schadensersatz verpflichtende Handlung einem Dritten zufügt. Das gilt auch für die Genossenschaft ( B G H L M Nr. 13 zu §31 BGB). Dementsprechend muß sich die durch einen Dritten geschädigte juristische Person derartige Handlungen ihrer Organe im Rahmen des § 254 entgegen-

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Verpflichtung zur Leistung

§254 A n m . 69—73

halten lassen. Einer auf Schadensersatz klagenden Aktiengesellschaft kann jedoch nicht entgegengehalten werden, ihr Schaden sei mitverursacht worden durch eine vor ihrer Eintragung gegen sie begangene unerlaubte Handlung ihres späteren Vorstandes (RG i54> 276). Anm. 69 b) Offene Handelsgesellschaft und Kommanditgesellschaft Nach ständiger Rechtsprechung gilt der gewohnheitsrechtliche Satz, daß eine OHG oder K G für unerlaubte Handlungen oder sonstiges schuldhaftes Verhalten eines vertretungsberechtigten Gesellschafters wie eine juristische Person für die entsprechenden Handlungen ihrer gesetzlichen Vertreter gemäß §31 einzustehen hat, vorausgesetzt, daß der Gesellschafter in A u s f ü h r u n g der ihm zustehenden Verrichtungen gehandelt hat (RG 76, 35, 48; B G H NJW 1952, 537 Nr. 3; vgl. dazu auch B G H L M Nr. 13 zu §31 BGB). Das gilt auch für die Anrechnung des mitwirkenden Verschuldens des persönlich haftenden Gesellschafters einer von einem Dritten geschädigten OHG oder K G im Sinne des § 254 (BGH aaO). In Ausführung der ihm zustehenden Verrichtungen handelt der Vertreter dann, wenn sein Handeln innerhalb seines Wirkungsbereiches liegt, gleichgültig, ob er in der Art, wie er seine Verrichtungen ausgeführt hat, seine Befugnisse überschritten hat (BGH aaO; R G 94, 318, 320; 157, 288). Anm. 70 c) Mittelbar Geschädigte Nach § 846 ist in den Fällen der §§ 844, 845 das für die Entstehung des Schadens mitursächlich gewesene Verschulden des Verletzten gegenüber den in diesen Bestimmungen geregelten Ersatzansprüchen des mittelbar geschädigten Dritten zu berücksichtigen (vgl. die Erl. zu § 846; wegen der Berücksichtigung eigenen Verschuldens des mittelbar Geschädigten vgl. oben Anm. 34). Ebenso muß sich der mittelbar Geschädigte einem vertragsmäßigen Anspruch auf Schadensersatz das Mitverschulden des unmittelbar Geschädigten entgegenhalten lassen (RG 81, 214: hier hatte der Mieter Ersatz des mittelbaren Schadens verlangt, der ihm infolge eines durch Schadhaftigkeit der Mietsache verursachten Unfalles seiner Ehefrau entstanden war). Über Ansprüche, die mittelbar Geschädigten aus unerlaubter Handlung über die §§ 844, 845 hinaus zustehen, vgl. RG 157, 1 1 . Anm. 71 d) Zusammenwirken mit anderen Hat der Verletzte mit anderen in bewußtem Zusammenwirken gehandelt, dann muß er sich unter Anwendung des § 830 Abs. 1 auch die Handlungen seiner Genossen dem Täter gegenüber gemäß §254 als eigenes Verschulden anrechnen lassen (RGWarnRspr 1911 Nr. 261). Anm. 72 e) Im Seerecht Für das Seerecht hat das R G den Grundsatz aufgestellt, daß die diesem Recht (§ 485 HGB) eigentümliche Haftung des Reeders für seine Schiffsbesatzung, die über die §§ 278 und 831 BGB hinausgeht, auch im Rahmen des § 254 anzuwenden ist (RG 55) 316, 321; 59) 305. 3 " ; " I , 37> 38)VI. Abwägungsgrundsätze Anm. 73 1. Verursachung Nach dem Gesetz hängt in den Fällen des § 254 die Verpflichtung zum Ersatz sowie der Umfang des zu leistenden Ersatzes von den Umständen, insbesondere davon ab, inwieweit der Schaden vorwiegend von dem einen oder anderen Teil verursacht worden ist. Damit wird die Entscheidung in erster Linie auf das Maß der V e r u r s a c h u n g abgestellt. Schädiger und Geschädigter sollen nach dem Rechtsgedanken des § 254 den 925

§ 254

Schuldverhältnisse. Inhalt der Schuldverhältnisse

A n m . 74—76 Schaden soweit zu tragen haben, als sie die Bedingungen verantworten müssen, die zusammen die Schadensursache gesetzt haben ( R G 164, 264, 269). Deshalb ist überall da, wo das Verhalten beider Teile von adäquat ursächlicher Bedeutung geworden ist, zunächst zu prüfen (Verstoß hiergegen ist revisibler Rechtsfehler), in welchem M a ß e die Handlungsweise des einen oder anderen Teiles objektiv zum Erfolg beigetragen hat (RG 54, 1 3 ; 156, 193, 202; 164, 264, 268; RG J W 1 9 1 2 , 31 Nr. 1 5 ; 1933, 830 Nr. 6; 1936, 1602 Nr. 7 ; 1936, 2858 Nr. 4; R G WarnRspr 1908 Nr. ig u. Nr. 445; 1 9 1 1 Nr. 64 u. Nr. 340; BGH N J W 1952, 537).

A n m . 74 V o r w i e g e n d ist der Erfolg durch die Handlungsweise des einen Teiles verursacht worden, wenn sie den Erfolg nicht nur (im Sinne einer conditio sine qua non) objektiv ermöglicht, sondern darüber hinaus in einem höheren Maße wahrscheinlich gemacht hat als das Handeln des anderen Teils ( B G H N J W 1952, 537 gegen R G H R R 1928, 1096).

A n m . 75 2. Sonstige Umstände, insbesondere M a ß des Verschuldens Neben dem M a ß der Verursachung, aber erst in zweiter Linie, will das Gesetz auch die sonstigen Umstände des Falles beachtet wissen, und unter diesen kommt namentlich auch in Betracht, welchem Teil bei der Verursachung des Schadens das stärkere Verschulden zur Last fällt ( R G 68, 422; 69, 5 7 ; 1 4 1 , 353, 3 5 7 ; 169, 84, 96; R G J W 1 9 1 2 , 138 Nr. 1 1 ; R G H R R 1 9 3 1 , 1 4 5 2 ; O G H J R 1949, 382; B G H 3, 46, 52; vgl. auch B G H L M Nr. 2 zu § 254 [G] BGB). Ergibt sich, daß das M a ß der ursächlichen Wirksamkeit des beiderseitigen Verhaltens es nicht rechtfertigt, von einer vorwiegenden Verursachung durch den einen Teil zu sprechen, so geben die sonstigen Umstände, insbesondere der Grad des Verschuldens den Ausschlag (vgl. B G H N J W 1952, 5 3 7 ; R G H R R 1928, 1096).

a) Unterschiedliche Schuldformen A n m . 76 aa) In den Fällen des § 254 A b s . 1 Einen Rechtssatz des Inhalts, daß es dem a r g l i s t i g ( o d e r v o r s ä t z l i c h ) H a n d e l n d e n ganz allgemein versagt wäre, zur Abwehr des an sich gegen ihn entstandenen Ersatzanspruchs sich auf ein für die Entstehung des Schadens mitursächliches Verschulden des Geschädigten zu berufen, kennt das B G B nicht ( R G WarnRspr 1 9 1 1 Nr. 64). In der Rechtsprechung des R G ist jedoch der Grundsatz entwickelt worden, daß in Fällen, in denen der Täter den Schaden vorsätzlich herbeigeführt hat, regelmäßig, d. h. von besonderen Ausnahmefällen abgesehen (etwa bei einem außerordentlich hohen Grad von Leichtfertigkeit des Geschädigten — R A G H R R 1935, 360), die Haftung des mit Vorsatz handelnden Schädigers durch die bloße Fahrlässigkeit des Geschädigten nicht oder doch nicht erheblich gemindert werden kann ( R G 69, 277, 2 8 1 ; 76, 3 1 3 , 3 2 3 ; 78, 390, 394; 130, 1, 6; 143, 48, 5 7 ; 148, 48, 58; 156, 220, 239; 162, 202, 208; R G J W 1935, 1083 Nr. 4 u. 2 1 4 1 Nr. 4; 1936, 36 Nr. 4 ; R G H R R 1937, 8 0 1 ; R G WarnRspr 1908 Nr. 446; 1 9 1 1 Nr. 64; 1 9 1 4 Nr. 49; 1 9 1 g Nr. 3 3 ; R G Gruchot 64, 2 1 4 ; R G SeuffArch 67 Nr. 196; 69 Nr. 1 4 3 ; 72 Nr. 189; R A G J W 1938, 1 1 3 5 Nr. 3 1 ) . Selbst bei einer auf arglistiger Täuschung beruhenden Schadensersatzpflicht ist aber die Berücksichtigung eines auf bloßer Fahrlässigkeit beruhenden Verhaltens des Geschädigten nicht grundsätzlich ausgeschlossen; doch wird ihr gegenüber die Fahrlässigkeit des Getäuschten nur unter ganz besonderen Umständen erheblich ins Gewicht fallen können ( R G H R R 1928, 1572 u. 1 2 7 9 ; R G 130, 1, 6 ; R G SeuffArch 84 Nr. 1 7 4 : Ermöglichung von Veruntreuungen eines Bankangestellten durch fahrlässiges Verhalten des Bankkunden ist bei der Haftung der Bank in Betracht zu ziehen). Es besteht auch keine allgemeine Regel, daß die Haftung des Eigentümers für Verletzungen ausgeschlossen wäre, die er demjenigen zufügt, der sein Eigentum angreift (Dieb); auch hier kommt es vielmehr auf die nach § 254 zu berücksichtigenden Umstände an ( R G v, 16. 12. 1926 I V 402/26).

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Verpflichtung zur Leistung

§254 Anm. 77—81

Anm. 77 bb) In den Fällen des § 254 Abs. 2 Satz 1 In den Fällen des § 254 Abs. 2 Satz 1, wo es sich nicht um ein mitwirkendes Verschulden bei der Entstehung des Schadens handelt, sondern um das spätere Verhalten des Geschädigten in bezug auf die Abwendung oder Minderung des Schadens, wird dagegen im allgemeinen k e i n A n l a ß vorliegen, d a s V e r h a l t e n d e s G e s c h ä d i g t e n , j e nachdem, ob der Schädiger vorsätzlich oder fahrlässig gehandelt hat, u n t e r s c h i e d l i c h z u b e u r t e i l e n ( R G 148, 48, 58; R G J W 1936, 36 Nr. 4 ; 1938, 1525 Nr. 1 5 ; RAG J W 1938, 1 1 3 5 Nr. 3 1 ) .

Anm. 78 cc) In den Fällen des Einstehens für einen Dritten Haftet der Geschäftsherr nach § 831 für seinen arglistig handelnden Verrichtungsgehilfen, so ist er mit dem Einwand fahrlässigen Mitverschuldens des Geschädigten auch im Falle des § 254 Abs. 1 nicht ausgeschlossen, falls er selbst nicht arglistig gehandelt hat ( R G 157, 228, 233).

Anm. 79 b) Mehrere Haftungsgründe Die A n z a h l d e r in Betracht kommenden rechtlichen H a f t u n g s g r ü n d e spielt bei der im Rahmen des § 254 vorzunehmenden Abwägung k e i n e R o l l e ( B G H L M Nr. 3 zu § 254 [Ba] BGB).

Anm. 80 з. Verschulden und Haftung für eine Gefahr (insbesondere Betriebsgefahr) In denjenigen Fällen, in denen der Ersatzpflichtige kraft Gesetzes (Gefährdungshaftung) oder zufolge rechtsgeschäftlicher Übernahme für eine Gefahr haftet, muß sich die Prüfung zunächst darauf erstrecken, in welchem Maße einerseits das s c h u l d h a f t e V e r h a l t e n des G e s c h ä d i g t e n und anderseits die die Haftung des Ersatzpflichtigen b e g r ü n d e n d e n U m s t ä n d e s e l b s t (die von einem Tier ausgehende Gefahr, die Betriebsgefahr der Eisenbahn oder des Kraftfahrzeugs, die bei der Übernahme einer Versicherung in Frage stehende Gefahr) als Ursache für den Schaden anzusehen sind ( R G 56, 1 5 4 ; 62, 346, 350; 1 4 2 , 3 5 6 , 3 6 8 ; R G J W 1903 Beil. S. 136 Nr. 298 u. N r . 2 9 9 ; 1932, 787 Nr. 10; R G SeufFArch 59 Nr. 1 2 3 ; R G WarnRspr 1908 Nr. 606 sowie Nr. 290 и. 2 9 1 ; 1 9 1 1 Nr. 340; B G H L M Nr. 3 u. Nr. 5 zu § 254 [Ba] BGB). Das gilt auch, wenn der Schadensersatzanspruch a u f § 1 H a f t p f l G g e s t ü t z t wird ( B G H 2, 3 5 5 ; vgl. Anm. 1 1 ) . Ebenso ist die Ursächlichkeit von Verschulden und Betriebsgefahr gegeneinander abzuwägen, wenn der Ersatzpflichtige aus Verschulden haftet, den Geschädigten aber die Haftung für eine von ihm ausgehende Betriebsgefahr trifft (vgl. Anm. 14). Darüber hinaus gehört die Betriebsgefahr auch dann zu den Umständen, die nach § 254 für die Schadensabwägung maßgebend sind, wenn sie, sei es bei dem Ersatzpflichtigen, sei es bei dem Geschädigten oder auch auf beiden Seiten, n e b e n ein Verschulden tritt. So insbesondere die Betriebsgefahr, die ein Kraftfahrzeug durch seine Eigenart in den Verkehr trägt, gleichgültig, ob Fahrer und Halter nur nach den Bestimmungen des B G B über unerlaubte Handlungen oder auch nach dem S t V G haften ( B G H L M Nr. 5 u. 3 zu § 254 [Ba] BGB). Zur Abwägung der Ursächlichkeit des beiderseitigen Verschuldens und der beiderseitigen Betriebsgefahr bei einem Zusammenstoß zwischen Kraftwagen und Eisenbahn vgl. R G 169, 376.

Anm. 81 a) Maß des Verschuldens Stehen sich auf das M a ß Betriebsgefahr Verschulden

Verschulden und Betriebsgefahr gegenüber, so ist zwar i n e r s t e r L i n i e d e r U r s ä c h l i c h k e i t einerseits des Verschuldens und anderseits der abzustellen. Z u berücksichtigen sind a b e r a u c h Umstände, die das des Geschädigten größer oder geringer erscheinen lassen ( R G Recht

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§ 254 A n m . 82—86

Schuldverhältnisse. Inhalt der Schuldverhältnisse

1924 Nr. 800; vgl. auch B G H L M Nr. 4 zu § 254 [Da] BGB; B G H NJW 1951, 110). Bei jugendlichen, nach § 828 verantwortlichen Personen insbesondere ist ein Zurückbleiben der individuellen Entwicklung hinter der normalen zu berücksichtigen ( R G 68, 422; R G WarnRspr 1910 Nr. 19; vgl. auch § 276 Anm. 33). A n m . 82 b ) M a ß der B e t r i e b s g e f a h r (erhöhte B e t r i e b s g e f a h r ) Auf der anderen Seite ist zu beachten, daß die a l l g e m e i n e B e t r i e b s g e f a h r im konkreten Falle aus b e s o n d e r e n U m s t ä n d e n e r h ö h t sein kann. Eine solche Erhöhung der Betriebsgefahr, zu deren Feststellung es eines Vergleichs mit der normalen Betriebsgefahr bedarf ( B G H L M Nr. 8 zu § 1 HaftpflG), ist zu Lasten des für die Betriebsgefahr Verantwortlichen bei der Abwägung zu berücksichtigen. A n m . 83 Als ein Umstand, der die allgemeine Betriebsgefahr im konkreten Falle erhöht, kommt (z.B. bei einem Bahnbetrieb) insbesondere ein s c h u l d h a f t e s V e r h a l t e n des U n t e r n e h m e r s oder seiner A n g e s t e l l t e n in Betracht ( R G 56, 154, 157; 114, 291, 294; R G WarnRspr 1928 Nr. 30; R G Recht 1924 Nr. 800; vgl. auch R G H R R 1931, 325 u. 1448). So z.B., wenn die S c h r a n k e n eines Eisenbahnüberganges zu f r ü h g e ö f f n e t werden ( B G H L M Nr. 5 zu § 1 HaftpflG) oder der Fahrer einer Straßenbahn auf ein Notsignal hin vorschriftswidrig nicht den Sandstreuer bedient ( B G H L M Nr. 8 zu § 1 HaftpflG). Auch das v o r z e i t i g e ö f f n e n der A b t e i l t ü r e n gehört dazu, wobei es für das Verhältnis der Bahn zu dem durch eine vorzeitig geöffnete Tür Verletzten ohne Belang ist, ob den öffnenden (Reisenden oder Beamten) ein Verschulden trifft ( B G H NJW 1951, 110). A n m . 84 Der Verletzte, dessen Verschulden festgestellt worden ist, hat die Beweislast dafür, daß die Betriebsgefahr infolge Verletzung einer Dienstvorschrift durch einen Angestellten erhöht worden war ( R G WarnRspr 1909 Nr. 129). A n m . 85 G e f a h r e r h ö h e n d e U m s t ä n d e des Betriebs der Bahn können auch dann ins Gewicht fallen, wenn deren Vorhandensein n i c h t den V o r w u r f der O r d n u n g s w i d r i g k e i t b e g r ü n d e t ( B G H L M Nr. 4 zu § 254 [Da] BGB). So z.B. der Umstand, daß der Unfall sich an einem u n b e s c h r a n k t e n und nicht mit einer Warnanlage versehenen Ubergang ereignet hat, selbst wenn das Fehlen dieser Sicherungsmaßnahmen nicht zu beanstanden ist ( B G H L M Nr. 13 zu § 17 StVG m. w. Nachw.), oder wenn die E i n - und A u s g ä n g e e i n e r S t r a ß e n b a h n während der Fahrt nicht gesichert sind (RG J W 1935, 2354 Nr. 2) oder eine Straßenbahn an einer D o p p e l h a l t e s t e l l e plötzlich anzieht, um zu dem vorderen, freigewordenen Teil der Doppelhaltestelle vorzufahren ( B G H L M Nr. 8 zu § 1 HaftpflG). Eine Erhöhung der Betriebsgefahr bedeuten auch die besonders s c h w i e r i g e n U m s t ä n d e , unter denen in der ersten N a c h k r i e g s z e i t eine Eisenbahn den Betrieb wieder aufnehmen mußte ( B G H L M Nr. 1 zu § 254 [F] BGB: Einsatz von Güterwagen für den Personenverkehr; B G H 1, 17, 20: entschuldbar ordnungswidriger Zustand des Bahnsteigs). Dasselbe gilt von der U b e r f ü l l u n g der Z ü g e , auch soweit sie in der ersten Nachkriegszeit zwangsläufig gewesen ist ( B G H L M Nr. 9 zu § 1 HaftpflG). A n m . 86 Bei einem K r a f t f a h r z e u g u n f a l l ist eine für den Unfall mitursächliche f e h l e r h a f t e B e d i e n u n g des K r a f t f a h r z e u g s als ein die allgemeine Betriebsgefahr erhöhender Umstand mit in Anschlag zu bringen ( B G H 12, 124, 128; B G H L M Nr. 13 zu § 17 StVG), ebenso auch ein M a n g e l des F a h r z e u g s ( B G H L M Nr. 5 zu § 1 HaftpflG). Der Kraftfahrzeughalter muß sich, auch gegenüber Ansprüchen aus § 823, ein f e h l e r h a f t e s V e r h a l t e n des F a h r e r s selbst dann als einen die allgemeine Betriebsgefahr erhöhenden Umstand anrechnen lassen, wenn er sich von der Haftung für

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Verpflichtung zur Leistung

§254

A n m . 87—90

den Fahrer nach § 831 durch Entlastungsbeweis befreien kann oder die Haftung nach § 8 3 1 ausscheidet, weil der Fahrer nicht sein Verrichtungsgehilfe war ( B G H 12, 124, 129). I m übrigen ist für die Größe der von einem Kraftfahrzeug ausgehenden Betriebsgefahr in erster Linie maßgebend, welche Schäden d r i t t e P e r s o n e n erleiden können, nicht die Gefahrdung, welcher der Fahrer des Fahrzeugs selbst ausgesetzt ist; die B e t r i e b s g e f a h r e i n e s K r a f t r a d e s ist daher nicht schon um deswillen der eines K r a f t wagens gleichzusetzen, weil der Motorradfahrer wegen des Fehlens einer Karosserie weniger geschützt ist als der Autofahrer ( B G H L M Nr. n a zu § 847 B G B ; vgl. auch

R G J W 1936, 1764 Nr. 4).

A n m . 87 4. Abwägungsergebnisse I m Einzelfall kann sich ergeben, daß das schuldhafte Verhalten des Geschädigten völlig bedeutungslos ist; umgekehrt kann es sich aber auch als von so überwiegender Bedeutung erweisen, daß die von dem anderen Teil gesetzte Ursache nicht in Betracht kommen kann. I m ersten Falle hat der Ersatzpflichtige den vollen Schaden zu ersetzen; im zweiten Falle besteht für ihn keine Verpflichtung ( R G J W 1906, 54 Nr. 4; R G W a r n Rspr 1908 Nr. 578; vgl. auch R G 168, 86). Hat z.B. der Scheckkunde einer Bank die Scheckformulare so sorglos aufbewahrt, daß sie Unberufenen zugänglich waren, so ist unter gewöhnlichen Umständen anzunehmen, daß er seinen Schaden allein zu tragen hat, wenn ein Unberufener ein Formular ausgefüllt und daraufhin Geld bei der Bank erhoben hat ( R G 8 1 , 254).

A n m . 88 Auch die nach § 1 HaftpflG von dem Unternehmer zu vertretende B e t r i e b s g e f a h r kann gegenüber dem Verschulden des Geschädigten in ihrer ursächlichen Bedeutung f ü r den Unfall so sehr zurücktreten, daß der Unternehmer von der Schadensersatzpflicht freizustellen ist ( B G H L M Nr. 4 zu § 254 [Da] B G B : Aufspringen auf eine bereits fahrende Straßenbahn; abw. der 3. Leitsatz in B G H N J W 1 9 5 1 , 1 1 0 , der aber durch die Entscheidungsgründe insofern nicht gedeckt wird, als diese nur auf den entschiedenen Einzelfall abstellen). Nach B G H N J W 1952, 1 0 1 5 ist die Betriebsgefahr eines Kraftfahrzeuges zwar stets eine der Ursachen eines Unfalles und daher bei der Abwägung im Rahmen des § 254 auch gegenüber einem mitwirkenden Verschulden des anderen Teiles in Anschlag zu bringen. Daraus ist aber nicht zu entnehmen, daß die Abwägung nicht dahin führen könne, sie bei überwiegender Ursächlichkeit des Verschuldens außer Betracht zu lassen (vgl. z.B. B G H L M Nr. 1 zu § 18 E B O , wo ein grobes Verschulden des Geschädigten sogar gegenüber erhöhter Betriebsgefahr der Eisenbahn für so überwiegend erachtet worden ist, daß die Ersatzpflicht der Bahn entfiel).

A n m . 89 Ist das M a ß der Ursächlichkeit auf beiden Seiten g l e i c h zu bewerten, so braucht der Ersatzpflichtige nur f ü r die Hälfte des Schadens aufzukommen (vgl. B G H L M Nr. 1 zu § 254 [F] BGB). J e d o c h können hier die sonstigen Umstände des Falles, insbesondere der Verschuldensgrad, zu einem anderen Ergebnis führen ( B G H N J W 1952, 537 Nr. 3 ; vgl. auch R G H R R 1928, 1096). Ist schließlich die Ursächlichkeit für jeden Teil nach einem anderen Verhältnis zu bestimmen, so ist der Umfang des zu leistenden Ersatzes entsprechend diesem Verhältnis zu bemessen ( R G J W 1903 Beil. S. 67 Nr. 1 5 3 u. S. 1 2 1 Nr. 268 für den Rechtskreis des Haftpflichtgesetzes; B G H 3, 46, 52 u. öfter).

A n m . 90 Sind dem Geschädigten m e h r e r e P e r s o n e n als Gesamtschuldner aus unerlaubter Handlung oder dem Gesichtspunkt der Gefährdungshaftung s c h a d e n s e r s a t z p f l i c h t i g , so kann eine nach § 254 vorzunehmende Abwägung gegenüber den mehreren Schädigern v e r s c h i e d e n a u s f a l l e n ( B G H 12, 2 1 3 , 220), so daß der eine einen geringeren Ersatz zu leisten hat als der andere ( R G Gruchot 54, 414). Uber die sich hieraus für die Ausgleichungspflicht unter mehreren Gesamtschuldnern ergebenden Folgen vgl. B G H a a O und die Anm. zu § 426.

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§ 254 Anm. 91—93

Schuldverhältnisse. Inhalt der Schuldverhältnisse

VII. Einzelfälle zum mitwirkenden Verschulden bei der Entstehung des Schadens und zur Abwägung Anm. 91 1. Mitwirkendes Verschulden bei Unfällen in Gebäuden, auf Grundstücken und auf Straßen Mitwirkendes Verschulden kann bei einem Mieter anzunehmen sein, der die Wohnung weiterbenutzt, obwohl er deren gefährlichen Zustand kennt; je nach Lage des Falles geht er jedoch seines Ersatzanspruches nicht völlig verlustig (RG WarnRspr 1916 Nr. 133 = J W 1916, 303 Nr. 2). Ausschließlich eigenes Verschulden liegt vor, wenn ein Mieter die schon länger bestehende S c h a d h a f t i g k e i t der T r e p p e kennt und sich nie dagegen gewendet hat, daß der Hauswirt die Beleuchtung den Mietern überlassen hat (RG J W 1905, 77 Nr. 12). Zur Entstehung des Schadens wirkt schuldhaft mit, wer bei fehlender, vom Hauseigentümer unterlassener T r e p p e n b e l e u c h tung kein Licht beschafft oder nicht wenigstens mit aller Vorsicht die Treppe benutzt (RG WarnRspr 1935 Nr. 55 = H R R 1935, 927). Ebenso, wer in einem fremden Hause im Dunkeln die nicht beleuchtete Treppe hinaufsteigt, ohne Vorsichtsmaßregeln anzuwenden; doch tritt daneben das Verschulden des Hauswirts nicht völlig zurück (RG v. 27. 6. 1907 V I 468/06; ähnlich RG v. 18. 10. 1906 V I 33/06). Daß § 538 Abs. 2 den Mieter zur Selbstbeseitigung des Mangels berechtigt, aber nicht verpflichtet, schließt nicht aus, daß in der Nichtausübung dieses Rechts ein mitwirkendes Verschulden des Mieters gefunden werden kann, selbst wenn der Vermieter die Beseitigung des Mangels zugesagt hatte (RG 100, 42, 44). Uber mitwirkendes Verschulden des bei Besichtigung eines älteren Hauses verunglückten bausachverständigen Kauflustigen vgl. RG H R R 1938, 436. Uber das Maß der Sorgfalt, das vom Beschauer eines Schaufensters zu verlangen ist, vgl. RG J W 1936, 2652 Nr. 11. Zur Entstehung des Schadens trägt auch (überwiegend) schuldhaft bei, wer einen näheren, unbestreuten steileren Weg wählt, während die Hauptstraße bestreut ist (RG J W 1905, 284 Nr. 6; 1910, 618 Nr. 10; 1912, 1060 Nr. 1); desgleichen, wer eine Straße trotz Kenntnis ihres schlechten Zustandes ohne gehörige Vorsichtsmaßregeln benutzt (RG WarnRspr 1909 Nr. 71). Anm. 92 2. Mitwirkendes Verschulden bei Schäden in Gasthäusern Schuldhaft handelt der Gast, der seinen im Gasthaus u n t e r g e b r a c h t e n S a c h e n nicht die erforderliche Aufmerksamkeit zuwendet, insbesondere die vom Wirt zur Sicherheit während der Nacht getroffenen Vorkehrungen nicht beachtet (RG 75, 386, 395), während er sich allerdings darauf verlassen darf, daß der Wirt durch ordnungsmäßige Einrichtungen für seine Sicherheit gesorgt hat (RG 103, g, 11). Zur Entstehung des Schadens wirkt auch schuldhaft mit, wer als Wirtshausgast einen ihm u n b e k a n n t e n dunklen F l u r betritt (RG J W 1905, 44 Nr. 7 — das Verschulden des Wirts wurde als zu einem Drittel überwiegend befunden), oder wer als Wirtshausgast ohne weitere Vorsicht in dunkler Nacht den Hof einer l ä n d l i c h e n G a s t w i r t s c h a f t aufsucht (RG WarnRspr 1935 Nr. 80). Über die Abgrenzung der Pflichten eines Gastwirts gegenüber dem Gast und anderseits dem mitwirkenden Verschulden des Gastes vgl. RG 16g, 84 (Beweislast); ferner auch RG J W 1912, 793 Nr. 9; RG 169, 213. Anm. 93 3. Mitwirkendes Verschulden im Geschäfts- und Rechtsverkehr Hat der Aussteller eines Bankschecks dadurch Schaden erlitten, daß der Empfänger den Scheck durch Eintragung einer höheren Summe verfälscht hatte und die Bank die Summe gezahlt hat, und hatte der Aussteller insofern gefehlt, als er die seitliche Z a h l e n r e i h e nicht entsprechend durchstrichen hatte, so kann ein mitwirkendes Verschulden der Bank darin gefunden werden, daß sie in früheren Fällen auf die Beobachtung jener Maßregel kein Gewicht gelegt hatte (RG v. 16. 7. 1920 930

Verpflichtung zur Leistung

§254 Anm. 94—97

V 37/20). Uber die sorgfältige Aufbewahrung von Scheckformularen vgl. R G 8 1 , 254 und Anm. 87. Mitwirkendes Verschulden trifft auch den Kassenbeamten, der die Echtheit der vorgelegten Quittung nicht prüft ( R G v. 10. 5. 1 9 1 0 II 493/09).

Anm. 94 Eine Verpflichtung für den H y p o t h e k e n g l ä u b i g e r , bei der Versteigerung des Grundstücks mitzubieten, um den A u s f a l l d e r H y p o t h e k zu hindern, besteht nicht ( R G 80, 155, 1 6 1 ) . Den E r w e r b e r v o n A k t i e n , die auf Grund eines unrichtigen (gefälschten) P r o s p e k t e s ausgegeben worden sind, trifft kein mitwirkendes Verschulden, wenn er die Richtigkeit des Prospektes nicht nachprüft ( R G 80, 196, 202), ebensowenig denjenigen, der sich auf die Richtigkeit und Vollständigkeit eines G r u n d s c h u l d b r i e f e s verlassen hat, ohne das Grundbuch selbst einzusehen ( R G H R R 1928, 2264). Mitwirkendes Verschulden aber durch Vertrauen auf die unbedingte Richtigkeit des V e r z e i c h n i s s e s d e r S c h u l d n e r , die den O f f e n b a r u n g s e i d geleistet haben ( R G 140, 152). Die S i c h e r u n g s ü b e r e i g n u n g von Forderungen ist ein rechtlich so schwieriges Gebiet, daß auch ein erfahrener Geschäftsmann entschuldigt ist, wenn er einen Rechtskundigen befragt und nach dessen R a t gehandelt hat ( R G v. 6. 1 1 . 1934 H I 74/34)-

Anm. 95 Der wegen Nichterfüllung eines Vertrages in Anspruch genommene Schuldner kann sich nicht darauf berufen, daß der Gläubiger ihn nicht auf U n r e g e l m ä ß i g k e i t e n seines mit der Erfüllung beauftragten G e h i l f e n aufmerksam gemacht hat ( R G 75, 108). Der Schädiger kann gegenüber dem Schadensersatzanspruch des Geschädigten nicht geltend machen, diesen treffe ein Mitverschulden um deswillen, weil er in ihn (den Schädiger) V e r t r a u e n g e s e t z t und dadurch einen Mangel an Sorgfalt bekundet habe ( R G Gruchot 64, 256; R G 129, 109, 1 1 4 ) . So kann auch der von einem K a u f m a n n wegen falscher Bilanzaufstellung schadensersatzpflichtig gemachte B i l a n z b u c h h a l t e r in der Regel nicht einwenden, jener hätte ihm nicht ohne weiteres trauen dürfen, die Bilanz mit Unterlagen vielmehr wegen § 41 Abs. 1 H G B selbst nachprüfen müssen ( R A G 19, 1 5 1 ) . Unter a u ß e r g e w ö h n l i c h e n V e r h ä l t n i s s e n , wie zur Zeit des Ruhrkampfes, kann einer Vertragspartei auch N a c h s i c h t gegen ein aus den Umständen erklärliches v e r t r a g s w i d r i g e s V e r h a l t e n der anderen Vertragspartei und entsprechendes Handeln ohne eigensinniges Bestehen auf eigenem Recht zugemutet und ein Zuwiderhandeln als mitwirkendes Verschulden angesehen werden (RG 1 1 4 , 375, 379).

Anm. 96 Mitwirkendes Verschulden des Geschädigten wird nicht dadurch ausgeschlossen, daß der T ä t e r (Konkursverwalter) p f l i c h t w i d r i g g e h a n d e l t hat, falls nur der Geschädigte mit einer solchen Pflichtwidrigkeit rechnen mußte ( R G WarnRspr 1 9 1 0 Nr. 419). Der wegen einer unerlaubten Handlung in Anspruch Genommene wird nicht dadurch frei, daß dem Geschädigten e b e n f a l l s e i n e s i t t e n w i d r i g e H a n d l u n g zur Last fällt ( R G J W 1 9 1 3 , 734 Nr. 2).

Anm. 97 4. Mitwirkendes Verschulden durch schikanöse oder aufreizende Handlungsweise Mitverschulden kann auch durch eine schikanöse Handlungsweise (§ 226) begründet werden; so, wenn der Grundstückseigentümer das Betreten seines Hauses dem bauenden Nachbareigentümer, der von jenem Hause aus für dessen genügende Befestigung Sorge tragen wollte, rundweg untersagt ( R G Gruchot 54, 1 0 1 6 ) . Es kann ferner darin liegen, daß der Geschädigte durch sein Benehmen den Gegner zu tätlichen Ausschreitungen gereizt hatte ( R G v. 16. 7. 1920 V 3 7 / 2 0 1 ; vgl. auch R G J W 1907, 7 Nr. 7 ; R G WarnRspr 1 9 1 1 Nr. 261).

931

§ 254

Schuldverhältnisse. Inhalt der Schuldverhältnisse

Anm. 98—100 Anm. 98 5. Mitverschulden durch Selbstgefährdung I m Sinne des § 254 handelt in der Regel n i c h t schuldhaft, wer sich bewußt in eine Gefahr begibt, wenn das z u r A b w e n d u n g e i n e r d r i n g e n d e n G e f a h r für eigenes oder fremdes Gut oder Leben geboten ist, etwa, u m einen mit Menschen besetzten Kraftwagen vor einer herannahenden Lokomotive zu retten ( R G J W 1902, 136 Nr. 52; R G H R R 1935, 583), oder wer versucht, eine durch ein Tier herbeigeführte Gefährdung zu beseitigen, selbst wenn er in der Aufregung sachwidrig handelt ( R G v. 10. 10. 1910 IV138/10). Es ist auch nicht anzuerkennen, d a ß derjenige, der sich bewußt einer an sich vermeidbaren Gefahr aussetzt, hierdurch stets und unbedingt schuldhaft handelt, beispielsweise wenn er eine die Möglichkeit einer Gefährdung einschließende V e r richtung mit einem Tier vornimmt ( R G v. 13. 10. i g i o I V 56/10). S c h u l d h a f t aber handelt, wer, o h n e durch ein gesetzliches, berufliches oder sittliches Gebot dazu verpflichtet zu sein, sich bewußt einer vermeidbaren Gefahr aussetzt, und ebenso, wer sich der Gefahr, der er sich ohne Not aussetzt, zwar nicht bewußt ist, sie aber bei Beobachtung der erforderlichen Sorgfalt hätte erkennen können ( B G H L M Nr. 2 z u §254 [G] BGB). Mitwirkendes Verschulden daher, wenn dem verletzten M i t f a h r e r die E r m ü d u n g o d e r A n g e t r u n k e n h e i t des Kraftfahrers erkennbar war ( R G J W 1938, 2278; R G D R 1941, 1067; B G H L M Nr. 2 zu § 254 [G] und Nr. 1 zu § 254 [Da] B G B ) . Z u weit geht aber die Auffassung, man müsse einem Fahrgast stets dann die Teilnahme an einer Fahrt vorwerfen, wenn ihm bekannt sei, d a ß der Fahrer ü b e r h a u p t A l k o h o l z u s i c h g e n o m m e n habe. Ein V o r w u r f kann erst erhoben werden, wenn begründete Zweifel an der Fahrtüchtigkeit bestehen ( B G H L M Nr. 7 zu § 254 [De] B G B und die dort angeführte Entsch. v. 13. 1. 1954 V I Z R 59/52; vgl. auch R G 128, 229; R G J W 1936, 444 Nr. 5). Insbesondere wäre es eine Überspannung der Sorgfaltspflicht, wenn man verlangen wollte, d a ß der B e n u t z e r e i n e s M i e t w a g e n s , der von einem gewerbsmäßigen Unternehmer gesteuert wird, sich in j e d e m Einzelfall vergewissern müßte, ob der Unternehmer zu der aufgetragenen Fahrt in der L a g e ist; anders nur, wenn eine Pflichtvergessenheit des Unternehmers auch dem Fahrgast so klar erkennbar sein muß, d a ß ihn ein V o r w u r f trifft ( B G H L M Nr. 7 zu § 254 [De] B G B ) . H a t ein Angestellter den Schaden, für den ihm ein anderer haftbar ist, bei B e f o l g u n g v o n A n o r d n u n g e n s e i n e s D i e n s t h e r r n erlitten, so kann er sich z w a r nicht schlechthin auf seine Gehorsamspflicht berufen, aber diese Pflicht und die Gepflogenheit, die Anordnungen des Dienstherrn zu befolgen, sind dennoch zu seinen Gunsten zu berücksichtigen ( R G SeufTArch 70 Nr. 152).

Anm. 99 Die Frage der Anwendung des § 254 stellt sich dann nicht, wenn ein H a f t u n g s v e r z i c h t oder ein „ H a n d e l n a u f e i g e n e G e f a h r " vorliegt und deshalb die H a f t u n g des Schädigers entfällt. Ein Haftungsverzicht kann jedoch nur durch Vertrag, also durch Antrag und Annahme Zustandekommen, so d a ß die A b g a b e entsprechender Willenserklärungen festgestellt werden muß. Unter „ H a n d e l n auf eigene G e f a h r " ist begrifflich die Einwilligung in eine möglicherweise eintretende Verletzung zu verstehen, die zur Folge hat, d a ß mit der Einwilligung das Tatbestandserfordernis der Widerrechtlichkeit der Schadenszufügung und damit eine Haftung des Gegners entfallt, soweit jene Einwilligung reicht. In beiden Fällen brauchen die erforderlichen Willenserklärungen allerdings nicht ausdrücklich abgegeben zu werden; es genügt vielmehr konkludentes Verhalten. Voraussetzung ist jedoch stets das Bewußtsein der Gefährdungsmöglichkeit ( B G H L M Nr. 1 zu § 254 [Da] B G B ; vgl. Näheres i n V o r b e m . vor § 823 A n m . 29—36).

Anm. 100 6. Mitverschulden im Eisenbahnverkehr Die besondere Gefährlichkeit des Eisenbahnbetriebs m u ß bei A b w ä g u n g des V e r schuldens des Geschädigten besonders berücksichtigt werden; anderseits erheischt sie aber auch erhöhte Vorsicht ( R G J W 1906, 54 Nr. 5). Die Haftung der Eisenbahn ist beispielsweise als völlig ausgeschlossen erachtet worden, wenn jemand unter Außer-

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Verpflichtung zur Leistung

§ 254 A n m . 101, 102

achtlassung aller Aufmerksamkeit kurz vor dem daherkommenden Zug d a s B a h n g l e i s k r e u z t und überfahren wird (RG WarnRspr 1908 Nr. 289 und — für einen Straßenbahnunfall — Nr. 578), der Regel nach auch, wenn der Absteigende die G r i f f s t a n g e n n i c h t b e n u t z t (RG WarnRspr 1 9 1 1 Nr. 284). Ebenso ist ein Reisender, der bei der Wiederabfahrt des Zuges noch mit dem A u s s t e i g e n beschäftigt ist, für die Folgen selbst verantwortlich (RG v. 15. 1 1 . 1934 V I 334/34; vgl. auch B G H L M Nr. 12 zu § 1 HaftpflG). Ein Fahrgast, der auf einem Bahnhof aussteigen will, auf dem der Zug, wie er weiß, nur kurz anhält, muß rechtzeitig seine zum Aussteigen erforderlichen Vorbereitungen treffen. In zu spätem Aussteigen kann, auch wenn der Zug noch nicht wieder angefahren war, ein Verschulden liegen, demgegenüber allerdings ein besonders kurz bemessener Aufenthalt eines verspäteten Zuges einen bei der Abwägung der Betriebsgefahr zu beachtenden Umstand bedeuten kann, der zu Lasten der Bahn in Rechnung zu stellen ist (BGH L M Nr. 12 zu § 1 HaftpflG). Eine teilweise Haftung der Bahn kann noch gegeben sein, wenn der Verletzte Umstände, die die Betriebsgefahr erhöhten (fehlerhaftes Verhalten eines Angestellten) gekannt, aber trotzdem nicht alle Vorsicht angewandt hat (RG J W 1914, 96 Nr. 25). Ein gänzlicher Ausschluß der Haftung der Bahn kann nur angenommen werden, wenn die Betriebsgefahr gegenüber dem Verschulden des Geschädigten völlig zurücktritt ( R G D J Z 1 9 3 1 , 1383). Über das Verschulden eines Reisenden, der bei starkem Verkehr sich a n e i n e T ü r des e i n l a u f e n d e n Z u g e s h e r a n d r ä n g t , um sich einen Platz zu sichern, vgl. R G SeuffArch 91 Nr. 9. Mitwirkendes. Verschulden kommt dagegen nicht in Betracht, wenn der Verletzte infolge Ansturms des Publikums g e g e n d e n a n f a h r e n d e n Z u g g e d r ä n g t worden ist (RG L Z 1920, 234 Nr. 3). Die Abwägung der durch U b e r f ü l l u n g d e r Z ü g e erhöhten Betriebsgefahr und des Verschuldens eines auf dem Trittbrett mitfahrenden Reisenden hat in B G H v. 21. 1 1 . 1953 V I Z R 300/52 (teilweise abgedr. in L M Nr. 9 zu § 1 HaftpflG) dazu geführt, daß dem Reisenden ein Drittel seines Schadens zu ersetzen ist. A n m . 101 7 . Mitwirkendes Verschulden i m Straßenbahnverkehr Eigenes Verschulden liegt nicht unbedingt vor, wenn der Fahrgast einer Straßenbahn sich zum V e r l a s s e n des W a g e n s anschickt, bevor dieser vollständig zum Halten gekommen ist (RG WarnRspr 1912 Nr. 93), zum mindesten kann eine teilweise Haftung der Bahn noch gegeben sein (RG J W 1914, 45 Nr. 13). In dem A b s t e i g e n von einem haltenden Straßenbahnwagen nach der der F a h r t r i c h t u n g e n t g e g e n g e s e t z t e n S e i t e hat das R G kein Verschulden erblickt (RG v. 19. 11. 1907 I I 245/07). Dagegen ist es grundsätzlich davon ausgegangen, daß der V e r s u c h des A u f s p r i n g e n s auf einen fahrenden Straßenbahnzug (das gleiche muß vom Abspringen gelten) in der Regel jeden Ersatzanspruch ausschließt, da der so Handelnde die Gefahr des Mißlingens auf sich nimmt (RG WarnRspr 1908 Nr. 228 und Nr. 607; ig28 Nr. 30; R G J W 1 9 1 1 , 62 Nr. 55). Anders nur, wenn besondere Umstände vorliegen, welche die von der Straßenbahn zu vertretende Betriebsgefahr erhöhen und den Versuch in milderem Licht erscheinen lassen (RG WarnRspr 1 9 1 5 Nr. 149; 1928 Nr. 30), so z.B., wenn ein Angestellter der Bahn den Fahrgast vorschriftswidrig zum Abspringen veranlaßt oder dazu mitgewirkt hat (RG WarnRspr 1911 Nr. 91). Auch nach B G H L M Nr. 4 zu § 254 [Da] BGB tritt die Betriebsgefahr der Straßenbahn mangels besonderer, der Bahn zur Last zu legender Umstände in ihrer ursächlichen Bedeutung für den Unfall völlig zurück gegenüber dem grobfahrlässigen Verhalten desjenigen, der a u f e i n e b e r e i t s f a h r e n d e S t r a ß e n b a h n , deren Türen geschlossen sind, aufspringt und dadurch Schaden erleidet. Im Verkehr ist auf die b e t r i e b s b e d i n g t e n E i g e n h e i t e n d e r S t r a ß e n b a h n , insbesondere die Länge ihres Bremsweges, Rücksicht zu nehmen; der Straßenbahnfahrer darf in der Regel darauf vertrauen, daß dies geschieht ( B G H L M Nr. 13 zu § 1 StVO). A n m . 102 8. Mitwirkendes Verschulden i m Straßenverkehr Beim Straßenverkehr ist, wie für das Verschulden des Schädigers, so auch für das mitwirkende Verschulden des Geschädigten der G e d a n k e d e r V e r k e h r s g e m e i n -

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§ 254 A n m . 103, 104

Schuldverhältnisse. Inhalt der Schuldverhältnisse

s c h a f t wesentlich, der seinen Ausdruck in der Straßenverkehrsordnung gefunden hat und von allen Verkehrsteilnehmern erhöhte Sorgfalt und gegenseitige Rücksicht verlangt. Im allgemeinen kann jeder Teilnehmer, sofern er sich nicht selbst verkehrswidrig verhält (BGH L M Nr. 6 zu § i StVO), d a r a u f v e r t r a u e n , daß sich auch die übrigen Verkehrsteilnehmer im V e r k e h r o r d n u n g s m ä ß i g v e r h a l t e n ; jedoch muß die Möglichkeit eines anderen Verhaltens in Betracht gezogen werden, wenn die Umstände des Falles sie ersichtlich naherücken (BGH L M Nr. 6 zu § i und Nr. 2 zu § 12 StVO; R G J W 1938, 1461 Nr. 10). Die G r u n d r e g e l für das Verhalten im Straßenverkehr ist in § 1 StVO niedergelegt. Als Grundregel steht diese Bestimmung über den die einzelnen Verkehrsvorgänge gesondert ordnenden Vorschriften. Gebietet es die Sicherheit des Straßenverkehrs, so kann daher bei Vorliegen besonderer Umstände auch ein A b w e i c h e n von e i n z e l n e n V e r k e h r s r e g e l n berechtigt und notwendig sein (BGH L M Nr. 5 zu § 1 StVO). A n m . 103 a) Fußgänger Auch ein Fußgänger, der den Fahrdamm betritt, ist als Teilnehmer am öffentlichen Straßenverkehr verpflichtet, sich gemäß § 1 StVO zu verhalten, und zwar gilt diese Sorgfaltspflicht auch im Hinblick darauf, daß er sich selbst vor Schaden zu bewahren hat. Schuldhafte und mitursächliche Außerachtlassung der dadurch gebotenen Sorgfalt ist gemäß § 254 zu berücksichtigen. Auch wenn kein lebhafter Verkehr herrscht, ist ein Fußgänger, der zur Umgehung schlechter Stellen des Gehweges die Fahrbahn benutzt, verpflichtet, a u f den F a h r z e u g v e r k e h r zu a c h t e n und in seinem Verhalten auf ihn Rücksicht zu nehmen (BGH L M Nr. 6 zu § 1 StVO). Wie weit der Fußgänger auf den Fahrverkehr Rücksicht zu nehmen hat, hängt allerdings von den Umständen des einzelnen Falles ab, vor allem von der Breite der Straße, den sonstigen örtlichen Verhältnissen und der jeweiligen Verkehrslage (BGH L M Nr. 2 zu § 37 StVO). Muß ein Fußgänger b e i m U b e r h o l e n vor ihm gehender Personen die M i t t e der Fahrbahn betreten, so hat er in jedem Falle die Pflicht, vor und beim Uberholen durch Umschauen auf den von hinten kommenden Kraftfahrzeugverkehr zu achten und auf diesen Rücksicht zu nehmen (BGH L M Nr. 2 zu § 12 StVO). Es widerspricht zwar möglicherweise keiner Rechtspflicht, aber doch dem wohlverstandenen Gebot eigenen Interesses und begründet daher bei einem Verkehrsunfall Mitverschulden, wenn ein Fußgänger eine v e r k e h r s r e i c h e G r o ß s t a d t s t r a ß e an einer Stelle ü b e r s c h r e i t e t , die nur 30 m von einem Fußgängerüberweg entfernt ist (BGH L M Nr. 6 zu § 254 [Da] BGB; vgl. auch B G H L M Nr. 9 zu § 254 [Da] BGB). Höchste Vorsicht muß der Fußgänger walten lassen, wenn ihm ausnahmsweise gestattet ist, die A u t o b a h n zu ü b e r s c h r e i t e n (BGH L M Nr. 11 zu § 1 StVO). Zu den Pflichten eines Fußgängers beim Betreten oder Überschreiten des Fahrdammes vgl. auch R G 86, 149; R G H R R 1934. 277 und 1201; R G J W 1907, 705; 1912, 385 Nr. 5; 1932, 786 Nr. 9; 1935, 33 Nr. 2 und 34 Nr. 3; 1936, 3308 Nr. 2; R G WarnRspr 1909 Nr. 9; R G SeuffArch 88 Nr. 114; beim Begehen des Fahrdammes: R G J W 1938, 325 Nr. 17; Düsseldorf J W 1938, 1251 Nr. 17). A n m . 104 b) Radfahrer Der Radfahrer ist als langsamer Verkehrsteilnehmer verpflichtet, die ä u ß e r s t e r e c h t e S e i t e d e r F a h r b a h n einzuhalten (§ 8 Abs. 2 Satz 2 StVO). Anderseits muß er den Anforderungen genügen, die er nach § 1 StVO gegenüber den Fußgängern auf dem Gehweg zu erfüllen hat. Er muß daher genügenden Abstand (75—80 cm) vom Gehweg einhalten. Tut er das, so trifft ihn im allgemeinen kein Verschulden, wenn ein Fußgänger plötzlich vom Gehweg aus regelwidrig die Fahrbahn betritt und von ihm angefahren wird (BGH L M Nr. 17 zu § 1 StVO). Der Radfahrer ist im allgemeinen auch nicht verpflichtet, auf ein neben der befestigten Fahrbahn verlaufendes Bankett auszuweichen, um einem Kraftfahrzeug das Uberholen während gleichzeitiger Begegnung mit einem entgegenkommenden Fahrzeug zu ermöglichen; bei Hörbehinde-

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Verpflichtung zur Leistung

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rung kann er zum Mitführen eines Rückspiegels am Lenker des Rades gehalten sein ( B G H L M Nr. 18 zu § i StVO). Keine Verpflichtung, langsamer zu werden oder anzuhalten, wenn er überholt wird ( B G H L M Nr. i zu § 10 StVO).

A n m . 105 c) K r a f t f a h r e r Die Sorgfaltspflichten des Kraftfahrers ergeben sich im einzelnen aus der StVO. Es bedeutet eine Außerachtlassung der erforderlichen Sorgfalt, am Kraftverkehr teilzunehmen, o h n e g r u n d l e g e n d e B e s t i m m u n g e n d e r S t V O z u k e n n e n ( B G H L M Nr. 4 zu § 13 StVO). Mangelnde Sorgfalt im allgemeinen auch bei Irrtum über den Inhalt der S t V O ( B G H L M Nr. 15 zu § 13 StVO). Daneben besteht für den Kraftfahrer die allgemeine Verkehrssorgfaltspflicht nach § 276 (vgl. B G H L M Nr. 1 zu § 9 StVO). Ein Kraftfahrer handelt fahrlässig, wenn er sich eine ihn überkommende M ü d i g k e i t nicht zum Bewußtsein bringt, obwohl er sie bei sorgfältiger Selbstbeobachtung hätte bemerken können oder mit ihrem Eintritt hätte rechnen müssen.

A n m . 106 Der Führer eines Kraftfahrzeugs ist — vor allem in geschlossenen Ortschaften — grundsätzlich verpflichtet, nicht nur die Fahrbahn vor sich zu beobachten, sondern a u c h d a s G e l ä n d e n e b e n d e r F a h r b a h n , insbesondere den an der Fahrbahn gelegenen Teil des Bürgersteiges, soweit dies nach Lage des einzelnen Falles möglich und zumutbar ist ( B G H L M Nr. 1 3 zu § 286 [C] Z P O m. weit. Nachw.). E r braucht jedoch n i c h t ohne weiteres damit zu rechnen, daß ein F u ß g ä n g e r p l ö t z l i c h a u f d i e F a h r b a h n t r i t t , ohne sich vorher nach herankommenden Fahrzeugen umzusehen; anders nur, wenn dazu bei Würdigung aller Umstände Anlaß besteht ( B G H L M Nr. 8 zu § 8 3 1 [Fe] B G B ; Nr. 17 zu § 1 S t V O ; Nr. 13 zu §286 [C] Z P O ) . Zur Sorgfaltspflicht, wenn ein auf der Fahrbahn gehender Fußgänger rechts überholt wird: B G H L M Nr. 7 zu § 10 StVO. Dagegen muß er b e i s p i e l e n d e n K i n d e r n , selbst in einer Großstadt, stets mit einem völlig unüberlegten Handeln rechnen ( B G H L M Nr. 3 zu § 12 S t V O m. weit. Nachw.: Warnzeichen und gegebenenfalls Herabsetzung der Geschwindigkeit). Bei der Begegnung mit einer h a l t e n d e n S t r a ß e n b a h n muß er sich auf mögliche Unvorsichtigkeiten aussteigender oder hinzueilender Fahrgäste einstellen ( B G H L M Nr. 19 zu § i StVO).

A n m . 107 Die z u l ä s s i g e G e s c h w i n d i g k e i t wird außer durch die Unübersichtlichkeit der Fahrbahn auch durch solche Umstände bedingt, die sich aus der Person des Fahrers (Aufnahme- und Reaktionsfähigkeit) und der Verkehrslage ergeben ( B G H L M Nr. 3 zu § 9 StVO). Uber die zulässige Geschwindigkeit auf einer durch ein Dorf führenden nicht bevorrechtigten Durchgangsstraße: B G H 20, 290, 298. In der D u n k e l h e i t o d e r b e i s o n s t i g e n u n g ü n s t i g e n S i c h t v e r h ä l t n i s s e n muß sich der Kraftfahrer von vornherein darauf einstellen, daß sich in seiner Fahrbahn, sei es durch unabwendbaren Zufall oder durch fremde Schuld bedingt, unbeleuchtete oder schlecht beleuchtete Hindernisse befinden, die zu einem schnellen Anhalten nötigen ( B G H L M Nr. 21 zu § 1 S t V O m. weit. Nachw.). Die Geschwindigkeit darf alsdann nicht größer sein als eine solche, die einen B r e m s w e g b e d i n g t , d e r g e r i n g e r ist a l s d i e S e h w e i t e d e s W a g e n f ü h r e r s ( R G J W 1937, 885 Nr. 1 1 ; 1936, 1 2 1 9 Nr. 1 1 ; B G H L M Nr. 3 zu §9 StVO). Auch bei B l e n d u n g durch ein entgegenkommendes Fahrzeug muß der Fahrer es vermeiden, in einen R a u m hineinzufahren, in dem er innerhalb der übersehbaren Strecke nicht anhalten kann ( B G H L M Nr. 12 zu § 7 S t V G ; Nr. 3 zu § 9 S t V O ; R G 128, 149, 156; R G J W 1936, 2791 Nr. 4: Weiterfahren trotz Blendwirkung der Sonne als Verschulden).

A n m . 108 Auch der a u f e i n e r b e v o r r e c h t i g t e n S t r a ß e fahrende Kraftfahrer muß bei seiner Geschwindigkeit den Anforderungen der Verkehrslage und dem Gebot der Rücksichtnahme auf den Verkehr Rechnung tragen. Doch kann er grundsätzlich darauf 61

Komm. z. B G B , n . Aufl. I. Bd. (Nastelski)

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§ 254 A n m . 109—113

Schuldverhältnisse. Inhalt der Schuldverhältnisse

vertrauen, daß nicht s i c h t b a r e w a r t e p f l i c h t i g e V e r k e h r s t e i l n e h m e r sein Vorfahrtsrecht beachten. Er ist daher nicht verpflichtet, allgemein die Geschwindigkeit so einzurichten, daß er bei Einmündungen von Straßen, die wegen Bebauung nicht einsehbar sind, für den Fall der Verletzung des Vorfahrtsrechts anhalten kann (BGH V G S 14, 232). Jedoch muß er, soweit ihm dies bei pflichtmäßiger Beobachtung seiner Fahrbahn möglich ist, sein Augenmerk auch auf den aus der Querstraße herannahenden Verkehr richten; kann er erkennen, daß sein Vorfahrtsrecht nicht beachtet wird, so darf er nicht unbekümmert weiterfahren (BGH L M Nr. 3 u. 11 zu § 13 StVO). Zur Sorgfaltspflicht des aus einem bedeutungslosen Nebenweg an unübersichtlicher Einmündung in eine stark befahrene Durchgangsstraße (rückwärts) einbiegenden Vorfahrtsberechtigten: B G H L M Nr. 23 zu § 1 StVO. Das V o r f a h r t s r e c h t erstreckt sich auf die g a n z e F a h r b a h n der von rechts kommenden Straße. Der Wartepflichtige muß daher beim Herannahen an eine unübersichtliche Kreuzung die Geschwindigkeit soweit herabsetzen, daß er in der Lage ist, die Vorfahrt aller auf der Kreuzungsstraße von rechts kommenden Verkehrsteilnehmer zu beachten, mögen diese auch die in ihrer Fahrtrichtung gesehen linke Straßenseite benutzen (BGH 9, 6; RG 167, 357). Er darf nicht darauf vertrauen, daß der Vorfahrtsberechtigte eine erkannte übermäßige Geschwindigkeit rechtzeitig herabsetzen werde, und kann sich auch nicht darauf berufen, daß er die übermäßige Geschwindigkeit nicht erkannt habe, wenn sie erkennbar war, infolge mangelnder Sorgfalt aber von ihm nicht erkannt worden ist (BGH L M Nr. 5 zu § 13 StVO m. weit. Nachw.). A n m . 109 Zur Sorgfaltspflicht beim Fahren in ein Grundstück oder aus einem Grundstück vgl. B G H L M Nr. 1 u. 2 zu § 17 StVO. Der Verkehrsteilnehmer auf der Straße darf unter Beibehaltung seiner Fahrgeschwindigkeit in fließender Fahrt bleiben. Doch darf er diese Befugnis nicht mißbrauchen; anderenfalls — bei einem Kleinkraftrad —• nach § 254 zu berücksichtigendes Mitverschulden (BGH L M Nr. 1 zu § 17 StVO). A n m . 110 Zur Sorgfaltspflicht bei einer Richtungsänderung: B G H L M Nr. 1 zu § 11 StVO. A n m . 111 Eine Ü b e r h o l u n g ist unzulässig, wenn sie nicht ohne Überschreitung der Höchstgeschwindigkeit oder nur dadurch möglich ist, daß der Überholungsvorgang gerade an der Grenze der Höchstgeschwindigkeit auf eine verhältnismäßig lange Strecke unter Verstoß gegen § 1 StVO durchgeführt werden muß (BGH L M Nr. 6 zu § 10 StVO). Erscheint der zu überholende Verkehrsteilnehmer gefährdet, so muß ein Warnzeichen abgegeben werden (BGH L M Nr. 6 zu § 256 ZPO). Der überholte Fahrer (auch der Radfahrer) muß zwar während der Überholung die Straßenlage sorgfältig beachten; er ist aber im allgemeinen nicht verpflichtet, langsamer zu werden oder anzuhalten (BGH L M Nr. 1 zu § 10 StVO). Er braucht nicht damit zu rechnen, daß der überholende Wagen kurz nach dem Überholen anhalten und die Fahrbahn versperren werde (RG J W 1935, 2042 Nr. 5 und 2886 Nr. 8). Unvorsichtiges Überholen von Fußgängern: RG J W 1936, 2793 Nr. 7. A n m . 112 Zur Sorgfaltspflicht des Kraftfahrers bei Eisenbahnübergängen vgl. RG 142, 356; RG WarnRspr 1936 Nr. 72; B G H L M Nr. 1 zu § 9 StVO, Nr. 13 zu § 17 StVG. A n m . 113 Wer mit dem Kraftfahrzeug auf einer verkehrsreichen Straße, sei es auch nur kurz, a n h ä l t , muß soweit wie möglich rechts heranfahren (BGH Nr. 2 zu § 1 5 StVO). Auf der A u t o b a h n ist ein Halten ohne zwingende N o t w e n d i g k e i t außerhalb der vorgesehenen Parkplätze n i c h t zulässig; wer anhalten muß, hat das Kraftfahrzeug soweit wie möglich nach rechts zu fahren (BGH L M Nr. 3 zu § 823 [Ec] BGB, Nr. 5 zu § 24 StVO; B G H VersR 1958, 607). Zu den Anforderungen, die an die rückwärtige Sicherung

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Verpflichtung zur Leistung

§254

A m n . 114—118 eines Kraftfahrzeugs zu stellen sind, das nachts auf der Fahrbahn der Autobahn längere Zeit stehen bleibt: B G H L M Nr. 2 zu § 23 S t V O ; vgl. auch B G H L M Nr. 8 zu§ 276 [Cg] BGB. Zum Abstellen unter einer Straßenlaterne vgl. B G H S t 4, 140 = N J W 1953» 996. A n m . 114 Der Fahrer eines ohne Bewachung auf der Straße abgestellten Kraftfahrzeugs hat zur V e r h ü t u n g u n b e f u g t e r B e n u t z u n g nicht nur den Zündschlüssel abzuziehen, sondern in der Regel auch die Wagentür abzuschließen ( B G H L M Nr. 1 zu § 35 S t V O ) . Zur Haftung des Kraftfahrzeughalters bei S c h w a r z f a h r t e n vgl. B G H L M Nr. 4 zu § 23 StVO, Nr. 9 zu §7 StVG, Nr. 1 zu § 839 [Fg] B G B ; ferner auch B G H 22, 293). A n m . 115 Zur Pflicht des Fahrers, sich über die V e r k e h r s s i c h e r h e i t d e s W a g e n s vor der Fahrt, insbesondere der Bremse, zu vergewissern: B G H L M Nr. 2 zu § 9 StVO. VIII. Prozessuales A n m . 116 1. Behauptungs- und Beweislast Das eigene Verschulden des Geschädigten geltend zu machen, ist S a c h e des E i n w ä n d e s des S c h ä d i g e r s ; von Amts wegen ist es nicht zu berücksichtigen (RG 5 1 , 186, 193; 55, 316, 3 2 1 ; 59, 305, 3 1 1 ; 162, 24, 29; R G J W 1906, 85 Nr. 4; 1909, 13 Nr. 5; vgl. auch B G H L M Nr. 10 zu § 17 StVG). J e d o c h g e n ü g t e s , wenn die Behauptungen des Beklagten die Absicht erkennen lassen, das eigene Verhalten des Klägers zur Abwehr von dessen Ansprüchen zu verwerten (RG WarnRspr 1908 Nr. 608; R G H R R 1929, 4; 1932, 1834; i n B G H L M Nr. 4 zu § 366 H G B offengeblieben). Gegebenenfalls wird für den Tatrichter Anlaß zur Ausübung des Fragerechts (§ 139 Z P O ) bestehen. A n m . 117 Auch der B e w e i s des m i t w i r k e n d e n V e r s c h u l d e n s liegt dem S c h ä d i g e r ob ( R G 59, 305, 3 1 1 ; 1 1 4 , 73, 77; 159, 257, 2 6 1 ; R G J W 1909, 13 Nr. 5). Er muß die Tatsachen beweisen, die den Einwand, ein Verschulden des Verletzten habe mitgewirkt, begründen (BGH L M Nr. 10 und Nr. 3 zu § 17 S t V G ; R G 162, 1, 4; 162, 5, 7). Bloß vermutetes Verschulden kann nicht berücksichtigt werden. Daher können für die Haftungsgrundlagen bestehende gesetzliche Vermutungen wie die des § 831 bei der Abwägung der für einen Unfall ursächlichen Umstände gemäß § 254 oder § 17 S t V G nicht herangezogen werden ( B G H aaO). Bei Schadenshaftung a u s e i n e m V e r t r a g s v e r h ä l t n i s kann die Frage der Beweislast aber nicht ohne Rücksicht auf die Grundsätze beurteilt werden, die für die Beweisführung bezüglich der Vertragserfüllung und der Haftung wegen Nichterfüllung gelten (RG H R R 1935, 1 1 2 7 ; R G 169, 84, 97; vgl. § 282). A n m . 118 Auch für den Nachweis des mitwirkenden Verschuldens finden, wenn die Voraussetzungen dafür gegeben sind, die Grundsätze vom B e w e i s des e r s t e n A n s c h e i n s (vgl. dazu Vorbem. vor §§ 249—255 Anm. 48) Anwendung. Wird z. B. jemand auf dem Ubergang einer eingleisigen Bahnstrecke trotz rechtzeitig geschlossener Schranken von einem Zuge erfaßt, so spricht der erste Anschein dafür, daß der Unglücksfall sich nicht ohne Verschulden des Verunglückten ereignet hat (BGH L M Nr. n zu § 1 HaftpflG). An den Voraussetzungen für den Anscheinsbeweis fehlt es dagegen, wenn ein Reisender beim Aussteigen aus einem haltenden Zuge aus ungeklärter Ursache einen Unfall erleidet (BGH L M Nr. 13 zu § 1 HaftpflG). Auch für eigenes Verschulden eines Fahrgastes, der von der offenen Plattform eines Straßenbahnwagens fällt, besteht keine Vermutung; die Beweislast für ein Verschulden des Fahrgastes trifft nach dem R H a f t p f l G das Straßenbahnunternehmen (RG 169, 382). Der Tatrichter muß im übrigen im Rahmen des § 286 Z P O die volle Uberzeugung von der Mitursächlichkeit 61*

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§ 254 A n m . 119—122

Schuldverhältnisse. Inhalt der Schuldverhältnisse

des Verschuldens des Geschädigten gewonnen haben. Das ist n u r d a n n der Fall, w e n n f ü r sie ein so hoher G r a d von Wahrscheinlichkeit bestand, d a ß er nach der Lebense r f a h r u n g der Gewißheit gleichzuachten ist; die einfache Wahrscheinlichkeit eines bestimmten Geschehensablaufes genügt hierfür nicht ( B G H L M N r . 11 a zu § 847 BGB). A n m . 119 Die B e w e i s l a s t k e h r t s i c h u m , wenn j e m a n d außerhalb eines vertraglichen Verhältnisses d e m Gegner die ihm an sich obliegende B e w e i s f ü h r u n g d u r c h ein n a c h d e m allgemeinen Rechtsbewußtsein verwerfliches Verfahren v e r e i t e l t ( R G 60, 147, 152). A n m . 120 2. F e s t s t e l l u n g d e s V e r s c h u l d e n s v o r A b w ä g u n g Solange Art u n d U m f a n g des Verschuldens des Geschädigten u n d dessen ursächliche Bedeutung nicht feststehen, kann nicht endgültig d a r ü b e r entschieden werden, inwieweit der Schaden von d e m einen oder d e m anderen Teil verursacht worden ist (RG J W i 9 ° 5 , 4 4 Nr. 8; 1905, 490 Nr. 11; 1914, 488 Nr. 25; R G 1 3 1 , 119, 1 2 5 ; R G H R R 1928, 1792 u n d die dort angef. Entsch.). Anderseits ist zur Berücksichtigung des etwaigen eigenen Verschuldens des Geschädigten in der Regel zunächst die Feststellung der A r t u n d des Umfanges des Verschuldens des Schädigers erforderlich (RG J W 1920, 5 5 3 Nr. 4). Eine A b w ä g u n g d e s b e i d e r s e i t i g e n u r s ä c h l i c h e n V e r s c h u l d e n s ist ebenso wie deren rechtliche N a c h p r ü f u n g d u r c h das Revisionsgericht (vgl. A n m . 125) r e g e l m ä ß i g erst d a n n m ö g l i c h , w e n n das M a ß des b e i d e r s e i t i g e n V e r s c h u l d e n s f e s t s t e h t ; eine bloße Unterstellung genügt nicht oder doch nur ausnahmsweise unter besonderen U m s t ä n d e n (RG 1 3 1 , 119, 1 2 5 ; 139, 302, 304; 147, 144, 148; R G J W 1935, 1083 Nr. 3; 1936, 3309 Nr. 4; 1937, 1057 Nr. 3 ; 1938, 865 Nr. 1 7 ; R G W a r n R s p r 1935 Nr. 5; R G SeuffArch 88 Nr. 17; R G H R R 1934, 1 9 1 ; R A G 19, 1 5 1 ; B G H L M Nr. 10 zu § 17 StVG). In j e d e m Falle ist es nur d a n n zulässig, das Verschulden des Schädigers zu unterstellen, wenn der unterstellte Vorgang bestimmt genug ist, u m eine überzeugende Vergleichung zu ermöglichen (RG J W 1936, 3309 N r . 4). Bloß vermutetes Verschulden (§831) kann nicht berücksichtigt werden ( B G H L M N r . 10 zu § 17 S t V G ; vgl. A n m . 117). A n m . 121 3. Z w i s c h e n u r t e i l ü b e r d e n G r u n d Das bei der Entstehung des Schadens mitwirkende Verschulden des Geschädigten m u ß grundsätzlich schon in einem etwa über den G r u n d d e s A n s p r u c h s ergehenden Z w i s c h e n u r t e i l ( § 3 0 4 Z P O ) geprüft u n d festgestellt werden (RG 53, 114, 1 1 7 ; 62, 145, 148; 81, 269, 272; R G J W 1908, 558 Nr. 22; R G W a r n R s p r 1909 Nr. 128 u n d Nr. 540; R G Gruchot 48, 591); gegebenenfalls ist auch die Q u o t e der H a f t u n g bereits festzustellen (RG J W 1905, 284 Nr. 6). Gleiches gilt im Feststellungsprozeß (§ 256 Z P O ; R G W a r n R s p r 1918 Nr. 187). I n der späteren Rechtsprechung des R G ist es jedoch f ü r zulässig erklärt worden, die Frage des mitwirkenden Verschuldens d e m N a c h v e r f a h r e n v o r z u b e h a l t e n , wenn sie zugleich den Betrag des Schadens b e r ü h r t u n d anzunehmen ist, d a ß die Berücksichtigung des mitwirkenden Verschuldens nicht zur völligen Abweisung des Schadensersatzanspruchs f ü h r e n kann, über den zu entscheiden ist (RG 82, 193, 197; 132, 16, 20; R G J W 1911, 445 Nr. 7 u n d 486 Nr. 3; i93i> 3553 Nr. 1 3 ; 1935, 1 1 9 Nr. 9; 1936, 2389 Nr. 5; R G W a r n R s p r 1933 N r . 148; R G Gruchot 54, 1143; R G H R R 1928, 1792). Der B G H h a t hieran festgehalten ( B G H 1, 34, 36). N a c h rechtskräftiger Feststellung der Schadensersatzpflicht k a n n der E i n w a n d mitwirkenden Verschuldens nicht mehr geltend gemacht werden ( R G 144, 220). A n m . 122 Bei einem d u r c h m e h r e r e K r a f t f a h r z e u g e v e r u r s a c h t e n U n f a l l stehen die Ansprüche der beteiligten Kraftfahrzeughalter auf Ausgleichung des ihnen entstandenen Schadens ( § 1 7 Abs. 1 Satz 2 StVG) einander s e l b s t ä n d i g gegenüber; Entsprechendes

938

Verpflichtung zur Leistung

§254

A n m . 123—126

gilt bei einem Unfall durch Kraftfahrzeug und Eisenbahn. Entgegen der Auffassung des R G (RG H R R 1935, 1159; R G 160, 148, 1 5 1 , 152) bedarf es mithin k e i n e r G e s a m t a b r e c h n u n g , um den Schadensausgleich vornehmen zu können. Machen die Beteiligten ihre Ansprüche m i t K l a g e u n d W i d e r k l a g e gegeneinander geltend, so kann daher sowohl über die Klage wie über die Widerklage ein Zwischenurteil über den Grund des Anspruchs unter einer dem Anteil an der Verursachung entsprechenden Kürzung ergehen ( B G H 15, 133 = L M Nr. 6 zu § 17 S t V G m. Anm. v. L e r s c h ; in B G H L M Nr. 5 zu § 17 S t V O offengelassen). Anders dagegen regelmäßig dann, wenn der eine Teil seine aus dem Unfall entstandenen Schadensersatzansprüche z u r A u f r e c h n u n g g e s t e l l t hat; die Verweisung des Aufrechnungseinwandes in das Betragsverfahren ist nur zuzulassen, wenn auch bei Berücksichtigung der Aufrechnung festgestellt werden kann, daß jedenfalls ein Teil der eingeklagten Forderung bestehen bleibt (BGH L M Nr. 5 zu § 17 S t V O ; B G H 1 1 , 63). A n m . 123 4. Teilurteil Sofern eine Abwägung mehrerer Schadensursachen gemäß § 254 erforderlich ist, kann ein Teilurteil nicht ergehen, bevor der Sachverhalt nicht aus allen für die Schadensersatzpflicht in Betracht kommenden rechtlichen Gesichtspunkten, insbesondere für den Halter eines Kraftfahrzeugs einerseits nach dem K F G (jetzt StVG), anderseits nach § 831 B G B erschöpfend aufgeklärt ist (RG 139, 302, 304; vgl. auch R G H R R 1932, 95)Anm. 124 5. Teilanspruch Es steht nichts im Wege, daß jemand, der Schadensersatzansprüche erheben zu können glaubt, zunächst nur einen Teilanspruch geltend macht, damit ihm der Einwand mitwirkenden Verschuldens nicht mit Erfolg entgegengehalten werden kann ( R G 122, 3 5 i , 360). A n m . 125 6. Nachprüfung durch das Revisionsgericht Die Abwägung der beiderseits zu vertretenden Verursachung und des Verschuldens gehört dem Gebiet der dem Tatrichter obliegenden Würdigung an. Wenn alle Unterlagen ordnungsgemäß festgestellt und erörtert worden sind, kann sie im Wege der Revision nur dann mit Erfolg angefochten werden, wenn das Tatgericht gegen die Denkgesetze oder gegen Erfahrungssätze verstoßen oder aus rechtsirrtümlichen Erwägungen die Abwägung unrichtig vorgenommen hat oder wenn wenigstens mit der Möglichkeit eines Rechtsirrtums bei der Abwägung zu rechnen ist ( B G H N J W 1952, 1329; B G H L M Nr. 2 zu § 254 [G] B G B ; Nr. 1 zu § 254 [Da] B G B ; Nr. 1 zu § 18 E B O ; B G H 3 , 4 6 , 52; R G 1 1 2 , 284, 288; 1 3 1 , 1 1 9 , 1 2 5 ; 134, 56, 66; R G J W 1937, 2763 Nr. 2; 1938, 105 Nr. 2). Ist der Sachverhalt ausreichend geklärt, so kann das Revisionsgericht ohne Zurückverweisung s e l b s t d i e A b w ä g u n g v o r n e h m e n und danach entweder der einen Partei den gesamten Schaden aufbürden oder die Teilung des Schadens aussprechen (RG 134, 56, 66; 1 4 1 , 352, 357; 154, 355, 369; B G H 3, 46, 52; B G H L M Nr. 9 zu § 1 HaftpflG). A n m . 126 I X . Übergangsrecht Das Gesetz hat keine rückwirkende K r a f t ; ist mithin eine vor dem 1. 1. 1900 entstandene Vertragspflicht verletzt worden, so ist das alte Recht, nicht § 254 anzuwenden (RG J W 1905, 386 Nr. 1). Der Einfluß des mitwirkenden Verschuldens des durch den Erfüllungsverzug des Schuldners geschädigten Gläubigers ist bei einem unter der Herrschaft des früheren Rechts begründeten Schuldverhältnis, wie der Verzug selbst, nach dem früheren Recht zu beurteilen (RG WarnRspr 1 9 1 1 Nr. 339). Ebenso, wenn es sich um die Beurteilung eines vor dem 1. 1. 1900 vollendeten Tatbestandes, etwa eines Vertragsschlusses, handelt (RG 1 3 1 , 158, 1 7 1 ) . Dagegen sind auf einen Schadensersatz-

939

§ 255 A n m . 1—3

Schuldverhältnisse. Inhalt der Schuldverhältnisse

anspruch, der darauf gegründet wird, daß eine Unterhaltungspflicht, die dem Verpflichteten auf Grund einer altrechtlichen Dienstbarkeit obliegt, nach dem Inkrafttreten des BGB mangelhaft erfüllt worden sei, die §§ 254, 278 anwendbar ( R G 56, 378; 1 3 1 , 158, 171).

§ 255 Wer f ü r den Verlust einer S a c h e oder eines Rechtes S c h a d e n s e r s a t z z u leisten hat, i s t z u m E r s ä t z e n u r gegen A b t r e t u n g der A n s p r ü c h e verpflichtet, die d e m E r s a t z b e r e c h t i g t e n auf G r u n d d e s E i g e n t u m s a n der S a c h e oder auf G r u n d des Rechtes gegen Dritte zustehen. E I 223 II 218; M 2 24; P 2 301.

1. 2. 3. 4. 5.

Übersicht

Grundgedanke Verlust einer Sache oder eines Rechts Entsprechende Anwendung Geltendmachung des Abtretungsrechts Abzutretende Ansprüche

Anm.

1 2, 3 4 5—8 9—12

Anm. 1 1. G r u n d g e d a n k e Der Grundgedanke des § 255 berührt sich insofern mit dem Gedanken der Vorteilsausgleichung, als er denselben Zweck verfolgt wie dieser und, wenngleich auf verschiedenem Wege, zu ähnlichen Ergebnissen führt. Das Gesetz geht einerseits davon aus, daß derjenige, der wegen des Verlustes einer Sache oder eines Rechts Schadensersatz verlangen kann, seinen Ersatzanspruch nicht verliert, weil er etwa die Möglichkeit hat, die in Verlust geratene Sache oder das Recht wiederzuerlangen ( R G J W 1906, 109 7 ). Es steht aber anderseits auf dem Standpunkt, daß er kein Anrecht darauf habe, mittels zweier ihm zu Gebote stehenden Rechtsbehelfe möglicherweise eine Bereicherung zu erlangen ( R G 53, 327). Hierauf beruht die Regel, daß der Berechtigte zwar den Anspruch auf Schadensersatz sofort erheben kann, jedoch verpflichtet ist, die ihm gegen Dritte auf Grund des Eigentums an der Sache oder auf Grund des Rechts zustehenden Ansprüche an den Ersatzpflichtigen abzutreten. Das Recht auf Abtretung der Ansprüche steht jedem Ersatzpflichtigen ohne Rücksicht auf den Grund seiner Verpflichtung zu, also auch dem, der aus unerlaubter Handlung haftet (Dieb!); der Berechtigte, dem zwei Ansprüche zustehen, soll eben niemals aus diesem Umstände eine Bereicherung erlangen. Anm. 2 2. Verlust einer S a c h e oder eines R e c h t s V e r l u s t der S a c h e liegt vor, wenn sie untergeht oder dem Eigentümer der Besitz oder das Eigentum entzogen wird, V e r l u s t des R e c h t s , sei es eines dinglichen oder eines Forderungsrechts, wenn es untergeht oder dem Berechtigten entzogen wird. Die Meinung, Sachverlust im Sinne des § 255 bedeute nur Besitzverlust ohne Eigentumsverlust (Planck-Siber Erl. 1 Abs. 2) findet im Gesetz keine Stütze. Die Bestimmung des § 255 auf dingliche Rechte zu beschränken (so S t a u d i n g e r Anm. 3a) besteht gleichfalls kein ausreichender Grund. Anm. 3 Ein Verlust des Rechts liegt auch dann vor, wenn das Recht zwar bestehen bleibt, aber ihm ein E i n r e d e r e c h t entgegentritt, wie etwa im Falle der Verjährung eines Anspruchs (§ 222). Dagegen bedeutet eine bloße E n t w e r t u n g , etwa durch Beschädigung der Sache oder dadurch, daß der Schuldner eines Forderungsrechts zahlungsunfähig wird, keinen Verlust der Sache oder des Rechts; wer für eine solche Entwertung ersatzpflichtig ist, kann grundsätzlich die Abtretung von Ansprüchen des Ersatzberechtigten gegen Dritte aus dem entwerteten Eigentum oder Recht auf Grund des § 255 nicht verlangen.

940

Verpflichtung zur Leistung

§255 Anm. 4—9

Asm. 4 3. Entsprechende Anwendung Das R G ( J W 1906, 109 7 ) hat § 255 entsprechend angewendet, wenn wenigstens zunächst nicht der endgültige Verlust des Rechts, sondern nur ein seiner Geltendmachung entgegenstehendes Hindernis (Abhandenkommen der Wechselurkunde) und zur Beseitigung dieses Hindernisses nicht sowohl ein Privatanspruch gegen Dritte, als vielmehr ein öffentlich-rechtlicher Anspruch gegen den Staat — auf Einleitung des Aufgebotsverfahrens — in Frage steht, durch dessen Abtretung die Legitimation des Ersatzpflichtigen zur Geltendmachung des Rechts herbeigeführt werden soll. I n D R 1 9 4 1 , 1959 hat das R G a l l g e m e i n ausgesprochen, der Geschädigte könne Schadensersatz nur Zug um Zug gegen Abtretung der Ansprüche verlangen, durch deren Erfüllung der Schaden unmittelbar verringert werde. Der B G H ist dem für den Fall beigetreten, daß Schadensersatz für die u n t e r l a s s e n e E i n z i e h u n g e i n e s S c h e c k s zu leisten ist und die Möglichkeit eines künftig realisierbaren Anspruchs aus dem Scheck oder dem zugrunde liegenden Rechtsverhältnis besteht ( B G H 6, 55, 6 1 , 62). Zur entsprechenden Anwendung des § 255 vgl. auch B G H (GSZ) 13, 88, 103, 105, 106. Wegen der Abtretung der Ansprüche des arbeitsunfähig gewordenen Dienstverpflichteten gegen den Verletzer an den Dienstherrn, soweit die Vergütung nach § 6 1 6 Abs. 2 weitergezahlt wird, vgl. B G H 7, 30, 49; 2 1 , 1 1 2 , 1 1 g .

Anm. 5 4. Geltendmachung des Abtretungsrechts Der V e r p f l i c h t e t e braucht in den Fällen des § 2 5 5 nur Z u g u m Z u g g e g e n A b t r e t u n g d e r A n s p r ü c h e des Berechtigten zu leisten. E r hat daher auch das Recht der Zurückbehaltung oder die verzögerliche Einrede aus § 273 (vgl. R G 59, 367, 3 7 1 ) . Dagegen ist der E r s a t z b e r e c h t i g t e nicht verpflichtet, vor Inanspruchnahme des Ersatzpflichtigen seinen Anspruch gegen den Dritten geltend zu machen ( R G WarnRspr 1909 Nr. 482).

Anm. 6 Der Ersatzpflichtige kann das Recht auf Abtretung, wenn er bereits vorgeleistet hat, d u r c h K l a g e zur Geltung bringen ( R G 1 1 7 , 335, 338). Erlangt im Falle der Vorleistung der Geschädigte nachträglich die verlorene Sache oder das Recht wieder zurück, so kann der Ersatzpflichtige die vorher bewirkte Leistung nach § 8 1 2 Abs. 2 zurückfordern, weil der Rechtsgrund für sie fortgefallen ist.

Anm. 7 Die Anwendung des § 255 setzt nicht den Nachweis voraus, daß dem Ersatzberechtigten auf Grund des Eigentums an der Sache oder auf Grund des Rechts tatsächlich Ansprüche gegen Dritte zustehen; es g e n ü g t d i e M ö g l i c h k e i t , daß ihm solche Ansprüche z u s t e h e n k ö n n e n ( R G J W 1937, 2776 1 4 ; B G H 6, 55, 61).

Anm. 8 Mit der Abtretung des E i g e n t u m s a n s p r u c h s erwirbt der Ersatzpflichtige ohne weiteres das Eigentum ( § 9 3 1 ; R G 5g, 367, 3 7 1 ; a. M . O e r t m a n n Anm. 3).

Anm. 9 5. Abzutretende Ansprüche Für die Abtretung kommen n u r s o l c h e A n s p r ü c h e in Betracht, die der Berechtigte „ a u f G r u n d " des Eigentums an der verlorenen Sache oder „ a u f G r u n d " des verlorenen Rechts erlangt hat, die also in dem betreffenden Recht, beispielsweise dem Eigentums- oder Pfandrecht, selbst ihre Grundlage haben. Der zu befriedigende Schadensersatzanspruch und der abzutretende Anspruch müssen mithin a u s d e r s e l b e n W u r z e l (aus dem nämlichen Eigentumsrecht oder Pfandrecht usw.) hervorgegangen sein. An dieser Voraussetzung fehlt es beispielsweise im Verhältnis des Anspruchs auf Vergütung eines besonders schweren Transferschadens (§23 Abs. 2 B E G 1 9 5 3 ) ,

941

§ 255 A n m . 10—12

§256

Schuldverhältnisse. Inhalt der Schuldverhältnisse

der durch Verkauf inländischer Wertpapiere gegen ausländische Devisen entstanden ist, zu dem etwaigen Rückerstattungsanspruch hinsichtlich der Wertpapiere nach den REG (BGH LM Nr. 6 zu §23 BEG 1953 = NJW/RzW 1956, 83). A n m . 10 Zu den abzutretenden Ansprüchen „ a u f G r u n d des E i g e n t u m s " gehört n i c h t n u r d e r H e r a u s g a b e a n s p r u c h . Es fallen darunter auch die nach den § § 9 8 9 , 9 9 0 an dessen Stelle tretenden S c h a d e n s e r s a t z a n s p r ü c h e und ebenso die D e l i k t a n s p r ü c h e wegen Verlusts des Eigentums aus § 8 2 3 Abs. 1 (a. M. P l a n c k - S i b e r Erl. 2) sowie B e r e i c h e r u n g s a n s p r ü c h e des Ersatzberechtigten, die auf dem Eigentum an der Sache beruhen, für welche Schadensersatz verlangt wird (RG J W 1937, 2 7 7 6 ) . Der nach § 8 1 6 Abs. 1 Satz 1 zur Herausgabe Verpflichtete kann indessen nicht verlangen, daß ihm der Berechtigte die Schadensersatzansprüche abtritt, die diesem wegen des Verlustes des Gegenstandes gegen einen Dritten zustehen (BGH 29, 157, 14

161).

A n m . 11 Ist dagegen dem Gläubiger infolge des ihn schädigenden Ereignisses ein Anspruch auf a n d e r w e i t e r b e s o n d e r e r G r u n d l a g e erwachsen, hat beispielsweise ein Dritter dem Geschädigten den Ersatz v e r s p r o c h e n , dann ist für die Anwendung des § 255 zugunsten des Ersatzpflichtigen kein Raum. So liegt kein die Abtretung rechtfertigender Zusammenhang zwischen dem satzungsgemäß von einem Knappschaftsverein an die Witwe eines verunglückten Mitgliedes zu leistenden W i t w e n g e l d e s und dem Anspruch der Witwe aus dem Haftpflichtgesetz gegen den Betriebsunternehmer auf Schadensersatz wegen des Todes ihres Mannes vor (RG J W 1 9 0 8 , 4 4 6 ' ) . Insbesondere kann hiernach der Ersatzpflichtige nicht auf Grund des § 255 Abtretung der Ansprüche verlangen, die dem Ersatzberechtigten als V e r s i c h e r u n g s n e h m e r gegen den Verr sicherer zustehen. Dagegen könnte sich der Versicherer an sich gegenüber seinem Versicherungsnehmer auf § 255 berufen. Nach § 67 VVG geht jedoch in den Fällen deSchadensversicherung (von gewissen Ausnahmen, § 67 Abs. 2, abgesehen) der Schadensersatzanspruch des Geschädigten (Versicherungsnehmers) gegen einen Dritten (Schädiger) auf den Versicherer kraft Gesetzes ohne weiteres über, soweit dieser dem Versicherten den Schaden ersetzt. Gibt der Versicherte den Ersatzanspruch gegen den Dritten auf, so wird hierdurch der Versicherer von seiner Verpflichtung insoweit frei, als er sich aus dem Ersatzanspruch hätte befriedigen können. A n m . 12 Gemäß § § 7 7 4 , I S 2 5 vollzieht sich der Ubergang der Forderung auf den B ü r g e n und auf den V e r p f ä n d e r , der nicht zugleich der persönliche Schuldner ist, ebenfalls schon kraft Gesetzes.

§ 356 Wer z u m Ersätze von Aufwendungen verpflichtet ist, hat den aufgewendeten Betrag oder, wenn andere Gegenstände als Geld aufgewendet worden sind, den als Ersatz ihres Wertes zu zahlenden Betrag von der Zeit der Aufwendung an zu verzinsen. Sind Aufwendungen auf einen Gegenstand gemacht worden, der d e m Ersatzpflichtigen herauszugeben ist, so sind Zinsen für die Zeit, für welche dem Ersatzberechtigten die Nutzungen oder die Früchte des Gegenstandes ohne Vergütung verbleiben, nicht zu entrichten. Eingefugt vom Reichstage.

1. 2. 3. 4. 5. 6.

Übersicht

Zweck der Vorschrift und Begriff der Aufwendung Gegenstand von Aufwendungen Gegenstand des Ersatzanspruchs Zeitpunkt der Entstehung des Ersatzanspruchs; Währungsreform Verzinsung § 256 Satz 2

942

Anm.

1,2 3 4 5 6 7

Verpflichtung zur Leistung

§256

A n m . 1-—5

Anm. 1 1. Zweck d e r Vorschrift und Begriff der Aufwendung § 256 setzt — ebenso wie § 257 —• die Verpflichtung zum Ersatz von Aufwendungen als bestehend voraus (vgl. insbesondere §§670, 683). Der Z w e c k b e i d e r B e s t i m m u n g e n besteht darin, demjenigen, der im Interesse eines anderen eine Aufwendung gemacht hat und dafür Ersatz beanspruchen kann ; einen vollen Ausgleich zu gewähren. Der B e g r i f f d e r A u f w e n d u n g wird im Gesetz nicht näher bestimmt. Grundsätzlich ist darunter eine a u f f r e i e m W i l l e n beruhende Aufopferung von Vermögenswerten zur Erreichung eines bestimmten Zweckes zu verstehen. Die dadurch bewirkte Vermögenseinbuße steht, da sie auf freiem Willen beruht, im Gegensatz zum Schaden; der Anspruch auf Aufwendungsersatz beruht daher auf anderer Grundlage als der Anspruch auf Schadensersatz (RG J W 1910, 8 0 3 1 1 ; R G 122, 298, 303). Anm. 2 S c h ä d e n , die mit der Ausführung eines A u f t r a g e s oder mit einer G e s c h ä f t s f ü h r u n g o h n e A u f t r a g notwendig verbunden oder dabei mit Wahrscheinlichkeit zu erwarten sind, werden indessen unter dem Gesichtspunkt, daß der Beauftragte oder der Geschäftsführer ohne Auftrag sie f r e i w i l l i g auf sich genommen habe, a l s A u f w e n d u n g e n angesehen. Das gilt insbesondere für Schäden, die sich aus der mit einer Rettungstätigkeit verbundenen Gefahr ergeben. So hat das R G in solchen Fällen Ansprüche wegen Gesundheitsschädigung (RG 122, 298,303; R G J W 1 9 3 7 , 1 5 2 2 ; R G J R 1937, 2670) unter dem Gesichtspunkt des Aufwendungsersatzes behandelt und ferner den Hinterbliebenen des bei einem Rettungsversuch tödlich Verunglückten in entsprechender Anwendung der §§ 844, 845 unter diesem Gesichtspunkt unmittelbare Ansprüche gegen den Geschäftsherrn zugebilligt. Im übrigen vgl. wegen der Rechtsgrundlage des Anspruchs auf Ersatz von Zufallsschäden bei der Ausführung eines Auftrages bzw. bei auftragloser Geschäftsführung die Erl. zu § 670 und § 683. Anm. 3 2. Gegenstand von Aufwendungen Gegenstand von Aufwendungen können V e r m ö g e n s w e r t e j e d e r A r t sein, insbesondere Geld, aber auch andere Sachen oder Dienste (§ 1835 Abs. 2). Die Aufwendungen können für einen bestimmten Zweck, so etwa zur Vollziehung einer Auflage (§ 527 Satz 2) oder zur Ausführung eines Auftrages (§ 670) gemacht werden. Aufwendungen sind auch die „auf einen Gegenstand", insbesondere zur Erhaltung der Sache, gemachten „ V e r w e n d u n g e n " (vgl. §§ 304, 347, 467, 480, 488, 500, 601 Abs. 2, 970, 99411., 2022). Als Aufwendungen auf ein Grundstück sind unbedenklich auch Aufwendungen zur Verbesserung des Inventars sowie zur Ablösung von auf dem Grundstücke ruhenden Lasten anzusehen (RG WarnRspr 1931 Nr. 191). Auch die Ü b e r n a h m e e i n e r V e r b i n d l i c h k e i t kann eine Aufwendung sein (RG 1 5 1 , 99). Anm. 4 3. Gegenstand des E r s a t z a n s p r u c h s Der Anspruch auf Ersatz von Aufwendungen ist grundsätzlich a u f G e l d gerichtet (BGH 5, 197, 199). Das ist aus dem Wortlaut des § 256 zu entnehmen, wonach bei Aufwendung anderer Gegenstände als Geld der als Ersatz ihres Wertes z u z a h l e n d e B e t r a g zu verzinsen ist. Unter dem Gesichtspunkt des § 242 wird aber auch ein Anspruch auf Naturalersatz zugebilligt werden können, wenn — etwa bei Währungsverfall — die Leistung von Geldersatz mit Treu und Glauben nicht vereinbar ist ( O L G Braunschweig M D R 1948, 1 1 2 ; vgl. auch L a r e n z , Schuldrecht, Allg. Teil, 3. Aufl., § 1 5 1 , S. 1 5 1 ; E n n e c c e r u s - L e h m a n n , Schuldrecht, Allg. Teil, § 19 I c). Anm. 5 4. Zeitpunkt der Entstehung des E r s a t z a n s p r u c h s ; W ä h r u n g s r e f o r m Der Ersatzanspruch entsteht in dem Zeitpunkt, in dem die Aufwendung gemacht worden ist. Soweit er auf Geld gerichtet war, unterlag er bei Entstehung vor dem

943

§ 256 A n m . 6, 7 § 257 A n m . 1

Schuldverhältnisse. Inhalt der Schuldverhältnisse

Währungsstichtag als Geldsummenanspruch der Umstellung im Verhältnis io: i (OGH I, 222; BGH 5, 197, 198, 199; vgl. aber auch BGH LM Nr. 11 zu § 812 BGB). Anm. 6 5. Verzinsung Bei Aufwendungen jeder Art umfaßt die Erstattungspflicht auch die Verzinsung (§ 246) des aufgewendeten Geldbetrages und im Falle der Aufwendung eines anderen Gegenstandes die Verzinsung des dafür zu erstattenden Wertbetrages. Die Verzinsung beginnt mit dem Zeitpunkt der Aufwendung; sie ist unabhängig vom Verzuge (RG Recht 1921 Nr. 1605; WarnRspr 1931 Nr. 191). Anm. 7 6. § 256 Satz 2 Hat der Ersatzberechtigte dem Ersatzpflichtigen einen Gegenstand herauszugeben, der N u t z u n g e n o d e r F r ü c h t e gewährt (§§99, 100), und hat der Berechtigte auf diesen Gegenstand Aufwendungen gemacht, so gilt er wegen seines Verzinsungsanspruchs für die Zeit als befriedigt, für die ihm die Nutzungen oder Früchte verbleiben, und zwar ohne Rücksicht auf die von ihm selbst zum Zwecke des Fruchtbezugs aufgewendeten und von ihm zu tragenden Gewinnungskosten. Das trifft namentlich zu für den redlichen Besitzer in der Zeit bis zur Rechtshängigkeit des Herausgabeanspruchs hinsichtlich der ordnungsmäßig gezogenen Früchte und der Nutzungen (§ 993)- Wenn der Berechtigte schuldhaft etwa verabsäumt hat, die Früchte zu ziehen, so hat er sich damit selbst geschädigt.

§357 Wer berechtigt ist, Ersatz für Aufwendungen zu verlangen, die er für einen bestimmten Zweck macht, kann, wenn er für diesen Zweck eine Verbindlichkeit eingeht, Befreiung von der Verbindlichkeit verlangen. Ist die Verbindlichkeit noch nicht fällig, so kann i h m der Ersatzpflichtige, statt ihn zu befreien, Sicherheit leisten. E I 59J II 601; M 2 542. Üb ersieht 1. Befreiungsanspruch 2. Konkurs des Befreiungsgläubigers 3. Abtretung des Befreiungsanspruchs

Anm. 1 2 3

Anm. 1 1. Befreiungsanspruch Der Anspruch auf die Befreiung von eingegangenen Verbindlichkeiten stellt eine besondere Form des Rechts auf Ersatz von Aufwendungen dar (§ 256). Hat z. B. der Ersatzberechtigte im Auftrage eines anderen für dessen Rechnung, aber im eigenen Namen eine Sache auf Kredit gekauft, so kann er Befreiung von der Kaufschuld verlangen. Entsprechendes gilt für den G e f ä l l i g k e i t s a k z e p t a n t e n (RG 120, 205, 208) und denjenigen, der im Auftrage eines anderen eine H y p o t h e k e n s c h u l d übernommen (RG 135, 287, 291), an seinem Grundstück eine H y p o t h e k b e s t e l l t (BGH MDR 55; 283) oder sich v e r b ü r g t hat (RG 139, 199, 204), für diesen jedoch nur unter den Voraussetzungen des § 775 (vgl. die Erl. zu § 775). Hat die Bestellung der Hypothek z. B. durch geringere Belastung mit Abgaben für den Lastenausgleich zu einem V o r teil für den Grundstückseigentümer geführt, so ist dieser Vorteil auf den Befreiungsanspruch im Wege der Vorteilsausgleichung anzurechnen (BGH aaO). Ist die Schuld noch nicht fällig, so steht es im Belieben des Verpflichteten, dem Berechtigten nach den §§ 232 fr. anstatt der Befreiung Sicherheit zu gewähren (Ersetzungsbefugnis •— facultas alternativa — § 262 Anm. 7).

944

Verpflichtung zur Leistung

§ 257 A n m . 2, 3 § 258 A n m . 1, 2

Anm. 2 2. Konkurs des Befreiungsgläubigers Im Falle des Konkurses des Befreiungsgläubigers gehört der B e f r e i u n g s a n s p r u c h z u r K o n k u r s m a s s e (RG 71, 363; 81, 250, 252; 93, 209, a n ; 139, 315, 321). Der Befreiungsanspruch verwandelt sich in diesem Falle in einen Anspruch auf Zahlung zur Masse zum Zwecke der Verteilung unter die Konkursgläubiger (RG 71, 363; 81, 250, 252; 93, 209, 212; 139, 315, 321). Anm. 3 3. Abtretung des Befreiungsanspruchs Der Anspruch auf Befreiung von einer Verbindlichkeit ist im allgemeinen nicht abtretbar. Eine A u s n a h m e hiervon gilt aber dann, wenn er gerade a n d e n G l ä u b i g e r d i e s e r V e r b i n d l i c h k e i t abgetreten wird. Der Anspruch verwandelt sich dabei in einen solchen auf die diesem geschuldete Leistung, gegebenenfalls also auf Zahlung. Der A u f r e c h n u n g m i t e i n e r G e l d f o r d e r u n g steht in einem solchen Falle nicht entgegen, daß die beiden Forderungen im Zeitpunkt der Abtretung noch nicht gleichartig waren (BGH 12, 136, 141, 142 mit w. Nachw.). Vgl. zur Abtretbarkeit im übrigen die Erl. zu § 399.

§ 358 Wer berechtigt ist, von einer Sache, die er einem anderen herauszugeben hat, eine Einrichtung wegzunehmen, hat i m Falle der Wegnahme die Sache auf seine Kosten in den vorigen Stand zu setzen. Erlangt der andere den Besitz der Sache, so ist er verpflichtet, die Wegnahme der Einrichtung zu gestatten; er kann die Gestattung verweigern, bis i h m für den m i t der Wegnahme verbundenen Schaden Sicherheit geleistet wird. E I 514 II 435; M 2 394.

Ubersicht: 1. 2. 3. 4. 5.

Voraussetzungen des Wegnahmerechts Anwendungsfalle Einrichtung § 258 Satz 2 Unmöglichkeit der Herstellung des früheren Zustandes

Anm.

1 2 3 4, 5 6

Anm. 1 1. Voraussetzungen des Wegnahmerechts Die allgemeine Voraussetzung des § 258 geht dahin, daß jemand verpflichtet ist, e i n e in s e i n e m Besitz b e f i n d l i c h e S a c h e einem anderen herauszugeben, dabei aber zugleich berechtigt ist, eine m i t d e r S a c h e v e r b u n d e n e E i n r i c h t u n g wegzunehmen. Auf den Grund der Berechtigung zur Wegnahme und anderseits auf den der Verpflichtung zur Herausgabe kommt es nicht an. In S a t z 1 des § 258 wird vorausgesetzt, daß der Verpflichtete von dem Recht der Wegnahme Gebrauch macht, b e v o r er die Sache zurückgibt; daher seine Verpflichtung zur Instandsetzung. S a t z 2 hat dagegen den Fall im Auge, daß der andere den Besitz der Sache erlangt hat, bevor die Einrichtung fortgenommen worden ist: daher hier das aufschiebende Weigerungsrecht des Verpflichteten. Anm. 2 2. Anwendungs fälle Anwendungsfälle ergeben die §§ 500 Satz 2, 601 Abs. 2, 1049 Abs. 2, 1093, 1216, 2165; wichtig ist besonders das Wegnahmerecht des Mieters (§ 547 Abs. 2 Satz 2), des Pächters (§ 581 Abs. 2) und des Besitzers gegenüber dem Eigentümer (§ 997). 945

§ 258 A n m . 3—6 §259

Schuldverhältnisse. Inhalt der Schuldverhältnisse

Anm. 3 3. Einrichtung Der Begriff E i n r i c h t u n g setzt voraus, daß eine körperliche Verbindung zwischen der herauszugebenden Hauptsache und den wegzunehmenden Gegenständen hergestellt ist. Die Einrichtung kann sich äußerlich als eine bauliche Anlage, etwa eine Heizvorrichtung, ein Anbau, ein Gebäude (§ 581 Abs. 2 in Verbindung mit § 547 Abs. 2), oder als eine zur besseren wirtschaftlichen Benutzung der Hauptsache dienende Anlage darstellen, wie eine Gas-, Wasserleitung oder eine Entwässerungsvorrichtung. Daß sie ein Bestandteil im Sinne des Gesetzes geworden sei, ist nicht erforderlich; sonst träfe § 258 nicht diejenigen Fälle, in denen Sachen „nur zu vorübergehendem Zweck" mit einem Grundstück verbunden sind, wie etwa im Falle einer Mipte oder Pacht (§ 95)- Aus diesem Grunde ist die Streitfrage bedeutungslos, ob der Begriff Einrichtung sich nur auf wesentliche oder auch auf nicht wesentliche Bestandteile bezieht. Für die erste Auffassung gibt das Gesetz keinesfalls einen Anhalt. Insbesondere liegt es nicht in seinem Sinne, daß der Berechtigte gemäß § 93 aufgehört haben muß, Eigentümer der Einrichtung zu sein (§§95 und 547 Abs. 2). Ist die Wegnahme ausgeschlossen und an deren Stelle ein Anspruch auf Wertersatz getreten (§ 997 Abs. 2), so können Wiederherstellungskosten nicht berechnet werden (RG 106, 147, 149). Anm. 4 4. § 258 Satz 2 Das Wegnahmerecht besteht auch dann noch, wenn die Sache b e r e i t s in d e n Besitz des a n d e r e n gelangt ist. Der Wegnahmeberechtigte hat in diesem Falle gegen den Verpflichteten einen schuldrechtlichen Anspruch auf G e s t a t t u n g der Wegnahme. Der Verpflichtete kann nach § 258 Satz 2 die Gestattung bis zur Sicherheitsleistung für den mit der Wegnahme verbundenen Schaden verweigern. Die Weigerung erfolgt in Form einer aufschiebenden Einrede, vgl. § 202, die Bestellung der Sicherheit nach den §§ 232fr. Anm. 5 Gegenüber dem Anspruch des E i g e n t ü m e r s auf H e r a u s g a b e der Einrichtung kann Sicherheitsleistung auf Grund des § 258 Satz 2 nicht verlangt, sondern nur ein Recht zum Besitze nach §986 geltend gemacht werden (RG 109, 128, 131). Anm. 6 5. Unmöglichkeit der Herstellung des früheren Zustandes Das Wegnahmerecht ist n i c h t d a v o n a b h ä n g i g , daß die Herstellung des früheren Zustandes m ö g l i c h ist. Das ergibt mittelbar insbesondere die Fassung des zweiten Halbsatzes von Satz 2; denn danach soll die Sicherheit bestellt werden nicht für die Herstellung des früheren Zustandes, sondern für den „mit der Wegnahme verbundenen Schaden" und dieser Schaden kommt nicht nur für den Fall in Frage, daß die Herstellung unterbleibt, sondern gerade auch für den, daß sie unterbleiben muß, weil sie nicht ausgeführt werden kann. Auch hier ist indessen die Bestimmung des § 242 zu beachten, deren Anwendung unter Umständen dahin führen kann, daß der Berechtigte gehalten sein wird, auf das Wegnahmerecht gegen entsprechende Entschädigung zu verzichten (vgl. dazu L a r e n z , Lehrb. d. Schuldrechts, Bd. I, 3. Aufl., § 15 II, S. 152).

§ 359 Wer verpflichtet ist, über eine m i t Einnahmen oder Ausgaben verbundene Verwaltung Rechenschaft abzulegen, hat d e m Berechtigten eine die geordnete Zusammenstellung der Einnahmen oder der Ausgaben enthaltende Rechnung mitzuteilen und, soweit Belege erteilt zu werden pflegen, Belege vorzulegen. Besteht Grund zu der Annahme, daß die in der Rechnung enthaltenen Angaben über die Einnahmen nicht m i t der erforderlichen Sorgfalt gemacht

946

Verpflichtung zur Leistung

§259

Anm. 1, 2

worden sind, so hat der Verpflichtete auf Verlangen den Offenbarungseid dahin zu leisten: daß er nach bestem Wissen die Einnahmen so vollständig angegeben habe, als er dazu imstande sei. In Angelegenheiten von geringer Bedeutung besteht eine Verpflichtung zur Leistung des Offenbarungseids nicht. E I J9I II 698; M 2 537; P z 358.

Ü b ersieht

Anm.

I. Pflicht zur Rechenschaftsablegung (Rechenschaftspflicht; § 259 Abs. 1) 1 — 1 5 1. Rechtsgrundlage der Rechenschaftspflicht 1,2 a) Rechenschaftspflicht bei Besorgung fremder Angelegenheiten. . 3 b) Rechenschaftspflicht bei Interessengemeinschaft 4 c) Rechenschaftspflicht im Patent-, Gebrauchsmuster- und Urheberrecht 5 2. Rechnungslegung als Erfüllung der Rechenschaftspflicht 6 a) Erfordernisse der Rechnungslegung 7—10 b) Unvollständige Rechnungslegung 11 c) Anspruch auf Rechnungslegung f ü r sich allein nicht abtretbar . 12,13 d) Wegfall und Einschränkung der Rechnungslegungspflicht . . . . 14 e) Prozessuales 15 I I . Verpflichtung zur Leistung des Offenbarungseides (§ 259 Abs. 2 u. 3). . 1 6 — 1 8 1. Voraussetzungen 16 2. Gegenstand des Offenbarungseides 17 3. Prozessuales 18 I I I . Zeitliche Geltung 19

I. Pflicht zur Rechenschaftsablegung (Rechenschaftspflicht; § 259 A b s . 1) Anm. 1 1. Rechtsgrundlage der Rechenschaftspflicht Die Pflicht zur Rechenschaftsablegung wird in § 259 als gegeben vorausgesetzt. Das Gesetz spricht aber nirgendwo einen allgemeinen Grundsatz über das Bestehen einer solchen Pflicht aus ( R G Gruch 5 1 , 897; J W 1 9 1 2 , 72®). Sie besteht deshalb nur dort, wo sie vom Gesetz für ein bestimmtes Rechtsverhältnis a u s d r ü c k l i c h v o r g e s e h e n o d e r aus seinen Bestimmungen z u f o l g e r n ist (vgl. unten Anm. 2—5). In sonstigen Fällen kann der Ersatzpflichtige nicht genötigt werden, selbst dem Berechtigten im Wege der Rechnungslegung zur Begründung der von ihm geltend gemachten Forderung zu verhelfen (weitergehend der für die Auskunftspflicht entwickelte allgemeine Grundsatz — vgl. § 260 Anm. 1, den B G H 10, 385 zu Unrecht auch auf die Rechenschaftspflicht anwendet). Wer verpflichtet ist, g e z o g e n e N u t z u n g e n einer Sache oder eines Rechts herauszugeben, ist demnach zwar zur Auskunft über den Bestand (vgl. § 260 Anm. 6), aber nicht ohne weiteres zur Rechnungslegung verpflichtet ( R G 137, 206, 2 1 1 ) . Auch für einen Käufer besteht, wenn der Verkäufer das ihm übergebene Grundstück wegen Nichtigkeit des Kaufvertrages aus dem Gesichtspunkt der Bereicherung (§ 812) zurückfordert und dabei gezogene Nutzungen erstattet verlangt, keine Rechnungslegungspflicht (vgl. R G WarnRspr 1 9 1 2 Nr. 14).

Anm. 2 Für die Fälle der S c h a d e n s e r s a t z p f l i c h t insbesondere läßt sich eine allgemeine Rechenschaftspflicht auch aus dem Grundsatz der Naturalherstellung des § 249 nicht entnehmen ( R G 47, 100, 102). Sie folgt hier nicht schon daraus, daß die Verfolgung vermeintlicher Schadensersatzansprüche ohne vorherige Auskunft des Schuldners nicht möglich ist ( R G H R R 1937, 292; vgl. aber § 260 Anm. 5 — Auskunftspflicht). Doch kann sich aus § 249 ein Recht auf Rechnungslegung ergeben, wenn der Geschädigte ohne die schädigende Handlung ein solches Recht, etwa auf Grund des § 666, wenn auch gegenüber einem Dritten, gehabt hätte ( R G 89, 99, 104). 947

§ 259 A n m . 3-—5

Schuldverhältnisse. Inhalt der Schuldverhältnisse

Anm. 3 a) Rechenschaftspflicht bei B e s o r g u n g f r e m d e r Angelegenheiten B e s o n d e r s v o r g e s e h e n ist die Rechenschaftspflicht des Beauftragten (§ 666), des Geschäftsführers (§ 681), des Gesellschafters (§ 713), des Ehemannes (BGH L M Nr. 1 zu § 1421 a. F. BGB; §§ 1421 a. F., 1546 a. F.), die auch dann bestand, wenn der Ehemann das Ehegut zur Konkursmasse seiner Ehefrau herauszugeben hatte (RG 73, 238, 242), des Vaters (§§ 1667, 1681), des Vormundes (§ 1890), des Testamentsvollstreckers (§§ 2218, 666 — B G H L M Nr. 1 zu § 2221 BGB), des Pflegers (§ 1915), ferner des Kommissionärs (§ 384 HGB •— RG 81, 437, 439). Aus diesen Einzel Vorschriften, zumal in Verbindung mit den §§ 242, 157, ergibt sich der a l l g e m e i n e G r u n d s a t z , daß r e c h e n s c h a f t s p f l i c h t i g (nicht nur auskunftspflichtig — § 260) ist, w e r f r e m d e Angelegenheiten oder solche besorgt, die zugleich eigene und f r e m d e s i n d (RG 73, 286, 288; 110, 1, 16; 164, 348, 350; RAG SeuffArch 89 Nr. 22; B G H L M Nr. 2 zu § 1 L V O für den auf Grund der §§ 6ff. LBO eingesetzten Verwalter; B G H L M Nr. 1 zu § 740 BGB, wonach auch für die Rechenschaftsablegung nach § 740 Abs. 2 die Bestimmung des § 259 anzuwenden ist), insbesondere jeder, der für einen anderen eine mit Einnahmen und Ausgaben verknüpfte Verwaltung, wenn auch nur tatsächlich auf Grund eines nichtigen Vertrages (oder ohne Vertrag) geführt hat (RG H R R 1933, 3). Die Rechenschaftspflicht besteht daher auch im Falle der sog. „unechten Geschäftsführung" (§ 687), also bei Besorgung eines fremden Geschäfts als eines eigenen (RG 96, 282; 70, 249, 251; RG WarnRspr 1918 Nr. 232). Doch hat das RG (110, 1) eine Verpflichtung desjenigen, der z u U n r e c h t aus einem Bergwerk g e f ö r d e r t e K o h l e n herausgegeben hat, zur Rechnungslegung verneint und ihm nur die Vorlegung eines Verzeichnisses nach § 260 auferlegt. Ebenso obliegt demjenigen, der auf Grund der §§ 812 ff. oder 987 Abs. 1, 993 die aus einer Sache oder einem Recht g e z o g e n e n N u t z u n g e n herauszugeben hat, nur die Auskunftspflicht aus §260 (RG 137, 206, 212; vgl. §260 Anm. 6). Anm. 4 b) Rechenschaftspflicht bei I n t e r e s s e n g e m e i n s c h a f t Eine Rechenschaftspflicht besteht ferner überall da, wo infolge einer d a u e r n d e n I n t e r e s s e n g e m e i n s c h a f t zwischen den Vertragspartnern der eine Teil mit seinen eigenen auch die Interessen des anderen wahrzunehmen verpflichtet ist. So bei einer Generalvertretung zum A l l e i n v e r t r i e b von Erzeugnissen des anderen Teils (RG 92, 201, 203; vgl. dazu auch B G H L M Nr. 2 zu § 687 BGB = NJW 1957, 1026), bei der v e r t r a g l i c h e n L i z e n z und bei der Z w a n g s l i z e n z (RG MuW 21, 189; R G 127, 243 = J W 1930, 1672 2 mit Anm. von S e l i g s o h n ) , bei einem S y n d i k a t zur gemeinsamen Verwertung der in den Betrieben der Gesellschafter gewonnenen Erzeugnisse (RG 108, 20, 25), bei einem Vertrage über Förderung von Bergwerkserzeugnissen, wenn der Förderpreis von Menge und Preis des geförderten Erzeugnisses abhängig ist (RG 4. 11. 1925 — V 544/24)Anm. 5 c) Rechenschaftspflicht i m P a t e n t - , Gebrauchsmuster- und Urheberrecht Auf dem Gebiete des P a t e n t - und G e b r a u c h s m u s t e r r e c h t s sowie des Urheberrechts wird für alle Fälle schuldhafter (auch fahrlässiger) Rechtsverletzungen eine R e c h e n s c h a f t s p f l i c h t im Sinne der Verpflichtung zur Rechnungslegung, ursprünglich unter dem Gesichtspunkt unechter Geschäftsführung, später gewohnheitsrechtlich, als bestehend anerkannt (RG 46, 14; 62, 320; 127, 243, 244; B G H L M Nr. 1 zu § 12 PatG und Nr. 5 zu § 47 PatG). Für das W a r e n z e i c h e n - u n d W e t t b e w e r b s r e c h t besteht dagegen n u r d i e V e r p f l i c h t u n g z u r A u s k u n f t s e r t e i l u n g gemäß § 260 (RG 108, 1, 5; RG J W 1927, 1575 und seitdem ständig). Gegen diese Unterscheidung R e i m e r , Wettbewerbs- und Warenzeichenrecht, 3. Aufl., Kap. 109, Anm. 8; B a u m b a c h - H e f e r m e h l , Wettbewerbs- und Warenzeichenrecht, 7. Aufl., Anm. Allg. 273.

948

Verpflichtung zur Leistung

§259 Anm. 6—11

Anm. 6 2. Rechnungslegung als Erfüllung der Rechenschaftspflicht Die Verpflichtung zur Rechenschaftsablegung ist nach § 259 Abs. 1 durch Rechnungslegung zu erfüllen ( R G 108, 1, 7).

Anm. 7 a) Erfordernisse der Rechnungslegung Die Rechnungslegung erfordert eine g e o r d n e t e , s c h r i f t l i c h e ( R G J W i g o i , 6 6 2 3 1 ) D a r s t e l l u n g d e r E i n n a h m e n u n d A u s g a b e n ( B G H L M Nr. 4 zu § 1042 Z P O ) in der verabredeten oder in einer der Verkehrsanschauung entsprechenden Art ( R G 1 1 . 4. 1905 I I 87/05). Wie sie im einzelnen gestaltet sein muß, um die Rechenschaftspflicht zu erfüllen, sagt das Gesetz nicht. Das bestimmt sich nach den Umständen des einzelnen Falles und nach dem gemäß § 242 zu beobachtenden billigen Ermessen. I m allgemeinen läßt sich sagen, daß jede Auskunft genügt, die in verständlicher, der Nachprüfung zugänglicher Kundgebung der Tatsachen, namentlich der Einnahmen und Ausgaben, besteht, nach denen sich die Ansprüche des Berechtigten bemessen lassen und die dem Auskunftsberechtigten die Möglichkeit der Nachprüfung ihrer Richtigkeit gewährt ( R G 53, 252; 127, 243; R G WarnRspr 1931 Nr. 202; 1936 Nr. 1 5 9 ; B G H L M Nr. 5 zu § 47 PatG = G R U R 1957, 336; vgl. auch B G H L M Nr. 1 zu § 3 1 9 B G B m. Anm. v. B e n k a r d ) .

Anm. 8 Soweit B e l e g e erteilt zu werden pflegen, sind sie vorzulegen. Diese Verpflichtung umfaßt zugleich die Pflicht, die Belege zu beschaffen. Darüber, ob Belege in Fällen entsprechender Art erteilt zu werden pflegen, entscheidet die Anschauung des Verkehrs.

Anm. 9 Die Vorlegung der B ü c h e r u n d P a p i e r e d e r o f f e n e n H a n d e l s g e s e l l s c h a f t bildet nach den § § 7 1 3 BGB, 1 1 8 H G B an und für sich die gesetzliche Form, in welcher der geschäftsführende Gesellschafter den übrigen Gesellschaftern Rechnung zu legen hat; sie geht daher im Regelfalle der in § 259 geordneten Art der Rechnungslegung vor und ersetzt diese ( R G J W 1927, 3Ö82; WarnRspr 1931 Nr. 202). Voraussetzung ist aber, daß die Bücher und Papiere sich in solchem Zustand befinden, daß sie dem Zwecke der Rechnungslegung, eine Ubersicht über den Vermögensstand der Gesellschaft zu gewähren, genügen; anderenfalls ist es Sache des billigen Ermessens (§ 242), inwieweit und in welcher Weise darüber hinaus noch eine Rechnungslegung nach § 2 5 9 zu erfolgen hat ( R G aaO).

Anm. 10 Uber gemeinschaftliche Rechnungslegung an mehrere s. R G D R 1 9 4 1 , 2189, 2 1 9 1 .

Anm. 11 b) Unvollständige Rechnungslegung Entspricht die vorgelegte Rechnung den in Anm. 7 und 8 aufgeführten Erfordernissen, so ist damit dem § 259 genügt; materielle Unvollständigkeit kann nur hinsichtlich der Einnahmen gemäß § 259 Abs. 2 geltend gemacht werden ( O L G 30, 236). Daher ist die V e r u r t e i l u n g z u w e i t e r e r R e c h n u n g s l e g u n g r e g e l m ä ß i g a u s g e s c h l o s s e n ( B G H L M Nr. 3 zu § 254 Z P O ; R G 84, 4 1 , 44). Hat jedoch der Rechnungspflichtige einen bestimmten Vermögensteil überhaupt nicht angegeben, so kann er hinsichtlich dieses zu weiterer Rechnungslegung verurteilt werden ( R G 84, 4 1 , 44); ebenso, wenn die ganze Rechnungslegung auf falscher Grundlage (Fälschung der Bücher) beruht ( R G H R R 1933, 465) oder aus sonstigem Grunde objektiv unbrauchbar ist (vgl. B G H L M N r . 4 zu § 1042 Z P O ) . Bedarf nach einer an und für sich genügenden Rechnungslegung der Rechnungsberechtigte noch der Aufklärung über einzelne Punkte, so ist ihm ein Anspruch auf Ergänzung in dieser Richtung nicht zu versagen ( R O H G 25, 345; R G 84, 4 1 ; 100, 150); doch ist es seine Sache, einen entsprechenden Antrag zu stellen; eine von Amts wegen zu beachtende restliche Teilverpflichtung liegt nicht vor ( R G WarnRspr 1931 Nr. 202).

949

§ 259 Anm. 12—17

Schuldverhältnisse. Inhalt der Schuldverhältnisse

Anm. 12 c) Anspruch auf Rechnungslegung für sich allein nicht abtretbar Der Anspruch auf Rechnungslegung ist mit dem Recht unlösbar verbunden und kann daher nicht ohne das Recht abgetreten werden. Die Rechenschaftspflicht geht als Nachlaßverbindlichkeit auf den Erben über, der sich ihr aber durch Berufung auf subjektives Unvermögen entziehen kann, sofern sein Unvermögen auf einem von ihm nicht zu vertretenden Umstände beruht (§ 275; RG H R R 1933, 569). Anm. 13 Derjenige, dem ein Gesellschafter seinen Anspruch auf Auseinandersetzung abgetreten oder der den Anteil eines Gesellschafters hat pfänden lassen, ist nicht berechtigt, von der Gesellschaft Rechnungslegung zu fordern (RG go, 19; 95, 231). Anm. 14 d) Wegfall und Einschränkung der Rechnungslegungspflicht Die Verpflichtung zur Rechnungslegung steht unter der allgemeinen Regel des § 242 und entfällt, wenn das Verlangen nach Rechnungslegung Treu und Glauben widerspricht. So insbesondere, wenn der Berechtigte darauf abzielt, mittels der Rechnungslegung zu Wettbewerbszwecken ihm nicht bekannte Abnehmer des Verpflichteten zu erfahren (RG 127, 243; BGH 10, 385, 387). Gegebenenfalls ist die Verurteilung (auch ohne besonderen Antrag: BGH NJW 1958, 377 Nr. 1) entsprechend einzuschränken oder anzuordnen, daß die für die Nachprüfung erforderlichen Unterlagen nicht dem Berechtigten persönlich, sondern einem unparteiischen Sachverständigen zugänglich zu machen seien (BGH 10, 385, 388; BGH L M Nr. 5 zu § 47 PatG = G R U R 1957, 336). Vgl. ferner § 242 Anm. 31, Anm. 15 e) Prozessuales Mit der Klage auf Rechnungslegung kann nach § 254 ZPO die Klage auf Herausgabe desjenigen verbunden werden, was der Beklagte aus dem zugrundeliegenden Rechtsverhältnis schuldet (Stufenklage). Die Zwangsvollstreckung des Anspruchs auf Rechnungslegung erfolgt, da die Handlung nicht vertretbar ist, nach §888 ZPO (RG J W 1898, 357 3 1 ; 1904, 416 34 ; 1905, 235 19 ), nicht nach § 887 (Staudinger Anm. 2). II. Verpflichtung zur Leistung des Offenbarungseides (§ 259 Abs. 2 und 3) Anm. 16 1. Voraussetzungen Besteht hinsichtlich der Angaben über die E i n n a h m e n begründeter Zweifel, ob sie mit der erforderlichen Sorgfalt gemacht worden sind, so hat der Berechtigte den klagbaren und gemäß §§ 888, 889 ZPO vollstreckbaren Anspruch gegen den Verpflichteten auf Leistung des Offenbarungseides. Natürlich erst dann, wenn die Rechnung bereits gelegt, das Verzeichnis (§ 260) bereits aufgestellt ist (RG 73, 238, 243) und gemäß Abs. 3 immer nur unter der ferneren Voraussetzung, daß es sich nicht um eine Angelegenheit von geringer Bedeutung handelt. Ob jemand zur Leistung des Offenbarungseides über die abgelegte Rechnung (Auskunft) verpflichtet ist, ist dabei nicht lediglich objektiv zu beurteilen, vielmehr ist auch subjektiv zu berücksichtigen, ob er die nötige Sorgfalt angewendet hat (RG L Z 1922, 406 Nr. 3). Anm. 17 2. Gegenstand des Offenbarungseides Der Offenbarungseid bezieht sich der Regel nach nur auf die V o l l s t ä n d i g k e i t der angegebenen E i n n a h m e n , nicht auf die Ausgaben und auch nicht auf die vorgelegten Belege (vgl. aber wegen des Testamentsvollstreckers § 260 Anm. 15). Das erklärt sich daraus, daß hinsichtlich der Ausgaben der Rechnungspflichtige beweis950

Verpflichtung zur Leistung

§ 259 A n m . 18, 19 §260

pflichtig ist und es daher in der Regel nur ihm zum Nachteile gereicht, wenn er sie nicht angibt oder die Belege dafür nicht vorlegt. Demgemäß dürfen in die Eidesnorm nur solche Erklärungen des Rechnungspflichtigen aufgenommen werden, die geeignet sind, eine zahlenmäßige Grundlage für die Einnahmen zu schaffen, nicht aber Angaben, die nur zur Erforschung der Richtigkeit der Rechnungslegung im übrigen dienen sollen, wie Angaben über innere Vorgänge bei dem Rechnungspflichtigen aus Anlaß der Rechnungslegung oder zu der Frage, ob alle vorhandenen Belege vorgelegt worden sind. Die Eidesnorm kann sich indes auf die Richtigkeit von Schätzungen erstrecken, die der Rechnungspflichtige oder seine Organe bei Feststellung der Einnahmen der Rechnungslegung zugrunde gelegt haben (RG 125,256). Liegt im Einzelfall eine Verpflichtung zur eidlichen Erhärtung auch der Ausgaben vor, so kann das Gericht dem nach § 261 Abs. 2 Rechnung tragen. A n m . 18 3. P r o z e s s u a l e s Die Klage auf Leistung des Offenbarungseides kann nach § 254 ZPO mit der auf Rechnungslegung verbunden werden. Die Verurteilung zur Eidesleistung ist aber erst nach Rechnungslegung möglich. Im Falle der Klagenverbindung kann daher auf Rechnungslegung nur durch Teilurteil erkannt werden; die Entscheidung über den Antrag auf Leistung des Offenbarungseides ist zurückzustellen ( B G H 10, 385, 386). Uber das Verfahren und die Zuständigkeit des Gerichts vgl. § 261. III. Zeitliche Geltung A n m . 19 Die §§ 259 Abs. 3, 260 Abs. 2 haben keine rückwirkende Kraft (EG Art. 170; R G 56, 221).

§ 360

Wer verpflichtet ist, einen Inbegriff v o n Gegenständen herauszugeben oder über den B e s t a n d eines solchen Inbegriffs A u s k u n f t z u erteilen, h a t d e m B e rechtigten ein Verzeichnis des B e s t a n d e s vorzulegen. Besteht Grund zu der A n n a h m e , daß d a s Verzeichnis nicht m i t der erforderlichen Sorgfalt aufgestellt w o r d e n ist, s o hat der Verpflichtete auf Verlangen den Offenbarungseid dahin zu l e i s t e n : d a ß er n a c h b e s t e m W i s s e n den B e s t a n d s o vollständig angegeben habe, als er dazu i m s t a n d e sei. Die Vorschrift des § 259 A b s . 3 findet A n w e n d u n g . E I 777 II 699; M a 893; P 2 779.

Ü b ersieht

Anm.

I. Auskunftspflicht 1—13 1. Allgemeines; Rechtsgrundlage 1—5 a) Auskunftspflicht im Warenzeichen- und Wettbewerbsrecht 2 b) Auskunftspflicht bei Ansprüchen aus Vertrag und Vertragsverletzung 3 c) Auskunftspflicht bei Beseitigungsansprüchen aus § 1004 4 d) Auskunftspflicht nach § 249 5 2. Inhalt des § 260 Abs. I 6—10 a) Inbegriff von Gegenständen 7, 8 b) Verpflichtung zur Herausgabe eines Inbegriffs von Gegenständen. 9 c) Verpflichtung zur Auskunft über den Bestand eines Inbegriffs von Gegenständen 10 3. Grenzen der Auskunftspflicht 11 4. Mangelhafte Auskunft 12 5. Zwangsvollstreckung 13 II. Verpflichtung zur Leistung des Offenbarungseides 14—17 1. Voraussetzungen 14—16 2. Prozessuales 17 62

Komm. z. BGB, II. Aufl. I. Bd. (Nastelski)

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§ 260 A n m . 1—3

Schuldverhältnisse. Inhalt der Schuldverhältnisse

I. Auskunftspflicht Anm. 1 1. Allgemeines; Rechtsgrundlage Eine a l l g e m e i n e A u s k u n f t s p f l i c h t wird im Gesetz nirgendwo anerkannt ( R G 102, 235, 236; Gruch 5 1 , 897; WarnRspr 1912 Nr. 14; B G H L M Nr. 2 zu § 259 BGB). Sie ergibt sich auch nicht aus der Bestimmung des § 260, die nur eine Sondervorschrift für Fälle enthält, in denen bereits eine Verpflichtung zur Herausgabe oder Auskunftserteilung besteht. § 260 hat sich aber im Laufe der Entwicklung der Rechtsprechung, getragen von den Bedürfnissen des praktischen Rechtsverkehrs, für Rechtsverhältnisse der verschiedensten Art als diejenige Norm durchgesetzt, die dem Schadensersatzberechtigten durch das Mittel der Auskunft in Gestalt eines Verzeichnisses die Durchführung seiner Ansprüche ermöglicht (RG H R R 1928, 1726 = J W 1928, 2092 18 ). In der neueren Rechtsprechung wird seit R G 108, 1, 7 eine A u s k u n f t s p f l i c h t auf der Grundlage des Satzes von Treu und Glauben (§ 242) bei a l l e n R e c h t s v e r h ä l t n i s s e n angenommen, deren Wesen es mit sich bringt, daß der B e r e c h t i g t e entschuldbarerweise über Bestehen und Umfang seines Rechts im U n g e w i s s e n , der Verpflichtete aber in der Lage ist, unschwer eine solche Auskunft zu erteilen (RG 126, 123; 158, 377, 379; R G J W 1935,506 2 ); RG D R 1942,729; B G H 10,385; B G H N J W 1 9 5 7 , 1 0 2 6 ; B G H L M Nr. 2 zu § 259 BGB, Nr. 2 zu § 677 BGB, Nr. 5 zu § 242 [Be]BGB). Die Auskunftspflicht ist danach aber im allgemeinen nur Nebenpflicht zu einem Hauptanspruch; Voraussetzung ist, daß eine Verpflichtung besteht, deren Ausmaß sich aus der Auskunft im einzelnen ergeben soll (BGH L M Nr. 2 zu §259 BGB). Sie ist daher nicht gegeben, soweit es sich darum handelt, ein noch fehlendes Tatbestandsmerkmal für die Schadenshaftung oder für die Anfechtung eines Vertrages wegen arglistiger Täuschung (§ 123) festzustellen (RG L Z 1929, 928). Der Umstand, daß eine Person Kenntnis über Tatsachen (Verbleib eines Bildes) hat, zwingt sie (für sich allein) nicht zur Auskunftserteilung (BGH L M Nr. 2 zu § 259 BGB). Anm 2 a) Auskunftspflicht i m Warenzeichen- und Wettbewerbsrecht Eine Auskunftspflicht besteht hiernach insbesondere auf dem Gebiete des Warenzeichenrechts bei vorsätzlicher oder fahrlässiger Verletzung eines Warenzeichens oder Ausstattungsschutzes und in allen Fällen von Schadensersatzansprüchen auf dem Gebiete des Wettbewerbsrechts ( R G 108, 1, 7; R G J W 1927,1575 1 5 — st. Rspr). Steht die Schadensersatzverpflichtung fest, so braucht der Berechtigte keinen strikten Beweis für die Entstehung eines Schadens zu liefern; es genügt, wenn er dartut, daß ein Schaden mit Wahrscheinlichkeit entstanden ist ( R G D R 1942, 729; B G H G R U R 1954, 457 = J Z 1954, 644). Die Entstehung eines Schadens durch Marktverwirrung oder Einbuße an geschäftlichem Ansehen ist in der Regel ohne weiteres dann wahrscheinlich, wenn Verletzungshandlungen in größerem Umfange über einen längeren Zeitraum hinweg stattgefunden haben ( B G H aaO). Bei schuldhafter Verletzung eines Patents, Gebrauchsmusters oder Urheberrechts besteht Rechenschaftspflicht — vgl. § 259 Anm. 5. Anm. 3 b) Auskunftspflicht bei Ansprüchen aus Vertrag und Vertragsverletzung Eine Auskunftspflicht gemäß § 242 kann sich ferner als N e b e n v e r p f l i c h t u n g b e i v e r t r a g l i c h e n A n s p r ü c h e n (BGH L M Nr. 5 zu §242 [Be]BGB) sowie bei Schadensersatzansprüchen wegen Vertragsverletzung ergeben. Sie wird nicht dadurch ausgeschlossen, daß es sich um eine Angelegenheit handelt (Kauf), die durch eingehende gesetzliche Bestimmungen geregelt ist (RG 102, 235, 237). Der V e r f a s s e r eines B u c h e s , der am Absatz beteiligt ist, hat gegen den Verleger Anspruch auf Auskunft über die Zahl der abgesetzten Stücke (RG L Z 1931, 372). Der einem W e t t b e w e r b s v e r b o t u n t e r w o r f e n e f r ü h e r e H a n d l u n g s g e h i l f e ist zur Vorlegung eines Verzeichnisses über die dem Verbote zuwider getätigten Geschäfte verpflichtet (RG H R R 1928, 1726). Auch dem H a n d e l s v e r t r e t e r und ebenso dem E i g e n h ä n d l e r (oft als „Generalvertreter" bezeichnet) wird ein Auskunftsanspruch zugebilligt, wenn er durch

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Verpflichtung zur Leistung

§260

A n m . 4—7

verbotenen Wettbewerb des Unternehmers in seinen Rechten verletzt wird ( B G H L M Nr. 2 zu § 687 B G B = N J W 1 9 5 7 , 1 0 2 6 ) . Der V o r b e h a l t s k ä u f e r , der in Erweiterung des Eigentumsvorbehalts des Verkäufers die (künftigen) Weiterverkaufsforderungen abgetreten hat, muß dem Verkäufer auch die Zweitabtretungsempfänger angeben, an die er die Weiterverkaufsforderung (rechtswidrig) nochmals abgetreten hat und die vom Vorbehaltsverkäufer nach § 816 Abs. 2 auf Herausgabe des vom Drittkäufer an sie Geleisteten belangt werden können, wenn der Drittkäufer nach den §§ 407, 408 gegen nochmalige Inanspruchnahme geschützt ist ( R G 27. 1 1 . 34 — I I 177/34). Anm. 4 c ) Auskunftspflicht bei Beseitigungsansprüchen a u s § 1 0 0 4 Ein Recht auf Auskunftserteilung ist auch dann zuzuerkennen, wenn es sich darum handelt, einem auf § 1004 gestützten Anspruch auf Beseitigung einer (durch geschäftsschädigende Behauptungen hervorgerufenen) Beeinträchtigung zur Verwirklichung zu verhelfen, der unerfüllt bliebe, wenn der Verpflichtete nicht gehalten wäre, den Umfang der Beeinträchtigung zu offenbaren ( R G 158, 377, 379). Anm. 5 d) Auskunftspflicht n a c h § 2 4 9 Eine Auskunftspflicht kann sich unter den gleichen Umständen wie die Rechenschaftspflicht (vgl. § 259 Anm. 2) auch aus der Regel des § 249 (Naturalherstellung) ergeben ( R G 89, 99, 104). Anm. 6 2 . Inhalt des § 2 6 0 A b s . 1 § 260 Abs. 1 trifft eine Sondervorschrift für zwei Fälle, nämlich einmal für den Fall, daß ein I n b e g r i f f v o n G e g e n s t ä n d e n herauszugeben, und zum andern für den Fall, daß ü b e r d e n B e s t a n d e i n e s s o l c h e n I n b e g r i f f s Auskunft zu erteilen ist. Für beide Fälle wird angeordnet, daß dem Berechtigten ein Verzeichnis des Bestandes vorzulegen sei. Statt auf Vorlegung des Verzeichnisses kann jedoch auf Auskunft geklagt werden ( R G 102, 235, 237; R G H R R 1928, 1726). Auf welchem Rechtsgrunde die Herausgabe- oder Auskunftspflicht beruht, ist gleichgültig. Entscheidend ist, ob sie sich auf einen „ I n b e g r i f f " von Gegenständen bezieht. § 260 ist daher auch dann anwendbar, wenn ein solcher Inbegriff gemäß § 8 1 2 herauszugeben ist ( R G 90, 137, 139; 137, 206, 212). So ist insbesondere auskunftspflichtig (nicht rechenschaftspflichtig — vgl. § 259 Anm. 3 u. 7), wer die aus einer Sache oder einem Recht gezogenen Nutzungen herauszugeben hat, mag der Herausgabeanspruch auf die §§ 8 1 2 , 818 Abs. 1 oder 987 Abs. 1, 993 gestützt werden ( R G 137, 206, 2 1 2 unter Aufgabe älterer, abweichender Entsch.). Keine Auskunftspflicht des Erwerbers eines Geschäfts, der wegen Nichtigkeit des Vertrages oder aus sonstigem Grunde die gezogenen Nutzungen herauszugeben hat, hinsichtlich des von ihm erzielten G e s c h ä f t s g e w i n n s : B G H 7, 208, 218. Anm. 7 a ) Inbegriff von Gegenständen Ein Inbegriff von Gegenständen im Sinne der Vorschrift (vgl. auch § 1035) ist jede Mehrheit von irgendwelchen Vermögensgegenständen, Sachen wie Rechten, die (wie eine Herde, Bibliothek, Erbschaft, ein Sondervermögen) im Verkehr unter einer gemeinschaftlichen Bezeichnung zusammengefaßt werden, mithin „jede Mehrheit von Gegenständen, bei welcher der Beteiligte nach der Natur des in Frage stehenden Rechtsverhältnisses nicht in der Lage ist, die einzelnen Dinge zu bezeichnen", Denkschr. S. 71 ( R G 90, 1 3 7 ; 108, 1, 7; R G J W 1909, 1 9 1 8 ; R G H R R 1928, 1726). Voraussetzung ist aber stets, daß ein einheitliches Rechtsverhältnis besteht, kraft dessen die Herausgabe oder Auskunfterteilung verlangt werden kann ( R G 6. 4. 1 9 1 3 I V 414/02; vgl. auch B G H 18, 67, 68).

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§ 260 A n m . 8—10

Schuldverhältnisse. Inhalt der Schuldverhältnisse

Anm, 8 Als Inbegriff von Gegenständen ist demgemäß anerkannt worden die Gesamtheit der dem Agenten gegen den Geschäftsherrn zustehenden Vermittlungsgebühren (RG Gruchot 47, 910) und anderseits die Gesamtheit der dem Geschäftsherrn gegen den früheren Agenten zustehenden Schadensersatzansprüche (RG H R R 1928, 1726) sowie der einen bestimmten Betrag übersteigende Verdienst des Schuldners, zu dessen Herausgabe er sich seinem Gläubiger gegenüber verpflichtet hatte (RG WarnRspr 1913 Nr. 49). Ein einheitliches Rechtsverhältnis liegt auch vor in Ansehung des Anspruchs auf Herausgabe zu Unrecht aus einem Bergwerk geförderter Kohlen (RG 110, 1, 16), von Gewinn, der durch Vertrieb eines fremden Musters erlangt worden ist (RG go, 137, 139), des Erlöses geschlachteter Pferde durch einen Kommunalverband an den Abdeckereiprivilegberechtigten (RG 103, 409, 411), schließlich auch der auf Grund eines Kaufvertrages zu liefernden Bestandteile früher zum Heeresgut gehöriger Wagen (RG 102, 235, 237). § 260 ist dagegen nicht anwendbar,wenn die im Besitz der Ehefrau eines Gemeinschuldners befindlichen Sachen als diesem gehörig in Anspruch genommen werden, weil es hier an einem einheitlichen Rechtsverhältnisse fehlt (RG 6. 4. 1903 IV 414/02). Anm. 9 b) Verpflichtung zur Herausgabe eines Inbegriffs von Gegenständen Eine Verpflichtung zur Herausgabe eines (von einem einheitlichen Rechtsverhältnis umfaßten) Inbegriffs von Gegenständen und damit zur Erteilung von Auskunft (Vorlegung eines Bestandsverzeichnisses) gemäß § 260 besteht nach dem Gesetz insbesondere für die Eltern (§ 1698), den Vormund (§ 1890), den Vorerben (§ 2130). Sie kann sich ferner bei der Übernahme eines Vermögens (§ 419 Abs. 2), beim Auftrag (§ 667) oder der Geschäftsführung ohne Auftrag (§ 681 S. 2) und bei der Gesellschaft (§ 713) ergeben. Anm. 10 c) Verpflichtung zur Auskunft über den Bestand eines Inbegriffs von Gegenständen Die Verpflichtung zur Auskunfterteilung über den Bestand eines Inbegriffs in dem dargelegten Sinne (vgl. Anm. 7, 8) besteht insbesondere für die Ehegatten nach § 1379, für den Vormund (§ 1891) und in erbrechtlichen Verhältnissen für den Staat als Erben sowie für den Nachlaßpfleger gegenüber den Nachlaßgläubigern (§§ 2011 Satz 2, 2012 Satz 2), für den Erbschaftsbesitzer (§ 2027 Abs. 1; vgl. dazu auch B G H LM Nr. 1 zu § 1421 aF BGB) und die Hausgenossen des Erblassers gegenüber dem Erben (§ 2028 — R G WarnRspr 1913 Nr. 64; 1922 Nr. 75; B G H LM Nr. 1 zu § 2028 BGB), für den Miterben hinsichtlich ausgleichspflichtiger Zuwendungen gegenüber den übrigen Erben (§ 2057), für den Vorerben gegenüber dem Nacherben im Falle des § 2127, für den Erben gegenüber dem Pflichtteilsberechtigten (§ 2314; BGH 28, 177, 180; B G H LM Nr. 1 zu § 260 BGB m. w. Nachw.; R G WarnRspr 1918 Nr. 229) sowie demjenigen, dem ein Bruchteil des Nachlasses, insbesondere der Pflichtteil, als Vermächtnis zugewendet worden ist — das Auskunftsrecht gilt in solchem Falle als mitvermacht (RG 129, 239, 242) —, für den Besitzer eines unrichtigen Erbscheins gegenüber dem wirklichen Erben (§ 2362 Abs. 2). Die Auskunftspflicht, die nach § 2057 dem Miterben gegen die übrigen Erben hinsichtlich der Zuwendungen, die er zur Ausgleichung zu bringen hat, obliegt, besteht auch für den Erben dem Pflichtteilsberechtigten gegenüber (RG 73> 372, 375). Dagegen ist derjenige, dem der Erblasser Vermögensteile geschenkt hat, dem pflichtteilsberechtigten Alleinerben gegenüber nur dann (und zwar allein nach § 260) auskunftspflichtig, wenn ein Inbegriff von Gegenständen verschenkt worden und lediglich der Bestand dieses Inbegriffs streitig ist (RG 84, 204, 206; B G H 18, 67, 69; vgl. die Anm. zu § 2329). Eine allgemeine gegenseitige Auskunftspflicht der Miterben ist auch aus § 2038 nicht herzuleiten (RG 81, 31; vgl. die Anm. zu § 2038). Über die Auskunftspflicht des Geschäftsbesorgers bei einem kommissionsähnlichen Geschäft s. R G 83, 201.

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Verpflichtung zur Leistung

§260

Anm. 11—16

A n m . 11 3. Grenzen der Auskunftspflicht Hinsichtlich der Grenzen der Auskunftspflicht gilt das gleiche wie hinsichtlich der Grenzen der Rechenschaftspflicht — vgl. § 259 Anm. 14. Eine Auskunftspflicht kann insbesondere dann nicht angenommen werden, wenn es dem Berechtigten am erforderlichen Interesse an der Auskunft fehlt, weil er ohnehin unterrichtet ist ( R G WarnRspr 1912 Nr. 14). Anm. 12 4. Mangelhafte Auskunft Ist ein Verzeichnis, das auf diesen Namen Anspruch hat, einmal vorgelegt, so kann dessen Ergänzung wegen angeblicher Mängel grundsätzlich nicht verlangt werden; diese Mängel sind vielmehr im Offenbarungseidverfahren zu erörtern. Eine Ausnahme gilt jedoch — wie im Falle des § 259 — vgl. dort Anm. 11 — dann, wenn ein bestimmter Vermögensteil ganz ausgelassen worden ist ( R G 84, 41, 44). So insbesondere, wenn die Unvollständigkeit auf einem entschuldbaren Rechtsirrtum beruht und daher nicht, wie es für die Verpflichtung zur Leistung des Offenbarungseides (§ 260 Abs. 2) erforderlich wäre, festgestellt werden kann, daß der Verpflichtete die erforderliche Sorgfalt nicht habe obwalten lassen ( B G H L M Nr. 1 zu § 260), darüber hinaus aber auch in sonstigen Fällen objektiver Unbrauchbarkeit des Verzeichnisses. Wer durch Schiedsspruch zur Auskunft über eine Mehrheit von abgeschlossenen Geschäften verurteilt worden ist, kann gegen die Vollstreckbarerklärung nicht einwenden, er habe inzwischen einen Teil der Abschlüsse oder einzelne Gruppen von ihnen angegeben; so lange die Auskunft nicht im ganzen erteilt ist, liegt keine Erfüllung des zuerkannten Anspruchs vor ( B G H L M Nr. 4 zu § 1042 ZPO). Verneinende Erklärungen sind in der Regel nicht als Auskunft zu werten, wenn die Auskunftspflicht bestritten wird ( B G H L M Nr. 7 zu § 260 BGB). Anm. 13 5. Zwangsvollstreckung Die Vollstreckung des Anspruchs auf Auskunfterteilung — d. h. einer ausschließlich vom Willen des Schuldners abhängigen Handlung, die nicht von einem Dritten vorgenommen werden kann — erfolgt nach § 888 ZPO, d. h. der Schuldner ist vom Prozeßgericht durch Geld- oder Haftstrafen zur Erteilung der Auskunft anzuhalten ( B G H S t 3, 235 = NJW 1952, 1423)II. Verpflichtung zur Leistung des Offenbarungseides Anm. 14 1. Voraussetzungen Die Verpflichtung zur Leistung des Offenbarungseides (§ 260 Abs. 2 u. 3) setzt voraus, daß der Berechtigte Umstände dartut, die die Annahme rechtfertigen, das Verzeichnis sei nicht mit der erforderlichen Sorgfalt aufgestellt worden. Das entspricht der für die Rechnungslegung getroffenen Regelung. Im einzelnen ist daher, auch hinsichtlich des Abs. 3, auf § 259 Anm. 16 zu verweisen. Anm. 15 Die Verpflichtung zur Auskunfterteilung umfaßt zwar regelmäßig nicht auch die Verpflichtung zur Angabe und eidlichen Erhärtung der Ausgaben; beim Testamentsvollstrecker erstreckt sie sich indes auch hierauf ( R G Gruchot 58, 441). Anm. 16 Hat der Erbe zum Zwecke der Erhaltung seiner Haftungsbeschränkung ein Inventar nach § 1993 errichtet, so kann unter den Voraussetzungen des § 260 Abs. 2 der auskunftsberechtigte Pflichtteilsberechtigte oder Vermächtnisnehmer die Leistung des Offenbarungseides über dieses Inventar verlangen ( R G 129, 239, 243; vgl. die Erl. zu § 1994)-

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§ 260 Anm. 17 Schuldverhältnisse. Inhalt der Schuldverhältnisse § 261 Anm. 1—3 Anm. 17 2. Prozessuales Der Offenbarungseid kann, ungeachtet der Möglichkeit der Klagenverbindung (§ 254 ZPO) — ebenso wie in den Fällen des § 259 (vgl. dort Anm. 16, 17) — erst dann verlangt werden, wenn das Verzeichnis vorliegt, die Auskunft also erteilt ist. Ob das Verzeichnis mit der erforderlichen Sorgfalt angefertigt worden ist, ist im wesentlichen Tatfrage (RG WarnRspr 1919 Nr. 1 1 7 ; R G 125, 256, 259). Nichtzuziehung von Zeugen und Nichtbeifügung von Belegen ist noch kein Sorgfaltsmangel (KG J R 1949, 410).

§361 Der Offenbarungseid Ist, sofern er nicht vor dem Prozeßgerichte zu leisten ist, vor dem Amtsgerichte des Ortes zu leisten, an welchem die Verpflichtung zur Rechnungslegung oder zur Vorlegung des Verzeichnisses zu erfüllen ist. Hat der Verpflichtete seinen Wohnsitz oder seinen Aufenthalt im Inlande, so kann er den Eid vor dem Amtsgerichte des Wohnsitzes oder des Aufenthaltsorts leisten. Das Gericht kann eine den Umständen entsprechende Änderung der Eidesnorm beschließen. Die Kosten der Abnahme des Eides hat derjenige zu tragen, welcher die Leistung des Eides verlangt. E I 777 II 700; M 2 895; P 2 788.

Ubersicht 1. Zuständigkeit und Verfahren bei Abnahme des Offenbarungseides 2. Änderung der Eidesnorm 3. Kosten der Abnahme des Eides

Anm.

i, 2 3 4

Anm. 1 1. Zuständigkeit und Verfahren bei Abnahme des Offenbarungseides Zur Abnahme des Offenbarungseides (§§ 259, 260) ist zuständig bei f r e i w i l l i g e r Eidesleistung das Amtsgericht des Erfüllungsorts (§ 269) oder, falls der Verpflichtete seinen Wohnsitz oder Aufenthalt im Inlande hat, nach seiner Wahl das Amtsgericht des Wohnsitzes oder des Aufenthaltsortes; bei im K l a g e w e g erzwungener Eidesleistung — wobei der Eid durch das Prozeßgericht zu normieren ist (RG J W 1902 Beil. S. 193; BGHSt 3, 235 = NJW 1952, 1423) — das Prozeßgericht erster Instanz (§ 889 ZPO). Hat das Prozeßgericht von Festsetzung der Eidesnorm abgesehen, dann ist das gemäß § 744 ZPO im Vollstreckungsverfahren nachzuholen (RG 34, 406). Ein Urteil auf Auskunftserteilung bildet keinen Vollstreckungstitel für die Leistung eines Offenbarungseides (BGH aaO). Anm. 2 Im Falle f r e i w i l l i g e r Eidesleistung findet nach § 163 FGG die Bestimmung des § 79 FGG entsprechende Anwendung; danach kann die Bestimmung des Termins sowohl von dem Berechtigten wie von dem Rechnungs- oder Auskunftspflichtigen beantragt werden. Zu dem Termin sind beide Teile zu laden, die Anwesenheit des Berechtigten ist nicht erforderlich. Auf das Verfahren bei der Abnahme des Eides finden nach § 15 FGG die Vorschriften der ZPO (§§ 478—484) Anwendung. Anm. 3 2. Änderung der Eidesnorm Die Bestimmung des § 261 Abs. 2 hat den Zweck, die Eidesnorm an die U m s t ä n d e des E i n z e l f a l l e s anpassen zu können und die Bedeutung sowie den Umfang der von der Eidespflicht umfaßten Erklärungen deutlich herauszustellen (RG 125, 256, 260; R G DR 1943, 407 Nr. 20). Sie gilt auch für das Prozeßgericht, das den Offenbarungseid

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Verpflichtung zur Leistung

§ 261 A n m . 4 § 262 A n m . 1, 2

abzunehmen hat ( R G J W 1902 Beil. S. 193). Die Befugnis besteht aber nicht nur, wenn über die Auferlegung des Eides bereits entschieden ist, auf Grund später eingetretener Umstände, sondern schon bei Auferlegung des Eides durch das Prozeßgericht; die Stellung der Vorschrift in dem im übrigen von der Abnahme des Eides handelnden § 261 steht dieser Auffassung nicht entscheidend entgegen ( R G 125, 256, 260; vgl. auch B G H L M Nr. 3 zu § 254 Z P O ) . Anm. 4 3. Kosten der Abnahme des Eides Nach allgemeinen Grundsätzen müßte der Verpflichtete die durch die Erfüllung seiner Verpflichtung entstehenden Kosten tragen. Das Gesetz ( § 2 6 1 Abs. 3) macht indessen für den Offenbarungseid eine Ausnahme, da es ihn als ein außergewöhnliches Hilfsmittel betrachtet, das dem Berechtigten in seinem Interesse gegeben ist. Die Vorschrift gilt also auch für den vor dem Prozeßgericht zu leistenden Eid, nicht dagegen für die durch eine Zwangsvollstreckung gemäß §§ 889 Abs. 2, 888 Z P O entstehenden Kosten.

§ 363 Werden mehrere Leistungen in der Weise geschuldet, daß nur die eine oder die andere zu bewirken ist, so steht das Wahlrecht im Zweifel dem Schuldner zu. E I 207 II 119; M J 6; P I 282. Ubersicht 1. 2. 3. 4.

Begriff, Bedeutung und Entstehung der Wahlschuld Wahlschuld und Gattungsschuld Elektive Konkurrenz Ersetzungsbefugnis (facultas alternativa) a) Allgemeines; Beispiele b) Insbesondere mit Bestimmungsrecht des Schuldners 5. Spezifikationskauf 6. Person des Wahlberechtigten

Anm. 1—4 5 6 7, 8 7 8 9 10, 1 1

Anm. 1 1. Begriff, Bedeutung und Entstehung der Wahlschuld Das Eigenartige des W a h l s c h u l d v e r h ä l t n i s s e s (Alternativobligation) liegt darin, daß v o n v o r n h e r e i n m e h r e r e v e r s c h i e d e n e L e i s t u n g e n g e s c h u l d e t werden (in obligatione sich befinden), dabei aber nicht jede von ihnen, sondern nur „ d i e e i n e o d e r d i e a n d e r e " zu bewirken (in solutione) ist. Während in der Regel ein Schuldverhältnis seinem ganzen Inhalt nach erfüllt werden muß und der Leistungsgegenstand von vornherein bestimmt ist ( § 2 4 1 ) , gehört es zu einer Wahlschuld, daß überhaupt nur die eine o d e r die andere Leistung gefordert werden kann und schon durch die eine der mehreren in obligatione befindlichen Leistungen das ganze Schuldverhältnis getilgt wird, zunächst aber unbestimmt bleibt, welche Leistung zu bewirken sein wird, und die Entscheidung darüber der einen oder der anderen Partei zusteht. Immer muß aber — trotz Erfüllbarkeit auf mehrfache Weise — ein einheitliches Schuldverhältnis vorliegen. Daran fehlte es in B G H N J W 1954, 265 1 (vgl. Anm. 6). Uber die Frage, ob eine Wahlschuld für den Fall, daß die Leistung von Geld gewählt wird, hypothekarisch gesichert werden kann, vgl. die Anm. zu §§ 1 1 1 3 , 1 1 1 5 . Anm. 2 Die Verschiedenheit der Leistungen, kann sich auf ihren G e g e n s t a n d , aber auch nur auf O r t u n d Z e i t beziehen. Beispielsweise: A verpflichtet sich, ein Grundstück dem B entweder zu verkaufen oder auf 20 J a h r e zu vermieten, oder er verpflichtet sich, sei es an dem einen oder an dem anderen Ort zu erfüllen.

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§ 262 A n m . 3—6

Schuldverhältnisse. Inhalt der Schuldverhältnisse

Anm. 3 Die Wahlschuld tritt an praktischer Bedeutung gegenüber der Gattungsschuld (Anm. 5) und den Fällen der Ersetzungsbefugnis (Anm. 7) zurück. Sie kann auf dem Gesetz beruhen oder durch Vertrag oder letztwillige Verfügung begründet werden. Ein Beispiel — mit Wahlrecht des Schuldners — bietet § 2307. Eine Wahlschuld mit Wahlrecht des Gläubigers ist in §91 EVO vorgesehen (RG 106, 101, 103). Im Verhältnis einer Wahlschuld mit Wahlrecht des Gläubigers stehen auch die nach § 179 Abs. 1 dem Geschäftsgegner gegen den auftraglosen Vertreter zustehenden Ansprüche auf Erfüllung und Schadensersatz (RG 154, 58, 61). Ein vertragliches Wahlschuldverhältnis begründen die Pfandbriefdarlehen nach der Satzung des Berliner Pfandbriefamts (KG H R R 1928, 821), ferner die in einem Landpachtvertrage getroffene Vereinbarung, statt Geldpacht eine Naturalpacht fordern zu dürfen (BGH LM Nr. 2 zu § 6 LPG).

Anm. 4 Nach R G 114, 393, 396 liegen nicht „mehrere Leistungen" vor, wenn im Gesells c h a f t s v e r t r a g e bestimmt ist, daß die A u s e i n a n d e r s e t z u n g nur in der einen oder der anderen der dort aufgezählten Arten solle verlangt werden können; deshalb sei nicht § 262 anzuwenden, sondern § 315, und zwar in der Weise, daß die Bestimmung durch den die Auseinandersetzung betreibenden Gläubiger zu erfolgen habe. Näher hätte es wohl gelegen, anzunehmen, daß die jedem einzelnen Gesellschafter gegenüber den anderen obliegende M i t w i r k u n g zur Auseinandersetzung in der einen oder anderen Weise eine Wahlschuld ist, bei der nach Maßgabe des Gesellschaftsvertrages, entgegen der Regel des § 262, die Wahl dem diese Mitwirkung verlangenden Gesellschafter, also dem Gläubiger, zusteht.

Anm. 5 2. Wahlschuld und Gattungsschuld Die Leistungspflicht hinsichtlich g a t t u n g s m ä ß i g bestimmter Sachen aus einem gewissen Vorrat bedingt keine Wahl; sie ist eine besonders geartete Gattungs-, keine Alternativschuld (RG 57, 138, 141; vgl. zu § 243). Die Wahlschuld berührt sich zwar mit der Gattungsschuld insofern, als auch bei dieser der Gegenstand der Leistung unbestimmt ist. Der Unterschied, namentlich gegenüber der begrenzten Gattungsschuld (Vorratsschuld), liegt indes darin, daß die in Betracht kommenden Leistungsgegenstände bei der Wahlschuld einzeln als voneinander verschieden gedacht, bei der Gattungsschuld dagegen als gleichartig und nur durch die Merkmale der Gattung bestimmt vorgestellt werden ( E n n e c c e r u s - L e h m a n n , Schuldrecht, 15. Bearb., § 7 Ziff. 1). Die praktische Bedeutung des Unterschiedes zwischen (begrenzter) Gattungsschuld und Wahlschuld zeigt sich insbesondere darin, daß der (wahlberechtigte) Schuldner bei dieser in seiner Wahl völlig frei, bei jener dagegen gehalten ist, eine Sache von mittlerer Art und Güte zu liefern (§ 243).

Anm. 6 3. Elektive Konkurrenz Eine Wahlschuld liegt nicht vor, wenn bei einem einheitlichen Schuldverhältnis nicht abredegemäß verschiedene Leistungen in Frage stehen, sondern dem Berechtigten kraft Gesetzes mehrere voneinander verschiedene Ansprüche für die Rechtsausübung zur Wahl gestellt sind, wie zum Beispiel bei dem Wahlrecht zwischen Ersatzanspruch und Rücktritt im Falle der §§ 325, 326 oder zwischen Wandlung und Minderung nach §462 (RG J W 1911, 59241). In solchen Fällen — man spricht hier von „ e l e k t i v e r K o n k u r r e n z " — greift daher auch die Vorschrift des § 263 nicht Platz; mithin verliert der Gläubiger durch die Wahl des einen Anspruchs nicht notwendig das Recht, von dem anderen Anspruch Gebrauch zu machen (vgl. R G 85, 280; 102, 262, 264; 107, 345, 348; 109, 184, 186, alle für den Fall des § 326; ferner die Anm. zu § 326; BGH NJW 1954, 265 1 für das Verhältnis zwischen Wegnahmerecht einerseits und dem Vergütungsanspruch aus §951 oder Ansprüchen aus ungerechtfertigter Bereicherung [§§812 ff.]

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Verpflichtung zur Leistung

§262

Anm. 7—11

anderseits). I m Falle des § 462 insbesondere geht der Berechtigte des Wahlrechts zwischen Wandlung und Minderung erst durch Vollziehung im Sinne des § 465 verlustig ( R G WarnRspr 1 9 1 1 Nr. 3 2 2 ; 1 9 1 4 Nr. 332).

Anm. 7 4. Ersetzungsbefugnis (facultas alternativa) a) Allgemeines; Beispiele Keine Wahlschuld liegt ferner vor, wenn nur e i n e Leistung g e s c h u l d e t , eine Partei aber berechtigt ist, zur Erfüllung anstatt der eigentlich geschuldeten Leistung eine andere zu setzen (vgl. die Fälle der §§ 244 Abs. 1 ( R G 1 0 1 , 3 1 2 ) , 251 Abs. 2, 6 1 7 Abs. 1, 1973 Abs. 2 und 2329 Abs. 2 mit Bestimmungsrecht des Schuldners und der §§ 340 Abs. 1 (vgl. dazu B G H L M Nr. 2 zu § 17 U W G ) , 843 Abs. 3, 844 Abs. 2, 845 mit Bestimmungsrecht des Gläubigers). Eine solche E r s e t z u n g s b e f u g n i s (facultas alternativa) kann auch d u r c h V e r t r a g begründet werden (vgl. R G 132, 9, 14 mit w. Nachw.; R G Recht 1928, 2249). Insbesondere begründet die neben einer hypothekarisch gesicherten Geldschuld getroffene Vereinbarung, a u f V e r l a n g e n d e s G l ä u b i g e r s solle der Schuldner die Schuld in Pfandbriefen zurückzahlen und bis dahin solle die Geldschuld bestehen bleiben (vgl. § 263 Anm. 6), eine Ersetzungsbefugnis des Gläubigers, keine Wahlschuld ( R G H R R 1932, 1292). Eine Ersetzungsbefugnis des Schuldners sieht § 130 PrAllgBergG vor, wonach sich der Gewerke von der Entrichtung der ausgeschriebenen Zubuße durch Anheimstellung seines Anteils behufs Verkaufs zur Befriedigung der Gewerkschaft befreien kann ( R G 96, 1 1 3 , 1 1 4 ) .

Anm. 8 b) Insbesondere mit Bestimmungsrecht des Schuldners Steht in Fällen der Ersetzungsbefugnis das Bestimmungsrecht dem Schuldner zu, so ist für den Gläubiger die Verpflichtung gegeben, die dem Schuldner freigestellte Ersatzleistung als Erfüllung anzunehmen, falls der Schuldner sie in gehöriger Weise anzubieten vermag. Die Gefahr trägt allein der Schuldner; ist die Ersatzleistung unmöglich oder etwa nur im Falle des Eintritts einer Bedingung möglich (zum Beispiel von der Genehmigung des Vormundschaftsgerichts abhängig), dann bleibt der Anspruch des Gläubigers auf die eigentlich geschuldete Leistung, in letzterem Falle auch bei Ausfall der Bedingung, schlechthin bestehen ( R G 94, 58, 60; vgl. auch § 265 Anm. 7).

Anm. 9 5. Spezifikationskauf Eine Wahlschuld ist auch dann nicht gegeben, wenn bei dem K a u f einer beweglichen Sache dem K ä u f e r die nähere Bestimmung über Form, M a ß oder ähnliche V e r hältnisse vorbehalten ist (§ 375 H G B — S p e z i f i k a t i o n s k a u f ; vgl. § 433 Anm. 1 1 0 ) . Dagegen liegt Wahlschuld vor, wenn dem K ä u f e r die Wahl zwischen verschiedenen Maschinentypen vorbehalten worden ist ( R G Recht 1928, 523) oder der K ä u f e r unter mehreren Warensorten die Wahl hat ( R G H R R 1934, 1302).

Anm. 10 6. Person des Wahlberechtigten Die Bestimmung, daß das W a h l r e c h t „ i m Z w e i f e l " d e m S c h u l d n e r z u s t e h t , ist nur eine Auslegungsvorschrift und schließt daher nicht aus, daß das Wahlrecht dem Gläubiger eingeräumt wird (vgl. R G D R 1942, 6 1 9 Nr. 5).

Anm. 11 Das Wahlrecht ist an sich n i c h t a n d i e P e r s o n g e b u n d e n und geht sonach, falls auf der Gläubiger- oder Schuldnerseite ein Personenwechsel stattfindet (§§ 398, 4 i 4 f . ) , entsprechend auf den neuen Gläubiger oder den neuen Schuldner über. Die Übertragung des Wahlrechts auf einen Dritten nur der Ausübung nach dürfte unzulässig sein, weil das Wahlrecht mit dem Rechte selbst untrennbar verbunden ist. Dritte können jedoch durch Bewirkung der einen Leistung gemäß § 267 die Beschränkung des Schuldverhältnisses im Sinne des § 263 herbeiführen (vgl. § 263 Anm. 1).

959

§ 263

Schuldverhältnisse. Inhalt der Schuldverhältnisse

A n m . 1—-5

§ 363 Die Wahl erfolgt durch Erklärung gegenüber dem anderen Teile. Die gewählte Leistung gilt als die von Anfang an allein geschuldete. E I 208—209 II 220; M 2 7; P z 282.

Ubersicht 1. Ausübung der Wahl (§ 263 Abs. 1) 2. Wirkung der Wahl (§ 263 Abs. 2) a) Allgemeines b) Abweichende Vereinbarungen 3. Keine Anwendung des § 263 bei Ersetzungsbefugnis

Anm.

1, 2 3—6 3—5 6 7

Anm. 1 1. Ausübung der Wahl (§ 263 A b s . 1) Die Wahl wird ausgeübt durch eine einseitige, empfangsbedürftige, unwiderrufliche (aber nach den § § 1 1 9 , 1 2 3 anfechtbare) Willenserklärung und erlangt Wirksamkeit mit ihrem Zugang (§§ 1 3 0 — 1 3 2 ) . Sie kann auch stillschweigend erfolgen, z. B. durch Klageerhebung sowie durch Bewirkung oder Angebot bzw. Annahme einer Leistung. Eine b e d i n g t e Wahl braucht sich der Gegner nicht gefallen zu lassen; jedenfalls ist sie nicht geeignet, den Eintritt des Wahlverzugs (§ 264) auszuschließen. Bei einer M e h r h e i t v o n E r k l ä r u n g s g e g n e r n kann die Erklärung nur dann für und gegen alle wirksam sein, wenn sie jedem zugegangen ist (§§ 425, 130). Geht sie nur einzelnen Erklärungsempfängern zu, so hat sie diesen gegenüber nur dann Wirksamkeit, wenn sie nach dem Inhalt des Schuldverhältnisses auch für sich allein berechtigt oder verpflichtet sind. Bei einer M e h r h e i t v o n W a h l b e r e c h t i g t e n kann die Wahl grundsätzlich nur von allen ausgeübt werden, unbeschadet der Möglichkeit gegenseitiger Stellvertretung (§§ 164, 177, 7 1 0 ) . Dritte können die Beschränkung des Schuldverhältnisses nur durch die Leistung selbst (§ 267), nicht aber auch durch bloße Erklärung herbeiführen.

Anm. 2 Uber den Zeitpunkt der Wahl (Beginn eines Pachtjahres), wenn in einem L a n d p a c h t v e r t r a g e der Verpächter zwischen Geld- und Naturalpacht wählen darf, vgl. BGH L M Nr. 2 zu § 6 L P G .

2. Wirkung der Wahl (§ 263 Abs. 2) Anm. 3 a) Allgemeines Die Wirkung der Wahl besteht darin, daß die g e w ä h l t e L e i s t u n g a l s d i e v o n A n f a n g a n a l l e i n g e s c h u l d e t e gilt. Damit tritt eine Beschränkung (Konzentration) des Schuldverhältnisses derart ein (vgl. § 243 Abs. 2), als wäre von Anfang an nur die gewählte Leistung Gegenstand des Schuldverhältnisses gewesen. Dies führt insbesondere zu folgenden Ergebnissen:

Anm. 4 Waren beide Leistungen v o n A n f a n g a n m ö g l i c h und wird n a c h der Wahl die gewählte Leistung u n m ö g l i c h , so greifen die allgemeinen Grundsätze von der nachträglichen Unmöglichkeit (§§ 275 fr., 323 fr.) derart Platz, als wäre die Möglichkeit der Erfüllung insgesamt vereitelt. Auf die Möglichkeit der anderen Leistung kommt es in diesem Falle nicht an (den Fall, daß eine Leistung v o n A n f a n g a n u n m ö g l i c h war oder später v o r d e r W a h l unmöglich wird, regelt § 265).

Anm. 5 H a t der V e r p f l i c h t e t e i n U n k e n n t n i s s e i n e s W a h l r e c h t s eine Leistung bewirkt und wählt er nach erlangter Kenntnis die andere, so hat er irrtümlich eine

960

Verpflichtung zur Leistung

§ 263 Anm. 6, 7 §264

Nichtschuld erfüllt und kann demgemäß von den Rechtsbehelfen der §§ 812 ff. Gebrauch machen. Ist dagegen der wahlberechtigte E m p f ä n g e r der Leistung über sein Wahlrecht im Irrtum gewesen, so wird er nur nach gehöriger Anfechtung (vgl. Anm. i), sofern die Voraussetzungen dafür vorliegen, sein Wahlrecht noch später ausüben und daraufhin gegen Rückgabe des Empfangenen die nunmehr gewählte Leistung verlangen können. Anm. 6 b) Abweichende Vereinbarungen Die Vorschrift des § 263 Abs. 2 gilt nur, wenn nichts anderes vereinbart ist (RG 132, 9, 14; 136, 127, 130; R G WarnRspr 1924 Nr. 63). Deshalb kann in einem Pfandbriefdarlehnsvertrage rechtswirksam bestimmt werden, daß auch nach Ausübung der dem Gläubiger zustehenden Wahl die Geldforderung bis zur tatsächlichen Rücklieferung der Pfandbriefe bestehen bleibt (RG 132, 9, 14). Anm. 7 3. Keine Anwendung des § 263 bei Ersetzungsbefugnis Auf eine bloße Ersetzungsbefugnis (facultas alternativa — vgl. § 262 Anm. 7, 8) ist § 263 nicht anzuwenden (RG 132, 9, 14; 136, 127, 130; R G WarnRspr 1934 Nr. 32). Ob hier der G l ä u b i g e r , dem die Bestimmung zusteht, sein Recht auf die ursprünglich geschuldete Leistung unwiderruflich durch die Erklärung verliert, die Ersatzleistung zu verlangen, hängt, falls die Ersetzungsbefugnis durch Vertrag begründet worden ist, von der Auslegung des Parteiwillens und von der „Interessenlage" ab; jedenfalls kann das Gegenteil durch ausdrückliche Vereinbarung bestimmt werden (RG 132, 9, 14). Anderseits ist es mit einer Ersetzungsbefugnis, falls der S c h u l d n e r das Bestimmungsrecht hat, auch vereinbar, daß dieser an seine Erklärung darüber, in welcher Art er erfüllen wolle, gebunden bleibt; ob dies der Fall ist oder ob der Schuldner nachträglich noch eine andere Art der Erfüllung wählen kann, hängt auch hier von dem Partei willen, der Besonderheit des Falles, gegebenenfalls von der Handelssitte ab (RG WarnRspr 1916 Nr. 158). Auch für die Fälle einer auf dem Gesetze beruhenden Ersetzungsbefugnis muß angenommen werden, daß es sich nach der Lage des Falles bestimmt, ob die Erklärung einer Partei über die Ausübung des einen oder des anderen Rechts unwiderruflich ist, mit Ausnahme derjenigen Fälle, in denen, wie in § 326, die Unwiderruflichkeit ausdrücklich bestimmt ist (vgl. P l a n c k - S i b e r , Vorbem.III 2b vor § 262, S. 126; RG 132, 9, 14).

§ 364 Nimmt der wahlberechtigte Schuldner die Wahl nicht vor dem Beginne der Zwangsvollstreckung vor, so kann der Gläubiger die Zwangsvollstreckung nach seiner Wahl auf die eine oder auf die andere Leistung richten; der Schuldner kann sich jedoch, solange nicht der Gläubiger die gewählte Leistung ganz oder zum Teil empfangen hat, durch eine der übrigen Leistungen von seiner Verbindlichkeit befreien. Ist der wahlberechtigte Gläubiger im Verzuge, so kann der Schuldner ihn unter Bestimmung einer angemessenen Frist zur Vornahme der Wahl auffordern. Mit dem Ablaufe der Frist geht das Wahlrecht auf den Schuldner über, wenn nicht der Gläubiger rechtzeitig die Wahl vornimmt. E I 210 II 291; M 2 8; P 1 282.

Übersicht 1. Verzögerung der Wahl — Allgemeines 2. Verzögerung der Wahl durch den wahlberechtigten Schuldner . 3. Verzögerung der Wahl durch den wahlberechtigten Gläubiger .

Anm.

1» 2 3,4 5,6 961

§ 264 A n m . 1—5

Schuldverhältnisse. Inhalt der Schuldverhältnisse

Anm. 1 1. Verzögerung der Wahl — Allgemeines §264 handelt von den Folgen einer V e r z ö g e r u n g der W a h l , und zwar in Abs. 1, falls der Schuldner, in Abs. 2, falls der Gläubiger wahlberechtigt ist. In beiden Fällen wirkt die Verzögerung nur auf das W a h l r e c h t als solches ein; dagegen begründet sie noch keinen Leistungsverzug. Grundsätzlich nimmt nämlich das Gesetz eine Verpflichtung zur Wahlausübung nicht an (M 2, 8). Die Ausübung des Wahlrechts schließt deshalb keine Leistungspflicht in sich, und auf die Vornahme der Wahl kann auch nicht geklagt werden (vgl. RG 8, 353). Insbesondere sind auch die §§ 887, 888 ZPO nicht anwendbar (RG J W 1903 Beil. S. 77 Nr. 176). Anders liegt es freilich, wenn die Ausübung der Wahl bis zu einem gewissen Zeitpunkt ausdrücklich ausbedungen und auf diese Weise eine entsprechende Verpflichtung begründet worden ist. Anm. 2 Nicht anwendbar ist § 264 im Falle des § 244 Abs. 1, da hier keine Wahlschuld vorliegt (RG 106, 74, 80; vgl. § 244 Anm. 25). Anm. 3 2. Verzögerung der Wahl durch den wahlberechtigten Schuldner Den w a h l b e r e c h t i g t e n Schuldner zur Ausübung der Wahl zu v e r a n l a s s e n , ist dem Gläubiger kein M i t t e l gewährt. Er kann jedoch auf Erfüllung der „einen oder anderen Leistung" (§ 262), also wahlweise auf Erfüllung der beiden Leistungen klagen und, wenn er ein obsiegendes Urteil erlangt hat, gemäß Abs. 1 die Z w a n g s v o l l s t r e k kung nach seiner eigenen „Wahl" auf die eine oder auf die a n d e r e L e i s t u n g richten. Dabei ist es ihm unbenommen, seine Bestimmung nachträglich zu ändern, da ihm in dem unterstellten Falle kein eigentliches Wahlrecht zusteht und somit in dem Auftrage an das Vollstreckungsorgan oder in dem Beginn der Vollstreckung nicht die Ausübung eines Wahlrechts gegenüber dem Gegner gefunden werden kann. Das Wahlrecht im Sinne des § 263 ist vielmehr an sich auch im Abschnitte der Vollstreckung noch beim Schuldner verblieben, so daß dieser auch jetzt noch befugt ist, diejenige Leistung zu wählen, mit der er erfüllen will (RG 27,382; 53,80,82; Gruchot 47,917). Letzteres gilt freilich mit der besonderen Maßgabe, daß a) der Gläubiger die von ihm „gewählte" Leistung (d. h. diejenige, auf die er die Zwangsvollstreckung gerichtet hat) noch nicht „ganz oder zum T e i l " empfangen hat, mithin nicht einmal teilweise Erfüllung eingetreten ist („empfangen" hat der Gläubiger die Leistung gegebenenfalls schon in dem Zeitpunkt, in dem der Gerichtsvollzieher in den Besitz des gepfändeten Geldes oder der „weggenommenen Sache" gelangt ist — §§ 815, 987 ZPO), und b) der Schuldner vom Beginne der Z w a n g s v o l l s t r e c k u n g ab die Wahl nicht mehr wie sonst (§ 263) durch bloße Erklärung, sondern nunmehr nur noch durch die Leistung selbst ausüben kann (RG 53, 80, 82). Mittelbar ergibt sich daraus zugleich, daß er, wenn die anderen zu seiner Wahl stehendenden Leistungen nach Beginn der Zwangsvollstreckung unmöglich geworden sind, jetzt nur noch durch die vom Gläubiger verlangte erfüllen kann. Anm. 4 Der Beginn der Z w a n g s v o l l s t r e c k u n g richtet sich nach den Vorschriften der ZPO. Das Merkmal ist in dem Zeitpunkt erfüllt, in dem der Gerichtsvollzieher zuerst tätig wird, oder gegebenenfalls, sobald das Vollstreckungsgericht den Beschlagnahmebeschluß (§§ 828, 857) oder im Falle des § 890 ZPO das Prozeßgericht die Strafandrohung erlassen hat (RG 12, 379, 381; 42, 419). In R G 53, 80, 82 ist die Frage, ob schon die Stellung des Antrages auf Zwangsvollstreckung genügt, unentschieden gelassen worden. Die Frage wird zu verneinen sein. Anm. 5 3. Verzögerung der Wahl durch den wahlberechtigten Gläubiger Um den wahlberechtigten Gläubiger in V e r z u g (Annahmeverzug) zu setzen, genügt nach § 295 ein wörtliches Angebot der geschuldeten Leistungen zur Wahl. Nimmt 962

Verpflichtung zur Leistung

§ 264 A n m . 6 § 265 A n m . 1, 2

daraufhin der Gläubiger die Wahl nicht vor, so kann der Schuldner gemäß § 264 Abs. 2 vorgehen. Er hat zu diesem Zwecke den Gläubiger u n t e r B e s t i m m u n g e i n e r a n gemessenen F r i s t zur V o r n a h m e der W a h l a u f z u f o r d e r n . Über die Erfordernisse der Fristsetzung und die Folgen der Bestimmung einer unangemessenen Frist vgl. § 250 Anm. 3, 7. Einer ausdrücklichen Androhung, daß er nach erfolglosem Ablauf der Frist die Wahl selbst vornehmen werde, bedarf es nicht. Der Schuldner braucht im übrigen den Verzug des Gläubigers nicht erst abzuwarten, sondern kann die Fristsetzung schon mit dem Angebot verbinden, ebenso wie im Falle des § 326 die Fristsetzung mit der Mahnung verbunden werden kann (a. A. O e r t m a n n Anm. 3). Der Fristsetzung und Aufforderung nach Abs. 2 bedarf es nicht, wenn der wahlberechtigte Gläubiger die Erfüllung des Vertrages ernstlich und endgültig verweigert hat ( R G 129, 143 — entsprechend der Auffassung, daß es im Falle des § 326 der Fristsetzung bei ernstlicher und endgültiger Erfüllungsverweigerung nicht bedarf, vgl. die Anm zu § 326). Anm. 6 Die A u f f o r d e r u n g zu A u s ü b u n g der W a h l ist eine formlose empfangsbedürftige Willenserklärung, die Wirksamkeit mit ihrem Zugehen erlangt (§§ 130—132). Die Wirkung besteht darin, daß mit dem fruchtlosen Ablauf der bestimmten oder, falls diese nicht angemessen ist, einer objektiv angemessenen Frist das W a h l r e c h t auf den S c h u l d n e r ü b e r g e h t (Abs. 2 Satz 2). Bietet der Schuldner nunmehr die von ihm gewählte Leistung dem Gläubiger nach § 294 t a t s ä c h l i c h a n , so gerät der Gläubiger in weiteren Annahmeverzug, wenn er diese Leistung nicht annimmt, und zwar mit der Wirkung, daß der Schuldner nunmehr durch Hinterlegung der angebotenen Sache gemäß §§ 372 ff- befreit wird.

§365 I s t eine der Leistungen von Anfang an u n m ö g l i c h oder w i r d sie später u n m ö g l i c h , s o beschränkt sich das Schuldverhältnis auf die übrigen Leistungen. Die B e s c h r ä n k u n g tritt nicht ein, w e n n die Leistung infolge eines U m s t a n d e s u n m ö g l i c h w i r d , den der nicht wahlberechtigte Teil zu vertreten hat. E I 211 II 222; M 2 8; P I 282.

Ü b ersieht 1. Die in § 265 geregelten Fälle a) Ursprüngliche Unmöglichkeit einer der geschuldeteten Leistungen . . . . b) Nachträgliche, jedoch vor Ausübung der Wahl eingetretene Unmöglichkeit einer der geschuldeten Leistungen 2. Sonstige Fälle von Unmöglichkeit a) Unmöglichkeit sämtlicher Leistungen b) Unmöglichwerden einer Leistung nach Ausübung der Wahl 3. Entsprechende Anwendung

Anm.

1 2 3, 4 5, 6 5 6 7, 8

Anm. 1 1. Die in § 265 geregelten Fälle Die — dispositive ( R G 90, 391, 395) — Vorschrift des § 265 regelt die beiden Fälle, daß die Unmöglichkeit einer der geschuldeten Leistungen schon von A n f a n g a n , also bereits bei Begründung des Schuldverhältnisses bestanden hat oder daß sie zwar erst n a c h diesem Z e i t p u n k t , aber noch v o r Ausübung der Wahl eingetreten ist. Bei nur t e i l w e i s e r U n m ö g l i c h k e i t einer der Leistungen kann § 265 nicht angewendet werden ( E n n e c c e r u s - L e h m a n n , Schuldrecht, 15. Bearb., §9 Ziff. I I I 4). Zu beachten ist aber, daß im Falle teilweiser Unmöglichkeit unter Umständen die gesamte Leistung als unmöglich anzusehen ist (vgl. § 275 Anm. 3g, auch § 280 Anm.4). Anm. 2 a) Ursprüngliche U n m ö g l i c h k e i t einer der geschuldeten Leistungen War eine der geschuldeten Leistungen von A n f a n g an unmöglich, so beschränkt sich das Schuld V e r h ä l t n i s nach § 265 Satz 1 ausnahmslos von selbst auf die möglichen

963

§ 265 A n m . 3—6

Schuldverhältnisse. Inhalt der Schuldverhältnisse

Leistungen. Nach § 306 ist zwar ein auf eine unmögliche Leistung gerichteter Vertrag nichtig, und gemäß § 139 bewirkt die teilweise Nichtigkeit eines Rechtsgeschäfts regelmäßig seine Nichtigkeit überhaupt. Demzufolge müßte auch ein Wahlschuldverhältnis im Sinne des § 262 der Regel nach im ganzen nichtig sein, falls nur eine der geschuldeten Leistungen von Anfang an unmöglich war. Das Gesetz hat jedoch diese Folge in § 265 Satz 1 sachgemäß abgelehnt, weil das Schuldverhältnis an sich auch in einem solchen Falle erfüllbar bleibt. Die Frage, ob der eine Teil dem anderen daneben für den Schaden haftet, den der andere dadurch erleidet, daß er auf die Möglichkeit aller Leistungen vertraut hat, beantwortet sich nach § 307 Abs. 2. Anm. 3 b) Nachträgliche, jedoch vor A u s ü b u n g der Wahl eingetretene U n m ö g l i c h keit einer der geschuldeten Leistungen Für diesen Fall hat das Gesetz berücksichtigt, daß das Interesse des Wahlberechtigten bei Beschränkung des Schuldverhältnisses auf die noch möglichen Leistungen insofern beeinträchtigt wird, als die Möglichkeit der Wahl eine Beschränkung erfährt. Es hat deshalb die Entscheidung auf die Frage abgestellt, ob die Unmöglichkeit auf Z u f a l l oder einen von dem W a h l b e r e c h t i g t e n zu v e r t r e t e n d e n U m s t a n d oder aber auf einen vom N i c h t w a h l b e r e c h t i g t e n zu v e r t r e t e n d e n U m s t a n d zurückzuführen ist. In den beiden ersten Fällen tritt, gleichgültig, wer der Wahlberechtigte ist, die Beschränkung ein. Hat dagegen der N i c h t w a h l b e r e c h t i g t e den Eintritt der nachträglichen Unmöglichkeit zu vertreten, dann entsteht die Beschränkung nicht; vielmehr kann der Wahlberechtigte auch jetzt noch zwischen der unmöglich gewordenen und der noch möglich gebliebenen Leistung wählen ( R G 120, 126, 129). Wählt er die unmöglich gewordene Leistung, so hat dies weiter zur Folge: als S c h u l d n e r wird er gemäß § 275 frei (bei gegenseitigen Verträgen ist dabei hinsichtlich seines etwaigen Gegenanspruchs §324 zu beachten); ist er G l ä u b i g e r , so kann er vom Schuldner gegebenenfalls nach § 280 Ersatz des ihm durch die Nichterfüllung entstandenen Schadens fordern (vgl. P l a n c k - S i b e r , Erl. 3 Abs. 3). Anm. 4 Zu beachten ist, daß Unmöglichkeit einer Leistung nur dann vorliegt, wenn die Erfüllung aus sachlichen Gründen ausgeschlossen ist (§ 275 Anm. 7). Nichterweislichkeit eines nach § 179 gewählten Schadensersatzanspruchs steht der Unmöglichkeit der Erfüllung nicht gleich (RG 154, 58, 63). Der Berechtigte kann also nicht vom — gewählten — Schadensersatzanspruch zum Erfüllungsanspruch übergehen mit der Erklärung, er vermöge den Schaden nicht zu beweisen. Das wäre mit § 263 nicht zu vereinbaren, wonach auch der nicht wahlberechtigte Schuldner mit der vom Gläubiger getroffenen Wahl Gewißheit über die von ihm endgültig geschuldete Leistung erlangen soll. 2. Sonstige Fälle von U n m ö g l i c h k e i t Anm. 5 a) U n m ö g l i c h k e i t s ä m t l i c h e r Leistungen A u s g e s c h l o s s e n ist die Anwendung des § 265, falls die s ä m t l i c h e n Leistungen, sei es von Anfang an, unmöglich waren, sei es später unmöglich wurden. Im ersten Falle ist das ganze Schuld Verhältnis nichtig (§ 306), im zweiten greifen die Grundsätze der §§ 275» a8°> 323 ff- e i n Anm. 6 b) U n m ö g l i c h w e r d e n einer Leistung nach A u s ü b u n g der Wahl Wird eine n i c h t g e w ä h l t e Leistung nach Ausübung der Wahl unmöglich, so ist das unerheblich, da sich das Schuldverhältnis schon durch die Wahl gemäß § 263 Abs. 2 auf die gewählte Leistung beschränkt hat. Wird die g e w ä h l t e Leistung nach der Wahl unmöglich, so sind die Bestimmungen der §§ 275, 323 fr. anzuwenden.

964

Verpflichtung zur Leistung

§ 265 A n m . 7, 8 § 266 A n m . 1

Anm. 7 3. Entsprechende Anwendung Der Grundsatz des § 265 ist entsprechend auch bei der E r s e t z u n g s b e f u g n i s (facultas alternativa, § 262 Anm. 7 u. 8) anzuwenden, wenn die dem Schuldner eingeräumte Lösungsbefugnis aus Umständen unmöglich wird, die der Gläubiger nicht zu vertreten braucht ( R G 94, 58, 60). Der Verpflichtete wird also von der ihm obliegenden Leistung nicht frei; er trägt vielmehr die Gefahr, daß seine Lösungsbefugnis unverwertbar wird. Anm. 8 Die Frage, ob eine entsprechende Anwendung des § 265 auch dann stattfindet, wenn das Versprechen der einen Leistung u n s i t t l i c h oder wegen Verstoßes gegen ein g e s e t z l i c h e s V e r b o t oder wegen F o r m m a n g e l s n i c h t i g war, wird zufolge der das Geschäft als Ganzes ergreifenden Unsittlichkeit im Falle des § 138 zu verneinen, für die beiden anderen Fälle zu bejahen sein ( R G G r u c h o t 4 8 , 9 7 3 ; vgl. auch die Anm. zu §309). In dem Falle R G 106, 174, 176, in welchem die Wahl der Form der nach dem Inhalt des Vertrages zu gründenden Gesellschaft s p ä t e r e r Ü b e r e i n k u n f t d e r P a r t e i e n überlassen war, ist der Vertrag als Vorvertrag zu einem gegebenenfalls die Gründung einer Aktiengesellschaft oder G m b H enthaltenden Vertrage wegen Formmangels f ü r gänzlich nichtig erachtet worden, unter Ablehnung des Standpunktes, daß es sich um eine Wahlschuld handle.

§ 366 Der Schuldner ist zu Teilleistungen nicht berechtigt. E I 228 II 225; M a 33; P 1 305.

Ü b ersieht 1. Allgemeines a) Teilleistung im Rechtssinne b) Sukzessivlieferungsvertrag c) Gemischte Verträge d) Zinsen und Kosten 2. Teilaufrechnung 3. Teilklage 4. Abdingbarkeit des § 266; Ausnahmen kraft Gesetzes

Anm.

1 2 3, 4 5 6 7 8 9

Anm. 1 1. Allgemeines T e i l l e i s t u n g e n . Nach § 241 ist der Gläubiger berechtigt, die g e s c h u l d e t e Leistung zu fordern. Die Annahme einer Leistung, die nicht der geschuldeten entspricht, kann er daher ablehnen, ohne in Annahmeverzug zu kommen (vgl. § 293). Mithin braucht er, rein logisch gedacht, auch eine solche Leistung nicht anzunehmen, die die Schuld nur zum Teil zu erfüllen vermöchte, und zwar gleichgültig, ob der Schuldner die Teilleistung nur als solche oder als volle Erfüllung anbietet ( R G SeuffArch 61 Nr. 149). Dieser Auffassung entspricht § 266. Danach vermag eine bloße Teilleistung auch nicht den Leistungsverzug des Schuldners abzuwenden ( R G aaO). U n z u l ä s s i g i s t a b e r d a s a b l e h n e n d e V e r h a l t e n d e s G l ä u b i g e r s gegenüber einer wirklichen Teilleistung nicht nur bei Rechtsmißbrauch im Sinne des § 226 oder im Falle des § 826, sondern darüber hinaus stets dann, w e n n d e m G l ä u b i g e r b e i v e r s t ä n d i g e r W ü r d i g u n g der L a g e des S c h u l d n e r s u n d s e i n e r e i g e n e n s c h u t z w ü r d i g e n I n t e r essen d i e A n n a h m e d e r T e i l l e i s t u n g z u z u m u t e n ist, seine A b l e h n u n g also g e g e n T r e u u n d G l a u b e n v e r s t i e ß e (§242). Deshalb rechtfertigt insbesondere nicht jeder noch so geringe Unterschied die Anwendung des § 266 ( R G aaO), und es besteht auch kein Rücktrittsrecht aus § 326 wegen Einbehaltung eines geringfügigen

965

§ 266 A n m . 2—5

Schuldverhältnisse. Inhalt der Schuldverhältnisse

Restbetrages auf Grund einer unbegründeten Gegenforderung durch den Schuldner (RG 2. i. 1924 V 278/23; vgl. auch R G 76, 150, 152). Ist dem Gläubiger die Annahme der Teilleistung zuzumuten, so greift auch § 320 Abs. 2 ein (RG Recht 1930 Nr. 1238). Anm. 2 a) Teilleistung im Rechtssinne Von einer Teilleistung im Rechtssinne kann im übrigen nur dann gesprochen werden, wenn durch sie der Zweck des Geschäfts wenigstens teilweise erreicht wird. Läßt sich der Gegenstand der Schuld nicht teilen, oder entspricht die teilweise Leistung nicht einmal verhältnismäßig der gesamten Leistung, so ist der Begriff der Teilleistung nicht gegeben (RG 155, 306, 313). Die angebliche Teilleistung stellt sich alsdann vielmehr im Verhältnis zur Gesamtleistung als eine Leistung inhaltlich anderer Art dar. T e i l b a r sind daher regelmäßig nur Geldleistungen (RG 67, 260), Verpflichtungen zur Leistung von Gattungssachen, unter Umständen auch die Leistung von Diensten (RG J W 1911, 756 11 ). U n t e i l b a r anderseits ist die Verpflichtung aus dem Werkvertrag (RG aaO), die zur Gewährung einer bestimmten Sache sowie die Unterlassungspflicht. Rechtlich stellt sich auch das Recht eines Gesellschafters, eine zum Gesellschaftsvermögen gehörende Forderung geltend zu machen, nach den §§ 705 fr, 432 ohne Rücksicht auf die Teilbarkeit des Gegenstandes als unteilbar dar (RG 70, 32, 33). Uberhaupt kommt es für die Frage, ob eine Leistung im Rechtssinne teilbar ist, nicht allein darauf an, ob der Leistungsgegenstand an sich teilbar ist, sondern auch auf die rechtliche Natur und die besondere Eigenart der auf den Leistungsgegenstand gerichteten Forderung (BGH L M Nr. 15 zu § 812 BGB für den Anspruch von Miteigentümern auf Herausgabe von Nutzungen und den an die Stelle des Anspruchs auf Herausgabe des Eigentums getretenen Bereicherungsanspruch). Wird eine M e h r h e i t von L e i s t u n g e n geschuldet, die als voneinander unabhängige Verpflichtungen anzusehen sind, so kann die Erfüllung der einen keine Teilleistung bedeuten, weil eine solche einen einheitlichen Anspruch voraussetzt. Anm. 3 b) Sukzessivlieferungsvertrag Ist in einem Lieferungsvertrage die A b n a h m e in T e i l e n i n n e r h a l b bestimmter Fristen oder auf A b r u f v e r e i n b a r t ( S u k z e s s i v l i e f e r u n g s v e r t r a g ) , so hat der Vertrag von vornherein nicht eine einheitliche Leistung, sondern Teillieferungen zum Gegenstande, die der Gläubiger anzunehmen verpflichtet ist (RG J W 1904, 908; R G Gruchot 61, 942). Auch in solchem Falle liegt aber ein einheitlicher Vertrag vor, der im Sinne des § 17 K O erst dann vollständig erfüllt ist, wenn sämtliche Lieferungen oder Leistungen bewirkt worden sind. Der Konkursverwalter kann deshalb den Vertrag nicht einseitig (abweichende ausdrückliche oder stillschweigende Vereinbarung ist jedoch möglich: R G 129, 228, 230) in zwei Teile mit besonderem rechtlichen Schicksal zerlegen; wählt er Erfüllung, so werden auch die Ansprüche des Gläubigers aus den vor der Konkurseröffnung bewirkten Teilleistungen Masseansprüche (§59 Nr. 2 Falli K O ; vgl. M e n t z e l - K u h n , Anm. 20 zu § 17 K O und die dort unter a) angeführten Entscheidungen). Anders dagegen bei sogenannten Wiederkehrschuldverhältnissen (RG 148, 326, 330). Für das Vergleichsverfahren vgl. § 36 Abs. 2 VerglO. Anm. 4 K e i n S u k z e s s i v l i e f e r u n g s v e r t r a g liegt vor, wenn Lieferung auf einmal vereinbart, die Ware aber in mehreren Posten abgesandt worden ist; in diesem Falle können nach § 266 die Teillieferungen bis zum Eintreffen der Schlußlieferungen zurückgewiesen werden (RG 138, 331, 336). Anm. 5 c) Gemischte Verträge Bei gemischten V e r t r ä g e n (vgl. die Anm. zu § 305) ist es Sache der Auslegung, ob ein einheitlicher Vertrag vorliegt, so daß die verschiedenartigen Leistungen sich als Teilleistungen darstellen. 966

Verpflichtung zur Leistung

§ 2 6 6 A s m . 6—9 §267

Anm. 6 d) Zinsen und Kosten K a p i t a l u n d Z i n s e n , und zwar sowohl gesetzliche wie vertragliche Zinsen, beruhen auf einem einheitlichen Anspruch; der Gläubiger kann daher das Kapital ohne die aufgelaufenen Zinsen als Teilleistung zurückweisen ( M 2, 3 3 ; a M hinsichtlich der Vertragszinsen für die Regel P l a n c k - S i b e r Anm. 1 b ; vgl. aber § 367 Abs. 1 , wo die Hauptleistung mit Zinsen und Kosten zu einer Schuld zusammengefaßt ist). F ü r die K o s t e n wird Entsprechendes gelten müssen. Anm. 7 2. Teilaufrechnung Die A u f r e c h n u n g mit einer Gegenforderung, die die Forderung des Gläubigers nur t e i l w e i s e deckt, ist zulässig (vgl. B G H L M Nr. 25 zu § 18 Abs. 1 Ziff. 3 UmstG.. wo diese Auffassung zugrunde gelegt ist; wenn R G 79, 359, 361 als Begründung anführt, die Aufrechnung sei keine Leistung, so ist das bedenklich, da sie zum mindesten eine Ersatzleistung ist — vgl. § 267 Anm. 6). O b der Schuldner einen T e i l seiner Gegenforderung zur t e i l w e i s e n A u f r e c h n u n g gegen die Forderung des Gläubigers verwenden kann, ist dagegen zweifelhaft. Aus dem allgemeinen Zweck des § 266, den Gläubiger zu schützen, folgt in Verbindung mit § 242, daß es jedenfalls dann unstatthaft ist, eine Forderung nur teilweise zur Aufrechnung zu verwenden, wenn mit der stückweisen Befriedigung für den Gläubiger Belästigungen verbunden sind, wie beispielsweise bei einer Hypothekenforderung durch Vervielfältigung der hypothekarischen Verpflichtungen ( R G 79, 359). Anm. 8 3. Teilklage Der G l ä u b i g e r kann r e g e l m ä ß i g e i n e b l o ß e T e i l l e i s t u n g e i n k l a g e n ( R G J W 1904, 90 8 ) und bei einer Mehrheit von Ansprüchen aus einem dauernden Vertragsverhältnis auch nur einen einzigen Anspruch ( R G WarnRspr 1 9 1 2 Nr. 15). Macht der K l ä g e r nur eine Teilforderung geltend, so kann er den mit einer Gegenforderung aufrechnenden Beklagten nicht auf den nicht eingeklagten Teil der Forderung verweisen ( R G 66, 266; 80, 3 9 3 ; 129, 6 3 ; B G H L M Nr. 25 zu § 18 Abs. 1 Ziff. 2 UmstG). Für eine Aufrechnung im Rechtsstreit über einen Teilanspruch ist aber dann kein R a u m , wenn eine Partei sie schon vorher erklärt hat oder wenn der Kläger sie in der K l a g schrift dadurch vornimmt, daß er die Gegenforderung von seinem Gesamtanspruch absetzt und diesen Teil nicht mit einklagt ( B G H aaO). Anm. 9 4. Abdingbarkeit des § 266; Ausnahmen kraft Gesetzes Die Vorschrift des § 266 enthält kein zwingendes Recht. Es kann also ausbedungen werden, daß der Gläubiger Teilzahlungen anzunehmen hat. A u s n a h m s w e i s e ist d i e Teilleistung kraft Gesetzes z u l ä s s i g . Nach Art. 39 Abs. 2 des Wechselgesetzes darf der Inhaber eines Wechsels, nach Art. 34 Abs. 2 des Scheckgesetzes der Inhaber eines Schecks eine Teilzahlung nicht zurückweisen. Vgl. ferner die Zulässigkeit der Teilleistung im Zwangsvollstreckungsverfahren nach § 757 Z P O und im Konkurse nach § 149 K O .

§ 367 Hat der Schuldner nicht in Person zu leisten, so kann auch ein Dritter die Leistung bewirken. Die Einwilligung des Schuldners ist nicht erforderlich. Der Gläubiger kann die Leistung ablehnen, wenn der Schuldner widerspricht. H I 227 II 224; M 2 32; P 1 305. 63

Komm. I. BGB, I I . Aufl. I. Bd. (Nastelski)

967

§ 267 A n m . 1—4

Schuldverhältnisse. Inhalt der Schuldverhältnisse Ubersicht

1. Allgemeines a) Leistung durch den Schuldner in Person b) Leistung eines Dritten zur Erfüllung einer eigenen Verbindlichkeit . . . c) Leistung eines Dritten zum Erwerb der Forderung d) Zahlung von Geldstrafen 2. Art und Weise der Leistung des Dritten 3. Rechtsfolgen des §267 4. Widerspruch des Schuldners (§ 267 Abs. 2)

Anm.

i 2 3 4 5 6 7,8 9

Anm. 1 1. Allgemeines Leistung durch einen Dritten. Im Wesen eines Schuldverhältnisses liegt es zwar, daß der Gläubiger die Leistung nur vom Schuldner fordern darf (§ 241), nicht aber zugleich, daß die Erfüllung wirksam nur durch den Schuldner erfolgen kann. Denn regelmäßig ist es für das Interesse des Gläubigers gleichgültig, wer ihn befriedigt. Anders liegt es nur dann, wenn nach dem Sinne der Verabredung oder ohnedies nach der Natur des Schuldverhältnisses nur der Schuldner selbst erfüllen kann (vgl. §§613, 664, 691, 713). Dementsprechend bestimmt § 267, daß ein Dritter die L e i s t u n g bewirken k a n n , falls der S c h u l d n e r nicht in Person zu leisten hat, und zieht das Gesetz zugleich die weitere Folge, daß die Erfüllung der Schuld durch die Leistung eines Dritten von der Z u s t i m m u n g des Schuldners u n a b h ä n g i g ist. Anm. 2 a) Leistung durch den Schuldner in Person Den Gegensatz zu der Leistung durch den Dritten bildet die Leistung durch den Schuldner in Person. Daher ist im Sinne der Vorschrift Dritter jede andere Person als der Schuldner, sonach auch der V e r t r e t e r des Schuldners mit oder ohne Vertretungsmacht; auch ein solcher kann die Leistung nur bewirken, wenn nicht nach der Vereinbarung oder der Natur des Schuldverhältnisses der Schuldner persönlich zu leisten hat. Das gilt auch für den gesetzlichen Vertreter; hat der Minderjährige in Person zu leisten (z. B. Dienste), so braucht der Gläubiger nicht die Leistung durch den gesetzlichen Vertreter entgegenzunehmen. Anm. 3 b) Leistung eines Dritten zur Erfüllung einer eigenen Verbindlichkeit Nicht als Dritter leistet, wer zur E r f ü l l u n g seiner eigenen V e r b i n d l i c h k e i t gegenüber dem Gläubiger die Leistung bewirkt, wie der Gesamtschuldner (§421), der Bürge (§ 774), der Wechsel- oder Scheckregreßpflichtige (Art. 43, 47 WG; Art. 40, 44 SchG). Vgl. über die Wirkung der Leistung durch solche Personen die Anm. zu §§ 422, 774. Doch kann nach Lage der Umstände auch die Zahlung eines Regreßpflichtigen die Bedeutung haben, daß er zum Zwecke der Tilgung der Hauptwechselschuld zahlt, insbesondere, wenn der Wechsel aus Gefälligkeit akzeptiert worden ist und der Aussteller die Zahlung leistet (RG 120, 205, 208; wenn hier der zahlende Aussteller als „Dritter" bezeichnet wird, der nach § 267 zahle, so ist das wohl nicht ganz zutreffend, da er zugleich auch seine eigene Regreßverpflichtung tilgt). Anm. 4 c) Leistung eines Dritten z u m Erwerb der Forderung Ausgeschlossen ist die Anwendung des § 267, wenn der Dritte lediglich zum Z w e c k e des E r w e r b e s der F o r d e r u n g leistet; der Gläubiger braucht eine Leistung zu diesem Zwecke nicht entgegenzunehmen und den Dritten nicht in die Forderung einzusetzen. Um einen Fall des § 267 handelt es sich auch dann nicht, wenn der Dritte sich zwar erbietet, die dem Gläubiger geschuldete Leistung zu bewirken, dabei aber zugleich die Gegenleistung beansprucht, die der G l ä u b i g e r schuldet. Nimmt der Gläubiger 968

Verpflichtung zur Leistung

§267

Anm. 5—8 in einem solchen Falle die Leistung an, d a n n entsteht zwischen ihm und dem Dritten ein neues Schuldverhältnis, demzufolge der Gläubiger zur Gegenleistung an den Dritten verpflichtet wird (RG 88, 69; vgl. auch R G 167, 296, 301).

Anm. 5 d) Zahlung von Geldstrafen Ausgeschlossen ist die Anwendung des § 267 im Falle der Erlegung von Geldstrafen

(vgl. RGSt 30, 232).

Anm. 6 2. Art und Weise der Leistung des Dritten Der Dritte kann indes nur ,,die L e i s t u n g " bewirken, mithin nur durch Leistung des wirklich Geschuldeten erfüllen (RG 65, 162), nicht auch durch Ersatzleistungen wie Aufrechnung (RG 78, 382, 384; 119, 1, 4; R G H R R 1933, 994) und Hinterlegung (§ 37a)> e s sei denn, d a ß hierfür einer der besonders vorgesehenen Ausnahmefälle (§§268, 1142, 1150, 1223, 1224, 1249; vgl. § 268 Anm. 1) vorliegt. Die Gründe, die das K G in J W 1928, 2563* gegen diese herrschende Auffassung vorbringt, aus denen es jedoch nur für die Hinterlegung, nicht auch für die Aufrechnung die praktischen Folgerungen zieht, sind, wie auch O e r t m a n n dort hervorhebt, nicht durchgreifend. Die herrschende Auffassung beruht nicht auf einer „Buchstabeninterpretation", sondern auf dem sachlich gerechtfertigten Unterschiede zwischen der Intervention eines beliebigen Dritten und den Fällen, in denen der Dritte an der Bewirkung der Leistung ein besonderes schutzwürdiges Interesse hat. Aus der Vorschrift des § 267, die eine Sondervorschrift ist, kann auch nicht hergeleitet werden, d a ß gleich der Zahlung des Dritten auch ein von ihm mit dem Gläubiger abgeschlossener V e r g l e i c h unmittelbar zugunsten des Schuldners wirke (RG 127, 126, 128).

Anm. 7 3. Rechtsfolgen des § 267 Die F o l g e der R e g e l d e s § 267 i s t , d a ß der Gläubiger durch eine unzulässige Ablehnung des Angebots eines Dritten in A n n a h m e v e r z u g gerät (§§ 293fr), im Falle des Vollzugs der Leistung anderseits aber das S c h u l d v e r h ä l t n i s e r l i s c h t (§ 362). Weitere Wirkungen ergeben sich aus der Regel des § 267 nicht. Insbesondere folgt aus der Befugnis des Dritten, die Leistung zu bewirken, nicht, d a ß er bei der Leistung dem Gläubiger gegenüber an die Stelle des Schuldners tritt und somit dessen etwaige Gegenrechte (§§ 320, 255) ausüben kann, und ebensowenig, d a ß er •— auch hier von den Ausnahmefällen der §§ 268, 1143, 1150, 1225, 1249 (vgl. § 268 Anm. 6) abgesehen — die Gläubigerforderung erlangt. Der Rechtsübergang kraft Gesetzes (Surrogation) ist dem BGB als allgemeine Regel fremd. Ein im Range nachfolgender Hypotheken- oder Grundschuldgläubiger kann daher zwar, wie jeder beliebige Dritte, gemäß § 267 noch im Verteilungstermin einen ihm vorgehenden Hypothekengläubiger auszahlen, und dieser gerät durch die Nichtannahme eines solchen Angebots in Annahmeverzug; aber der Auszahlende tritt nicht in den R a n g des befriedigten Gläubigers ein, vielmehr geht die Hypothek gemäß § 1163 auf den Eigentümer über, da ein Ablösungsrecht nach den §§ 1150, 268 nicht mehr in Frage kommt (vgl. R G 123, 338, 340; 127, 350, 353 u n d § 2 6 8 Anm. 5 ) .

Anm. 8 O b und welche R ü c k g r i f f s r e c h t e der Dritte dem befreiten Schuldner gegenüber hat, kann sich nur nach dem zwischen beiden unmittelbar bestehenden Rechtsverhältnis richten, wie Schenkung, Auftrag, Geschäftsführung ohne Auftrag oder ungerechtfertigte Bereicherung ( B G H N J W R z W 1955,133 1 1 ). Bestand die Schuld ü b e r h a u p t nicht, dann kann der Dritte die Leistung nur vom Gläubiger zurückfordern, nicht aber vom Schuldner (von besonderen Verhältnissen abgesehen), da der Schuldner durch die Leistung nichts erlangt hatte. Leistet aber der Dritte etwa auf Anweisung des Schuldners oder ohne solche, um sich von einer vermeintlichen, in Wirklichkeit nicht be63«

969

§ 267 A n m . 9

§ 268 A n m . 1

Schuldverhältnisse. Inhalt der Schuldverhältnisse

siehenden (oder anfechtbaren) Schuld dem Schuldner gegenüber zu befreien, dann hat der Schuldner durch die Leistung eine grundlose Bereicherung erfahren und unterliegt daher der Bereicherungsklage (RG SeufTArch 69 Nr. 192). Anm. 9 4. Widerspruch des Schuldners (§ 267 A b s . 2) Der Widerspruch des Schuldners berechtigt den Gläubiger, die Annahme zu verweigern, verpflichtet ihn aber nicht dazu. I m F a l l e des § 1249 steht weder dem Schuldner das Widerspruchsrecht noch dem Gläubiger im Falle solchen Widerspruchs das Recht zu, die Leistung des Dritten — nämlich dessen, der durch die Veräußerung des Pfandes ein Recht daran verlieren würde — abzulehnen (RG 83, 390, 393). Ebenso liegt es in den anderen Fällen des Ablösungsrechts (vgl. § 268 Anm. 1). Hat der Gläubiger dem Schuldner eine Sache unter V o r b e h a l t des E i g e n t u m s verkauft und geliefert (§ 455), so darf er die Zahlung des Restkaufpreises durch einen Dritten, der das Anwartschaftsrecht des Schuldners auf den Erwerb des Eigentums gepfändet hat (§ 857 ZPO), auch bei Widerspruch des Schuldners nicht ablehnen. Die Pfändung des Anwartschaftsrechts begründet zwar für sich allein kein Ablösungsrecht im Sinne des § 268 — dazu wäre eine Sachpfändung erforderlich •—, die Ablehung der Zahlung würde indes wider Treu und Glauben den Eintritt der Bedingung für den Ubergang des Eigentums auf den Schuldner verhindern (§ 162 Abs. 1; B G H NJW 1954, 1325 6 ).

§ 368 Betreibt der Gläubiger die Z w a n g s v o l l s t r e c k u n g in einen d e m Schuldner gehörenden Gegenstand, s o i s t jeder, der Gefahr läuft, durch die Z w a n g s v o l l streckung ein Recht an d e m G e g e n s t a n d e zu verlieren, berechtigt, den Gläubiger zu befriedigen. D a s gleiche R e c h t steht d e m Besitzer einer Sache zu, w e n n er Gefahr läuft, durch die Z w a n g s v o l l s t r e c k u n g den B e s i t z zu verlieren. Die Befriedigung kann auch durch Hinterlegung oder durch A u f r e c h n u n g erfolgen. S o w e i t der Dritte den Gläubiger befriedigt, geht die Forderung auf ihn über. Der Ü b e r g a n g kann nicht z u m Nachteile des Gläubigers geltend g e macht werden. E I 1081—1082; M 3 690.

Ubersicht

Anm.

1. Inhalt, Zweck und allgemeine Voraussetzungen des Ablösungsrechts . . 1 a) Ablösungsberechtigte Dritte 2 b) Besondere Anwendungsfälle 3 2. Art und Zeitpunkt der Ausübung des Ablösungsrechts 4, 5 a) Art der Ausübung 4 b) Zeitpunkt der Ausübung 5 3. Forderungsübergang 6,7 4. Geltendmachung des Forderungsüberganges nicht zum Nachteil des Gläubigers (§ 268 Abs. 3 Satz 2) 8—16 a) Allgemeines 8 b) Mehrere Forderungen des Gläubigers gegen denselben Schuldner . . 9 c) Entsprechende Anwendung 10 d) Einzelfälle 11 —16 Anm. 1 1. Inhalt, Zweck und a l l g e m e i n e V o r a u s s e t z u n g e n des A b l ö s u n g s r e c h t s Während § 267 nur den allgemeinen Grundsatz aufstellt, daß regelmäßig jeder Dritte anstatt des Schuldners zu erfüllen vermag, gibt das Gesetz in den Fällen des § 268 dem Dritten ein R e c h t auf B e f r i e d i g u n g des Gläubigers eines anderen (RG 150, 58). 970

Verpflichtung zur Leistung

§268 Anm. 2—5

Der Schuldner kann in diesen Fällen der Leistung des Dritten nicht mit Erfolg widersprechen (§ 267 Anm. 9), und der Gläubiger anderseits kann sie nicht gefahrlos (§ 293) ablehnen (§ 267 Anm. 7). Der Z w e c k des Gesetzes besteht darin, den Dritten dagegen zu schützen, daß er durch die vom Gläubiger gegen seinen Schuldner betriebene Zwangsvollstreckung ein ihm, dem Dritten, am Gegenstande der Vollstreckung zustehendes Recht oder den Besitz der Sache verliert. V o r a u s s e t z u n g des Ablösungsrechts wie auch des Rechtsüberganges nach Abs. 3 ist es daher, daß die Befriedigung des Gläubigers z u m Z w e c k e d e r A b w e n d u n g einer Vollstreckungsgefahr erfolgt, die den Ablösenden mit dem Verlust eines Rechtes (oder des Besitzes) am Gegenstande der Vollstreckung bedroht ( R G 146, 3 1 7 ) . Der Gegenstand der Zwangsvollstreckung darf nicht dem Dritten, sondern muß dem Schuldner gehören; denn anderenfalls stände dem Dritten schon die Widerspruchsklage des § 771 Z P O zur Seite. Macht der Gläubiger seine Forderung dem Schuldner gegenüber n u r t e i l w e i s e geltend, so kann auch der Dritte sein Ablösungsrecht nur hinsichtlich dieses Teilbetrages ausüben.

Anm. 2 a) Ablösungsberechtigte Dritte Als Dritte kommen hier in Betracht d i n g l i c h B e r e c h t i g t e (auch Miteigentümer, R G WarnRspr 1 9 1 1 Nr. 1 1 , ebenso der durch eine Auflassungsvormerkung Geschützte, Kiel H R R 1934 Nr. 1663, vgl. ferner R G 163, 62) und der B e s i t z e r einer Sache (als solcher insbesondere der Mieter und Pächter, § 57 Satz 2 Z w V G ) . Dagegen ist das gesetzliche Vorkaufsrecht des Miterben hinsichtlich des Erbteils eines anderen Miterben (§ 2034) n i c h t als ein zur Ablösung berechtigendes Recht anzusehen ( R G 167, 298, 299). Das die Ablösung begründende Recht muß bei Ausübung des Ablösungsrechts, also zur Zeit der Befriedigung des Gläubigers, bereits bestehen; die dingliche Einigung über Einräumung einer Grundschuld ohne Eintragung in das Grundbuch genügt nicht (RG H R R 1934 Nr. 784).

Anm. 3 b) Besondere Anwendungsfälle Besondere Anwendungsfälle des §268 enthalten die §§ 1 1 5 0 , 1249 zugunsten von dinglich Berechtigten am Grundstück, die durch die Zwangsvollstreckung in das Grundstück Gefahr laufen, ein Recht am Grundstück zu verlieren, und zugunsten derjenigen, welche durch die Veräußerung des Pfandes an diesem ein Recht einbüßen würden.

Anm. 4 2. Art und Zeitpunkt der Ausübung des Ablösungsrechtes a) Art der Ausübung Die Ausübung des Rechtes erfolgt durch B e f r i e d i g u n g d e s G l ä u b i g e r s . Dazu kann aber der Dritte hier (anders als im Falle des § 267) auch von den Ersatzleistungen, Hinterlegung ( § § 3 7 2 f f ) und Aufrechnung (§387), Gebrauch machen ( R G 78, 384). Der Ausübung des Rechtes steht es nicht entgegen, wenn der Dritte für die Forderung auch selbst haftet ( R G 70, 405, 409; B G H N J W 1956, 1197 4 ; vgl. auch Anm. 6).

Anm. 5 b) Zeitpunkt der Ausübung Zeitlich ist das Ablösungsrecht ausübbar, sobald die Zwangsvollstreckung begonnen hat (vgl. hierüber § 264 Anm. 4). Nach dem Rechtsgedanken des Gesetzes wird diese Voraussetzung auch schon dann zutreffen, wenn der Gläubiger vorerst nur den etwaigen Anspruch seines Schuldners auf Herausgabe der Sache (§§ 846 fr Z P O ) pfänden läßt. E r l e d i g t ist das Ablösungsrecht, s o b a l d d i e Z w a n g s v o l l s t r e c k u n g b e e n d e t ist. Nach dem Zuschlage eines Grundstücks in der Zwangsversteigerung kann daher ein

971

§ 268 Anm. 6—9

Schuldverhältnisse. Inhalt der Schuldverhältnisse

Ablösungsrecht aus den §§ 1150, 268 nicht mehr ausgeübt werden, da der Zweck dieser Vorschrift, dem Berechtigten den Haftungsgegenstand, das Grundstück, zu erhalten (RG 91, 297, 303), nicht mehr erreichbar ist (RG 123, 338, 340). Anm. 6 3. Forderungsübergang Im Gegensatze zum Regelfall des § 267 (dort Anm. 7) geht die F o r d e r u n g des G l ä u b i g e r s , soweit er befriedigt wird, ohne weiteres (kraft Gesetzes) auf den D r i t t e n ü b e r , und zwar nebst ihren Nebenrechten, wie Bürgschaft und Pfandrecht, sowie mit der Auskunftspflicht des Gläubigers aus § 402 und der Beurkundungspflicht aus § 403. Es findet hier also ein Rechtsübergang ohne Übertragung (§398) statt (§412). Zahlt der Berechtigte aus eigenen Mitteln, so tritt der Forderungsübergang auch dann ein, wenn der Berechtigte Beauftragter, Bevollmächtigter des Schuldners oder Mitverpflichteter ist, und ohne Rücksicht auf seine eigene Willensrichtung bei der Zahlung (RG 70, 405, 409; BGH NJW 1956, u g 7 4 f ü r die Fälle der §§ 1249, 1257). Anm. 7 Auch ö f f e n t l i c h - r e c h t l i c h e F o r d e r u n g e n können bei Ausübung des Ablösungsrechts auf den Ablösenden übergehen. Der Erwerber kann alsdann die Forderungen im ordentlichen Rechtswege gegen den Schuldner geltend machen. So geht insbesondere der auf öffentlich-rechtlichem Gebiete liegende Z o l l a n s p r u c h des S t a a t e s , wenn er von einem an der Zollsache Berechtigten durch Zahlung des Zolls abgelöst wird, nach den §§ 1249, 1257, 268 Abs. 3 auf diesen über, und zwar mit dem nach § 61 Nr. 2 K O für den Staat bestehenden Konkursvorrecht (RG 67, 214; 70, 405, 409; BGH NJW 1956, 1197 4 ; vgl. auch die Anm. zu § 1257). Das gleiche gilt für den Rückgriffsanspruch des Zollbürgen (§45 V Z G ) gemäß §§477, 412 (RG 135, 25). Ebenso gehen Steuerforderungen auf den Ablösenden im Zwangsversteigerungsverfahren über (RG 146, 317, 319; 150, 58). Wegen der bevorrechtigten Befriedigung des öffentliche Abgaben ablösenden Hypothekengläubigers im Konkurs oder in der Zwangsversteigerung vgl. K G J W 1937, 3181 3 6 . Die Frage, ob die Forderung von Steuerverzugszinsen berechtigt ist, bleibt auch im Verhältnis zwischen dem ablösenden Realgläubiger und der Steuerbehörde allein dem Steuerrechtszug vorbehalten (RG J W 1938, 865 18 ). 4. Geltendmachung des Forderungsüberganges nicht zum Nachteil des Gläubigers (§ 268 Abs. 3 Satz 2) Anm. 8 a) Allgemeines Der durch den Dritten befriedigte Gläubiger darf durch den Übergang der Forderung auf den Dritten nicht schlechter gestellt sein, als er gestellt sein würde, wenn die Forderung durch die Leistung erloschen wäre. Das gilt sowohl dann, wenn der Dritte durch gänzliche Befriedigung des Gläubigers die volle Forderung, wie entsprechend auch dann, wenn er durch Teilzahlung nur einen entsprechenden Teil der Forderung erworben hat. Daher darf der Dritte dem Gläubiger gegenüber keine Gewährleistungsansprüche wegen etwaiger Mängel der Forderung aus § 437 geltend machen (zumal der Rechtsübergang kein kaufähnliches Geschäft ist), und im zweiten Falle darf er auf keine Weise ein Vorrecht zum Nachteile der dem Gläubiger verbliebenen Restforderung ausüben. Anm. 9 b) Mehrere Forderungen des Gläubigers gegen denselben Schuldner Ungeachtet des weitgehenden Wortlautes des § 268 Abs. 3 Satz 2 ist anerkannt worden, daß der Gläubiger nur geschützt werden soll gegen Benachteiligung in A n sehung d e r j e n i g e n F o r d e r u n g , d e r e n t w e g e n er d u r c h den D r i t t e n teilweise b e f r i e d i g t worden ist, n i c h t dagegen in Ansehung a n d e r e r ihm gegen den Schuldner zustehenden Forderungen, wenigstens sofern diese nicht mit jener in rechtlichem Zusammenhange stehen (RG WarnRspr 1914 Nr. 275; R G v. 1 1 . 1 1 . 1916 V 972

Verpflichtung zur Leistung

§268

A n m . 10—13

220/16). In R G 76, 195, 198 ist für den Fall des § 774 Abs. 1 Satz 2 ausgesprochen worden, der Bürge dürfe von den infolge der Zahlung auf ihn übergegangenen Pfandoder sonstigen Sicherungsrechten auch dann Gebrauch machen, wenn es zum Nachteile a n d e r e r Forderungen desselben Gläubigers geschehe. R G 82, 133, 1 3 5 bezeichnet diesen Satz „in seiner allgemeinen Fassung" unter Hinweis auf die Entstehungsgeschichte der Vorschrift aus dem gemeinen Recht für M o b i l i a r p f a n d r e c h t e als bedenklich, nimmt aber für das Gebiet des H y p o t h e k e n r e c h t s an, daß nicht „andere Hypotheken" desselben Gläubigers, sondern nur dessen etwaige Resthypothek für die Vorschrift in Betracht komme. Auch in R G 76, 195 hat es sich übrigens nicht um das gleiche Sicherungsrecht, sondern um eine Pfändung gehandelt, die erst nach der Zahlung erfolgt war. M a n wird in diesen Grenzen der Rechtsprechung des R G beistimmen können. Daher wird dem Zahlenden nicht zu gestatten sein, d a s g l e i c h e S i c h e r u n g s r e c h t , das schon zur Zeit der Zahlung auch für andere Forderungen des Gläubigers bestand, zum Nachteil dieser Forderungen geltend zu machen, auch soweit es ihnen an sich vorgehen würde (vgl. auch die Anm. zu §§ 774, 1150). In späteren Entscheidungen ( R G 136,40, 43; R G WarnRspr 1 9 1 4 Nr. 275; R G J W 1 9 1 7 , 8 1 1 Nr. 2) ist die Rechtsprechung des R G allerdings zu dem uneingeschränkten Standpunkt in R G 76, 195 zurückgekehrt, wonach sich das Vorrecht des Gläubigers auf andere Forderungen gegen den gleichen Schuldner überhaupt nicht erstrecke. A n m . 10 c ) Entsprechende Anwendung Entsprechende Bestimmungen enthalten die §§426, 774, Der diesen Vorschriften zugrunde liegende Rechtsgedanke finden auf den Übergang der Forderung des im Armenrecht walts gegen die arme Partei für seine Gebühren und Auslagen Staatskasse ( R G 126, 178; vgl. § 5 A r m A n w G ) .

1 1 4 3 , 1 1 5 0 , 1164, 1225. muß auch Anwendung beigeordneten Rechtsanauf die ihn befriedigende

A n m . 11 d) Einzelfälle Die bei teilweiser Ablösung einer Hypothek dem Gläubiger verbliebene R e s t h y p o t h e k geht dem auf den Ablösenden übergegangenen Teile der Hypothek im Range vor (vgl. die Anm. zu § 1 1 5 0 ) . A n m . 12 Wird insbesondere eine H y p o t h e k f ü r Z i n s r ü c k s t ä n d e durch einen Dritten nach § 268 abgelöst, so muß der nach den §§ 1 1 5 0 , 268 Abs. 3 auf den Ablösenden übergehende Zinsenanspruch hinter den dem Hypothekengläubiger verbleibenden Anspruch auf das Kapital im Range zurücktreten, da der auf diese Art teilweise befriedigte Gläubiger nicht schlechter gestellt werden darf, als er gestellt wäre, wenn der Grundstückseigentümer selbst die Zinsrückstände bezahlt hätte. In diesem Falle aber wäre nach § 1 1 7 8 die Hypothek für die Zinsrückstände erloschen, und der Gläubiger wäre mit seiner Kapitalforderung in den dadurch freigewordenen R a n g aufgerückt ( R G 131, 323, 325). Auch für die n a c h § 1 1 5 0 i n Verbindung mit § 268 Abs. 3 Satz 2 eintretende R a n g ä n d e r u n g gilt im übrigen der — für die Fälle des § 1 1 7 6 schon früher anerkannte — Grundsatz, daß der Vorrang nicht dem Gläubiger persönlich zusteht, sondern der ihm verbliebenen Resthypothek als dinglichem Recht anhaftet, und daß daher, wenn nach Ablösung der Zinsrückstände a u c h d i e H y p o t h e k f ü r d i e H a u p t s u m m e abgelöst wird, diese auf den Ablösenden mit dem durch die frühere Ablösung begründeten Vorrange vor der Hypothek für die Zinsrückstände übergeht ( R G 131, 323, 327 in Abweichung von R G 82, 133, 138, wonach die in § 1 1 5 0 angeordnete Anwendung des § 268 Abs. 3 Satz 2 nur ein persönliches Recht des Gläubigers darstelle; vgl. auch die Anm. zu §426). A n m . 13 Im K o n k u r s e des Schuldners darf der Dritte nicht die von ihm getilgte Zinsforderung zum Nachteile des Gläubigers mit dem konkursmäßigen Vorrecht anmelden.

973

§ 268 Anm. 14—16 §269

Schuldverhältnisse. Inhalt der Schuldverhältnisse

Anm. 14 § 268 Abs. 3 Satz 2 schließt nicht aus, daß der B ü r g e , der die Hauptschuld vor dem Konkurse des Hauptschuldners teilweise bezahlt, die auf ihn übergegangene Teilforderung an Stelle des Gläubigers im Konkurse geltend macht (RG SeufFArch 69 Nr. 196). Anm. 15 Die Vorschrift ist auch dann anwendbar, wenn durch die Teilzahlung der Zweck, die Zwangsvollstreckung abzuwenden, nicht erreicht wird; sie ist nicht auf den Fall beschränkt, daß der Gläubiger nur wegen einer Rate die Zwangsvollstreckung betreibt (RG J W 1916, 671 Nr. 2). Anm. 16 Über die Anwendung der Vorschrift im Zwangsversteigerungsverfahren vgl. R G J W 1935, 2559'.

§ 369 Ist ein Ort für die Leistung weder bestimmt noch aus den Umständen, insbesondere aus der Natur des Schuldverhältnisses, zu entnehmen, so hat die Leistung an dem Orte zu erfolgen, an welchem der Schuldner zur Zeit der Entstehung des Schuldverhältnisses seinen Wohnsitz hatte. Ist die Verbindlichkeit im Gewerbebetriebe des Schuldners entstanden, so tritt, wenn der Schuldner seine gewerbliche Niederlassung an einem anderen Orte hatte, der Ort der Niederlassung an die Stelle des Wohnsitzes. Aus dem Umstand allein, daß der Schuldner die Kosten der Versendung übernommen hat, ist nicht zu entnehmen, daß der Ort, nach welchem die Versendung zu erfolgen hat, der Leistungsort sein soll. E I 229—230 II 22;; M 2 34; P z 306; 4 134.

Ubersicht

Anm.

I. Allgemeines 1—3 1. Begriff des Leistungsorts (Erfüllungsorts) 1 2. Bedeutung des Leistungsorts 2 3. Anwendungsbereich des § 269 3 II. Ermittlung des Leistungsorts 4 1. Bestimmung des Leistungsorts durch die Parteien 5—8 a) Allgemeines 5 b) Einseitige Erklärungen, Bestätigungsschreiben, Geschäftsbedingungen 6 c) Einzelfälle 7 d) Wegfall des vereinbarten Leistungsorts 8 2. Bestimmung des Leistungsorts durch das Gesetz 9, 10 3. Ermittlung des Leistungsorts aus den Umständen, insbesondere der Natur des Schuldverhältnisses 11 4. Wohnsitz des Schuldners bzw. Ort der gewerblichen Niederlassung . 1 2 — 1 7 a) Wohnsitz im Zeitpunkt der Entstehung des Schuldverhältnisses . . 1 2 — 1 5 b) Ort der gewerblichen Niederlassung 16 c) Platzgeschäft 17 I I I . Übernahme der Versendungskosten (§ 269 Abs. 3) 18 I V . Verschiedene Leistungsorte bei dem nämlichen Schuldverhältnis; Einzelfälle 19—28 V. Beweislast 29 V I . Internationales und interzonales Recht 30, 31 974

Verpflichtung zur Leistung

§269 Anm. 1-—6

I. Allgemeines Anm, 1 1. Begriff des Leistungsorts (Erfüllungsorts) Zur gehörigen Erfüllung ist auch erforderlich, daß die Leistung am rechten Ort und zur rechten Zeit angeboten wird. Das Angebot setzt anderenfalls den Gläubiger nicht in Annahmeverzug (§§ 293 fr) und befreit den Schuldner nicht vom LeistungsVerzug (§§284ff). Über die Leistungszeit verhält sich § 2 7 1 . Der O r t , an dem die Leistung zu erfolgen hat (Leistungs- oder Erfüllungsort), wird durch § 269 bestimmt. Gedacht ist dabei nur an den Ort, an dem die L e i s t u n g s h a n d l u n g vorzunehmen ist, nicht an den Ort, an dem der Leistungs e r f o l g eintritt (vgl. zu diesem Begriff B G H 1 2 , 267). Z u unterscheiden vom Leistungsort ist daher der Bestimmungs- oder Ablieferungsort (Versandort), d. h. der Ort, an dem die Ablieferung zu erfolgen ( R G 1 0 1 , 1 4 1 , 1 4 3 ; 1 1 1 , 23), beim Versendungskauf insbesondere der Ort, nach dem der Verkäufer die Ware zu versenden hat (§§ 447, 448, 644 Abs. 2). Bloße Vereinbarungen über den Ablieferungsort sind für die Bestimmung des Leistungsortes noch nicht maßgebend ( R G 103, 259, 261).

Anm. 2 2. Bedeutung des Leistungsorts Der Leistungsort ist auch von Bedeutung a ) für den Gerichtsstand des § 29 Z P O , dessen Anwendungsbereich sich jedoch im Gegensatz zu dem des § 269 auf Klagen aus schuldrechtlichen Verträgen beschränkt, b ) auf dem Gebiete des zwischenstaatlichen Privatrechts für die Frage, welches Recht anzuwenden ist (vgl. Anm. 30, dort auch über das interlokale Recht).

Anm. 3 3. Anwendungsbereich des § 269 § 269 gilt für alle Schuldverhältnisse einschließlich der Handelsgeschäfte. E r ist auch bei Unterlassungspflichten anzuwenden (vgl. Anm. 14).

Anm. 4 II. Ermittlung des Leistungsorts Abs. 1 sieht dazu folgende Stufenordnung vor: In erster Linie kommt der Ort in Betracht, der als Leistungsort, sei es durch die Parteien oder durch das Gesetz ( R G 106, 210) b e s t i m m t worden ist. Fehlt eine Bestimmung, so ist zu prüfen, ob der Leistungsort a u s d e n U m s t ä n d e n , insbesondere der N a t u r d e s S c h u l d v e r h ä l t n i s s e s entnommen werden kann. Ist das nicht möglich, so ist Leistungsort der W o h n s i t z des Schuldners im Zeitpunkt der Entstehung des Schuldverhältnisses, unter den Voraussetzungen des Abs. 2 der Ort seiner g e w e r b l i c h e n N i e d e r l a s s u n g .

1. Bestimmung des Leistungsorts durch die Parteien Anm. 5 a) Allgemeines Die Bestimmung durch die Parteien setzt eine Einigung voraus. Dazu genügt indes eine stillschweigende Abmachung, die sich aus dem Gegenstande, der Natur des Schuldverhältnisses und aus den Umständen ergeben kann. So ist beispielsweise der Ort, an dem beide Teile erfüllt haben (wobei gegebenenfalls auch schon die Hingabe eines Schecks zahlungshalber als Erfüllung angesehen werden kann) als stillschweigend vereinbarter Leistungsort anzusehen ( R G 102, 282). Auch n a c h t r ä g l i c h kann ein Leistungsort, unter Abänderung des bisher gegebenen, durch Vereinbarung festgesetzt werden ( R G 106, 2 1 0 ) .

Anm. 6 b) Einseitige Erklärungen, Bestätigungsschreiben, Geschäftsbedingungen Einseitige Parteierklärungen reichen dagegen regelmäßig nicht aus, auch nicht bei fortgesetzter Warenbestellung und Warenleistung ( R G 52, 1 3 3 ; 57, 408, 4 1 1 ; 59, 3 5 0 ;

975

§ 269 A n m . 7—10

Schuldverhältnisse. Inhalt der Schuldverhältnisse

65, 330). Nach ständiger Rechtsprechung sind daher bloße F a k t u r e n v e r m e r k e oder ein Randvermerk auf einem Kostenanschlag (RG 52, 133) bedeutungslos. Vermerke jedoch in einem B e s t ä t i g u n g s s c h r e i b e n müssen nach Treu und Glauben als genehmigt gelten, falls der Empfänger schweigt (RG 57, 408; 58, 66; vgl. hierüber des Näheren § 147 Anm. 9—16). Maßgebend ist auch die Angabe in den Schlußnoten des Handelsmaklers (RG 59,350; RG J W1905,147 2 9 ). Gleiches gilt, wenn vor der Begründung der Geschäftsverbindung schriftliche Geschäftsbedingungen zugesandt worden sind und demnächst der Geschäftsverkehr auf Grund eben dieser Bedingungen stattgefunden hat (RG J W 1901, 6ai 1 4 ; R G 57, 408 — Bestellung auf Grund eines Zirkulars). Wer einen Bestellschein unterschrieben hat, haftet nach dessen Inhalt; er kann nur wegen Irrtums anfechten (RG 20. 2. 08 I I I 394/07). Anm. 7 c) Einzelfälle Die Abrede, daß die Ware spätestens an einem bestimmten Tage am Wohnorte des Bestellers eintreffe, enthält nicht zugleich eine Bestimmung des Leistungsortes (RG 68, 76, 78). Desgleichen nicht schon eine Nebenabrede, die sich, wie etwa die Klausel „Kasse Zug um Zug" nur auf die Art der Zahlung des Kaufpreises bezieht. Auch die Klausel „zahlbar in . . ." ist nicht ohne weiteres im Sinne der Vereinbarung eines Leistungsortes zu verstehen (vgl. dazu R G J W 1938, i8gi 32 ). Durch Vereinbarung der Zahlung des Kaufpreises in ausländischer Währung wird der inländische Leistungsort nicht geändert, vielmehr § 244 anwendbar (RG 106, 99). War der Vertrag am Wohnort des Schuldners abgeschlossen worden, so kann nicht schon deshalb angenommen werden, der damalige Wohnort habe als Leistungsort vereinbart werden sollen (RG SeuffArch 54 Nr. 77). Anm. 8 d) Wegfall des vereinbarten Leistungsorts Ist die Leistung an dem vereinbarten Leistungsort nicht mehr möglich oder jedenfalls für den Gläubiger wertlos, so führt das nicht die Nichtigkeit der gesamten Verpflichtung herbei, sondern bewirkt nur, daß der ursprüngliche Leistungsort durch einen anderen, der Sachlage angemessenen Ort zu ersetzen ist (OGH NJW 1949, 465® — der vereinbarte Leistungsort lag in der sowjetisch besetzten Zone; R G 107, 121 ff; R G J W 1924, 1357). Anm. 9 2. B e s t i m m u n g des Leistlingsorts durch das Gesetz Durch das Gesetz selbst ist der Leistungsort bestimmt in den §§ 261 (Offenbarungseid), 697, 700 (unregelmäßiger Verwahrungsvertrag), 811 (Vorlegung), 1194 (Grundschuld — über den Zahlungsort bei Umwandlung einer Hypothek in eine Grundschuld vgl. die Anm. zu §§ 1177, 1194, 1198 und R G 107, 78, 80), 1200 (Rentenschuld), § 36 VersVG (Zahlung der Prämie). Weiter kommen Art. 2 des Scheckgesetzes und Art. 2, 76 des Wechselgesetzes für die Zahlung des Bezogenen und des Ausstellers eines eigenen Wechsels in Betracht. Für Rückgriffspflichtige ist der Ort des Wohnsitzes oder der gewerblichen Niederlassung maßgebend. Dasselbe gilt für die Erfüllung des Bereicherungsanspruchs (Art. 58 SchG, Art. 89 WG — dazu R G Recht 1918 Nr. 1446). A n m . 10 Für G e l d s c h u l d e n ö f f e n t l i c h e r K a s s e n gilt das Gesetz über Zahlung aus öffentlichen Kassen v. 21. 12. 1938 (RGBl I S. 1899), durch das Art. 92 E G B G B und die auf Grund dieses Artikels aufrechterhaltenen und erlassenen landesrechtlichen Vorschriften außer Kraft getreten sind (vgl. dazu auch R G 170, 1 1 3 , 115). Das Gesetz läßt es für den Leistungsort grundsätzlich bei den allgemeinen Vorschriften (§ 269) bewenden (§ 1 Abs. 4), sieht aber für Löhne, Gehälter und andere Dienstbezüge Empfangnahme an der Arbeits- oder Dienststelle vor, sofern der Empfangsberechtigte nicht Überweisung auf ein Konto beantragt hat oder Abweichendes angeordnet worden ist (§2 Abs. 1). Für Versorgungsbezüge sowie Leistungen der Sozialversicherung und der 976

Verpflichtung zur Leistung

§269

Anm. 11—15 öffentlichen Fürsorge gelten besondere Regelungen (§2 Abs. 2). Wegen der Übermittlungsgefahr vgl. Anm. 2 zu § 270 und B G H L M Nr. 1 zu § 2 Ges. üb. Zahlg. aus öfftl. Kassen.

Anm. 11 3. Ermittlung des Leistungsorts aus den Umständen, insbesondere der Natur des Schuldverhältnisses Hierbei kann die Verkehrssitte in Betracht kommen, insbesondere auch dafür, ob Schweigen als Zustimmung aufzufassen ist. A u s d e r N a t u r d e s S c h u l d v e r h ä l t n i s s e s wird sich der Leistungsort insbesondere ergeben bei Abmachungen, die die Bearbeitung von Sachen an Ort und Stelle zum Gegenstande haben, z. B. beim Einbau von Maschinen in ein Gebäude, wie anderseits bei Herstellung eines Werks in einer Werkstätte; ferner bei der Ubergabe und Auflassung eines Grundstücks, bei der Überlassung der Mietsache, endlich, wenn sich die zu gewährende Sache mit Wissen beider Parteien zur Zeit des Vertragsschlusses an einem bestimmten Ort befindet. Doch wird für die Verpflichtung zur Zahlung des M i e t - o d e r P a c h t z i n s e s f ü r e i n G r u n d s t ü c k ein von dem Wohnsitze des Schuldners verschiedener Leistungsort nicht schon dadurch begründet, daß das Grundstück an einem anderen Orte belegen ist ( R G 140, 67 = H R R 1933, 720). Bei B r i n g s c h u l d e n (nicht Schickschulden) ist maßgebend der Wohnort des Gläubigers, bei H o l s c h u l d e n der des Schuldners. Lohn- und Gehaltsschulden sind nach der Verkehrssitte Holschulden und bleiben es auch im Falle der Abtretung der Forderung; die Abtretung läßt den Leistungsort (und ebenso die Leistungszeit) unberührt ( B G H 23, 53, 54).

4. Wohnsitz des Schuldners bzw. Ort der gewerblichen Niederlassung Anm. 12 a) Wohnsitz im Zeitpunkt der Entstehung des Schuldverhältnisses Maßgebend ist der Wohnsitz des Schuldners ( § § 7 — 1 1 ) im Zeitpunkt der Entstehung des Schuldverhältnisses. Entstanden ist das Schuldverhältnis, sobald die juristischen Tatsachen vorliegen, durch die es begründet wird (vgl. § 198 Anm. 2 — 1 8 ) . Bei bedingten oder befristeten Geschäften kommt es nicht auf den Zeitpunkt des Eintritts der Bedingung oder des Termins an ( R G 69, 9, 11); dieser ist nur f ü r das Wirksamwerden des Rechtsgeschäfts maßgebend (§§ 158, 163).

Anm. 13 Unter m e h r e r e n W o h n s i t z e n hat der Regel nach der Schuldner die Wahl (§ 262). Beim M a n g e l e i n e s W o h n s i t z e s entscheidet der Aufenthaltsort. Eine n a c h t r ä g l i c h e Ä n d e r u n g d e s W o h n s i t z e s ist grundsätzlich einflußlos. Ist jedoch die L e i s t u n g a n d e m u r s p r ü n g l i c h e n W o h n s i t z u n m ö g l i c h o d e r u n z u m u t b a r geworden, so ist dieser — ebenso wie im Falle eines vereinbarten Leistungsortes (Anm. 8) — durch einen anderen, der Sachlage angemessenen Ort zu ersetzen ( O L G Celle N J W 1953, 1 8 3 1 ' ) .

Anm. 14 Der Wohnsitz des Schuldners ist im Zweifel a u c h b e i U n t e r l a s s u n g s p f l i c h t e n maßgebend, namentlich f ü r die Einforderung von Vertragsstrafen wegen Verletzung einer Unterlassungspflicht, und zwar auch dann, wenn die Unterlassung nicht an einen bestimmten Ort gebunden ist, der Verstoß also an beliebigen Orten erfolgen kann ( R G 5 1 , 3 1 1 , 3 1 4 ; 69, 9, 1 3 ; 90, 165).

Anm. 15 Daß der Wohnsitz des Schuldners im Zweifel als Leistungsort anzusehen ist, ändert sich nicht durch die Vereinbarung, es solle an einem anderen Orte „gezahlt" werden, sofern nur diese Vereinbarung als Bestimmung über die Übermittlung des Geldes auszulegen ist ( R G 103, 259, 2 6 1 ; vgl. Anm. 7).

977

§ 269 A n m . 16—22

Schuldverhältnisse. Inhalt der Schuldverhältnisse

A n m . 16 b) Ort der gewerblichen Niederlassung Der O r t d e r g e w e r b l i c h e n N i e d e r l a s s u n g kommt nach § 269 Abs. 2 an Stelle des Wohnsitzes dann als Leistungsort in Betracht, wenn die Verbindlichkeit im Gewerbebetriebe des Schuldners entstanden war und ferner die gewerbliche Niederlassung sich bei Entstehung des Schuldverhältnisses an einem anderen Ort als dem damaligen Wohnsitz des Schuldners befand. Eine gewerbliche Niederlassung erfordert, daß dort dauernde Einrichtungen zum Betriebe getroffen worden sind (RG 42, 379; vgl. auch § 21 ZPO). A n m . 17 c) Platzgeschäft Die Bestimmungen über Wohnsitz und gewerbliche Niederlassung gelten auch für Platzgeschäfte. Leistungsort ist hier gegebenenfalls die Wohnung bzw. die Betriebsstätte des Schuldners (vgl. R G 78, 137, 141). A n m . 18 III. Übernahme der Versendungskosten (§ 269 Abs. 3) Diese Auslegungsvorschrift trifft insbesondere auch zu bei den Nebenabreden cif (cost, insurance, freight) und fob (frei an Bord), „frei Waggon" (RG WarnRspr 1908 Nr. 129), „frei Hamburg Freihafen" (RG i n , 23), „frei Grenzort versichert" ( R G 114, 405, 408) oder „Kasse Zug um Z u g " (vgl. auch Anm. 7). Bei Cif-Verkäufen gilt der Abladehafen für den Verkäufer auch als Erfüllungsort, jedenfalls im Sinne der §§446, 447 (RG 87, 134; WarnRspr 1916 Nr. 159, über den Abladeort als Erfüllungsort beim echten Abladegeschäft vgl. B G H L M Nr. 1 zu § 376 HGB). Uber die CifKlausel vgl. auch § 157 Anm. 37 und R G 87, 134; 90, 1 ; 92, 14; 93, 166. Solche Klauseln enthalten an sich noch keine Vereinbarungen über den Leistungsort (RG Gruch 47, 1 1 5 2 ; 48, 1015). Auch die Ü b e r n a h m e d e r B e f ö r d e r u n g s g e f a h r , auf die unter Umständen aus der Übernahme der Versicherungskosten („frei Grenzort v e r s i c h e r t " ) geschlossen werden kann, enthält nicht ohne weiteres eine Bestimmung des Leistungsorts (RG 68, 76, 78; 1 1 4 , 405, 408). IV. Verschiedene Leistungsorte bei dem nämlichen Schuldverhältnis. Einzelfälle A n m . 19 Bei dem nämlichen Schuldverhältnis können für die verschiedenen Beteiligten j e verschiedene Leistungsorte gegeben sein (RG 49, 72, 76; 140, 67, 69). A n m . 20 Der Leistungsort für die B ü r g s c h a f t s s c h u l d richtet sich nicht grundsätzlich nach dem der Hauptschuld, sondern ist selbständig für die Bürgschaftsverpflichtung zu bestimmen; sonach hat, falls die in § 269 in erster und zweiter Linie aufgestellten Voraussetzungen nicht gegeben sind, der Bürge an dem Orte zu erfüllen, an dem er zur Zeit der Entstehung der Bürgschaftsverpflichtung seinen Wohnsitz hat (RG 54, 3 1 1 , 3 1 5 ; 71, 56, 59; 73, 262; 137, 1, 1 1 ) . Ist aber für eine Schuld Bürgschaft geleistet worden, für die ein Leistungsort ausdrücklich bestimmt war, so ist diese Bestimmung auch für den Bürgen maßgebend (RG 34, 15, 17). A n m . 21 Wird bedungen, daß der Käufer die Ware am Bestimmungsort a b z u n e h m e n habe, so folgt daraus noch nicht, daß dort, wenn für den Käufer, dann auch für den Verkäufer der Leistungsort gegeben sei (RG WarnRspr 1912 Nr. 99). A n m . 22 Bei Z u g - u m - Z u g - L e i s t u n g e n indessen ist der Leistungsort ein gemeinsamer. Das gilt auch im Falle des vertragsmäßigen R ü c k t r i t t s r e c h t s und der W a n d e l u n g .

978

Verpflichtung zur Leistung

§269

A n m . 23—30 Hier muß nach der Natur des Geschäfts regelmäßig derjenige Ort als beiderseitiger Leistungsort gelten, an dem sich die Sache dem Vertrage gemäß befindet, nicht etwa der davon verschiedene Ort, an dem die Ablieferung der Sache erfolgt war ( R G 50, 270; 55) I05> i n ff; 57» 7°. 198; vgl. anderseits aber auch R G 46, 193; 5a, 54; 66, 73) 76). Gesetzlicher Leistungsort für den M i n d e r u n g s a n s p r u c h ist der Wohnort des Verkäufers zur Zeit des Vertragsschlusses ( R G Gruchot 47, 1150, in R G 66, 73, 76 dahingestellt gelassen). Anm. 23 Die Rückgabepflicht im Falle der Nichtigkeit des V e r t r a g e s ist dort zu erfüllen, wo sich die zurückzugewährende Sache befindet (RG 96,345,347). Falls einVertrag (Kauf) wegen I r r t u m s oder Betrugs angefochten worden ist und Rückzahlung des Preises sowie Zurücknahme der Sache gefordert wird, ist der Wohnsitz des Gegners maßgebend (RG 49, 421). Anm. 24 Der Leistungsort für die ursprüngliche Verpflichtung ist maßgebend für den Anspruch auf Schadensersatz wegen N i c h t e r f ü l l u n g ( R G 55, 423, 425) sowie für den Anspruch auf Zahlung des R e u g e l d e s ( R G Gruchot 34, 440) und auf Leistung der V e t r a g s s t r a f e ( R G 69, 9, 12). Der Anspruch auf Schadensersatz wegen A b nahmeverzuges ist zu erfüllen, wo die Abnahme hätte erfolgen müssen ( R G 55, 423). Anm. 25 Für die Feststellungsklage ist der Leistungsort dort, wo der Vertrag zu erfüllen war ( R G 56, 138). Anm. 26 N e b e n v e r p f l i c h t u n g e n sind an dem für die Hauptverbindlichkeit maßgebenden Leistungsort zu erfüllen ( R G 55, 105; 57, 12, 15). Anm. 27 Bei einem Anspruch auf A n e r k e n n u n g eines K o n t o k o r r e n t s gilt als Leistungsort der für die einzelnen Leistungen vereinbarte Leistungsort ( R G J W 1903, 1766). Anm. 28 Soweit hiernach der Leistungsort für Ansprüche wegen mangelhafter Leistung, insbesondere auf Wandelung und Minderung, nicht notwendig mit dem Leistungsort für die Hauptverpflichtungen zusammenfällt ( R G 57, 12), liegt, wenn einer von ihnen im Auslande gelegen ist, doch die Annahme nahe, daß die Parteien, sofern sie überhaupt einen Leistungsort vereinbart haben, ihn als einheitlichen für alle Ansprüche aus dem Vertrage haben vereinbaren wollen ( R G WarnRspr 1922 Nr. 60). Anm. 29 V. Beweislast Wer einen außergewöhnlichen Leistungsort geltend macht, hat dafür nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen die Beweislast. VI. Internationales und interzonales Recht Anm. 30 Im i n t e r n a t i o n a l e n Privatrecht ist bei vertraglichen Schuldverhältnissen für das anzuwendende Recht (Schuldsiatut) in erster Linie der ausdrückliche oder stillschweigende Parteiwille und in zweiter der sogenannte mutmaßliche oder hypothetische Parteiwille maßgebend, bei dem es sich jedoch nicht um die Ermittlung hypothetischsubjektiver Vorstellungen der Parteien, sondern um eine vernünftige — im Wege der ergänzenden Rechtsfindung vorzunehmende — Interessenabwägung auf objektiver Grundlage handelt ( B G H 9, 221, 223). Der E r f ü l l u n g s o r t kommt erst in dritter L i n i e als A n k n ü p f u n g s p u n k t in Betracht ( B G H NJW 1952, 540 m. w. Nachw.

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§ 269 Anm. 31

§ 270 Anm. 1

Schuldverhältnisse. Inhalt der Schuldverhältnisse

ausderRspr. d e s R G ; B G H 7,231,234; 9, 221, 223; 17, 89, 92). Er ist nach deutschem Recht (§ 269) zu bestimmen. Stehen mehrere Verpflichtungen in Frage, für die jeweils ein anderer Erfüllungsort besteht, so kann die Wahl des Erfüllungsortes als Anknüpfungspunkt zur Anwendung mehrerer Rechtsordnungen nötigen. Ist ein Vertragsverhältnis unter der Herrschaft des zur Zeit des Vertragsschlusses am Erfüllungsort geltenden Rechts einmal entstanden, so bleibt das damals geltende Recht maßgebend auch im Falle einer gesetzlichen Änderung, z. B. infolge Abtretung bisher deutschen Gebietes, sofern nicht der gemeinsame Wille beider Vertragsteile dahin geht, sich dem am Erfüllungsort neu eingeführten Recht zu unterwerfen, oder die Parteien örtlich unter der Herrschaft des neuen Rechts stehen (RG 107, 121, 123). Anm. 31 Für das interzonale Privatrecht gelten diese Grundsätze entsprechend. Ein •— ausdrücklicher oder stillschweigender — Parteiwille wird hier allerdings nicht in Betracht kommen, weil die Vertragsparteien nicht daran gedacht haben werden, daß die Rechtseinheit in Deutschland einmal beseitigt werden könnte (BGH 17, 89, 92 m. w. Nachw.). F ü r das Währungsstatut bietet im allgemeinen der Wohnsitz des Schuldners im Zeitpunkt der Währungsspaltung den Anknüpfungspunkt, während der Erfüllungsort dazu in der Regel nicht geeignet ist (BGH 1, 109, 1 1 2 ; 5, 302, 3 1 1 . Doch kann auch hier der hypothetische Parteiwille zu einem anderen Anknüpfungspunkt führen (BGH 17, 89, 94; vgl. auch BGH 7, 231, 235; BGH NJW 1952, 540; s. ferner die Erl. zum E G sowie § 433 Anm. 260 und 262).

§ 270 Geld hat der Schuldner im Zweifel auf seine Gefahr und seine Kosten dem Gläubiger an dessen Wohnsitz zu übermitteln. Ist die Forderung im Gewerbebetriebe des Gläubigers entstanden, so tritt, wenn der Gläubiger seine gewerbliche Niederlassung an einem anderen Orte hat, der Ort der Niederlassimg an die Stelle des Wohnsitzes. Erhöhen sich infolge einer nach der Entstehung des Schuldverhältnisses eintretenden Änderung des Wohnsitzes oder der gewerblichen Niederlassung des Gläubigers die Kosten oder die Gefahr der Übermittelung, so hat der Gläubiger im ersteren Falle die Mehrkosten, im letzteren Falle die Gefahr zu tragen. Die Vorschriften über den Leistungsort bleiben unberührt. E I 230 II 226; M 2 36; P I 307.

Übersicht Anm.

1. Allgemeines 1—3 2. Gefahrtragung 4—8 a) Verlustgefahr 4—7 b) Verzögerungsgefahr 8 3. Art und Weise der Ubermittelung 9 4. Rechtzeitigkeit der Leistung 10 5. Änderung des Wonsitzes oder der gewerblichen Niederlassung des Gläubigers (§270 Abs. 3) 11,12 6. Beweisfragen 13 Anm. 1 1. Allgemeines Der Schwerpunkt des § 270 liegt in der Vorschrift, daß Geld, falls es Leistungsgegenstand ist, dem Gläubiger, gleichviel wo der Leistungsort sein mag, an dessen Wohnsitz, im Falle des § 270 Abs. 2 an den Ort der gewerblichen Niederlassung (vgl. dazu § 269 Anm. 16) „zu übermitteln" ist und daß die dazu dienende Versendung auf G e f a h r und Kosten des Schuldners geht. Die Vorschrift betrifft nur den Be-

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Verpflichtung zur Leistung

§270

Anm. 2—8

stimmungs- oder Ablieferungsort, nicht aber den Leistungsort, der auch hier, wie sich aus Abs. 4 ergibt, nach § 269 zu bestimmen ist und insbesondere für die Frage der Rechtzeitigkeit der Erfüllung (RG 78, 137, 139; 99, 257), den Gerichtsstand (§ 29 ZPO) und gegebenenfalls das anzuwendende Recht (vgl. § 269 Anm. 30) maßgebend bleibt. Die Vorschrift gilt auch für den Platzverkehr (RG 78, 137, 140; BGH L M Nr. 3 zu § 270 BGB). Anm. 2 § 270 gibt nur eine A u s l e g u n g s v o r s c h r i f t und schließt daher anderweite Abmachungen nicht aus. Für Geldschulden öffentlicher Kassen gilt das Gesetz über Zahlungen aus öffentlichen Kassen v. 21. 12. 1938 (RGBl I S. 189g — vgl. darüber § 269 Anm. 10). Soweit danach das Geld an den Empfänger zu übermitteln ist, bewendet es (wegen einer Abweichung vgl. unten Anm. 12) bei der Vorschrift des § 270. Die öffentliche Kasse trägt insbesondere die Gefahr für die Übermittlung der Beamtengehälter, wenn diese nicht in bar an der Kasse gezahlt, sondern überwiesen werden (BGH L M Nr. 1 zu § 2 Ges. üb. Zahlg. aus öfftl. Kassen). Anm. 3 Uber den Begriff Geld vgl. die Anm. zu § 244. Als Geldschuld ist auch die Verpflichtung des Darlehnsgebers aus einem Darlehnsvorvertrage anzusehen. Im Falle der Erfüllung eines solchen Vertrages durch Gewährung des zugesagten Geldes muß daher § 270 gleichfalls angewendet werden (str.). Dagegen handelt es sich, wenn ein Beauftragter gemäß § 667 aus der Geschäftsbesorgung erlangtes Geld an seinen Auftraggeber herauszugeben hat, nicht um eine gewöhnliche Geldschuld, sondern nur um das Weiterleiten von Geld, das dem Auftraggeber ohnehin wirtschaftlich zusteht; § 270 Abs. 1 ist daher hier nicht anwendbar (BGH 28, 123, 127 m. weit. Nachw.). 2. Gefahrtragung Anm. 4 a) Verlustgefahr Wenn § 270 die Gefahr der Übermittlung dem Schuldner aufbürdet, so bedeutet das, daß der V e r l u s t des übersandten Geldes zu Lasten des Schuldners geht, und zwar gleichviel, ob der Verlust durch Zufall, insbesondere durch höhere Gewalt, oder durch Verschulden, sei es des Beförderungsunternehmers, seiner Angestellten oder eines Dritten (Diebstahl!), eintritt. Diese Verlustgefahr trägt der Schuldner bis zur Aushändigung des Geldes an den Gläubiger; er hat, wenn die Sendung nicht an den Empfänger gelangt, nochmals zu leisten. Anm. 5 Der Verlustgefahr ist die G e l d e n t w e r t u n g s g e f a h r gleichzustellen. Anm. 6 Macht der Gläubiger der Post gegenüber von dem A b h o l u n g s r e c h t Gebrauch, so trägt er die damit verbundene Gefahr selbst (RG 69, 137, 139). Anm. 7 In einer Postnachnahme liegt die Ermächtigung des Schuldners durch den Gläubiger, an die Post als Zahlstelle des Gläubigers schuldtilgend zu zahlen; die Übermittlungsgefahr trägt deshalb hier der Gläubiger, es sei denn, daß er durch ausdrückliches Verlangen des Schuldners zu dieser Maßnahme veranlaßt worden ist. Anm. 8 b) Verzögerungsgefahr Dagegen haftet der Schuldner nicht für bloße Verzögerungen der Ankunft des Geldes, mögen sie auf Zufall oder auf dem Verschulden eines Dritten beruhen. Das gilt auch, wenn der Beförderungsunternehmer oder dessen Angestellte die Verzögerung verschuldet haben. Denn da § 270 den Leistungsort unberührt läßt (Abs. 4), gehört die

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§ 270 Anm. 9—11

Schuldverhältnisse. Inhalt der Schuldverhältnisse

Übermittlung des Geldes nicht mehr zur Leistung des Schuldners (anders bei Bringschulden, d. h. solchen Schulden, bei denen der Wohnsitz oder Aufenthaltsort des Gläubigers Leistungsort ist). Bei Geldschulden ist daher der Beförderungsunternehmer regelmäßig nicht Erfüllungsgehilfe des Schuldners im Sinne des § 278. Der Schuldner haftet indessen für die ordnungsmäßige A u s w a h l des Beförderungsunternehmens; diese Auswahl gehört zu seiner Leistung bei der Absendung des Geldes. Anm. 9 3. Art und Weise der Übermittlung Sie steht, sofern nichts anderes vereinbart ist, im Belieben des Schuldners. Hat der Gläubiger bekannt gegeben, daß er ein Postscheck- oder Bankkonto unterhalte, so kann der Schuldner die Zahlung rechtswirksam auch durch Uberweisung auf dieses Konto leisten (RG 99, 257; 114, 139). Die Uberweisung auf das Konto ist zwar eine Leistung an Erfüllungs Statt. Sie bringt daher das Schuldverhältnis nur zum Erlöschen, wenn der Gläubiger sie annimmt. Die Annahme kann aber im voraus allgemein erklärt werden, und eine solche Erklärung liegt insbesondere in der öffentlichen Bekanntgabe (nicht schon in der bloßen Eröffnung) des Kontos (BGH NJW 1953 S. 897 mit w. Nachw.; OGH 4, 188, 194). Die Schuld erlischt in diesem Falle mit der Gutschrift auf dem Konto des Gläubigers; nicht erforderlich ist dabei, daß der Gläubiger die Gutschrift annimmt oder davon erfährt (vgl. die vorangeführten Entscheidungen und BGH 6, 121). Anm. 10 4. Rechtzeitigkeit der Leistung Sofern nichts anderes vereinbart worden ist, genügt es für die R e c h t z e i t i g k e i t der Leistung, und zwar auch bei Platzgeschäften, wenn das Geld am L e i s t u n g s o r t , also regelmäßig am Wohnsitz des Schuldners, innerhalb der gegebenen Frist abgesandt, insbesondere, wenn es dort innerhalb der Frist auf Postanweisung eingezahlt worden ist (RG 78, 137). Der Einzahlung auf Postanweisung ist die B a r e i n z a h l u n g im Postscheckverkehr gleichzustellen (abw. RG v. 9. 1. 1924 III 134/23, wonach eine Zahlung auf Postscheckkonto so zeitig bewirkt werden müsse, daß der Betrag noch innerhalb der Frist dem Konto des Gläubigers gutgeschrieben werden könne). Erfolgt die Zahlung im Postscheck- oder Bankgiroverkehr durch U b e r w e i s u n g , so kommt es, falls der Wohnsitz des Schuldners Erfüllungsort ist und der Schuldner über ein entsprechendes Guthaben verfügt, auf den Zeitpunkt an, in dem der Auftrag bei der Post oder Bank des Uberweisenden eingeht (Schoele, Das Recht der Uberweisung, 1937, 5. 255, 256). Nach BGH L M Nr. 3 zu § 270 BGB ist jedoch jedenfalls bei besonderer Eilbedürftigkeit zu verlangen, daß der Schuldner seine Bank zum Verzicht auf ein etwaiges Widerrufsrecht veranlaßt. Ist dagegen der Wohnsitz des Gläubigers Erfüllungsort, so ist der Zeitpunkt entscheidend, zu dem die Überweisung dem Gläubiger gutgebracht wird (Schoele, aaO, S. 259). Bei Z a h l u n g e n mittels eines Schecks ist die Frist gewahrt, wenn der Scheck innerhalb der Frist zur Post gegeben und nach Ankunft am Bestimmungsort vom Gläubiger angenommen und sofort einkassiert worden ist (RG 78, 137). Nimmt der Gläubiger den Scheck an, so muß es jedoch genügen, wenn er sofort hätte einkassiert werden können. Anm. 11 5. Änderung des Wohnsitzes oder der gewerblichen Niederlassung des Gläubigers (§ 270 Abs. 3) Tritt eine solche Änderung nach der Entstehung des Schuldverhältnisses ein, so bleibt die Übermittlungspflicht des Schuldners an sich bestehen. Der Schuldner trägt aber nach § 270 Abs. 3 die Verlustgefahr nur insoweit, als er sie tragen müßte, wenn die Änderung nicht eingetreten wäre. Erhöhen sich infolge der Änderung die Kosten der Übermittlung, so fallen die Mehrkosten dem Gläubiger zur Last. Gibt der Gläubiger den Wohnsitz auf, ohne einen neuen Wohnsitz zu begründen, so muß der Schuldner das Geld an den Aufenthaltsort des Gläubigers übermitteln, falls ihm dieser bekannt ist (§ 242). Für eine entsprechende Anwendung des § 270 Abs. 3 ist nach BGH 6, 121, 127 982

Verpflichtung zur Leistung

§ 270 Anm. 12, 13 § 271 Anm. 1, 2

kein Raum — der Schuldner trägt also die volle Verlustgefahr —, wenn der Gläubiger abweichend von den ursprünglichen Abmachungen die Uberweisung auf ein anderes (auswärtiges) Bankkonto verlangt; denn der Schuldner braucht diesem Verlangen nicht zu entsprechen, während er in den Fällen des § 270 Abs. 3 bei Wohnsitzänderungen des Gläubigers gezwungen ist, nach dem neuen Wohnsitz zu übermitteln. Anm. 12 Im Geltungsbereich des Ges. üb. Zahlg. aus öfftl. Kassen (vgl. dazu oben Anm. 2 u. § 269 Anm. 10) hat der Empfangsberechtigte Kosten und Gefahr der Übermittlung des Geldes nur dann zu tragen, wenn er nach Entstehung des Zahlungsanspruchs seinen Wohnsitz oder den Sitz seiner gewerblichen Niederlassung in das Ausland verlegt (§ 1 Abs. 3; BGH LM Nr. 1 zu § 2 Ges. üb. Zahlg. aus öfftl. Kassen). 6. Beweis fragen Anm. 13 Den Beweis für die Ablieferung und die Ankunft des Geldes, gegebenenfalls für die Erhöhung der Kosten und der Gefahr hat der Schuldner zu führen. Eine vom Gläubiger zu widerlegende Vermutung zugunsten des Schuldners wird bei Ubersendung durch die Post dann bestehen, wenn der Schuldner das Geld auf Postanweisung eingezahlt oder einen Brief mit entsprechender Wertangabe abgesandt hat, nicht aber, wenn es in einem eingeschriebenen Brief geschickt worden ist (vgl. ROHG 13, 46 fF).

§371 Ist eine Zeit für die Leistung weder bestimmt noch aus den Umständen zu entnehmen, so kann der Gläubiger die Leistung sofort verlangen, der Schuldner sie sofort bewirken. Ist eine Zeit bestimmt, so ist im Zweifel anzunehmen, daß der Gläubiger die Leistung nicht vor dieser Zeit verlangen, der Schuldner aber sie vorher bewirken kann. E i 231 n 227; M 3 37; p 1 309.

Ubersicht 1. Allgemeines 2. Mangelnde Zeitbestimmung 3. Vertragliche Zeitbestimmung a) Abreden unbestimmten Inhalts b) Verfallklauseln c) „Netto Kasse gegen Faktura" und „Kasse gegen Verladungsdokumente" d) Stundungsabrede

Anm.

1—4 5—8 9 10 11 12 13, 14

Anm. 1 1. Allgemeines Die Leistungszeit kommt nach zweifacher Richtung in Betracht. Einmal fragt es sich, wann der G l ä u b i g e r fordern kann und der Schuldner also auch leisten muß; zweitens, wann der Schuldner leisten darf und demnach der Gläubiger anzunehmen hat. Bei der ersten Frage handelt es sich um den Zeitpunkt der Fälligkeit, bei der zweiten um den der E r f ü l l b a r k e i t (Larenz, Lehrb. d. Schuldr., 3. Aufl., Bd.I§i7V). Anm. 2 In gewissen Fällen sieht das Gesetz die Leistungszeit besonders vor, so bei Miete (§551), Leihe (§604), Darlehen (§§608, 609), Dienstvertrag (§614), Werkvertrag (§641), Verwahrung (§695), Unterhaltsgewährung (§1710). Uber das Fixgeschäft vgl. § 361. 64 Komm. 2. BGB, II. Aufl. I. Bd. (Nastclski)

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§ 271 Schuldverhältnisse. Inhalt der Schuld Verhältnisse Anm. 3—9 Anm. 3 In einzelnen Fällen ist die zugunsten des Schuldners bestehende Fälligkeit (die Erfüllbarkeit) auch f ü r Dritte von Bedeutung (§§ 1142, 1223 — Befriedigungsrecht des Eigentümers und Pfandschuldners). Anm. 4 Bei einer für einen bestimmten Tag vorgesehenen Leistung genügt der Schuldner seiner Pflicht, wenn er an diesem Tage während der üblichen Geschäftszeit leistet (RG WarnRspr 1914 Nr. 276). Bei Handelsgeschäften kann die Leistung ohnehin nur während der gewöhnlichen Geschäftszeit bewirkt und gefordert werden (§358 HGB). Allgemein ist aus § 242 zu entnehmen, daß die Leistung keinesfalls zu unpassender Zeit bewirkt und verlangt werden darf. Anm. 5 2. Mangelnde Zeitbestimmung Ist die Leistungszeit weder bestimmt noch aus den Umständen zu entnehmen, so besteht sowohl sofortiges Forderungs- wie auch sofortiges Leistungsrecht (§ 271 Abs. 1). Abs. 1 stellt im übrigen keine gesetzliche Vermutung für die Fälligkeit auf, bestimmt vielmehr nur, daß mangels einer Abrede der fehlende Parteiwille durch die Vorschrift sofortiger Fälligkeit ersetzt werde (RG 68, 305, 308). Anm. 6 Bei der Ermittlung des Zeitpunkts, der unter dem Ausdruck „ s o f o r t " zu verstehen ist, muß der allgemeine Grundsatz des § 242 beachtet werden. Nach Treu und Glauben kann es geboten sein, daß der Gläubiger dem Schuldner auch im Falle des Abs. 1 eine gewisse Zeitspanne zur Bewirkung der Leistung läßt. Andererseits kann sich aber aus § 242 auch eine Pflicht des Schuldners zur vorzeitigen Leistung ergeben (RG Recht 1925, 2189). Im Rahmen des §242, insbesondere in Anpassung eines Schuldverhältnisses an veränderte Verhältnisse, wird unter Umständen auch der Prozeßrichter die Möglichkeit haben, den Leistungstermin hinauszuschieben (Palandt, Anm. 1 zu § 271). Zu beachten ist aber, daß es sich entweder um einen Tatbestand handeln muß, der im Vertragshilferecht (jetzt: Vertragshilfegesetz v. 26. 3. 1952 — BGBl 198) nicht geregelt ist, oder der Schuldner Maßnahmen begehren muß, die über die dort gegebenen Möglichkeiten hinausgehen (BGH 2, 150, 153; 5, 302, 307; 8, 344, 347). Anm. 7 Bei den Umständen im Sinne des Abs. 1 ist wie in § 269 (dort Anm. n ) an die Natur des Schuldverhältnisses und an die Art der Leistung (z. B. Werkvertrag) sowie an die mutmaßliche Parteiabsicht unter Berücksichtigung der Verkehrssitte zu denken. Anm. 8 Ist in einem S e e f r a c h t v e r t r a g e bestimmt, die Fracht sei bei Ablieferung zu bezahlen, so tritt die Fälligkeit schon mit dem Beginn der Löschung der Schiffsladung ein (BGH 1, 396, 399). Anm. 9 3. Vertragliche Zeitbestimmung Sie kommt dem Schuldner regelmäßig derart zugute, daß er auch schon vor Eintritt des bestimmten Zeitpunktes die Leistung anbieten kann und der Gläubiger sie bei Vermeidung der Verzugsfolge annehmen muß (Anm. 1), daß anderseits aber der Gläubiger die Leistung nicht vorzeitig fordern kann. Da der Grundsatz aber nur im Z w e i f e l gelten soll, so greift er weder im Falle einer ihn ausschließenden Parteiabrede oder einer ihm entgegenstehenden Verkehrssitte (M 2, 38), noch dann Platz, wenn der Gläubiger ein Interesse daran hat, eine vorzeitige Zahlung zurückzuweisen. So ist der Gläubiger bei verzinslichen Darlehn in der Regel nicht verpflichtet, vor Fälligkeit die Rückzahlung anzunehmen (vgl. § 609 Abs. 3). Ein besonderes Interesse des Gläubigers daran, eine vorzeitige Zahlung zurückzuweisen, war vor allem in der Zeit kurz vor der Währungs-

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Verpflichtung zur Leistung

§271

Anm. 10—12

reform gegeben ( B G H N J W 1 9 5 1 , 23 = M D R 1 9 5 1 , 26; O G H N J W 1950, 505 4 ). Eine Billigung vorzeitiger Zahlung konnte nur angenommen werden, wenn sie positiv zum Ausdruck gebracht worden war ( B G H aaO). Die Erteilung einer P r o f o r m a - R e c h n u n g enthält jedoch auch dann, wenn sie die Forderung des Gläubigers noch nicht abschließend berechnet, auf jeden Fall die Erklärung des Gläubigers, den in Rechnung gestellten Betrag ohne Rücksicht auf die spätere Fälligkeit schon vorzeitig als Erfüllung anzunehmen ( B G H 1, 396, 400).

Anm. 10 a) Abreden unbestimmten Inhaltes Ist eine L e i s t u n g s z e i t an sich zwar vorgesehen, aber i n u n b e s t i m m t e n A u s d r ü c k e n , so daß ein gewisser Zeitpunkt sich daraus nicht feststellen läßt, oder ist die Leistungszeit durch entsprechende Wendungen, wie: „nach seiner Bequemlichkeit", „ n a c h Möglichkeit" oder „falls er in bessere Vermögensverhältnisse kommt", in das Belieben des Schuldners gestellt, d a n n b e s t i m m t u n t e r A n w e n d u n g d e s § 242 d e r R i c h t e r d e n Z e i t p u n k t , etwa auf eine Feststellungsklage hin, und alsdann erst kann der Berechtigte von den Rechtsbehelfen aus § 326 Gebrauch machen ( R G 64, 1 1 4 , 1 1 6 ; vgl. ferner auch R G 34, 15, 1 9 ; 42, 1 5 1 , 1 5 3 ; J W 1908, 4 7 8 ' ; Gruchot 52, 429). Der Gläubiger muß gegebenenfalls die Verbesserung der Vermögenslage beweisen, der Schuldner demgegenüber dartun, weshalb trotzdem die Fälligkeit noch nicht eingetreten sei ( R G 28, 176, 179). Bei einer Zeitbestimmung, die einen gewissen Spielraum läßt, wie „sobald als tunlich" oder „ehestens", „ i n kurzem", „ i n regelmäßigen Zwischenräumen", entscheidet billiges Ermessen ( M 2, 3 8 f f ; R G SeuffArch 47 Nr. 100; R G 33, 54; 42, 1 5 1 ; R G J W 1908,478'). Wird zwar eine Leistungszeit verabredet, vom Verpflichteten aber hinzugefügt, daß er für die Einhaltung der Zeit nicht aufkomme, dann greift mangels einer Zeitbestimmung § 271 Abs. 1 Platz, d. h. es entscheiden in erster Linie die Umstände, ob zur vereinbarten Zeit oder später zu leisten ist, und nur dann, wenn diese nichts ergeben, ist zur vereinbarten Zeit sofort zu leisten ( R G Gruchot 5 1 , 9 1 5 , 917). Die Abstellung der Leistungszeit auf den Eintritt eines Ereignisses kann sowohl Zeitbestimmung wie auch Bedingung sein — vgl. § 163 Anm. 1.

Anm. 11 b) Verfallklauseln Die Vertragsbestimmung, die Forderung solle s o f o r t f ä l l i g o d e r k ü n d b a r sein, wenn die Zinsen (oder Tilgungsraten) nicht rechtzeitig gezahlt würden, hat für ihre Anwendung zur Voraussetzung, daß die Zinszahlung oder die Zahlung der Tilgungsraten infolge einer s c h u l d h a f t e n Verletzung der Vertragspflichten unterbleibt ( R G WarnRspr 1 9 1 3 Nr. 223 und die dort angezogenen Urteile; B G H N J W 1957, 1759 m. w. Nachw.). Die Fälligkeit tritt also beispielsweise nicht ein, wenn der K ä u f e r zur Minderung des Preises berechtigt war und deswegen die Zinsen von dem Minderungsbetrage nicht gezahlt hat ( R G ig. 10. 1 9 1 0 V 593/09), oder wenn der Schuldner in entschuldbarem Rechtsirrtum geglaubt hat, ihm stehe ein Zurückbehaltungsrecht zu oder er habe wirksam aufgerechnet ( B G H aaO). Kündigt der Gläubiger, läßt er sich die Zinszahlung aber noch weiter gefallen, ohne auf Rückzahlung des Kapitals zu klagen, so kann daraus gefolgert werden, daß die erklärte Kündigung nicht als solche, sondern nur als Mahnung gemeint gewesen sei ( R G J W 1 9 1 2 , 385*). Nach Treu und Glauben muß der Gläubiger in solchen Fällen dem Schuldner bekanntgeben, daß seine Nachsicht nunmehr ein Ende habe. Vgl. im übrigen zur Verwirkungsklausel die A n m . zu den §§ 360, 242, 357.

Anm. 12 c) „Netto Kasse gegen Faktura" und,,Kasse gegen Verladungsdokumente" Die Klausel „ n e t t o K a s s e g e g e n F a k t u r a " ist nach § 157 und § 346 H G B dahin zu verstehen, daß der Schuldner gegen Empfang der Faktura vorzuleisten verpflichtet ist (RG 69, 125). «4«

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§ 271 A n m . 13, 14

§§ 272, 273

Schuldverhältnisse. Inhalt der Schuldverhältnisse

Nach der Klausel „ K a s s e g e g e n V e r l a d u n g s d o k u m e n t e " ist der Schuldner nicht unbedingt verpflichtet, gegen Übergabe der Papiere zu leisten; leistet er aber nicht, so übernimmt er die Beweislast für die Berechtigung seiner Weigerung (RG 31, 100; 47, 129, 132; 59, 23, 25; 61, 348, 349).

A n m . 13 d) Stundungsabrede Eine etwa gewährte nachträgliche Stundung kann der Gläubiger widerrufen, wenn sich die Verhältnisse, unter denen die Stundung bewilligt worden war, nachträglich wesentlich verschlechtern (RG J W 1908, 711 4 ). Ist bei Vertragsabschluß Stundung gewährt worden, so greift § 321 ein. A n m . 14 Nach R G 68, 305fr liegt in der Behauptung des Schuldners, ihm sei b e i m V e r t r a g s a b s c h l u ß Stundung gewährt worden, ein begründetes Bestreiten, demgegenüber der Kläger daher beweisen müsse, daß die Stundung nicht gewährt worden sei. Nicht ohne Bedenken, falls man den Satz für berechtigt hält, daß beweispflichtig ist, wer einen Ausnahmefall behauptet, und in § 271 Abs. 1 die Regel findet, daß die Leistung sofort geschuldet wird, in der Hinausschiebung der Leistung aber die Ausnahme (vgl. auch § 163 Anm. 5). Die im Schrifttum überwiegend vertretene Meinung nimmt Beweispflicht des Beklagten an (vgl. E n e c c e r u s - L e h m a n n , Schuldrecht, 15. Bearb., § 24 I 1 Anm. 1). Für eine n a c h t r ä g l i c h e Stundungsvereinbarung ist der Beklagte auch nach R G 68, 305 beweispflichtig.

§ 272 Bezahlt der Schuldner eine unverzinsliche Schuld vor der Fälligkeit, so ist er zu einem Abzüge wegen der Zwischenzinsen nicht berechtigt. E I 23z II 229; M a 40; P z 310.

Anm. 1 Das Verbot des Abzugs von Zwischenzinsen bei Bezahlung einer unverzinslichen Schuld vor Fälligkeit entspricht dem in § 813 Abs. 2 ausgesprochenen Grundsatz. Uber Fälligkeit vgl. § 271 Anm. 1. Ist die Forderung verzinslich, so hört mit der Rückzahlung die Verzinslichkeit auf. Anm. 2 In besonderen Fällen läßt das Gesetz den Abzug von Zwischenzinsen zu (vgl. §§ 1133, 1217 BGB, 65 KO, i n ZVG). Die Berechnung geschieht gegebenenfalls nach der Hoffmannschen Methode, die in § 65 KO zur Regel erhoben ist (vgl. auch §111 ZVG). Danach mindert sich die unverzinsliche Forderung auf die Summe, die unter Hinzurechnung der für die Zeit seit der Zahlung bis zum Fälligkeitstage zu berechnenden gesetzlichen Zinsen dem Nennbetrage der Forderung gleichkommt.

§ 273 Hat der Schuldner aus demselben rechtlichen Verhältnis, auf dem seine Verpflichtung beruht, einen fälligen Anspruch gegen den Gläubiger, so kann er, sofern nicht aus dem Schuldverhältnisse sich ein anderes ergibt, die geschuldete Leistung verweigern, bis die ihm gebührende Leistung bewirkt wird (Zurückbehaltungsrecht). Wer zur Herausgabe eines Gegenstandes verpflichtet ist, hat das gleiche Recht, wenn ihm ein fälliger Anspruch wegen Verwendungen auf den Gegenstand oder wegen eines ihm durch diesen verursachten Schadens zusteht, es sei denn, daß er den Gegenstand durch eine vorsätzlich begangene unerlaubte Handlung erlangt hat.

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Verpflichtung zur Leistung

§273 Anm. 1

Der Gläubiger kann die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts durch Sicherheitsleistung abwenden. Die Sicherheitsleistung durch Bürgen ist ausgeschlossen. E I 233

22J II 230; M 2 40; P I 310.

Übersicht Anm.

I. Allgemeines 1. Grundgedanke und Zweck 2. Vertragliches Zurückbehaltungsrecht 3. Materielle Wirkung II. Anwendungsbereich des § 273 III. Geltendmachung des Zurückbehaltungsrechts 1. Art und Weise der Geltendmachung a) insbesondere im Prozeß b) bei Übereignung eines Grundstücks c) Zurückbehaltungsrecht auch des Klägers I V . Zurückbehaltungsrecht und Aufrechnung 1. Allgemeines 2. Beiderseits fällige Geldforderungen 3. Zurückbehaltungsrecht und Aufrechnungsverbote V . Allgemeine Schranken für die Geltendmachung des Zurückbehaltungsrechts V I . Gegenstand des Zurückbehaltungsrechts V I I . Voraussetzungen des Zurückbehaltungsrechts nach § 273 Abs. 1 . . . 1. Fälliger Anspruch des Schuldners a) Anspruch des Schuldners aa) Identität zwischen Schuldner und Gläubiger bb) Selbständige Forderungen cc) Klagbarkeit; Liquidität dd) Unmöglichkeit der Erfüllung b) Fälligkeit 2. Konnexität a) Allgemeines b) Einzelfälle aa) Konnexität bejaht bb) Konnexität verneint V I I I . Ausschluß des Zurückbehaltungsrechts 1. durch Vereinbarung 2. durch das Gesetz 3. infolge der Natur des Schuldverhältnisses I X . Zurückbehaltungsrecht nach § 273 Abs. 2 1. Allgemeines 2. Begriff des Gegenstandes 3. Ausschluß des Zurückbehaltungsrechts nach § 273 Abs. 2 . . . . X . A b w e n d u n g des Zurückbehaltungsrechts ( § 2 7 3 Abs. 3) 1. Allgemeines 2. Tatsächliche Leistung und Höhe der Sicherheit X I . Andere Zurückbehaltüngsrechte X I I . Zeitliche und örtliche Anwendung des Gesetzes

i-—3 1 2 3 4, 5 6—9 6 7 8 9 10—13 10 11 12, 13 14—17 18 19—40 20—26 20—23 20 21 22 23 24—26 27—40 27 28—40 28—33 34—40 41—54 42 43 44—54 55—59 55—57 58 59 60—64 60—62 63, 64 65 66, 67

I. Allgemeines Anm. 1 1. Grundgedanke und Zweck In § 273 wird die materielle Seite des gesetzlichen Zurückbehaltungsrechts geregelt; über die prozessuale Seite verhält sich § 274.

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§ 273 Anm. 2—5

Schuldverhältnisse. Inhalt der Schuldverhältnisse

Das Zurückbehaltungsrecht des § 273 beruht auf dem Grundgedanken des § 242. Es gewährt — im Gegensatz zum kaufmännischen Zurückbehaltungsrecht (§§ 369—372 HGB) — kein a k t i v e s B e f r i e d i g u n g s r e c h t , also keinen Anspruch (dem Befriedigungszweck dient es nur mittelbar, indem die Zurückbehaltung unter Umständen einen Druck auf den Vertragsgegner auszuüben geeignet ist), begründet aber gegenüber dem Gläubiger, der einen Anspruch ohne Rücksicht auf einen dem anderen Teil zustehenden Gegenanspruch erhebt und dadurch gegen Treu und Glauben handelt, einen Rechtsbehelf zur Abwehr. Es soll in erster Linie den Schuldner davor schützen, einseitig auf die Gefahr hin leisten zu müssen, die Gegenleistung nicht zu erhalten (BGH L M Nr. 3 zu § 794 Abs. 1 Ziff. 5 ZPO). Das Zurückbehaltungsrecht vertritt sonach, zusammen mit anderen Rechtsbehelfen, die exceptio doli des gemeinen Rechts (M 2, 4 1 ; vgl. die Anm. zu §242; R G 68, 32; 152, 7 1 ; R G Gruchot 5 1 , 9 2 1 ; R G D R 1940, 795). Uber die Bestimmung des § 273 hinaus gilt aber der alte selbstverständliche Satz, daß arglistig handelt, wer vom Gegner etwas verlangt, das er ihm zurückzugeben verpflichtet ist (RG 72, 101, 103; R G J W 1907, 100 2 ; 1914, 76®; R G 126,383). Auch in sonstigen Fällen läßt sich ein Zurückbehaltungsrecht unmittelbar aus § 242 herleiten (vgl. B G H L M Nr. 2 zu § 275; B G H N J W 1953, 861; unten Anm. 23, 40). Anm. 2 2. Vertragliches Zurückbehaltungsrecht Zulässig ist auch die r e c h t s g e s c h ä f t l i c h e V e r e i n b a r u n g eines Z u r ü c k b e h a l t u n g s r e c h t s , indessen nur mit Wirkung zwischen den Vertragsparteien; die Bestellung eines dinglich wirkenden Zurückbehaltungsrechts ist unmöglich (RG 5 1 , 83, 87; 68, 386, 389). Die Vereinbarung eines Zurückbehaltungsrechts hat praktische Bedeutung insbesondere für Fälle, in denen die Voraussetzungen des gesetzlichen Zurückbehaltungsrechts (fälliger Gegenanspruch und Konnexität — vgl. Anm. 20, 28) nicht gegeben sind. Anm. 3 3. Materielle Wirkung Materiell hat die Geltendmachung des Zurückbehaltungsrechts zur Folge, daß trotz der Fälligkeit der verweigerten Leistung und trotz Mahnung der Leistungsverzug (§ 284) nicht eintritt. Da das Zurückbehaltungsrecht die Geltendmachung der Forderung nicht dauernd ausschließt, kann das ungeachtet seines Bestehens Geleistete nicht nach § 813 zurückgefordert werden (RG 139, 17, 19; vgl. jedoch § 274 Anm. 4). Das Zurückbehaltungsrecht beeinflußt nicht den Leistungsort und kann nicht zur Folge haben, daß, wenn der Leistungsort für beide Teile ein anderer ist, der Zurückbehaltungsberechtigte nur Zug um Zug an seinem Leistungsort zu erfüllen braucht. Wegen der prozeßrechtlichen Wirkung und der prozessualen Behandlung vgl. § 274 Anm. 1—6. II. Anwendungsbereich des § 273 Anm. 4 Die Bestimmung des § 273 ist nicht auf Schuldverhältnisse im engeren Sinne beschränkt (RG 59, 200, 202). Sie greift vielmehr überall Platz, wo aus einem „rechtlichen Verhältnis" Ansprüche und Gegenansprüche hervorgegangen sind, daher beispielsweise auch gegenüber dem aus dem Eigentum hergeleiteten Herausgabeanspruch (RG WarnRspr 1919 Nr. 27; R G H R R 1934, 1025) und gegenüber Ansprüchen auf Berichtigung des Grundbuchs (RG 114, 266, 268; 1 1 5 , 35, 46; 141, 220, 226). Anm. 5 Für Ansprüche und Gegenansprüche aus e i n e m g e g e n s e i t i g e n V e r t r a g e ist das besonders geregelte Zurückbehaltungsrecht des § 320 gegeben (vgl. die Anm. dazu). Einen w e i t e r e n S o n d e r f a l l betrifft das Zurückbehaltungsrecht des § 1000.

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Verpflichtung zur Leistung

§273 Anm. 6—10

III. Geltendmachung des Zurückbehaltungsrechts Anm. 6 1. Art und Weise der Geltendmachung Dazu gehört, daß der Schuldner dem Gläubiger ankündigt, er wolle wegen eines Anspruchs gegen den Gläubiger die diesem geschuldete Leistung bis zur Bewirkung der ihm gebührenden Leistung verweigern. Das kann auch durch schlüssige Handlungen geschehen. Jedoch muß für den Gläubiger erkennbar sein, daß ein Zurückbehaltungsrecht ausgeübt wird; denn nur so wird der Gläubiger in die L a g e versetzt, dessen Ausübung gemäß § 273 Abs. 3 abzuwenden ( R G 77, 436, 438; R G J W 1 9 1 1 , 2 1 5 1 4 u. 536®). Anders insoweit bei dem Zurückbehaltungsrecht des § 320, da dort die Abwendungsmöglichkeit fehlt. Das bloße Schweigen des Schuldners auf die Leistungsaufforderung des Gläubigers und die Unterlassung der Leistung, selbst deren ausdrückliche Verweigerung ohne Hinweis auf Gegenansprüche können nicht als ausreichende Erklärung des Zurückbehaltungsrechts gelten ( R G v. 6. 6. 1905 V I I 501/04; v. 1. 3. 1 9 1 3 V 4 3 2 / 1 2 ) , ebensowenig die Aufrechungserklärung (vgl. Anm. 10, 1 1 ) .

Anm. 7 a) insbesondere im Prozeß Im Prozeß ist das Zurückbehaltungsrecht als E i n r e d e vom Beklagten vorzubringen. Von Amts wegen kann die Feststellung, daß ihm ein Zurückbehaltungsrecht zustehe, nicht getroffen werden ( R G 77, 436; R G J W 1 9 1 1 , 2 1 5 1 1 u. 536®). Die Einrede ist verzichtbar. Ein Verzicht liegt notwendig schon darin, daß der aus dem Gegenanspruch Berechtigte die Annahme der ihm geschuldeten Leistung endgültig ablehnt ( R G WarnRspr 1908 Nr. 296).

Anm. 8 b) bei Übereignung eines Grundstücks Der Verkäufer eines Grundstücks kann, anstatt wegen seiner Ansprüche die Übereignung völlig zu verweigern, das Zurückbehaltungsrecht auch dadurch ausüben, daß er das Grundstück vor der Übereignung m i t e i n e r G r u n d s c h u l d b e l a s t e t . Die spätere Vollstreckung auf Grund der Bestellungsurkunde widerspricht jedoch dem Wesen des Zurückbehaltungsrechts als eines bloßen Sicherungsmittels; es bedarf dazu eines Vollstreckungstitels gegen den Vertragsgegner ( B G H L M Nr. 3 zu § 794 Abs. 1 Ziff. ^ ZPO).

Anm. 9 c) Zurückbehaltungsrecht auch des Klägers Die Geltendmachung deö Zurückbehaltungsrechts durch den Beklagten wegen seiner Gegenansprüche wird nicht dadurch ausgeschlossen, daß der Kläger seinerseits gegenüber diesen Gegenansprüchen ein Zurückbehaltungsrecht ausüben kann; denn das Zurückbehaltungsrecht gewährt nur die Befugnis zur vorläufigen Zurückbehaltung der Leistung und hindert den Gegner nicht, seine Leistung ebenfalls zurückzuhalten ( R G 1 1 8 , 295, 299). Macht der Käufer eines Grundstücks wegen Fehlens einer zugesicherten Eigenschaft unter Ablehnung der Kaufsache den Anspruch auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung (§ 463) geltend, so ist es nicht rechtsirrtümlich, wenn der Berufungsrichter aus Billigkeitsrücksichten einen Teil des Schadens vorab zuspricht, ohne Rücksicht auf ein von dem Verkäufer geltend gemachtes Zurückbehaltungsrecht wegen des Anspruchs auf Herausgabe des Grundstücks, das der Käufer wegen seiner weitergehenden Schadensersatzansprüche noch zurückbehalten will ( R G 134, 83, 91).

IV. Zurückbehaltungsrecht und Aufrechnung Anm. 10 1. Allgemeines Wesentlich verschieden ist das Zurückbehaltungsrecht v o n d e r A u f r e c h n u n g (§ 387)- Das Zurückbehaltungsrecht begründet eine bloße (aufschiebende) Einrede, die

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§ 273 Anm. 11—14

Schuldverhältnisse. Inhalt der Schuldverhältnisse

Aufrechnung stellt ein Rechtsgeschäft dar. Überdies sind die Voraussetzungen verschieden. Die Aufrechnung erfordert insbesondere Gleichartigkeit der sich gegenüberstehenden Forderungen, jedoch keine Konnexität, während es sich beim Zurückbehaltungsrecht gerade umgekehrt verhält (vgl. Anm. 19). Daher enthält die Aufrechungserklärung nicht zugleich die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts (RG Gruchot 55, 896; R G WarnRspr 1917 Nr. 201). Anm. 11 2. Beiderseits fällige Geldforderungen Bei beiderseits fälligen Geldforderungen bedeutet allerdings die Geltendmachung des Zurückbehaltungsrechts in Wahrheit die Erklärung der Aufrechnung, wenn durch die Zurückbehaltung die geschuldete Leistung ein für allemal getilgt werden soll (RG 83, 138, 140; 85, 108, 109; 123, 6, 8; R G WarnRspr 1908 Nr. 550; RG H R R 1932, 508). Eine Aufrechnungserklärung muß in der angeblichen Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts namentlich dann gefunden werden, wenn der Erklärende weiß, daß seine Forderung vom Gegner nicht beigetrieben werden kann (RG 83, 138, 140; 85, 108, 112). Uber die Zurückbehaltung einer Geldschuld durch den Schuldner wegen eines Geldanspruchs gegenüber dem Zahlung an einen Dritten (Abtretungsempfanger) fordernden Gläubiger vgl. R G H R R 1936 Nr. 187. 3. Zurückbehaltungsrecht und Aufrechnungsverbote Anm. 12 Die Zurückbehaltung ist grundsätzlich unzulässig solchen Forderungen gegenüber, gegen die eine Aufrechnung nach den §§ 393, 394, 1125 BGB und 850—852 ZPO unstatthaft ist, da durch die Zulassung der Zurückbehaltung in solchen Fällen der Gesetzeszweck vereitelt würde (RG 83, 138, 140; 85, 108, 110; 123, 6, 8; 136, 407, 413; RG H R R 1932, 508; R G WarnRspr 1915 Nr. 11). Dasselbe gilt auch in den Fällen des § 395, und zwar selbst dann, wenn der Aufrechnung außerdem mangelnde Gleichartigkeit der Forderungen entgegenstehen würde (BGH L M Nr. 2 zu § 395 BGB). Ebenso steht das Aufrechnungsverbot des § 26 V A G nach Sinn und Zweck des Gesetzes (Gewährleistung schneller Einziehung der Mitgliederbeiträge) der Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts an den fälligen Prämien entgegen (BGH 16, 37, 49). Anm. 13 Das Aufrechnungsverbot des § 394 hindert die Zurückbehaltung jedoch nicht, wenn die Forderung, für welche das angebliche Zurückbehaltungsrecht geltend gemacht wird, aus einer vorsätzlich im Rahmen desselben Verhältnisses (Dienstverhältnis) begangenen unerlaubten Handlung herrührt, da mit einer solchen Forderung auch gegenüber einer der Pfändung nicht unterworfenen Forderung aufgerechnet werden kann und die Zurückbehaltungserklärung in solchem Falle eine unbedingte und wirksame Aufrechnung enthält (RG 85, 108, 116; RG H R R 1929, 89; vgl. die Anm. zu § 394). V. Allgemeine Schranken für die Geltendmachung des Zurückbehaltungsrechts Anm. 14 Das Zurückbehaltungsrecht dient dazu, den Berechtigten wegen des ihm zustehenden Anspruchs zu sichern. Es findet deshalb, diesem Zweck entsprechend, seine natürliche Grenze an dem Schutzbedürfnis des Berechtigten. Nach dem Grundsatz von Treu und Glauben versagt es mithin, wenn der Schuldner bereits auf andere Weise — etwa durch eine für die Forderung eingetragene Hypothek — gesichert ist (RG 85, 133> ! 3 8 ; !3 6 , 19, 26; 137, 324, 354; R G H R R 1928 Nr. 2084; BGH 7, 123, 127). So kann auch ein Zurückbehaltungsrecht, das der Beklagte gegenüber einer auf die Nichtigkeit des Kaufvertrages und der Auflassung gegründeten Grundbuchberichtigungsklage wegen eines ihm zustehenden Gegenanspruchs auf Zurückzahlung des Kaufpreises oder sonstiger Aufwendungen geltend macht, durch Gegeneinrede des Klägers zurückgeschlagen werden, wenn dem Kläger ein Zahlungsanspruch gegen den Beklagten in

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Verpflichtung zur Leistung

§273

A n m . 15—18

mindestens gleicher Höhe zusteht, gegen den der Beklagte mit seiner Gegenforderung aufrechnen kann und der ihm daher ausreichende Sicherheit für diese gewährt; nicht aber genügt dazu ohne weiteres ein Anspruch auf Wegschaffung einer Hypothek, die der Beklagte nach der Auflassung auf das Grundstück hatte eintragen lassen ( R G H R R 1928 Nr. 2084). A n m . 15 An sich wirkt das Zurückbehaltungsrecht, auch wenn die G e g e n f o r d e r u n g des S c h u l d n e r s g e r i n g e r ist als die Gläubigerforderung, gegenüber dem g e s a m t e n A n s p r u c h des G l ä u b i g e r s . Es darf aber nach Treu und Glauben nur so weit ausgedehnt werden, wie es für den Sicherungszweck erforderlich ist. Zulässig ist seine Geltendmachung auch dann, wenn der Kläger nur eine T e i l f o r d e r u n g e r h e b t . Ist aber anzunehmen, daß der nicht geforderte Teil der Leistung und dessen Zurückbehaltung dem Schuldner wegen des ihm gegenüber dem Kläger zustehenden Anspruchs eine ausreichende Sicherung gewährt, so kann das die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts an dem mit der Klage begehrten Teil hinfällig machen ( R G J W 1 9 1 2 , 1 3 9 1 3 ; vgl. auch R G 137, 324, 354). Ebenso handelt der Schuldner wider Treu und Glauben, wenn er seine Leistung wegen einer u n v e r h ä l t n i s m ä ß i g g e r i n g e n G e g e n f o r d e r u n g verweigert (vgl. die Anm. zu § 3 2 0 Abs. 2; R G 6 1 , 128; R G J W 1935, 505 1 ; R G J R 1927 Nr. 7 9 1 ) ; so, wenn der zur Rückgabe des von ihm gekauften Grundstücks verpflichtete Käufer die Rückgabe wegen verhältnismäßig geringer Aufwendungen verweigert ( R G 29. 9. 1920 V 155/20). A n m . 16 Der Umstand, daß der Anspruch, dessentwegen die geschuldete Leistung verweigert wird, a u f e i n e r u n e r l a u b t e n H a n d l u n g b e r u h t , schließt — abgesehen von den Fällen des § 273 Abs. 2 (vgl. Anm. 55) — das Zurückbehaltungsrecht n i c h t u n b e d i n g t aus; es kommt vielmehr darauf an, ob sich der Ausschluß aus der besonderen Art der unerlaubten Handlung rechtfertigt ( R G 72, 6 1 , 67; 123, 6, 8; R G J W 1909, 133 6 ; R G WarnRspr 1930 Nr. 28; R G H R R 1932, 508). Der Grundsatz von Treu und Glauben wird aber hier den Ausschluß des Zurückbehaltungsrechts j e d e n f a l l s f ü r d i e R e g e l erfordern. A n m . 17 Wer die Annahme der ihm geschuldeten Leistung e n d g ü l t i g a b l e h n t , hat k e i n Recht auf Zurückbehaltung der von ihm zu bewirkenden Gegenleistung ( R G WarnRspr 1908 Nr. 296; vgl. auch Anm. 7). A n m . 18 VI. Gegenstand des Zurückbehaltungsrechts J e d e Art von Leistung kann, wofern sie überhaupt nur eine Sicherung für einen Gegenanspruch zu gewähren vermag, Gegenstand des Zurückbehaltungsrechts sein ( R G J W 1907, 477'). In Betracht kommen insbesondere: S a c h e n , auch Urkunden, die nicht Wertpapiere sind: R G 5 1 , 8 3 , 8 7 ; R G Gruchot 5 1 , 9 2 1 , gleichviel, ob sie pfändbar sind oder nicht, wie Grundschuld- und Hypothekenbriefe ( R G 66, 24; 68, 386, 389; R G Gruchot 47,955 für den Fall vertragsmäßiger Einräumung; R G J W 1907,477'), ferner H a n d l u n g e n und g r u n d s ä t z l i c h a u c h U n t e r l a s s u n g e n (beispielsweise: der Verkäufer eines Geschäfts hat sich verpflichtet, den Betrieb eines Wettbewerbsgeschäfts zu unterlassen; er hält die Erfüllung dieser Unterlassungspflicht wegen des Anspruchs auf Zahlung des Kaufpreises zurück, indem er den Betrieb fortsetzt). Die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts an einer Verpflichtung zur Unterlassung darf aber nicht gegen Treu und Glauben verstoßen und insbesondere nicht zur gänzlichen Vereitelung des Gläubigerrechts und damit zur endgültigen Verweigerung der Leistung führen ( R G 152, 71). Eine andere Frage ist es, ob Verstöße des Gläubigers gegen eine Unterlassungspflicht, die er d e m S c h u l d n e r g e g e n ü b e r übernommen hat, diesen zur Zurückbehaltung der dem Gläubiger geschuldeten Leistung berechtigen. Nach R G

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§ 273 A n m . 19—22

Schuldverhältnisse. Inhalt der Schuldverhältnisse

D R 1940, 795 ist die Zurückbehaltung hier nur ausnahmsweise zulässig, nämlich dann, wenn der Gläubiger dauernd seine Unterlassungspflicht verletzt, insofern also ein gewisser Dauerzustand besteht oder wenn mit einiger Sicherheit die mißbräuchliche Verwendung der geschuldeten Leistung zu einer Verletzung der Unterlassungspflicht zu erwarten ist. VII. Voraussetzungen des Zurückbehaltungsrechts nach § 273 Abs. 1 Anm. 19 Das Zurückbehaltungsrecht des Abs. 1 setzt einen f ä l l i g e n A n s p r u c h d e s S c h u l d ners gegen seinen Gläubiger voraus. Überdies müssen der Anspruch des Schuldners und der Anspruch des Gläubigers auf „ d e m s e l b e n r e c h t l i c h e n V e r h ä l t n i s " beruhen; es muß „ K o n n e x i t ä t " zwischen ihnen bestehen. Dagegen ist Gleichartigkeit der Ansprüche nicht erforderlich. 1. Fälliger Anspruch des Schuldners a) Anspruch des Schuldners A n m . 20 aa) Identität zwischen Schuldner und Gläubiger Der Anspruch (Gegenanspruch) muß dem Schuldner gegen seinen Gläubiger zustehen. Es muß auf beiden Seiten I d e n t i t ä t z w i s c h e n S c h u l d n e r und G l ä u b i g e r in dem Sinne vorliegen, daß der Schuldner der Forderung zugleich Gläubiger der Gegenforderung und deren Schuldner zugleich Gläubiger der Forderung ist (vgl. R G 110, 301, 310). So konnte an einem zu einem Fideikommißvermögen gehörenden Anspruch kein Zurückbehaltungsrecht geltend gemacht werden auf Grund von Ansprüchen, die sich nicht gegen den Fideikommißbesitzer als solchen, sondern gegen ihn persönlich richteten (RG 110, 301, 309; 132, 355, 359). Unschädlich ist es jedoch, wenn der Gegenanspruch dem Schuldner nur in G e m e i n s c h a f t mit a n d e r e n zusteht, so daß der Schuldner nur Leistung an alle verlangen kann (RG Recht 1917 Nr. 1021). Unwesentlich ist es auch, ob die geschuldete Leistung zu H ä n d e n des G l ä u b i g e r s o d e r in a n d e r e r A r t zu bewirken ist, etwa an einen Dritten behufs Entlastung des Gläubigers (RG 66, 97, 1 0 1 ; Kassel H R R 1936 Nr. 187). Soweit ein Zurückbehaltungsrecht gegenüber dem ursprünglichen Gläubiger einer Forderung schon zur Zeit ihrer A b t r e t u n g bestanden hat, kann es auch dem neuen Gläubiger entgegengehalten werden, da der Schuldner durch die Abtretung nicht schlechter gestellt werden darf (§404; R G 126, 383, 385; vgl. auch B G H L M Nr. 1 zu § 390 BGB). Auch kann der B ü r g e wegen eines dem Hauptschuldner gegen den Gläubiger zustehenden Anspruchs die Einrede des Zurückbehaltungsrechts erheben (§ 768; R G 137, 34, 38), und zwar auch dann, wenn der Hauptschuldner sie infolge eines gegen ihn ergangenen Urteils nicht mehr vorbringen kann (BGH L M Nr. 2 zu § 768 BGB mit Anm. von R i e t s c h e l ) . A n m . 21 bb) Selbständige Forderungen Im übrigen muß es sich auf beiden Seiten um selbständig für sich bestehende Forderungen handeln. § 273 kann nicht angewendet werden, wenn sich nur aus der Vergleichung der gegenseitigen Beziehungen, also des Gewährten einerseits und des Empfangenen anderseits, ergeben kann, ob ein Teil etwas und wieviel er vom anderen zu verlangen hat, wie etwa, wenn nach Anfechtung eines erfüllten Vertrages Rückforderungsansprüche, sei es aus § 249, sei es aus den §§ 812 ff erhoben werden (RG 54,137, 14.0; vgl. dazu auch § 142 Anm. 11). A n m . 22 cc) Klagbarkeit; Liquidität Der Gegenanspruch muß sich als wirkliche rechtsbeständige und k l a g b a r e Forderung darstellen und nicht etwa, nach der Eigenart des Schuldverhältnisses, nur als ein besonderes Verweigerungsrecht wie im Falle des § 410 (RG 56, 301, 303). Auch bloße

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Verpflichtung zur Leistung

§273 A n m . 23—27

N a t u r a l o b l i g a t i o n e n begründen kein Zurückbehaltungsrecht. Daß die Gegenforderung „liquid" ist, ist jedoch k e i n materielles Erfordernis für die Einrede; wohl aber muß sie, um Erfolg zu haben, nachgewiesen werden ( R G WarnRspr 1914 Nr. 39). A n m . 23 dd) Unmöglichkeit der Erfüllung Das Zurückbehaltungsrecht kann nicht mehr geltend gemacht werden, wenn die Erfüllung des Gegenanspruchs unmöglich geworden ist. Es würde in einem solchen Falle zur Beseitigung des Klageanspruchs überhaupt führen; das aber wäre mit seiner rechtlichen Natur als einer nur aufschiebenden Einrede nicht vereinbar. Hat der aus dem Gegenanspruch Verpflichtete die nachträgliche Unmöglichkeit der ihm obliegenden Leistung verschuldet, dann kann der Berechtigte mit der daraus etwa entstandenen Ersatzforderung lediglich aufrechnen ( R G J W 1919, 105 Nr. 5 = SeuffArch 74 Nr. 83). Dem Fall der objektiven Unmöglichkeit steht auch hier das nachträglich eingetretene Unvermögen zur Leistung (§275 Abs. 2) gleich ( B G H L M Nr. 1 zu § 41 WBG). Ist jedoch der Gläubiger durch den in seiner Gefahrensphäre eingetretenen Verlust von Unterlagen (Grundschuldbrief) über eine ihm vom Schuldner bestellte Sicherheit (Grundschuld auf einem in der Sowjetzone belegenen Grundstück) zu der ihm obliegenden Leistung (Rückgabe der Sicherheit) unvermögend geworden und besteht deshalb die Möglichkeit einer doppelten Inanspruchnahme des Schuldners, so kann dem Schuldner ein aus § 242 — nicht § 273 — herzuleitendes Zurückbehaltungsrecht zugebilligt werden ( B G H L M Nr. 2 zu § 275 B G B ; B G H N J W 1953, 8 6 1 ; vgl. dazu auch § 242 Anm. 1 1 2 — 1 1 4 ) . b) Fälligkeit A n m . 24 Der Gegenanspruch des Schuldners muß fällig sein (über den Begriff der Fälligkeit vgl. § 271 Anm. 1). Durch Vertrag kann ein Zurückbehaltungsrecht jedoch auch für nicht fällige Ansprüche begründet werden ( R G 106, 105; vgl. Anm. 2). Das Zurückbehaltungsrecht des § 1000 geht von einem nicht fälligen Anspruch aus (vgl. § 1001). A n m . 25 Nicht erforderlich ist aber, daß der Anspruch schon ohnehin bestanden hatte oder schon fällig geworden war; es g e n ü g t vielmehr, wenn er erst mit der B e w i r k u n g der Leistung des Schuldners entsteht und fällig wird ( R G 82, 25, 27; R G J W 1906, 545 Nr. 10; 1 9 1 1 , 808 Nr. 1 2 ; 1912, 1060 Nr. 2). Ein Gegenanspruch auf Herausgabe der Pfandsache gegen Zahlung der eingeklagten Forderung ist indessen dann nicht fällig und kann daher nicht zur Ausübung eines Zurückbehaltungsrechtes dienen, wenn dem Kläger ein Pfandrecht an der Sache zusteht, das sich noch auf andere Forderungen erstreckt ( R G 1 1 8 , 295, 301). A n m . 26 Auch bei V o r l e i s t u n g s p f l i c h t des Beklagten aus einem gegenseitigen Vertrage genügt es, wenn i n z w i s c h e n die Gegenforderung fällig geworden ist ( R G 92, 2 1 2 , 2 1 7 ; vgl. auch die Anm. zu §320). Sofern aber die Fälligkeit erst eingetreten ist, als der Beklagte sich bereits in Verzug befand, kann er ein Zurückbehaltungsrecht nur geltend machen, wenn er Handlungen vornimmt, die zur Heilung des Verzuges geeignet sind, insbesondere die ihm obliegende Leistung Zug um Zug gegen die Gegenleistung anbietet ( R G 93, 300; 120, 193, 197; R G WarnRspr 1919 Nr. 3; 1926 Nr. 95; R G Recht 1925 Nr. 1260). 2. K o n n e x i t ä t A n m . 27 a) A l l g e m e i n e s Erforderlich ist nicht, daß Forderung und Gegenforderung aus einem einheitlichen Rechtsgeschäft entsprungen sind ( R G 72, 1 0 1 ; R G WarnRspr 1919 Nr. 3) oder daß

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§ 273 Anm. 28—32

Schuldverhältnisse. Inhalt der Schuldverhältnisse

sie in sich gegenseitig bedingendem (synallagmatischem) Verhältnis zueinander stehen, in welchem Falle das Zurückbehaltungsrecht aus § 320 Platz greift (RG 56, 251). Vielmehr ist nur ein innerlich zusammengehöriges einheitliches Lebensverhältnis notwendig, und dieser Voraussetzung kann genügt sein, auch wenn die gegenseitigen Forderungenj e einem verschiedenen Rechtsgeschäft entsprungen sind, wofern beiden nur ein einheitliches tatsächliches Verhältnis zugrunde liegt (RG 57, 1) und der Zusammenhang ein natürlicher, wirtschaftlicher ist (RG 72, 101; R G WarnRspr 1908 Nr. 441; 1909 Nr. 12 und 72; 1921 Nr. 5). Es genügt ein solcher n a t ü r l i c h e r oder w i r t s c h a f t licher Z u s a m m e n h a n g , daß es wider T r e u und G l a u b e n verstieße, wenn der eine A n s p r u c h ohne R ü c k s i c h t auf den anderen geltend gemacht und v e r w i r k l i c h t werden könnte (RG 57, 1, 5; 68, 32; 72, 61, 65; 78, 334; 83, 266, 268; 118, 295, 301; 134, 144; 158, 14; R G WarnRspr 1914 Nr. 7 u. 241; 1917 Nr. 10 u. 268; 1919 Nr. 3 u. 27; 1931 Nr. 215; 1936 Nr. 185; R G H R R 1929, 1901; 1932, 508). b) Einzelfälle Anm. 28 aa) Konnexität bejaht: Nach diesen Grundsätzen ist die Konnexität beispielsweise bejaht worden für Fälle, in denen der Besteller eines N i e ß b r a u c h s die Entrichtung der Lasten forderte und der Nießbraucher einwandte, der Nießbrauch sei ihm zur Deckung von noch ungetilgten Ansprüchen gegen den Besteller gewährt worden (RG v. 13. 10. 1909 V 569/08); der Kläger vom Beklagten als eingetragenem Eigentümer eines Grundstücks wegen Nichtigkeit der Auflassung die E i g e n t u m s b e r i c h t i g u n g forderte und der Beklagte anderseits Erstattung der in der Zwischenzeit bezahlten Hypothekenzinsen sowie der im Auftrage des Klägers gemachten Aufwendungen verlangte (RG WarnRspr 1911 Nr. 391); der eine Teil nach Auflösung eines Verlöbnisses Berichtigung des Grundbuches verlangte und der andere Teil Gegenansprüche hatte (RG WarnRspr 1914 Nr. 39); der Kläger in einem Vorprozeß, der dasselbe Rechtsverhältnis betraf, zur Erstattung derKosten verurteilt worden war, und der Beklagte demnächst wegen dieses Erstattungsanspruchs das Zurückbehaltungsrecht geltend machte (RG WarnRspr 1914 Nr. 241). Anm. 29 Ebenso greift § 273 Platz, wenn ein V e r t r a g wegen versteckten Mangels der Willenseinigung oder aus einem anderen Grunde (§ 105) nicht zustande gekommen oder nichtig ist und die in Erwartung oder zur Erfüllung des Vertrages gemachten beiderseitigen Leistungen zurückgefordert werden (RG 72, 61, 65; 108, 329, 336). Anm. 30 Wenn der durch einstweilige Verfügung bestellte Sequester den Streitgegenstand bei einem Dritten unterstellt, kann der Dritte gegenüber der obsiegenden Partei die Herausgabe bis zur Begleichung seiner Ansprüche aus der Unterstellung verweigern (Kassel H R R 1936, 588). Anm. 31 War die Ehefrau zur H e r a u s g a b e des F r a u e n g u t e s an den Mann verpflichtet und konnte sie gleichzeitig Sicherheitsleistung nach §1391 aF verlangen, so hatte sie ein Zurückbehaltungsrecht (RG WarnRspr 1909 Nr. 283). Anm. 32 Unterhielten die Parteien eine längere Zeit w ä h r e n d e G e s c h ä f t s v e r b i n d u n g derart, daß jeder neue Abschluß als Fortsetzung der früheren Bestellungen aufzufassen war, so kann gefolgert werden, daß die Verpflichtung zur weiteren Leistung (Lieferung) abhängig war von der Erfüllung der fälligen Verbindlichkeiten durch den anderen Teil (RG 68, 32, 34; 72, 101; 78, 334; RG WarnRspr 1911 Nr. 1 1 1 ; 1917 Nr. 134). Eine

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Verpflichtung zur Leistung

§273 Anm. 33—36

dauernde Geschäftsverbindung (zwischen einem Bankier und einem Kunden) begründet jedoch nicht unbedingt den erforderlichen Zusammenhang zwischen Anspruch und Gegenanspruch; es kommt hier vielmehr in jedem einzelnen Falle auf die besonderen Umstände an ( R G 78, 334).

A n m . 33 Der rechtliche Zusammenhang ist schließlich auch dann gegeben, wenn der eine Teil die V e r t r a g s l e i s t u n g und der andere Teil Ersatz des ihm durch den Verzug des ersteren oder durch eine sonstige Vertragsverletzung verursachten S c h a d e n s beansprucht ( R G 66, 97, 1 0 1 ; R G v. 7. 10. 1922 V 75/22; v. 2 1 . 1 1 . 1 9 1 2 V 240/12). Fraglich ist, ob in solchen Fällen nicht § 320 zutrifft, da doch mit der Ersatzforderung ein Gegenanspruch aus dem nämlichen gegenseitigen Vertrage, wenn auch in abgeänderter Richtung, geltend gemacht wird (vgl. die Anm. zu § 320).

bb) Konnexität verneint: A n m . 34 Die Konnexität ist beispielsweise verneint worden im Verhältnis zwischen dem Anspruch des Versicherten auf die Entschädigungssumme und seiner Verpflichtung zur Zahlung der N a c h v e r s i c h e r u n g s p r ä m i e n ( R G WarnRspr 1908 Nr. 496); der Erben aus der B e r i c h t i g u n g v o n N a c h l a ß v e r b i n d l i c h k e i t e n und ihrer Verpflichtung, zum Nachlaß etwas zurückzugewähren ( R G WarnRspr 1 9 1 0 Nr. 1 4 1 ) ; des E r b e n a u f H e r a u s g a b e v o n S p a r b ü c h e r n des Erblassers und der gegen diesen aus einem Verpflegungsvertrag entstandenen Forderung (Karlsruhe D J 1937, 1499); des Eigentümers auf L ö s c h u n g e i n e r V o r m e r k u n g zur Sicherung einer Bauhandwerkerforderung und seiner Verpflichtung für derartige in Ansehung anderer Grundstücke entstandene Forderungen ( R G Gruchot 54, 940); a u s e i n e r H y p o t h e k auf Zahlung und dem sich gegen einen Dritten richtenden Anspruch des Eigentümers auf Löschung der Hypothek ( R G v. 1. 12. 1920 V 107/20).

A n m . 35 Nach R G WarnRspr 1928 Nr. 172 soll ein N o t a r den ihm von einer Partei anläßlich eines bestimmten Geschäfts i n V e r w a h r u n g g e g e b e n e n G r u n d s c h u l d b r i e f nach Erledigung dieses Geschäfts nicht wegen Gebühren- oder Kostenforderungen zurückbehalten dürfen, die ihm aus einem anderen, für den gleichen Klienten geführten Geschäft zustehen; „Dauerberatung" sei kein einheitliches Lebensverhältnis. An dem erforderlichen rechtlichen Zusammenhang soll es auch fehlen, wenn mit der Klage A n s p r ü c h e g e g e n e i n e n G e s e l l s c h a f t e r aus dem Gesellschaftsverhältnis wegen seiner Geschäftsführung geltend gemacht werden, während dessen Gegenansprüche sich auf die Geschäfte gründen, die er als K u n d e der klagenden Gesellschaft, einer Bank, mit dieser gemacht hat ( R G 1 1 8 , 295, 300). O b in beiden Fällen nicht der Begriff des einheitlichen rechtlichen Verhältnisses zu eng aufgefaßt worden ist, mag hier ebenso wie für den in R G 134, 144 entschiedenen Fall dahingestellt bleiben.

A b m . 36 Ein rechtlicher Zusammenhang besteht nicht, wenn der die Leistung empfangende Gläubiger die Q u i t t u n g oder gegebenenfalls die L ö s c h u n g s b e w i l l i g u n g wegen anderweiter Forderungen aus dem Vertrage zurückbehält. Denn das Recht auf die Erteilung der Quittung oder Löschungsbewilligung geht nicht aus dem Schuldverhältnis hervor, sondern entsteht kraft Gesetzes (§§368, 1 1 4 4 ) durch die Zahlung ( R G WarnRspr 1 9 1 1 Nr. 392, ferner R G v. 18. 10. 1 9 1 1 V 1 0 6 / n ) . Ebenso kann der Inhaber eines S c h u l d s c h e i n s oder eines W e c h s e l s wegen anderweiter Forderungen aus dem der Hingabe dieser Urkunden zugrunde liegenden Rechtsgeschäft ein Zurückbehaltungsrecht an ihnen nicht geltend machen, wenn die Schuld getilgt ist ( B G H N J W 1958, 2 1 1 2 Nr. 5 ; R G WarnRspr 1 9 1 1 Nr. 392). Das gleiche gilt, wenn der Schuldschein oder der Wechsel vom Inhaber herauszugeben sind, weil eine zugrunde liegende Schuld von vornherein nicht bestanden hat ( B G H aaO).

995

§ 273 Anm. 37—42

Schuldverhältnisse. Inhalt der Schuldverhältnisse

A n m . 37 Versagt wurde mangels des erforderlichen Zusammenhanges bei der H a f t p f l i c h t v e r s i c h e r u n g dem Versicherer gegenüber dem Verletzten, der die Ansprüche des Versicherungsnehmers gepfändet hatte, ein Zurückbehaltungsrecht wegen Forderungen gegen den Versicherungsnehmer, die nicht dem Versicherungsverhältnis entstammten (RG 158, 6). A n m . 38 I m K o n k u r s v e r f a h r e n kann ein Zurückbehaltungsrecht aus § 273 nicht geltend gemacht werden, wenn der Konkursverwalter nach § 17 K O die Erfüllung eines zweiseitigen, noch nicht erfüllten Vertrages verlangt und dem Gegner Forderungen aus einem früheren Vertrage gegen den Gemeinschuldner zustehen (RG 77, 436). Der f r ü h e r e K o n k u r s v e r w a l t e r kann wegen seiner Auslagen und Gebühren seinem Nachfolger gegenüber nicht die Masse zurückbehalten (RG J W 1903, 51 Nr. 23). Im K o n k u r s e i n e r A k t i e n g e s e l l s c h a f t hat der Zeichner von Aktien gegenüber der Forderung des Konkursverwalters auf Einzahlung des gezeichneten Betrages kein Zurückbehaltungsrecht wegen seines Anspruchs auf Herausgabe der Aktien, falls diese noch nicht ausgefertigt sind, weil er gegen den Konkursverwalter keinen Anspruch auf Ausfertigung der Urkunden hat (RG 94, 61, 64). Übt der Konkursverwalter für die Konkursmasse gegenüber dem Aussonderungsanspruch des Eigentümers von Sachen an diesen ein Zurückbehaltungsrecht aus, so treffen ihn die Pflichten eines Verwahrers; bei Unmöglichkeit der Herausgabe sind die §§ 280, 282 anzuwenden (BGH L M Nr. 1 zu § 82 KO). A n m . 39 Das P r o z e ß r e c h t s v e r h ä l t n i s , aus dem der Verkäufer wegen ungerechtfertigter Vollstreckung eines vorläufig vollstreckbaren Urteils nach den §§717 Abs. 2 ZPO, 249 BGB den verkauften Gegenstand dem Käufer wieder zurückgeben muß, ist nicht dasselbe rechtliche Verhältnis wie der bürgerlich-rechtliche Kaufvertrag, aus dem ihm ein Geldanspruch auf den Kaufpreis zusteht (RG 123, 388, 395). A n m . 40 Soweit ein Zurückbehaltungsrecht gegenüber dem ursprünglichen Gläubiger einer Forderung schon zur Zeit ihrer A b t r e t u n g bestanden hat, kann es auch dem neuen Gläubiger entgegengehalten werden (§404; R G 126, 383, 385; vgl. Anm. 20). Sind aber verschiedene selbständige Verträge abgeschlossen, so kann die erforderliche Einheitlichkeit des Lebensverhältnisses nicht dadurch hergestellt werden, daß eine Vertragspartei ihre Rechte aus dem einen Vertrage an die aus dem anderen verpflichtete Partei abtritt. Doch besteht über § 273 hinaus die Einrede der Arglist im Sinne des Satzes: „dolo facit qui petit quod statim redditurus est" (vgl. Anm. 1), und diese Einrede kann hier auch dem neuen Gläubiger entgegengehalten werden (RG aaO). A n m . 41 VIII. Ausschluß des Zurückbehaltungsrechts Auch wenn die Anm. 19 angeführten Voraussetzungen erfüllt sind, ist das Zurückbehaltungsrecht dem Schuldner nur gegeben, sofern sich aus d e m S c h u l d v e r h ä l t n i s n i c h t ein a n d e r e s , nämlich der Ausschluß des Zurückbehaltungsrechts ergibt. Man kann hier von einer negativen Voraussetzung des Zurückbehaltungsrechts sprechen ( S t a u d i n g e r - W e r n e r , Anm. I i b zu §273). A n m . 42 1. Ausschluß des Zurückbehaltungsrechts durch Vereinbarung Der Ausschluß des Zurückbehaltungsrechts kann sich aus einer rechtsgeschäftlichen Vereinbarung ergeben, so beispielsweise aus der Abrede, daß der Schuldner vorzuleisten habe (RG v. 16. 4. 1904 V 423/03) oder die Leistung unverzüglich zu bewirken, etwa die Hypothek sofort zu löschen sei (RG J W 1 9 1 1 , 536 Nr. 8). Auch kann aus-

996

Verpflichtung zur Leistung

§273

Anm. 43—49 drücklich vereinbart werden, daß die Zurückbehaltung der Leistung wegen einer Gegenforderung ausgeschlossen sein solle ( R G 136, 407, 4 1 2 , 4 1 3 ) . Wegen des Verzichts auf die Einrede des Zurückbehaltungsrechts vgl. Anm. 7.

A n m . 43 2. Ausschluß des Zurückbehaltungsrechts durch das Gesetz Auch auf Grund besonderer gesetzlicher Bestimmung kann das Zurückbehaltungsrecht ausgeschlossen sein, so im Falle der §§ 175, 556 Abs. 2 (vgl. R G 108, 137), 580, 581 Abs. 2, 1060, § 1425 R V O (Verbot der Zurückbehaltung von Quittungskarten der Invalidenversicherung) und § 19 Abs. 2, 3 G m b H G .

3. Ausschluß des Zurückbehaltungsrechts infolge der Natur des Schuldverhältnisses A n m . 44 „ E i n anderes" im Sinne des § 273 Abs. 1 kann sich aus der Besonderheit des einzelnen Schuldverhältnisses ergeben. Dabei handelt es sich vor allem um Fälle, bei denen die Zurückbehaltung dem Zweck der Leistung widersprechen würde oder mit Treu und Glauben nicht vereinbar wäre.

A n m . 45 So ist das Zurückbehaltungsrecht in Ansehung der V e r p f l i c h t u n g z u r R e c h n u n g s l e g u n g gegenüber dem Auftraggeber oder bei gegenseitigen Verträgen ausgeschlossen, wenn die Geltendmachung des Anspruchs des einen Teils abhängig ist von der dem anderen Teil obliegenden Verpflichtung zur Rechnungslegung ( R G 102, 1 1 0 ; R G J W 1907, 47g Nr. 1 1 ; R G H R R 1930, 1 1 1 0 ; R A G D R 1944, 127). Auch ist es nicht angängig, daß der geschäftsführende Gesellschafter die Erfüllung der ihm gegenüber den von der Geschäftsführung ausgeschlossenen Gesellschaftern obliegenden Auskunfts- und Rechenschaftspflicht von der Erfüllung irgendwelcher Ansprüche abhängig macht, die ihm gegen diese Gesellschafter zustehen ( R G J W 1929, 630 Nr. 2).

A n m . 46 Ergibt sich aus dem Inhalt des Rechtsverhältnisses die Verpflichtung des t r e u h ä n d e r i s c h B e a u f t r a g t e n , ein von ihm im eigenen Namen, aber für Rechnung des Auftraggebers erworbenes Grundstück jederzeit zu dessenVerfügung zu halten und darüber nur nach dessen Weisungen zu verfügen, so ist gegenüber dem A n s p r u c h a u f H e r a u s g a b e d e s d u r c h d i e G e s c h ä f t s f ü h r u n g E r l a n g t e n das Zurückbehaltungsrecht wegen solcher Ansprüche ausgeschlossen, die mit der Geschäftsführung selbst nicht in Zusammenhang stehen ( R G 160, 52, 59). Dieser Grundsatz ist jedoch nicht anwendbar, wenn der Geschäftsbesorgungsauftrag Bestandteil eines einheitlichen Vertragsverhältnisses ist, aus dem für beide Teile Rechte und Pflichten entspringen (BGH L M Nr. 15 zu § 3 1 3 BGB).

A n m . 47 Einer Bank, die als Z e i c h n u n g s s t e l l e der Reichsbahnanleihe von 1931 tätig war, wurde im Hinblick auf den Zeichnungszweck das Pfand- und Zurückbehaltungsrecht an den bei ihr gezeichneten Stücken für mit der Zeichnung nicht zusammenhängende Forderungen versagt ( R G 146, 57).

A n m . 48 Mit der Natur des Schuldverhältnisses ist es unvereinbar, daß der G e s e l l s c h a f t e r e i n e r G m b H die dieser geschuldete Einlage wegen eines ihr gewährten Darlehns zurückbehält ( R G 83, 266, 268).

A n m . 49 Ein Zurückbehaltungsrecht besteht nicht für p e r s ö n l i c h e V e r p f l i c h t u n g e n d e s e i n e n E h e g a t t e n gegen den anderen (Aufnahme der zur Wiederherstellung der Ehegemeinschaft verurteilten Frau) gegenüber vermögensrechtlichen Verpflichtungen

997

§ 273

Schuldverhältnisse. Inhalt der Schuldverhältnisse

Anm. 50—55 (Ersatz der Prozeßkosten) des anderen (vgl. R G J R 1927, 1382). Wohl aber unter Umständen bei gegenseitigen vermögensrechtlichen Verpflichtungen der Ehegatten ( R G J W 1936, 1827 Nr. 4).

Anm. 50 Der Gläubiger, der die volle Leistung empfängt und annimmt, ist zur Erteilung der Q u i t t u n g (§ 368 Satz 2) oder der L ö s c h u n g s b e w i l l i g u n g (§ 1144) unbedingt verpflichtet; die Zurückbehaltung würde wider Treu und Glauben verstoßen ( R G WarnRspr 1 9 1 1 Nr. 392; vgl. auch Anm. 36). Ebenso bei Schuldschein oder Wechsel ( B G H N J W 1958. 2 1 1 2 Nr. 5; vgl. Anm. 36).

Anm. 51 Wegen der Zurückbehaltung der Erfüllung einer Unterlassungspflicht vgl. Anm. 18.

Anm. 52

Hinsichtlich der Ausübung des Zurückbehaltungsrechts gegenüber A n s p r ü c h e n , die zu e i n e m N a c h l a ß g e h ö r e n , kann die Rechtsprechung des R G wie folgt zusammengefaßt werden: Der E r b s c h a f t s b e s i t z e r hat gegenüber dem Erbschaftsanspruch (§ 2018) kein Zurückbehaltungsrecht wegen seiner Ansprüche als Vermächtnisnehmer oder Pflichtteilsberechtigter, da dies der rechtlichen Natur des Anspruchs widersprechen würde, durch dessen Verwirklichung die Erben (Miterben) erst in die Lage gebracht werden, die Erbschaftsregelung vorzunehmen ( R G WarnRspr 1913 Nr. 233; ist nur ein Erbe vorhanden, so greift dieser Gesichtspunkt nicht durch); nur für V e r w e n d u n g e n ist ihm durch § 2022 ein solches Recht gegeben. Aus demselben Grunde hat der Besitzer von Nachlaßgegenständen, d e r z u g l e i c h M i t e r b e ist, kein Zurückbehaltungsrecht wegen von ihm vorgenommener Tilgung von Nachlaßverbindlichkeiten ( R G WarnRspr 1910 Nr. 1 4 1 ; hier wird sonach eine Ausnahme von § 2022 Abs. 2 gemacht). Gegenüber einem M i t e r b e n a n s p r u c h auf G r u n d b u c h b e r i c h t i g u n g (§ 894) kann der zur Berichtigung Verpflichtete ein Zurückbehaltungsrecht wegen Forderungen, die er gegen den Nachlaß hat, nicht geltend machen ( R G Gruchot 68, 66), es sei denn, daß es sich nur um einen Schadensersatzanspruch aus unerlaubter Handlung handelt, der aus einem mit dem Berichtigungsanspruch innerlich zusammenhängenden Lebensverhältnis entsprungen ist und ihm gegenüber s ä m t l i c h e n Miterben zusteht ( R G 132, 81, 86). Wegen Forderungen g e g e n e i n e n e i n z e l n e n M i t e r b e n hat der Nachlaßschuldner kein Zurückbehaltungsrecht gegenüber einem sämtlichen Miterben gemeinschaftlich zustehenden Nachlaßanspruch (§ 2039; R G 132, 81, 83; vgl. die Anm. zu §2040). Gegenüber einer vom T e s t a m e n t s v o l l s t r e c k e r geltend gemachten, zum Nachlaß gehörenden Forderung besteht kein Zurückbehaltungsrecht wegen einer Forderung, die dadurch begründet worden ist, daß die Erben ohne Z u s t i m m u n g des T e s t a m e n t s v o l l s t r e c k e r s Verbindlichkeiten über Nachlaßgegenstände eingegangen sind ( B G H 25, 275, 286).

Anm. 53 Der Testamentsvollstrecker hat wegen seiner Schlußvergütung ein Zurückbehaltungsrecht gegenüber den Ansprüchen der Erben auf Herausgabe des Nachlasses. Das Zurückbehaltungsrecht entsteht jedoch erst mit der die Fälligkeit der Schlußvergütung begründenden Schlußabrechnung ( B G H L M Nr. 1 zu §2221 BGB).

Anm. 54 Zum Ausschluß des Zurückbehaltungsrechts vgl. auch die Anm. 14—17, für den Fall eines Aufrechnungsverbots die Anm. 12, 13.

IX. Zurückbehaltungsrecht nach § 273 Abs. 2 1. Allgemeines Anm. 55 Das hier geregelte Zurückbehaltungsrecht des Herausgabepflichtigen wegen V e r w e n d u n g e n a u f den G e g e n s t a n d — Sache oder Recht — (§§ 256 Satz 2, 304, 601,

998

V e r p f l i c h t u n g zur Leistung

§273

A n m . 56—59 972, 1000, 2022) oder wegen eines „ d u r c h " d e n G e g e n s t a n d (vgl. die A n m . z u §228) v e r u r s a c h t e n S c h a d e n s enthält einen besonderen Anwendungsfall, bei d e m der Z u s a m m e n h a n g von Forderung und Gegenforderung durch die Identität des Gegenstandes hergestellt und deshalb nicht gefordert wird, d a ß die beiden Forderungen aus demselben rechtlichen Verhältnis herrühren, a u c h die in A b s . 1 bestimmte Ausnahme (vgl. A n m . 41) nicht vorgesehen ist ( R G W a r n R s p r 1919 Nr. 27).

A n m . 56 D a s Zurückbehaltungsrecht aus A b s . 2 setzt (falls es sich u m V e r w e n d u n g e n auf S a c h e n handelt) voraus, d a ß derjenige, der es ausüben will, i m Besitz der Sache ist ( R G 10g, 104). Ü b e r die Geltendmachung in der Berufungsinstanz, w e n n d e m Berechtigten der Besitz durch Vollstreckung des erstinstanzlichen Urteils entzogen worden ist, vgl. § 274 A n m . 4.

A n m . 57 § 273 A b s . 2 begründet k e i n e n A n s p r u c h auf Ersatz von V e r w e n d u n g e n , sondern setzt einen solchen voraus ( R G H R R 1928, 2276).

A n m . 58 2. B e g r i f f d e s G e g e n s t a n d e s Der Begriff des Gegenstandes im Sinne des § 273 Abs. 2 u m f a ß t a u c h R e c h t e ; a u c h Grundschuld- und Hypothekenbriefe gehören dazu ( R G W a r n R s p r 1931 N r . 2 1 5 ; R G H R R 1932, 508). Verpflichtung zur Herausgabe eines Gegenstandes ist insbesondere die V e r p f l i c h t u n g z u r A u f l a s s u n g eines Grundstücks ( R G W a r n R s p r 1912 Nr. 4 1 7 ; B G H L M Nr. 6 z u § 273 B G B = J Z 1956, 535). D a s Zurückbehaltungsrecht nach A b s . 2 kann deshalb auch ausgeübt werden gegenüber einem A n s p r u c h auf Herausgabe (Übertragung) des Eigentumsrechts, das der Beklagte an einem Grundstück auf eigenen N a m e n im A u f t r a g e des K l ä g e r s erworben h a t ; die V e r w e n d u n g e n auf das Grundstück gelten als V e r w e n d u n g e n auf das Eigentumsrecht ( R G W a r n R s p r 1911 N r . 391). Gleiches gilt gegenüber d e m wegen mangelnder Rechtsbeständigkeit des Übertragungsaktes aus § 894 hergeleiteten Anspruch auf Berichtigung des Grundbuchs ( R G 114, 266, 268; vgl. ferner R G 115, 35, 46 für den Fall eines formwidrigen Grundstückskaufvertrages, obwohl der M a n g e l der A u f l a s s u n g möglicherweise — durch G e nehmigung nach dem Grundstücksverkehrsgesetz — noch hätte geheilt werden können). Ebenso ist gegenüber d e m auf G r u n d formnichtigen K a u f v e r t r a g e s erhobenen A n spruch auf Einwilligung in die Löschung einer Auflassungsvormerkung in entsprechender A n w e n d u n g des § 273 Abs. 2 ein Zurückbehaltungsrecht des K ä u f e r s wegen des Anspruchs auf Ersatz von V e r w e n d u n g e n auf das Grundstück möglich; dagegen nicht, wie sich aus seinem Wesen als L e i s t u n g s v e r w e i g e r u n g s r e c h t ergibt, gegenüber d e m A n s p r u c h auf F e s t s t e l l u n g der Nichtigkeit des Kaufvertrages ( R G 163, 62, 63; vgl. a u c h § 1000).

A n m . 59 3. A u s s c h l u ß d e s Z u r ü c k b e h a l t u n g s r e c h t s n a c h § 273 A b s . 2 Das Zurückbehaltungsrecht aus § 273 Abs. 2 ist unbedingt ausgeschlossen, w e n n der Schuldner den herauszugebenden Gegenstand durch eine v o r s ä t z l i c h b e g a n g e n e u n e r l a u b t e H a n d l u n g erlangt hat ( R G 72, 61, 66, 67). Dies gilt a u c h dann, w e n n er sich eines Vertreters bedient und dieser ihm den Gegenstand durch eine vorsätzlich begangene unerlaubte H a n d l u n g z u m Schaden des Herausgabeberechtigten verschafft hat ( B G H L M Nr. 6 z u § 273). A u f andere als die in § 273 A b s . 2 genannten Ansprüche ist der Ausschluß des Zurückbehaltungsrechts wegen Erlangung des Gegenstandes durch eine vorsätzlich begangene unerlaubte H a n d l u n g nicht a n w e n d b a r ( R G H R R 1932, 508). 6;

Komm. X BGB, 11. Aufl. I. Bd. (Nastelski)

999

§ 273 A n m . 60—65

Schuldverhältnisse. Inhalt der Schuldverhältnisse

X . A b w e n d u n g d e s Z u r ü c k b e h a l t u n g s r e c h t s (§ 273 A b s . 3) 1. A l l g e m e i n e s A n m . 60 § 273 Abs. 3 verleiht dem Gläubiger gegenüber dem Zurückbehaltungsrecht des Schuldners ein Gegenrecht. Der Gläubiger kann das Zurückbehaltungsrecht durch Sicherheitsleistung abwenden. Diese ist nach den §§232 ff zu erbringen; doch ist die Sicherheitsleistung durch Bürgen (§ 232 Abs. 2) ausgeschlossen. U m dem Gläubiger die Abwendung zu ermöglichen, ist der Schuldner verpflichtet, ihm kundzutun, d a ß er die Leistung bis zur Bewirkung der ihm gebührenden Leistung verweigern wolle; anderenfalls gerät er durch Mahnung in Leistungsverzug (RG 77, 436, 438; R G WarnRspr 1921 Nr. 42 und die dort angeführten Urteile; vgl. auch Anm. 6). Anders bei gegenseitigen Verträgen, da bei diesen dem Gläubiger ein solches Gegenrecht nicht zusteht (vgl. die Anm. zu § 320). A n m . 61 Die Sicherheitsleistung ist auch zulässig zur Abwendung des Zurückbehaltungsrechts, das der Käufer eines Grundstücks g e g e n ü b e r d e m A n s p r u c h d e s V e r k ä u f e r s a u f H e r a u s g a b e (§ 1000) wegen Nichtigkeit des Kaufvertrages (Schwarzkauf) geltend macht, da es sich dabei nicht um Austausch der Leistungen aus einem gegenseitigen Vertrage (§ 320), sondern um einen Anwendungsfall des § 273 Abs. 2 (vgl. Anm. 55) handelt (RG H R R 1928, 1573). A n m . 62 Einer Abwendung durch Sicherheitsleistung des Gläubigers bedarf es nicht, wenn der Schuldner wegen seiner Gegenforderung bereits anderweit genügend gesichert ist; in solchen Fällen versagt das Zurückbehaltungsrecht ohne weiteres, da dem Schutzbedürfnis des Schuldners, zu dessen Sicherung es dienen soll, genügt ist (RG 85, 133, 137; 136, i9> 26). 2. T a t s ä c h l i c h e L e i s t u n g u n d Höhe der S i c h e r h e i t A n m . 63 Die Abwendung des Zurückbehaltungsrechts durch den Gläubiger setzt in der Regel voraus, daß die Sicherheit g e l e i s t e t ist. Ein bloßes Erbieten dazu genügt nicht; doch ist es je nach den Umständen nicht unzulässig, die Vollstreckung des Urteils von dem Nachweis der erfolgten Sicherheitsleistung abhängig zu machen (RG 119, 163, 170; '37, 324. 3555 R G WarnRspr 1937 Nr. 159). A n m . 64 Die H ö h e d e r S i c h e r h e i t ist regelmäßig nicht nach dem Werte der herauszugebenden Sachen zu bemessen, sondern so, daß der Schuldner wegen des vollen Betrages seiner berechtigten Gegenansprüche gedeckt ist (RG 119, 163, 169; R G LZ 1928, 1387 Nr. 6); doch sollen auch hier die „Umstände des Einzelfalles" so liegen können, daß der Schuldner nach Treu und Glauben sich mit einer Sicherheit in Höhe des Wertes der herausverlangten Sachen begnügen m u ß (RG 137, 324, 355). A n m . 65 XI, Andere Zurückbehaltüngsrechte Uber das anders geartete Zurückbehaltungsrecht nach H a n d e l s r e c h t vgl. die §§ 369fr HGB, über das Zurückbehaltungsrecht des B e s i t z e r s gegenüber dem Eigentumsanspruch die §§ 1000ff sowie R G 71, 424. Uber das Zurückbehaltungsrecht i m K o n k u r s e vgl. § 4 9 K O . Andere als die dort aufgezählten Zurückbehaltüngsrechte können im Konkurse nicht geltend gemacht werden, insbesondere nicht das Zurückbehaltungsrecht aus § 273; nur auf jene Rechte ist daher die Vorschrift des § 15 K O zu beziehen (RG 77, 436, 438; R G H R R 1928, 1152).

1000

Verpflichtung zur Leistung

§ 273 A n m . 66, 67 § 2 7 4 A n m . 1, 2

XII. Zeitliche und örtliche A n w e n d u n g des Gesetzes A n m . 66 Für die z e i t l i c h e A n w e n d u n g der in § 273 enthaltenen Regeln über das Zurückbehaltungsrecht ist maßgebend der Zeitpunkt der Geltendmachung; daher ist § 273 auch dann anwendbar, wenn die Gegenforderung vor dem 1. 1. 1900 entstanden war (RG 49, 8 1 ; R G v. 16. 2. 1903 V I 342/02). A n m . 67 Gehören die Vertragsschließenden v e r s c h i e d e n e n R e c h t s g e b i e t e n an, so regelt sich auch das Zurückbehaltungsrecht des Schuldners nach demjenigen Recht, das im gegebenen Falle für die gesamten Rechtsbeziehungen der Parteien maßgebend ist (RG WarnRspr 1911 Nr. 1 1 1 ; vgl. die Erl. zum EG).

§374 Gegenüber der Klage des Gläubigers hat die Geltendmachung des Zurückbehaltungsrechts nur die Wirkung, daß der Schuldner zur Leistung g e g e n E m p f a n g der i h m gebührenden Leistung (Erfüllung Zug u m Zug) zu verurteilen ist. Auf Grund einer solchen Verurteilung kann der Gläubiger seinen A n s p r u c h ohne B e w i r k u n g der i h m obliegenden Leistung i m Wege der Zwangsvollstreckung verfolgen, w e n n der Schuldner i m Verzuge der A n n a h m e ist. E I 234 II z;i; M

2

43; P

1

312. Ubersicht

1. Prozessuale Wirkung und Behandlung des Zurückbehaltungsrechts a) Wirkung b) Antrag c) Grundurteil d) Berufungsinstanz e) Annahmeverzug des Beklagten f) Rechtskraft 2. Zwangsvollstreckung 3. Anwendung bei vereinbartem Zurückbehaltungsrecht

. . . .

Amn. i—6 i 2 3 4 5 6 7, 8 9

1. Prozessuale Wirkung und Behandlung des Zurückbehaltungsrechts Anm. 1 a) Wirkung Die Geltendmachung des Zurückbehaltungsrechts durch Einrede (vgl. § 273 Anm. 7) hat prozessual nicht die Abweisung der Klage überhaupt, sondern nur soviel zur Folge, daß der Schuldner zur E r f ü l l u n g Z u g um Z u g zu verurteilen ist. Das gilt auch dann, wenn der Gläubiger nur einen Teil seines Anspruchs geltend macht (RG 51, 367, 369; R G J W 1912, 139 Nr. 13; vgl. auch R G 134, 83, 91). Wegen der R e c h t s k r a f t w i r k u n g vgl. Anm. 6. Anm. 2 b) Antrag Demgemäß darf der Beklagte nicht die Abweisung der Klage beantragen; vielmehr hat er seinen Antrag dahin zu stellen, daß er zur Leistung nur Zug um Zug gegen Empfang der von ihm selbst begehrten Leistung verurteilt werde (RG WarnRspr 1914 Nr. 39). Er muß bereits zu diesem Antrage darlegen und nötigenfalls klarstellen, welche Leistung ihm gebührt (RG H R R 1932, 2136). Wird das Zurückbehaltungsrecht nur vorsorglich geltend gemacht, so ist ein entsprechender Hilfsantrag angezeigt. Das Zurückbehaltungsrecht ist indessen auch dann zu berücksichtigen, wenn der f o r m e l l e 6,»

1001

§ 274 A n m . 3—7

Schuldverhältnisse. Inhalt der Schuldverhältnisse

Antrag auf Klageabweisung lautet, der V o r t r a g des Beklagten aber die Geltendmachung des Rechts enthält. Erstrebt anderseits der Kläger nur die uneingeschränkte Verurteilung des Beklagten, so darf die Klage nicht um deswillen abgewiesen werden, weil sie wegen eines Zurückbehaltungsrechts des Beklagten nur zu einer Verurteilung Zug um Zug führen kann (BGH NJW 1951, 517 Nr. 2). Anm. 3 c) Grundurteil Die Einrede des Zurückbehaltungsrechts braucht (anders als die Aufrechnung — vgl. die Anm. zu § 388) n i c h t im G r u n d u r t e i l erledigt zu werden, sondern kann, wenigstens in der Regel, noch im Verfahren über den Betrag vorgebracht und, wenn schon vorher vorgebracht, dem Betragsverfahren vorbehalten werden (RG 123, 6). Anders, wenn ausnahmsweise die Anerkennung des Zurückbehaltungsrechts, wie es begründet wird, mit der Feststellung des Grundes des Klageanspruchs unvereinbar ist (RG H R R 1935, 1337). Anm. 4 d) B e r u f u n g s i n s t a n z Die Einrede des Zurückbehaltungsrechts kann nach Maßgabe des § 529 ZPO grundsätzlich auch noch in der Berufungsinstanz erhoben werden. § 529 Abs. 5 (früher Abs. 3) ZPO, der die Zulassung eines in der Berufungsinstanz geltend gemachten Aufrechungseinwandes regelt, ist auf die Einrede des Zurückbehaltungsrechts nicht anwendbar (RG J W 1 9 1 1 , 751 Nr. 5). Sie steht jedoch, wenn sie gegenüber dem Anspruch auf Herausgabe einer S a c h e geltend gemacht werden soll, nur dem Besitzer der Sache zu (§273 Anm. 56). Deshalb kann sie nicht mehr erhoben werden, wenn dem Einwendenden der Besitz der Sache in dem Zeitpunkt, in dem er das Zurückbehaltungsrecht erstmals geltend macht, bereits durch Vollstreckung des erstinstanzlichen Urteils entzogen worden war (RG 109, 104). Anders, wenn der Besitz vertragsmäßig bis zur Befriedigung der Gegenansprüche eingeräumt worden war (RG 68, 386, 389; 139, 17, 19). Hatte der Beklagte das Zurückbehaltungsrecht schon geltend gemacht, als ihm der Besitz durch die Vollstreckung des erstinstanzlichen Urteils entzogen wurde, so kann er nach § 717 Abs. 2 ZPO in Verbindung mit § 249 die Wiedereinräumung des Besitzes zum Zwecke der Ausübung des Zurückbehaltungsrechts fordern (RG L Z 1926, 326; R G J W 1927, 1468 Nr. 6; R G 109, 104). Ist der Besitz durch die Vollstreckung des Berufungsurteils entzogen worden, so läßt sich der Anspruch auf Wiedereinräumung des Besitzes gegebenenfalls auch gemäß § 717 Abs. 3 ZPO durchsetzen (vgl. R G 139, 17, 19 für das vertragsmäßige Zurückbehaltungsrecht). Anm. 5 e) A n n a h m e v e r z u g des Beklagten Nach § 274 ist selbst dann zu erkennen, wenn der Verpflichtete seine Mitwirkung bei der Erfüllung der ihm von der Gegenseite geschuldeten Leistung (durch Verweigerung der Annahme) versagt und dadurch nach den §§ 293 fr in Annahmeverzug gerät (RG 84, 228, 230). Die Wirkung des Verzuges zeigt sich nach § 274 Abs. 2 erst bei der Zwangsvollstreckung (RG 51, 367, 368; vgl. Anm. 7). Anm. 6 f ) Rechtskraft Ein auf Leistung Zug um Zug lautendes Urteil erlangt Rechtskraft nur hinsichtlich der Leistung, zu der verurteilt wird, n i c h t h i n s i c h t l i c h der V e r p f l i c h t u n g zur G e g e n l e i s t u n g ; auch kann aus ihm nicht wegen der Gegenleistung vollstreckt werden (RG WarnRspr 1921 Nr. 22). 2. Zwangsvollstreckung Anm. 7 Die Zwangsvollstreckung erfolgt (nur wegen der Leistung, nicht auch wegen der Gegenleistung — vgl. Anm. 6) nach Maßgabe der §§ 726 Abs. 2, 756, 765 ZPO. Sie

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Verpflichtung zur Leistung

§ 2 7 4 A n m . 8, 9 §275

erfordert, daß der Schuldner hinsichtlich der Gegenleistung befriedigt oder im Verzuge der Annahme ist. Die vollstreckbare Ausfertigung wird zwar, sofern nicht die dem Schuldner obliegende Leistung in der Abgabe einer Willenserklärung besteht, ohne weiteres erteilt (§ 726 Abs. 2 Z P O ) . Der Gerichtsvollzieher darf aber die Vollstreckung erst nach einem den Annahmeverzug des Schuldners begründenden Angebot der Gegenleistung beginnen. Anders nur, wenn die Befriedigung oder der Annahmeverzug des Schuldners durch öffentliche oder öffentlich beglaubigte — vorher oder gleichzeitig zugestellte — Urkunden nachgewiesen wird (§ 756 Z P O ) . Für Vollstreckungsmaßregeln des Vollstreckungsgerichts — und in entsprechender Anwendung des § 765 Z P O auch des Prozeßgerichts — ist diese Beweisführung stets erforderlich (wegen der Zustellung der Urkunden in diesem Falle vgl. § 765 Z P O ) . Anm. 8 § 274 Abs. 2 enthält demgegenüber nur eine Einzelbestimmung. Befindet sich der Schuldner hinsichtlich der ihm zu gewährenden Leistung i m A n n a h m e v e r z u g (und ist das in gehöriger Form nachgewiesen), so darf der G l ä u b i g e r d i e Z w a n g s v o l l s t r e c k u n g so b e t r e i b e n , als wäre der Schuldner auf Leistung schlechthin und nicht nur auf Leistung Zug um Zug verurteilt worden, ohne also die seinerseits geschuldete Leistung zu bewirken ( R G 84, 228, 230). Anm. 9 3. A n w e n d u n g bei v e r e i n b a r t e m Z u r ü c k b e h a l t u n g s r e c h t § 274 ist auch auf vertragsmäßig vereinbarte Zurückbehaltüngsrechte (§ 273 Anm. 2) anwendbar, sofern nicht die Parteien eine andere Gestaltung der Wirkung des Zurückbehaltungsrechts vereinbart haben ( R G H R R 1 9 3 1 , 105).

§ 275 D e r S c h u l d n e r w i r d v o n d e r V e r p f l i c h t u n g z u r Leistung f r e i , s o w e i t die Leistung infolge eines nach der Entstehung des Schuldverhältnisses eintretenden Umstandes, den er nicht zu vertreten hat, unmöglich w i r d . Einer nach der Entstehung des Schuldverhältnisses eintretenden U n m ö g lichkeit steht das nachträglich eintretende U n v e r m ö g e n des Schuldners zur Leistung gleich. E I 237 II 232, 235; M 2 14; P I 314.

Übersicht Alien.

I. Überblick I I . Anwendungsbereich des § 275 I I I . Inhalt und Voraussetzungen des § 275 1. Unmöglichkeit und Unvermögen a) Unmöglichkeit aa) Unmöglichkeit aus tatsächlichen Gründen bb) Unmöglichkeit aus Rechtsgründen zu aa) und bb) b) Unvermögen aa) Allgemeines bb) Einzelfälle 2. „Wirtschaftliche" Unmöglichkeit 3. Zeitpunkt des Eintritts der Unmöglichkeit oder des Unvermögens . 4. Dauer der Unmöglichkeit oder des Unvermögens a) Erfordernis dauernder Unmöglichkeit bzw. dauernden Unvermögens b) Vorübergehende und dauernde Unmöglichkeit bzw. vorübergehendes und dauerndes Unvermögen c) Einzelfälle

1—3 4, 5 6—34 7—17 8—15 9 10, 1 1 12—15 16, 17 16 17 18—21 22, 23 24—31 24 25—27 28—31

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§275

Schuldverhältnisse. Inhalt der Schuldverhältnisse

A n m . 1—4 Anrn.

5. Vom Schuldner nicht zu vertretende Unmöglichkeit bzw. nicht zu vertretendes Unvermögen 32—34 a) Allgemeines . . . 32, 33 b) Einzelfälle. . . . 34 IV. Rechtsfolgen des § 275 35—37 1. Allgemeines . . . 35 2. Prozessuale Fragen 36, 37 V. Teilweise Unmöglichkeit 38—41 VI. Beweislast 42 I. Überblick Anm. 1 Das Schuldverhältnis zielt auf Befriedigung des Gläubigers durch Erfüllung ab. Beeinträchtigungen des vorgesehenen Ablaufs, die die ordnungsmäßige Erfüllung hindern oder verzögern, werden als L e i s t u n g s s t ö r u n g e n bezeichnet (vgl. über diesen Begriff St oll, Lehre von den Leistungsstörungen, 1936). Von den möglichen Leistungsstörungen behandelt das BGB die n a c h t r ä g l i c h e (objektive und subjektive) U n m ö g l i c h k e i t der Leistung (vgl. Anm. 2) und den V e r z u g (§§ 284.fi, bei gegenseitigen Verträgen § 326). Wegen der dritten Art der Leistungsstörung, der positiven Vertragsverletzung, vgl. § 276 Anm. 114—116 und Anhang zu § 326). Anm. 2 Mit der nachträglichen, d. h. der nach Entstehung des Schuldverhältnisses eingetretenen Unmöglichkeit der Leistung, und zwar bei S c h u l d v e r h ä l t n i s s e n ü b e r h a u p t , befassen sich die §§ 275—283. Die hier getroffene Regelung wird für g e g e n s e i t i g e V e r t r ä g e durch die §§ 323—325 ergänzt, mit denen insbesondere die Frage nach dem Einfluß der nachträglichen Unmöglichkeit der Leistung des einen Teils auf die Gegenleistung geregelt wird (vgl. hierüber die Erl. zu den §§ 323—325). § 275 Abs. 1 behandelt den Fall, daß der Schuldner die nachträgliche Unmöglichkeit der Leistung n i c h t zu vertreten hat. Er bestimmt, daß der Schuldner in diesem Falle von der Leistung frei wird. § 280 behandelt die vom Schuldner zu vertretende Unmöglichkeit und legt für diesen Fall die Verpflichtung des Schuldners fest, dem Gläubiger den durch die Nichterfüllung entstandenen Schaden zu ersetzen. § 275 Abs. 2 stellt für beide Fälle das nachträglich eingetretene Unvermögen des Schuldners zur Leistung (subjektive Unmöglichkeit) der nachträglichen (objektiven) Unmöglichkeit der Leistung gleich. Die §§ 276—279 bestimmen, welche Umstände der Schuldner zu vertreten hat, d. h. für welche Umstände er verantwortlich ist. § 282 regelt die Beweislast für den Fall, daß streitig ist, ob die Unmöglichkeit (das Unvermögen) die Folge eines vom Schuldner zu vertretenden Umstandes ist. § 281 gibt dem Gläubiger den Anspruch auf das „stellvertretende commodum", § 283 schließlich enthält eine Sondervorschrift zur Geltendmachung des Anspruchs auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung. Anm. 3 Uber die a n f ä n g l i c h e (objektive) U n m ö g l i c h k e i t der Leistung bei Verträgen handeln die §§ 306—30g. Sie fällt nicht unter den Begriff der Leistungsstörung und hat die Nichtigkeit des Vertrages zur Folge. Wegen des a n f ä n g l i c h e n U n v e r m ö g e n s zur Leistung vgl. Anm. 7. II. Anwendungsbereich des § 275 Anm. 4 § 275 ist bei a l l e n S c h u l d v e r h ä l t n i s s e n anwendbar (RG 62, 255, wonach er auch durch § 542 nicht ausgeschlossen wird). Dagegen ist für ihn kein Raum bei dinglichen, auf Beseitigung eines störenden Zustandes gerichteten Ansprüchen; hier muß der gesetzmäßige Zustand, soweit das im Bereich der physischen Möglichkeit liegt, unter allen Umständen hergestellt werden (RG 51, 408, 411; 93, 100, 105; R G Warn-

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Verpflichtung zur Leistung

§275

A n m . 5—10

Rspr 1910 Nr. 271). Anwendbar sind aber die Grundsätze von der Unmöglichkeit bei Leistungspflichten aus einer Reallast, die den Eigentümer nach § 1108 persönlich treffen (in R G L Z 1922, 328 Nr. 2 = J W 1922, 1 5 1 3 dahingestellt gelassen). Anm. 5 Für die Regel des § 275 ist kein Platz, wenn die Befreiung des Schuldners im Falle des nachträglichen Eintritts eines die Unmöglichkeit herbeiführenden Ereignisses (wie Feuer, Streik, Mobilmachung, Ausfuhrverbot usw.) ohnehin schon vertraglich vorgesehen ist ( R G 87, 92; R G WarnRspr 1918 Nr. 68). IIT. Inhalt und Voraussetzungen des § 2 7 5 Anm. 6 § 275 setzt voraus, daß die Leistung u n m ö g l i c h oder (Abs. 2) der Schuldner dazu u n v e r m ö g e n d geworden ist und die Unmöglichkeit oder das Unvermögen n a c h der Entstehung des Schuldverhältnisses, und zwar auf Grund eines vom Schuldner n i c h t zu v e r t r e t e n d e n U m s t a n d e s eingetreten sind. Anm. 7 1. Unmöglichkeit und U n v e r m ö g e n U n m ö g l i c h k e i t im Sinne des Gesetzes ist gegeben, wenn die Erfüllbarkeit der Leistung a u s s a c h l i c h e n G r ü n d e n ausgeschlossen ist. Davon ist begrifflich das auf p e r s ö n l i c h e n G r ü n d e n beruhende U n v e r m ö g e n des Schuldners zu unterscheiden. Es wird, wenn es nachträglich eintritt, durch § 275 Abs. 2 der nachträglichen Unmöglichkeit gleichgestellt, während das a n f ä n g l i c h e U n v e r m ö g e n vom Gesetz weder als Befreiungsgrund noch als Nichtigkeitsgrund (§ 306) berücksichtigt wird, weil mit der Verpflichtung zur Leistung der Schuldner die Haftung für seine Leistungsfähigkeit zur Zeit der Verpflichtung übernimmt ( R G 69, 355). Demnach muß dem nachträglichen Unvermögen auch die gleiche Wirkung beigemessen werden wie der nachträglichen Unmöglichkeit ( R G 52, 92, 95; 67, 233, 236; 60, 160, 162; R G J W 1908, 7 1 2 Nr. 7; 1937, 3226 Nr. 20). Zu werwerfen sind alle Versuche, im Falle des Unvermögens noch einen Anspruch auf die geschuldete Leistung aufrechtzuerhalten (vgl. über die verschiedenen Theorien O e r t m a n n § 275 Anm. 4). Anm. 8 a ) Unmöglichkeit Unmöglichkeit in dem angeführten Sinne liegt vor, wenn die Leistung v o n n i e m a n d e m , d e n S c h u l d n e r s e l b s t e i n g e s c h l o s s e n , bewirkt werden kann ( R G J W 1912, 72 Nr. 10). Anm. 9 a a ) Unmöglichkeit aus tatsächlichen Gründen Die Unmöglichkeit kann ihren Grund einmal in E r e i g n i s s e n t a t s ä c h l i c h e r A r t haben. Solche Ereignisse können den Leistungsgegenstand selbst betreffen, so etwa wenn die zu leistende Sache untergeht oder für eine vom Auslande zu beziehende Ware infolge Krieges kein inländischer Markt mehr besteht ( R G J W 1919, 499 Nr. 3). Von Bedeutung kann a u c h d e r Z e i t a b l a u f sein. So ist unter Umständen die Verpflichtung, einem Dritten bis zu einem bestimmten Zeitpunkt ein Kaufangebot zu machen, nach Eintritt des Zeitpunktes unerfüllbar geworden ( R G 91, 226, 229). bb) Unmöglichkeit aus rechtlichen Gründen A n m . 10 Die Unmöglichkeit kann aber auch a u f V o r g ä n g e n r e c h t l i c h e r A r t beruhen ( R G 57, 250, 257; 68, 293), wie etwa auf dem Erlaß eines Verbotsgesetzes ( R G 102, 203, 205; R G Gruchot 65, 219), mag es sich auch bei einer im Auslande zu erfüllenden Verpflichtung um ein dortiges, im Inlande nicht anwendbares Verbotsgesetz handeln ( R G 93, 182, 184), oder in der Außerverkehrsetzung der Sache, einem polizeilichen Verbot,

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§ 275 Anm. 11—15

Schuldverhältnisse. Inhalt der Schuldverhältnisse

der Versagung der Erlaubnis zu einem Wirtschaftsbetrieb in den zu solchem Zweck gemieteten Räumen, der Vorschrift einer Kriegsverordnung, daß eine verkaufte Sache (die gesamte eigene Erzeugung) an einen Dritten zu liefern sei (RG 95, 20, 22), einem Aufenthaltsverbot (RG Gruchot 64, 469), der Beschlagnahme einer Ware während der Ubersendung an den Käufer (RG 106, 16), der Versteigerung der zu liefernden, vereinbarungsgemäß im Depot einer ausländischen Bank gelegenen Wertpapiere durch diese infolge der ausländischen Kriegsgesetzgebung (RG 120, 297; 120, 347; vgl. auch § 281 Anm. 3). Zur Frage der Unmöglichkeit der Vertragserfüllung beim Kauf von Aktien, wenn die Aktiengesellschaft in Konkurs gerät, vgl. R G H R R 1933, 1416. A n m . 11 A u s R e c h t s g r ü n d e n ist es auch unmöglich, jemandem eine ihm b e r e i t s geh ö r e n d e F o r d e r u n g zu ü b e r t r a g e n (RG J W 1913, 136 Nr. 13) oder ihm e i n e S a c h e zu ü b e r e i g n e n , die ihm schon g e h ö r t (RG Gruchot 48, 880). Erwirbt der Käufer die ihm verkaufte Sache anderweit, so kann der Verkäufer den Kaufvertrag nicht mehr erfüllen. Das gilt selbst dann, wenn jemand ein (ihm noch nicht gehörendes) Grundstück einem anderen verkauft, dem daraufhin das nämliche Grundstück auf Grund eines von ihm mit dem Eigentümer abgeschlossenen zweiten Vertrages von diesem übereignet wird; der erste Vertrag ist alsdann unerfüllbar (RG J W 1910, 805 Nr. 15); wegen der Vertretungspflicht vgl. Anm. 32. Zu a a ) u n d bb) A n m . 12 K e i n e U n m ö g l i c h k e i t liegt vor, wenn die Verpflichtung noch, w e n n a u c h in a n d e r e r W e i s e als der ursprünglich vorausgesetzten, e r f ü l l b a r ist und diese Erfüllungpart dem Schuldner nach Treu und Glauben zugemutet werden kann (RG 92, 225; R G WarnRspr 1924 Nr. 43; B G H L M Nr. 18 zu § 242 [Ba] BGB: zumutbare Anpassung an die vertraglich vorgesehene Leistung bei wesentlicher Veränderung des Leistungsgegenstandes). So beispielsweise, wenn der Hypothekenschuldner seine Verpflichtung zur Bezahlung seiner Schuld in deutscher Währung im Auslande wegen des dort geltenden Rechts nicht durch solche Zahlung erfüllen kann, wohl aber in der Lage ist, sich durch Hinterlegung der Summe im Auslande zu befreien (RG 103, 259, 262; R G WarnRspr 1924 Nr. 43). Bei einer Goldmünzklausel ist die Unmöglichkeit durch § 245 ausgeschlossen: R G 108, 176, 181 und § 245 Anm. 3 und 7. A n m . 13 Ist nur eine Maßnahme unmöglich geworden, die sich als eine b l o ß e N e b e n l e i s t u n g darstellt (etwa beim Kauf eine bestimmte Versendungsart), dann wird der Verpflichtete nicht ohne weiteres frei; er muß sich vielmehr einer anderen Leistungsart (etwa einer anderen Versendungsart) unterziehen, soweit ihm das nach Treu und Glauben (§ 242) zugemutet werden kann (RG J W 1917, 356 Nr. 4; vgl. aber Anm. 41). Es besteht jedoch kein Rechtsanspruch darauf, daß der Verpflichtete Schleichwege geht, deren Notwendigkeit nicht voraussehbar war (§ 242); daher liegt Leistungsunmöglichkeit vor, wenn sich nachträglich solche Schleichwege als notwendig herausstellen (RG 93, 182, 184). A n m . 14 Falls es sich um die Herstellung eines Zustandes gemäß § 249 oder um Rückgewährung des grundlos Erlangten nach § 812 handelt, liegt Unmöglichkeit der Leistung insoweit nicht vor, als der erforderliche Zustand, wenigstens wirtschaftlich, hergestellt werden kann (vgl. §249 Anm. 1 1 , 12). A n m . 15 Bloße Preissteigerung stellt keine Unmöglichkeit dar (RG J W 1919, 496 Nr. 1).

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Verpflichtung zur Leistung

§275

A n m . 16—18 b) Unvermögen A n m . 16 aa) Allgemeines Darunter ist s u b j e k t i v e Unmöglichkeit zu verstehen. Sie liegt vor, wenn die Leistung nicht überhaupt, sondern nur dem Schuldner n a c h s e i n e n e i g e n e n b e s o n d e r e n V e r h ä l t n i s s e n nicht möglich ist, mögen dafür äußere Umstände oder die eigene Tätigkeit des Schuldners ursächlich gewesen sein. Nachträgliches Unvermögen ist jedoch nicht schon dann gegeben, wenn die Leistung zufolge eines nachträglichen Vorganges nur u n t e r g r ö ß e r e n S c h w i e r i g k e i t e n , insbesondere unter erheblich vergrößerten Anschaffungskosten möglich ist. Die Erfüllbarkeit muß vielmehr mit so a u ß e r g e w ö h n l i c h e n Schwierigkeiten verbunden sein, daß diese nach der Auffassung des Verkehrs dem Unvermögen gleichzuachten sind ( R G 57, 1 1 6 ; 65, 29, 34).

A n m . 17 bb) Einzelfälle Hat sich der Verkäufer einer Sache zu deren Leistung durch a n d e r w e i t e n V e r k a u f außerstande gesetzt, so muß Unvermögen zur Leistung angenommen werden, und zwar solange, als der Verkäufer nicht genügend nachweist, daß er zur Erfüllung durch Wiedererwerb der Sache willens und fähig ist ( R G 52, 95; R G WarnRspr 1 9 1 2 Nr. 1 1 ; R G J W 1 9 1 1 , 709 Nr. 6; vgl. ferner R G gg, 232, 234; R G WarnRspr 1 9 1 9 Nr. 194). Durch Versagung der satzungsgemäß erforderlichen Genehmigung des Aufsichtsrats einer Aktiengesellschaft zum E r w e r b v o n g e b u n d e n e n N a m e n s a k t i e n der Gesellschaft wird dem Veräußerer die Übertragung der Mitgliedschaftsrechte und des Eigentums an den Aktien auf den Erwerber nachträglich subjektiv unmöglich; einen Ersatzanspruch auf Erteilung einer unwiderruflichen oder auch nur widerruflichen Stimmvollmacht hat der Erwerber nicht ( R G 1 3 2 , 149, 157). Der H a u p t m i e t e r wird zur Erfüllung seinem Untermieter gegenüber regelmäßig durch Beendigung seines eigenen Mietverhältnisses unvermögend ( R G 65, 29, 34). Steht die zu gewährende Sache im Miteigentum des Schuldners und eines Dritten, so liegt dieserhalb noch nicht U n vermögen vor, weil der Schuldner die Möglichkeit hat, die Sache gemäß § 753 zur Versteigerung zu bringen ( R G L Z 1 9 1 1 , 380 Nr. 13). Nachträglich eingetretene bloße Mittellosigkeit bedeutet zwar Unvermögen; der Schuldner muß sie aber stets vertreten (vgl. Anm. 32).

2. „Wirtschaftliche" Unmöglichkeit A n m . 18 In der Rechtsprechung des Reichsgerichts ist den Fällen der Unmöglichkeit oder des Unvermögens in dem angeführten Sinne rechtlich der Fall gleichgesetzt worden, daß der Schuldner nur mit übermäßiger Kraftanstrengung, also nur unter solchen Schwierigkeiten oder nur unter so großen Aufwendungen zu erfüllen vermag, daß ihm die Leistung nach Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte nicht zugemutet werden kann, weil die Leistungspflicht des Schuldners gemäß § 242 nicht über diese Grenze hinausgeht ( w i r t s c h a f t l i c h e U n m ö g l i c h k e i t ) — so R G 57, 1 1 6 ; 65, 29, 34; 88, 7 1 , 74; die Einschränkung, daß eine wirtschaftliche Unmöglichkeit nur vorliege, wenn die Leistung den „wirtschaftlichen R u i n " des Schuldners herbeiführen würde ( R G 100, 1 3 4 ; R G WarnRspr 1921 Nr. 1 1 6 ; vgl. aber R G 1 0 1 , 74), ist später nicht mehr aufrechterhalten worden. Unter Anwendung des § 275 hat das Reichsgericht insbesondere angenommen, daß die durch veränderte Umstände, namentlich durch den Weltkrieg und seine Folgen verursachte Verschiebung aller wirtschaftlichen Verhältnisse und die dadurch übermäßig gesteigerte Schwierigkeit der Vertragserfüllung den Schuldner unter Umständen dauernd von seiner Leistungspflicht befreie ( R G 88, 7 1 , 74; 90, 1 0 2 ; 92, 87; 94, 4 5 ; R G J W 1 9 1 6 , 487 Nr. 6; R G WarnRspr 1 9 1 9 Nr. 107).

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§ 275 A n m . 19—23

Schuldverhältnisse. Inhalt der Schuldverhältnisse

A n m . 19 In der j ü n g e r e n R e c h t s p r e c h u n g des RG ist indessen das Problem der wirtschaftlichen Unmöglichkeit der Vertragserfüllung überwiegend nicht mehr im Wege der Gleichsetzung mit den Fällen der eigentlichen Unmöglichkeit und des Unvermögens, sondern unter dem G e s i c h t s p u n k t des W e g f a l l s der G e s c h ä f t s g r u n d l a g e (§242) behandelt worden (zuerst R G 103, 328; 107, 156, 159). Das hat den Vorteil, daß nicht die starren Rechtsfolgen der eigentlichen Unmöglichkeit einzutreten brauchen, sondern eine Anpassung des Vertragsinhalts an die veränderten Umstände unter Abwägung der einander gegenüberstehenden Parteiinteressen unter dem Gesichtspunkt der Zumutbarkeit gemäß § 242 ermöglicht wird. D e r B G H hat diese E n t w i c k l u n g in dem Urteil L M Nr. 12 zu §242 (Bb] BGB = M D R 1953, 282 zum A b s c h l u ß g e b r a c h t und ausgesprochen, daß bei der sogen, wirtschaftlichen Unmöglichkeit die R e c h t s f o l g e n nicht aus den Vorschriften über die Unmöglichkeit im Rechtssinne (§§ 275ff, 323fr), sondern aus § 242 zu e n t n e h m e n seien, wodurch allerdings bei entsprechender Sachgestaltung auch eine völlige Lösung von den Vertragspflichten, wie sie in den §§ 275, 323 vorgesehen wird, nicht ausgeschlossen werde (vgl. R G 153, 356, 358; B G H L M Nr. 2 zu § 779 BGB). A n m . 20 Der Befreiungsgrund der „wirtschaftlichen Unmöglichkeit" (in dem angeführten Sinne) v e r s a g t im allgemeinen, wenn der Lieferungspflichtige die Lieferung s c h u l d h a f t verzögert hat, ohne daß es, wie bei der „echten" Unmöglichkeit, darauf ankommt, ob er in formellem Verzug war (RG 103, 3; B G H NJW 1952, 1369 = L M Nr. 2 zu § 284 BGB). Desgleichen, wenn die Hinausschiebung der Erfüllung eines Geschäfts (Valutageschäfts in russischen Rubeln) während des Krieges dadurch zum Vertragsinhalt geworden ist, daß sich die Parteien den darauf bezüglichen Beschlüssen des Börsenvorstandes von vornherein unterworfen haben (RG 106, 247). Ebenso auch, wenn anzunehmen ist, daß der Lieferpflichtige mit der Übernahme der Lieferung auch die Gefahr der Lieferbarkeit übernommen hat (RG 95, 264; 93, 17; 107, 156, 158; R G WarnRspr 1920 Nr. 66; 1921 Nr. 37; RG Gruchot 65, 219). A n m . 21 „Wirtschaftliche Unmöglichkeit" ist als Befreiungsgrund nur dann zu berücksichtigen, wenn sie vom Schuldner g e l t e n d g e m a c h t wird. Ist der Schuldner trotz nach allgemeinen (objektiven) und rechtlichen (§ 242) Gesichtspunkten als vorhanden anzusehender „wirtschaftlicher Unmöglichkeit" im einzelnen Falle dennoch kraft seiner besonderen subjektiven Verhältnisse in der Lage zu erfüllen — also tatsächlich nicht „unvermögend zur Leistung" — und ist er dazu bereit, so steht es ihm frei, die Leistung zu bewirken. Das gilt sowohl bei Anwendung des § 275, da die Befugnis zu leisten nicht dadurch ausgeschlossen ist, daß der Schuldner nach § 275 „von der Leistung frei" wird, wie auch dann, wenn die Rechtsfolgen der „wirtschaftlichen Unmöglichkeit" entsprechend der neueren Rechtsprechung allein aus § 242 entnommen werden. 3. Zeitpunkt des Eintritts der U n m ö g l i c h k e i t oder des U n v e r m ö g e n s A n m . 22 Die Unmöglichkeit oder das Unvermögen müssen, wenn der Schuldner gemäß § 275 befreit werden soll, n a c h der E n t s t e h u n g des S c h u l d Verhältnisses eingetreten sein (nachträgliche Unmöglichkeit bzw. nachträgliches Unvermögen). Bei anfänglicher Unmöglichkeit gilt § 306 mit der Folge der Nichtigkeit; anfängliches Unvermögen ist weder Befreiungs- noch Nichtigkeitsgrund (vgl. Anm. 7). A n m . 23 Nachträgliche Unmöglichkeit liegt vor, wenn die Leistung zwar bei Entstehung des Schuldverhältnisses (§ 198 Anm. 2) möglich war, später aber zu irgend einem Zeitpunkt vor der Erfüllung unmöglich geworden ist. Entsprechendes gilt für das nachträgliche Unvermögen. Die Ansicht, daß für die nachträgliche Unmöglichkeit lediglich der Zustand zur Zeit der Fälligkeit der Forderung (oder etwa der der Ladung, der Klage-

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Verpflichtung zur Leistung

§275 A n m . 24—26

erhebung oder der Urteilsfällung) entscheidend sei, steht mit dem Wortlaut des Gesetzes insofern nicht in Einklang, als dieser schlechthin nur fordert, daß die Unmöglichkeit n a c h d e r E n t s t e h u n g d e s S c h u l d v e r h ä l t n i s s e s eingetreten ist, den Zeitpunkt des Eintritts aber sonst nicht näher festlegt.

4. Dauer der Unmöglichkeit oder des Unvermögens A n m . 24 a) Erfordernis dauernder Unmöglichkeit bzw. dauernden Unvermögens Das Gesetz sagt nicht ausdrücklich, bis zu welchem Zeitpunkt die Unmöglichkeit oder das Unvermögen andauern müsse, damit der Schuldner von der Leistungspflicht befreit werde. Nach einhelliger Ansicht wird jedoch d a u e r n d e U n m ö g l i c h k e i t bzw. d a u e r n d e s U n v e r m ö g e n gefordert (vgl. B G H L M Nr. 7 u. 3 zu § 275 BGB). Vorübergehende (zeitweilige) Unmöglichkeit oder vorübergehendes (zeitweiliges) Unvermögen reichen nicht aus. Das gilt sowohl dann, wenn die (nachträgliche) Unmöglichkeit oder das (nachträgliche) Unvermögen im Zeitpunkt der Fälligkeit (oder des Eintritts einer Bedingung) schon wieder behoben sind, wie grundsätzlich auch in dem Falle, daß sie erst nach diesem Zeitpunkt behoben werden. Die vorübergehende Unmöglichkeit oder das vorübergehende Unvermögen hindern, wenn der Schuldner sie nicht zu vertreten hat, zwar den Eintritt des Schuldnerverzuges, sie befreien den Schuldner aber nicht. Bei Dauerschuldverhältnissen fällt jedoch eine vorübergehende Unmöglichkeit nicht unter den Begriffdes Leistungsverzugs, sondern sie ist für ihre Dauer der dauernden Unmöglichkeit gleichzuachten ( B G H 10, 187, 189).

b) Vorübergehende und dauernde Unmöglichkeit bzw. vorübergehendes und dauerndes Unvermögen A n m . 25 Unter bestimmten Voraussetzungen hat die Rechtsprechung die tatsächlich nur vorübergehende Unmöglichkeit oder das vorübergehende Unvermögen rechtlich der dauernden Unmöglichkeit bzw. dauerndem Unvermögen gleichgeachtet. Es kann insbesondere sein, daß die Erfüllung zu einer bestimmten Zeit für den einen oder anderen Teil von so wesentlicher Bedeutung ist, daß dieUnmöglichkeit, innerhalb der bestimmten Zeit zu leisten, die Erfüllbarkeit der geschuldeten Leistung überhaupt ausschließt und daß demnach die nur zeitweilige, in späterer Zeit an sich behebbare Unmöglichkeit der dauernden Unmöglichkeit gleichzustellen ist ( R G 88, 7 1 ; 88, 76; 105, 387; R G SeuffArch 45 Nr. 176; 54 Nr. 81). Im allgemeinen kann man sagen, daß die nur v o r ü b e r g e h e n d e U n m ö g l i c h k e i t d e r d a u e r n d e n d a n n g l e i c h g e s t e l l t werden muß, wenn die noch möglich gebliebene zukünftige L e i s t u n g n i c h t m e h r a l s d e m V e r t r a g e e n t s p r e c h e n d gelten kann ( R G 42, 1 1 4 ; 94, 45 und die dort angeführten Urteile; 146, 60; R G J W 1919, 673 Nr. 1 ; 1920, 376 Nr. 5; R G WarnRspr 1 9 1 7 Nr. 1 9 7 ; 1 9 1 8 Nr. 88 u. 87; B G H M D R 1 9 5 1 , 153), insbesondere der Vertragszweck durch das zeitweilige Erfüllungshindernis (Unmöglichkeit oder Unvermögen) in Frage gestellt wird und deshalb dem Vertragsgegner nach dem Grundsatz von Treu und Glauben unter billiger Abwägung der Belange beider Vertragsteile die E i n h a l t u n g d e s V e r t r a g e s n i c h t z u g e m u t e t w e r d e n k a n n ( B G H L M Nr. 3 u. 4 zu § 275 BGB). Bei g e g e n s e i t i g e n V e r t r ä g e n ist dabei die Interessenlage aller Beteiligten unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben zu berücksichtigen; einer Partei, die bereits den vertraglichen Gegenwert ihrer Leistung erhalten hat, ist im allgemeinen das Festhalten am Vertrage eher zuzumuten als dem Vertragspartner ( B G H L M Nr. 3 zu § 323 Abs. 1 BGB).

A n m . 26 Die Frage, ob nach diesen Grundsätzen ein Leistungshindernis zu einer dauernden oder nur vorübergehenden Unmöglichkeit führt, ist indessen stets n a c h d e m Z e i t p u n k t zu beurteilen, i n d e m d a s H i n d e r n i s e i n g e t r e t e n ist ( B G H L M Nr. 3, 4 u. 7 zu § 275 B G B ; R G 146, 60, 65, 66; 158, 3 2 1 , 3 3 1 ; R G WarnRspr 1927 Nr. 48; O G H 3, 393, 397). Besteht in diesem Zeitpunkt völlige Ungewißheit darüber, ob und

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§ 275 A n m . 27—30

Schuldverhältnisse. Inhalt der Schuldverhältnisse

wann ein Leistungshindernis behoben werden kann, so liegt im Rechtssinne dauernde Unmöglichkeit bzw. dauerndes Unvermögen vor (RG 5, 278; 42, 1 1 4 ; 89, 203; 142, 1 1 4 ; R G SeuffArch 76 Nr. 157; R G WarnRspr 1918 Nr. 87 u. 88; 1927 Nr. 48; B G H L M Nr. 4 u. 7 •— m. w. Nachw. — zu § 275 BGB), sofern nicht den Parteien bei der Sachlage, wie sie sich nach Eintritt des Leistungshindernisses (Bauverbot aus Anlaß des Krieges) dargestellt hat, ein abwartendes Festhalten am Vertrage zuzumuten war (BGH L M Nr. 7 zu § 275 BGB) oder die Parteien zum Ausdruck gebracht haben, trotz des Leistungshindernisses am Vertrage festhalten zu wollen (BGH L M Nr. 4 zu § 275 BGB u. die dort angef. Urt.). A n m . 27 Ist hiernach dauernde Unmöglichkeit oder dauerndes Unvermögen im Rechtssinne anzunehmen, so ist der Schuldner a u c h d a n n b e f r e i t , wenn die Leistung bei U r t e i l s f ä l l u n g möglich ist ( B G H L M Nr. 4 zu § 275 BGB). Auf eine w ä h r e n d seines V e r zuges eingetretene oder sonst von ihm zu vertretende Unmöglichkeit (§§ 287, 276) wird sich der Schuldner freilich im allgemeinen nicht berufen können, um die Leistung auch zu einer Zeit noch zu verweigern, zu der die Unmöglichkeit behoben ist. c) Einzelfälle A n m . 28 Bei einem D a u e r s c h u l d v e r h ä l t n i s wird eine vorübergehende Unmöglichkeit der Erfüllung in der Regel sehr bald untragbar (OGH 3, 393; B G H L M Nr. 3 u. 4 zu § 275 BGB). Sind beispielsweise Räume als Tanzlokal vermietet worden und wird die Abhaltung von Tanzlustbarkeiten für die Dauer des Krieges untersagt, dann begründet diese nur zeitweilige Unmöglichkeit eine dauernde (RG 89, 203, 205 unter Heranziehung des § 537). Anders, wenn der Pächter (Schankwirt) durch öffentliche Beschränkung des Bierumsatzes nur eine Einbuße an seinen Einnahmen erleidet, der Charakter der Pachtsache sich also nicht ändert (RG 90, 374). Einer dauernden Leistungsunmöglichkeit kann es gleichgeachtet werden, wenn einem Wirt, der ein städtisches Gebäude in einem öffentlichen Sportpark mit der Verpflichtung zum Betrieb einer Gaststätte gemietet hatte, im Jahre 1945 (bis 1949) wegen politischer Belastung die Gewerbeerlaubnis entzogen wurde ( B G H L M Nr. 3 zu § 275 BGB) oder wenn es einer Hotelgesellschaft infolge der Beschlagnahme ihres Hauses beim Einbruch der französischen Truppen in das Ruhrgebiet im Jahre 1923 unmöglich wurde, einem Friseur die von ihm gemieteten Räume zu gewähren (RG WarnRspr 1927 Nr. 48). Entsprechend ist dauernde Unmöglichkeit auch auf Grund der durch das Gesetz zum Schutze des Einzelhandels vom 12. 5. 1933 (RGBl I 262) angeordneten, zunächst nur als vorübergehend gedachten Beschränkungen angenommen worden (RG 146, 60). Keine dauernde Unmöglichkeit, wenn an einem Grundstück mit den darauf stehenden Gebäuden eine Hypothek zu bestellen ist, die Gebäude aber vorher abbrennen (RG J W 1905, 388 Nr. 6). A n m . 29 D e r H a n d e l ist nicht auf zeitlich unbegrenzte Lieferpflichten eingestellt. Fehlt daher eine zu liefernde Ware auf dem Markt, so kann das, obwohl es sich dabei in der Regel nur um eine vorübergehende Erscheinung handelt, einer dauernden Unmöglichkeit gleichgeachtet werden (RG 107, 156, 158). Ebenso die als Folge militärischer oder behördlicher Eingriffe eintretende, an sich zeitweilige Unmöglichkeit (RG 107, 156, 159). Die alsbaldige Wiederaufhebung einer behördlichen Beschlagnahme kann aber die Annahme dauernder Unmöglichkeit ausschließen (RG WarnRspr 1916 Nr. 212). Im Einzelfalle kann es auch darauf ankommen, ob eine Zeitbestimmung zugunsten des Gläubigers oder des Schuldners getroffen worden ist (RG J W 1902 Beil. 22g 92 ). A n m . 30 Dem bloßen Z e i t a b l a u f allein kann keine entscheidende Bedeutung beigemessen werden. Insbesondere wird bei G r u n d s t ü c k s k ä u f e n der Vertrag nicht dadurch hin-

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Verpflichtung zur Leistung

§275

A n m . 31—34

fällig, daß das Genehmigungsverfahren längere Zeit beansprucht (OGH 2, 247 = NJW 1949, 821). Auch bei Grundstückskäufen ist aber zu prüfen, ob ein später weggefallenes Leistungshindernis (Verweigerung der Genehmigung nach der VO über den Einsatz jüd. Vermögens v. 3. 12. 1938 — RGBl I 1709) im Zeitpunkt des Eintritts als endgültig angesehen werden mußte und deshalb das in Wahrheit nur zeitweilige Hindernis im Rechtssinne dauernde Unmöglichkeit begründete ( B G H L M Nr. 4 zu § 275 BGB). A n m . 31 Vereinbarungen, nach denen bei Eintritt bestimmter Ereignisse bis zu deren Beseitigung die Leistung verschoben werden soll, sollen regelmäßig den Schuldner begünstigen; sie schließen es nicht aus, die zeitweilige Unmöglichkeit einer dauernden gleichzuachten, können aber auch den Sinn haben, daß der Schuldner zur Leistung unbedingt verpflichtet sein solle (RG 92, 87). 5. V o m Schuldner nicht zu vertretende U n m ö g l i c h k e i t b z w . nicht zu vertretendes U n v e r m ö g e n a) A l l g e m e i n e s A n m . 32 Die nachträgliche Unmöglichkeit oder das nachträgliche Unvermögen müssen, um die Rechtsfolge des § 275 (Befreiung des Schuldners) auszulösen, auf einem Umstände beruhen, den der S c h u l d n e r nicht zu v e r t r e t e n hat. Im anderen Falle ist § 280 mit der Folge anzuwenden, daß der Schuldner dem Gläubiger Schadensersatz wegen Nichterfüllung zu leisten hat. Die Frage, ob der für die Unmöglichkeit oder das Unvermögen ursächliche Umstand vom Schuldner zu vertreten ist, regelt sich nach den §§ 276—279, auf die zu verweisen ist (RG 140, 378). Dabei sind nicht ausschließlich diejenigen Umstände zu berücksichtigen, die die Unmöglichkeit unmittelbar herbeigeführt haben, sondern die gesamten Umstände des Falles, also auch die nur mittelbar wirksam gewesenen Vorgänge (RG 60, 160, 162; 66, 345, 347; R G v. 23.9. 1910 I I 634/09). Danach hat züm Beispiel der Schuldner die nachträglich eingetretene Unmöglichkeit der Leistung auch dann zu vertreten, wenn sie unmittelbar zwar durch den Gläubiger selbst herbeigeführt worden ist, dieser anderseits aber zu seiner Handlungsweise durch ein vorheriges vertragswidriges Verhalten des Schuldners genötigt worden war (RG J W 1910, 805 Nr. 15). Der Beklagte hatte hier seine Verpflichtung, dem Kläger das diesem verkaufte fremde Grundstück zu verschaffen, nicht erfüllt, und der Kläger hatte es alsdann selbst von dem Eigentümer erworben (vgl. auch Anm. 11 sowie R G 66, 345, 347 u. R G 60, 160, 162). Ist die nachträgliche Unmöglichkeit n a c h E i n t r i t t des V e r z u g e s des Schuldners, wenn auch durch Z u f a l l eingetreten, so hat der Schuldner sie gemäß §287 zu vertreten (RG WarnRspr 1918 Nr. 84; 1917 Nr. 162). A n m . 33 Bei Verpflichtungen auf Leistung von Gattungssachen hat der Schuldner sein Unvermögen in der Regel solange zu vertreten, wie eine Leistung aus der Gattung möglich ist (vgl. die Anm. zu § 27g). Danach hat es der Schuldner auch stets zu vertreten, wenn er durch nachträglich eingetretene bloße Mittellosigkeit zur Leistung unvermögend geworden ist (vgl. § 279 Anm. 5; § 285 Anm. 1 ; R G 75, 335; R G J W 1912, 138 Nr. 11). Bei dauerndem, von vornherein bestehendem oder nachträglich eingetretenem, aber vom Schuldner zu vertretendem Unvermögen kann unmittelbar auf Schadensersatz geklagt werden (RG 69, 355). A n m . 34 b) Einzelfälle Wird einem Vertragsteil die Erfüllung infolge späterer polizeilicher Anordnungen unmöglich oder könnte er seiner Verpflichtung nur unter Verletzung solcher Anordnungen nachkommen, so hat er diesen Umstand nicht zu vertreten (RG J W 1 9 1 1 , 94 Nr. 15). Anders aber, wenn er beim Vertragsschluß wußte, daß das entsprechende

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§ 275

Schuldverhältnisse. Inhalt der Schuldverhältnisse

A n m . 35—37 Verbot ergehen werde und er diese Tatsache arglistig verschwiegen hat, oder auch, wenn er fahrlässig mit dem vorauszusehenden Verbot nicht rechnete (Verschulden bei Vertragsschluß — vgl. § 276 Anm. 89; vgl. auch oben Anm. 20). So ist in R G 9 3 , 1 7 angenommen worden, daß, wer Waren unter Verhältnissen verkauft, unter denen er wußte, er werde sie sich nicht beschaffen können, sich auf die Unmöglichkeit der Leistung nicht berufen kann, wenn die Waren demnächst wirklich nicht erhältlich waren. E r haftet dann auf Schadensersatz. Desgleichen haftet der Schuldner, der an der Lieferung durch eine behördliche Beschlagnahme der Rohmaterialien gehindert wird, wenn es seine Sache gewesen wäre, sich durch rechtzeitige Beschaffung der Stoffe zur Erfüllung instand zu setzen ( R G 93, 1 7 ; 95, 264). Der Verkäufer einer Sache wird jedoch gemäß § 275 Abs. 2 selbst dann ohne Schadensersatzpflicht befreit, wenn er sich zur Gewährung der Sache durch Veräußerung wegen Annahmeverzugs des Gläubigers ohne Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit (§ 300) außerstande gesetzt hat ( R G 60, 160, 162). Ebenso wird der Erbe befreit, wenn er einen Nachlaßgegenstand, an dem einem anderen ein Vorkaufsrecht vermacht worden ist, in (nicht verschuldeter) Unkenntnis dessen einem Dritten veräußert ( R G 67, 233, 235). Der Hauptmieter wird seinem Untermieter gegenüber regelmäßig durch Beendigung seines eigenen Mietverhältnisses befreit ( R G 65, 29, 34).

IV. Rechtsfolgen des § 275 A n m . 35 1. Allgemeines Unter den Voraussetzungen des § 275 wird der Schuldner v o n d e r V e r p f l i c h t u n g z u r L e i s t u n g f r e i . Das bedeutet indessen nur, daß dem Schuldner jetzt nicht mehr die von ihm an sich geschuldete Leistung abverlangt werden kann, besagt dagegen nicht, daß die nachträgliche Unmöglichkeit (das nachträgliche Unvermögen) das Schuldverhältnis überhaupt vernichtet, wie das gemäß § 306 bei der anfänglichen U n möglichkeit der Fall ist. Das S c h u l d v e r h ä l t n i s b l e i b t v i e l m e h r b e s t e h e n , auch wenn die Unmöglichkeit (das Unvermögen) infolge eines Umstandes eingetreten ist, den der Schuldner nicht zu vertreten hat. Für diese Anschauung spricht insbesondere zwingend die Bestimmung des § 281, nach welcher der Schuldner zu der dort vorgesehenen Ersatzleistung gegebenenfalls selbst dann verpflichtet ist, wenn er die nachträgliche Unmöglichkeit nicht zu vertreten hat. Denn unter solchen Umständen kann als Verpflichtungsgrund schlechterdings nichts anderes gedacht werden als das ursprüngliche Schuldverhältnis. Ebenso findet die durch § 280 für den Fall zu vertretender nachträglicher Unmöglichkeit begründete Schadensersatzverpflichtung des Schuldners — ähnlich wie in den Fällen der §§ 325, 326 — ihre rechtliche Grundlage nur in dem Schuldverhältnis, indem sich der A n s p r u c h a u f d i e g e s c h u l d e t e L e i s t u n g i n e i n e S c h a d e n s e r s a t z f o r d e r u n g u m w a n d e l t ( R G 54, 28, 3 1 ; 88, 76). Eine völlige und wirkliche Befreiung des Schuldners kann allein unter der Voraussetzung eintreten, daß aus tatsächlichen Gründen weder für § 280 noch für § 281 R a u m ist und der Schuldner also fortan nach keiner Richtung hin mehr zu leisten hat. Möglich ist dann nur eine Haftung aus einer etwaigen Garantieleistung ( R G WarnRspr 1 9 1 7 Nr. 82).

2. Prozessuale Fragen A n m . 36 Das Freiwerden des Schuldners im Sinne des § 275 vollzieht sich ohne weiteres kraft Gesetzes, nicht erst infolge erhobener Einrede. Die entgegengesetzte Ansicht wird durch den Gesetzeswortlaut widerlegt. Eine Klage, aus deren Vortrag schon sich die nachträgliche Unmöglichkeit der Leistung ergäbe, müßte mithin im Versäumnisverfahren abgewiesen werden.

A n m . 37 Grundsätzlich darf indessen a u f d i e L e i s t u n g s o l a n g e g e k l a g t w e r d e n , a l s d i e U n m ö g l i c h k e i t b e s t r i t t e n u n d n o c h n i c h t f e s t g e s t e l l t i s t , und es kommt

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Verpflichtung zur Leistung

§275 A n m . 38—40

auf den vom Schuldner erbotenen Beweis der Unmöglichkeit gegenüber einer Leistungsklage nicht an, wenn bereits feststeht, daß der Schuldner eine etwaige Unmöglichkeit zu vertreten haben würde ( R G 54, 28; 88, 76; 107, 15, 18; 109, 234; R G WarnRspr 1 9 1 1 Nr. 4 1 2 ; 1924 Nr. 102; R G J W 1923, 826 Nr. 4). Anders, wenn b e r e i t s f e s t s t e h t , d a ß d i e L e i s t u n g u n m ö g l i c h ist; dann ist eine Verurteilung dazu als zweckwidrig und widersinnig ausgeschlossen, und es kann nur gegebenenfalls Schadensersatz verlangt werden ( R G 88, 76; 107, 15, 1 7 ; R G J W 1937, 3226 Nr. 20; vgl. auch R G 168, 3 2 1 , 324). Gleiches gilt, wenn das nachträglich eingetretene Unvermögen (Abs. 2) bereits feststeht ( R G J W 1937, 3226 Nr. 20). Ist s t r e i t i g , ob der Schuldner eine etwaige Unmöglichkeit zu vertreten haben würde, so ist er zum Beweise der Unmöglichkeit und Nichtvertretbarkeit (§282) zuzulassen ( R G 107, 15, 18). In diesem Falle kann aber der Gläubiger ohne Klageänderung zu dem Antrage auf Schadensersatz übergehen, wenn er die Unmöglichkeit nicht bestreitet. Vgl. dazu auch die Anm. zu § 283. Von Amts wegen darf die Unmöglichkeit grundsätzlich nicht berücksichtigt werden ( R G WarnRspr 1924 Nr. 102); doch dürfte davon eine Ausnahme zu machen sein, wenn es sich um eine offensichtliche, absolute Unmöglichkeit handelt. V. Teilweise Unmöglichkeit A n m . 38 Wirkung äußert die Unmöglichkeit nur so weit, wie sie selbst reicht. Die Leistung kann völlig vereitelt werden (völlige Unmöglichkeit). Denkbar ist aber auch, daß nur t e i l w e i s e U n m ö g l i c h k e i t eintritt. Dabei ist indessen zu beachten, daß eine nur teilweise Unmöglichkeit unter Umständen die Leistung im ganzen in Frage stellen kann. In solchen Fällen ist sie der völligen Unmöglichkeit gleichzuachten. Das trifft stets zu, wenn der L e i s t u n g s g e g e n s t a n d an sich u n t e i l b a r ist, weiter aber auch dann, wenn der L e i s t u n g s z w e c k die volle Leistung verlangt, eine Teilleistung diesem Zweck nicht einmal teilweise Genüge tun könnte und sonach nicht nur der Menge, sondern auch der Art nach etwas anderes vorstellen würde als die geschuldete (volle) Leistung (vgl. dazu auch § 266 Anm. 2). A n m . 39 Die Frage, ob eine teilweise Leistung die teilweise Erfüllung bedeuten kann oder nicht, wird übrigens möglicherweise verschieden zu beantworten sein, je nachdem man von der einen Partei oder von der anderen ausgeht. Bei Fällen teilweiser Unmöglichkeit muß daher, soweit der Leistungszweck die bestimmende Rolle spielt, geprüft werden, w e s s e n I n t e r e s s e in F r a g e s t e h t , ob das des Gläubigers oder des Schuldners oder das beider Teile. Ist der Leistungszweck trotz nur teilweiser Unmöglichkeit für beide Teile völlig vereitelt, so tritt die Folge der gänzlichen Unmöglichkeit ein; ist dagegen nur das Interesse des Gläubigers berührt, dann wird kein Anlaß vorliegen, den Schuldner ohne weiteres als befreit anzusehen, vielmehr wird es Sache des Gläubigers sein zu entscheiden, ob er die dem Schuldner möglich gebliebene Teilleistung noch verlangen will oder nicht, wäre auch der für ihn bestimmend gewesene Zweck nicht mehr erreichbar ( R G J W 1904, 169 Nr. 1 1 ; 1907, 159 Nr. 45). Ist der besondere Inhalt und Zweck des Vertrages so beschaffen, daß dem Gläubiger nur mit der vollen Leistung gedient ist, dann wird mit einer Teilunmöglichkeit das ganze Schuldverhältnis ebenso hinfällig, wie wenn dem Schuldner die ganze Leistung unmöglich geworden wäre ( R G 140, 378). Zum Begriff der teilweisen Unmöglichkeit beim Bauvertrag vgl. auch O G H M D R 1949, 739 (Unterbrechung der Ausführung durch Ausbruch des 2. Weltkrieges). A n m . 40 Nach der Rechtsprechung des Reichsgerichts wird unter Umständen auch der Gesichtspunkt des § 139 verwendbar sein, falls zu entscheiden ist, ob die Sache im Falle nur teilweiser Vereitelung der geschuldeten Leistung vom Standpunkt der Parteien aus so anzusehen ist, als wäre damit die Erfüllung im ganzen unmöglich geworden, oder ob die noch mögliche Leistung noch gefordert werden kann und anderseits angeboten werden darf und angenommen werden muß (vgl. § 139 Anm. 4).

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§ 275 A n m . 41, 42 §276

Schuldverhältnisse. Inhalt der Schuldverhältnisse

A n m . 41 Um teilweise Unmöglichkeit handelt es sich auch, wenn die Leistung nicht in der vertragsmäßigen Beschaffenheit bewirkt werden kann ( q u a l i t a t i v e U n m ö g l i c h keit). Ob auf diesen Fall die Grundsätze von der teilweisen Unmöglichkeit anzuwenden sind, ist freilich bestritten, aber mit der herrschenden Meinung zu bejahen (vgl. § 433 Anm. 172; K i e h l , Gruchot 60, 6ogff; P l a n c k - S i b e r Vorbem. I V i c vor §275). Eine andere Frage ist es, ob im Einzelfall die mangelfreie Lieferung zur vertragsmäßigen Leistungspflicht gehört, insbesondere beim Spezieskauf die Leistung der Sache mit den zugesicherten Eigenschaften (vgl. dazu § 459 Anm. 3 und 35). Wegen der Folgen von A n f a n g an b e s t e h e n d e r qualitativer Unmöglichkeit vgl. §433 Anm. 172 sowie die Erl. zu § 306. Die qualitative Unmöglichkeit kann von solcher Bedeutung sein, daß der Vertragszweck durch sie völlig vereitelt wird; in diesem Falle ist gänzliche Unmöglichkeit anzunehmen. Man denke an den Fall, daß ein als Wohnhaus verkauftes Haus von solcher Baufälligkeit ist, daß es nicht bewohnt werden kann, oder daß dem als Bauplatz verkauften Grundstück die Eigenschaft der Bebaubarkeit fehlt. Mangelt der Sache eine z u g e s i c h e r t e E i g e n s c h a f t , so kann im Falle des Gattungskaufs auf Grund des § 480 Abs. 2 und im Falle des § 463 der Käufer, ohne daß es überhaupt auf die Behebbarkeit des Mangels ankommt, Schadensersatz wegen Nichterfüllung des ganzen Vertrages verlangen (RG 52, 352, 355; 53, 89, 90; 86, 90). Eine „nicht ausreichende Erfüllung" kommt als Teilerfüllung im Sinne der §§ 275, 280 Abs. 2 Halbsatz 2 auch bei der Ausführung von Vorstandspflichten bei einer AG, die den Einsatz der ganzen Person verlangen, nicht in Betracht ( B G H 10, 187, 189). Daß auch schon die Unmöglichkeit, N e b e n l e i s t u n g e n zu bewirken, möglicherweise gänzliche Unmöglichkeit der Erfüllung begründet, falls nämlich der in Frage stehenden Nebenleistung besondere Bedeutung beigemessen wird, ist anerkannt (RG 88, 37: Unmöglichkeit der bestimmten V e r s e n d u n g s a r t ) . A n m . 42 VI. B e w e i s l a s t Falls der S c h u l d n e r seine völlige Befreiung von der Schuld geltend machen will, hat er den Einwand der Unmöglichkeit der Leistung in allen seinen Voraussetzungen zu beweisen, mithin auch nach der Richtung, daß die Unmöglichkeit nach Entstehung des Schuldverhältnisses eingetreten sei, sowie gemäß § 282, daß er die Unmöglichkeit nicht zu vertreten habe (RG 63, 66, 68). Erhebt der G l ä u b i g e r an Stelle des Anspruchs auf Erfüllung einen Anspruch auf Schadensersatz nach Maßgabe der §§ 280, 281, dann hat er seinerseits die nachträglich eingetretene Unmöglichkeit zu beweisen; der ihm nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen noch weiter obliegende Beweis, daß die Unmöglichkeit infolge eines vom Schuldner zu vertretenden Umstandes eingetreten sei, wird ihm aber durch die Sondervorschrift des § 282 abgenommen (vgl. § 282 Anm. 1). Klagt der Gläubiger auf die ursprüngliche Leistung, so ist der vom Schuldner erbotene Beweis der Unmöglichkeit unerheblich, wenn bereits feststeht, daß der Schuldner die etwaige Unmöglichkeit zu vertreten hätte und sich deshalb nicht auf sie berufen dürfe; in solchem Falle kann der Schuldner zu der ursprünglichen Leistung ohne weiteres verurteilt und dadurch dem Gläubiger ein Vorgehen nach § 283 (vgl. dort Anm. 1) ermöglicht werden (RG 54, 28, 3 1 ; 107, 15, 18; R G WarnRspr 1925 Nr. 52).

§ 376 Der Schuldner hat, s o f e r n nicht ein Fahrlässigkeit zu vertreten. Fahrlässig derliche S o r g f a l t außer acht läßt. Die Anwendung. Die H a f t u n g w e g e n Vorsatzes kann lassen w e r d e n . E I 144 II 233; M x 270; 2 27; P I 287, 303

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anderes b e s t i m m t i s t , Vorsatz u n d handelt, w e r die i m Verkehr e r f o r Vorschriften der § § 827, 828 finden d e m Schuldner nicht i m voraus er-

Verpflichtung zur Leistung

§ 276

Übersicht Anm.

I. Allgemeiner Inhalt II. Anwendungsgebiet III. Verschulden 1. Allgemeines a) Voraussehbarkeit des schädlichen Erfolges . b) Zurechnungsfähigkeit c) Rechtswidrigkeit d) Revisibilität 2. Vorsatz a) Wille als Bestandteil des Vorsatzes b) Bedingter Vorsatz c) Bewußtsein der Rechtswidrigkeit d) Erlaß der Vorsatzhaftung 3. Fahrlässigkeit a) Begriff aa) Bewußte und unbewußte Fahrlässigkeit bb) Bewußte Fahrlässigkeit und bedingter Vorsatz cc) Rechtswidrigkeit b) Maßstab für die im Verkehr erforderliche Sorgfalt aa) Allgemeines bb) Einzelfalle zur verkehrserforderlichen Sorgfalt Apotheker Architekt Arzt Bankverkehr Behörden Dentist Eisenbahnverwaltung Gerichtsvollzieher Hauseigentümer Jagd Jugendliche Kaufmann Konkursverwalter Landwirtschaft Lebensmittel Lehrer Notar Rechtsanwalt Reeder Rennfahrer Richter Schiedsrichter Schiedsgutachter Steuerberater Straßeneigentümer Straßenverkehr Vermieter Vormund IV. Erweiterung und Beschränkung der Haftung 1. durch Gesetz 2. durch Rechtsgeschäft a) Allgemeines b) Allgemeine Lieferungs- und Geschäftsbedingungen (insbesondere bei Banken und Auskunfteien) 66

Komm. z. BGB, u . Aufl. I. Bd. (Nastdski)

i—4 5—9 10—73 11—15 11 12, 13 14 15 16—23 17, 18 19 20—22 23 24—73 24—29 25 26 27—29 30—73 30—34 35—73 35 36 37—44 45 46 47 48 49 50 51 52 53 54 55 56 57 58, 59 60, 61 62 63 64—66 67 68 69 70 71 72 73 74—88 74, 75 76—85 76—79 80 1 0 1 5

§ 276 A n m . 1—3

Schuldverhältnisse. Inhalt der Schuldverhältnisse Anm.

V.

VI. VII. VIII.

c) Sittenwidrigkeit von Haftungsvereinbarungen 8i, 82 d) Verstoß gegen Treu und Glauben bei Haftungsvereinbarungen 83 e) Auslegung von Haftungsvereinbarungen 84, 85 3. Handeln auf eigene Gefahr 86 4. Gefälligkeitshandlungen 87 5. Beschränkung der Haftung des Arbeitnehmers 88 Verschulden bei Vertragsschluß 89—113 1. Begriff und Rechtsgrundlage 89—95 a) Anwendung der §§ 254, 278 90 b) Persönliche Haftung des Vertreters 91—93 c) Haftung aus Verschulden bei Vertragsschluß beim Kauf . . . 94 d) Haftung aus Verschulden bei Vertragsschluß und Wegfall der Geschäftsgrundlage 95 2. Ähnliche Haftungsgründe 96, 97 3. Einzelfälle 98—109 a) Verletzung von Offenbarungs-, Mitteilungs- und Aufklärungspflichten 98—101 aa) Verschweigen wesentlicher Umstände 99 bb) Unterlassene Aufklärung des Vertragsgegners 100 cc) Wahrheitswidrige Angaben 101 b) Ungültige Verträge 102 c) Irreführung über Zustandekommen oder Bestehen eines längeren Vertragsverhältnisses 103 d) Schwebezustand 104 e) Eigene Leistungsfähigkeit 105 f) Verkehrssicherung 106 g) Pflichtwidrige Behandlung von Vertragsanträgen 107 h) Verschulden in sonstiger Hinsicht 108 i) öffentlich-rechtliche Körperschaften 109 4. Inhalt der Haftung 110—113 Positive Vertragsverletzung 114—116 Anspruchskonkurrenz 117—119 Beweislast 120

I. Allgemeiner Inhalt Anm. 1 § 276 Abs. 1 Satz 1 bestimmt, welche Schuldformen zu vertreten sind, d.h. für welche Schuldformen gehaftet wird. Wie sich aus den Eingangsworten „der Schuldner" ergibt, wird regelmäßig ein bestehendes oder doch angebahntes (vgl. Anm. 89) Schuldverhältnis vorausgesetzt. § 276 hat mithin nicht die Bedeutung, daß für jeden einem anderen vorsätzlich oder fahrlässig verursachten Vermögensschaden grundsätzlich gehaftet, also durch derart schuldhafte Handlungen allgemein eine Verpflichtung zum Schadensersatz begründet wird. Ein solcher Satz ist dem BGB fremd. Anm. 2 Ein Schuldverhältnis, wie es § 276 Abs. 1 Satz 1 voraussetzt, kann durch Vertrag oder unmittelbar durch das Gesetz (z. B Auskunftspflicht des Dritten nach § 840 ZPO: R G 149, 251) begründet sein. Auf das Gebiet der unerlaubten Handlungen, bei denen erst durch die die Haftung begründende Handlung ein Schuldverhältnis entsteht, bezieht sich §276 Abs. 1 Satz 1, dagegen nicht; für sie ist besonders geregelt, welche Schuldformen und in welchen Fällen sie eine Haftung begründen (vgl. Erl. zu den §§ 823 fr). Anm. 3 Satz 2 in § 276 Abs. 1 bestimmt den in Satz 1 verwendeten Begriff der „Fahrlässigkeit". Satz 3 schreibt die Anwendung der §§ 827, 828 vor und entscheidet damit die

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§276

Anm. 4—11 Frage der Zurechnungsfähigkeit (Anm. 12, 13) sowohl für Fahrlässigkeit wie auch für Vorsatz nach Maßgabe dieser Bestimmungen. Beide Sätze schließen sich zwar an Satz 1 an. Sie haben aber eine allgemeinere, über den Inhalt dieses Satzes hinausgehende Bedeutung und gelten auch für Handlungen, die nicht durch den „Schuldner", also nicht innerhalb eines bestehenden oder doch angebahnten Schuldverhältnisses erfolgen, sondern außerhalb eines solchen, sonach namentlich auf dem Gebiet der unerlaubten Handlungen liegen (BGH LM Nr. 2 zu § 276 [Be] BGB).

Anm. 4 § 276 Absatz 2 wiederum trifft eine Bestimmung, die in den Rahmen des Abs. 1 Satz 1 fällt, indem sie vorschreibt, daß die Haftung für Vorsatz dem S c h u l d n e r nicht im voraus erlassen werden könne. Die Vorschrift gilt aber auch für unerlaubte Handlungen (vgl. z.B. RG 117, 102, 103; 141, 262, 263). II. Anwendungsgebiet Anm. 5 Trotz seiner unmittelbaren Beziehung zu § 275 ist § 276 nach übereinstimmender Ansicht von Rechtsprechung und Rechtslehre überall anwendbar, wo es sich um die Frage der Vertretung von Vorsatz und Fahrlässigkeit innerhalb eines Schuldverhältnisses handelt. Gleichgültig ist es dabei, ob es sich um die Verletzung einer durch Vertrag (RG J W 1910, 748 Nr. 5) oder unmittelbar durch das Gesetz (RG J W 1912, 67 Nr. 1 betr. die Haftung des Vormundes) begründeten Verpflichtung handelt (Anm. 2). Ebenso ist es gleichgültig, ob Unterlassungen oder positive Handlungen in Frage stehen. Anm. 6 Den in § 276 bezeichneten beiden Schuldformen kommt für sich allgemeine Bedeutung zu. Insbesondere ist die Begriffsbestimmung der Fahrlässigkeit nach § 276 auch außerhalb des Rechtsgebietes des BGB anwendbar. Sie gilt auch für Jugendliche und auf dem Gebiet der unerlaubten Handlungen (BGH LM Nr. 2 zu § 276 [Be] BGB). Anm. 7 Nach den allgemeinen Sorgfaltsmaßstäben des § 276 (nicht nach den Bestimmungen der RheinschiffahrtsPolVO) richtet sich auch der Maßstab der Verkehrssicherungspflicht für den Rhein (BGH LM Nr. 4 zu § 823 [Ea] BGB). Anm. 8 § 276 Abs. 2 gilt auch für das Gebiet der unerlaubten Handlungen (vgl. Anm. 4). Anm. 9 Entsprechend anwendbar ist § 276 bei auf öffentlich-rechtlicher Grundlage beruhenden vertragsähnlichen Verhältnissen (RG 65, 113, 117; BGH 1, 369, 383; vgl. auch BGH 4, 138, 151, 152; vgl. ferner § 278 Anm. 61—65). Anm. 10 III. Verschulden Der Schuldner hat nach § 276 in der Regel („sofern nicht ein anderes bestimmt ist" — vgl. Anm. 74—88 —) Vorsatz und Fahrlässigkeit zu vertreten. Beides sind Formen des Verschuldens. 1. Allgemeines Anm. 11 a) Voraussehbarkeit des schädlichen Erfolges Verschulden im bürgerlich-rechtlichen Sinne (Vorsatz oder Fahrlässigkeit) setzt der Regel nach die allgemeine Voraussehbarkeit eines Schadens voraus. Das schließt aber nicht in sich, daß der Täter schon eine genaue Vorstellung von der tatsächlichen Art des Schadens oder von dessen Umfang gewonnen hat oder hätte gewinnen können (RG J W 1906, 740 Nr. 9; 1909, 358 Nr. 3; RG Gruchot 55, 1127). Es genügt, daß er 66*

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§ 276 Anm. 12—15

Schuldverhältnisse. Inhalt der Schuldverhältnisse

voraussehen konnte, es könne irgendein schädlicher Erfolg (irgendeine Gefahr) entstehen (RG 148, 154, 165; 136, 1, 10; R G J W 1906, 740 Nr. 9; 1909, 358 Nr. 3 ; 1915, 577 Nr. 9; R G Gruchot 55, 1 1 2 7 ; R G L Z 1922, 617 Nr. 2; OGH NJW 1950, 905 Nr. 1 ; B G H NJW 1953, 541 Nr. 3; B G H L M Nr.3 zu §828 BGB). Es genügt auch, daß der Täter nur die unmittelbaren Folgen seines Tuns vorauszusehen vermochte; er haftet ungeachtet dessen auch für die mittelbaren Folgen (vgl. Vorbem. vor §§ 249 bis 255 Anm. 18). So haftet derjenige, der fahrlässig den Tod eines anderen verursacht hat, auch für die daraus entstehenden vermögensrechtlichen Folgen, selbst wenn er den tödlichen Ausgang nicht hat voraussehen können; das Verschulden selbst braucht nur in Hinsicht auf die unerlaubte Handlung, nicht auch in Ansehung der entfernteren Schadenswirkungen vorhanden gewesen zu sein (RG 69, 340, 344; für den Fall des § 826 vgl. jedoch Anm. 18). Für den Umfang der Haftung sind im übrigen die Grundsätze über den adäquaten Ursachenzusammenhang und über die Vorteilsausgleichung maßgebend (vgl. die Vorbem. vor §§ 245—255). b) Zurechnungsfähigkeit Anm. 12 S u b j e k t i v notwendige Voraussetzung für die Vertretungspflicht ist die Zurechnungsfähigkeit des Täters (vgl. auch § 254 Anm. 36). Dementsprechend erklärt § 276 Abs. 1 Satz 3 die für unerlaubte Handlungen gegebenen Bestimmungen der §§ 827, 828 für anwendbar. Anm. 13 Im Rahmen des § 828 Abs. 2 (Minderjährige vom vollendeten 7. bis zum vollendeten 18. Lebensjahr) ist zwischen der zur Erkenntnis der Verantwortlichkeit erforderlichen E i n s i c h t und dem V e r s c h u l d e n zu u n t e r s c h e i d e n (RG 146, 213, 216; 156, 193, 202; B G H L M Nr. 1 u. 3 zu §828 BGB, Nr. 2 zu §276 [Be] BGB). Die E i n s i c h t , deren Fehlen der Jugendliche nachweisen muß, ist zu bejahen, wenn der Jugendliche diejenige geistige Entwicklung erreicht hat, die ihn befähigt, das Unrechtmäßige seiner Handlung und zugleich die Verpflichtung zu erkennen, in irgendeiner Weise für die Folgen seines Tuns einstehen zu müssen. Es genügt das allgemeine Verständnis dafür, daß das Handeln gefährlich ist und die Verantwortung begründen kann (BGH L M Nr. 2 zu § 276 [Be] und Nr. 3 zu § 828 BGB; OGH NJW 1950, 905; vgl. auch die Erl. zu §828). F a h r l ä s s i g k e i t kann dagegen nur angenommen werden, wenn der Verletzte nachweist, daß der Jugendliche die Gefährlichkeit seines Verhaltens unter den zur Zeit der Tat gegebenen Umständen erkannt hat oder sie bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt hätte erkennen müssen (BGH L M Nr. 1 zu § 828 BGB; vgl. auch Anm. 52). Anm. 14 c) Rechtswidrigkeit In o b j e k t i v e r H i n s i c h t setzt Verschulden begriffsnotwendig Rechts- oder Pflichtwidrigkeit der Handlungsweise des Täters insofern voraus, als sich die Frage nach dem Verschulden nicht stellen kann, wenn der Täter nicht rechts- oder pflichtwidrig gehandelt hat, sein Handeln also nicht in Widerspruch zur Rechtsordnung steht. Zur Rechtswidrigkeit beim Vorsatz vgl. Anm. 20—22, bei der Fahrlässigkeit Anm. 27. Anm. 15 d) Revisibilität Die Frage, ob festgestellte Handlungen unter den Begriff Vorsatz oder Fahrlässigkeit, gegebenenfalls grobe Fahrlässigkeit (§ 277) fallen, stellt keine reine Tatfrage, sondern zugleich eine der Nachprüfung durch das Revisionsgericht unterliegende Rechtsfrage dar (RG 60, 33, 34; 145, 26, 32; R G J W 1906, 457 Nr. 9; 1907, 45 Nr. 4; R G Gruchot 48, 593; vgl. auch § 277 Anm. 6).

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§276

A n m . 16—21 A n m . 16 2. Vorsatz V o r s a t z ist die schwerere Form des Verschuldens. Das Gesetz gibt keine Begriffsbestimmung. M a n versteht darunter den a u f d e n r e c h t s w i d r i g e n E r f o l g g e r i c h t e t e n W i l l e n ( B G H NJW 1951, 596 Nr. 2).

a) Der Wille als Bestandteil des Vorsatzes A n m . 17 Nach feststehender Rechtsprechung gehört zum Vorsatz n i c h t d i e A b s i c h t auf Herbeiführung des (schädlichen) Erfolges, also nicht das Wünschen dieses Erfolges. Es genügt vielmehr, daß der Handelnde das Bewußtsein gehabt hat, der schädliche Erfolg werde eintreten, und daß er trotzdem die den Erfolg verursachenden Bedingungen gesetzt hat; er hat in diesem Falle den vorausgesehenen Erfolg jedenfalls gebilligt und somit gewollt, selbst wenn er ihn nicht bezweckt haben mag ( R G 57, 239, 241; 58, 213, 216; 62, 137, 139; 63, 146, 148; B G H NJW 1951, 596 Nr. 2). Auch auf den B e w e g g r u n d für die Handlungsweise kommt es daher regelmäßig n i c h t an.

A n m . 18 Im Falle der Verletzung eines geschützten Rechtsgutes (§ 823 Abs. 1), eines Schutzgesetzes (§ 823 Abs. 2) oder einer Vertragspflicht genügt es für die Annahme eines vorsätzlichen Handelns, wenn der Verletzer sich der zur Verletzung gehörenden Tatumstände bewußt ist; das Bewußtsein braucht dagegen nicht die weiteren schädlichen Folgen seines rechtswidrigen Handelns zu umfassen, er braucht sie auch nicht bedingt zu billigen. Dagegen muß der Vorsatz im Falle des § 826 die gesamten Schadensfolgen umfassen ( B G H M D R 1955, 542; B G H NJW 1951, 596 Nr. 2 mit Anm. von C o i n g ) . Der Irrtum über ein Tatbestandsmerkmal schließt den Vorsatz aus.

A n m . 19 b) Bedingter Vorsatz Der Begriff des Vorsatzes umfaßt auch den bedingten Vorsatz ( B G H 7, 311, 313). Die Merkmale dieser Verschuldensform liegen vor, wenn der Täter in dem Bewußtsein handelt, durch seine Handlungsweise könne einem Dritten ein Schaden erwachsen, und er weiterhin den als möglich vorgestellten Schadenseintritt in seinen Willen aufnimmt (in K a u f nimmt), also mit ihm einverstanden ist ( B G H 7, 311, 313; B G H L M Nr. 2 zu § 152 V V G ) . Der Begriff ist daher hier der gleiche wie der strafrechtliche, nämlich Billigung des als möglich erkannten Erfolges ( R G 68, 431, 437; 76, 313, 319; R G J W 1911, 213 Nr. 7; 1914, 678 Nr. 7; R G S t 33, 4; 68, 339, 341). D a ß der Handelnde den schädlichen Erfolg (Unfall) in seinen Einzelheiten, insbesondere Art und Umfang des eingetretenen Schadens, als möglich vorausgesehen hat, ist nicht erforderlich ( B G H L M Nr. 2 zu § 152 V V G ; vgl. aber für die Fälle des § 826: B G H NJW 1951, 596 Nr. 2 u. M D R 1955, 542).

c) Bewußtsein der Rechtswidrigkeit A n m . 20 Zum Vorsatz ist erforderlich, daß der Täter im Bewußtsein der Rechts- oder Pflichtwidrigkeit seines Tuns gehandelt hat ( V o r s a t z t h e o r i e ; RG84, 188, 194 m. w.Nachw.). Der Vorsatz wird stets durch Irrtum, auch durch Rechtsirrtum, ausgeschlossen, gleichviel, ob er entschuldbar ist oder nicht ( R G 119, 265, 267 m. w. Nachw.; 159, 211, 227), so auch dann, wenn der Täter irrig das Bestehen eines Rechtfertigungsgrundes annimmt. Ein entschuldbarer, nicht durch Fahrlässigkeit verschuldeter Irrtum, sei er rechtlichen oder tatsächlichen Inhalts, schließt auch jedes fahrlässige Verschulden aus ( R G 11g, 265, 268). Bei nicht entschuldbarem Irrtum dagegen Haftung wegen Fahrlässigkeit.

A n m . 21 Die F r a g e , o b e i n I r r t u m e n t s c h u l d b a r ist o d e r n i c h t , beurteilt sich nach den Grundsätzen über die Fahrlässigkeit ( R G J W 1906, 711 Nr. 6), gleichviel, ob es

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§ 276 A n m . 22—25

Schuldverhältnisse. Inhalt der Schuldverhältnisse

sich um einen Irrtum tatsächlicher oder rechtlicher Art handelt; beide Fälle stehen grundsätzlich gleich ( R G 73, 333, 337; 86, 286, 289; 110, 1, 17; 124, 104, 109; R G J W 1907, 251 Nr. 12; 1912, 26 Nr. 6; R G WarnRspr 1911 Nr. 268; 1914 Nr. 288; ferner R G J W 1 9 1 1 , 709 Nr. 6 betr. Irrtum über die Nichtigkeit eines Vertrages wegen Formmangels). Als unentschuldbare Fahrlässigkeit ist es beispielsweise dem Täter zuzurechnen, wenn er von ihm gelieferte Stoffe in ein fremdes Grundstück eingebaut hat und sie demnächst zum Schaden des Realberechtigten in dem Glauben beseitigt, seine Handlungsweise sei statthaft ( R G 73, 333). Allerdings können die Anforderungen an die Sorgfaltspflicht beim Rechtsirrtum u. U. strenger sein ( R G J W 1907, 251 Nr. 12; R G WarnRspr 1911 Nr. 268; R G 110, 1, 17; 1 1 3 , 413, 423; 119, 265, 268; vgl. im übrigen § 285 Anm. 12). A n m . 22 Im Gegensatz zur Vorsatztheorie (Anm. 20) rechnet N i p p e r d e y in E n n e c c e r u s N i p p e r d e y , Lehrbuch des bürgerlichen Rechts, Allg. Teil, Bd. 2, 1955, § 213 II 2, im Anschluß an die für das Strafrecht entwickelte Schuldtheorie auch für das Zivilrecht das Bewußtsein der Rechtswidrigkeit nicht zum Vorsatz, sondern zur Schuld. Nach dieser Auffassung handelt der willentlich handelnde, aber im fahrlässigen Rechtsirrtum befangene Täter vorsätzlich und nicht nur fahrlässig. Dagegen jedoch insbesondere L a r e n z , Lehrbuch des Schuldrechts, Allg. Teil 3. Aufl. § 19 II S. 1 8 1 ; vgl. ferner Niese J Z 56, 457; B a u m a n n AcP 155, 495; S c h m i d t NJW 1958, 488; N i p p e r dey NJW 1957, 1777. A n m . 23 d) Wegen des Erlasses der Vorsatzhaftung vgl. Anm. 76. 3. Fahrlässigkeit A n m . 24 a) Begriff Fahrlässigkeit ist nach dem Gesetz die Außerachtlassung der im V e r k e h r e r f o r d e r l i c h e n S o r g f a l t ( R G 95, 16; 127, 206, 217; R G J W 1904, 356 Nr. 7 u. 357 Nr. 8; 1906, 336 Nr. 12 u. 351 Nr. n ) , n i c h t der nur v e r k e h r s ü b l i c h e n S o r g f a l t ( R G 105, 80, 83; 128, 39, 44; 138, 320, 325; 148, 154, 162; R G J W 1938, 1246 Nr. 12; R G WarnRspr 1936 Nr. 169). Häufig deckt sich allerdings der Begriff des Üblichen mit dem des Erforderlichen ( B G H L M Nr. 2 zu § 286 [D] ZPO; R G J W 1909, 489). Wer sich so verhält, wie es ein bewährter Sachverständiger als landesüblich und der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt entsprechend ansieht, handelt nur dann fahrlässig, wenn er trotz der Landesüblichkeit erkennen konnte, daß ein anderes Verhalten notwendig war ( B G H in der vorangeführten Entscheidung). A n m . 25 aa) B e w u ß t e und unbewußte Fahrlässigkeit Zu unterscheiden ist zwischen bewußter und unbewußter Fahrlässigkeit. Jene setzt voraus, daß der Täter die Gefährlichkeit seines Tuns (die Möglichkeit eines schädlichen Erfolges) erkannt (vorausgesehen) hat, diese, daß er die Gefährlichkeit hätte erkennen (voraussehen) müssen, d. h. sie bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt hätte erkennen (voraussehen) können. In beiden Fällen erschöpft sich der Fahrlässigkeitsvorwurf indessen nicht in dem Erkennen oder Erkennenmüssen der Gefährlichkeit. Hinzukommen muß vielmehr weiterhin, daß der Täter sich demgemäß hätte verhalten können und müssen. Dazu gehört auch, daß ihm ein die Gefahr vermeidendes Verhalten im gegebenen Falle z u z u m u t e n war. Aus diesem Grunde ist Fahrlässigkeit z. B. dann zu verneinen, wenn die Wahrscheinlichkeit des Eintritts eines rechtswidrigen Erfolges so gering war, daß sie auch einen pflichtgemäß Handelnden nicht von der Handlung abgehalten hätte. Dies gilt u. a. für viele Arten des Spiels und des Sports, bei denen eine gewisse Gefährlichkeit meist nicht ganz ausgeschaltet werden kann ( B G H L M Nr. 1 zu § 828 BGB). Auch unsachgemäßes (kopfloses) Verhalten angesichts nicht verschul-

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Verpflichtung zur Leistung

§276 A s m . 26—29

deter und nicht voraussehbarer Gefahrenlage stellt regelmäßig für sich allein noch kein Verschulden dar ( B G H L M Nr. 2 zu § 286 [A] Z P O mit w. Nachw.).

A n m . 26 bb) B e w u ß t e F a h r l ä s s i g k e i t und bedingter V o r s a t z Für die Grenzziehung zwischen bewußter Fahrlässigkeit und bedingtem Vorsatz (vgl. dazu Anm. 19) ist entscheidend, was im Bewußtsein des Täters vorgegangen ist. In beiden Fällen sieht der Handelnde die Möglichkeit eines schädlichen Erfolges voraus. Vertraut er darauf, daß dieser nicht eintreten werde, so liegt bewußte Fahrlässigkeit vor. Nimmt er dagegen einen als möglich vorgestellten Schaden bewußt in K a u f , so ist bedingter Vorsatz gegeben. Beweispflichtig für diesen Bewußtseinsinhalt ist der Verletzte. Wird der Beweis für bedingten Vorsatz nicht erbracht, so ist davon auszugehen, daß der Täter fahrlässig gehandelt hat ( B G H L M Nr. 2 zu § 152 V V G ) .

cc) R e c h t s w i d r i g k e i t A n m . 27 Auch Fahrlässigkeit begründet nur dann eine Haftung, wenn die Handlungsweise objektiv rechts- oder pflichtwidrig ist (vgl. Anm. 14). Für das Deliktsrecht sieht der Gesetzgeber die Verletzung der in § 823 Abs. 1 genannten Rechtsgüter in der Regel als widerrechtlich an. Die Widerrechtlichkeit kann jedoch aus besonderen Gründen (Rechtfertigungsgründen) entfallen. Im Straßen- und Eisenbahnverkehrsrecht liegt ein Rechtfertigungsgrund in dem verkehrsrichtigen (ordnungsmäßigen) Verhalten des Verkehrsteilnehmers. Beweispflichtig für das Vorliegen dieses Rechtfertigungsgrundes ist der Schädiger ( B G H G S Z 24, 2 1 , 26, 28).

A n m . 28 In B G H aaO S. 26 ist dahingestellt geblieben, ob es sich bei der Anerkennung verkehrsrichtigen Verhaltens als Rechtfertigungsgrund um einen Sonderfall der Anwendung des Rechtsgedankens der sogenannten s o z i a l e n A d ä q u a n z handelt. Darunter wird die von der neueren Strafrechtswissenschaft (vgl. insbesondere W e l z e l , Das Deutsche Strafrecht 5. Aufl. 68f u. i o 6 f ; ders., Das neue Bild des Strafrechtssystems 3. Aufl. S. 2 3 f ; N i e s e J Z 1956, 457, 460; N i p p e r d e y in seiner Stellungnahme zu dem vorangeführten Urteil des B G H in N J W 1957, 1777) entwickelte Lehre verstanden, wonach die Rechtswidrigkeit für alle Handlungen entfällt, die sich innerhalb des Rahmens der geschichtlich gewordenen sozial-ethischen Ordnung des Gemeinschaftslebens bewegen und von ihr offensichtlich gestattet werden (sozial-adäquate Handlungen; N i p p e r d e y aaO).

A n m . 29 Der B G H ist aaO ferner nicht auf die Frage eingegangen, ob dasselbe Ergebnis (keine rechtswidrige Schädigung bei verkehrsrichtigem Verhalten) auch dadurch zu gewinnen ist, daß auf die neuere Auffassung der strafrechtlichen Dogmatik zurückgegriffen wird, die den Fahrlässigkeitsbegriff aufspaltet, indem sie die Prüfung der Einhaltung der objektiv erforderlichen Sorgfalt zur Rechtswidrigkeit rechnet und nur die Frage der Zurechnung des mißbilligten Verhaltens an den Einzeltäter als Schuldprüfung versteht ( B G H aaO mit Nachw.). Als bedenklich wird es jedoch (S. 27) bezeichnet, diesen FahrlässigkeitsbegrifF mit der Folgerung in das Zivilrecht zu übernehmen, daß auch im Haftungsrecht stets unter dem Gesichtspunkt einer besonderen Schuldprüfung an das Verhalten des Schuldners ein individueller, die besondere Persönlichkeitsartung berücksichtigender Beurteilungsmaßstab anzulegen wäre. Diese — von N i p p e r d e y , Festschrift für Alex Meyer, 1954, S. 95, 100 und in E n n e c c e r u s / N i p p e r d e y , Allg. Teil des bürgerlichen Rechts, 1955, § 2 1 1 I I , vertretene — Auffassung würde insbesondere der Vorschrift des § 276 Abs. 1 Satz 2, wie sie in der Rechtsanwendung stets verstanden worden ist (vgl. Anm. 33), nicht gerecht (vgl. auch N i e s e J Z 1956, 457, 465; anderseits N i p p e r d e y N J W 1957, 1777)-

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§ 276 A n m . 30—34

Schuldverhältnisse. Inhalt der Schuldverhältnisse

b) Maßstab f ü r die i m Verkehr erforderliche S o r g f a l t aa) Allgemeines A n m . 30 Den Maßstab für den zur Verhütung eines Schadens anzuwendenden Grad von Umsicht und Sorgfalt geben die A n f o r d e r u n g e n d e s V e r k e h r s ( R G 102, 47, 49; B G H I , M Nr. 1 zu § 276 [Cd] BGB). Danach begründet in der Regel schon jede, auch nur geringe Fahrlässigkeit die Haftung nach § 2 7 6 ( R G 86, 149, 1 5 1 ; 123, 2 1 6 , 220; 152, 129, 140). J e d o c h ist nicht eine so hochgespannte Sorgfalt zu verlangen, daß auch jede nur entfernte Möglichkeit in Betracht gezogen werden müßte ( R G Gruchot 49, 614).

A n m . 31 Die Berücksichtigung der A n s c h a u u n g e n e i n e s e n g e r e n V e r k e h r s k r e i s e s ist nicht ausgeschlossen, bei bestimmten Lebensordnungen innerhalb der Volksgemeinschaft sogar geboten ( R G 95, 1 6 ; 102, 47, 49; 1 1 3 , 425; 152, 129, 140; R G WarnRspr 1909 Nr. 499). Auch ö r t l i c h e U n t e r s c h i e d e , z. B. ob Groß- oder Kleinstadt, sind bei Bemessung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt zu beachten ( R G 1 1 3 , 4 2 5 ; B G H L M Nr. 4 zu § 823 [Eb] BGB). Auf die Verhältnisse und Anschauungen des in Betracht kommenden Verkehrskreises ist jedoch nur insoweit Rücksicht zu nehmen, als sie dem Urteil besonnener und gewissenhafter Angehöriger dieses Kreises entsprechen ( B G H L M Nr. 1 zu § 276 [Cd] BGB). Auf eine im Verkehr eingerissene N a c h l ä s s i g k e i t u n d U n s i t t e ist keine Rücksicht zu nehmen ( R G 102, 47, 49; 105, 80, 83; R G J W 1904, 356 Nr. 7; 1906, 3 5 1 Nr. n ; BGH L M Nr. 2 zu § 286 [D] Z P O ; Nr. 4 zu § 8 2 3 [Eb] BGB). Den abgeschwächten Ansichten von geschäftlicher Redlichkeit und Sorgfaltspflicht, die als Zeiterscheinungen (Kriegs- und Nachkriegszeit) hervorgetreten waren, durfte durch die Rechtsprechung nicht Vorschub geleistet werden ( R G v. 8. 10. 1925 V I 205/26). In den letzten Monaten des Krieges lag aber auch für ein großes Verkehrsunternehmen in der Verwendung eines zugelassenen, aber nicht den gesetzlichen Vorschriften entsprechenden Fahrzeuges für kriegswichtigen Verkehr noch kein Verschulden ( B G H 1, 99, 102).

A n m . 32 Als Grundlage für die Beurteilung der Gefährlichkeit eines Verfahrens darf die E r f a h r u n g d e s V e r k e h r s benutzt werden. V o m einzelnen kann nicht verlangt werden, daß er einsichtiger und vorsichtiger ist als dies den Erfahrungen eines gesunden und regelrechten Verkehrs und den Anschauungen der dem gleichen Verkehrskreis angehörenden Personen entspricht, sofern es sich nicht um eine Unsitte handelt ( R G J W 1904, 356 Nr. 7; R G WarnRspr 1 9 1 1 Nr. 270).

A n m . 33 Bei der Frage nach der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt ist hiernach ein o b j e k t i v e r M a ß s t a b zugrunde zu legen und die Eigenart der Person in der Regel (anders bei der Abwägung des Maßes des mitwirkenden Verschuldens nach § 254 Abs. 1 : R G 68, 422, 423) nicht zu berücksichtigen ( B G H L M Nr. 2 zu § 276 [Be] B G B ; Nr. 3 zu § 828 B G B ; R G g5, 16, 17). E r f o r d e r l i c h ist d i e S o r g f a l t , d i e e i n n o r m a l e r , o r d e n t l i c h e r u n d g e w i s s e n h a f t e r M e n s c h in d e m b e t r e f f e n d e n V e r h ä l t n i s des V e r k e h r s a n z u w e n d e n p f l e g t . Die Einsicht und Erfahrung des Handelnden, der Grad seiner Unerfahrenheit kann (außer bei Jugendlichen — § 828) in der Regel nicht zu seinen Gunsten maßgebend sein ( R G 68, 4 2 2 ; 95, 1 6 ; R G WarnRspr 1935 Nr. 67; R G Gruchot 50, 9 3 1 ) . Anders jedoch, wenn die Eigenpersönlichkeit des Verpflichteten dem anderen Vertragsteil bekannt war (unzulängliche nautische Kenntnisse eines Schiffskapitäns: R G 1 1 9 , 397).

A n m . 34 Der objektive Maßstab kann indessen nicht dazu führen, alle Menschen in allen Lebensjahren und Lebensverhältnissen der gleichen Beurteilung zu unterwerfen. Die

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Verpflichtung zur Leistung

§276

A n m . 35—39 t y p i s c h e V e r s c h i e d e n h e i t g a n z e r G r u p p e n v o n M e n s c h e n nach Alter, Bildung, Lebensstellung usw. f ü h r t v i e l m e h r n o t w e n d i g z u U n t e r s c h i e d e n des an die erforderliche Sorgfalt anzulegenden Maßstabes ( R G WarnRspr 1 9 1 1 Nr. 269), wenn auch nicht nach der Individualität des einzelnen, so doch nach seiner Zugehörigkeit zu der besonderen Gruppe ( R G 95, 1 6 ; R G J W 1 9 1 2 , 856 Nr. 9; B G H L M Nr. 1 zu § 828 B G B ; Nr. 2 zu § 276 [Be] BGB), teils also mildernd, teils verschärfend.

bb) Einzelfälle zur verkebrserforderlichen S o r g f a l t A n m . 35 Bei A p o t h e k e r n : An die Sorgfaltspflicht eines Apothekers sind strenge Anforderungen zu stellen; zu verlangen ist eine wesentlich g e s t e i g e r t e A u f m e r k s a m k e i t u n d V o r s i c h t , die weit über das M a ß dessen hinausgehen muß, was anderen, f ü r die Volksgesundheit weniger bedeutsamen Betrieben noch als angemessen erscheinen könnte ( B G H L M Nr. 1 zu § 28 PreußApothekenBO).

A n m . 36 Zur Sorgfaltspflicht eines die technische Oberleitung führenden A r c h i t e k t e n : B G H L M Nr. 1 zu § 19 G e b O A .

A n m . 37 Beim A r z t : Ein fahrlässiges Verschulden im Sinne des § 276 kann bei einem Arzt im Einzelfall auch dann gegeben sein, wenn kein Kunstfehler, d. h. keine Verletzung bestimmter, in der Wissenschaft allgemein anerkannter Regeln vorliegt ( R G H R R 1 9 3 1 , 1748; R G J W 1935, 1 1 5 Nr. 3 ; R G D R 1940, 1949 Nr. 1 6 ; BGH 8, 138, 140; B G H L M Nr. 6 zu § 276 [Ca] BGB). Dies gilt insbesondere dann, wenn die Ansichten der Fachkreise auseinandergehen und die Regeln, gegen die verstoßen worden ist, bisher noch keine allgemeine Anerkennung in der Wissenschaft gefunden haben. Herrscht Streit darüber, welches Maß an Vorsicht zur Verhütung von Schäden bei der Behandlung notwendig ist, so hat der Arzt im allgemeinen die größere Vorsicht zu beobachten, wenn er nicht fahrlässig handeln will. Hat er die in seinem Tätigkeitsbereich e r f o r d e r l i c h e Sorgfalt außer acht gelassen, so kann er sich nicht darauf berufen, daß er die ü b l i c h e Sorgfalt angewendet habe ( B G H L M Nr. 6 zu § 276 [Ca] B G B ; B G H 8, 138, 140; vgl. ferner R G J W 1938, 2203 Nr. 1 9 ; R G H R R 1932, 1828; R G 163, 129, 1 3 4 und die in B G H 8, 138, 140 angeführten weiteren Entscheidungen).

A n m . 38 Z u r Haftung für R ö n t g e n v e r b r e n n u n g e n vgl. R G 1 1 8 , 4 1 . Unklare A u s s t e l l u n g e i n e s R e z e p t e s : R G 125, 374. Z u den Sicherungsmaßnahmen bei einer T e t a n u s - A n t i t o x i n - I n j e k t i o n , wenn eine solche Injektion schon einige Zeit vorher verabreicht worden w a r : B G H L M Nr. 7 a zu § 276 (Ca) B G B .

A n m . 39 Das Zurücklassen eines F r e m d k ö r p e r s in einer Operationswunde braucht nicht immer ein schuldhafter Kunstfehler zu sein; es kommt vielmehr auf die besonderen Umstände des Einzelfalles, wie Art und Größe des Fremdkörpers und den Operationsverlauf, an ( B G H 4 , 1 3 8 , 1 4 4 ) . Wird ein großer und fester Gegenstand zurückgelassen, so weist das in solchem Maße nicht nur auf die Verletzung anerkannter Regeln ärztlicher Kunst, sondern sogar der von jedem vorsichtigen Menschen zu beobachtenden Sorgfalt hin, daß dem ersten Anschein nach von dem Verschulden des operierenden Arztes ausgegangen werden muß ( B G H 4, 138, 144: handgroße K l e m m e ; B G H V e r s R 1952, 180: Bauchtuch; B G H L M Nr. 1 5 zu §286 [C] Z P O : 16 cm lange Arterienklemme). Werden M u l l k o m p r e s s e n bei einer Bauchoperation in die Bauchhöhle eingelegt, so ist im allgemeinen erforderlich, daß sie zur Sicherung gegen ihr Verschwinden in der Bauchhöhle armiert werden ( B G H L M Nr. 6 zu § 276 [ C a ] B G B ) . Beim Zurückbleiben eines W a t t e t u p f e r s in der Wunde besteht kein auf ein Verschulden des Operateurs hinweisender Erfahrungssatz; über die Verschuldensfrage

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§ 276 A n m . 40—42

Schuldverhältnisse. Inhalt der Schuldverhältnisse

kann nur nach Würdigung der besonderen Umstände des Einzelfalles entschieden werden (BGH L M Nr. 7 zu § 276 [Ca] BGB, insbesondere auch zur sogenannten Z ä h l m e t h o d e ; vgl. dazu ferner die vorangeführte Entscheidung). A n m . 40 Sofern nicht Gefahr im Verzug ist, bedarf der Arzt zur Vornahme einer Operation (oder einer anderen, mit Gefahren verbundenen ärztlichen Maßnahme, insbesondere auch einer Röntgenbestrahlung oder einer Radiumeinlage: B G H 29, 176, 181) der Einwilligung des Patienten (RG 68, 431, 433; 151, 349, 354; 162, 129, 137; 168, 206, 210; B G H 7, 198, 206; B G H NJW 1956, 1106; B G H 29, 46, 49). Fehlt die erforderliche Einwilligung des Patienten, so ist die Maßnahme widerrechtlich. Der Arzt hat alsdann das Risiko und die Folgen des Eingriffs zu tragen (BGH M D R 1959, 999 Nr. 30: Augenoperation ohne Einwilligung des Patienten), Dagegen schließt die wirksame Einwilligung bei sonst ordnungsmäßiger Durchführung der Therapie die Haftung für unvermeidliche Folgen der Behandlung aus (BGH 29, 176, 180). A n m . 41 Bei der Einwilligung handelt es sich nicht um die Zustimmung zu einem Rechtsgeschäft (§ 183), also nicht um eine rechtsgeschäftliche Willenserklärung, sondern um eine G e s t a t t u n g oder E r m ä c h t i g u n g zur V o r n a h m e t a t s ä c h l i c h e r H a n d l u n g e n , die in den Rechtskreis des Gestattenden eingreifen ( B G H 29, 33, 36 unter Hinweis auf L a r e n z , Schuldrecht 2. Aufl. § 66e 1; in B G H NJW 1956, 1106 offengelassen; anders noch B G H 7, 198, 207). Deshalb ist die E i n w i l l i g u n g eines M i n d e r j ä h r i g e n r e c h t s w i r k s a m , wenn er nach seiner geistigen und sittlichen Reife die Bedeutung und Tragweite des Eingriffs und seiner Gestattung zu ermessen vermag (BGH 29, 33 m. w. Nachw.); das elterliche Personensorgerecht (§ 1626 Abs. 2) steht der Einwilligung jedenfalls dann nicht entgegen, wenn die elterliche Zustimmung aus besonderen Gründen nicht zu erlangen ist (BGH 29, 33, 37). Die Einwilligung ist unbeachtlich, wenn sie durch W i l l e n s m ä n g e l beeinflußt ist (RG 168, 206, 210) oder gegen ein g e s e t z l i c h e s V e r b o t oder gegen die g u t e n S i t t e n verstößt ( B G H 7, 198, 207). Ist der Patient w i l l e n s u n f ä h i g , so ist, wenn nicht eine Gefahrenlage gegeben ist, die einen sofortigen oder alsbaldigen Eingriff notwendig macht, ein Pfleger (§ 1910 Abs. 1) zu bestellen, der an Stelle des Kranken zu entscheiden hat; die Einverständniserklärung der nächsten Angehörigen reicht nicht aus ( B G H 29, 46, 52)- Maßgebend ist nicht der innere, sondern der erklärte Wille des Patienten (BGH NJW 1956, 1106 m. w. Nachw.). Nimmt der Arzt eine Einwilligung an, obwohl ihm hätte klar sein müssen, daß eine beachtliche Einwilligung nicht vorgelegen hat, so handelt er im Sinne des § 276 fahrlässig. A n m . 42 Zu ihrer Wirksamkeit setzt die Einwilligung voraus, daß der Patient das Wesen, die Bedeutung und die Tragweite des ärztlichen Eingriffs in seinen Grundzügen erkannt hat (RG 163, 129, 138; 168, 206, 210, 213; B G H NJW 1956, 1106). Zutreffende Vorstellungen über Wesen und Tragweite eines ärztlichen Eingriffs kann sich ein Kranker aber regelmäßig nur bilden, wenn ihm vom Arzt das Wesentliche über die vorgesehene Behandlung mitgeteilt wird, es sei denn, er wäre mit den Gefahren der vorgesehenen Behandlungsmethode vertraut ( B G H 29, 176, 180). Hieraus ergibt sich die A u f klärungspflicht des Arztes. Maß und Umfang der zur Herbeiführung einer wirksamen Einwilligung erforderlichen Aufklärung des Patienten über den beabsichtigten Eingriff werden von dem Grad der Gefährlichkeit des Eingriffs in die körperliche Integrität mitbestimmt ( B G H NJW 1956, 1106). Die Aufklärung muß sich auch auf die m ö g l i c h e n s c h ä d l i c h e n F o l g e n der Behandlung erstrecken ( B G H aaO; 29, 46, 50). Doch kommt eine solche Aufklärung nur bei t y p i s c h e n G e f a h r e n einer Behandlung, also bei Gefahren in Betracht, die mit ihr verbunden zu sein pflegen und mit deren Eintritt nach dem Stand ärztlicher Erfahrung und Wissenschaft gerechnet werden muß. Nicht erforderlich ist es, den Kranken auf alle denkbaren Nebenwirkungen der Behandlung und insbesondere darauf hinzuweisen, daß auch die geringfügigsten ope-

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Verpflichtung zur Leistung

§276 A n m . 43—45

rativen Eingriffe unter ungünstigen Verhältnissen trotz Beachtung aller Vorsichtsmaßregeln zu irgendwelchen Komplikationen führen können. Auch über typische Schäden bedarf es keiner Belehrung, wenn sie nur in entfernt seltenen Fällen auftreten und anzunehmen ist, daß sie bei einem verständigen Patienten für seine Entschließung, in die Behandlung einzuwilligen, nicht ernsthaft ins Gewicht fallen ( B G H 29, 46, 58 m. w. Nachw., 60 — E l e k t r o s c h o c k b e h a n d l u n g , vgl. dazu auch B G H N J W 1956, 1 1 0 6 ) . Soweit durch die erforderliche Aufklärung über mögliche schädliche Folgen die S t i m m u n g o d e r s o g a r d a s A l l g e m e i n b e f i n d e n des Patienten herabgedrückt wird, handelt es sich um unvermeidbare Nachteile, die in K a u f genommen werden müssen ( B G H N J W 1956, 1106). Dagegen ist eine restlose Aufklärung dann nicht zu verlangen, wenn durch sie das L e b e n o d e r d i e G e s u n d h e i t d e s P a t i e n t e n ernstlich gefährdet werden; jedoch ist der Arzt beweispflichtig dafür, daß triftige Gründe für das Unterlassen der Aufklärung gegeben waren ( B G H 29, 46, 56, 5 7 ; B G H V e r s R 1956, 406). Über die Aufklärungspflicht bei Krebserkrankungen vgl. B G H 29, 176.

A n m . 43 Die dem Arzt obliegende Aufklärungspflicht ist keine rein ärztliche, der Weisungspflicht entzogene Angelegenheit. Dem Vorstand eines Krankenhauses obliegt daher insoweit eine Leitungs- und Aufsichtspflicht, f ü r deren Verletzung der Unternehmer einzustehen hat ( B G H N J W 1956, 1 1 0 6 , 1108).

A n m . 44 Durch Äußerungen über den Erfolg einer Operation übernimmt der Arzt zwar im Zweifel nicht die Gewähr f ü r den in Aussicht gestellten Erfolg, er verletzt aber unter Umständen schuldhaft seine Beratungspflicht, wenn er den Kranken nicht auf die Unsicherheit des Erfolgs oder auf mögliche Nebenwirkungen hinweist, auf die der Kranke, wie er erkennen mußte, Wert legen würde ( R G H R R 1 9 3 1 , 2030).

Anm. 45 Beim B a n k v e r k e h r : Ein Bankier handelt nicht fahrlässig, wenn er bei der A u s w a h l d e r d e m K u n d e n e m p f o h l e n e n W e r t p a p i e r e die Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns wahrt. Eine Bank hat beim A n k a u f e i n e s I n h a b e r p a p i e r s von einer ihr unbekannten Persönlichkeit die L e g i t i m a t i o n sorgfältig zu prüfen ( R G SeuffArch 75 Nr. 26). Mangelhafte Legitimationsprüfung bei Anlage neuer Konten als vertragliches Verschulden einer Bank gegen die andere: R G 152, 262; vgl. auch R G 166, g8, 103. Über die Offenbarungspflicht einer Bank bei A u s k u n f t s e r t e i l u n g vgl. R G 139, 1 0 3 ; über die Haftung einer Sparkasse, die sich auch mit Bankgeschäften befaßt, für Auskunftserteilung durch ihre leitenden Beamten vgl. R G J W 1936, 2066 Nr. 7 ; zur Frage der Freizeichnung von der Haftung f ü r Auskunftserteilung vgl. Anm. 80. Uber die Pflicht einer Bank zur V e r s c h w i e g e n h e i t bei einem Uberweisungsauftrag: B G H 27, 2 4 1 . Zur B e l e h r u n g s p f l i c h t bei einem Kontokorrentvertrag: B G H 23, 222, 227 (Belehrung über Devisenvorschriften). Über die im S c h e c k v e r k e h r der bezogenen Bank g e g e n ü b e r d e m S c h e c k k u n d e n obliegende Pflicht zur Prüfung der Echtheit ihr vorgelegter Schecks vgl. R G 100, 55, 60; für den Girovertrag: R G 56, 4 1 0 ; über die Bedeutung abweichender Vereinbarungen: R G J W 1 9 1 9 , 821 Nr. 3 ; R G 100, 55, 59; R G BankArch 2 1 , 3 5 6 ; über die Grenzen der Zulässigkeit solcher Vereinbarungen vgl. Anm. 80 ff. Für die Annahme einer groben Fahrlässigkeit beim E r w e r b e i n e s S c h e c k s (Art. 21 Scheckgesetz) besteht im allgemeinen nur dann ein ausreichender Anhaltspunkt, wenn das Ungewöhnliche des in Rede stehenden Geschäftes oder besondere Gründe in der Person des Veräußerers einen verständigen Anlaß für einen Verdacht und für weitere Nachforschungen geben ( B G H 5, 285, 290; R G 103, 87, 90). Der A n k a u f v o n V e r r e c h n u n g s s c h e c k s gegen bar stellt ein ungewöhnliches Geschäft dar, das den Erwerber zur eingehenden Prüfung der Persönlichkeit und der Berechtigung des Veräußerers verpflichtet ( B G H 26, 268, 273 mit w. Nachw.). Eine Bank handelt

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§ 276 A n m . 46

Schuldverhältnisse. Inhalt der Schuldverhältnisse

in der Regel fahrlässig, wenn sie die Schecksumme eines auf sie gezogenen Verrechnungsschecks an einen Handlungsbevollmächtigten des Scheckinhabers bar auszahlt und die Buchung auf Verlangen des Handlungsbevollmächtigten nicht auf dem Konto des Scheckinhabers, sondern auf einem Konto pro Diverse vornimmt ( B G H aaO), ebenso, wenn ein Angestellter ihr einen Verrechnungsscheck seiner Firma zur Einziehung übergibt und sie den eingezogenen Betrag auf Verlangen des Angestellten dessen Privatkonto gutschreibt ( B G H M D R 1959, 550 Nr. 6). Eine Bank, die in den l e t z t e n W o c h e n v o r d e m Z u s a m m e n b r u c h 1945 mit dem Einzug eines Schecks beauftragt wurde, hatte dabei eine sich aus den Zeitumständen ergebende erhöhte Sorgfaltspflicht ( B G H L M Nr. 5 zu § 662 BGB). Das Maß der Sorgfalt richtete sich nach den gegebenen Umständen ( B G H 22, 304). Die Bank hatte den schnellsten und sichersten Weg zur Einziehung zu wählen und verletzte ihre Sorgfaltspflicht, wenn sie Anfang April 1945 den Scheck unnötigerweise von Nürnberg nach Berlin mit der Post versandte, anstatt ihn bei der nächsten Reichsbankstelle einzulösen ( B G H 13, 127). Hatte sich aus Sicherheitsgründen eine b e s t i m m t e Ü b u n g bei der Behandlung bestimmter Arten von Schecks gebildet, so durfte davon auch dann nicht ohne besonderen Grund abgewichen werden, wenn sich bei dem bisherigen Einzugsverfahren keine Schwierigkeiten ergeben hatten ( B G H 22, 304, 308). Andererseits durfte die Bank bei dem bisherigen Einzugsverfahren verbleiben, sofern nicht ein besonderes Verfahren verabredet oder im Einzelfall ein Weg mit minderem Risiko vorhanden war ( B G H L M Nr. 5 zu § 662 BGB). Zur Frage der kurz vor dem Zusammenbruch anzuwendenden Sorgfalt vgl. ferner B G H 6, 55; B G H L M Nr. 3 zu § 675. Über die S o r g f a l t s p f l i c h t des S c h e c k k u n d e n vgl. R G 92,50. Fahrlässig handelt der Inhaber von Scheckformularen, wenn er diese nicht so aufbewahrt, daß sie Unberufenen nicht zugänglich sind (RG 81, 254). Die Bank, die ein D o k u m e n t e n a k k r e d i t i v bestätigt hat, muß die zur Auszahlung vorgelegten Urkunden, insbesondere Qualitätsnachweise, genau auf ihre formale Ubereinstimmung mit den nach dem Inhalt des Akkreditivs für die Auszahlung verlangten Urkunden prüfen ( D o k u m e n t e n s t r e n g e — B G H L M Nr. 1 zu § 780 BGB m. w. Nachw.). Gibt die Fassung eines Untersuchungsbefundes der Ware Anlaß zu Zweifeln darüber, was als geprüft bescheinigt werden soll, so kann die Bank — insbesondere dann, wenn der Auftraggeber die Dokumente als unzulänglich bezeichnet und auf Bedenken gegen die Fassung hingewiesen hatte — gehalten sein, vor der Auszahlung eine Klarstellung herbeizuführen ( B G H L M Nr. 2 zu § 780 BGB). A n m . 46 Bei B e h ö r d e n (Stadtgemeinde): Wenn eine Stadtgemeinde damit rechnen mußte, daß die angeordnete Chlorung des Wassers nach deren Stärke bei unveränderter Verwendung für bestimmte betriebliche Zwecke Schäden verursachen könne, so mußte sie die Chlorung und deren Maß unter Hinweis auf die Möglichkeit von Schäden bekanntmachen ( B G H 17, 191, 193). Eine Gemeinde haftet für die Erfüllung der A m t s p f l i c h t e n des Berufs Vorm u n d e s (RG 133, 157, 159). An einen G e m e i n d e v o r s t e h e r , der ein N o t t e s t a m e n t aufgenommen hat, darf nicht derselbe Maßstab wie an einen berufsmäßig ausgebildeten Beamten gelegt werden (RG WarnRspr 1918 Nr. 119). Vgl. zu dieser Frage ferner B G H L M Nr. 3 zu § 839 (Ff) BGB. Uber die Pflicht einer Kommunalbehörde zur Belehrung eines zur Siegelführung befugten Verwaltungsbeamten, der pflichtwidrig bei der Errichtung eines Testaments in einem öffentlichen Krankenhaus mitgewirkt hatte, vgl. B G H L M Nr. 12 zu § 839 (Fe) BGB. Eine Behörde, die es übernommen hat, K i n d e r z u r E r h o l u n g a u f dem L a n d e unterzubringen, haftet für die Erfüllung der ihr obliegenden Aufsichtspflicht (RG 130, 97; vgl. dazu auch B G H 24, 325, 329). Über die Haftung des Reiches für die A n b r i n g u n g v o n S e e z e i c h e n gem. Art. 101 Weimarer Verfassung und Staatsvertrag vom 29. 7. 1921 vgl. R G 128, 353, 356. Die Außerachtlassung der bei m i l i t ä r i s c h e n Ü b u n g e n dem Militärbefehlshaber oder sonstigen Militärpersonen obliegenden Pflicht, die Übungen so zu gestalten, daß

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Verpflichtung zur Leistung

§276

A n m . 47—51 aus ihnen keine Gefahr für das Publikum erwächst, enthielt eine Fahrlässigkeit nach § 276, f ü r die das Reich nach Art. 1 3 1 WeimVerfassung haftete ( R G 126, 144). Über schuldhafte V e r l e t z u n g v o n A m t s p f l i c h t e n d u r c h B e a m t e vgl. die Erl. zu § 839. Zur a l l g e m e i n e n V e r k e h r s s i c h e r u n g s p f l i c h t vgl. die Erl. zu § 823.

A n m . 47 Des D e n t i s t e n : An die Sorgfaltspflicht eines Dentisten sind keine geringeren Anforderungen zu stellen als an die eines Zahnarztes ( B G H 8, 138 betr. die Benutzung von Klein-Instrumenten = Nervennadeln).

A n m . 48 Bei der E i s e n b a h n v e r w a l t u n g : Eine Verkehrsanstalt wie die Eisenbahn hat die verkehrssichere Säuberung der für den A u f e n t h a l t d e s P u b l i k u m s b e s t i m m t e n R ä u m e besonders sorgfältig zu überwachen ( R G H R R 1933, 728). Insbesondere haftet sie für die Verkehrssicherheit in W a r t e s ä l e n ( R G J W 1 9 1 6 , 737 Nr. 2). Z u r Sorgfaltspflicht der Bahn bei der Auswahl, Leitung und Überwachung des P e r s o n a l s (Schrankenwärter) vgl. B G H L M Nr. 1 zu § 9 b HaftpflG. Unterlassen eines vorgeschriebenen Pfeifsignals als Verschulden des Lokführers: B G H L M Nr. 1 3 zu § 17 S t V G . Nach A u s l a d u n g e i n e s G ü t e r w a g e n s , in dem Akkumulatoren-Altblei befördert worden war, hat die Eisenbahn, bevor sie den Wagen wieder in Umlauf setzt, die Pflicht, sorgfältig zu prüfen, ob nicht Bleireste zurückgeblieben sind, wenn die Möglichkeit nicht ausgeschlossen ist, daß in dem Wagen bei späteren Beladungen Futtermittel (Rübenschnitzel) unverpackt befördert werden; hierauf hat sie ihre Bediensteten durch Dienstvorschriften hinzuweisen ( B G H 17, 2 1 4 , 219). Vgl. ferner § 254 Anm. 100.

A n m . 49 Des G e r i c h t s v o l l z i e h e r s : R G 91, 1 7 9 ; B G H 7, 287, 291 (schuldhafte Unterlassung der Benachrichtigung des Gläubigers vom Offenbarungseidstermin); B G H L M Nr. 2 zu § 808 Z P O (Pfändung im Gewahrsam des Schuldners befindlicher Gegenstände bei Widerspruch Dritter; unsachgemäßes ö f f n e n von Türen und Behältnissen); vgl. auch B G H L M Nr. 1 zu § 808 Z P O (Verwahrung von Kostbarkeiten) und Nr. 6 zu § 839 (Fi) B G B (Vollstreckung auf Grund eines Titels gegen den Gesellschafter einer G m b H in das Gesellschaftsvermögen einer Einmann-Gesellschaft); s. ferner die Erl. zu § 839.

A n m . 50 Des H a u s e i g e n t ü m e r s : Keine übertriebenen Anforderungen an die Sorgfaltspflicht des Besitzers von d u r c h d e n K r i e g z e r s t ö r t e n H ä u s e r n , andererseits aber auch keine Befreiung von jeder Verantwortung ( B G H 1, 103, 105). Strenger Maßstab hinsichtlich der Überwachungspflicht bei Übertragung der S t r e u p f l i c h t ( B G H L M Nr. 2 u. 8 zu § 823 [Eb] BGB). Sicherheitsmaßregeln gegen das H e r a b s t ü r z e n v o n S c h n e e können, wenn sie in einer schneereichen Kleinstadt nicht üblich sind, vom Hauseigentümer nur unter besonderen Umständen verlangt werden ( B G H L M Nr. 4 zu § 823 [ E b ] BGB). In die Gosse geleitete und dort gefrorene A b w ä s s e r : B G H L M Nr. 1 zu § 823 [Eb] BGB. Vgl. ferner die Erl. zu § 836 und die dort angeführten Entscheidungen zur Sorgfaltspflicht des Grundstückbesitzers. Z u r Verkehrssicherungspflicht des Grundstückeigentümers vgl. auch B G H 24, 124.

A n m . 51 Bei der J a g d : Sorgfaltspflicht des J ä g e r s : R G WarnRspr 1909 Nr. 499; R G J W 1 9 1 1 , 3 1 9 Nr. 6. Der Teilnehmer einer Gesellschaftsjagd ist verpflichtet, seine W a f f e zu entladen, wenn sich die Schützen treffen und die tatsächliche Jagdausübung beendet ist. War der Verletzte (als einladender Jagdpächter) gehalten, für die Einhaltung der Sicherungsanforderungen bei der J a g d zu sorgen, so kann sein Schadensersatzanspruch gegen den J ä g e r , der ihn infolge Außerachtlassung dieser Anforderungen

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§ 276 A n m . 52—56

Schuldverhältnisse. Inhalt der Schuldverhältnisse

verletzt hat, nach § 254 gekürzt werden ( B G H L M Nr. 7 zu § 254 [Da] BGB). Zur Haftung des V e r a n s t a l t e r s einer Jagd vgl. ferner R G 128, 39, 43 sowie R G v. 22. 1 1 . 1906 — V I 59/06 u. 140/06, auszugsweise abgedruckt bei D a l c k e , Pr.Jagdrecht, 6. Aufl., S. 435. Zum Waffengebrauch des J a g d a u f s e h e r s : B G H L M Nr. 2 zu § 830 BGB. A n m . 52 Bei J u g e n d l i c h e n : R G Gruchot 65, 76; R G WarnRspr 1911 Nr. 269; 1935 Nr. 67; B G H L M Nr. 3 zu § 828 BGB. Ein normal entwickelter, noch nicht 8 Jahre alter Junge handelt im allgemeinen fahrlässig, wenn er trotz ausdrücklichen Verbots, eine S c h l e u d e r zu benutzen, diese spannt, ein Metallstück einlegt und auf einen anderen Jungen zielt ( B G H L M Nr. 2 zu § 276 [Be] BGB). Unter Umständen ist die in der Natur eines Jugendlichen liegende Neigung zu triebmäßiger Abwehr von Angriffen und sein gesteigerter Spieltrieb zu beachten ( B G H L M Nr. 1 zu §828 BGB: Tomatenschlacht). Zum Unterschied zwischen Einsichtsfähigkeit und Verschulden vgl. Anm. 13. A n m . 53 Bei einem K a u f m a n n : Nach R G 1 3 1 , 12 liegt bei einem Kaufmann ein Verschulden darin, daß er mit der Einrichtung der handelsgerichtlichen Register nicht bekannt ist. Zur Sorgfaltspflicht des Kaufmanns hinsichtlich der Aufbewahrung des Firmenstempels: R G H R R 1935, 32; zur Sorgfaltspflicht des I m p o r t e u r s vgl. B G H L M Nr. 1 zu § 347 HGB; des L a g e r h a l t e r s B G H L M Nr. 1 zu §417 HGB. A n m . 54 Beim Konkursverwalter: Ein Konkursverwalter, der es unterläßt, beim Verkauf von Zubehör eines Grundstückes des Gemeinschuldners den Erwerber auf die Zubehöreigenschaft und die Möglichkeit einer Beschlagnahme im Zwangsversteigerungsverfahren oder auch nur auf rechtliche Zweifel in dieser Beziehung hinzuweisen, handelt gegenüber dem Erwerber fahrlässig und haftet ihm für einen aus der Unterlassung entstehenden Schaden auch persönlich mit seinem Vermögen (RG v. 3. 12. 1935 II 45/35). Persönliche Haftung bei Gebäudeeinsturz gem. § 836 ( B G H 21, 285, 293 = L M Nr. 10 zu §836 BGB mit Anm. von G e l h a a r ) ; zur Sorgfaltspflicht des Konkursverwalters bei der Nachprüfung von Aussonderungsrechten: B G H L M Nr. 1 zu § 82 K O ; Haftung gegenüber dem Vertragsgegner bei Abschluß eines aus der Konkursmasse nicht erfüllbaren Vertrages: B G H L M Nr. 2 zu § 82 K O . A n m . 55 In der L a n d w i r t s c h a f t : Einem Landwirt kann nicht allgemein zugemutet werden, einen H a n d w e r k s m e i s t e r zu beaufsichtigen (RG J W 1936, 644 Nr. 4). Wer beim Betrieb einer l a n d w i r t s c h a f t l i c h e n M a s c h i n e ein fast 6jähriges Kind aus ihrem Gefahrenbereich fortgewiesen hat, ohne Vorsorge dagegen zu treffen, daß es unbemerkt zurückkehrt und sich an der Maschine verletzt, ist wegen dieser Unterlassung nur dann haftbar, wenn besondere Umstände eine solche Vorsorge gebieten ( B G H L M Nr. 1 zu §276 [Cd] BGB). Zur Ü b e r w a c h u n g des T i e r h a l t e r s : B G H L M Nr. 2 zu § 286 (D) ZPO. Bei einem g r ö ß e r e n l a n d w i r t s c h a f t l i c h e n B e t r i e b ist dem Inhaber nicht zuzumuten, daß er das gesamte Personal auswähle und beaufsichtige; hat er einen Verwalter zur Leitung und Beaufsichtigung der Einzelheiten eingestellt, so genügt es, wenn er diesen sorgfältig ausgewählt und überwacht hat (BGH 4, 1). A n m . 56 Bei der Herstellung und d e m Verkauf von L e b e n s m i t t e l n : An die Sorgfaltspflichten der Hersteller und Verkäufer von Lebensmitteln sind im Interesse der Bevölkerung die höchsten Anforderungen zu stellen; ein Bäcker darf sogenanntes „Kundenmehl" nur dann annehmen, wenn ihm die Bezugsquelle des Kunden einwandfrei bekannt ist ( B G H L M StS Nr. 1 zu § 11 LebensmG mit Anm. von N e u m a n n ) .

1028

Verpflichtung zur Leistung

§276

A n m . 57—60 A n m . 57 Bei einem L e h r e r : Pflicht zur Beaufsichtigung minderjähriger Schüler während der S c h u l p a u s e : B G H 13, 25; B G H L M Nr. 4 zu § 839 (Fd) BGB. Abstellung von S c h u l b ä n k e n : B G H L M Nr. 5 zu § 839 (Fd) B G B ; W a l d l a u f durch einen Nadelholz-Jungwald: B G H L M Nr. 6 zu §839 (Fd) B G B ; Prüfung der T u r n g e r ä t e vor Gebrauch: R G J W 1908, 547 Nr. 6.

A n m . 58 Bei einem N o t a r : Der Notar haftet nicht auf Grund eines Dienstvertrages, sondern w e g e n V e r l e t z u n g d e r A m t s p f l i c h t nach § 839; er kann daher auch einem Dritten haften, in dessen Interesse die Beurkundung zu erfolgen hatte ( R G 85, 409; 93, 68; 95, 214, 217). Bestehen mehrere Möglichkeiten, die Interessen des Klienten zu wahren, so muß er den s i c h e r e r e n W e g wählen ( B G H M D R 1959, 107 Nr. 23). P r ü f u n g d e r P e r s o n e n i d e n t i t ä t : R G 78, 241, 243; 8 1 , 1 2 5 ; 8 1 , 1 5 7 ; hier ist äußerste Sorgfalt, in der Regel Vorlegung eines amtlichen, mit Lichtbild versehenen Ausweises, erforderlich, wenn der Erschienene dem Notar nicht persönlich bekannt ist oder nicht von einer zuverlässigen Person vorgestellt wird ( B G H L M Nr. 1 zu § 36 DOfNot). A u f b e w a h r u n g des D i e n s t s i e g e l s : R G 8 1 , 130. Haftung, wenn der Notar seine auf unbeschriebenem Blatt vollzogene U n t e r s c h r i f t aus der Hand gibt: R G 86, 102. Zur B e l e h r u n g s p f l i c h t : R G 95, 214, 2 1 8 ; 100, 284; R G WarnRspr 1 9 1 5 Nr. 234 u. 235; B G H 19, 5 = L M Nr.4 zu § 839 (Ff) B G B mit Anm. von P a g e n d a r m (Pflicht zur Belehrung über das W i r k s a m w e r d e n d e r v o r m u n d s c h a f t s g e r i c h t l i c h e n G e n e h m i g u n g und die Möglichkeit der Bevollmächtigung des Notars zur Mitteilung der Genehmigung an den Vertragsgegner); B G H L M Nr. 1 zu NotarO f. RhI.-Pf. (unter Umständen Pflicht zur Belehrung über wirtschaftliche Gefahren bei der Beurkundung eines Rechtsgeschäfts); B G H L M Nr. 2 u. 8 zu § 21 R N o t O (Belehrungspflicht bei Beurkundung eines Vertrages über die Gründung einer G m b H ) ; B G H L M Nr. 9 zu § 21 R N o t O (Belehrung über Soforthilfeabgabe und Lastenausgleich); B G H L M Nr. 2 zu § 839 (Ff) B G B (Pflicht zur Anempfehlung von Sicherungsmaßnahmen gegen treuwidriges Verhalten eines Treuhänders nur bei besonderem Anlaß); B G H L M Nr. i zu § 38 DOfNot (keine allgemeine Belehrungspflicht über öffentliche Abgaben). B G H 17, 69 ( S o r g f a l t s p f l i c h t b e i B e u r k u n d u n g e i n e s T e s t a m e n t s ) . Weitere Entscheidungen vor § 6 1 1 Anm. 69—80 und zu § 839.

A n m . 59 Ist der Gläubiger infolge einer Amtspflichtverletzung des Notars in einem gerichtlichen Verfahren unterlegen, so ist im S c h a d e n s e r s a t z s t r e i t bei der Prüfung der Ursächlichkeit nicht darauf abzustellen, wie in jenem Verfahren das Gericht im Falle einer ordnungsmäßigen Amtsausübung des Notars entschieden haben würde, sondern darauf, wie es richtig hätte entscheiden müssen(BGH N J W 1956, I40;vgl. auch Anm. 61).

A n m . 60 Bei einem R e c h t s a n w a l t : R G J W 1 9 1 1 , 537 Nr. 10; R G WarnRspr 1912 Nr. 246, 3 7 1 , wonach der Rechtsanwalt die Partei über die A u s s i c h t s l o s i g k e i t der Sache wegen Verjährung zu beraten hat; B G H L M Nr. 3 zu § 242 (Cb) B G B : auch eine „ a r m e " Partei hat Anspruch auf umfassende B e l e h r u n g über die zur Wahrnehmung ihres Rechts in Frage kommenden Möglichkeiten; der Anwalt muß sie daher, wenn eine von ihm angeratene Klage nicht zum Erfolg führt, über eine sich nunmehr bietende andere Klagemöglichkeit belehren und kann sich nicht darauf berufen, daß er nur für die zunächst erhobene Klage als Armenanwalt beigeordnet worden sei. R G J W 1919, 446 Nr. 7 betr. die Belehrungspflicht des Anwalts über eine verhältnismäßig hohe Steigerung der Kosten. B G H L M Nr. 2 zu § 945 Z P O über die Pflicht des Anwalts, seinen Auftraggeber vor Abschluß eines Vergleichs in einem einstweiligen Verfügungsverfahren über die Vorschrift des § 945 und den Wegfall der dort vorgesehenen Schadloshaltung durch Vergleichsabschluß zu belehren. R G J W 1914, 72 Nr. 3, wonach auch die s u b j e k t i v e A u f f a s s u n g eines Anwalts zu berücksichtigen ist, der von einem Rechtsmittel Abstand genommen hat. R G WarnRspr 1916 Nr. 247, wonach ein Rechtsanwalt als

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§ 276 A n m . 61—64

Schuldverhältnisse. Inhalt der Schuldverhältnisse

Rechtsbeistand eines im Z w a n g s v e r s t e i g e r u n g s v e r f a h r e n ausgefallenen Gläubigers haftet, wenn er im Versteigerungstermin nicht selbst die erforderliche Berechnung aufgestellt, sondern sich auf die Angaben des Gläubigers verlassen hat; R G 87, 183, 187; R G J W 1910, 294 (298) Nr. 35, wonach es grundsätzlich Sache des Rechtsanwaltes ist, sich nach sorgfältiger Prüfung selbst die R e c h t s a n s c h a u u n g zu b i l den und dieser zu folgen, soweit nicht die allgemein anerkannte Theorie oder die oberste Rechtsprechung eine sichere Richtschnur geben; R G 1915, 1259 Nr. 2, wonach ein Rechtsanwalt haftfrei ist, wenn er eine vom Reichsgericht gebilligte, wenngleich sonst bekämpfte Rechtsansicht vertreten hat. Von m e h r e r e n m ö g l i c h e n Wegen hat der Rechtsanwalt den s i c h e r e r e n und zweifelsfreieren einzuschlagen, selbst wenn Rechtslehrer sich für einen anderen, aber zweifelhafteren ausgesprochen haben (RG WarnRspr 1921 Nr. 103; B G H M D R 1959, 107 Nr. 23 m. w. Nachw.). Der Anwalt hat es grundsätzlich zu vertreten, wenn er eine in der a m t l i c h e n S a m m l u n g a b g e d r u c k t e E n t s c h e i d u n g nicht beachtet; auch muß grundsätzlich von ihm verlangt werden, daß er sich in den zur Verfügung stehenden F a c h z e i t s c h r i f t e n über den Stand der neueren Rechtsprechung unterrichtet (BGH L M Nr. 16 zu § 233 ZPO). Sorgfaltspflicht hinsichtlich der rechtzeitigen E i n l e g u n g von R e c h t s m i t t e l n : R G 118, 126 und die umfangreiche Rechtsprechung zu den §§232—234 ZPO; R G 130, 101 betr. die Schadensersatzpflicht wegen u n r i c h t i g e r G e b ü h r e n b e r e c h n u n g aus dem Dienstvertrage. Weitere Entscheidungen vor § 6 1 1 Anm. 61—68. A n m . 61 Die Frage, ob ein Rechtsanwalt durch sein Verfahren gegenüber dem Gericht seinem Auftraggeber Schaden zugefügt hat und daher ersatzpflichtig ist, ist nicht darauf abzustellen, wie das Gericht bei richtigem Verfahren des Rechtsanwalts vermutlich entschieden haben würde, sondern darauf, wie es h ä t t e e n t s c h e i d e n müssen (vgl. B G H NJW 1956, 140 und vor § 611 Anm. 63; ferner R ö t e l m a n n , NJW 1958, 1590 und dazu J e s s e n , NJW 1959, 371 mit Schlußwort von R ö t e l m a n n . A n m . 62 Bei einem R e e d e r : Der Beförderungsvertrag für die Fahrt auf einem Seeschiff soll grundsätzlich auch die Fürsorge des Reeders für die körperliche Gesundheit und Unversehrtheit des Fahrgastes umfassen (RG 116, 213). Dieser in seiner Allgemeinheit leicht mißzuverstehende Satz ist in anderen Entscheidungen näher dahin erläutert worden, daß der Vertrag den Verfrachter verpflichtet, alle zur sicheren Beförderung des Fahrgastes gebotenen Maßnahmen mit der gehörigen Sorgfalt zu treffen und ihre Durchführung sachgemäßer Aufsicht und Überprüfung zu unterwerfen, und daß im Betrieb der Schiffahrt eine erhöhte Sorgfalt infolge der mit ihr der Natur der Sache nach verbundenen Gefahren erforderlich ist (RG 124, 49, 50; 126, 329). Zur Haftung des Schiffsunternehmers beim Beförderungsvertrag, insbesondere hinsichtlich der Beendigung der Beförderungspflicht und der Beweislast vgl. auch B G H NJW 1959, 1366 Nr. 5. A n m . 63 Bei einem R e n n f a h r e r : Der Fahrer eines Rennwagens hat auch bei einem Rennen in geschlossener Bahn diejenige Sorgfaltspflicht anzuwenden, die von tüchtigen, gewissenhaften Rennfahrern angewendet wird (BGH 5, 318 mit w. Nachw.). A n m . 64 Bei einem Richter: Ein Verschulden des Richters, auch des Prozeßrichters, liegt regelmäßig vor bei o f f e n b a r u n r i c h t i g e r G e s e t z e s a u s l e g u n g ; nicht aber bei unrichtiger Stellungnahme zu Gesetzesbestimmungen, die für die Auslegung Zweifel bieten und deren Sinn durch höchstrichterliche Entscheidungen noch nicht festgestellt ist (RG 59, 381; 60, 392; 85, 64, 72; 91, 127; 107, 1 1 8 ; 135, n o , 1 1 6 ; R G H R R 1931, 1851 m. w. Nachw.). Zum Unterschied zwischen der Pflichtverletzung „bei dem Urteil" (hier: Haftungsbeschränkung gem. §839 Abs. 2 Satz 1) und der Pflichtverletzung bei der Leitung einer Rechtssache vgl. B G H L M Nr. 5 zu § 839 (G) BGB.

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Verpflichtung zur Leistung

§276

Anm. 65—71

Anm. 65 Für die Annahme einer Fahrlässigkeit des G r u n d b u c h r i c h t e r s kann unter U m ständen auch schon die Nichtbeachtung der oberstgerichtlichen Entscheidungen genügen ( R G J W 1906, 132 Nr. 3). Doch wird dem Richter, auch dem Grundbuchrichter, in zweifelhaften Fragen eine eigene Stellungnahme im Gegensatz zu oberstgerichtlichen Entscheidungen nicht ohne weiteres als Verschulden angerechnet werden können. Keine Fahrlässigkeit liegt vor, wenn der Grundbuchrichter in zweifelhaften Fragen, die durch das oberste Gericht noch nicht entschieden sind, infolge übergroßer Sorgfalt zu große Anforderungen stellt ( R G J W 1906, 132 Nr. 3) oder wenn er sich bei noch ungeklärten Fragen den Ansichten namhafter Rechtslehrer anschließt ( R G 59, 381). Auch bei einer Gesetzesverletzung muß der Geschädigte immer noch ein Verschulden des Grundbuchrichters nachweisen; es spricht keine Vermutung für Fahrlässigkeit. Eine solche kann besonders dann zu verneinen sein, wenn es sich um die Auslegung unklarer, lückenhafter Gesetzesbestimmungen handelt und eine höhergerichtliche Entscheidung noch nicht vorlag ( R G 59, 3 8 1 , 388; 85, 64, 72; R G WarnRspr 1909 Nr. 1 7 1 ; 1 9 1 3 Nr. 140; R G J W 1 9 1 7 , 972 Nr. 1 3 ; 1922, 901 Nr. 1). Der Grundbuchrichter bandelt schuldhaft, wenn er zur Eintragung einer Hypothek einen nur zufällig bei den Akten befindlichen Hypothekenbrief benutzt ( R G WarnRspr 1 9 1 7 Nr. 277).

Anm. 66 Über die Haftung des V o r m u n d s c h a f t s r i c h t e r s : R G 96, 143, 146. Über schuldhafte Amtspflichtverletzungen durch Richter vgl. weiter die Erl. zu §839.

Anm. 67 Bei einem S c h i e d s r i c h t e r : Aus der dem Schiedsrichter vertraglich eingeräumten Stellung (nicht aus analoger Anwendung des § 839 Abs. 2) ist abzuleiten, daß ein Schiedsrichter für Verschulden nur wie ein staatlicher Spruchrichter haftet; die für diesen bestimmten Haftungsbeschränkungen gelten für den Schiedsrichter in dem U m fange, in dem eine Haftungsbeschränkung nach § 276 Abs. 2 zulässig ist ( B G H 15, 12, 15). Über die Haftung des Schiedsrichters wegen Amtsniederlegung vgl. R G 1 0 1 , 392, 397. Vgl. ferner vor § 6 1 1 Anm. 49.

Anm. 68 Bei einem S c h i e d s g u t a c h t e r : Der Schiedsgutachter haftet nach den §§675, 6 1 1 , 276 für die ordnungsmäßige Erfüllung der ihm übertragenen Aufgaben, also f ü r jedes Verschulden, ohne sich, wie ein Schiedsrichter (vgl. Anm. 67), auf die Vergünstigung des § 839 Abs. 2 berufen zu können ( B G H 22, 343). Der überstimmte Schiedsgutachter ist verpflichtet, die Vertragsparteien auf seine Bedenken hinzuweisen, wenn das von der Mehrheit beschlossene Ergebnis offenbar unbillig im Sinne des § 3 1 9 Abs. I ist (BGH aaO).

Anm. 69 Z u r Haftung eines S t e u e r b e r a t e r s , der seinen Auftraggeber durch schuldhaft fahrlässigen Rechtsrat von einer Selbstanzeige wegen begangener Steuerverfehlungen abgehalten hat, vgl. R G 169, 267.

Anm. 70 Bei einem S t r a ß e n e i g e n t ü m e r : Der Eigentümer einer dem öffentlichen Verkehr übergebenen Landstraße haftet privatrechtlich f ü r die Erfüllung der ihm obliegenden — wenn auch auf öffentlichem Recht beruhenden — LTnterhaltungs- und Uberwachungspflichten zur Erhaltung der Verkehrssicherheit ( R G 128, 150, 1 5 7 ; R G H R R 1932, 1442). Zur Verkehrssicherungspflicht vgl. im übrigen die Erl. zu § 823.

Anm. 71

I m S t r a ß e n v e r k e h r : Vgl. hierzu § 254 Anm. 1 0 2 — 1 1 5 .

67

Komm. 2. BGB, n . Aufl. I. Bd. (Nastelski)

1031

§ 276 A o m . 72—76

Schuldverhältnisse. Inhalt der Schuldverhältnisse

A n m . 72 Bei einem V e r m i e t e r : Über die Haftung des Vermieters vgl. R G WarnRspr 1916 Nr. 133, 134, 223 u. 246. Maß der vom Vermieter aufzuwendenden Sorgfalt: B G H LM Nr. 3 zu § 538 BGB (im Regelfalle keine Verpflichtung, eine in der Erde liegende Wasserleitung auszugraben, um sich über den Zustand der Rohre Gewißheit zu verschaffen) ; L M Nr. 4 zu § 536 (Prüfungs- und Uberwachungspflicht hinsichtlich eines teilweise kriegszerstörten Hauses). A n m . 73 Bei einem V o r m u n d : Ein Vormund haftet, wenn er zu prüfen unterlassen hat, ob ein dem Mündel ungünstiges Urteil mit Rechtsmitteln anfechtbar ist (RG J W 1922, 1006 Nr. 3). Zum Verschulden eines Vormundes, der im Oktober 1945 mit dem unehelichen Erzeuger seines Mündels eine Vereinbarung auf Zahlung einer einmaligen Kapitalabfindung getroffen hat (BGH 9, 255, 259; vgl. auch 22, 72). Zu den Pflichten eines G e g e n v o r m u n d e s : B G H L M Nr. 2 zu § 1833 BGB. IV. Erweiterung und B e s c h r ä n k u n g der H a f t u n g 1. Durch Gesetz A n m . 74 § 276 Abs. 1 Satz 1 gilt nur, sofern nicht ein anderes b e s t i m m t ist. Das Gesetz selbst bestimmt ein anderes, indem es gelegentlich die Haftung verschärft (so in § 287 auch für Zufall, in § 701 beim Gastwirt bis zur höheren Gewalt) oder auf die Haftung wegen Vorsatz und grober Fahrlässigkeit mindert (so nach § 300 bei Annahmeverzug, nach 5 521 für den Schenker, nach § 599 für den Verleiher) oder endlich den Verpflichteten nur für diejenige Sorgfalt einstehen läßt, die er in eigenen Angelegenheiten anzuwenden pflegt (§§ 690, 708, 1359, 1664, 2131). Nach § 7 Abs. 2 StVG und ebenso nach § 2 SachschadG besteht die Haftung für jede „nach den Umständen gebotene" Sorgfalt (über diesen B e g r i f f B G H L M Nr. 13 zu § 286 [C] ZPO; Nr. 9 zu § 9 StVO; R G 86, 151). A n m . 75 Schadensersatzpflicht ohne V e r s c h u l d e n besteht in den Fällen der Gefährdungshaftung (HaftpflG, StVG, LuftVG) und ferner dann, wenn der Schadensersatzanspruch an die Stelle eines Privatrechtes tritt, dessen Ausübung hinter höheren Interessen der Allgemeinheit hat zurücktreten müssen (RG 100, 69; 101, 102; 104, 81, 84 zu § 26 GewO; B G H 25, 369, 380). Nicht anerkannt ist jedoch ein allgemeiner Rechtssatz oder ein Gewohnheitsrecht des Inhalts, daß, wo immer ein Rechtsgut verletzt wird, infolge einer Handlungsweise, die der Geschädigte zu dulden gezwungen ist, ein Ersatzanspruch auch ohne Nachweis eines Verschuldens bestehe (RG 116, 286; vgl. auch B G H aaO). 2. Durch R e c h t s g e s c h ä f t a) A l l g e m e i n e s A n m . 76 Nach § 276 ist es den Vertragschließenden entsprechend dem Grundsatz der Vertragsfreiheit grundsätzlich freigestellt, die Haftungsvoraussetzungen (selbst bei unerlaubten Handlungen) abweichend von den gesetzlichen Bestimmungen (durch Rechtsgeschäft) zu regeln, und zwar sowohl in der Richtung einer Haftungserleichterung wie auch in der einer Haftungsverschärfung (BGH L M Nr. 1 zu § 138 [Cc] und Nr. 1 zu § 138 [Bb] BGB; Nr. 2 zu § 254 [C] BGB: ausdrücklicher Haftungsausschluß für grobe Fahrlässigkeit). Dem Schuldner kann jedoch die H a f t u n g f ü r e i g e n e n V o r s a t z nicht im v o r a u s erlassen werden (§276 Abs. 2 in Verbindung mit § 278 Satz 2; B G H L M Nr. 1 zu § 138 [Cc] BGB). Eine dem zuwiderlaufende Abmachung ist insoweit nichtig (vgl. dazu R G H R R 1932, 91 u. § 139). Dagegen ist es nach § 278 zulässig, die Haftung für v o r s ä t z l i c h e H a n d l u n g e n von E r f ü l l u n g s g e h i l f e n im voraus zu erlassen (RG 115, 122, 127; R G WarnRspr 1934 Nr. 156). Das gilt jedoch nicht

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Verpflichtung zur Leistung

§276

Anm. 77—81 für vorsätzliche H a n d l u n g e n eines v e r f a s s u n g s m ä ß i g b e r u f e n e n V e r t r e t e r s des Schuldners (§ 30) oder eines l e i t e n d e n A n g e s t e l l t e n ; deren Verschulden ist vielmehr insoweit d e m eigenen Verschulden des Schuldners gleichzuachten ( B G H 13, 198, 202, 203; B G H L M Nr. 1 zu § 138 [Cc] BGB, dort a u c h über den Begriff des leitenden Angestellten; Nr. 3 zu § 157 [Ga] B G B m. w. N a c h w . ) .

Anm. 77 N a c h § 225 Satz 2 kann auch für die H a f t u n g wegen Vorsatz eine k ü r z e r e j ä h r u n g s f r i s t vereinbart werden ( R G 135, 174, 176).

Ver-

Anm. 78 Ein H a f t u n g s v e r z i c h t (auch für Fahrlässigkeitsschäden) kann a u c h durch stillschweigende V e r e i n b a r u n g Zustandekommen. Die A n n a h m e eines Haftungsausschlusses unter diesem Gesichtspunkt (und ebenso unter dem des Handelns auf eigene Gefahr = vgl. A n m . 86) setzt j e d o c h voraus, d a ß sich der Verletzte der Möglichkeit einer Gefährdung durch den Umstand, der f ü r den Unfall ursächlich geworden ist, b e w u ß t war. Es genügt nicht, d a ß er mit der Möglichkeit einer solchen G e f ä h r d u n g nach der vernünftigen Beurteilung eines durchschnittlich sorgfältigen Menschen rechnen mußte ( B G H 2, 159; vgl. dazu aber auch B G H L M Nr. 3 zu § 823 [Ha] B G B ) . Entgeltlichkeit des Vertrags steht der A n n a h m e stillschweigenden Haftungsausschlusses nicht entgegen ( B G H 2, 159 für einen entgeltlichen Beförderungsvertrag).

Anm. 79 Beim V e r w a h r u n g s v e r t r a g kann nach der Verkehrssitte der Halter von K l e i d e r a b l a g e n seine H a f t u n g nicht durch Aufdruck auf den Kleidermarken, w o h l aber d u r c h hinreichend sichtbare und genügend zahlreiche Aushänge beschränken ( R G 113, 425).

Anm. 80 b) Haftungsbeschränkungen in allgemeinen Lieferungs- und Geschäftsbedingungen Es ist nicht grundsätzlich unzulässig, in allgemeinen Lieferungsbedingungen (Geschäftsbedingungen) die H a f t u n g für jede Fahrlässigkeit, also a u c h f ü r grobe Fahrlässigkeit, auszuschließen ( R G 168, 321, 329). Insbesondere bestehen grundsätzlich a u c h keine Bedenken gegen die rechtliche Zulässigkeit des in allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltenen A u s s c h l u s s e s d e r H a f t u n g d e r B a n k e n , a u c h der Sparkassen, die sich mit Bankgeschäften befassen, für Auskünfte und Empfehlungen ( B G H L M Nr. 3 zu § 157 [ G a ] B G B ; R G W a r n R s p r 1934 Nr. 156). Ebenso sind solche Freizeichnungsklauseln bei g e w e r b s m ä ß i g e n A u s k u n f t e i e n in den Grenzen der §§ 276 Abs. 2, 278 Satz 2 (vgl. A n m . 76) für zulässig z u erachten ( R G 115, 122; R G H R R 1931, 1634; B G H L M Nr. 3 zu § 157 [ G a ] BGB, und z w a r a u c h für die infolge der Auskunft gefaßten Entschließungen ( R G v. 14. 12. 1926 V I 342/26).

c) Sittenwidrigkeit von Haftungsvereinbarungen Anm. 81 Die Vertragsfreiheit hinsichtlich der R e g e l u n g der H a f t u n g findet in j e d e m Falle dort ihre Grenze, w o die Vereinbarung der Parteien als Verstoß gegen die guten Sitten zu betrachten ist. Das gilt sowohl für Haftungserleichterungen wie a u c h für Haftungsverschärfungen ( B G H L M Nr. 1 zu § 138 [Bb] BGB). Indessen führt nicht schon die Haftungserleichterung (oder -Verschärfung) im R a h m e n des gesetzlich Zulässigen, sondern erst das H i n z u t r e t e n w e i t e r e r U m s t ä n d e zur Sittenwidrigkeit. Ein solcher Umstand ist vor allem in der A u s n u t z u n g e i n e r M o n o p o l s t e l l u n g o d e r w i r t s c h a f t l i c h e n M a c h t s t e l l u n g zu erblicken, unter deren D r u c k sich der andere V e r tragspartner zu einer unangemessenen oder unbilligen Haftungsbeschränkung bereitfinden m u ß ( R G 142, 24, 28; R G D R 1941, 1726; B G H L M Nr. 2 z u § 138 [ C c ] u. Nr. 1 z u § 138 [Bb] B G B ) . Diese Grundsätze gelten a u c h für das Seerecht ( B G H L M Nr. 1 z u § 138 [Cc] B G B m. w. N a c h w . ) . So kann in d e m Zusammenschluß v o n gewerblichen Unternehmern mit Monopolstellung (Spediteuren eines Ortes) z u m i7»

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§ 276 A n m . 82—86

Schuldverhältnisse. Inhalt der Schuldverhältnisse

Zwecke vertragsmäßiger Beschränkung oder Ausschließung ihrer Haftung wegen Fahrlässigkeit ein Verstoß gegen die guten Sitten gefunden werden, der die Haftungsvereinbarung nichtig macht (RG 103, 82; 106, 386). Ebenso bei Banken im Scheckverkehr (RG J W 1914, 204 Nr. 20; vgl. aber R G 92, 50). Sittenwidrig ist auch das Abdingen der Haftung für grobe Fahrlässigkeit leitender Angestellter durch einen in Monopolstellung befindlichen Beförderungsunternehmer (RG 102, 396; zum Ausschluß der Haftung für leitende Angestellte vgl. auch Anm. 76). A n m . 82 Unter Umständen kann der Ausschluß der Haftung sittenwidrig sein, wenn er lediglich zu dem Zweck erfolgt, eine daneben bestehende subsidiäre Haftpflicht etwa des Staates auszunutzen (RG D J Z 1927, Sp. 464). A n m . 83 d) Verstoß g e g e n T r e u und Glauben bei Haftungsvereinbarungen Nach den besonderen Umständen des Einzelfalles kann die Berufung auf eine (an sich zulässige) Freizeichnungsklausel gegen die Grundsätze von Treu und Glauben (§ 242) verstoßen und daher unzulässig sein ( B G H L M Nr. 3 zu § 157 [GaJBGB für den Fall einer Freizeichnungsklausel für Bankauskünfte m. w. Nachw.; R G 168, 321, 330 für den Fall der Freizeichnung für Verzögerungsschaden). So insbesondere auch, wenn es sich um die Freizeichnung gerade von solchen Verpflichtungen handelt, deren Beachtung erst die Voraussetzungen für die Erfüllung des Vertrages (Schleppvertrages) schafft ( B G H L M Nr. 1 zu § 138 [Cc] BGB) oder wenn eine Bank die Vorteile des schuldhaften Verhaltens ihres eine Auskunft erteilenden Angestellten zu Lasten desjenigen ausgenutzt hat, dem die Auskunft erteilt worden ist (BGH 13, 198, 201; vgl. auch die Erl. zu § 242). e) A u s l e g u n g von Haftungsvereinbarungen A n m . 84 Freizeichnungsklauseln sind nach allgemeiner Auffassung eng auszulegen ( B G H L M Nr. 3 zu § 157 [Ga] BGB; B G H 24, 39, 45). Bei Formularerklärungen gehen etwa mögliche Zweifel zu Lasten des Benutzers, der sich klarer hätte ausdrücken müssen (BGH 24, 39, 45; 5, i n , 115). A n m . 85 Der Erfahrung entspricht die Annahme, daß durch eine s t i l l s c h w e i g e n d e Vereinbarung zwar die Haftung für eine G e f ä h r d u n g des anderen (§ 833) ausgeschlossen wird (RG 67, 4 3 1 ; 128, 229, 231), der Ausschluß der Haftung für V e r s c h u l d e n aber in der Regel durch besondere, die Willenseinigung ergebende Ausdrücke erfolgt (RG Gruchot 55, 343). Doch ist kein Grund vorhanden anzunehmen, daß nicht auch die Haftung für Fahrlässigkeit durch stillschweigende Vereinbarung im voraus ausgeschlossen werden könne (RG 128, 229, 231 und die dort angeführten Entscheidungen; abweichend der Leitsatz Nr. 1 in B G H 5, 1 1 1 , der aber in dieser Allgemeinheit durch die Entscheidungsgründe — S. 1 1 5 — nicht gedeckt wird). Die Freizeichnung von der Haftung für g r o b e Vernachlässigung übernommener Pflichten erfordert indessen in der Regel eine eindeutig klare Ausdrucksweise, da eine solche Vereinbarung immerhin im geschäftlichen Verkehr eine Ausnahme darstellt (BGH L M Nr. 2 zu § 157 [Gf] BGB). An die Annahme eines stillschweigenden Haftungsausschlusses (oder der Gefahrenübernahme) auch für Fahrlässigkeitsschäden müssen dann strenge Anforderungen gestellt werden, wenn es sich um einen e n t g e l t l i c h e n Vertrag handelt ( B G H 2, 159, 160; R G 128, 229fr, 232). A n m . 86 3. Handeln auf eigene Gefahr Uber den Ausschluß der Haftung unter diesem Gesichtspunkt vgl. § 254 Anm. 99 und die dort angef. Entsch. sowie B G H Nr. 2 zu § 107 BGB; ferner Vorbem. vor § 823 Anm. 29—36.

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Verpflichtung zur Leistung

§276

A n m . 87—90 A n m . 87 4. Gefälligkeitshandlungen Aus Gefälligkeitshandlungen haftet der Handelnde grundsätzlich für Vorsatz und jede Fahrlässigkeit, wenn nicht eine Abrede über Haftungsfreistellung oder Haftungsminderung getroffen ist, die allerdings auch stillschweigend abgeschlossen und aus den Umständen entnommen werden kann ( B G H L M Nr. 2 zu § 107 B G B für eine Gefälligkeitsfahrt m. w. Nachw.; B G H 2 1 , 102, 110). Näheres hierüber, insbesondere zur Gefälligkeitsfahrt, vor § 823.

A n m . 88 5. B e s c h r ä n k u n g der H a f t u n g des A r b e i t n e h m e r s Vgl. hierüber vor § 6 1 1 Anm. 1 7 — 1 9 .

V. Verschulden bei Vertragsschluß A n m . 89 1. Begriff und Rechtsgrundlage In Rechtsprechung und Rechtslehre hat sich die Auffassung durchgesetzt, daß schon durch ein schuldhaftes Verhalten beim Vertragsschluß, d. h. durch V o r g ä n g e v o r o d e r b e i d e m A b s c h l u ß e i n e s V e r t r a g e s , eine vertragliche Haftung begründet und schon in einem solchen Verhalten die Verletzung einer geschuldeten Pflicht gefunden werden kann. Das Gesetz spricht dies allerdings nicht allgemein aus. Es enthält aber verschiedene Bestimmungen, aus denen sich ergibt, daß ihm der Gedanke der Haftung für Verschulden bei Vertragsschluß nicht fremd ist (§§ 122, 179, 307, 309, 463 Satz 2). Insbesondere kann die Schadensersatzpflicht aus § 307 als ein Unterfall der allgemeinen Schadensersatzpflicht wegen Verschuldens bei Vertragsschluß aufgefaßt werden ( B G H L M Nr. 1 zu § 307 BGB). Die Rechtsprechung hat sich nach vereinzelter Ablehnung (vgl. R G 88, 103, 105; R G J W 1916, 1 1 6 Nr. 3) zunächst für den Fall, daß es nachträglich zum Abschluß eines Vertrages kommt, dann allgemein, auch ohne diese Voraussetzung, auf den Standpunkt gestellt, daß g r u n d s ä t z l i c h f ü r e i n V e r s c h u l d e n

bei Vertragsschluß gehaftet w i r d (RG 95, 58; 95, 325, 327; 103, 47, 50; 107, 357,

362; 1 1 4 , 1 5 5 ; 1 1 6 , 15, 18; 120, 249, 2 5 1 ; 132, 26, 28; 132, 305, 3 1 0 ; 159, 33, 57; 162, 12g, 156; R G H R R 1 9 3 1 , 1040). Anfangs wurde diese Haftung aus dem späteren Vertrag hergeleitet (vgl. R G 95, 58, 60) oder mit dem stillschweigenden Zustandekommen eines vorbereitenden Rechtsverhältnisses vertragsähnlichen Charakters begründet, das zur Sorgfalt verpflichte ( R G 78, 239; 65, 17, 19; 66, 402, 405). Später ist anerkannt worden, daß schon bloße Vertragsverhandlungen, selbst dann, wenn sie nicht zum Vertragsschluß führen, ein vertragsähnliches Verhältnis unter den Beteiligten erzeugen, das sie zur Beachtung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt verpflichtet ( R G 104, 265, 267; 120, 249, 2 5 1 ; 1 5 1 , 357, 358; B G H L M Nr. 3 zu § 276 [Fa] BGB). Nach B G H 6, 330 ist die H a f t u n g a u s V e r s c h u l d e n b e i V e r t r a g s s c h l u ß ( c u l p a in c o n t r a h e n d o ) e i n e s o l c h e a u s e i n e m in E r g ä n z u n g des g e s c h r i e b e n e n R e c h t s g e s c h a f f e n e n gesetzlichen S c h u l d v e r h ä l t n i s , das aus der Ü b e r n a h m e von V e r t r a g s v e r h a n d l u n g e n entspringt und zur verkehrsüblichen (genauer: v e r k e h r s e r f o r d e r l i c h e n ) S o r g f a l t im V e r h a l t e n g e g e n ü b e r dem G e schäftsgegner verpflichtet.

A n m . 90 a) A n w e n d u n g der §§ 254, 278 Für die Haftung aus Verschulden bei Vertragsschluß gelten v e r t r a g l i c h e Grundsätze; bei beiderseitigem Verschulden greift § 254, bei Verschulden von Personen, deren man sich zur Führung der Verhandlung bedient, greift § 278 Platz ( R G g7, 336, 339; !°3> 47> 5 ° ; I 0 7 j 240, 242; 107, 357, 362; 1 1 4 , 155, 159; 120, 126, 130; 132, 76, 79; R G J W 1928, 1285 Nr. 3 ; 1933, 2 5 1 3 Nr. 1 ; R G WarnRspr 1932 Nr. 1 3 1 ; R G Gruchot 64, 226; B G H L M Nr. 3 zu § 276 [Fa] BGB). I n d e n S o n d e r f ä l l e n d e r §§ 122, 179, 307 ist § 2 5 4 n i c h t a n w e n d b a r ( R G 1 5 1 , 357; § 122 Anm. 4; vgl. § 179 Anm. 11 und die Erl. zu § 307). Das V e r s c h u l d e n des V e r t r e t e r s , für das der Geschäftsherr

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§ 276 A n m . 91—94

Schuldverhältnisse. I n h a l t der Schuldverhältnisse

nach § 2 7 8 einzustehen hat, kann insbesondere darin bestehen, d a ß er seine Vollmacht überschreitet, sich aber als z u m Abschluß des Vertrages bevollmächtigt ausgibt u n d d a d u r c h den Verhandlungsgegner täuscht ( B G H L M Nr. 5 zu § 1 7 7 BGB). Z u beachten ist aber, d a ß Erfüllungsgehilfe n u r ist, wer mit d e m Willen des Schuldners bei der Erfüllung der diesem obliegenden Verbindlichkeiten als seine Hilfsperson tätig wird (vgl. § 2 7 8 A n m . 13). b) Persönliche Haftung des Vertreters A n m . 91 Die Pflichten aus einem Vertrage, den ein bevollmächtigter Vertreter schließt, treffen grundsätzlich n u r den Vertretenen (§ 1 6 4 ) . Für die H a f t u n g aus Verschulden bei Vertragsschluß hat jedoch die Rechtsprechung a u c h e i n e H a f t u n g d e s V e r t r e t e r s anerkannt, wenn er a n d e m erstrebten oder vollzogenen Geschäftsabschluß p e r s ö n l i c h e i n w i r t s c h a f t l i c h e s I n t e r e s s e gehabt h a t ( R G 1 2 0 , 2 4 9 , 2 5 2 ; 1 3 2 , 7 6 , 8 0 ; 1 5 9 , 3 3 , 5 4 ; R G H R R 1 9 3 5 , 7 1 9 ; B G H 1 4 , 3 1 3 , 3 1 8 ) oder wenn er in besonderem M a ß e p e r s ö n l i c h e s V e r t r a u e n i n A n s p r u c h g e n o m m e n u n d d a d u r c h die Vertragsverhandlungen beeinflußt hat ( B G H L M Nr. 4 zu § 2 7 6 [Fa] BGB). I h n trifft unter solchen U m s t ä n d e n auch persönlich die Pflicht zur A u f k l ä r u n g des Vertragsgegners (vgl. Anm. 9 4 ) ; bei schuldhafter Verletzung dieser Pflicht ist er selbst ersatzpflichtig ( B G H M D R 1 9 5 9 , 1 8 7 Nr. 1 7 ) . Von einem E h e m a n n , der f ü r seine Ehefrau einen Vertrag abschließt u n d bei der Erfüllung mitwirkt, kann gefordert werden, d a ß er nicht den Vertragszweck vereitelt u n d d a ß er gegebenenfalls einen in Z u w i d e r h a n d lung gegen diese Verpflichtung, w e n n auch ohne Verschulden, verursachten Schaden des Vertragsgegners beseitigt, soweit er dazu imstande ist u n d sich sonst auf dessen Kosten bereichern w ü r d e ( B G H 1 4 , 3 1 3 , 3 1 8 ) . F ü r Personen, die erkennbar f ü r einen (nicht rechtsfähigen) sog. Idealverein handeln, gilt, wenn sie f ü r ein Verschulden bei Vertragsschluß einzustehen haben, nicht die f ü r Mitglieder eines solchen Vereins anerkannte Haftungsbeschränkung ( B G H N J W 1 9 5 7 , 1 1 8 6 ) . A n m . 92 Wer als Vertreter eines anderen Vertragsverhandlungen f ü h r t , haftet f ü r v o r s ä t z l i c h e S c h ä d i g u n g unter allen U m s t ä n d e n persönlich (§ 8 2 6 ; R G 1 2 0 , 2 4 9 , 2 5 2 ) . A n m . 93 U b e r eine H a f t u n g des Konkursverwalters mit seinem eigenen Vermögen f ü r Verschulden bei Vertragsschluß vgl. R G H R R 1 9 3 6 , 4 8 1 . A n m . 94 c) Haftung aus Verschulden bei Vertragsschluß b e i m Kauf Daraus, d a ß in § 4 6 3 ein Schadensersatzanspruch wegen Verschweigens eines Fehlers n u r bei Arglist des Verkäufers zugelassen u n d ebenso in § 4 7 6 eine Freizeichnung von der M ä n g e l h a f t u n g n u r bei Arglist f ü r nichtig erklärt wird, h a t die Rechtsprechung den Schluß gezogen, d a ß Schadensersatzansprüche wegen nicht arglistig, sondern fahrlässig unrichtiger Erklärungen insoweit abgelehnt werden müssen, als die Sondervorschriften des Kaufrechts (§§ 4 5 9 f r ) eingreifen ( B G H L M Nr. 1 zu § 4 6 3 BGB; R G 1 3 5 , 339» 346; 148» 2 8 6 , 2 9 6 ; 1 6 1 , 1 9 3 ; 1 6 1 , 3 3 0 , 3 3 7 ; R G J W 1 9 3 4 , 2 9 0 6 Nr. 2 ; 1 9 3 5 , 1 6 8 7 Nr. 4 ; 1 9 3 6 , 8 0 3 Nr. 11; R G SeuffArch 7 8 Nr. 7; vgl. auch § 4 6 3 Anm. 2 ) . A u c h ein Schadensersatzanspruch unter d e m Gesichtspunkt des Verschuldens bei Vertragsschluß ist daher beim K a u f n u r insoweit möglich, als er auf einen T a t b e s t a n d gegründet wird, der nicht der Sonderregelung der §§ 4 5 9 f r unterliegt. Der B G H n i m m t im übrigen a a O zu der Frage, wie weit dieser Ausschluß des allgemeinen Schuldrechts reicht, keine Stellung u n d lehnt den auf die grob fahrlässige Erklärung des Verkäufers, ihm sei von d e m Vorhandensein von S c h w a m m oder Hausbock nichts bekannt, gestützten Anspruch auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung deshalb ab, weil unter d e m Gesichtsp u n k t des Verschuldens bei Vertragsschluß n u r Ersatz des Vertrauensschadens h ä t t e begehrt werden können. Näheres zu der Frage, inwieweit Ansprüche aus Verschulden bei Vertragsschluß beim K a u f möglich sind, bei § 4 5 g Anm. 3 9 .

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Verpflichtung zur Leistung

§276

Anm. 95—99

Anm. 95 d) Haftung aus Verschulden bei Vertragsschluß und Wegfall der Geschäfts grundlage Die Grundsätze des Wegfalls der Geschäftsgrundlage (vgl. die Erl. zu § 242) sind auf Vertragsverhandlungen, die noch nicht zu einem Vertrag geführt haben, n i c h t anzuwenden. Ist bei Scheitern der Vertragsverhandlungen eine culpa in contrahendo des einen Teils zu verneinen, so kann der andere Teil Ersatz des Vertrauensschadens auch nicht unter dem Gesichtspunkt des Wegfalls der Geschäftsgrundlage fordern ( B G H L M Nr. 21 zu § 242 [Bb] BGB).

2. Ähnliche Haftungsgründe Anm. 96 Durch eine dauernde Geschäftsverbindung, bei der sich ein Vertrauensverhältnis herausbildet, kann eine Haftung wegen Fahrlässigkeit nach Vertragsgrundsätzen aus § 276 auch für Handlungen begründet sein, die nicht unmittelbar behufs Erfüllung einer Vertragspflicht aus den einzelnen Geschäften vorgenommen werden, aber mit der Geschäftsverbindung in Zusammenhang stehen, z. B. die Erteilung einer Auskunft oder die Überwachung des Geschäftsverkehrs ( R G 27, 1 1 8 ; 65, 134, 1 4 1 ; 67, 394; 122, 3 5 1 , 3 5 5 ; 126, 50, 52; in R G 127, 226, 231 verneint f ü r den dort vorliegenden Tatbestand; in R G 1 3 1 , 23g, 246 wird der — stillschweigende — Abschluß eines besonderen „ A u s kunftsvertrages" angenommen).

Anm. 97 Durch Aushändigung einer Urkunde an einen anderen, die mit Wissen des Ausstellers einem Dritten zum Nachweise rechtserheblicher Tatsachen vorgelegt zu werden bestimmt ist, tritt der Aussteller unter Umständen zu dem Dritten in ein Schuldnerverhältnis, das ihm eine Haftung nach § 276 auferlegt ( R G 1 1 4 , 289). Ebenso durch freiwillig erteilte Auskunft auf im Geschäftsverkehr übliche Anfragen darüber, ob ein Schein oder ein Wertpapier „in Ordnung gehe" ( R G 82, 3 3 7 ; 1 0 1 , 297, 3 0 1 ) .

3. Einzelfälle Anm. 98 a) Verletzung von Offenbarungs-, Mitteilungs- und Aufklärungspflichten Ein schuldhaftes Verhalten bei den Vertragsverhandlungen kann insbesondere darin liegen, daß der andere Teil zur Abstandnahme von einem günstigen Vertragsschluß oder zum Abschluß eines nachteiligen Vertrages oder eines Vertrages mit anderem Inhalt veranlaßt wird, als er bei pflichtgemäßer Offenbarung der wahren Sachlage zustande gekommen wäre ( R G 159, 33, 55). Bei Verhandlungen über den Abschluß eines Vertrages besteht grundsätzlich die Verpflichtung, den anderen Teil über U m stände aufzuklären, die zur Vereitelung des Vertragsschlusses geeignet sind und daher insbesondere auch für die Entschließung des anderen Teils von wesentlicher Bedeutung sein können ( B G H L M Nr. 1 zu § 276 [Fb] B G B ; R G 95, 58, 60; 107, 357, 3 6 2 ; 1 1 4 , 155, 1 5 9 ; R G J W 1 9 1 2 , 743 Nr. 5 ; 1935 1084 Nr. 7). Eine solche Offenbarungspflicht ist in besonderem Maße anzuerkennen, wenn unter den Vertragsparteien ein engeres persönliches Vertrauensverhältnis besteht oder begründet werden soll ( B G H aaO) oder wenn die Parteien schon vorher in einem Vertragsverhältnis standen ( R G J W 1936, 799 Nr. 6). Voraussetzung ist indessen stets, daß der Vertragsgegner die Mitteilung der betreffenden Tatsache nach der Verkehrsauffassung erwarten durfte ( B G H a a O ; vgl. auch R G 1 1 1 , 233, 234). Die Offenbarungspflicht findet aber jedenfalls dann in der Selbstbezichtigung ihre Grenze, wenn es sich um die Aufdeckung von strafrechtlichen Verfehlungen handelt, die zu dem vertraglich übernommenen Pflichtenkreis in keinem unmittelbaren Zusammenhang stehen ( B G H aaO).

Anm. 99 aa) Verschweigen wesentlicher Umstände Der Veräußerer einer Hypothek ist verpflichtet, dem Erwerber von deren Unsicherheit Kenntnis zu geben ( R G J W 1938, 655 Nr. 10). Verschulden beim Vertragsschluß

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§ 276 A n m . 100—102

Schuldverhältnisse. Inhalt der Schuldverhältnisse

liegt auch vor, wenn der Verkäufer dem Käufer die für ihn unverkennbar wichtigen Hypothekenverhältnisse des Grundstückse verschweigt (RG v. 20. 10. 1922 V 261/22). Zur Frage der Haftung aus Verschulden beim Vertragsschluß, wenn eine Prozeßpartei bei Abschluß eines Prozeßvergleichs prozeßerhebliche Tatsachen, insbesondere solche, die die Unglaubwürdigkeit eines von ihr benannten Zeugen ergeben, verschweigt: R G WarnRspr 1935 Nr. 35. Uber die Haftung des Dienstberechtigten für schuldhafte Verletzung der Offenbarungspflicht beim Abschluß des Dienstvertrages vgl. R A G 16, 276. Zur Verschweigung gefahrdrohender Umstände durch den Versicherungsnehmer beim Abschluß des Versicherungsvertrages vgl. R G H R R 1935, 1670 und Köln H R R 1934, 1466. A n m . 100 bb) Unterlassene A u f k l ä r u n g des Vertragsgegners Verschulden bei Vertragsschluß liegt vor, wenn der Staat bei der Ausschreibung zu vergebender Arbeiten es unterläßt, die Bewerber über für sie wesentliche Punkte aufzuklären (RG J W 1915, 240 Nr. 3). Der Käufer (Importeur) ist nach Treu und Glauben verpflichtet, seinen im Ausland wohnenden Vertragsgegner darüber aufzuklären, daß nach einer — diesem im einzelnen unbekannten — Änderung der heimischen Devisengesetzgebung ein ihm angetragener Kaufvertrag unerfüllbar ist (BGH L M Nr. 1 zu § 307 BGB). Der Versicherer ist grundsätzlich nicht verpflichtet, von sich aus den Versicherungsnehmer über den Umfang des Versicherungsschutzes aufzuklären, wenn ihm unrichtige Vorstellungen des Versicherungsnehmers hierüber nicht erkennbar sind ( B G H M D R 1959, 553 Nr. 13). Insbesondere ist eine unbedingte Rechtspflicht des Versicherers, jeden Versicherungsnehmer auf die einzelnen Ausschlußbestimmungen der A V B spontan hinzuweisen, im Gesetz nicht vorgesehen und auch aus § 242 nicht ableitbar (BGH NJW 1957, 140 Nr. 3). Wird aber dem Versicherungsagenten erkennbar, daß sich der Versicherungsnehmer über einen wesentlichen Punkt des Versicherungsvertrages unrichtige Vorstellungen macht, so ist er verpflichtet, diese richtig zu stellen (BGH 2, 87). A n m . 101 cc) Wahrheitswidrige A n g a b e n Der Verkäufer haftet dem Käufer eines Geschäftes, dem er beim Abschluß erklärt hat, er gebe das Geschäft wegen Krankheit auf und denke nicht daran, in absehbarer Zeit ein neues zu eröffnen, obwohl er bereits Vorbereitungen zur Errichtung eines Konkurrenzgeschäftes in nächster Nähe getroffen hat (RG H R R 1936, 1160). Aus Verschulden beim Vertragsschluß haftet auch derjenige, der dem Vertragsgegner fahrlässig Sicherheiten verspricht, die in Wahrheit nicht vorhanden sind, und ihn dadurch zur Fortsetzung von Lieferungen veranlaßt, die er sonst nicht gemacht hätte (RG 143, 219). Täuschung des einer GmbH-Gründergesellschaft Beitretenden darüber, daß keine Patente bestanden und ein ihm gezeigter Betrieb nur Versuchszwecken diente: B G H 15, 204. Falsche Angaben über Art, Umfang und Ausmaß einer — mißglückten — Ausstellung, durch die ein Aussteller veranlaßt worden ist, sich an diesem Unternehmen zu beteiligen: B G H L M Nr. 11 zu §31 BGB. Wegen unrichtiger Angaben über Sacheigenschaften beim Kauf vgl. Anm. 94. A n m . 102 b) Ungültige Verträge Ein schuldhaftes Verhalten bei den Vertragsverhandlungen kann auch darin liegen, daß in dem anderen Teil das Vertrauen erweckt wird, es sei ein Vertrag zustande gekommen, während dies in Wahrheit nicht der Fall ist (RG 159, 33, 35). So greifen die Grundsätze über das Verschulden beim Vertragsschluß dann Platz, wenn es wegen versteckten Dissenses (RG 104, 265, 267) oder aus einem anderen Grunde zu einer wirklichen Einigung nicht gekommen und dieses Ergebnis von einer Partei verschuldet worden ist. Das gleiche gilt für den Fall der Nichtigkeit eines Vertrages wegen Formmangels (§ 125 Anm. 7, 12; O G H 1, 217).

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Verpflichtung zur Leistung

§276

A n m . 103—106

A n m . 103 c ) I r r e f ü h r u n g ü b e r Z u s t a n d e k o m m e n oder Bestehen eines längeren V e r tragsverhältnisses Das gleiche gilt, wenn bei dem anderen Teil das Vertrauen auf das demnächstige Zustandekommen oder auf das Bestehen eines längeren Vertragsverhältnisses erweckt und der andere Teil dadurch zu Aufwendungen veranlaßt worden ist ( R G 159, 33, 3 5 ; 1 5 1 , 357). Haftung aus Verschulden beim Vertragsschluß daher auch dann, wenn bei dem Lieferanten der Eindruck hervorgerufen wird, daß die alsbaldige Erteilung eines ersten Lieferungsauftrages gesichert sei und von ihm erwartet werde, unverzüglich alle zur Ausführung dieses Auftrags notwendigen Maßnahmen zu treffen, rrfag auch nach den Einkaufsbedingungen für Bestellungen Schriftform erforderlich sein ( B G H L M Nr. 3 zu § 276 [Fa] BGB). A n m . 104 d) Schwebezustand Auch während des Bestehens eines Schwebezustandes nach Abschluß eines der Genehmigung einer Behörde bedürfenden Rechtsgeschäftes (Grundstückskaufvertrag) haftet jeder Vertragsteil dem anderen für Schäden, die er ihm durch unzulängliche Rücksichtnahme auf dessen berechtigte Interessen schuldhaft zufügt ( R G 114, 155, 159). Mit dem Abschluß des Vertrages wird zwischen den Vertragschließenden ein Treueverhältnis begründet. Während der schwebenden Unwirksamkeit sind sie verpflichtet, alles zu vermeiden, was den Vertragszweck vereiteln könnte, und sich um die Genehmigung des Vertrages zu bemühen ( B G H L M Nr. 2 zu § 242 [Cd] B G B ; vgl. auch § 182 Anm. 8, 9). A n m . 105 e) Eigene Leistungsfähigkeit Wer Verpflichtungen übernimmt, die für eine gewisse Dauer berechnet sind, hat dafür einzustehen, daß er beim Vertragsschluß mit der gehörigen Sorgfalt ermißt, ob er nach seinen Verhältnissen dauernd zur Erfüllung imstande sein werde ( R G WarnRspr 1 9 1 2 Nr. 4 1 8 unter Bezugnahme auf R G 65, 29, 3 3 ; 75, 335, 3 3 7 ; ferner R G 132, 305, 309). Ebenso haftet der Verkäufer, der sich zur Einhaltung einer kalendermäßig bestimmten Lieferzeit verpflichtet, obwohl er bereits anderweit in Verhandlungen wegen eines Auftrages von solchem Ausmaß steht, daß er jenen Vertrag nicht einhalten kann ( R G WarnRspr 1937 Nr. 59; vgl. auch R G 168, 3 2 1 , 330). A n m . 106 f) Verkehrssicherung Nach anerkannter Rechtsprechung übernimmt derjenige, der einen Verkehr auf einem Weg oder in einem Haus eröffnet, die Verpflichtung, für die Sicherheit dieses Verkehrs Sorge zu tragen (Verkehrssicherungspflicht: R G 54, 52, 56; 68, 358, 365; 102, 38: Rollfuhrunternehmer; R G 102, 372: Tierarzt; B G H 9, 3 7 3 ; 14, 83; vgl. im übrigen die Erl. zu § 823). Durch schuldhafte Verletzungen dieser allgemeinen Sorgfaltspflicht werden Ansprüche aus unerlaubter Handlung begründet (§ 823 Abs. 1). D i e n t i n dessen der V e r k e h r den Z w e c k e n eines H a n d e l s - oder G e w e r b e b e t r i e b e s , so kann bei schuldhafter Verletzung der Sorgfaltspflicht neben der Haftung aus unerlaubter Handlung a u c h e i n e v e r t r a g l i c h e H a f t u n g aus Verschulden bei Vertragsschluß gegeben sein. So für den Gastwirt gegenüber seinen Gästen ( R G 85, 185; 88, 433), für den Inhaber eines Warenhauses gegenüber einem Kunden, mit dem er in Vertragsverhandlung steht ( R G 78, 239). Veranlaßt ein Geschäftsinhaber einen Besucher, der mit ihm in Geschäftsbeziehungen steht, im Rahmen der Verhandlungen einen bestimmten Weg auf dem Geschäftsgrundstück einzuschlagen, so gehört es zum Inhalt der rechtsgeschäftlichen Verpflichtung des Geschäftsinhabers, dafür zu sorgen, daß der Besucher auf diesem Weg nicht durch Glatteis gefährdet wird ( R G J W 1937, 2651 Nr. 13). Dagegen ist in mehreren Entscheidungen die Haftung für Verschulden bei Vertragsschluß für einen Unfall abgelehnt worden, den der B e s u c h e r e i n e s

1039

§ 276 A n m . 107—109

Schuldverhältnisse. Inhalt der Schuldverhältnisse

W a r e n h a u s e s dort in einem Zeitpunkt erlitten hatte, in dem es noch nicht zu Kaufverhandlungen gekommen oder schon ein Kauf abgeschlossen worden war (RG WarnRspr 1912 Nr. 410: Der Verunglückte hatte, sei es mit, sei es ohne Kaufabsicht, gerade das Warenhaus betreten; R G 74, 124: Dem Käufer war beim Verlassen des Warenhauses ein Unfall zugestoßen; R G J W 1914, 759 Nr. 6: Die Kundin hatte einen Einkauf getätigt und verunglückte, als sie auf dem Wege in eine andere Abteilung war, um dort ebenfalls einzukaufen); die vertragliche Haftung setze vertragliche Beziehungen voraus, die nur dann anzunehmen seien, wenn mindestens durch die Vorlegung von Waren zur Besichtigung ein vertragsähnliches Verhältnis geschaffen worden sei. D i e s e A u f f a s s u n g ist zu eng (auch R G J W 1937, 2651 Nr. 13 läßt offen, ob den Entscheidungen R G 74, 124 und J W 1914, 75g Nr. 6 in allen Punkten beizutreten ist). Die vertragliche Haftung nach den Grundsätzen der Haftung für Verschulden bei Vertragsschluß darf hier weder von der Einleitung von Vertragsverhandlungen abhängig gemacht noch auf deren Dauer beschränkt werden. Sie ist auch gegenüber solchen Besuchern anzunehmen, die das Warenhaus ohne Kaufabsicht aufsuchen, um sich die dort ausgestellten Waren anzusehen oder Auskunft einzuholen, und muß in jedem Falle die Zeit vom Betreten bis zum Verlassen des Warenhauses umfassen ( L a r e n z M D R 1954, 5 1 5 : Vertragliche Haftung gegenüber „möglichen Kunden"). Es handelt sich insoweit, wie L a r e n z aaO ausführt, um eine ausdehnende Anwendung der Grundsätze über die Haftung aus Verschulden bei Vertragsschluß auf Fälle der Aufnahme eines „geschäftlichen Kontaktes" (weitergehend D ö l l e , ZGesStW 103, 67, und B l o m e y e r , Allg. Schuldrecht S. 80 u. 125, die „sozialen Kontakt" genügen lassen). A n m . 107 g) Pflichtwidrige Behandlung von Vertragsanträgen Ein die Haftung begründendes Vertrauensverhältnis zwischen dem den Abschluß einer Haftpflichtversicherung Beantragenden und der Versicherungsgesellschaft kann auch dann angenommen werden, wenn der Antrag durch Ablauf der Annahmefrist erloschen ist; die Versicherungsgesellschaft haftet dabei für ein Versehen ihrer Agenten (RG 147, 103). Uber die Haftung der Versicherungsgesellschaft für säumige Behandlung eines Versicherungsantrages vgl. auch K G H R R 1935, 933. Besteht bereits ein Vertragsverhältnis (Versicherungsvertrag), so kann in der fahrlässigen Behandlung eines Antrags auf Erstreckung dieses Verhältnisses (der Versicherung nach Umzug in andere Räume) ein Verschulden nach § 276 gefunden werden (RG 104, 20). A n m . 108 h) Verschulden in sonstiger Hinsicht Eine Bank ist verpflichtet, einen s e h s c h w a c h e n V e r t r a g s p a r t n e r über den Inhalt eines von ihm zu unterzeichnenden Schriftstückes (Bürgschaftsurkunde) zu unterrichten (Stuttgart H R R 1934, 931). Der Bankier haftet ferner für einen bei Gelegenheit der Veräußerung von Wertpapieren durch seinen Angestellten erteilten f a l s c h e n R a t (RG J W 1915, 577 Nr. 10 und die dort angeführten Urteile). Über die Verpflichtung des einen Teils, bei Vertragsverhandlungen möglichst zu verhüten, daß Unbeteiligte von dem Schriftwechsel Kenntnis nehmen und Geschäftsvordrucke, Geschäftsstempel usw. zu einer Betrügerei gegen den anderen Teil benutzen vgl. R G J W 1927, 262 Nr. 14; 1934, 3196 Nr. 5. Vertragliche Pflicht des Kaufmanns, für die sorgfältige Verwahrung des Firmenstempels Sorge zu tragen: R G H R R 1935, 32. A n m . 109 i) öffentlich-rechtliche Körperschaften Nach R G H R R 1933, 1307 soll der im bürgerlichen Recht entwickelte Rechtsgedanke der Haftung aus Verschulden bei Vertragsschluß auf das öffentliche Recht keine Anwendung finden. Das schließt jedoch nicht aus, daß Körperschaften des öffentlichen Rechts dieser Haftung unterliegen können. Gesetzliche Vorschriften (z. B. § 37 Abs. 2 DGemO), die für Willenserklärungen öffentlich-rechtlicher Körperschaften besondere Anforderungen aufstellen, sind zwar im allgemeinen nicht nur Formvorschriften,

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V e r p f l i c h t u n g z u r Leistung

§276

A n m . 110—114 sondern schränken die gesetzliche V e r t r e t u n g s m a c h t d e r f ü r die K ö r p e r s c h a f t h a n d e l n d e n Personen ein (Zuständigkeitsregelung). Auf G r u n d von Willenserklärungen, die d e r in diesem Sinne vorgeschriebenen F o r m ermangeln, k a n n d a h e r — ebensowenig wie d u r c h A n w e n d u n g des Grundsatzes von T r e u u n d G l a u b e n (§ 242) — u n t e r d e m Gesichtsp u n k t der H a f t u n g f ü r Verschulden bei Vertragsschluß ein Schadensersatzanspruch auf das Erfüllungsinteresse n i c h t hergeleitet werden. J e d o c h liegt kein hinreichender G r u n d vor, der öffentlich-rechtlichen K ö r p e r s c h a f t j e d e H a f t u n g f ü r Verschulden bei Vertragsschluß zu ersparen. Sie h a f t e t u n t e r diesem Gesichtspunkt f ü r d e n Schaden, d e r i h r e m Vertragsgegner d a d u r c h entstanden ist, d a ß er auf die Gültigkeit des Vertrages v e r t r a u t h a t . Die H a f t u n g setzt z w a r voraus, d a ß d e r f ü r die K ö r p e r s c h a f t (Gemeinde) V e r h a n d e l n d e hierzu bevollmächtigt war, nicht aber, d a ß er Abschlußvollmacht h a t t e oder d a ß die V e r h a n d l u n g s v o l l m a c h t in der vorgeschriebenen F o r m erteilt w a r ( B G H 6> 33°> v gl- a u c h O G H N J W 1949, 103). Liegt dagegen kein Verstoß gegen eine Z u ständigkeitsregelung, sondern n u r die Verletzung einer bloßen Formvorschrift vor, so k a n n die Berufung auf d e n F o r m m a n g e l u n t e r d e m Gesichtspunkt von T r e u u n d G l a u b e n unbeachtlich sein ( B G H 21, 59, 65).

4. Inhalt der Haftung A n m . 110 Die Frage, worauf die H a f t u n g f ü r Verschulden bei Vertragsschluß geht u n d wie sie sich zu regeln h a t , ist regelmäßig n a c h d e m allgemeinen G r u n d s a t z des § 24g zu b e a n t w o r t e n . D a n a c h ist g r u n d s ä t z l i c h n u r E r s a t z d e s n e g a t i v e n I n t e r e s s e s zu g e w ä h r e n ( R G 103, 47, 5 1 ; 120, 126, 130; 120, 249, 2 5 1 ; 132, 76, 79; 159, 33, 54fr; R G W a r n R s p r 1933 N r . 128; R G H R R 1936, 1 1 6 0 ; R G S e u f f A r c h 75 N r . 124). D a b e i k a n n es Fälle geben, in denen das Erfüllungsinteresse gefordert w e r d e n darf, w e n n n ä m l i c h der Herstellungsgrundsatz des § 249 zu solchem Ergebnis f ü h r t ( R G 95, 58; R G J W 1912, 743 N r . 5; R G W a r n R s p r 1920 N r . 149), regelmäßig also d a n n , w e n n a n z u n e h m e n ist, d a ß d e r Berechtigte ohne das schuldhafte V e r h a l t e n des Gegners einen entsprechenden Erfüllungsanspruch g e h a b t h ä t t e ( R G 103, 47, 5 1 ; 97, 336, 339). Es k a n n aber a u c h ein a n d e r e r Schaden entstanden sein als der, d e r in der N i c h t e r f ü l l u n g liegt, so, w e n n der V e r t r a g ohne das Verschulden des a n d e r e n Teils nicht abgeschlossen w o r d e n w ä r e oder w e n n das Verschulden die E r f ü l l u n g der Vertragspflichten nicht ber ü h r t . H i e r wird der Schadensersatzanspruch — anders als in d e n Fällen der §§ 122, 17g, 307 — nicht d u r c h das Erfüllungsinteresse begrenzt ( R G 1 5 1 , 357). Z u m I n h a l t d e r H a f t u n g bei Verletzung öffentlich-rechtlicher Formvorschriften vgl. A n m . 109.

A n m . 111 Ist f ü r Bestellungen die Schriftform vorgesehen u n d k o m m t mangels E r f ü l l u n g dieser F o r m kein V e r t r a g zustande, so geht die H a f t u n g f ü r Verschulden bei Vertragsschluß auf den Vertrauensschaden ( B G H L M N r . 3 zu § 276 [Fa] BGB).

A n m . 112 Ist d u r c h arglistiges V e r h a l t e n des Schuldners bei Ü b e r n a h m e einer hypothekarisch zu sichernden Schuld die Ungültigkeit der G r u n d b u c h e i n t r a g u n g h e r b e i g e f ü h r t worden, so k a n n der A n s p r u c h auf Naturalherstellung z u r Abweisung d e r K l a g e auf Löschung der ungültigen E i n t r a g u n g n u r d a n n f ü h r e n , w e n n d e r Gläubiger d a r t u t , d a ß er o h n e das arglistige V e r h a l t e n des Schuldners Sicherung d u r c h gültige G r u n d b u c h e i n t r a g u n g erlangt h ä t t e ( R G 132, 81, 85).

A n m . 113 Die Zubilligung des Anspruchs auf Schadensersatz wegen N i c h t e r f ü l l u n g in d e n Fällen des § 463 b e r u h t nicht auf d e m Gesichtspunkt d e r H a f t u n g f ü r Verschulden bei Vertragsschluß, sondern auf d e m der G a r a n t i e h a f t u n g (vgl. § 463 A n m . 2 u. 5).

VI. Positive Vertragsverletzung A n m . 114 Das BGB b e h a n d e l t schuldhafte Verletzungen von Forderungsverpflichtungen allgemein u n d ausdrücklich n u r insoweit, als sie zur Unmöglichkeit d e r Leistung oder z u m

1041

§ 276 A n m . 115—117

Schuldverhältnisse. Inhalt der Schuldverhältnisse

Verzug führen. Es gibt jedoch, wie zuerst S t a u b (1902) aufgezeigt hat, zahlreiche Fälle von Forderungsverletzungen, die weder Unmöglichkeit der Leistung noch Verzug zur Folge haben. S t a u b hat hierfür die Bezeichnung „positive Vertragsverletzungen" gewählt (wegen der Unzulänglichkeit dieser Bezeichnung vgl. Anhang zu § 326 Anm. 1 ; wegen der einzelnen hierunter begriffenen Fälle dort Anm. 2—17; vgl. ferner §459 Anm. 39). A n m . 115 Die Rechtsfolge einer positiven Vertragsverletzung besteht allgemein, darin, daß dem Gläubiger ein vertragsrechtlicher (also die Anwendung des § 278 zulassender) Anspruch auf Ersatz des durch die schuldhafte Pflichtverletzung verursachten Schadens zusteht. Dieser Anspruch bestimmt sich seinem Umfang nach gemäß § 249; er besteht neben dem Erfüllungsanspruch und umfaßt insbesondere den über das Erfüllungsinteresse hinausgehenden Schaden. Bei gegenseitigen Verträgen kann der von der Pflichtverletzung betroffene Teil unter bestimmten Voraussetzungen S c h a d e n s e r s a t z w e g e n N i c h t e r f ü l l u n g fordern oder vom Vertrag z u r ü c k t r e t e n (vgl. hierzu im einzelnen den Anhang zu § 326). Im Grunde stellen sich damit die Fälle der schuldhaften Herbeiführung nachträglicher Unmöglichkeit der Leistung und des Verzugs lediglich als ausdrücklich geregelte Sondertatbestände dar (vgl. B G H 1 1 , 80, 84), die sich als mögliche Folgen einer schuldhaften Forderungsverletzung ergeben können, aber nicht zu ergeben brauchen. A n m . 116 Das R G hat in ständiger Rechtsprechung die Rechtsgrundlage für den allgemeinen Schadensersatzanspruch des durch eine positive Vertragsverletzung Geschädigten in § 276 erblickt (über die Rechtsgrundlage des Anspruchs auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung und des Rücktrittsrechts bei gegenseitigen Verträgen in den Fällen positiver Vertragsverletzung vgl. Anhang zu § 326 Anm. 5 sowie B G H 1 1 , 80, 84, wonach diese inhaltlich entsprechend den §§ 325, 326 zu bestimmenden Rechte ihren Rechtsgrund letztlich in § 242 finden). Es hat in § 276 nicht lediglich eine Regel darüber gesehen, welche Umstände dem Schuldner, sofern ihm durch anderweite Vorschriften eine Haftung auferlegt ist, zuzurechnen sind, sondern den selbständigen Ausspruch einer Verpflichtung des Schuldners zum Schadensersatz für vorsätzlich oder fahrlässig begangene Verletzungen seiner Schuldnerpflichten (RG 52, 18; 53, 200, 202; 6 2 , 1 1 9 , 120; 66, 289, 291; 68, 192, 194; 106, 22; 138, 359, 365). Der B G H vertritt demgegenüber die Auffassung, daß § 276 nur einen Haftungsmaßstab enthalte, aber keine Rechtsfolge ausspreche (vgl. zu dieser Frage insbesondere S t o l l , AcP 136,277fr, 280, 282). Der Rechtssatz, daß die schuldhafte Verletzung von Vertragspflichten eine Verpflichtung zum Schadensersatz begründet, ist auch ohne ausdrücklichen Ausspruch als Gesetzesinhalt anzusehen; er ergibt sich zumindest aus der rechtsähnlichen Anwendung der Bestimmungen über die Folgen verschuldeter Unmöglichkeit und des Verzugs (BGH 1 1 , 80, 84; vgl. auch R G 106, 22, 26 a.E.). § 276 hat daher für die Lehre von den positiven Vertragsverletzungen nur noch insofern Bedeutung, als er — in Verbindung mit den §§ 277 bis 279 — angibt, welche Umstände der Schuldner zu vertreten hat. VII. Anspruchskonkurrenz Anm. 117 Neben der Haftung aus einem Vertrage kann auch die aus unerlaubter Handlung bestehen, falls das nämliche Verhalten sowohl den Tatbestand der Vertragsverletzung wie auch den der unerlaubten Handlung erfüllt. Es handelt sich hierbei um eine echte Anspruchskonkurrenz, die sich aus dem gleichen Rangverhältnis von Deliktsrecht und Vertragsrecht ergibt. Bei unerlaubten Handlungen handelt es sich um Verstöße gegen allgemeine Rechtspflichten, bei Vertragsverletzungen um solche gegen besondere, auf dem Vertrage beruhende Pflichten. Verstößt ein Handeln oder Unterlassen sowohl gegen eine allgemeine Rechtspflicht wie auch gegen eine vertraglich begründete Pflicht, so sind die Rechtsfolgen dem Delikts- und dem Vertragsrecht zu entnehmen. Dabei können

1042

Verpflichtung zur Leistung

§ 276 A n m . 118—120

§277 unter beiden Gesichtspunkten Schadensersatzansprüche entstehen, die nach Voraussetzung, Inhalt und Verwirklichung jeweils dem ihnen eigentümlichen Rechtsbereich unterliegen (BGH 9, 301, 302; 24, 188, 191; B G H LM Nr. 2 zu §254 [E] BGB). Niemals aber stellt die Verletzung eines Vertragsrechtes durch den Schuldner schon an und für sich eine unerlaubte Handlung dar (RG 57, 353, 356; 59, 355, 357; R G J W 1912, 135 Nr. 7; vgl. auch die Vorbem. vor § 823). A n m . 118 Konkurrenz zwischen Vertrags- und Deliktsansprüchen kann insbesondere bestehen: Bei der Haftung des Arztes für Kunstfehler, die er bei der Behandlung seines Vertragsgegners schuldhaft begangen hat (RG WarnRspr 1908 Nr. 499; R G 85, 184); bei der Haftung des Gastwirts wegen fehlerhafter Einrichtung der Gaststube (RG 85, 184); bei der Haftung des Vermieters wegen gefährdender Mängel der Mietsache (RG 88, 433 > 9°) 65, 68); bei der Haftung der Spediteure, Lagerhalter und Frachtführer wegen Verlustes oder Beschädigung des ihnen anvertrauten Gutes ( B G H 9, 301); bei der Haftung der Eisenbahn aus der Beförderung von Gütern und Personen (RG 88, 317, 318; B G H 24, 188, 192). Die Vorschriften des Handelsgesetzbuches und der Eisenbahnverkehrsordnung über die Haftung der Eisenbahn aus einem Reisegepäckvertrag schließen weder die Anwendung der §§ 823, 831 aus noch beschränken sie den Umfang der Haftung aus unerlaubter Handlung (BGH aaO, auch für den Fall, daß hierfür nicht zugelassene Gegenstände als Reisegepäck aufgegeben worden sind). A n m . 119 Im Falle der Anspruchskonkurrenz gilt grundsätzlich für jeden Anspruch die für ihn bestimmte V e r j ä h r u n g s f r i s t (vgl. hierüber und über die Ausnahmen von dieser Regel § 195 Anm. 2 und § 558 Anm. 3). A n m . 120 VIII. B e w e i s l a s t Die Beweislast dafür, daß der Schuldner vorsätzlich oder fahrlässig, also schuldhaft, gehandelt habe, t r i f f t g r u n d s ä t z l i c h d e n G l ä u b i g e r . Das gilt auch für das Gebiet der unerlaubten Handlungen (vgl. B G H GSZ 24, 21, 28). Bei der Zuwiderhandlung gegen ein Schutzgesetz muß sich der Beweis des Verschuldens darauf richten, daß der Täter vorsätzlich oder fahrlässig gegen das Gesetz verstoßen hat; daher genügt der Beweis einer bewußten Zuwiderhandlung (vgl. die Erl. zu § 823). Dem Gläubiger kommen jedoch für den Nachweis des Verschuldens die Grundsätze über den Beweis des ersten Anscheins zustatten (vgl. hierüber Vorbem. vor §§ 249—255 Anm. 48—51). Im Anwendungsbereich des § 282 kehrt sich die Beweislast um (vgl. § 282 Anm. 1). Über die Beweislast bei positiven Vertragsverletzungen vgl. § 282 Anm. 4 und Anhang zu § 326 Anm. 18. Zur Beweislast bei der Arzthaftung vgl. Vorbem. vor §§ 249—255 Anm. 53.

§ 277 Wer nur für diejenige Sorgfalt einzustehen hat, w e l c h e er in eigenen A n gelegenheiten anzuwenden pflegt, i s t von der H a f t u n g w e g e n grober Fahrlässigkeit nicht befreit. E 1 145 II 233; M I 280; P I 187, 304.

Ubersicht 1. Arten der Fahrlässigkeit 2. Sorgfalt in eigenen Angelegenheiten 3. Grobe Fahrlässigkeit a) Begriff b) Anwendung c) Beweislast d) Revisibilität

Anm.

1 2 3—6 3 4 5 6

1043

§ 277 Anm. 1—3

Schuldverhältnisse. Inhalt der Schuldverhältnisse

Anm. 1 1. A r t e n der F a h r l ä s s i g k e i t Das Gesetz unterscheidet von der in § 276 Abs. 1 Satz 2 bestimmten (gewöhnlichen oder einfachen) Fahrlässigkeit abweichende Arten der Fahrlässigkeit, nämlich die Verletzung der Sorgfalt, die jemand in eigenen Angelegenheiten anzuwenden pflegt (culpa in concreto •— § 277) und die grobe Fahrlässigkeit ( B G H 10, 14, 16). Den für die gewöhnliche Fahrlässigkeit vielfach verwendeten Begriff der leichten Fahrlässigkeit kennt das B G B nicht ( B G H L M Nr. 1 zu § 277 BGB). Er findet sich jedoch z. B. in § 47 Abs.2 PatG. Jedenfalls wird er von dem gesetzlichen Begriff der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt (§ 276 Abs. 1 Satz 2) mitumfaßt ( B G H 2 1 , 102, 109). Anm. 2 2. Sorgfalt in eigenen Angelegenheiten Eine Haftung nur für diejenige Sorgfalt, die der Verpflichtete in eigenen Angelegenheiten anzuwenden pflegt, ist im Gesetz für den Verwahrer bei unentgeklicher Verwahrung (§ 690), für den Gesellschafter (§ 708), für die Eheleute bei Erfüllung der sich aus dem ehelichen Verhältnis ergebenden Verpflichtungen (§ 1359; R G 138, 1, 5), für die Eltern gegenüber dem Kinde bei Ausübung der elterlichen Gewalt (§ 1664), für den Vorerben gegenüber dem Nacherben in Ansehung der Verwaltung ( § 2 1 3 1 ) vorgesehen (nicht aber trotz Unentgeltlichkeit beim Auftrag und der Geschäftsführung ohne Auftrag: R G J W 1 9 1 3 , 87 Nr. 2); sie kann aber auch vertraglich vereinbart werden. Es handelt sich hierbei um eine Sorgfaltspflicht, deren Umfang n a c h e i n e m s u b j e k t i v e n ( i n d i v i d u e l l e n ) M a ß s t a b zu bestimmen ist. Maßgebend soll hier — anders als bei der verkehrserforderlichen Sorgfalt des § 276 (vgl. dort Anm. 30—34) — die Veranlagung und das gewohnheitsmäßige Verhalten des Verpflichteten sein. Dieser Maßstab darf aber nicht zu einer Steigerung der Verantwortlichkeit führen. Er soll vielmehr, wie sich aus dem Wort „ n u r " in Verbindung mit der Stellung des § 277 unmittelbar nach § 276 ergibt, eine Einschränkung der Haftung bewirken. Pflegt daher der Verpflichtete in eigenen Angelegenheiten eine höhere als die im Verkehr erforderliche Sorgfalt (§ 276) anzuwenden, so bewendet es bei der Haftung für diese (vgl. auch B G H 2 1 , 102, 109). Anderseits darf aber der subjektive Maßstab, wie § 277 ausdrücklich vorschreibt, niemals zur Entlastung des Schuldners bei grober Fahrlässigkeit (vgl. Anm. 3) führen. 3. Grobe Fahrlässigkeit Anm. 3 a ) Begriff Was grobe Fahrlässigkeit ist, sagt das Gesetz nicht. Sie liegt vor (Mot. 1, 280), wenn die im Verkehr erforderliche Sorgfalt in u n g e w ö h n l i c h g r o ß e m M a ß e v e r l e t z t und das nicht b e a c h t e t w i r d , was im g e g e b e n e n F a l l e j e d e m h ä t t e einl e u c h t e n m ü s s e n ( B G H 10, 14, 16; B G H L M Nr. 9 zu § 932 B G B ; Nr. 1 zu § 365 H G B ; Nr. 2 zu A D S ; Nr. 1 zu § 277 B G B ; das R G in st. Rspr.: R G 1 4 1 , 129, 1 3 1 ; 166, 98, 111; R G J W 1908, 4 1 2 Nr. 16; 1909, 108 Nr. 5; 1911, 36 Nr. 1 4 ; 1 9 1 5 , 22 Nr. 5 ; R G WarnRspr 1920 Nr. 6). Grob fahrlässig handelt insbesondere derjenige, der einfachste, ganz naheliegende Überlegungen nicht angestellt hat ( B G H L M Nr. 9 zu § 932 B G B ; R G 163, 104ff, 106). Der Umfang der erforderlichen Abweichung von der gewöhnlichen Fahrlässigkeit, d. h. was im Einzelfalle „ g r o b " ist, kann nicht einheitlich bestimmt, sondern nur von Fall zu Fall beurteilt werden ( B G H 10, 14, 1 7 ; R G 1 1 9 , 2 1 5 , 2 1 9 ; R G J W 1908, 4 1 2 Nr. 16; R G WarnRspr 1 9 1 3 Nr. 197 u. 198). Hierbei sind auch subjektive, in der Individualität des Handelnden begründete Umstände zu berücksichtigen ( B G H 10, 14, 1 7 ; R G v. 10. 12. 1921 — V 4 1 5 / 2 1 ; vgl. R G J W 1924, 1977 Nr. 1 1 ) . Siehe dazu aber auch B G H L M Nr. 2 zu A D S , wonach es sich bei der Wertung des Verschuldensmaßes um die generelle Entscheidung handelt, ob die an die Sorgfaltspflicht des Verpflichteten (eines Durchschnitts-Kapitäns) zu stellenden Anforderungen in besonders hohem Maße verletzt worden sind.

1044

Verpflichtung zur Leistung

§277 A n m . 4—6

Anm. 4 b) Anwendung Der Begriff der groben Fahrlässigkeit ist vor allem für das Sachenrecht bedeutsam (vgl. § 9 1 2 und die Definition des guten Glaubens in § 9 3 2 Abs. 2 B G B , dazu auch § 366 H G B ) . Haftung nur für grobe Fahrlässigkeit (und Vorsatz) ist vorgesehen für den S c h u l d n e r w ä h r e n d des G l ä u b i g e r v e r z u g s (§ 300), den S c h e n k e r (§ 5 2 1 ) , den V e r l e i h e r (§599), den a u f t r a g s l o s e n G e s c h ä f t s f ü h r e r im Falle des §680, den F i n d e r (§968). Vgl. auch §460. Nach § 6 1 V V G wird der Versicherer von der Verpflichtung zur Leistung frei, wenn der V e r s i c h e r u n g s n e h m e r den Versicherungsfall vorsätzlich oder durch grobe Fahrlässigkeit herbeigeführt hat (vgl. dazu B G H L M Nr. 4 zu § 61 V V G : grobe Fahrlässigkeit des Fuhrunternehmers hinsichtlich des Zustandes der Bremsen und der Beladung seines Lastkraftwagens; B G H L M Nr. 5 zu § 61 V V G : zur Frage, ob das Abstellen eines Lastkraftwagenanhängers auf einem unbewachten Parkplatz zur Nachtzeit grob fahrlässig ist). Der V e r l e t z e r e i n e s f r e m d e n P a t e n t e s haftet nach §47 Abs. 2 PatG allgemein für Vorsatz und Fahrlässigkeit (früher: grobe Fahrlässigkeit); liegt aber nur leichte Fahrlässigkeit vor, so kann statt des Schadensersatzes eine Entschädigung festgesetzt werden, die in den Grenzen zwischen dem Schaden des Verletzten und dem Vorteil bleibt, der dem Verletzer erwachsen ist. Über die Beschränkung des R ü c k g r i f f s d e s ö f f e n t l i c h e n D i e n s t h e r r n , der von einem Dritten haftbar gemacht wird, gegen Beamte auf die Fälle von Vorsatz und grober Fahrlässigkeit (§ 78 B B G , § 23 D B G ) vgl. die Erl. zu § 839 und Vorbem. vor § 6 1 1 Nr. 17, über die B e s c h r ä n k u n g d e r H a f t u n g d e s A r b e i t n e h m e r s vgl. Vorbem. vor § 6 1 1 Anm. 17, 18. Im i n t e r n a t i o n a l e n F r a c h t v e r k e h r hat nach Art. 10 des Internationalen Ubereinkommens über den Eisenbahnfrachtverkehr v. 23. 1 1 . 1933 ( R G B l I I 1935, 523) — jetzt vom 25. 10. 1952 (BGBl 1956 I I 33) — die Bahn, wenn für die gleiche Beförderungsstrecke mehrere Tarife gelten, den dem Absender günstigsten Tarif zu wählen; bei unrichtiger Wahl haftet sie aber nur bei grobem Verschulden ( R G 96, 62, 65).

Anm. 5 c) Beweislast Haftet der Beklagte nur für grobe Fahrlässigkeit, so trifft den für das Verschulden beweispflichtigen Kläger auch die Beweislast für diejenigen Umstände, aus denen eine grobe Fahrlässigkeit gefolgert werden soll ( B G H L M Nr. 3 zu § 8 2 3 [Ha] BGB).

Anm. 6 d) Revisibilität Der Begriff der groben Fahrlässigkeit als solcher ist ein R e c h t s b e g r i f f . In der Revisionsinstanz ist n a c h p r ü f b a r , ob dieser Begriff v e r k a n n t worden ist. Dazu gehört die Frage, ob das Berufungsgericht den Begriff der gewöhnlichen Fahrlässigkeit richtig beurteilt hat, ob es sich ferner des Unterschiedes der Begriffe der gewöhnlichen und der groben Fahrlässigkeit bewußt und ob es sich schließlich darüber klar geworden ist, daß im gegebenen Falle gewöhnliche Fahrlässigkeit nicht ausreicht, sondern grobe Fahrlässigkeit vorliegen muß. Dagegen ist der G r a d d e r e r f o r d e r l i c h e n A b w e i c h u n g , d. h. die Beurteilung, was im gegebenen Falle „ g r o b " ist, eine t a t r i c h t e r l i c h e F r a g e , deren Nachprüfung in der Revisionsinstanz nur in demselben Umfange wie bei jeder anderen tatsächlichen Feststellung und Würdigung möglich ist ( B G H 10, 14, 16, 1 7 ; B G H L M Nr. 1 zu § 277 BGB, auch zu der Frage, wann im Einzelfalle sich aus der tatrichterlichen Würdigung eine Verkennung des Begriffs der groben Fahrlässigkeit ergeben kann; B G H L M Nr. 9 zu § 932 B G B , Nr. 5 zu §61 V V G ; vgl. auch Nr. 2 zu A D S ; R G 166, g8, 101 = Übergehen eines für die Beurteilung erheblichen Umstandes).

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§278

Anm. 1

Schuldverhältnisse. Inhalt der Schuldverhältnisse

§ 378 Der Schuldner hat ein Verschulden seines gesetzlichen Vertreters und der Personen, deren er sich zur Erfüllung seiner Verbindlichkeit bedient, in gleichem Umfange zu vertreten wie eigenes Verschulden. Die Vorschrift des § 276 Abs. 2 findet keine Anwendung. E 1 224 II 234; M 2 29.

Übersicht Anm.

I. Grundgedanke II. Allgemeine Voraussetzungen und Grenzen der Anwendung I I I . Gesetzlicher Vertreter 1. Begriff a) Verwalter fremden Vermögens b) Amtlich bestellter Vertreter eines Rechtsanwalts 2. Organhaftung 3. Gesamtvertretung I V . Erfüllungsgehilfe 1. Begriff 2. Einzelfälle V . Voraussetzungen der Anwendung des § 278 im einzelnen 1. Verbindlichkeit des Schuldners a) Art der Verbindlichkeit aa) Rechtsgrund bb) besondere, bereits bestehende Schuldverbindlichkeit . . . . cc) Verschulden bei Vertragsschluß oder während eines Schwebezustandes dd) Unterlassungspflicht ee) Ausgleichsansprüche nach § 426 ff) Verhältnis zu § 254 b) Eigene Verbindlichkeit des Schuldners aa) Eigene Verbindlichkeit der Hilfsperson bb) Substitution cc) Versicherungsnehmer ( § 6 1 V V G ) dd) Arzt — Krankenhaus 2. Mitwirkung bei der Erfüllung (Erfüllungshandlung) a) Mitwirkung bei Sorgfalts- und Obhutspflichten b) Mitwirkung bei Unterlassungspflichten c) Mitwirkung bei vorbereitenden Handlungen 3. „sich bedient h a t " V I . Anwendung des § 278 auf öffentlich-rechtliche Verhältnisse 1. Öffentlich-rechtliches Verwahrungs- und Treuhandverhältnis . . . 2. Öffentlich-rechtliches Unterbringungsverhältnis 3. Weitere Einzelfälle V I I . Umfang der Haftung V I I I . § 278 Satz 2 I X . Beweislast

1 2—6 7—12 7—9 8 9 10, 1 1 12 13—17 13—16 17 18—60 18—46 19—28 19—21 22—24 25 26 27 28 29—46 30—32 33—37 38—41 42—46 47—58 48—55 56 57, 58 59, 60 61—66 64 65 66 67 68—70 71

Anm. 1 I. Grundgedanke § 278 betrifft einen Fall, in dem o h n e e i g e n e s V e r s c h u l d e n gehaftet wird (vgl. Vorbem. vor § 249—255 Anm. 1 0 — 1 2 ) ; dem Schuldner wird eine H a f t u n g f ü r f r e m d e s V e r s c h u l d e n auferlegt. Dem liegt der Gedanke der G e f ä h r d u n g s h a f t u n g zugrunde. Braucht der Verpflichtete nicht in Person zu leisten, kann er sich dazu vielmehr eines anderen bedienen, so ist es recht und billig, daß er dem Berechtigten gegenüber die Gefahr trägt, die für diesen daraus entsteht, daß er nicht selbst, sondern durch den

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Verpflichtung zur Leistung

§278

Anm. 2—6 anderen leistet. Dem Gläubiger dürfen keine Nachteile daraus erwachsen, daß der Schuldner seine Verbindlichkeit nicht in eigener Person erfüllen will oder erfüllen kann ( B G H L M Nr. 26 zu § 278 BGB). Damit stimmt überein, daß der Schuldner sich im Rahmen des § 278 im Gegensatz zu den Fällen des § 831 niemals mit der Behauptung entlasten kann, er sei bei der Auswahl der Hilfspersonen mit der erforderlichen Sorgfalt verfahren ( R G 55, 335, 337; R G J W 1909, 105 Nr. 2).

II. Allgemeine Voraussetzungen und Grenzen der Anwendung Anm. 2 Voraussetzung für die Anwendung des § 278 ist einerseits ein Verschulden (§ 276) der Hilfsperson, anderseits, daß eigenes Verschulden des Verpflichteten selbst nicht vorliegt, insofern, als andernfalls der Verpflichtete schon aus diesem Gesichtspunkt haften würde. Der Anwendung des § 278 bedarf es daher nicht, wenn der Verpflichtete sich zur Erfüllung einer Hilfsperson bedient hat, obwohl er dazu nicht berechtigt war (§ 664 Satz 1), und ebenso, wenn er zwar berechtigt gewesen ist, durch einen anderen zu leisten (§ 664 Satz 2), er indessen bei der Auswahl der Hilfsperson schuldhaft gehandelt hat. Im ersten Falle bedeutet schon die Handlungsweise an sich, im zweiten die Art und Weise der Ausübung eine zu vertretende Pflichtverletzung (vgl. auch R G I5 2 . >25, *28).

Anm. 3 § 278 ist nur anwendbar auf die Haftung des Verpflichteten g e g e n ü b e r d e m G l ä u b i g e r s e l b s t , nicht gegenüber solchen Personen, die zu dem Gläubiger in vertraglichen oder sonstigen rechtlichen Beziehungen stehen, also z.B. nicht gegenüber demjenigen, der das Gut für den Empfänger (Gläubiger) aus dem Güterschuppen der Eisenbahn abgeholt hat und dabei durch Verschulden eines Bahnangestellten verletzt worden ist ( R G WarnRspr 1911 Nr. 260). Soweit aber durch eine solche Verletzung mittelbar dem Vertragsgegner (Gläubiger) Schaden entsteht, muß diesem gegenüber § 278 angewendet werden.

Anm. 4 Die Bestimmung des § 278 gilt grundsätzlich n u r i n n e r h a l b b e s t e h e n d e r S c h u l d v e r h ä l t n i s s e ( B G H 16, 259, 262; 1, 248, 249; B G H L M Nr. 1 zu §823 [Ad] BGB; R G 121, 114, 118; 160, 310, 314; st.Rspr.). Es ist insbesondere nicht möglich, sie auf den Fall der u n e r l a u b t e n H a n d l u n g anzuwenden, für den das Gesetz ausdrücklich die Sondervorschrift des §831 enthält ( B G H 4,1,3). Ebensowenig ist sie beim B e s i t z e r w e r b anwendbar ( B G H 16, 259, 262). Dagegen findet sie Anwendung in den Fällen der Haftung für V e r s c h u l d e n b e i V e r t r a g s v e r h a n d l u n g e n (culpa in contrahendo); denn schon der Eintritt in (selbst einseitige) Vertragsverhandlungen läßt ein vertragsähnliches Verhältnis entstehen, das den Geschäftsherrn zum Schuldner im Sinne des § 278 macht und ihn damit der Haftung für ein Verschulden seines Erfüllungsgehilfen unterwirft ( B G H L M Nr. 3 zu § 276 [Fa] BGB; R G 114, 155, 159; vgl. ferner Anm. 57, 58).

Anm. 5 Im Falle des § 89 b Abs. 3 H G B ist für den Ausschluß des Ausgleichsanspruchs e i g e n e s Verschulden des Handelsvertreters erforderlich. § 278 ist nicht anwendbar, so daß hier dem Handelsvertreter ein Verschulden seines Erfüllungsgehilfen nicht zugerechnet werden kann ( B G H 29, 275).

Anm. 6 Wegen der Anwendung des § 278 auf öffentlich-rechtliche Verhältnisse vgl. Anm. 61 bis 66. 68

Komm. z. B G B , n . Aufl. I. Bd. (Nastelski)

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§ 278

Schuldverhältnisse. Inhalt der Schuldverhältnisse

Anm. 7—10 III. Gesetzlicher Vertreter Anm. 7 1. Begriff Gesetzlicher Vertreter im Sinne des § 278 ist nur derjenige, dessen Vertreterstellung auf Gesetz oder organisatorischen Bestimmungen (z. B. Ortsstatut) beruht, nicht aber, wer nur tatsächlich eine mehr oder weniger selbständige Stellung einnimmt. Gesetzlicher Vertreter ist daher gegebenenfalls der Baurat einer Stadt, nicht aber auch der ihm unterstellte, mit einer Bauausführung beauftragte Bauinspektor ( R G 74, 21, 23; R G J W 1 9 1 1 , 939 Nr. 1, wo deshalb hinsichtlich der Haftung für einen nur durch den Bauinspektor herbeigeführten Schaden § 831 angewendet worden ist).

Anm. 8 a) Verwalter fremden Vermögens K o n k u r s v e r w a l t e r , Z w a n g s v e r w a l t e r und T e s t a m e n t s v o l l s t r e c k e r sind zwar keine gesetzlichen Vertreter im eigentlichen Sinne (vgl. Vorbem. vor § 164 Anm. 6), da sie kraft eigenen Rechtes handeln. Nach heute herrschender Auffassung sind sie jedoch als g e s e t z l i c h e V e r t r e t e r im S i n n e des § 278 anzusprechen, da der Ausdruck „gesetzlicher Vertreter" in § 278 nicht im eigentlichen, sondern in dem weiteren Sinne des Handelns mit Wirkung für andere zu verstehen ist (vgl. B G H L M Nr. 26 zu § 278 BGB) und sie gerade dazu berufen sind, mit Wirkung für diejenigen zu handeln, deren Vermögen sie zu verwalten haben. In R G 144, 399, 402 ist denn auch für den T e s t a m e n t s v o l l s t r e c k e r ausdrücklich ausgesprochen worden, daß er im Rahmen des § 278 als gesetzlicher Vertreter (des Erben) im weiteren Sinne angesprochen werden müsse (ebenso B G H L M Nr. 1 zu § 823 [Ad] BGB). Ebenso mußte der E h e m a n n , der kraft seines Verwaltungsrechts am eingebrachten Gut der Frau handelte, als gesetzlicher Vertreter im Sinne des § 278 gelten (so, wenn auch in unbestimmter Fassung, R G H R R 1932, 509). Als Partei kraft Amtes ist auch der nach dem M R G Nr. 52 eingesetzte T r e u h ä n d e r (custodian) einem gesetzlichen Vertreter im Sinne des § 278 gleichzustellen ( B G H L M Nr. 26 zu § 278 BGB).

Anm. 9 b) Amtlich bestellter Vertreter eines Rechtsanwalts Im Rahmen des § 278 haftet der Rechtsanwalt für ein Verschulden seines amtlich bestellten Gesamtvertreters (Generalsubstituten); der Vertreter hat zu dem Rechtsanwalt gleichsam die Stellung eines gesetzlichen Vertreters ( R G 163, 377).

2. Organhaftung Anm. 10 Die H a f t u n g des r e c h t s f ä h i g e n V e r e i n s für den Schaden, der einem Dritten durch eine von dem s a t z u n g s g e m ä ß b e r u f e n e n V e r t r e t e r in Ausführung der ihm zustehenden Verrichtungen begangene, zum Schadensersatz verpflichtende Handlung zugefügt worden ist, ergibt sich aus § 31. Es handelt sich dabei nicht um eine Haftung für fremdes, sondern für eigenes Verschulden; denn solche Handlungen der satzungsmäßigen Vertreter sind e i g e n e H a n d l u n g e n des V e r e i n s , für die der Verein in gleicher Weise einstehen muß wie die natürliche Person für ihre Handlungen ( R G 162, 129, 169). § 278 ist daher hier nicht anzuwenden (str.; vgl. § 54 Anm. 1 5 ; abw. R G 122, 355, 359; vgl. ferner R G 110, 145, 147; 138, 40, 42; 152, 129, 132; R G J W 1938, 1329 Nr. 32). Das gilt ebenso wie für den Verein für die s o n s t i g e n j u r i s t i s c h e n P e r s o n e n des b ü r g e r l i c h e n R e c h t s , insbesondere des Handelsrechts, nach ständiger Rechtsprechung aber auch für die entsprechenden Handlungen eines v e r t r e tungsberechtigten Gesellschafters einer offenen H a n d e l s g e s e l l s c h a f t oder K o m m a n d i t g e s e l l s c h a f t ( B G H NJW 1952, 537 Nr. 3 ; R G 76, 35, 48). Ein Handeln des vertretungsberechtigten Gesellschafters in A u s f ü h r u n g (nicht nur bei Gelegenheit) der ihm zustehenden Verrichtungen liegt vor, wenn es innerhalb seines Wirkungsbereiches liegt, gleichgültig, ob er in der Art, wie er seine Verrichtungen ausge-

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Verpflichtung zur Leistung

§278 A n m . 11—15

f ü h r t hat, seine Befugnisse überschritten hat ( B G H a a O mit weiteren Nachweisungen). F ü r die j u r i s t i s c h e n P e r s o n e n d e s ö f f e n t l i c h e n R e c h t s ergibt sich, soweit ihre gesetzlichen Vertreter in Ausführung privater Verrichtungen, also im bürgerlich-rechtlichen Geschäftskreis, u n d nicht in Ausübung hoheitlicher Befugnisse u n d Aufgaben handeln, die gleiche Rechtslage aus § 8g i. V. mit § 3 1 (vgl. dazu § 89 A n m . 4, 8). Dagegen findet § 278 — u n d ebenso a u ß e r h a l b des Gebietes vertragsrechtlicher Beziehungen § 831 •— Anwendung, wenn der satzungs- oder verfassungsmäßige Vertreter (der vertretungsberechtigte Gesellschafter einer O H G oder K G ) sich s e i n e r s e i t s zur Erfüllung seiner Verpflichtungen einer Hilfsperson bedient u n d dieser ein Verschulden zur Last fällt. A n m . 11 § 3 1 ist entsprechend beim n i c h t r e c h t s f ä h i g e n V e r e i n anzuwenden (vgl. § 54 A n m . 1 5 ; R G W a r n R s p r 1913 Nr. 3 1 9 ; abw. R G 143, 212, 2 1 4 ; R G W a r n R s p r 1 9 1 3 Nr. 449). A n m . 12 3. G e s a m t v e r t r e t u n g Bei Gesamtvertretung d u r c h mehrere Personen haftet der Vertretene schon f ü r das Verschulden eines einzelnen Vertreters ( R G 1 1 0 , 1 4 5 ) . Der Feststellung des schuldigen Vertreters bedarf es nicht ( R G 1 7 1 , 320). Z u r Gesamtvertretung mit einem Prokuristen bei einer Gesellschaft ( G m b H ) vgl. A n m . 34. IV. Erfüllungsgehilfe 1. B e g r i f f A n m . 13 Z u den Personen, deren sich der Schuldner zur Erfüllung seiner Verpflichtungen bedient (Erfüllungsgehilfen), gehört jeder, der n a c h d e n t a t s ä c h l i c h e n V e r h ä l t nissen des g e g e b e n e n Falles mit d e m W i l l e n des S c h u l d n e r s bei d e r Erf ü l l u n g d e r d i e s e m o b l i e g e n d e n V e r b i n d l i c h k e i t als s e i n e H i l f s p e r s o n t ä t i g w i r d ( B G H 13, 111, 1 1 3 ; B G H L M N r . 17 zu § 278 BGB; R G 98, 327, 328; I2 7 ) 3T3> 315; 160, 310, 316). Darauf, in welchen rechtlichen Beziehungen die Hilfsperson zu d e m Schuldner u n d dessen Gläubiger steht u n d aus welchem G r u n d e sie sich veranlaßt gesehen hat, tätig zu werden, k o m m t es ebensowenig wie darauf an, ob sie weiß, d a ß sie eine Verbindlichkeit des anderen erfüllt; erforderlich ist nur, d a ß sich ihre Tätigkeit als eine vom Schuldner gewollte u n d gebilligte — wenn a u c h aus Gefälligkeit geleistete — Mitwirkung bei der Vertragserfüllung darstellt ( B G H a a O ) . Gleichgültig ist es daher, ob die Hilfsperson in einem Vertragsverhältnis zu d e m Schuldner stand u n d ihm zur Hilfeleistung rechtlich verpflichtet w a r oder nicht ( R G g8, 327, 328; 108, 221, 223; R G J W 1938, 1329 Nr. 3 3 ; B G H Nr. 2/3 zu § 278 BGB). Insbesondere erfordert § 278 nicht, d a ß derjenige, dessen sich der Schuldner zur Erfüllung seiner Verbindlichkeit bedient, sein Angestellter sein müsse; auch ein Handelsvertreter kann Erfüllungsgehilfe sein ( R G J W 1936, 3111 Nr. 2). Geeignet als Hilfsperson ist aber auch der bestellte r e c h t l i c h e Stellvertreter; es ist möglich, d a ß es sich bei der Erfüllung gerade u m die V o r n a h m e einer rechtlichen Vertretung handelt ( R G 55, 329, 33i)A n m . 14 G l e i c h g ü l t i g ist es, ob die Hilfsperson die g e s a m t e Leistung allein bewirkt h a t oder a u ß e r d e m der Verpflichtete m i t t ä t i g geworden ist; es genügt auch, d a ß sie bei den Vorbereitungshandlungen zugezogen worden ist ( R G 55, 329, 3 3 1 ; vgl. auch A n m . 57, 58). A n m . 15 U n e r h e b l i c h ist es auch, ob der Schuldner die Leistung s e l b s t a u s z u f ü h r e n i m s t a n d e w ä r e . Es schließt die A n w e n d u n g des § 278 nicht aus, w e n n die Leistung, 68'

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§ 278 Anm. 15a—17

Schuldverhältnisse. Inhalt der Schuldverhältnisse

zu der sich der Schuldner verpflichtet hat, ihrer Natur nach ein selbständiges und nicht in jeder Lage einer Einzelweisung des Schuldners zugängliches Handeln einer von ihm heranzuziehenden sachkundigen dritten Person erfordert (BGH L M Nr. 24 zu § 278 BGB; R G 64, 2 3 1 : Haftung einer Stadtgemeinde für die in ihrer Krankenanstalt an einem Kranken vorgenommene Operation; R G 160, 313, 314). Anm. 15a Wird der Erfüllungsgehilfe des Schuldners von diesem — gleichgültig, ob allgemein oder besonders, ausdrücklich oder stillschweigend — ermächtigt, w e i t e r e E r f ü l l u n g s g e h i l f e n zuzuziehen, so wirken auch diese Erfüllungsgehilfen rechtlich mit Willen des Schuldners bei der Erfüllung mit und werden damit selbst Erfüllungsgehilfen des Schuldners, ohne daß dieser hiervon Kenntnis zu erlangen braucht (BGH L M Nr. 2/3 zu § 278 BGB; R G 142, 184, 189). Der Erfüllungsgehilfe (z.B. beim Werkvertrag ein Ingenieur als Montageleiter) kann auch kraft Rechtsschein als ermächtigt gelten, weitere Erfüllungsgehilfen zur Ausführung der vertraglichen Arbeiten zu bestellen (BGH aaO). Verpflichten sich m e h r e r e U n t e r n e h m e r g e m e i n s c h a f t l i c h zur Herstellung eines einheitlichen Werkes, so kann eine Haftung eines jeden Unternehmers nicht nur für das Verschulden der anderen Unternehmer, sondern auch für das Verschulden der von diesen bestellten Erfüllungsgehilfen begründet sein (BGH aaO). Anm. 16 Der Vorgang der Inanspruchnahme der Hilfeleistung kann nicht nachträglich dadurch hergestellt werden, daß der Schuldner dem Gläubiger gegenüber die Leistung des anderen als seine Leistung bezeichnet; die Bedeutung einer solchen Erklärung des Schuldners ist durch Auslegung nach den Umständen des Falles zu bestimmen (RG SeufTArch 89 Nr. 123). Anm. 17 2. Einzelfälle Im Rahmen des § 278 haften beispielsweise der Gastwirt (RG 58, 333; R G J W 1 9 1 1 , 360 Nr. 6; R G WarnRspr 1934 Nr. 151), der Eisenbahnunternehmer für alle Bediensteten (RG 55, 335; 61, 56, 59; 66, 402, 405; R G J W 1910, 573 Nr. 2); der Lehrherr für den Lehrling (RG J W 1909, 685 Nr. 7); der Schauspielunternehmer für eine Fahrlässigkeit der Schauspieler; der Mieter für ein Verschulden seiner A n g e h ö r i g e n (vgl. R G J W 1913, 425 Nr. 2) sowie der H a u s g e h i l f e n , auch der mit der Fortschaffung eines Gegenstandes aus den Mieträumen von ihm oder mit seinem Einverständnis von dem Käufer des Gegenstandes beauftragten Arbeiter (RG 106, '33) 134; vgl. Anm. 3 1 ) ; der Mieter eines Schließfaches für Unterlassung der Anzeige vom mangelhaften Zustand des Verschlusses durch den mit der Leerung beauftragten Angestellten (RG 103, 146, 150); unter Umständen auch der Gastgeber für ein Verschulden des Gastes, sofern diesem der Gebrauch der Sache überlassen war (str. ; vgl. die Erl. zu § 548) ; der Notar für seinen Bürovorsteher, wenn durch dessen Verschulden eine Urkunde zu spät eingereicht worden ist (RG WarnRspr 1908 Nr. 52) ; der Rechtsanwalt für den B ü r o v o r s t e h e r , dem er die entsprechende Geschäftsführung überlassen hat (RG 101, 248); ferner für den zu seiner Vertretung bestellten R e f e r e n d a r (RG J W 1914, 77 Nr. 9; über das Verhältnis des Rechtsmittelanwalts zum Verkehrsanwalt oder einem den Verkehr führenden Nichtanwalt vgl. R G 140, 1 ; 156, 208; über den Rechtsanwalt als Erfüllungsgehilfen des Auftraggebers bei der Abwendung des Schadens vgl. R G 167, 76) ; der Arzt für den von ihm zugezogenen Heilgehilfen (RG WarnRspr 1922 Nr. 7; vgl. aber über die Stellung einer von der Gemeinde für ein öffentliches Krankenhaus bestellten Krankenschwester sowie zur Stellung von Röntgenschwestern im Verhältnis zum Arzt: R G 118, 42; 139, 255, 258; Breslau D R 1943, 517 sowie unten Anm. 43 und Vorbem. vor § 611 Anm. 57); der Vermieter für den Dritten, dem er die Vornahme einer baulichen Veranstaltung übertragen hat und durch dessen fehlerhafte Ausführung der Mieter zu Schaden gekommen ist, und zwar gegenüber allen Mietern, deren Mieträume durch den Umbau gefährdet werden (RG 102, 231, 234) sowie für den H a u s w a r t , der den Verkehr im Haus zu überwachen

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Verpflichtung zur Leistung

§278

Anm. 18—21 hat ( R G 103, 140, 1 4 1 ; inwiefern gegenüber einem Mieter auch für die anderen Mieter des Hauses und ihre Hausangehörigen und Angestellten: R G 159, 27); eine B a n k oder S p a r k a s s e für ihre Angestellten ( R G 84, 349, 3 5 3 ; 152, 262). Die B a n k ist E r f ü l l u n g s g e h i l f e d e s S c h u l d n e r s , der sich ihrer zur Erfüllung seiner Zahlungsverbindlichkeit bedient ( R G 104, 39, 4 1 ; 105, 32, 35). Die E h e f r a u ist Erfüllungsgehilfin des Mannes bei Erfüllung der ihm gegenüber den weiblichen Hausangestellten obliegenden Fürsorgepflicht ( R A G H R R 1 9 3 1 , 120). Der Gerichtsvollzieher handelt bei der Zwangsvollstreckung a l s B e a m t e r und nicht als bürgerlich-rechtlicher Beauftragter; er ist deshalb n i c h t E r f ü l l u n g s g e h i l f e d e s G l ä u b i g e r s ( R G 104, 283, 285). Der nach § 91 VerglO bestellte Sachwalter des Gläubigers ist kein Erfüllungsgehilfe des Schuldners; sein Verzug kann daher nicht ohne weiteres dem Vergleichsschuldner zur Last gelegt werden ( B G H L M Nr. 2 zu § 771 Z P O ) .

V. Voraussetzungen der Anwendung des § 278 im einzelnen Anm. 18 1. Verbindlichkeit des Schuldners Die Anwendung des § 278 setzt voraus, daß die Hilfsperson (auch der gesetzliche Vertreter) b e i d e r E r f ü l l u n g einer V e r b i n d l i c h k e i t (auch einer Unterlassungspflicht: R G 79, 36; R G J W 1936, 3 1 1 1 Nr. 2) d e s S c h u l d n e r s tätig geworden ist.

a) Art der Verbindlichkeit aa) Rechtsgrund Anm. 19 O b die Verbindlichkeit des Schuldners auf Rechtsgeschäft oder auf Gesetz beruht, ist unerheblich ( R G 138, 1, 5).

Anm. 20 Da der F r a c h t f ü h r e r dem Frachtgutempfänger gegenüber zwar nicht vertraglich, wohl aber gesetzlich verpflichtet ist (§ 435 H G B und § 75 [früher § 66] E V O vom 8. 9. 1938, R G B l . I I S. 663), so haftet er aus diesem Grunde auch für diejenigen Personen, deren er sich zur Erfüllung der gesetzlichen Ablieferungspflicht bedient ( R G 73, 148). Auch der V o r m u n d haftet gegebenenfalls seinem Mündel aus § 278 ( R G 76, 185); ferner der D i e n s t h e r r wegen Erfüllung der gesetzlichen Verpflichtungen aus § 618 B G B ( R G 77, 408; 127, 218, 224; vgl. § 6 1 8 Anm. 8, 9). Niemals aber darf es sich um eine bloße „Verrichtung" im Sinne des § 8 3 1 , also außerhalb eines Schuldverhältnisses, handeln, in welchem Falle auch eine entsprechende Anwendung des § 278 ausgeschlossen ist ( R G 77, 2 1 1 ; 79, 3 1 2 ) . Die Haftung d a r f a u c h nicht erst durch eine unerlaubte Handlung des Gehilfen begründet worden sein ( R G 62, 346; 75, 2 5 7 ; 79> 3 1 2 . 3i9)-

Anm. 21 Einen besonderen Anwendungsfall des dem § 278 zugrunde liegenden Gedankens bildet im Seerecht die H a f t u n g des R e e d e r s für den Schaden, den Personen der S c h i f f s b e s a t z u n g als seine Erfüllungsgehilfen in Ausübung ihrer Dienstverrichtungen durch ihr Verschulden Dritten zufügen (§§ 485, 486, 487 H G B ) . Diese Haftung hat die Besonderheit, daß in den Fällen des § 486 Nr. 1 — 3 der Reeder nicht persönlich, sondern nur mit Schiff und Fracht haftet. Die Vorschriften finden nach R G 126, 35 sinngemäß auch auf das Verschulden von Arbeitern Anwendung, die im Dienste eines vom Reeder mit der Löschung des Schiffes beauftragten selbständigen S t a u e r e i u n t e r n e h m e n s stehen (ebenso B G H 26, 152). Der Reeder ist jedoch im Falle des § 485 H G B nur dann zum Schadensersatz verpflichtet, wenn gegen das schuldige Besatzungsmitglied ein Schadensersatzanspruch des Geschädigten besteht; daran fehlt es, wenn der Schadensersatzanspruch gegen das Besatzungsmitglied nach § 899 R V O ausgeschlossen ist ( B G H aaO).

1051

§ 278 A n m . 22—26

Schuldverhältnisse. Inhalt der Schuldverhältnisse

bb) Besondere, bereits bestehende Schuldverbindlichkeit A n m . 22 Immer muß es sich um eine besondere, bereits bestehende Schuldverbindlichkeit handeln (RG 75, 257; 1 2 1 , 1 1 4 ; 138, 114, 117). Der Fall des § 278 ist daher noch nicht gegeben, wenn etwa erst aus der Zuwiderhandlung gegen a l l g e m e i n e G e b o t s - o d e r V e r b o t s g e s e t z e eine schuldrechtliche Verbindlichkeit entsteht (RG 99, 263; 1 1 3 , 293, 296; R G WarnRspr 1915 Nr. 283, wo verneint wird, daß der von einem Vormund vertretene Hauseigentümer haftbar ist, wenn der Vormund der Sorgfaltspflicht aus § 836 nicht nachkommt). Insbesondere erzeugt die allgemeine Rechtspflicht, keine strafbaren Handlungen zu begehen, überhaupt nicht in einen fremden Rechtskreis einzugreifen, noch kein Schuldverhältnis (RG 160, 310, 314). K e i n e Anwendung findet § 278 auch im Falle der s c h u l d h a f t e n V e r l e t z u n g eines S c h u t z g e s e t z e s , z. B. des § 367 Nr. 14 StGB, ferner des § 909 BGB, auch wenn die Vertiefung von dem Eigentümer (nicht von einem Dritten) des Nachbargrundstückes vorgenommen worden ist (RG 132, 51, 54; vgl. auch R G 167, 14, 25; str., abweichend insbesondere W e s t e r m a n n , Sachenrecht, 2. Aufl. § 63 I V 2, der § 278 zumindest entsprechend anwenden will). Genügend ist jedoch eine gemäß §839 Abs. 3 begründete Verpflichtung des Verletzten, den durch eine Amtspflichtverletzung eines Beamten entstandenen Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden (RG 138, 1 1 4 , 117). A n m . 23 Die a l l g e m e i n e R e c h t s p f l i c h t v o n V e r k e h r s a n s t a l t e n (Straßenbahn), den Verkehr so einzurichten, daß Dritte nicht geschädigt werden, stellt dem einzelnen gegenüber noch keine bestehende Verbindlichkeit dar; eine Verbindlichkeit entsteht erst durch die eingetretene Verletzung, und daher ist § 278 auf die Verletzung jener allgemeinen Rechtspflicht nicht anwendbar (RG 75, 257; 77, 2 1 1 ; 79, 312, 3 1 9 ; 99, 263). Anm. 24 Auch durch die der Allgemeinheit gegenüber bestehende Streupflicht wird noch keine Verbindlichkeit gegenüber bestimmten Personen begründet, bei deren Verletzung § 278 angewendet werden könnte (RG 1 1 3 , 293, 296). A n m . 25 c c ) Verschulden bei Vertragsschluß oder während eines Schwebezustandes Soweit bereits beim Vertragsabschluß oder während eines Schwebezustandes vor Inkrafttreten des Vertrags eine Verpflichtung zur Rücksichtnahme auf die Interessen des anderen Teils durch ein Treu und Glauben entsprechendes Verhalten besteht (vgl. § 276 Anm. 89, 104), ist der Geschäftsherr auch für ein in dieser Richtung liegendes Verschulden einer Hilfsperson verantwortlich (RG SeuffArch 71 Nr. 33; R G 1 1 4 , 155, 160; anders, aber mit der jetzigen Rechtsprechung zum Verschulden beim Vertragsschluß nicht mehr vereinbar, R G 6 1 , 2 0 7 , 2 1 3 ; SeuffArch 69 Nr. 197; vgl. ferner Anm. 57, 58). Bestand zwischen den Beteiligten bereits ein Vertragsverhältnis und gehörte zu dessen Erfüllung die Vornahme von Verhandlungen und ein Vertragsabschluß, dann ist derjenige, dessen sich die eine Partei dazu bedient, auf alle Fälle als Erfüllungsgehilfe anzusprechen (RG J W 1915, 240 Nr. 3; R G WarnRspr 1917 Nr. n ) . A n m . 26 dd) Unterlassungspflicht Ob die Verbindlichkeit, um deren Erfüllung es sich handelt, ein Tun oder eine Unterlassung zum Gegenstand hat, ist gleichgültig. Der Geschäftsherr haftet daher auch für Handlungen seiner Angestellten, falls er zur Unterlassung verpflichtet war (RG 63, 1 1 6 ; 63, 341). Nur muß deutlich hervortreten, daß sowohl eine Gehilfenschaft vorliegt, wie auch, daß sich der Geschäftsherr des Gehilfen zu der Unterlassung bedient hat (RG 79, 36: um seine Verpflichtung zu erfüllen, aus einem bestimmten Bezirk

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Verpflichtung zur Leistung

§278

A n m . 27—30 keine Milch zu beziehen). So haftet der I n h a b e r e i n e s K r a n k e n h a u s e s für Schäden, die einem Kranken durch schuldhafte Unterlassung eines Bediensteten zugefügt werden, nur dann nach § 278, wenn die Unterlassung im Zusammenhang mit dem Aufgabenbereich des Bediensteten steht ( B G H 23, 3 1 9 , 322 hinsichtlich eines Verstoßes gegen die Vertragspflicht des Krankenhauses zur Unterlassung alles dessen, was der Gesundheit der Kranken schaden kann). Zum selbstverständlichen Inhalt eines B e w a c h u n g s v e r t r a g s gehört die Unterlassung eines Diebstahls seitens des Bewachungsunternehmens in den zu bewachenden Räumen; der Bewachungsunternehmer haftet daher gemäß § 278 für einen Diebstahl, den der von ihm angestellte Wächter dort bei der Bewachung begeht ( B G H L M Nr. 15 zu § 549 Z P O ) . Dagegen begründet die Verletzung lediglich der a l l g e m e i n e n R e c h t s p f l i c h t z u r U n t e r l a s s u n g s t r a f b a r e r H a n d l u n g e n durch eine Hilfsperson die Haftung des Geschäftsherrn aus § 278 noch nicht ( R G 160, 3 1 0 ; vgl. Anm. 22). Eine Bank, die auf einen vom Bevollmächtigten ihres Kunden gefälschten Zahlungsauftrag hin gezahlt hat, kann daher gegenüber der Guthabenforderung des Kunden nicht geltend machen, der Kunde habe ihr nach § 278 einzustehen ( R G 160, 310).

A n m . 27 ee) Ausgleichsansprüche nach § 426 Uber die Anwendbarkeit des § 278 bei den Ausgleichsansprüchen mehrerer gesamtschuldnerisch Mitverpflichteter untereinander vgl. R G 136, 275, 284 und die Erl. zu § 426. Geschäftsherr und Erfüllungsgehilfe stehen für die Ausgleichung nach § 426 weiteren Gesamtschuldnern als eine Einheit gegenüber ( B G H 6, 3, 27).

A n m . 28 f f ) Verhältnis zu § 254 Über die Beziehungen des § 278 zu § 254 vgl. dort Anm. 59.

A n m . 29 b) Eigene Verbindlichkeit des Schuldners Voraussetzung ist, daß es sich um die Erfüllung einer e i g e n e n Verbindlichkeit des Schuldners gehandelt hat. Daher ist § 278 unanwendbar, wenn der Angestellte des Geschäftsherrn (Bahnangestellter) nur einem anderen bei Erfüllung einer d i e s e m zufallenden Obliegenheit (für ihn selbst zu befördernde Güter abzuladen) geholfen hat ( R G 97, 16, 18). Läßt dagegen der B e s i t z e r e i n e s L a s t k r a f t w a g e n s sich beim Abladen von einem anderen helfen, der zwar aus Gefälligkeit tätig wird, aber doch selbst ein gewisses Interesse an dem Abladen hat, so liegt eine eigene Verbindlichkeit des Wagenbesitzers gegenüber dem anderen vor; die Anwendung des § 278 ist daher gerechtfertigt, falls der Beifahrer des Lastkraftwagens schuldhaft eine Verletzung des anderen verursacht ( R G J W 1935, 2623 Nr. 5). Ebenso handelt der B e z i r k s d i r e k t o r e i n e r V e r s i c h e r u n g s g e s e l l s c h a f t als deren Erfüllungsgehilfe, wenn er nach ausgebrochenem Brande Anordnungen gibt, die der Versicherte nach den Versicherungsbedingungen bei Verlust seiner Versicherungsansprüche befolgen muß ( R G 120, 182).

aa) Eigene Verbindlichkeit der Hilfsperson A n m . 30 Z u den Erfüllungsgehilfen des Schuldners im Sinne des § 278 gehören n i c h t diejenigen Personen, die — insbesondere als selbständige Unternehmer — durch ihre Leistung nicht die Verpflichtung des Schuldners dem Gläubiger gegenüber, sondern nur i h r e e i g e n e V e r p f l i c h t u n g g e g e n ü b e r d e m S c h u l d n e r erfüllen. Anders dagegen, wenn sich die Tätigkeit der Hilfsperson als eine vom Schuldner gewollte oder gebilligte Mitwirkung bei der Vertragserfüllung darstellt. Ist diese im Willen des Schuldners liegende gegenständliche Beziehung zur Vertragserfüllung gegeben, so ist Erfüllungsgehilfe des Schuldners auch derjenige, der seine Tätigkeit entfaltet, um eine eigene Verbindlichkeit zu erfüllen ( B G H 13,111, 1 1 4 ; B G H L M Nr. 17 zu § 278 B G B ; Nr. 2 zu § 276 [Hb] B G B ; R G 108, 1 2 1 , 1 2 3 ; 118, 4 1 ; 127, 3 1 3 , 3 1 5 ) .

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§ 278

Schuldverhältnisse. Inhalt der Schuldverhältnisse

A n r a . 31—33 A n m . 31 Der L i e f e r a n t d e s V e r k ä u f e r s ist daher grundsätzlich nicht Gehilfe des Verkäufers bei Erfüllung der diesem gegenüber dem Käufer obliegenden Pflichten ( R G io i, 157, 158); anders dagegen, wenn er auf Anweisung des Verkäufers mit dem K ä u f e r dadurch in Verbindung tritt, daß er die Ware unmittelbar an diesen liefert ( R G 108, 2 2 1 , 223). Für die V e r t r a g s t r e u e e i n e s U n t e r l i e f e r a n t e n , dessen sich der Verkäufer abredegemäß bedienen sollte, haftet der Verkäufer schon kraft des nach § 157 auszulegenden Vertrags, falls er die Haftung nicht ausgeschlossen hat ( R G 103, 180, 182). Ebenso ist ein Dritter Erfüllungsgehilfe des Käufers bei Erfüllung der diesem gegenüber dem Verkäufer obliegenden A b n a h m e p f l i c h t , wenn der K ä u f e r den Verkäufer angewiesen hat, die Versendung nach den Verfügungen des Dritten vorzunehmen ( R G J R 1927 Nr. 1279). Der B u c h m a c h e r kann unbeschadet seiner Eigenschaft als selbständiger, in Vertragsbeziehungen zum Wettenden stehender Vermittler auch Erfüllungsgehilfe des Totalisatorunternehmers sein, wenn dieser, um zum Abschluß von Wetten zu kommen, sich seiner bedient hat ( B G H L M Nr. 17 zu § 278 BGB). Arbeiter, die einen v o m M i e t e r v e r k a u f t e n G e g e n s t a n d im Auftrag des Käufers aus der Wohnung des Mieters abholen, sind Erfüllungsgehilfen des Mieters hinsichtlich der Obhutspflicht, die ihm gegenüber seinem Vermieter obliegt ( R G 106, 1 3 3 , 134). Der E i g n e r e i n e s S c h l e p p d a m p f e r s ist nicht Hilfsperson des Schiffers, der die Beförderung ausführt, weil er als selbständiger Unternehmer gelten muß ( R G 91, 243, 245). Dagegen sind bei A u s f ü h r u n g e i n e s S c h l e p p v e r t r a g e s , die der Unternehmer mit gemietetem Schlepper und einer Schlepperbesatzung bewirkt, deren Dienste ihm auf Grund des Mietvertrages zur Verfügung stehen und die daher seinen Weisungen zu folgen hat, die Mitglieder der Schlepperbesatzung Erfüllungsgehilfen des Unternehmers (RG 122, 284, 289).

A n m . 32 Nur eine eigene Verbindlichkeit erfüllt, wer erst tätig wird, n a c h d e m der Schuldner das seinerseits zur Erfüllung seiner Verbindlichkeit Erforderliche getan hat. In solchen Fällen kann § 278 nicht angewendet werden. Es fehlt an der Mitwirkung bei der Erfüllung (vgl. Anm. 47). So hat der V e r k ä u f e r , der die Ware auf Verlangen des Käufers n a c h e i n e m a n d e r e n O r t a l s d e m E r f ü l l u n g s o r t versendet, seiner Verpflichtung aus §447 durch Erteilung des Versendungsauftrags und Auslieferung der Ware an den Spediteur genügt; dieser ist deshalb nicht Erfüllungsgehilfe des Verkäufers ( R G 62, 3 3 1 ; 99, 56, 59; 1 1 5 , 162, 164). Anders dagegen, wenn sich der Verkäufer des Spediteurs zur Erfüllung einer ihm obliegenden Verpflichtung zur Übermittlung der Ware an einen bestimmten Ort bedient ( R G 1 0 1 , 152, 153). Der K ä u f e r , der die ihm gelieferte Ware beanstandet und sie dann einem anderen (Beförderungsunternehmer) zur Aufbewahrung übergibt, haftet nicht für dessen Verschulden, weil er in Befolgung des § 379 H G B seiner Verpflichtung genügt hat ( R G 98, 69). Dem V e r l e t z t e n kann das Verschulden des ihn behandelnden A r z t e s nicht nach den §§ 254, 278 zugerechnet werden; er hat seiner Verpflichtung aus § 254 Abs. 2 Satz 1 mit der Zuziehung des Arztes genügt ( R G 72, 219).

bb) Substitution A n m . 33 Als Erfüllungsgehilfe des Beauftragten ist der von diesem für die Ausführung des gesamten Auftrages bestellte Ersatzmann (Substitut) nicht anzusehen ( R G W a r n R s p r 1920 Nr. 8). Ist eine solche Substitution, wie im Zweifel nach § 664 Abs. 1 Satz 1 anzunehmen, unzulässig, so haftet der Beauftragte aus eigenem Verschulden wegen der Übertragung; ist sie gestattet, so haftet er nach § 664 Abs. 2 Satz 2 nur für die Auswahl ( R G 63, 3 0 1 , 304; 109, 299, 302). Dagegen ist für einen Gehilfen, der nur zur unterstützenden Mitwirkung verwendet wird, die Haftung nach Maßgabe des § 278 begründet ( R G 78, 310). §664 ist auf einen D i e n s t - ( o d e r W e r k - ) v e r t r a g , der eine

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Verpflichtung z u r Leistung

§278

A n m . 34—39 Geschäftsbesorgung z u m Gegenstand h a t ( § 6 7 5 ) , n i c h t a n z u w e n d e n ( R G 161, 68, 70 gegen R G 78, 3 1 0 ; vgl. a u c h B G H L M N r . 1 zu § 664 BGB, wo die in R G 78, 3 1 0 getroffene U n t e r s c h e i d u n g zwischen Substitut u n d Gehilfe als überholt bezeichnet wird).

A n m . 34 So, wie d e r zur A u s f ü h r u n g eines Auftrages bestellte E r s a t z m a n n (Substitut) nicht Erfüllungsgehilfe des Beauftragten ist, ist a u c h der z u r u n e c h t e n G e s a m t v e r t r e t u n g einer Gesellschaft berufene Prokurist nicht Erfüllungsgehilfe desjenigen Organmitglieds, das der Prokurist ersetzt; anders, soweit sich ein O r g a n m i t g l i e d des Prokuristen z u r E r f ü l l u n g eigener Pflichten, etwa der Ü b e r w a c h u n g s p f l i c h t , bedient ( B G H 13, 6 1 , 65, 66).

A n m . 35 Der V o r m u n d haftet g e m ä ß § 278 f ü r dritte Personen n u r insoweit, als er sich ihrer z u r Mithilfe bei der Erledigung eigentlicher vormundschaftlicher A u f g a b e n b e d i e n t ; soweit er sie dagegen z u r F ü h r u n g einer gewerblichen oder b e r u f l i c h e n Tätigkeit des M ü n d e l s (insbesondere z u r F o r t f ü h r u n g einer solchen n a c h d e r E n t m ü n d i g u n g des Mündels) bestellt h a t , h a f t e t er n u r f ü r die sorgfältige Auswahl u n d Ü b e r w a c h u n g (RG 76, 185).

A n m . 36 Der Z w i s c h e n s p e d i t e u r ist nicht Erfüllungsgehilfe, weil er als selbständiger Spediteur an die Stelle des H a u p t s p e d i t e u r s tritt ( R G 94, 97, 101), wohl a b e r der

Unterspediteur (RG 109, 291, 302). A n m . 37

Beauftragt j e m a n d eine Bank, einen Dritten bei einer zweiten Bank zu akkreditieren, u n d t u t das die b e a u f t r a g t e Bank, d a n n ist die zweite Bank nicht Erfüllungsgehilfe d e r ersten ( R G 105, 84, 5 1 ) . Z u m Akkreditiv vgl. im übrigen vor § 783 A n m . 11—17.

cc) Versicherungsnehmer ( § 6 1 VVG) A n m . 38 N a c h § 61 V V G ist der Versicherer von der V e r p f l i c h t u n g zur Leistung frei, w e n n der Versicherungsnehmer den Versicherungsfall vorsätzlich o d e r d u r c h g r o b e F a h r lässigkeit h e r b e i f ü h r t . H i e r d u r c h wird j e d o c h n u r e i n R i s i k o a u s s c h l u ß n o r m i e r t , n i c h t a b e r e i n e V e r b i n d l i c h k e i t des Versicherungsnehmers b e g r ü n d e t , Vorsatz u n d grobe Fahrlässigkeit in b e z u g auf das versicherte Risiko zu vermeiden. D e r V e r sicherungsnehmer, der Hilfspersonen mit einer Tätigkeit in bezug auf das versicherte G u t b e t r a u t , bedient sich ihrer mithin nicht z u r E r f ü l l u n g einer i h m gegenüber d e m Versicherer obliegenden Verbindlichkeit. E r h a t d a h e r f ü r eine schuldhafte H e r b e i f ü h r u n g des Versicherungsfalls d u r c h diese Hilfspersonen nicht im R a h m e n des § 278 einzustehen ( B G H 11, 120, 122, 123 = L M N r . 1 zu § 61 V V G mit A n m . v o n H a i d i n g e r ; R G 83, 4 3 ; 62, 190; 97, 279, 2 8 1 ; 102, i n , 1 1 3 ; 1 1 7 , 327, 329; 135, 3 7 0 ; R G J W 1927, 763; R G H R R 1929, 2 1 0 3 ; 1930, 727). Dagegen haftet d e r Versicherungsn e h m e r , gleichwie f ü r eigenes Verschulden, f ü r Vorsatz u n d Fahrlässigkeit seines „ R e p r ä s e n t a n t e n " , d. h. desjenigen, der allgemein in d e m Geschäftsbereich, zu d e m das versicherte Risiko gehört, auf G r u n d eines Vertretungs- oder ähnlichen V e r h ä l t nisses a n seine Stelle getreten ist; die H a n d l u n g e n oder Unterlassungen des R e p r ä s e n t a n t e n stehen d e n e n des Versicherungsnehmers gleich ( R G 37, 149; 5 1 , 20; 58, 342, 347; 83, 4 3 ; 1 1 7 , 327, 3 2 9 ; 135, 370; R G W a r n R s p r 1929 N r . 70 u n d N r . 188; R G H R R 1930, 7 2 7 ; B G H a a O ) . D o c h steht das Verschulden a u c h eines solchen Vertreters d e m E r s a t z a n s p r u c h des Versicherungsnehmers nicht entgegen, w e n n die G e f a h r , d a ß die versicherten G ü t e r d u r c h das Verschulden des Vertreters v o m S c h a d e n betroffen werden, gerade einen Teil des versicherten Risikos bildet ( R G 83, 43, 44).

A n m . 39 A u c h bei O b l i e g e n h e i t s v e r l e t z u n g e n haftet der Versicherungsnehmer f ü r das Verschulden v o n Hilfspersonen nicht n a c h § 278. E r h a t n u r f ü r den engeren Kreis der

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§ 278 A n m . 40—43

Schuldverhältnisse. Inhalt der Schuldverhältnisse

Repräsentanten einzustehen ( B G H n , 120, 123). Darüber hinaus muß er jedoch in entsprechender Anwendung des § 166 Abs. 1 jedenfalls für das Verhalten derjenigen Personen einstehen, die er mit der Erstattung von Auskünften betraut hat und die solche Auskünfte dann an seiner Stelle und aus eigenem Wissen geben ( B G H VersR 1952, 428). Insbesondere haftet der Versicherungsnehmer in entsprechender Anwendung des § 166 Abs. 1 auch für ein Verschulden desjenigen, den er mit der Aufstellung des Schadensverzeichnisses beauftragt hat (RG 58, 342). Ist im Vertrage bestimmt, daß der Anspruch auf die Versicherungssumme verwirkt wird, wenn sich der Versicherungsnehmer bei der Schadensermittlung einer betrügerischen Angabe oder Verschweigung schuldig macht, so haftet er auch für das betrügerische Verhalten des von ihm für die Verhandlung über den Schaden bestellten Vertreters (RG WarnRspr 1914 Nr. 109). A n m . 40 Im Falle der V e r s i c h e r u n g g e g e n E i n b r u c h s d i e b s t a h l ist der vom Versicherungsnehmer den Versicherungsbedingungen gemäß angestellte I n n e n w ä c h t e r schon um deswillen nicht sein Erfüllungsgehilfe, weil es nicht als eine Verbindlichkeit des Versicherungsnehmers anzusehen ist, die Wache selbst auszuüben, ihm vielmehr nur die Verpflichtung obliegt, eine vertrauenswürdige Person mit der Bewachung zu beauftragen und die Bewachung zu beaufsichtigen (RG 102, 216). A n m . 41 R e p r ä s e n t a n t des Versicherungsnehmers ist n i c h t ohne weiteres dessen E h e f r a u (RG 1 1 7 , 327, 329), w o h l a b e r in der Regel der V a t e r eines minderjährigen Versicherten (RG 135, 370). Bei einer vom Erblasser genommenen Versicherung ist der die Erbschaft später ausschlagende v o r l ä u f i g e E r b e als solcher n i c h t Repräsentant des Versicherungsnehmers ( B G H L M Nr. 2 zu § 61 V V G ) . dd) A r z t — K r a n k e n h a u s A n m . 42 Liegt ein sogenannter „ t o t a l e r K r a n k e n h a u s v e r t r a g " , d. h. ein Vertrag vor, bei dem sich das Krankenhaus zu allen bei einer stationären Krankenhausbehandlung erforderlichen Leistungen einschließlich der ärztlichen Behandlung und der Operation verpflichtet hat ( B G H L M Nr. 24 zu § 278), so haftet der K r a n k e n h a u s i n h a b e r aus Vertrag gemäß § 278 für das Verschulden a l l e r Personen, deren er sich zur Erfüllung dieser Verpflichtungen bedient, d. h. des gesamten Personals der Klinik, also auch für das Verschulden des Arztes ( B G H 23, 319, 321). Gehört der Arzt zu den satzungs- oder verfassungsmäßig berufenen Vertretern des Krankenhausinhabers, so haftet der Krankenhausinhaber für ihn nach § 3 1 ( B G H 5, 321, 325; R G D R 1941, 1937)A n m . 43 Bei einem sogenannten „ g e s p a l t e n e n A r z t - K r a n k e n h a u s - V e r t r a g " , d. h. einem Vertrag, bei dem das Krankenhaus dem Patienten gegenüber nur einen Teil der zur stationären Krankenhausbehandlung erforderlichen Leistungen schuldet, einen anderen Teil aber nicht das Krankenhaus, sondern nur der Arzt, kommt es für die Haftung nach § 278 regelmäßig darauf an, in wessen P f l i c h t e n k r e i s (dem des Krankenhauses oder dem des Arztes) d i e H i l f s p e r s o n t ä t i g g e w o r d e n ist ( B G H L M Nr. 24 zu § 278 BGB; B G H 5, 321). Zum Pflichtenkreis des dem Patienten vertraglich verpflichteten Arztes gehört dessen eigene ärztliche Tätigkeit, insbesondere seine eigene Tätigkeit als Operateur; zu den Vertragspflichten des Krankenhauses gehört außer der Gewährung von Unterkunft und Verpflegung auch die Gewährung derjenigen erforderlichen Heilbehandlung, die nicht durch den behandelnden Arzt selbst, sondern gewöhnlich nur mittels der personellen und sachlichen Einrichtungen eines Krankenhauses gewährt zu werden pflegt (z. B. Verabfolgung von Medikamenten, Injektionen und Bestrahlungen). Zu derartigen Heilmaßnahmen rechnet in der Regel auch eine B l u t t r a n s f u s i o n . Der Assistenzarzt, der die Bluttransfusion vornimmt, ist daher Erfüllungsgehilfe des Krankenhauses ( B G H 5, 321, 324). Für die assistierende Hilfs-

1066

Verpflichtung zur Leistung

§278

Anm. 44—47

tätigkeit einer Operationsschwester kann jedoch wegen der engen Verkettung dieser nur als ein zusammenhängendes Ganzes zu beurteilenden Tätigkeit mit den eigenen Vertragspflichten des Arztes nicht der Grundsatz aufgestellt werden, daß sie i m m e r zu den Vertragspflichten des Krankenhausvertrages gehören müßte. Es kann so liegen, daß das Krankenhaus nur verpflichtet ist, die Schwester zu dieser Tätigkeit dem Arzt derart zur Verfügung zu stellen, daß dieser sich ihrer Hilfe in seinem eigenen Pflichtenkreise unter seiner eigenen Verantwortung und auf eigene Gefahr bedient. Die Rechtsverhältnisse können aber auch so sein, daß die assistierende Hilfstätigkeit selbst eine dem Patienten vom Krankenhaus geschuldete und vom Krankenhaus mit seinem Personal durchzuführende Vertragsleistung an den Patienten ist. In diesem Falle dient die ganze Tätigkeit der Operationsschwester bei der Operation ohne Unterscheidung der Einzelverrichtungen der Erfüllung einer Verbindlichkeit des Krankenhauses, so daß dieses für ein Verschulden der Schwester bei dieser Tätigkeit haftet. Das schließt jedoch nicht aus, daß die Schwester bei einzelnen Verrichtungen wegen deren Beziehung zu der eigenen Vertragspflicht des Arztes zugleich als dessen Erfüllungsgehilfe tätig geworden ist ( B G H L M Nr. 24 zu § 278). Über die Stellung einer von der Gemeinde für ein öffentliches Krankenhaus bestellten Krankenschwester und zur Stellung von Röntgenschwestern im Verhältnis zum Arzt vgl. auch R G 1 1 8 , 42; 139, 255, 258; Breslau D R 1943, 5 1 7 ; Vorbem. vor § 6 1 1 Anm. 57.

Anm. 44 Die E i n w e i s u n g e i n e s K a s s e n p a t i e n t e n in ein Krankenhaus (auch in eine Universitätsklinik: B G H N J W 1959, 816) begründet einen Vertrag zugunsten des Kassenpatienten mit dem Inhaber des Krankenhauses, durch den der Kranke gemäß § 328 einen unmittelbaren Anspruch gegen den Inhaber des Krankenhauses auf sachgemäße Behandlung erwirbt ( B G H 1, 383, 386; B G H N J W 1959, 8 1 6 ; R G 165, 9 1 , 1 0 5 ; R G H R R 1932, 1 8 3 1 ) . Der Arzt, dem das Krankenhaus die Behandlung des Kranken übertragen hat, handelt in Ausübung seiner ärztlichen Tätigkeit als Erfüllungsgehilfe des Krankenhauses, und das Krankenhaus haftet daher für ihn nach § 278, er selbst haftet dem Kranken aus den §§ 8 2 3 f r ( B G H aaO).

Anm. 45 Dem unterhaltsberechtigten Erben eines durch ärztliche Behandlung Getöteten steht in dieser Eigenschaft gegen den behandelnden Arzt kein Vertragsanspruch, sondern nur auf Grund der §§ 823 Abs. 1, 844 ein Anspruch aus unerlaubter Handlung zu. § 278 ist deshalb auf diesen Anspruch nicht anwendbar. Der Arzt haftet daher hier nicht für den Apotheker als seinen Erfüllungsgehilfen ( R G 125, 374, 377 und die dort angeführten Entscheidungen).

Anm. 46 Wegen der Haftung des Krankenhausinhabers bei Unterbringung eines Kranken auf Grund öffentlich-rechtlicher Fürsorgepflicht vgl. Anm. 65.

Anm. 47 2. Mitwirkung bei der Erfüllung (Erfüllungshandlung) § 278 setzt voraus, daß der Schuldner sich der Hilfsperson b e i d e r E r f ü l l u n g seiner Verbindlichkeit bedient. Als E r f ü l l u n g s h a n d l u n g e n sind jedoch nicht nur solche Maßnahmen anzusehen, durch welche die eigentliche Leistung bewirkt und die Schuld sonach zum Erlöschen gebracht werden soll, vielmehr rechnen dazu auch Maßnahmen (Handlungen oder Unterlassungen), die nur mittelbar zu einer gehörigen Leistung erforderlich sind ( R G 66, 402). Z u r Erfüllung der Verbindlichkeit gehört alles, was (aus dem Vertrage) vom Vertragsschuldner überhaupt verlangt werden kann. § 278 tritt daher überall da ein, wo der Schuldner selbst dem Verletzten nach Maßgabe des Vertrages gerecht werden muß und ihn nicht auf die Grundsätze über die unerlaubte Handlung verweisen darf ( R G 160, 3 1 0 , 3 1 4 ) .

1057

§ 278 Anm. 48—53

Schuldverhältnisse. Inhalt der Schuldverhältnisse

a) Mitwirkung bei Sorgfalts- und Obhutspflichten Anm. 48 Zur gehörigen Erfüllung des B e f ö r d e r u n g s v e r t r a g e s eines E i s e n b a h n u n t e r n e h m e r s gehört es, einen gefahrlosen Zustand des Beförderungsmittels (RG 6i, 56, 59) sowie des Bahnhofszuganges und des Bahnsteiges zu erhalten (RG 55, 335; R G WarnRspr 1908 Nr. 194 u. Nr. 293). Die Eisenbahnverwaltung haftet deshalb für das Verschulden desjenigen Beamten, dessen sie sich zur Erhaltung der Verkehrssicherheit der Zu- und Abgänge bedient (RG J W 1 9 1 1 , 450 Nr. 18; R G v. 19. 9. 1910 V I 434/09). Aus dem Beförderungsvertrag haftet der Unternehmer einer Eisenbahn oder Straßenbahn ferner für das Verschulden nicht nur derjenigen Angestellten, die an der Beförderung unmittelbar beteiligt waren, sondern auch derjenigen, deren Verschulden bei der Kreuzung eines anderen Zuges die Schädigung des Fahrgastes herbeigeführt hat; der g e s a m t e B e t r i e b ist als ein e i n h e i t l i c h e r a n z u s e h e n (RG 83, 343, 346; R G WarnRspr 1912 Nr. 245). Anm. 49 Dem G a s t ü b e r n a h m e v e r t r a g (ebenso dem Beherbergungsvertrag: R G 169, 84) ist die Verpflichtung des Gastwirts zu entnehmen, dafür Sorge zu tragen, daß die Einrichtungen seiner Gaststätte die Gäste nicht in Gefahr bringen, an Leben und Gesundheit Schaden zu erleiden (RG 160, 153, 155; 169, 213, 2 1 5 ; R G Gruchot 49, 617 [Toilettenraum]; nach R G 58, 330 nicht auch für die Zugangswege zur Gaststätte — bedenklich). Das Verschulden derjenigen Personen, deren er sich zur Erfüllung dieser Verbindlichkeit bedient, hat er nach § 278 zu vertreten. Zu diesen Personen gehört auch ein Artist für den ihm zur Ausführung seiner Darbietungen zur Verfügung gestellten Raum (RG 169, 213, 215). Der Gastwirt haftet, falls er in herkömmlicher Weise dem Gast zur Unterbringung und Wartung der Pferde den Hausdiener zur Verfügung stellt, auch für dessen Handlungen (RG J W 1910, 750 Nr. 6). Anm. 50 Zur vertragsmäßigen Erfüllung gehört für den U n t e r n e h m e r eines T h e a t e r s (oder dgl.) die gesamte Durchführung der Vorstellung (RG 59, 22). Der Unternehmer hat auch für genügende Sicherheit des Fahrstuhls bzw. des Luftschachtes und der Zugänge zu sorgen (RG J W 1914, 383 Nr. 4 u. 549 Nr. 3). Anm. 51 § 278 greift auch in den Fällen des § 618 Abs. 3 BGB, des § 62 Abs. 3 und des § 76 HGB Platz, wonach der Dienstherr zur ordnungsmäßigen Unterhaltung der Arbeitsstätten usw. dem Angestellten gegenüber verpflichtet ist (vgl. Anm. 20). Soweit aus R G 106, 293 zu entnehmen sein sollte, daß eine Putzfrau nicht Erfüllungsgehilfin des Arbeitgebers für dessen Verpflichtung aus §618 gegenüber anderen Arbeitsfrauen sei, ist die Entscheidung bedenklich. Der tragende Entscheidungsgrund besteht dort indessen darin, daß die Putzfrau die schädigende Handlung nur „bei Gelegenheit" (vgl. Anm. 59) ihrer Tätigkeit begangen habe. Anm. 52 Die R e n n t e i l n e h m e r sind Erfüllungsgehilfen des Rennveranstalters für die Erfüllung seiner Verpflichtungen gegenüber den gegen Eintrittsgeld zugelassenen Zuschauern (RG 127, 3 1 3 ; R G WarnRspr 1936 Nr. 168). Dagegen ist ein J a g d g a s t nicht Gehilfe des Veranstalters der Jagd zur Erfüllung von Vertragsverpflichtungen gegenüber anderen Jagdgästen, da die Einladung zur Jagd in der Regel eine gesellschaftliche Veranstaltung, kein Rechtsgeschäft ist (RG 128, 3g, 42; über die vertragliche Haftung des Jagdveranstalters vgl. im übrigen § 276 Anm. 51). Anm. 53 Die Haftung für die S o r g f a l t s p f l i c h t bei A u s k ü n f t e n usw. (vgl. § 276 Anm. 96, 97), die durch das bei dauernder Geschäftsverbindung entstandene Vertrauensverhältnis 1058

V e r p f l i c h t u n g z u r Leistung

§278

A n m . 54—58 b e g r ü n d e t wird, erstreckt sich a u c h auf Erfüllungsgehilfen ( R G 126, 50, 52 u n d die d o r t a n g e f ü h r t e n Entscheidungen).

Anm. 54 Eine S c h i f f a h r t s g e s e l l s c h a f t h a t f ü r die Verletzungen des Fahrgastes, die d u r c h das V e r h a l t e n eines Mitgliedes der Besatzung eintreten, sowohl n a c h § 485 H G B wie i m R a h m e n des Beförderungsvertrages n a c h § 278 BGB einzustehen ( R G 124, 49, 5 1 ) .

A n m . 55 Falls f ü r j e m a n d e n die V e r p f l i c h t u n g ( O b h u t s p f l i c h t ) besteht, eine Sache n a c h g e m a c h t e m G e b r a u c h in unversehrtem Z u s t a n d z u r ü c k z u g e b e n , u m f a ß t diese V e r pflichtung a u c h die Pflicht, von der Sache n u r einen s t a t t h a f t e n G e b r a u c h zu m a c h e n , so d a ß m i t t e l b a r a u c h die Art des Gebrauchs, d e n der Verpflichtete von d e r Sache selbst m a c h t oder d u r c h a n d e r e m a c h e n läßt, die E r f ü l l u n g der Vertragspflicht betrifft — wichtig insbesondere f ü r die Frage, inwieweit der Mieter f ü r H a n d l u n g e n von Hilfspersonen haftet. Der Mieter h a f t e t d e m g e m ä ß a u c h f ü r die d u r c h Fahrlässigkeit eines Angestellten verursachte Beschädigung d e r Mietsache ( R G 84, 2 2 2 ; R G J W 1914, 465 N r . 5 ; 1 9 1 5 , 1428 N r . 2 ; B G H L M N r . 1 zu § 827 BGB), indessen n u r d a n n , w e n n das pflichtwidrige V e r h a l t e n des Angestellten in ursächlichem ( i n n e r e m : B G H a a O ) Z u s a m m e n h a n g m i t der i h m ü b e r t r a g e n e n Arbeitsleistung steht, u n d d a h e r nicht, w e n n die H a n d l u n g des Angestellten a u ß e r h a l b d e r i h m ü b e r t r a g e n e n Tätigkeit b e g a n g e n w u r d e ( R G 8 7 , 2 7 6 : hier h a t t e der Angestellte ein z u m A n z ü n d e n einer Zigarre benutztes Streichholz achtlos fortgeworfen u n d d a d u r c h einen Brand verursacht — zu dieser E n t s c h e i d u n g vgl. a u c h B G H a a O ) . Ein die H a f t u n g des U n t e r n e h m e r s beg r ü n d e n d e r innerer Z u s a m m e n h a n g mit der d e m Erfüllungsgehilfen ü b e r t r a g e n e n V e r tragserfüllung (Obhutspflicht) ist j e d o c h gegeben, w e n n ein U n t e r n e h m e r eine von i h m gemietete oder entliehene Baracke seinen Arbeitern als U n t e r k u n f t s - u n d U b e r n a c h t u n g s r a u m überlassen u n d einer dieser Arbeiter i m Z u s t a n d d e r V o l l t r u n k e n h e i t die Baracke absichtlich in Brand gesetzt h a t ( B G H a a O ) .

A n m . 56 b) Mitwirkung bei Unterlassungspflichten U b e r die M i t w i r k u n g einer Hilfsperson bei der E i n h a l t u n g von pflichten vgl. A n m . 26.

Unterlassungs-

c) Mitwirkung bei vorbereitenden Handlungen A n m . 57 N a c h Sinn u n d Zweck des § 278 k a n n als Erfüllungsgehilfe a u c h schon die Person gelten, deren sich die Vertragspartei z u r F ü h r u n g von V o r v e r h a n d l u n g e n bedient h a t , n ä m l i c h d a n n , w e n n die Partei selbst schon bei d e n V o r v e r h a n d l u n g e n gewisse Pflichten (zu redlichem V e r h a l t e n ) zu erfüllen g e h a b t h ä t t e (vgl. § 276 A n m . 89) u n d ihre Hilfsperson diese Pflichten schuldhaft verletzt h a t ( R G 103, 47, 50; 107, 240, 243; " 4 . ^ ö j 1 5 9 ; !20, 126, 1 3 0 ; 1 3 1 , 343, 358; 132, 76, 79; R G J W 1 9 1 5 , 240 N r . 3 u. 577 Nr. 10; 1933, 2 5 1 3 N r . 1; R G W a r n R s p r 1932 Nr. 1 3 1 ; R G H R R 1929, 8 7 ; 1935, 722), u n d zwar a u c h d a n n , w e n n es später nicht z u m A b s c h l u ß eines Vertrages gek o m m e n ist ( B G H L M N r . 3 zu § 276 [Fa] BGB; vgl. a u c h A n m . 4 ) . Das gilt z. B. a u c h f ü r die E n t g e g e n n a h m e eines V e r t r a g s a n t r a g s ; m u ß die Partei infolge des V e r h a l t e n s ihres Erfüllungsgehilfen sich d a m i t abfinden, d a ß ihre E r k l ä r u n g als A n n a h m e des Vertrags zu gelten habe, so liegt keine versteckte Meinungsverschiedenheit n a c h § 155 vor (RG H R R 1935, 722).

A n m . 58 Der Geschäftsinhaber haftet — entsprechend d e n G r u n d s ä t z e n ü b e r die H a f t u n g f ü r Verschulden bei Vertragsschluß (vgl. § 276 A n m . 89) —• n a c h § 278, w e n n sein A n gestellter einem K u n d e n W a r e n vorlegt, hierbei fahrlässig u m g e h t u n d der K u n d e infolgedessen verletzt wird ( R G 78, 239). Bedenklich dagegen R G 74, 124, wo die A n -

1059

§ 278 A n m . 59—61

Schuldverhältnisse. Inhalt der Schuldverhältnisse

wendung des § 278 zugunsten eines Käufers abgelehnt wird, der zum Zwecke des Kaufs ein Geschäftslokal betritt und dort einen Kauf abgeschlossen hat, beim Weggehen aber verletzt worden ist, weil ein Gehilfe fahrlässig nicht für ordnungsmäßige Beleuchtung des Zuganges gesorgt hatte. Unbedenklich anderseits R G WarnRspr 1912 Nr. 410, wo es sich um die Verletzung des Benutzers eines Warenhauses handelt, der noch nicht in Kaufverhandlungen eingetreten war. Vgl. auch § 276 Anm. 6. 3. „sich bedient h a t " A n m . 59 Voraussetzung für die Anwendung des § 278 ist, daß sich der Schuldner eines anderen zur Erfüllung seiner (eigenen) Verpflichtung b e d i e n t hat (RG 72, 219; 74, 163; 102, 215, 217). Diese Voraussetzung ist nicht erfüllt, wenn sich die Hilfsperson nur bei G e l e g e n h e i t der Hilfeleistung vorsätzlich (oder fahrlässig) eine — selbständige — unerlaubte Handlung zum Schaden des Gläubigers hat zuschulden kommen lassen. Die Handlung des Gehilfen muß mit der Erfüllung nicht nur in einem äußeren, sondern in einem inneren Zusammenhang stehen; sie muß ,,in Ausübung" der Hilfstätigkeit begangen worden sein (RG 63, 341, 344; 160, 310, 3 1 4 ; R G J W 1906, 460 Nr. 16; B G H L M Nr. 1 zu § 827 BGB; Nr. 15 zu § 549 ZPO). Nicht ausgeschlossen ist jedoch die Anwendung des § 278, wenn die Hilfsperson bei Vornahme der Erfüllungshandlung fahrlässig einen damit nicht in Zusammenhang stehenden Gegenstand (oder eine Person) beschädigt; so z. B., wenn der vom Gehilfen fehlerhaft befestigte Kronleuchter herabfällt und dabei eine Vase zertrümmert oder der mit der Herstellung einer elektrischen Anlage beauftragte Angestellte des Werkunternehmers durch Unvorsichtigkeit einen Brand verursacht (RG WarnRspr 1 9 1 1 Nr. 168). Die Haftung des Schuldners für solche nur mittelbaren Folgen des Verschuldens des Gehilfen entspricht den allgemeinen Rechtsgrundsätzen über die Haftung für mittelbar verursachten Schaden (vgl. Vorbem. vor §§ 249—255 Anm. 18). Wer vom Schuldner zur Erfüllung einer Verbindlichkeit herangezogen wird, scheidet auch nicht schon dadurch ganz oder teilweise als Erfüllungsgehilfe aus, daß er sich bei seiner Tätigkeit nicht an die vom Schuldner erteilte Anweisung hält (BGH L M Nr. 2/3 zu § 278 BGB). Das den Vollmachtgeber nach § 278 verpflichtende Verschulden eines Vertreters kann vielmehr auch darin bestehen, daß er seine Vollmacht überschreitet, sich aber als zum Abschluß des Vertrages bevollmächtigt ausgibt und dadurch den Vertragsgegner täuscht. Vereinbart ein Handlungsbevollmächtigter jedoch ohne Wissen und Billigung des Vollmachtgebers, daß das Geschäft zum Zwecke der Steuerhinterziehung bei beiden Parteien nicht ordnungsgemäß verbucht werden soll, so stellt sich die Überschreitung der Vollmacht nicht als Verletzung einer dem Vollmachtgeber obliegenden Verbindlichkeit durch den Vertreter als Erfüllungsgehilfen beim Vertragsschluß dar, für die eine Haftung des Vollmachtgebers wegen Verschuldens beim Vertragsschluß in Betracht kommen könnte (BGH L M Nr. 5 zu § 177 BGB). Begeht dagegen der Wächter eines Bewachungsunternehmens bei Ausübung der Bewachung einen Diebstahl, so handelt er den von seinem Geschäftsherrn übernommenen vertraglichen Verpflichtungen zuwider, und zwar in Ausübung dieser Verpflichtungen; denn die Unterlassung eines Diebstahls seitens des Bewachungsunternehmens in den zu bewachenden Räumen gehört zum selbstverständlichen Inhalt des Bewachungsvertrages (BGH L M Nr. 15 zu § 549 ZPO). A n m . 60 Der F r a c h t f ü h r e r o d e r s o n s t i g e B e f ö r d e r u n g s u n t e r n e h m e r haftet für die von ihm beschäftigten Personen nur insoweit, als er sich ihrer zur Vertragserfüllung bedient hat; nur die Eisenbahn hat ausnahmsweise auch für das Verschulden derjenigen Hilfspersonen einzustehen, die nur bei Gelegenheit ihres Dienstes oder sonstwie auf die Beförderung des Frachtgutes schädigend eingewirkt haben (RG 104, 150, 152). VI. Anwendung des § 278 auf öffentlich-rechtliche Verhältnisse A n m . 61 Der allgemeine Rechtsgedanke des § 278 ist auch auf öffentlich-rechtliche Verhältnisse zu beziehen, wenn nicht ausnahmsweise die Eigenart des Verhältnisses im Einzel-

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Verpflichtung zur Leistung

§278

A n m . 62—64 falle die Anwendung dieses Rechtsgedankens ausschließt ( B G H 4, 138, 1 5 3 ; 6, 3, 26; R G 102, 6; n a , 290; 1 1 3 , 293, 296; 130, 97; 165, 9 1 ; R G D R 1943, 854 Nr. 6). Allerdings setzt die Anwendung des § 278 bei öffentlich-rechtlichen Pflichten voraus, daß eine konkrete Verbindlichkeit gegenüber einer bestimmten Person besteht ( R G Gruchot 1 9 1 2 , 912). Eine nur der Allgemeinheit gegenüber bestehende Pflicht (z.B. die Pflicht einer Gemeinde, für den verkehrssicheren Zustand einer Straße zu sorgen) genügt dagegen nicht. Hier gibt erst die Verletzung der Pflicht eine Grundlage für die Verpflichtung gegenüber einer bestimmten Person, so daß nicht § 278, sondern § 831 anzuwenden ist.

A n m . 62 In den Fällen der A u s ü b u n g h o h e i t l i c h e r G e w a l t kann § 278, der Verbindlichkeiten im Sinne eines Schuldverhältnisses des bürgerlichen Rechts im Auge hat, n i c h t angewendet werden. Hier greifen die Grundsätze über die Amtshaftung (vgl. § 839 und die Erl. dazu) ein ( R G 155, 257, 266; 162, 129, 1 6 1 ; vgl. auch B G H 4, 138). Ausübung hoheitlicher Gewalt sind insbesondere die meisten B e t ä t i g u n g e n d e r P o s t . Es müssen besondere Umstände vorliegen, wenn die Erfüllung einer der Post auferlegten Pflicht anders beurteilt werden soll ( B G H 20, 102, 105 = L M Nr. 3 zu § 8 3 9 [Fh] B G B mit Anm. von P a g e n d a r m ) . So sind als Ausübung hoheitlicher Gewalt vor allem anerkannt: Die Briefbeförderung ( R G Z 158, 83), Zustellungen im Postdienst ( B G H 12, 96), die Paketbeförderung ( R G 164, 273; B G H 16, i n ) , der Fernsprechdienst ( R G 155, 3 3 1 ) , die Telegrammzustellung ( B G H 12, 89), der Telegrafenbaudienst ( R G 165, 365), der Postscheckdienst ( R G 1 6 1 , 174 unter Aufgabe von R G 104, 143, wonach das Postscheckverhältnis ein bürgerlich-rechtlicher Kassenhaltungsvertrag w a r ; dahingestellt in B G H 9, 1 3 ; vgl. auch B G H 6, 304, 3 1 1 ) , der Rundfunkbetrieb ( R G 166, 1), die Personenbeförderung ( B G H 20, 102), das Postsparkassenwesen ( O V G Hamburg, PostArch 1 9 5 1 , 503), der Postsparkassendienst (BFH, PostArch 1953, 603), Dienstfahrten zur Verwaltung, Leitung und Beaufsichtigung des Postwesens ( R G PostArch 1 9 4 1 , 283). Für die R e i c h s b a h n ( j e t z t B u n d e s b a h n ) ist dagegen nur im Rahmen der Bahnpolizei die Betätigung hoheitlicher Gewalt oder Fürsorge gegeben ( R G 162, 364, 366; dazu auch B G H 6, 304, 3 1 1 ) .

A n m . 63 Anderseits ist im Falle der Betätigung einer öffentlich-rechtlichen Körperschaft im p r i v a t r e c h t l i c h e n Geschäftsbereich § 278 ohne weiteres anzuwenden ( R G 1 1 2 , 290). So insbesondere, wenn zugleich ein Vertrag oder vertragsähnliches Verhältnis in Frage steht, wie bei der Personen- oder Güterbeförderung der Eisenbahn ( R G 1 6 1 , 3 4 1 , 344; vgl. auch B G H 6, 304, insbesondere 3 1 1 ff, wonach auch die Ausstellung von Beförderungspapieren durch die Reichsbahn keine Ausübung hoheitlicher Gewalt darstellt, und zwar selbst dann nicht, wenn es sich um öffentliche Urkunden handelt) und im staatlichen Schlepp verkehr auf Kanälen ( R G 105, 200, 202), nicht aber bei der Durchschleusung in Kanälen ( R G 8 1 , 3 1 6 ) . Ist zwischen einer Bank, die einem Dritten Kredit geben will, und dem Vorstand einer städtischen Sparkasse, der zum Abschluß solcher Verträge befugt ist, ein auf Auskunfterteilung über die Ordnungsmäßigkeit des Sparbuches eines Dritten gerichteter Vertrag abgeschlossen, so haftet die Stadtgemeinde für eine fahrlässig unrichtig erteilte Auskunft des Sparkassenvorstandes für diesen als ihren Erfüllungsgehilfen ( R G 131, 23g, 246).

A n m . 64 1. öffentlich-rechtliches Verwahrungs- und Treuhandverhältnis Der Anspruch gegen den Staat oder eine öffentlich-rechtliche Körperschaft aus einem ö f f e n t l i c h - r e c h t l i c h e n V e r w a h r u n g s v e r h ä l t n i s ist ein Anspruch, auf den anerkanntermaßen die Bestimmungen über den bürgerlich-rechtlichen Verwahrungsvertrag und die allgemeinen Bestimmungen der §§ 276, 278 entsprechende Anwendung finden ( B G H 1, 369, 3 8 3 : Verwahrung in einem Strafverfahren beschlagnahmter Stoffe bei dem Ernährungs- und Wirtschaftsamt einer Stadtgemeinde; 3, 162, 1 7 2 ; 4, 1 9 2 ; R G 138, 40; 5 1 , 2 1 9 ; R G WarnRspr 1921 Nr. 1). Soweit die Behörde bei

1061

§ 278 A n m . 65—67

Schuldverhältnisse. Inhalt der Schuldverhältnisse

entsprechender Befugnis die in Verwahrung genommenen Gegenstände verwertet, entsteht ein ö f f e n t l i c h - r e c h t l i c h e s T r e u h a n d v e r h ä l t n i s , auf das die Vorschriften des bürgerlichen Rechts in gleicher Weise wie auf das öffentlich-rechtliche Verwahrungsverhältnis anzuwenden sind ( B G H N J W 1952, 658 Nr. 5; B G H L M Nr. 6 zu § 688 BGB; über den Fall unbefugter Verwertung vgl. B G H L M Nr. 7 zu § 688 BGB). Die Ansprüche aus dem öffentlich-rechtlichen Treuhandverhältnis stehen dem Amtshaftungsanspruch gemäß § 839 Abs. 1 Satz 2 in gleicher Weise entgegen wie Ansprüche gegen Dritte ( B G H L M Nr. 6 zu § 688 BGB; vgl. auch B G H 4, 10). A n m . 65 2. Öffentlich-rechtliches U n t e r b r i n g u n g s v e r h ä l t n i s Ein auf Grund der öffentlichen Fürsorge in einem städtischen Krankenhaus unentgeltlich aufgenommener Kranker tritt in ein öffentlich-rechtliches Verhältnis zu der Stadtgemeinde, aus welchem diese bei fehlerhafter Behandlung nur entsprechend § 278 und nicht nach Amtshaftungsgrundsätzen haftet; denn bei der auf Grund der Einweisung erfolgenden Krankenhausbehandlung handelt es sich — anders als bei der Einweisung selbst — nicht um Ausübung hoheitlicher Gewalt, wenn auch die Einrichtung des städtischen Krankenhauses als solche vorwiegend dem öffentlichen Interesse dienen mag ( B G H 4, 138, 1 5 1 , 152 = L M Nr. 4 zu § 278 BGB mit Anm. von P a g e n d a r m ; R G 112, 290, 293; vgl. auch R G 158, 90). Gehört der behandelnde Arzt, durch dessen schuldhaftes Verhalten der Kranke geschädigt worden ist, zu den verfassungsmäßig berufenen Vertretern der Gemeinde, so haftet diese nach den §§31, 89 auch unter dem Gesichtspunkt der unerlaubten Handlung, also auch auf Schmerzensgeld ( B G H 4, 138, 152; B G H L M Nr. 4 zu § 31 BGB). Bei zwangsweiser fürsorglicher Betreuung, wie bei einem in einer staatlichen Heil- und Pflegeanstalt untergebrachten Geisteskranken (RG D R 1943, 854 Nr. 6), kann neben die aus dem öffentlich-rechtlichen Unterbringungsverhältnis erwachsenden und nach privatrecbtlichen Grundsätzen zu behandelnden schuldrechtlichen Verpflichtungen eine staatliche Haftung aus Amtspflichtverletzung treten ( B G H 4, 138, 151). Fürsorgepflichtverletzungen einer Gefängnisbehörde gegenüber einem Strafgefangenen können dagegen nur Schadensersatzansprüche aus dem rechtlichen Gesichtspunkt der Amtshaftung auslösen; die sinngemäße Anwendung schuldrechtlicher (nichtdeliktischer) Vorschriften kommt daneben nicht in Betracht ( B G H 21, 214, 219). A n m . 66 3. Weitere Einzelfälle Haftung der Krankenkasse für unrichtige Begutachtung durch den Vertrauensarzt (RG 131, 67, 73). Haftung des Krankenkassenverbandes für Verschulden eines angestellten Arztes (RG 1 3 1 , 278, 279). Verletzung der von einer Behörde gegenüber Kindern, die auf ihre Veranlassung auf dem Lande untergebracht werden, übernommenen Aufsichtspflicht durch Hilfspersonen (RG 130, 97; vgl. auch B G H 24, 325). A n m . 67 VII. U m f a n g der H a f t u n g , Der Umfang der Haftung des Schuldners für das Verschulden seines gesetzlichen Vertreters oder der Hilfsperson entspricht dem der Haftung für eigenes Verschulden bei Erfüllung der Verbindlichkeit (RG WarnRspr 1908 Nr. 293; 1910 Nr. 434). Der Schuldner haftet mithin genau so weit, wie er im Falle eigenen schuldhaften Verhaltens haften würde (vgl. §§ 275, 280, 286, 287 Satz 2). Auch ist nur derjenige Grad von Verschulden zu vertreten, für den der Schuldner selbst aufzukommen hätte; daher greift zu seinen Gunsten § 277 Platz (RG 65, 17, 20). Da für Schmerzensgeld nur auf Grund einer unerlaubten Handlung (§§823, 831) gehaftet wird, so umfaßt die Haftung aus § 278 nicht auch die für Schmerzensgeld (RG J W 1 9 1 1 , 360 Nr. 6). Die Haftung aus § 278 verwirklicht sich in der Verpflichtung zum Schadensersatz, und gehaftet wird hier ebenfalls auch für positive Vertragsverletzungen ( R G 65, 17, 19; R G J W 1907, 99 Nr. 1 ; 1 9 1 1 , 360 Nr. 6).

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Verpflichtung zur Leistung

§ 2 7 8 A n m . 68—71 § 279 A n m . 1

Der Gehilfe haftet aus dem Vertrag dem Geschädigten überhaupt nicht ( R G 67, 182), möglicherweise aber neben dem Vertretenen aus außervertraglichem Verschulden ( R G Gruchot 48, 282).

VIII. § 278 S a t z 2 A n m . 68 Abweichend von § 2 76 Abs. 2 kann dem Schuldner die Haftung selbst wegen Vorsatzes seines gesetzlichen Vertreters sowie des Erfüllungsgehilfen im voraus erlassen werden (vgl. § 276 Anm. 76). Das gilt nicht hinsichtlich des Organs einer juristischen Person und im allgemeinen auch nicht hinsichtlich eines „leitenden Angestellten" des Unternehmers ( B G H 13, 198, 202, 203; B G H L M Nr. 1 zu § 138 [Cc] BGB, dort auch über den Begriff des leitenden Angestellten).

A n m . 69 Bei gröblichem Verschulden eines seiner l e i t e n d e n A n g e s t e l l t e n verstößt der S p e d i t e u r gegen Treu und Glauben, wenn er sich auf die Haftungsbegrenzung des § 54 Abs. a Nr. 2 A D S p beruft ( B G H 20, 164, 167).

A n m . 70 Eine Bank kann sich auf die in ihren allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltene F r e i z e i c h n u n g s k l a u s e l hinsichtlich der Haftung für bankmäßige Auskünfte und Raterteilungen insoweit nicht berufen, als sie die Vorteile des schuldhaften Verhaltens ihres die Auskunft erteilenden Angestellten zu Lasten desjenigen ausgenutzt hat, dem die Auskunft erteilt worden ist ( B G H 13, 198, 201).

A n m . 71 I X . Beweislast Der Kläger ist für das Verschulden der Hilfsperson beweispflichtig, soweit nicht § 282 eingreift. E r genügt aber seiner Beweispflicht, wenn das Verschulden aus dem nachgewiesenen Sachverhalt nach dem gewöhnlichen Verlauf der Dinge hervorgeht; Sache des andern ist es alsdann, die besonderen entlastenden Umstände nachzuweisen ( R G WarnRspr 1908 Nr. 194).

§ 379 Ist der geschuldete Gegenstand n u r der Gattung nach b e s t i m m t , so h a t der Schuldner, solange die Leistung a u s der Gattung möglich ist, sein Unv e r m ö g e n zur Leistung auch dann zu v e r t r e t e n , w e n n i h m ein Verschulden nicht zur L a s t fällt. E I 237 II 235; M a 4 j ; P i 314.

Ubersicht 1. Bedeutung und Inhalt der Vorschrift 2. Unmöglichkeit des Leistens aus der Gattung a) Allgemeines b) Bei beschränkter Gattungsschuld c) Einzelfälle 3. Entsprechende Anwendung bei Beschaffungsschulden 4. Ausschluß der Anwendung

Anm

i 2—4 2 3 4 5 6

Anm. 1 1. Bedeutung und Inhalt der V o r s c h r i f t V o n A n f a n g a n v o r h a n d e n e s U n v e r m ö g e n dient dem Schuldner auch bei Gattungsschulden niemals als Befreiungsgrund (§ 306 Anm. 1). N a c h t r ä g l i c h e i n t r e t e n d e s U n v e r m ö g e n , von dem allein §279 handelt, befreit den Schuldner bei Gattungsschulden nur dann, w e n n d i e L e i s t u n g a u s d e r G a t t u n g ü b e r h a u p t 69 Komm. z. BGB, I I . Aufl. I. Bd. (Nastelski)

1063

§ 279 Anm. 2—1

Schuldverhältnisse. Inhalt der Schuldverhältnisse

nicht mehr möglich ist; andernfalls hat er sein Unvermögen zu vertreten, auch wenn ihm ein Verschulden nicht zur Last fällt (RG 95, 41, 44). Insofern weicht § 279 grundsätzlich von den §§ 275, 276 ab. Über den Begriff der Gattungsschuld vgl. §243 Anm. i-—13, über den des Unvermögens § 275 Anm. 7. Zu den Gattungsschulden rechnen insbesondere auch die Geldschulden; der Schuldner hat deshalb hier sein Unvermögen zur Leistung immer zu vertreten. 2. Unmöglichkeit des Leistens aus der Gattung Anm. 2 a) Allgemeines Die Unmöglichkeit des Leistens aus der Gattung ist nicht nur als unbedingte Unmöglichkeit (vgl. darüber § 275 Anm. 8) zu verstehen, sondern es ist ihr die „ w i r t s c h a f t l i c h e U n m ö g l i c h k e i t " (vgl. § 275 Anm. 18—21) gleichzustellen. Sie tritt daher nicht nur im Falle des U n t e r g a n g s der ganzen Gattung, sondern schon dann ein, wenn die B e s c h a f f u n g von Gegenständen der G a t t u n g so schwierig oder mit so großen A u f w e n d u n g e n v e r b u n d e n ist, daß sie nach T r e u und G l a u ben (§ 242) dem Schuldner nicht mehr zugemutet werden kann (RG 57, 116; 88, 71; 97, 6, 10), wenn also der Eintritt unvorhergesehener Umstände die Beschaffung der Leistung derart beeinflußt hat, daß das Erfüllungsverlangen nach § 242 als unbillig oder ungerechtfertigt erscheinen muß (Wegfall der Geschäftsgrundlage; vgl. die Anm. zu § 242). Anders ausgedrückt kommt es darauf an, ob der geschuldete Gegenstand, zum Beispiel eine Ware, nicht durch Mittel beschafft werden kann, mit deren Anwendung nach Treu und Glauben zu rechnen ist (RG 88, 172, 174; 107, 156; RG J W 1919, 499 Nr. 3; vgl. auch Nehlert Anm. zu K G NJW 1947/48, 141). Die in den Urteilen RG 88, 172; 92, 322; 95, 41, 43 noch enthaltenen Einschränkungen hinsichtlich der Anwendung des § 242 auf die Verhältnisse des Großhandels sind in dieser Form durch die spätere Rechtsprechung nicht mehr aufrechterhalten worden. Den Eintritt der Geldentwertung konnte der Schuldner nach Aufwertungsgrundsätzen auch geltend machen, wenn eine Gattungsschuld vorlag (RG 107, 156, 159). Uber den Einfluß nachträglicher objektiver Unmöglichkeit bei Gattungsschulden vgl. auch § 243 Anm. 25, über ihre Voraussetzungen § 275 Anm. 22, 23; über den Einfluß der Umwandlung der Gattungsschulden in eine Speziesschuld nach § 243 Abs. 2 vgl. dort Anm. i8ff. Die wirtschaftliche Unmöglichkeit kommt dem Schuldner jedoch nicht zustatten, wenn er sie unter einem besonderen Gesichtspunkt zu vertreten hat, insbesondere, wenn er das Risiko der Leistung übernommen hat; ob das der Fall ist, ist Tatfrage (RG 107, 156, 158). Über zeitweilige Unmöglichkeit der Leistung aus der Gattung bei Schulden, die in ausländischer Währung effektiv zahlbar sind (§ 244 Abs. 1 Halbsatz 2) vgl. § 244 Anm. 38. Anm. 3 b) Bei beschränkter Gattungsschuld Liegt eine beschränkte Gattungsschuld vor (§ 243 Anm. 7ff), so kommt es nur auf die Leistungsmöglichkeit aus der beschränkten Gattung (z.B.: aus Holland einzuführende Ware, RG 97, 6, 10) an. Die Annahme einer reinen Gattungsschuld wird aber nicht dadurch ausgeschlossen, daß die Parteien beim Vertragsschluß erwartet haben, es werde dem Lieferungspflichtigen Ware aus einer bestimmten Quelle zur Verfügung stehen (RG WarnRspr 1924 Nr. 137). Auch durch die Klausel „Lieferungsmöglichkeit vorbehalten" wird der Leistungspflichtige nicht berechtigt, sich um deswillen vom Vertrage loszusagen, weil der Lieferant, bei dem er sich eingedeckt hatte, ihm die Ware nicht geliefert hat, sofern ihm die Beschaffung aus anderen Quellen möglich ist (RG WarnRspr aaO). Anm. 4 c) Einzelfälle Voraussetzung ist regelmäßig, daß sich noch Ware der zu liefernden Gattung am M a r k t befindet und einen M a r k t p r e i s hat; ein Beschaffen aus den Händen der 1064

Verpflichtung zur Leistung

§ 279 A n m . 5, 6 §280

Verbraucher ist dem Schuldner nicht zuzumuten (RG 107, 156), ebensowenig ein Bezug aus dem Ausland ohne alle Rücksicht auf den Preis (RG 57, 1 1 6 ; 107, 156, 158). Bei einer F i x s c h u l d ist die Unmöglichkeit der Leistung aus der Gattung schon angenommen worden, wenn es nur unmöglich geworden war, die an sich vorhandene Ware dieser Gattung innerhalb der Leistungsfrist an den Bestimmungsort zu schaffen (RG SeufFArch 57 Nr. 236). Eine deutsche Bank, deren englische Filiale während des ersten Weltkrieges Zahlungen für ihr von einem Schuldner übergebene Akzepte erlangt hatte, war als Gattungsschuldnerin verpflichtet, nach Tilgung der Schuld den als Zahlung erhaltenen Pfundbetrag an den bisherigen Schuldner herauszuzahlen, obwohl später das Vermögen der englischen Filiale beschlagnahmt und eingezogen worden war (RG 116, 330, 332; anders in den Fällen der Urteile vom 17. 10. 1930, Niemeyers Zeitschrift 43, 379, und vom 7. 7. 1931, Bank-Archiv 31, 42; vgl. auch § 281 Anm. 3). Anm. 5 3. Entsprechende A n w e n d u n g bei B e s c h a f f u n g s s c h u l d e n Ist Inhalt des Schuld Versprechens, dem Gläubiger d u r c h A u f w e n d u n g v o n G e l d m i t t e l n eine b e s t i m m t e S a c h e zu b e s c h a f f e n , so findet § 279 entsprechende Anwendung. Denn der ihm zugrunde liegende Gedanke läßt eine erweiterte Anwendung auf solche Fälle zu, in denen der Schuldner lediglich subjektiv unvermögend ist, die zur Beschaffung der Leistung erforderlichen Geldmittel aufzuwenden; dieses Unvermögen soll ihn von der Leistungspflicht nicht befreien (RG WarnRspr 1915 Nr. 278; R G 75, 335; 106, 177, 181). Der Schuldner kann sich deshalb auch nicht darauf berufen, daß er ohne sein V e r s c h u l d e n nicht mehr die Mittel zur Beschaffung der Ware habe (RG 75, 335 = J W 1 9 1 1 , 361 Nr. g; R G WarnRspr 1919 Nr. 194). Gerät er wegen Mangels der Mittel in Verzug, so haftet er auch für die Verzugsfolgen; doch ist dabei zu beachten, daß der Verzug ein Verschulden erfordert (vgl. § 285 Anm. 1). Gleiches gilt bei positiver Vertragsverletzung (vgl. § 276 Anm. 1 1 4 ; Anhang zu § 326). Anm. 6 4. A u s s c h l u ß der A n w e n d u n g § 279 kann keine Anwendung finden, wenn der Schuldner zu beweisen vermag, daß er durch w i d e r r e c h t l i c h e M a ß n a h m e n des G l ä u b i g e r s (etwa Arreste) unvermögend geworden sei; denn hier stützt sich der Schuldner auf das Verschulden des Gläubigers als Ursache des Unvermögens (RG 97, 6, 10; R G WarnRspr 1919 Nr. 161). Die Bestimmung ist auch nicht anwendbar auf den Fall des § 245. So R G 103, 384, 388 für einen Fall, in dem Zahlung in Reichsgoldmünzen bedungen war, die nicht mehr in Umlauf und inzwischen außer Kurs gesetzt waren; eine solche Schuld wird zu einer gewöhnlichen Geldschuld (vgl. die Anm. zu § 245).

§ 380 Soweit die Leistung infolge eines von d e m Schuldner zu vertretenden U m standes u n m ö g l i c h w i r d , hat der Schuldner d e m Gläubiger den durch die Nichterfüllung entstehenden Schaden zu ersetzen. I m Falle teilweiser U n m ö g l i c h k e i t kann der Gläubiger unter Ablehnung des noch m ö g l i c h e n Teiles der Leistung Schadensersatz w e g e n Nichterfüllung der ganzen Verbindlichkeit verlangen, w e n n die teilweise Erfüllung für i h n kein Interesse hat. Die für das v e r t r a g s m ä ß i g e Rücktrittsrecht geltenden Vorschriften der § § 346 bis 356 finden entsprechende A n w e n d u n g . G I 240, 24z 11 236; M 2 49; P x 317.

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§ 280 A n m . 1—4

Schuldverhältnisse. Inhalt der Schuldverhältnisse Übersicht Anm.

1. Allgemeines 2. Umfang und Inhalt des Schadensersatzanspruchs 3. Sonderregelung bei teilweiser Unmöglichkeit (§ 280 Abs. 2) a) Inhalt der Sonderregelung b) Ausübung der Gläubigerbefugnis aus § 280 Abs. 2 4. Beweislast

i 2, 3 4—7 4—6 7 8

Anm. 1 1. Allgemeines Der für die n a c h t r ä g l i c h e U n m ö g l i c h k e i t (§ 275 Anm. 22, 23) nach den §§ 276 bis 279, 287 Abs. 2 V e r t r e t u n g s p f l i c h t i g e S c h u l d n e r ist zum Schadensersatz verpflichtet, soweit die Wirkung der Unmöglichkeit reicht (§ 275 Anm. 35, 38). Die Bestimmung erstreckt sich auch auf die Haftung wegen U n v e r m ö g e n s (Prot. 1, 321). Rechtliche Grundlage der Schadensersatzverpflichtung ist in beiden Fällen das ursprüngliche Schuldverhältnis: Der Anspruch auf die geschuldete Leistung wandelt sich in eine Schadensersatzforderung um (RG 54, 28, 31; 88, 76; vgl. § 275 Anm. 35). Jedoch kann solange auf die geschuldete Leistung geklagt werden, als nicht bereits feststeht, daß die Leistung unmöglich oder der Schuldner dazu unvermögend geworden ist (RG 54, 28, 33; 88, 76; R G JW 1911, 807 Nr. 10; § 275 Anm. 37). Vorausgesetzt wird ebenso wie in § 275 d a u e r n d e U n m ö g l i c h k e i t bzw. d a u e r n d e s U n v e r m ö g e n ; bei nur vorübergehender Unmöglichkeit (vorübergehendem Unvermögen) tritt unter den Voraussetzungen der §§ 284, 285 Schuldnerverzug ein (§ 275 Anm. 24). 2. Umfang und Inhalt des Schadensersatzanspruchs Anm. 2 Der Anspruch des Gläubigers umfaßt den g e s a m t e n S c h a d e n , der ihm durch die Vereitelung und das Ausbleiben der Erfüllung entsteht (vgl. dazu die Vorbem. vor §§ 249—255). Der Gläubiger kann also verlangen, vermögensrechtlich so gestellt zu werden, wie er im Falle der Erfüllung gestanden hätte; Ersatz des Vertrauensschadens (des negativen Interesses) kommt hier nicht in Betracht. Bei gegenseitigen Verträgen regelt sich der Schadensersatz nach den Grundsätzen der Differenztheorie im Sinne der §§325, 326 (RG 96, 20; vgl. §325 Anm. 4—7; zum Einwand des mitwirkenden Verschuldens vgl. § 325 Anm. 12). Hat der Schadensersatzberechtigte Leistungen über den Betrag seines Schadens hinaus empfangen, so folgt seine Rückgabepflicht und der entsprechende Ersatzanspruch des Schadensersatzpflichtigen aus den §§ 325, 326, 280, 346 fr; es ist also in der Regel keine Rücksicht darauf zu nehmen, ob eine Bereicherung noch vorhanden ist (RG v. 31. 5. 1934 IV 66/34). Anm. 3 Bei Sachen, die regelrechte Handelsware sind, geht auch der Schadensersatzanspruch aus § 280 in erster Linie auf Leistung einer gleichen Menge derselben Sachen (RG 106, 86, 88). Im allgemeinen aber geht der Schadensersatzanspruch im Falle des § 280 a u f G e l d e r s a t z (§ 251), da die Naturalherstellung gemäß § 249 in der Regel durch die eingetretene Unmöglichkeit der Leistung ausgeschlossen ist (RG 107, 15, 17); vgl. auch § 283 Anm. 9). 3. Sonderregelung bei teilweiser Unmöglichkeit (§ 280 Abs. 2) Anm. 4 a) Inhalt der Sonderregelung § 280 Abs. 2 trifft eine Sonderregelung für den Fall t e i l w e i s e r U n m ö g l i c h k e i t unter der Voraussetzung, daß eine Teilerfüllung überhaupt und noch möglich ist (vgl. § 275 Anm. 38—41; § 266 Anm. 1, 2). Der Gläubiger ist an sich zur Annahme der noch möglich gebliebenen Leistung verpflichtet und anderseits Schadensersatz zu fordern

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Verpflichtung zur Leistung

§ 280 A n m . 5—8 §281

nur insoweit berechtigt, als die Unmöglichkeit reicht (Anm. i). Nach § 280 Abs. 2 Satz 1 hat er jedoch die Befugnis, auch die Annahme der an sich möglichen Teilleistung aus dem Grunde mangelnden Interesses an ihr abzulehnen und Schadensersatz in dem Umfange zu verlangen, als wäre die ganze Forderung unerfüllbar geworden. Die Voraussetzung des mangelnden Interesses ist nach den tatsächlichen Umständen, insbesondere mit Rücksicht auf den Leistungszweck, zu beurteilen. Das bloße Belieben des Gläubigers ist dagegen nicht entscheidend. Anm. 5 A n sich könnte der Gläubiger, der eine Teilleistung a n g e n o m m e n hat und im Umfange dieser Teilleistung befriedigt worden ist, sich nachträglich auf § 280 Abs. 2 Satz 1 nur berufen, wenn er bei Annahme der Teilleistung einen entsprechenden Vorbehalt gemacht hätte. Nach § 280 Abs. 2 Satz 2 (vgl. Anm. 7) ist er jedoch, wenn die Leistung des noch ausstehenden Teiles nachträglich infolge eines vom Schuldner zu vertretenden Umstandes unmöglich wird und er infolgedessen an der erfolgten Teilerfüllung kein Interesse mehr hat, ohne einen solchen Vorbehalt zur Rückgabe der bereits empfangenen Teilleistung und alsdann zur Geltendmachung des gesamten Schadens wegen Nichterfüllung berechtigt. Anm. 6 Bei gegenseitigen Verträgen greifen die Vorschriften der §§ 325, 326 Platz. Anm. 7 b) A u s ü b u n g der Gläubigerbefugnis a u s § 2 8 0 A b s . 2 Die Ausübung dieser Befugnis erfolgt in entsprechender Anwendung der Vorschriften über das v e r t r a g l i c h e R ü c k t r i t t s r e c h t durch Erklärung gegenüber dem anderen Teil, die empfangsbedürftig (§§ 1 3 0 — 1 3 2 ) und nach Zugang bindend ist. Beide Teile haben sich das Empfangene zurückzugewähren, wie wenn der Rücktritt erfolgt wäre (§ 286 Anm. 1 7 ; Näheres bei den §§ 346fr). Anm. 8 4. B e w e i s l a s t Vgl. hierüber die Anm. zu § 282.

§381 E r l a n g t d e r S c h u l d n e r infolge des U m s t a n d e s , w e l c h e r die L e i s t u n g u n m ö g l i c h m a c h t , für den geschuldeten G e g e n s t a n d einen E r s a t z o d e r einen E r s a t z a n s p r u c h , so k a n n der Gläubiger H e r a u s g a b e des als E r s a t z E m p f a n genen o d e r A b t r e t u n g des E r s a t z a n s p r u c h s v e r l a n g e n . H a t d e r G l ä u b i g e r A n s p r u c h a u f S c h a d e n s e r s a t z wegen N i c h t e r f ü l l u n g , s o m i n d e r t sich, w e n n e r von d e m i m A b s . 1 b e s t i m m t e n R e c h t e G e b r a u c h m a c h t , die i h m zu leistende E n t s c h ä d i g u n g u m den W e r t des e r l a n g t e n E r satzes oder Ersatzanspruchs. E I 138 II 237; M 1 46; P I 317, 683.

Ubersicht 1. Wesen und Inhalt des Anspruchs aus § 281 a) Grundgedanke b) Ersatz, Ersatzanspruch, Herausgabe c) „erlangt" 2. Voraussetzungen des Anspruchs a) Nachträgliche Unmöglichkeit b) Ursächlicher Zusammenhang c) Identität zwischen geschuldetem und ersetzten Gegenstand d) Speziesschuld 3. Anwendung des § 281 4. § 281 Abs. 2

Anm.

i-—3 1 2 3 4—10 4 5, 6 7—9 10 11—14 15 1067

§ 281 A n m . 1—4

Schuldverhältnisse. Inhalt der Schuldverhältnisse

1. W e s e n und Inhalt des A n s p r u c h s aus § 281 Anm. 1 a) Grundgedanke § 281 gibt dem Gläubiger den Anspruch auf Herausgabe des Ersatzes oder auf Abtretung des Ersatzanspruchs, den der Schuldner für denjenigen geschuldeten Gegenstand erlangt hat, dessen Leistung nachträglich unmöglich geworden ist. Der Vorschrift liegt (wie dem Bereicherungsanspruch — vgl. die Vorbem. vor §812) der R e c h t s g e d a n k e des A u s g l e i c h s einer durch das formale Recht eingetretenen, materiell und wirtschaftlich unberechtigten Verschiebung von Vermögenswerten zugrunde (RG 120, 297; 120, 347; 157, 40). Vermögenswerte, die jemandem zugeflossen sind, dem sie nach den unterliegenden wirtschaftlichen Beziehungen nicht zukommen, sollen demjenigen zugeführt werden, dem sie gebühren (BGH L M Nr. 1 zu § 281 BGB). Anm. 2 b) Ersatz, Ersatzanspruch, Herausgabe Unter „ E r s a t z " ist ein vom Schuldner erlangtes Eigentumsrecht oder ein sonstiges dingliches Recht, auch der Besitz, unter „ E r s a t z a n s p r u c h " ein von ihm erlangter Anspruch (vgl. § 194) gegen einen Dritten zu verstehen. Der Ersatz ist „ h e r a u s z u g e b e n " , sei es in Natur oder, falls es sich um Geld oder andere vertretbare Sachen handelt und die Herausgabe in Natur wegen Vermischung nicht möglich ist, durch Ersatz des Wertes entsprechend § 818 Abs. 2. Der E r s a t z a n s p r u c h gegen den Dritten ist a b z u t r e t e n . Es findet sonach nicht ein unmittelbarer dinglicher Eintritt des vom Schuldner Erlangten in das Vermögen des Gläubigers statt (Surrogation), sondern es wird nur ein schuldrechtlicher Anspruch des Gläubigers gegen den Schuldner auf Herausgabe bzw. Abtretung begründet (RG 94, 20, 23; 105, 84, 87; R G J W 1919, 186 Nr. 7). Mit dem als Ersatz Empfangenen müssen auch die t a t s ä c h l i c h g e z o g e n e n F r ü c h t e herausgegeben werden (RG J W 1936, 2859 Nr. 6). Anm. 3 c) „ e r l a n g t " Als „ e r l a n g t " kann nur die endgültige Bereicherung gelten (vgl. die Anm. zu §§ 812, 818). Deshalb brauchte eine Bank, die zur Lieferung der in einem ausländischen Depot gelegenen und während des Krieges dort zwangsweise versteigerten Wertpapiere verpflichtet war, nicht den ihr von der ausländischen Depotbank gutgeschriebenen Pfundbetrag, sondern nur dasjenige herauszugeben, was sie im Ausgleichsverfahren nach dem Versailler Vertrag schließlich von dem Versteigerungserlös erhalten hatte (RG 120, 297; 120, 347; die Urteile R G 112, 81 und R G 116, 330 stehen dem nicht entgegen). Jedoch setzt der Anspruch aus § 281 nicht (wie es bei Bereicherungsansprüchen nach § 812 die Regel, für den Sonderfall des § 816 aber bestritten ist — vgl. einerseits R G 88, 351, 359 und die Anm. zu § 816, anderseits das in R G 138, 45, 47 angeführte Schrifttum) ein Erlangen „auf Kosten des Gläubigers" voraus; der Gläubiger kann daher den g e s a m t e n E r l ö s herausverlangen, den der Schuldner aus dem Gegenstande erlangt hat, auch wenn er selbst einen Erlös in dieser Höhe nicht hätte erzielen können (RG 138, 45; R G J W 1936, 2859 Nr. 6). 2. Voraussetzungen des A n s p r u c h s Anm. 4 a) Nachträgliche U n m ö g l i c h k e i t § 281 ist nur anwendbar, wenn die Leistung n a c h t r ä g l i c h u n m ö g l i c h geworden ist (darüber § 275 Anm. 22, 23). Der Anspruch auf Herausgabe oder Abtretung besteht jedoch ohne R ü c k s i c h t d a r a u f , ob der Schuldner die nachträgliche Unmöglichkeit zu v e r t r e t e n hat oder n i c h t , lediglich auf Grund des ursprünglichen Schuldverhältnisses (§ 275 Anm. 35), also selbst dann, wenn der Gläubiger sie verschuldet und 7.u vertreten hat; denn der Ersatz tritt an die Stelle der unmöglich gewordenen Leistung und dient nur zur Verhinderung einer ungerechtfertigten Bereicherung des Schuldners

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Verpflichtung zur Leistung

§281 A n m . 5—8

( R G WarnRspr 1 9 1 8 Nr. 160; R G 1 1 1 , 298, 303). Unerheblich ist es deshalb auch, ob, wenn der Ersatzanspruch des Schuldners in dem Anspruch gegen einen Versicherer (Brandschaden) besteht, die Gefahr schon vor dem Brand auf den Gläubiger übergegangen war ( B G H L M Nr. 1 zu § 281 BGB).

b) Ursächlicher Zusammenhang Anm. 5 Voraussetzung ist stets, daß der Schuldner den Ersatz oder Ersatzanspruch i n f o l g e d e s U m s t a n d e s erlangt hat, durch den die Unmöglichkeit herbeigeführt worden ist. Beispielsweise: Ersatzanspruch gegen einen Dritten, der die dem Gläubiger geschuldete Sache zerstört hat, oder der Anspruch auf eine Versicherungssumme ( R G 89, 34, 38; B G H L M Nr. 1 zu § 281 BGB). Ursächlicher Zusammenhang in dem angegebenen Sinne liegt auch vor, wenn der Verkäufer durch obrigkeitliche Anordnung genötigt wird, die dem K ä u f e r geschuldete Sache an einen Dritten zu verkaufen, und dabei einen Mehrerlös erzielt: auf diesen hat der erste K ä u f e r gemäß § 281 Anspruch ( R G 9 1 , 260; vgl. auch B G H aaO).

Anm. 6 K e i n e s w e g s ist aber Voraussetzung, daß der Ersatz oder Ersatzanspruch u n m i t t e l b a r d u r c h d a s n ä m l i c h e E r e i g n i s , das die Leistung unmöglich gemacht hat, und lediglich durch dieses erlangt worden ist. Vielmehr ist, wie bei der Vorteilsausgleichung (vgl. die Vorbem. vor §§ 249—255), nur ein a d ä q u a t e r Z u s a m m e n h a n g erforderlich ( R G 102, 203, 205), der auch durch Vermittlung anderer Ereignisse hergestellt werden kann, die sich aus dem natürlichen und erfahrungsgemäßen Verlaufe der Dinge ergeben haben. Daher ist die Anwendung des § 281 auch dann nicht ausgeschlossen, wenn der Schuldner die geschuldete Sache freiwillig anderweit verkauft hat; eine solche Handlung des Schuldners ist ein „ U m s t a n d " , der die Unmöglichkeit herbeigeführt hat ( R G 105, 84, 89), und der ursächliche Zusammenhang erstreckt sich auch auf einen durch die eigene Tätigkeit des Schuldners erzielten besonders günstigen Mehrerlös (vgl. Anm. 5 ; a M anscheinend R G 9 1 , 260, 263).

c) Identität zwischen „geschuldetem" und ersetzten Gegenstand Anm. 7 Derjenige Gegenstand, für den der Schuldner Ersatz erhält, muß der gerade geschuldete sein. § 281 setzt die I d e n t i t ä t des von der Unmöglichkeit der Leistung betroffenen geschuldeten Gegenstandes und des Gegenstandes voraus, für den der begehrte Ersatz erlangt worden ist ( B G H 25, 1, 9; R G 88, 287; R G WarnRspr 1921 Nr. 4 1 ) . Mangels dieser Voraussetzung hat der auf Grund Vertrages an Grundstücken Nutzungsberechtigte gemäß § 281 keinen Anspruch auf Zinsen von der Entschädigungssumme, die der Eigentümer im Falle der Enteignung der Grundstücke erlangt; unter Umständen kann aber der Vertrag ergänzend dahin ausgelegt werden, daß dem Nutzungsberechtigten ein Teil der Entschädigung oder der Zinsen davon bis zur Höhe der eingebüßten Nutzungen gebühren ( B G H 25, 1 = J Z 1958, 24 m. abl. Anm. von S c h e u e r l e = L M Nr. 2 zu § 281 B G B m. Anm. von J o h a n n s e n ) . Die angeführte Voraussetzung ist beispielsweise auch dann nicht erfüllt, wenn sich der Schuldner zur Herstellung einer Sache verpflichtet hat und ihm der Rohstoff, den er dazu verwenden muß, gegen Entgelt enteignet wird oder wenn sämtliche zur Gattung gehörenden Sachen in Beschlag genommen werden und der Schuldner alsdann aus den beschlagnahmten Sachen andere Gegenstände herstellt und f ü r diese ein Entgelt bekommt; wohl aber — und § 281 ist deshalb hier anwendbar — , wenn der von vornherein ins Auge gefaßte bestimmte Leistungsgegenstand im Zeitpunkt des Eintritts der Unmöglichkeit noch nicht entstanden war, z. B. ein von einer bestimmten K u h zu werfendes K a l b ( R G 92, 369, 372).

Anm. 8 Unanwendbar ist § 281, wo nicht ein Gegenstand, sondern die H e r s t e l l u n g eines Werkes geschuldet wird ( R G 97, 87, 90).

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§ 281 A n m . 9—14

Schuldverhältnisse. Inhalt der Schuldverhältnisse

Anm. 9 Voraussetzung ist ferner, daß die unmöglich gewordene Leistung noch g e s c h u l d e t geblieben war. Daher kann § 281 nicht angewendet werden, wenn etwa die Leistungspflicht wegen Ausfalls einer Bedingung weggefallen ist, mag auch der Verpflichtete dieserhalb sonst einen Vorteil erlangt haben (RG v. 15. 11. 1913 V 249/13). Anm. 10 d) Speziesschuld Da ein „geschuldeter" Gegenstand nur ein bestimmter Gegenstand sein kann, setzt § 281 grundsätzlich eine Speziesschuld voraus (RG 88, 287). Bei einer Gattungsschuld kann die Vorschrift im allgemeinen nur angewendet werden, wenn Konkretisierung eingetreten war (RG WarnRspr 1918 Nr. 160). Nicht anwendbar ist sie daher, wenn die Konkretisierung durch Ablehnung der angebotenen Ware und Zustimmung des Verkäufers zu dieser Ablehnung wieder rückgängig gemacht worden war (RG 108, 184, 187). Dagegen findet § 281 z.B. Anwendung beim Verkauf der „gesamten eigenen Erzeugnisse" oder der „zunächst zu fördernden 35 Tonnen Wolframerz" (RG 92, 369, 3 7 1 ; 91, 260), da in solchen Fällen keine — auch nicht eine beschränkte — Gattungsschuld, sondern eine Speziesschuld vorliegt. Ebenso aber auch bei Gattungsschulden, wenn z. B. durch ein behördliches Verbot oder durch eine Beschlagnahme, die sich auf die gesamte Gattung oder •— bei einer beschränkten Gattungsschuld — auf den gesamten Vorrat erstreckt hat, die Lieferung aus der Gattung oder dem Vorrat unmöglich geworden ist und hierfür Ersatz erlangt wird (RG 93, 142; 95, 21, 23; R G WarnRspr 1921 Nr. 41). 3. Anwendung des § 281 Anm. 11 Bestritten ist, ob die Vorschrift des § 281 über das Gebiet der Schuldverhältnisse hinaus auch auf d i n g l i c h e A n s p r ü c h e , namentlich auf den Anspruch des Eigentümers einer gestohlenen Sache gegen den gutgläubigen Besitzer auf Herausgabe nach §985, angewendet werden kann. Der (ehemalige) VI. ZS des R G hatte in R G 105, 84, 88 die Frage bejaht; der IV. ZS hat sich den hiergegen geltend gemachten Bedenken angeschlossen und die Frage in R G 1 1 5 , 31 wohl zutreffend verneint, weil § 281 auf dem Gedanken beruhe, daß das Schuldverhältnis trotz der Unmöglichkeit der Leistung, wenn auch mit veränderter Richtung und Wirkung, an sich fortbestehe, während der dingliche Herausgabeanspruch als solcher gegen den Besitzer an den Besitz als wesentliche Voraussetzung geknüpft sei und ohne weiteres in jeder Richtung erlösche, wenn dieser den Besitz verliere (ebenso R G 157, 40; R G Recht 1929 Nr. 2349; R G H R R 1930, 281; vgl. auch R G 143, 374, 376). Anm. 12 Dagegen hat z. B. der Bankier, der ihm anvertraute Wertpapiere veräußert hat, auch abgesehen von einem ihn treffenden Verschulden, wegen des bestehenden Schuldverhältnisses schon aus § 281 den erzielten Erlös an den Eigentümer herauszugeben, unbeschadet der ihn bei schuldhaftem Handeln etwa treffenden Schadensersatzpflicht aus dem Vertrag oder aus unerlaubter Handlung. Anm. 13 Ebenso muß, wer eine F o r d e r u n g a b g e t r e t e n und nach der Abtretung von dem Schuldner wirksam (§ 407) die Erfüllung entgegengenommen hat, das Erhaltene, auch wenn ihn kein Verschulden trifft, auf Grund des § 281 dem Abtretungsempfänger herausgeben, zu dem er auf Grund des Abtretungsvertrages auch nach vollzogener Abtretung noch in einem Schuldverhältnis steht; der Abtretungsempfänger ist nicht auf einen Geldanspruch beschränkt (RG J W 1926, 981 Nr. 2). Anm. 14 Wird die Fortsetzung eines von dem Gemeinschuldner eingegangenen U n t e r m i e t v e r h ä l t n i s s e s dadurch unmöglich, daß der Konkursverwalter das Hauptmiet1070

Verpflichtung zur Leistung

§ 2 8 1 A n m . 15

§ 282 Anm. 1, 2 Verhältnis löst, so fehlt ein innerer Rechtfertigungsgrund, dem Untermieter einen Anspruch aus § 281 gegen die Konkursmasse zu geben ( B G H 17, 127, 130).

Anm. 15 4. § 281 Abs. 2 Hat der Schuldner die Unmöglichkeit zu vertreten und haftet er demgemäß dem Gläubiger nach § 280 auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung, so würde der Gläubiger, wenn er außer dem Schadensersatz ungeschmälert auch die Herausgabe der Ersatzleistung (Anm. 2) verlangen dürfte, eine ungerechtfertigte Bereicherung erfahren. Daher die Bestimmung des Abs. 2, daß der Gläubiger, falls er beide Ansprüche — auf Herausgabe und auf Schadensersatz — geltend macht, von dem Betrage der Schadensersatzforderung den Wert des bereits erlangten Ersatzes oder Ersatzanspruchs abzurechnen hat. Insoweit mindert sich der Schadensersatzbetrag von selbst (mithin kein Fall der Aufrechnung), ähnlich wie bei der Vorteilsausgleichung ( R G 74, 197, 199; vgl. Vorbem. vor §§ 249—255). Der Gläubiger, der auf Herausgabe des Ersatzes oder auf Abtretung des Ersatzanspruchs geklagt hat, kann davon abgehen und auf seinen Schadensersatzanspruch zurückgreifen, und zwar auch noch nach ergangenem Urteil jedenfalls so lange, als der Schuldner nicht die Herausgabe oder Abtretung angeboten hat ( R G 108, 185, 187). Der Schuldner kann den Gläubiger nicht auf seine Abtretungsbereitschaft verweisen, um sich dem Schadensersatzanspruch zu entziehen (RG 101, 152, 155).

§ 383 Ist streitig, ob die Unmöglichkeit der Leistung die Folge eines von dem Schuldner zu vertretenden Umstandes ist, so trifft die Beweislast den Schuldner. E I 239 II 238; M 2 47; P 1 317.

Ubersicht 1. Bedeutung und Inhalt der Vorschrift 2. Anwendungsbereich 3. Beweisanforderungen a) Allgemeines b) Einzelfälle

Anm.

1, 2 3—5 6, 7 6 7

1. Bedeutung und Inhalt der Vorschrift Anm. 1 § 282 setzt als gegeben voraus, daß die Leistung nachträglich unmöglich geworden ist (die Beweislast hierfür regelt sich nach allgemeinen Grundsätzen — vgl. § 2 75 Anm. 42, ferner § 283 Anm. 1). Die Vorschrift entscheidet nur, wen die Beweislast hinsichtlich der Frage trifft, ob die als g e g e b e n a n g e n o m m e n e U n m ö g l i c h k e i t d i e F o l g e eines v o m S c h u l d n e r zu v e r t r e t e n d e n U m s t a n d e s ist. Sie beruht auf dem Gedanken, daß der Schuldner in der Regel am besten in der Lage ist, die Umstände darzulegen und zu beweisen, die ihm die Erfüllung unmöglich gemacht haben ( B G H L M Nr. 2 zu § 688 BGB). Das Gesetz unterscheidet nicht, ob der Schuldner gegenüber der Klage auf Erfüllung vorbringt, die Leistung sei durch einen von ihm nicht zu vertretenden Umstand unmöglich geworden (§ 275), oder ob er mit diesem Vorbringen der Schadensersatzklage (§ 280) des Gläubigers entgegentritt. Auch für diesen Fall wird ihm durch § 282 die Beweislast auferlegt. Für die gegenteilige Auffassung sind hinreichende Gründe nicht ersichtlich; auch die Motive (2, 47) geben dafür keinen Anhalt ( R G 63, 66, 68; 101, 152; B G H 3, 162, 174; P l a n c k - S i b e r , Erl. 2a zu § 282 BGB).

Anm. 2 Dem Schuldner steht es frei, entweder zu beweisen, daß er den für die Unmöglichkeit ursächlichen Umstand n i c h t zu v e r t r e t e n (ihn insbesondere nicht verschuldet)

1071

§ 282

Schuldverhältnisse. Inhalt der Schuldverhältnisse

A n m . 3—5 habe, oder den Beweis dahin zu führen, daß sein (möglicherweise schuldhaftes) Verhalten für die Unmöglichkeit n i c h t u r s ä c h l i c h gewesen sei ( B G H N J W 1953, 59; R G 1 0 1 , 152). Darüber hinaus ist gegebenenfalls der Beweis erforderlich, daß auch den E r f ü l l u n g s g e h i l f e n des Schuldners kein (ursächliches) Verschulden treffe ( R G 1 0 1 , 1 5 2 ; vgl. auch B G H N J W 1952, 658 Nr. 5 Leitsatz a).

2. Anwendungsbereich Anm. 3 Die Regel des § 282 ist a u c h b e i n a c h t r ä g l i c h e i n g e t r e t e n e m U n v e r m ö g e n des Schuldners anwendbar und gilt ferner bei der Geltendmachung eines R ü c k t r i t t s r e c h t s oder eines A n s p r u c h s a u f S c h a d e n s e r s a t z bei gegenseitigen Verträgen ( R G H R R 1935, 1 1 2 7 : Werkvertrag), ebenso, wenn es sich darum handelt, ob dem Schuldner, der n i c h t v o l l s t ä n d i g e r f ü l l t hat, die vollständige Erfüllung infolge eines von ihm nicht zu vertretenden Umstandes unmöglich geworden ist ( R G SeuffArch 58 Nr. 84; vgl. auch R G J W 1908, 478 Nr. 8: nachträgliche Verschlechterung der K a u f sache; vgl. hierzu auch Anhang zu § 326 Anm. 18).

Anm. 4

Die Frage, ob § 282 bei p o s i t i v e n V e r t r a g s v e r l e t z u n g e n (entsprechend) angewendet werden kann, ist umstritten (vgl. hierzu und über die Rechtspr. des R G Anhang zu § 326 Anm. 18). Der B G H hat sie nicht allgemein entschieden. E r ist jedoch für das Gebiet des W e r k v e r t r a g e s ( B G H 23, 288, 290), f ü r den D i e n s t v e r t r a g ( B G H 28, 2 5 1 ) und für den K a u f v e r t r a g ( B G H L M Nr. 6 zu § 377 H G B ) dem schon vom R G für Werk-, Beförderungs- und Gastaufnahmeverträge ( R G 148, 148, 1 5 0 ; 150, 134, 1 3 9 ; R G D R 1944, 182, 1 8 5 ; vgl. für einen Kaufvertrag auch R G SeuffArch 63, 358) aufgestellten Grundsatz beigetreten, daß in der Frage des Verschuldens den U n t e r n e h m e r die Beweislast treffe, wenn sich aus der Sachlage zunächst der Schluß rechtfertige, daß er die ihm obliegende Sorgfaltspflicht verletzt habe, und wenn die Schadensursache aus einem Gefahrenkreis hervorgegangen sei, für den er im Zweifel verantwortlich sei. Die Interessenlage ist hier bei positiven Vertragsverletzungen keine andere als im Falle nachträglicher Unmöglichkeit. In gleicher Linie liegt die Entscheidung in B G H 3, 162, 1 7 4 : entsprechende Anwendung des § 282 bei öffentlich-rechtlichen Verwahrungsverhältnissen (vgl. Anm. 5). Vgl. ferner B G H 8, 239, 241 für einen Beförderungsvertrag. Zur B e w e i s l a s t b e i d e r A r z t h a f t u n g vgl. vor §§249—255 Anm. 53 und Anhang zu § 326 Anm. 18. Die Gründe, die in einzelnen Rechtsgebieten dazu geführt haben, den Schuldner zu verpflichten, das aufzuklären, was in seinem Bereich geschehen ist, treffen für die ärztliche Behandlung nicht in gleichem Maße zu ( B G H L M Nr. 25 zu § 286 [C] Z P O ) . J e d o c h Umkehr der Beweislast zu Lasten des Arztes hinsichtlich der Ursächlichkeit eines Fehlers, wenn der Arzt den Fehler l e i c h t f e r t i g begangen hat ( B G H in der vorangef. Entsch.) oder es sich um einen g r o b e n B e h a n d l u n g s f e h l e r handelt ( B G H M D R 1959, 655 Nr. 45).

Anm. 5 Auf dem G e b i e t e d e s ö f f e n t l i c h e n R e c h t s ist § 282 entsprechend anzuwenden, so insbesondere beim öffentlich-rechtlichen V e r w a h r u n g s v e r h ä l t n i s ( R G 166, 2 1 8 , 240; B G H L M Nr. 2 zu § 688 BGB), hier auch, soweit es sich nicht um den Verlust, sondern um die Beschädigung der in Verwahrung genommenen Sachen handelt ( B G H 3, 162, 1 7 4 ; vgl. Anm. 4), bei öffentlich-rechtlichen T r e u h a n d v e r h ä l t n i s s e n ( B G H N J W 1952, 658 = L M Nr. 4 zu §688 B G B m. Anm. v. P a g e n d a r m ) , ferner hinsichtlich des Anspruchs des Niederlegers von Z o l l g u t in einer Zollniederlage im Falle der Unmöglichkeit der Herausgabe des Zollgutes gemäß § 102 V Z G , ungeachtet der die Beweislast anders regelnden Bestimmung der Zollhofordnung ( R G 1 1 5 , 4 1 9 , 4 2 3 ) , sowie bei Ansprüchen gegen K a s s e n b e a m t e aus Fehlbeträgen ( R G 74, 342, 3 4 3 ; 14g, 282, 284; R G J W 1908, 4 1 1 Nr. 1 4 ; B G H 5, 23, 26), wobei zu beachten ist, daß die Beweislastregel des § 282 hier erst dann zum Zuge kommen kann, wenn die Entstehung des Fehlbetrages erwiesen und nur deren Ursache ungeklärt ist ( B G H 5, 23, 26, 27).

1072

Verpflichtung zur Leistung

§ 2 8 2 A n m . 6, 7

§283 3. Beweisanforderungen Anm. 6 a) Allgemeines I m Falle des § 282 ist dem Schuldner kein zwingender Verursachungsbeweis zuzumuten und daher auch nicht ein unbedingter Nachweis gerade des Umstandes zu verlangen, der eine unverschuldete Unmöglichkeit herbeigeführt haben soll. Der Beweis wird oftmals schon dann als erbracht anzusehen sein, wenn der Schuldner nur w a h r s c h e i n l i c h macht, wie die Unmöglichkeit eingetreten sein könne, sofern dieser Annahme entgegenstehende Umstände nicht bekannt sind (Mot. 2, 47, 48). I m allgemeinen wird es genügen, wenn der Schuldner die Umstände widerlegt, die entweder für sein Verschulden oder für die Ursächlichkeit seines Verhaltens mit der eingetretenen Unmöglichkeit sprechen. Anderseits dürfen die Anforderungen nicht so gering bemessen werden, daß praktisch die fehlende Aufklärungsmöglichkeit zu Lasten des Gläubigers geht. Daher ist die Darlegung einer hinreichenden Wahrscheinlichkeit dafür erforderlich, daß die Unmöglichkeit auf nicht zu vertretenden Umständen beruhe, während die Darlegung einer dahingehenden bloßen Möglichkeit nicht genügt ( B G H N J W 1953, 59 = L M Nr. 6 zu § 282 B G B m. Anm. v. B e n k a r d ) . Die Beweiswürdigung ist im Einzelfalle nach den Grundsätzen des § 286 Z P O vorzunehmen, wobei gegebenenfalls abzuwägen ist, in welchem Verhältnis die Wahrscheinlichkeit für einen unverschuldeten zu der eines verschuldeten oder möglicherweise verschuldeten Verstoßes steht ( B G H L M Nr. 2 zu § 688 BGB). Können in gegenständlicher Beziehung die Umstände, auf die die Unmöglichkeit der Leistung zurückzuführen ist, nicht vollständig aufgeklärt werden, so müssen an den in persönlicher Hinsicht zu führenden Entlastungsbeweis strenge Anforderungen gestellt werden ( R G H R R 1937 Nr. 497). Umgekehrt kann, solange beim Verwahrungsvertrag auf Grund besonderer Umstände mit einem Verschulden des Rückgabepflichtigen gerechnet werden kann, der Beweispflicht nur durch Aufklärung des die Unmöglichkeit der Rückgabe verursachenden Geschehnisses genügt werden ( B G H N J W 1952, 1 1 7 0 ; vgl. auch R G 149, 282, 284).

Anm. 7 b) Einzelfälle Ein B e a m t e r , der wegen Abhandenkommens einer in seiner Verwahrung befindlichen Sache in Anspruch genommen wird, genügt seiner Entlastungspflicht regelmäßig schon durch den Nachweis, daß der Schaden auf die eine oder die andere Weise, die er nicht zu vertreten hat, entstanden sein könne, es sei denn, daß seine Unzuverlässigkeit im allgemeinen dargetan wäre ( R G 74, 342). Der K a s s e n f ü h r e r , der zur Ablieferung des buchmäßigen Kassenbestandes verpflichtet ist, muß sich gegebenenfalls entlasten und einen Fehlbetrag entweder als einen nur buchmäßigen aufklären (§§ 666, 667) oder seine NichtVerantwortlichkeit dafür nachweisen; für die Beweislast hinsichtlich der Aufklärung in der ersten Beziehung gelten die in R G 74, 342; 90, 129, 1 3 4 ; 120, 67 enthaltenen Regeln ( R G v. 23. 6. 1933 I I I 1/33). Ein V e r m i e t e r , dem der wegen Mietrückstandes des Mietbesitzes entsetzte Mieter für den Mietausfall haftet, hat die Pflicht, nach Möglichkeit für anderweite Vermietung zu sorgen; er ist nach § 282 beweispflichtig dafür, daß ihm die anderweite Vermietung infolge nicht von ihm zu vertretender Umstände nicht möglich war ( R G J W 1 9 1 1 , 400 Nr. 7, insbesondere aus der Erwägung heraus, daß dem Vermieter dieser Beweis wesentlich leichter fällt als dem Mieter der Beweis des Gegenteils).

§ 383 Ist der Schuldner rechtskräftig verurteilt, so kann der Gläubiger i h m zur Bewirkung der Leistung eine angemessene Frist m i t der Erklärung bestimmen, daß er die Annahme der Leistung nach dem A b l a u f e der Frist ablehne. Nach dem Ablaufe der Frist kann der Gläubiger Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangen, soweit nicht die Leistung rechtzeitig bewirkt w i r d ; der Anspruch auf Erfüllung ist ausgeschlossen. Die Verpflichtung zum Scha-

1073

§ 283 A n m . 1, 2

Schuldverhältnisse. Inhalt der Schuldverhältnisse

densersatze tritt nicht ein, w e n n die Leistung infolge eines U m s t a n d e s unm ö g l i c h w i r d , den der Schuldner nicht zu vertreten hat. Wird die Leistung bis z u m Ablaufe der Frist nur t e i l w e i s e nicht b e w i r k t , so steht d e m Gläubiger auch das i m § 280 A b s . 2 b e s t i m m t e Recht zu. E I 234 II 239; M 1 33; P I 321.

Übersicht

Anm.

1. Bedeutung und Inhalt der Vorschrift 1—3 a) Anspruch auf Schadensersatz im Falle zu unterstellender Unmöglichkeit . 1 b) Einwendungen des Schuldners 2, 3 2. Anwendungsbereich 4, 5 3. Fristsetzung 6—8 a) Allgemeines 6 b) Rechtsfolgen der Fristsetzung 7, 8 4. Gegenstand des Schadensersatzanspruchs 9—11 a) Allgemeines 9, 10 b) Bei gegenseitigen Verträgen 11 5. Teilweise Bewirkung der Leistung (§ 283 Abs. 2) 12 6. Ubergangszeit 13 1. Bedeutung und Inhalt der Vorschrift Anm. 1 a) A n s p r u c h auf Schadensersatz i m Falle zu unterstellender U n m ö g l i c h k e i t Bei n a c h t r ä g l i c h e r Unmöglichkeit der Leistung kann der Gläubiger, auch wenn der Schuldner schon rechtskräftig zur Leistung verurteilt worden ist, noch den Anspruch aus § 280 auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung geltend machen. Er braucht es nicht erst auf den Versuch ankommen zu lassen, den Erfüllungsanspruch im Vollstreckungsverfahren durchzusetzen (RG WarnRspr 1912 Nr. 375), und obsiegt, sofern er den Beweis für die Unmöglichkeit erbringt und der Schuldner sich nicht gemäß § 282 entlastet. Ob die Unmöglichkeit vor der Verurteilung des Schuldners zur Leistung oder nach diesem Zeitpunkt eingetreten ist, ist dabei grundsätzlich gleichgültig. Allerdings kann der bereits zur Leistung verurteilte Schuldner aus einem v o r der Verurteilung liegenden Ereignis den Einwand der nachträglichen Unmöglichkeit gemäß dem prozessualen Grundsatz des § 767 ZPO nicht mehr entnehmen (RG 107, 15, 19). § 283 gibt nun aber — und darin liegt seine hauptsächliche Bedeutung — dem Gläubiger, der bereits ein rechtskräftiges Leistungsurteil erlangt hat, in der F r i s t s e t z u n g noch ein Mittel in die Hand, von dem Leistungsanspruch auf den Schadensersatzanspruch auch ganz ohne R ü c k s i c h t d a r a u f ü b e r z u g e h e n , ob die L e i s t u n g w i r k l i c h u n m ö g l i c h g e w o r d e n ist oder ob sie noch m ö g l i c h ist. Leistet nämlich der Schuldner nach seiner rechtskräftigen Verurteilung zur Leistung innerhalb der ihm gesetzten angemessenen Frist nicht, so ist die Sache ohne weiteres so anzusehen und zu behandeln, als wäre die Leistung tatsächlich nachträglich unmöglich geworden. Nach § 283 Abs. 1 Satz 2 kann der Gläubiger jetzt sofort die Klage auf Schadensersatz erheben. Zur Rechtfertigung des Anspruchs auf Schadensersatz können dabei auch solche Umstände dienen, die bereits vor Erlaß des auf Leistung lautenden rechtskräftigen Urteils eingetreten sind (RG 66, 61, 66 ff; 117, 66, 67). b) Einwendungen des Schuldners Anm. 2 Hinsichtlich einer bereits vor dem Erlaß des Leistungsurteils eingetretenen (nachträglichen) Unmöglichkeit greift auch im Falle des § 283 Abs. 1 Satz 2 zuungunsten des Schuldners die Bestimmung des § 767 Abs. 2 ZPO Platz. Der Schuldner kann deshalb gegenüber der Schadensersatzklage nicht mehr einwenden, daß er durch ein vorher eingetretenes, von ihm nicht zu vertretendes Ereignis befreit worden sei (RG 96, 20, 2 1 ; 107, 15, 19; R G J W 1916, 831 Nr. 4). Auch im übrigen kann er Einwendungen nicht

1074

Verpflichtung zur Leistung

§283

A n m . 3—6 erheben, die er bereits im Vorprozeß geltend gemacht hat oder hätte geltend machen können ( R G 96, 20, 21; 107, 233, 235; 1 1 7 , 66, 68; R G J W 1916, 831 Nr. 4). Das gilt auch von der Einrede einer (vertragsmäßigen) kurzen Verjährung (RG 109, 234, 236) und ferner von der Vertragsklausel, daß der Gläubiger (Käufer) im Falle der Nichtlieferung nur Rückzahlung des angezahlten Kaufpreises, nicht aber Schadensersatz verlangen könne, sofern hier nicht eine zweifelsfreie Vereinbarung des Inhaltes vorliegt, daß auch der besondere Schadensersatzanspruch aus § 283 ausgeschlossen sein solle ( R G 107, 233, 235; 1 1 7 , 66, 68). Anm. 3 K a n n der Schuldner indessen beweisen, daß die Leistung erst n a c h Erlaß des Leistungsurteils infolge von ihm nicht zu vertretender Umstände — gleichgültig, ob vor oder nach der F r i s t s e t z u n g — unmöglich geworden ist, dann wird er trotz der Fristsetzung auch jetzt noch frei (§ 283 Abs. 1 Satz 3). Dagegen kann der Schuldner a n d e r e nach Erlaß des rechtskräftigen Leistungsurteils eingetretene Tatsachen, die seine Leistungspflicht betreffen, dem Schadensersatzanspruch aus § 283 nicht entgegenhalten, da dieser Anspruch nicht mehr auf die vertragliche Verpflichtung, sondern auf die rechtskräftige Verurteilung des Schuldners gegründet wird ( R G 107, 233, 235). Der Schadensersatzanspruch aus § 826 wegen vorsätzlich rechtswidriger, gegen die guten Sitten verstoßender Erwirkung des Leistungsurteils (vgl. die Anm. zu § 826) kann aber auch im Wege der Einwendung gegen den Anspruch aus § 283 geltendgemacht werden ( R G H R R 1928, 2265). 2. Anwendungsbereich Anm. 4 Die Regeln des § 283 sind anwendbar bei allen Schuldverhältnissen, auch wenn sie aus dinglichen Verhältnissen erst erwachsen sind, wie insbesondere solche wegen Verletzung des Eigentums (vgl. die Vorbem. vor § 241), also auch dann, wenn der Besitzer auf eine Eigentumsklage hin nach § 985 zur Herausgabe der Sache rechtskräftig verurteilt worden ist ( R G WarnRspr 1912 Nr. 375). Anm. 5 U n a n w e n d b a r ist § 283 dagegen, wenn die Frage der Unmöglichkeit keine Rolle spielen kann, wie z. B. bei Gattungsschulden wegen § 27g oder bei Verurteilung zur Schuldbefreiung (Naumburg J W 1937, 2825). Ebenso auch bei Verurteilung zur Abgabe von Willenserklärungen. Denn ist jemand zur Abgabe einer Willenserklärung bereits rechtskräftig verurteilt worden, dann ist schon damit die von ihm geschuldete Leistung bewirkt, und für die Anwendung des § 283 besteht sonach kein R a u m mehr ( R G 76, 409). 3. Fristsetzung Anm. 6 a ) Allgemeines Uber den Rechtsbehelf der Fristsetzung im allgemeinen vgl. § 250 Anm. 3. Nach § 259 Z P O kann, falls die Besorgnis gerechtfertigt ist, daß der Schuldner sich der rechtzeitigen Leistung entziehen wird, schon bei Erhebung der Leistungsklage beantragt werden, ihm d u r c h d a s U r t e i l eine Frist im Sinne des § 283 für den Fall der Nichtleistung zu bestimmen ( R G 109, 234, 236). D e r F r i s t s e t z u n g b e d a r f es n i c h t , wenn der verurteilte Schuldner erklärt oder bereits im Vorprozeß erklärt hat, nicht leisten zu können. Der Gläubiger kann alsdann ohne weiteres und ohne das Vollstreckungsverfahren versucht zu haben, Schadensersatz fordern ( R G 96, 20, 2 1 ; 109, 234, 236; R G J W 1903, 290 Nr. 6; R G WarnRspr 1 9 1 2 Nr. 375; 1920 Nr. 7; R G Gruchot 64, 101). Ebensowenig bedarf es der Fristsetzung, wenn die Vollstreckung fruchtlos versucht worden ist. Der Gläubiger kann dann ohne weiteres in Geld als Schadensersatz den Wert der ausgebliebenen Leistung verlangen, sofern nicht der Schuldner Umstände dartut, aus denen sich ein geringerer Schaden ergibt (§ 287 Z P O ; R G 54, 28, 3 3 ; 109, 234, 236).

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§ 283

Schuldverhältnisse. Inhalt der Schuldverhältnisse

A n m . 7—11 b) Rechtsfolgen der Fristsetzung Anm. 7 Die b i s z u m A b l a u f d e r F r i s t angebotene Leistung muß der Gläubiger, um nicht in Annahmeverzug zu kommen, annehmen, gleichviel, ob er an ihr noch Interesse hat oder nicht. Doch kann es unter Umständen, insbesondere beim Eintritt außergewöhnlicher, bei Bestimmung der Frist nicht vorherzusehender Ereignisse, dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242) zuwiderlaufen, den Gläubiger an der Fristsetzung festzuhalten (vgl. P l a n c k - S i b e r , Erl. 3 b ) .

Anm. 8 N a c h A b l a u f d e r F r i s t kann der Gläubiger den Anspruch auf die geschuldete Leistung selbst keinesfalls mehr geltend machen, da er ihn durch den Gebrauch dieses Rechtsbehelfs verwirkt. Ausgeschlossen ist jedoch nur der Anspruch auf Erfüllung, nicht aber ein aus § 326 sich ergebendes und durch den Fristablauf und das Verlangen nach Schadensersatz nicht endgültig verloren gegangenes Rücktrittsrecht ( R G 109, 184; R G H R R 1928, 2 1 5 ) . Durch § 283 wird aber an und für sich nur ein Schadensersatzanspruch, kein Rücktrittsrecht begründet ( R G H R R 1928, 2 1 5 ; vgl. die Anm. zu § 326).

4. Gegenstand des Schadensersatzanspruchs Anm. 9 a) Allgemeines Der Anspruch auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung geht hier nicht wie in den §§ 325> 3 a 6 (vgl- dort) stets auf Entschädigung in Geld. M a ß g e b e n d ist v i e l m e h r d e r G r u n d s a t z des § 2 4 9 , der Schuldner daher der Regel nach gehalten, den Gläubiger in eine Lage zu versetzen, die wirtschaftlich derjenigen entspricht, in der er sich im Falle der Erfüllung befinden würde ( R G 96, 20, 24; 9 1 , 2 1 3 , 2 1 7 = J W 1918, 2 1 7 Nr. 4). Auch im Falle des § 283 geht aber der Ersatzanspruch gemäß § 251 schlechthin auf Geld, wenn die Herstellung des entsprechenden Zustandes nach Lage der Sache ausgeschlossen ist oder wenn eine dem Herstellungsgrundsatz des § 249 Abs. 1 entsprechende Ersatzleistung nichts anderes als wiederum die Erfüllung des Vertrages darstellen würde.

A n m . 10 Die Möglichkeit, den Gläubiger wegen Vereitelung des ursprünglichen Anspruchs durch eine anderweite (nicht auf Geld gehende) Ersatzleistung zu entschädigen, ist keineswegs in allen Fällen ausgeschlossen. Wenn z. B. der Schuldner zur Bestellung einer Sicherheit von bestimmter Art (Sicherungshypothek) verurteilt worden ist und er diese Leistung nach seiner Verurteilung vereitelt hat, so kann der Gläubiger möglicherweise durch eine anderweite Sicherungsleistung schadlos gehalten werden, und daher ist er gegebenenfalls auch nach § 283 berechtigt, die anderweite Sicherheitsleistung wirklich zu verlangen ( R G 73, 2 1 ) .

A n m . 11 b) Bei gegenseitigen Verträgen Hier regelt sich der Anspruch auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung nach der im Rahmen der §§ 325, 326 geltenden Differenztheorie (vgl. die Anm. zu § 325). Durch ein rechtskräftiges W a n d l u n g s u r t e i l wird ein Verpflichtungsverhältnis ähnlich dem eines gegenseitigen Vertrages begründet ( R G 60, 6 1 , 6 6 f f ) . Ist daher ein Schuldner zur Wandlung eines Tauschvertrages rechtskräftig verurteilt und hat er unbedingt abgelehnt, ihr zu genügen, oder die ihm gesetzte Frist verstreichen lassen, dann kann der Berechtigte nach § 283 in der Weise den Anspruch auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung geltend machen, daß er die empfangene Sache zurückgewährt und vom Verpflichteten wegen Vorenthaltung der diesem gegebenen Sache Entschädigung in Geld fordert ( R G 96, 20, 24; 93, 47). Dem Berechtigten kann billigerweise nicht zugemutet werden, die empfangene Sache trotz ihrer Fehlerhaftigkeit zu behalten (vgl. die Anm.

zu § 325)-

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Verpflichtung zur Leistung

§ 283 A n m . 12, 13

§284

A n m . 12 5. Teilweise Bewirkung der Leistung (§ 283 Abs. 2) § 283 Abs. 2 gibt dem Gläubiger für den Fall, daß der Schuldner die Leistung bis zum Ablauf der Frist nur teilweise bewirkt, entsprechend der Bestimmung des § 280 Abs. 2 Satz 1 das Recht, wegen mangelnden Interesses an der Teilleistung diese abzulehnen und in vollem Umfange Schadensersatz zu fordern. Die weitere Auseinandersetzung unter den Parteien ist alsdann nach § 280 Abs. 2 Satz 2 zu regeln (vgl. dort Anm. 7). A n m . 13 6. Übergangszeit § 283 ist auf vor dem 1. Januar 1900 entstandene Schuldverhältnisse nicht anwendbar (EG Art. 170). Das Gegenteil trifft zu (EG Art. 181), wenn dem Schadensersatzanspruch ein dingliches Rechtsverhältnis zugrunde liegt (RG WarnRspr 1912 Nr. 375).

§ 384 Leistet der Schuldner auf eine Mahnung des Gläubigers nicht, die nach dem Eintritte der Fälligkeit erfolgt, so k o m m t er durch die Mahnung in Verzug. Der Mahnung steht die Erhebung der Klage auf die Leistung sowie die Zustellung eines Zahlungsbefehls i m Mahnverfahren gleich. Ist für die Leistung eine Zeit nach dem Kalender bestimmt, so k o m m t der Schuldner ohne Mahnung in Verzug, wenn er nicht zu der bestimmten Zeit leistet. Das gleiche gilt, wenn der Leistung eine Kündigung vorauszugehen hat und die Zeit für die Leistung in der Weise bestimmt ist, daß sie sich von der Kündigung ab nach dem Kalender berechnen läßt. E I 24J II 240; M 2 56; P x 324.

Ubersicht Anm.

I. II. III. IV.

V. VI.

VII. VIII. IX.

Überblick Schuldnerverzug und Gläubigerverzug Schuldnerverzug und Unmöglichkeit Voraussetzungen des Schuldnerverzugs 1. Wirksam begründeter und fälliger Anspruch a) Rechtliche Natur des Anspruchs b) Wirksamer Anspruch aa) Einredebehaftete Ansprüche bb) Zug-um-Zug-Leistungen c) Fälligkeit des Anspruchs 2. Mahnung a) Begriff und allgemeine Erfordernisse b) Nach Fälligkeit c) Zuviel-Forderung d) Teillieferungsverträge Mahnungsersatz Verzug ohne Mahnung (§ 284 Abs. 2) 1. § 284 Abs. 2 Satz 1 2. § 284 Abs. 2 Satz 2 3. Keine ausdehnende Auslegung des § 284 Abs. 2 Satz 2 4. Sonstige Fälle des Verzugs ohne Mahnung Heilung des Verzugs (purgatio morae) Zugehörigkeit zu verschiedenen Rechtsgebieten Verzug bei Schuldverhältnissen früheren Rechts

1 2 3 4—20 5—12 6 7 8, 9 10 1 1 , 12 13—20 14—17 18 19 20 2 1 , 22 23—32 23, 24 25, 26 27 28—32 33 34 35 1077

§ 284 A n m . 1—5

Schuldverhältnisse. Inhalt der Schuldverhältnisse

Anm. 1 I. Überblick Die §§ 284—290 regeln den Verzug des Schuldners mit der Leistung (Schuldneroder Leistungsverzug), und zwar die §§ 284, 285 die Voraussetzungen, die §§ 286—290 die allgemeinen Wirkungen. Für den gegenseitigen Vertrag wird § 286 Abs. 2 durch § 326 Abs. 2 ersetzt, während § 326 Abs. 1 beim gegenseitigen Vertrag im Falle des Schuldnerverzugs die Rechte des Gläubigers erweitert: Der Gläubiger kann hier — nach Fristsetzung unter Ablehnung der Leistung — auch vom Vertrage zurücktreten oder Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangen. Anm. 2 II. Schuldnerverzug und Gläubigerverzug S c h u l d n e r v e r z u g liegt vor, wenn der Schuldner die Leistung rechtswidrig verzögert und die Verzögerung auf einem Umstand beruht, den er zu vertreten hat (§§ 284, 285). Er bedeutet eine Unregelmäßigkeit hinsichtlich der Leistungszeit. Das Gegenstück zum Schuldnerverzug bildet der Verzug des Gläubigers ( G l ä u b i g e r - o d e r A n n a h m e v e r z u g ) . Er wird in den §§ 293—304 geregelt und entsteht, wenn der Gläubiger die zur Erfüllung erforderliche Mitwirkung unterläßt, insbesondere die Leistung nicht annimmt und dadurch deren rechtzeitige Bewirkung verhindert. Er setzt kein Verschulden des Gläubigers voraus (vgl. die Anm. zu §§ 293—299). Möglich ist, daß L e i s t u n g s - u n d A n n a h m e v e r z u g z u s a m m e n t r e f f e n , so in den Fällen der §§ 433 Abs. 2, 640 (RG 60, 160, 162 — Verzug des Käufers und Werkbestellers mit der Zahlungs- und zugleich mit der Annahmepflicht; vgl. Näheres zu §§ 433) 640). Anm. 3 III. Schuldnerverzug und Unmöglichkeit Das Gesetz geht bei der Regelung des Schuldnerverzugs davon aus, daß die Leistung trotz der Verzögerung noch möglich ist, a l s o n a c h g e h o l t w e r d e n k a n n . Ist die Leistung — dauernd — unmöglich geworden, also nicht nachholbar, so treten nicht die Verzugs-, sondern die Unmöglichkeitsfolgen (§§ 275ff) ein (RG 97, 6, 9). Das gilt auch dann, wenn die Leistung erst während des Verzugs unmöglich wird. § 287 ordnet für diesen Fall jedoch eine Haftungsverschärfung an: Der Schuldner ist hier grundsätzlich auch für die durch Zufall eingetretene Unmöglichkeit verantwortlich (Näheres zu § 287). Z e i t w e i l i g e Unmöglichkeit begründet Verzug, wenn der Schuldner sie zu vertreten hat (RG 75, 335, 336); sie schließt, auch wenn sie während des Verzugs eintritt, die Verzugsfolgen nicht aus, und zwar selbst dann nicht, wenn sie auf Zufall beruht (§ 287; B G H M D R 1955, 462). Dieselben Grundsätze gelten für die Fälle des U n v e r m ö g e n s . Ein bloßes Unvermögen wegen mangelnder Geldmittel zur Beschaffung der Leistung befreit den Schuldner jedoch nicht vom Verzug (RG 75, 335, 336 — in erweiterter Anwendung des in § 279 ausgesprochenen Grundsatzes, daß der Schuldner bei Gattungsschulden sein Unvermögen zur Leistung so lange zu vertreten hat, wie die Leistung aus der Gattung möglich ist). Zuwiderhandlungen gegen eine U n t e r l a s s u n g s p f l i c h t können zwar u. U. Unmöglichkeit der Erfüllung, nicht aber Leistungsverzug begründen. Anm. 4 IV. Voraussetzungen des Schuldnerverzugs Der Schuldnerverzug entsteht, wenn die — noch mögliche (vgl. Anm. 3) — Leistung trotz Fälligkeit und — in der Regel — trotz Mahnung nach Eintritt der Fälligkeit aus einem vom Schuldner zu vertretenden Umstand (§ 285) unterlassen wird. Im einzelnen: Anm. 5 1. Der Verzug setzt zunächst einen w i r k s a m begründeten und fälligen Anspruch voraus (RG 168, 261, 266). 1078

Verpflichtung zur Leistung

§284

A n m . 6—10

Anm. 6 a ) Auf die rechtliche N a t u r des Anspruches kommt es nicht an. Wie sich aus § 990 Abs. 2 ergibt, kann der Schuldner auch mit der Erfüllung eines d i n g l i c h e n A n s p r u c h e s in Verzug kommen. Ebenso ist Schuldnerverzug bei A n s p r ü c h e n des ö f f e n t l i c h e n R e c h t s möglich ( R G 166, 218, 239). Anm. 7 b) W i r k s a m e r A n s p r u c h Der Anspruch muß voll w i r k s a m sein. Bei n a t ü r l i c h e n V e r b i n d l i c h k e i t e n ist Schuldnerverzug daher ausgeschlossen. Ist ein Rechtsgeschäft, weil die erforderliche behördliche Genehmigung noch nicht erteilt ist, schwebend unwirksam, so ist noch kein Erfüllungsanspruch entstanden und daher auch kein Verzug möglich ( R G 168, 261, 267). Anm. 8 a a ) Einredebehaftete Ansprüche Solange der Schuldner die Leistung — sei es auf Grund einer dauernden (zerstörenden) oder aufschiebenden (verzögerlichen) — Einrede zu verweigern berechtigt ist, ist Verzug auf seiner Seite ausgeschlossen ( R G J W 1 9 1 1 , 486 Nr. 4), sei es, daß durch die Einrede der Eintritt der Fälligkeit verhindert wird, sei es, daß sich die Handlungsweise des Schuldners nach Maßgabe der Einrede als berechtigt und daher nicht schuldhaft darstellt. Anm. 9 Der Mangel der Verzugsvoraussetzungen ist grundsätzlich unabhängig davon zu beachten, ob der Schuldner sich auf diesen Mangel berufen hat ( R G WarnRspr 1921 Nr. 42; R G 59, 23, 25; B G H v.25. 10. 1957 I Z R 25/57 ~ B G H 26, 7, dort insoweit nicht mit abgedruckt, vgl. aber die Anm. von N a s t e l s k i zu diesem Urteil in L M Nr. 1 zu § 452 B G B ; vgl. ferner § 285 Anm. 13). Danach schließt schon das Bestehen — auch einer nur aufschiebenden — Einrede den Verzug aus, ohne daß die Einrede geltend gemacht zu werden braucht (str.). Das gilt insbesondere auch, wenn es sich um die Einrede des nichterfüllten Vertrages handelt ( R G 126, 280, 285; R G WarnRspr 1921 Nr. 42; R G J W 1921, 523 Nr. 2). Anders jedoch hinsichtlich der Einrede des Zurückbehaltungsrechts. Leistet der Schuldner nicht, weil er von einem Zurückbehaltungsrecht aus § 273 Gebrauch machen will, so muß er zur Abwendung des Verzugs dieses Recht geltend machen, da der Gläubiger nur so in die Lage versetzt wird, das Zurückbehaltungsrecht durch Sicherheitsleistung (§ 273 Abs. 3) abzuwenden ( R G 77, 436, 438; R G J W 1911. 486 Nr. 4; R G L Z 1920, 482 Nr. 2). Nach L a r e n z , Lehrbuch des Schuldrechts, Allg. Teil, 1953, S. 137, soll das Bestehen einer Einrede (abgesehen von der Einrede des Zurückbehaltungsrechts) zwar materiellrechtlich den Eintritt der Verzugsfolgen ausschließen, dieser Ausschluß im Prozeß aber, soweit nicht die Einrede des nichterfüllten Vertrages in Frage steht, nur berücksichtigt werden dürfen, wenn der Schuldner die Einrede erhebt (ebenso, jedoch auch für die Einrede des nichterfüllten Vertrages, P a l a n d t , 17. Aufl., Anm. 2 zu § 284). A n m . 10 bb) Z u g - u m - Z u g - L e i s t u n g e n Bei g e g e n s e i t i g e n V e r t r ä g e n ist hinsichtlich der Zug-um-Zug-Leistung der Verzug des Schuldners ausgeschlossen, wenn der andere Teil nicht selbst zur Leistung bereit und imstande ist ( R G 126, 280, 285). Demgemäß kein Verzug mit der Zahlung des Kaufpreises vor Lieferbarkeit der Ware, sofern nicht Vorauszahlung vereinbart ist ( R G J W 1909, 456 1 0 ). Der mangelnden Bereitschaft, die Gegenleistung zu erbringen, ist der Fall gleichzuachten, daß der Gläubiger nur zu ungerechtfertigten Bedingungen zur Gegenleistung bereit ist (OGH 4, 172, 175). Erhebt der Schuldner die Einrede des nichterfüllten Vertrages oder erbietet er sich zur Leistung Zug um Zug, so muß nach der Rechtsprechung des Reichsgerichtes der Gläubiger nachweisen, daß er zur vertrags70

Komm. z. BGB, n . Aufl. I. Bd. (Nastelski)

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§ 284

Schuldverhältnisse. Inhalt der Schuldverhältnisse

Anm. 11—-15 mäßigen Erfüllung bereit und imstande war; andernfalls tritt der Verzug nicht ein (RG 76, 413; R G J W 1909, 456 1 0 ; 1911, 486*; 1933, 2204 3 ; R G H R R 1932, 436; Beweislast dahingestellt in R G WarnRspr 1921 Nr. 42). Mangelt beiden Teilen die Erfüllungsbereitschaft, so kommt kein Teil in Verzug (RG H R R 1932, 436).

c) Fälligkeit des Anspruchs Anm. 11 Vgl. hierzu § 271 Anm. 1. Während der Dauer einer Stundungsfrist tritt mangels Fälligkeit kein Verzug ein (RG 147, 377, 381). U m den Verzug abzuwenden, m u ß der Schuldner die Möglichkeit der rechtzeitigen Leistung nötigenfalls schon vor Fälligkeit vorbereitet haben; der Gläubiger braucht ihm nicht noch die erforderliche Erfüllungszeit zur Verfügung zu stellen (RG SeuffArch 75 Nr. 185: Vorbereitung vom Zeitpunkt der Fälligkeit an).

Anm. 12 Eine dem Räumungsschuldner nach § 27 Abs. 1 Satz 2 MSchG oder § 721 Z P O gewährte Räumungsfrist hat auf die sachlich-rechtlichen Beziehungen derParteien keinen Einfluß. Sie schließt daher den Verzug des Räumungsschuldners nicht aus. Anders dagegen die Zubilligung einer Räumungsfrist nach § 5 a Abs. 3 MSchG, weil hier (Abs. 4) die sachlich-rechtliche Natur der Fristbewilligung gesetzlich angeordnet ist ( B G H N J W I 953> 1586 2 ; vgl. für das frühere Recht — Gestellung eines Ersatzraumes — R G 122, 57; s. auch R G 116, 382).

Anm. 13 2. Mahnung In der Regel setzt der Schuldnerverzug eine Mahnung des Gläubigers voraus, die n a c h dem Eintritt der Fälligkeit erfolgen muß. Uber Ausnahmen hiervon, insbesondere auf Grund des § 284 Abs. 2, vgl. Anm. 23—32, über Mahnungsersatz vgl. Anm. 21.

a) Begriff und allgemeine Erfordernisse Anm. 14 M a h n u n g ist die einseitige, empfangsbedürftige (§§ 130—132), formlose, gegebenenfalls auch nur stillschweigend (RG 50, 255, 261) an den Schuldner gerichtete Aufforderung des Gläubigers zu leisten. Sie kann auch durch einen Vertreter (§§ 164, 180), auch Prozeßvertreter, des Gläubigers wirksam erfolgen; durch einen beschränkt H a n d lungsfähigen jedoch nur dann, wenn sie ihm nur einen rechtlichen Vorteil bringt (§ 107).

Anm. 15 Die M a h n u n g m u ß bestimmt und unbedingt sein, darf also den Schuldner nicht im unklaren lassen, d a ß der Gläubiger j e t z t die Leistung wirklich verlangt. Daher kann in der Aufstellung und Ubersendung einer R e c h n u n g für sich allein eine M a h n u n g nicht gefunden werden ( R G 118, 346, 354). Daher auch ist eine M a h n u n g wirkungslos, die für den Fall ausgesprochen wird, d a ß die in erster Linie erfolgte Anfechtung des Vertrages erfolglos sein sollte ( R G 75, 333). Vorbringen im Prozeß aus nur prozessualen Gründen, das nicht zugleich eine rechtsgeschäftliche Handlung darstellt, die erkennbar über den R a h m e n des gegenwärtigen Prozesses hinaus zu wirken bestimmt ist, genügt als M a h n u n g nicht ( R G Gruchot 51, 587), ebensowenig die Anbringung von Feststellungsanträgen ( R G J W 1927, 521). Die A n m e l d u n g d e r F o r d e r u n g z u r K o n k u r s t a b e l l e im Konkurs des Schuldners enthält k e i n e an den Gemeinschuldner gerichtete Zahlungsaufforderung, daher auch keine den Verzug begründende M a h n u n g ( R G 121, 211; L Z 1928, 1684 6 ). Bei Z u g - u m - Z u g - L e i s t u n g e n ist die Wirksamkeit nicht vom gleichzeitigen Angebot der Gegenleistung abhängig (unentschieden gelassen in R G 50, 255, 259; darüber, daß der Fordernde zur Gegenleistung bereit und imstande sein muß, vgl. Anm. 10).

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Verpflichtung zur Leistung

§284

Anm. 16—19 Anm. 16 Z u r Mahnung gehört k e i n e F r i s t s e t z u n g u n d n i c h t d i e A n k ü n d i g u n g b e s t i m m t e r F o l g e n . Nötig ist neben einer eindeutigen Leistungsaufforderung nur, daß erkennbar wird, das Ausbleiben der Leistung werde Folgen haben. Auf die Folgen selbst braucht nicht hingewiesen zu werden; sie ergeben sich aus dem Gesetz ( B G H M D R 1952, 1 5 5 ; R G 93, 300). Fristsetzung (mindestens eine Woche) und Schriftform ist jedoch für die in § 9 Abs 1 VerglO vorgesehene Mahnung erforderlich. Sie wird weder durch eine Mahnung ohne Fristsetzung noch durch Erhebung einer K l a g e oder Zustellung eines Zahlungsbefehles ersetzt, auch nicht derart, daß die Wochenfrist von dem Zugang einer solchen Mahnung oder der Erhebung der K l a g e oder der Zustellung des Zahlungsbefehles an läuft. Doch sind die Voraussetzungen des § 9 Abs. 1 V e r g l O nur von Bedeutung für die Frage, wann die Stundung oder der Erlaß der Forderungen hinfällig wird; f ü r den Eintritt der sonstigen Verzugsfolgen bleibt der allgemeine Verzugsbegriff des bürgerlichen Rechts maßgebend; insoweit genügt daher formlose Mahnung ohne Fristsetzung ( B G H N J W 1956, 1200).

Anm. 17 Ist zur Vertragserfüllung, wie etwa bei der Auflassung, die A n w e s e n h e i t b e i d e r T e i l e erforderlich, so hat der Gläubiger mit der Mahnung zugleich einen bestimmten Erfüllungstermin zu nennen ( R G 53, 70, 75; SeuffArch 61 Nr. 35). Es genügt aber, wenn er sich bereit erklärt, innerhalb einer gegebenen Frist einen Termin zu vereinbaren und an diesem seine Leistung zu bewirken und die Gegenleistung in Empfang zu nehmen ( R G 66, 430, 4 3 1 ; 69, 103, 1 0 7 ; J W 1 9 1 3 , 4 8 7 ' ; vgl. auch R G SeuffArch 61 Nr. 35, wonach dem Schuldner die Terminsbestimmung überlassen werden kann). Hat der Schuldner einmal wegen Unvermögens um Fristverlängerung gebeten, so ist der Gläubiger zur Bestimmung des Auflassungstermines nicht mehr verpflichtet, vielmehr ist es alsdann Sache des Schuldners, den Termin vorzuschlagen ( R G J W 1 9 1 3 , 487').

Anm. 18 Fälligkeit b) Nach Weiter ist grundsätzlich erforderlich, daß die Mahnung erst n a c h Eintritt der Fälligkeit (§ 271 Anm. 1) erfolgt. Eine vor Fälligkeit erfolgte Mahnung ist unbeachtlich ( R G 113, 2 5 1 , 254) und bleibt auch nach Eintritt der Fälligkeit wirkungslos. Doch kann die Mahnung mit der die Fälligkeit begründenden Handlung verbunden werden ( R G 50, 255, 261). Kein Verzug während der Dauer einer Stundungsfrist ( R G 147, 377, 3 8 1 ) .

Anm. 19 c) Zuviel-Forderung Die Frage, ob eine Mahnung, die eine Zuviel-Forderung enthält, den Schuldnerverzug zu begründen vermag, ist grundsätzlich unter Berücksichtigung der Umstände des einzelnen Falles nach Treu und Glauben zu entscheiden ( B G H L M Nr. 3 zu § 286). Eine solche Mahnung ist jedenfalls dann wirksam, wenn sich ergibt, daß auch eine richtige Mahnung nichts gefruchtet hätte ( R G SeuffArch 59 Nr. 2 1 9 ; R G 109, 16, 22), oder wenn nur ein unbeachtlicher Betrag zuviel gefordert wurde (§242). Dagegen ist sie dann wirkungslos, wenn anzunehmen ist, daß der Gläubiger die geschuldete mindere Leistung nicht annehmen würde ( B G H aaO). Macht sich der Gläubiger einer ZuvielForderung insofern schuldig, als dem Schuldner als K ä u f e r ein Anspruch auf Preisminderung zusteht, dann kann dieserhalb auch die Mahnung den Verzug nicht herbeiführen ( R G 11. 5. 1 9 1 8 V 36/18). Diese Annahme dürfte unbedenklich sein, da schon der Anspruch auf Minderung dem K ä u f e r ein Zurückbehaltungsrecht nach § 273 gibt, das er allerdings dem Gläubiger kundtun muß (vgl. Anm. 9). Eine in ausländischer Währung statt in M a r k gestellte Forderung enthält eine wirksame Mahnung, namentlich mit Rücksicht auf § 244 Abs. 1 ( R G 109, 6 1 , 6 3 ; J W 1924, H371)70«

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§ 284 A n m . 20—25

Schuldverhältnisse. Inhalt der Schuldverhältnisse

A n m . 20 d) Teillieferungsverträge Bei Teillieferungsverträgen kann eine Mahnung, die hinsichtlich bereits fällig gewordener Raten erfolgt, genügen, den Schuldner auch hinsichtlich der erst später fällig werdenden Raten in Verzug zu setzen, wenn nämlich eine erneute Mahnung als zwecklos zu erachten wäre (RG g7, 133, 137) ; sonst gilt im Rahmen des § 284 nicht der für § 326 angenommene Grundsatz, daß bei Teillieferungsverträgen der Verzug mit einer Teillieferung regelmäßig die gleiche Wirkung hat, wie wenn der Schuldner mit der gesamten Leistung in Verzug gekommen wäre. V. M a h n u n g s e r s a t z A n m . 21 Gleichgestellt sind der Mahnung die E r h e b u n g der L e i s t u n g s k l a g e (nicht auch der Feststellungsklage) sowie die Z u s t e l l u n g eines Z a h l u n g s b e f e h l s (vgl. jedoch wegen der Mahnung nach § 9 Abs. 1 VerglO Anm. 14). Auch ein hilfsweise gestellter Klageantrag auf Leistung enthält, weil damit die Leistungsklage erhoben worden ist, eine wirksame Mahnung ( R G 108, 279, 281). Dagegen bedeutet die Klage auf künftige Leistung (§§ 257 fr ZPO) noch keine Mahnung. Das gleiche gilt für die Feststellungsklage und die Anmeldung im Konkurs (RG 1 1 7 , 1 1 4 ; vgl. auch Anm. 15). A n m . 22 Ist ein geltend gemachter Entschädigungsanspruch erst im Laufe des Prozesses in einem Schriftsatz beziffert worden, so soll nach R G v. 16. 10. 1907 V 60/07 als Zeitpunkt der Mahnung erst die mündliche Verhandlung gelten. Es muß jedoch schon die Zustellung oder formlose Mitteilung des Schriftsatzes maßgebend sein, wenn sie im Sinne einer Mahnung aufgefaßt werden kann (vgl. vor § 104 Anm. 12). VI. Verzug ohne Mahnung (§ 284 A b s . 2) A n m . 23 1. § 284 A b s . 2 Satz 1 (dies interpellât pro homine) Einer Mahnung bedarf es zunächst (Abs. 2 Satz 1 ) dann nicht, wenn die Leistungszeit k a l e n d e r m ä ß i g s c h l e c h t h i n , also nur nach dem Kalender, sei es unmittelbar, sei es mittelbar, b e s t i m m t war, und zwar vertragsmäßig von beiden Teilen und nicht nur einseitig (RG 103, 34; R G WarnRspr 1908 Nr. 130; R G Gruchot 52, 947), jedoch steht gesetzliche oder testamentarische Bestimmung der vertraglichen gleich. Bei wiederkehrenden Leistungen mit kalendermäßig bestimmter Leistungszeit kommt der Schuldner (Mieter) auch dann in Verzug, wenn der Gläubiger fortgesetzt verspätete Leistungen unbeanstandet hinnimmt ( B G H M D R 1959, 386 Nr. 56, dort auch zur Frage der Kündigung des Mietverhältnisses in solchen Fällen). A n m . 24 Eine kalendermäßige Bestimmung der Leistungszeit in diesem Sinne liegt auch dann vor, wenn vereinbart ist, daß die Leistung s p ä t e s t e n s an dem benannten Tage bewirkt sein müsse (RG 12. 10. 1910 V 585/09) oder wenn das Gekaufte „ n o c h i n n e r h a l b des M o n a t s A p r i l " zu liefern sei (RG 106, 89 und die dort angeführten Entscheidungen). Ist bei einem S u k z e s s i v l i e f e r u n g s v e r t r a g vereinbart, daß die gesamten Lieferungen i n n e r h a l b eines J a h r e s in etwa gleichen Monatsraten erfolgen sollen, dann ist nur für die Lieferung der Gesamtmenge, nicht für die monatlichen Ratenlieferungen eine Zeit nach dem Kalender bestimmt. A n m . 25 2. § 284 A b s . 2 Satz 2 Von einer Kündigung abhängig ist eine Leistung, die infolge des durch die Kündigung eintretenden Ablaufes eines Vertrages zu machen ist, z. B. Rückgabe der Mietsache, Rückzahlung eines Darlehens. In solchen Fällen bedarf es keiner Mahnung, wenn die Zeit der Leistung sich von der K ü n d i g u n g ab nach dem Kalender berechnen

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Verpflichtung zur Leistung

§284

A n m . 26—28 läßt, z. B. „drei Monate nach Kündigung", „spätestens sechs Wochen nach Kündigung". Gleiches muß gelten, wenn die Leistung s o f o r t n a c h d e r K ü n d i g u n g zu erfolgen hat (Kündigung ohne Kündigungsfrist). Hier enthält die Kündigung im Zweifel zugleich die Mahnung ( R G 50, 255, 261). A n m . 26 Eine Klage kann als Kündigung wirksam werden, falls deren Voraussetzungen vorlagen; sie kann aber nicht eine unwirksame Kündigung wirksam machen ( R G J W 1903 Beil. 138 3 0 2 ). A n m . 27 3. K e i n e a u s d e h n e n d e A u s l e g u n g d e s § 2 8 4 A b s . 2 S a t z 2 Die Vorschrift des § 284 Abs. 2 Satz 2 ist als eine für den Fall der Kündigung gegebene Ausnahmevorschrift nicht ausdehnend auszulegen und nicht auf Fälle anzuwenden, in denen die Bestimmung der für eine Leistung maßgebenden Zeit nach einem anderen, an sich ungewissen Ereignis erfolgen soll ( R G SeuffArch 61 Nr. 76). Nicht genügend sind somit zur Anwendung des Abs. 2 (außer im Falle der Kündigung) alle Klauseln, bei denen der Zeitpunkt der Fälligkeit nicht lediglich aus dem Kalender b e s t i m m t , sondern nur unter Heranziehung eines Ereignisses, dessen Eintritt kalendermäßig u n b e s t i m m t ist, von dessen Eintritt ab kalendermäßig b e r e c h n e t werden kann, so insbesondere, wenn der Zahltag in bestimmter Weise von der künftigen Lieferung der Ware abhängig gemacht ist. Die Ausnahmevorschrift des Satzes 2 kann nicht auf die Fälle des Satzes 1 ausgedehnt werden ( R G 103, 33, 34.; R G H R R 1932, 1196). Daher ist als nicht genügend angesehen worden: „Zahlung 30 Tage nach Lieferung", „Zahlung nach Ende jeder Empfangswoche" ( R G 60, 84); „Zahlung am 20. des der Lieferung folgenden Monats" ( R G 68, 22); „Zahlung Mitte des auf die Lieferung folgenden Monats" ( R G WarnRspr 1909 Nr. 555); „Lieferung etwa 6 Wochen nach Bestellung" (im Sinne von Vertragsschluß: R G WarnRspr 1908 Nr. 130). Auch der A b r u f i s t der Kündigung nicht gleichzusetzen; daher nicht genügend: „Lieferung innerhalb 30 Tagen vom Tage der Bestellung" (im Sinne von Abruf: R G SeufTArch 61 Nr. 76; R G 103, 33, 35); „Lieferung so und so viele Stunden nach Abforderung" ( R G WarnRspr 1908 Nr. 447). Auch der Kommissionär, der gem. § 3 des Bankdepot-Gesetzes binnen drei Tagen nach dem tatsächlichen oder möglich gewesenen Erwerb der Stücke deren Verzeichnis zu übersenden hat (vgl. jetzt Gesetz über die Verwahrung und Anschaffung von Wertpapieren vom 4. 2. 1937, R G B l I 147, § i 8 f f ) , gerät durch den fruchtlosen Ablauf der Frist nicht ohne weiteres in Verzug; es bedarf vielmehr noch der Mahnung, da keine Zeitbestimmung im Sinne des § 284 Abs. 2 Satz 1 vorliegt ( R G 72, 78). Ist aber in einem Sukzessivlieferungsvertrag vereinbart, daß der Käufer die Waren „im Laufe des Kalenderjahres" abzunehmen (abzurufen) hat, so ist für den Abruf eine Zeit nach dem Kalender bestimmt, und es bedarf daher nach Satz 1 keiner Mahnung ( R G 13. 6. 1911 I I 6 1 7 / 1 0 ; vgl. auch Anm. 24). Vorausgesetzt ist hierbei, daß die Abnahmepflicht eine Schuldnerleistung darstellt, da andernfalls nur Gläubigerverzug in Betracht käme, für den nicht Mahnung, sondern regelmäßig nur Angebot erforderlich ist (vgl. § 293 Anm. 1). 4. S o n s t i g e F ä l l e d e s V e r z u g s o h n e M a h n u n g A n m . 28 Nach ständiger Rechtsprechung tritt Verzug auch ohne Mahnung ein, wenn ein Schuldner aus einem gegenseitigen Vertrag vor oder nach Eintritt der Fälligkeit b e s t i m m t e r k l ä r t h a t , n i c h t e r f ü l l e n zu w o l l e n ; der Schuldner setzt sich damit selbst in Verzug ( R G 5 1 , 347; 57, 106, 1 1 2 ; 67, 314, 3 1 7 ; J W 1908, 194 8 , wonach die Erfüllungsweigerung den Gläubiger auch von der Mitwirkung zur Herbeiführung der Fälligkeit entbindet). Der Gläubiger darf sich aber in solchen Fällen nicht mit der Erklärung des Schuldners einverstanden gezeigt haben ( R G 63, 100, 103). Die Erklärung, keine Zahlungsmittel zu haben und deswegen um Stundung zu bitten, bedeutet noch keine Erfüllungsverweigerung, da sie die Bereitwilligkeit zu späterer Erfüllung nicht ausschließt ( R G 66 430, 431).

1083

§ 284 Anm. 29—34

Schuldverhältnisse. Inhalt der Schuldverhältnisse

Anm. 29 Nach gesetzlicher Vorschrift entsteht ferner die gesteigerte Haftung des Schuldners auch ohne Mahnung in den Fällen der §§ 848, 849. Anm. 30 Beim G a t t u n g s k a u f tritt, falls der Käufer die Annahme der gelieferten Ware mit Recht verweigert und Ersatzware verlangt (§ 480), schon mit diesem Verlangen Lieferungsverzug des Verkäufers ein, wenn dem Verlangen nicht entsprochen wird (RG J W 1905, 17 10 ). Hat sich die angenommene Leistung n a c h t r ä g l i c h als u n z u l ä n g lich erwiesen, so genügt zur Herbeiführung des Verzugs die Mitteilung des Mangels (RG SeufFArch 60 Nr. 28). Anm. 31 Unter Umständen kann das Zeitmoment für die Erfüllung so entscheidend sein, daß auch abgesehen von den Fällen des § 284 Abs. 2 Verzug ohne Mahnung eintritt (RG J W 1933, 22043; vgl. auch J W 1925, 1748). Anm. 32 Die Mahnung erübrigt sich, wenn darauf v e r z i c h t e t worden ist. Ein solcher Verzicht kann schon beim Vertragsschluß ausgesprochen werden, insbesondere durch das Versprechen, „unaufgefordert zu zahlen", auch wenn die Zahlungszeit nicht kalendermäßig (vgl. Anm. 23) bestimmt ist (RG 25. 4. 1925 IV 665/24). Doch wird die Mahnung nicht dadurch unnötig, daß sich der Schuldner freiwillig vor der Fälligkeit zur Leistung bereit erklärt hat (RG SeufFArch 75 Nr. 185). Anm. 33 VII. Heilung des Verzugs (purgatio morae) Der Verzug hört f ü r die Z u k u n f t auf mit der L e i s t u n g (bei Teilleistungen insoweit, als solche erfolgen), aber auch schon mit dem gehörigen Angebot der ganzen geschuldeten Leistung, einschließlich also des Betrages für den etwa zu ersetzenden, bereits eingetretenen Verzugsschaden (RG J W 1905, 13 3 ), jedoch ohne daß damit die bereits eingetretenen sonstigen V e r z u g s f o l g e n beseitigt würden (bedeutsam bei Mietverhältnissen, falls an den Verzug des Mieters gewisse Folgen geknüpft sind, wie insbesondere das Recht des Vermieters auf sofortige Kündigung). Der Verzug wird ferner dadurch geheilt, daß auch der andere Teil in Verzug gerät (RG 24. 6. 1903 V 220/03; nach RG J W 1911, 8069: in Annahmeverzug). Alsdann bedarf es einer erneuten Mahnung (RG WarnRspr 1913 Nr. 355). Ebenso bewirkt eine Stundung die Heilung des Verzugs (RG 113, 53, 56). Die nachträgliche Stundung enthält jedoch nicht ohne weiteres einen Verzicht auf Geltendmachung der bereits eingetretenen Verzugsfolgen (vgl. RG J W 1913, 591 2 ); auch spricht keine Vermutung für einen solchen Verzicht (RG SeuffArch 54, 274). Zur Heilung des Verzugs genügt es dagegen nicht, daß während des Verzugs eine Gegenforderung des säumigen Schuldners gegen den Gläubiger fällig geworden ist, derentwegen er ein Zurückbehaltungsrecht erlangt hat. Der Schuldner muß hier erst eine die Heilung herbeiführende Handlung vornehmen, also das Zurückbehaltungsrecht geltend machen oder mindestens seine Leistung Zug um Zug anbieten (RG WarnRspr 1919 Nr. 3). Der Verzug endet schließlich in dem Zeitpunkt, zu dem die Leistung unmöglich wird (BGH MDR 1959, 910). Anm. 34 VIII. Zugehörigkeit zu verschiedenen Rechtsgebieten Gehören die Parteien verschiedenen Rechtsgebieten an, so sind die Folgen des Verzugs einer Partei für diese und die Gegenpartei je nach den verschiedenen Grundsätzen der beiden Rechtsgebiete zu beurteilen (RG 51, 218). L084

Verpflichtung zur Leistung

§ 284 A n m . 35 § 285 A n m . 1, 2

Anm. 35 IX. Verzug bei Schuldverhältnissen früheren Rechts Bei einem unter der Herrschaft des früheren Rechts begründeten Schuldverhältnis sind die Voraussetzungen wie auch (abgesehen von den Verzugszinsen) in der Regel die Wirkungen des Leistungsverzugs nach jenem Recht zu beurteilen, selbst wenn der Verzug erst unter der Herrschaft des neuen Rechts eingetreten ist (RG J W 1911, 5357).

§ 385 Der Schuldner k o m m t nicht in Verzug, solange die Leistung infolge eines U m s t a n d e s unterbleibt, den er nicht zu vertreten hat. E I 246 n 241; M a 60; P x 32;. Ubersicht Anm.

I. Allgemeines II. Einzelfälle mangelnden Verschuldens III. Unverschuldeter Rechtsirrtum 1. Allgemeines 2. Umfang der Sorgfaltspflicht bei Rechtsirrtum IV. Geltendmachung des Befreiungsgrundes V. Wegfall des Befreiungsgrundes VI. Beweislast

1 2—8 9—12 9—11 12 13 14 15

Anm. 1 I. Allgemeines Nach dieser Bestimmung t r i t t d e r V e r z u g n i c h t e i n , solange die Leistung i n f o l g e e i n e s v o m S c h u l d n e r n i c h t zu v e r t r e t e n d e n U m s t a n d e s unterbleibt. Welche Umstände der Schuldner zu vertreten hat, ergibt sich aus den §§ 276—279. Insbesondere hat er danach Vorsatz und Fahrlässigkeit zu vertreten (§ 276). Der Satz, daß Leistungsverzug ein Verschulden des Schuldners voraussetze (RG 75, 336; 118, 292), ist jedoch ungenau, da der Schuldner nach den §§ 278, 279 gewisse Umstände (Verschulden seines Erfüllungsgehilfen: § 278; Unvermögen zur Leistung bei Gattungsschulden: § 279) auch dann vertreten muß, wenn ihm selbst kein Verschulden zur Last fällt. Beauftragt etwa der Schuldner einen Dritten mit der Leistung, so muß er deren unentschuldigte Verzögerung durch den Dritten vertreten (RG 12. 12. 1914 V 333/14), selbst wenn er bei der Auswahl des Dritten mit genügender Sorgfalt gehandelt hat (§ 278). Nach der Fassung des Gesetzes schließt das Nichtvertretenmüssen den Verzug aus. Der Schuldner muß daher den Entschuldigungsgrund darlegen und nachweisen (vgl. Anm. 15). Liegt ein Entschuldigungsgrund vor, so kommt der Schuldner trotz Fälligkeit und Mahnung (§ 284) durch Unterlassen der Leistung nicht in Verzug. Kein Verzug tritt insbesondere ein, wenn infolge eines vom Schuldner nicht zu vertretenden Umstandes die Leistung dauernd oder zeitweilig unmöglich oder der Schuldner zu ihr unvermögend geworden ist. Ein bloßes Unvermögen wegen mangelnder Geldmittel zur Beschaffung der Leistung befreit den Schuldner jedoch nicht vom Verzug (RG 75, 335! § 284 Anm. 3). Kein Verzug auch während der Dauer einer Stundungsfrist (RG 147, 377, 381). II. Einzelfälle mangelnden Verschuldens Anm. 2 Der Schuldner kam beispielsweise nicht in Verzug, wenn er zur Kriegszeit die versprochene, aus dem Ausland zu beschaffende Ware wegen inzwischen erfolgter Maßnahmen der ausländischen Regierung oder der inländischen Zentraleinkaufsgesellschaft nicht mehr oder doch nur unter solchen Schwierigkeiten sich zu verschaffen vermochte, daß ihm dies nach Treu und Glauben (§ 242) nicht zugemutet werden konnte (RG 97,

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§ 285 A n m . 3—8

Schuldverhältnisse. Inhalt der Schuldverhältnisse

io). Ebenso tritt kein Verzug ein, wenn der Schuldner wegen s c h w e r e r K r a n k h e i t nicht leisten kann (RG J W 1903, Beil. 114 2 5 ), der Gläubiger seinen W o h n s i t z geä n d e r t hat, ohne dies dem Schuldner bekanntzugeben (RG SeuffArch 60 Nr. 27; anders jedoch, wenn die Nichtzahlung nicht auf dem Wohnungswechsel beruht und der Schuldner nicht beweisen kann, daß das Geld den Gläubiger nicht erreicht hätte, wenn es an den alten Wohnsitz abgesandt worden wäre), dem Schuldner die A n s c h r i f t des A b t r e t u n g s e m p f ä n g e r s nicht mitgeteilt worden ist (RG SeuffArch 68 Nr. 32) oder V e r t r a g s v e r h a n d l u n g e n wegen einer anderen Leistungsweise schweben (RG WarnRspr 1910 Nr. 369). Der Versicherer ist mit der fälligen Leistung nicht in Verzug, solange er gewichtige tatsächliche Bedenken gegen das Vorliegen eines Versicherungsfalles und damit gegen das Bestehen seiner Leistungspflicht haben kann (BGH VersR 1954, 388).

Anm. 3 Der Schuldner kommt ferner nicht in Verzug, wenn der G l ä u b i g e r den V e r t r a g a n g e f o c h t e n und Wiederherstellung des früheren Zustandes begehrt hat (RG 75, 333). Ebenso nicht der Erbe, dem noch die A u s s c h l a g u n g s f r i s t läuft, wenn er eine gegen ihn außergerichtlich geltend gemachte Nachlaßforderung unbefriedigt läßt (RG 79, 203). Der Käufer kann eine v e r z ö g e r t e E i n d e c k u n g dem Verkäufer nicht vorwerfen, wenn er bei dem Vertragsabschluß die mangelhafte Eindeckung des Verkäufers gekannt und ihn durch weitgehende Zusicherungen der eigenen Beschaffung von Rohmaterialien zur Übernahme der Lieferfristen bestimmt hat (RG WarnRspr 1920 Nr. 94). Über den Einfluß von Schwierigkeiten im zwischenstaatlichen Verrechnungsverkehr siehe R G 161, 100, losf. Anm. 4 Lehnt der Gläubiger bei einer Forderung, die auf T e i l l e i s t u n g e n gerichtet ist, die Annahme einer Teilleistung ab, so ist der Schuldner unter Umständen der Verpflichtung, weitere Teilleistungen anzubieten, enthoben, wofern nämlich die Annahme begründet ist, daß der Gläubiger auf seinem ablehnenden Standpunkt beharren werde (RG WarnRspr 1910 Nr. 325). Anm. 5 Der nichtliefernde Schuldner ist entschuldigt, wenn er berechtigte Besorgnis hegen durfte, daß die Lieferung vom Gläubiger in einer vertragswidrigen, den Schuldner schädigenden Weise verwendet werde (RG J W 1910, 804 14 ). Anm. 6 Bei Zug-um-Zug-Leistungen bleibt der Verzug aus und kann auch durch eine Mahnung nicht herbeigeführt werden, solange der Schuldner die Leistung wegen Ausbleibens der Gegenleistung verweigern darf ( R G 28. 1. 1913 I I I 3 3 1 / 1 2 ; vgl. ferner § 284 Anm. 10). Anm. 7 Lieferungsverzug war ausgeschlossen, wenn der Gläubiger Lieferung zu dem vereinbarten P a p i e r m a r k p r e i s ohne Aufwertung verlangte und der Verkäufer dieses Verlangen als unbillig zurückgewiesen hatte (RG 1 1 5 , 200; R G WarnRspr 1928 Nr. 145). Kein Verzug des Schuldners, der die Leistung wegen eines V e r b o t s der B e s a t z u n g s m a c h t verweigerte, da ihm die Übertretung des Verbots, obwohl es keine Geschäftsnichtigkeit nach § 134 begründete, nicht zuzumuten war (RG 107, 173, 175). Anm. 8 Die Verweigerung der Leistung ist als gerechtfertigt anzusehen, auch wenn sich der zutreffende Grund für sie erst s p ä t e r h e r a u s g e s t e l l t hat (RG 59, 23). Verhältnismäßig g e r i n g f ü g i g e R ü c k s t ä n d e sind nach § 242 bei der Frage des Verzugs unter Umständen außer Betracht zu lassen (RG 6. 2. 1903 I I 342/02). Uber die Einwirkung des Zurückbehaltungsrechts nach § 273 vgl. dort Anm. 3.

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§285 A n m . 9—12

III. Unverschuldeter Rechtsirrtum Anm. 9 1. A l l g e m e i n e s Auch ein Rechtsirrtum, der nicht auf Fahrlässigkeit beruht und den der Schuldner deshalb nicht zu vertreten hat (§ 276), befreit nach der Fassung des Gesetzes grundsätzlich den Schuldner vom Verzug ( R G SeufTArch 75 Nr. 3; R G WarnRspr 1917 Nr. 48; R G H R R 1932, 438). Zu weit gehen deshalb einzelne, in der älteren Rechtsprechung des Reichsgerichts enthaltene allgemeine Aussprüche, wie z. B., daß der Schuldner bei zweifelsfreier Rechtslage die Folgen seiner Leistungsverweigerung, die er auf eine sich nachher als unrichtig herausstell ende Rechtsauf fassung gegründet hat, selbst zu vertreten habe ( R G 92, 376, 380; vgl. aber 105, 356, 359), oder daß eine unrichtige Rechtsauffassung, s e l b s t w e n n sie n i c h t a u f F a h r l ä s s i g k e i t b e r u h e , in der Regel vom Schuldner zu vertreten sei, da dieser auf eigene Gefahr handle, wenn er, von jener Auffassung geleitet, die Zahlung unterlasse, und daß nur in ganz besonderen Fällen ein Rechtsirrtum, a u c h w e n n er n i c h t a u f F a h r l ä s s i g k e i t b e r u h e , den Schuldner vom Verzuge befreien könne ( R G 130, 23, 28; H R R 1930, 1 6 0 1 ; 1 9 3 1 , 404). Das Reichsgericht hat jedoch an seiner früheren Ansicht, daß nur in ganz besonderen Fällen ein nicht auf Fahrlässigkeit beruhender Rechtsirrtum den Schuldner von den Verzugsfolgen befreien könne, später nicht mehr mit derselben Strenge festgehalten. Es hat vielmehr, ohne allerdings eine allgemein gültige Abgrenzung zu geben, den R e c h t s i r r t u m d e m T a t s a c h e n i r r t u m g l e i c h g e s t e l l t , immer aber unter der Voraussetzung der Entschuldbarkeit des Irrtums, also unter der Voraussetzung, daß er nicht auf Fahrlässigkeit beruhe ( R G 146, 133, 144; 148, 225, 234; 156, 1 1 3 , 120; R G J W 1937, 158 9 ; R G WarnRspr 1933 Nr. 1 1 3 ) . Dieser neueren Auffassung ist im Anschluß an den O G H (4, 177 = M D R 1950, 603) auch der Bundesgerichtshof dahin gefolgt, d a ß u n v e r s c h u l d e t e r R e c h t s i r r t u m d e n S c h u l d n e r v o n d e n F o l g e n des V e r z u g s f r e i s t e l l e n k a n n ( B G H N J W 1 9 5 1 , 39s 5 = M D R 1 9 5 1 , 2 1 7 ; B G H L M Nr. 2 zu ADS). A n m . 10 Auch ein I r r t u m bei d e r V e r t r a g s a u s l e g u n g kann hiernach, wenn er nicht auf Fahrlässigkeit beruht, den Verzug ausschließen ( R G L Z 1928, 1620 3 ). A n m . 11 Hat der Gläubiger eine R e c h t s a u f f a s s u n g des S c h u l d n e r s j a h r e l a n g n i c h t b e a n s t a n d e t und selbst geteilt, so kann er sie dem Schuldner nicht zum Vorwurf machen ( R G 96, 3 1 3 , 3 1 6 für den Fall, daß der Mieter einen formbedürftigen, aber formlos abgeschlossenen Mietvertrag, der jahrelang durchgehalten worden ist, rechtsirrtümlich für gültig gehalten und deshalb die Räumung verweigert hat). A n m . 12 2. U m f a n g d e r S o r g f a l t s p f l i c h t b e i R e c h t s i r r t u m Im allgemeinen ist an die Sorgfaltspflicht des Schuldners bei Rechtsirrtum ein strenger Maßstab anzulegen ( R G H R R 1933, 344). Die bloße Zweifelhaftigkeit einer Rechtsfrage, die der Schuldner in einem ihm günstigen Sinne beantwortet hat, ist für sich allein nicht geeignet, sein Verschulden und damit den Verzug auszuschließen ( R G 92, 380; 96, 3 1 6 ; 1 4 1 , 260; R G J W 1930, 3479'; 1937» I233 2 ; >939. 356; R G WarnRspr 1934 Nr. 94; R G SeufTArch 89 Nr. 4; R G Recht 1927 Nr. 1637; R G H R R 1929, 1564; vgl. auch O G H 4, 177, 180 = N J W 1950, 822). V i e l m e h r b e d a r f es stets d e r D a r l e g u n g b e s o n d e r e r U m s t ä n d e , d i e s e i n e R e c h t s a u f f a s s u n g und sein H a n d e l n n a c h dieser als frei von F a h r l ä s s i g k e i t e r s c h e i n e n lassen (vgl. die Beispiele in R G WarnRspr 1917 Nr. 48; R G 118, 131; 130, 28). Ist der Schuldner über die Rechtslage im ungewissen, so hat er auf alle Fälle Erkundigungen darüber einzuziehen ( R G 104, 105, m ; R G WarnRspr 1934 Nr. 185). Doch kann es nicht genügen, daß er sich seine eigene Rechtsauffassung nach sorgfältiger Prüfung und sachgemäßer Beratung gebildet hat. Seine Säumnis kann vielmehr nur dann als entschul-

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§ 285 A n m . 13—15

Schuldverhältnisse. Inhalt der Schuldverhältnisse

digt angesehen werden, wenn er, ausgehend von dieser Rechtsauffassung, auch bei Wahrung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt, mit s e i n e m U n t e r l i e g e n im R e c h t s s t r e i t n i c h t zu r e c h n e n b r a u c h t e (BGH NJW 1951, 398®; B G H L M Nr. 2 zu ADS). Der Schuldner wird daher, wenn schwierige und verwickelte Rechtsfragen zu klären sind, die höchstrichterliche Entscheidung abwarten dürfen ( R G 130, 275, 284). Lagen aber bei Eintritt der objektiven Verzugsvoraussetzungen bereits höchstrichterliche Entscheidungen im entgegengesetzten Sinne vor, so hat er die Unterlassung der Leistung zu vertreten (RG 105, 359). Dies namentlich dann, wenn es sich nicht um Zweifel an der Schuld selbst handelt, sondern um aufzurechnende Gegenforderungen, zumal solche, die von Dritten an den Schuldner abgetreten sind (RG 141, 266, 2 7 5 f r ) . Unter Umständen kann auch schon die Entscheidung eines Instanzgerichtes die Entschuldbarkeit ausschließen (RG JW 1935, 278®; 1937, 1589). Bleibt der Schuldner insbesondere gegenüber einer ihm ungünstigen, wenn auch noch nicht rechtskräftigen Entscheidung des Oberlandesgerichtes bei seiner Zahlungsverweigerung, so hat er seine Nichtleistung trotz der Möglichkeit der Revision auch dann zu vertreten, wenn er an der objektiven Richtigkeit des Urteils Zweifel hegen zu können glaubte (BGH NJW 1951, 398^ L M Nr. 2 zu ADS). Anm. 13 IV. Geltendmachung des Befreiungsgrundes Das Ausbleiben des Verzuges ist, wenn die Voraussetzungen des § 285 hierfür vorliegen, ohne weiteres zu beachten, ohne daß es auf die Geltendmachung des Befreiungsgrundes ankommt; das Gesetz verlangt nur, daß der Schuldner den Umstand, dessentwegen er in Verzug gekommen sein könnte, nicht zu vertreten braucht (RG WarnRspr 1921 Nr. 42; B G H v. 25. 10. 1957 I ZR 25/57 = B G H 26, 7, dort insoweit nicht mitabgedruckt — vgl. dazu die Anm. von N a s t e l s k i zu L M Nr. 1 zu § 452 BGB — , für einen Fall nicht zu vertretender vorübergehender Unmöglichkeit). Dieser Grundsatz greift auch Platz, wenn es sich um die Einrede des nichterfüllten Vertrages handelt (RG J W 1921, 523 Nr. 2; R G WarnRspr 1921 Nr. 42; R G 126, 280, 285; vgl. auch die Anm. zu § 320). Zu beachten ist jedoch, daß die Einrede entstanden sein muß. Das ist nicht der Fall, wenn der Vertrag dahin auszulegen ist, daß die angeblich nicht erfüllte Verpflichtung erst durch ein besonderes Verlangen des den Ausschluß des Verzuges geltend machenden Teiles ausgelöst worden sein würde (RG WarnRspr 1925 Nr. 120). Leistet dagegen der Schuldner nicht, weil er von einem Z u r ü c k b e h a l t u n g s r e c h t aus § 273 Gebrauch machen will, so muß er zur Abwendung des Verzuges dieses Recht geltend machen, da der Gläubiger nur so in die Lage versetzt wird, das Zurückbehaltungsrecht durch Sicherheitsleistung (§ 273 Abs. 3) abzuwenden ( R G 77, 436, 438; R G J W 1911, 486 Nr. 4; R G LZ 1920, 482 Nr. 2). Vgl. ferner § 284 Anm. 8, 9. A n m . 14 V. Wegfall des Befreiungsgrundes Wenn die sonstigen Voraussetzungen gegeben sind, entsteht der Verzug noch nachträglich, sobald der Befreiungsgrund wegfällt oder die Haftung des Schuldners für den in Frage stehenden Umstand beginnt. Hat sich eine Leistung erst nachträglich als zur Erfüllung ungeeignet erwiesen, so verwandelt sich in diesem Zeitpunkt der anscheinend unverschuldete Verzug in einen schuldhaften (RG SeufFArch 60 Nr. 28). Ebenso liegt es, wenn der Schuldner annimmt, er sei zur Vorausleistung nicht verpflichtet; seine Verzögerung wird mit dem Augenblick eine schuldhafte, in dem er aus einem Schreiben des Gläubigers erfährt, daß seine Auffassung auch unrichtig sein könne (RG WarnRspr 1908 Nr. 295; wegen des Rechtsirrtums vgl. Anm. 12). Anm. 15 VI. Beweislast Den Befreiungsgrund im Sinne des § 285 zu beweisen, ist Sache des Schuldners (RG 75, 335, 336). Vgl. für den Fall der Unmöglichkeit auch § 275 Anm. 42, § 282 Anm. 1. Bei Zug-um-Zug-Leistungen hat nach R G 76, 409, 413 der Gläubiger darzu-

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§286

A n m . 1, 2 legen, daß er zur Vornahme der Gegenleistung (Auflassung) bereit gewesen sei (vgl. auch R G WarnRspr 1921 Nr. 42; in der 10. Aufl. als bedenklich bezeichnet, da die Nichtbereitschaft des Gläubigers zu dem vom Schuldner zu beweisenden Befreiungsgrund gehöre).

§ 386 D e r S c h u l d n e r h a t d e m Gläubiger den d u r c h den V e r z u g entstehenden S c h a d e n zu e r s e t z e n . H a t die L e i s t u n g infolge des V e r z u g s für den Gläubiger kein I n t e r e s s e , s o k a n n dieser u n t e r Ablehnung der L e i s t u n g S c h a d e n s e r s a t z w e g e n N i c h t erfüllung v e r l a n g e n . Die für d a s v e r t r a g s m ä ß i g e R ü c k t r i t t s r e c h t geltenden V o r s c h r i f t e n der § § 3 4 6 bis 3 5 6 finden e n t s p r e c h e n d e A n w e n d u n g . E I 247 II 242; M 2 61; P x 326.

Ü b ersieht I. Allgemeines; Rechtsgrund der Schadensersatzpflicht I I . Verzugsschaden und Schadensersatz wegen Nichterfüllung 1. Zusammentreffen von Verzug und Unmöglichkeit 2. Unmöglichkeit nach Eintritt des Verzugs I I I . Schadensersatzpflicht bei verspäteter Leistung ohne Verzug I V . Inhalt und U m f a n g des Schadensersatzanspruchs wegen Verzugs . . . 1. Allgemeines 2. Einzelfälle a) Mahnkosten b) Währungs- und Umstellungsschaden c) Vertragsstrafe d) Sonstige Einzelfälle . V . Selbständigkeit des Schadensersatzanspruchs V I . Verjährung des Schadensersatzanspruchs V I I . § 286 Abs. 2

Anm.

1 2—5 4 5 6 7—12 7 8—12 8 9, 10 Ii 12 13—15 16 17

Anm. 1 I. Allgemeines; Rechtsgrund der Schadensersatzpflicht Die Schadensersatzpflicht als Hauptfolge des Schuldnerverzuges beruht, ähnlich wie die Schadensersatzpflicht nach § 280 Abs. 1 , darauf, daß der Schuldner den Verzug (insbesondere wegen Verschuldens) zu vertreten hat. Beide Fälle decken sich jedoch insofern nicht, als nach richtiger Ansicht die Verzögerung der Leistung nicht ohne weiteres zugleich deren Unmöglichkeit begründet, wenngleich die rechtzeitige Erfüllung durch den Verzug allerdings vereitelt wird. § 286 Abs. 1 leitet sich deshalb nicht aus § 280 Abs. 1 ab. Vielmehr beruhen beide Vorschriften auf dem allgemeinen Rechtsgedanken, daß der Schuldner für die Folgen von ihm zu vertretender Leistungsstörungen einzustehen habe. I I . V e r z u g s s c h a d e n und S c h a d e n s e r s a t z w e g e n Nichterfüllung Anm. 2 I m Falle des § 286 tritt der Schadensersatzanspruch neben den fortbestehenden Leistungsanspruch, da hier der durch den Verzug entstandene Schaden, nicht aber, wie bei § 280 oder § 326, der durch die Nichterfüllung verursachte Schaden zu ersetzen ist. Anders jedoch, sofern die Voraussetzung des § 286 Abs. 2 vorliegt, daß infolge des Verzuges die Leistung für den Gläubiger kein Interesse mehr hat (vgl. Anm. 13). Der Schadensersatzanspruch wegen Verzuges ist sonach streng von dem Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung zu unterscheiden. Dieser tritt nicht neben, sondern a n die Stelle des Leistungsanspruchs. Schadensersatz wegen Nichterfüllung und wegen verspäteter Erfüllung können daher grundsätzlich nicht nebeneinander begehrt werden

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§ 286 A n m . 3—6

Schuld Verhältnisse. Inhalt der Schuldverhältnisse

(RG 94, 203, 206; B G H NJW 1953, 337 Nr. 1). Was für den Schaden wegen Nichterfüllung gilt, ist gleicherweise auf den Schaden aus positiver Vertragsverletzung anzuwenden (BGH aaO). Anm. 3 Bei gegenseitigen Verträgen leitet sich der Anspruch auf den bloßen Verzugsschaden aus § 286 Abs. 1 her (RG 106, 22, 24), während zur Geltendmachung des Schadens wegen Nichterfüllung die Voraussetzungen des § 326 erfüllt sein müssen, weil diese Sondervorschrift innerhalb ihres Rahmens die Anwendung des § 286 ausschließt (RG 70, 127, 130; R G WarnRspr 1922 Nr. 50). Anm. 4 1. Z u s a m m e n t r e f f e n von Verzug und U n m ö g l i c h k e i t Bedingt im Einzelfall die nicht rechtzeitige Erfüllung z u g l e i c h die U n m ö g l i c h keit der Erfüllung überhaupt (z. B. beim Fixgeschäft), dann ist die Sachlage nicht nach den Grundsätzen des Verzuges, sondern nach denen der nachträglichen Unmöglichkeit (§§ 275, 280) zu beurteilen (§ 284 Anm. 3). Hat der Schuldner die nicht rechtzeitige Erfüllung zu vertreten, so steht hier dem Gläubiger der Anspruch auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung zu (§ 280). Anm. 5 2. U n m ö g l i c h k e i t nach Eintritt des Verzugs Wird die Leistung nach E i n t r i t t des V e r z u g s u n m ö g l i c h und hat der Schuldner die Unmöglichkeit zu vertreten (vgl. dazu § 287), so kann der Gläubiger neben dem Erfüllungsinteresse den reinen Verzugsschaden fordern, soweit dieser Schaden sich nicht mit dem geltend gemachten Erfüllungsinteresse deckt oder in diesem mitenthalten ist (RG 94, 203, 206; abw. wohl R G 105, 280, 281). Der durch den Verzug und der durch die Unmöglichkeit verursachte Schaden sind in diesem Falle jeweils für sich zu berechnen (vgl. B G H M D R 1959, 910). Statt dessen kann der Gläubiger aber auch den reinen Verzugsschaden als Rechnungsfaktor in den Schadensersatz wegen Nichterfüllung einbeziehen und demzufolge als für die Berechnung der Schadenshöhe maßgebenden Zeitpunkt nicht nur denjenigen wählen, in dem die Unmöglichkeit eingetreten, sondern auch den, in dem der Schuldner in Verzug geraten ist (RG 96, 158, 160; vgl. auch 14g, 135, 137; § 325 Anm. 9; ebenso E r m a n Anm. 2a zu § 286 u. Anm. 7 zu § 325 BGB; P a l a n d t Anm. 1 zu § 284 u. Anm. 3 zu § 286 BGB). Diese Möglichkeit ist ihm indessen genommen, wenn der Anspruch auf Ersatz des reinen Verzugsschadens verjährt ist (BGH M D R 1959, 910, wonach der Anspruch auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung erst mit dem Eintritt der Unmöglichkeit entsteht). Anm. 6 III. Schadensersatzpflicht bei verspäteter Leistung ohne Verzug Bloße V e r s p ä t u n g der L e i s t u n g ohne V e r z u g begründet regelmäßig keine Ersatzpflicht (RG 68, 192, 194). Ist jedoch die verspätete Erfüllung die F o l g e eines v e r t r a g s w i d r i g e n V e r h a l t e n s , so kann, auch wenn die Voraussetzungen des Verzuges (Mahnung) nicht gegeben sind, aus dem Gesichtspunkt der positiven Vertragsverletzung Schadensersatz beansprucht werden (RG aaO). So etwa, wenn die Erfüllung der zur Abwendung einer drohenden erheblichen Gefahr übernommenen Pflicht, deren sofortige Erfüllung beiderseits gewollt war, schuldhaft verzögert worden ist (RG 100, 42 — hier hatte der Vermieter dem Mieter, bei dem eingebrochen worden war, die sofortige Instandsetzung der Schließvorrichtung versprochen, sein Versprechen jedoch nicht erfüllt und dadurch einen zweiten Einbruch schuldhaft ermöglicht). Ferner können solche besonderen Umstände, wie sie in der vorgeschrittenen Inflationszeit vorlagen, eine Verpflichtung des Schuldners zu sofortigem Handeln schon vor Eintritt der Fälligkeit und zur Leistung sofort nach Fälligkeit, ohne eine Mahnung abzuwarten, begründen, deren schuldhafte Nichterfüllung ihn aus dem Gesichtspunkt der positiven Vertragsverletzung schadensersatzpflichtig macht (RG H R R 1930, 282).

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Verpflichtung zur Leistung

§286 A n m . 7—11

IV. Inhalt und U m f a n g des Schadensersatzanspruchs w e g e n Verzugs Anm. 7 1. A l l g e m e i n e s Für den nach § 286 Abs. 1 zu leistenden Schadensersatz sind die Grundsätze der §§ 249 ff maßgebend. Danach hat der Schuldner den Zustand herzustellen, der ohne den Verzug bestehen würde; gegebenenfalls hat er nach den §§ 251, 252 Geldersatz zu leisten (RG v. 20. 1. 1911 II 157/10). Zu ersetzen ist der durch den Verzug entstandene Schaden; zwischen Verzug und Schaden muß daher (adäquater) Kausalzusammenhang bestehen. Kann der Schaden auf Grund mehrerer Kausalreihen in verschiedener Weise berechnet werden, so hat der Gläubiger bis zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung die Wahl. Macht er im Prozeß die mehreren Ansprüche nebeneinander geltend, ohne die Wahl auszusprechen, so ist die ihm günstigere Berechnungsart anzuwenden (BGH NJW 1953, 337 Nr. 1). Auch im Falle des § 286 ist ein mitwirkendes Verschulden des Geschädigten nach § 254 zu berücksichtigen. 2. Einzelfälle Anm. 8 a) Mahnkosten Die Kosten der (den Verzug begründenden) Mahnung durch einen Rechtsanwalt braucht der Schuldner in der Regel nicht zu tragen (RG v. 9. 4. 1908 V I 305/07). Wer sich dagegen bei Verfolgung eines Rechts gegen einen im Verzug befindlichen Schuldner eines Rechtsanwalts bedient, hat einen materiell-rechtlichen Anspruch auf Ersatz der dadurch entstandenen Kosten, wenn es an einem vollstreckbaren Titel fehlt; liegt ein Titel vor, so ist der Erstattungsanspruch in dem Verfahren nach §§ 103 fr ZPO geltend zu machen (RG H R R 1935 Nr. 1241). b) Währungs- und U m s t e l l u n g s s c h a d e n Anm. 9 Zum Verzugsschaden gehören auch Nachteile, die durch Geldentwertung entstehen (RG 107, 124, 128; 107, 149; 109, 97; R G J W 1938, 946 Nr. 9 für eine ausländische Geldentwertung). Ebenso rechnen dazu die durch die Währungsreform des Jahres 1948 entstandenen Umstellungsschäden. War der Geldschuldner im Zeitpunkt der Währungsreform mit seiner Zahlung im Verzug, so ist er verpflichtet, dem Gläubiger den Schaden zu ersetzen, den dieser dadurch erlitten hat, daß er das Geld nicht in Sachwerten anlegen konnte; dabei gilt nicht Umstellungs-, sondern Schadensersatzrecht (OGH 3, 10, 16; 4> '77> 179; B G H 1, 52, 55; B G H M D R 1955, 462). Befand sich anderseits der Sachschuldner über den Währungsstichtag hinaus in Lieferungsverzug, so kann er — jedenfalls dem Grundsatz nach — von dem Sachgläubiger den Gegenwert für die Sachleistung nur in Höhe des im Verhältnis 10:1 umgestellten Lieferpreises verlangen; § 18 Abs. 1 Ziff. 2 UmstG steht dem nicht entgegen (OGH 2, 360 = NJW 1950, 24; B G H NJW 1951, 109, wonach Entsprechendes auch für eine auf die §§ 823 Abs. 2, 826 gegründete Schadensersatzforderung wegen Nichtlieferung gilt). A n m . 10 Wegen der Umrechnung einer Dollarforderung in Reichsmark nach dem Werte des Golddollars unter dem Gesichtspunkt des Verzuges s. R G WarnRspr 1935 Nr. 32; wegen der Einzahlung des Dollarwertes auf Sperrkonto in Reichsmark im Falle des Verzuges s. R G J W 1938, 946 Nr. 9. A n m . 11 c) Vertragsstrafe Das Ausbedingen einer Strafe im Sinne des § 341 Abs. 1 für den Fall des Verzuges bedeutet im Zweifel eine im voraus getroffene Festsetzung des Schadensbetrages (RG 66, 309); der Gegenbeweis, daß ein geringerer oder kein Schaden entstanden sei, ist unzulässig (RG 103, 99).

1091

§ 286 A n m . 12—17

Schuldverhältnisse. Inhalt der Schuldverhältnisse

A n m . 12 d) Sonstige Einzelfälle Hatte der Käufer eines Grundstücks die Umsatzsteuer übernommen, so haftet er, falls er die entgegenzunehmende Auflassung verzögerte und inzwischen die Steuer erhöht wurde, auch für die Erhöhung (RG v. 2. 3. 1910 V 204/09). Der Erstattungsanspruch des Gefälligkeitsakzeptanten umfaßt auch die ihm zur Last gelegten, durch die Klage des Wechselinhabers verursachten Kosten; denn sie stellen sich als eine Folge des Verzuges des Ausstellers dar, der zur rechtzeitigen Bereitstellung und Deckung verbunden war (RG 77, 29). Der Versicherer, der mit der Zahlung der Entschädigungssumme in Verzug gerät, hat dem Versicherten den durch den Verzug entstehenden Schaden ohne Rücksicht auf die Höhe der Versicherungssumme zu ersetzen (RG m , 102, 104). V. Selbständigkeit des Schadensersatzanspruchs A n m . 13 Der Anspruch auf Ersatz des Verzugsschadens ist nicht mit dem Hauptanspruch identisch, sondern steht selbständig neben ihm (BGH M D R 1959, 910). A n m . 14 Durch vorbehaltlose Annahme der verspäteten Leistung verliert der Gläubiger nicht ohne weiteres den bereits entstandenen Anspruch auf Erstattung des Verzugsschadens (RG 43, 265, 268). Namentlich liegt in der vorbehaltlosen Annahme eines Teiles der Mietraten noch nicht der Verzicht auf das dem Vermieter bei unpünktlicher Mietzahlung zustehende Kündigungsrecht (RG J W 1913, 591 Nr. 2). A n m . 15 Die Abtretung einer Forderung enthält nicht ohne weiteres auch die Abtretung der Schadensersatzansprüche, die für den Abtretenden bis zurAbtretung wegen nicht rechtzeitiger Zahlung (Verzug) entstanden sind (RG 123, 378, 379; vgl. auch die Anm. zu §

40i).

A n m . 16 VI. Verjährung des Schadensersatzanspruchs Der Anspruch auf Ersatz des Verzugsschadens verjährt in der Frist, die für den Hauptanspruch vorgesehen ist (RG m , 102, 104; B G H M D R 1959, 910). Rechtsirrig ist jedoch die Auffassung, daß er nicht vor der Hauptforderung verjähren könne, wenn über diese ein rechtskräftiges Urteil vorliegt (BGH M D R 1955, 462). Aus der Selbständigkeit des Schadensersatzanspruchs gegenüber dem Hauptanspruch folgt, daß die Einklagung des Hauptanspruchs nicht auch die Verjährung hinsichtlich des Schadensersatzanspruchs unterbricht und ferner der Beginn der Verjährung des Schadensersatzanspruchs nicht notwendig mit dem Beginn der Verjährung des Hauptanspruchs zusammenfällt (BGH M D G 1959, 910). Die Verjährungsfrist für den Anspruch auf Ersatz des Verzugsschadens beginnt, falls nicht der Verjährungsbeginn für den Hauptanspruch später liegt, mit der Entstehung des Schadens (RG u. B G H aaO). Wird der Schadensersatzanspruch damit begründet, daß bei rechtzeitiger R M Zahlung Sachwerte angeschafft und damit ein das Umstellungsverhältnis 1 0 : 1 übersteigender Wert erhalten geblieben wäre (vgl. Anm. 9), so beginnt sie frühestens mit dem Inkrafttreten des UmstG (BGH aaO). Handelt es sich um einen Schaden, der sich infolge des Verzuges des Schuldners laufend vergrößert (monatlicher Verdienstausfall infolge nicht rechtzeitiger Reparatur eines Greifers), so beginnt die Verjährung einheitlich für alle voraussehbaren Verzugsfolgen mit der Inverzugsetzung ( B G H L M Nr. 1 zu § 558 BGB; B G H M D R 1959, 910 für einen Nutzungsschaden). A n m . 17 VII. § 286 A b s . 2 § 286 Abs. 2 gibt dem Gläubiger unter den hier angeführten Voraussetzungen das Recht auf Ablehnung der Leistung und den Anspruch auf Schadensersatz wegen Nicht-

1092

Verpflichtung zur Leistung

§ 287 Anm. 1—3

erfüllung. Dieser Fall ist dem § 280 Abs. 2 nachgebildet. In entsprechender Anwendung der §§ 346—356 haben sich die Parteien die empfangenen Leistungen zurückzugewähren, wiewohl die Geltendmachung des Schadensersatzanspruches durch den Gläubiger nicht den Rücktritt vom Vertrage, sondern gerade die Geltendmachung des Vertragsrechts darstellt. Ein Rücktrittsrecht wegen Verzuges ist nur gegeben bei gegenseitigen Verträgen (§§ 320, 326) und beim Fixgeschäft (§ 361). Sonderbestimmungen enthalten noch die §§ 264, 354, 554, 633 Abs. 3, 775 Nr. 3.

§387 Der Schuldner hat während des Verzugs jede Fahrlässigkeit zu vertreten. E r ist auch für die während des Verzugs durch Zufall eintretende Unmöglichkeit der Leistung verantwortlich, es sei denn, daß der Schaden auch bei rechtzeitiger Leistung eingetreten sein würde. E I 250, 251 II 243; M 2 281; P I 327.

Ü b ersieht 1. Inhalt der Vorschrift 2. Haftung für Zufall insbesondere a) Ursächlicher Zusammenhang b) Beweisfragen c) Vorübergehende und teilweise Unmöglichkeit 3. Abnahmeverzug

Anm.

1 2—6 3, 4 5 6 7

Anm. 1 1. Inhalt der Vorschrift § 287 erweitert die Vertretungspflicht des säumigen Schuldners insofern, als der Schuldner vom Verzuge ab in jedem Falle für die verkehrserforderliche Sorgfalt (leichte Fahrlässigkeit im Sinne des § 276), nach den früheren Auflagen: für jede denkbare äußerste Sorgfalt (wie hier jedoch die hM), auch dann einzustehen hat, wenn er an sich nur für eine geringere Sorgfalt (§ 277 — grobe oder konkrete Fahrlässigkeit) einstehen müßte, und als er darüber hinaus in gewissem Maße auch für Zufall haftet (§ 287 Satz 2). Anm. 2 2. Haftung für Zufall insbesondere Die Haftung für Zufall (vgl. über diesen Begriff § 203 Anm. 5) tritt ein, wenn die Leistung während des Verzuges durch Zufall unmöglich geworden ist (§ 287 Satz 2 Halbs. 1). Nicht durch Zufall ist die Unmöglichkeit eingetreten, wenn sie durch eigene freie Willensbestimmung des Gläubigers herbeigeführt worden ist; in diesem Falle haftet daher auch der in Verzug befindliche Schuldner nicht auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung (RG 125, 196, 200). a) Ursächlicher Zusammenhang Anm. 3 Ein adäquater ursächlicher Zusammenhang im Rechtssinne (vgl. hierüber die Vorbem. vor §§ 249—255) ist nur erforderlich zwischen dem zufälligen (d. h. nicht auf einem Verschulden des Schuldners beruhenden) Ereignis und der Unmöglichkeit der Leistung. Dagegen braucht ein solcher Ursachenzusammenhang zwischen dem Verzug und der Unmöglichkeit nicht zu bestehen. Hier genügt in der Regel ein zeitliches Zusammentreffen: Die Haftung tritt nur dann nicht ein (§ 287 Satz 2 Halbs. 2), wenn der Schaden auch bei rechtzeitiger Leistung entstanden wäre, der Verzug also nicht die condicio sine qua non des Schadens gewesen ist. 1093

§ 2 8 7 A n m . 4—7 § 288

Schuldverhältnisse. Inhalt der Schuldverhältnisse

Anm. 4 Im Falle des § 287 Satz 2 Halbs. 2 ist es nicht erforderlich, daß der Schaden durch dasselbe Ereignis (denselben Zufall) entstanden sein würde, das die Leistung unmöglich gemacht hat, z. B. durch denselben Brand (anders Entwurf I § 2 5 1 , vgl. Prot. I I 1 S. 327). Die Haftung des Schuldners tritt vielmehr auch dann nicht ein, wenn etwa die bei ihm untergegangene Sache bei rechtzeitiger Leistung schon vorher mit dem Schiff, mit dem sie zu versenden war, untergegangen wäre oder wenn sie dem Gläubiger durch einen bei ihm — schon vor dem Eintritt der Unmöglichkeit — verübten Einbruch entzogen worden wäre, wenn der Schuldner sie rechtzeitig geleistet hätte. Doch wird der Schuldner sich nicht auf einen Zufall berufen können, der die Sache zeitlich nach dem Eintritt der Unmöglichkeit und also nach Entstehung seiner Schadensersatzpflicht bei dem Gläubiger betroffen haben würde (so auch P l a n c k , Anm. 2). Anm. 5 b ) Beweisfragen Dem Gläubiger liegt es ob nachzuweisen, daß die Leistung während des Verzuges durch ein, wenn auch zufälliges, Ereignis unmöglich geworden ist und welchen Schaden er dadurch erleidet, daß er die Leistung nicht erhält (sein Erfüllungsinteresse). Sache des Schuldners ist es dann nachzuweisen, daß dieser Schaden auch dann entstanden wäre, wenn er rechtzeitig geleistet hätte. Dazu gehört grundsätzlich auch der Nachweis, daß der Gläubiger die Sache nicht vor dem Ereignis, das sie ihm entzogen hätte, weggegeben und vor dem Untergang bewahrt haben würde. Der Nachweis der bloßen Möglichkeit, daß der Schaden auch bei rechtzeitiger Leistung eingetreten sein könnte, ist nicht genügend (vgl. dazu die Vorbem. vor §§ 24g—255). Anm. 6 c) Vorübergehende und teilweise Unmöglichkeit Der Schuldner ist nach § 287 Satz 2 nicht nur für eine während des Verzuges durch Zufall eintretende dauernde und vollständige, sondern auch für eine unter denselben Voraussetzungen eintretende zeitweilige ( B G H M D R 1955, 462 betr. ein vorübergehendes gesetzliches Zahlungsverbot) oder teilweise Unmöglichkeit verantwortlich. Teilweise Unmöglichkeit liegt insbesondere im Falle einer nicht wieder gutzumachenden Verschlechterung der zu leistenden Sache vor; der Entschädigungsanspruch regelt sich dementsprechend hier nach § 280 Abs. 2 (vgl. die Anm. dazu). Anm. 7 3. Abnahmeverzug Auf den Fall eines Schuldner-(Käufer-)Verzugs mit der Abnahme (§ 433 Abs. 2) soll § 287 Satz 2 nach R G 57, 402, 405 insofern nicht passen, als diese Bestimmung die Unmöglichkeit der Leistung einer S a c h e voraussetze, die bei einer Abnahmeverpflichtung nicht eintreten könne; daher habe im Falle des Gattungskaufs auch bei Abnahmeverzug des Käufers der Verkäufer ein durch Zufall eintretendes Unvermögen zur Laistung so lange zu vertreten, als nicht die Voraussetzungen des Gefahrüberganges nach § 300 Abs. 2 (vgl. dort Anm. 6) vorlägen.

§ 388 Eine Geldschuld ist während des Verzugs mit vier vom Hundert für das Jahr zu verzinsen. Kann der Gläubiger aus einem anderen Rechtsgrunde höhere-Zinsen verlangen, so sind diese fortzuentrichten. Die Geltendmachung eines weiteren Schadens ist nicht ausgeschlossen. E I 248 II 244; M 3 äi: P I 326.

Übersicht 1. Allgemeiner Inhalt und Anwendung 2. Ausnahmen und Einzelfalle 3. § 288 Abs. 2 (weiterer Schaden)

1094

Anm.

1—3 4 5, 6

Verpflichtung zur Leistung

§ 288

A n m . 1—6

1. Allgemeiner Inhalt und Anwendung Anm. 1 Verzugszinsen sind von einer Geldschuld (§§ 244, 245) ohne Rücksicht darauf zu entrichten, ob ein Schaden vorhanden ist (Abs. 1); daneben kann der Gläubiger gegebenenfalls noch Ersatz des weitergehenden Schadens fordern (Abs. 2; Anm. 5, 6). Der Zinsanspruch aus Abs. 1 Satz 1 ist ein unbedingter; er besteht also auch für den Fall, daß die Forderung unverzinslich war, und stellt den Mindestsatz dar ( R G 92, 283; B G H N J W 1953, 337). Anwendbar ist § 288 Abs. 1 auch beim Darlehnszusagevertrag; der Versprechensempfänger braucht sich auf die geforderten Verzugszinsen nicht Zinsbeträge anrechnen zu lassen, die er bei Empfang des Darlehns von diesem hätte entrichten müssen ( R G aaO). Anm. 2 Höhere Zinsen als 4 % (§ 288 Abs. 1 Satz 2) können geschuldet werden auf Grund des ursprünglichen Schuldverhältnisses, insbesondere bei beiderseitigem Handelsgeschäft nach § 352 Abs. 1 HGB (5%), kraft Gesetzes, auf Grund von Vereinbarungen oder infolge nachträglicher Anerkennung ( R G J W 1908, 656 Nr. 4; vgl. auch Anm. 6). Anm. 3 § 288 hat nach feststehender Rechtsprechung hinsichtlich des Zinssatzes in Abs. 1 rückwirkende Kraft ( R G 46, 74). Anm. 4 2. A u s n a h m e n und Einzelfälle Der Schenker ist von der Verpflichtung zur Zahlung von Verzugszinsen befreit (§ 522). Eine weitere Ausnahme enthält § 289: von Zinsen sind keine Verzugszinsen zu entrichten (vgl. jedoch die Anm. zu § 289). Eine Bereicherungsschuld ist von der Rechtshängigkeit an zu verzinsen (§ 291), vorher auch nach Mahnung nicht, es müßte denn sein, daß diese zur Kenntnis des Mangels des Rechtsgrundes bei dem Empfänger geführt hat (§891; R G WarnRspr 1935 Nr. 33). Nach § 36 des PrEnteignG hat der Unternehmer, falls die von ihm gezahlte Entschädigungssumme durch gerichtliche Entscheidung herabgesetzt wird, auf Zinsen (Verzugs- wie Prozeßzinsen) von dem zuviel Bezahlten keinen Anspruch ( R G 74, 155). 3 . § 2 8 8 A b s . 2 (weiterer Schaden) Anm. 5 Bei dem weiteren Schaden im Sinne dieser Bestimmung handelt es sich um einen eigentlichen Verzugsschaden ( R G 92, 283; R G WarnRspr 1922 Nr. 3 u. 4). Er kann neben den Verzugszinsen nach § 286 geltend gemacht werden. Zur Berechnung von Verzugszinsen neben Schadensersatz wegen Nichterfüllung oder aus positiver Vertragsverletzung vgl. B G H N J W 1953, 337. Anm. 6 Als weiterer Verzugsschaden können auch höhere als die gesetzlichen Verzugszinsen (§ 288 Abs. 1) gefordert werden ( R G 101, m , 113). Grundsätzlich bedarf es dazu jedoch des Nachweises, daß dem Gläubiger ein entsprechender weiterer Schaden entstanden ist ( R G SeuffArch 80 Nr. 128 = J R 1926 Nr. 923; vgl. auch B G H N J W 1953, 337). Ein anderes kann indessen in Zeiten außergewöhnlicher Gestaltung des Geldmarktes (Ublichkeit hoher Zinsen) gelten (vgl. R G H R R 1928, 823; R G Recht 1930 Nr. 790; R G WarnRspr 1935 Nr. 32 u. 136). 71

Komm. z. B G B , n . Aufl. I. Bd. (Nastelski)

1095

§§ 289—291

Schuldverhältnisse. Inhalt der Schuldverhältnisse §

3 8 9

Von Zinsen sind Verzugszinsen nicht zu entrichten. Das Recht des Gläubigers auf Ersatz des durch den Verzug entstehenden Schadens bleibt unberührt. E I 249 II 245; M a 62; F 1 327.

Anm, 1 § 289 Satz 1 enthält den Ausschluß von Zinseszinsen als Verzugszinsen (vgl. dazu auch § 248). Eine Ausnahme besteht jedoch für den Fall des Kontokorrents nach § 355 HGB; dort können auch von Zinsen Verzugszinsen gefordert werden. Anm. 2 Als weiterer Verzugsschaden (vgl. § 288 Abs. 2) können auch Zinseszinsen geltend gemacht werden (vgl. RG 152, 166, 174 fr). §

3 9 0

Ist der Schuldner zum Ersätze des Wertes eines Gegenstandes verpflichtet, der während des Verzugs untergegangen ist oder aus einem während des Verzugs eingetretenen Grunde nicht herausgegeben werden kann, so kann der Gläubiger Zinsen des zu ersetzenden Betrags von dem Zeitpunkt an verlangen, welcher der Bestimmung des Wertes zugrunde gelegt wird. Das gleiche gilt, wenn der Schuldner zum Ersätze der Minderung des Wertes eines während des Verzugs verschlechterten Gegenstandes verpflichtet ist. E I 252 II 246; M 2 66.

Anm. 1 Die Verpflichtung des Schuldners zum Ersatz des Wertes oder der Wertminderung wird in § 290 als gegeben vorausgesetzt. Sie regelt sich nach den §§ 286, 287, 280. Anm. 2 § 290 bestimmt, daß der Gläubiger in jedem Falle Zinsen von der Ersatzsumme beanspruchen kann, und zwar von dem Zeitpunkt an, der der Bestimmung des Wertes zugrunde gelegt wird. Welcher Zeitpunkt hierfür in Betracht kommt, wird in § 2go nicht festgelegt. Bei der Bestimmung des Zeitpunktes der Wertbemessung und damit zugleich des Beginnes des Zinsenlaufs ist jedoch davon auszugehen, daß der Gläubiger Anspruch auf Ersatz des vollen Interesses hat, einschließlich des entgangenen Gewinns (§ 252), und daß sonach der höchste Wert des Gegenstandes während des Verzuges in Ansatz zu bringen ist, sofern der Gläubiger ihn für sich hätte nutzbar machen können. Anm. 3 Ein weitergehender Schadensersatzanspruch (§ 288 Abs. 2) wird durch § 290 nicht ausgeschlossen. Anm. 4 Für das Gebiet der unerlaubten Handlungen trifft § 849 bei Ansprüchen wegen Entziehung einer Sache eine entsprechende Bestimmung (vgl. auch § 824 Anm. 29). § 3 9 1 Eine Geldschuld hat der Schuldner von dem Eintritte der Rechtshängigkeit an zu verzinsen, auch wenn er nicht im Verzug ist; wird die Schuld erst später fällig, so ist sie von der Fälligkeit an zu verzinsen. Die Vorschriften des § 288 Abs. 1 und des § 289 Satz I finden entsprechende Anwendung. E II 247; M 2 j j ; P 1 323.

1096

Verpflichtung zur Leistung

§291

Anm. 1—5 Ü b ersieht Anm.

1. 2. 3. 4. 5. 6.

Allgemeines Fälligkeit nach Rechtshängigkeit Rechtshängigkeit Anwendungsbereich Einzelfälle Währungsumstellung

. I . 2

3 4 5 6

Anm. 1 1. Allgemeines Die §§ 291, 292 handeln von dem selbständigen Einfluß der Rechtshängigkeit auf den Umfang der Forderung, und zwar bestimmt § 291, daß mit der Rechtshängigkeit einer Geldschuld (§§ 244, 245), auch einer bis dahin nicht verzinslichen, eine Verzinsungspflicht (Prozeßzinsen) beginnt, selbst wenn der Schuldner durch die Rechtshängigkeit (etwa bei entschuldbarem Rechtsirrtum — vgl. § 285 Anm. 9) nicht in Verzug geraten ist. Wird durch die Klageerhebung, wie in der Regel im Falle einer nach Fälligkeit erhobenen Leistungsklage (§ 284 Abs. 1 Satz 2), Verzug begründet, so sind nach § 288 Abs. 1 Verzugszinsen zu entrichten. In einem solchen Falle können nicht zugleich auch Prozeßzinsen gefordert werden; jedoch läßt sich der Zinsanspruch in der Weise begründen, daß dahingestellt gelassen werde, ob Verzug des Schuldners vorliege, jedenfalls werde der Prozeßzins gefordert ( R G 92, 283, 285). Nach § 291 Satz 2 gilt für die Höhe der Prozeßzinsen die Bestimmung des § 288 Abs. 1 (4%). Auch sind nach § 291 Satz 2 in Verbindung mit § 289 Satz 1 von Zinsen keine Prozeßzinsen zu entrichten.

Anm. 2 2. Fälligkeit nach Rechtshängigkeit Wird die Schuld erst nach Rechtshängigkeit fällig, wie insbesondere im Falle einer Klage auf zukünftige Leistung nach den §§ 257—259 Z P O , so tritt die Verzinslichkeit erst vom Zeitpunkt der Fälligkeit ab ein.

Anm. 3 3. Rechtshängigkeit Zur Begründung der Rechtshängigkeit im Sinne des § 291 reicht nach h M eine Feststellungsklage nicht aus. Jedoch genügt auch eine in Form eines Hilfsantrages angebrachte Leistungsklage ( R G 117, 112, 114). Der Zeitpunkt der Rechtshängigkeit bestimmt sich nach den §§ 263, 281, 500, 693, 6g6 Abs. 2 Z P O .

Anm. 4 4. Anwendungsbereich Auch für öffentlich-rechtliche Geldforderungen sind in der Regel Prozeßzinsen unter sinngemäßer Anwendung des § 291 zu zahlen (BVerwG N J W 1958, 1744). Durch Ziff. 3 der D V O zu § 38 D B G ist der Anspruch auf Prozeßzinsen nicht ausgeschlossen worden ( B G H 10, 125, 129 in A b w . von R G H R R 1938, 606; vgl. die Anm. von P a g e n d a r m dazu in L M Nr. 6 zu Art. 134 GG).

Anm. 5 5. Einzelfälle Die Bestimmung des § 36 PrEnteignG, wonach der Unternehmer den etwa gezahlten Mehrbetrag ohne Zinsen zurückerhält, falls die vorher festgesetzte Entschädigungssumme durch richterliche Entscheidung herabgesetzt wird (vgl. § 288 Anm. 4), bezieht sich auch auf Prozeßzinsen ( R G 74, 45; 74, 155, 157). Uber die Anwendung des §291 im Falle der beschränkten Haftung des Reeders nach § 774 H G B (Schiffszusammenstoß) vgl. R G 153, 171. 71*

1097

§ 291 A n m . 6 Schuldverhältnisse. Inhalt der Schuldverhältnisse § 292 A n m . 1, 2 Anm. 6 6. W ä h r u n g s u m s t e l l u n g Nach der Währungsreform des Jahres 1948 waren Prozeßzinsen im Verhältnis 1 0 : 1 umzustellen, Prozeßzinsen auf in D M umgestellte Forderungen erst von der Umstellung des Antrages auf D M zu berechnen (OGH 2, 65, 73 = D R Z 1949, 304).

§ 393 Hat der Schuldner einen b e s t i m m t e n Gegenstand herauszugeben, so bes t i m m t sich von d e m Eintritte der Rechtshängigkeit an der A n s p r u c h des Gläubigers auf Schadensersatz w e g e n Verschlechterung, U n t e r g a n g e s oder einer a u s e i n e m anderen Grunde eintretenden U n m ö g l i c h k e i t der H e r a u s gabe nach den Vorschriften, w e l c h e für das Verhältnis z w i s c h e n d e m Eigent ü m e r und d e m Besitzer v o n d e m Eintritte der Rechtshängigkeit des Eigent u m s a n s p r u c h s an gelten, s o w e i t nicht a u s d e m Schuldverhältnis oder d e m Verzuge des Schuldners sich zugunsten des Gläubigers ein anderes ergibt. Das gleiche gilt v o n d e m Ansprüche des Gläubigers auf Herausgabe oder Vergütung von Nutzungen und von d e m A n s p r ü c h e des Schuldners auf Ersatz von Verwendungen. £ I 244 U 248; M 2

J J ;

P i 323.

Übersicht Anm.

1. 2. 3. 4.

Grundregel Begriff des Gegenstandes Weitergehende Haftung § 292 Abs. 2

i 2 3 4

Anm. 1 1. Grundregel § 292 enthält eine besondere Gestaltung des Schadensersatzanspruchs für den Fall, daß eine Forderung auf Herausgabe eines b e s t i m m t e n G e g e n s t a n d e s eingeklagt worden ist und nach der Rechtshängigkeit des Anspruchs dessen gehörige Erfüllung unmöglich wird. Soweit nicht Verzug in Frage steht oder das Schuldverhältnis etwas anderes zugunsten des Gläubigers ergibt, soll sich alsdann die Haftung des Schuldners nach den nämlichen Grundsätzen bestimmen, die im Falle des (dinglichen) Anspruchs des E i g e n t ü m e r s g e g e n ü b e r dem h e r a u s g a b e p f l i c h t i g e n B e s i t z e r von der Rechtshängigkeit ab maßgebend sind. Dieses dingliche Rechtsverhältnis ist durch § 989 geregelt, dessen Anwendung auf das hier vorliegende schuldrechtliche Verhältnis ergibt, daß von der Rechtshängigkeit ab der Herausgabepflichtige für den Schaden verantwortlich ist, der durch den Untergang, die Verschlechterung oder die Unmöglichkeit der Herausgabe entsteht, s o f e r n diese U m s t ä n d e i n f o l g e seines V e r s c h u l d e n s e i n t r e t e n (vgl. Näheres zu § 989). Anm. 2 2. Begriff des Gegenstandes Der Ausdruck „ G e g e n s t a n d " weist daraufhin, daß das Gesetz nicht lediglich die Herausgabe von Sachen, sondern auch die von Vermögensrechten im Auge hat (vgl. WarnRspr 1912 Nr. 417). Als Gegenstand ist insbesondere auch ein I m m a t e r i a l g ü t e r r e c h t , namentlich ein P a t e n t r e c h t , anzusehen (RG 62, 320, 321). Ebenso ist § 292 in Verb, mit § g8g auf den Anspruch auf Herausgabe eines E r b t e i l s anwendbar; die „Verschlechterung" kann auch in der Veräußerung von Nachlaßgrundstücken bestehen (RG WarnRspr 1924 Nr. 125; R G 137, 171, 179).

1098

Verpflichtung zur Leistung

§ 292

A n m . 3, 4

§293

Anm. 3 3 . Weitergehende Haftung Die Haftung gemäß dem in Anm. i dargelegten Grundsatz stellt jedoch n u r den M i n d e s t u m f a n g der Ersatzpflicht dar; eine weitergehende Haftpflicht kann zugunsten des Gläubigers begründet sein d u r c h d a s Schuldverhältnis oder dadurch, daß sich der Herausgabepflichtige mit der Herausgabe in Verzug befindet. Liegt insbesondere V e r z u g vor, so haftet der Herausgabepflichtige von der Rechtshängigkeit ab auch für einen Untergang, eine Verschlechterung oder Unmöglichkeit der Herausgabe, die o h n e sein V e r s c h u l d e n , also durch Zufall, eintreten, es sei denn, daß der Schaden auch bei rechtzeitiger Herausgabe des Gegenstandes eingetreten wäre (§ 287 Satz 2; vgl. dort Anm. 2—4). Durch das S c h u l d v e r h ä l t n i s wird zugunsten des Gläubigers eine weitergehende Haftung begründet, wenn der Herausgabepflichtige bei dem Empfang des Gegenstandes den Mangel des rechtlichen Grundes gekannt oder wenn er ihn später vor Eintritt der Rechtshängigkeit erfahren hat; er ist alsdann vom Empfang des Gegenstandes oder von der Kenntnis ab auch schuldrechtlich zur Herausgabe in der gleichen Weise verpflichtet wie nach § 292 von der Rechtshängigkeit ab (§819 Abs. 1; R G 137, 171, 179). Anm. 4 4. § 292 Abs. 2 Nach § 292 Abs. 2 gilt das gleiche wie nach Abs. 1 von dem A n s p r u c h des Gläubigers auf H e r a u s g a b e oder Vergütung von Nutzungen, der für das dingliche Rechtsverhältnis durch § 987 geregelt ist, sowie von dem A n s p r u c h des Schuldners auf E r s a t z von Verwendungen (§§994 Abs. 2, 995, 1000—1003). Auch für diese Ersatzpflicht ist sonach der in Abs. 1 z u g u n s t e n des G l ä u b i g e r s enthaltene Vorbehalt anzuwenden, und zwar in der Weise, daß einerseits ein weitergehender Anspruch des Gläubigers auf Ersatz der Nutzungen nicht berührt wird, anderseits ein weitergehender Anspruch des Herausgabepflichtigen wegen Verwendungen ausgeschlossen ist. Demzufolge geht der dem Herausgabepflichtigen zustehende B e r e i c h e r u n g s a n s p r u c h aus § 818 Abs. 4 nur auf Erstattung der n o t w e n d i g e n Verwendungen nach den Grundsätzen der Geschäftsführung ohne Auftrag, nicht auf Erstattung von Verbesserungen ( R G WarnRspr 1919 Nr. 196; R G 117, 112, 114). Nicht anzuwenden ist § 292 auf den Fall des § 1004, da es sich dabei (hinsichtlich des Hauptanspruchs) n i c h t um einen Anspruch auf H e r a u s g a b e eines Gegenstandes handelt; daher haftet der Verletzer eines Patentrechts, der nicht vorsätzlich oder grob fahrlässig (jetzt auch: leicht fahrlässig — § 47 Abs. 1 PatG) gehandelt und deshalb nicht schadensersatzpflichtig ist, auch nicht aus § 292 auf Erstattung der nach Eintritt der Rechtshängigkeit gezogenen Nutzungen ( R G 62, 320, 321).

Zweiter T i t e l Verzug des Gläubigers

§ 393 Der Gläubiger k o m m t in Verzug, wenn e r die i h m angebotene Leistung nicht a n n i m m t . E I 2J4 II 249; M

x

68; P i 328.

Übersicht I. Begriff des Gläubigerverzugs — Überblick II. Voraussetzungen des Gläubigerverzugs . . 1. Angebot der Leistung a) Allgemeines b) Einzelheiten

Anm.

I 2—7 3> 4 3 4

1099

§ 293 Anm. 1—3

Schuldverhältnisse. Inhalt der Schuldverhältnisse Anm

III. IV. V. VI.

2. Nichtannahme der Leistung a) Unvermögen zur Annahme b) K e i n Gläubigerverzug, wenn keine Annahme erforderlich . . . . Beweislast Währungsumstellung und Annahmeverzug Heilung des Annahmeverzugs Ubergangsrecht

5—7 6 7 8 9 10, 1 1 12

Anm. 1 I. Begriff des Gläubigerverzugs — Überblick Die §§ 293—304 regeln den Verzug des Gläubigers (Gläubiger- oder Annahmeverzug), und zwar die §§ 293—299 die Voraussetzungen, die §§ 300—304 die allgemeinen Wirkungen (wegen weiterer Wirkungen vgl. Anm. 4 zu § 304). Der Gläubigerverzug entsteht, wenn der Gläubiger die zur Erfüllung erforderliche Mitwirkung unterläßt, insbesondere die Leistung nicht annimmt, und dadurch die Erfüllung verzögert wird. Er entspricht dem Schuldnerverzug. Ebenso wie dort wird die Erfüllung verzögert, nur beruht diese Verzögerung hier nicht auf dem Verhalten des Schuldners, sondern auf dem des Gläubigers. Das Gesetz geht indessen davon aus, daß der Gläubiger als solcher zur Annahme der Leistung zwar berechtigt, aber n i c h t v e r p f l i c h t e t sei. Es nimmt daher keine Pflichtverletzung an, wenn er die zur Erfüllung erforderliche Mitwirkung unterläßt oder die Leistung nicht annimmt. Daraus ergibt sich ein tiefgreifender Unterschied zwischen Gläubiger- und Schuldnerverzug sowohl hinsichtlich der Voraussetzungen als auch der Wirkungen: Der Gläubigerverzug setzt kein Verschulden des Gläubigers voraus. Andererseits erzeugt er aber auch k e i n e a l l g e m e i n e S c h a d e n s e r s a t z p f l i c h t ; der Schuldner kann nur Ersatz f ü r gewisse Aufwendungen beanspruchen, die er infolge des Verzugs des Gläubigers machen mußte (§ 304). Abnahmepflicht des Käufers (§ 433 Abs. 2) und beim Werkvertrag des Bestellers (§ 640) ist eine Schuldnerverpflichtung; hier können daher Gläubiger- und Schuldnerverzug bei derselben Partei zusammentreffen (§ 284 Anm. 2).

Anm. 2 II. Voraussetzungen des Gläubigerverzugs § 293 enthält die Grundregel, derzufolge der Gläubigerverzug eintritt, wenn dem Gläubiger die Leistung angeboten wird und er sie nicht annimmt. E r stellt mithin zwei Voraussetzungen auf: Das A n g e b o t d e r L e i s t u n g und die N i c h t a n n a h m e durch den Gläubiger.

1. Angebot der Leistung Anm. 3 a) Allgemeines Das Angebot stellt eine einseitige, empfangsbedürftige (bestr.) und widerrufliche Erklärung dar (Mot. 2, 7 1 ) , auf die § 1 3 0 entsprechend anzuwenden ist. Es muß an den Gläubiger oder dessen zur Annahme berechtigten Vertreter, bei Verträgen zugunsten eines Dritten an diesen, gerichtet sein und vom Schuldner, in den Fällen der §§ 267, 268 dem zur Leistung berechtigten Dritten, ausgehen und die nach dem Vertrag geschuldete Leistung zum Gegenstand haben ( B G H 13, 324, 3 3 1 ) . In der Regel ist ein t a t s ä c h l i c h e s A n g e b o t erforderlich (§ 294). Unter den Voraussetzungen des § 295 genügt ein w ö r t l i c h e s A n g e b o t . In A u s n a h m e f ä l l e n (§ 296) ist selbst ein wörtliches Angebot entbehrlich. Erforderlich ist stets, daß der Schuldner im Zeitpunkt des Angebots (in den Fällen des § 296 zu der für die Handlung des Gläubigers bestimmten Zeit) zur Leistung imstande ist (§ 297; B G H 13, 324, 329; vgl. jedoch B G H L M Nr. 3 zu § 651 BGB). Die dem Schuldner obliegende Leistung darf nicht unmöglich sein ( B G H 24, 9 1 , 96; vgl. dazu auch Anm. 6).

1100

Verzug des Gläubigers

§293

Anm. 4—7

Anm. 4 b) Einzelheiten Das Angebot aus einem Vertrage muß auch dann erfolgen, und zwar am Erfüllungsort, wenn der andere bereits erklärt hat, daß er den Vertrag nicht als wirksam anerkenne und deshalb die Annahme verweigern werde ( R G Z 50, 208, 210). Es genügt alsdann jedoch gemäß § 295 ein wörtliches Angebot ( R G 102, 370, 372; R G J W 1902 Beil. S. 197, 198; vgl. aber auch R G J W 1910, 804 Nr. 13). Hat beim Werklieferungsvertrag der Unternehmer das Werk noch nicht hergestellt, so gilt das gleiche jedenfalls dann, wenn der Besteller besonders nachhaltig zum Ausdruck gebracht hat, daß er vertragsuntreu ist und die Leistung nicht annehmen will ( B G H L M Nr. 3 zu § 651 BGB). Keines Angebotes bedarf es unter Umständen in den Fällen des § 296. Gläubigerverzug kann auch durch ein gehöriges Angebot des im Leistungsverzug befindlichen Schuldners herbeigeführt werden, der dadurch s e i n e n Verzug heilen kann ( R G 109, 324, 331). Auch ein Angebot vor der bestimmten Zeit (§ 271 Abs. 2) kann genügen, um den Gläubiger in Annahmeverzug zu versetzen. Jedoch nicht, wenn es erst in den letzten Wochen vor der Währungsreform erfolgte (vgl. Anm. 9; § 271 Anm. g).

Anm. 5 2. Nichtannahme der Leistung Die Nichtannahme der Leistung begründet den Annahmeverzug, ohne daß eine ausdrückliche Annahmeverweigerung erforderlich wäre. Sie kann sich sowohl auf Sachen wie auf sonstige Vermögensgegenstände (Rechte, z. B. Kuxe, R G 60, 160, 162) und auf Arbeitsleistungen ( R G WarnRspr 1914 Nr. 194; vgl. auch R G 106, 272, 276) richten. Auf den Grund der Nichtannahme kommt es nicht an, sofern die g e s c h u l d e t e Leistung (gehörige Erfüllung) angeboten war; ebensowenig (anders als beim Schuldnerverzug, vgl. § 285) auf ein Verschulden des Gläubigers oder (in der Regel, vgl. aber § 299) auf ein subjektives Unvermögen zur Annahme (vgl. Anm. 6). Die Berufung auf den Annahmeverzug ist jedoch unzulässig, wenn dieser auf die schuldhafte Nichterfüllung einer dem Schuldner obliegenden Pflicht zurückzuführen ist. So kann der Erbe sich auf den Annahmeverzug des Pflichtteilsberechtigten nicht berufen, wenn er den Pflichtteilsberechtigten in Annahmeverzug versetzt hatte, bevor er dessen Verlangen nach Auskunft gemäß § 2314 nachgekommen war ( B G H L M Nr. 2 zu § 2314 BGB). Ein Devisenausländer kam als Gläubiger einer auf Reichsmark lautenden Forderung nicht in Annahmeverzug, wenn er es ablehnte, die ihm angebotene Zahlung auf Sperrkonto an Erfüllungs Statt anzunehmen, sofern nicht ausnahmsweise im Einzelfalle die Weigerung gegen Treu und Glauben verstieß ( R G 151, 116; B G H 13, 324, 332; vgl. auch B G H NJW 1952, 742: kein Annahmeverzug durch das Angebot einer nach M R G Nr. 52 genehmigungspflichtigen, aber noch nicht genehmigten Leistung).

Anm. 6 a) Unvermögen zur Annahme Der Gläubiger kommt nicht in Verzug, wenn die dem Schuldner obliegende Leistung unmöglich ist. Eine solche Unmöglichkeit ist aber zu verneinen, wenn der Gläubiger nur durch ein i n s e i n e m B e r e i c h l i e g e n d e s U n v e r m ö g e n gehindert ist, die ihm angebotene Leistung anzunehmen ( B G H 24,91,96 für den Fall der Dienstleistung eines freiberuflich Tätigen; vgl. die Anmerkung von R i e t s c h e l dazu in L M Nr. 1 zu § 615 BGB). Anders liegt es bei Hindernissen, die nicht nur in der Person des Gläubigers, sondern a l l g e m e i n nicht behebbar sind. Dann allerdings ist eine Unmöglichkeit der Leistung mit den Rechtsfolgen der §§ 323fr anzunehmen ( B G H a a O ; R G J W 1938, 1392; R G 106, 272; E n n e c c e r u s / L e h m a n n , 14. Aufl., § 57 II i b , § 147 I I I 1; vgl. auch § 615 Anm. 2 und vor § 611 Anm. 16).

Anm. 7 b) Kein Gläubigerverzug, wenn keine Annahme erforderlich

Ist für die Leistung, wie etwa bei der Verpflichtung zur Unterlassung oder zur Abgabe einer Willenserklärung, weder eine Mitwirkung des Gläubigers noch die Annahme erforderlich, so kommt ein Verzug des Gläubigers nicht in Betracht.

1101

§ 293 A n m . 8—12

Schuldverhältnisse. Inhalt der Schuldverhältnisse

Anm. 8 III. B e w e i s l a s t Die Voraussetzungen des Gläubigerverzuges nachzuweisen, ist Sache des Schuldners. Namentlich liegt ihm in der Regel (vgl. aber § 296) der Nachweis eines gehörigen Angebotes ob. Ist das Angebot ein tatsächliches (§ 294) gewesen, so ist damit zugleich dargetan, daß er zur Erfüllung bereit und imstande war. Soweit ein wörtliches Angebot ausreicht, ist die Widerlegung dieses Umstandes Sache des Einwandes des Gläubigers (vgl. § 297 Anm. 3). Anm. 9 IV. W ä h r u n g s u m s t e l l u n g und A n n a h m e v e r z u g Die Auffassung, daß der Gläubiger während des Annahmeverzuges schlechthin das Währungsrisiko trage, trifft nicht zu ( B G H L M Nr. 5 zu § 12 HöfeO = M D R 1953, 220 mit Anm. von R ö t e l m a n n ; vgl. dazu auch § 300 Anm. 10). Verzug des Gläubigers mit der Annahme eines RM-Betrages, der infolge der Währungsreform im Verhältnis 1:1 auf D M umzustellen war, hat daher f ü r s i c h a l l e i n eine Herabsetzung des Umstellungssatzes auf das Verhältnis 10:1 nicht zur Folge. Das Umstellungsgesetz bestimmt hierüber nichts; aus dem BGB läßt sich die Herabsetzung nicht herleiten, da der Annahmeverzug keine Schadensersatzpflicht für den Gläubiger begründet (OGH 3, 85, 88 = NJW 1950, 144 Nr. 4; B G H aaO). Hat der Schuldner, nachdem er den Gläubiger mit dem RM-Betrag in Annahmeverzug versetzt hatte, den Schuldbetrag nach den §§ 372, 376 unter Verzicht auf das Rücknahmerecht hinterlegt, so ist der Hinterlegung die schuldbefreiende Wirkung grundsätzlich nicht zu versagen ( B G H 5, 12, 17). Hat der Schuldner nicht auf die Rücknahme verzichtet, so kann er den Gläubiger auf das hinterlegte Geld verweisen (§ 379) ! auch in diesem Falle geht daher die Entwertung zu Lasten des Gläubigers ( B G H L M Nr. 5 zu § 12 HöfeO). Die bloße Einzahlung („Hinterlegung") des Geldes für den Gläubiger bei einer Bank oder einer anderen Stelle hat diese nur einer Hinterlegung im Rechtssinne (§ 372 ff) zukommenden Wirkungen jedoch nicht ( B G H in der vorang. Entsch.). Das am Tage oder wenige Tage vor der Währungsreform erfolgte Angebot einer — wenn auch fälligen oder nach § 271 Abs. 2 an sich zulässigen — R M Zahlung konnte im Einzelfalle gegen Treu und Glauben verstoßen und begründete in einem solchen Falle keinen Annahmeverzug, so daß auch die Hinterlegung nicht schuldbefreiend wirkte (BGH 10, 1, 5; vgl. auch O G H 3, 305; 3, 336, 339). V. Heilung des A n n a h m e v e r z u g s A n m . 10 Der Annahmeverzug endet, wenn der Gläubiger sich bereit erklärt, die ihm früher angebotene Leistung anzunehmen, und gegebenenfalls die seinerseits zur Bewirkung der Leistung erforderlichen Handlungen vornimmt (vgl. dazu R G 8, 22, 24; 36, 61, 64). Überdies muß der Gläubiger dem Schuldner auf Verlangen Ersatz der Mehraufwendungen (§ 304) anbieten. Der Annahmeverzug kann ferner dadurch enden, daß der Schuldner sein Angebot zurücknimmt oder die Forderung, etwa durch Erfüllung, erlischt oder (str.) die Leistung unmöglich wird. A n m . 11 War der Gläubiger einmal in Annahmeverzug versetzt, so bedarf es einer erneuten Mahnung, um den Schuldner wieder in Verzug zu setzen (RG WarnRspr 1913 Nr. 355). Eine solche Mahnung wird regelmäßig in den Handlungen liegen, mit denen der Gläubiger den Annahmeverzug beseitigt (h. M.). A n m . 12 VI. Ü b e r g a n g s r e c h t Voraussetzungen und Wirkungen des Annahmeverzuges beurteilen sich nach altem Recht, wenn unter dessen Herrschaft die Leistungspflicht begründet worden ist (RG 66, 409, 412).

1102

Verzug des Gläubigers

§ 294 A n m . 1—4

§ 394 Die Leistung m u ß d e m Gläubiger so, w i e sie zu bewirken ist, tatsächlich angeboten w e r d e n . E 1

II 250; M a 69; P x 329.

Ü b ersieht Anm.

1. Erfordernis des tatsächlichen Angebots 2. Ordnungsmäßiges Angebot a) Angebot einer zur gehörigen Erfüllung tauglichen Leistung b) Art, Zeit und Ort

1 2—4 3 4

Anm. 1 1. Erfordernis des tatsächlichen A n g e b o t s Regelmäßig ist zur Begründung des Gläubigerverzugs ein t a t s ä c h l i c h e s Angebot erforderlich (Ausnahmen: §§ 295, 296). Es muß so erfolgen, daß der Gläubiger nichts anderes zu tun braucht, als zuzugreifen und die angebotene Leistung entgegenzunehmen (RG 85, 415; 109, 324, 328). Rechtlich ist es nichts anderes als der Beginn der Leistungshandlung des Schuldners (vgl. im übrigen § 293 Anm. 3). Bei einer B r i n g s c h u l d muß der Schuldner die geschuldete Sache dem Gläubiger zur Annahme vorlegen. Bei einer S c h i c k s c h u l d , insbesondere beim Versendungskauf (§447), ist erforderlich, daß die Ware beim Gläubiger eintrifft, obwohl die Gefahr nach § 447 auf den Gläubiger schon mit der Absendung übergeht (abw. R G J W 1925, 607 Nr. 11). Bei der H o l s c h u l d genügt ein wörtliches Angebot (vgl. § 295). Ungenügend ist die bloße Bereiterklärung zur Leistung, auch wenn der Schuldner zur Leistung bereit und imstande ist (vgl. jedoch R G 85, 415, wonach es gegebenenfalls genügt, wenn der Schuldner das Geld in der Tasche hat und der Gläubiger weiß, daß er zur Hergabe bereit ist). Bei Nachnahmesendungen ist Vorzeigung durch die Post erforderlich (RG 102, 370, 372). Bereithalten des Geldes bei einer Bank genügt nicht (RG 108, 158, 160; 109, 324, 328). Anm. 2 2. O r d n u n g s m ä ß i g e s Angebot Zu berücksichtigen ist nur ein ordnungsmäßiges Angebot. Dazu gehört Anm. 3 a) dasAngebot einer zur gehörigen Erfüllung tauglichen Leistung (vgl. B G H LM Nr. 2 zu § 2314 BGB). Verhältnismäßig geringfügige Abweichungen bleiben jedoch nach dem Grundsatz des § 242 außer Betracht (RG WarnRspr 1909 Nr. 196). Beim G a t t u n g s k a u f kommt der Käufer nicht in Annahmeverzug, wenn er die tatsächlich angebotene Ware wegen vertragswidriger Beschaffenheit mit Recht zurückweist. Verlangt er in einem solchen Falle Lieferung einer mangelfreien Ware (§ 480) und wird diesem Verlangen nicht entsprochen, so kommt der Verkäufer in Leistungsverzug, wenn dessen sonstige Voraussetzungen gegeben sind (RG J W 1904, 198 Nr. 7; 1905, 17 Nr. 10). Versagt der Käufer die Annahme, weil er die vertragsmäßige Beschaffenheit der Ware verneint, so geschieht das auf seine Gefahr (RG 106, 294, 297). Hatte er aber recht, so schadet es nichts, wenn er sich von der mangelhaften Beschaffenheit tatsächlich noch nicht überzeugt hatte. Ist die angebotene Ware mangelhaft, so kommt der Käufer durch die Ablehnung nicht in Annahmeverzug, auch wenn er sich bei Ablehnung des Angebotes auf den ihm damals noch nicht bekannten Mangel nicht berufen hat (RG m , 86, 89). Anm. 4 b) Das Angebot muß in r e c h t e r A r t erfolgen und ferner zur r e c h t e n Z e i t (§271) und am r e c h t e n Ort (§269; R G 50, 208, 210), und zwar gegenüber dem Gläubiger oder dessen empfangsberechtigten Vertreter (vgl. § 293 Anm. 3). Zu der Frage, inwiefern ein vom Schuldner beim Angebot der Zahlung gemachter Vorbehalt den Gläubiger zur Ablehnung des Angebotes berechtigt, vgl. die Anm. zu § 362.

1103

§ 295 A n m . 1—4

Schuldverhältnisse. Inhalt der Schuldverhältnisse

§ 395 Ein wörtliches Angebot des Schuldners genügt, wenn der Gläubiger ihm erklärt hat, daß er die Leistung nicht annehmen werde, oder wenn zur Bewirkung der Leistung eine Handlung des Gläubigers erforderlich ist, insbesondere wenn der Gläubiger die geschuldete Sache abzuholen hat. Dem Angebote der Leistung steht die Aufforderung an den Gläubiger gleich, die erforderliche Handlung vorzunehmen. E I 2 j j II 251; M 2 70; P 1 329.

Übersicht 1. Wörtliches Angebot 2. § 295 Satz 1 Halbsatz 1 3. § 295 Satz 1 Halbsatz 2 und Satz 2

Anm.

1—3

4. 5 6, 7

1. Wörtliches Angebot Anm. 1 Ein wörtliches Angebot genügt unter den beiden hier gegebenen Voraussetzungen (vgl. Anm. 4 und 5), ist anderseits aber unter diesen Voraussetzungen auch e r f o r d e r lich, um den Gläubiger in Annahmeverzug zu setzen (RG 50, 208; 102, 370, 372; unklar R G 106, 89, 91). Es muß sich jedoch um ein Angebot des „Schuldners" handeln — mithin nicht auch gemäß §267 j e d e s Dritten (RG WarnRspr 1909 Nr. 348), wohl aber des zur Schuldnerleistung berechtigten Dritten (§§ 268, 1142, 1249; R G 83, 390, 393). Ausreichend ist es, wenn das Angebot dem Hypothekengläubiger gegenüber von dem nur dinglich haftenden Grundstückseigentümer ausgeht, der nicht zugleich der persönliche Schuldner ist (RG WarnRspr 1909 Nr. 348). Anm. 2 In den Fällen des § 295 genügt es, daß der Schuldner sich zur Leistung wörtlich •—• schriftlich oder mündlich — bereit erklärt, vorausgesetzt jedoch, daß er nicht zur Leistung außerstande ist; die Beweislast hierfür hat der Gläubiger (vgl. § 293 Anm. 8; § 297 Anm. 3). Bei Gattungsschulden ist hier sonach eine vorherige Konkretisierung — durch Ausscheidung •— zur Inverzugsetzung des Gläubigers nicht erforderlich (zum Übergang der Gefahr nach § 300 Abs. 2 bedarf es jedoch — soweit es sich nicht um die Gefahr hinsichtlich der gesamten Gattung handelt — auch unter den Voraussetzungen des § 295 der vorherigen Ausscheidung der Ware und der Kundgebung dieser Ausscheidung; RG 57, 402, 404; vgl. § 300 Anm. 6—8). Anm. 3 Auch bei einem wörtlichen Angebot muß die Leistung so angeboten werden, wie sie geschuldet wird (vgl. § 294 Anm. 3 und 4). Ein ordnungsmäßiges Angebot liegt mithin nicht vor, wenn der Schuldner dabei vertragswidrige Zahlungsbedingungen aufstellt, selbst wenn er die Aushändigung der Ware nicht von der sofortigen Erfüllung dieser Bedingungen abhängig macht (RG H R R 1928, 414). Auf keinen Fall kann Gläubigerverzug in Betracht kommen, wenn der die Leistung wörtlich anbietende Schuldner nicht zu ihr imstande war (§ 297). Anm. 4 2. § 295 Satz 1 Halbsatz 1 Das wörtliche Angebot genügt erstens dann, wenn der Gläubiger dem Schuldner vorher (RG 50, 208) erklärt hat, er werde die Leistung nicht annehmen. Es ist auch denkbar, daß der Schuldner aus einem schlüssigen, unter Umständen aus einem nur schweigenden Verhalten des Gläubigers auf eine solche Erklärung schließen darf (BGH LM Nr. 3 zu § 651 BGB m.w. Nachw.). Eine im voraus erklärte Verweigerung der Annahme liegt auch dann vor, wenn der Gläubiger Unwirksamkeit oder Nichtigkeit des Vertrages oder den Rücktritt geltend gemacht hat (RG 57, 105, 113). Die Anwen1104

Verzug des Gläubigers

§ 295 A n m . 5—7 § § 296, 297 dung der Ausnahmebestimmung des § 295 zugunsten des Schuldners wird ferner nicht dadurch ausgeschlossen, daß der Schuldner sich in Leistungsverzug befunden und der Gläubiger erst danach die Annahmeverweigerung erklärt hat. Bei einem Teillieferungsvertrag ist der Schuldner, wenn der Gläubiger die Annahme auch nur einer Lieferung verweigert hat, unter Umständen der Verpflichtung enthoben, die weiteren Lieferungen anzubieten (RG J W 1910, 804 Nr. 13). Anm. 5 Die Annahmeverweigerung ist widerruflich. Erklärt sich der Gläubiger daher nachträglich zur Annahme der Leistung bereit, so muß der Schuldner nunmehr tatsächlich anbieten, auch wenn er nach Erklärung der Annahmeverweigerung ein wörtliches Angebot abgegeben hatte. 3. § 295 Satz 1 Halbsatz 2 und Satz 2 Anm. 6 Der zweite Fall, erforderliche Handlung des Gläubigers, kommt in Frage bei der W a h l s c h u l d mit Wahlrecht des Gläubigers (§ 262; R G SeufFArch 58 Nr. 229), bei der Verpflichtung des Gläubigers zum A b r u f der Waren (RG J W 1904, 168 Nr. 8; R G WarnRspr 1918 Nr. 177; vgl. auch § 433 Anm. 214), beim W e r k v e r t r a g (§ 640), beim S p e z i f i k a t i o n s k a u f (§375 HGB; R G 14, 243, 245; 43, 101, 103), bei der H o l s c h u l d . Für die Frage, ob zur Leistung eine Handlung des Gläubigers erforderlich ist, gilt der Grundsatz des § 242 (RG 168, 321, 327). Anm. 7 Nimmt der Gläubiger nachträglich die Handlung vor, so entsteht damit die Verpflichtung des Schuldners zum tatsächlichen Angebot (vgl. Anm. 5; § 294).

§ 396

Ist für die von dem Gläubiger vorzunehmende Handlung eine Zeit nach dem Kalender bestimmt, so bedarf es des Angebots nur, wenn der Gläubiger die Handlung rechtzeitig vornimmt. Das gleiche gilt, wenn der Handlung eine Kündigimg vorauszugehen hat und die Zeit für die Handlung in der Weise bestimmt ist, daß sie sich von der Kündigung ab nach dem Kalender berechnen läßt. H I 25j II 251; M a 702; F 1 329.

Diese Bestimmung bildet ein Gegenstück zu der Vorschrift des § 284 Abs. 2 (dies interpellât pro homine), und zwar zugunsten des Schuldners. Sogar das wörtliche Angebot ist hier zur Herbeiführung des Gläubigerverzugs entbehrlich. Es genügt also, daß der Gläubiger die Handlung nicht rechtzeitig vornimmt, etwa die Sache nicht holt oder die dem Schuldner vorzulegende Urkunde nicht vorlegt. Er gerät dann mit dem Eintritt der kalendermäßig bestimmten Zeit ohne weiteres in Annahmeverzug. Dieser wird aber, sofern es sich nicht um ein Fixgeschäft handelt, dadurch geheilt, daß der Gläubiger die Handlung nachträglich vornimmt; um ihn von neuem in Annahmeverzug zu versetzen, ist alsdann auch hier (vgl. § 295 Anm. 7) ein tatsächliches Angebot des Schuldners erforderlich.

§ 397

Der Gläubiger kommt nicht in Verzug, wenn der Schuldner zur Zeit des Angebots oder im Falle des § 296 zu der für die Handlung des Gläubigers bestimmten Zeit außerstande ist, die Leistung zu bewirken. E I 255 II 251; M 2 702; P z 32g.

1. Inhalt und Bedeutung 2. Einzelheiten 3. Beweislast

Übersicht Anm.

1 2—4 5

1105

§ 297 A n m . 1—5 §298

Schuldverhältnisse. Inhalt der Schuldverhältnisse

Anm. 1 1. Inhalt und Bedeutung § 297 hat, von dem Falle des § 296 abgesehen, nur für die Fälle Bedeutung, in denen ein wörtliches Angebot genügt (§ 295). Soweit ein tatsächliches Angebot erforderlich ist, kommt das Imstandesein und die Bereitschaft des Schuldners zur Leistung schon in dem Angebot zur Erscheinung. Ist der Schuldner zur Leistung in dem angegebenen Zeitpunkt a u ß e r s t a n d e g e w e s e n — wegen Unmöglichkeit der Leistung oder wegen persönlichen Unvermögens —, so ist ein V e r z u g des G l ä u b i g e r s a u s g e s c h l o s s e n (RG 106, 272, 276 für Dienstleistungen). Eine den Annahmeverzug ausschließende Unmöglichkeit der Leistung liegt aber nicht schon dann vor, wenn der Gläubiger durch ein in seinem Bereich liegendes Unvermögen an der Annahme der angebotenen Leistung verhindert ist ( B G H 24, 91, 96; vgl. § 293 Anm. 6). 2. Einzelheiten Anm. 2 Die Bereitschaft des Schuldners zur Erfüllung braucht erst in dem Zeitpunkt vorhanden zu sein, in dem der Schuldner die Leistung anbietet; zu diesem Zeitpunkt muß sie aber vorhanden sein, auch wenn der Gläubiger erklärt hat, die Leistung nicht anzunehmen, oder wenn zur Bewirkung der Leistung eine nicht nach dem Kalender zeitlich bestimmte Handlung des Gläubigers (§ 295) erforderlich ist (RG 103, 13, 15). Bereitschaft zur Zeit des etwaigen Widerrufs der Erklärung oder der Vornahme der Handlung durch den Gläubiger genügt nicht, um ein vorher ohne Bereitschaft erklärtes wörtliches Angebot wirksam zu machen (aA P l a n c k , Erl. zu § 297 Abs. 2). Anm. 3 Im Falle des § 296 muß die Leistungsbereitschaft des Schuldners zu der für die Handlung des Gläubigers kalendermäßig bestimmten Zeit gegeben sein. Anm. 4 Die Leistungsbereitschaft des Schuldners wird nicht dadurch ausgeschlossen, daß der Schuldner noch Maßnahmen zu treffen hat, die vernünftigerweise erst bei bevorstehender Abnahme getroffen zu werden brauchen, wie etwa die Ausscheidung (RG 34, 98; 45, 29). Auch genügt es, daß sich der Schuldner den Leistungsgegenstand jederzeit verschaffen kann (RG 33, 95, 96; 34, 98; 45,29), so etwa durch Bezug von einem Dritten, selbst wenn ein Bezugsrecht vorher noch nicht begründet worden war (RG 50, 255, 260; B G H L M Nr. 3 zu § 651 BGB). Bei einem Teillieferungsvertrag muß der Schuldner je zu den Einzelleistungen erfüllungsbereit sein (RG J W 1903, Beil. S. 79 Nr. 180). Beim Werk- bzw. Werklieferungsvertrag kann bei vertragswidrigem Verhalten des Bestellers (Erklärung, die Leistung nicht anzunehmen) unter Umständen nicht verlangt werden, daß das Werk zur Zeit des Angebots schon fertiggestellt war oder in kurzer Zeit hätte fertiggestellt werden können ( B G H L M Nr. 3 zu § 651 BGB m. w. Nachw.). Anm. 5 3. B e w e i s l a s t Das Leistungsunvermögen des Schuldners bildet einen Befreiungsgrund für den Gläubiger und ist sonach von ihm zu beweisen (anders E I § 255 Abs. 2; vgl. Prot. II Bd. 1 S. 329).

§ 398 Ist der Schuldner n u r g e g e n eine Leistung des Gläubigers zu leisten verpflichtet, so k o m m t der Gläubiger in Verzug, w e n n er z w a r die angebotene Leistung a n z u n e h m e n bereit ist, die verlangte Gegenleistung aber nicht anbietet. E I ij6 II 252; M a 73; P 1 331.

1106

V e r z u g des Gläubigers

§ 2 9 8 A n m . 1, 2 § 2 9 9 A n m . 1—3

Anm. 1 Bei allen Z u g - u m - Z u g - L e i s t u n g e n ( z . B . §§274, 320, 348, 368, 371) — also nicht n u r bei gegenseitigen V e r t r ä g e n — u n d e b e n s o b e i V o r l e i s t u n g s p f l i c h t d e s G l ä u b i g e r s genügt nicht die Bereitschaft des Gläubigers, die Leistung des a n d e r e n a n z u n e h m e n , u m den A n n a h m e v e r z u g a b z u w e n d e n ; d a z u ist vielmehr erforderlich, d a ß der Gläubiger a u c h die seinerseits geschuldete Leistung anbietet, u n d z w a r d e r Regel n a c h tatsächlich. U n t e r l ä ß t er das, obwohl der Schuldner die Gegenleistung v e r l a n g t , so k o m m t er in A n n a h m e v e r z u g u n d a u ß e r d e m a u c h in Leistungsverzug, w e n n er sich nicht d u r c h d e n Nachweis entlastet, d a ß das Angebot d e r Gegenleistung d u r c h einen U m s t a n d unterblieben sei, den er nicht zu vertreten h a b e (§ 285). Bietet der G l ä u b i g e r die verlangte Gegenleistung nicht an, so k o m m t der Schuldner d u r c h die Z u r ü c k h a l t u n g seiner Leistung nicht in Leistungsverzug. Anm. 2 Ist der eine Teil verpflichtet, ein G r u n d s t ü c k gegen Z a h l u n g heraus- oder zurückzugeben, so k a n n er mit der A u f f o r d e r u n g z u r Z a h l u n g die A n d r o h u n g d e r Preisgabe des Grundstückes f ü r den Fall d e r N i c h t a n n a h m e verbinden (§ 303 u n d d o r t A n m . 2).

§399 Ist die Leistungszeit nicht b e s t i m m t oder ist der Schuldner berechtigt, vor der b e s t i m m t e n Zeit zu leisten, so k o m m t der Gläubiger nicht dadurch in Verzug, daß er vorübergehend an der A n n a h m e der angebotenen Leistung verhindert ist, es sei denn, d a ß der Schuldner i h m die Leistung eine a n g e m e s s e n e Zeit vorher angekündigt hat. E II 153; P I 329.

Übersicht 1. I n h a l t d e r Vorschrift 2. Beweislast

1, 2 3

1. I n h a l t d e r V o r s c h r i f t Anm. 1 W ä h r e n d der Gläubiger v o m A n n a h m e v e r z u g d u r c h sein U n v e r m ö g e n z u r A n n a h m e regelmäßig nicht befreit wird (§ 293 A n m . 1), sieht § 299 f ü r die hier a n g e f ü h r t e n beiden Fälle — u n b e s t i m m t e Leistungszeit u n d Berechtigung des Schuldners zu vorzeitiger Leistung (vgl. d a z u § 271 A n m . 5—9) — bei v o r ü b e r g e h e n d e r V e r h i n d e r u n g des Gläubigers ausnahmsweise das Gegenteil vor. M u ß sich der G l ä u b i g e r a u c h z u r A n n a h m e bereit halten, so entsteht die Gefahr, d a ß er in V e r z u g k o m m t , doch in diesen Fällen erst auf G r u n d d e r A n k ü n d i g u n g des Schuldners. I n Betracht k o m m t n u r eine bloß v o r ü b e r g e h e n d e V e r h i n d e r u n g des Gläubigers, d e r e n V o r h a n d e n s e i n eine u n t e r Berücksichtigung von § 242 zu entscheidende T a t f r a g e ist. Anm. 2 Geeignet z u r Inverzugsetzung ist n u r ein angemessene Zeit n a c h der A n k ü n d i g u n g ergangenes Angebot. U b e r s e n d e t der Schuldner d e m Gläubiger n a c h A n k ü n d i g u n g berechtigterweise das Geld, u n d h a t der verreiste Gläubiger nicht d a f ü r gesorgt, d a ß sich der Schuldner seiner Zahlungspflicht entledigen konnte, so gerät er in A n n a h m e verzug ( R G W a r n R s p r 1913 N r . 355). Anm. 3 2. B e w e i s l a s t D e r G l ä u b i g e r h a t in den Fällen des § 299 zu b e w e i s e n , d a ß er an d e r A n n a h m e der Leistung v o r ü b e r g e h e n d verhindert war. D e m S c h u l d n e r s t e h t d a g e g e n d e r B e w e i s o f f e n , d a ß er d e m Gläubiger die Leistung in „angemessener F r i s t " (vgl. § 250 A n m . 7) a n g e k ü n d i g t h a b e . 1107

§ 300

Schuldverhältnisse. Inhalt der Schuldverhältnisse

A n m . 1—3

§ 300 Der Schuldner hat während des Verzugs des Gläubigers n u r Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit zu vertreten. '^Mlj W i r d eine n u r der Gattung nach bestimmte Sache geschuldet, so geht die G e f a h r m i t dem Zeitpunkte auf den Gläubiger über, in welchem er dadurch in Verzug k o m m t , daß er die angebotene Sache nicht a n n i m m t . E I 257 H 254; M 1 7 j ; P 1 33t.

Übersicht Anm.

I. Verminderte Haftung des Schuldners (§ 300 Abs. 1) 1—5 1. Allgemeines 1 2. Geltungsbereich 2, 3 3. Beweislast 4 4. Gegenseitige Verträge 5 I I . Gefahrübergang bei der Gattungsschuld (§ 300 Abs. 2) 6—10 1. Gefahr in bezug auf den Leistungsgegenstand 6, 7 8 2. Gefahr in bezug auf die Leistungspflicht (Preis- oder Vergütungsgefahr) 3. Versendungsgefahr 9 4. Währungsrisiko 10

I. Verminderte Haftung des Schuldners (§ 300 Abs. 1) Anm. 1 1. Allgemeines Eine V e r p f l i c h t u n g d e s G l ä u b i g e r s z u m S c h a d e n s e r s a t z ist, anders als beim Schuldnerverzuge (§ 286), für den Fall des Gläubigerverzuges, abgesehen von der Ersatzpflicht für die in § 304 verzeichneten Mehrkosten, nicht anerkannt (vgl. dazu ferner § 3 0 4 Anm. 2). Die regelmäßige Folge des Gläubigerverzuges besteht vielmehr darin, daß sich die Haftung des Schuldners gegenüber § 276 in der Weise mindert, daß er nicht mehr für jedes Verschulden, sondern nur noch für V o r s a t z u n d g r o b e F a h r l ä s s i g k e i t haftet und infolgedessen gemäß § 275 von seiner Leistungspflicht frei wird, soweit durch einen nach Eintritt des Gläubigerverzuges sich ereignenden Umstand, der ihm nicht als Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit anzurechnen ist, die Leistung unmöglich oder er zur Leistung unvermögend wird. Die G e f a h r i n b e z u g a u f d e n L e i s t u n g s g e g e n s t a n d geht danach auf den in Annahmeverzug befindlichen Gläubiger über. § 300 Abs. 1 bezieht sich indessen nur auf die Sorgfaltspflicht des Schuldners hinsichtlich des Leistungsgegenstandes, nicht auch hinsichtlich sonstiger Pflichten, insbesondere nicht auf die Sorgfaltspflicht bei einem Selbsthilfeverkauf nach § 373 H G B ( R G J W 1 9 2 1 , 394; R G SeuffArch 76, 96; auch B G H L M Nr. 3 zu § 651 B G B ; abw. R G 57, 107). Z u den Begriffen „ V o r s a t z " und „grobe Fahrlässigkeit" vgl. § 276 Anm. 1, § 277 Anm. 3, 4.

2. Geltungsbereich Anm. 2 Der Grundsatz des § 300 Abs. 1 gilt allgemein (vgl. aber Anm. 3) f ü r alle Schuldverhältnisse, auch für das aus der Wandlung entstehende Schuldverhältnis ( R G 56, 267, 270), hier mit der Folge, daß der Käufer, der bis dahin hinsichtlich der Sache die Fürsorgepflicht hatte, nur noch für grobe Fahrlässigkeit und Vorsatz haftet, wenn der Verkäufer ihm auf seine gerechtfertigte Wandlungserklärung hin die Kaufsache nicht rechtzeitig abnimmt ( R G WarnRspr 1 9 1 2 Nr. 376).

Anm. 3 Die geminderte Haftung nach § 300 Abs. 1 tritt nicht ein im E i s e n b a h n f r a c h t r e c h t , da die Haftung der Eisenbahn durch die Eisenbahnverkehrsordnung eine besondere und abschließende Regelung gefunden hat, derzufolge die Bahn bis zur A b -

1108

Verzug des Gläubigers

§300

Anm. 4—7

lieferung trotz Annahmeverzugs des Empfängers grundsätzlich ungemindert haftet, solange sie nicht das Gut selbst auf Lager nimmt oder es bei einem Spediteur oder in einem öffentlichen Lagerhaus hinterlegt ( R G 108, 50, 5 7 ; vgl. jetzt §§ 4 5 3 f r H G B i. V . mit E V O v. 8. 9. 1938 = R G B l I I , 663 = §§ 80, 8 2 f f ) .

Anm. 4 3. Beweislast Die Beweislast wird durch § 300 Abs. 1 nicht berührt. Sie richtet sich nach der Vorschrift des § 282, die auch dann gilt, wenn der Gläubiger sich im Annahmeverzug befindet.

Anm. 5 4. Gegenseitige Verträge Für gegenseitige Verträge ergibt sich aus § 300 Abs. 1 i. V . mit § 324 Abs. 2, daß im Falle des Annahmeverzuges der Leistungspflichtige, sofern die Unmöglichkeit der Leistung oder sein Unvermögen zu ihr weder auf Vorsatz noch auf grober Fahrlässigkeit beruht, den Anspruch auf die Gegenleistung behält, ohne selbst zur Leistung noch verpflichtet zu sein. Denn unter dieser Voraussetzung ist ihm seine Leistung infolge eines Umstandes unmöglich geworden, den er nicht zu vertreten hat. Hier geht daher die G e f a h r i n b e z u g a u f d i e L e i s t u n g s p f l i c h t (Vergütungs- oder Preisgefahr) auf den im Annahmeverzug befindlichen Gläubiger über. Das gilt auch im Falle des K a u f e s ; § 446 steht dem Übergang der Gefahr schon vor der tatsächlichen Übergabe nicht entgegen, wenn die Voraussetzungen des § 324 Abs. 2 vorliegen (vgl. R G Recht 1920 Nr. 234.9; R G 103, 1 3 , 1 5 ; ferner §446 Anm. 13 und P l a n c k , §446 A i b a S. 675 Schlußabsatz). Dagegen tritt eine Befreiung des Schuldners unter Beibehaltung seines Anspruches auf die Gegenleistung nicht ein, wenn während des Annahmeverzuges des Gläubigers die Leistung durch einen Umstand unmöglich wird, den der Schuldner nach § 300 Abs. 1 auch in dieser Zeit zu vertreten hat, also bei Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit des Schuldners; der Annahmeverzug ist nicht schlechthin ursächlich f ü r die eintretende Unmöglichkeit ( R G H R R 1928, 1 5 7 7 ; vgl. die Anm. zu § 324).

II. Gefahrübergang bei der Gattungsschuld (§ 300 Abs. 2) 1. Gefahr in bezug auf den Leistungsgegenstand Anm. 6 § 300 Abs. 2 betrifft die Gefahr in bezug auf den Leistungsgegenstand, und zwar auf den Leistungsgegenstand, auf den sich die Gattungsschuld gemäß § 243 Abs. 2 konkretisiert hat. Nach § 300 Abs. 2 geht diese Gefahr auf den Gläubiger erst mit dem Zeitpunkt über, in dem er durch Nichtannahme der angebotenen Sache in Verzug gerät. Es muß also die Sache bereits ausgeschieden und daraufhin dem Gläubiger angeboten worden sein. Uber die Gefahr in bezug auf die g a n z e G a t t u n g — im Falle der beschränkten Gattungsschuld auf den gesamten Vorrat — besagt § 300 Abs. 2 nichts. Diese Gefahr trägt nach den §§ 275, 279 ohnehin der Gläubiger, ohne Rücksicht darauf, ob er sich in Annahmeverzug befindet oder nicht.

Anm. 7 Das Angebot braucht nicht unter allen Umständen ein tatsächliches zu sein, vielmehr genügt auch ein wörtliches Angebot, wenn die Voraussetzungen des § 295 vorliegen; doch ist zum Ubergange der Gefahr bezüglich des Leistungsgegenstandes erforderlich, daß dem Angebote die Ausscheidung der zu leistenden Sache aus der Gattung vorhergegangen ist, und es muß dem Gläubiger erkennbar gemacht sein, daß die Ausscheidung erfolgt ist und die ausgeschiedene Sache ihm angeboten wird; ist das Angebot nicht in dieser Weise, sondern lediglich durch eine Bereitschaftserklärung erfolgt, so ist der Schuldner, wenn er später zu der Leistung unvermögend wird, ohne daß ihm ein Verschulden zu Last fällt, von der Leistungspflicht nicht befreit, solange die Leistung aus der Gattung möglich ist (§ 279; RG 57, 402). Ein solches Angebot bleibt aber, wenn der Gläubiger dadurch in Annahmeverzug versetzt worden ist, nach § 300 Abs. 1 f ü r den U m f a n g der Vertretungspflicht des Schuldners bedeutsam.

1109

§ 300 A n m . 8—10 § 301 A n m . 1, 2

Schuldverhältnisse. Inhalt der Schuldverhältnisse

Anm. 8 2. Gefahr in bezug auf die Leistungspflicht (Preis- oder Vergütungsgefahr) Für die Frage nach dem Ubergang der Gefahr hinsichtlich der Leistungspflicht (Preis- oder Vergütungsgefahr, vgl. Anm. 5) bei gegenseitigen Verträgen kommt nicht § 300 Abs. 2, sondern lediglich § 324 Abs. 2 in Betracht. Nach dieser Bestimmung bleibt, falls der aus einem gegenseitigen Vertrage zur Leistung einer gattungsmäßig bestimmten Sache verpflichtete Schuldner den Gläubiger unter den Voraussetzungen des § 295 vor Ausscheidung der Sache aus der Gattung durch ein wörtliches Angebot in Annahmeverzug versetzt hat, der Anspruch auf die Gegenleistung bestehen, wenn die Leistung a u s der Gattung infolge eines von ihm nach § 300 Abs. 1 nicht zu vertretenden Umstandes unmöglich wird ( R G 1 0 3 , 1 3 , 1 5 ; § 324 Anm. 8). Die Vergütungsgefahr hinsichtlich eines bestimmten Stückes der Gattung kann jedoch nur unter denselben Voraussetzungen übergehen, die insoweit für den Ubergang der Gefahr hinsichtlich des Leistungsgegenstandes zu erfüllen sind (vgl. Anm. 6, 7; ebenso P a l a n d t , Anm. 3c zu § 300 BGB; E r m a n , Anm. 4 zu § 324 BGB). Anm. 9 3. V e r s e n d u n g s g e f a h r Beim Versendungskauf einer nur der Gattung nach bestimmten Sache geht die Versendungsgefahr gemäß § 447 schon mit der Auslieferung der ausgeschiedenen Sache an den Spediteur über, auch wenn kein Annahmeverzug des Gläubigers vorliegt (vgl. § 447 A n m - !9)A n m . 10 4. Währungsrisiko Die Vorschriften über Gattungsschulden sind auch bei Geldschulden anzuwenden, weil eine Geldschuld durch Gattungssachen (Geld) zu erfüllen ist. § 300 Abs. 2 ist daher auf einen dem Gläubiger angebotenen, von ihm aber nicht angenommenen Geldbetrag anwendbar, wenn der Geldbetrag weiterhin nach der Annahmeverweigerung a b g e sondert gehalten wird. Auf diese Weise läßt es sich rechtfertigen, das Währungsrisiko an einem dem Gläubiger angebotenen Geldbetrag, den der Schuldner hernach abgesondert in den dem G l ä u b i g e r a n g e b o t e n e n G e l d s t ü c k e n und - s c h e i n e n verfügbar gehalten hat, als auf den Gläubiger übergegangen anzusehen ( B G H L M Nr. 5 zu § 12 HöfeO m. w. Nachw. = M D R 1953, 220 m. Anm. von R ö t e l m a n n ) . Dagegen geht das Währungsrisiko mit dem Annahmeverzug nicht etwa schlechthin auf den Gläubiger über, insbesondere auch nicht dann, wenn der Schuldner das Geld für den Gläubiger bei einer Bank oder einer anderen Stelle (etwa bei einem Rechtsanwalt) eingezahlt („hinterlegt") hat (BGH aaO; dort auch über die Wirkung der Hinterlegung bei einer öffentlichen Hinterlegungsstelle; vgl. dazu ferner § 293 Anm. 9).

§301 Von einer verzinslichen Geldschuld hat der Schuldner w ä h r e n d des Verz u g s des Gläubigers Zinsen nicht zu entrichten. E I 2J9 II 2 5 J ; M 1 ;7; P 1 3 3 2 . Anm. 1 Solange der Gläubigerverzug währt (vgl. § 293 Anm. 10), ruht jede Art von Zinspflicht, und zwar ordnet § 301 für die Dauer des Gläubigerverzuges nicht nur eine Stundung, sondern die Befreiung des Schuldners von der Zinspflicht an. Anm. 2 Der Schuldner soll durch § 301 z w a r entlastet, aber nicht bereichert werden. Hat der Schuldner daher aus dem geschuldeten Geldbetrag tatsächlich Zinsen gezogen, so ist er, und zwar nach § 302, zu deren Herausgabe als tatsächlich gezogener Nutzungen verpflichtet (BGH NJW 1958, 137).

1110

Verzug des Gläubigers

§ 301 Anm. 3 § 302, 303

Anm. 3 Aus § 301 ist der allgemeine Grundsatz zu entnehmen, daß bei Geldschulden Vertragszinsen über den Zeitpunkt der Fälligkeit hinaus entweder bis zur tatsächlichen Rückzahlung des Betrages der Schuld oder so lange zu entrichten sind, bis der Schuldner den Gläubiger durch ein ordnungsmäßiges Angebot des Schuldbetrages in Annahmeverzug setzt; das gilt auch, wenn ein fälliger Kredit wegen Verweigerung der Devisengenehmigung nicht in der vereinbarten Weise zurückgezahlt werden kann (RG J W 1936, 2858 Nr. 5).

§302 Hat der Schuldner die Nutzungen eines Gegenstandes herauszugeben oder zu ersetzen, so beschränkt sich seine Verpflichtung während des Verzugs des Gläubigers auf die Nutzungen, welche er zieht. E I 2)8 II 256; M 2 74; P I 332.

Anm. 1 . 1. Herausgabe der Nutzungen — Solange der Gläubigerverzug währt (vgl. § 293 Anm. 10), ist der Schuldner nicht verpflichtet, im Interesse des Gläubigers Früchte zu ziehen (M 2,75); er hat daher grundsätzlich nur die tatsächlich gezogenen Nutzungen (§ 100) herauszugeben. Ob aber dem Schuldner überhaupt die Verpflichtung zur Herausgabe oder zum Ersatz der Nutzungen obliegt, bestimmt sich nach dem Inhalt des Schuldverhältnisses, beispielsweise nach den §§ 667, 987, ggo, 1422. Anm. 2 2. Entsprechende Anwendung — Der Grundgedanke des § 302 ist entsprechend auf den Fall vorübergehender Leistungsunmöglichkeit infolge von Transferschwierigkeiten anzuwenden. Zinsen, die der Schuldner in dieser Zeit tatsächlich gezogen hat, muß er an den Gläubiger herausgeben. Zur zinsbringenden Anlegung im Interesse des Gläubigers während der Zeit der Leistungsunmöglichkeit ist er jedoch nicht ohne weiteres, sondern nur dann verpflichtet, wenn sich das nach Treu und Glauben aus dem konkreten Schuldverhältnis ergibt (BGH NJW 1958, 137).

§ 303 Ist der Schuldner zur Herausgabe eines Grundstücks oder eines eingetragenen Schiffs oder Schiffsbauwerks verpflichtet, so kann er nach dem Eintritte des Verzugs des Gläubigers den Besitz aufgeben. Das Aufgeben muß dem Gläubiger vorher angedroht werden, es sei denn, daß die Androhung untunlich ist. E II 257; P I 332. — DurchfVO v. 21. 12. 1940 RGBl I 1609.

Ubersicht 1. Allgemeines 2. Androhung (§ 303 Satz 2) 3. Entsprechende Anwendung

Anm.

i 2 3

Anm. 1 1. Allgemeines Ist Gegenstand der Leistung eine b e w e g l i c h e S a c h e , so kann der Schuldner bei Annahmeverzug des Gläubigers nach Maßgabe der §§ 372 (Hinterlegung), 383, 384 (Versteigerung bzw. freihändiger Verkauf nicht hinterlegungsfähiger Sachen und Hinterlegung des Erlöses) verfahren. Verzichtet er auf das Recht zur Rücknahme der hinterlegten Sache, so wird er hierdurch in gleicher Weise wie durch eine Leistung an den 72

Komm. z. BGB, n . Aufl. I. Bd. (Nastelski/Wilde)

1111

§ 303 Anm. 2, 3

§ 304 A n m . 1

Schuldverhältnisse. Inhalt der Schuldverhältnisse

Gläubiger von seiner Verbindlichkeit befreit (§ 378). Für den Handelskauf vgl. § 373 HGB. Bei G r u n d s t ü c k e n kann der Schuldner nach dem Eintritt des Gläubigerverzuges den Besitz aufgeben. § 303 gibt ihm aber n u r d a s R e c h t z u r A u f g a b e des Besitzes (§856), nicht auch die Befugnis zum Verzicht auf das Eigentum (§928). Die volle Befreiung des Schuldners von seiner Verbindlichkeit kann daher im Wege des § 303 nur herbeigeführt werden, wenn die Verbindlichkeit lediglich in der Verpflichtung zur Beschaffung des Besitzes besteht. Für etwaige Beschädigungen nach der Preisgabe des Grundstückes ist der Schuldner, da seine Handlung nicht widerrechtlich ist, nicht haftbar (RG 73, 69). Das Recht aus § 303 ist gegeben, sobald der andere Teil sich im Sinne der §§ 293 bis 299 in Annahmeverzug befindet. Die Einbeziehung von eingetragenen Schiffen und Schiffsbauwerken in Satz 1 beruht auf der DVO zum Gesetz über Rechte an eingetragenen Schiffen und SchifFsbauwerken vom 21. 12. 1940, RGBl. I, 1609.

Anm. 2 2. Androhung (§ 303 Satz 2) Die Androhung ist eine einseitige, empfangsbedürftige Erklärung (§§ 130—132). Sie kann mit dem Leistungsangebot wirksam verbunden werden (RG 73, 69: Hier hatte der Käufer wegen Nichtigkeit des Kaufvertrages Rückzahlung des Kaufpreises verlangt und bei der Mahnung zugleich die Preisgabe des gekauften Grundstückes angedroht). Ob die Androhung untunlich ist, entscheidet sich nach den Grundsätzen von Treu und Glauben. Falls das Interesse des Schuldners es gebietet — etwa, weil die Aufgabe des Besitzes keinen Aufschub duldet —, kann danach auch von einer Androhung mittels öffentlicher Zustellung abgesehen werden. Anm. 3 3. Entsprechende Anwendung § 3°3 gilt unmittelbar nur, wenn der Schuldner zur Herausgabe eines Grundstückes bzw. eines eingetragenen Schiffes oder Schiffsbauwerkes verpflichtet ist. Falls der Schuldner jedoch durch den Verzug des Gläubigers in eine Notlage gerät, aus der ihn die Hinterlegung des geschuldeten Gegenstandes nicht befreien würde, kann er sich auch bei anderen Gegenständen als Grundstücken nach dem Gesichtspunkt des § 303 und weiter des § 242 durch deren Preisgabe der Gewährleistungspflicht entledigen (RG 60, 160, 163: Der Verkäufer von Kuxen hatte diese, nachdem der Käufer in Abnahme- und Zahlungsverzug geraten war, der Gewerkschaft zur Verfügung gestellt, um sich von der Haftung für Zubußen zu befreien).

§ 304 Der Schuldner kann i m Falle des Verzugs des Gläubigers Ersatz der Mehraufwendungen verlangen, die er für das erfolglose Angebot sowie für die Aufbewahrung und Erhaltung des geschuldeten Gegenstandes machen mußte. E I 261 II 258; M 2 76; P I 533.

Anm. 1 1. Inhalt der B e s t i m m u n g § 304 bestimmt die Ersatzpflicht des in Annahmeverzug versetzten Gläubigers für Mehraufwendungen (§ 256) des Schuldners. Dabei spielen insbesondere die nötig gewordenen A u f b e w a h r u n g s - u n d E r h a l t u n g s k o s t e n eine Rolle. Jedoch kommen nur solche Aufwendungen in Betracht, die wirklich erforderlich waren (RG 45, 300, 302), nicht auch solche, die der Schuldner nur für erforderlich halten durfte (§ 670). Die Ersatzpflicht besteht ohne Rücksicht auf ein Verschulden des Gläubigers (Veranlassungsgrundsatz). Sie begründet für den Schuldner auch ein Zurückbehaltungsrecht nach § 273.

1112

Verzug des Gläubigers

§ 304 A n m , 2—4

Vor § 305 A n m . 1

Anm. 2 Eine weitere Verpflichtung des Gläubigers, insbesondere eine Verpflichtung zum Schadensersatz, ist im Gesetz als Folge des Annahmeverzuges nicht vorgesehen (vgl. § 293 Anm. 1), auch nicht aus dem Gesichtspunkt der außervertraglichen Verletzung eines Rechtes des Schuldners auf Annahme der Leistung (§ 823) zu begründen ( R G 123, 338, 340). Doch wird der jeden Vertragsteil, nicht nur den Schuldner (vgl. die Anm. zu § 242) verpflichtende Grundsatz von Treu und Glauben zur Anerkennung weiterer Rechtsfolgen, z. B. zu dem Recht auf Auflösung des Vertragsverhältnisses wegen Erschütterung des gegenseitigen Vertrauens, wenigstens dann führen müssen, wenn der Gläubiger willkürlich, d. h. ohne beachtliches eigenes Interesse, die Annahme der angebotenen Leistung ablehnt, obwohl er weiß, daß er damit dem Schuldner erhebliche Schwierigkeiten bereitet. Anm. 3 Falls der Gläubiger zugleich in Leistungsverzug gerät (§ 284 Anm. 2), richtet sich seine Haftung insoweit nach den Grundsätzen des Schuldnerverzuges. Anm. 4 2. Weitere Wirkungen des Annahmeverzuges Der Annahmeverzug des Gläubigers begründet ferner für den Schuldner, falls Geld, Wertpapiere und sonstige Urkunden oder Kostbarkeiten geschuldet werden, das R e c h t z u r H i n t e r l e g u n g (§372), bei nicht hinterlegungsfähigen beweglichen Sachen das Recht zur Versteigerung (gegebenenfalls auch zum Verkauf aus freier Hand: § 385) und Hinterlegung des Erlöses (§ 383). Bei Handelskäufen hat der Verkäufer das Hinterlegungsrecht in allen Fällen, in denen der Käufer mit der Annahme der Ware in Verzug ist; außerdem hat er das Selbsthilfeverkaufsrecht (§373 HGB). Uber sonstige Wirkungen des Annahmeverzuges vgl. die §§ 264 Abs. 2, 274 Abs. 2, 322 Abs. 2, 324 Abs. 2, 615, 642, 644.

Zweiter Abschnitt Schuldverhältnisse aus Verträgen Ubersicht Anm

1. Allgemeiner Rahmen 2. Vertragsarten 3. Vertragsverbindungen und gemischte Verträge a) Vertrags Verbindungen

b) Gemischte Verträge

1 2—7 8—15 g—12

13—15

Vorbemerkungen Anm. 1 1. Der Abschnitt behandelt die Schuldverhältnisse aus Verträgen. Da die Vorschriften dieses Abschnitts demgemäß nur die s c h u l d r e c h t l i c h e n Verträge regeln, kommen sie für Verträge des Sachen-, Familien- und Erbrechts nicht in Betracht (RG 69, ggf für sachenrechtliche Verträge). Schuldverhältnisse aus Verträgen liegen auch vor bei den sog. „diktierten Verträgen", die nicht auf freier Willensregelung, sondern auf behördlicher Anordnung beruhen (Vorbem. vor § 104; vgl. auch B G H M D R ig52, 155). Die Vorschriften dieses Abschnitts greifen deshalb auch bei den sog. diktierten Verträgen ein, soweit nicht die besondere Art ihres Zustandekommens entgegensteht. Bei den sog. „ f a k t i s c h e n V e r t r a g s v e r h ä l t n i s s e n " liegt der Entstehungsgrund zwar nicht in einem Vertragsschluß der Beteiligten, sondern in einem tatsächlichen, insbesondere einem sozialtypischen Verhalten (vgl. B G H 21, 233; 23, 177 und 7*'

1113

V o r § 305 A n m . 2—6

Schuldverhältnisse. Schuldverhältnisse aus Verträgen

zur Kritik der Rechtsprechung §433 Anm. 67). Da die faktischen Vertragsverhältnisse jedoch, soweit sie überhaupt anzuerkennen sind, in ihrer Existenz den durch Vertragsschluß begründeten grundsätzlich gleichstehen (vgl. BGH 21, 233), werden die Vorschriften dieses Abschnitts auch auf faktische Vertragsverhältnisse Anwendung finden müssen, soweit diese echte Leistungsbeziehungen zum Gegenstande haben und soweit die gesetzlichen Bestimmungen nicht eine rechtsgeschäftliche Begründung des Schuldverhältnisses voraussetzen. Einzelne Vorschriften des Abschnitts werden entsprechend auch bei Schuldverhältnissen aus einseitigen Rechtsgeschäften herangezogen werden können (vgl. dazu die Anm. zu den einzelnen Bestimmungen). 2. Vertragsarten Schuldrechtliche Verträge können ihrem Inhalte nach sein: Anm. 2 a) Abstrakte oder kausale Verträge. Uber abstrakte und kausale Rechtsgeschäfte im allgemeinen vgl. Vorbem. 7 vor § 104. Die meisten Verträge des Schuldrechts sind kausale Verträge. Abstrakte Verträge sind insbesondere der Erlaßvertrag (§ 397), die Abtretung (§ 398), die Schuldumschaffung (§ 305 Anm. 4), die Schuldübernahme (§414), das Schuldversprechen (§780) und das Schuldanerkenntnis (§781). Anm. 3 b) V e r p f l i c h t u n g s - und V e r f ü g u n g s v e r t r ä g e . Uber Verfügungsgeschäfte im allgemeinen vgl. Vorbem. 9 vor § 104. Verpflichtungsverträge haben die Verpflichtung zu einem Tun oder Unterlassen zum Gegenstand. Sie begründen das Schuldverhältnis. Schuldrechtliche Verfügungsverträge wie z. B. der Erlaßvertrag (§ 397), die Abtretung (§ 398), die Schuldübernahme (§§ 414fr), der Schuldabänderungs- und Schuldumschaffungsvertrag (vgl. § 305 Anm. 3/4) heben das bereits bestehende Schuldverhältnis auf oder verändern es inhaltlich. Anm. 4 c) Einseitig v e r p f l i c h t e n d e , unvollkommen zweiseitige und seitige V e r t r ä g e . Vgl. dazu die Vorbem. zu §§ 320fr.

gegen-

Anm. 5 d) E n t g e l t l i c h e (lästige) und unentgeltliche (nicht lästige) Verträge. Wie die Rechtsgeschäfte im allgemeinen (vgl. Vorbem. vor § 104) werden auch Verträge als entgeltliche oder unentgeltliche bezeichnet, je nachdem, ob die versprochene Leistung — oder bei beiderseitigen Leistungen die Leistung des einen Teils — nach dem Inhalt des Vertrages den Ausgleich für eine vorausgegangene, gleichzeitige oder nachfolgende Leistung des anderen Teiles darstellt oder ob sie dem anderen Teil einen Vorteil verschafft, dem kein Gegenwert gegenübersteht (RG 127, 25). Unentgeltliche Verträge sind neben den Verträgen, die eine unentgeltliche Zuwendung bezwecken (Vorbem. vor § 516) insbesondere die sog. G e f ä l l i g k e i t s v e r t r ä g e , wie Auftrag, Leihe, unentgeltliche Verwahrung und zinsloses Darlehn. Das verzinsliche Baudarlehn ist dagegen, obwohl es nur den Darlehnsnehmer verpflichtet, entgeltlicher Vertrag, da die Gewährung des Darlehns durch den Zins entgolten wird. Bei unentgeltlichen Verträgen ist die Haftung dessen, der unentgeltlich leistet, häufig, aber nicht immer herabgesetzt (vgl. für Gefälligkeitsverträge BGH 21, 110). Anm. 6 e) V e r t r ä g e auf e i n m a l i g e , d a u e r n d e oder w i e d e r k e h r e n d e Leistungen. Verträge können auf einmalige oder vorübergehende oder auf dauernde Leistungen gerichtet sein. In den Fällen der letzteren Art spricht man von D a u e r v e r t r ä g e n . Dauerverträge sind beispielsweise Mietvertrag, Verwahrungsvertrag und Arbeitsvertrag. Den Dauerverträgen nahe verwandt sind die Verträge auf w i e d e r k e h r e n d e L e i s t u n g e n , insbesondere die Sukzessivlieferungsverträge, bei denen einzelne in sich abgeschlossene, aber wiederkehrende Leistungen zu erbringen sind; soweit fortlaufend wiederholte gleichartige Lieferungen geschuldet sind, stellen sie nach wohl zutreffender,

1114

Begründung. Inhalt des Vertrages

Vor § 305

Anm. 7—9

wenn auch bestrittener Ansicht (vgl. insbesondere B e i t z k e : Nichtigkeit, Auflösung und Umgestaltung von Dauerrechtsverhältnissen 1948 S. 46 mit Hinweisen) eine Unterart der Dauerverträge dar. D a u e r V e r t r ä g e k ö n n e n , auch wenn dies nicht — wie in den §§ 626, 723"— im Gesetz bestimmt oder im Vertrag vorgesehen ist, a u s w i c h t i g e m G r u n d e g e k ü n d i g t werden ( R G 160, 270, 366; B G H N J W 1 9 5 1 , 836; BB 1953, 691). Dieses Recht besteht auch bei Sukzessivlieferungsverträgen ( R G 65, 3 7 ; 78, 389). Bei Dauerverträgen und Sukzessivlieferungsverträgen, die bereits in Vollzug gesetzt sind, ergibt sich weiter die Frage, ob das Vertragsverhältnis bei Auftreten von Leistungsstörungen auch insoweit aufgehoben werden kann, als in der Vergangenheit einwandfrei geleistet worden ist oder ob sich ein etwaiges Rücktrittsrecht nur auf die bereits erbrachten, nicht vertragsgemäßen, und die künftig noch ausstehenden Leistungen beschränkt (vgl. § 325 Anm. 1 5 ; § 326 Anm. 18,27) und ob beiVorliegen einer fehlerhaften Vereinbarung lediglich die Bindung für die Zukunft entfällt oder auch die bereits erbrachten Leistungen zurückzugewähren sind (vgl. dazu B e i t z k e a a O S. 2 8 f f ) .

Anm. 7 f) T y p i s c h e u n d a t y p i s c h e V e r t r ä g e . Die Parteien können ihre vertraglichen Beziehungen grundsätzlich frei nach ihren besonderen Bedürfnissen gestalten (§ 305 Anm. 1). Sie sind dabei nicht auf bestimmte Vertragsarten beschränkt. Die am häufigsten vorkommenden „typischen" Verträge sind indessen im B G B oder in Nebengesetzen besonders geregelt. Soweit die dort getroffenen Bestimmungen nicht zwingender Natur sind, können die Parteien davon abweichen; sonst greifen sie ergänzend ein. Auch für die am häufigsten vorkommenden, gesetzlich nicht geordneten „atypischen" Verträge hat die Rechtsprechung eine Reihe von Grundsätzen entwickelt, so daß auch diese Verträge weitgehend bestimmten Regeln folgen (z. B. für Gewährverträge, für den Schiedsrichtervertrag, für Patentlizenzverträge und Filmverwertungsverträge).

Anm. 8 3. Vertragsverbindungen und gemischte Verträge Verbundene (zusammengesetzte) und gemischte Verträge sind noch in der Vorauflage unter dem Begriff „gemischte Verträge" zusammengefaßt worden (§ 305 Anm. 2). Auch in der Rechtsprechung wird mitunter sowohl bei verbundenen wie bei den eigentlichen gemischten Verträgen von „gemischten" Verträgen gesprochen. Verbundene und gemischte Verträge sind jedoch scharf zu unterscheiden.

Anm. 9 a) Vertragsverbindungen Verbundene (zusammengesetzte) Verträge bestehen aus mehreren an sich selbständigen Vereinbarungen, die sich rechtlich ohne weiteres voneinander scheiden ließen und denen jede einzelne auch f ü r sich allein einen vollständigen Vertrag darstellen würde; die mehreren Vereinbarungen bilden jedoch n a c h d e m W i l l e n d e r P a r t e i e n eine E i n h e i t in dem Sinne, daß sie nur zusammen erfüllt werden sollen. Die einzelnen Vereinbarungen folgen dann trotz ihrer Zusammengehörigkeit den besonderen, für sie geltenden Regeln. Insoweit sind sie nicht anders zu behandeln als selbständige, einfache Verträge. Es sind deshalb jeweils die Vorschriften der ihnen entsprechenden Vertragstypen anzuwenden. D a die mehreren Vereinbarungen jedoch rechtlich eine Einheit bilden, sind sie im übrigen wie ein e i n h e i t l i c h e r V e r t r a g zu beurteilen. Demzufolge unterliegen sie in ihrer Gesamtheit den für Verträge geltenden F o r m v o r s c h r i f t e n ; insbesondere bedürfen sämtliche mit der Verpflichtung zur Ubertragung des Eigentums an einem Grundstück verbundenen Abreden der gerichtlichen oder notariellen Beurkundung ( R G 97, 2 2 1 : Grundstückskaufvertrag verbunden mit Mietvertrag; vgl. auch § 3 1 3 Anm. 30 f f ) . I m Sinne des § 1 3 9 handelt es sich um ein einheitliches Geschäft, so daß bei N i c h t i g k e i t e i n e s T e i l e s grundsätzlich sämtliche Vereinbarungen nichtig sind (vgl. zu § 139). Auch hinsichtlich der A b w i c k l u n g sind

1115

V o r § 305 Anm. 10—12

Schuldverhältnisse. Schuldverhältnisse aus Verträgen

die einzelnen Abreden als zusammengehörig zu betrachten, so daß eine nur f ü r einen Teil auftretende Leistungsstörung f ü r die gesamten zu erbringenden Leistungen von Bedeutung sind (vgl. § 325 Anm. 2, 326 Anm. 1). Schließlich kann, da die einzelnen Vereinbarungen im Rechtssinne zusammen e i n e n Vertrag darstellen, ein etwaiges R ü c k t r i t t s r e c h t nur e i n h e i t l i c h ausgeübt werden ( R G 67, 104; R G W a r n R s p r 1909 Nr. 288; H R R 1931 Nr. 925).

A n m . 10 Z u einer r e c h t l i c h e n E i n h e i t in diesem Sinne werden die einzelnen Vereinbarungen nicht schon dadurch verbunden, daß zwischen ihnen ein ä u ß e r e r Z u s a m m e n h a n g besteht. Sie werden insbesondere nicht schon dadurch ihrer Selbständigkeit entkleidet, daß sie g l e i c h z e i t i g getroffen oder sogar in e i n e r U r k u n d e niedergelegt werden. Trotz dieser äußeren Zusammenfassung kann es sich u m völlig s e l b s t ä n d i g e V e r t r ä g e handeln, so daß die Nichtigkeit der einen Abrede nicht die Gültigkeit der anderen berührt ( R G 88, 4 5 : mehrere selbstschuldnerische Bürgschaften), aus der einen auf Erfüllung geklagt werden kann, während sich der Anspruch aus der anderen in einen Schadenersatzanspruch umwandelt und unter den Voraussetzungen der §§ 3 2 5 , 326 nur von einem Teil der Abmachungen zurückgetreten werden kann ( R G 79, 3 1 2 : Ausscheiden eines stillen Gesellschafters aus einer O H G und Konkurrenzklausel). Die Niederlegung i n e i n e r U r k u n d e begründet nur eine t a t s ä c h l i c h e V e r m u t u n g dafür, daß die darin enthaltenen Bestimmungen ein zusammengehöriges Ganzes bilden sollen ( R G 57, 165). Lediglich einen Anhalt dafür bietet auch eine zwischen den einzelnen Vereinbarungen bestehende w i r t s c h a f t l i c h e B e z i e h u n g . Ein wirtschaftlicher Zusammenhang als solcher reicht aber für sich allein f ü r die Annahme einer Verbindung nicht aus ( R G 103, 298; 1 6 1 , 104). Entscheidend ist vielmehr, ob die einzelnen Vereinbarungen nach dem W i l l e n d e r P a r t e i e n ein u n t r e n n b a r e s G a n z e s in dem Sinne bilden sollen, daß sie nur gemeinsam gelten und nur zusammen durchgeführt werden sollen ( R G 6 1 , 267; 97, 2 2 1 ; 103, 298). Ist dies der Fall, so ist es ohne Bedeutung, ob die Vereinbarungen im einzelnen zwischen den gleichen Personen getroffen sind ( R G 62, 1 8 5 : Vertrag mit dem Eigentümer und dem Pächter eines Grundstücks; R G 1 3 2 , 1 3 4 : gleichzeitiger Verkauf der Anteile durch verschiedene Miteigentümer) . Anm. 11 Während danach mehrere durch den äußeren A k t d e s V e r t r a g s s c h l u s s e s z u s a m m e n g e f a ß t e Vereinbarungen rechtlich nicht zusammenzugehören brauchen, können andererseits aber auch ä u ß e r l i c h v ö l l i g g e t r e n n t e V e r e i n b a r u n g e n , die auch zwischen verschiedenen Personen getroffen sein können, nach dem Willen der Parteien derart eine E i n h e i t bilden, daß sie im Sinne der §§ 139, 3 1 3 , 325, 326, 346 ein e i n h e i t l i c h e s G e s c h ä f t darstellen ( R G WarnRspr 1 9 1 3 , 2 1 9 : Bierbezugsvertrag mit einer Brauereigesellschaft und Grundstückskaufvertrag mit einem Gesellschafter in besonderen Vereinbarungen; R G 79, 4 3 5 : Verkauf eines Geschäfts mit Inventar, Verpachtung der Geschäftsräume und Einräumung des Vorkaufsrechts durch drei getrennte Verträge). Nach dem Willen der Parteien können mehrere selbständige Vereinbarungen aber auch derart miteinander verbunden sein, daß die Abwicklung der einen auch für die der anderen Vereinbarungen von Bedeutung sein soll ( R G 1 6 1 , 104). Die Frage, ob eine Verbindung gewollt ist, bedarf bei Vorliegen äußerlich getrennter Vereinbarungen besonders sorgfältiger Prüfung. Eine t a t s ä c h l i c h e V e r m u t u n g spricht in solchen Fällen dafür, daß die äußerlich selbständigen Vereinbarungen voneinander u n a b h ä n g i g e G e s c h ä f t e darstellen sollen ( R G 79, 439; 103, 297; B G H D N o t Z 1954, 189). Sie werden nicht schon dadurch zu einem rechtlich zusammenhängenden Geschäft, daß sie ein g l e i c h b l e i b e n d e s w i r t s c h a f t l i c h e s B e d ü r f n i s befriedigen, zu g l e i c h e n B e d i n g u n g e n oder im Laufe einer fortdauernden G e s c h ä f t s v e r b i n d u n g getroffen werden ( R G 1 6 1 , 104). Anm. 12 Mehrere Vereinbarungen können, abgesehen von ihrer Verbindung zu einem Vertrag, a u c h s o n s t zueinander i n r e c h t l i c h e r B e z i e h u n g gesetzt werden. So können

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Begründung. Inhalt des Vertrages

Vor § 305

Anm. 13, 14

mehrere Vereinbarungen in der Weise getroffen werden, daß j e nach dem Eintritt eines künftigen Ereignisses nur die e i n e o d e r d i e a n d e r e gelten soll ( E n n e c c e r u s L e h m a n n § ioo Anm. 3). I n einem solchen Falle bilden aber die mehreren Vereinbarungen keine rechtliche E i n h e i t , es ist vielmehr nur die eine oder andere verbindlich. Es erscheint deshalb nicht angebracht, bei einer solchen Gestaltung von einer V e r t r a g s v e r b i n d u n g zu sprechen (übereinstimmend S t a u d i n g e r - W e r n e r 9. Aufl. Vorbem. I I 5 c vor § 305).

Anm. 13 b ) G e m i s c h t e V e r t r ä g e enthalten im Gegensatz zu den verbundenen Verträgen nicht mehrere an sich selbständige Verträge, sondern eine e i n h e i t l i c h e V e r e i n b a r u n g , die lediglich die M e r k m a l e v e r s c h i e d e n e r V e r t r a g s t y p e n aufweist. Hier ergibt sich die Frage, nach w e l c h e n R e g e l n solche Verträge zu behandeln sind, insbesondere, ob die Vorschriften der e i n e n oder die der a n d e r e n Vertragsart oder die Regeln b e i d e r o d e r m e h r e r e r Vertragstypen n e b e n e i n a n d e r anzuwenden sind. Allgemeine Grundsätze lassen sich dafür nicht aufstellen, es kommt vielmehr stets auf die Verhältnisse des einzelnen Falles an. Z u berücksichtigen ist vor allem das V e r h ä l t n i s der den einzelnen Vertragstypen unterfallenden e i n z e l n e n B e s t a n d t e i l e z u e i n a n d e r , wobei freilich das Vertragsverhältnis stets als Ganzes zu betrachten ist ( R G 1 6 1 , 323). Insoweit kann es so liegen, daß die e i n e m bestimmten Vertragstyp unterfallende Leistung g a n z i m V o r d e r g r u n d steht und eine andersartige Leistung ganz dagegen zurücktritt. In solchen Fällen werden im allgemeinen in erster Linie die Bestimmungen des Vertragstyps heranzuziehen sein, dem die Hauptleistung angehört ( A b s o r p t i o n s g r u n d s a t z ) . So dient bei einem Vertrage über den Erwerb eines noch f e r t i g z u s t e l l e n d e n H a u s e s die Fertigstellung lediglich der ordnungsmäßigen E r füllung; der Vertrag ist daher seinem Wesen nach Kaufvertrag und folgt vornehmlich dessen Grundsätzen ( R G WarnRspr 1 9 1 0 , 2 3 6 ; 1 9 1 2 , 204). Bei dem V e r t r a g e mit einem A r c h i t e k t e n , dem auch die Bauleitung übertragen wird, können die Elemente des Dienstvertrages so stark überwiegen, daß der Vertrag im ganzen den Vorschriften des Dienstvertrages unterliegt ( R G J W 1934, 2762); die Parteien können allerdings auch die Anwendung von Regeln des Werkvertrages vereinbaren ( B G H BB 1952, 635). Beim B e h e r b e r g u n g s v e r t r a g bildet in der Regel die Wohnungsüberlassung die Hauptsache; demgemäß sind auf diesen Vertrag im wesentlichen die Bestimmungen des Mietvertragsrechts anzuwenden ( R G 169, 88). Beim K r a n k e n h a u s a u f n a h m e v e r t r a g spielen Unterkunft und Verpflegung gegenüber der ärztlichen Behandlung und pflegerischen Betreuung nur eine untergeordnete Rolle; deshalb sind in erster Linie die Regeln des Dienstvertrages für diesen Vertrag maßgebend ( B G H 2, 96). Auch in Fällen dieser Art kommen indessen, soweit die u n t e r g e o r d n e t e Leistung in Frage steht, die d a f ü r g e l t e n d e n B e s t i m m u n g e n in Betracht, sofern der G r u n d d i e s e r R e g e l u n g zutrifft und nicht der Sinn und Zweck des Gesamtvertrages entgegenstehen ( R G 161, 3 2 3 : Werkvertragsregeln beim Filmverwertungsvertrag). Das ist z. B. beim K r a n k e n h a u s a u f n a h m e v e r t r a g hinsichtlich der Haftung f ü r den gefahrfreien Zutritt von Familienangehörigen der Fall ( B G H 2, 97). Demgemäß unterliegt auch ein V e r t r a g z w i s c h e n K r a n k e n a n s t a l t u n d A r z t , bei dem die Ausübung des ärztlichen Berufs in dem Krankenhaus gegenüber der Überlassung von R ä u m e n im Vordergrunde steht, nicht der Formvorschrift des § 566 S. I ( R G D R I 94 2 > 1333)-

Anm. 14

Häufig steht indessen bei gemischten Verträgen nicht eine einem bestimmten Vertragstypus zugehörige Leistung im Vordergrund, es sind vielmehr mehrere einander g l e i c h g e o r d n e t e L e i s t u n g e n zu erbringen, die jeweils einer bestimmten Vertragsart unterfallen. Hier wird im allgemeinen jede Leistung nach den für sie geltenden Regeln zu beurteilen sein ( K o m b i n a t i o n s g r u n d s a t z oder Grundsatz der analogen Rechtsanwendung). So ist etwa der Vertrag über die Ü b e r l a s s u n g e i n e s S c h i f f e s m i t B e s a t z u n g zum Teil als Sachmiete und zum Teil als Dienstverschaffungsvertrag zu behandeln ( R G 56, 36; 69, 129). So wird im allgemeinen auch zu verfahren sein,

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V o r § 305 A n m . 15

§ 305 A n m . 1

SchuldVerhältnisse. Schuldverhältnisse aus Verträgen

wenn von beiden Parteien w e c h s e l s e i t i g L e i s t u n g e n geschuldet werden, die verschiedenen Vertragstypen angehören ( g e k o p p e l t e V e r t r ä g e oder Z w i t t e r v e r träge).

A n m . 15 Besondere Schwierigkeiten bieten die sog. d o p p e l t y p i s c h e n oder gemischten Verträge im engeren Sinne, bei denen, wie bei der gemischten Schenkung, eine Leistung die Merkmale zweier verschiedener Verträge aufweist. Auch in solchen Fällen werden meist die Vorschriften beider Vertragstypen zu berücksichtigen sein (vgl. zur gemischten Schenkung Erl. zu § 5 1 6 ) .

Erster

Titel

Begründung. Inhalt des Vertrages

§ 305 Zur Begründung eines Schuldverhältnisses durch Rechtsgeschäft sowie zur Änderung des Inhalts eines Schuldverhältnisses ist ein Vertrag zwischen den Beteiligten erforderlich, soweit nicht das Gesetz ein anderes vorschreibt. E I 342 II 310; M 2 173; P 1 447; 6 163.

Anm. 1 1. Begründung eines Schuldverhältnisses durch Rechtsgeschäft Schuldverhältnisse können auf verschiedene Weise Zustandekommen (Vorbem. vor § 241). Durch R e c h t s g e s c h ä f t können sie nach § 305 in der Regel nur durch einen V e r t r a g , also durch ein zweiseitiges Rechtsgeschäft (Vorbem. vor § 145) begründet werden. E i n s e i t i g e R e c h t s g e s c h ä f t e lassen ein Schuldverhältnis danach nur in den ausdrücklich zugelassenen Sonderfällen zur Entstehung gelangen (Vorbem. vor § 241). D a Schuldverhältnisse andererseits nach § 305 ohne irgendwelche Einschränkungen, insbesondere ohne Bindung an im Gesetz geregelte Vertragsarten durch vertragliche Vereinbarung geschaffen werden können, folgt daraus zugleich, daß die Parteien dem Vertrag in den Grenzen der §§ 134, 138 einen b e l i e b i g e n I n h a l t geben können ( B G H 8, 3 1 ; Grundsatz der V e r t r a g s f r e i h e i t , Vorbem. 6 vor § 104). Schuldrechtliche Verträge können mit privatrechtlichen Wirkungen auch auf dem G e b i e t d e s ö f f e n t l i c h e n R e c h t s abgeschlossen werden ( R G 65, 3 ; 67, 292, 336; J W 1910, 63). Denn die öffentlichen Verbände können sich zur Erfüllung ihrer öffentlich-rechtlichen Aufgaben auch des Mittels des privatrechtlichen Vertrages bedienen ( B G H VerwRspr. 4, 410). Ein Dritter kann sich der Steuerbehörde gegenüber wirksam zur Zahlung einer von einem anderen geschuldeten Steuerschuld verpflichten, ein Fall, den § 120 Abs. 2 R A b g O ausdrücklich vorsieht ( R G 123, 229). Gemeinden können durch privatrechtlichen Vertrag die Steuern eines auf den Gemarkungen beider Gemeinden gelegenen Wasserwerks untereinander aufteilen ( B G H VerwRspr. 4, 838). Angesichts des Erfahrungssatzes, daß sich die öffentliche Verwaltung zur Erfüllung ihrer ö f f e n t l i c h e n Aufgaben im allgemeinen h o h e i t l i c h e r Mittel bedient, ist indessen nur bei Vorliegen besonderer Umstände anzunehmen, daß sie sich vertraglich binden wollte ( B G H VerwRspr. 4, 410). Es bedarf bei Vorliegen eines Vertragsschlusses auch der Prüfung, ob es sich um einen ö f f e n t l i c h - r e c h t l i c h e n oder p r i v a t r e c h t l i c h e n V e r t r a g handelt. Denn die Träger der öffentlichen Verwaltung können sowohl untereinander wie mit Privaten Verträge schließen, die dem öffentlichen Recht angehören. Auch auf dem Gebiet des P r o z e ß r e c h t s können durch schuldrechtlichen Vertrag Verpflichtungen mit privatrechtlicher Wirkung übernommen werden ( R G 102, 2 1 7 : Verpflichtung zur Klagerücknahme; R G 160, 242: Verpflichtung, nicht im Urkundenprozeß zu klagen; B G H 10, 2 3 : Verpflichtung, ein Patent nicht mit der Nichtigkeitsklage anzugreifen).

1118

Begründung. Inhalt des Vertrages

§305 Anm. 2, 3

Anm. 2 2. Aufhebung eines Schuldverhältnisses Durch Vertrag kann, obwohl das im Gesetz nicht besonders hervorgehoben ist, auch ein bestehendes Schuldverhältnis aufgehoben werden. Ein Vertrag ist dazu andererseits aber auch erforderlich, soweit nicht die allgemeinen Erlöschensgründe eingreifen; eine einseitige Erklärung, wie etwa der Rücktritt oder Kündigung, kann das Schuldverhältnis nur in den im Gesetz vorgesehenen Fällen aufheben. Der Aufhebungsvertrag geht in seinen Wirkungen weiter als der E r l a ß v e r t r a g (§ 397), da er das SchuldVerhältnis u n m i t t e l b a r beseitigt, während der Erlaß vertrag nur die S c h u l d aufhebt und dadurch das Schuldverhältnis zum Erlöschen bringt. Der Aufhebungsvertrag bedarf n i c h t der f ü r die Begründung des aufzuhebenden Schuldverhältnisses erforderlichen F o r m , sofern er nicht selbst eine formbedürftige Verpflichtung schafft, etwa zur Rückübertragung eines bereits übereigneten Grundstücks ( R G 65, 392; WarnRspr 1 9 1 1 , 226). Die Aufhebung kann auch durch s t i l l s c h w e i g e n d e W i l l e n s e r k l ä r u n g e n (Vorbem. 5 vor § 1 1 6 ) geschehen. Dazu genügt jedoch nicht ein rein passives Verhalten; es muß vielmehr der Aufhebungswille durch irgendeine Handlung nach außen hin kundgegeben werden; namentlich genügt es also nicht, wenn der Gläubiger von der weiteren Durchsetzung seines Anspruchs (nach fruchtloser Vollstreckung) Abstand nimmt ( R G Gruchot 65, 596). Übrigens würde in diesem Falle auch die einseitige Betätigung eines Aufhebungswillens durch den Gläubiger nicht genügt haben, da auch für Verzichte auf dem Gebiete der Schuldverhältnisse in der Regel ein Vertrag erforderlich ist; vgl. zu § 397 Anm. 1.

Anm. 3 3. Änderung des Inhalts eines Schuldverhältnisses Auch zur Änderung des Inhalts eines Schuldverhältnisses ist, soweit nichts anderes bestimmt ist, ein Vertrag erforderlich; durch einseitige Erklärung (etwa durch Fristsetzung gemäß § 326) kann nur in den im Gesetz vorgesehenen Fällen eine Änderung herbeigeführt werden. Durch Vertrag können die Parteien das Schuldverhältnis grundsätzlich n a c h j e d e r R i c h t u n g hin ändern. Sie können insbesondere neue Abreden über die Art der Erfüllung, über die Verzinsung, über die Fälligkeit, über Ausschlußfristen ( R G 76, 33) und über zu gewährende Sicherheiten treffen. Eine Abänderung liegt auch in der S t u n d u n g , sofern dadurch die Fälligkeit hinausgeschoben und nicht, wie häufig, lediglich ein Leistungsverweigerungsrecht ( R G 127, 1 2 9 ; 153, 345) begründet werden soll. Eine Inhaltsänderung stellen auch die besonders geregelten Fälle des G l ä u b i g e r - (Abtretung, § 398) oder S c h u l d n e r w e c h s e l s (Schuldübernahme, §§ 4 1 4 fr) dar. Das Schuldverhältnis besteht dann, sofern es noch als das alte angesehen werden kann, mit dem veränderten Inhalt fort. Demgemäß bleiben — abgesehen von dem Fall der Schuldübernahme ( § 4 1 8 ) — auch die B ü r g s c h a f t e n und P f a n d r e c h t e bestehen, jedoch gemäß §§ 767 Abs. 1 S. 3, 1 2 1 0 Abs. 1 S. 2 unter Ausschluß der Haftung für eine etwaige Erweiterung der Schuld. Wird das bestehende S c h u l d v e r h ä l t n i s g a n z durch ein anderes e r s e t z t , wird insbesondere der Schuldgrund geändert, so liegt keine Schuldabänderung, sondern Schuldumschaffung (Novation) vor (Anm. 4). Keine inhaltliche Änderung des Schuldverhältnisses liegt auch in dem V e r z i c h t a u f E i n r e d e n (aA S t a u d i n g e r - W e r n e r 9. Aufl. § 3 0 5 Anm. i c ß ) . Des Rechts zur Geltendmachung eines Leistungsverweigerungsrechts kann sich der Berechtigte deshalb durch einseitige Erklärung begeben ( R G 78, 1 3 1 ) . Der Schuldabänderungsvertrag bedarf, da er Bestandteile des ursprünglichen Schuldverhältnisses durch andere ersetzt, g r u n d s ä t z l i c h d e r f ü r d e s s e n B e g r ü n d u n g e r f o r d e r l i c h e n F o r m ( R G 5 1 , 1 8 1 ; 65, 392; WarnRspr 1 9 1 1 , 226). Doch ergeben sich aus dem Sinn und Zweck der Formvorschriften Einschränkungen (vgl. R G 76, 3 3 ; 109, 27; 148, 108; § 3 1 3 Anm. 3 9 f f ; § 566 Anm. 1). Ob die Unwirksamkeit der Abtretung einer nach § 399 nicht abtretbaren Forderung durch einseitige Zustimmung des Schuldners nachträglich behoben werden kann, oder ob es dazu einer Änderung des Schuldverhältnisses durch Vertrag bedarf, ist in R G 136, 399 dahingestellt gelassen; vgl. zu § 399.

1119

§ 305 A n m . 4

Schuldverhältnisse. Schuldverhältnisse aus Verträgen

§ 306 Anm. 1 Anm. 4 4. Schuldumschaffung (Novation) Durch den Schuldumschaffungsvertrag wird im Gegensatz zum bloßen Abänderungsvertrag das a l t e S c h u l d v e r h ä l t n i s b e s e i t i g t u n d d u r c h ein n e u e s ersetzt. Die Zulässigkeit der Schuldumschaffung, die im BGB nicht ausdrücklich geregelt ist, ergibt sich aus dem Grundsatz der Vertragsfreiheit ( R G 119, 24). Auch die Umschaffung erfordert, da sie das alte Schuldverhältnis aufhebt und ein neues begründet, eine Vereinbarung. Sie wirkt nur zwischen den Beteiligten; die durch Hingabe von Prolongationswechseln gegen Ausantwortung der alten Wechsel zwischen dem Aussteller und dem Wechselinhaber sich vollziehende Umschaffung befreit daher nicht den Akzeptanten der alten Wechsel ( R G 107, 36). Da die Novation das Erlöschen des ursprünglichen Schuldverhältnisses zur Folge hat, so g e h e n auch die etwaigen N e b e n r e c h t e (Bürgschaften, Pfandrechte) u n t e r . Wegen dieser weittragenden Folgen ist bei Feststellung der Novation Vorsicht geboten ( R G J W 1938, 1391). Eine Umschaffung ist nur dann zu bejahen, wenn sich die neu getroffene Regelung als etwas g a n z a n d e r e s darstellt als das ursprüngliche Schuldverhältnis oder die Parteien das alte Schuld Verhältnis e r k e n n b a r durch ein neues e r s e t z e n w o l l t e n , also der E r -

setzungswille (animus novandi: R G 119, 24) gegeben ist. I m Z w e i f e l ist anzunehmen, daß der Wille der Parteien auf eine in den Folgen weniger weitgehende I n h a l t s ä n d e r u n g gerichtet ist. Die Änderung von einzelnen Bedingungen kann, wenn nicht verständliche wirtschaftliche Gründe hinzukommen, die Annahme einer Umschaffung auch dann nicht rechtfertigen, wenn eine n e u e U r k u n d e ausgestellt ist ( R G J W 1938, 1391). Wegen der Übernahme einer neuen Verbindlichkeit zum Zwecke der Befriedigung des Gläubigers vgl. zu § 364 Abs. 2 und Anm. 1, wegen der Umschaffung eines anderen Schuldverhältnisses in ein Darlehn § 607 Abs. 2 wegen der Umschaffung bei laufendem Rechnungsverhältnis § 782 Anm. 2. 5. Bei der Frage, welches ö r t l i c h e R e c h t auf einen zwischen zwei in verschiedenen Gebieten wohnhaften Parteien abgeschlossenen Vertrag anzuwenden ist, entscheidet in erster Linie der Parteiwille ( R G 68, 205; 73, 387; R G Gruchot 55, 891 und die dort weiter angezogenen Urteile). Vgl. im übrigen Erl. zu E G BGB und zu § 269.

§ 306 Ein auf eine unmögliche Leistung gerichteter Vertrag ist nichtig. E I 344 II 295; M 2 161; P 1 448.

Übersicht I. Allgemeines II. Voraussetzungen 1. Anfängliche Unmöglichkeit 2. Unmöglichkeit der vertraglichen Leistung 3. Sachliche Unmöglichkeit 4. Tatsächliche oder rechtliche Unmöglichkeit III. Rechtsfolgen IV. Verhältnis zu § 134 V. Verhältnis zu § 437

Anm.

1 2—-5 2 : . . . 3 4 5 6 7 8

Anm. 1 I. Allgemeines Während die §§ 275 fr den Einfluß der nachträglichen Unmöglichkeit auf Schuldverhältnisse allgemein regeln, behandeln die §§ 306ff die Wirkungen der v o n A n f a n g an bestehenden Unmöglichkeit, und zwar nur für V e r t r ä g e . Doch dürfte ihrer sinngemäßen Anwendung auf andere Schuldverhältnisse, insbesondere auf kraft Gesetzes oder durch e i n s e i t i g e Erklärung begründete nichts entgegenstehen, vgl. Vorbem. 1

1120

Begründung. Inhalt des Vertrages

§306 A n m . 2, 3

vor § 305. Entsprechend seiner Stellung im Gesetz bezieht sich die Vorschrift nur auf s c h u l d r e c h t l i c h e Verträge. Für Verträge des Familien- oder Erbrechts und für dingliche Verträge kommt sie daher nicht in Betracht (RG Gruchot 57, 942: Übertragung einer Hypothek). Auch auf Verhältnisse des öffentlichen Rechts ist sie nicht anwendbar (RG H R R Nr. 1 9 3 3

1 3 0 7 ) .

Anm. 2 II. 1. Die Vorschrift betrifft nur die a n f ä n g l i c h e U n m ö g l i c h k e i t . Für die Beurteilung der Frage, ob eine anfängliche Unmöglichkeit vorliegt, kommt es nach der Fassung des Gesetzes nicht auf den Vertragsschluß, sondern auf den Z e i t p u n k t an, zu dem die L e i s t u n g vertragsmäßig zu e r f o l g e n h a t (RG 108, 180; 159, 202; abweichend R G J W Ein Vertrag, der auch für eine z u r ü c k l i e g e n d e Z e i t gelten soll, ist indessen nach § 306 nichtig, wenn die Leistung zwar im Zeitpunkt des zurückdatierten Vertragsbeginns möglich war, aber im Zeitpunkt des V e r t r a g s s c h l u s s e s nicht mehr erbracht werden kann (OLG Stuttgart SJZ 1949, 412). Ist die Leistung nicht entsprechend der Regel des § 271 sofort zu bewirken, so besteht b i s z u r F ä l l i g k e i t ein S c h w e b e z u s t a n d . Die Gültigkeit des Vertrages hängt dann davon ab, ob die Leistung bei E i n t r i t t d e r F ä l l i g k e i t möglich sein wird. Ist ein bei Vertragsschluß bestehendes Leistungshindernis bis dahin beseitigt, so ist § 306 nicht anwendbar (RG 108, 180). Der Vertrag ist z.B. gültig, wenn das als schwammfrei verkaufte Gebäude zur Zeit des Vertragsschlusses mit Schwamm behaftet war, dieser aber zur vereinbarten Zeit der Übergabe bereits beseitigt war (RG Gruchot 53, 938), sofern in einem solchen Fall überhaupt Unmöglichkeit in Betracht kommt. Ist die Leistung auch bei Eintritt der Fälligkeit noch unmöglich, so ist der Vertrag nichtig, auch wenn die Unmöglichkeit s p ä t e r noch b e h o b e n werden kann. § 308 enthält lediglich eine A n w e n d u n g d i e s e r G r u n d s ä t z e , und zwar Abs. 1 für den Fall, daß der Eintritt der Leistungspflicht ausdrücklich oder stillschweigend von der Bedingung abhängig gemacht ist, daß die Leistung möglich werde; Abs. 2 für den Fall, daß die Leistungspflicht von einer anderen Bedingung abhängig gemacht oder ein bestimmter Termin für sie vorgesehen ist. Die Nichtigkeit tritt rückwirkend unmittelbar mit Beendigung des Schwebezustandes ein, falls die Bedingung des Möglichwerdens der Leistung ausfällt, also die Leistung dauernd unmöglich wird. 1 9 3 1 ,

3 4 5 0 ) .

Anm. 3 2. Die Unmöglichkeit muß die Leistung betreffen, auf die der Vertrag gerichtet ist, also die Leistung, welche den Gegenstand des Vertrages bildet (RG DJ i 9 2 7 J i 553; J W Beim K a u f v e r t r a g ist Gegenstand der Verpflichtung gemäß § 433 die Übergabe der Kaufsache, nicht die (unmögliche) Beseitigung der ihr etwa anhaftenden Mängel oder die Herstellung der etwa zugesicherten Eigenschaften. findet deshalb keine Anwendung, wenn die Kaufsache nur m a n g e l h a f t oder nicht mit den zugesicherten Eigenschaften geliefert werden kann; der Verkäufer ist vielmehr gemäß §§ 459fr zur G e w ä h r l e i s t u n g verpflichtet (RG DJZ 1903, 549; JW 2 2 1 ; Gruchot 187; Recht Nr. Ein W e r k l i e f e r u n g s v e r t r a g ist nicht gemäß § 306 nichtig, wenn sich die Unmöglichkeit nicht auf die Werklieferung als solche, sondern nur auf die Gewährung einer z u g e s i c h e r t e n E i g e n s c h a f t bezieht (RG DJZ JW Auf G a r a n t i e v e r t r ä g e ist § nicht anwendbar, wenn sie das w i r t s c h a f t l i c h e E i n s t e h e n für einen bestimmten Erfolg zum Gegenstande haben; denn die versprochene Leistung liegt in diesem Falle in der S c h a d l o s h a l t u n g (RG Recht Nr. SeuffArch Nr. Recht Nr. Anders ist es nur dann, wenn die Verpflichtung dahin geht, einen E r f o l g herbeizuführen, der unmöglich ist (RG SeuffArch 75 Nr. 9). Ein Vertrag, in dem eine m ö g l i c h e L e i s t u n g unter einer u n m ö g l i c h e n B e d i n g u n g versprochen ist, fällt nicht unter § 306. Ist die Bedingung als aufschiebende beigefügt, so steht von vornherein fest, daß eine Verpflichtung zur Leistung nicht eintreten kann; ist sie als auflösende beigefügt, so ist (sofern Ernstlichkeit anzunehmen) die Verpflichtung zur Leistung als unbedingte entstanden. Vgl. Vorbem. 9 vor § 158. 1 9 3 6 ,

2 3 9 2 ) .

§ 3 0 6

1 9 1 8 ,

1 9 2 6

62,

1 9 2 7 ,

1 5 5 3 ;

1 9 3 6 ,

1 9 0 8

1 9 3 6 ) .

2 3 9 2 ) .

7 0 6 ;

3 0 6

7 5

9 ;

1 9 2 6

1 9 3 6 ) .

1121

§ 306 A n m . 4, 5

Schuldverhältnisse. Schuldverhältnisse aus Verträgen

Anm. 4 3. Die Vorschrift berücksichtigt im Gegensatz zu § 275 nur die sachliche U n möglichkeit, nicht das persönliche Unvermögen (RG 81, 61). Ist der Schuldner zur Leistung n u r u n v e r m ö g e n d , es verspricht beispielsweise ein Laie die Herstellung eines Kunstwerks, oder es verkauft jemand eine fremde Sache (RG Recht 1907 Nr. 990; J W 1910, 180; Recht 1921 Nr. 506), so ist der Vertrag g ü l t i g und der Schuldner haftet, wenn sich das Unvermögen als ein dauerndes herausstellt, ohne weiteres auf Grund des Vertrages auf das Erfüllungsinteresse, da er durch den Vertragsschluß die Haftung für seine Leistungsfähigkeit übernommen hat (RG 69, 355; 80, 250), sonst aber, sobald der Schuldner in Verzug gesetzt ist, auf den durch den Verzug entstandenen Schaden (RG 80, 250). Ist die Leistung an sich möglich, kann sie aber auf Grund besonderer, bei Vertragsschluß nicht bekannter, nicht in der Person des Schuldners allein liegender Umstände nur mit unverhältnismäßig großen, dem Schuldner n i c h t z u m u t b a r e n O p f e r n erbracht werden, so greift § 306 nicht ein; der Vertrag ist gültig, der Schuldner ist jedoch von seiner Verbindlichkeit befreit, oder seine Verpflichtung ist den gegebenen Verhältnissen anzupassen (BGH 27. 1. 1956 I Z R 97/54; vgl. auch B G H BB 1956, 254). Anders die frühere Rechtsprechung, die solche Fälle unter dem Gesichtspunkt der sog. wirtschaftlichen Unmöglichkeit der sachlichen Unmöglichkeit gleichgestellte (RG 57, 1 1 6 ; 98, 18; 102, 98). Richtiger Ansicht nach handelt es sich um die Frage der Zumutbarkeit der Leistung, die nach § 242 zu beurteilen ist (BGH BB 1953, 2 1 7 ; 1956, 254). Anm. 5 4. Die Unmöglichkeit kann auf tatsächlichen oder auf Rechtsgründen beruhen. Unmöglich ist die Leistung, wenn eine Sache oder ein Recht, deren Verschaffung versprochen worden ist, b e r e i t s u n t e r g e g a n g e n ist, oder wenn eine verkaufte Hypothek bereits ausgefallen ist (RG 29. 5. 1918 V 24/18) oder wenn der als vorhanden angenommene Leistungsgegenstand überhaupt n i c h t z u r E n t s t e h u n g g e l a n g t ist, wenn z. B. Aktienurkunden, deren Lieferung versprochen wurde, nicht ausgestellt sind (RG 52, 417). Auf eine unmögliche Leistung gerichtet ist die Übernahme der Verpflichtung zur Aufgabe eines Rechts, das überhaupt nicht besteht (RG 78, 4 3 1 ; 154, 390: Verzicht auf ein nicht bestehendes Bauverbot). Unmöglich ist die Bestellung eines Pfandrechts mittels Besitzkonstituts (BGH W M 1956, 258) oder die Eintragung einer Hypothek mit nicht zulässigem Inhalt (RG 128, 246) oder die Übertragung eines dem Vertragsgegner bereits zustehenden Rechts (RG 150, 218) oder die beim Verkauf versprochene Übereignung einer ihm schon gehörenden Sache (RG J W 1924, 1360). Bei dem V e r k a u f e i n e r f r e m d e n S a c h e , die einem anderen abhanden gekommen ist, soll nach R G 105, 349 sachliche Unmöglichkeit vorliegen, wenn mit der Zustimmung des Eigentümers nicht zu rechnen ist. Dem steht jedoch entgegen, daß dem Eigentümer die Leistung möglich ist. Der B G H hat deshalb angenommen, daß in einem solchen Falle bloßes Unvermögen gegeben ist, für das der Schuldner grundsätzlich einzustehen hat (BGH 8, 231). Unmöglichkeit liegt vor bei dem Verkauf einer wegen einer b e h ö r d l i c h e n B e s c h l a g n a h m e nicht lieferbaren Sache (RG WarnRspr 1918 Nr. 2 1 7 ) ; dagegen nicht, wenn nur ein relatives Veräußerungsverbot besteht (RG 132, 148). Der Vertrag ist auch nicht von vornherein auf eine unmögliche Leistung gerichtet, wenn es sich um Gegenstände handelt, die nur durch eine Reichsstelle oder mit deren Genehmigung in den Verkehr gebracht werden dürfen (RG 102, 294). U n m ö g l i c h k e i t l i e g t v o r , wenn sich die zum Zwecke eines Schankbetriebes vermieteten Räume nicht so einrichten lassen, wie es die polizeilichen Anforderungen verlangen (kein Kündigungsrecht nach § 542; R G WarnRspr 1908 Nr. 26) oder bei vertraglicher Ausschließung der Popularklage auf Löschung eines Warenzeichens gemäß § 1 1 Abs. 1 Nr. 2 W Z G oder bei Wegfall eines Ausstattungsschutzes nach Einstellung des Geschäftsbetriebes (RG 120, 405) oder bei der Unmöglichkeit eines Erfindungsschutzes, wenn dieser den Gegenstand des Vertrages bildete (RG H R R 1934 Nr. 1062). Bei P a t e n t l i z e n z v e r t r ä g e n gilt folgendes (vgl. dazu B G H N J W 1957, 1 3 1 7 ; L i n d e n m a i e r G R U R 1955, 6 1 1 ) : Lizenzverträge sind nach der Rechtsprechung gemäß § 306 nichtig, wenn die zur Ausnutzung überlassene Erfindung völlig unausführ1122

Begründung. Inhalt des Vertrages

§306 A n m . 6, 7

bar ist ( R G Markenschutz und Wettbewerb 1930, 256; G R U R 1934, 542), einem Rechtsschutz ganz unzugänglich ist ( R G 68, 292; 78, 1 0 ; R G J W 1932, 1836), der Gegenstand des Lizenzvertrages vom Patentschutz nicht gedeckt ist ( R G 78, 10), das Benutzungsrecht über die Patentdauer hinaus eingeräumt ist ( R G 5 1 , 92, vgl. jetzt auch § 20 KartellGes), ein zur Verwertung überlassenes Geheimverfahren Gegenstand eines bereits bestehenden Patents ( R G Markenschutz und Wettbewerb 1923, 1 7 7 ; R G 163, 7) oder bereits allgemein bekannt war (unentschieden R G 122, 71) oder das Geheimverfahren ganz untauglich ist ( R G Markenschutz und Wettbewerb 1930, 252). Es kann indessen zweifelhaft sein, ob dieser Rechtsprechung in allen Punkten beizutreten ist (vgl. auch B G H N J W 1957, 1 3 1 7 ) . Nicht wegen ursprünglicher Unmöglichkeit nichtig ist jedenfalls der Lizenzvertrag über ein Patent, das nachträglich, und zwar mit rückwirkender K r a f t ( § 1 3 PatGes), für nichtig erklärt wird; denn auch das nur tatsächlich bestehende Patent ist ein wirtschaftliches Gut, dessen Ausnutzung eine mögliche Leistung darstellt ( R G 78, 1 8 ; B G H N J W 1957, 1 3 1 7 ) ; solange der Lizenznehmer das Patent tatsächlich in der vorgesehenen Weise verwerten kann, bleibt er zur Zahlung der vereinbarten Lizenzgebühr verpflichtet ( R G 1 0 1 , 238; 123, 1 1 6 ; 155, 3 1 4 ; B G H N J W 1957, 1 3 1 7 ) . Auch der Lizenzvertrag über ein nicht schutzfähiges, der Löschung unterliegendes G e b r a u c h s m u s t e r ist gültig ( R G 86, 45 unter Aufgabe der früher abweichenden Rechtsprechung: R G 68, 292; 78, 10).

Anm. 6 III. Rechtsfolgen Der auf eine unmögliche Leistung gerichtete Vertrag ist nichtig. Entsprechend dem römisch-rechtlichen Satz: „Impossibilium nulla obligatio" besteht k e i n e V e r p f l i c h t u n g , den Vertrag zu erfüllen, selbst dann nicht, wenn bei beiderseitigen Verpflichtungen nur die Leistung des einen Teils nicht erbracht werden kann. Ist die Leistung des einen Teils nur t e i l w e i s e a n f ä n g l i c h u n m ö g l i c h , so richtet sich die Beurteilung, ob das ganze Rechtsgeschäft nichtig ist, nach § 139 ( R G 5 1 , 94; 162, 123). Das gilt grundsätzlich auch von der q u a l i t a t i v e n U n m ö g l i c h k e i t , vgl. zu § 275. Ist z. B. Lieferung von Wein eines bestimmten Jahrgangs mit einem bestimmten Alkoholgehalt vereinbart, solcher Wein aber überhaupt nicht oder innerhalb des Gebietes der bestimmten Gattung (§ 279) überhaupt nicht gewachsen, so wird in entsprechender Anwendung des § 139 zu bestimmen sein, ob die Pflicht zur Lieferung bzw. zur Entgegennahme von Wein der Gattung mit geringerem Alkoholgehalt unter entsprechender Minderung der Gegenleistung (§ 323 Abs. 1 Schlußhalbsatz) besteht (bei bloßer Mangelhaftigkeit der Kaufsache und bei Fehlen zugesicherter Eigenschaften vgl. jedoch oben Anm. 3). Die Nichtigkeit des Vertrages hat nicht die Nichtigkeit eines G a r a n t i e v e r s p r e c h e n s zur Folge, durch das der Versprechende die Haftung mit seinem Vermögen für die Möglichkeit der Leistung übernimmt ( R G SeuffArch 75 Nr. 9). O b die Parteien die Unmöglichkeit kannten oder nicht und ob die Unkenntnis auf Fahrlässigkeit beruht, ist für die Anwendung des § 306 belanglos. Darauf kommt es nur für die Frage der Haftung gemäß § 307 an.

Anm. 7 IV. Verhältnis der Vorschrift zu § 134 Ein Vertrag über eine v e r b o t e n e L e i s t u n g ist, da er auf eine rechtlich unmögliche Leistung gerichtet ist, sowohl nach § 134 wie nach § 306 nichtig ( R G 95, 348; 120, 405). § 134 greift jedoch insofern weiter, als er auch solche Verträge trifft, bei denen sich das Verbot nicht gegen die Leistung, sondern gegen den Abschluß oder gegen eine bestimmte Person wendet. Bedarf der Vertrag nur einer b e h ö r d l i c h e n G e n e h m i g u n g , so greift, sofern das Gesetz nicht die Nichtigkeit für den Fall der Versagung anordnet, weder § 134 noch § 306 ein, da der Vertrag weder gegen ein gesetzliches Verbot verstößt noch auf eine unmögliche Leistung gerichtet ist ( R G 102, 294; 104, 108; abweichend für den Fall, daß die Genehmigung unter keinen Umständen zu erwarten ist und das Gesetz die Nichtigkeit für den Fall der Nichtgenehmigung vorsieht, L a n g e ArchCivPr 152, 202; B G H 14. 6. 1957 V I I I Z R 73/56 = L M zu §307 B G B Nr. 1).

1123

§ 306 A n m . 8

§ 307 A n m . 1, 2

Schuldverhältnisse. Schuldverhältnisse aus Verträgen

Anm. 8 V. Verhältnis der Vorschrift zu § 437 Beim Verkauf einer nicht bestehenden Forderung oder eines nicht bestehenden Rechts ist § 306 nur dann anwendbar, wenn die E n t s t e h u n g der Forderung oder des Rechts an sich u n m ö g l i c h war, während sonst die Verschaffungspflicht gemäß §437 Platz greift ( R G g o , 244; R G J W 1932, 1836; vgl. auch Anm. 3 zu § 437). Daher greift § 306 nicht ein beim Verkauf einer noch nicht eingetragenen Hypothek ( R G WarnRspr. 1914 Nr. 150); auch nicht bei der sog. Diskontierung von Buchforderungen ( R G 133, 240). Die Miete einer eigenen Sache ist rechtlich möglich ( R G J W 1906, 437).

§ 307 Wer bei der Schließung eines Vertrags, der auf eine unmögliche Leistung gerichtet ist, die Unmöglichkeit der Leistung kennt oder kennen m u ß , ist zum E r s ä t z e des Schadens verpflichtet, den der andere Teil dadurch erleidet, daß er auf die Gültigkeit des Vertrags vertraut, jedoch nicht über den B e t r a g des Interesses hinaus, welches der andere Teil an der Gültigkeit des V e r t r a g s hat. Die Ersatzpflicht tritt nicht ein, wenn der andere Teil die Unmöglichkeit kennt oder kennen m u ß . Diese Vorschriften finden entsprechende Anwendung, wenn die Leistung nur teilweise unmöglich und der Vertrag in Ansehung des möglichen Teiles gültig ist oder wenn eine von mehreren wahlweise versprochenen Leistungen unmöglich ist. E I 34J n 239; M 2 178; P 1 450.

Anm. 1 1. Allgemeines Die Vorschrift stellt neben den §§ 122 und 179 einen der gesetzlich geregelten Fälle der H a f t u n g f ü r V e r s c h u l d e n b e i m V e r t r a g s s c h l u ß dar (RG 95, 60; B G H L M § 307 BGB Nr. 1), aus denen die Rechtsprechung einen allgemeinen Grundsatz abgeleitet hat (vgl. Erl. zu § 276). Doch ist hier die Ersatzpflicht ebenso wie in den §§ 122, 179 Abs. 2 auf das n e g a t i v e I n t e r e s s e beschränkt, eine Begrenzung, die auf die allgemeine Haftung für Verschulden bei den Vertragsverhandlungen nicht schlechthin übertragen werden kann (RG 1 5 1 , 357). Die Ersatzpflicht trifft j e d e n d e r B e t e i l i g t e n , der die Unmöglichkeit kannte oder kennen mußte, den Versprechenden wie den Versprechsempfänger. Aufwendungen für die Beförderung und Aufbewahrung von Sachen, die im Glauben an die Gültigkeit des Vertrags gemacht worden sind, stellen einen nach § 307 gegebenenfalls zu ersetzenden Schaden dar (RG 5 1 , 92). Anm. 2 2. Falls auch der andere Teil die Unmöglichkeit kannte, kann von einem Vertrauensschaden im Sinne des Abs. 1 Satz 1 keine Rede sein. Aber auch wenn er die Unmöglichkeit nur k e n n e n m u ß t e , d. h. aus Fahrlässigkeit nicht kannte, ist die Ersatzpflicht nach Abs. 1 Satz 2 ausgeschlossen. Nach R G J W 1925, 940 soll bei a r g l i s t i g e m V e r h a l t e n des einen Teils eine bloße Fahrlässigkeit des anderen Teils außer Betracht bleiben. Aus § 307 wird sich angesichts des klaren Wortlauts der Vorschrift eine Ersatzpflicht indessen auch in einem solchen Falle nicht herleiten lassen. Für eine A b w ä g u n g des b e i d e r s e i t i g e n V e r s c h u l d e n s im Sinne des § 254 und für eine Verteilung des Schadens nach dieser Vorschrift ist danach kein Raum; § 307 ist insofern eine § 254 ausschließende Sondervorschrift ( R G 105, 4 1 2 ; 110, 55 zum Falle des § 309). Beweislast: Der Teil, der die Schadensersatzpflicht geltend macht, hat zu dessen Begründung darzutun, daß der andere Teil die Unmöglichkeit gekannt habe oder sie habe kennen müssen. Alsdann hat der andere Teil, um den Anspruch abzuwehren, zu beweisen, daß auch jener die Unmöglichkeit gekannt habe oder sie habe kennen müssen. Diese Beweislastregelung ergibt sich aus Abs. 1 Satz 2, wo die Kenntnis oder dasKennen1124

Begründung. Inhalt des Vertrages

§ 307 Anm. 3 § 308 Anm. 1

müssen auch desjenigen Teils, der den Schadensersatzanspruch geltend macht, als Ausschlußgrund für die Ersatzpflicht aus Satz i gestaltet ist. Anm. 3 3. Ist der Vertrag wegen teilweiser Unmöglichkeit der Leistung gemäß § 306 nur teilweise nichtig, was sich nach § 139 beurteilt (§ 306 Anm. 6), so finden nach Abs. 2 die Bestimmungen in Abs. 1 nur auf den nicht erfüllbaren Teil der Leistung entsprechende Anwendung. Bei einem Wahlschuldverhältnis (§ 262) kann die teilweise Unmöglichkeit sich darin äußern, daß die eine oder die andere der wahlweise versprochenen Leistungen von Anfang an unmöglich ist. In diesem Falle beschränkt sich das Schuldverhältnis nach § 265 auf die übrigen Leistungen. Dann ist nach Abs. 2 dem wahlberechtigten Teil ggfs. der Schaden zu ersetzen, den er dadurch erleidet, daß er auf die M ö g l i c h k e i t vertraut hat, zwischen sämtlichen wahlweise versprochenen Leistungen wählen zu können.

§ 308 Die Unmöglichkeit der Leistung steht der Gültigkeit des Vertrags nicht entgegen, wenn die Unmöglichkeit gehoben werden kann und der Vertrag für den Fall geschlossen ist, daß die Leistung möglich wird. Wird eine unmögliche Leistung unter einer anderen aufschiebenden Bedingung oder unter Bestimmung eines Anfangstermins versprochen, so ist der Vertrag gültig, wenn die Unmöglichkeit vor dem Eintritte der Bedingung oder des Termins gehoben wird E I 346 I I 260; M 1 180; P 1 454.

Anm. 1 Möglichkeit einer Beseitigung der Unmöglichkeit. Das Gesetz faßt den Fall ins Auge, daß die ^Möglichkeit ,, gehoben", d. h. beseitigt werden kann. Nach heutigem Sprachgebrauch würde man wohl eher davon sprechen, daß die Unmöglichkeit „behoben" werden kann. Der Gesetzestext beruht aber nicht etwa auf einem Druckfehler oder Irrtum (vgl. Gradenwitz, Wortverzeichnis zum BGB 1902, wo „heben" mit der Fundstelle §308 angegeben ist; „Grimm'sches Wörterbuch" Stichwort „heben" Anm. 15; vgl. auch die Materialien zum BGB). Nach der hier vertretenen Ansicht, daß es für die Beurteilung der Unmöglichkeit der Leistung auf den Zeitpunkt der Fälligkeit ankommt, hat § 308 gegenüber §306 im wesentlichen klarstellende Redeutung (vgl. §306 Anm. 2). Er hat darüber hinaus für die Fälle Bedeutung, in denen die Parteien mit dem Möglichwerden der Leistung nach der an sich vorgesehenen Leistungszeit gerechnet und den Vertrag mit dieser Maßgabe abgeschlossen haben (RG 159, 202). Es handelt sich also in § 308 nicht um einen Fall der sog. Konvaleszenz oder um Heilung der Nichtigkeit durch nachträglich eintretende Möglichkeit der Leistung. Der Standpunkt des Gesetzes ist vielmehr der, daß die bei Vertragsschluß bestehende Unmöglichkeit die N i c h t i g k e i t nicht zur Folge hat, falls a) die Unmöglichkeit nachträglich behoben werden kann, und zugleich b) die Parteien beim Vertragsschluß schon damit gerechnet haben, daß die Erfüllung möglich werde, und den Vertrag für diesen Fall geschlossen haben (RG JW 1912, 72). Die Voraussetzung zu b) ist auch dann gegeben, wenn die Parteien die Leistungspflicht stillschweigend von dem Eintritt der Möglichkeit abhängig gemacht haben (RG 102, 255). Das ist z. B. der Fall, wenn die Parteien den Willen zum Ausdruck gebracht haben, die ihnen bekannten, der Leistung entgegenstehenden Bewirtschaftungsbestimmungen zu achten (OGH 3, 396), oder die erforderliche Einfuhrbewilligung einholen wollten (BGH W M 1955, 774). Der unter dem Vorbehalt der Einfuhrbewilligung geschlossene Vertrag war deshalb gemäß § 308 oder jedenfalls nach den §§ 309, 308 gültig, so daß es der Annahme eines Vorvertrages ( B G H aaO) nicht bedurfte. Unter dem Vorbehalt der vorhergehenden Auseinandersetzung

1125

§ 308 A n m . 2, 3

§ 309 A n m . 1

Schuldverhältnisse. Schuldverhältnisse aus Verträgen

kann sich trotz § 2033 Abs. 2 auch ein M i t e r b e gemäß § 308 schuldrechtlich wirksam zur Verfügung über einen Nachlaßgegenstand verpflichten (RG 118, 247; 171, 190). Voraussetzung für die Anwendung des § 308 ist aber stets, daß die L e i s t u n g e r s t n a c h B e h e b u n g d e r U n m ö g l i c h k e i t erfolgen soll. Soll die Leistung a l s b a l d und o h n e R ü c k s i c h t a u f ein entgegenstehendes rechtliches H i n d e r n i s erbracht werden, so kann §308 nicht eingreifen; der Vertrag ist in einem solchen Fall nichtig (RG SeufTArch 79, 197; O G H 3, 55; B G H BB 1953, 547). Wird eine Leistung f ü r d i e Z u k u n f t v e r s p r o c h e n , dann haben die Parteien regelmäßig nur die Erfüllbarkeit zur vorgesehenen Leistungszeit im Auge. Ist bei Eintritt der Leistungszeit ein derNatur nach lediglich v o r ü b e r g e h e n d e s H i n d e r n i s eingetreten, beispielsweise ein die versprochene Arbeitsleistung zeitweilig hinderndes Frostwetter, so wird von einer Unmöglichkeit der Leistung überhaupt nur dann die Rede sein können, wenn die Einhaltung der Leistungszeit wesentlich war (vgl. zu § 275). Anm. 2 Auch Absatz 2 enthält lediglich eine Anwendung des aus § 306 zu entnehmenden Grundgedankens; vgl. Anm. 2 zu § 306. Nichtigkeit des Vertrages tritt danach nicht ein, wenn die Leistung von einer a u f s c h i e b e n d e n B e d i n g u n g , und zwar einer anderen als der im Abs. 1 behandelten Möglichkeit der Leistung, abhängig gemacht oder a u f s c h i e b e n d b e f r i s t e t ist und zur Zeit des Eintritts der Bedingung bzw. des Termins die Leistung möglich ist. Sie tritt dagegen rückwirkend ein, falls die Leistung zur Zeit des Eintritts der Bedingung bzw. des Termins unmöglich ist. Anm. 3 Die Vorschrift findet entsprechende A n w e n d u n g auf verbotswidrige Verträge (§ 3°9) u n d auf Vermächtnisse, die auf eine unmögliche Leistung gerichtet sind oder gegen ein gesetzliches Verbot verstoßen (§2171 Satz 2).

§ 309 Verstößt ein Vertrag g e g e n ein gesetzliches Verbot, so finden die Vorschriften der § § 307, 308 entsprechende A n w e n d u n g . E I 347 II 361; M a 180; P 1 4 ; ; .

Anm. 1 Bei einem Verstoß g e g e n ein Verbotsgesetz, das die Bewirkung der versprochenen Leistung verbietet, ist der Vertrag nicht nur nach § 134, sondern auch nach § 306 nichtig (vgl. § 306 Anm. 7). Die Vorschriften der §§ 307, 308 finden daher in solchen Fällen u n m i t t e l b a r e A n w e n d u n g . Die Anordnung der entsprechenden Anwendung der §§ 307, 308 hat demzufolge nur für die Fälle Bedeutung, in denen sich das gesetzliche Verbot nicht gegen die Erbringung der Leistung, sondern etwa gegen den A b s c h l u ß des Vertrages oder gegen eine b e s t i m m t e P a r t e i richtet (vgl. zu § 134); sie macht indessen eine Prüfung im Einzelfall, ob neben dem § 134 auch § 306 eingreift, entbehrlich. Die entsprechende Anwendung der §§ 307, 308 kommt auch nur in den Fällen in Betracht, in denen der Vertrag nach § 134 n i c h t i g ist. Bleibt der Vertrag trotz des Verstoßes g ü l t i g , etwa, weil nur die Art und Weise des Zustandekommens verboten ist (vgl. zu § 134), so ist für die Vorschriften der §§ 307, 308 kein R a u m ; denn es kann dann weder ein Schaden aus dem Vertrauen auf die Gültigkeit des Vertrages entstehen, noch kann der Vertrag den besonderen Gültigkeitsvoraussetzungen des § 308 unterliegen, da er an sich gültig ist. Die Vorschriften der §§ 309, 307, 308 können auch nicht für Verträge herangezogen werden, die nicht gegen ein gesetzliches Verbot verstoßen, sondern lediglich zu ihrer Wirksamkeit der b e h ö r d l i c h e n G e n e h m i g u n g bedürfen (RG J W 1931, 3449); in solchen Fällen kann sich jedoch eine Haftung des Vertragsteils, dem die Genehmigungspflicht bekannt war, aus dem Gesichtspunkt des V e r s c h u l d e n s b e i d e n V e r t r a g s v e r h a n d l u n g e n ergeben (RG 114, 156). Die Vorschriften können auch nicht auf den Fall des Verstoßes g e g e n d i e g u t e n S i t t e n

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Begründung. Inhalt des Vertrages

§ 309 A n m . 2, 3 § 310 A n m . 1

(§ 138) angewandt werden. Dieser Fall wird durch die Vorschrift des § 138 erschöpft. Bei Verstoß gegen die guten Sitten kann danach auch keiner der Beteiligten den Ersatz des Vertrauensschadens verlangen. Wegen verbotswidriger V e r m ä c h t n i s s e vgl. §2171 Satz 2. Anm. 2 In entsprechender A n w e n d u n g des § 307 haftet der Vertragsteil, der den Gesetzesverstoß kannte oder kennen mußte, auf das negative Interesse, sofern nicht auch der andere Teil den Verstoß kannte oder kennen mußte. Ein fahrlässiges Nichtkennen (Kennenmüssen) liegt a u f b e i d e n Seite;n vor, wenn der eine Teil nicht gewußt hat, daß er einer Handelserlaubnis bedurfte und der andere Teil sich nicht danach erkundigt hat, ob jener einer solchen Erlaubnis bedürfe und sie gegebenenfalls besitze; daher versagt in solchem Fall der Schadensersatzanspruch (RG 105, 4x0). Auch bei a r g l i s t i g e r T ä u s c h u n g über die Zulässigkeit des Vertrages ist der gutgläubige Teil nach R G 105, 366, 410 grundsätzlich auf den Schadensersatzanspruch nach den §§ 3°9> 3°7 angewiesen; der Vertrag kann nicht zu seinen Gunsten als gültig angesehen werden. Anm. 3 In entsprechender A n w e n d u n g des § 308 ist ein Vertrag gültig, wenn die Parteien schon bei seinem Abschluß mit der A u f h e b u n g des V e r b o t s g e r e c h n e t und für diesen Fall den Vertrag abgeschlossen haben oder wenn sie, wenn auch nur stillschweigend, die Leistungspflicht von der Verbotsaufhebung abhängig gemacht haben ( R G 102, 255; 138, 55); ebenso in Anwendung des Abs. 2, wenn die Leistungspflicht von einer a n d e r e n aufschiebenden B e d i n g u n g abhängig gemacht war und zur Zeit ihres Eintritts das Verbot aufgehoben ist ( R G 105, 137). Ein Mietvertrag über einen nach § 25 R L G beschlagnahmten Raum war daher gültig, wenn die Parteien den Vertrag wenigstens für den Fall der Aufhebung der Beschlagnahme gewollt haben und die Beschlagnahme später tatsächlich aufgehoben wird ( B G H M D R 1952, 99). Will das Gesetz, das eine Vereinbarung unter bestimmten Voraussetzungen gestattet, indessen eine vertragliche Verpflichtung u n t e r a n d e r e n V e r h ä l t n i s s e n auf jeden Fall verhindern, so vermag auch ein entsprechender Vorbehalt dem Vertrag nicht zur Gültigkeit zu verhelfen. So konnte vor Ablauf der in § 205 HGB bestimmten Frist ein Verzicht auf die der Aktiengesellschaft aus den §§ 202—204 zustehenden Ansprüche auch nicht unter dem Vorbehalt späterer Genehmigung der Generalversammlung nach §§ 3°9) 3°8 wirksam vereinbart werden, da § 205 jede Bindung verbot ( R G 133, 38; vgl. dazu jetzt AktG § 43 in Verbindung mit den §§ 39—41). Die §§ 309, 308 greifen auch nicht ein, wenn die vereinbarten Leistungen a l s b a l d und o h n e R ü c k s i c h t a u f d a s b e s t e h e n d e V e r b o t noch während der Geltungsdauer des Verbotsgesetzes vollzogen werden sollen ( R G SeuffArch 79 Nr. 197; O G H 3, 55; B G H BB 1953, 543). Ebenso nicht, wenn Inhalt und Zweck des Verbotsgesetzes erkennen lassen, daß der Vertragsschluß endgültig verboten sei und nicht etwa bei späterer Änderung der Gesetzgebung Wirksamkeit erlangen sollte ( R G J W 1924, 672).

§310 Ein Vertrag, durch den sich der eine Teil verpflichtet, sein k ü n f t i g e s Verm ö g e n oder einen Bruchteil seines künftigen V e r m ö g e n s zu übertragen oder m i t e i n e m Nießbrauche zu belasten, i s t nichtig. E I 350 Et 262; M 2 186; P 1 457.

Anm. 1 1. Die Vorschrift erklärt aus sozialpolitischen Gründen Verträge für nichtig, durch welche die Verpflichtung übernommen wird, das künftige Vermögen oder einen Bruchteil des künftigen Vermögens zu übertragen oder mit einem Nießbrauch zu belasten (wegen des gegenwärtigen Vermögens vgl. §311). Sie betrifft danach s c h u l d 73

Komm. z. BGB, n . Aufl. I. Bd. (Wilde)

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§310

Schuldverhältnisse. Schuldverhältnisse aus Verträgen

Anm. 2 r e c h t l i c h e Verträge und kommt f ü r familienrechtliche und erbrechtliche Verträge, insbesondere f ü r Eheverträge (§ 1408) und Erbverträge (§§ 1 9 4 1 , 2274fr) sowie für dingliche Verträge nicht in Betracht; dingliche Rechte — insbesondere Eigentum und Nießbrauch — können, wenn man von der Vereinbarung der Gütergemeinschaft (§ 1416) absieht, ohnehin nicht an dem Vermögen als solchem, sondern nur an den einzelnen dazu gehörigen Gegenständen bestellt werden. Die dinglichen, zur Erfüllung der Verpflichtung vorgenommenen Rechtsgeschäfte werden infolge ihrer abstrakten Natur grundsätzlich auch nicht durch die Nichtigkeit des Grundgeschäftes mitbetroffen, selbst wenn sie gleichzeitig vorgenommen werden (vgl. jedoch zu § 139); sie können dann nur nach den §§ 8 1 2 ff rückgängig gemacht werden, sofern dem nicht die Kenntnis von der Nichtigkeit des Kausalgeschäfts gemäß § 8 1 4 entgegensteht (vgl. zu § 125). D a § 3 1 0 sich nicht auf dingliche Verträge bezieht, würde darunter nicht ein Vertrag fallen, durch den ein Schuldner seinem Gläubiger „alle seine zukünftigen Geschäftsforderungen" überträgt; ein solcher Vertrag soll jedoch nach der Rechtsprechung des Reichsgerichts „ i n Verfolg des Grundsatzes des § 3 1 0 " gemäß § 138 nichtig sein ( R G 6 7 , 1 6 8 ; vgl. auch R G J W 1 9 1 1 , 5 7 6 ; WarnRspr 1 9 1 2 Nr. 1 5 5 ; wegen der entsprechenden schuldrechtlichen Verpflichtungen vgl. Anm. 2). Für die schuldrechtliche Vereinbarung ist es gleichgültig, i n w e l c h e F o r m s i e g e k l e i d e t i s t , ob sie also etwa in einem Kaufvertrag oder in einem Gesellschaftsvertrag oder in einem Schenkungsvertrag enthalten ist und ob der Verpflichtung eine Gegenleistung gegenübersteht oder nicht. Es ist grundsätzlich auch belanglos, ob die Verpflichtung von einer n a t ü r l i c h e n oder j u r i s t i s c h e n P e r s o n übernommen wird. Doch ist § 3 1 0 im A k t i e n r e c h t weitgehend durchbrochen. So ist die Vorschrift in den §§ 235 Abs. 1, 247, 248, 249, 2 5 1 , 2 5 3 — 2 5 5 A k t G für die dort geregelten Fälle der Verschmelzung und der Vermögensübertragung ausdrücklich für unanwendbar erklärt. Ferner ist in § 256 A k t G die Vereinbarung einer Gewinngemeinschaft zugelassen worden.

Anm. 2 2 . Nichtig sind nach § 3 1 0 V e r t r ä g e ü b e r d a s k ü n f t i g e V e r m ö g e n oder einen Bruchteil des künftigen Vermögens, also über das g a n z e künftige Vermögen oder einen Bruchteil des g a n z e n künftigen Vermögens ( B G H 25,1 = N J W 1957, 1 5 1 4 zu § 3 1 1 ) . Unter die Vorschrift fällt daher nicht ein Vertrag, der nur einzelne Bestandteile des künftigen Vermögens ( R G J W 1909, 1 1 ) oder einen Inbegriff von Vermögenswerten ( R G 140, 2 5 3 : künftige musikalische Urheberrechte) oder die Erträgnisse eines bestimmten Vermögensbestandteils, beispielsweise des Grundvermögens ( R G J W 1903 Beil. 53), betrifft. Gültig ist grundsätzlich auch die Verpflichtung zur Abtretung bestimmter, künftig entstehender Forderungen. Wie die Abtretung, so kann jedoch auch die Verpflichtung zur Übertragung gemäß § 138 nichtig sein, wenn sie sich auf s ä m t l i c h e künftigen Geschäftsforderungen erstreckt (vgl. Anm. 1). Ist der Schuldner im übrigen vermögenslos, so kann in einem solchen Falle auch § 3 1 0 anwendbar sein. Ein Fall des § 3 x 0 liegt nicht vor, wenn zwischen den beiden Beteiligten das Verhältnis besteht, daß der eine Teil die von dem anderen Teil mit Dritten abgeschlossenen K a u f verträge durch Lieferung seiner eigenen Ware erfüllt und dafür ihm der andere Teil seine künftigen Außenstände abtritt ( R G WarnRspr 1 9 1 4 , 316). Verträge über ein S o n d e r v e r m ö g e n werden durch § 3 1 0 nicht betroffen (vgl. § 3 1 1 Anm. 2). Die Vorschrift des § 3 1 0 setzt weiter voraus, daß die Ü b e r t r a g u n g d e s E i g e n t u m s oder die B e s t e l l u n g d e s N i e ß b r a u c h s z u L e b z e i t e n d e s V e r p f l i c h t e t e n versprochen ist. Die Vorschrift ist daher nicht anwendbar auf einen Vertrag, durch den sich ein Schuldner der freien Bestimmung über die Art der Verwendung der Nutzungen seines Vermögens zugunsten seiner Gläubiger begibt (vgl. R G 72, 1 1 6 f ü r den Fall des § 3ii)Sie trifft auch nicht einen Vertrag nach Maßgabe des altgermanischen Instituts der V e r g a b u n g e n v o n T o d e s w e g e n , durch den dem Bedachten schon bei Lebzeiten ein unentziehbares Recht an dem Vermögen für den Fall des Uberlebens gewährt wird, bei dem der Vergebende sich jedoch die mit dem vollen Eigentum verbundenen

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Begründung. Inhalt des Vertrages

§ 310 A n m . 3

§311 Anm. 1 , 2

R e c h t e auf Besitz, Bewirtschaftung und Nutzung vorbehält ( R G 26. 1. 1921 V 387/20; vgl. auch zu § 1937). § 3 1 0 greift schließlich nicht ein bei einem Vertrag über f r e m d e s V e r m ö g e n ; nach R G 79, 285 selbst dann nicht, wenn der Vermögensinhaber einwilligt.

Anm. 3 3 . Die R e c h t s f o l g e des Verstoßes ist die Nichtigkeit des Vertrages. Unter U m ständen kann jedoch ein nach § 3 1 0 nichtiger Vertrag gemäß § 140 in einen Erbvertrag umgedeutet werden ( R G J W 1 9 1 0 , 467; B G H 8, 34).

§311 Ein Vertrag, durch den sich der eine Teil verpflichtet, sein gegenwärtiges Vermögen oder einen Bruchteil seines gegenwärtigen Vermögens zu übertragen oder mit einem Nießbrauche zu belasten, bedarf der gerichtlichen oder notariellen Beurkundung. e 1350 n 263; m 2 187; p 1 458. Anm. 1 A l l g e m e i n e s . Die Verpflichtung, das g e g e n w ä r t i g e Vermögen oder einen Bruchteil des gegenwärtigen Vermögens zu übertragen oder mit einem Nießbrauch zu belasten, kann im Gegensatz zu einer entsprechenden Bindung für das k ü n f t i g e Vermögen ( § 3 1 0 ) durch Vertrag wirksam übernommen werden. Der Vertrag bedarf jedoch der gerichtlichen oder notariellen Beurkundung (vgl. dazu § 128). Dadurch soll der Vermögensinhaber, der oft keine sichere Vorstellung über den U m f a n g der von ihm eingegangenen Verpflichtung hat, vor übereilten und unüberlegten Handlungen geschützt werden (Motive 2, 188; B G H 25, 1 [4]).

Anm. 2 Wie §"310, so betrifft auch § 3 1 1 nur s c h u l d r e c h t l i c h e V e r t r ä g e , nicht dingliche, familienrechtliche oder erbrechtliche Verträge (vgl. § 3 1 0 Anm. 1). Darauf, in welche Form der Vertrag gekeidet ist und ob die Übertragung oder Belastung gegen Entgelt oder unentgeltlich versprochen wird, kommt es auch hier nicht an (vgl. § 3 1 0 A n m . 1). Es ist ferner gleichgültig, ob die Verpflichtung von einer n a t ü r l i c h e n oder j u r i s t i s c h e n Person übernommen wird ( R G 69, 283; 76, 1; 124, 294; 1 3 7 , 3 4 8 ) . Doch gelten hier vielfach S o n d e r v o r s c h r i f t e n , die § 3 1 1 vorgehen. Die Verträge über die V e r s c h m e l z u n g von A k t i e n g e s e l l s c h a f t e n o d e r v o n K o m m a n d i t g e s e l l s c h a f t e n auf Aktien untereinander sowie von solchen Gesellschaften mit Gesellschaften mit beschränkter Haftung oder bergrechtlichen Gewerkschaften sind zulässig und bedürfen nach den §§ 235, 247, 248, 249, 250, 2 5 1 , 252 A k t G der gerichtlichen oder notariellen Beurkundung; der gleichen Form unterliegen nach den §§ 2 5 3 — 2 5 5 A k t G Verträge, durch welche sich eine Aktiengesellschaft oder Kommanditgesellschaft auf Aktien verpflichtet, ihr V e r m ö g e n s o n s t i m g a n z e n z u ü b e r t r a g e n . A u c h die Verschmelzung zweier V e r s i c h e r u n g s v e r e i n e a u f G e g e n s e i t i g k e i t durch Übertragung des gesamten Versicherungsbestandes und des sonstigen Vermögens ist zulässig und durch das V A G (§ 14) anerkannt ( R G 1 3 3 , 107). Der schuldrechtliche Verpflichtungsvertrag unterliegt gemäß § 14 Abs. 2 V A G nicht der Formvorschrift des § 3 1 1 ; nach § 14 Abs. 2 V A G genügt vielmehr Schriftform (unrichtig daher die Vorauflage). Dinglich bewirkt der Ubernahmevertrag keine Gesamtrechtsnachfolge, sondern nur eine Rechtsnachfolge in die Einzelrechte gemäß § 4 1 9 ( R G 1 3 3 , 107). Verträge über die Verschmelzung von g e n o s s e n s c h a f t l i c h e n P r ü f u n g s v e r b ä n d e n sowie von e i n g e t r a g e n e n G e n o s s e n s c h a f t e n bedürfen nach den § § 6 3 e Abs. 2, 9 3 c G e n G nur der Schriftform. Durch die U m w a n d l u n g v o n K a p i t a l g e s e l l s c h a f t e n nach den §§ 257—287 A k t G wird die Identität des Vermögensinhabers nicht geändert, für § 3 1 1 ist daher kein R a u m . Für die Umwandlung von Kapitalgesellschaften in eine Personalgesellschaft oder in ein Einzelunternehmen vgl. jetzt das Gesetz vom 12. November 1956 (BGBl I 844). 73

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§ 311 A n m . 3, 4

Schuldverhältnisse. Schuldverhältnisse aus Verträgen

Anm. 3 Wie § 310 (Anm. 2) bezieht sich auch § 3 1 1 nur auf solche Verträge, durch welche die Verpflichtung zur Übertragung oder zur Bestellung eines Nießbrauchs für das ganze gegenwärtige V e r m ö g e n oder für einen Bruchteil des ganzen g e g e n wärtigen V e r m ö g e n s übernommen wird (RG 69, 420; 72, 1 1 8 ; 94, 314; R G WarnRspr 1917 Nr. 49; 1922 Nr. 65; B G H 25, 1 = NJW 1957, 1514; unter Vermögen ist dabei -— wie auch sonst im allgemeinen (vgl. §419 Anm. 1 ; § 1922 Anm. 5) — das A k t i v v e r m ö g e n ohne Einbeziehung der Passiva zu verstehen (RG 6g, 285, 416). Die Vorschrift ist daher nicht anwendbar, wenn sich jemand verpflichtet, seine e i n z e l n a u f g e f ü h r t e n oder die unter einer S a m m e l b e z e i c h n u n g z u s a m m e n g e f a ß t e n Vermögensbestandteile zu veräußern oder zu belasten (RG 69, 420; 94, 314; R G WarnRspr 1917 Nr. 49; B G H 25, 1 = NJW 1957, 1514). Sind die einzelnen Gegenstände bestimmt bezeichnet, so greift § 3 1 1 — im Gegensatz zu § 419 (vgl. dort Anm. 2 und R G 139, 203) — selbst dann nicht ein, wenn diese Gegenstände t a t s ä c h l i c h das ges a m t e V e r m ö g e n ausmachen (RG 69, 420; g4, 314; R G WarnRspr 1917 Nr.49; 1922 Nr. 65; 1935 Nr. 34); anders, wenn nach dem Willen der Parteien trotz der Aufzählung im Einzelnen das Vermögen in seiner Gesamtheit übertragen oder belastet werden sollte, die Verpflichtung sich also insbesondere auch auf die neben den aufgeführten etwa sonst noch vorhandenen Vermögensstücke erstrecken sollte (RG 76, 3; 94, 314; R G WarnRspr 1917 Nr. 49; 1922 Nr. 47, Nr. 65). Ist andererseits die Übertragung oder die Belastung des Vermögens als eines Ganzen beabsichtigt, so ist es belanglos, wenn einzelne Gegenstände von verhältnismäßig untergeordneter Bedeutung ausgenommen werden (RG 69, 289; 123, 54; 137, 349; R G WarnRspr 1935 Nr. 34). Die Annahme eines auf die Übertragung des Vermögens als Ganzes gerichteten Vertragswillens wird nicht dadurch ausgeschlossen, daß der Vertrag in m e h r e r e n get r e n n t e n U r k u n d e n , in denen die Vermögensstücke einzeln aufgeführt sind, niedergelegt ist (RG WarnRspr 1922 Nr. 47). Selbst bei Vorliegen mehrerer ä u ß e r l i c h s e l b s t ä n d i g e r V e r t r ä g e , in denen die zu übertragenden Vermögensstücke einzeln genannt sind, können die einzelnen Vereinbarungen, obwohl eine tatsächliche Vermutung für das Gegenteil spricht, zusammen einen einheitlichen, auf die Übertragung des Vermögens im ganzen gerichteten Vertrag darstellen, der den Tatbestand des § 3 1 1 erfüllt (RG WarnRspr 1922 Nr. 47; vgl. auch Vorbem. gff vor §305). Die Ü b e r n a h m e s ä m t l i c h e r P a s s i v a schließt nicht auch die Absicht zur Übertragung sämtlicher Aktiva in sich (RG SeuffArch 75 Nr. 148). Die Übertragung eines G e s c h ä f t s mit s ä m t l i c h e n A k t i v e n und P a s s i v e n fällt nicht unter § 3 1 1 (RG Gruchot 63, 88). Unanwendbar ist § 3 1 1 , wenn Gegenstand des Vertrages ein S o n d e r v e r m ö g e n ist, z.B. das einer offenen Handelsgesellschaft (RG J W igio, 242) oder (früher) das Fideikommißvermögen einer Person (RG SeufFArch 75 Nr. 148; R G 137, 348) im Gegensatz zu ihrem sonstigen (Allod-)Vermögen (vgl. zum Allodialvermögen B G H 25, 1 ff). Wie § 3 1 0 betrifft auch § 3 1 1 nur solche Verträge, durch die eine Verpflichtung zur Ü b e r t r a g u n g des E i g e n t u m s oder zur B e s t e l l u n g des N i e ß b r a u c h s übernommen wird. Auch § 3 1 1 kommt daher nicht in Betracht, wenn sich der Schuldner lediglich verpflichtet, nicht über sein Vermögen zu verfügen und die Verwaltung einem anderen (etwa einem Gläubigerausschuß) zu übertragen (RG 72, 116) oder wenn der Vertrag Vergabungen von Todes wegen zum Gegenstande hat (vgl. § 310 Anm. 2). Für die Vorschrift ist ferner kein Raum, wenn die Verpflichtung nicht e i g e n e s , sondern f r e m d e s Vermögen betrifft, mag auch der Vermögensinhaber zustimmen (RG 79, 283). Anm. 4 Die Nichteinhaltung der vorgeschriebenen F o r m hat nach § 125 die N i c h t i g keit des Vertrages zur Folge. Durch Erfüllung wird die Nichtigkeit des Vertrages nicht im ganzen geheilt (vgl. § 125 Anm. 44). Eine H e i l u n g tritt auch dann nicht ein, wenn zum gegenwärtigen Vermögen ein Grundstück gehört und die Auflassung sowie die Eintragung des neuen Eigentümers erfolgt sind, denn § 313 Satz 2 hat nur die

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Begründung. Inhalt des Vertrages

§ 311 A n m . 5 § 312 Artm. 1

Heilung des sich aus Satz i ergebenden Formmangels im Auge (RG 73, 208). Ob der Vertrag aber wenigstens hinsichtlich der Grundstücksveräußerung gültig wird, bestimmt sich nach § 139 (RG 61, 284; R G SeufFArch 75 Nr. 148). Anm. 5 Über die W i r k u n g eines nach § 311 abgeschlossenen VerpflichtungsVertrages a u f die H a f t u n g des zur Übernahme des Vermögens Verpflichteten für die Schulden des zur Übertragung Verpflichteten vgl. § 419 und R G 130, 36.

§313 Ein Vertrag über den Nachlaß eines noch lebenden Dritten ist nichtig. Das gleiche gilt von einem Vertrag über den Pflichtteil oder ein Vermächtnis aus dem Nachlaß eines noch lebenden Dritten. Diese Vorschriften finden keine Anwendung auf einen Vertrag, der unter künftigen gesetzlichen Erben über den gesetzlichen Erbteil oder den Pflichtteil eines von ihnen geschlossen wird. Ein solcher Vertrag bedarf der gerichtlichen oder notariellen Beurkundung. E I 349 II 264; M 1 182; P 1 456.

Anm. 1 Verträge über den Nachlaß eines noch lebenden Dritten oder über einen Pflichtteil oder ein Vermächtnis aus dem Nachlaß eines noch lebenden Dritten sind aus wirtschaftlichen und sittlichen Gründen (M 2, 182 ff) nichtig; der voraussichtliche Erbe, Pflichtteilsberechtigte oder Vermächtnisnehmer soll über das, was er aus dem Nachlaß eines noch lebenden Dritten erwartet, keine Verpflichtungen eingehen. Die Vorschrift betrifft wie § 310 (Anm. 1) nur schuldrechtliche Verträge. Im Gegensatz zu den §§ 310, 311 bezieht sie sich jedoch auf alle Verträge, die i r g e n d e i n e V e r p f l i c h tung in bezug auf den Nachlaß, den Pflichtteil oder ein Vermächtnis zum Gegenstand haben, ohne daß es auf den R e c h t s g r u n d der Verpflichtung ankommt. Deshalb steht es der Nichtigkeit nicht entgegen, wenn jemand im Rahmen einer an sich zulässigen Vereinbarung nach § 72 EheG dem Vertragsgegner eine Beteiligung an einem ihm aus dem Nachlaß eines noch lebenden Dritten zufließenden Vermögenszuwachs verspricht (BGH 26, 320). Da das Gesetz Verträge der in § 312 genannten Art schlechthin für nichtig erklärt, ist eine etwaige Zustimmung des Dritten ohne Bedeutung. Es ist auch belanglos, ob der Dritte eine bestimmte oder eine noch unbestimmte Person ist; nichtig ist z.B. auch ein Vertrag „über alle irgendwoher zufallenden Erbschaften". Die T o d e s e r k l ä r u n g begründet nach § 9 VerschG die Vermutung, daß der für tot Erklärte nicht mehr lebt. Verträge über seinen Nachlaß sind daher zulässig, selbst wenn er noch lebt. War den Parteien jedoch sein Überleben bekannt und stellt der Vertrag demzufolge nach ihrem Willen einen solchen über den Nachlaß einer noch lebenden Person dar, so ist er nichtig. Nichtig ist auch ein Vertrag, den die Parteien über den Nachlaß eines Dritten geschlossen haben, von dem sie annehmen, er lebe noch, während er in Wirklichkeit verstorben war; denn ihr Wille war auf einen Vertrag über den Nachlaß eines noch Lebenden gerichtet (RG 93, 297). Verzichtet der eine Teil auf den Pflichtteil aus dem Nachlaß eines noch lebenden Dritten in der Annahme, daß dieser bereits verstorben sei, während der Vertragsgegner wußte, daß der Dritte noch lebte, so ist ein Vertrag nicht zustande gekommen; da jeder Teil einen Vertrag von anderer Beschaffenheit wollte (§ 155), fehlt es an einer Willenseinigung (RG 93, 297)Unter die Vorschrift fallen nur Verträge über den N a c h l a ß , den Pflichtteil oder ein Vermächtnis im g a n z e n . Auf Verträge über einen B r u c h t e i l des Nachlasses, des Pflichtteils oder eines Vermächtnisses ist sie jedoch entsprechend anwendbar ( B G H 26, 320; vgl. auch OGH 2, 117). Sie ergreift aber nicht, sofern nicht eine Umgehung beabsichtigt ist, Verträge über e i n z e l n e G e g e n s t ä n d e , die dem Nachlaß eines noch lebenden Dritten angehören (RG LZ 1924, 587; OGH 2, 118). Über Fragen der Umdeutung gemäß § 140 vgl. B G H 26, 327. 1131

§312Anm. 2

§313

Schuldverhältnisse. Schuldverhältnisse aus Verträgen

Anm. 2 Wegen des insoweit bestehenden Bedürfnisses sind in Abweichung von dem Grundsatz des Abs. i nach Abs. 2 V e r t r ä g e u n t e r k ü n f t i g e n gesetzlichen E r b e n zulässig, soweit sie den k ü n f t i g e n g e s e t z l i c h e n E r b t e i l oder den P f l i c h t t e i l zum Gegenstande haben; sie bedürfen der gerichtlichen oder notariellen Beurkundung (vgl. dazu § 128). Verträge unter künftigen gesetzlichen Erben über t e s t a m e n t a r i s c h angeordnete V e r m ä c h t n i s s e fallen nicht unter die Ausnahmeregelung; sie sind nach Abs. 1 n i c h t i g ( B G H N J W 1956, 1 1 5 1 ) . Hinsichtlich der am Vertragsschluß beteiligten Personen verlangt die Vorschrift nur, daß sie zu den „ k ü n f t i g e n g e s e t z l i c h e n E r b e n " gehören, d. h. zur Zeit des Vertragsschlusses zu den gemäß §§ 1924fr gesetzlich berufenen (nächsten oder weiteren) Erben gehören. Es ist nicht erforderlich, daß sie auch wirklich gesetzliche Erben des Dritten werden ( R G 98, 330; B G H N J W 1956, 1 1 5 1 ) . Der Vertrag wird daher nicht hinfällig, wenn der Verpflichtete demnächst nicht gesetzlicher Erbe, sondern Testamentserbe wird ( R G 98, 332; O G H 2, 118). Nach Abs. 2 ist auch das Versprechen, ein T e s t a m e n t n i c h t a n z u f e c h t e n oder den P f l i c h t t e i l n i c h t g e l t e n d zu m a c h e n , unter künftigen gesetzlichen Erben zulässig. Solche Verträge können aber nur ein Schuldverhältnis begründen; sie haben keine erbrechtliche Bedeutung ( R G 65, 364; 71, 136) und vermögen den Anfall der Erbschaft oder die Entstehung des Pflichtteilsanspruches sowie den Eintritt der damit verbundenen Rechtsfolgen nicht zu hindern ( R G J W 1907, 244). Alle jene Folgen vollziehen sich vielmehr zunächst ohne Rücksicht auf den Vertrag, während dieser nur die Verpflichtung zu ihrer Beseitigung begründet.

§313 Ein Vertrag, durch den sich der eine Teil verpflichtet, das Eigentum an einem Grundstücke zu übertragen, bedarf der gerichtlichen oder notariellen Beurkundung. Ein ohne Beobachtung dieser Form geschlossener Vertrag wird seinem ganzen Inhalte nach gültig, wenn die Auflassung und die Eintragung in das Grundbuch erfolgen. E I 351 II 265; M 3 189; 458.

Ubersicht

Anm I. Allgemeines 1 II. Entsprechende Anwendung auf Erbbaurecht, Wohnungseigentum usw. 2 III. Grundstücksveräußerungsvertrag 3—29 1. Vertrag, insbesondere 3—7 a) einseitig verpflichtende Verträge 4 b) unentgeltliche Verträge 5 c) Optionsrechte 6 d) Vorvertrag 7 2. Verpflichtungsübernahme 8—12 a) bedingte Verpflichtungen; Vorkaufs-, Wiederkaufsrechte. . . . 9 b) Unerheblichkeit der Rechtsform der Verpflichtungsübernahme 10—12 aa) Haupt- oder Nebenverpflichtung 10 bb) Gesellschaftsverträge 11 cc) Vergleiche 12 3. Vertrag als unmittelbare Grundlage der Verpflichtung 13—20 a) Baugenossenschaften; Siedlung 14 b) Formfreie Ergänzungen des ursprünglichen Vertrages . . . . 15 c) Formpflichtige Ergänzungen, insbesondere 16—18 aa) nach Erlöschen der ursprünglichen Verpflichtung 17 bb) durch Neubegründung bei Nichtigkeit der ursprünglichen Verpflichtung 18

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Begründung. Inhalt des Vertrages

§313 Anm.

d) vertragliche Aufhebung der Verpflichtung 19 e) Verpflichtungen aus Auftrag, Dienst-, Werkvertrag, Treuhandverhältnis 20 4. Ubertragungsverpflichtung 21—26 a) Verpflichtung zum Erwerb 22 b) Notwendigkeit des Eigentumswechsels 23—25 aa) Umwandlung von Gesellschaften 24 bb) Vereinbarung von Miterben 25 c) Übertragung an Nichtbeteiligte 26 5. Übertragung von Grundstückseigentum 27—29 a) Rechtsgeschäfte über sonstige Rechte und Ansprüche in bezug auf ein Grundstück 28 b) Übertragung von Mitgliedschaftsrechten an Kapitalgesellschaften 29 I V . Umfang des Formerfordernisses 1. Formbedürftigkeit des ganzen Vertrages a) subjektiv wesentliche Vertragsbestandteile b) Formfreiheit von unwesentlichen oder vertragsfremden Abmachungen c) Beteiligung Dritter d) Nebenabreden mit einzelnen Beteiligten e) Unzulässiger Formverzicht 2. Zusammengesetzte Verträge a) Formzwang bei rechtlichem Zusammenhang b) Fälle von Formfreiheit 3. Nachträgliche Vertragsänderungen a) Grundsätzliches und allgemeiner Stand der Rechtsprechung b) Abgrenzung zwischen formbedürftigen und formfreien Änderungen im einzelnen c) Weitere Einzelfälle d) Formfreiheit von Änderungen, die nicht Vertragsbestandteil sind e) Ausübung von Gestaltungsrechten 4. Rechtsgeschäfte, die mit Dritten oder gegenüber Dritten vorgenommen werden a) Bürgschaft und Mithaft b) Schuldübernahme c) Abschlußvollmacht, insbesondere aa) Unwiderrufliche Vollmacht und § 1 8 1 bb) Rechtsfolgen bei nicht formgerechter Vollmacht d) Auflassungsvollmacht e) Ermächtigung V. Gerichtliche oder notarielle Beurkundung V I . Folgen des Formmangels 1. bei fehlender Beurkundung 2. bei unrichtiger Beurkundung von Vertragsteilen a) insbesondere Schwarzkauf b) falsa demonstratio 3. Berufung auf Formmangel V I I . Heilung der Nichtigkeit 1. Allgemeines 2. Voraussetzungen der Heilung a) wirksame Auflassung b) Eintragung des Erwerbers als Eigentümer c) Zusammentreffen von Auflassung und Eintragung d) Fortbestehen der Willensübereinstimmung der Vertragsparteien

30 30—35 31 32 33 34 35 36—38 37 38 39—47 39—42 43 44 45 46, 47 48—56 48 49 50—53 51 52, 53 54, 55 56 57 58 59 60—62 61 62 63 64—75 64 65—69 66 67 68 69

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§ 313

Schuldverhältnisse. Schuldverhältnisse aus Verträgen

A n m . 1, 2 Anm.

3. Wirkung der Heilung a) Allgemeines b) U m f a n g der Heilung c) Abschluß durch Zwischenpersonen d) keine Heilung sonstiger Mängel 4. Entsprechende Anwendung auf ähnliche Fälle V I I I . Behördliche Genehmigung I X . Ubergangsrecht X . Internationales Privatrecht

70—74 70—71 72 73 74 75 76 77 78

Anm. 1 I. Allgemeines Die Vorschrift soll wegen der großen Bedeutung des Grundeigentums verhindern, daß Verpflichtungen zur Veräußerung von Grundstücken ü b e r e i l t und o h n e a u s r e i c h e n d e Ü b e r l e g u n g eingegangen werden ( M 2, 189; Prot 460; R G 50, 1 6 3 ; 76, 1 8 3 ; 79, 2 1 5 ; 8 1 , 5 1 ) . Daneben dient die Bestimmung auch der R e c h t s s i c h e r h e i t , da sie durch den Formzwang Zweifeln über das Zustandekommen und den Inhalt der Vereinbarungen vorbeugt ( R G 78, 4 2 1 ; 107, 3 5 8 ; R G J W 1 9 3 1 , 3269; O G H 1, 2 i 9 f ) .

Anm. 2 II. Entsprechende Anwendung auf Erbbaurecht, Wohnungseigentum u s w . Die Vorschrift ist für e n t s p r e c h e n d a n w e n d b a r erklärt in § 1 1 Abs. I und I I der Erbbaurechtsverordnung vom 15. 1. 1 9 1 9 für die Verpflichtung zur Bestellung oder Übertragung des E r b b a u r e c h t s . Weiter gilt § 3 1 3 nach § 4 Abs. 3 des Wohnungseigentumsgesetzes vom 15. 3. 1951 entsprechend für Verträge, durch den sich ein Teil verpflichtet, S o n d e r e i g e n t u m a n e i n e r W o h n u n g einzuräumen oder aufzuheben. Nach § 50 Abs. 2 PrAUgBergG. in Verbindung mit § 67 Abs. 1 E G B G B , 37 Abs. 1 P r A G B G B finden die sich auf Grundstücke beziehenden Vorschriften des B G B ferner Anwendung auf das B e r g w e r k s e i g e n t u m und das auf Grund des § 38 c PrAllgBergG begründete G e w i n n u n g s r e c h t . Die nachfolgenden Erläuterungen gelten deshalb für diese Fälle sinngemäß. In A b w e i c h u n g von § 3 1 3 gestattet Art. 12 § 1 Abs. 2 P r A G B G B in Verbindung mit §§ 16, 17 PrEnteignG die schriftliche Form, falls das Enteignungsverfahren, beginnend mit der vorläufigen Feststellung des Planes, bereits eingeleitet ist, während die vorhergehende freiwillige Abtretung des Eigentums an den mit dem Enteignungsrecht ausgestatteten Unternehmer die Form des § 3 1 3 für den Vertrag erfordert ( R G 70, 45). Auf die b e r g r e c h t l i c h e Enteignung kann diese Ausnahmevorschrift nicht entsprechend angewendet werden ( R G 56, 190). Die erleichterte Form greift auch nicht Platz, wenn die Entschädigung für das zu enteignende Grundstück in Grund und Boden gewährt wird, also ein Austausch von Grundstücken stattfindet. K r a f t besonderer Bestimmung (Art. 12 § 1 P r A G B G B in Verbindung mit Art. 62 E G B G B ) genügte f ü r preußische R e n t e n g u t s v e r t r ä g e (über den Begriff vgl. R G 129, 3 7 1 ) bei den durch Vermittlung der Generalkommissionen, späteren Landeskulturämter, deren Aufgaben schließlich auf den Oberpräsidenten übergingen, begründeten Rentengütern die private schriftliche Form ( R G 1 0 1 , 294; 129, 370). Der Rentengutsvertrag stellte einen Vorvertrag dar zu dem endgültigen Grundstückskaufvertrag, dem R e n t e n g u t s r e z e ß ( R G 1 0 1 , 294; 123, 3 2 ) ; dieser konnte auch zu Protokoll des Kulturamtsvorstehers abgeschlossen werden (vgl. § 9 Abs. 2 d des P r G vom 3. 6. 1 9 1 9 in der Fassung vom 2 9- 3- 1933) G S 79; Pr. Landesrentenbankgesetz in der Fassung vom 1. 8. 1 9 3 1 , G S 154, § 22 Abs. 3, § 24 mit Änderung durch Ges. vom 23. 6. 1933, G S 222, Art. I 2). D a Art. 62 E G B G B durch Art. X 2 K R G Nr. 45, soweit er mit Art. I I I in Widerspruch steht, aufgehoben ist und die Rentengüter freies Eigentum geworden sind, haben diese Bestimmungen keine besondere Bedeutung mehr; es kann deshalb insoweit auf die Vorauflagen verwiesen werden.

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Begründung. Inhalt des Vertrages

§313 Anm. 3—5

Anm. 3 III. Grundstücksveräußerungsvertrag Die Vorschrift betrifft den sogen. G r u n d s t ü c k s v e r ä u ß e r u n g s v e r t r a g , dessen gesetzliche Voraussetzung ist, daß sich der eine Teil zur Ubereignung eines Grundstücks verpflichtet. Aus dieser gesetzlichen Begriffsbestimmung folgt im einzelnen: 1. Vorliegen eines Vertrages. Die Verpflichtung zur Veräußerung des Grundstücks muß in einem V e r t r a g übernommen sein. Die Vorschrift ist daher nicht anwendbar, wenn die Übertragungsverpflichtung unmittelbar aus der grundgesetzlichen P f l i c h t z u r E i n h a l t u n g des G l e i c h h e i t s s a t z e s folgt (BGH 29, 76: Pflicht des Fiskus zur gleichmäßigen Behandlung von Siedlern). Ebenso ist sie nicht anwendbar auf gesellschafts- oder vereinsrechtliche G e s a m t a k t e . Die satzungsmäßige Verpflichtung einer B a u g e n o s s e n s c h a f t zur Übertragung von Grundeigentum auf ihre Mitglieder und die Beschlüsse der Genossenschaft über die Zuweisung der Grundstücke an die Genossen unterliegen deshalb nicht der Formvorschrift des § 313, sondern lediglich den für sie maßgebenden gesellschaftsrechtlichen Bestimmungen, auch wenn sie dem einzelnen Mitglied einen unmittelbaren Anspruch auf Übertragung eines Grundstücks gewähren (RG 110, 245; 126, 221; 147, 205; 156, 215; BGH 15, 177; 16, 3361. Auch e i n s e i t i g e R e c h t s g e s c h ä f t e werden nach dem Wortlaut des Gesetzes nicht von der Vorschrift betroffen. Doch wird sie auf einseitige Rechtsgeschäfte, soweit sie eine Verpflichtung zur Übereignung zu begründen vermögen — wie ein Stiftungsgeschäft oder eine Auslobung — entsprechend anzuwenden sein. Wegen der im Zusammenhang mit einem Grundstücksveräußerungsvertrag erteilten V o l l m a c h t e n vgl. Anm. 50 ff. Die Vorschrift bezieht sich ferner nur auf s c h u l d r e c h t l i c h e Verträge. Für sachenrechtliche, familienrechtliche oder erbrechtliche Rechtsgeschäfte kommt sie nicht in Betracht. Der Form des § 313 unterliegen deshalb nicht die dinglichen Erfüllungsgeschäfte (RG 93, 221), auch nicht der Vertrag über die Bestellung eines dinglichen Vorkaufsrechts als solchem, sondern insoweit lediglich die zugrunde liegende schuldrechtliche Vereinbarung (RG 125, 263; vgl. auch Anm. 4). Der Form des § 313 bedarf ferner nicht die Verpflichtung zur Übertragung eines Grundstücks, wenn sie durch eine l e t z t w i l l i g e V e r f ü g u n g geschaffen wird, wie die Anordnung eines ein Grundstück betreffenden Vermächtnisses oder eine Veräußerungsauflage (vgl. OGH 1, 166). Anm. 4 a) Insbesondere einseitig verpflichtende Verträge. Nach dem Wortlaut und auch nach dem Sinn und Zweck des Gesetzes (Anm. 1) ist es weiter erforderlich, aber auch ausreichend, daß sich in dem Vertrag nur der eine T e i l zur Übertragung eines Grundstücks verpflichtet. Für die Anwendung des § 313 ist es deshalb gleichgültig, ob der Verpflichtung eine Verpflichtung des anderen Teils gegenübersteht, ob sie also in einem g e g e n s e i t i g e n , in einem z w e i s e i t i g oder in einem nur e i n s e i t i g verp f l i c h t e n d e n Vertrag übernommen wird (RG J W 1909, 11). Anm. 5 b) Unentgeltliche Verträge. Es ist belanglos, ob die Verpflichtung g e g e n Entgelt oder u n e n t g e l t l i c h eingegangen wird; bei der schenkungsweisen Überlassung eines Grundstücks ist deshalb nicht nur die Beurkundung des Schenkungsversprechens gemäß § 518, sondern die Beurkundung des ganzen Vertrages gemäß § 313 erforderlich (RG 82, 152; 110, 392: Versprechen eines Grundstücks als Mitgift; vgl. auch §518 Anm. 17). Einseitig verpflichtende Verträge kommen in der Praxis, abgesehen von Schenkungen, vor allem in der Form vor, daß der eine T e i l verspricht, sein Grundstück zu veräußern, und der a n d e r e T e i l dieses Versprechen annimmt, ohne sich selbst zunächst zum Erwerb des Grundstücks zu verpflichten. Solche Verträge sind ebenso wie Verträge mit einseitiger Bindung zum Zweck des Erwerbs eines Grundstücks (vgl. Anm. 22) möglich und in der Rechtsprechung stets anerkannt worden (RG 81, 134; 95. 7; ioi, 335; 109, 45; RG WarnRspr 1913 Nr. 396; 1915 Nr. 42; 1918 Nr. 71). Sie

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§ 313 Anm. 6—9

Schuldverhältnisse. Schuldverhältnisse aus Verträgen

unterliegen der Form des § 313; wird für die einseitige Bindung ein Entgelt versprochen, so muß auch dieses mit beurkundet werden (RG H R R 1930 Nr. 109g). Soll auf Grund eines in dem einseitigen Versprechen liegenden Vertragsangebots demnächst der Kaufvertrag zustande kommen, so ist, da alle Teile eines Veräußerungsvertrages formbedürftig sind (Anm. 3off), auch für die Annahme des Verkaufsangebots die gerichtliche oder notarielle Beurkundung erforderlich (RG 81, 134). Unter Umständen kann jedoch die gerichtlich oder notariell beurkundete Vereinbarung über die einseitige Bindung des einen Teils, sein Grundstück zu veräußern, auch schon als Kaufvertrag ausgelegt werden, der unter der Willkürbedingung abgeschlossen ist, daß der andere Teil von dem ihm eingeräumten Ankaufsrecht durch einfache schriftliche Erklärung Gebrauch mache (RG 77, 417; 169, 70; RG J W 1912, 19a). Anm. 6 c) Optionsrechte. Formbedürftig ist auch der Vertrag auf Einräumung des Rechts zum Ankauf eines Grundstücks (Optionsrechtes) und des Vorvertrages zur Eingehung eines solchen Vertrages (RG 169, 71, 189; dort auch über die Frage einer Heilung eines solchen Vorvertrages). Die in den §§ 145fr bestimmte Bindung des Antragenden an den V e r t r a g s a n t r a g tritt, wenn es sich um einen Antrag zum Verkaufeines Grundstücks handelt, nur ein, falls der Antrag in der durch § 313 vorgeschriebenen Form gemacht ist. Der Beurkundungszwang, der für ein bindendes Vertragsangebot zum Verkauf eines Grundstücks besteht, umfaßt auch vertragliche Abmachungen, die mit dem Angebot eine rechtliche Einheit bilden (RG 53, 263; 62, 4 1 1 ; 169, 185; R G J W 1933, 52; H R R 1934 Nr. 1099: Abrede über Bindungsentgelt). Anm. 7 d) Vorvertrag. Auch ein V o r v e r t r a g zu einem Grundstücksveräußerungsvertrag unterliegt der Form des § 313 (RG 106, 176; 124, 83; 129, 370; RG Gruchot 48, 943; RG H R R 1934 Nr. 1099; BGH 23, 252), da die Verpflichtung zur Übertragung bereits durch die Verpflichtung zum Abschluß eines Grundstücksveräußerungsvertrages begründet wird. Anm. 8 2. Verpflichtungsübernahme. Durch den Vertrag muß eine V e r p f l i c h t u n g zur Übertragung eines Grundstücks begründet werden. Unter die Vorschrift fallen daher nicht solche Rechtsgeschäfte, bei denen die Ubereignung eines Grundstücks in das Belieben des einen Teils gestellt ist (Ersetzungsbefugnis § 262). Hat sich beispielsweise bei Abschluß eines Darlehnsvertrages der Darlehnsempfänger zwar verpflichtet, auf das Darlehn ein Grundstück anzunehmen, der Darlehnsgeber sich andererseits aber nur das R e c h t vorbehalten, das Grundstück auf das Darlehn zu geben, so greift § 313 nicht ein (RG 95, 7; RG Gruchot 48, 973; J W 1931, 3268). Die Vorschrift wird auch nicht anwendbar sein, wenn eine Verpflichtung des Inhalts begründet ist, entweder einen Geldbetrag oder ein Grundstück zu gewähren, sofern, was im Zweifel anzunehmen ist (§ 262), dem Schuldner das Wahlrecht zusteht. Anders, wenn der G l ä u b i g e r das Wahlrecht hat. Ist in letzterem Falle aber anzunehmen, daß der Vertrag hinsichtlich des Geldversprechens auch ohne das wahlweise Versprechen des Grundstücks abgeschlossen worden wäre, dann greift die Ausnahmebestimmung des §139 Platz und gemäß § 265 beschränkt sich das Schuldverhältnis dann auf die Geldleistung (RG Gruchot 48, 973). Anm. 9 a) Bedingte Verpflichtungen; Vorkaufs- und Wiederkaufsrechte. Ob die Verpflichtung unbedingt oder nur bedingt oder sonst unter Einschränkungen übernommen wird, ist belanglos (RG 77, 417; 109, 25; 162, 84; RG WarnRspr 1915 Nr.42); die Beurkundung der bedingten Verpflichtung genügt andererseits zur Wirksamkeit des Vertrages, die ohne weiteres bei Eintritt der Bedingung eintritt. Der Form des § 3 1 3 bedürfen auch die Vereinbarungen über die Einräumung eines Vorkaufsrechts — persönlichen wie dinglichen (bei diesem freilich nicht die dingliche Bestellung als 1136

Begründung. Inhalt des Vertrages

§313 Anm. 10, 11

solche: R G 125,263) — ( R G 59, 132; 67, 42; 72, 385; 79, 435; 107, 40; 110, 332; 122, 140; 125, 261; 137, 30; R G J W 1934, 2545; WarnRspr 1935 Nr. 54; D R 1944, 116), die Vereinbarung eines p e r s ö n l i c h e n W i e d e r k a u f s r e c h t s ( R G 110, 334; R G J W 1 9 1 1 , 320; WarnRspr 1921 Nr. 122; B G H N J W 1952, 1 1 7 1 ) und bedurften nach früherem Recht (vgl. Anm. 1) auch die Verträge über die Bestellung eines dinglichen Wiederkaufsrechts bei Rentengütern nach Art. 29 PrAGBGB ( R G 110, 334). Das g e s e t z l i c h e W i e d e r k a u f s r e c h t gemäß § 20 des R e i c h s s i e d l u n g s g e s e t z e s entsteht ohne Vereinbarung kraft Gesetzes. Wird es durch eine Abrede der Beteiligten auf andere Fälle ausgedehnt, so ist die Einhaltung der Form des § 3 1 3 erforderlich. Das gilt jedoch nicht für die gemäß § 20 Abs. 2 des Reichssiedlungsgesetzes zulässigen vertraglichen Abmachungen hinsichtlich des Preises und der näheren Bedingungen für seine Ausübung, sofern der Siedlungsvertrag, weil er noch keine Verpflichtung zur Übertragung des Grundstücks enthält, der Form des § 3 1 3 nicht bedarf ( R G 110, 337). Wegen der Beurkundung von Auflassungsvollmachten zum Erwerb von Siedlungsland durch den Kulturamtsvorsteher vgl. H R R 1934 Nr. 36. Eiie E r k l ä r u n g ü b e r d i e A u s ü b u n g des V o r k a u f s - o d e r W i e d e r k a u f s r e c h t s unterliegt nicht der Form des § 313. Das ist für das persönliche Vorkaufsrecht in § 505 Abs. 1 Satz 2 und für das persönliche Wiederkaufsrecht in § 497 Abs. 1 Satz 2 noch besonders bestimmt worden. Die Vorschrift des § 505 Abs. 1 Satz 2 gilt gemäß § 1098 für das dingliche Vorkaufsrecht entsprechend. Die Beurkundung der Erklärung über die Ausübung ist auch nicht erforderlich, wenn das Wiederkaufsrecht nicht in dem ursprünglichen Kaufvertrag selbst, sondern in einer besonderen Urkunde eingeräumt ist oder wenn nicht ein Wiederkaufsrecht, sondern ein W i e d e r v e r k a u f s r e c h t vereinbart ist ( R G 126, 309; vgl. auch §497 Anm. 18).

Anm. 10 b) Rechtsform der Verpflichtungserklärung aa) Haupt- oder Nebenverpflichtung. Ohne Bedeutung ist für die Anwen-

dung des § 3 1 3 , in welche R e c h t s f o r m die Verpflichtung zur Übertragung gekleidet ist. § 3 1 3 ist auch dann erfüllt, wenn die Verpflichtung zur Grundstücksveräußerung in der Rechtsform der Erteilung einer u n w i d e r r u f l i c h e n E r m ä c h t i g u n g zur Veräußerung begründet wird ( R G 54, 79; 62, 336; 76, 183; 79, 2 1 3 ; 81, 5 1 ; 108, 1 2 5 ; 135, 7 1 ; J W 1931, 522). Uber unwiderrufliche V o l l m a c h t vgl. unten Anm. 5 1 . Unerheblich ist es auch, ob die Ubertragungsverpflichtung eine H a u p t - o d e r Nebenv e r p f l i c h t u n g des Vertrages darstellt und ob sie als der S e l b s t z w e c k des Rechtsgeschäfts zu gelten hat oder ob sie nur m i t t e l b a r zur V e r w i r k l i c h u n g eines a n d e r e n Z w e c k e s dienen soll. Formbedürftig ist deshalb ein Vertrag, dessen Hauptgegenstand die V e r ä u ß e r u n g eines H a n d e l s g e s c h ä f t s bildet, wenn zu dem Geschäft ein Grundstück gehört; ferner ein D a r l e h n s v e r t r a g , wenn sich der Schuldner zur Übernahme eines Grundstücks in Anrechnung auf das Darlehn und der Gläubiger andererseits sich zu dessen Ubereignung verpflichtet ( R G 95, 6); weiter ein G r e n z f e s t s t e l l u n g s v e r t r a g , wenn sich die Beteiligten zugleich zur gegenseitigen Übereignung von Grundstücksteilen verpflichten ( R G Gruchot 50, 937). Vgl. andererseits aber die Fälle, in denen die Verpflichtung unmittelbar auf Auftragsverhältnissen beruht, in Anm. 20.

Anm. 11 bb) Verpflichtungen im Zusammenhang mit Gesellschaftsverträgen. Eine

große Rolle spielt die Verpflichtung zur Übertragung von Grundstücken bei G e s e l l s c h a f t s v e r t r ä g e n . Verpflichtet sich ein Gesellschafter bei Abschluß des Gesellschaftsvertrages, ein Grundstück •— ein eigenes oder ein noch fremdes — in die Gesellschaft e i n z u b r i n g e n , so greift § 3 1 3 ein, obwohl der Hauptzweck des Rechtsgeschäfts die Begründung einer Gesellschaft war ( R G 68, 262; 79, 304). Das gilt auch dann, wenn das Grundstück der Gesellschaft z u r V e r w e r t u n g überlassen wird ( R G 162, 81). Der Form^des § 3 1 3 bedarf es dagegen nicht, wenn der Gesellschafter das Grundstück f ü r R e c h n u n g der Gesellschaft gekauft hat (vgl. Anm. 13, 20) oder die E i n b r i n g u n g nicht zu Eigentum, sondern nur zur B e n u t z u n g oder zur wertmäßigen Berücksichti-

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§ 313 A n m . 12, 13

Schuldverhältnisse. Schuldverhältnisse aus Verträgen

gung geschieht (vgl. Anm. 20). Der Vorschrift des § 3 1 3 unterliegt auch nicht ein Vertrag zur Gründung einer Gesellschaft zu dem Zweck, Grundstücke von dritten Personen zu e r w e r b e n und nach der Aufteilung weiter zu veräußern ( P a r z e l l i e r u n g s g e s e l l s c h a f t , R G 68, 260), oder ein Vertrag, durch den sich die Gesellschafter verpflichten, ein Grundstück zu gemeinsamem Zweck zu e r w e r b e n (RG 82, 302), oder ein Gesellschaftsvertrag, der auf B e s c h a f f u n g eines Grundstücks und dessen Verwertung durch reale Teilung unter den Gesellschaftern gerichtet ist (RG 9. 2. 1924 V 47/23), oder ein Vertrag, durch den sich ein Gesellschafter verpflichtet, ein Grundstück nach außen zwar allein, im inneren Verhältnis aber für die Gesellschafter je zu einem Bruchteil mit Mitteln aller Gesellschafter zu e r w e r b e n (RG 27. 2. 1926 V 253/ 25). Die Einhaltung der Form ist auch nicht erforderlich, wenn ein Gesellschafter einem Dritten das R e c h t auf U n t e r b e t e i l i g u n g an dem Gesellschaftsunternehmen abtritt, selbst wenn dieses auf die Verwertung der der Gesellschaft gehörigen Grundstücke gerichtet ist (RG J W 1909, 722). Nicht formbedürftig ist weiter, da in entsprechender Anwendung des § 738 Satz 1 A n w a c h s u n g eintritt, ein Vertrag zwischen den beiden Mitgliedern einer offenen Handelsgesellschaft (oder ihren Erben), wonach der eine Teil das gesamte Gesellschaftsvermögen einschließlich eines Grundstücks allein übernimmt (RG 65, 240; vgl. auch R G 122, 372). Nicht formgebunden ist ferner ein Vertrag, durch den ein neuer Gesellschafter in eine Gesellschaft e i n t r i t t , zu deren Vermögen ein Grundstück gehört (RG 82, 160). A n m . 12 cc) Vergleiche. Die Vorschrift des § 313 gilt auch für V e r g l e i c h e , wenn darin die Verpflichtung zur Übertragung eines Grundstücks erst b e g r ü n d e t oder v o n neuem ü b e r n o m m e n oder eine schon bestehende Verpflichtung erweitert oder verschärft wird (RG 94, 1 5 1 ; 109, 22; R G H R R 1927 Nr. 1639; 1930 Nr. 500; B G H DNotZ 1954, 669). Bei einem vor dem Prozeßgericht abgeschlossenen Vergleich, der die Verpflichtung zur Übertragung von Grundeigentum enthält, genügt die Beurkundung in den durch die ZPO (§§ i59f) vorgeschriebenen Formen. A n m . 13 3. Die Verpflichtung m u ß unmittelbar auf d e m Vertrag beruhen Der Vorschrift des § 313 unterliegen daher zunächst nicht solche Vereinbarungen, die lediglich eine bereits b e s t e h e n d e gesetzliche oder vertragliche V e r p f l i c h t u n g in sich a u f n e h m e n und zu deren A u s f ü h r u n g dienen. Nicht formbedürftig ist demgemäß die Abrede, ein gemeinschaftliches Grundstück in der in § 752 gesetzlich vorgesehenen Weise aufzuteilen und in das Einzeleigentum der bisherigen Miteigentümer zu überführen, es sei denn, daß die Verteilung gleicher Teile nicht durch Los, sondern durch Vereinbarung erfolgt (OGH 1, 208). Der Form des § 313 bedarf auch nicht die Vereinbarung über den Ubernahmepreis eines Grundstücks, das zufolge eines Vorausvermächtnisses auf einen Miterben zu übertragen ist (OGH 1, 166). Formfrei ist ferner ein Vertrag, durch den sich der Verkäufer auf Verlangen des wandlungsberechtigten Käufers mit der W a n d l u n g des Kaufvertrages über ein bereits übereignetes Grundstück einverstanden erklärt (RG 137, 295). Schon früher hatte das R G in Anwendung des gleichen Rechtsgedankens ausgesprochen, daß die auf Grund eines berechtigten MinderungsVerlangens des Käufers erklärte E i n w i l l i g u n g in die M i n d e r u n g des Kaufpreises nicht der für nachträgliche Abänderungen des Kaufvertrages im allgemeinen erforderlichen Form des § 3 1 3 (vgl. Anm. 39 ff) bedarf (RG WarnRspr 1908 Nr. 449). Da der geschäftsführende G e s e l l s c h a f t e r nach den §§ 713, 667 verpflichtet ist, der Gesellschaft alles herauszugeben, was er aus der Geschäftsbesorgung erlangt, ist § 313 nicht anwendbar, wenn ein solcher Geschäftsführer ein in dieser Eigenschaft von ihm auf seinen Namen, aber für Rechnung der Gesellschaft erworbenes Grundstück auf die Gesellschaft überträgt (RG 68, 262; R G J W 1907, 830; 1909, 722; H R R 1928 Nr. 1281). — Über die Verpflichtung zur Grundstücksübertragung auf Grund der Pflicht zur Beachtung des grundgesetzlichen G l e i c h h e i t s s a t z e s vgl. B G H 29, 76.

1138

Begründung. Inhalt des Vertrages

§313

A n m . 14—17 A n m . 14 a) Zuweisung seitens einer Baugenossenschaft; Träger-Siedlervertrag Steht einem Mitglied einer B a u g e n o s s e n s c h a f t schon nach der Satzung, die nach § 5 G e n G nur der Schriftform unterliegt, ein Anspruch auf Übertragung des Eigentums an einem der Genossenschaft gehörenden Grundstück zu, so bedarf eine in Ausführung der satzungsmäßigen Verpflichtung erfolgende Zuweisung eines Grundstücks an den Genossen nicht der Form des § 3 1 3 ( R G 1 1 0 , 245; 156, 2 1 5 ; R G H R R 1928 Nr. 113; B G H 16, 336). Begründet die Satzung hingegen eine dahingehende Verpflichtung noch nicht, so ist die Einhaltung der Form des § 3 1 3 erforderlich ( R G 126, 2 2 1 ; 147, 201). Die Bestimmungen über die Förderung der K l e i n s i e d l u n g sehen zwar vor, daß die Siedlungsträger den Kleinsiedlern unter bestimmten Bedingungen Siedlungen zu Eigentum oder in Erbbaurecht übertragen und mit den Siedlern entsprechende Vereinbarungen treffen. Die V e r p f l i c h t u n g des Siedlungsträgers gegenüber dem einzelnen Siedler wird jedoch erst durch den Abschluß des sogen. T r ä g e r - S i e d l e r v e r t r a g e s begründet. Dieser bedarf deshalb der gerichtlichen oder notariellen Beurkundung ( B G H 16, 3 3 4 ; 20, 173).

A n m . 15 b) Formfreie Ergänzungen des ursprünglichen Vertrages Die Vorschrift des § 3 1 3 kann, weil k e i n e V e r p f l i c h t u n g b e g r ü n d e t wird, auch dann keine Anwendung finden, wenn lediglich die schon bestehende Verpflichtung in zulässiger und von vornherein vorgesehener Weise e r g ä n z t wird. Ist im Vertrage die Bestimmung des K a u f p r e i s e s oder des K a u f g e g e n s t a n d e s in zulässiger Weise gemäß § 3 1 5 einer Vertragspartei überlassen ( R G 165, 1 6 1 ; vgl. auch R G D R 1 9 4 1 , 435), dann ist die deren Bestimmung enthaltende Erklärung nicht formbedürftig, weil es sich lediglich um eine Ausführung des Vertrages handelt ( R G Gruchot 57, 948). § 3 1 3 verlangt an sich einen bestimmten Erwerbsberechtigten ( R G J W 1906, 388). Aber es muß genügen, daß der Erwerbsberechtigte nur bestimmbar ist oder die Bestimmung einer Vertragspartei oder einem Dritten überlassen ist. Die Bestimmung bedarf dann nicht der Form des § 3 1 3 ( R G H R R 1933 Nr. 7 1 8 ; O G H N J W 1950,463: Vorbehaltene Auswahl des Hoferben aus drei Stiefsöhnen in notariellem Vertrag). Ist einem D r i t t e n in einem gerichtlich oder notariell beurkundeten Vertrag das Recht eingeräumt worden, an Stelle des Käufers in den Vertrag e i n z u t r e t e n , so bedarf die Eintrittserklärung nicht der Form des § 3 1 3 .

Anm. 16 c) Formpflichtige Ergänzungen einer Verpflichtung Anders liegt es in allen diesen Fällen, wenn die Parteien die b e r e i t s b e s t e h e n d e V e r p f l i c h t u n g e r w e i t e r n , v e r s t ä r k e n o d e r sonst in r e c h t l i c h e r h e b l i c h e r W e i s e v e r ä n d e r n . Die Einhaltung der Form des § 3 1 3 ist deshalb erforderlich, wenn die Gemeinschafter bei der Teilungsvereinbarung hinsichtlich eines Grundstücks eine von der gesetzlichen Regelung abweichende Art der Auseinandersetzung vorsehen ( O G H 1, 208). Sie ist weiter erforderlich für einen V e r g l e i c h , wenn darin die Verpflichtung zur Übertragung eines Grundstücks von neuem übernommen oder wesentlich verschärft ist ( R G g4, 1 5 1 ; 109, 22; R G H R R 1927 Nr. 1639; 1930 Nr. 500). Formbedürftig ist auch das außergerichtliche A n e r k e n n t n i s einer Verpflichtung zur Ubertragung eines Grundstücks ( R G 127, 298). Uber nachträgliche V e r t r a g s ä n d e r u n g e n vgl. im übrigen Anm. 39 fr.

Anm. 17 aa) Neubegründung nach Erlöschen der ursprünglichen Verpflichtung Formpflicht besteht vor allem, wenn eine bereits bestehende Verbindlichkeit erloschen war und sie durch Rechtsgeschäft n e u b e g r ü n d e t wird. Die Beurkundung ist daher erforderlich, wenn a u f den b e r e i t s e r k l ä r t e n R ü c k t r i t t von einem Grundstücksveräußerungsvertrag nachträglich wieder vertraglich v e r z i c h t e t und damit die Verpflichtung erneut zur Entstehung gebracht wird ( R G 66, 4 3 2 ; R G J W 1908, 479).

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§313

Schuldverhältnisse. Schuldverhältnisse aus Verträgen

Anm. 18, 19 Hat ein Vertragsteil dem anderen bei S c h u l d n e r v e r z u g gemäß § 326 eine N a c h f r i s t gesetzt, so erlischt mit Ablauf der Frist auch seine Verpflichtung zur Leistung. Die nachträglich formlos erklärte Erfüllungsbereitschaft kann dashalb eine Erneuerung der erloschenen Übereignungspflicht nicht herbeiführen ( R G 107, 346; R G v. 2. 2. 1924 V 347/23 unter Aufgabe von J W 1908, 479, soweit entgegenstehend). Die ursprüngliche Leistungspflicht zur Übertragung eines Grundstücks kann vielmehr nur unter Wahrung der Form des § 3 1 3 wiederhergestellt werden ( R G 107, 345; B G H 20, 338). Ist ein formgültiger Vertrag unwirksam geworden, weil die ihm beigefügte Bed i n g u n g a u s g e f a l l e n ist, dann bedarf es eines neuen förmlichen Vertragsabschlusses, bei dem die Parteien freilich hinsichtlich des Vertragsinhaltes auf den früheren Vertrag verweisen können, ohne daß dieser als Anlage beigefügt werden müßte; es genügt daher beispielsweise, wenn die Parteien in notarieller Form erklären, daß der (hinfällig gewordene) Vertrag verlängert werde ( R G 77, 415).

Anm. 18 bb) Neubegründung bei Nichtigkeit der ursprünglichen Verpflichtung Formpflicht besteht selbstverständlich auch dann, wenn vorher eine Verpflichtung ü b e r h a u p t n o c h n i c h t w i r k s a m z u s t a n d e g e k o m m e n war. Ist ein bereits abgeschlossener Veräußerungsvertrag wegen Formmangels oder aus anderen Gründen nichtig, so folgt — abgesehen von der Möglichkeit einer Heilung des Formmangels nach Satz 2 (Anm. 64 fr) — schon aus § 1 4 1 , daß es eines erneuten Abschlusses unter Beobachtung der Form des § 3 1 3 bedarf. Es kann nichts anderes gelten, wenn der Vertrag bereits ausgeführt ist, die Erfüllung jedoch nicht zu einer Heilung nach Satz 2 führen konnte. Bedenklich erscheint daher die in R G 120, 177 vertretene Ansicht, ein nach § 3 1 3 formbedürftiger Vertrag liege nicht vor, wenn ein Schwarzverkäufer die Auflassung bereits erteilt hatte und der Schwarzkäufer als Eigentümer eingetragen war, die Auflassung aber wegen Fehlens der nach dem Preuß. Grundstücksverkehrsgesetz erforderlichen Genehmigung (vgl. Anm. 76) zunächst unwirksam war und die Parteien sich nunmehr vergleichsweise dahin einigen, daß der Verkäufer dem Käufer das G r u n d stück b e l a s s e n und bei der Erwirkung der Genehmigung mitwirken solle. Denn da der Verkäufer durch einen solchen Vergleich die bis dahin noch nicht bestehende Verpflichtung übernimmt, das ihm noch verbliebene Eigentum des Erwerbers aufzugeben, kommt seine Verpflichtung ihrem Wesen nach und nach dem Zweck des Gesetzes der Verpflichtung, Eigentum zu übertragen, gleich. Eine A u s n a h m e von dem Grundsatz, daß ein nichtiger Veräußerungsvertrag — vorbehaltlich der Heilung nach § 3 1 3 Satz 2 — nur durch erneuten formgültigen Abschluß wirksam werden kann, enthält § 2 Abs. 5 der V O ü b e r d i e P r e i s ü b e r w a c h u n g und die Rechtsfolgen von Preisverstößen im Grundstücksverkehr vom 7. Juli 1942 (RGBl I S. 551) in der Fassung vom 28. November 1952 (BGBl I S. 792). Danach genügt, obwohl erst dadurch der zunächst infolge der Beanstandung des vereinbarten Entgelts durch die Preisbehörde gemäß § 1 Abs. 1 nichtige Vertrag mit dem zulässigen Entgelt gültig wird, die öffentlich beglaubigte Einverständniserklärung des Veräußerers.

Anm. 19 d) Vertragliche Aufhebung der Verpflichtung F o r m f r e i ist, da sie keine Verpflichtung zur Übertragung begründet, die v e r t r a g l i c h e A u f h e b u n g des V e r ä u ß e r u n g s v e r t r a g e s ( R G 65, 392; R G WarnRspr 1 9 1 1 Nr. 226). Anders liegt es, wenn durch nachträgliche Abrede nicht lediglich die bestehende Vereinbarung aufgehoben, sondern zugleich der bisher bestehende Vertrag durch einen anderen ersetzt werden soll; dann ist bei mangelnder Form die gesamte Abrede nichtig und sie kann demzufolge auch nicht zur Aufhebung des alten Vertrages führen ( R G 16. 2. 1918 V 320/17). Die Einhaltung der Form des § 3 1 3 ist weiter erforderlich, wenn die Auflassung und die Eintragung des Erwerbers bereits vollzogen waren und sich dieser in dem Aufhebungsvertrag zur Rückauflassung verpflichtet ( R G 60, 398); denn es wird in diesem Falle eine Verpflichtung neu geschaffen.

1140

Begründung. Inhalt des Vertrages

§313 Anm. 20, 21

Anm. 20 e) Verpflichtung auf Grund vonAuftrag, Dienst- oder Werkvertrag; Wandlung Es genügt für die Anwendung der Formvorschrift nicht, daß die Verpflichtung zur Übertragung erst mittelbar als gesetzliche Folge aus einem Vertrag erwächst, der eine andere Verpflichtung zum Gegenstand hat. Es liegt in der Natur des A u f t r a g s v e r h ä l t n i s s e s , daß der Beauftragte oder der Geschäftsbesorger zur Erfüllung des übernommenen Geschäfts und auch zur Herausgabe dessen verpflichtet ist, was er aus der Geschäftsbesorgung erlangt hat (§ 667). Ubernimmt es der Beauftragte, dem anderen Teil ein Grundstück zu verschaffen, so ist er danach zwar gehalten, dem Auftraggeber das Grundstück zu übereignen, falls er es zunächst im eigenen Namen für Rechnung des Auftraggebers (als dessen stiller Stellvertreter) erworben hat. M i t der Übereignung erfüllt er aber lediglich die ihm durch das Auftragsverhältnis auferlegte Pflicht zur Herausgabe eines materiell nicht zu seinem Vermögen gehörenden Gegenstandes. D a die Ubereignungspflicht somit keine selbständige Bedeutung hat, trifft der dem § 3 1 3 zugrunde liegende Gedanke (Anm. 1) hier nicht zu ( O G H J R 1949, 3 8 1 ; B G H W M 1956, 1520). Das gleiche gilt für den D i e n s t - o d e r W e r k v e r t r a g oder ein T r e u h a n d v e r h ä l t n i s , wenn diese die Verschaffung eines Grundstücks zum Gegenstande haben; die Verpflichtung zur Ubereignung des Grundstücks entsteht daher ohne gerichtliche oder notarielle Beurkundung ( R G 54, 76; 82, 3 0 2 ; R G J W 1925, 1760; 1926, 2 5 7 1 ; 1927, 1409, 2 1 1 7 ; 1928, 1 8 1 3 ; WarnRspr 1925 Nr. 99; L Z 1928, 1070; 1929, 1 0 4 1 ; H R R 1928 Nr. 3 1 2 ) . A n d e r s liegt es, wenn die Verpflichtung dahin geht, dem Berechtigten ein Grundstück zu Eigentum zu übertragen, das der Verpflichtete erst noch f ü r e i g e n e R e c h n u n g von einem Dritten erwerben muß ( R G 77, 1 3 0 ; R G J W 1937, 1 3 0 6 ; WarnRspr 1920 Nr. 189; L Z 1920, 5 7 ; H R R 1930 Nr. 202). Die Feststellung, ob das eine oder andere vorliegt, ist Sache der Auslegung. Verpflichtet sich jemand in einem G e s e l l s c h a f t s v e r t r a g , Grundstücke, die er bereits auf seinen Namen, aber f ü r Rechnung der Gesellschafter gekauft hat, auf diese zu übertragen, so bedarf dieses Geschäft nicht der Form des § 3 1 3 ( R G J W 1935, 3529). I m Wesen des Kaufes liegt es, daß der K ä u f e r w a n d e l n kann und der Verkäufer dann zur Zurückgabe der ihm übereigneten Kaufsache verpflichtet ist; diese Verpflichtung ergibt sich dann jedoch nicht unmittelbar aus dem Vertrag selbst, sondern erst aus der durch die Ausübung des Wandlungsrechts ausgelösten Vorschrift des § 467. Folgt die Übertragungsverpflichtung unmittelbar aus der grundgesetzlichen Pflicht des Fiskus zur B e a c h t u n g d e s G l e i c h h e i t s s a t z e s , so kommt die Formvorschrift nicht in Betracht ( B G H 29, 76).

Anm. 21 4. Übertragungsverpflichtung Die Verpflichtung muß auf die Ü b e r t r a g u n g eines Grundstücks gerichtet sein. Daher kommen zunächst die Fälle nicht in Betracht, in denen nicht die Ubereignung, sondern die B e l a s t u n g eines Grundstücks mit einem dinglichen Recht versprochen wird. A u s n a h m e n bestehen für die Vereinbarung eines dinglichen V o r k a u f s r e c h t s und eines dinglichen W i e d e r k a u f s r e c h t s n a c h A r t . 29 P r A G B G B . Vgl. im einzelnen Anm. 3. F o r m f r e i ist die Eingehung der Verpflichtung, das Grundstück nicht zu verkaufen ( R G Gruchot 49, 625). Ebenso ein Vertrag, durch den sich ein Gesellschafter zur Einbringung eines Grundstücks zur Benutzung und dem Werte nach, aber ohne die Ubertragung in das Gesamteigentum der Gesellschafter verpflichtet ( R G 109, 380; B G H BB 1955, 203). Hat es der B e a u f t r a g t e lediglich übernommen, sich darum zu bemühen, daß ein Dritter dem Auftraggeber ein Grundstück überträgt, so liegt nur ein Vertrag über Handlungen vor und der Auftraggeber kann infolgedessen von dem Beauftragten nur die Vornahme der Handlungen, nicht aber die Ubereignung des Grundstücks verlangen; für die Anwendung des § 3 1 3 ist deshalb kein R a u m ( R G 77, 1 3 2 ; vgl. aber R G H R R 1932 Nr. 97). Ebenso liegt es, wenn der Geschäftsbesorger nur zu bewirken

1141

§313 A n m . 22—25

Schuldverhältnisse. Schuldverhältnisse aus Verträgen

hat, daß der Eigentümer das Grundstück unmittelbar an den Auftraggeber aufläßt (RG 54, 7 8; 77, 132). F o r m f r e i ist auch die Vereinbarung, daß der Käufer und Auflassungsempfänger eines später unter Zwangsversteigerung gestellten Grundstücks einem Dritten gegen Zahlung einer Geldsumme z u m E i g e n t u m s e r w e r b v e r h e l f e n solle, indem er ihm entweder seine Rechte „aus der Auflassung" übertrage oder sich dem Erwerb der Rechte aus dem Meistgebot durch den Dritten nicht (durch Beschwerde gegen den Zuschlag) widersetze (RG J W 1937, 1306). A n m . 22 a) Verpflichtung nur z u m Erwerb Formfrei sind Verträge, durch die sich nur der eine Teil zum E r w e r b eines Grundstücks, der andere Teil sich aber noch nicht zur Ubereignung verpflichtet (RG 81, 134; 95, 75 10'» 335; II °> 338; RG J W 1905, 126; 1911, 320; DR 1939, 1440). Die Verpflichtung zum Erwerb eines Grundstücks unterliegt auch dann nicht der Form des § 313, wenn das zum Zweck der Weiterveräußerung geschehen soll (RG 68, 262; R G J W 1909, 160, 656, 722; WarnRspr 1916 Nr. 275). A n m . 23 b) Notwendigkeit eines Eigentumswechsels Aus dem Erfordernis der Übertragung folgt weiter, daß ein E i g e n t u m s w e c h s e l stattfinden muß. Keine formbedürftige Verpflichtung liegt deshalb vor, wenn der Grundstückseigentümer der gleiche bleibt. Da die verschiedenen staatlichen Stellen lediglich Organe der gleichen Rechtsperson sind, ist nicht formgebunden eine Abmachung zwischen zwei staatlichen Stellen, wonach die eine sich der anderen zur „Übertragung" eines Grundstücks verpflichtet (RG 59, 404; R G J W 1912, 640; 1914, 921). A n m . 24 aa) Umwandlung von Gesellschaften Übertragung im Rechtssinne findet ferner nicht statt bei der U m w a n d l u n g e i n e r o f f e n e n H a n d e l s g e s e l l s c h a f t in eine bürgerlich-rechtliche Gesellschaft (RG 155, 85); ebenso nicht, da die Identität gewahrt bleibt, bei der U m w a n d l u n g v o n K a p i t a l g e s e l l s c h a f t e n nach den §§ 257—287 AktG. Bei der U m w a n d l u n g von Kapitalgesellschaften in P e r s o n a l g e s e l l s c h a f t e n oder in Einzelunternehmen wechselt zwar der Rechtsträger. Sie ist indessen im Gesetz vom 12. November 1956 (BGBl I S. 844) weitgehend so geregelt, als wenn nur eine Änderung in der Rechtsform eintrete; für die Anwendung des § 3 1 3 ist deshalb auch hier kein Raum. Besondere Vorschriften gelten weitgehend für die Übertragung des V e r m ö g e n s von Kapitalgesellschaften im g a n z e n (vgl. §311 Anm. 2); soweit sie eingreifen, dürften sie § 3 1 3 als Sondervorschriften vorgehen. Voraussetzung dafür ist jedoch, daß das Grundstück im Rahmen des Gesamtvermögens übergehen soll. Wird es als einzelner Gegenstand veräußert, so ist § 313 anwendbar. Der Formvorschrift unterliegen, da trotz der Beteiligung der gleichen natürlichen Personen ein Eigentumswechsel stattfindet, die Verpflichtung zur Ü b e r t r a g u n g von einer offenen Handlsgesellschaft auf e i n e a n d e r e p e r s o n e n g l e i c h e o f f e n e H a n d e l s g e s e l l s c h a f t oder bürgerlich-rechtliche Gesellschaft (RG 136, 402) oder die Verpflichtung von Gesellschaftern als Miteigentümern eines Grundstücks, es zum Gesamteigentum der Gesellschafter zu machen (RG 56, 96), oder die Abrede der Gesellschafter, die Gesellschaft aufzulösen und alsdann das bisherige Gesamteigentum an Grundstücken in Miteigentum der bisherigen Gesellschafter umzuwandeln (RG 65, 233; 108, 61). Anm. 25 bb) Vereinbarung von Miterben Formpflichtig ist die Vereinbarung von Miterben, das an einem Nachlaßgrundstück bestehende Gesamthandseigentum in Bruchteilseigentum oder in Alleineigentum eines Miterben zu überführen (RG 57, 432; 129, 123).

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Begründung. Inhalt des Vertrages

§313 Anm. 26—29

Anm. 26 c) Übertragung an Nichtbeteiligte Voraussetzung für das Vorliegen einer Ubertragungsverpflichtung ist dagegen nicht, d a ß sie sich z w i s c h e n d e n B e t e i l i g t e n vollziehen soll. Es ist deshalb gleichgültig, ob die Verpflichtung auf die V e r ä u ß e r u n g eines e i g e n e n oder eines f r e m d e n Grundstücks gerichtet ist ( R G 68, 262; 77, 1 3 1 ; R G J W 1 9 1 1 , 580; 1931, 3268). Es ist a u c h belanglos, ob das Grundstück an den V e r t r a g s g e g n e r oder an einen D r i t t e n aufzulassen ist ( R G 76, 184; 162, 84). Der Vorschrift des § 313 unterliegen deshalb beispielsweise a u c h P a r z e l l i e r u n g s v e r t r ä g e , bei denen der Eigentümer gegenüber d e m Vertragsgegner die Verpflichtung eingeht, das Grundstück in Teilen an die von diesem benannten K ä u f e r zu übereignen ( R G 50, 165; 68, 261; 81, 49; Gruchot 49, 627).

Anm. 27 5. Übertragung von Grundstückseigentum Die V e r p f l i c h t u n g zur Ü b e r t r a g u n g m u ß ferner ein G r u n d s t ü c k oder B r u c h t e i l s a n t e i l e (Miteigentum) an einem Grundstück ( R G W a r n R s p r 1925 Nr. 19) betreffen. Die Vorschrift greift dagegen nicht ein, w e n n durch V e r t r a g die V e r p f l i c h t u n g zur U b e r e i g n u n g w e s e n t l i c h e r B e s t a n d t e i l e f ü r den Fall ihrer künftigen A b trennung übernommen wird ( R G 4. 7. 1924 I I I 42/24).

Anm. 28 a) Rechtsgeschäfte über sonstige Rechte und Ansprüche in bezug auf ein Grundstück D i e Vorschrift ist a u c h nicht anwendbar, w e n n Gegenstand des Vertrages nicht die U b e r e i g n u n g des Grundstücks als solchem, sondern lediglich die Ü b e r t r a g u n g v o n R e c h t e n o d e r A n s p r ü c h e n ist, die in b e z u g auf das Grundstück oder im Zusammenh a n g mit darauf bezüglichen Rechten bestehen. Nicht formbedürftig ist daher die A b t r e t u n g d e s V e r t r a g s a n s p r u c h e s a u f A u f l a s s u n g ( R G 53, 268; 108, 62; i n , 300; R G W a r n R s p r 1909 N r . 87), der R e c h t e aus einem M e i s t g e b o t in der Zwangsversteigerung ( R G W a r n R s p r 1909 Nr. 394), der aus der A u s ü b u n g d e s V o r k a u f s r e c h t s erwachsenen Ansprüche ( R G 155, 172). D e m Beurkundungszwang unterliegt a u c h nicht der V e r z i c h t auf ein Rückauflassungsrecht ( R G 127, 298). D i e Einhaltung der F o r m ist weiter nicht erforderlich bei Ü b e r n a h m e lediglich der V e r pflichtung, von einem Rücktrittsrecht demnächst keinen G e b r a u c h zu m a c h e n ( R G J W 1905, 171). D e r Beurkundung bedarf a u c h nicht die „ A b t r e t u n g " des A n s p r u c h s a u f G r u n d b u c h b e r i c h t i g u n g , die ohnehin, da der Anspruch d e m n a c h § 8 9 4 Berechtigten zusteht, nur eine E r m ä c h t i g u n g für den Empfänger begründen kann, den Berichtigungsanspruch im eigenen Interesse dahin geltend zu machen, d a ß der w a h r e Berechtigte eingetragen wird ( R G H R R 1936 Nr. 1356).

Anm. 29 b) Übertragung von Mitgliedschaftsrechten an Kapitalgesellschaften N i c h t unmittelbar auf die Ü b e r t r a g u n g eines Grundstücks gerichtet sind im Rechtssinne a u c h Verträge, die auf die Ü b e r t r a g u n g v o n M i t g l i e d s c h a f t s r e c h t e n a n K a p i t a l g e s e l l s c h a f t e n gerichtet sind, selbst w e n n das V e r m ö g e n der Gesellschaften ausschließlich oder vorwiegend aus Grundbesitz besteht. D a s R G hat deshalb in J W 1925, 1109 (vgl. a u c h R G 118, 388) angenommen, d a ß der K a u f v o n A k t i e n nicht u m deswillen ein formbedürftiger Grundstücksvertrag sei, weil d a d u r c h die wirtschaftliche M a c h t über ein Grundstück erworben werden solle. In R G 113, 163 w u r d e andererseits die A b t r e t u n g d e r s ä m t l i c h e n K u x e einer Gewerkschaft z u m Z w e c k der Ü b e r t r a g u n g der Verfügungsgewalt über die Gewerkschaft und damit a u c h über das dieser gehörende landwirtschaftliche Grundstück hinsichtlich der Genehmigungspflicht nach der V O über den V e r k e h r mit solchen Grundstücken v. 13. 3. 1918 einer Ü b e r t r a g u n g des Grundstücks und seiner Erzeugnisse gleichgestellt, aber unter ausdrücklicher Bezugnahme auf die möglichst weitgesteckten Ziele dieser V O (vgl. d a z u 74 Komm. 2. BGB, II. Aufl. I. Bd. (Wilde)

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§313 A n m . 30, 31

Schuldverhältnisse. Schuldverhältnisse aus Verträgen

auch R G 1 1 8 , 3 8 7 ) . O b auf einen Vertrag über die V e r ä u ß e r u n g s ä m t l i c h e r G e s c h ä f t s a n t e i l e einer GmbH, deren einziges Vermögen ein Grundstück bildet, die Formvorschrift des § 3 1 3 anwendbar sei, soll in den in R G 1 3 3 , 1 0 gegebenen Richtlinien sich danach bestimmen, ob die wirtschaftlichen Erwägungen oder die rechtliche Gestalt, in der sie sich verkörpert haben, in den Vordergrund zu stellen sind; diese Frage dürfte aber im ersteren Sinne zu beantworten sein, entsprechend dem, was für die Anwendbarkeit der G e w ä h r l e i s t u n g s v o r s c h r i f t e n bei dem Kauf von Sachen in der Rechtsprechung angenommen wird (RG 1 2 0 , 2 8 3 ; 1 2 4 , 1 6 4 ; vgl. auch § 4 5 9 Anm. 2 ) . A n m . 30 IV. U m f a n g d e s F o r m e r f o r d e r n i s s e s 1. F o r m b e d ü r f t i g k e i t des g a n z e n Vertrages Es könnte viel dafür sprechen, dem Formerfordernis solche Bestimmungen des Grundstücksveräußerungsvertrages zu entziehen, welche den V e r ä u ß e r e r lediglich b e g ü n s t i g e n . Denn das Gesetz bezweckt doch nur, den Eigentümer vor ihn schädigender Veräußerung seines Grundbesitzes zu schützen (Anm. 1). Das Gesetz läßt indessen nach seiner nicht eingeschränkten Fassung — anders als beim Schenkungsvertrag, wo nur die öffentliche Beurkundung des V e r s p r e c h e n s gefordert wird — eine derartige Unterscheidung nicht zu (RG 1 0 7 , 3 5 8 ) . Nach der Regel, daß die g e s a m t e n A b r e d e n eines Vertrages im Zweifel ein einheitliches Ganzes darstellen (§ I39)> erstreckt sich das Formerfordernis des § 3 1 3 vielmehr derart auf jede einzelne Vertragsbestimmung, daß der Vertrag im ganzen nichtig ist, wenn auch nur irgendeine Bestimmung der Form ermangelt (RG 5 2 , 4 ; 6 4 , 4 0 ; 6 5 , 3 9 2 ; 7 2 , 2 ; 7 6 , 3 4 ; 8 0 , 402; 9 1 , 2 3 1 ; 95, 7 ; RG HRR 1932, 7 1 1 ) . A n m . 31 a) Subjektiv wesentliche Vertragsbestandteile O b die Abrede einen u n b e d i n g t w e s e n t l i c h e n (RG 7 8 , 1 1 9 ; R G WarnRspr 1 9 1 3 Nr. 3 0 9 ) oder einen an sich n i c h t w e s e n t l i c h e n Bestandteil des Vertrags betrifft (RG WarnRspr 1 9 0 8 Nr. 2 4 betreffend die Befristung einer Nebenleistung; R G WarnRspr 1914 Nr. 151 betreffend die Nichtaufnahme eines Garantieversprechens; R G WarnRspr 1915 Nr. 4 5 betreffend die Verpflichtung zur Beseitigung einer Hypothek) ist gleichgültig, sofern nur feststeht, daß die Abrede nach dem Willen der Parteien, wie er zur Zeit des förmlichen Vertragsschlusses bestand, einen Teil des Vertrags ausmachen sollte und von den Parteien daher als wesentlich ( s u b j e k t i v wesentlicher Vertragsbestandteil) angesehen worden ist (RG 5 2 , 1; 5 4 , 1 0 9 ; 6 0 , 3 3 8 ; 6 1 , 2 5 1 ; 7 2 , 4 1 7 ; R G J W 1 9 0 4 , 3 8 2 ; B G H DNotZ 1 9 5 4 , 1 8 9 ; vgl. auch § 1 2 5 Anm. 3 3 f r „Nebenabreden". D i e N i c h t a u f n a h m e e i n e r A b r e d e ist d a n a c h n u r d a n n u n s c h ä d l i c h , w e n n festzustellen ist, d a ß die P a r t e i e n den V e r t r a g a u c h o h n e d i e A b r e d e a b g e s c h l o s s e n h a b e n w ü r d e n , sie a l s o a l s u n w e s e n t l i c h b e t r a c h t e t h a b e n (RG 6 5 , 3 9 3 ; R G WarnRspr 1 9 1 5 Nr. 1 3 6 ; 1 9 3 6 , Nr. 1). Ist dagegen erweislich, daß in Wahrheit auch die Nebenabrede Teil des Vertrages sein sollte, dann unterliegt auch sie dem Formzwang, und es greift der § 1 3 9 (mindestens entsprechend) Platz (RG 9 7 , 2 1 9 ; 1 0 3 , 2 9 8 ) . Der gesamte Vertrag ist also nichtig, wenn nicht anzunehmen ist, daß der Veräußerungsvertrag auch ohne die Nebenabreden abgeschlossen worden wäre. Danach sind bei g e g e n s e i t i g e n Verträgen a l l e V e r e i n b a r u n g e n formbedürftig, die unter den Hauptbeteiligten ü b e r L e i s t u n g u n d G e g e n l e i s t u n g getroffen sind und somit einen Bestandteil des auf die Veräußerung gerichteten Vertrages bilden (RG 1 3 4 , 2 4 5 ; R G H R R 1 9 3 4 Nr. 1 4 3 8 ; B G H DNotZ 1 9 5 4 , 1 8 9 ) . Der Form bedürfen auch die Abreden, welche die G e g e n l e i s t u n g e n des E r w e r b e r s betreffen; so etwa auch der V e r z i c h t a u f R ü c k g e w ä h r der Anzahlung auf einen aufgehobenen früheren Grundstückskauf, wenn der Betrag zum Kaufpreis beim neuen Vertrag hinzukommen soll (RG WarnRspr 1 9 3 4 Nr. 5 0 ) .

1144

Begründung. Inhalt des Vertrages

§313 Anm. 32, 33

Die A b r e d e ü b e r d e n B e t r a g der G e g e n l e i s t u n g des Erwerbers muß ferner l ü c k e n l o s beurkundet werden, es genügt nicht die Angabe, daß der Preis bezahlt sei ( R G WarnRspr 1908 Nr. 133 und 450). Auch zur Zeit der Beurkundung b e r e i t s e r f ü l l t e G e g e n v e r p f l i c h t u n g e n des Käufers (Anzahlungen) müssen beurkundet werden ( R G 107, 358). Auch bei dem an sich einseitigen V e r k a u f s a n g e b o t müssen die Bedingungen, unter denen sich der Anbietende verpflichtet hat, insbesondere der zu zahlende Kaufpreis, in der Form des § 3 1 3 beurkundet sein ( R G 65, 394; R G WarnRspr 1 9 1 3 Nr. 184; H R R 1930 Nr. 203); ebenso etwaige, von dem Empfänger des Angebots b e r e i t s ü b e r n o m m e n e G e g e n v e r p f l i c h t u n g e n , wie das Versprechen einer V e r t r a g s s t r a f e für den Fall der Nichtannahme des Angebots oder ein für die Bindung des Anbietenden vereinbartes Entgelt ( R G 53, 236, 260; 62, 4 1 1 ; R G Gruchot 59, 346; H R R 1930 Nr. 1099). Der Beurkundung bedarf ferner die Abrede über A u s s c h l u ß d e r G e w ä h r l e i s t u n g ( R G J W 1906, 508; J W 1912, 234; WarnRspr 1908 Nr. 134). oder die Übernahme der Verpflichtung, für die Güte der auf den Kaufpreis anzurechnenden Hypothek Gewähr zu leisten ( R G WarnRspr 1915 Nr. 257). Eine Abmachung über die Tragung der W e r t z u w a c h s s t e u e r ist formbedürftig, wenn der Verkäufer auf sie besonderes Gewicht gelegt hat ( R G 1 1 2 , 68), oder eine Vereinbarung über die Z a h l u n g s z e i t , wenn auf die Zeit, wie während der Inflation, Wert gelegt ist ( R G 9. 5. 1925 V 401/24). Die Vereinbarung einer besonderen V e r g ü t u n g f ü r s o f o r t i g e R ä u m u n g des Grundstücks durch den Verkäufer oder für die Gestattung eines besonders frühen Einzugs des Käufers ist gleichfalls formbedürftig ( R G 114, 233). Ebenso die Abrede über die Verpflichtung des Verkäufers zur sofortigen Ü b e r l a s s u n g des B e s i t z e s und der N u t z u n g e n des Kaufgegenstandes ( R G J W 1936, 800), über die Sicherung der Ubereignungspflicht durch V o r m e r k u n g ( R G J W 1936, 315) oder über die Abhängigkeit der Leistungspflicht von dem Eintritt einer B e d i n g u n g ( R G WarnRspr 1915 Nr. 257).

Anm. 32 b) Formfreiheit von unwesentlichen oder vertragsfremden Abmachungen Dagegen kann aus der Nichtbeurkundung g a n z u n w e s e n t l i c h e r A b m a c h u n g e n nicht die Nichtigkeit des Vertrags hergeleitet werden ( R G WarnRspr 1924 Nr. I i i ) . Dem Formzwang unterliegen auch nicht Vereinbarungen, die nur aus A n l a ß des Grundstücksveräußerungsvertrages neben diesem getroffen worden sind und weder zu der Eigentumsübertragungspflicht des Verkäufers noch zu den Gegenleistungen des anderen Teils in inneren Beziehungen stehen ( R G 103, 297 und die dort angeführten Urteile; R G 103, 331). Ist ein Grundstücksveräußerungsvertrag nur zum Zweck der S i c h e r u n g s ü b e r e i g n u n g abgeschlossen worden, so soll es die Gültigkeit des Vertrages nicht berühren, wenn die entsprechende Abrede nicht in den Vertrag aufgenommen wurde ( R G Gruchot 65, 78), — eine nicht unbedenkliche Auffassung.

Anm. 33 c) Beteiligung Dritter Auch an D r i t t e zu e r b r i n g e n d e L e i s t u n g e n bedürfen der Beurkundung, wenn sie mit zu den Gegenleistungen gehören, die der Käufer gegenüber dem Verkäufer übernommen hat ( R G 145, 248; R G L Z 1924, 2 3 1 ; H R R 1928 Nr. 3 1 3 ; 1934 Nr. 1190). Im übrigen bedürfen aber Vereinbarungen zwischen einer Partei und einem Dritten in bezug auf das Grundstück, insbesondere ein dem Dritten gegenüber bestehendes Treuhandverhältnis, nicht der Aufnahme in den Kaufvertrag ( H R R 1930, 204). Ist in einem der Form des § 3 1 3 entsprechenden Vertrage einem Dritten das Recht eingeräumt worden, in den Vertrag an Stelle des Käufers einzutreten, so ist die E i n t r i t t s e r k l ä r u n g des D r i t t e n formfrei ( R G D R 1944, 116). Eine Vereinbarung, die ein Dritter als V e r t r a g z u g u n s t e n des K ä u f e r s mit dem Verkäufer getroffen hat, die für dessen Entschluß zum Verkauf entscheidend ist und mit seinem Angebot in untrennbarem Zusammenhang steht (Vertrag auf Angebotsbindung), gehört zum Angebot und muß mit ihm beurkundet werden; das Fehlen ihrer Beurkundung zieht die Fehlerhaftigkeit des ganzen Kaufvertrages nach sich ( R G WarnRspr 1933 Nr. 162). 74*

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§313

Schuldverhältnisse. Schuldverhältnisse aus Verträgen

A n m . 34—37 Formbedürftig ist auch die Abrede, daß die Kaufpreisforderung unmittelbar für einen Dritten begründet werden solle ( R G H R R 1934 Nr. 1008).

A n m . 34 d) Nebenabreden m i t einzelnen Beteiligten In R G 14. 5. 1924 V 480/23 (SeuffArch 78, 176) ist entschieden, daß N e b e n a b r e d e n , die v o n e i n z e l n e n B e t e i l i g t e n o h n e V o r w i s s e n d e r a n d e r e n bei einem an sich formpflichtigen Auseinandersetzungsvertrag über ein Grundstück getroffen werden, den Vertrag nicht nichtig machen; ob sie selbst wegen Verstoßes gegen die guten Sitten nichtig seien, richte sich nach den Umständen. Doch ist andererseits in R G J W 1925, 1 7 5 1 ausgesprochen, daß S o n d e r v e r g ü t u n g e n für den Verkäufer vom Erwerber dem Formzwang nicht dadurch entzogen werden könnten, daß sie hinter dem Rücken der anderen Vertragsgegner (Verkäufer) getroffen würden. Die letztgenannte Entscheidung verdient den Vorzug; sie dürfte auch der strengen Auffassung des R G von der Bedeutung der Formvorschrift des § 3 1 3 , ungeachtet der sich daraus ergebenden Härten, mehr entsprochen haben (vgl. dazu auch R G 1 1 8 , 249). In der Entscheidung R G 1 1 8 , 244 ff hat das R G ( V I . ZS) ausgesprochen, daß jedenfalls eine Abrede, durch welche ein einzelner Miterbe nicht für sich persönlich, sondern zugunsten aller Miterben einen höheren als den beurkundeten Preis vereinbare, die Nichtigkeit des Grundstückskaufvertrages zur Folge haben müsse. In R G 132, 1 3 1 hat dann der V . Z S unter Aufgabe seines früheren Standpunktes sich der von dem I V . Z S in J W 1925, 1 7 5 1 vertretenen Auffassung angeschlossen.

A n m . 35 e) Unzulässiger Formverzicht Die Parteien haben es auch nicht in der Hand, dem Zwang des Gesetzes dadurch zu entgehen, daß sie sich w i l l k ü r l i c h darüber einigen, es solle die fragliche Abrede nicht beurkundet werden ( R G 97, 2 2 1 ; R G WarnRspr 1 9 1 5 Nr. 45), oder daß sie auf die Wahrung der F o r m v o r s c h r i f t v e r z i c h t e n ( R G 6 1 , 267; R G W a r n R s p r 1 9 1 5 Nr. 45).

A n m . 36 2. Formzwang bei zusammengesetzten (verbundenen) Verträgen Haben die Parteien — zugleich mit dem Veräußerungsvertrag oder vorher oder nachher — ein anderes Rechtsgeschäft, das sich äußerlich nicht als Teil jenes Vertrages, sondern als selbständiges Rechtsgeschäft darstellt, etwa einen Bierbezugsvertrag oder einen Mietvertrag, geschlossen, dann greifen hinsichtlich des Formerfordernisses und der Gültigkeit der Rechtsgeschäfte im Hinblick auf den § 139 folgende Grundsätze Platz (vgl. dazu auch Vorbem. vor § 305):

A n m . 37 a) Formzwang bei rechtlichem Zusammenhang Darüber, ob das Nebengeschäft Bestandteil des Grundstücksveräußerungsvertrages sein soll oder nicht, entscheidet der P a r t e i w i l l e ( R G 7g, 439; 103, 297). Sind die mehreren Rechtsgeschäfte i n ä u ß e r l i c h g e t r e n n t e n U r k u n d e n (oder das Nebengeschäft nur mündlich) vereinbart worden, dann spricht eine t a t s ä c h l i c h e V e r m u t u n g dafür, daß die Parteien die verschiedenen Geschäfte j e als selbständig für sich bestehende gewollt haben ( R G 79, 439; 103, 297; B G H D N o t Z 1954, 188), eine rechtliche Abhängigkeit des einen Geschäfts vom anderen also nicht besteht und mithin auch für § 139 kein R a u m ist. Die Partei, die gleichwohl das Gegenteil geltend machen will, muß alsdann die V e r m u t u n g w i d e r l e g e n ; ergibt sich, daß die Parteien die Geschäfte trotz der äußeren Trennung nur im Zusammenhang miteinander gewollt haben, dann stand es nicht in ihrer Macht, einen Teil der zusammenhängenden Geschäfte ohne Beurkundung zu lassen ( B G H D N o t Z 1954, 188). Sind die mehreren Geschäfte andererseits i n e i n e r u n d d e r s e l b e n U r k u n d e enthalten, dann ist im

1146

Begründung. Inhalt des Vertrages

§313 A n m . 38

Zweifel anzunehmen, daß zwischen ihnen auch ein innerer, ein gegenseitiges Abhängigkeitsverhältnis begründender Zusammenhang besteht, so daß sich die B e w e i s l a s t hier umkehrt ( R G 57, 165). F ü r die A n n a h m e , d a ß das N e b e n g e s c h ä f t T e i l des V e r ä u ß e r u n g s V e r t r a g e s s e i n s o l l , genügt nicht schon ein nur tatsächlicher wirtschaftlicher Zusammenhang, vielmehr ist ein r e c h t l i c h e r Z u s a m m e n h a n g in dem Sinne erforderlich, daß der Grundstücksvertrag nur im Zusammenhang mit den darin nicht beurkundeten Vereinbarungen Geltung haben sollte ( R G 103, 298; 145, 246; R G J W 1925, 2236; 1934, 3265; vgl. auch Vorbem. vor §305). Es muß feststehen, daß d i e m e h r e r e n R e c h t s g e s c h ä f t e erst z u s a m m e n den w i r k l i c h g e w o l l t e n g e s a m t e n G r u n d s t ü c k s v e r ä u ß e r u n g s v e r t r a g d a r s t e l l e n , und das wird auch hier dann zutreffen, wenn zwischen den Leistungspflichtigen aus dem einen Geschäft und dem anderen eine innere Beziehung besteht ( R G 95, 6; 97, 2 1 9 ; 103, 2g5; 145, 246), wie es beispielsweise der Fall wäre, wenn sich der eine Teil zur Veräußerung des Grundstücks nur gegen die Verpflichtung des anderen Teiles zur mietweisen Überlassung des ihm zu übereignenden Grundstücks verbunden hätte; oder wenn etwa der f ü r das Grundstück zu zahlende Preis und andererseits der Preis für das vom Erwerber zu beziehende Bier mit Rücksicht auf dieses Gegenseitigkeitsverhältnis bemessen worden wäre. Wegen eines Grundstücksvertrages und eines Vertrages über die a r c h i t e k t o n i s c h e G e s t a l t u n g als rechtliche Einheit vgl. R G SeuffArch 87 Nr. 1 5 3 . Die Probe darauf, ob mehrere Geschäfte zusammen einen einheitlichen, untrennbaren Gesamtvertrag im angegebenen Sinne, also „den Grundstücksveräußerungsvertrag" darstellen, wird nicht sowohl in der Frage liegen, ob nach der Absicht einer Partei keines der mehreren Geschäfte von ihr ohne die anderen abgeschlossen worden wäre, als darin, ob die Abhängigkeit des einen Vertragsschlusses von dem anderen zur stillschweigenden Vertragsbedingung gemacht worden ist ( R G 103, 298, 3 8 2 ; R G J W 1934, 3265; nicht entgegenstehend R G 97, 220). Sind die mehreren Vereinbarungen in diesem Sinne von einander abhängig, so reicht es nicht aus, daß bei den mehreren getrennt abgeschlossenen Verträgen b e i j e d e m f ü r s i c h die Form des § 3 1 3 gewahrt ist, wenn sich der rechtliche Zusammenhang zwischen den Verträgen nicht a u s d e n U r k u n d e n s e l b s t ergibt ( R G 97, 220; R G WarnRspr 1922 Nr. 123).

Anm. 38 b) Fälle von Formfreiheit F ü r d i e A n n a h m e e i n e s e i n h e i t l i c h e n G e s a m t v e r t r a g e s g e n ü g t es n i c h t , wenn die Parteien lediglich mit dem Zustandekommen beider Geschäfte g e r e c h n e t haben ( R G 9. 1. 1920 V 57/23). Eine Vereinbarung, die lediglich den Vertragsschluß ermöglichen und herbeiführen sollte ( R G 145, 248; R G WarnRspr 1 9 1 2 Nr. 4 6 1 ; J W 1 9 2 1 , 524) ist deshalb formfrei, wenn der Kaufvertrag nicht von der Wirksamkeit der Vereinbarung abhängen sollte, sondern die Parteien lediglich d a r a u f v e r t r a u t haben, daß der Grundstückskauf zustande kommen werde ( R G J W 1925, 2236; 1934, 3256; SeuffArch 94 Nr. 1 2 0 ; B G H D N o t Z 1954, 190). Es reicht auch nicht aus, daß der Abschluß des einen Geschäfts den Abschluß des anderen Geschäfts zur V o r a u s s e t z u n g hatte oder a u s A n l a ß des anderen Geschäfts zum Abschluß gekommen ist, der Mietvertrag etwa nur aus Anlaß des Grundstücksveräußerungsvertrages zustande gekommen ist; denn in einem solchen Falle besteht zwischen den beiden Geschäften nur ein tatsächlicher (wirtschaftlicher) Zusammenhang, der für die Annahme eines einheitlichen Gesamtvertrages nicht ausreicht ( R G 97, 2 1 9 ; 103, 297; R G SeuffArch 87 Nr. 153). Für nicht erforderlich ist in R G 145, 246 die Beurkundung einer Nebenabrede zum notariellen Grundstückskaufvertrag erklärt, wonach der K ä u f e r dem Pächter des Grundstücks f ü r die von diesem eingegangene, im Kaufvertrag mitbeurkundete Verpflichtung zur sofortigen R ä u m u n g eine Vergütung zusagt; der rechtliche Zusammenhang der Räumungsverpflichtung mit dem K a u f führe nicht notwendig zu einer Formbedürftigkeit der dafür zugesagten Vergütung. — Hat die eine Partei der anderen hinreichend erkennbar gemacht, daß sie nur einen einheitlichen Gesamtvertrag wolle, dann muß die andere Partei das nach dem Grundsatz von Treu und Glauben gelten lassen ( R G 103, 299).

1147

§313 Anm. 39, 40

Schuldverhältnisse. Schuldverhältnisse aus Verträgen

War den Parteien bei V e r t r a g s a b s c h l u ß b e k a n n t , daß das eine der mehreren Geschäfte, etwa die Bewilligung eines Vorkaufsrechts bei Abschluß eines Pachtvertrages, ohne die in § 3 1 3 vorgeschriebene Form keine Gültigkeit habe, so greift § 139 nicht Platz (vgl. § 139 Anm. 1 1 ) ; die Gültigkeit des Pachtvertrages wird daher in diesem Falle durch die Ungültigkeit der Bewilligung des Vorkaufsrechts nicht beeinträchtigt (RG 122, 140). Anm. 39 3. Nachträgliche Vertragsänderungen a) Grundsätzliches und allgemeiner Stand der Rechtsprechung Da sich der Formzwang des Grundstücksveräußerungsvertrages auf alle Teile des Vertrages erstreckt (Anm. 30), sind im Grundsatz auch solche Abreden formbedürftig, durch welche der Grundstücksveräußerungsvertrag n a c h t r ä g l i c h g e ä n d e r t wird (vgl. § 305 Anm. 3). Vgl. hierzu auch die Anm. 15 bis 18. Der in der Literatur zum Teil vertretenen abweichenden Ansicht kann nicht zugestimmt werden; denn wenn der Grundstücksveräußerungsvertrag ohne Einhaltung der Form nachträglich einen ganz anderen Inhalt erhalten könnte, so würde der vom Gesetz erstrebte Erfolg weitgehend vereitelt werden (so mit Recht S t a u d i n g e r - W e r n e r 9. Aufl. A II 2 zu § 313). Demgemäß wird auch von dem Teil des Schrifttums, der Abänderungsverträge grundsätzlich nicht für formbedürftig hält, eingeräumt, daß auf die Wahrung der Form des § 313 bei solchen Verträgen keineswegs ganz verzichtet werden kann. Wenn P l a n c k Siber (A 5 b zu § 313) indessen meint, die Einhaltung der Form des § 313 sei nur dann geboten, wenn die V e r p f l i c h t u n g zur U b e r e i g n u n g geändert werde, so trägt dieser Standpunkt nicht dem Umstand Rechnung, daß die Pflicht zur Übertragung mit den sonstigen Abreden, insbesondere mit solchen über die Ubergabe des Besitzes, über die Gegenleistungen und auch mit denen über Nebenleistungen eine E i n h e i t bildet und deshalb nicht isoliert für sich betrachtet werden kann. Anm. 40 Es fragt sich jedoch, ob auf der anderen Seite für j e d e Ä n d e r u n g eines Grundstücksveräußerungsvertrages die gerichtliche oder notarielle Beurkundung verlangt werden muß. Die Rechtsprechung des RG hat jedenfalls im Prinzip die Wahrung der Form bei a l l e n Änderungen verlangt. Sie ging davon aus, daß Änderungen des Vertrages formbedürftig sind, wenn sie einen B e s t a n d t e i l des Vertrages betreffen (wie beispielsweise die Vorleistungspflicht, RG WarnR 1909 Nr. 74; oder die Art und Weise der Berichtigung des Kaufpreises, RG WarnR 1911 Nr 318) und wenn sie selbst zu Bestandteilen des Vertrages werden sollen (RG 51, 180; 76, 33; 65, 392; RG WarnRspr 1911 Nr. 318; 1916 Nr. 243; L Z 1920, 154). Dementsprechend sind auch solche nachträglichen Abmachungen für formbedürftig erklärt worden, welche die Stellung des Grundstückseigentümers, den die Vorschrift schützen will, nicht verschlechtern, sondern verbessern und damit die schon bestehende V e r p f l i c h t u n g zur Übereignung keineswegs erschweren, z.B. die Vereinbarung, daß an die Stelle der Vorleistungspflicht des Verkäufers die des Käufers treten solle (RG L Z 1908, 854), oder eine Abrede, durch welche die Gegenleistung des Käufers erhöht wurde (RG H R R 1928 Nr. 1469, wo die Abrede freilich wegen der besonderen Verhältnisse [Angleichung an Geldentwertung] trotz Nichteinhaltung der Form als gültig anerkannt worden ist). Ferner sind auch nachträgliche V e r e i n b a r u n g e n über den Z e i t punkt der Leistung des Ubertragungspflichtigen, wie die Abrede, wonach die Auflassung bereits zu einem früheren Termin als dem bedungenen erfolgen sollte (RG 11.6.1921 — V 5 1 1 /20 —), oder die Abmachung, durch welche die dem Käufer gesetzte Frist zur Entgegennahme der Auflassung verlängert wurde (RG 76, 33, wo freilich im unklaren gelassen ist, ob es sich um eine im Vertrag bestimmte Frist oder um eine auf Grund des § 326 gesetzte Nachfrist handelte), ohne R ü c k s i c h t darauf als formbedürftig angesehen worden, ob die V e r s c h i e b u n g für den Eigentümer irgendwie von e r h e b l i c h e r Bedeutung war. Diese strenge Handhabung berücksichtigte nicht hinreichend, daß bei Abschluß des Abänderungsvertrages die V e r p f l i c h t u n g zur Ü b ereignung schon begründet ist. Ein Bedürfnis, den Eigentümer vor Uber1148

Begründung. Inhalt des Vertrages

§ 313 Anm. 41—43

eilung zu schützen, besteht deshalb nur noch insoweit, als diese Verpflichtung durch den Abänderungsvertrag i n h a l t l i c h w e s e n t l i c h a b g e ä n d e r t , insbesondere e r w e i t e r t oder e r s c h w e r t wird, nicht aber, wenn diese Pflicht nur sachlich oder zeitlich eingeschränkt, insbesondere wenn sie durch Erweiterung der Gegenleistung erleichtert, oder wenn sie ganz aufgehoben wird. Der G e s i c h t s p u n k t d e r R e c h t s s i c h e r h e i t nötigt nicht dazu, die gerichtliche oder notarielle Beurkundung f ü r j e d e Vereinbarung zu verlangen, auch wenn sie die Verpflichtung zur Ubereignung weder ausdehnt noch belastender gestaltet. Eine zu große Formstrenge kann andererseits gerade bei den Abänderungsverträgen zu äußerst unbilligen Ergebnissen führen.

Anm. 41 Deshalb hat auch das R e i c h s g e r i c h t seine grundsätzliche Auffassung, daß j e d e Änderung des Grundstücksveräußerungsvertrags formbedürftig sei, weitgehend durchbrochen. So hat es die Einhaltung der Form nicht für erforderlich gehalten, wenn die Parteien zur Beseitigung einer bei der A b w i c k l u n g d e s G e s c h ä f t s n i c h t v o r h e r g e s e h e n e n S c h w i e r i g k e i t eine neue Vereinbarung treffen, sofern dadurch der sonstige Inhalt der beiderseitigen Leistungspflichten nicht berührt werde ( R G 103, 3 3 1 ; 140, 3 3 9 ; Gruchot 69, 476; J W 1 9 2 1 , 123). Es hat weiter angenommen, daß die Formvorschrift dann keine Anwendung mehr finden könne, wenn eine den Vertrag abändernde Abmachung erst n a c h v o l l z o g e n e r A u f l a s s u n g getroffen werde, weil dann eine Verpflichtung zur Übertragung überhaupt nicht mehr in Frage stehe ( R G WarnRspr 1 9 1 1 Nr. 226; H R R 1933 Nr. 1 4 1 0 ) . Das R G hat aber vor allem in A b weichung von seinem grundsätzlichen Standpunkt wiederholt ausgesprochen, daß die gerichtliche oder notarielle Beurkundung n u r b e i w e s e n t l i c h e n Ä n d e r u n g e n erforderlich sei ( R G L Z 1908, 854; WarnRspr 1 9 1 1 Nr. 248). Es hat ferner bei s c h u l d a b ä n d e r n d e n V e r g l e i c h e n die Einhaltung der Form des § 3 1 3 nur dann f ü r notwendig gehalten, wenn dadurch die Verpflichtung zur Ubereignung e r w e i t e r t oder v e r s c h ä r f t werde ( R G 94, 1 5 1 ; 10g, 2 2 ; R G H R R 1927 Nr. 1 6 3 9 ; 1930 Nr. 500). O b dieser Maßstab auch f ü r andere Fälle schuldabändernder Vereinbarungen gelten solle, ist in R G 148, 108 offen geblieben.

Anm. 42 Der B u n d e s g e r i c h t s h o f hat in D N o t Z 1954, 667 dahingestellt gelassen, ob schlechthin j e d e Abänderung eines Grundstücksveräußerungsvertrages der Form des § 3 1 3 bedürfe, und lediglich ausgesprochen, daß die Einhaltung der Form jedenfalls dann erforderlich sei, wenn die Verpflichtung zur Übereignung durch eine nachträgliche Vereinbarung, z.B. Herabsetzung des Kaufpreises, e r s c h w e r t werde. E r hat sich im übrigen für schuldabändernde Vergleiche der späteren Rechtsprechung des R G ( R G 109, 2 6 f ) angeschlossen, daß die gerichdiche oder notarielle Beurkundung jedenfalls dann notwendig sei, wenn die Übereignungspflicht erweitert oder verschärft werde ( B G H L M § 3 1 3 Nr. 5). Es ist in der T a t kein Grund ersichtlich, der es rechtfertigen könnte, die Formbedürftigkeit nachträglicher abändernder Vereinbarungen verschieden danach zu beurteilen, ob sie sich als Vergleich darstellen oder ob sie einen anderen Inhalt haben. Der B G H ist ferner dem R G darin beigetreten, daß solche Abänderungen formfrei sind, die nur die Beseitigung einer A b w i c k l u n g s s c h w i e r i g k e i t bezwecken und den Inhalt der beiderseitigen Leistungsverpflichtungen als solchen nicht berühren ( B G H W M 1957, 1458).

Anm. 43 b) Abgrenzung zwischen formbedürftigen und formfreien Änderungen i m einzelnen Geht man von dem hier vertretenen Standpunkt aus, daß in sinngemäßer Anwendung des § 3 1 3 nur solche nachträglichen Vereinbarungen der Form bedürfen, durch welche die Verpflichtung zur Grundstücksübereignung inhaltlich wesentlich verändert, insbesondere erweitert und erschwert wird, so ist die E r h ö h u n g d e r G e g e n l e i s t u n g , insbesondere die des Kaufpreises, in jedem Falle formfrei. Auch die völlige Beseitigung der Veräußerungsverpflichtung durch A u f h e b u n g d e s V e r t r a g e s ist formfrei

1149

§313 A n m . 44, 45

Schuldverhältnisse. Schuldverhältnisse aus Verträgen

(RG 65,392; WarnRspr 1911 Nr.226). Bei einer Ä n d e r u n g der L e i s t u n g s z e i t — für die Übertragung des Grundstücks oder für die Gegenleistung — wird es darauf ankommen müssen, ob die Verpflichtung zur Übereignung durch die zeitliche Verschiebung erschwert wird und ob dieser gegebenenfalls erhebliche Bedeutung zukommt. Ein für die Dauer eines zu einem bestimmten Termin ablaufenden Mietverhältnisses bewilligtes A n k a u f s r e c h t hinsichtlich eines Grundstücks kann durch eine von den Parteien oder von dem Mieteinigungsamt ausgehende Verlängerung des Mietverhältnisses nicht stillschweigend verlängert werden (RG 107, 346). Die nachträgliche Abrede, durch die der Käufer angewiesen wird, den K a u f p r e i s an einen D r i t t e n zu z a h l e n , braucht nicht beurkundet zu werden (RG 28. 2. 1910 V 387/13; 2. 4. 1924 —-Vi 98/23 —), sofern nicht im Zusammenhang damit der sonstige Vertragsinhalt wesentlich geändert wird (RG 14. 2. 1925 V 301/24). Der Beurkundung bedarf auch nicht die Abmachung, wonach die Verpflichtung, n a c h W a h l des anderen Teils entweder ein Grundstück zu übereignen oder eine bestimmte Geldsumme zu leisten, nachträglich auf den Geldbetrag beschränkt wird, oder ein nachträglicher Verzicht auf die Auflassung. Ist ein Grundstücksveräußerungsvertrag (Optionsvertrag) von der befristeten Beibringung einer selbstschuldnerischen Bürgschaft für die Käuferleistungen abhängig gemacht worden, so unterliegt eine nachträgliche Änderung nicht dem Formzwang, wenn nur die Person des B ü r g e n g e ä n d e r t und der Zeitpunkt für die Beibringung der Bürgschaft hinausgeschoben wird (RG 2. 2. 1933 V I 360/32). F o r m b e d ü r f t i g ist dagegen die nachträgliche H e r a b s e t z u n g des Kaufpreises ( B G H DNotZ 1954, 667 = L M § 313 Nr. 5). Erst recht bedarf — im Gegensatz zu der in der Vorauflage vertretenen Ansicht — der nachträgliche E r l a ß des K a u f preises der Beurkundung (RG WarnRspr 1908 Nr. 449; B G H DNotZ 1954, 667 = L M § 313 Nr. 5; aA R G WarnRspr 1927 Nr. 89). Die Beurkundung ist weiter erforderlich, wenn nachträglich vereinbart wird, daß der Kaufpreis durch A u f r e c h n u n g getilgt werden solle (RG 10. 5.1911 —- III 382/10—), sofern die Aufrechnung zunächst ausgeschlossen war (aA wohl die Vorauflage). Sie ist weiter notwendig bei der U m w a n d lung eines unübertragbaren persönlichen V o r k a u f s r e c h t e s an einem Grundstück in ein übertragbares (RG 148, 105; vgl. auch R G H R R 1935 Nr. 415). A n m . 44 c) Weitere Einzelfälle Ist noch kein K a u f v e r t r a g a b g e s c h l o s s e n , sondern nur von dem Kaufinteressenten ein für bestimmte Zeit bindendes K a u f a n g e b o t gemacht, so kann dieses formlos abgeändert werden, da es noch keine Verpflichtung zur Grundstücksübereignung enthielt, also selbst nicht formbedürftig war (RG 101, 335). Handelt es sich dagegen um ein V e r k a u f s a n g e b o t , so bedarf es, wie zu seiner Erklärung (vgl. Anm. 6) so auch zu seiner inhaltlichen Abänderung der Form des § 3 1 3 (RG 65, 393). Nimmt nach der formlosen Abänderung eines solchen Verkaufsangebots der Käufer das Angebot nach Maßgabe seines ursprünglichen Inhalts an, so kommt nach R G 65, 394 der Vertrag mit diesem ursprünglichen Vertragsinhalt zustande. Die Entscheidung hat im Schrifttum Bedenken erweckt, ist aber folgerichtig. Der Käufer konnte das Angebot noch nach Maßgabe des ursprünglichen Inhalts annehmen, da der Verkäufer an dieses gebunden und die Abänderung nichtig war (ein dolus kann nach bekannten Grundsätzen in der Berufung auf die Formnichtigkeit nicht gefunden werden); ob er das w o l l t e und in der Annahme hinreichend zum Ausdruck brachte, ist Tatfrage. Dagegen würde durch eine Annahme des Angebots mit der f o r m l o s e n und daher n i c h tigen Abänderung ein gültiger Kaufvertrag nicht zustande kommen (RG H R R 1928 Nr. 1793). A n m . 45 d) Formfreiheit nachträglicher Vereinbarungen, die nicht V e r t r a g s b e s t a n d teil sind Für andere n a c h t r ä g l i c h e V e r e i n b a r u n g e n , die sich rechtlich nicht als Schuldabänderungsverträge darstellen, gilt folgendes: Wird die neue Abrede n i c h t B e s t a n d t e i l des Vertrages, so unterliegt sie nicht der Form des § 313. Formfrei ist

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Begründung. Inhalt des Vertrages

§313 Anm. 46—51

daher die S t u n d u n g des Kaufpreises, sofern dadurch nur ein Leistungsverweigerungsrecht des Schuldners begründet wird (vgl. § 3 0 5 Anm. 3). Hat der Eigentümer von dem ihm im Vertrag eingeräumten Kündigungsrecht bezüglich der Parzellierungsvollmacht Gebrauch gemacht, demnächst aber die Kündigung zurückgenommen und die Vollmacht weiter bestehen lassen, so bedarf es der Form für diese Erklärung nicht, weil sie nicht Bestandteil des Vertrages wurde und der Eigentümer schon auf Grund des Vertrages berechtigt war, die Vertragsdauer so lange währen zu lassen, wie er es nunmehr tat ( R G L Z 1920, 159).

Anm. 46 e) Ausübung von Gestaltungsrechten Formfrei ist ferner, obwohl sie zu einer Änderung des Vertragsverhältnisses führt, die Ausübung gesetzlicher oder vertraglicher G e s t a l t u n g s r e c h t e , insbesondere des Rücktritts oder die vertraglich vorgesehene E r g ä n z u n g des Veräußerungsvertrages (vgl. Anm. 15).

Anm. 47 Wegen der vertraglichen A u f h e b u n g eines förmlichen Veräußerungsvertrages, wegen s c h u l d u m s c h a f f e n d e r V e r t r ä g e und sonstiger nachträglicher Vereinbarungen vgl. auch Anm. 15fr. Nicht formbedürftig sind Geschäfte, die nur der E r f ü l l u n g des Veräußerungsvertrages dienen ( R G H R R 1934 Nr. 787) oder nach der dinglichen Übereignung eine Rückforderung ausschließen sollen ( R G H R R 1934 Nr. 788).

4. Die In Beziehung zu einem Grundstücksveräußerungsvertrag mit Dritten abgeschlossenen oder gegenüber Dritten vorgenommenen Rechtsgeschäfte Sie unterliegen grundsätzlich n i c h t der Formvorschrift des § 3 1 3 ( R G WarnRspr 1 9 1 2 Nr. 4 1 g und die dort angef. Entsch.). In Betracht kommen hier:

Anm. 48 a) Bürgschaftsieistimg Daß die Übernahme der Bürgschaft für den Kaufpreis eines Grundstücks nicht der Form des § 3 1 3 bedarf, folgt schon daraus, daß als Hauptschuld nicht die Übertragung eines Grundstücks, sondern eine Geldleistung zu erbringen ist ( R G 134, 245; 140, 340; B G H D N o t Z 1954, 1 9 1 ) . Der Bürge des Veräußerers hat zwar für die Erfüllung der Übertragungspflicht einzustehen. E r schuldet aber, anders als der Schuldübernehmer (vgl. Anm. 49), die Grundstücksübereignung nicht selbst, mag sich die Übereignungspflicht auch als gesetzliche Folge aus der Bürgschaft ergeben können. Die Bürgschaft ist deshalb auch in diesem Fall formfrei ( R G 140, 219).

Anm. 49 b) Schuldübernahme Die Übernahme der Schuld des K ä u f e r s durch einen Dritten ist nicht formbedürftig; wohl aber die Übernahme der Verbindlichkeit des V e r k ä u f e r s zur Übereignung ( R G 103, 156). Keiner besonderen Form bedarf der B e i t r i t t zur Schuld des Grundstückskäufers ( R G J W 1936, 1953).

Anm. 50 c) Abschlußvollmacht Die Vollmacht zum Abschluß eines Grundstücksveräußerungsvertrages, und zwar sowohl die zum Zwecke des Erwerbs durch den Erwerber wie auch die zum Zwecke der Veräußerung durch den Veräußerer ausgestellte, ist grundsätzlich gemäß § 167 Abs. 2 formfrei.

Anm. 51 aa) Unwiderrufliche Vollmacht; § 181.

Die V o l l m a c h t z u r V e r ä u ß e r u n g ist jedoch formbedürftig, wenn schon die Erteilung der Vollmacht eine Verpflichtung

1151

§313

Schuldverhältnisse. Schuldverhältnisse aus Verträgen

Anm. 52—54 zur Grundstücksveräußerung zur Folge hat, wie namentlich im Falle der vertragsmäßigen und daher u n w i d e r r u f l i c h e n Vollmachterteilung zutrifft ( R G 50, 166 •— Parzellierungsverträge — ; 54, 79; 62, 3 3 7 ; 8 1 , 49; 108, 1 2 5 ; 1 1 0 , 320, 338), aber auch sonst, wenn der Verkäufer mit der Vollmachterteilung bereits alles getan hat, was von seiner Seite zum Zustandekommen des Vertrags erforderlich ist, so daß der Bevollmächtigte nunmehr t a t s ä c h l i c h in der L a g e wäre, das Grundstück ohne Rücksicht auf eine etwaige Willensänderung des Verkäufers rechtswirksam selbst zu erwerben oder an einen Dritten zu veräußern. O b diese Voraussetzung zutrifft, ist nach den U m ständen des einzelnen Falles zu entscheiden, wobei insbesondere auf den Willen der Beteiligten und den mit der Erteilung der Vollmacht verfolgten Zweck zu sehen ist (vgl. auch R G H R R 1937 Nr. 1636). Formbedürftigkeit ist besonders angenommen in Fällen, in denen die Vollmacht den Bevollmächtigten zum Abschlüsse des Vertrags m i t s i c h s e l b s t ermächtigte (§ 1 8 1 ) , oder w o die Vollmacht an einen Angestellten des Erwerbers oder auch an eine sonstige Person erteilt wurde, von der erwartet werden durfte, daß sie lediglich n a c h d e n A n w e i s u n g e n d e s E r w e r b e r s (mit einem etwas weitgehenden Ausdrucke als dessen „willenloses Werkzeug") handeln werde ( R G 76, 1 8 2 ; 79, 2 1 2 ; 97, 3 3 2 ; 104, 236; 1 3 5 , 7 1 ; WarnRspr 1922, 66; SeuffArch 74 Nr. 1 0 5 ; H R R 1928, 304. Die mit der Befugnis zum S e l b s t k o n t r a h i e r e n (§ 1 8 1 ) erteilte Vollmacht bedarf freilich nicht in jedem Fall der Beurkundung; es kommt vielmehr darauf an, ob sich der Vollmachtgeber bereits r e c h t l i c h b i n d e n wollte; ergeben dies die Umstände, so ist die Beurkundung erforderlich ( B G H N J W 1952, 1 2 1 0 ) .

Anm. 52 bb) Rechtsfolgen bei nicht formgerechter Vollmacht Schließt der Bevollmächtigte auf Grund einer hiernach n i c h t f o r m g e r e c h t e n V o l l m a c h t s u r k u n d e , in der das zugrunde liegende Verhältnis angegeben ist, mit einem Dritten den Vertrag ab, so soll nach R G 108, 125 der Dritte sich auf den in §§ 172 Abs. 1, 1 7 1 Abs. 1 gewährten S c h u t z d e s g u t e n G l a u b e n s an die Gültigkeit der Vollmacht nicht berufen können. Anders, und wohl mehr den Erfordernissen des Verkehrs entsprechend, für den Fall einer auf Grund nichtigen Kausalgeschäfts erteilten Vollmacht ( R G 69, 234). Der Abschluß auf Grund eines nicht formgerechten Vertrages hat im übrigen nicht die Nichtigkeit, sondern nur die U n w i r k s a m k e i t des Vertrages f ü r den Verkäufer im Falle der Nichtgenehmigung (§ 177) zur Folge ( R G 108, 1 2 9 ; 1 1 0 , 3 2 1 ) . Die G e n e h m i g u n g ist nicht formbedürftig (§ 182 Abs. 2). Verspricht der vollmachtlose Vertreter dem Eigentümer für die Erteilung der Genehmigung ein Entgelt, so bedarf diese Zusage regelmäßig als außerhalb des Grundstückskaufvertrages stehend, nicht der Form des § 3 1 3 Satz 1 ( B G H Betrieb 1955, 240).

Anm. 53 Die f ö r m l i c h e E r t e i l u n g der V o l l m a c h t kann den förmlichen Abschluß des G r u n d s t ü c k s v e r ä u ß e r u n g s v e r t r a g e s nicht ersetzen. Die gegenteilige Ansicht in R G D J Z 1927, 884 (dazu R G J W 1930, 3470) ist in R G H R R 1934 Nr. 3 7 3 ausdrücklich aufgegeben worden.

Anm. 54 d) Auflassungsvollmacht Sie ist ebenso wie die Abschlußvollmacht (oben zu c) gemäß § 167 Abs. 2 grundsätzlich formfrei und kann formpflichtig nur unter den gleichen Voraussetzungen wie diese werden, nämlich, wenn sie nur das Gewand darstellt, in dem sich der Vollmachtgeber zur Eigentumsübertragung verpflichtet ( R G SeuffArch 86 Nr. 1 1 2 ) , also entweder unwiderruflich, insbesondere unter Befreiung von der Beschränkung des § 1 8 1 , oder doch derart erteilt ist, daß der Bevollmächtigte lediglich nach den Anweisungen des Erwerbers zu handeln und demgemäß in der L a g e sein würde, die Eigentumsübertragung ohne Rücksicht auf eine etwaige Willensänderung des Verkäufers zu vollziehen, und zwar auch bei Nichtigkeit des schuldrechtlichen Veräußerungsgeschäfts ( R G WarnRspr 1933 Nr. 1 2 6 ; H R R 1933 Nr. 1 4 8 5 ; 1937 Nr. 2 3 1 ) . Wird insbesondere die Auflassungsvollmacht v o n d e n b e i d e n V e r t r a g s p a r t e i e n beim Vertragsab-

1152

Begründung. Inhalt des Vertrages

§313 Anm. 55, 56

schlusse einem und demselben Dritten erteilt, dann spricht viel dafür, ist jedenfalls damit zu rechnen, daß jene Maßnahme von den Parteien in der besonderen Absicht ergriffen wurde, sich g e g e n s e i t i g d u r c h sie d i e V e r t r a g s e r f ü l l u n g zu s i c h e r n . Dann besteht aber auch eine innere Beziehung zwischen den beiderseitigen Vertragspflichten und dem Nebengeschäfte der Vollmachtserteilung, und dann ist dieses als Teil des Veräußerungsvertrags anzusprechen. Nicht anders liegt die Sache, wenn d i e e i n e P a r t e i die a n d e r e zur Auflassung ermächtigt und dies in der Absicht erfolgt, der ermächtigten Partei auf solche Weise die Vollziehung des Vertrags zu sichern (dazu R G J W 1930, 1301 4 ; R G WarnRspr 1933 Nr. 126; R G SeuffArch 85, 105); oder wenn zwar der Dritte nur von der einen Partei bevollmächtigt wird, dies jedoch im Einvernehmen mit der andern Partei zum Zwecke ihrer Sicherung geschieht, so daß der Vollmachtgeber der andern Partei gegenüber zur Aufrechterhaltung der Vollmacht verpflichtet ist. Eine ohne Sicherungsabsicht, lediglich aus Zweckmäßigkeitsrücksichten durch die Parteien vorgenommene Ermächtigung eines und desselben Dritten oder die Ermächtigung der einen Partei durch die andere steht dagegen zu dem Veräußerungsvertrage selbst nicht in einer derartigen inneren Beziehung, daß man die Vollmachtserteilung als einen integrierenden Bestandteil des Vertrags ansehen könnte.

Anm. 55 D i e W i c h t i g k e i t d e r F r a g e , ob jeweils die mit einem Grundstücksveräußerungsvertrage verbundene Auflassungsvollmacht als Teil des Vertrags anzusehen ist oder nicht, ist unverkennbar und sie hat sich oft genug in der Praxis geäußert. Denn nunmehr spielt der § 139 seine entscheidende Rolle: hat nämlich die A u f l a s s u n g s v o l l m a c h t als T e i l des V e r ä u ß e r u n g s v e r t r a g s zu g e l t e n , dann hängt gemäß § 139 regelmäßig von ihrer Formgerechtigkeit die Rechtsgültigkeit auch des Vertrags ab; anderseits aber hängt auch die Gültigkeit der Vollmacht von der Gültigkeit des Vertrags ab, und diese Tatsache zeigt wiederum ihre Bedeutsamkeit, sobald es sich darum handelt, ob das von dem Bevollmächtigten vollzogene Auflassungsgeschäft imstande war, die an sich mögliche Heilung der Nichtigkeit des Vertrags gemäß § 3 1 3 Satz 2 zu bewirken. Ist die Auflassungsvollmacht nämlich nichtig, dann hat der Bevollmächtigte als auftragsloser Geschäftsführer gehandelt; das von ihm vorgenommene Auflassungsgeschäft ist einstweilen daher unwirksam, und Wirksamkeit könnte es nur erlangen, mithin auch gemäß § 3 1 3 Satz 2 heilkräftig nur werden, wenn es in Gemäßheit des § 1 7 7 nachträglich genehmigt wurde ( R G 94, 1 5 1 ) . Ist dagegen die Auflassungsvollmacht nicht als Bestandteil des Grundstückskaufvertrags anzusehen und deshalb formfrei, so wird sie durch die Nichtigkeit des Vertrags in der Regel gemäß § 139 nicht betroffen, da sie nicht zur Auflassung auf Grund des Scheingeschäfts, sondern des durch dieses verdeckten wirklichen Geschäfts erteilt ist; sie kann daher zur Heilung dieses Geschäfts nach § 3 1 3 Satz 2 dienen ( R G 1 1 4 , 353; vgl. Erl. zu § 139). Ist gleichzeitig mit einem privatschriftlichen „Auftrage" eine u n w i d e r r u f l i c h e V o l l m a c h t z u r G r u n d s t ü c k s v e r ä u ß e r u n g u n d A u f l a s s u n g in der Form des § 3 1 3 erteilt, durch welche der Eigentümer bereits gebunden wäre, und ist später auf Grund dieser Vollmacht von dem Bevollmächtigten ein gleichfalls formgerechter Kaufvertrag mit einem Dritten abgeschlossen, so ist, wie der 5. ZS in dem Urteil v. 30. 10. 1926 D J Z 1927 Sp. 884 ausgeführt hat, ein rechtswirksamer Kaufvertrag zwischen dem Eigentümer und dem Dritten zustande gekommen; der Einwand, daß die Vollmacht als Bestandteil eines nichtigen Kaufvertrags nichtig sei, könne deshalb nicht durchgreifen. Die gegen diese Auffassung vom 6. ZS (Urteil v. 1 1 . 1 1 . 1929, H R R 1930, 203) erhobenen Bedenken erscheinen nicht durchschlagend (zu diesem Urteil im übrigen unten Anm. 73).

Anm. 56 e) Ermächtigung Für die Ermächtigung zur Veräußerung eines Grundstücks gelten die gleichen Grundsätze wie für Abschlußvollmachten. Die Einhaltung der Form des § 3 1 3 ist deshalb erforderlich, wenn durch die Erteilung insbesondere einer u n w i d e r r u f l i c h e n Ermächtigung die Verpflichtung zur Übertragung des Grundstückseigentums übernommen wird ( R G 54, 79; 62, 336; 76, 183; 79, 2 1 3 ; 81, 5 1 ; 108, 125; 135, 7 1 ; R G

1153

§ 313 A n m . 57

Schuldverhältnisse. Schuldverhältnisse aus Verträgen

J W 1931, 522). Auch ein unwiderruflicher A u f t r a g zur Grundstücksveräußerung ist formbedürftig; das muß selbst dann gelten, wenn der Auftraggeber sich das Recht vorbehalten hat, das Grundstück auch selbst zu veräußern (RG 22. 4. 1925 V 277/24). Anm. 57 V. Gerichtliche oder notarielle Beurkundung (§ 128) Vgl. über die formellen Erfordernisse die §§ 175, 177 FGG, wonach das Protokoll vorzulesen und von den Vertragschließenden zu unterschreiben und zu genehmigen ist und im Protokoll festgestellt sein muß, daß es geschehen (RG WarnRspr 1914 Nr. 242; RG 134, 274; vgl. ferner Erl. zu § 128). Wird der gerichtlichen oder notariellen Verhandlung der privatschriftliche Kaufvertrag als Anlage beigefügt, so muß, um dem § 313 zu genügen, nicht nur die Verhandlung, sondern gemäß § 176 Abs. 2 FGG auch der beigefügte Vertrag verlesen werden, da er „einen Teil des Protokolls" bildet (RG 54) '95! 61, 148; 72, 415; 24. 6. 1919 V 157/19). Bei der Beurkundung der Erneuerung eines in notarieller Form abgeschlossenen, bereits abgelaufenen Vertrages genügt eine Bezugnahme auf die frühere Urkunde (RG 77, 415; R G WarnRspr 1934 Nr. 99). Im Falle der Zuziehung eines D o l m e t s c h e r s muß das Protokoll dem der deutschen Sprache nicht mächtigen Beteiligten d u r c h d e n D o l m e t s c h e r s e l b s t in der fremden Sprache vorgetragen werden (RG 134, 276). Anlagen unterliegen dem Formzwange jedoch nur dann, wenn ihr Inhalt zur Ergänzung der beurkundeten Erklärung dient; daher braucht eine vom Erklärenden überreichte Vollmacht nicht vorgelesen zu werden (RG J W 1914, 3503). Unterschrieben zu werden braucht nur das Protokoll, weil der Vermerk, daß das Protokoll verlesen und genehmigt worden, auch die Verlesung der Anlage mitumfaßt (RG 71, 318). Es genügt, wenn die Parteien ihre Erklärungen vor einem Gehilfen des Urkundsbeamten abgegeben und die von ihm protokollierten Erklärungen vor dem Urkundsbeamten selbst alsdann genehmigt und unterschrieben haben (RG 61, 95). Der g e r i c h t l i c h e P r o z e ß v e r g l e i c h macht die Form entbehrlich (RG 48, 183564, 82; 165, 162; nicht aber soll dies für einen vor dem M i e t e i n i g u n g s a m t e abgeschlossenen Vergleich gelten R G 107, 284). Genügend ist auch die Beurkundung eines Vergleichs im Beschwerdeverfahren der Zwangsversteigerung (RG 165, 161). Der Vertrag muß, wenn dem Gesetzeszwecke, den sich zur Veräußerung Verpflichtenden vor Übereilungen zu schützen, genügt werden soll, vor dem Gerichte oder dem Notar auch w i r k l i c h a b g e s c h l o s s e n werden, und es kann daher den Anforderungen des Gesetzes nicht schon dann Genüge geschehen sein, wenn durch das Verfahren der Beteiligten nur der äußere Anschein erweckt wird, als läge ein Vertragsabschluß vor den angegebenen Stellen vor. Ein solches Verfahren diente nur zur Umgehung des Gesetzes und böte lediglich eine taugliche Handhabe zur Vereitelung des Gesetzeszwecks. Es handelt sich hier um die Fälle, daß sich die Parteien zum Abschlüsse des förmlichen Vertrags einer Mittelsperson bedienen, diese aber in Wahrheit nicht als rechtlicher, sondern nur als tatsächlicher Stellvertreter, als Bote oder als Werkzeug tätig wird (RG 76, 184; WarnRspr 1911 Nr. 333; 1913 Nr. 396; 1918 Nr. 71; 1922 Nr. 66; Gruchot 58, 17g; vgl. darüber § 120 Anm. 1). Auf Grund des Vorbehalts in Art. 142 E G , wonach die Landesgesetze für die in dem Gebiete ihres Landes belegenen Grundstücke außer den Gerichten und Notaren auch andere Behörden und Beamte zur Beurkundung gemäß §313 als zuständig erklären können, hat das P r e u ß i s c h e A u s f ü h r u n g s g e s e t z in Art. 12 §2 bestimmt, daß, sofern bei einem Vertrage gemäß § 313 über ein in Preußen belegenes Grundstück einer der Vertragschließenden durch eine öffentliche Behörde vertreten wird, auch der Beamte zur Beurkundung zuständig ist, welcher von dem Vorstande der zur Vertretung berufenen Behörde oder von der vorgesetzen Behörde bestimmt ist. Diese Bestimmung findet aber keine Anwendung auf die gütliche Einigung der Parteien im bergrechtlichen Enteignungsverfahren, bei der die Parteien nicht durch die Bergbeamten vertreten werden (RG 56, 194). Zufolge A r t . 127 E G B G B sind die landesrechtlichen Vorschriften über die Übertragung des Eigentums an solchen Grundstücken, die nicht im Grundbuche eingetragen sind und auch nach der Übertragung der Eintragung im Grundbuche nicht bedürfen, unberührt geblieben (vgl. RG 136, 218).

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Begründung. Inhalt des Vertrages

§313 Anm. 58—60

Anm. 58 VI. Folge des Formmangels

ist nach § 125 regelmäßig die Nichtigkeit des Vertrages, die von Amts wegen zu berücksichtigen ist, wenn sie sich aus dem Vorbringen der Parteien ergibt ( R G 6 1 , 264; vgl. auch § 125 Anm. 5, 6). Der nichtige Vertrag erzeugt keine Rechtsfolgen, er begründet keinen Anspruch, der durch Vormerkung gesichert werden könnte ( R G 55, 343) und auch keinen Anspruch auf Schadensersatz oder Gewährleistung ( R G J W 1906, 1 6 1 ) . Die Formbedürfigkeit des gesamten Vertrages schließt auch die Möglichkeit aus, gegebenenfalls den Grundstücksveräußerungsvertrag in Gemäßheit der nicht beurkundeten mündlichen Erklärungen (vermöge einer Geschäftsumgestaltung) im Sinne des § 140 aufrechtzuerhalten. Im einzelnen ergibt sich folgendes:

Anm. 59 1. Fehlende Beurkundung Die Nichtigkeit tritt zunächst ein, wenn der Vertrag ü b e r h a u p t n i c h t beurkundet ist. Da der gesamte Vertrag der Beurkundung bedarf (Anm. 30), ist der Veräußerungsvertrag grundsätzlich aber auch dann nichtig, wenn er zwar in der Form des § 3 1 3 abgeschlossen ist, aber nicht sämtliche den Inhalt des Vertrages bildenden Abreden mitbeurkundet sind (§ 139). Gemäß § 139 kann der Vertrag nur dann mit dem beurkundeten Inhalt als gültig angesehen werden, wenn sich ergibt, daß die Parteien den Vertrag auch ohne die nicht mit in den beurkundeten Vertrag aufgenommenen Abmachungen abgeschlossen hätten ( R G 65, 393; R G WarnRspr 1 9 1 5 Nr. 1 3 5 ; 1936 Nr. 1). Im einzelnen kann hierzu auf die Erläuterungen in den Anm. 3 0 f f Bezug genommen werden.

Anm. 60 2. Unrichtige Beurkundung von Vertragsteilen Da die förmliche Vertragsurkunde sämtliche Abreden enthalten muß, so folgt daraus, daß der ganze Vertrag auch dann nichtig ist, wenn einzelne Abreden a n d e r s b e u r k u n d e t worden sind, als sie in Wirklichkeit getroffen wurden (über den entsprechenden Einwand vgl. § 1 2 5 Anm. 33, 34). Dabei kommt es grundsätzlich nicht darauf an, welcher Teil des Vertrages unrichtig niedergelegt worden ist. Der Vertrag ist insbesondere dann nichtig, wenn bei einem Tauschvertrag die T a u s c h w e r t e unrichtig angegeben ( R G J W 1 9 1 4 , 1 5 4 ; WarnRspr 1 9 1 5 Nr. 13) oder bei einem Kaufvertrag die vom K ä u f e r zu gewährenden G e g e n l e i s t u n g e n unrichtig angeführt worden sind ( R G 72, 2 ; 78, 44; R G J W 1909, 653; SeuffArch 58 Nr. 96); namentlich bei unrichtiger Angabe des K a u f p r e i s e s ( R G 94, 148; 104, 102; 107, 358; 108, 329; 134, 244; 136, 369; R G WarnRspr 1925 Nr. 18) oder zu niedrige Angabe des A n r e c h n u n g s p r e i s e s einer auf den Kaufpreis übernommenen Hypothek ( R G J W 1905, 426). Nichtigkeit tritt auch ein, wenn ein e i n h e i t l i c h e s T a u s c h g e s c h ä f t in zwei notariellen Urkunden als z w e i K a u f - b z w . S c h e n k u n g s v e r t r ä g e beurkundet ist, ohne daß die gegenseitige Abhängigkeit zum Ausdruck kommt ( R G WarnRspr 1 9 1 2 Nr. 247); ebenso liegt es, wenn ein einheitlicher Vertrag über das Haus und das darin betriebene Geschäft in solcher Weise beurkundet ist ( R G WarnRspr 1922 Nr. 123). Darauf, a u s w e l c h e m G r u n d e d i e u n r i c h t i g e B e u r k u n d u n g g e w ä h l t w o r d e n i s t , kommt es grundsätzlich nicht an ( R G J W 1 9 1 2 , 287). Der Vertrag ist deshalb gemäß § 3 1 3 auch dann nichtig, wenn der Kaufpreis zum Zwecke der S t e u e r h i n t e r z i e h u n g zu niedrig angegeben ist ( R G J W 1 9 1 2 , 287). Nicht unbedenklich erscheint es, wenn das R G in dem Urteil R G 1 1 8 , 1 1 6 die Erreichung des „wirtschaftlichen Zweckes" einer Grundstücksübertragung unter Verschweigung des wirklichen Kaufpreises auf einem „ U m w e g e " gebilligt hat, der offensichtlich eine U m g e h u n g d e r F o r m und der Genehmigungspflicht von Grundstücksveräußerungen, und zwar zu Steuerumgehungszwecken darstellte. Ist der G e s a m t p r e i s richtig beurkundet, so bewirkt die Unrichtigkeit von Angaben hinsichtlich der E i n z e l b e t r ä g e , aus denen er sich zusammensetzt, nicht die Nichtigkeit des Vertrages, wenn diese Angaben lediglich für das Innenverhältnis oder zu

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§ 313 A n m . 61—63

Schuldverhältnisse. Schuldverhältnisse aus Verträgen

Steuerzwecken (Grundstück und Inventar) gemacht worden sind (RG ao. 9. 1924 V 609, 663/23). Eine unrichtige Beurkundung der Gegenleistung des Käufers ist nicht gegeben, wenn zwar der Kaufpreis unrichtig beziffert, aber aus der Vertragsurkunde richtig und zweifelsfrei zu entnehmen ist, was der Käufer als Gegenwert zu leisten hatte. A n m . 61 a) insbesondere Schwarzkauf Eine Sonderregelung für S c h w a r z k ä u f e enthält § 4 der VO über die Preisüberwachung und die Rechtsfolgen von Preisverstößen im Grundstücksverkehr vom 7. Juli 1942 (RGBl I S. 451), die seit der Neufassung vom 28. November 1952 (BGBl I S. 792) nur noch für Verträge über unbebaute Grundstücke gilt. Nach dieser Regelung, die noch in Kraft ist (BGH 1 1 , 91) gilt statt des v e r a b r e d e t e n das beurkundete E n t g e l t als vereinbart, wenn die Parteien in einem nach Inkrafttreten des Preiserhöhungsverbots — d. h. nach § 1 der VO über das Verbot von Preiserhöhungen (Preisstop VO) vom 26. November 1936 (RGBl I S. 955) nach dem 18. Oktober 1936 — geschlossenen Grundstücksveräußerungsvertrag in T ä u s c h u n g s a b s i c h t ein geringeres als das vereinbarte Entgelt haben beurkunden lassen. Die Täuschungsabsicht liegt vor, wenn die Beteiligten den wirklichen Preis verdecken wollten (OGH DNotZ 1950, 430; B G H 7, 301), sei es auch nur, um Steuern zu sparen (RG 171, 25). Die Vorschrift greift auch ein, wenn nur eine Wertsicherungsklausel nicht mitbeurkundet ist (BGH J R 1954, 378). Ist der Vertrag indessen aus anderen G r ü n d e n nichtig, etwa deshalb, weil andere wesentliche Bestandteile nicht mitbeurkundet sind (RG Z A K 1944, 13; B G H DNotZ 1955, 312) oder weil das beurkundete Entgelt unzulässig ist (OGH DNotZ 1951, 85) oder weil auch das beurkundete Entgelt von der Preisbehörde als unzulässig beanstandet wird (BGH MDR 1955, 281), so kommt die Vorschrift nicht in Betracht. Sie scheidet auch dann aus, wenn zwar ein — zulässiges — Entgelt anderer Art als das beurkundete vereinbart ist, das vereinbarte Entgelt jedoch dem Werte nach nicht höher ist als das beurkundete; ob der Vertrag gültig ist, bestimmt sich in diesem Fall nach allgemeinen Grundsätzen (BGH BB 1955, 302). A n m . 62 b) falsa demonstratio Keine unrichtige Beurkundung, sondern nur eine unschädliche u n r i c h t i g e Bezeichnung (falsa demonstratio) liegt vor, wenn das Grundstück in der Vertragsurkunde falsch benannt ist, sofern nur die Parteien, und zwar jede bei Abgabe ihrer Vertragserklärung, dasselbe Grundstück gemeint haben (RG J W 1904, 58; R G 109, 334). Die Feststellung dessen, was verkauft ist, kann unter Umständen auch durch Auslegung des Wortlauts der Urkunde unter Heranziehung begleitender Umstände getroffen werden (RG WarnRspr 1937 Nr. 30). Unzureichend ist aber als Bezeichnung des Kaufgegenstandes die Angabe: „der in . . . belegene Landbesitz des Verkäufers, soweit derselbe nicht bereits verkauft ist, zur Größe von etwa 42 ha" (RG H R R 1935 Nr. 656). Haben sich die Parteien in einer notariellen Urkunde zu dem zunächst privatschriftlich abgeschlossenen Vertrag bekannt, so ist eine u n r i c h t i g e D a t i e r u n g der privatschriftlichen Urkunde unerheblich, da diese durch die notarielle Urkunde ersetzt werden sollte und ersetzt worden ist (RG 136, 369). Unschädlich ist es auch, wenn hinsichtlich einer in einer anderen U r k u n d e beurkundeten Verpflichtung versehentlich auf eine falsche Urkunde Bezug genommen ist (RG 109, 336). A n m . 63 3. Berufung auf Formmangel Ist der Vertrag wegen fehlender, unvollständiger oder unrichtiger Beurkundung nichtig, so können sich die Parteien grundsätzlich auch auf die Nichtigkeit berufen. Nur ausnahmsweise kann die Geltendmachung der Nichtigkeit unzulässig sein, wenn einer der Beteiligten die Nichtigkeit schuldhaft herbeigeführt hat, oder die Berufung auf die Nichtigkeit nach den gegebenen Umständen gegen Treu und Glauben verstößt (vgl. insbesondere R G 153,59; 157, 207; 169, 73; 170, 203; OGH 1, 217; B G H 12, 304

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Begründung. Inhalt des Vertrages

§313 Axim. 64—66

(für das Höferecht); 16, 334 (Rechtsverhältnis zwischen Siedlungsträger und Siedler); 20, 1 7 3 ; 23, 254; B G H D N o t Z 1955, 1 3 4 ; B G H 19. 12. 1956 V Z R 197/55; ferner Anm. 7 — 1 0 zu § 1 2 5 ; Erl. zu § 242). Der B G H hat auf dem Gebiet des landwirtschaftlichen H ö f e r e c h t s die Parteien an einen formnichtigen Vertrag f ü r gebunden erachtet, in welchem der eine Teil im Vertrauen auf das Versprechen des anderen Teils seine eigene Existenz aufgegeben ( B G H D N o t Z 1955, 134) oder eine Existenz gegründet hat, die er bei Verneinung der Bindung verlieren würde ( B G H 12, 286; 23, 249), oder wenn der K ä u f e r zur Rückzahlung des Kaufgeldes nicht in der L a g e war ( B G H 19. 1 2 . 1956 V Z R 197/55); ferner bei besonderer Treue- und Fürsorgepflicht (Siedlervertrag; B G H 16, 336). In J R 1958, 142 = L M § 3 1 3 Nr. 13, einem nicht das Höferecht betreffenden Fall, hat der B G H jedoch betont, es genüge nicht, daß die Nichtigkeitsfolgen für eine Partei „unzumutbar" seien, vielmehr müsse die Nichtanerkennung der Vertragsbindung zu einem f ü r den K ä u f e r u n t r a g b a r e n , nicht etwa nur zu einem harten Ergebnis führen.

Anm. 64 VII. Heilung der Nichtigkeit 1. Allgemeines I n Abweichung von dem allgemeinen Grundsatz, daß ein wegen Formmangels nichtiger Vertrag unheilbar nichtig ist (§ 1 2 5 Anm. 4), wird gemäß § 3 1 3 Satz 2 der ohne Beobachtung der in Satz 1 vorgeschriebenen Form abgeschlossene Grundstücksveräußerungsvertrag gültig, wenn die Auflassung und die Eintragung in das Grundbuch erfolgen. Dabei ist es gleichgültig, ob die Nichtigkeit darauf beruht, daß der Vertrag u n r i c h t i g , u n v o l l s t ä n d i g oder ü b e r h a u p t n i c h t beurkundet ist. Für die Fälle der letzteren Art hat die Vorschrift allerdings dadurch an Bedeutung eingebüßt, daß nach § 9 2 5 a , der durch das Gesetz zur Wiederherstellung der Rechtseinheit eingefügt ist, und vorher schon nach § 2 der V O über Auflassungen vom 1 1 . M a i 1934 ( R G B l I S. 378) die Auflassung nur entgegengenommen werden soll, wenn die nach § 3 1 3 Satz 1 erforderliche Urkunde über den Vertrag vorgelegt oder gleichzeitig errichtet wird. Wird die Auflassung aber gleichwohl entgegengenommen, so kann, da § 9 2 5 a nur eine Ordnungsvorschrift enthält, die Heilung eintreten ( R G H R R 1 9 3 5 Nr. 4 3 1 zu § 2 der V O vom 1 1 . 5. 1934).

Anm. 65 2. Voraussetzungen der Heilung Die Heilung tritt nur ein, wenn A u f l a s s u n g u n d E i n t r a g u n g vollzogen werden. Auf eine andere Weise, insbesondere durch eine andere Art der Vertragserfüllung, kann die Nichtigkeit nicht geheilt werden ( R G 64, 39), so z.B. nicht dadurch, daß gemäß § 12 des PrGes. vom 7. 7. 1891 betreffend die Errichtung von R e n t e n g ü t e r n die Umschreibung des Eigentums erfolgte ( R G 82, 416). Die Eintragung einer V o r m e r k u n g hat keine heilende K r a f t ( R G WarnRspr 1925 Nr. 128). Der Vertrag wird auch nicht dadurch wirksam, daß der Formmangel von keiner Partei im Prozeß geltend gemacht wird ( R G 129, 370: vgl. auch § 1 2 5 Anm. 5). H a t der Verkäufer arglistig geduldet, daß der K ä u f e r das Grundstück bebaut, so beseitigt auch das nicht die Wirkungen der Nichtigkeit des Veräußerungsvertrages; der Verkäufer wird nach § 951 Eigentümer der Gebäude und kann Rückgabe des nicht aufgelassenen Grundstücks verlangen ( R G J W 1904, 139). Doch wird er zum Schadensersatz gemäß §826 verpflichtet sein.

Anm. 66 a ) Die A u f l a s s u n g muß, wenn sie eine Heilung ermöglichen soll, w i r k s a m sein. Soweit für den Eigentumswechsel eine behördliche Genehmigung erforderlich ist (Anm. 76), muß sie vorliegen. Wenn sie von einem Bevollmächtigten vorgenommen wird, muß die V o l l m a c h t gültig sein. Von besonderer Bedeutung ist dabei die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen ein wegen Formmangels nichtiger Grundstücksveräußerungsvertrag durch die Auflassung und Eintragung auch dann geheilt

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§ 313 A n m . 67

Schuldverhältnisse. Schuldverhältnisse aus Verträgen

wird, wenn die A u f l a s s u n g oder die A u f l a s s u n g s v o l l m a c h t (vgl. Anm. 54f) in d e r s e l b e n U r k u n d e e r k l ä r t ist wie der V e r t r a g , um dessen Heilung es sich handelt. Eine Nichtigkeit dieser abstrakten Rechtsgeschäfte kann in solchem Falle nicht ohne weiteres aus § 139 hergeleitet werden. Denn von der Nichtigkeit eines Teiles eines Rechtsgeschäfts infolge der Nichtigkeit eines andern Teiles kann dann keine Rede sein, wenn dieser letzte Teil in Wirklichkeit von den Parteien gar nicht gewollt, vielmehr nur zum Schein erklärt ist, um ein anderes von ihnen wirklich gewolltes Rechtsgeschäft zu verdecken (RG 68, 326; J W 1910, 388*; R G 104, 104; 114, 353; WarnRspr 1925 Nr. 20). In solchem Falle entspricht es vielmehr dem Willen der Parteien, der nach § 139 entscheidend ist, daß das eine Geschäft ohne das andere (nicht gewollte) gelte. Dieser Fall liegt vor, wenn in einer notariellen oder gerichtlichen Urkunde nicht die wirklich getroffenen Vereinbarungen, sondern andere, davon abweichende, beurkundet sind. Die in einer solchen Urkunde erklärte A u f l a s s u n g kann aber nur den Zweck haben, das verdeckte Rechtsgeschäft zu erfüllen, und sie ist, da sie von der Nichtigkeit des in der gleichen Urkunde beurkundeten nicht gewollten Rechtsgeschäfts nicht ergriffen wird, auch geeignet und imstande, gemäß Satz 2 des § 3 1 3 die Nichtigkeit des verdeckten Rechtsgeschäfts zu heilen (RG 104, 102, 296; 109, 3 5 1 ; 134, 86; WarnRspr 1924 Nr. 99, 100). Das gleiche muß aber auch von der in der gleichen Urkunde, wie der nichtige Scheinvertrag, erteilten A u f l a s s u n g s v o l l m a c h t gelten, jedoch mit der Maßgabe. Haß sie zur Heilung der Nichtigkeit des gewollten, verdeckten Rechtsgeschäfts nur führen kann, wenn zur Zeit der Auflassung durch den Bevollmächtigten noch Willensübereinstimmung über die Erfüllung des wirklich vereinbarten Vertrages herrscht; denn der Auflassungsbevollmächtigte kann die Partei, die ihre Vollmacht erteilt hat, zwar in dem Willen zur Auflassung, aber nicht in dem Willen zur Erfüllung des Verpflichtungsgeschäfts wirksam vertreten. Deshalb ist in R G 103, 295 auf S. 300 ff die Heilung eines wegen Nichtmitbeurkundung eines Viehkaufs zunächst nichtigen Grundstücksveräußerungsvertrags, an dem die Parteien noch zur Zeit der Auflassung hatten festhalten wollen, auf Grund einer in der gleichen Urkunde wie dieser beurkundeten Auflassungsvollmacht, die von beiden Parteien demselben Dritten erteilt war, durch die von dem Bevollmächtigten erklärte Auflassung und die daraufhin erfolgte Eintragung angenommen, während in R G 94, 147 die Heilung verneint worden ist in einem Falle, wo der beurkundete Vertrag, in dem auch die Auflassungsvollmacht beurkundet war, wegen Angabe eines zu niedrigen Kaufpreises nichtig war und die Parteien zur Zeit der Auflassung nicht mehr über die Erfüllung zu dem wirklich vereinbarten höheren Kaufpreise einig waren. Soweit aus der Begründung des letztgenannten Urteils eine über den darin entschiedenen Fall hinausgehende Verneinung der Heilungswirkung entnommen werden konnte, ist diese Begründung in R G 104, 299 aufgegeben worden. A n m . 67 b) Eintragung des E r w e r b e r s als E i g e n t ü m e r Zu der Auflassung muß die Eintragung hinzukommen, und zwar die Eintragung des Erwerbers als E i g e n t ü m e r ; die Eintragung einer Vormerkung genügt nicht (RG WarnRspr 1925 Nr. 128). Die Auflassung ist zwar nach §878 bindend. Sie kann jedoch, solange die Eintragung noch nicht erfolgt ist, gemäß §812 ff zurückgefordert werden (RG 108, 329; nicht entgegenstehend R G Gruchot 51, 926 und 57, 947), freilich nur dann, wenn die Auflassung ohne K e n n t n i s von der Nichtigkeit des Grundstücksveräußerungsvertrages wegen Formmangels erfolgt ist, nicht dagegen, wenn sie gerade zum Zwecke der Heilung dieses Mangels erfolgt ist, sofern nicht etwa der Mangel ein solcher ist, daß er nicht geheilt werden kann (RG J W 1926, 159), oder wenn der Verkäufer auch nur gewußt hat, daß er zur Auflassung nicht verpflichtet war (§814; R G 2. 7. 1924 V 791/23). Den B e w e i s , daß der Verkäufer gewußt habe, er sei nicht zur Auflassung verpflichtet, hat aber der Käufer zu führen (RG 133, 277). Die rechtskräftige Feststellung des Eigentumsübergangs in einem Vorprozeß schließt eine Nachprüfung des Formmangels in dem neuen, die Rückgabe des Grundstücks wegen ungerechtfertigter Bereicherung betreffenden Prozeß nicht aus (RG J W 1936, 2269).

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Begründung. Inhalt des Vertrages

§313 Anm. 68, 69

Der Verkäufer ist in den Fällen begründeter Kondiktion berechtigt, durch Erwirkung einer e i n s t w e i l i g e n V e r f ü g u n g die Eintragung zu verhindern ( R G 1 3 3 , 277). Eine solche einstweilige Verfügung enthält ein E r w e r b s v e r b o t , das gemäß §§ 136, 1 3 5 eine relative Unwirksamkeit des Erwerbs gegenüber dem dadurch geschützten Veräußerer bewirkt, welche auch die Unwirksamkeit der ihm zuwider erfolgenden E i n t r a g u n g des Rechtsüberganges auf den Erwerber gegenüber dem Veräußerer zur Folge hat ( R G 1 1 7 , 290; 120, 1 1 8 ) . Andernfalls hindert die im K l a g e w e g e geltend gemachte R ü c k f o r d e r u n g der Auflassung nicht, daß während des Rechtsstreits die Eintragung erwirkt und dadurch die Nichtigkeit des Vertrags geheilt wird ( R G 109, 354; WarnRspr 1925 Nr. 202). Die Berufung auf eine derart erfolgte Heilung steht mit Treu und Glauben nicht in Widerspruch ( R G 1 1 1 , 98; R G J W 1926, 987®). Haben jedoch die Parteien vereinbart, daß die Auflassung bis zur Erledigung gewisser Streitpunkte dem Gerichte nicht zur Eintragung eingereicht werden solle, so wird zwar durch die trotzdem erfolgte Eintragung der Erwerber Eigentümer, aber nach § 826 dem andern Teile schadensersatzpflichtig ( R G J W 1926, 987®). Die Berufung auf die heilende K r a f t der Auflassung und Eintragung kann unter Umständen a r g l i s t i g sein, nämlich wenn sie einer mit dem andern Teile getroffenen Abrede, daß diese Maßregeln nicht vorgenommen werden sollten, widerspricht ( R G WarnRspr 1924, 100). Ein W i d e r s p r u c h , der gleichzeitig mit der Eintragung oder schon vorher eingetragen ist, steht der heilenden K r a f t der Auflassung nicht entgegen ( R G 109, 334).

Anm. 68 c) Zusammentreffen von Auflassung und Eintragung Auflassung und Eintragung müssen z u s a m m e n t r e f f e n , und zwar bei den s ä m t l i c h e n v e r ä u ß e r t e n G r u n d s t ü c k e n oder Grundstücksteilen ( R G 56, 385; 60, 340; 78, 44; 137, 3 5 1 ) ; doch wird in einigen neueren Entscheidungen wohl zutreffend angenommen, daß die Heilung auch eintritt, wenn entweder die nicht aufgelassenen Parzellen im Verhältnis zu den aufgelassenen bedeutungslos sind ( R G 1 1 1 , 244) oder der Ausnahmefall des § 139 sonst zutrifft ( R G 1 3 3 , 294); dahingestellt in R G 137, 3 5 1 . Auflassung und Eintragung müssen auch d a s s e l b e G r u n d s t ü c k b e t r e f f e n w i e d e r V e r t r a g ( R G 60, 340; 78, 44; WarnRspr 1925 Nr. ig). Die Eintragung kann daher keine Heilkraft haben, wenn sie infolge einer irrtümlich falschen Bezeichnung des Grundstücks im Vertrage auf einem andern Grundbuchblatt bewirkt worden ist, als dem für das zu veräußernde Grundstück angelegten. Hat die falsche Bezeichnung des Grundstücks im Vertrage zur Folge gehabt, daß die Eintragung auf dem Grundbuchblatte des fälschlich benannten Grundstücks bewirkt worden ist, so kann dieser Mangel auch dadurch nicht beseitigt sein, daß der Wille der Parteien bei der Auflassung auf Veräußerung und Erwerb des wirklich gemeinten Grundstücks gerichtet war. Denn dann wäre zwar die unrichtige Bezeichnung in den Parteierklärungen unschädlich, nicht aber wäre die nach § 3 1 3 Satz 2 erforderliche Eintragung erfolgt ( R G 60, 3 3 8 ; 6 1 , 264). Bei einem T a u s c h v e r t r a g e über Grundstücke ist erforderlich, daß Auflassung und Eintragung hinsichtlich beider Grundstücke vollzogen worden sind ( R G 56, 3 8 3 ; WarnRspr 1 9 1 2 Nr. 247). Eine Heilung des wegen unrichtiger Angabe des Kaufpreises in der Urkunde nichtigen Grundstückskaufes tritt nicht ein, wenn die Auflassung und Eintragung sich nur auf e i n e n T e i l d e s G r u n d s t ü c k s k o m p l e x e s erstreckt hat, der nach dem Willen der Parteien den Kaufgegenstand bilden sollte, während ein anderer Teil davon in der notariellen Urkunde irrtümlich nicht aufgeführt war, sofern nicht festgestellt werden kann, daß die Parteien den Kaufvertrag auch ohne diesen Teil abgeschlossen haben würden (§ 1 3 9 ; R G 1 3 3 , 294).

Anm. 69 d) Fortbestehen der Willensübereinstimmung der Vertragsparteien Die Parteien müssen schließlich, wie schon erwähnt, den W i l l e n haben, a n d e m formnichtigen V e r t r a g f e s t z u h a l t e n , und sie müssen über dessen Inhalt einig sein. Erforderlich, aber auch ausreichend ist die W i l l e n s ü b e r e i n s t i m m u n g i m Z e i t p u n k t d e r A u f l a s s u n g ; denn die Parteien sind nach der Auflassung gemäß § 873 75

Komm. z. BGB, u . Aufl. I. Bd. (Wilde)

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§ 313 A n m . 70—72

Schuldverhältnisse. Schuldverhältnisse aus Verträgen

Abs. 2 gebunden und können ihre Erklärungen nicht mehr einseitig widerrufen (RG 103, 157; I09> 354; R G Gruchot 51, 926; 57, 947; WarnRspr 1925 Nr. 164). Werden die Parteien zwischen der Auflassung und Eintragung uneinig, so ist das unschädlich. Der Veräußerer kann dann die Heilung, sofern die Voraussetzungen dafür gegeben sind, nur noch durch die Rückforderung seiner Auflassungserklärung und die Eintragung eines Erwerbsverbots hindern (vgl. oben Anm. 67). Bestand zwischen den Parteien im Zeitpunkt der Auflassung über den Inhalt des Vertrags, etwa ü b e r m ü n d l i c h e Z u s i c h e r u n g e n S t r e i t , so kann die Heilung nur eintreten, wenn sie sich nachträglich zwischen Auflassung und Eintragung wieder geeinigt haben (RG H R R 1928 Nr. 516; 1929 Nr. 292). A n m . 70 3. Wirkung der Heilung a) A l l g e m e i n e s Mit vollzogener Auflassung „ w i r d " der Vertrag gültig. Es findet also k e i n e R ü c k w i r k u n g auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses statt, so daß die V e r j ä h r u n g erst mit der Eintragung des Erwerbers beginnen kann (RG 115, 12; 130, 245; 134, 86; vgl. auch § 198 Anm. 7). Die Parteien haben sich jedoch im Zweifel das zu gewähren, was sie haben würden, wenn der Vertrag von Anfang an gültig gewesen wäre (§ 141 Abs. 2). Denn die Auflassung stellt zwar nicht unmittelbar eine B e s t ä t i g u n g des formnichtigen Vertrages im Sinne des § 141 Abs. 2 dar, schon weil sie sich nicht in der für das zu bestätigende Rechtsgeschäft vorgeschriebenen Form vollzieht (RG 115, 12; 130, 253). Der dieser Bestimmung zugrunde liegende Rechtsgedanke (vgl. § 141 Anm. 2, 5) trifft jedoch auch für die Heilung durch Vollzug gemäß § 3 1 3 Satz 2 zu, so daß die Bestimmung e n t s p r e c h e n d anzuwenden ist (RG 75, 1 1 5 ; 115, 6; 117, 437). A n m . 71 G ü l t i g wird der Vertrag m i t d e m I n h a l t , über den die Parteien b e i d e r A u f l a s s u n g e i n i g waren. Entsprach bei der Auflassung ein formlos geschlossener Vertrag über ein Grundstück dem wahren Willen der Vertragsteile, nicht ein notariell beurkundeter zweiter Vertrag über dasselbe Grundstück, so wird nur der erste Vertrag einschließlich einer darin enthaltenen Hypothekenbewilligung durch Auflassung und Eintragung wirksam ( H R R 1937 Nr. 1492). Es besteht keine Vermutung, daß die in der notariellen oder gerichtlichen Urkunde nicht enthaltenen (formlosen) Vereinbarungen auch noch zur Zeit der Auflassung gewollt waren; wer die Fortdauer behauptet, trägt die B e w e i s l a s t (RG WarnRspr 1909 Nr. 350). Das gilt auch dann, wenn eine Partei behauptet, daß nicht der beurkundete Vertrag, sondern der mündlich vereinbarte im Zeitpunkt der Auflassung habe gelten sollen (RG 104, 298; vgl. auch § 125 Anm. 38). Wenn m e h r e r e verschiedenartige V e r k a u f s a n g e b o t e gemacht worden sind, so kommt der Vertrag auf Grund desjenigen zustande, das bei der Auflassung für maßgebend erachtet worden ist (RG J W 1907, 246). A n m . 72 b) U m f a n g der Heilung Die Heilung erstreckt sich auf den g e s a m t e n V e r t r a g einschließlich derjenigen m ü n d l i c h e n N e b e n a b r e d e n , welche bei der Auflassung erweislich noch Vertragsinhalt und demgemäß Bestandteil des Veräußerungsvertrages waren (RG 52, 4; 61, 264; 65, 392; 134, 244; R G J W 1909, 1 9 1 ; 1910, 936; WarnRspr 1912 Nr. 4; 1913 Nr. 87; 1914 Nr. 279). Auch eine in der Form des § 766 erklärte B ü r g s c h a f t wird damit wirksam (RG 134, 245). Die Heilung ergreift auch die im Zusammenhang mit dem Grundstücksveräußerungsvertrag abgeschlossenen a n d e r e n R e c h t s g e s c h ä f t e (vgl. Anm. 36 ff), wie etwa ein Mietabkommen, das wegen seiner Verbindung mit der Grundstücksveräußerung der Form des § 313 bedarf (RG 103, 383). Ist in einem Kaufvertrag ein W i e d e r k a u f s r e c h t vereinbart und ist er deswegen formbedürftig, so wird der Vertrag seinem ganzen Inhalt nach, auch hinsichtlich des Wiederkaufsrechts, schon mit der Auflassung an den K ä u f e r und dessen Eintragung wirksam, nicht etwa

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Begründung. Inhalt des Vertrages

§313 Anm. 73, 74

erst mit der Rückauflassung und Eintragung des Wiederkäufers ( R G WarnRspr 1921 Nr. I 2 2 ; B G H N J W 1952, 1171). Entsprechendes gilt für einen S c h e n k u n g s v e r t r a g mit der aufschiebenden B e d i n g u n g d e r R ü c k g e w ä h r , auch für den Fall einer mittelbaren Schenkung; der ohne Beobachtung der Form des § 313 Satz 1 abgeschlossene Vertrag über die unmittelbare oder mittelbare Schenkung eines Grundstücks mit der aufschiebenden Bedingung der Rückgewähr wird deshalb schon in dem Zeitpunkt gültig, in dem der Beschenkte nach Auflassung in das Grundstück eingetragen wird (BGH

NJW

1952,

1171).

Anm. 73 c) Abschluß durch Zwischenpersonen Die Heilung durch eine von dem eingetragenen Eigentümer vollzogene Auflassung erstreckt sich auch auf die Verträge, die über das nämliche Grundstück oder einen Teil desselben (Parzelle) von Z w i s c h e n p e r s o n e n abgeschlossen worden sind, insbesondere auf Verträge, durch welche der Abkäufer des Eigentümers oder seine Rechtsnachfolger das Grundstück oder eine Parzelle davon weiterveräußert haben, sofern anzunehmen ist, daß die Auflassung zur Ersparung von Kosten mit Einverständnis des jedesmaligen Verkäufers zur Erfüllung der ihm gegen seine Abkäufer obliegenden Vertragspflichten unmittelbar an diese erfolgt ist ( R G 31, 230; 71, 402; 82, 344; 85, 272; 132, 290; WarnRspr 1908 Nr. 448). Doch kann, wie in R G 85, 272 ausgeführt ist, in besonderen Fällen die Sache auch so liegen, daß der Eigentümer auch die Verträge mit den Abnehmern seines Käufers für diesen formell unmittelbar abschließt und ihm die Auflassung erteilt und daß er dadurch s e i n e n formlosen Vertrag mit seinem Abkäufer erfüllt und die Heilung bringt. D a ß die Heilung nach Abs. 2 nicht notwendig voraussetzt, d a ß Auflassung und Eintragung zugunsten derselben Personen geschehen, die den formnichtigen Vertrag abgeschlossen haben, s. auch H R R 1937 Nr. 1492. — In der oben (Anm. 55) erwähnten Entscheidung des 6. Z S vom 11. 11. 1929 ( H R R 1930, 203) ist hilfsweise die Gültigkeit der Vollmacht unterstellt und von diesem Standpunkte aus auch die Frage erörtert, ob auf Grund der vorstehend dargelegten Rechtsprechung durch die von dem Bevollmächtigten einem Dritten erteilte Auflassung und die daraufhin erfolgte Eintragung eine H e i l u n g d e s z w i s c h e n d e m E i g e n t ü m e r u n d d e m B e v o l l m ä c h t i g t e n a b g e s c h l o s s e n e n n i c h t f o r m g e r e c h t e n K a u f v e r t r a g s habe erfolgen können. Diese Frage ist für den dortigen Fall verneint, weil nicht festgestellt sei, daß die Auflassung in beiderseitigem Einverständnis der Parteien dieses Kaufvertrags zu dessen Vollziehung erfolgt sei. O b nach der ganzen Sachlage eine besondere Feststellung in dieser Richtung erforderlich war, erscheint freilich zweifelhaft.

Anm. 74 d) Keine Heilung sonstiger Mängel Geheilt wird endlich durch die Auflassung und Eintragung n u r d e r M a n g e l d e r i n §313 v o r g e s c h r i e b e n e n F o r m , nicht dagegen ein etwaiger anderer Formmangel, wie beispielsweise der Mangel der Beidrückung des Siegels nach § 88 Abs. 4 Nr. 7 der P r L G O vom 3. 7. 1891 ( R G 73, 208) oder der Mangel der für einen in einem Grundstücksvertrag enthaltenen E r b v e r z i c h t durch § 2348 vorgeschriebenen gleichen Form ( R G H R R 1930 Nr. 713) oder der Mangel einer d u r c h R e c h t s g e s c h ä f t b e s t i m m t e n F o r m , z.B. Annahme des Angebots vor dem gleichen Notar ( R G 7. 2. 1925 V 220/24). Geheilt wird auch nicht ein dem Geschäft sonst etwa anhaftender Mangel, wie etwa ein W i l l e n s f e h l e r ( R G WarnRspr 1909 Nr. 194). Bedarf ein Grundstücksveräußerungsvertrag der v o r m u n d s c h a f t s g e r i c h t l i c h e n G e n e h m i g u n g , so kann durch die Auflassung und Eintragung nur der dem Vormundschaftsgericht unterbreitete und von ihm genehmigte Vertrag, nicht der tatsächlich mit einem anderen Preis abgeschlossene, nicht zur Kenntnis des Vormundschaftsgerichts gelangte Vertrag geheilt werden, selbst wenn der nichtgenehmigte Vertrag dem Mündel günstiger ist ( R G H R R 1928 Nr. 224). Bei einem von der Preisbehörde beanstandeten Kaufvertrag über ein unbebautes Grundstück gilt nach § 2 Abs. 2 der V O über die Preisüberwachung im Grundstücksverkehr (vgl. A n m . 61) der zulässige Preis als vereinbart, wenn der 7i*

1161

§313 A n m . 75, 76

Schuldverhältnisse. Schuldverhältnisse aus Verträgen

Erwerber oder ein Dritter als Rechtsnachfolger des Erwerbers als Eigentümer im Grundbuch eingetragen ist. Es tritt also k e i n e H e i l u n g ein, der Vertrag gilt vielmehr kraft Gesetzes mit einem anderen als dem vereinbarten Inhalt. A n m . 75 4. Entsprechende A n w e n d u n g auf ähnliche Fälle Ist durch Landesgesetz — wie z.B. durch Art. 12 PrAG BGB — für bestimmte Fälle anstelle der gerichtlichen oder notariellen Beurkundung die S c h r i f t f o r m zugelassen, so gilt § 3 1 3 Satz 2 entsprechend (RG 29. 1 . 1 9 1 6 V 357/15). In s i n n g e m ä ß e r A n w e n d u n g der Vorschrift wird auch die formlose Verpflichtung zur Bestellung eines d i n g l i c h e n V o r k a u f s r e c h t s (nicht eines persönlichen Vorkaufsrechts) durch dingliche Einigung nach §873 Abs. 2 (an Stelle der Auflassung) und Eintragung des Rechts geheilt (RG 125, 264; R G J W 1934, 2545; vgl. auch R G WarnRspr 1925 Nr. 28). Ferner wird in entsprechender Anwendung der Vorschrift ein Vertrag, durch den sich der eine Teil zur Abgabe eines bindenden V e r k a u f s a n g e b o t s über ein Grundstück verpflichtet, schon durch die formgerechte Erfüllung dieser Verpflichtung gültig (RG 169, 185). Auf a n d e r e F ä l l e der F o r m u n g ü l t i g k e i t kausaler Verpflichtungsgeschäfte kann die Heilbarkeit durch Vollzug des dinglichen Erfüllungsgeschäfts n i c h t durch entsprechende Anwendung des § 313 Satz 2 erstreckt werden. Es kann insbesondere der Mangel der in § 2371 für den V e r k a u f e i n e s E r b t e i l s vorgeschriebenen Form nicht durch die Übertragung des Erbteils nach § 2033 geheilt werden (RG 129, 123; 137, 175). Doch ist in R G 12g, 123 angenommen, daß ein solcher Erbschaftskauf im Wege der U m d e u t u n g (§ 140), falls deren Voraussetzungen vorliegen, als E r b a u s e i n a n d e r s e t z u n g s v e r t r a g aufrechterhalten werden könne, der, soweit darin die Übertragung von Grundstückseigentum vereinbart sei, in Ermangelung der Form des § 313 Satz 1, zwar ebenfalls nichtig, aber nach Satz 2 daselbst heilbar sei, und zwar ist eine Heilung in den Erklärungen der Parteien über den Verkauf und die Ubereignung des Erbanteils in Verbindung mit der daraufhin erfolgten Eintragung gefunden worden. Die Folgerichtigkeit dieser Rechtsprechung ist nicht recht erkennbar. A n m . 76 VIII. Behördliche G e n e h m i g u n g Zu dem Formerfordernis des § 313 trat im Laufe der Entwicklung die Notwendigkeit einer Prüfung und Genehmigung durch öffentliche Behörden. Nach der B R V O vom 15.3. 1918 (RGBl 123), neu gefaßt als Grundstücksverkehrsbekanntmachung vom 26. 1. 1937 (RGBl I 35), war für die Verpflichtung zur Veräußerung und zur Auflassung bei landwirtschaftlichen Grundstücken Genehmigung erforderlich. Diese Vorschriften sind nebst der AusfVO vom 22. 4. 1937 (RGBl I 534) und kriegsbedingten Regelungen durch Art. I K R G 45 (ABl 47, 80) aufgehoben. Hierzu und zu dem ebenfalls außer Kraft getretenen Preuß. Grundstücksverkehrsgesetz und dem ebenfalls aufgehobenen Reichserbhofgesetz vgl. die Vorauflagen. Maßgebend sind jetzt Art. I V bis V I K R G 45 und die gemäß Art. X I K R G 45 ergangenen Durchführungsbestimmungen. Das geplante Grundstücksverkehrsgesetz der Bundesrepublik ist noch nicht ergangen. — Uber das Erfordernis der Genehmigung zur Veräußerung von E n t s c h u l dungsbetrieben vgl. die VO vom 6. 1. 1937 (RGBl I 5, DurchfVO I 466, 909); nach § 1 Abs. 1 ist genehmigungspflichtig auch ein Rechtsgeschäft, das die Verpflichtung zur Veräußerung eines vom Gesetz betroffenen Grundstücks zum Gegenstand hat, sowie jedes Rechtsgeschäft, durch das ein der Veräußerung ähnlicher Erfolg herbeigeführt werden soll. Dazu R G J W 1937, 3177 betreffend das Erfordernis der Genehmigung bei Bestellung einer Kohlenabbaugerechtigkeit. — Uber die Genehmigungspflicht von Geschäften, die ein in einem W o h n s i e d l u n g s g e b i e t gelegenes Grundstück betreffen, vgl. § 4 des Gesetzes über die Aufschließung von Wohnsiedlungsgebieten vom 22. 9. 1933 (RGBl I 659) in der Fassung vom 27. 9. 1938 (RGBl I 1246). — Wegen der P r e i s g e s t a l t u n g im G r u n d s t ü c k s v e r k e h r vgl. die V O über die Preisüberwachung und die Rechtsfolgen von Preisverstößen im Grundstücksverkehr vom 7. 7. 1942 (RGBl I 451) in der Fassung vom 28. 1 1 . 1952 (BGBl I 792); siehe dazu auch Anm. 17, 20 zu § 134.

1162

Begründung. Inhalt des Vertrages

§ 313 A n m . 77, 78 §314

A n m . 77 IX. Übergangsrecht Der § 3 1 3 hat keine r ü c k w i r k e n d e K r a f t . Aber ein Vertrag, der vor dem i.Januar 1900 nicht durch Unterschrift beider Teile fertig zum Abschluß gekommen, konnte auch nicht durch Nachholung der anderen Unterschrift oder durch schriftliches Anerkenntnis gültig gemacht werden (RG J W 1902, 37). Der § 3 1 3 greift hinsichtlich der schuldrechtlichen Wirkungen auch dann Platz, wenn der betreffende Vertrag in der Zeit seit dem i.Januar 1900 bis zur Anlegung des Grundbuches abgeschlossen worden ist, da der Art. 189 E G sich nicht auch auf die schuldrechtlichen Grundgeschäfte bezieht (RG 64, 39; 79, 78). A n m . 78 X . Internationales Privatrecht Nach Art. 11 Abs. I Satz 1 EGBGB ist bei Abschluß eines Veräußerungsvertrages über ein im I n l a n d b e l e g e n e s G r u n d s t ü c k , auch wenn der Vertrag im A u s l a n d geschlossen wird, grundsätzlich die Einhaltung der Form des § 313 erforderlich. Nach Art. 11 Abs. 1 Satz 2 genügt jedoch die Beobachtung der Form des V e r t r a g s o r t e s ; denn die Regelung in Art. 11 Abs. 2 bezieht sich nur auf Verfügungsgeschäfte (RG 79, 78). Die V e r p f l i c h t u n g zur V e r ä u ß e r u n g kann deshalb im Ausland auch unter Beachtung des am Vertragsort geltenden Rechts wirksam begründet werden (RG 121, 157; vgl. auch R G 160, 230). Auf Veräußerungsverträge, die a u s l ä n d i s c h e G r u n d stücke betreffen, findet § 3 1 3 auch dann nicht Anwendung, wenn sie im Inland z w i s c h e n I n l ä n d e r n abgeschlossen werden (RG 63, 18); dagegen griff er Platz bei Veräußerungsverträgen, die sich auf in d e u t s c h e n S c h u t z g e b i e t e n belegene Grundstücke bezogen (RG 73, 272).

§ 314 Verpflichtet sich j e m a n d zur Veräußerung oder B e l a s t u n g einer Sache, so erstreckt sich die Verpflichtung i m Zweifel auch auf das Zubehör der Sache. E I 790 II »65; M 3 65.

Die Bestimmung gilt für Verträge aller Art des im Gesetz bezeichneten Inhalts ohne Rücksicht auf den Verpflichtungsgrund (Kauf, Schenkung usw.). Über den Begriff „Veräußerung" vgl. vor § 104 Anm. 9; über den Begriff „Belastung" zu §873; über den Begriff „Zubehör" §§ 97,98. Der Grundsatz, der nur im Zweifel eine schuldrechtliche Verpflichtung zur Mitveräußerung oder B e l a s t u n g auch des Zubehörs ausspricht, ist um deswillen von besonderer Wichtigkeit, weil dem Gesetz die Auffassung, daß das Zubehör das rechtliche Schicksal der Hauptsache ohne weiteres teilt, fremd ist. Vgl. über den Miterwerb von Grundstückszubehör bei Erwerb eines Grundstücks § 926. Daß der Veräußerer Eigentümer des Zubehörs war, ist kein Erfordernis für die Anwendung des § 314. Entscheidend für den U m f a n g der Verpflichtung ist der Zeitpunkt der Entstehung des Schuld Verhältnisses. Ob der zu einer Aktie gehörige G e w i n n a n t e i l s c h e i n b o g e n ein Zubehör der Aktie bildet, ist in R G 77, 335 dahingestellt gelassen. Die Frage wird zu bejahen sein, sofern das nach § 97 erforderliche räumliche Verhältnis zur Hauptsache besteht. Aber auch wenn diese Voraussetzung nicht erfüllt ist, wird im Z w e i f e l anzunehmen sein, daß die schuldrechtliche Verpflichtung zur Übertragung oder Verschaffung des Eigentums an einer (sei es gattungsmäßig oder individuell bestimmten) Aktie sich auch auf den dazu gehörigen Gewinnanteilscheinbogen erstreckt. Das dingliche Recht an diesem kann aber nur dadurch übergehen, daß er dem Erwerber nach Maßgabe der §§ 929fr übereignet wird (RG aaO). Ein „ Z w i s c h e n b e n u t z u n g s r e c h t " im Sinne des PatentverlGes v. 27. 4. 1920 kann unter Umständen als Zubehör eines Betriebs angesehen werden (RG 112, 242).

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V o r §§ 3 1 5 — 3 1 9

Schuldverhältnisse. Schuldverhältnisse aus Verträgen Vorbemerkungen zu § § 315—319

Es gehört zum Wesen des Schuldverhältnisses, daß eine b e s t i m m t e Leistung geschuldet ist. Es ist indessen nicht erforderlich, daß die geschuldete Leistung schon bei Begründung des Schuldverhältnisses feststeht. Es genügt, daß sie nachträglich festgestellt werden kann, also b e s t i m m b a r ist. Entsprechendes gilt für die Leistungsmodalitäten. Der Inhalt oder die Art und Weise der Leistung können deshalb von bestimmten, später eintretenden Ereignissen oder von später gegebenen Umständen abhängig gemacht werden. Demgemäß reicht es z. B. aus, daß auf den Tageskurs eines Wertpapiers oder einer sonstigen Ware als Maßstab für die Höhe der Leistung Bezug genommen ist und sich daraus der Inhalt der Verpflichtung entnehmen läßt (RG J W 1912, 73; Gruchot 56, 917; R G 104, 116). Es genügt auch, wenn sich der eine Teil verpflichtet, im Falle der Gründung einer Aktiengesellschaft unter Einbringung eines ihm gehörigen Hotels, sich an dieser Gesellschaft in der vorgesehenen Weise zu beteiligen, nur muß die Gründung einwandfrei sein (RG 85, 289; 41, 282). Eine hinreichende Bestimmbarkeit ist auch vorhanden, wenn bei Vertragsanträgen oder Kaufverträgen vereinbart ist, daß der Antragsgegner oder Vertragsgegner berechtigt sein solle, eine a n d e r e Person als den Käufer zu b e n e n n e n ; der Vertrag kommt alsdann mit dem Antragsgegner oder dem Vertragsgegner selbst zustande und diese haben nur das Recht, einen anderen durch Abtretung der Vertragsstellung in den Vertrag eintreten zu lassen (RG 20, 37; 24, 66; R G Gruchot 48, 238; vgl. auch § 145 Anm. 2). Auch für die Eintragung einer AuflasSungsvormerkung genügt die Bestimmbarkeit des Kaufgegenstandes (RG 28. 2. 1914 V 437/1913). Für die Bestimmbarkeit der Leistung soll es dagegen nicht ausreichen, wenn etwa vereinbart worden ist, daß kein Vertragsteil sein Grundstück ohne die Genehmigung des anderen verkaufen dürfe, wenn kein Anhalt dafür gegeben ist, unter welchen Voraussetzungen die Genehmigung versagt werden kann (RG 1. 3. 1913 V 401/1912). Die erforderliche Bestimmbarkeit der Leistung kann auch dadurch gegeben sein, daß die Bestimmung der Leistung innerhalb eines bestimmten, dem Vertrage zu entnehmenden Rahmens d u r c h eine P e r s o n , sei es d u r c h einen V e r t r a g s t e i l oder d u r c h einen D r i t t e n erfolgen soll. Davon handeln die §§ 315—319, und zwar die §§ 315, 316 von dem Falle der Bestimmung durch einen Vertragsteil und die §§ 317—31g von dem Falle der Bestimmung durch einen Dritten. Die §§ 315—319 setzen eine Einigung darüber voraus, daß die Leistung durch einen Vertragsteil oder einen Dritten bestimmt werden solle; bei einem gegenseitigen Vertrage ist freilich, wenn die für eine Leistung versprochene Gegenleistung offen geblieben ist, nach der Auslegungsregel des § 3 1 3 anzunehmen, daß das Bestimmungsrecht einem Vertragsteil, und zwar dem Forderungsberechtigten zustehen soll (vgl. § 3 1 6 Anm. 1). Haben sich die Parteien nicht über die Bestimmung der Leistung durch einen Vertragsteil geeinigt, die Feststellung der Verpflichtung vielmehr einer späteren E i n i g u n g vorbehalten, so ist ein Vertrag im Zweifel überhaupt noch nicht geschlossen (§ 154; vgl. auch R G 90, 28). Haben die Parteien eine Bindung gewollt, obwohl der Inhali der Leistung noch ungeregelt war, so ist der Vertrag als geschlossen anzusehen; für den vorbehaltenen Punkt greift dann mangels späterer Einigung die gesetzliche Regelung ein; ggf. ist der Vertrag gemäß § 157 zu ergänzen (RG WarnRspr 1914 Nr. 325; Recht 1941 Nr. 3853). Eine von den §§315—319 abweichende Sonderregelung besteht nach §3 der Bundesgebührenordnung für Rechtsanwälte für die V e r g ü t u n g der R e c h t s a n w ä l t e . Nach § 3 Abs. 2 Satz 2 gilt, wenn die Festsetzung der Vergütung dem Ermessen eines V e r t r a g s t e i l s überlassen ist, die g e s e t z l i c h e Vergütung als vereinbart. Im übrigen kann die Festsetzung nach § 3 Abs. 2 Satz 1 nur dem billigen Ermessen des V o r s t a n d e s der R e c h t s a n w a l t s k a m m e r überlassen werden. Die von dem Vorstand der Rechtsanwaltskammer festgesetzte Vergütung kann nach § 3 Abs. 3 Satz 1 im Rechtsstreit — bis zur Höhe der gesetzlichen Vergütung — h e r a b g e s e t z t werden, wenn sie unter Berücksichtigung aller Umstände u n a n g e m e s s e n hoch ist. Eine H e r a u f s e t z u n g der Vergütung ist dagegen ausgeschlossen.

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Begründung. Inhalt des Vertrages

§315 Anm. 1

§ 315 Soll die Leistung durch einen der Vertragschließenden bestimmt werden, so ist im Zweifel anzunehmen, daß die Bestimmung nach billigem Ermessen zu treffen ist. Die Bestimmung erfolgt durch Erklärung gegenüber dem anderen Teile. Soll die Bestimmung nach billigem Ermessen erfolgen, so ist die getroffene Bestimmung für den anderen Teil nur verbindlich, wenn sie der Billigkeit entspricht. Entspricht sie nicht der Billigkeit, so wird die Bestimmung durch Urteil getroffen; das gleiche gilt, wenn die Bestimmung verzögert wird. E I ;;) I

266; M a 192; P 1 464.

Anm. 1 Die Vorschrift des § 315 behandelt den Fall, daß die Bestimmung der Leistung durch einen Vertragsteil erfolgen soll, der feststehen oder zumindest bestimmbar sein muß. Sie findet A n w e n d u n g , wenn die Bestimmung der Leistung nach ihrer Art oder nach ihrem Umfang (vgl. §316 und R G J W 1936, 3111) oder auch nur einzelner Modalitäten, wie der Leistungszeit, einem Vertragsteil überlassen ist (RG 64, 116; R G J W 73! !937> 1401; WarnRspr 1913 Nr. 294; 1917 Nr. 236). Anwendbar ist § 315 auch in einem Falle, wenn Preise und Lieferfristen f r e i b l e i b e n d sein sollen; der Vertrag kann hier mit der Maßgabe als abgeschlossen angesehen werden, daß die Bestimmung der Preise und Fristen dem Verkäufer gemäß § 315 zustehen soll (RG Gruchot 66, 213). Die Klausel „ P r e i s e f r e i b l e i b e n d " , die während der Inflationszeit und während der Vorwährungszeit zu einem typischen Bestandteil der handelsrechtlichen, besonders der auf längere Zeit berechneten Lieferungsverträge geworden war, bedeutet im allgemeinen, daß der V e r k ä u f e r berechtigt ist, für die nach dem Vertrage künftig auszuführenden Lieferungen andere als die in dem Vertrage festgesetzten Preise zu berechnen, und zwar nach billigem Ermessen in dem Verhältnis zur Konjunktur bei Lieferzeit, in welchem der vereinbarte Preis zur Konjunktur bei Vertragsabschluß stand (RG 103, 414; OGH 4, 169; BGH 1, 353; in R G 104, 114 ist die Klausel „freibleibend" dahin ausgelegt worden, daß die Lieferung zum T a g e s p r e i s zu erfolgen habe). Der Käufer ist dann nicht berechtigt, wegen der Abänderung der Preise vom Vertrage zurückzutreten (RG 103, 415). Preisklauseln, durch die sich der Verkäufer vorbehält, unter bestimmten Voraussetzungen einen höheren Kaufpreis zu verlangen, können unter Umständen aber auch dahin ausgelegt werden, daß der Verkäufer unter Abstandnahme von dem ursprünglichen Vertrage dem Käufer ein neues Angebot zu unterbreiten hat (RG WarnRspr 1922 Nr. 61; BGH 1, 353). Die Klausel „ L i e f e r u n g s m ö g l i c h k e i t v o r b e h a l t e n " ist im allgemeinen dahin zu verstehen, daß der Verkäufer die Möglichkeit und den Zeitpunkt der Leistung nach billigem Ermessen zu bestimmen hat; der Verkäufer hat alsdann die Lieferung vorzunehmen, sobald er dazu ohne ungewöhnliche Schwierigkeiten imstande ist; er hat dabei die zeitliche Reihenfolge des Eingangs der Aufträge zu berücksichtigen (RG 104, 114). § 315 ist auch anwendbar, wenn vereinbart ist, daß der Kaufpreis vom Verkäufer nach A n h ö r u n g von S a c h v e r s t ä n d i g e n bestimmt werden soll (RG WarnRspr 1924 Nr. 155). Ebenso, wenn bei Hingabe eines Darlehns vereinbart ist, daß der Gläubiger „unter Ausschluß des Rechtsweges" darüber entscheiden solle, ob näher bestimmte Voraussetzungen eingetreten seien, von deren Vorliegen das Recht des Gläubigers zur vorzeitigen Kündigung abhängig gemacht ist (RG 29. 1. 1937 V 174/36). In R G 114, 396 ist § 315 auf einen Fall angewendet, in welchem laut G e s e l l s c h a f t s v e r t r a g die Gesellschafter, welche die Auseinandersetzung der Gesellschaft betreiben würden, die Wahl unter mehreren Arten der Auseinandersetzung haben sollten (vgl. § 262 Anm. 1). Bei einem Vertrage mit einem städtischen Elektrizitätswerk auf S t r o m l i e f e r u n g unterwirft sich der einzelne Abnehmer trotz seines Widerspruches den von dem Werk allgemein festgesetzten, nicht unbilligen Bezugspreisen, wenn er den Strom tatsächlich weiterbezieht (RG 111, 310; vgl. auch das Energiewirtschaftsgesetz v. 15. 12. 1935, RGBl I 1451). Wegen der Anwendung des §315 auf die A u s l o s u n g von sog. Anteilscheinen eines Vereins vgl. R G J W 1938, 1722. Wegen der Bestimmung eines

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§315 A n m . 2, 3

Schuldverhältnisse. Schuldverhältnisse aus Verträgen

über einen Mindestbetrag hinausgehenden R u h e g e l d e s eines städtischen Dauerangestellten nach § 3 1 5 vgl. R A G 17, 132. Die Vorschrift ist e n t s p r e c h e n d a n w e n d b a r , wenn sich der Arbeitgeber vorbehält, ein gegebenes Ruhegeldversprechen zu widerrufen ( B A G N J W 1956, 1693). Uberhaupt ist der dem § 3 1 5 z u g r u n d e l i e g e n d e R e c h t s g e d a n k e , daß die Erfüllung einer ins Ermessen des einen Vertragsteiles gestellten Verpflichtung nicht seiner r e i n e n W i l l k ü r überlassen ist und nicht in einer gegen Treu und Glauben verstoßenden Weise unterbleiben darf, a u c h sonst in Vertragsverhältnissen a n z u w e n d e n (RG WarnRspr 1934 Nr. 101). Anm. 2 Nach der A u s l e g u n g s r e g e l d e s A b s . 1 ist i m Z w e i f e l als Vertragswille anzunehmen, daß der zur Bestimmung berechtigte Teil die Bestimmung nach dem sachlichen Maßstab des b i l l i g e n E r m e s s e n s (vgl. dazu B G H 18, 152) zu treffen hat. Eine abweichende Vereinbarung ist danach grundsätzlich nicht ausgeschlossen, sie bedarf nur des Beweises (RG J W 1936, 3111). Zulässig ist insbesondere eine Vereinbarung, nach der die Bestimmung dem f r e i e n E r m e s s e n eines Vertragsteiles überlassen wird. Einen Fall freien Ermessens gibt das H G B beim Spezifikationskauf (§ 375). Ist die Bestimmung nach freiem Ermessen zu treffen, so kommt die Regelung in Abs. 3 nicht in Betracht. Die Bestimmung ist jedoch unverbindlich, wenn sie eine offenbare, d. h. sich dem sachkundigen und unbefangenen Beurteiler sofort aufdrängende (RG WarnRspr 1909 Nr. 395) Unbilligkeit enthält' (RG 99, 106). Im übrigen sind zum Schutze des anderen Teils gegen Mißbrauch die Grundsätze von Treu und Glauben zu beachten (RG 126, 109; 127, 63; R G J W 1912, 246; H R R 1932 Nr. 225). Grundsätzlich läßt § 3 1 5 auch die Möglichkeit zu, die Bestimmung der Leistung in das f r e i e B e l i e b e n eines Vertragsteiles zu stellen. Ein dahingehender Vertrag ist jedoch, wenn die Willkür des S c h u l d n e r s entscheiden soll, unwirksam, weil er keine rechtliche Bindung erzeugt (RG 40, 199; R G WarnRspr 1913 Nr. 221). Andererseits verstößt eine Vereinbarung, nach der das Belieben des Gläubigers maßgebend sein soll, im allgemeinen gegen die guten Sitten und ist deshalb gemäß § 138 nichtig. Kann eine solche Vereinbarung ausnahmsweise als gültig angesehen werden, so braucht der bestimmungsberechtigte Teil zwar nicht — wie bei der Bestimmung nach billigem Ermessen — die Interessen des anderen Teils zu berücksichtigen, er darf sich jedoch nicht über das V e r b o t des R e c h t s m i ß b r a u c h s hinwegsetzen und die Bestimmung auf offensichtlich unsachliche Erwägungen stützen; insoweit unterliegt auch die dem freien Belieben anheimgestellte Bestimmung der gerichtlichen Nachprüfung ( B A G N J W 1957, 648). Anm. 3 Die B e s t i m m u n g hat nach Abs. 2 d u r c h einseitige empfangsbedürftige (§§ 130 bis J32) Erklärung gegenüber dem anderen Teile zu erfolgen. Sie kann auch durch s c h l ü s s i g e s V e r h a l t e n geschehen (RG J W 1912, 346; B G H N J W 1954, 1001). Hat der G l ä u b i g e r die Bestimmung zu treffen, so ist die Vornahme der Bestimmung Voraussetzung für die Geltendmachung seines Anspruchs auf die Leistung; solange er die Bestimmung nicht getroffen hat, kommt der Schuldner durch die Nichtleistung nicht in Verzug (§ 285). Hat der S c h u l d n e r die Bestimmung zu treffen, so bildet die Vornahme der Bestimmung einen Teil seiner S c h u l d n e r v e r p f l i c h t u n g . Gerät er mit der Bestimmung in Verzug (§ 284), so hat er gemäß § 286 dem Gläubiger den durch den Verzug entstehenden Schaden zu ersetzen. Dagegen ist, sofern die Bestimmung nach billigem Ermessen erfolgen sollte, die Anwendung des § 326 wegen des Verzugs des S c h u l d n e r s mit der Vornahme der Bestimmung, auch wenn man darin eine Hauptleistung (vgl. § 326 Anm. 6) erblicken könnte, ausgeschlossen durch Abs. 3 Satz 2 Schlußhalbsatz (vgl. Anm. 5). Der Gläubiger kann nicht wegen des Verzugs eine Nachfrist setzen mit der in § 326 vorgesehenen Androhung, sondern muß, auch wenn es sich nur um die Bestimmung der L e i s t u n g s z e i t handelt, zunächst die Bestimmung durch Urteil mittels Feststellungs- oder Leistungsklage herbeiführen (RG 64, 114). In R G 90, 29 ist aber angenommen, nach der aus der Natur des Vertragsverhältnisses zu ent-

1166

Begründung. Inhalt des Vertrages

§ 315 A n m . 4, 5 §316

nehmenden Absicht der Parteien könne die Sache auch so liegen und werde sie namentlich bei Handelssachen in der Regel so liegen, daß, wenn nur die Bestimmung der L e i s t u n g s z e i t durch den Schuldner nach billigem Ermessen zu erfolgen habe, der Eintritt der Verzugsfolgen aus § 326 nicht bedingt sei durch einen vorherigen Ausspruch des Richters, sondern schon durch eine Nachfristsetzung des Gläubigers herbeigeführt werde, so daß der Richter nur nachzuprüfen habe, ob die von jenem gesetzte Frist angemessen war. Anm. 4 A b s a t z 3 enthält eine Regelung für den Fall, d a ß die Bestimmung nach b i l l i g e m E r m e s s e n zu erfolgen hat. Trifft in einem solchen Falle der Bestimmungsberechtigte eine Bestimmung, die der Billigkeit nicht entspricht, so ist sie für den anderen Teil unverbindlich; dieser braucht also als Gläubiger die der Bestimmung entsprechende Leistung nicht anzunehmen, als Schuldner eine solche Leistung nicht zu bewirken. J e d e r T e i l kann in solchem Falle die Entscheidung des Gerichts herbeiführen, sei es durch eine besondere, auf g e r i c h t l i c h e s G e s t a l t u n g s u r t e i l (nicht auf bloße Feststellung) gerichtete Klage, sei es innerhalb des auf Leistung gerichteten Rechtsstreits. Auch in dem letzteren Falle ist die Entscheidung darüber eine k o n s t i t u t i v e , nicht lediglich eine deklaratorische. Die Bestimmung der Leistung nach billigem Ermessen unterliegt auch bei öffentlich-rechtlichen Körperschaften der unbeschränkten Nachprüfung durch das Gericht ( R A G J W 1938, 701). Sind die Parteien darüber einig, d a ß eine S t u n d u n g gewährt war, streiten sie aber darüber, ob die Bestimmung der D a u e r einem der Vertragsteile überlassen war und ob sie eine bestimmte Frist überschreiten durfte, so ist die Dauer — entweder in Ergänzung des Vertragswillens oder nach §315 — durch das Gericht festzusetzen (RG WarnRspr 1910 Nr. 11). Bei der Bestimmung nach billigem Ermessen sind die Interessen sowohl des Gläubigers wie des Schuldners zu berücksichtigen ( B G H GSZ 18, 152, dort auch zu dem Begriff der Billigkeit allgemein). Dem billigen Ermessen entspricht es deshalb z. B. nicht, wenn in Teilleistungen auf Abruf des Käufers zu liefern ist u n d der Käufer nach längerer Unterlassung des Abrufs die noch zu erbringenden Lieferungen nunmehr sämtlich auf einmal abruft (RG J W 1900, 606). Eine Anrufung des Gerichts zur Bestimmung der Leistung kann nach Abs. 3 Satz 2 Schlußhalbsatz auch dann erfolgen, wenn der Bestimmungsberechtigte die Bestimmung v e r z ö g e r t . Es bedarf dazu nicht eines Verzuges (§ 284) im eigentlichen Sinne, doch m u ß die Verzögerung ungebührlich sein, was nach den Umständen des Falles zu entscheiden ist (RG J W 1912, 386). Anm. 5 B e w e i s l a s t . Der Vertragsteil, der auf das Recht zur Bestimmung Anspruch erhebt, hat zu beweisen, d a ß ihm dieses Recht zusteht; er hat also, wenn der Käufer behauptet, es sei ein bestimmter geringerer Kaufpreis ausgemacht worden, auch zu beweisen, d a ß dies nicht der Fall ist (RG 57, 46). H a t die Bestimmung nach billigem Ermessen zu erfolgen, so liegt im Bestreitungsfalle dem Bestimmenden der Beweis ob, d a ß seine Bestimmung der Billigkeit entspricht, da sie nach Satz 1 des Abs. 3 nur unter dieser Voraussetzung für den anderen Teil verbindlich ist. K a n n er diesen Beweis nicht führen, so wird die Bestimmung durch Urteil einzutreten haben, obwohl Satz 2 nach seinem Wortlaut hierfür die positive Feststellung der Unbilligkeit als Voraussetzung zu erfordern scheint.

§ 316 I s t der U m f a n g der für eine L e i s t u n g v e r s p r o c h e n e n G e g e n l e i s t u n g nicht b e s t i m m t , s o s t e h t die B e s t i m m u n g i m Z w e i f e l d e m j e n i g e n T e i l e zu, w e l c h e r die G e g e n l e i s t u n g z u f o r d e r n h a t . E I J54

II 267;

M 1 192;

F 1

465.

1167

§ 316 Anm. 1—3 §317

Schuldverhältnisse. Schuldverhältnisse aus Verträgen

Anm. 1 Die Vorschrift gibt eine A u s l e g u n g s r e g e l für den Fall, daß der U m f a n g der f ü r eine Leistung versprochenen Gegenleistung nicht bestimmt ist. Die Vorschrift kommt deshalb nur bei g e g e n s e i t i g e n V e r t r ä g e n in Betracht. Voraussetzung f ü r ihre Anwendung ist, daß die für die Leistung versprochene Gegenleistung der A r t n a c h b e s t i m m t (z. B. Geldleistung), dem U m f a n g e n a c h aber u n b e s t i m m t ist, über die Höhe der Leistung also keine ausdrückliche oder stillschweigende Vereinbarung getroffen etwa nur ein „angemessener" Preis vereinbart ist. Eine S o n d e r r e g e l u n g besteht nach den §§ 6 1 2 Abs. 2, 632 Abs. 2 und 653 Abs. 2 für den D i e n s t v e r t r a g , den W e r k v e r t r a g und den M ä k l e r v e r t r a g . N a c h diesen Bestimmungen gilt, wenn die Höhe der Vergütung des Dienstpflichtigen, des Unternehmers oder des Mäklers nicht bestimmt ist, die t a x m ä ß i g e V e r g ü t u n g und in Ermangelung einer T a x e die ü b l i c h e Vergütung als vereinbart. Es ist deshalb in erster Linie die taxmäßige oder die übliche Vergütung zu entrichten, die im Streitfalle deklaratorisch vom Gericht festzusetzen ist. Das den Forderungsberechtigten nach § 3 1 6 zustehende Bestimmungsrecht greift erst dann ein, wenn w e d e r e i n e t a x m ä ß i g e n o c h e i n e ü b l i c h e Vergütung festgestellt werden kann ( B G H L M Nr. 1 zu § 3 1 6 ) .

Anm. 2 Nach der Auslegungsregel des § 3 1 6 steht in den in Betracht kommenden Fällen das B e s t i m m u n g s r e c h t im Zweifel demjenigen Teil zu, der die Gegenleistung zu fordern hat. Dieser Teil ist danach zunächst in dem Falle zur Bestimmung berechtigt, wenn die Parteien übereingekommen sind, daß eine von ihnen die Bestimmung zu treffen habe, ohne festzulegen, w e l c h e r T e i l dazu berufen sei. Dem Forderungsberechtigten steht die Bestimmung aber auch dann zu, wenn ü b e r h a u p t k e i n e V e r e i n b a r u n g darüber getroffen ist, wie der Umfang der Gegenleistung näher bestimmt werden soll ( R G J W 1909, 15). Wenn lediglich vereinbart ist, es solle zu einem „angemessenen" Preise verkauft werden, so hat deshalb der Verkäufer die Höhe des Kaufpreises zu bestimmen (vgl. auch O L G Oldenburg M D R 1949, 303, betr. Anteil der Gebühr f ü r elektrischen Strom). Haben die Parteien f ü r den Fall der Neuordnung des Geldwesens eine Neufestsetzung des Restkaufpreises vereinbart, ohne festzulegen, wer die Bestimmung treffen soll, so hat der Verkäufer die Höhe der Leistung zu bestimmen ( B G H 5, 180).

Anm. 3 Wenn aus dem Vertrag nichts anderes zu entnehmen ist, so hat der Forderungsberechtigte den Umfang der Leistung nach b i l l i g e m E r m e s s e n zu bestimmen. Das folgt aus § 3 1 5 , der u n m i t t e l b a r , nicht lediglich entsprechend (so die Vorauflage) anzuwenden ist. Denn § 3 1 6 betrifft nur die Frage, o b einem der Vertragsteile und w e l c h e m von ihnen die Bestimmung zusteht. Die Frage dagegen, nach welchem M a ß s t a b e der bestimmungsberechtigte Vertragsteil die Bestimmung zu treffen hat, ist in § 3 1 5 geregelt, der insoweit eingreift.

§ 317 Ist die Bestimmung der Leistung einem Dritten überlassen, so ist i m Zweifel anzunehmen, daß sie nach billigem Ermessen zu treffen ist. Soll die Bestimmung durch m e h r e r e Dritte erfolgen, so ist i m Zweifel Übereinstimmung aller erforderlich; soll eine S u m m e bestimmt w e r d e n , so ist, wenn verschiedene S u m m e n b e s t i m m t werden, i m Zweifel die Durchschnittssumme maßgebend. E I 355. 357 II 268; M a 193; P x 467.

Ubersicht 1. Allgemeines 2. Schiedsgutachtervereinbarung a) Wesen der Schiedsgutachtervereinbarung b) Unterschied zum Schiedsvertrag

1168

Arno.

1 2—7 3 4

Begründung. Inhalt des Vertrages

§317 Anm. 1—3 Anm.

c) keine Anwendung der Vorschriften über das Schiedsverfahren d) Einzelfälle e) Pflichten und Haftung des Schiedsgutachters 3. Mehrheit von Bestimmungsberechtigten

5 6 7 8

Anm. 1 1. Allgemeines Bestimmung der Leistung durch einen Dritten Die §§ 317—319 behandeln den Fall, daß ein D r i t t e r die Leistung bestimmen soll. Die Person des bestimmungsberechtigten Dritten muß bestimmt oder zumindest bestimmbar sein. Wenn es an einer zureichenden Einigung der Parteien über die Person des Dritten noch fehlt, so liegt der Fall des § 154 vor. Nicht Dritte im Sinne des § 317 sind Behörden, auch G e r i c h t e , innerhalb ihres gesetzlichen Wirkungskreises ( R G 169, 237; R G Recht i g n Nr. 1279). Soweit ihre gesetzlich geregelte Zuständigkeit nicht entgegensteht und auch die Gefahr einer Interessenkollision ausgeschlossen ist, kann dagegen einer Behörde die Bestimmung der Leistung übertragen, sie insbesondere auch zum Schiedsgutachter bestellt werden ( B G H NJW 1955, 665). Die Anwendung der Vorschrift setzt voraus, daß der Dritte die Bestimmung gerade für den v o r l i e g e n d e n Fall zu treffen hat. Die §§317—319 können deshalb nicht herangezogen werden, wenn das maßgebend sein soll, was von einem Dritten (beispielsweise einer Notierungskommission) in anderen F ä l l e n angenommen war ( R G J W 1904, 289; Gruchot 51, 503). Alsdann handelt es sich vielmehr um die Bestimmbarkeit der Leistung nach bestimmten tatsächlichen Umständen (vgl. Vorbem. vor § 315). Anm. 2 2. Schiedsgutachtervereinbarung Ebenso wie der bestimmungsberechtigte Vertragsteil (§315) so hat auch der bestimmungsberechtigte Dritte die Bestimmung im Z w e i f e l — aber auch nur im Zweifel — nach b i l l i g e m Ermessen zu treffen. Sie kann ihm durch Parteivereinbarung auch nach freiem Ermessen und — was bei der Bestimmung durch einen Vertragsteil im allgemeinen nicht zulässig ist (vgl. § 315 Anm. 2) — sogar nach f r e i e m Belieben, also nach seiner Willkür übertragen werden (§ 319 Abs. 2). Der Dritte hat den V e r t r a g s w i l l e n der Parteien in maßgeblicher Weise zu ergänzen (Motive zu § 357 des Entwurfs S. 195). Sofern er, wie nach Abs. 1 im Zweifel anzunehmen ist, die Bestimmung nach billigem Ermessen zu treffen hat, handelt es sich um eine Unterart der Schiedsgutachtervereinbarung. Solche Vereinbarungen bilden den Hauptanwendungsfall der §§ 317—319. Anm. 3 a) Wesen der Schiedsgutachtervereinbarung Die A u f g a b e des Schiedsgutachters kann darin bestehen, durch Ergänzung des Vertragswillens den V e r t r a g s i n h a l t zu bestimmen. Dann handelt es sich um einen Fall des § 3 1 7 ; die §§317—319 sind deshalb auf eine Schiedsgutachtervereinbarung dieses Inhalts ohne weiteres unmittelbar anzuwenden ( R G 96, 60; R A G H R R 1932 Nr. 1138). Dem Schiedsgutachter kann es aber auch obliegen, den V e r t r a g s i n h a l t lediglich klarzustellen oder nur gewisse U n t e r l a g e n oder T a t s a c h e n festzustellen, die für den Inhalt der Vertragspflichten maßgebend sein sollen ( R G 96, 60). In dem letzteren Falle kann sich die Tätigkeit des Schiedsgutachters auf die Ermittlung einzelner T a t b e s t a n d s e l e m e n t e beschränken, sie kann sich aber auch auf deren rechtliche E i n o r d n u n g erstrecken ( B G H NJW 1955, 665), etwa auf das Vorliegen eines wichtigen Grundes zur Kündigung ( B G H g, 145) oder die Angemessenheit eines Ersatzraumes (OLG Bamberg NJW 1950, 917). Auf Schiedsgutachtervereinbarungen dieses Inhalts, die nur mittelbar der Bestimmung der Leistung dienen, sind die §§317 bis 319 nur entsprechend anzuwenden ( R G 96, 60; R G WarnRspr 1936 Nr. 29; 1937 Nr. 109; B G H 9, 145). 1169

§317 A n m . 4—6

Schuldverhältnisse. Schuldverhältnisse aus Verträgen

Anm. 4 b) Unterschied zum Schiedsvertrag Von S c h i e d s v e r t r ä g e n unterscheiden sich Schiedsgutachtervereinbarungen dieser Art darin, daß durch den Schiedsvertrag dem Dritten die E n t s c h e i d u n g e i n e s R e c h t s s t r e i t s anstelle des staatlichen Gerichts übertragen wird, während die Schiedsgutachtervereinbarung einen das Gericht und die Parteien bindenden Ausspruch des Dritten über eine Frage zum Gegenstande hat, die im gerichtlichen Verfahren als T a t b e s t a n d s e l e m e n t auftauchen kann, ohne daß der Schiedsgutachter selbst die abschließende rechtliche Folgerung zieht, die sich aus seiner Stellungnahme für die Entscheidung des Streits ergibt ( R G 152, 2 0 1 ; 153, 1 9 3 ; B G H 6, 338). Für die Abgrenzung kommt es deshalb entscheidend darauf an, ob der Dritte anstelle des Gerichts abschließend und e n d g ü l t i g über den Streit der Parteien e n t s c h e i d e n , oder lediglich gewisse U n t e r l a g e n für die Entscheidung b i n d e n d f e s t s t e l l e n , gegebenenfalls subjektives Recht zwischen den Parteien setzen soll ( R G D J 1937, 1708; B G H 6, 338). Ist das letztere gewollt, so liegt trotz der Bezeichnung des Dritten als „Schiedsgericht" oder trotz des „Ausschlusses des Rechtsweges" eine Schiedsgutachtervereinbarung vor (RG 152, 204; BGH 9, 145).

Anm. 5 c) Keine Anwendung der Vorschriften über das Schiedsverfahren Da der Schiedsgutachter im Gegensatz zum Schiedsrichter keine sachlich unangreifbare Entscheidung trifft, sind die Vorschriften über das Schiedsverfahren (§§ 1025 fr Z P O ) w e d e r u n m i t t e l b a r n o c h e n t s p r e c h e n d a n w e n d b a r ( R G 152, 204; B G H 6, 3 4 1 ) . Demgemäß kann jede Partei den von ihr bestellten Schiedsgutachter durch einen anderen ersetzen ( R G 1 5 2 , 2 0 6 ) ; den von der Gegenseite ernannten Schiedgutachter kann sie nicht wegen Besorgnis der Befangenheit ablehnen ( R G 152, 207). Das Schiedsgutachten ist nicht schon deswegen unverbindlich, weil den Parteien das Gehör versagt worden ist ( B G H 6, 3 4 1 ; B G H N J W 1955, 665). Dem Schutz der Parteien dienen hier ausschließlich die Vorschriften der §§ 3 1 8 , 3 1 9 ( R G 152, 2 0 1 ; B G H 6, 340f).

Anm. 6 d) Einzelfälle Eine S c h i e d s g u t a c h t e r v e r e i n b a r u n g l i e g t v o r bei den k a s s e n ä r z t l i c h e n V e r t r ä g e n , wonach die Mitglieder ärztlicher Vereinigungen ihre Rechnungen über die Behandlung von Kassenmitgliedern bei der Prüfungsstelle ihres Vereins einzureichen haben und dieser mit bindender Wirkung zu Abstrichen befugt ist, und zwar hat die Bestimmung der Prüfungsstelle nach billigem Ermessen zu erfolgen, so daß auch § 3 i g Abs. 1 anwendbar ist ( R G 124, 33). Sind „ b a n k ü b l i c h e " Z i n s e n vereinbart und hat deshalb die Bestimmung des Zinssatzes durch Bankfachleute zu erfolgen, so kann § 3 1 7 entsprechende Anwendung finden und deshalb, wenn die Bestimmung zwar der Bankübung entspricht, aber offenbar unbillig ist, der Zinssatz gemäß § 3 1 9 durch das Gericht herabgesetzt werden ( R G 1 1 8 , 1 6 7 ; R G J W 1932, 1 1 4 7 ; vgl. auch § 246 Anm. 2). Entsprechendes gilt für die durch Gutachten eines Sachverständigen kurz vor und nach der Festigung der deutschen Währung als „banküblich" festgestellten Zinsen ( R G 136, 56). Auch auf ein nach den A l l g e m e i n e n V e r s i c h e r u n g s b e d i n g u n g e n , §64 V V G , erstattetes Gutachten finden die §§ 3 1 7 ff mindestens entsprechende Anwendung ( R G H R R 1931 Nr. 443). Eine Schiedsgutachtervereinbarung kann auch im Rechtsstreit noch getroffen werden, indem die Parteien etwa verabreden, daß ein Bücherrevisor durch Prüfung der Geschäftsbücher maßgebend feststellen soll, ob und in welcher Höhe ein Guthaben der einen oder anderen Partei besteht; auf einen solchen Vertrag sind die §§ 3 1 7 f r , insbesondere auch die Vorschrift des § 3 1 9 über die Unverbindlichkeit der Bestimmung des Dritten, entsprechend anzuwenden ( R G 96, 60; 152, 204). K e i n e S c h i e d s g u t a c h t e r sind P r e i s r i c h t e r im Sinne des §661 Abs. 2 ; ihre Tätigkeit nähert sich vielmehr der von Schiedsrichtern; die §§ 3 1 3 — 3 1 9 können deshalb auch nicht entsprechend herangezogen werden ( B G H 17, 366).

1170

Begründung. Inhalt des Vertrages

§ 3 1 7 A n m . 7, 8 § 318 A n m . 1, 2

Anm. 7 e) Pflichten u n d H a f t u n g d e s S c h i e d s g u t a c h t e r s O b der Schiedsgutachter zur Erstattung des Schiedsgutachtens verpflichtet ist, hängt von den mit den Parteien getroffenen Abreden ab. Ist eine entsprechende Vereinbarung auch nur mit einer Partei getroffen, so ist der Schiedsgutachter b e i d e n P a r t e i e n zur Leistung verpflichtet. Der Schiedsgutachter h a f t e t den Parteien zwar grundsätzlich für jedes Verschulden, ohne d a ß er sich etwa wie ein Schiedsrichter auf die Vergünstigung des § 839 Abs. 2 berufen könnte (RG J W 1933, 219; B G H 22, 343, 345). Da ihm jedoch ein gewisser Spielraum für seine Feststellung zugebilligt ist, wird eine Ersatzpflicht im allgemeinen nur bei g r o b e n V e r s t ö ß e n fachwissenschaftlicher Art (RG H R R 1933 Nr. 658) oder bei offenbarer Unbilligkeit des Schiedsgutachtens ( B G H 22, 345) in Betracht kommen. Ist das Schiedsgutachten offenbar unbillig, so ist bei einer Mehrheit von Schiedsgutachtern, auch wenn vereinbarungsgemäß die Mehrheitsentscheidung maßgebend sein soll, der überstimmte Schiedsgutachter nach B G H 22, 345 zur Vermeidung seiner Haftung verpflichtet, die Parteien auf seine Bedenken hinzuweisen, um ihnen ein Vorgehen nach § 319 Abs. 1 zu ermöglichen. Anm. 8 3. M e h r h e i t v o n B e s t i m m u n g s b e r e c h t i g t e n M e h r e r e z u r B e s t i m m u n g b e r u f e n e P e r s o n e n stellen, wenn nichts anderes vereinbart worden ist, eine Einheit dar (RG 87, 195), so daß grundsätzlich nur eine von allen übereinstimmend abgegebene Erklärung berücksichtigt werden darf u n d beim Mangel einer Einigung die Vorschrift des § 319 Abs. 1 Satz 2 Schlußhalbsatz Platz greifen muß. Nur wenn es sich um die B e s t i m m u n g e i n e r S u m m e handelt, soll i m Z w e i f e l der sich als Durchschnitt ergebende Betrag als bestimmt gelten. Wegen der Vereinbarung, daß Stimmenmehrheit entscheidet, als Inhalt des Vertrages, der ein Schiedsgutachten vorsieht, vgl. R G WarnRspr 1936 Nr. 29.

§ 318 Die e i n e m Dritten ü b e r l a s s e n e B e s t i m m u n g der L e i s t u n g e r f o l g t durch Erklärung g e g e n ü b e r e i n e m der V e r t r a g s c h l i e ß e n d e n . Die A n f e c h t u n g der getroffenen B e s t i m m u n g w e g e n I r r t u m s , D r o h u n g oder a r g l i s t i g e r T ä u s c h u n g s t e h t n u r den V e r t r a g s c h l i e ß e n d e n z u ; A n f e c h t u n g s g e g n e r i s t der andere T e i l . Die A n f e c h t u n g m u ß u n v e r z ü g l i c h e r f o l g e n , n a c h d e m der A n f e c h t u n g s b e r e c h t i g t e v o n d e m A n f e c h t u n g s g r u n d e Kenntnis erlangt hat. Sie i s t a u s g e s c h l o s s e n , w e n n dreißig J a h r e v e r s t r i c h e n s i n d , n a c h d e m die B e s t i m m u n g getroffen w o r d e n i s t . E I 356 II 169; M 2 194; P I 471.

Anm. 1 A b s . 1 der Vorschrift entspricht § 315 Abs. 2. Die Bestimmung kann danach durch Erklärung gegenüber einem der Vertragschließenden erfolgen. W e l c h e m der Vertragschließenden gegenüber der Dritte die Bestimmung vornehmen will, steht in seinem Belieben. Die Erklärung ist empfangsbedürftig und unwiderruflich (vgl. § 315 Anm. 3). Anm. 2 Nach A b s . 2 der Vorschrift ist die Erklärung des Dritten unter den Voraussetzungen der §§ 119, 123 a n f e c h t b a r , jedoch mit der Maßgabe, d a ß n i c h t d e r D r i t t e , der die Bestimmung vorgenommen hat, sondern ausschließlich die V e r t r a g s p a r t e i e n als Anfechtungsberechtigte wie als Anfechtungsgegner in Betracht kommen (RG WarnRspr 1913 Nr. 356). Eine A b w e i c h u n g von den allgemeinen Bestimmungen der §§ n g f f besteht nach Abs. 2 Satz 2 ferner insofern, als die Anfechtung auch bei arg-

1171

§ 319 Anm. 1

Schuldverhältnisse. Schuldverhältnisse aus Verträgen

listiger Täuschung oder widerrechtlicher Drohung entsprechend § 121 u n v e r z ü g l i c h erfolgen muß, während sie nach § 124 innerhalb eines Jahres erfolgen kann. Die Anfechtung ist b e g r ü n d e t , wenn der Dritte sich bei Abgabe der Erklärung in einem nach § 119 beachtlichen Irrtum befunden hat oder durch arglistige Täuschung oder widerrechtliche Drohung zur Abgabe der Erklärung bestimmt worden ist. Hat e i n e r d e r V e r t r a g s c h l i e ß e n d e n die Täuschung oder Drohung verübt, so wird derjenige Vertragsteil, der sie verübt hat, nicht zur Anfechtung zugelassen werden können. Wird die Täuschung von einem D r i t t e n verübt, so wird die Anfechtung uneingeschränkt als zulässig anzusehen sein; § 123 Abs. 2, der in diesem Falle das Anfechtungsrecht beschränkt, dürfte nicht heranzuziehen sein, denn er eignet sich nicht zu einer entsprechenden Anwendung. Darauf, ob die von dem Dritten getroffene B e s t i m m u n g o f f e n b a r oder ü b e r h a u p t u n b i l l i g erscheint, kommt es für die Anfechtung nicht an. Ist sie zugleich offenbar unbillig, so hat die benachteiligte Vertragspartei die W a h l zwischen Anfechtung und der Zurückweisung als unverbindlich gemäß § 319 Abs. 1, sofern die Bestimmung nach billigem Ermessen zu treffen war (RG D R 1943, 296). Macht sie von der zuletzt genannten Möglichkeit Gebrauch, so tritt ohne weiteres die Bestimmung durch das Gericht an die Stelle der durch den Dritten getroffenen, während es nach erfolgter Anfechtung nicht ausgeschlossen ist, daß der Dritte die Leistung von neuem bestimmt, nachdem der Irrtum, die Täuschung oder die Drohung ausgeschaltet sind. O b freilich den Vertragsparteien zuzumuten ist, sich einer nochmaligen Bestimmung durch den gleichen Dritten zu unterwerfen, wird nach Lage der Umstände nach Treu und Glauben (§ 242) zu bestimmen sein.

§ 319 Soll der Dritte die Leistung nach billigem Ermessen bestimmen, so ist die getroffene Bestimmung für die Vertragschließenden nicht verbindlich, wenn sie offenbar unbillig ist. Die Bestimmung erfolgt in diesem Falle durch Urteil; das gleiche gilt, wenn der Dritte die Bestimmung nicht treffen kann oder will oder wenn er sie verzögert. Soll der Dritte die Bestimmung nach freiem Belieben treffen, so ist der Vertrag unwirksam, wenn der Dritte die Bestimmung nicht treffen kann oder will oder wenn er sie verzögert. E I 3 j j II 170; M 2 193; P 1 46s.

Anm. 1 Die Bestimmung in Abs. 1 Satz 1 der Vorschrift behandelt den Fall, daß die Bestimmung von dem Dritten, was Tatfrage ist (RG Gruchot 51, 910), nach billigem Ermessen zu treffen war. Sie entspricht dem §.315 Abs. 3 Satz 1. Während jedoch die von einem Vertragsteil getroffene Bestimmung schon dann unverbindlich ist, wenn sie nicht der B i l l i g k e i t entspricht, ist die von einem Dritten getroffene Bestimmung nur dann nicht bindend, wenn sie offenbar unbillig ist. Ferner ist die von einem Vertragsteil getroffene, nicht der Billigkeit entsprechende Bestimmung nur für den anderen Teil nicht bindend, während die offenbar unbillige Bestimmung des Dritten für b e i d e V e r t r a g s t e i l e unverbindlich ist. Die Vorschrift des § 319 betrifft ebenso wie § 317 unmittelbar nur den Fall, daß der Dritte die Leistung oder ihre Modalitäten selbst zu bestimmen hat ( S c h i e d s g u t a c h t e r v e r e i n b a r u n g in w e i t e r e m S i n n e , vgl. § 3 1 7 Anm. 2, 3). Sie ist jedoch ebenso wie § 317 auf den Fall entsprechend anzuwenden, daß der Dritte nicht die Leistung als solche bestimmen, sondern nur die Unterlagen dafür beibringen soll ( S c h i e d s g u t a c h t e r v e r e i n b a r u n g i m e n g e r e n S i n n e , vgl. § 3 1 7 Anm. 2, 3). In entsprechender Anwendung des § 319 Abs. 1 Satz 1 ist das Schiedsgutachten in diesem Falle unverbindlich, wenn es offenbar unrichtig ist; es braucht nicht darüber hinaus auch offenbar unbillig zu sein (RG 96, 60; B G H L M Nr. 7 zu § 317; B G H 30. 10. 1959 I ZR 188/57).

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Begründung. Inhalt des Vertrages

§319

A n m . 2—4

Anm. 2 O f f e n b a r u n b i l l i g ist eine Bestimmung dann, wenn sie den Maßstab von Treu und Glauben in grober Weise verletzt und ihre Unbilligkeit sich dem Blick eines sachkundigen und unbefangenen Beurteilers sofort aufdrängen muß ( R G 99, 106; 147, 63; R G WarnRspr 1 9 1 1 Nr. 3 1 9 ; 1 9 1 3 Nr. 356, 3 5 7 ; J W 1936, 502; R A G SeuffArch 89 Nr. 95); darauf, ob dem Dritten persönlich ein V o r w u r f zu machen ist, kommt es nicht an. F l ü c h t i g k e i t u n d O b e r f l ä c h l i c h k e i t sind nicht mit offenbarer Unbilligkeit gleichbedeutend ( R G J W 1908, 7 1 1 ; 1909, 3 1 5 ; 1936, 502). Eine offenbare U n r i c h t i g k e i t liegt vor, wenn die Unrichtigkeit für jedermann oder jedenfalls für den Sachkundigen o f f e n z u t a g e liegt ( R G 96, 62; 99, 106; B G H 9 , 1 9 9 ; B G H 30. 10. 1959, I Z R 188/57). Eine Unrichtigkeit, die nicht ohne weiteres in die Augen springt, genügt nicht. Grobe Verstöße gegen anerkannte Grundsätze für die Ermittlung von G r u n d s t ü c k s w e r t e n können unmöglich ein billiges Ergebnis gewährleisten ( R G J W 1936, 502). Ein Schiedsgutachten soll nicht schon deswegen offenbar unbillig sein, weil den Parteien vor der Erstattung nicht in genügendem Umfange r e c h t l i c h e s G e h ö r gewährt worden ist ( B G H 6, 335). Bei der Beurteilung, ob es offenbar unrichtig ist, ist der im Z e i t p u n k t d e r B e s t i m m u n g erkennbar vorhanden gewesene tatsächliche Zustand zugrunde zu legen, und nur, wenn d a m a l s bei unparteiischer und sachgemäßer Prüfung jedem Sachkundigen die grobe Unrichtigkeit der Bestimmung hätte auffallen müssen, ist diese für offenbar unbillig zu erachten, aber nicht schon deshalb, weil sich hinterher nach der jetzigen Sachlage herausstellt, daß das Gutachten objektiv unrichtig und sachwidrig war ( R G 69, 168). N e u e T a t s a c h e n zum Nachweise der Unbilligkeit sind deshalb nicht unbeschränkt zulässig, die „offenbare" Unbilligkeit muß vielmehr aus der Bestimmung des Dritten selbst unter Zugrundelegung der d a m a l i g e n Verhältnisse ohne weiteres erhellen, wenn auch nur für einen Sachkundigen ( R G 96, 62).

Anm. 3 Zum N a c h w e i s e offenbarer Unbilligkeit einer Schätzung genügt nicht der Nachweis des Unterschiedes zwischen der Schätzung und einem zutreffenden Gutachten, erforderlich ist vielmehr die ausführliche Darlegung, inwiefern der Schätzer sachwidrig und in einer das Interesse des die Verbindlichkeit Bestreitenden offenbar verletzenden Weise verfahren sei ( R G WarnRspr 1909 Nr. 395). Die offenbare Unbilligkeit eines Schiedsgutachtens kann sich auch aus einer Reihe von Sachwidrigkeiten bei der Schadensschätzung ergeben ( R G 147, 58). Auch Schadensschätzungen und Schiedsgutachten in V e r s i c h e r u n g s a n g e l e g e n h e i t e n können unter entsprechender Anwendung des § 3 1 9 für unverbindlich erklärt werden; aber offenbare Unbilligkeit ist gegebenenfalls nicht schon deswegen anzunehmen, weil eine Versicherungsgesellschaft zum Mitglied der Schiedskommission (aber nicht zum Obmann) ihren bereits vorher angegangenen Vertrauensarzt berufen hat ( R G 69, 167). „Billiges Ermessen" und „sachverständiges Ermessen" haben inhaltlich die gleiche Bedeutung ( R G J W 1936, 502; vgl. auch R G WarnRspr 1 9 1 0 Nr. 320). Anm. 4 Wenn die von dem Dritten getroffene Bestimmung wegen offenbarer Unbilligkeit unverbindlich ist, so erfolgt die B e s t i m m u n g d u r c h U r t e i l . Die Bestimmung durch Urteil ist weiter für den Fall zugelassen, daß sich das von den Parteien gewählte Mittel zur Bestimmung der Leistung überhaupt als untauglich erweist, weil der Dritte die Bestimmung n i c h t t r e f f e n k a n n o d e r w i l l , oder weil er sie v e r z ö g e r t (vgl. R G 145, 33fr und § 3 1 5 Anm. 5). Die Vorschrift ist entsprechend anwendbar, wenn ein Dritter nicht zur Bestimmung der Leistung, sondern zur Bestimmung eines anderen Streitpunktes bestellt ist, dessen Regelung zur Bestimmtheit des Vertragsinhalts gehört ( R G Gruchot 60, 156). Ebenso, wenn der Dritte Tatbestandselemente klären und unter einen Rechtsbegriff unterordnen soll ( B G H 30. 10. 1959 I Z R 188/57).

1173

§ 3 1 9 A n m . 5, 6

Schuldverhältnisse. Schuldverhältnisse aus Verträgen

Vor § 320 A n m . 1 Anm. 5 Soll der Dritte die Bestimmung nach f r e i e m Belieben treffen, also ohne an den Maßstab der Billigkeit gebunden zu sein, so hat die Vereitelung dieses Mittels durch das im Gesetz vorausgesetzte Verhalten des Dritten die Unwirksamkeit des Vertrages zur Folge, als wäre eine Bedingung für seine Wirksamkeit ausgefallen. Auch besteht das Recht der Anfechtung gemäß § 318 unter dessen Voraussetzungen. Andere Mittel zur Bekämpfung der Bestimmung, auch einer offenbar unbilligen, gibt das Gesetz hier nicht, nur darf die Bestimmung nicht gegen ein gesetzliches Verbot oder gegen die guten Sitten verstoßen (§§ 134, 138). Anm. 6 Die Bestimmungen des § 319 enthalten nachgiebiges Recht. Die Parteien können also vereinbaren, daß die Bestimmung, die der Dritte nach billigem Ermessen treffen soll, auch dann verbindlich sein soll, wenn sie offenbar unbillig ist (RG 67, 75). Eine solche Vereinbarung kann ausdrücklich oder stillschweigend getroffen werden. Sie setzt aber in aller Regel voraus, daß die Vertragschließenden sich der Unverbindlichkeit einer offenbar unbilligen Bestimmung des Dritten bewußt sind, sich aber gleichwohl einer solchen unterwerfen wollen (RG 150, 7). Andererseits ist ein Schiedsgutachten dann unverbindlich, wenn die Parteien bindend die Einhaltung eines bestimmten Verfahrens vorgeschrieben haben und diese Vertragsbestimmung nicht eingehalten worden ist (BGH VersR 1957, 122; R G 152, 207; B G H 30. 10. 1959 I Z R 188/57). D i e Unverbindlichkeit beruht dann nicht auf Gesetz, sondern auf dem Vertragswillen der Parteien. Zur Frage der E i n s e t z u n g e i n e s S c h i e d s g e r i c h t s zur Festsetzung der Leistung nach § 3 1 9 ohne vorgängige Bestimmung durch einen Dritten vgl. R G 153, 193; R G WarnRspr 1937 Nr. 127).

Zweiter Titel Gegenseitiger Vertrag Ubersicht Anm.

1. Allgemeines 2. Gegenseitige Verträge a) Begriff b) Einzelne Vertragstypen c) Sonstige Fälle 3. Rechtsfolgen der Abhängigkeit zwischen Leistung und Gegenleistung . . . 4. Abgrenzung gegenüber anderen Vorschriften 5. Positive Vertragsverletzung

1—2 3—5 3 4 5 6 7 8

Anm. 1 1. A l l g e m e i n e s Der zweite Titel gibt Sondervorschriften für g e g e n s e i t i g e V e r t r ä g e . Die Vorschriften dieses Titels gelten deshalb an sich nur für V e r t r ä g e . Wie die meisten Vorschriften dieses Abschnitts (Anm. 1 vor § 305) sind sie jedoch auf a n d e r e S c h u l d v e r h ä l t n i s s e , insbesondere auf g e s e t z l i c h e S c h u l d v e r h ä l t n i s s e entsprechend anzuwenden, wenn diese ihrem Inhalt nach, vor allem hinsichtlich des Abhängigkeitsverhältnisses der beiderseitig geschuldeten Leistungen (vgl. Anm. 2) gegenseitigen Verträgen gleichstehen (BGH 15, 104). Ein solches Verhältnis besteht etwa gemäß § 179 Abs. 1 zwischen dem v o l l m a c h t l o s e n V e r t r e t e r und dem Vertragsgegner, wenn der vollmachtlose Vertreter mit diesem einen gegenseitigen Vertrag abgeschlossen hat und der Gegner Erfüllung verlangt (RG 120, 129; B G H 15, 104). Deshalb muß sich der Vertreter ohne Vertretungsmacht in diesem Falle einerseits von dem Gegner so behandeln lassen, als hätte er den Vertrag für sich geschlossen; er kann aber andererseits

1174

Gegenseitiger Vertrag

V o r § 320 Anm. 2, 3

auch die Rechte aus den §§ 320ff"für sich in Anspruch nehmen (RG 120,129; vgl. auch Anm. zu § 179). Zwischen dem V o r k a u f s b e r e c h t i g t e n M i t e r b e n , der sein Vorkaufsrecht geltend macht, u n d dem E r w e r b e r d e s M i t e r b e n a n t e i l s besteht ein Verhältnis, das dem aus einem gegenseitigen Vertrage gleichgeachtet werden könnte, dagegen nicht; die §§ 320ff können deshalb auf dieses gesetzliche Schuldverhältnis (BGH 6, 85) nicht entsprechend angewendet werden (BGH 15, 102). Die aus vollzogener A n f e c h t u n g eines gegenseitigen Vertrages erwachsenden Ansprüche sind von einander unabhängig, so d a ß die §§ 320 ff dafür nicht herangezogen werden können (RG 94, 310). Auf das gesetzliche Schuldverhältnis, das aus dem R ü c k t r i t t von einem gegenseitigen Vertrage oder aus der W a n d l u n g des Käufers entsteht, sind nach ausdrücklicher gesetzlicher Bestimmung der §§ 327, 467, 348 die Vorschriften der §§ 320, 322 entsprechend anwendbar. Da es sich dabei indessen nicht u m den Austausch von Leistungen, sondern um die Beseitigung des durch die Leistungen der Beteiligten eingetretenen Zustandes handelt, ist für eine Anwendung der übrigen Vorschriften des Titels kein R a u m (RG 93, 49). Für die Berechnung des Schadens aus der Verletzung der Rückgewährspflichten hat das Reichsgericht jedoch die Grundsätze herangezogen, die für die Bemessung des Schadensersatzanspruches wegen Nichterfüllung nach den §§ 325> 3 2 6 entwickelt worden sind (RG 66, 65; 96, 23; unbestimmt R G 149, 328; vgl. dazu auch § 325 Anm. 7).

Anm. 2 Die Vorschriften dieses Titels gelten — wie alle Bestimmungen dieses Abschnitts — ferner n u r für s c h u l d r e c h t l i c h e Verträge. Sie kommen deshalb nicht in Betracht für sachen-, familien- oder erbrechtliche Verträge, insbesondere für E r b v e r t r ä g e , auch wenn diese beiderseitige Verfügungen (§ 2298) oder gegenseitige Verfügungen zum Gegenstande haben (RG SeuffArch 89 Nr. 150). Mit einem Erbvertrage kann aber ein gegenseitiger Vertrag unter Lebenden verbunden sein, etwa ein Unterhaltsvertrag, der den Vorschriften der §§ 320ff unterliegt; mit dem Rücktritt von diesem Vertrage kann d a n n auch der Erbvertrag hinfällig werden (RG SeuffArch 89 Nr. 150).

Anm. 3 2. Gegenseitiger Vertrag a) Begriff d e s g e g e n s e i t i g e n V e r t r a g e s . Durch den Abschluß eines Vertrages werden Verpflichtungen stets für beide Parteien begründet, so insbesondere Treuepflichten und Sorgfaltspflichten, deren Verletzimg eine Schadensersatzpflicht zur Folge hat (vgl. Anm. zu § 276). Wird jedoch eine Verpflichtimg zur L e i s t u n g nur von einer Partei übernommen, wie die Verpflichtung zur Verschaffung des versprochenen Gegenstandes beim Schenkungsversprechen, dann handelt es sich u m einen e i n s e i t i g v e r p f l i c h t e n d e n V e r t r a g . Eine Leistungspflicht kann aber auch beide Parteien treffen, der Vertrag ist d a n n z w e i s e i t i g v e r p f l i c h t e n d e r V e r t r a g . In diesem Falle kann der Vertrag auf die Leistung des einen Teils gerichtet sein, etwa auf die Ausführung des Auftrags durch den Auftragnehmer beim Auftrag (§ 662). Diese Leistung ist der eigentliche Gegenstand des Vertrages. Verpflichtungen des anderen Teiles, wie die Verpflichtung zum Ersatz der Aufwendungen des Beauftragten (§ 667), entstehen nur unter bestimmten Umständen als Folge des Vertrages. Die unter bestimmten Voraussetzungen geschuldete Leistung dieses Teils stellt vor allem keinen Ersatz für die versprochene Leistung dar, sondern ist, wie der Aufwendungsersatz beim Auftrag, aus dem Gedanken der ausgleichenden Gerechtigkeit zu erbringen (BGH 15, 105). Beim g e g e n s e i t i g e n V e r t r a g e dagegen entstehen durch den Vertragsschluß von vornherein für beide Teile Verpflichtungen und Ansprüche. Jede der beiderseitigen Leistungen ist deswegen geschuldet, w e i l die andere geschuldet wird (RG 147, 342; B G H 15,105). Die Leistung des einen Teils stellt nach dem Willen der Parteien die G e g e n l e i s t u n g , das Entgelt für die Leistung des anderen dar (BGH 15, 105; L a r e n z , Lehrb. des Schuldrechts 3. Aufl. I S. 169). Leistung und Gegenleistung sollen derart gegeneinander a u s g e t a u s c h t werden, daß jede Partei für ihre Leistung einen Ersatz in der Gegenleistung findet. Das G e g e n s e i t i g k e i t s v e r h ä l t n i s beruht demgemäß weniger auf dem o b j e k t i v e n W e r t v e r h ä l t n i s der beiderseitigen Leistungen, als auf dem W i l l e n d e r 76

Komm. 2. BGB, n . A u f l . I. Bd. (Wilde)

1175

V o r § 320 Anm. 4—6

Schuldverhältnisse. Schuldverhältnisse aus Verträgen

Parteien. Es kommt deshalb nicht entscheidend darauf an, ob die beiderseitigen Leistungen sich wirklich dem Wert nach entsprechen oder ob objektiv ein Mißverhältnis zwischen dem Wert der Leistungen besteht (RG 8i, 365). Subjektiv liegt dem Verhältnis, in das Leistung und Gegenleistung zueinander gebracht werden, der wirtschaftliche Äquivalenzgedanke zugrunde, der jedem Teile die von dem anderen zu empfangende Leistung als einen für ihn mindestens gleichwertigen Ausgleich für die von ihm zu erbringende Leistung erscheinen läßt. Es ist dabei nicht erforderlich, daß die Leistung gerade dem anderen Teile gegenüber zu erbringen ist, sie kann auch unmittelbar zugunsten eines Dritten bedungen sein; so beispielsweise durch Übernahme von Leistungen an einen Dritten für den Fall der Heirat (RG WarnRspr 1911 Nr. 171) oder durch die Vereinbarung, daß das Eigentum an der Kaufsache nicht an den Käufer, sondern an einen Dritten zu übertragen sei (RG WarnRspr 1917 Nr. 269). Anm. 4 b) Gegenseitige Verträge sind zunächst die Verträge, die ihrer Natur nach auf dem Austausch von Leistungen gerichtet sind, wie K a u f oder T a u s c h , oder bei denen eine T ä t i g k e i t gegen Entgelt versprochen wird, wie beim Dienstvertrag, Werkvertrag oder Mäklervertrag, oder bei denen der Gebrauch einer S a c h e gegen Vergütung überlassen wird, wie bei der Miete oder der Pacht. Gegenseitiger Vertrag ist auch der Gesellschaftsvertrag, da die Gesellschafter sich nach § 705 gegenseitig verpflichten, den Gesellschaftszweck zu fördern, insbesondere die vereinbarten Beiträge zu leisten (RG 76, 279; 78, 305; 147, 342; 158, 326). Die Vorschriften der §§ 320fr können allerdings auf den Gesellschaftsvertrag nur mit den Einschränkungen Anwendung finden, die sich aus dem Gesamtcharakter der Gesellschaft und den für sie bestehenden Sondervorschriften ergeben (vgl. Anm. 7 sowie Erl. zu § 705). Gegenseitiger Vertrag ist auch der Vergleich im Sinne des §-779 (RG J W 1928, 3036); es sind aber auch Vergleiche denkbar, die sich nicht als gegenseitige Verträge darstellen (RG 93, 290; 106, 86). Anm. 5 Die Anwendbarkeit der Vorschriften des Titels beschränkt sich aber nicht auf die Vertragsarten, bei denen sich schon nach ihrer typischen Ausgestaltung Sache und Preis oder Handlung und Vergütung gegenüberstehen. Sie greifen auch dann ein, wenn eine Leistung sonst, mag sie auch begriffsmäßig nur ein einseitiges Versprechen voraussetzen — wie die Bürgschaft — im besonderen Falle im Austausch gegen eine Gegenleistung zugesagt ist (RG 66, 425). So unterliegt ein Vertrag zwischen einem Gemeinschuldner und einem anderen, nach dessen Inhalt sich dieser gegen eine Vergütung verpflichtet, für das Zustandekommen eines Zwangsvergleichs tätig zu sein, den Bestimmungen der §§ 320fr (RG Gruchot 53, 932). Desgleichen kann auch in einer Schenkung unter einer Auflage unter Umständen ein gegenseitiger Vertrag gefunden werden, namentlich dann, wenn der Wert der Zuwendung und der Wert der Auflage einander gleichstehen (RG SeuffArch 71 Nr. 136). Das grundsätzlich einseitige Dar lehn wird nicht schon dadurch zu einem gegenseitigen Vertrage, daß der Darlehnsschuldner sich zur Bestellung einer Sicherheit verpflichtet (RG J W 1910, 76; WarnRspr 1912 Nr. 207); denn die Sicherheit stellt keine Gegenleistung für das Darlehn dar. Anders liegt es bei dem Versprechen eines Darlehns gegen Bestellung einer Hypothek, sofern es sich dabei um eine K a p i t a l s anlage für den Darlehnsgeber handelt (RG J W 1909, 309; 1912, 462) oder wenn sich das Darlehn als ein partiarisches Geschäft mit Gewinnbeteiligung für den Darlehnsgeber darstellt (RG J W 1912, 462). Auch der mit einer Leistung bezweckte Erfolg (§ 812 Abs. 2) kann zum Inhalt eines gegenseitigen Vertrages gemacht werden (RG 66, 134; 132, 242; RG WarnRspr 1917 Nr. 112). Anm. 6 3. Die Vorschriften der §§ 320ff tragen dem bei gegenseitigen Verträgen bestehenden Abhängigkeitsverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung Rechnung. Wegen dieser Abhängigkeit sind beide Leistungen grundsätzlich gleich1176

Gegenseitiger Vertrag

V o r § 320 A n m . 7, 8

zeitig zu erbringen. Jeder Vertragsteil ist deshalb nach § 320 berechtigt, seine Leistung bis zur Bewirkung der Gegenleistung zu verweigern. Ein Leistungsverweigerungsrecht ist dem Schuldner nach §321 unter bestimmten Voraussetzungen selbst dann zugestanden, wenn er sich zur Vorleistung verpflichtet hat. Die Abhängigkeit von Leistung und Gegenleistung hat weiter auch bei L e i s t u n g s s t ö r u n g e n Bedeutung. Denn infolge des Verhältnisses der beiderseitigen Leistungen wird durch die Störung auch nur der einen Leistung vielfach auch die Gegenleistung und damit das gesamte Vertragsverhältnis berührt. Die §§ 323 fr geben deshalb besondere Vorschriften für Leistungsstörungen bei gegenseitigen Verträgen (vgl. Vorbem. vor § 323). Das in den §§ 320ff vorausgesetzte Abhängigkeitsverhältnis besteht indessen n i c h t bei a l l e n a u s e i n e m g e g e n s e i t i g e n V e r t r a g e g e s c h u l d e t e n L e i s t u n g e n . Auf solche Leistungen, die sich nicht als die G e g e n l e i s t u n g für die Leistung des anderen Teils, sondern als davon unabhängige, selbständige Leistungen darstellen, können die §§ 320 ff keine Anwendung finden (vgl. R G 54, 125). Es können dann insoweit nur die allgemeinen Bestimmungen herangezogen werden (vgl. dazu die Erläutermgen zu den einzelnen Vorschriften, insbesondere § 320 Anm. 4, 326 Anm. 6). Anm. 7 4. Soweit die §§ 320fF anwendbar sind, gehen sie als Sondervorschriften den allgemeinen Bestimmungen der §§ 241—292 vor. Doch schließen sie zum Teil diese Bestimmungen nicht aus, sondern ergänzen sie nur (RG 106, 24). Sie sind insoweit n e b e n den allgemeinen Bestimmungen anwendbar. Sie gelten grundsätzlich für a l l e g e g e n s e i t i g e n V e r t r ä g e , soweit nicht Sonderregelungen entgegenstehen. Auf die V e r p f l i c h t u n g e n des V e r k ä u f e r s aus dem Kaufvertrage (§440 Abs. 1) finden sie grundsätzlich Anwendung, jedoch vorbehaltlich der in § 440 Abs. 2—4 getroffenen besonderen Bestimmungen über die Haftung für die Entwehrung beweglicher Sachen (RG 117, 335; 143, 20). Auf die Rückgewähr der beiderseitigen Leistungen im Falle des R ü c k t r i t t s oder der W a n d l u n g sind nach den §§ 348, 327, 467 nur die Vorschriften der §§ 320, 322 entsprechend anwendbar (vgl. oben Anm. 1 und § 348 Anm. 1). Beim W e r k v e r t r a g steht dem Besteller wegen seines Mängelbeseitigungsanspruches gegenüber dem Vergütungsanspruch des Unternehmers auch noch nach Abnahme des Werks ein Leistungsverweigerungsrecht nach § 320 zu, weil der Beseitigungsanspruch ein echter Erfüllungsanspruch ist (BGH N J W 1958, 706). Beim F i l m v e r w e r t u n g s v e r t r a g sind für die Rechtsmängelhaftung ähnlich wie im V e r l a g s v e r t r a g s r e c h t die allgemeinen Gewährleistungsvorschriften der §§445, 442, 440, 320 ff maßgebend, soweit nicht Mängel des Filmstreifens, sondern des gewerblichen Vorfuhrungsrechts in Frage stehen (BGH 2, 331). Auf das A r b e i t s v e r h ä l t n i s sind die Vorschriften der §§ 3 20 ff nur insoweit anwendbar, als sie sich mit dem Wesen des Arbeitsvertrages vereinbaren lassen; für die Anwendung der §§ 323—325 ist danach grundsätzlich kein R a u m (BGH 10, igof mit Hinweisen; Vorbem. vor §611). Das D i e n s t v e r h ä l t n i s des s e l b s t ä n d i g T ä t i g e n ist auf den Austausch von Leistung und Gegenleistung gerichtet und deshalb grundsätzlich den Vorschriften der §§ 320 ff unterworfen (BGH 10, 190; vgl. auch Vorbem. vor §611); die Geltendmachung einzelner, sich aus den Vorschriften der §§ 320 fr ergebender Rechte kann jedoch nach Treu und Glauben ausgeschlossen sein (BGH 10, 193). Auf das G e s e l l s c h a f t s v e r h ä l t n i s können die Vorschriften des Titels, obwohl der Gesellschaftsvertrag gegenseitiger Vertrag ist (vgl. oben Anm. 4), nur sinngemäß angewendet werden, soweit nicht die Eigenart der Gesellschaft entgegensteht (RG 78, 305; R G H R R 1934 Nr. 6; R G J W 1 9 1 1 , 808; 1938, 527; vgl. auch B G H BB 1956, 92 = L M HGB § 105 Nr. 11). Solange die bürgerlich-rechtliche Gesellschaft noch nicht nach außen hervorgetreten ist oder die offene Handelsgesellschaft ihre Tätigkeit noch nicht begonnen hat, können die Vorschriften — auch die der §§ 323 f r — grundsätzlich uneingeschränkt herangezogen werden (RG 112, 283). Anders dagegen, wenn der Gesellschaftsvertrag schon in Vollzug gesetzt ist (vgl. in einzelnen die Erläuterungen zu den einzelnen Bestimmungen sowie Erl. zu § 705). Anm. 8 5. Über „positive Vertragsverletzung" vgl. Anhang zu § 326.

Tfi»

1177

§ 320 Anm. 1

Schuldverhältnisse. Schuldverhältnisse aus Verträgen

§ 330 W e r aus einem gegenseitigen Vertrage verpflichtet ist, kann die i h m obliegende Leistung bis zur Bewirkung der Gegenleistung verweigern, es sei denn, daß er vorzuleisten verpflichtet ist. Hat die Leistung an m e h r e r e zu erfolgen, so kann dem einzelnen der i h m gebührende Teil bis zur Bewirkung der ganzen Gegenleistung verweigert werden. Die V o r s c h r i f t des § 273 A b s . 3 findet keine Anwendung. Ist von der einen Seite teilweise geleistet worden, so kann die Gegenleistung insoweit nicht verweigert werden, als die Verweigerung nach den Umständen, insbesondere wegen verhältnismäßiger Geringfügigkeit des rückständigen Teiles, gegen Treu und Glauben verstoßen würde. E I 362—364; M 1 200; P z 626.

Übersicht

Anm.

I. Allgemeines 1 II. Voraussetzungen des Leistungsverweigerungsrechts 2—10 1. Bestehen eines gegenseitigen Vertrages 2 2. Bestehen einer Gegenforderung 3—6 a) Gegenseitigkeitsverhältnis zwischen beanspruchter und geschuldeter Leistung 4 b) Fortbestehen der Gegenforderung 5 c) Änderung des Inhalts der Gegenforderung 6 3. Nichterfüllung des Vertrages durch den anderen Teil 7-—9 a) Ausbleiben der geschuldeten Leistung 7 b) Unvollständige Leistung 8 c) Mangelhafte (nicht gehörige) Leistung 9 4. Eigene Vertragstreue des Schuldners 10 III. Das Leistungsverweigerungsrecht 11 —16 1. Sein Inhalt 11 2. Sein Gegenstand 12 3. Seine Wirkung 13 4. Leistungsverweigerungsrecht bei Gläubigermehrheit 14 5. Sicherheitsleistung 15 6. Leistungsverweigerung und kaufrechtliche Gewährleistungsansprüche 16 IV. Vorleistungspflicht 17—19 1. Entstehung 17 2. Rechtsfolgen 18 3. Erlöschen 19 V. Beweislast 20 Anm. 1 I. Allgemeines Aus der Natur des gegenseitigen Vertrages ergibt sich als wesentlichste, innerlich notwendige Folge der Rechtsgedanke, daß nur eine solche Art der Geltendmachung des Anspruches auf die von einem Vertragsteil geschuldete Leistung berechtigt sein kann, die dem Umstände Rechnung trägt, daß die beiderseitigen Leistungen in einem A b h ä n g i g k e i t s v e r h ä l t n i s stehen (vgl. Vorbem. vor § 320 Anm. 3). Hierbei ist an und für sich eine doppelte Vorstellung denkbar: Entweder kann man sich schon die Entstehimg der beiderseitigen Ansprüche als gegenseitig bedingt denken, oder man kann davon ausgehen, daß jeder der beiderseitigen Ansprüche je für sich und unbedingt entsteht und daß allein das R e c h t zu ihrer G e l t e n d m a c h u n g von dem Gegenanspruch betroffen ist (welcher Unterschied vor allem im Vergleichsverfahren Bedeutung erlangt). Im ersten Falle würde zur vollen Begründung des Forderungsrechts nicht schon der Nachweis des Schuldverhältnisses an sich genügen, es müßte vielmehr 1178

Gegenseitiger Vertrag

§320

Anm. 2

noch der Nachweis hinzukommen, daß der Fordernde seinerseits schon geleistet oder mindestens die eigene Leistung bereits angeboten habe. Geht dagegen das beiderseitige Forderungsrecht schon aus dem bloßen Schuldverhältnis wirksam hervor, dann muß zu seinem Nachweis auch schon die Berufung auf das Vorhandensein dieses Verhältnisses genügen, und es muß dem anderen Teile überlassen bleiben, im Wege des Einwandes zu behaupten, daß auch der Fordernde noch nicht geleistet habe und daher selbst leisten müsse, wenn er fordern wolle. Der Regelung in § 320 liegt diese letzte Auffassung zugrunde, daß auch bei gegenseitigen Verträgen j e d e r d e r einander gegenüberstehenden A n s p r ü c h e f ü r s i c h w i r k s a m z u r E n t s t e h u n g g e l a n g t . Das ergibt sich einmal aus der materiellen Bestimmung in § 320 Abs. 1 Satz 1 , ferner aber auch aus der prozessualen Vorschrift des § 322. In § 320 Abs. 1 Satz 1 ist, falls der eine Teil fordert, ohne selbst geleistet zu haben, dem anderen Teil lediglich die Befugnis eingeräumt, die „ i h m obliegende" — also jetzt schon als geschuldet angesehene Leistung — „bis zur Bewirkung der Gegenleistung" zu verweigern, und demgemäß sieht auch der § 322 vor, daß die Berufung auf das Ausstehen der Gegenleistung gegebenenfalls n i c h t z u r A b w e i s u n g der Klage, sondern nur zur Verurteilung zur Leistung Z u g u m Z u g führen soll. Die beiderseitigen Ansprüche entstehen also unbedingt, und jeder der Beteiligten ist nur berechtigt, seine Leistung bis zur Bewirkung der Gegenleistung zu verweigern. Das Leistungsverweigerungsrecht tritt bei gegenseitigen Verträgen an die Stelle des Z u r ü c k b e h a l t u n g s r e c h t s a u s § 273. Es zeigt zwar verwandte Züge mit dem Zurückbehaltungsrecht. Während diesem jedoch der Rechtsgedanke zugrunde liegt, daß der Gläubiger, der fordert, ohne selbst zu leisten, wider Treu und Glauben handelt, folgt das Weigerungsrecht des § 320 aus der inneren Natur des Schuldverhältnisses. Daraus erklärt sich auch, daß hier — im Gegensatz zu § 273 — nach Abs. 1 Satz 3 die Befugnis ausgeschlossen ist, die Einrede durch Bestellung einer Sicherheit abzuwenden ( R G H R R 1928 Nr. 1573). Das Leistungsverweigerungsrecht aus § 320 kann, wie insbesondere aus Abs. 1 Satz 1 Schlußhalbsatz hervorgeht, durch V e r e i n b a r u n g a u s g e s c h l o s s e n werden (RG 136, 4 1 2 , 4 1 3 ) . Uber den Einfluß des § 17 K O auf gegenseitige Verträge vgl. R G 73, 58. Siehe auch VerglO §§ 50 ff.

Anm. 2 II. Voraussetzungen des Leistungsverweigerungsrechts 1. Bestehen eines gegenseitigen Vertrages Das Leistungsverweigerungsrecht kommt nach Abs. 1 Satz 1 der Vorschrift nur bei Verpflichtungen aus einem gegenseitigen Vertrage in Betracht. Der Vertrag muß z u s t a n d e g e k o m m e n sein. Ist es nicht zum Vertragsschluß gekommen, so ist § 3 2 0 nicht anwendbar. Deshalb kann, wenn das in Erwartung des Zustandekommens eines Vertrages Geleistete zurückgefordert wird, gegebenenfalls nur ein Zurückbehaltungsrecht aus § 273, nicht aber ein Leistungsverweigerungsrecht gemäß § 320 geltend gemacht werden ( R G SeuffArch 75 Nr. 68). Das Vertragsverhältnis muß ferner n o c h b e s t e h e n . Für die Anwendung der Vorschrift ist deshalb kein R a u m mehr, wenn der Vertrag wirksam a n g e f o c h t e n ( R G 94, 3 1 0 ) oder das Vertragsverhältnis b e e n d e t ist. (Wegen des Fortbestehens der Gegenforderung vgl. Anm. 5). Ein Angestellter, der sich für den Fall seines Ausscheidens verpflichtet hat, nicht in ein Wettbewerbsgeschäft einzutreten, kann demgemäß die Zahlung der für den Fall der Zuwiderhandlung versprochenen Vertragsstrafe nicht gemäß § 320 mit der Begründung verweigern, es stünden ihm noch Ansprüche aus dem beendeten Dienstverhältnis zu ( R G 54, 124). Auf die Rückgewähr der beiderseitigen Leistungen im Falle des R ü c k t r i t t s vom Vertrage finden die §§ 320, 322 nach § 348 jedoch entsprechende Anwendung (vgl. R G 136, 3 3 ; Anm. 1 zu § 348). Es muß sich schließlich um einen g e g e n s e i t i g e n V e r t r a g handeln; vgl. dazu Vorbem. vor § 320 Anm. 3. Für den G e s e l l s c h a f t s v e r t r a g läßt der B G H BB 1956, 92 ( = W M 1956, 2g) dahingestellt, ob § 320 im Rahmen des Gesellschaftsrechts, insbesondere bei einer offenen Handelsgesellschaft überhaupt Anwendung finden könne.

1179

§ 320 Anm. 3, 4

Schuldverhältnisse. Schuldverhältnisse aus Verträgen

Diese Frage ist, wenn auch mit Einschränkungen, zu bejahen (vgl. Vorbem. vor § 320 Anm. 4, 7; §705 Anm. 9). Der Klage eines Gesellschafters gegen einen anderen auf Leistung der Beiträge an die G e s e l l s c h a f t gemäß §432 kann der Beklagte, soweit eine solche Klage überhaupt zulässig ist (vgl. zu § 432), den Einwand aus § 320 entgegenhalten, daß auch der klagende Gesellschafter seine Beitragspflicht nicht erfüllt habe. Für den Fall, daß ein Gesellschafter anderen Verpflichtungen als der zur Beitragsleistung nicht nachkommt, wird den anderen Gesellschaftern das Leistungsverweigerungsrecht des § 320 dagegen im allgemeinen nicht zugestanden werden können (RG J W ig Ii, 808). Gegenüber dem Anspruch eines Gesellschafters auf seinen Anteil am Gesellschaftserwerbe kann das Leistungsverweigerungsrecht nicht geltend gemacht werden (RG J W 1911, 808). Zum M ä n g e l b e s e i t i g u n g s a n s p r u c h des Bestellers eines Werkes vgl. Vorbem. vor § 320 Anm. 7. Anm. 3 2. Bestehen einer Gegenforderung Das Leistungsverweigerungsrecht des § 320 ist weiter nur dann gegeben, wenn der Forderung des einen Teils eine Gegenforderung des anderen Teils gegenübersteht. Dabei ist es gleichgültig, ob die Gegenleistung an denjenigen zu erbringen ist, der seinerseits in Anspruch genommen wird, oder an einen Dritten (RG 65, 48; RG WarnRspr 1911 Nr. 1 7 1 ; 1917 Nr. 269). Die Vertragspartei verliert das Weigerungsrecht auch nicht dadurch, daß sie den Anspruch auf die Gegenleistung abgetreten hat (RG 51, 170; 88, 254; RG WarnRspr 1915 Nr. 260; Gruchot 55, 640). Der Verpflichtete kann andererseits von der Einrede auch dem Rechtsnachfolger des Vertragsgegners (dem Abtretungsempfänger) gegenüber Gebrauch machen (RG J W 1916, 1 1 1 5 ) . Anm. 4 a) Gegenseitigkeitsverhältnis zwischen beanspruchter und geschuldeter Leistung Die eigene Leistung kann nach § 320 Abs. 1 Satz 1 bis zur Bewirkung der Gegenleistung verweigert werden. Die beanspruchte und die geschuldete Leistung müssen also in einem G e g e n s e i t i g k e i t s v e r h ä l t n i s stehen (vgl. Vorbem. vor § 320 Anm. 6). Fehlt es an diesem Abhängigkeitsverhältnis, so ist § 320 nicht anwendbar. So stehen etwa die einander gegenüberstehenden Ansprüche aus einem V e r g l e i c h nicht notwendig in einem Gegenseitigkeitsverhältnis (RG 106, 86). Das erforderliche Abhängigkeitsverhältnis f e h l t auch zwischen dem Anspruch des geschäftsführenden Gesellschafters einer oHG auf die ihm zugesagte G e s c h ä f t s f ü h r e r v e r g ü t u n g und einem etwaigen Anspruch der Gesellschaft gegen diesen Gesellschafter aus V e r l e t z u n g der ihm obliegenden gesellschaftsrechtlichen P f l i c h t e n (BGH BB 1956, 92 = LM zu HGB § 105 Nr. 11), oder zwischen dem Anspruch auf Zahlung der vereinbarten Lizenz und der Verpflichtung des Lizenzgebers, das patentierte Verfahren künftig nicht mehr zu benutzen (RG MuW 1921, 170). Das Verhältnis der Gegenseitigkeit besteht auch nicht zwischen der Forderung auf R ä u m u n g des P a c h t g r u n d s t ü c k s nach beendeter Pacht und dem Anspruch des Pächters auf eine durch den Pachtvertrag festgesetzte besondere Vergütung wegen früherer Beendigung des Pachtverhältnisses; ein Zurückbehaltungsrecht nach § 273 ist durch §§ 556 Abs. 2, 581 ausgeschlossen (RG 108, 137). In RG 105, 128 ist in Zweifel gezogen, ob gegen die Forderung des Kommittenten gegen den K o m m i s s i o n ä r auf Abtretung eines diesem wegen Beschädigung des Kommissionsgutes gegen die Eisenbahn erwachsenen Schadensersatzanspruches ein Verweigerungsrecht wegen G e g e n f o r d e r u n g e n , wie der des Kommissionärs auf P r o v i s i o n , begründet sei. Der Zweifel erscheint nicht berechtigt, da diese beiden Forderungen, wenn sie während des Bestehens des Kommissions Vertrages zur Entstehung gelangen, in wechselseitigem Verhältnisse stehen dürften. Ist aber über das Vermögen des Kommittenten der Konkurs eröffnet, so ist dadurch nach § 23 K O das Kommissionsverhältnis erloschen und es besteht kein Gegenseitigkeitsverhältnis mehr, das eine Leistungsverweigerung aus § 320 rechtfertigen könnte (RG aaO). Die Verpflichtung des E r b s c h a f t s k ä u f e r s gemäß § 2378 gegenüber dem Erbschaftsverkäufer, für die rechtzeitige Tilgung der Nachlaßverbindlichkeiten zu sorgen, steht in

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Gegenseitiger Vertrag

§320 Anm. 5, 6

wechselseitigem Verhältnis zu den Verpflichtungen des Erbschaftsverkäufers aus dem Vertrage ( R G IOI, 191). Für jedenfalls entsprechend anwendbar erklärt worden ist § 320 für den Fall, daß für eine Forderung aus einem gegenseitigen Vertrage zugunsten des Gläubigers eine V o r m e r k u n g eingetragen ist und der Schuldner die Löschung der Vormerkung Zug um Zug gegen Zahlung der Forderung verlangt ( R G 56, 251).

Anm. 5 b) Fortbestehen der Gegenforderung Erforderlich ist weiter, daß der Anspruch auf die Gegenleistung noch besteht. Durch V e r j ä h r u n g wird die Gegenforderung nicht beseitigt; die Verjährung schließt deshalb das Leistungsverweigerungsrecht nicht aus ( R G 149, 328; R G H R R 1930 Nr. 1434). Ist der Anspruch gegen den anderen Teil aber ganz weggefallen, so ist für das Leistungsverweigerungsrecht kein R a u m mehr. Ist die von dem anderen Teil versprochene Leistung u n m ö g l i c h geworden, so kann jedenfalls wegen d i e s e r Leistung die eigene Leistung nicht verweigert werden. Denn entweder ist der andere Teil ganz frei geworden und es kommt deshalb ein Weigerungsrecht überhaupt nicht mehr in Betracht, oder die Verpflichtung des anderen Teils ist noch in der Schwebe, weil der Berechtigte — etwa im Falle des § 325 — von einem ihm zustehenden Wahlrecht noch keinen Gebrauch gemacht hat, oder der Anspruch gegen den anderen Teil hat sich inhaltlich geändert, so daß die eigene Leistung nur noch wegen der Leistung verweigert werden kann, die an die Stelle der ursprünglich geschuldeten Gegenleistungen getreten ist (vgl. dazu Anm. 6). Wenn der andere Teil die für die unmögliche Leistung versprochene Gegenleistung verlangt, kann sich der Schuldner demzufolge nicht darauf zurückziehen, daß er wegen der unmöglich gewordenen Leistung die verzögerliche Einrede gemäß § 320 erhebt; er ist vielmehr auf die Rechte aus den §§ 323 ff angewiesen und demgemäß genötigt, eine endgültige Klärung des Verhältnisses herbeizuführen ( R G WarnRspr 1908 Nr. 6 1 1 ; SeufEArch 87 Nr. 183; L Z 1933, 1018; B G H Betrieb 1956, 277; vgl. auch Anm. zu § 273). Entsprechendes gilt für den Fall, daß die Leistung des anderen Teils nur t e i l w e i s e u n m ö g l i c h geworden ist. Der Schuldner kann dann nicht wegen des unmöglichen Teils der Gegenleistung seine eigene Leistung zurückbehalten; er ist vielmehr darauf beschränkt, eine endgültige Auseinandersetzung mit dem anderen Teile nach den für den Fall der teilweisen Unmöglichkeit geltenden Bestimmungen herbeizuführen ( R G L Z 1933, 1018). Diese Grundsätze gelten freilich nur für den Fall, daß die Unmöglichkeit feststeht. B e s t e h t ü b e r d i e U n m ö g l i c h k e i t S t r e i t , so muß dem Schuldner gestattet werden, sich auf das Leistungsverweigerungsrecht zu berufen. Stellt sich dann allerdings die Unmöglichkeit der Gegenleistung heraus, so kann der Schuldner nur noch die in den §§ 323 fr bezeichneten Rechte in Anspruch nehmen.

Anm. 6 c) Änderung des Inhalts der Gegenforderung Die Vorschrift in Abs. 1 Satz 1 setzt nur voraus, daß eine G e g e n f o r d e r u n g besteht. Es ist deshalb nicht erforderlich, daß die von dem anderen Teil geschuldete Leistung mit der ursprünglich versprochenen übereinstimmt, sofern nur das Vertragsverhältnis fortbesteht (vgl. oben Anm. 5) und das Gegenseitigkeitsverhältnis gewahrt bleibt (vgl. oben Anm. 4). Das Leistungsverweigerungsrecht wird deshalb grundsätzlich nicht dadurch berührt, daß der Inhalt der Verpflichtung des anderen Teils bei fortbestehendem Vertragsverhältnis und bei Wahrung der Gegenseitigkeit eine Ä n d e r u n g erfährt. Uber den Fall, daß sich die Gegenleistung infolge von Umständen, die der Verpflichtete zu vertreten hat, v e r g r ö ß e r t hat (§§ 276, 286, 287) vgl. Anm. 7. Verlangt der Gläubiger bei Eintritt einer von keinem der Vertragsteile zu vertretenden U n m ö g l i c h k e i t an Stelle der unmöglich gewordenen Leistung die Herausgabe des dafür erlangten Ersatzes oder die Abtretung des Ersatzanspruchs (§ 323 Abs. 2), so kann er seine Leistung bis zur Herausgabe des Ersatzes oder bis zur Abtretimg des Ersatzanspruches verweigern. Hat sich aber der Anspruch auf die Gegenleistung wegen positiver Vertragsverletzung oder Verzuges des anderen Teils oder wegen nachträg-

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§ 320 Anm. 7, 8

Schuldverhältnisse. Schuldverhältnisse aus Verträgen

licher, von dem anderen Teile zu vertretender Unmöglichkeit in einen Schadensersatzanspruch v e r w a n d e l t , so ist für eine Erfüllungsverweigerung im allgemeinen schon deshalb kein Raum, weil in solchem Falle nach der hier vertretenen Auffassung (Differenztheorie, vgl. § 325 Anm. 6) an die Stelle der gegenseitigen Verpflichtungen grundsätzlich eine einseitige Verpflichtung zum Schadensersatz tritt. Will der Berechtigte indessen seine Leistung erbringen und verlangt er wegen der Leistung des anderen Teils Schadensersatz wegen Nichterfüllung (vgl. § 325 Anm. 7), so kann er seine Leistung bis zur Leistung des Schadensersatzes verweigern. Das Leistungsverweigerungsrecht kann auch geltend gemacht werden, wenn dem Schadensersatzanspruch ein Anspruch des Schadensersatzpflichtigen auf Rückgabe der m a n g e l h a f t gelieferten K a u f s a c h e gegenübersteht (RG 149, 328; vgl. auch RG 58, 173; 69, 383; RG WarnRspr 1908 Nr. 6 1 1 ; ig 18 Nr. 135). — Der Besteller eines Werks kann auch nach der Abnahme des Werks wegen seines M ä n g e l b e s e i t i g u n g s anspruches gegenüber dem Vergütungsanspruch des Unternehmers die Einrede des § 320 erheben (BGH NJW 1958, 706). Anm. 7 3. Nichterfüllung des Vertrages durch den anderen Teil a) Ausbleiben der Gegenleistung Die Gegenleistung muß noch ausstehen. Sie darf noch nicht bewirkt sein und auch nicht gleichzeitig bewirkt werden. Denn das Leistungsverweigerungsrecht besteht nur solange, bis die Gegenleistung erbracht wird. Es ist g l e i c h g ü l t i g , aus welchem G r u n d e die Gegenleistung aussteht, sofern sie überhaupt noch erbracht werden kann, also noch nicht unmöglich geworden ist (vgl. oben Anm. 5). Es ist insbesondere nicht e r f o r d e r l i c h , daß der andere Teil mit der Gegenleistung im S c h u l d n e r v e r z u g e wäre (RG H R R 1932 Nr. 438). Es ist auch belanglos, ob der andere Teil überhaupt noch nichts zur Bewirkung der Gegenleistung getan hat, oder ob er die Gegenleistung zwar angeboten hat, aber nicht so, wie sie verlangt werden konnte. Selbst A n n a h m e verzug schließt die Erhebung der Einrede noch nicht ohne weiteres aus (vgl. RG SeuffArch 59 Nr. 149 für § 322; OLG Rostock SeuffArch 67 Nr. 150; vgl. aber auch RG WarnRspr 1908 Nr. 296 und Anm. 10). Die Gegenleistung u m f a ß t zunächst die eigentliche, vertraglich geschuldete Leistung. Die Gegenleistung erstreckt sich aber auch auf den Betrag, um den sich die Verpflichtung des anderen Teils infolge von Umständen vergrößert hat, die dieser zu vertreten hat (§§ 276, 286, 287). Denn zur vollständigen Erledigung der Vertragspflicht und zur vollen Befriedigimg des Gläubigers gehört es, daß diesem auch der durch das vertragswidrige Verhalten des Schuldners entstandene Schaden ersetzt wird. Namentlich kommt hier derjenige Schaden in Betracht, der dem Berechtigten durch den V e r z u g des Verpflichteten entstanden ist und der ihm gemäß § 286 neben der vertraglichen Leistung zu ersetzen ist. Wenn etwa der Käufer eines Grundstücks die Umsatzsteuer übernommen, demnächst aber die Entgegennahme der Auflassung verzögert hat und inzwischen die Steuer erhöht worden ist und der Käufer auch für diese Erhöhung haftet, so wird der Verkäufer seine Leistung verweigern können, bis der Käufer sich zur Entrichtung der gegenwärtig geltenden vollen Steuer verpflichtet hat. Bei einheitlichen, auf T e i l l i e f e r u n g e n gerichteten Verträgen hat der Verpflichtete, der einen Teil der Lieferungen empfangen hat, auch wegen der dafür geschuldeten Gegenleistung die Einrede gemäß § 320, wenn die vom Vertragsgegner geschuldeten weiteren Lieferungen ausbleiben (RG 68, 22), jedoch nicht schlechthin, sondern nur nach Maßgabe der Schwere und Tragweite der von dem anderen Teil begangenen Vertragsverletzung (vgl. auch RG 129, 230; RG H R R 1928 Nr. 1098 und Anhang zu § 326). Anm. 8 b) Unvollständige Leistung Der Grundsatz, daß der Schuldner seine Leistung, und zwar seine gesamte Leistung bis zur Bewirkung der vollständigen Gegenleistung verweigern kann (RG J W 1182

Gegenseitiger Vertrag

§320

Anm. 9 1 9 1 5 , 1003; vgl. auch Anm. 7) findet seine Grenze an dem Gebot von T r e u u n d G l a u b e n . Das ist in A b s . 2 noch besonders hervorgehoben (RG 56, 1 5 1 ; 68, 22; 76, 1 5 3 ; vgl. auch Prot 1, 633; Anm. zu § 273). Der Vertragsteil, der schon einen Teil der Gegenleistung empfangen hat, darf danach seine Leistung insoweit — d. h. ganz oder zum Teil — nicht verweigern, als das bei den gegebenen Umständen gegen Treu und Glauben verstieße. Bei der Frage, ob der r ü c k s t ä n d i g e T e i l a l s g e r i n g f ü g i g zu erachten ist, sind die gesamten Umstände zu berücksichtigen; z. B. bei einem K a u f v e r t r a g das Verhältnis zwischen dem Umfang des Geleisteten und der noch rückständigen Leistung unter Berücksichtigung auch der Schwierigkeiten, die der vollen Leistung entgegenstehen, sowie des Grundes, weshalb die volle Leistung unterblieben ist (RG Gruchot 5 1 , 9 3 1 ; J W 1 9 1 5 , 1 1 8 9 ; WarnRspr 1 9 1 3 Nr. 405, wonach beispielsweise auch die Dauer des Rückstandes oder ein berechtigtes Mißtrauen in die Bereitschaft des Gegners zur vollen Erfüllung mit maßgebend sein können). Die Klage auf Zahlung des Kaufpreises Zug um Zug gegen Auflassung des Grundstücks darf nicht abgewiesen werden, falls trotz der z u g e s i c h e r t e n H y p o t h e k e n f r e i h e i t nur noch eine geringfügige Rente eingetragen steht (RG 56, 1 5 1 ) . Dagegen enthält es keinen Verstoß wider Treu und Glauben, wenn etwa der M i e t e r wegen vorhandener Baumängel (Feuchtigkeit) Beträge selbst über die Mietzinsminderung hinaus zurückbehält (insbesondere mit Rücksicht auf den erlittenen Schaden; R G WarnRspr 1908 Nr. 297). Ebensowenig, wenn der Käufer die Zahlung des Kaufpreises auf Grund der Tatsache verweigert, daß die verkauften Baumstämme nicht abredegemäß richtig gelagert sind (RG 4. 10. 1907 II 178/07). Bei einem g e g e n s e i t i g e n W e t t b e w e r b s v e r b o t befreit nach dem Wesen des gegenseitigen Vertrages nicht jede Übertretung des Verbotes durch den einen Teil den anderen Teil von der Verpflichtung zur Einhaltung des Verbotes, wohl aber dann, wenn die Übertretung eine so schwerwiegende war, daß dem Verpflichteten die weitere Bindung nach Treu und Glauben nicht zugemutet werden kann, wobei mindestens die Übertretung des anderen Teils derjenigen des Verpflichteten zeitlich vorangegangen sein muß (RG 96, 174). Die Vorschrift des Abs. 2 findet auch im Falle des Rücktritts wegen Verzuges gemäß § 326 Anwendung (RG 76, 150; R G J W 1933, 2274; 1935, 2041; vgl. § 326 Anm. 27). Anm. 9 c ) Mangelhafte (nicht gehörige) Leistung Die Vorschrift gilt sowohl für den Fall, daß dem Umfange nach ( q u a n t i t a t i v ) , wie für den, daß nach der Beschaffenheit der Leistung ( q u a l i t a t i v ) nicht vollständig dem Vertrage Entsprechendes geleistet worden ist. Denn unter einer unvollständigen Leistung ist auch eine m a n g e l h a f t e zu verstehen, Einrede des nicht gehörig erfüllten Vertrags (RG 52, 255; 56, 1 5 3 ; 57, 400). So braucht der Käufer die Kaufsache nicht anzunehmen und kann seinerseits die Leistung verweigern, wenn ihm die Kaufsache nicht in der vertragsmäßigen (oder einer den gesetzlichen Anforderungen genügenden) Beschaffenheit angeboten wird (RG J W 1912, 461). Auch in diesem Falle kann die andere Partei ihre Leistung nach Abs. 2 nicht verweigern, wenn die Weigerung wegen verhältnismäßiger Geringfügigkeit der Mängel der Lieferung gegen Treu und Glauben verstoßen würde. Das Verweigerungsrecht wegen mangelhafter Beschaffenheit v e r s a g t aber unbedingt, wenn etwa vereinbart ist, daß alle Meinungsverschiedenheiten über die Beschaffenheit der Ware durch A r b i t r a g e z u regeln seien, weil dannauchdie mangelhafte Ware als Erfüllung angenommen werden muß und nur Minderung des Preises verlangt werden kann, es sei denn, daß es sich um Beanstandungen handelt, die überhaupt nicht unter die Arbitrage fallen (RG 73, 257). Die Einrede des nicht gehörig erfüllten Vertrages v e r s a g t auch grundsätzlich bei Sachmängeln n a c h bereits erfolgter U b e r g a b e und A n n a h m e als E r f ü l l u n g , insbesondere bei Grundstücken durch Entgegennahme der Auflassung (RG 66, 333). Doch kann der Besteller eines Werks, der einen M ä n g e l b e s e i t i g u n g s a n s p r u c h hat, auch nach Abnahme des Werks gegenüber dem Vergütungsanspruch des Unternehmers die Einrede aus § 320 geltend machen, weil der Mängelbeseitigungsanspruch ein echter Erfüllungsanspruch ist ( B G H N J W 1958, 706). Bei R e c h t s m ä n g e l n sind die §§ 320fr auch n a c h erfolgter Annahme als Erfüllung anwendbar (RG 108, 280, 318).

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§ 320 A n m . 10—13

Schuldverhältnisse. Schuldverhältnisse aus Verträgen

A n m . 10 4. Eigene Vertragstreue des Schuldners Wer die eigene Leistung endgültig ablehnt, kann nicht das Leistungsverweigerungsrecht in Anspruch nehmen, das nur eine verzögerliche Einrede gewährt. Bei Ablehnung der eigenen Leistung ist der ablehnende Teil vielmehr darauf angewiesen, seine Weigerung so zu begründen, daß eine endgültige Regelung stattfinden kann (RG 58, 176; 69, 383; RG J W 1906, 333; WarnRspr 1910 Nr. 326). Der Besteller, der das Werk wegen behaupteter Mängel ablehnt, ist deshalb nicht berechtigt, die Einrede des nicht erfüllten Vertrages zu erheben; er kann nur die sich daraus ergebenden Rechte geltend machen, also etwa vom Vertrage zurücktreten oder Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangen (RG 58, 173; 69, 383; RG WarnRspr 1908 Nr. 296; 1910 Nr. 326; J W 1906, 333)A n m . 11 III. Das Leistungsverweigerungsrecht 1. Inhalt d e s Leistungsverweigerungsrechts Der Schuldner hat nach § 320 das Recht, seine Leistung bis zur Bewirkung der Gegenleistung zu verweigern. Der Rechtsbehelf aus § 320 Abs. 1 Satz 1 hat mithin nur das Recht zur vorübergehenden Verweigerung der Leistung (§ 202 Abs. 1), also einer a u f s c h i e b e n d e n E i n r e d e . Es gibt im Gegensatz zum kaufmännischen Zurückbehaltungsrecht (§§369, 371 HGB) kein a k t i v e s B e f r i e d i g u n g s r e c h t . Der Verkäufer eines Grundstücks kann das Grundstück deshalb zwar auf Grund des § 320 vor der Übereignung wegen seiner Gegenansprüche mit einer Grundschuld belasten; denn darin liegt gegenüber der völligen Zurückbehaltung des Eigentums ein Weniger. Will er sich aber nach der Übereignung des Grundstücks aus der Grundschuld befriedigen, so muß er einen Vollstreckungstitel gegen den Vertragsgegner erwirken. Eine vollstreckbare Urkunde, in der er sich selbst als Grundstückseigentümer der sofortigen Zwangsvollstreckung unterworfen hat, genügt nicht (BGH DNotZ 1954, 598). Das Leistungsverweigerungsrecht soll nur dazu dienen, die Gegenleistung zu sichern (BGH aaO). Es darf deshalb nicht dazu benutzt werden, um den Gegner zur Übernahme von neuen, lästigen Vertragsbedingungen zu zwingen; darin läge ein Mißbrauch und damit ein Verstoß gegen Treu und Glauben (RG 24. 3. 1911 II 387/1910). Das Verlangen der Leistung ohne die Erbringung der Gegenleistung enthält für sich allein noch keine Vertragsverletzung, die über das Leistungsverweigerungsrecht des § 320 hinaus die Einrede der allgemeinen Arglist rechtfertigen (RG WarnRspr 1920 Nr. 186) oder andere weitergehende Rechte geben könnte. Selbst ein illoyales Verhalten des Gegners berechtigt jedenfalls bei solchen Verträgen, die kein besonderes Vertrauensverhältnis voraussetzen, wie regelmäßig beim Kauf, noch nicht ohne weiteres dazu, die eigene Leistung e n d g ü l t i g zu verweigern (RG Gruchot 55, 629); §320 bietet einen hinreichenden Schutz. Eine beharrliche Weigerung des anderen Teils, die geschuldete Leistung zu erbringen, kann indessen im Einzelfall das Recht zum Rücktritt oder zum Schadensersatz wegen Nichterfüllung geben (vgl. Anhang zu § 326 Anm. 9). A n m . 12 2. Gegenstand des L e i s t u n g s v e r w e i g e r u n g s r e c h t s kann grundsätzlich jede Leistung sein. Nach RG 152, 71 kann auch die Erfüllung einer U n t e r l a s s u n g s p f l i c h t verweigert werden. Das darf nur nicht in einer Weise geschehen, die gegen Treu und Glauben verstößt, insbesondere zu einer gänzlichen Vereitelung des Gläubigerrechts führt (vgl. auch zu § 273). Die Entscheidung RG 102, 130, in der es bei wechselseitigem Wettbewerbsverbot als widersinnig bezeichnet ist, für die Verbindlichkeit zur Unterlassung ein Leistungsverweigerungsrecht zu gewähren, dürfte damit überholt sein. A n m . 13 3. Wirkung des Leistungsverweigerungsrechts Es h i n d e r t durch sein bloßes Bestehen den E i n t r i t t des V e r z u g e s des Schuldners, solange der Gläubiger nicht bereit und imstande ist, seinerseits zu leisten; einer

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Gegenseitiger Vertrag

§320 Anm. 14—18

Kundgabe der Weigerung, wie im Falle des Zurückbehaltungsrechts aus § 273, bedarf es nicht (RG 59, 24; 126, 285; R G J W 1921, 523; H R R 1928 Nr. 1098; 1932 Nr. 436). Der Schuldner kommt erst in Verzug, wenn der Gläubiger mahnt und dabei zur Bewirkung seiner eigenen Leistung bereit und imstande ist (RG 126, 285). Einen H e m m u n g s g r u n d f ü r d i e V e r j ä h r u n g bildet das Bestehen des Leistungsverweigerungsrechts nach der ausdrücklichen Vorschrift in § 202 Abs. 2 n i c h t . Andererseits hindert die Verjährung der Gegenforderung nicht die Geltendmachung des Leistungsverweigerungsrechts (RG 149, 3 2 1 ; R G H R R 1930 Nr. 1434; vgl. auch Anm. 5). I m R e c h t s s t r e i t führt die Erhebung der Einrede zur Verurteilung zur Leistung Zug u m Zug (§ 322). Es ist dafür erforderlich, daß die E i n r e d e g e l t e n d g e m a c h t wird. Erhebt der Verpflichtete die Einrede nicht, dann darf sie nicht von Amts wegen ergänzt werden; es ist vielmehr die Klageforderung unbedingt zuzusprechen. In der R e v i s i o n s i n s t a n z kann das Recht zur Verweigerung der Gegenleistung nicht mehr geltend gemacht werden (RG 1 2 1 , 77; R G J W 1925, 2559; Recht 1925 Nr. 2207). In welcher Form der Beklagte die Einrede erhebt, ist unwesentlich. Es muß deshalb genügen, wenn er die Abweisung der Klage wegen angeblicher Nichtleistung des Klägers begehrt (aA O e r t m a n n Anm. 1).

Anm. 14 4. Leistungsverweigerungsrecht bei Gläubigermehrheit Die Vorschrift regelt in Abs. 1 Satz 2 besonders den Fall, daß m e h r e r e P e r s o n e n a n t e i l i g forderungsberechtigt sind (§420). Auch in diesem Fall entspricht es der ganzen Ausgestaltung des gegenseitigen Vertrags, daß der von einem Forderungsberechtigten anteilig in Anspruch genommene Schuldner die Teilleistung bis zur Bewirkung der g a n z e n G e g e n l e i s t u n g verweigern darf. Um dieser Einrede zu begegnen, wäre es gegebenenfalls Sache des einzelnen Klägers, auch die Verpflichtungen seiner mitberechtigten Vertragsgenossen zu eriiillen.

Anm. 15 5. Sicherheitsleistung Ein Gegenrecht auf Beseitigung der Einrede der Leistungsverweigerung durch Sicherheitsieistimg ist hier, abweichend von § 273, versagt (Abs. 1 Satz 3). Wohl aber kann die bereits geleistete Sicherheit als ein nach § 320 A b s . 2 zu berücksichtigender Umstand in Betracht kommen (RG J W 1916, 1189).

Anm. 16 6. Leistungsverweigerung und kaufrechtliche Gewährleistungsansprüche: vgl. hierzu Anm. 31 ff zu § 459.

IV. Vorleistungspflicht Anm. 17 1. Entstehung der Vorleistungspilicht Sie kann auf dem Gesetz oder auf Vereinbarung beruhen. Zur Vorleistung verpflichtet sind kraft Gesetzes z.B. der Vermieter (§ 551), der Dienstverpflichtete (§ 614) und der Werkunternehmer (§641), sofern die Vorleistungspflicht nicht abbedungen ist. Die Vereinbarung der Vorleistungspflicht (des Käufers) liegt beispielsweise in der Abrede, daß die Ware unter Nachnahme zugesandt wird (RG 102, 155) oder der Kaufpreis vor Ubergabe und Ubereignung der Kaufsache zu zahlen ist, sofern nicht die Zahlung gegen die Aushändigung von Dispositionspapieren zu erfolgen hat (RG 22. 1. 1926 V I 469/25). Der Verkäufer ist zur Vorleistung verpflichtet, wenn vertraglich „nach Eintreffen der Ware" zu zahlen ist (RG 16. 10. 1926 I 19/26).

Anm. 18 2. Rechtsfolgen der Vorleistungspflicht Durch die Übernahme der Verpflichtung zur Vorleistung wird die Natur des Rechtsgeschäfts als eines gegenseitigen Vertrages nicht geändert. Sie hat jedoch die

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§ 3 2 0 A n m . 1 9 , 20

§321

Schuldverhältnisse. Schuldverhältnisse aus Verträgen

Wirkung, daß diejenige Vertragspartei, die sich verpflichtet, früher als die andere zu leisten, des Rechts zur Leistungsverweigerung einstweilen entbehrt ( R G Gruchot 63, 219). Das Versprechen der Vorleistung enthält somit zugleich einen V e r z i c h t a u f d i e E i n r e d e des n i c h t e r f ü l l t e n V e r t r a g e s . Die Vorleistungspflicht hat ferner für den Verpflichteten zur Folge, daß er die Gegenleistung des anderen Teils vor der Bewirkung seiner eigenen Leistung überhaupt nicht verlangen kann und demzufolge auch, solange die Vorleistungspflicht besteht, ein Verzug des anderen Teils ausgeschlossen ist (§ 284).

Anm. 19 3. Erlöschen der Vorleistungspflicht Die einmal übernommene Vorleistungspflicht kann durch nachträgliche Vereinbarung beseitigt werden. Sie kann aber auch aus anderen Gründen entfallen oder sich inhaltlich dahin ändern, daß zumindest S i c h e r h e i t verlangt werden kann. Einen besonderen Fall dieser Art regelt § 3 2 1 . Es können aber auch sonst die G r u n d s ä t z e v o n T r e u u n d G l a u b e n zu einem Wegfall oder zu einer Einschränkung der Vorleistungspflicht führen ( R G Gruchot 63, 219; B G H 11, 85; vgl. auch R G Warn Rspr 1920, 186 über das Verhältnis zur allgemeinen Arglisteinrede). Die Vorleistung kann zunächst nur solange beansprucht werden, als der Berechtigte f ä h i g und b e r e i t ist, demnächst auch s e l b s t z u l e i s t e n ( R G WarnRspr 1908 Nr. 451). Die Vorleistungspflicht erlischt deshalb, wenn der andere Teil bestimmt und endgültig erklärt, daß er die ihm obliegende Leistung nicht machen könne oder wolle ( R G 171, 301). Sie entfällt weiter, wenn der andere Teil die Bewirkung der Gegenleistung von einer Tätigkeit des Vorleistungspflichtigen — etwa von einer Nachbesserung — abhängig macht, die er nicht verlangen kann ( R G 171, 301). Vorleistungspflicht fällt auch dann weg, wenn inzwischen auch die L e i s t u n g s p f l i c h t des a n d e r e n T e i l s e i n g e t r e t e n ist, etwa, wenn bei einem Teillieferungsvertrage der Käufer die bereits empfangenen Lieferungen nicht bezahlt hat ( R G 66, 426). Unter solchen Umständen kann sich der Berechtigte auf die ursprüngliche Vorleistungspflicht des anderen Teils nach Treu und Glauben nicht mehr berufen, vielmehr ist jetzt Zug um Zug zu leisten ( R G 21. 11. 1912 V 240/12). Der Vertragstreue Vorleistungspflichtige ist in den zuerst genannten Fällen, wenn ihm ein Festhalten an dem Vertrage infolge des Verhaltens des anderen Teils nach Treu und Glauben nicht mehr zuzumuten ist, in entsprechender Anwendung des § 326 auch berechtigt, von den dort genannten Rechtsbehelfen Gebrauch zu machen ( R G 71, 306).

Anm. 20 V. Beweislast Wird die Leistung auf Grund des § 320 verweigert, so hat, falls das Bestehen der Gegenleistungspflicht des Klägers unbestritten ist, dieser darzutun, daß er die ihm obliegende Gegenleistung bewirkt oder angeboten habe, und zwar vollständig zumindest in einem das Verweigerungsrecht gemäß Abs. 2 ausschließenden Umfange, also auch bis zu diesem Grade vertragsgemäß. Andernfalls hat der Beklagte das Bestehen des Anspruchs auf die Gegenleistung, wegen deren er seine Leistung verweigert, darzulegen, und erforderlichenfalls nachzuweisen ( R G H R R 1932 Nr. 2136). Doch kehrt sich gemäß § 363 die Beweislast um, wenn die Gegenleistung als Erfüllung angenommen ist. Wegen der Beweislast für den Eintritt des V e r z u g e s bei gegenseitigen Verträgen vgl. Anm. zu §§ 284, 285. Behauptet der Käufer, daß die gelieferte und von ihm als Erfüllung angenommene Kaufsache mit Mängeln behaftet ist, so bleibt er auf die Rechtsbehelfe aus der Gewährleistung (§ 459) angewiesen ( R G 66, 333).

§331 Wer aus einem gegenseitigen Vertrage vorzuleisten verpflichtet ist, kann, wenn nach dem Abschlüsse des Vertrags in den Vermögensverhältnissen des anderen Teiles eine wesentliche Verschlechterung eintritt, durch die der An1186

Gegenseitiger Vertrag

§ 321 A n m . 1, 2

s p r u c h auf d i e G e g e n l e i s t u n g g e f ä h r d e t w i r d , d i e i h m o b l i e g e n d e L e i s t u n g verweigern, bis die Gegenleistung bewirkt oder Sicherheit für sie geleistet wird. E II 272; P 1 6)1.

Ubersicht Anm.

1. Allgemeines 2. Voraussetzungen des Leistungsverweigerungsrechts bei Vorleistungspflicht a) Wesentliche Verschlechterung der Vermögensverhältnisse b) Gefährdung des Anspruchs auf die Gegenleistung 3. Wirkung des Leistungsverweigerungsrechts 4. Beweislast

1 . 2—3 2

3 4 5

Anm. 1 1. A l l g e m e i n e s Die Lage des Vorleistungspflichtigen (§320 Anm. 17/18) wird ungebührlich verschlechtert, wenn die Vermögensverhältnisse des anderen Teils nachträglich — nach Abschluß des Vertrags — eine w e s e n t l i c h e V e r s c h l e c h t e r u n g erfahren. Zum Schutze gegen die hieraus drohende Benachteiligung gibt das Gesetz dem Vorleistungspflichtigen ausnahmsweise ein Leistungsverweigerungsrecht. Es handelt sich — ebenso wie in § 610 — um einen Anwendungsfall des Gedankens von der V e r ä n d e r u n g d e r V e r t r a g s g r u n d l a g e (RG WarnRspr 1911 Nr. 223; vgl. auch zu §242). Die Vorschrift betrifft nur den Fall, daß sich die Verhältnisse des Vorleistungsberechtigten erheblich verschlechtern. Sie schließt deshalb nicht aus, daß sich aus § 242 nach Treu und Glauben aus a n d e r e n G r ü n d e n — etwa wegen positiver Vertragsverletzung — auch in der Wirkung weitergehende Beschränkungen der Vorleistungspflicht ergeben können ( B G H 11, 85; vgl. auch unten Anm. 4 und § 320 Anm. 19). Die Vorschrift ist in R G 112, 198 für sinngemäß unter gleichzeitiger Heranziehung von § 242 anwendbar erklärt auf a n d e r e F ä l l e , in denen der Anspruch auf die Gegenleistung und deren rechtzeitige Erfüllung gefährdet ist, insbesondere dann, wenn Ungewißheit und Streit über die Höhe der Aufwertungspflicht des anderen Teils besteht. 2. V o r a u s s e t z u n g e n d e s L e i s t u n g s v e r w e i g e r u n g s r e c h t s b e i V o r l e i s t u n g s pflicht Anm. 2 a) Wesentliche Verschlechterung der V e r m ö g e n s v e r h ä l t n i s s e Die Vermögensverhältnisse des Vorleistungsberechtigten müssen n a c h V e r t r a g s s c h l u ß eine wesentliche Verschlechterung erfahren haben. War die Vermögenslage des Berechtigten schon bei Vertragsschluß ungünstig und hat sich daran nichts geändert, so greift die Vorschrift nicht ein. Doch ist die Anwendbarkeit von § 321 nicht grundsätzlich ausgeschlossen, wenn sich die an sich schon mißlichen Verhältnisse erheblich w e i t e r v e r s c h l e c h t e r t haben ( R G 12. 11. 1904 I 292/04). Erforderlich ist eine Verschlechterung in den Verhältnissen des V o r l e i s t u n g s b e r e c h t i g t e n . Ereignisse, die, wie der Krieg, zunächst nur die allgemeine Geschäftslage beeinträchtigen, reichen zur Anwendung des §321 nicht aus (RG WarnRspr 1916 Nr. 5). Notwendig ist weiter eine w e s e n t l i c h e Verschlechterung der Vermögenslage. Ob dies der Fall ist, ist nach dem allgemeinen Maßstabe der Verkehrsanschauung zu beurteilen; es reicht auch schon die erschwerte Verwendbarkeit oder Flüssigmachung der Außenstände aus (RG WarnRspr 1908 Nr. 298). Maßgebend ist der Zustand in dem Z e i t p u n k t , in dem die Vorleistung fällig oder gefordert wurde (RG 54, 358; R G WarnRspr 1908 Nr. 298). Konkurseröffnung rechtfertigt ohne weiteres die Annahme einer wesentlichen Vermögensverschlechterung (RG 12. 11. 1904 I 292/04). Der Vorleistungsberechtigte ist in der Regel nicht verpflichtet, dem anderen Teile von der Verschlechterung seiner Vermögensverhältnisse Kenntnis zu geben und ihm so die Ausübung des Leistungsverweigerungsrechts zu ermöglichen (RG WarnRspr 1934 Nr. 33 in einer Strafsache).

1187

§ 321 A n m . 3—5

Schuldverhältnisse. Schuldverhältnisse aus Verträgen

Anm. 3 b) Gefährdung des Anspruchs auf die Gegenleistung Die Verschlechterung der Vermögensverhältnisse muß weiter zu einer Gefährdung des Anspruchs auf die Gegenleistung gefuhrt haben. Daran fehlt es, wenn der Gegenanspruch dinglich g e s i c h e r t ist (durch Pfand oder Hypothek) und die Sicherheit ausreicht (RG 53, 244 für den Fall einer hypothekarisch gesicherten Forderung). Es muß auch genügen, wenn für die Gegenforderung ein tauglicher Bürge gestellt ist. Denn der Vorleistungspflichtige muß sich auch im Ergebnis mit einer Sicherheitsleistung durch Bürgen begnügen, da das Gesetz im Falle des § 321 — anders als im Fall des § 273 — jede Art der Sicherheitsleistung gestattet (vgl. Anm. 4). Die Gefährdung des Gegenanspruchs entfällt, wenn sich die Vermögensverhältnisse des Vorleistungsberechtigten wieder bessern. Der Vorleistungspflichtige bleibt indessen zur Verweigerung der Vorleistung berechtigt, bis er von der Besserung Kenntnis erhalten hat (RG SeuffArch 52 Nr. 116). Der Berechtigte muß also die inzwischen eingetretene Besserung seiner Vermögensverhältnisse dem Vorleistungspflichtigen anzeigen, sonst behält dieser die Einrede aus § 321 (RG Gruchot 52, 412).

Anm. 4 3. Wirkung des Leistungsverweigerungsrechts

Die Verschlechterung der Vermögensverhältnisse und die dadurch hervorgerufene Gefährdung des Gegenanspruchs haben ohne weiteres zur Folge, daß der Vorleistungspflichtige zur Verweigerung seiner Leistung berechtigt ist. Diese Wirkung tritt kraft Gesetzes ein. Einer vorherigen A n k ü n d i g u n g bedarf es für die Ausübung des Weigerungsrechts nicht (RG 5 1 , 1 7 1 ) . Durch das Leistungsverweigerungsrecht soll die G e f ä h r d u n g des Vorleistungspflichtigen beseitigt werden. Es besteht deshalb nur so lange, bis die Gegenleistung bewirkt oder S i c h e r h e i t geleistet wird. Es ist dabei jede Art der S i c h e r h e i t s l e i s t u n g gestattet (§232); die Sicherheitsleistung durch B ü r g e n ist — im Gegensatz zu § 273 Abs. 3 — nicht ausgeschlossen. Das Gesetz gewährt danach nur eine v e r z ö g e r l i c h e E i n r e d e , die auch dem Abtretungsempfänger des Forderungsberechtigten gegenüber geltend gemacht werden kann (RG 5 1 , 170). Eine Umwandlung des Schuldverhältnisses wird durch das Weigerungsrecht nicht herbeigeführt. Insbesondere b l e i b t d i e V o r l e i s t u n g s p f l i c h t an s i c h b e s t e h e n und der Vorleistungsberechtigte kann deshalb nicht anders in Verzug gesetzt werden als dadurch, daß der Vorleistungspflichtige sich zur Leistung bereit erweist (RG J W 1904, 201). Der Vorleistungspflichtige erlangt auch nicht das Recht, nunmehr auf Leistung Zug um Zug oder auf Bestellung einer Sicherheit zu klagen (RG 53, 62; 54, 358; R G Gruchot 55, 898). Im Falle der Erteilung eines K r e d i t b r i e f e s gibt der Umstand allein, daß die gewährte Deckung unzulänglich wird, kein aus einer gesetzlichen Regelung (§321) herzuleitendes Recht zum Widerruf; es kann auch nicht ohne weiteres als Vertragswille unterstellt werden, daß die „Akkreditierung" nur so lange währen sollte, als die Deckung ausreiche (RG 64, m ) .

Die Verschlechterung der Vermögenslage des Vorleistungsberechtigten berechtigt auch für sich allein den Vorleistungspflichtigen noch nicht, vom Vertrage zurückzutreten (RG 50, 257). Dem Vorleistungspflichtigen ist aber nach § 242 ein R ü c k t r i t t s r e c h t zuzubilligen, wenn der Vorleistungsberechtigte nicht bereit ist, die durch Verschlechterung seiner Vermögensverhältnisse eingetretene Gefahrdung des Vertragszweckes durch Zug-um-Zug-Leistung oder durch Sicherheitsleistung zu beseitigen (BGH 11, 80, 85).

Anm. 5 4. Beweislast Der Vorleistungspflichtige, der von der Einrede aus § 3 2 1 Gebrauch machen will, hat die n a c h t r ä g l i c h e Verschlechterung der Vermögensverhältnisse zu beweisen. Dem Gegner steht der Gegenbeweis frei, daß seine Lage schon zur Zeit des Vertragsschlusses eine gleich schlechte war. Er kann ferner den E i n w a n d erheben, daß sich seine Lage inzwischen wieder g e b e s s e r t habe und diese Tatsache dem Gegner auch bereits bekanntgeworden sei.

1188

Gegenseitiger Vertrag

§ 322 A n m . 1—3 V o r §§ 323—325 Anm. 1

§ 333 E r h e b t a u s e i n e m gegenseitigen V e r t r a g e d e r eine Teil K l a g e auf die i h m geschuldete Leistung, so h a t die G e l t e n d m a c h u n g des d e m a n d e r e n Teile z u s t e h e n d e n R e c h t e s , die Leistung b i s z u r B e w i r k u n g d e r Gegenleistung z u v e r w e i g e r n , n u r die W i r k u n g , d a ß d e r a n d e r e T e i l z u r E r f ü l l u n g Zug u m Zug z u verurteilen ist. H a t d e r k l a g e n d e Teil v o r z u l e i s t e n , so k a n n e r , w e n n d e r a n d e r e T e i l i m V e r z u g e d e r A n n a h m e i s t , auf Leistung n a c h E m p f a n g d e r Gegenleistung klagen. A u f die Z w a n g s v o l l s t r e c k u n g f i n d e t die V o r s c h r i f t des § 2 7 4 A b s . 2 A n wendung. E I 364—366; M 2 203; P 1 631.

Anm. 1 Die B e s t i m m u n g in A b s . 1 regelt die p r o z e s s u a l e n F o l g e n der Geltendmachung des Leistungsverweigerungsrechts des § 320. Die Erhebung der Einrede führt danach nicht zur Abweisung der Klage, sondern zur Verurteilung zur Erfüllung Z u g um Z u g (vgl. § 274 Anm. 1). Das Leistungsverweigerungsrecht ist n i c h t v o n A m t s w e g e n zu berücksichtigen; es muß von dem Beklagten geltend gemacht werden (vgl. § 320 Anm. 13). Die Bestimmung in Abs. 1 findet auch dann Anwendung, wenn aus einem noch von keiner Seite erfüllten Tauschvertrage nur auf Zahlung der bedungenen Zugabe geklagt wird (RG 5 1 , 367). Ob sich der Beklagte bereits im Annahmeverzug befindet, ist für Abs. 1 unwesentlich. Darüber, auf welche Gegenleistungen sich die Verurteilung zur Erfüllung Zug um Zug zu erstrecken hat, vgl. § 320 Anm. 7. — Die R e c h t s k r a f t eines auf Erfüllung Zug um Zug lautenden Urteils erstreckt sich nicht auf die Gegenleistung, von deren Bewirkung Zug um Zug die Verurteilung zur Leistung abhängig gemacht ist (RG WarnRspr 1921 Nr. 22). Anm. 2 Die B e s t i m m u n g i n A b s . 2 enthält eine prozessuale Regelung für den Fall, daß der K l ä g e r v o r l e i s t u n g s p f l i c h t i g ist. Der Vorleistungspflichtige kann danach, wenn der Vorleistungsberechtigte im Annahmeverzug ist, auf Leistung nach Empfang der Gegenleistung klagen, obwohl er seiner Vorleistungspflicht noch nicht nachgekommen ist (RG SeufFArch 59 Nr. 149). Anm. 3 Die B e s t i m m u n g i n A b s . 3 erklärt für die Z w a n g s v o l l s t r e c k u n g § 274 Abs. 2 für anwendbar. Auf die Erläuterungen hierzu kann deshalb verwiesen werden. Die Bestimmimg in Abs. 3 umfaßt alle Fälle des § 322, also auch den, daß der Beklagte gemäß Abs. 2 nur zur Leistung nach Empfang der Gegenleistung verurteilt ist. Der obsiegende Kläger kann deshalb auch in diesem Falle, sofern sich der verurteilte Beklagte im A n n a h m e v e r z u g e befindet, die Zwangsvollstreckung ohne Bewirkung seiner Leistung betreiben und es dem Beklagten überlassen, nunmehr die Gegenleistung anzunehmen (RG SeufFArch 59 Nr. 149). Vgl. dazu die §§ 756, 726 ZPO. Der zur Leistimg Verurteilte kann wegen der Gegenforderung, zu deren Erbringung Zug um Zug er zur Leistimg verurteilt ist, eine Zwangsvollstreckung gegen den Kläger aus dem Urteil nicht betreiben (RG WarnRspr 1921 Nr. 22; vgl. auch Anm. 1). Vorbemerkungen zu §§ 323—325 Anm. 1 Die §§ 323—325 behandeln den E i n f l u ß d e r n a c h t r ä g l i c h e n U n m ö g l i c h k e i t bei gegenseitigen Verträgen (über Verzug vgl. § 326 und über positive Vertragsverletzung Anhang zu § 326). Während bei den sonstigen Schuldverhältnissen nur die Haftung des einen Teils, des Schuldners, in Betracht kommen kann, mußte bei g e g e n s e i t i g e n V e r t r ä g e n (Vorbem. vor § 320 Anm. 3—5) zunächst berücksichtigt werden,

1189

V o r §§ 323—325 Anm. 2—5

Schuldverhältnisse. Schuldverhältnisse aus Verträgen

daß jeder Teil sowohl Gläubiger als auch Schuldner ist. Ferner kann sich hier die Haftung in zwei Richtungen äußern, je nachdem, ob ein Vertragsteil die Unmöglichkeit seiner Leistung oder die der Leistung des anderen Teils zu vertreten hat. Während sich schließlich die Wirkung der zu vertretenden oder der nicht zu vertretenden Unmöglichkeit sonst darauf beschränken muß, daß der Schuldner Schadensersatz zu leisten hat oder „von der Verpflichtung zur Leistung frei wird" (§ 275), entsteht bei gegenseitigen Verträgen die Frage, wie das von der einen oder anderen oder von keiner Partei zu vertretende Unmöglichwerden der einen Leistung zugleich auch den Anspruch auf die Gegenleistung beeinflußt. Allen diesen Fragen tragen die Vorschriften der §§ 323—325 Rechnung, indem sie die allgemeinen Bestimmungen der §§ 275fr teils ergänzen, teils abändern (RG 106, 24). Anm. 2 Wie alle Vorschriften dieses Titels gelten auch die §§ 323—325 nur für gegenseitige Verträge (Vorbem. vor § 320 Anm. 3—5; RG 106, 24). Aber auch der Ubernehmer eines Vermögens (§419) kann die Rechte aus den §§ 323fr ausüben, obwohl die Übertragung der Vermögensgegenstände sich durch Einzelgeschäfte, die nicht gegenseitige Verträge sind, vollzieht (RG 130, 38). Darüber, daß die Vorschriften des Titels nur auf solche Verbindlichkeiten aus gegenseitigen Verträgen anwendbar sind, die im Gegenseitigkeitsverhältnis stehen, vgl. Vorbem. vor § 320 Anm. 6. Anm 3. Die Vorschriften der §§ 323—325 betreffen nur die nachträgliche Unmöglichkeit, d. h. die nach Abschluß des Vertrages eintretende Unmöglichkeit (RG J W 1905, 171). Die Rechtsfolgen der a n f ä n g l i c h e n Unmöglichkeit ergeben sich auch bei gegenseitigen Verträgen aus der Bestimmung des §306 (RG 105, 351). Die Vorschriften gelten auch nicht für den Fall des u r s p r ü n g l i c h e n Unvermögens. Beim Kaufvetrag sind sie jedoch nach § 440 Abs. 1 bei anfänglichem Unvermögen entsprechend anwendbar. Anm. 4 Der Begriff der Unmöglichkeit ist hier der gleiche wie in § 275. Es kann deshalb auf die dortigen Erläuterungen verwiesen werden. Obwohl das Gesetz der subjektiven U n m ö g l i c h k e i t , des „Unvermögens", nicht ausdrücklich gedenkt, steht das nachträgliche Unvermögen (§ 275 Abs. 2) auch hier der nachträglichen Unmöglichkeit gleich (RG WarnRspr 1910 Nr. 323). Die sog. w i r t s c h a f t l i c h e U n m ö g l i c h k e i t ist auch hier der Unmöglichkeit im Rechtssinne nicht gleichzusetzen. Es handelt sich vielmehr um die Frage der Z u m u t b a r k e i t der Erfüllung, die nach § 242 zu beantworten ist (BGH MDR1953,282). Ist eine vollständige Vertragserfüllung nicht zumutbar, so ist es rechtlich möglich, das Vertragsverhältnis an die gegebene Sachlage in der Weise anzupassen, daß der Vertrag zu den bisherigen Vertragsbedingungen teilweise aufrechterhalten wird. Ob Treu und Glauben eine vollständige Lösung von den restlichen Vertragspflichten oder deren A b w a n d l u n g gebieten, ist Frage des Einzelfalles (BGH aaO). Anm. 5 Auch in den §§ 323—325 wird — wie in den §§ 275 fr — unterschieden, ob die Unmöglichkeit nach den Grundsätzen der §§276 —279 ^^ vertreten ist oder nicht, ob sie also durch einen nach diesen Bestimmungen zu vertretenden Umstand oder im Rechtssinne durch Zufall herbeigeführt worden ist. Es wird insoweit auf die Erläuterungen zu den §§ 276-—27g Bezug genommen. Wegen der vom G l ä u b i g e r zu vertretenden Umstände vgl. § 324 Anm. 2. Uber die Beweislast vgl. § 282, ferner § 323 Anm. 8, §324 Anm. 9, §326 Anm. 28. Haben beide T e i l e die Unmöglichkeit zu vertreten, so liegen die Voraussetzungen der §§ 324, 325 nicht vor, und es sind die §§ 323fr in Verbindung mit § 254 entsprechend anzuwenden, auch wenn es sich nicht um Schadensersatz handelt (RG 71, 187; 94, 142; RG J W 1937, 3029).

1190

Gegenseitiger Vertrag

V o r § § 3 2 3 — 3 2 5 A n m . 6, 7 § 323 A n m . 1

Anm. 6 Die Vorschriften der §§ 323—325 gelten für a l l e g e g e n s e i t i g e n V e r t r ä g e , soweit sie nicht durch S o n d e r r e g e l u n g e n ausgeschlossen sind (vgl. die Erläuterungen zu den einzelnen Paragraphen). Für M i e t - u n d P a c h t v e r t r ä g e sind die Vorschriften trotz der Sonderbestimmungen der §§ 535—538 anwendbar, soweit sie den Mieter günstiger stellen (RG 62, 225; 89, 207; 146, 60; vgl. aber § 323 Anm. 1). Auf das D i e n s t v e r h ä l t n i s der selbständig Tätigen finden sie grundsätzliche Anwendung (BGH 10, 190; Vorbem. vor § 6 1 1 ) , n i c h t dagegen auf das A r b e i t s v e r h ä l t n i s (BGH 10, igof; Vorbem. vor § 6 1 1 ) . Wegen des G e s e l l s c h a f t s v e r h ä l t n i s s e s vgl. Vorbem. vor § 320 Anm. 4, 7 und zu § 705. Darüber, inwieweit die Bestimmungen der §§ 323fr im K o n kurs durch § 17 K O beeinflußt werden, vgl. RG 73, 62 sowie § 325 Anm. 15 a. E. Anm. 7 Die Bestimmungen der §§ 323—325 sind n i c h t z w i n g e n d , können also durch Vereinbarung abgeändert werden (RG 18.1.1918 — V 297/17 —). Die vertraglich vereinbarte Anwendung der V e r d i n g u n g s O f ü r B a u l e i s t u n g e n (VOB) schließt aber für die Fälle der Unmöglichkeit die Anwendung der allgemeinen Vorschriften des BGB nicht aus (BGH LM VOB Teil B § 8).

§ 333 Wird die aus e i n e m gegenseitigen Vertrage d e m einen Teile obliegende Leistung infolge eines U m s t a n d e s u n m ö g l i c h , den w e d e r er n o c h der andere Teil zu vertreten hat, so verliert er den A n s p r u c h auf die Gegenleistung; bei teilweiser U n m ö g l i c h k e i t m i n d e r t s i c h die Gegenleistung nach M a ß g a b e der § § 472, 473. Verlangt der andere Teil nach § 281 Herausgabe d e s für den geschuldeten Gegenstand erlangten E r s a t z e s oder Abtretung des E r s a t z a n s p r u c h s , s o bleibt er zur Gegenleistung verpflichtet; diese jnindert sich jedoch n a c h Maßgabe der § § 472, 473 insoweit, a l s der Wert des E r s a t z e s oder d e s E r s a t z a n s p r u c h s hinter d e m Werte der geschuldeten Leistung zurückbleibt. Soweit die nach diesen Vorschriften nicht geschuldete Gegenleistung bew i r k t ist, kann das Geleistete nach den Vorschriften ü b e r die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung zurückgefordert w e r d e n . E I 368; M 2 205; P I 638.

Ubersicht Anm.

1. Allgemeines 2. Voraussetzungen der Vorschrift a) Unmöglichwerden der dem einen Teil obliegenden Leistung b) Von keiner Partei zu vertreten 3. Rechtsfolgen a) Freiwerden (auch) des Gläubigers b) Herausgabe des Ersatzes oder Abtretung des Ersatzanspruches c) Herausgabe des bereits Geleisteten 4. Teilweise Unmöglichkeit 5. Beweislast

. . . .

1 2—3 2 3 4—6 4 5 6 7 8

Anm. 1 1. A l l g e m e i n e s Die Vorschrift behandelt den Fall, daß die dem einen Teile obliegende Leistung infolge eines Umstandes unmöglich wird, den weder der eine noch der andere Teil zu vertreten hat, also im Rechtssinne durch Z u f a l l nachträglich (d. h. nach Abschluß des Vertrages; RG J W 1905, 171) unmöglich geworden ist. In diesem Falle wird derjenige Teil, dessen Leistung unmöglich geworden ist, nach § 275 „von der Verpflich77

Komm. z. BGB, I i . Aufl. I. Bd. (Wilde)

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§ 323 Anm. 2

Schuldverhältnisse. Schuldverhältnisse aus Verträgen

tung zur Leistung frei". Nach § 323 braucht aber auch der andere T e i l seine — möglich gebliebene — Leistung nicht zu erbringen. Denn die Partei, deren Leistung unmöglich geworden ist, verliert den Anspruch auf die Gegenleistung. Die G e f a h r , die Gegenleistung nicht zu erhalten, die Vergütungsgefahr, trägt also der Schuldner. Beim K a u f v e r t r a g geht allerdings die Gefahr nach den §§446, 447 schon mit der Übergabe der Kaufsache, der Eintragung des Käufers im Grundbuch oder der Versendung der Kaufsache auf den Käufer über. Besondere Vorschriften über die Gefahrtragung enthalten weiter die §§ 615, 616, 644. Die Vorschrift ist auch auf Miet- und P a c h t v e r t r ä g e anwendbar (Vorbem. Anm. 6). Ihre Anwendbarkeit wird durch die Bestimmungen des Mieterschutzgesetzes nicht ausgeschlossen (BGH 22.10.1957 — V I I I Z R 295/56 —). Ist eine mit besonderen Einrichtungen versehene Anlage vermietet worden, die dieserhalb nur zu einem bestimmten entsprechenden Zweck brauchbar ist, so wird der Mieter von der Zahlungspflicht frei, wenn die Verwendimg der Anlage durch außergewöhnliche Ereignisse (Krieg) unmöglich wird (RG 94, 267). Nur insoweit ist die A n w e n d b a r k e i t des § 323 überhaupt ausgeschlossen, als der § 552 eingreift, wonach der Mieter von der Entrichtung der Miete nicht befreit wird, wenn er an der Ausübung des Gebrauchsrechts durch einen in seiner Person liegenden Umstand gehindert ist (RG 79, 95; 147, 304). Auf D i e n s t v e r t r ä g e ist § 323 trotz § 626 grundsätzlich anwendbar (RG 92, 177; 158, 326; RG J W 1937, 2070; BGH 10, 190), nicht dagegen auf A r b e i t s v e r h ä l t nisse (BGH 10, igof; Vorbem. vor § 611). Uber die Beurteilung von Anstellungsvertragen von Organen der Kapitalgesellschaften vgl. BGH aaO. Anm. 2 2. Voraussetzungen der Vorschrift a) Unmöglichwerden der dem einen Teil obliegenden Leistung. Die Vorschrift setzt zunächst voraus, daß die dem einen Teil obliegende Leistung unmöglich geworden ist. Steht der Eigentumsübertragung eines verkauften Grundstücks ein dinglich wirkendes r e l a t i v e s V e r ä u ß e r u n g s v e r b o t (§ 135) entgegen, das dem Käufer bei dem Kauf bekanntgeworden ist, und widerspricht der durch das Verbot Geschützte der Eigentumsübertragung, so liegt keine von vornherein bestehende Unmöglichkeit, sondern ein von keinem Teile zu vertretendes Unmöglichwerden im Sinne von § 323 vor (RG 132, 145). Uber den Begriff der Unmöglichkeit vgl. Vorbem. Anm. 3 und die Erläuterungen zu § 275. Hat jemand sich schuldrechtlich verpflichtet, einem anderen seine Anteilsrechte an einer noch nicht eingetragenen A k t i e n g e s e l l s c h a f t abzutreten, so wird die Erfüllung im Sinne des § 323 unmöglich, wenn die Aktiengesellschaft ohne Verschulden des einen oder anderen Teils nicht zustande kommt. Falls die Parteien mit der Möglichkeit des NichtZustandekommens gerechnet haben, findet in solchem Falle für die Herausgabe des bereits Geleisteten (Abs. 3) der § 820 Abs. 1 Satz 1 Anwendung, und es kann sich deshalb der Empfanger nicht darauf berufen, daß ihm das Empfangene wieder verloren gegangen sei (RG 123, 405; vgl. auch Anm. 5 und Erl. zu § 820). Wegen des Verweigerungsrechts des Käufers von Aktien nach § 323 bezüglich der Gegenleistung, wenn über das Vermögen der Aktiengesellschaft das K o n k u r s v e r f a h r e n eröffnet wird, vgl. RG 143, 20. Die durch das I n t e r n a t i o n a l e Ubereinkommen über den E i s e n b a h n f r a c h t v e r k e h r vom 14. 10. 1890 begründete Verpflichtung der Versandbahn gegenüber dem Absender, ihm eine vom Empfänger vor Ausbruch des Weltkrieges durch Zahlung an die ausländische, später feindlich gewordene Empfangsbahn eingelöste Nachnahme auszuzahlen, ist durch den Ausbruch des ersten Weltkrieges nicht unmöglich geworden (RG 124, 99). Ein v o r ü b e r g e h e n d e s Leistungshindernis schiebt grundsätzlich nur für die Dauer seines Bestehens den Anspruch auf die Gegenleistung auf (RG 88, 73; 106, 17). Eine an sich nur zeitweilige U n m ö g l i c h k e i t ist jedoch einer dauernden gleichzuachten, wenn die Erreichung des Vertragszweckes durch die zeitweilige Unmöglichkeit in Frage gestellt wird und dem Gegner deshalb die Einhaltung des Vertrages nach Treu und Glauben nicht mehr zugemutet werden kann (RG 105, 388; OGH 2, 253; 3, 397; BGH MDR 1954, 734 = L M Nachschlagewerk § 323 Abs. 1 BGB Nr. 3). Der Partei, die bereits den vertraglichen Gegenwert ihrer Leistungen erhalten hat, ist im

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Gegenseitiger Vertrag

§323 Anm. 3—5

allgemeinen das Festhalten am Vertrage eher zuzumuten als dem Vertragspartner (BGH aaO). Einer dauernden Leistungsunmöglichkeit mit der Folge des Freiwerdens beider Vertragsteile kann es gleichgeachtet werden, wenn ein Wirt, der ein städtisches Gebäude in einem öffentlichen Stadtpark mit der Verpflichtung zum Betriebe einer Gaststätte gemietet hat, infolge des V e r l u s t e s d e r G e w e r b e e r l a u b n i s wegen politischer Belastung vom Frühjahr 1945 bis zu seiner Rehabilitierung im Jahre 1949 nicht befugt gewesen ist, den Gaststättenbetrieb zu führen (BGH J R 1953, 419). Eine dauernde Unmöglichkeit ist aber nicht gegeben, wenn der Mieter von Geschäftsräumen zwar zum Betriebe eines Geschäftes, nicht aber zu persönlicher Tätigkeit verpflichtet war, dem Mieter ein Treuhänder bestellt werden konnte und dem Vermieter die Einhaltung des Vertrages bei einer solchen Gestaltung des Mietverhältnisses nach Treu und Glauben zumutbar war (BGH L M Nachschlagewerk § 323 Abs. 1 BGB Nr. 5).

Anm. 3 b) Von keiner Partei zu vertretende Unmöglichkeit Welche Umstände der Schuldner zu vertreten hat, ergibt sich aus den §§ 276—279. Es kann deshalb auf die Erläuterungen zu diesen Vorschriften verwiesen werden. Dem Falle, daß keine der Parteien die Unmöglichkeit zu vertreten hat, soll der Fall gleichstehen, daß die Leistung des einen Teils infolge z w e i e r z u s a m m e n w i r k e n d e r U m s t ä n d e unmöglich wird und jeder Vertragsteil nur einen davon zu vertreten hat (RG J W 1910, 936).

Anm. 4 3. Rechtsfolgen a) Freiwerden (auch) des Gläubigers Die von keiner der Vertragsparteien zu vertretende Unmöglichkeit der einen der Vertragsteile obliegenden Leistung hat zur Folge, daß neben dem Schuldner der unmöglich gewordenen Leistung, dessen Leistungspflicht schon nach § 275 entfallt, auch der Gläubiger von seiner Verpflichtung befreit wird. Der Schuldner (der unmöglich gewordenen Leistung) verliert auch dann den Anspruch auf die Gegenleistung, wenn er sich in genügender Weise (§ 295) wörtlich zur Leistung erboten hat (RG 106, 276). Der Zufall wirkt hier also für wie gegen beide Teile. Er führt aber, wie auch Abs. 2 erkennen läßt, nicht zum Erlöschen des Vertrages, sondern nur zu einer Befreiung beider Teile (anders anscheinend die 10. Aufl. Anm. 2).

Anm. 5 b) Herausgabe des Ersatzes oder Abtretung des Ersatzanspruches Nach A b s . 2 der Vorschrift kann das Vertragsverhältnis einen anderen Inhalt erhalten. Wie bereits bei § 275 dargestellt ist — und zwar unter besonderer Berücksichtigung des § 281 —, bringt die nachträgliche Unmöglichkeit nicht grundsätzlich das Schuldverhältnis zum Erlöschen, befreit vielmehr nur „von der Leistung". Nach § 281 steht, wenn der Schuldner infolge des Umstandes, welcher die Leistung unmöglich macht, für den geschuldeten Gegenstand einen Ersatz oder einen Ersatzanspruch erlangt hat, dem Gläubiger das Recht zu, an Stelle der bedungenen und nachträglich unmöglich gewordenen Leistung H e r a u s g a b e des E r s a t z e s oder Ersatzanspruchs zu verlangen. Macht der Gläubiger hiervon Gebrauch, so behält der Schuldner den Anspruch auf die Gegenleistung. Für den Fall, daß die Ersatzleistung n i c h t d e n v o l l e n W e r t der vertraglich geschuldeten Leistung deckt, m i n d e r t sich auch die Gegenleistung nach eben dem Verhältnis, in welchem die Ersatzleistung weniger wert ist als die geschuldete Leistung. Die Ersatzleistung zu fordern, ist indessen n u r ein R e c h t , keine Pflicht der Partei; will sie davon absehen, dann regelt sich das Verhältnis der Parteien lediglich nach Abs. 1. Uber die Anwendbarkeit des Abs. 2 im Falle des § 325 vgl. dort Anm. 14. Unter entsprechender Anwendung des § 323 kann auch derjenige, dem eine a u s s c h l i e ß l i c h e L i z e n z eingeräumt ist, eine Minderung seiner Gegenleistung verlangen oder sogar zu einer solchen überhaupt nicht mehr verpflichtet sein, wenn anderweite 77:

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§ 323 A n m . 6, 7

SchuldVerhältnisse. Schuldverhältnisse aus Verträgen

Benutzungsrechte bestehen, für die der Lizenzgeber nicht haftet (RG 78, 386; 82, 155). Zur Haftung des Erwerbers eines Patents wegen Mängel der Erfindung selbst vgl. R G 163, 1; Anwendung der §§ 320 fr; bei nachträglichem Auftreten von Vorbenutzungsrechten oder Bekanntwerden der Abhängigkeit: RG G R U R 1936, 1005; 1935, 306. Vgl. über den Ersatz im Falle des z w a n g s w e i s e n V e r k a u f s im Auslande deponierter Wertpapiere während des Krieges Anm. zu § 281. Anm. 6 c) Herausgabe d e s bereits Geleisteten Hat die eine Vertragspartei die Gegenleistung ganz oder teilweise empfangen und stellt sich der Anspruch auf diese dann als unbegründet heraus, weil die eigene Leistung unmöglich geworden ist, und kommt auch eine Ersatzleistung gemäß Abs. 2 nicht in Betracht, so hat die Partei einen Vorteil erlangt, für die d e r G r u n d w e g g e f a l l e n ist. Die Ausgleichung hat demgemäß nach A b s . 3 der Vorschrift nach den § § 8 i 2 f f zu erfolgen. Ein R ü c k t r i t t s r e c h t wie in § 326 steht dem anderen Teile im Falle beiderseits nicht zu vertretender Unmöglichkeit n i c h t zu (RG 105, 308). Die für den Fall des v e r t r a g s m ä ß i g e n R ü c k t r i t t s r e c h t s in § 346 gegebenen Vorschriften (vgl. § 346 Anm. 1), die in § 327 auf das gesetzliche Rücktrittsrecht der §§ 325, 326 und in den §§ 467, 634 auf das Wandlungsrecht beim Kauf- oder Werkvertrage für entsprechend anwendbar erklärt sind, können auf die Rückgewähr der bewirkten Gegenleistung aus § 323 Abs. 3 k e i n e (auch keine entsprechende) A n w e n d u n g finden, da sie ein schuldhaftes oder doch vertragswidriges Handeln des Gegners des Rücktrittsberechtigten voraussetzen. Derjenige, welcher den Anspruch auf die Gegenleistung wegen eines von keinem Teile zu vertretenden Unmöglichwerdens der Leistung gemäß § 323 Abs. 1 verliert, haftet deshalb wegen des schon Empfangenen nur nach Bereicherungsgrundsätzen (RG 116, 380). Der B e r e i c h e r u n g s a n s p r u c h n a c h Abs. 3 setzt voraus, daß die Partei, deren Leistung unmöglich geworden ist, bereichert sein würde, wenn sie die Gegenleistung behalten dürfte (RG 105, 156; vgl. auch RG 139, 22). Ist z. B. die auf Grund eines Werklieferungsvertrages geschuldete Sache infolge eines von keiner Partei zu vertretenden Umstandes untergegangen und ist auch eine Ersatzlieferung nicht möglich, so ist die vom Besteller geleistete Anzahlung zurückzuzahlen. Ein W e g f a l l d e r B e r e i c h e r u n g (§ 818 Abs. 3) kommt insoweit nur dann in Betracht, wenn zwischen der Leistung der Anzahlung und einem vom Werkunternehmer erlittenen Vermögensverlust ein u n m i t t e l b a r e r K a u s a l z u s a m m e n h a n g besteht. Der Unternehmer kann mit dem Einwand des Wegfalls der Bereicherung nicht erreichen, daß der Besteller wirtschaftlich auf dem Umweg über die Anzahlung die G e f a h r für den Untergang der Sache trägt, die nach dem Gesetz und dem Vertrag zu Lasten des Unternehmers geht (BGH Betrieb 1952, 623). Vgl. ferner für den Fall, daß die Vorauszahlungen in einem kriegszerstörten und demontierten Werk investiert worden sind, B G H M D R 1957, 598 = L M Nachschlagewerk § 323 Abs. 3 BGB Nr. 3. Ist ein beiderseits teilweise erfüllter Werklieferungsvertrag infolge eines g e s e t z l i c h e n E i n g r i f f s unvollziehbar geworden, so kann sich der Bereicherungsschuldner nicht auf solche Schäden und Verluste berufen, die er vor der Stornierung des Vertrages erlitten hat, und für die er nach dem Vertrag die Gefahr zu tragen hätte (BGH Betrieb 1955, 429). Die Rückforderung einer geleisteten Zahlung kann auch bei einem D i e n s t v e r t r a g e gerechtfertigt sein, wenn der Dienstverpflichtete die ihm obliegenden Dienste nicht oder zu einem wesentlichen Teile nicht geleistet hat (RG 29. 10. 1935 I I 25/35). Vgl. auch zu § 327 Anm. 2. Anm. 7 4. Teilweise U n m ö g l i c h k e i t Entsteht nachträglich nur teilweise Unmöglichkeit (vgl. zu § 275), so kann folgerichtig auch nur eine t e i l w e i s e B e f r e i u n g beider Vertragsteile eintreten, denn soweit die betreffende Leistung noch möglich ist, ist sie zu bewirken, aber ebenso braucht auch die Gegenleistung nur teilweise gewährt zu werden. U n d zwar m i n d e r t sie sich nach der Schlußbestimmung des Abs. 1 gemäß den für entsprechend anwendbar

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Gegenseitiger Vertrag

§ 323 Anm. 8 §324

erklärten Grundsätzen der §§ 472, 473 nach dem Verhältnis, in welchem sich der Wert der noch möglichen Leistung zu dem Wert verhält, den diese Leistung zur Zeit des Vertragsschlusses im ganzen gehabt hatte. Zu beachten ist auch hier, daß teilweise Möglichleit im Sinne des Gesetzes n i c h t vorliegt, sofern sich die noch mögliche Leistung nicht nur nach der Menge, sondern auch nach ihrer Beschaffenheit als e t w a s a n d e r e s darstellen würde, als die vertragsmäßig geschuldete. Dann wird mit der Teil-Unmöglichkeit das ganze Schuldverhältnis ebenso hinfällig, wie wenn dem Schuldner die g a n z e Leistung unmöglich geworden wäre (RG 140, 378), so insbesondere auch, wenn der Leistungszweck die v o l l e Leistung verlangt (RG WarnRspr 1925 Nr. 2 1 ; vgl. auch zu § 266 und zu § 275). Die U n m ö g l i c h k e i t d e r dem Verkäufer obliegenden V e r s e n d u n g kann von solcher Tragweite sein, daß sie der Unmöglichkeit der geschuldeten Leistung überhaupt gleichzustellen und der Käufer daher gegebenenfalls von der Zahlung des ganzen Kaufpreises entbunden ist (RG 88, 37). Wegen z e i t w e i l i g e r Unmöglichkeit vgl. Anm. 2. Anm. 8 5. B e w e i s l a s t Derjenige Vertragsteil, der von seiner Leistungspflicht frei geworden sein will, weil die ihm obliegende Leistung unmöglich geworden sei, hat diese Tatsache sowie ferner zu beweisen, daß sie durch einen Umstand herbeigeführt worden ist, den er nicht zu vertreten hat (Anm. zu § 275 und zu § 282). Macht er außerdem einen A n s p r u c h a u f d i e G e g e n l e i s t u n g aus § 324 geltend, so muß er weiter nachweisen, daß die Unmöglichkeit seiner eigenen Leistung durch einen Umstand herbeigeführt worden ist, den der andere Teil zu vertreten hat. — Fordert der Verkäufer, der n u r t e i l w e i s e geleistet hat, insoweit den Preis und behauptet er, daß ihm die weitere Erfüllung in nicht zu vertretender Weise unmöglich geworden sei, verlangt dann aber der Käufer Schadensersatz wegen Nichterfüllung, so hat der Verkäufer die von ihm nicht zu vertretende Unmöglichkeit weiterer Leistung zu beweisen (RG 95, 265).

§ 3 3 4 Wird die a u s e i n e m g e g e n s e i t i g e n V e r t r a g e d e m e i n e n T e i l e o b l i e g e n d e L e i s t u n g i n f o l g e e i n e s U m s t a n d e s , d e n der a n d e r e T e i l z u v e r t r e t e n hat, u n m ö g l i c h , s o b e h ä l t er d e n A n s p r u c h auf die G e g e n l e i s t u n g . E r m u ß s i c h j e d o c h dasjenige a n r e c h n e n l a s s e n , w a s er i n f o l g e d e r B e f r e i u n g v o n der L e i s t u n g erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwirbt oder zu erwerben böswillig unterläßt. D a s g l e i c h e gilt, w e n n die d e m e i n e n T e i l e obliegende L e i s t u n g i n f o l g e e i n e s v o n i h m nicht z u v e r t r e t e n d e n U m s t a n d e s z u einer Zeit u n m ö g l i c h w i r d , z u w e l c h e r der a n d e r e T e i l i m V e r z u g e der A n n a h m e ist. E I 368; M 2 208; F I 638.

Ubersicht Anm.

1. Allgemeines 2. Vom Gläubiger zu vertretende Unmöglichkeit 3. Rechtsfolgen der Unmöglichkeit a) Fortbestehen des Anspruchs des Schuldners auf die Gegenleistung . . . b) Anrechnung von Vorteilen c) Herausgabe des Ersatzes oder Abtretung von Ersatzansprüchen . . . . d) Weitergehende Ansprüche des Schuldners 4. Unmöglichwerden der Leistung während Annahmeverzugs 5. Beweislast

I 2 3—7 4 5 6 7 8 9 1195

§ 324 Anm. 1—3

Schuldverhältnisse. Schuldverhältnisse aus Verträgen

Anm. 1 1. Allgemeines Die Vorschrift behandelt den Fall, daß die dem einen Teil obliegende Leistung infolge eines von dem anderen Teil zu vertretenden Umstandes unmöglich wird. Haben beide Teile die Unmöglichkeit der Leistung zu vertreten, dann ist § 324 nicht anwendbar. Es sind vielmehr die §§ 323—325 in Verbindung mit § 254 entsprechend heranzuziehen, und es ist abzuwägen, ob die nachträgliche Unmöglichkeit anteilsweise von beiden Teilen oder nur von einem Teil zu vertreten ist (RG 71, 189; 94, 141; RG J W 1937, 3029). Anm. 2 2. Vom Gläubiger zu vertretende Unmöglichkeit Die Vorschrift setzt voraus, daß die nachträgliche Unmöglichkeit (vgl. die Erl. zu § 275 und Vorbem. vor § 323 Anm. 3, 4) nicht von dem schuldenden Teil (§ 325), sondern von dem F o r d e r u n g s b e r e c h t i g t e n zu vertreten ist. Was der Gläubiger zu v e r t r e t e n hat, sagt das Gesetz — im Gegensatz zu dem „Vertretenmüssen" des Schuldners (§§ 276—279) — nicht. Es kommen vor allem folgende Umstände in Betracht (RG 166, 147): a) s c h u l d h a f t e V e r l e t z u n g einer dem Schuldner gegenüber bestehenden V e r p f l i c h t u n g etwa zur Mitwirkung bei der Erbringung der Leistung, b) schuldhaftes Verhalten, das Leistungsunvermögen des Schuldners herbeigeführt hat, etwa eine s c h u l d h a f t e E i n w i r k u n g auf den L e i s t u n g s g e g e n s t a n d , c) schuldhafter Verstoß gegen die eigenen Belange, d) schuldhafte V e r l e t z u n g einer nach § 242 bestehenden P f l i c h t , den vom Schuldner herbeizuführenden L e i s t u n g s erfolg nicht durch sein Verhalten zu verhindern. Hat der Verkäufer während des Annahme- und Abnahmeverzuges des Käufers in nützlicher Geschäftsführung für den Käufer über die geschuldete Sache, z. B. durch Verarbeitung, verfügt, so ist die damit eingetretene Unmöglichkeit der Leistung vom Käufer zu vertreten (RG H R R 1933 Nr. 1176; auch BGH L M § 325 BGB Nr. 5). Soweit der Gläubiger die H a f t u n g für bestimmte Umstände ü b e r n i m m t , hat er dafür einzustehen. Auch ohne ausdrückliche oder stillschweigende Übernahme einer Garantie kann ein Vertrag dahin auszulegen sein, daß ein Vertragsteil das Risiko für bestimmte Leistungshindernisse übernimmt, die dem anderen Teil die Erfüllung unmöglich machen und die er danach im Sinne des § 324 zu vertreten hat (BGH L M Nr. 1 zu § 324). — Eine Haftung des Gläubigers ist andererseits ausgeschlossen, wenn er dem Schuldner gegenüber zu dem beobachteten Verhalten berechtigt war (RG 166, 147). Es fehlt in diesem Falle schon an dem Merkmal der. R e c h t s w i d r i g k e i t , so daß ein Vertretenmüssen schon aus diesem Grunde nicht in Betracht kommt (RG J W 1910, 805). Daher wäre § 324 Abs. 1 beispielsweise unanwendbar, falls der Käufer eines Grundstücks dessen zwangsweise Versteigerung durch Nichtzahlung des Kaufpreises verursacht hätte, sofern er Kaufpreiszahlung und Entgegennahme der Auflassung wegen Mangelhaftigkeit des Grundstücks zu verweigern berechtigt war (RG 59, 150). Dagegen ist die Haftung eines Käufers, der die Versteigerung der Kaufsache dadurch verschuldet hatte, daß er seiner Verpflichtung, den Gläubiger des Verkäufers zu befriedigen, in schuldhafter Weise nicht nachgekommen war, mit Recht angenommen worden (RG 66, 34; J W 1910, 805). Ein gleiches träfe zu, wenn der Käufer den Verkäufer durch unberechtigtes Vorenthalten des Kaufpreises außerstande gesetzt hätte, die Hypothekenzinsen zu bezahlen und das Grundstück deshalb zur Versteigerung gekommen wäre (RG WarnRspr 1909 Nr. 396). Der Bewegg r u n d , aus dem der Gläubiger die Leistung des Schuldners unmöglich gemacht hat, ist grundsätzlich unerheblich (RG J W 1906, 55). Anm. 3 3. Rechtsfolgen der Unmöglichkeit Der Vertragsteil, dessen Leistung unmöglich geworden ist, wird von der Verpflichtung zur Leistung frei. Das folgt bereits aus § 275. Die Vorschrift des § 324 regelt lediglich die Auswirkungen der Unmöglichkeit auf das Vertragsverhältnis, das ungeachtet der Unmöglichkeit der einen Leistung fortbesteht (RG WarnRspr 1918 Nr. 160).

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Gegenseitiger Vertrag

§324 Anm. 4—8

Anm. 4 a) Fortbestehen des Anspruches auf die Gegenleistung Die Haftung des Vertragsteils, der die Unmöglichkeit der ihm geschuldeten Leistung zu vertreten hat, äußert sich sachgemäß dahin, daß er die ihm obliegende Gegenleistung erbringen muß. Sein Anspruch gilt als erfüllt (RG WarnRspr 1918 Nr. 160).

Anm. 5 b) Anrechnung von Vorteilen Die Regelung, daß der Schuldner der unmöglich gewordenen Leistung den Anspruch auf die Gegenleistung behält, soll jedoch nicht zu einer unbilligen Bereicherung fuhren. Deshalb sieht die Vorschrift in Abs. 1 Satz 2 vor, daß der von seiner Leistung Befreite sich a n r e c h n e n l a s s e n m u ß , was er infolge der Befreiung e r s p a r t oder durch anderweite Verwendung seiner Arbeitskraft e r w o r b e n oder z u e r w e r b e n b ö s w i l l i g u n t e r l a s s e n h a t , d. h. in der Absicht, den anderen zu schädigen, oder aber wenigstens in der Absicht, die Möglichkeit, untätig zu bleiben, wider Treu und Glauben für sich auszunützen (RG 22. 12. 1905 VII/05; vgl. für den Dienstvertrag § 615). In der Geltendmachung der Anrechenbarkeit liegt die Erhebung eines E i n w a n d e s . Es handelt sich dabei nur um eine K ü r z u n g des Anspruches, aber nicht um eine Aufrechnung im Sinne des § 387, da der Leistungspflichtige keinen selbständigen Anspruch auf Gewährung des ersparten Betrages erlangt (RG J W 1910, 1002). Eine Anrechnung desjenigen, was ein Angestellter während der Dauer eines vertragsmäßigen W e t t b e w e r b s v e r b o t s , während welcher ihm eine Karenzentschädigung zu zahlen ist, durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwirbt, ist nicht möglich; es kommt auch nicht eine entsprechende Anwendung des Abs. 1 Satz 2 in Betracht (RG 1 1 4 , 409).

Anm. 6 c) Herausgabe des Ersatzes oder Abtretung des Ersatzanspruches Da der von der Leistungspflicht befreite Vertragsteil durch die Unmöglichkeit keinen Vorteil erlangen soll (Anm. 5), so muß er, wenn er infolge des Umstandes, der seine Leistung vereitelt hat, für den zu leistenden Gegenstand einen Ersatz oder Ersatzanspruch erworben hat, das Empfangene an den Gegner herausgeben oder den Ersatzanspruch an den anderen Vertragsteil abtreten (RG WarnRspr 1918 Nr. 160 unter entsprechender Anwendung des in § 281 enthaltenen Grundsatzes).

Anm. 7 d) Weitergehende Ansprüche des Schuldners Durch die Regelung in § 324 wird die Geltendmachung eines weitergehenden Schadens durch den Schuldner der unmöglich gewordenen Leistimg nicht ausgeschlossen. Der Schuldner kann insbesondere n e b e n d e r E r f ü l l u n g seines vertraglichen Anspruches Schadensersatz verlangen, wenn der Gläubiger die Unmöglichkeit durch p o s i t i v e V e r t r a g s v e r l e t z u n g (vgl. Anhang zu § 326) oder unerlaubte Handlung herbeigeführt hat und dem Schuldner dadurch zugleich einen weiteren Schaden zugefügt hat.

Anm. 8 4. Unmöglichwerden der Leistung während Annahmeverzuges Wenn sich der eine Teil (Gläubiger) hinsichtlich der ihm gebührenden Leistung im Annahmeverzug befindet, so haftet der andere Teil (Schuldner) gemäß § 300 Abs. 1 nur für Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit. Wird dem Schuldner seine Leistung während der Dauer des Annahmeverzuges des Gläubigers durch einen von ihm selbst nicht zu vertretenden Umstand — durch eigene nur einfache Fahrlässigkeit (§ 300 Abs. 1), durch Verschulden des Gläubigers oder durch Zufall — unmöglich gemacht, so sollen zu seinen Gunsten die Grundsätze des Abs. 1 Anwendung finden (RG WarnRspr 1918 Nr. 160; R G 103, 15). Er behält also den Anspruch auf die Gegenleistung mit Anrechnungspflicht gemäß Satz 2. Das gilt auch für G a t t u n g s s c h u l d e n , wenn der Schuldner vor Ausscheiden der zu liefernden Sache ein w ö r t l i c h e s Angebot gemacht hat (RG 103,

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§ 324 A n m . 9 §325

Schuldverhältnisse. Schuldverhältnisse aus Verträgen

15; vgl. Erl. zu § 300). Doch ist eine solche Rechtslage nicht etwa bereits schlechthin durch den Annahmeverzug des Gläubigers gegeben; dieser schließt nicht aus, daß die während seines Bestehens eintretende Unmöglichkeit Folge eines von dem Schuldner nach § 300 Abs. 1 zu vertretenden Umstandes sein kann (RG H R R 1928 Nr. 1577). Durch das Angebot einer mit einem R e c h t s m a n g e l (§434) belasteten Ware, z. B. einer solchen, hinsichtlich deren einer Behörde die Befugnis zur Verfallerklärung zusteht, gerät der Gläubiger nicht in Annahmeverzug; deshalb findet im Falle einer nach solchem Angebot stattfindenden Beschlagnahme § 324 Abs. 2 keine Anwendung (RG i n , 86). Anm. 9 5. Beweislast Den Beweis dafür, infolge welchen Umstandes die Unmöglichkeit der ihm obliegenden Leistung eingetreten ist, hat der Schuldner dieser Leistung zu führen, also der Vertragsteil, der die Gegenleistung in Anspruch nimmt (§ 282); den Beweis, daß dieser Umstand von dem die Gegenleistung beanspruchenden Teil zu vertreten ist, hat der Gläubiger der unmöglich gewordenen Leistung zu erbringen (vgl. Erl. zu § 282). I m F a l l e des Abs. 2 wird sich der dem Gläubiger der unmöglich gewordenen Leistung obliegende Beweis darauf zu erstrecken haben, daß der als Ursache der Unmöglichkeit der Leistung festgestellte Umstand ungeachtet seines Annahmeverzugs von demjenigen zu vertreten ist, der die Gegenleistung fordert, also durch dessen Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit herbeigeführt worden ist (§300; vgl. auch Anm. 8). Der Beweis dafür, daß derjenige Teil, dessen Leistung unmöglich geworden ist, E r s p a r u n g e n gemacht hat (Abs. 1 Satz 2), liegt dem Gegner ob (RG J W 1909, 455; Gruchot 51, 947; 53, 917).

§ 335 Wird die aus einem gegenseitigen Vertrage dem einen Teile obliegende Leistung infolge eines Umstandes, den er zu vertreten hat, unmöglich, so kann der andere Teil Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangen oder von dem Vertrage zurücktreten. Bei teilweiser Unmöglichkeit ist er, wenn die teilweise Erfüllung des Vertrags für ihn kein Interesse hat, berechtigt, Schadensersatz wegen Nichterfüllung der ganzen Verbindlichkeit nach Maßgabe des § 280 Abs. 2 zu verlangen oder von dem ganzen Vertrage zurückzutreten. Statt des Anspruchs auf Schadensersatz und des Rücktrittsrechts kann er auch die für den Fall des § 323 bestimmten Rechte geltend machen. Das gleiche gilt in dem Falle des § 283, wenn nicht die Leistung bis zum Ablaufe der Frist bewirkt wird oder wenn sie zu dieser Zeit teilweise nicht bewirkt ist. E I 369; M 2 209; P z 639.

Ubersicht

I. Allgemeines II. Vom Schuldner zu vertretendes Unmöglichwerden der Leistung . . . . III. Rechte des Gläubigers 1. Anspruch auf Schadensersatz a) Schadensersatz wegen Nichterfüllung aa) Grundsätzliches bb) Differenztheorie cc) Einschränkungen der Differenztheorie b) Berechnung des Schadens aa) Abstrakte Schadensberechnung bb) Konkrete Schadensberechnung des Käufers cc) Konkrete Schadensberechnung des Verkäufers c) Mitwirkendes Verschulden 1198

Anm. I 2 3—14 4—12 4—7 5 6 7 8—11 9 10 11 12

Gegenseitiger Vertrag

§ 325

Anm. 1—3 Anm.

2. Rücktritt vom Vertrage 3. Rechte aus § 323 I V . Teilweise Unmöglichkeit V . Z u unterstellende Unmöglichkeit (Abs. 2)

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Anm. 1 I. Allgemeines Während § 324 den Fall behandelt, daß die dem einen Teil obliegende Leistung infolge eines Umstandes immöglich wird, den der a n d e r e Vertragsteil zu vertreten hat, regelt § 325 den Fall, daß die Unmöglichkeit der Leistung von demjenigen Vertragsteil zu vertreten ist, der die Leistung s c h u l d e t . Haben b e i d e T e i l e die Unmöglichkeit zu vertreten, so ist § 325 nicht anwendbar, es sind vielmehr die §§ 323—325 in Verbindung mit §254 (Abwägung des beiderseitigen Verschuldens) entsprechend heranzuziehen (RG 71, 187; 94, 142; R G J W 1937, 3029). Das Rücktrittsrecht, das die Vorschrift gewährt, wird bei D a u e r v e r t r ä g e n weitgehend durch das Kündigungsrecht aus wichtigem Grund ersetzt. Rücktritt ist insbesondere ausgeschlossen bei D i e n s t v e r t r ä g e n durch die §§626—628 (RG 158, 326), bei G e s e l l s c h a f t e n , die ihre Tätigkeit bereits begonnen haben, durch § 723 Abs. 1 (RG 81, 305; 1 1 2 , 283; 158, 326; R G J W 1937, 2230, 2970; vgl. ferner Anm. zu § 705). Für M i e t e und P a c h t vgl. Vorbem. vor § 535 und Anm. zu § 542. — Die vertraglich vereinbarte Anwendung der V e r d i n g u n g s O f ü r B a u l e i s t u n g e n (VOB) schließt die Anwendung des §325 nicht aus (BGH L M zu V O B Teil B § 8).

Anm. 2 II. Vom Schuldner zu vertretendes Unmöglichwerden der Leistung Über U n m ö g l i c h k e i t , der auch hier das U n v e r m ö g e n gleichsteht (RG WarnRspr 1910 Nr. 323), vgl. Vorbem. vor § 323 Anm. 4 und die Erläuterungen zu § 275. Welche Umstände der Schuldner zu v e r t r e t e n hat, ergeben die §§ 276—279. Es kann deshalb auf die Erläuterungen zu diesen Bestimmungen Bezug genommen werden. Zu vertretende nachträgliche Unmöglichkeit ist beispielsweise gegeben, wenn der Verpflichtete, der einem anderen für die Tätigkeit bei dem Betriebe seines Unternehmens Provision versprochen hat, diesen Betrieb einstellt und so dem anderen den Erwerb von Provisionsansprüchen unmöglich macht (RG Gruchot 56, 919). Keine vom Schuldner zu vertretende Unmöglichkeit liegt vor, wenn der Verkäufer die dem Verderb ausgesetzte Ware im Interesse des im Annahmeverzug befindlichen Käufers — ohne die Beachtung der Vorschriften über den Selbsthilfeverkauf — in nützlicher Geschäftsführung für den Käufer veräußert hat; der Käufer muß sich dann so behandeln lassen, als habe der Verkäufer die Ware in seinem Auftrage an einen Dritten ausgefolgt und dadurch den Vertrag zum Vollzug gebracht (BGH 18. 6. 1957 V I I I 218/56; vgl. auch R G H R R 1933 Nr. 1176).

Anm. 3 III. Rechte des Gläubigers Wenn der Schuldner die Unmöglichkeit zu vertreten hat, so ist der Gläubiger berechtigt, w a h l w e i s e (§ 262) e n t w e d e r Schadensersatz wegen Nichterfüllung zu verlangen o d e r vom Vertrage zurückzutreten o d e r die im § 323 bezeichneten Rechte geltend zu machen. Der Gläubiger kann also den Rechtsbehelf wählen, der ihm wirtschaftlich am günstigsten erscheint (BGH 5, 340 zu § 326). Er kann aber nur eines der beiden Rechte geltend machen. Hat er sich für den Schadensersatzanspruch entschlossen, so kann er später noch zurücktreten; ist er jedoch zurückgetreten, so kann er auf die anderen, wahlweise gewährten Rechte nicht mehr zurückkommen (vgl. Anm. 13 und vor allem § 326 Anm. 23). Aus der Vertragsuntreue des anderen Teils kann aber nur Rechte herleiten, wer s e l b s t v e r t r a g s t r e u ist. Vgl. hierzu im einzelnen § 326 Anm. 8. 1. A n s p r u c h auf S c h a d e n s e r s a t z . Der Schadensersatzanspruch ist der praktisch weitaus wichtigste dem Gläubiger zur Verfügung stehende Rechtsbehelf.

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§ 325 A n m . 4—6

Schuldverhältnisse. Schuldverhältnisse aus Verträgen

Anm. 4 a) Schadensersatz wegen Nichterfüllung Von besonderer Bedeutung ist die Frage, worauf der Anspruch auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung gerichtet ist. Sie stellt sich auch im Falle des § 326 und bei positiver Vertragsverletzung (Anhang zu § 326) und soll hier näher erörtert werden. Insoweit ergibt sich folgendes: Anm. 5 aa) Grundsätzliches Der Schuldner, der Schadensersatz wegen Nichterfüllung zu leisten hat, hat den Gläubiger so zu stellen, wie dieser gestanden hätte, wenn der Vertrag o r d n u n g s m ä ß i g e r f ü l l t worden wäre (RG 91, 33). Beim gegenseitigen Vertrage sind nun die beiderseitigen Leistungen gegeneinander a u s z u t a u s c h e n (Vorbem. vor § 320 Anm. 3). So entsteht die Frage, ob sich dieser Grundsatz auch noch bei der Geltendmachung des Anspruches auf Schadensersatz durchsetzt. Nach der einen Ansicht ist das zu bejahen ( A u s t a u s c h t h e o r i e ) , nach der anderen ist es zu verneinen ( D i f f e r e n z t h e o r i e ) . Anm. 6 bb) Differenztheorie Nach dieser ist der Anspruch auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung ein eins e i t i g e r A n s p r u c h . Der Umstand, daß auch der Ersatzberechtigte zur Leistung verpflichtet war, ist nur für die Ermittlung des U m f a n g e s des Schadens von Bedeutung. Wenn A und B einen Tauschvertrag über zwei Pferde abschließen, A sich zur Gewährung seines Pferdes willkürlich außerstande setzt und infolgedessen B Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangt, so könnte er dies nach der Austauschtheorie nur in der Weise durchführen, daß er die ihm obliegende Gegenleistung bewirkt; nach der Differenztheorie dagegen würde er von seiner eigenen Leistungspflicht entbunden sein und schlechthin denjenigen Betrag ersetzt verlangen können, der ihm entgangen ist, weil der Tauschvertrag b e i d e r s e i t s nicht zur Erfüllung gekommen ist. Die D i f f e r e n z t h e o r i e v e r d i e n t den V o r z u g . Schon die Fassung des Gesetzes führt zu ihr, sofern man (was sprachlich geboten ist) hinter „Nichterfüllung" ergänzt „des Vertrags" und nicht „der Leistung". Denn von Nichterfüllung „des Vertrags" kann überhaupt nur im Hinblick auf die beiderseitigen Leistungen gesprochen werden. Vor allem aber ist auch hier die besondere Natur des gegenseitigen Vertrags entscheidend. Danach erscheint die Auffassung als die gegebene, daß, wenn die Leistung des einen Teiles infolge eines von ihm zu vertretenden Umstandes fortfällt, der a n d e r e T e i l n i c h t v e r p f l i c h t e t sein k a n n , trotzdem seinerseits zu leisten, und zwar möglicherweise auch dann, wenn dies unter den veränderten Umständen gerade gegen sein Interesse verstieße, während anderseits der untreue Vertragsteil, der sich zur Leistung außerstande gesetzt hätte, daraus sogar einen besonderen Vorteil ziehen könnte, beispielsweise, wenn er in dem angegebenen Falle das dem andern Teile tauschweise versprochene Pferd unter besonders günstigen Umständen weiterverkauft hätte. Wenn dagegen erwogen wird, das Interesse des Berechtigten sei schon durch sein Rücktrittsrecht genügend gewahrt, so schlägt das nicht durch, weil die Vertragstreue Partei durch den Vertrag Vorteile angestrebt haben kann, deren Erlangung im Falle des Rücktritts ausgeschlossen, also durch das Verschulden des andern Teiles vereitelt worden wäre. Aber auch die Erwägung ist abwegig, daß das Rücktrittsrecht bei Befolgung der Differenztheorie überhaupt keinen Sinn hätte. Denn das genannte Recht behält seine Bedeutung immer noch für den Fall, daß die berechtigte Partei nach den Umständen des Falles einen Schadensersatzanspruch überhaupt nicht zu begründen vermag und daher nur noch das anerkennenswerte Interesse hat, das ganze Schuldverhältnis zum Erlöschen zu bringen. Der Rücktritt schafft alsdann die endgültige Regelung, und die Partei vermag nunmehr das, was sie etwa schon gewährt hat, zurückzufordern. Unzutreffend erscheint ferner auch der Hinweis auf die „grundsätzliche Selbständigkeit" der beiderseitigen Verpflichtungen ( O e r t m a n n Anm. 3). Gemäß § 320 kann nämlich, weil der Grundsatz des Austausches besteht, jeder Teil seine Leistung bis zur Bewirkung der Gegenleistung verweigern, und verfolgt

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Gegenseitiger Vertrag

§325 Anm. 7

man diesen Grundsatz weiter, so führt das gerade zu dem Ergebnisse, daß, falls die eine Leistung unmöglich geworden ist, auch der andere Teil von seiner Leistungspflicht entbunden sein muß, was § 323 für den Fall zufälliger Unmöglichkeit ausdrücklich ausspricht, und es läßt sich schlechterdings nicht annehmen, daß etwas anderes gelten sollte, wenn die eine Leistung nicht durch Zufall, sondern durch einen von dem Leistungspflichtigen zu vertretenden Umstand immöglich geworden ist. Mit dem neueren Rechtsgedanken, das die Einheit des Schuldverhältnisses betont, ist die scharfe Trennung und Gegenüberstellung der einzelnen Leistungen ohnehin nicht vereinbar. Die R e c h t s p r e c h u n g hat sich grundsätzlich der Differenztheorie a n g e schlossen (RG 50, a62ff; 57, 106; 58, 177; 60, 347; 61, 89, 348; 66, 67; 102, 62; 127, 248; 149, 135; R G J W 1919, 308; H R R 1931 Nr. 4; B G H 20, 343). Freilich betreffen die Entscheidungen vorzugsweise den § 326. Die gleichen Gesichtspunkte gelten aber auch für den Fall des § 325. Im Sinne der bezeichneten Rechtsprechung muß der Vertrag „ e n d g ü l t i g l i q u i d i e r t " (RG 61, 352) und ein e i n h e i t l i c h e s r e c h n e risches E r g e b n i s ermittelt werden (RG 83, 281). Dabei berechnet sich der Schaden aus der V e r g l e i c h u n g einerseits des Wertes, den die geschuldete, aber unmöglich gewordene Leistung für den Ersatzberechtigten hatte (§ 249), und andererseits des Wertes seiner eigenen Leistung, so daß sich als Schadensbetrag der U n t e r s c h i e d des V e r m ö g e n s s t a n d e s im F a l l e der E r f ü l l u n g und im F a l l e der N i c h t e r f ü l l u n g der b e i d e r s e i t i g e n L e i s t u n g e n ergibt, und sich der Gläubigeranspruch als eine e i n s e i t i g e Forderung auf Erstattung in G e l d darstellt (RG 91, 33f; 102, 62; 127, 248; 141, 259; R G J W 1936, 2 i 3 i ; B G H 25. 9. 1958 V I I Z R 181/57). In Abweichung von der Regel des § 249 Satz 1 ist der Schadensersatzanspruch demgemäß grundsätzlich n i c h t auf H e r s t e l l u n g , sondern auf Ersatz in Geld gerichtet (RG 61, 353; 107, 18; BGH J Z 1952, 31).

Anm. 7 cc) Einschränkungen der Differenztheorie

Die Differenztheorie ist zunächst auf den Fall abgestellt, daß von beiden Vertragsteilen noch n i c h t g e l e i s t e t ist. Wenn der Ersatzberechtigte die ihm obliegende Gegenleistung bereits e r b r a c h t hat, so müßte er bei strenger Durchführimg der Differenztheorie die schon bewirkte Leistung zurückfordern und als Schadensersatz die Differenz zwischen dem Wert der beiderseitigen Leistungen geltend machen. Das würde aber dem der Differenztheorie zugrunde liegenden Gedanken widersprechen, eine endgültige Abwicklung des Vertragsverhältnisses herbeizuführen. Die bereits erbrachte Leistung ist in diesem Fall deshalb dem Schuldner zu belassen und bei der Bemessung der Höhe des Schadensersatzanspruches, der dann auf Ersatz für entgangene Leistung des anderen Teils gerichtet ist, zu berücksichtigen (vgl. R G J W 1931, 1183). — Der Ersatzberechtigte kann aber auch, wenn er die ihm obliegende Leistung n o c h n i c h t b e w i r k t hat, ein I n t e r e s s e daran haben, sich seiner L e i s t u n g zu e n t l e d i g e n und Ersatz für die ausgebliebene, aus einem von dem Schuldner zu vertretenden Umstände unmöglich gewordene Leistung zu verlangen. Es erhebt sich deshalb weiter die Frage, ob der Betroffene b e r e c h t i g t ist, seinen Schaden in der Weise geltend zu machen, daß er die ihm o b l i e g e n d e L e i s t u n g a n b i e t e t und E r s a t z nur f ü r die ihm geschuldete, u n m ö g l i c h g e w o r d e n e L e i s t u n g f o r d e r t . Diese Frage ist zu bejahen; denn es wäre unbillig, wenn der Ersatzberechtigte die von ihm versprochene Leistung gegen seinen Willen behalten müßte (RG 96, 22; B G H 20, 343). Es handelt sich dabei aber nur um ein R e c h t des Ersatzberechtigten, dem keine entsprechende V e r p f l i c h t u n g gegenübersteht (BGH 20, 343). In Anwendung dieses Gedankens braucht nach R G 96, 22 auch der zur W a n d l u n g B e r e c h t i g t e , falls der Verpflichtete die Rückgabe der ihm gewährten Sache nach Vollzug der Wandlung unmöglich gemacht hat, die ihm übergebene mangelhafte Sache nicht zu behalten. Er kann die empfangene Sache vielmehr zurückgeben und Entschädigung wegen der Vereitelung der Rückgewähr seiner Leistung verlangen. Für das durch die Wandlung entstandene gesetzliche Schuldverhältnis sind zwar gemäß §§ 467, 348 nur die Vorschriften der §§ 320, 322 für entsprechend anwendbar erklärt. Da aber durch die Wandlung ein dem gegenseitigen Vertrage ähnliches Rechtsverhältnis entstehe, hat das Reichsgericht für dieses Ver-

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§ 325 A n m . 8—10

Schuldverhältnisse. Schuldverhältnisse aus Verträgen

hältnis die für den Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung bei gegenseitigen Verträgen entwickelten Grundsätze entsprechend herangezogen (RG 66, 69; 96, 23). Es kann zweifelhaft sein, ob das berechtigt ist, und ob deshalb für die DifFerenztheorie in einem solchen Falle überhaupt Raum ist. Anm. 8 b) Berechnung des Schadens Vgl. hierzu auch Anm. 25, 26 zu § 326. Den Schadensnachweis (zur Beweislast RG H R R 1936 Nr. 1210) kann der Berechtigte in jeder beliebigen Weise führen. Er kann ihn a b s t r a k t oder k o n k r e t berechnen. Er kann dabei •— auch im Rechtsstreit — von der einen zur anderen Berechnungsweise übergehen (RG WarnRspr 1920 Nr. 153; SeuffArch Nr. 187). Wenn der Schaden aus mehreren selbständigen Posten besteht, können auch beide Methoden nebeneinander zur Anwendung gebracht werden (RG L Z 1 9 1 1 , 850, 851). Ein einheitlicher Schaden darf indessen nur nach der einen oder anderen Berechnungsart liquidiert werden; der Geschädigte darf also nicht einerseits die ihm günstigen konkreten Umstände zugrunde legen, andererseits aber gewisse Lücken dieser Berechnungsart nach der abstrakten Methode ausfüllen (BGH 2, 213). Hat der Schadensersatzberechtigte Leistungen empfangen, die über den Betrag seines Schadens hinausgehen, so folgen seine Rückgabepflicht und der entsprechende Anspruch des Schadensersatzverpflichteten aus den §§ 325, 326, 280, 346fr. Es ist also in der Regel keine Rücksicht darauf zu nehmen, ob eine Bereicherung noch vorhanden ist (RG 3 1 . 5. 1934 I V 66/34). Anm. 9 aa) Abstrakte Schadensberechnung Diese Berechnungsmethode, die ihre Grundlage in § 252 Satz 2 findet, und die in erster Linie für Verträge über Handelsware in Betracht kommt, geht von der Vermutimg aus, daß der Käufer in der Lage gewesen wäre, die Ware zum Marktpreis weiterzuverkaufen und dadurch einen Gewinn in Höhe der Differenz zwischen dem Einkaufspreis und dem Marktpreis zu erzielen. Dieser Gewinn ist dem Käufer durch die Nichtlieferung entgangen. Der K ä u f e r kann deshalb auf Grund der Vermutung für die Möglichkeit eines Weiterverkaufs ohne weiteren Nachweis den U n t e r s c h i e d zwischen dem V e r t r a g s p r e i s und dem M a r k t p r e i s verlangen (vgl. dazu im einzelnen Erl. zu § 252). Entsprechend kann auch der V e r k ä u f e r seinen Schaden in der Weise berechnen, daß er den Unterschied zwischen dem Vertragspreis und dem Marktpreis zugrunde legt, der nach dem gewöhnlichen Verlauf der Dinge, allgemein üblich, für die Beschaffung von Ersatz aufzuwenden war (RG 60, 347; RG L Z 1 9 1 1 , 850, 851). — Als Z e i t p u n k t für die abstrakte Schadensberechnung kann der Käufer im F a l l e des § 326 nach seiner Wahl den Zeitpunkt des E i n t r i t t s des V e r z u g e s oder des A b l a u f s der N a c h f r i s t (RG 90, 423; 14g, 137; RG SeuffArch 61 Nr. 4), im F a l l e des § 325 den des E i n t r i t t s der U n m ö g l i c h k e i t (BGH 2, 312) oder, wenn der Verkäufer vorher schon im Verzuge war, den des Verzuges zugrunde legen (RG 96, 160). Zu beachten ist jedoch, daß die Wahl des Zeitpunktes sich nicht wegen Verstoßes gegen T r e u und G l a u b e n als Mißbrauch darstellen darf (RG 90, 424; 91, 31 und 130). Der Berechtigte darf daher auch nicht den Marktpreis eines Zeitpunktes zugrunde legen, nach dem er einen übermäßigen Gewinn erhalten würde (RG WarnRspr 1915 Nr. 8g). Vgl. ergänzend § 326 Anm. 25. Uber abstrakte Berechnung im Weingroßhandel vgl. B G H 3. 5. i960 — V I I I Z R 88/59 —• A n m . 10 bb) Konkrete S c h a d e n s b e r e c h n u n g d e s Käufers Der Käufer kann seinen Schaden auch konkret nach den besonderen Verhältnissen des Falles berechnen und den sich daraus ergebenden „konkreten Schaden" geltend machen (RG 89, 283; 90, 1 6 1 ; RG J W 1917, 355), d. h. den wirklichen Schaden, der sich aus dem Unterschiede zwischen dem Betrage ergibt, den er dem Verkäufer hätte zahlen müssen, und anderseits den nunmehr aufzuwendenden Anschaffungskosten (RG 98, 272). Bei dieser Berechnung bildet der von ihm bereits bezahlte Kaufpreis einen Rechnungsfaktor (RG in J W 1917, 597°; 19191 308 9 ; RG 127, 248). Der Käufer kann

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Gegenseitiger Vertrag

§325 Anm. 11

aber auch für j e d e a n d e r e A u f w e n d u n g Ersatz verlangen unter dem Gesichtspunkte, daß er sie zum Zwecke der Anschaffung der Ware und ihrer Weiterveräußerung gemacht habe. Z u seinen Gunsten soll sogar eine V e r m u t u n g d e r G l e i c h w e r t i g k e i t Platz greifen in dem Sinne, daß sein M i n d e s t s c h a d e n darin bestehe, daß er für sein Geld (Kaufpreis und sonstige Aufwendungen) eine gleichwertige Sache erhalten habe, und es soll Sache des Verkäufers sein, nachzuweisen, daß der K ä u f e r auch bei Verwertung der Kaufsache seine Aufwendungen nicht wieder hätte „herausholen" können ( R G 127, 248 und die dort angeführten Entscheidungen). Dagegen kann der Abtretungsempfänger des Käufers das von ihm gezahlte Abtretungsentgelt nicht ohne weiteres als Mindestschaden geltend machen ( R G aaO). Auf einen bestimmten S t i c h t a g braucht sich der K ä u f e r bei dieser Art der Berechnung — im Gegensatz zur abstrakten Berechnung (Anm. 9) — nicht festzulegen; es genügt, wenn er von einem Zeitpunkt ausgeht, in dem er bei ordnungsmäßiger Erfüllung im Besitz der Ware gewesen wäre ( B G H 2, 3 1 2 ) . Bei der Bemessung des W e r t e s e i n e s G r u n d s t ü c k s ist dabei auch das Schwanken der Grundstückspreise zu berücksichtigen und im Prozeß nicht unbedingt der Zeitpunkt der Schlußverhandlung zugrunde zu legen ( R G 1 4 1 , 262; 145, 296: Durchschnittswert eines Grundstücks bei Schadensersatz wegen Nichterfüllung eines Kaufvertrages). Uber den Einfluß der sog. Preisstopverordnung vom 26. 1 1 . 1936 ( R G B l I 995) auf die Bewertung von Grundstücken in Schadensersatzprozessen vgl. R G D J 1938, 1563. Der Käufer kann — ohne dazu in der Regel verpflichtet zu sein ( R G SeuffArch 65 Nr. 388) — auch einen D e c k u n g s k a u f vornehmen, und zwar unter Umständen schon vor Ablauf der Lieferungsfrist. Der Deckungskauf geht alsdann allerdings auf seine Gefahr, wenn der Verkäufer noch rechtzeitig erfüllt. Den Gewinn aus dem Weiterverkauf der Ware braucht der Käufer sich nicht anrechnen zu lassen ( R G 52, 1 5 0 ; 90, 160; R G WarnRspr 1920 Nr. 7). Der Deckungskauf ist unter Beobachtung von T r e u u n d G l a u b e n n a c h d e n G e p f l o g e n h e i t e n d e s V e r k e h r s vorzunehmen. Der K ä u f e r darf insbesondere nicht ungebührlich mit der Vornahme des Deckungskaufs warten, und er darf aus der Hinauszögerung keinen Vorteil auf Kosten des Verkäufers suchen. Den Gepflogenheiten des Handels entspricht eine tunlichst baldige Eindeckung. Hat der K ä u f e r hiernach gehandelt, so hat der Verkäufer keinen Anlaß zur Beschwerde ( R G 1 0 1 , 9 1 ; R G WarnRspr 1 9 1 g Nr. 133). Fordert der Käufer, der den Deckungskauf unterlassen hat, den Unterschied zwischen dem Kaufpreis und dem Preis, der zur anderweiten Anschaffung erforderlich gewesen wäre, so kann er nicht d a n e b e n den Gewinn erstattet verlangen, den er im Falle der Vertragserfüllung durch eine gesteigerte Produktion erzielt haben würde ( R G WarnRspr 1 9 1 8 Nr. 1 5 1 ; R G J W 1 9 1 7 , 355). — V g l . ergänzend § 326 Anm. 26.

Anm. 11 cc) Konkrete Schadensberechnung des Verkäufers Auch der Verkäufer kann seiner Schadensberechnung den ihm konkret entstandenen Schaden zugrunde legen. Beim Verkaufe einer nach M a ß , Zahl oder Gewicht bestimmten Menge einer vom V e r k ä u f e r selbst hergestellten Ware kann dieser auch den Unterschied zwischen dem Herstellungspreise und dem Verkaufspreise erstattet verlangen, und der K ä u f e r kann regelmäßig nicht einwenden, daß der Verkäufer die Ware anderweit hätte verkaufen können ( R G J W 1 9 1 9 , 495 6 ). Hatte der Verkäufer die vom K ä u f e r nicht angenommene Ware zur Zeit des Kaufabschlusses bereits angeschafft und fordert er demnächst Schadensersatz wegen Nichterfüllung in der Weise, daß er seinen Anschaffungspreis dem vereinbarten Verkaufspreise gegenüberstellt, dann ist für eine V o r t e i l s a u s g l e i c h u n g jedenfalls insofern R a u m , als der Verkäufer die ihm nicht abgenommene Ware behält. Der Verkäufer kann hier daher nicht Ersatz des Unterschiedes zwischen dem Anschaffungspreise und dem höheren Verkaufspreise, sondern nur den Unterschied zwischen dem Werte der Ware, die er behält, zu dem der Schadensberechnung zugrunde liegenden Zeitpunkte, und dem Verkaufspreise fordern ( R G 89, 282; Gruchot 63, 220; WarnRspr 1 9 1 8 Nr. 184). Das soll auch gelten, wenn bei dem D e c k u n g s v e r k a u f e die Ware dem Gläubiger selbst zugeschlagen und dieser dadurch in ihrem Besitze verblieben ist ( R G 110, 159; 89, 282; Gruchot 63, 220).

1203

§ 325 Anm. 12, 13

Schuldverhältnisse. Schuldverhältnisse aus Verträgen

Zur Feststellung des konkreten. Schadens kann der V e r k ä u f e r auch einen f r e i h ä n d i g e n D e c k u n g s v e r k a u f vornehmen, ohne an die Vorschriften des § 373 H G B gebunden zu sein (RG 28. 4. 1905 I I 381/04). Ein solcher Deckungsverkauf unterscheidet sich von dem S e l b s t h i l f e v e r k a u f des § 373 HGB dadurch, daß er nicht auf Rechnung des Käufers geht (RG 110, 156). Er ist aber der Schadensberechnung zugrunde zu legen, sofern der Verkäufer nicht gegen Treu und Glauben verstoßen und auch das Interesse des Käufers nicht außer acht gelassen hat (RG 61, 281). Der Selbsthilfeverkauf des § 373 HGB setzt voraus, daß der Verkäufer am Vertrage festhalten und ihn erfüllen will; er kann deshalb nicht mehr stattfinden, nachdem der Verkäufer im Wege des §326 vorgegangen ist (RG 119, 156); auch kann eine Erfullungsverweigerung in einem solchen Verkauf nicht gefunden werden (RG in H R R 1928, 2266). Anm. 12 c) Mitwirkendes Verschulden Gegenüber dem Schadensersatzanspruch aus § 325 ist der Einwand des Mitverschuldens aus § 254 zulässig, und zwar mit der Wirkung, daß zu prüfen ist, ob und inwieweit der einzelne Beteiligte trotz des Mitverschuldens des anderen für sein Verschulden und die sich daraus ergebenden Folgen verantwortlich ist und die daraus erwachsenden Nachteile selbst zu tragen hat. Dagegen ist die Annahme, daß, wenn die Unmöglichkeit teils von dem einen Teil, teils vom anderen verschuldet worden ist, das teilweise Verschulden der teilweisen Unmöglichkeit gemäß Abs. 1 Satz 2 gleichzustellen sei, rechtlich unhaltbar (RG 56, 267; 71, 227; 94, 140; RG J W 1919, 308; vgl. auch Anm. 1). Anm. 13 2. Rücktritt vom Vertrage Auf den Rücktritt im Falle des § 325 finden nach § 327 die Vorschriften der §§ 346 bis 356 über das v e r t r a g s m ä ß i g e Rücktrittsrecht entsprechende Anwendung, jedoch mit der in §327 Satz 2 vorgesehenen Beschränkung; vgl. darüber zu §327 Anm. 2. Der Rücktritt erfolgt danach durch eine einseitige, empfangsbedürftige, unwiderrufliche Erklärung, durch welche die Lossagimg vom Vertrage ausdrücklich oder mittels schlüssiger Handlungen kundgegeben wird (RG 119, 18). Macht der Berechtigte von seinem Rücktrittsrecht nur für den Fall Gebrauch, daß andere Klagegründe versagen sollten, so handelt es sich hierbei nicht um die Zufügimg einer echten Bedingung, sondern nur um die künftige Aufklärung eines objektiv schon jetzt feststehenden Zustandes, was die Rechtswirksamkeit der Rücktrittserklärung nicht beeinträchtigt (RG H R R 1933 Nr. 1739). Verlangt der Berechtigte in der Erklärung z u g l e i c h S c h a d e n s e r s a t z , so ist es Tatfrage, ob in Wirklichkeit ein Rücktritt vom Vertrage im Rechtssinne („als sei er nicht geschlossen") gemeint ist (RG in J W 1911, 751 6 ; RG 126, 69); im Zweifel wird anzunehmen sein, daß n i c h t ein solcher Rücktritt erklärt, sondern Schadensersatz beansprucht werden sollte (RG in J W 1927, 386'; 1926, 2906 11 ); doch wird im Einzelfalle unter Umständen die Erklärung von dem Empfänger so verstanden werden dürfen (§ 133 BGB), daß sie einen endgültigen Rücktritt enthalte, neben dem nach dem Gesetze für einen Schadensersatzanspruch kein Raum bleibt (RG 126, 69). Denn die Rücktrittserklärung schließt den Erfüllungs- wie den Ersatzanspruch aus (RG 61, 130), so daß sich die gegenseitigen Rechte auf den Anspruch auf Rückgabe der gemachten Leistungen beschränken (RG J W 1902, Beil. 251168). Im Falle des Rücktritts kann Ersatz des entgangenen Gewinns auch nicht aus Delikt verlangt werden (BGH NJW 1954, 145). Die Erklärung, daß Schadensersatz verlangt werde, hindert anderseits nicht den späteren Rücktritt vom Vertrag. Vgl. §326 Anm. 19. —Beim R ü c k t r i t t v o m P r o z e ß v e r g l e i c h ist über die Zulässigkeit des Rücktritts nicht in dem durch den Vergleich beendeten Verfahren zu entscheiden, vielmehr ist eine neue Klage erforderlich (BGH 16, 388; aA BAG NJW 1956, 1 2 1 5 ; 1957, 1127). 1204

Gegenseitiger Vertrag

§325

Anm. 14, 15 Anm. 14 3. Rechte aus § 323 Die Rechte aus § 323, die der Gläubiger statt des Anspruchs auf Schadensersatz und des Rücktrittsrechts geltend machen kann — Abs. 1 Satz 3 — bestehen in dem Anspruch auf den bei teilweiser Unmöglichkeit noch möglich gebliebenen Teil der Leistimg (§ 323 Abs. 1 ; vgl. § 323 Anm. 7); ferner in dem Anspruch auf den Ersatz (Abs. 2; §323 Anm. 5) und auf Rückerstattung der bereits bewirkten Gegenleistung (Abs. 3; § 323 Anm. 6). Durch die Forderung und Entgegennahme des Ersatzes bleibt aber der andere Teil im Falle des § 325, also bei von dem Leistungspflichtigen zu vertretender Unmöglichkeit der Leistimg, nicht nach § 323 Abs. 2 zur Gegenleistung verpflichtet; er muß sich nur den Ersatz auf seinen Schadensersatzanspruch a n r e c h n e n lassen (RG 108, 186).

Anm. 15 IV. Teilweise Unmöglichkeit Bei nur teilweiser Unmöglichkeit hat der Gläubiger folgende Rechte: a) er kann bezüglich des unmöglichen Teils vom Vertrage zurücktreten oder Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangen (§325 Abs. 1 Satz 1, §280 Abs. 1); doch ist ein Teilrücktritt nur zulässig, soweit er nicht dem durch den Vertragsinhalt bestimmten Vertragszweck, insbesondere bei einheitlichem Vertrage, widerspricht; b) er kann ferner seine Gegenleistung in demselben Verhältnis mindern, in dem die — noch mögliche — Teilleistung zu der ganzen Leistung steht, und den noch möglichen Teil der Leistung verlangen (§§ 325 Abs. 1 Satz 3, § 323 Abs. 1 ) ; c) er kann schließlich, wenn die teilweise Erfüllung des Vertrages für ihn kein Interesse hat, Schadensersatz wegen Nichterfüllung der ganzen Verbindlichkeit verlangen (unter Ablehnimg der Teilerfüllung) o d e r vom ganzen Vertrage zurücktreten (§ 325 Abs. 1 Satz 2). Z u a ) : Bei einem e i n h e i t l i c h e n Vertrage, der gewöhnlich au«h nur einheitlich stehen und fallen soll, wenn also der Vertragsinhalt nach seinem Zweck u n t e i l b a r ist, ist auch bei nur teilweiser Nichterfüllbarkeit regelmäßig auch das R ü c k t r i t t s r e c h t n u r h i n s i c h t l i c h des g e s a m t e n V e r t r a g e s gegeben, ohne Rücksicht darauf, ob der Berechtigte an der bloßen Teilerfüllung Interesse hat oder nicht (RG 67, 104; WarnRspr 1909 Nr. 288; Gruchot 53, 948; SeuffArch 74 Nr. 28); nur bei einem in selbständige Teile zerlegbaren Vertrag ist auch ein nur teilweiser Rücktritt zulässig (RG 67, 104; 79, 3 1 1 ; H R R 1931, 925). Geht die Verpflichtung auf ein U n t e r l a s s e n , beispielsweise die des Zwischenhändlers darauf, nicht unter einem bestimmten Preise weiter zu verkaufen, so begründet die Zuwiderhandlung in einzelnen Fällen teilweise Unmöglichkeit der Erfüllung, und das Rücktrittsrecht des anderen Teiles ist alsdann nach § 325 Abs. 1 Satz 2 zu beurteilen (RG WarnRspr 1912 Nr. 377). Vgl. dazu § 326 Anm. 17—19). Z u b ) : Will oder muß (vgl. zu c), der Gläubiger eine empfangene Teilleistung behalten oder eine möglich gebliebene Teilleistung annehmen, so ist er seinerseits verpflichtet, die ihm obliegende Gegenleistung zu einem verhältnismäßigen Teil zu bewirken (RG 73, 61). Z u c ) : Liegen die besonderen Voraussetzungen des § 325 Abs. 1 Satz 2 vor, d. h. h a t d i e t e i l w e i s e V e r t r a g s e r f ü l l u n g f ü r den G l ä u b i g e r k e i n I n t e r e s s e , so darf er die mögliche Teilleistung ablehnen und von den in Abs. 1 vorgesehenen Rechtsbehelfen derart Gebrauch machen, ab wäre sein gesamter Anspruch durch nachträgliche, von dem anderen Teil zu vertretende Unmöglichkeit der Leistimg vereitelt worden (RG 140, 378; SeuffArch 64 Nr. 260). Der Berechtigte kann daher auch dann Schadensersatz wegen Nichterfüllung des g e s a m t e n Vertrages verlangen oder vom gesamten Vertrage zurücktreten, wenn dieser in wesentlichen Teilen zwar erfüllt ist, er aber an dieser b e r e i t s b e w i r k t e n T e i l e r f ü l l u n g wegen Unmöglichkeit der vollen Erfüllving kein Interesse hat (RG Gruchot 53, 945, wo, wie auch in R G 126, 67, die Anwendbarkeit dieser Grundsätze auch bei Vertragsverbindungen (§ 305 Vorbem.) angenommen ist. Es kommt für die Anwendung des § 325 Abs. 1 Satz 2 wesentlich dar-

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§ 325 Anm. 16

§326

Schuldverhältnisse. Schuldverhältnisse aus Verträgen

auf an, daß die teilweise Erfüllung für den Gläubiger kein Interesse hat, d. h. es genügt, daß er an der teilweisen beiderseitigen Erfüllung des Vertrages kein Interesse hat, oder mit anderen Worten, daß er kein Interesse hat, „die geminderte Leistung durch die geminderte Gegenleistung zu erkaufen" (so E n n e c c e r u s - L e h m a n n , Recht der Schuldverhältnisse, 14. Bearb. 1 4 9 1 1 5 a ; RG 50, 138; 67, 104; RG SeufTArch 60, 190; RG J W 1909, 71). — Liegt die Voraussetzung des mangelnden Interesses an der Teilerfüllung nicht vor, so muß der Gläubiger die empfangene und angenommene Teilleistung als teilweise Vertragserfüllung behalten. Siehe oben zu b). Der in § 325 zum Ausdruck kommende Rechtssatz, daß keine Partei die auf Grund eines gegenseitigen Vertrages empfangene Leistung behalten darf, ohne zu der entsprechenden Gegenleistung verpflichtet zu sein, ist keine Besonderheit dieser Vorschrift, sondern ein allgemeiner Rechtsgedanke, der insbesondere auch entsprechende Anwendung zu finden hat, wenn der K o n k u r s v e r w a l t e r nach vor Eröffnung des Konkurses erfolgten Teilleistungen des Gemeinschuldners auf Grund des § 17 K O die weitere Erfüllung des Vertrages ablehnt (RG 73, 63; 135, 172); vgl. auch Anhang zu § 326 Anm. 17. Anm. 16 V. Zu unterstellende Unmöglichkeit (Abs. 2) § 325 Abs. 2 bringt die Grundsätze des Abs. 1 auch für den Fall der nur zu unterstellenden Unmöglichkeit (vgl. Anm. zu § 283) zur Anwendung, falls die Leistung nicht bis zum Ablauf derjenigen Frist ganz oder teilweise bewirkt worden ist, welche dem Leistungspflichtigen nach dessen rechtskräftiger Verurteilung gestellt wurde (vgl. die Erl. zu § 283, insbes. das dort angeführte, einen Fall des § 325 Abs. 2 behandelnde Urteil in RG 117, 66). Eine Ausnahme von dem nach § 325 Abs. 2 im Falle des § 283 dem Leistungsberechtigten zustehenden Rücktrittsrecht ist hinsichtlich des Verkäufers, der den K a u f p r e i s gestundet hat, durch §454 gemacht (vgl. dazu §326 Anm. 2).

§

3 3 6

Ist bei einem gegenseitigen Vertrage der eine Teil mit der ihm obliegenden Leistung im Verzuge, so kann ihm der andere Teil zur Bewirkung der Leistung eine angemessene Frist mit der Erklärung bestimmen, daß er die Annahme der Leistung nach dem Ablaufe der Frist ablehne. Nach dem Ablaufe der Frist ist er berechtigt, Schadensersatz wegen Nichterfüllung zu verlangen oder von dem Vertrage zurückzutreten, wenn nicht die Leistung rechtzeitig erfolgt ist; der Anspruch auf Erfüllung ist ausgeschlossen. Wird die Leistung bis zum Ablaufe der Frist teilweise nicht bewirkt, so findet die Vorschrift des § 325 Abs. 1 Satz 2 entsprechende Anwendung. Hat die Erfüllung des Vertrags infolge des Verzugs für den anderen Teil kein Interesse, so stehen ihm die im Abs. 1 bezeichneten Rechte zu, ohne daß es der Bestimmung einer Frist bedarf. E I 369; M 2 209; P x 64z.

Ubersicht I. Allgemeines 1. Verzug bei gegenseitigen Verträgen 2. Verhältnis zu anderen Vorschriften 3. Abdingbarkeit II. Voraussetzungen 1. Verzug eines Teiles mit der ihm obliegenden Leistung a) Verzug b) Verzug mit einer Hauptleistung c) Teilverzug 2. Eigene Vertragstreue des Gläubigers 1206

Anm.

1—3 1 2 3 4—19 4 5 6 7 8

Gegenseitiger Vertrag

§ 326 Anm. 1 Anm.

3. Nachfristsetzung und Ablehnungsandrohung a) Nachfristsetzung b) Ablehnungsandrohung c) Entbehrlichkeit der Fristsetzung und A b l e h n u n g s a n d r o h u n g . . . aa) Verzicht bb) Wegfall des Interesses (Abs. 2) cc) Ernsthafte und endgültige Erfüllungsverweigerung 4. Ausbleiben der Leistung innerhalb der Nachfrist a) Nicht fristgemäße Leistung b) Unvollständige Nachholung (Abs. 1 Satz 3) III. Rechtsfolgen 1. Erlöschen des Erfüllungsanspruchs 2. Anspruch auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung oder Rücktrittsrecht a) Schadensersatzanspruch aa) Abstrakter Schaden bb) Konkreter Schaden b) Rücktrittsrecht I V . Beweislast V . Gerichtsstand

g—15 10 11 12 13 14 15 16—19 16 17—19 20-—27 20—22 23, 24 25, 26 25 26 27 28 29

I. Allgemeines Anm. 1 1. Verzug bei gegenseitigen Verträgen Während sich die §§ 323—325 mit den Leistungsstörungen befassen, die durch nachträgliche U n m ö g l i c h k e i t einer Leistung verursacht werden, regelt § 326 die besonderen Folgen des L e i s t u n g s v e r z u g e s bei gegenseitigen Verträgen. Die Vorschrift ist daher, wie alle Bestimmungen dieses Titels, nur bei gegenseitigen Verträgen (Vorbem. vor § 320 Anm. 3) anwendbar. Sie greift auch bei gemischten gegenseitigen (Vorbem. vor § 305) ein, auch wenn — bei Vertragsverbindungen (Vorbem. vor § 305) — äußerlich eine Mehrheit von Verträgen vorliegt, an denen nicht dieselben Personen beteiligt sind (RG 62, 196; 67, 104; 79,436; darüber, daß das Rücktrittsrecht in diesen Fällen nur einheitlich ausgeübt werden kann, vgl. Vorbem. vor § 305 und unten Anm. 27). Sie ist auch bei P r o z e ß v e r g l e i c h e n anwendbar, wenn sich der Vergleich im Einzelfall als gegenseitiger Vertrag darstellt (BGH 16, 388). Uber die Zulässigkeit des Rücktritts gemäß § 326 ist in diesem Falle nicht in dem durch den Vergleich beendeten Verfahren zu entscheiden; es ist vielmehr eine neue Klage erforderlich (BGH 16, 388; aA B A G NJW 1956, 1215; 1957, 1127). Uber E r b s c h a f t s k a u f als gegenseitiger Vertrag vgl. R G WarnRspr 1933 Nr. 163). Der gegenseitige Vertrag muß zustande gekommen sein, er muß noch bestehen, und er darf noch nicht beiderseits voll erfüllt sein. Die Anwendung des § 326 soll deshalb nach R G 106, 93 ausgeschlossen sein bei L e i b r e n t e n v e r s p r e c h e n , die durch Gewährung des „Stammrechts" bereits erfüllt seien, wegen Verzuges mit einzelnen Raten, eine bedenkliche Entscheidung, die der Einheitlichkeit des Leibrentenvertrages nicht gerecht zu werden scheint. Auf g e s e t z l i c h e S c h u l d v e r h ä l t n i s s e ist die Vorschrift nicht anwendbar. Sie kann jedoch e n t s p r e c h e n d herangezogen werden, wenn das gesetzliche Schuldverhältnis seinem Inhalte nach einem gegenseitigen Vertrage gleichsteht (vgl. Vorbem. vor § 320 Anm. 1). Die Vorschrift ist demgemäß entsprechend anwendbar auf das gesetzliche Schuldverhältnis zwischen dem v o l l m a c h t l o s e n V e r t r e t e r und dem Vertragsgegner, wenn der vollmachtlose Vertreter einen gegenseitigen Vertrag abgeschlossen hat und der Gegner Erfüllung verlangt (RG 120, 129; B G H 15, 104). Sie greift ferner Platz bei dem Verhältnis zwischen dem d i n g l i c h V o r k a u fs b e r e c h t i g t e n u n d d e m Vorkaufs verpflichteten im Falle der Ausübung des Vorkaufsrechts (RG L Z 1922, 403), nicht dagegen auf das gesetzliche Schuldverhältnis zwischen dem Vorkaufsberechtigten Miterben und dem Käufer des Erbteils im Falle des § 2035 (BGH 15, 104). Sie ist nicht anwendbar auf das gesetzliche Schuldverhältnis zwischen den Vertragsparteien nach 78

Komm. 2. B G B , 11. Aufl. I. Bd. (Wilde)

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§ 326 Anm. 2

Schuldverhältnisse. Schuldverhältnisse aus Verträgen

Vollziehung der W a n d l u n g ; kommt der Käufer mit der Rückgabe der Kaufsache in Verzug, so ist nur für § 286 Abs. 2 Raum (RG 93, 48). Anm. 2 2. Verhältnis zu anderen Vorschriften Die Vorschrift ist grundsätzlich bei a l l e n gegenseitigen Verträgen anwendbar, soweit nicht S o n d e r v o r s c h r i f t e n eingreifen. Bei D i e n s t - u n d A g e n t u r v e r t r ä g e n ist das Rücktrittsrecht durch die Sonderbestimmungen der §§ 626—628 ausgeschlossen (RG 92, 159; 158, 326; RG J W 1912, 73; SeuffArch Nr. 76 Nr. 139; vgl. ferner zu § 626). Das gleiche gilt für W e r k v e r t r ä g e gemäß §§ 642, 643, 645, sofern es sich nicht um den Verzug bei Annahme eines bereits fertiggestellten Werkes handelt (RG SeuffArch 76 Nr. 186 und zu § 642), sowie für bereits zur Ausführung gelangte G e s e l l s c h a f t s v e r t r ä g e (RG 78, 305; 81, 334; vgl. auch zu § 705). Auf M i e t - u n d P a c h t v e r t r ä g e ist § 326 anwendbar, soweit es sich um die Verletzung sonstiger, über die §§ 553; 554 hinausgehender, wesentlicher von dem Mieter oder Pächter übernommener Pflichten handelt (RG 105, 167; 149, 92; RG LZ 1929, 1198; J W 1938, 943). Soweit der Rücktritt bei einem Mietvertrag auf Tatbestände gestützt wird, die im Mieterschutzgesetz als Mietaufhebungsgründe ausdrücklich vorgesehen sind, ist § 326 ausgeschlossen (OLG Köln MDR 1947, 295; BGH NJW 1957, 57). Dagegen wird der Rücktritt nicht dadurch unzulässig, daß das Mietverhältnis durch Überlassung der Mietsache bereits verwirklicht worden ist (RG 105, 169; BGH NJW 1957, 57). Andererseits steht dem V e r k ä u f e r , der erfüllt und den K a u f p r e i s g e s t u n d e t hat, gemäß § 454 das Rücktrittsrecht nicht zu. Diese Ausnahmebestimmung ist aber nicht gegeben, wenn Stundung und Verzug nicht eine in Geld zu tilgende Kaufpreisschuld, sondern eine andere wesentliche Verpflichtung des Käufers betreffen (BGH L M Nr. 1 zu § 454). § 454 schließt das Rücktrittsrecht gemäß § 326 auch nicht aus, falls der Käufer noch mit anderen Gegenleistungen im Verzuge ist (RG WarnRspr 1915 Nr. 259), oder wenn der Verkäufer n o c h n i c h t v o l l s t ä n d i g e r f ü l l t hat, insbesondere, wenn außer der Übertragung des Kaufgegenstandes noch Dauerleistungen von ihm zu erfüllen sind; der Verkäufer kann dann ungeachtet der Stundung des Kaufpreises das Rücktrittsrecht ausüben, falls die Voraussetzungen des § 326 erfüllt sind, also insbesondere der Käufer — nach Ablauf der Stundungsfrist — mit der Zahlung des Kaufpreises in Verzug geraten ist (RG 133, 113). Darüber, was im Sinne des § 454 zur Erfüllung eines G r u n d s t ü c k s k a u f v e r t r a g e s gehört, vgl. RG 118, 100. — Im Falle des §455 ist der Verkäufer nicht auf das Rücktrittsrecht beschränkt, sondern kann nach Maßgabe des § 326 auch Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangen (RG 144, 62). Bei L e i b g e d i n g e v e r t r ä g e n ist das Rücktrittsrecht durch Art. 15 PrAusfGes. zum BGB ausgeschlossen (RG 1 0 1 , 277). Für das V e r h ä l t n i s der Vorschrift zu § 286 gilt folgendes: Der Anspruch auf Ersatz des V e r z u g s s c h a d e n s kann geltend gemacht werden, ohne daß die besonderen Voraussetzungen des § 326 erfüllt sein müßten. Mit dem fruchtlosen Ablauf der gemäß § 326 gesetzten Nachfrist oder — im Falle des Konkurses des Leistungspflichtigen — mit der Ablehnung der Erfüllung durch den Konkursverwalter erlischt die Leistungspflicht des Schuldners (RG 94, 207; vgl. auch Anm. 18). Von diesem Zeitpunkt ab oder — im Falle eines Deckungskaufs — seit der Vornahme des Deckungskaufs durch den Käufer (RG 105, 281) bildet der Verzögerungsschaden einen Bestandteil des Schadens aus der Nichterfüllung und ist bei diesem zu berücksichtigen. Doch bleibt ein bis zu diesem Zeitpunkt b e r e i t s e n t s t a n d e n e r A n s p r u c h auf Verzugsschaden für die bis dahin verflossene Zeit ebenso wie der Anspruch auf eine bis dahin verfallene, für den Fall nicht gehöriger, insbesondere nicht rechtzeitiger Erfüllung versprochene Vertragsstrafe bestehen und kann n e b e n dem Schadensersatzanspruch aus §326 geltend gemacht werden (RG 94, 206; 105, 28; RG HRR 1932 Nr. 437; vgl. auch Anm. 4 zu § 341). Hinsichtlich des V e r h ä l t n i s s e s zu §325 ergibt sich folgendes: Ist die Leistung u n m ö g l i c h geworden, bevor der Schuldner in Verzug geraten ist, dann kann nicht § 326, sondern nur § 325 in Betracht kommen, da der Schuldner zur Bewirkung einer 1208

Gegenseitiger Vertrag

§ 326 A n m . 3—6

unmöglichen Leistung nicht verpflichtet sein kann (RG 97, 9). Ist die Unmöglichkeit erst nach dem Verzuge eingetreten, so greift § 326 ein. Uber positive Vertragsverletzungen siehe Anhang zu § 326. Anm. 3 3. Abdingbarkeit Die Vorschrift enthält nur nachgiebiges Recht. Die Parteien können deshalb die gesetzlich vorgesehenen Rechte erweitern, beschränken oder durch andere ersetzen (RG 96, 257; RG H R R 1930 Nr. 102). Hat der Käufer auf das Recht der Annahmeverweigerung im Falle der Überschreitung der Lieferfrist verzichtet, so ist er gegebenenfalls auf den Anspruch aus § 286 beschränkt (RG SeuffArch 76 Nr. 76). II. Voraussetzungen Anm. 4 1. Verzug eines Teiles m i t der i h m obliegenden Leistung Die Vorschrift setzt zunächst voraus, daß einer der beiden Vertragsteile mit der ihm obliegenden Leistung im Verzuge ist. Dazu ist im einzelnen folgendes zu bemerken: Anm. 5 a) Verzug Unter Verzug versteht der § 326 lediglich den S c h u l d n e r v e r z u g (§§ 284fr). Für die Geltendmachung der in § 326 bezeichneten Rechte sind danach im allgemeinen Fälligkeit, Mahnung und Vertretenmüssen erforderlich. Das gilt auch für den Handelskauf (RG 57, 106). Vor der Fälligkeit kann danach der Verzug niemals eintreten (RG L Z 1919, 591). Ist die Bestimmung des Zeitpunktes der Leistung dem Schuldner überlassen, dann soll der Gläubiger von den Befugnissen aus § 326 erst dann Gebrauch machen können, wenn er gemäß § 315 den Richter um Bestimmung der Leistungszeit angegangen hat (RG 64, 1 1 4 ; vgl. aber für Handelssachen RG 90, 30). Ein Vertrag, der zur Gültigkeit der d e v i s e n r e c h t l i c h e n G e n e h m i g u n g bedarf, wird erst mit der Genehmigung voll wirksam; bis zur Erteilung der Genehmigung ist deshalb für einen Verzug und demgemäß auch für einen Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung kein Raum (RG 168, 265; B G H WM 1956, 761; vgl. auch B G H 18, 253). Bei gegenseitigen Verträgen, bei denen die beiderseitigen Leistungen Z u g um Z u g gegeneinander auszutauschen sind, tritt Schuldnerverzug eines Teiles nicht ein, wenn dieser Teil zwar selbst, nicht aber auch der andere Vertragsteil erfullungsbereit ist; fehlt die Erfüllungsbereitschaft auf beiden Seiten, so kommt kein Teil in Verzug (RG 76, 4 1 3 ; RG WarnRspr 1921 Nr. 42; H R R 1932 Nr. 436, 482; vgl. auch zu § 285 und § 320 Anm. 13). Darüber, daß der Gläubiger auch V e r t r a g s v e r l e t z u n g vom Vertrage reits vor der Leistungszeit zu erkennen nicht leisten werde, vgl. den Anhang

ohne Verzug des Schuldners wegen p o s i t i v e r zurücktreten kann, wenn der Verpflichtete begegeben hat, daß er nicht leisten wolle und auch Anm. 3 ff.

Anm. 6 b) Verzug m i t einer Hauptleistung Da § 326, wie alle Vorschriften dieses Titels, dem bei gegenseitigen Verträgen bestehenden Abhängigkeitsverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung Rechnung tragen will (Vorbem. vor § 320 Anm. 6), ist die Vorschrift nur dann anwendbar, wenn der Verzug eine Hauptleistung des Schuldners betrifft. Eine Leistung ist ohne Rücksicht auf ihren selbständigen Wert dann eine Hauptleistung, wenn ihr nach dem Willen der Parteien, wie er beim Vertragsabschluß seinen Ausdruck gefunden hat, oder wie er sich aus den Umständen ergibt, eine w e s e n t l i c h e B e d e u t u n g beigelegt worden ist, so daß, was sich aus den Umständen ergeben kann (RG H R R 1934 Nr. 1100), es auf sie der einen oder der anderen Partei wesentlich ankam und sie diese Leistung unter 78*

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§ 326 Anm. 6

Schuldverhältnisse. Schuldverhältnisse aus Verträgen

allen Umständen erlangen wollte ( R G 101, 4 3 1 : Ausstellung einer Rechnung als Hauptleistung). Eine Hauptpflicht kann auch darstellen die Verpflichtung des Käufers zur M i t w i r k u n g b e i der A b l i e f e r u n g der Ware durch Stellung von Beförderungsmitteln ( R G SeufFArch 76 Nr. 76), die Verpflichtung zur S t e l l u n g eines A k k r e d i tivs ( R G 92, 388; 96, 257; 102, 156; 103, 380; R G WarnRspr 1921 Nr. 139), die Verpflichtung des Befrachters zur Lieferung der Ladung gemäß § 585 H G B ( R G 103, 258), die Verpflichtung des Verkäufers zur Erteilung eines N u m m e r n v e r z e i c h n i s s e s bei dem Verkauf von Kuxen ( R G 1 2 1 , 48) oder die Verpflichtung des Verkäufers zur Bes e i t i g u n g d e r auf dem verkauften Grundstück lastenden H y p o t h e k e n ( R G H R R 1929 Nr. 293). Beim Verkauf eines Kraftfahrzeugs gehört die A u s h ä n d i g u n g des K r a f t f a h r z e u g b r i e f e s in der Regel zu den Hauptpflichten des Verkäufers ( B G H NJW 1953, 1347)- Die Verpflichtung zur A b r e c h n u n g ü b e r f ä l l i g e L i z e n z g e b ü h ren kann Nebenverpflichtung sein, wenn der Lizenznehmer höhere Gegenforderungen hat, so daß die Abrechnung nur der Feststellung der Höhe seiner Ansprüche dient ( R G G R U R 1937, 1006 = H R R 1936 Nr. 1613, auszugsweise). Es kommt stets a u c h auf die o b j e k t i v e S a c h l a g e an. Ändert sich diese nach dem Vertragsschluß, so kann auch die Eigenschaft der Leistung als Haupt- oder Nebenleistung gemäß § 242 eine Wandlung erfahren ( R G aaO). Wegen der Löschungspflicht des Grundstücksverkäufers nach §435 als Hauptleistung vgl. R G 149, 195. Bei einem als „ F i l m v e r k a u f " bezeichneten Vertrag zwischen dem Filmhersteller und einem Filmverteiler, der sich als gemischter gegenseitiger Vertrag darstellt, kann angenommen werden, daß der Filmverteiler vor der Übernahme des Films dessen V o r f ü h r u n g vom Hersteller verlangen kann und diese Verpflichtung eine vertragliche Hauptleistung bildet ( R G 1 1 8 , 288). Die in § 75 der Allgemeinen Deutschen S e e v e r s i c h e r u n g s b e d i n g u n g e n vorgeschriebene Ausbesserung eines Teilschadens durch den Versicherungsnehmer ist keine Hauptverpflichtung im Sinne des Versicherungsvertrages ( R G 1 2 1 , 400). Wegen der vertraglich übernommenen Verpflichtung zur Z a h l u n g d e r G r u n d e r w e r b s s t e u e r als Hauptleistung des Grundstückskäufers vgl. R G H R R 1936 Nr. 1352 und wegen der E n t h a f t u n g s v e r p f l i c h t u n g als Hauptleistung eines Grundstückskaufvertrages vgl. R G WarnRspr 1937 Nr. 1 1 4 . Die A b n a h m e p f l i c h t des K ä u f e r s aus §433 Abs. 2 stellt sich zwar als eine Leistungsverpflichtung dar, auf die geklagt werden und deren Nichterfüllung zum Schuldnerverzug fuhren kann, aber in der Regel nicht als Verpflichtung zu einer Hauptleistung, deren Nichterfüllung für sich allein die Anwendung des § 326 rechtfertigen könnte, insbesondere nicht, wenn es sich um den Kauf beweglicher Sachen handelt ( R G 53, 1 6 1 ; 57, 108; 1 7 1 , 300). Doch kann nach den Umständen des Einzelfalles die Abnahmeverpflichtung auch eine H a u p t v e r p f l i c h t u n g des Käufers in dem genannten Sinne bilden ( R G L Z 1922, 1 1 7 ) . Das ist namentlich der Fall bei der Verpflichtung zur E n t g e g e n n a h m e d e r A u f l a s s u n g bei Grundstückskäufen, so vor allem, wenn von ihr die Ausübung wesentlicher Rechte des Verkäufers (Eintragung einer Kaufgeldhypothek, Befreiung von durch den Käufer übernommener Hypotheken) abhängt ( R G 69, 106; 107, 346). Eine Hauptverpflichtung bildet auch die Verpflichtung zur A b n a h m e eines ganzen G e s c h ä f t s , zumal, wenn damit die Feststellung der Preise verbunden wird ( R G J W 1910, 750). Ebenso bei einem Kaufe von M a t e r i a l i e n a u f A b b r u c h der Abbruch und die Räumung des Grundstücks von ihnen ( R G WarnRspr 1922 Nr. 96). Auch bei M a s s e g ü t e r n (Bausteine: R G 1 1 . 7. 1923 I 320/22; Holz auf Stamm: R G 23. 10. 1925 V I 243/25) kann die Abnahmepflicht eine Hauptleistung bedeuten. Die Abrede, daß der Käufer die Ware am Abnahmeort zu u n t e r s u c h e n , im Fall der Beanstandung unverzüglich die sachverständige Begutachtung herbeizuführen, das Ergebnis auch telegraphisch mitzuteilen hat, gestattet im Falle der Zuwiderhandlung die Anwendung des § 326 ( R G 92, 270). Auch der A b r u f der Kaufsache kann im Einzelfalle eine Hauptleistung darstellen ( R G 26. 1 1 . 1926 V I 263/26), und zugleich kann dabei eine kalendermäßige Bestimmung der Leistungszeit in dem Sinne darin liegen, daß das Geschäft nach dem Parteiwillen innerhalb eines kalendermäßig bestimmten Zeitraums abgewickelt sein muß ( R G 15. 1 1 . 1910 I I 8/10). Beim W e r k v e r t r a g und echten W e r k l i e f e r u n g s v e r t r a g ist die Abnahmepflicht Hauptverpflichtung ( R G 1 7 1 , 300).

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Gegenseitiger Vertrag

§326 Anm. 7—9

Anm. 7 c) Teilverzug Die Vorschrift des § 326 ist ausdrücklich nur auf den Fall abgestellt, daß die eine Vertragspartei mit ihrer g a n z e n , nämlich der „ihr obliegenden" Leistung in Verzug kommt. Denkbar ist aber, daß der Schuldner nur mit einem T e i l seiner Leistung in Verzug ist. Grundsätzlich ist der Gläubiger nicht verpflichtet, eine Teilleistung anzunehmen (§ 266). Seine Annahmeverweigerung kann aber unter Umständen Treu und Glauben widersprechen (vgl. zu § 266). Das ist zum Beispiel der Fall, wenn der Gläubiger die Annahme verweigert, obwohl — beispielsweise bei einem bestellten Werk •—• nur ganz Geringfügiges noch fehlt (RG WarnRspr 1909 Nr. 196); er gerät alsdann in Annahmeverzug. Hat der Gläubiger eine T e i l l e i s t u n g a n g e n o m m e n und gerät der Schuldner nunmehr mit dem Rest in Verzug, so kann der Berechtigte von den Befugnissen aus § 326 grundsätzlich auch nur in Ansehung dieses Teiles Gebrauch machen, soweit das überhaupt möglich ist (Anm. 2). Hat der Berechtigte aber infolge des Teilverzuges kein I n t e r e s s e mehr an der Erfüllung, so stehen ihm die Rechte aus § 326 hinsichtlich des ganzen Vertrages zu. Das folgt aus entsprechender Anwendung des § 326 Abs. 1 Satz 3 in Verbindung mit § 325 Abs. 1 Satz 2 (RG 50, 138; R G WarnRspr 1912 Nr. 293, wo § 326 Abs. 1 Satz 3 sogar unmittelbar angewendet wird). Bei T e i l l i e f e r u n g s v e r t r ä g e n hat der Verzug des Schuldners mit einer Teilleistung grundsätzlich die gleiche Wirkung, als wenn er mit der vollen Leistimg in Verzug geraten wäre (RG 97, 136). Deshalb ist, wenn der Verpflichtete auch nur mit einzelnen Teillieferungen im Verzuge ist, der Berechtigte nach fruchtloser Fristsetzung befugt, von dem Vertrage auch hinsichtlich der noch ausstehenden Leistungen zurückzutreten (RG 57, 1 1 5 ; 58, 420; 65, 54; R G WarnRspr 1908 Nr. 137; 1917 Nr. 50; 1921 Nr. 68; 1924 Nr. 156). Vgl. über Teillieferungsverträge im übrigen Anm. 18, Anhang Anm. 10. Verlangt der K ä u f e r nach §480 an Stelle einer mangelhaften Rate Lieferung einer mangelfreien und kommt der Verkäufer mit dieser in Verzug, so stehen dem Käufer wegen des Verzuges ebenfalls die Rechte aus § 326 in bezug auf den ganzen Vertrag zu (RG Gruchot 63, 1 1 6 ; R G 8. 11. 1904 I I 239/04). Der Verzug mit einem nur g a n z u n w e s e n t l i c h e n Teil der Leistung gibt aber überhaupt kein Rücktrittsrecht (RG SeuffArch 67 Nr. 2; vgl. auch Anm. 17, 27).

Anm. 8 2. Eigene Vertragstreue des Gläubigers Die Rechtsbehelfe aus § 326 stehen nur dem zu, der sich selbst auf den Standpunkt vertragstreuer Erfüllung gestellt hat (RG 67, 3 1 9 ; 149, 404; 152, 123; R G J W 1913, 918; WarnRspr 1925 Nr. 48; R A G H R R 1932 Nr. 526). Denn eine Partei, die selbst vertragsuntreu ist, kann, solange dieser Zustand dauert, aus der Nichterfüllung des Vertrages durch den anderen Teil keine Rechte hinsichtlich des Vertrages herleiten (RG 6 7 , 3 1 4 ; 109,54; 120,190; 1 5 2 , 1 1 9 ; R G WarnRspr 1934 Nr. 102; H R R 1936 Nr. 391). Dagegen kann sie — vorbehaltlich der Schadensersatzansprüche des anderen Teils — gemäß §§ 275fr Schadensersatz wegen p o s i t i v e r V e r t r a g s v e r l e t z u n g verlangen; denn positive Vertragsverletzungen sind keinem Teil wegen Vertragsverletzungen des anderen gestattet (RG 123, 2 4 1 ; Näheres hierzu Anhang Anm. 13). — Erklärt jedoch der andere Teil, daß er auf seiner Erfüllungsverweigerung selbst für den Fall beharren werde, daß der (vertragsuntreue) Gläubiger die ihm noch mögliche Beseitigung seiner Vertragswidrigkeit vornehmen würde, so kann der Gläubiger trotz vorheriger eigener Vertragsverletzung die rechtlichen Folgerungen aus der Vertragsuntreue des Gegners ziehen (BGH L M § 325 BGB Nr. 6).

Anm. 9 3. Nachfristsetzung und Ablehnungsandrohung Voraussetzung für die Geltendmachung der in § 326 bezeichneten Rechte ist weiter, daß der Gläubiger dem Schuldner eine angemessene Frist setzt mit der Erklärung, daß er die Annahme der Leistung nach Ablauf der Frist ablehne. Wegen der Rechtsnatur der Erklärung vgl. Erl. zu § 250. Die Frist kann nur dem im V e r z u g befindlichen

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§ 326

Schuldverhältnisse. Schuldverhältnisse aus Verträgen

A n m . 10, 11 Schuldner gesetzt werden. Der Schuldner muß sich deshalb bei der Fristsetzung der Regel nach bereits im Verzug befinden ( R G 69, 305; 93, 180). Das gilt auch f ü r den Handelskauf ( R G 57, 106). Die M a h n u n g kann jedoch m i t d e r F r i s t s e t z u n g v e r b u n d e n werden, wenn der Verzug dadurch gleichzeitig herbeigeführt wird ( R G 50, 262; 93, 1 8 1 ; R G J W 1910, 3 3 2 ; WarnRspr 1 9 1 7 Nr. 1 3 ) . V o r der Fälligkeit der Leistung kann die Frist nicht wirksam gesetzt werden ( R G WarnRspr 1925 Nr. 129).

A n m . 10 a) Nachfristsetzung Der Gläubiger muß zunächst eine Frist setzen. Uber Fristsetzung während des Prozesses vgl. Anm. 19. Eine Fristbemessung nach T a g e n oder anderen b e s t i m m t e n Z e i t a b s c h n i t t e n ist nicht unbedingt erforderlich; es kann unter Umständen auch die Aufforderung zur u n v e r z ü g l i c h e n Leistung (also ohne schuldhaftes Zögern) ausreichen ( R G 75, 357). Eine F r i s t s e t z u n g z u r A u f l a s s u n g braucht nicht einen bestimmten Termin anzugeben; es genügt, wenn der Gläubiger sich ausdrücklich oder stillschweigend bereit erklärt, in dem vom Schuldner zu bestimmenden Termin zu erscheinen ( R G 66, 4 3 1 ; 69, 106; R G J W 1 9 1 3 , 487; R G 108, 69 gegen 53, 75). Eine mangelhafte Fristsetzung zur Vornahme der Auflassung wird geheilt, wenn der Schuldner den Auflassungstermin demnächst selbst bestimmt ( R G WarnRspr 1 9 1 0 Nr. 424). Die vom Gläubiger gesetzte Frist muß a n g e m e s s e n sein. Uber die Angemessenheit der Frist vgl. Anm. zu § 250. I m S t r e i t f a l l ist die Bemessung der Frist Sache des Gerichts ( R G 69, 305). Bei der Bemessung darf der Richter neben den tatsächlichen Umständen auch die einschlägigen rechtlichen Fragen nicht außer Betracht lassen ( R G 8. 1. 1921 V 430/20). Den M a ß s t a b für die Fristbemessung ergeben die gesamten Tatumstände, daneben auch die §§ i 8 y f f , sowie die Grundsätze von T r e u u n d G l a u b e n gemäß §242 ( R G WarnRspr 1 9 1 1 Nr. 66). Dabei sind die I n t e r e s s e n b e i d e r T e i l e , namentlich aber die des Gläubigers zu berücksichtigen ( R G 89, 125). Der Schuldner hat keinen Anspruch darauf, daß ihm eine Frist bewilligt wird, die ausreicht, die Leistung erst jetzt noch zu ermöglichen ( R G WarnRspr 1 9 1 1 Nr. 67); denn die Nachfrist soll nur den säumigen Schuldner instand setzen, die bereits angefangene E r füllung zu vollenden, nicht aber, mit ihr erst jetzt zu beginnen ( R G 89, 1 2 5 ; R G WarnRspr 1925 Nr. 1 0 1 ) . Ist die Leistungsfrist auf „zirka Ende eines Monats" vereinbart, dann kann die Nachfrist auf Ende des nächsten Monats gesetzt werden ( R G 69, 304). Stellt der Berechtigte eine u n a n g e m e s s e n e F r i s t , dann wird dadurch ohne weiteres eine angemessene Frist in Lauf gesetzt ( R G 56, 2 3 1 ; 62, 66; 68, 3 3 2 ; 106, 90; R G J W 1 9 1 2 , 1 4 1 ; H R R 1932 Nr. 1436). Die Setzung einer unangemessenen Frist ist jedoch w i r k u n g s l o s , wenn der Berechtigte zu erkennen gegeben hat, daß er nach ihrem Ablauf die Leistung, selbst wenn sie noch innerhalb angemessener Frist erfolgen sollte, dennoch keinesfalls annehmen werde ( R G 9 1 , 207; R G J W 1 9 1 1 , 755; 1935, 2624). Dann gilt die Fristsetzung als nicht geschehen, und es kann in dem Vorgehen des Gläubigers selbst eine ernstliche und endgültige Erfüllungsverweigerung erblickt werden, die dem anderen Teil die Rechte aus positiver Vertragsverletzung gibt ( R G J W 1935, 2624). Die Fristsetzung ist trotz Z u v i e l f o r d e r u n g wirksam, wenn anzunehmen ist, daß der Schuldner auch einem Verlangen nach der richtigen Leistung nicht nachgekommen sein, der Gläubiger aber eine solche angenommen haben würde ( R G H R R 1932 Nr 1436; R G 4. 2. 1925 V 60/24).

A n m . 11 b) Ablehnungsandrohung Mit der Fristsetzung muß dem Schuldner z u g l e i c h ( R G J W 1910, 183) die Nichtannahme der Leistung f ü r den Fall fristlosen Ablaufs der gesetzten Frist angedroht worden sein ( R G J W 1908, 676; 1 9 1 3 , 856; WarnRspr 1 9 1 4 Nr. 42). Die Erklärung muß b e s t i m m t sein und u n b e d i n g t abgegeben werden. Sie ist u n w i d e r r u f l i c h , auch insoweit, als bei der Fristsetzung zugleich der Leistungsort bestimmt wurde ( R G J W 1 9 1 1 , 535 6 )- Sie muß unzweifelhaft erkennen lassen, daß die Partei für den Fall des erfolglosen Ablaufs der Frist v o n d e n B e f u g n i s s e n a u s § 326 G e b r a u c h m a c h e n

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Gegenseitiger Vertrag

§326

Anm. 12, 13 w i l l ( R G J W 1908, 676*; 1910, 1 8 3 ; 109, 326; die Nachholung der Androhung würde erst eine neue Fristsetzung bedeuten), braucht nicht schon die Wahl zwischen den in Satz 2 bezeichneten Befugnissen auszusprechen ( R G WarnRspr 1 9 1 2 Nr. 100), kann es aber (RG 6 1 , 1 3 1 ; WarnRspr 1925 Nr. 8 1 ) . Die Aufforderung des Verkäufers gegenüber dem Käufer, die Ware binnen bestimmter Frist abzunehmen, widrigenfalls die Ware für Rechnung des Käufers öffentlich versteigert werden solle, würde eine Erklärung nicht im Sinne des § 326, sondern gegebenenfalls des § 373 H G B darstellen, da der Verkäufer gerade die Vollziehung des Vertrags androhen würde ( R G WarnRspr 1 9 1 2 Nr. 100). D i e E r k l ä r u n g d e s G l ä u b i g e r s m u ß v ö l l i g e K l a r h e i t d a r ü b e r s c h a f f e n , wie er sich w e i t e r h i n zu v e r h a l t e n g e d e n k t , u n d was der S c h u l d n e r z u e r w a r t e n h a t , f a l l s er d i e g e s t e l l t e F r i s t f r u c h t l o s v o r ü b e r g e h e n l ä ß t ; ist dieser Anforderung in der schriftlichen Erklärung nicht entsprochen, so liegt in der Anwendung des § 326 eine Gesetzesverletzung ( R G WarnRspr 1920 Nr. 190). Insbesondere muß aus der Erklärung bestimmt hervorgehen, daß der Gläubiger die Leistung gegebenenfalls nicht mehr annehmen werde; die Erklärung, sich d e n R ü c k t r i t t „vorzubehalten", genügt nicht (RG 9 1 , 164; H R R 1929, 9 0 1 ; andererseits macht auch ein Vorbehalt, a m V e r t r a g e f e s t z u h a l t e n , die Erklärung unwirksam (WarnRspr 1925, 129). Erklärungen wie „ I c h muß Sie bei Nichteinhaltung der Frist für allen Schaden verantwortlich machen", oder: „ D e r Vertrag würde mit der Maßgabe aufgerufen werden, daß Schadensersatz verlangt werde", sollen nicht genügen ( R G L Z 1920, 708 9 und die dort genannten Urteile; ähnlich R G 120, 194); ebensowenig die Erklärung des Verkäufers, daß er über die Ware anderweit verfügen werde ( R G J W 1 9 2 1 , 1 3 5 9 1 ) . Andererseits ist für g e n ü g e n d erachtet die Drohung: „bei Nichteinhaltung der Frist vom Vertrage abzugehen". Eine ganz einheitliche Richtlinie lassen sonach diese Entscheidungen vermissen. Die Drohung, vom Vertrage abzugehen oder ihn „aufzurufen" dürfte wohl genügen, da sie die wesentliche Androhung der Nichtannahme der Leistung (RG WarnRspr 1922 Nr. 5 1 , 96) in sich schließt. Vgl. auch R G 1 1 4 , 7 und anderseits 120, 129. — Es genügt auch nicht die Aufforderung an den Schuldner, sich über seine Erfüllungsbereitschaft zu erklären, widrigenfalls die Annahme der Leistung werde verweigert werden ( R G 101, 399). V o r der Fälligkeit kann keine Fristsetzung stattfinden ( R G WarnRspr 1925 Nr. 129). I n a l l e n s o l c h e n F ä l l e n kann der Berechtigte nach fruchtlosem A b l a u f e der Frist immer noch die E r f ü l l u n g und nur diese fordern.

Anm. 12 c) Entbehrlichkeit der Nachfristsetzung und Ablehnungsandrohung Die Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung ist in einer Reihe von Fällen, die in den folgenden Anm. 1 3 — 1 5 erörtert sind, entbehrlich. Dabei handelt es sich um eng begrenzte A u s n a h m e f ä l l e . Der Umstand allein, daß der Gläubiger ein Interesse daran hat, ohne Fristsetzung die in § 326 bezeichneten Rechte geltend zu machen, rechtfertigt es nicht, von der Fristsetzung abzusehen. Die Fristsetzung kann deshalb nicht schon deswegen unterbleiben, weil nach dem Verzuge des Verkäufers die Preise erheblich gefallen sind ( R G WarnRspr 1922 Nr. 5 1 ) .

Anm. 13 a a ) V e r z i c h t . Der Fristsetzung bedarf es nicht, wenn der andere Teil, was ihm freisteht, ausdrücklich oder stillschweigend auf die Fristsetzung verzichtet hat ( R G 71, 308; R G L Z 1922, 194). Ein Verzicht ist beispielsweise den Bezugsbedingungen für den Filmverleih f ü r den Fall zu entnehmen, daß das Theater den vereinbarten Spieltermin nicht innehält ( O L G München N J W 1955, 1925). E r liegt in der Vereinbarung einer A b l a d e - o d e r A n k u n f t s k l a u s e l , etwa bei überseeischen Abladegeschäften ( R G 7 1 , 308), aber auch bei binnenländischen Geschäften, wenn ein fester Termin für die Verladung oder die Ankunft der Ware bestimmt ist ( R G 89, 4 1 9 ; B G H M D R 1955, 343). Ein Verzicht ist weiter gegeben, wenn vereinbart ist, daß die Ware innerhalb einer fest bestimmten Frist a b z u r u f e n ist ( R G J W 1 9 1 7 , 42; WarnRspr 1 9 1 6 Nr. 2 2 1 ) ; ebenso wenn ein A k k r e d i t i v , auf das die Parteien großes Gewicht gelegt haben, innerhalb einer bestimmten Frist zu stellen ist ( R G 96, 2 5 7 ; R G L Z 1922, 194), oder

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§ 326

Schuldverhältnisse. Schuldverhältnisse aus Verträgen

A n m . 14, 15 wenn dem K ä u f e r das Recht eingeräumt ist, ein von ihm zu bestellendes Akkreditiv nach fruchtlosem Ablauf der Lieferfrist zu widerrufen ( R G 104, 375).

A n m . 14 b b ) W e g f a l l d e s I n t e r e s s e s . Nach A b s . 2 der Vorschrift kann der Berechtigte ohne Fristsetzung vom Vertrage abgehen oder Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangen, wenn er w e g e n d e s V e r z u g s a n d e r E r f ü l l u n g d e s V e r t r a g s (also der beiderseitigen Leistungen), nach den gesamten Umständen des Falles beurteilt ( R G Gruchot 60, 490), überhaupt k e i n I n t e r e s s e m e h r h a t , was auch dann zutrifft, wenn ein K ä u f e r im Falle rechtzeitiger Lieferung keinerlei Risiko am Geschäfte zu tragen gehabt hätte, infolge der verzögerten Erfüllung aber das Geschäft nur noch mit erheblichem Risiko durchzuführen vermöchte ( R G 104, 376). Es muß aber sein Interesse eben infolge der Leistungsverzögerung und nicht schon zuvor fortgefallen sein ( R G 70, 127). Ersteres würde z. B. zutreffen bei Saisonartikeln ( R G J W 1905, 1 3 6 1 1 ; B G H 28. 10. 1958 V I I I Z R 156/57). So ist beispielsweise für den K ä u f e r von großen Kartoffellieferungen, der kein Lager hält, mit Eintritt des Winters das Interesse an der Erfüllung fortgefallen ( R G 29. 6. 1906 I I 19/06). Hat der Käufer, dem fortdauernd zu liefern war, nach bis dahin unbeanstandeter Nichtlieferung eines Teiles der Ratenlieferungen, aber vor Ablauf der ganzen Lieferungszeit die gesamte Ware anderweit beschafft, so hat sein Interesse an der Erfüllung nicht infolge des Verzugs des Verkäufers, sondern wegen der vorzeitigen Eindeckung aufgehört ( R G 96, 129). Z u r Rechtslage bei T e i l l i e f e r u n g s v e r t r ä g e n vgl. Anhang zu § 326 Anm. 10. Von der Vergünstigung aus Abs. 2 kann der Berechtigte auch dann Gebrauch machen, wenn sein Interesse an der Erfüllung erst während des Laufs der bereits gesetzten Nachfrist unvorhergesehen fortfällt ( R G 89, 124). Dazu soll es aber im allgemeinen nicht ausreichen, daß während des Verzugs des Verkäufers eine Preissenkung erfolgt ist ( R G WarnRspr 1922 Nr. 5 1 ) . Das Recht aus § 326 Abs. 2 besteht auch unabhängig davon, ob der Verpflichtete v o r a u s s e h e n konnte, daß das Interesse des Berechtigten an der Erfüllung infolge des Verzugs fortfallen werde ( R G 94, 326). Setzt der Gläubiger eine Nachfrist, obwohl er sie nicht zu setzen brauchte, so verliert er seine Befugnisse aus § 326 Abs. 2 nur dann, wenn anzunehmen ist, daß er durch die Stellung der Nachfrist diese Befugnisse hat aufgeben wollen ( R G 89, 124). Der Schuldner anderseits kann durch ein n a c h t r ä g l i c h e s A n g e b o t den Gläubiger an der Vertragserfüllung auch dann noch festhalten, wenn dessen Interesse daran infolge des Verzugs bereits fortgefallen war, falls das nachträgliche Angebot erfolgt, bevor der Berechtigte eine Erklärung im Sinne des § 326 abgegeben hat, sofern nicht Treu und Glauben dem im Einzelfalle entgegenstehen ( R G 104, 27). — Wegen des F i x g e s c h ä f t s vgl. zu § 3 6 1 , wegen des v o r b e h a l t e n e n R ü c k t r i t t s zu § 360.

A n m . 15 cc) Ernsthafte und endgültige Erfüllungsverweigerung. Die Fristsetzung ist

ferner entbehrlich, wenn der Schuldner die Erfüllung in so b e s t i m m t e r W e i s e ernsthaft verweigert hat, daß diese Erklärung gewissermaßen als sein l e t z t e s W o r t gilt ( R G WarnRspr 1 9 1 8 Nr. 1 3 1 ) und eine Ä n d e r u n g s e i n e s E n t s c h l u s s e s a l s a u s g e s c h l o s s e n erscheinen muß ( R G 5 1 , 3 4 7 ; 53, 1 6 1 ; 57, 1 0 5 ; 66, 4 1 9 ; 90, 3 1 7 ; 96, 3 4 1 ; 129, 1 4 5 ; R G WarnRspr 1922 Nr. 50; 1924 Nr. 1 7 8 ; 1934 Nr. 1 8 ; Gruchot 54, 630; J W 1933, 2204; H R R 1930 Nr. 1 0 3 ; B G H 2, 3 1 2 ; B G H W M 1957, 1342) und die Nachfristsetzung deswegen nur als leere Form zu betrachten wäre ( R G 56, 234; B G H W M 1957, 1342). Es kann unter Umständen genügen, wenn sich der Schuldner zur Leistung selbst außerstande erklärt oder willkürlich außerstande setzt, beispielsweise durch Weiterverkauf der zu liefernden Ware ( R G WarnRspr 1922 Nr. 5 1 ; vgl. aber auch R G WarnRspr 1933 Nr. 144), oder wenn er ungerechtfertigterweise erklärt, daß er vom Vertrage zurücktrete und ihn annulliere ( R G 57, 1 1 3 ) oder wenn der Schuldner die Leistung von einer ungerechtfertigten Bedingung abhängig macht ( R G Gruchot 54, 6 3 1 ; J W 1903 Beil. 139). Eine R ü c k t r i t t s e r k l ä r u n g , die u n g e r e c h t f e r t i g t ist, enthält aber noch nicht ohne weiteres und schlechthin eine ernstliche und end-

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Gegenseitiger Vertrag

§326

Anm. 16, 17

gültige Erfüllungsverweigerung (RG 66, 4 1 9 ; 67, 3 1 4 ; R G H R R 1932 Nr. 7 1 2 ) . Überhaupt sind an die Annahme einer endgültigen Erfüllungsverweigerung s t r e n g e A n f o r d e r u n g e n zu stellen. Solange die M ö g l i c h k e i t e i n e r U m s t i m m u n g gerade durch die Erklärung gemäß § 326 Abs. 1 besteht, muß der Versuch einer solchen Beeinflussung des Willens auch unternommen werden ( R G 90, 3 1 7 ; 102, 266f; B G H W M ig57, 1344). Es genügt nicht schon die einfache Ablehnung, insbesondere wegen Meinungsverschiedenheiten über den Inhalt des Vertrags ( R G 66, 4 2 1 ; WarnRspr 1 9 1 1 Nr. 364; J W 1 9 1 9 , 3 7 5 1 ; 1 9 1 0 , i g 3 ) ; ebenso in aller Regel nicht die Vertretung eines irrigen Rechtsstandpunktes in bezug auf die vertraglichen Verpflichtungen ( R G H R R 1934 Nr. 1348); oder wenn der Schuldner erklärt, die Vertragsaufhebung sei ihm lieber ( R G J W 1 9 1 2 , 140 1 6 ). Es muß vielmehr nach erheblichen Umständen als ausgeschlossen erscheinen, daß der in Verzug befindliche Vertragsteil auch im Falle der Nachfrist sich für die Erfüllungsleistung entschließen würde ( R G 57, 1 1 3 ; 66, 4 1 9 ; vgl. WarnRspr 1 9 1 1 Nr. 364 und 1 9 1 3 Nr. 192). So kann die bloße Erklärung, zur Zeit nicht zahlen zu können, mit der B i t t e u m S t u n d u n g nicht als eine Erfüllungsverweigerung erachtet werden ( R G 66, 430). Ebensowenig die Erklärung eines bedingten Rücktritts ( R G 7. 10. 1904 I I 8/04), oder die Erklärung des Verkäufers, er werde unter Vorbehalt seiner Rechte über die Ware anderweit verfügen, denn diese Äußerung kann auch auf die Beabsichtigung eines Selbsthilfeverkaufs bezogen werden ( R G J W 1 9 2 1 , 1 3 5 9 1 ) . Die vorstehenden Grundsätze greifen entsprechend auch im Falle einer v e r t r a g l i c h v o r g e s e h e n e n F r i s t s e t z u n g P l a t z ( R G J W 1907, 706 9 ). W i d e r r u f t d e r S c h u l d ner vor E i n t r i t t der F ä l l i g k e i t seine a n f ä n g l i c h e E r f ü l l u n g s v e r w e i g e r u n g , dann wird die Fristsetzung hierdurch wieder erforderlich. Vgl. zu alledem auch Anhang „positive Vertragsverletzung" Anm. 9.

Anm. 16 4. Ausbleiben der Leistung bis zum Ablauf der Nachfrist a) Nicht fristgemäße Leistung Bewirkt der im Verzug befindliche Teil die Leistung r e c h t z e i t i g , d. h. bis zum Ablauf der Frist, so ist der Verzug geheilt, und der Gläubiger kann von den Rechtsbehelfen aus § 326 keinen Gebrauch machen. O b der Schuldner fristgerecht geleistet hat, ist nach T r e u und Glauben und nach dem Zweck der Fristsetzung zu entscheiden ( R G J W 1 9 1 6 , 1628; WarnRspr 1922 Nr. 9). Es genügt dafür, daß der Schuldner bis zum Ablauf der Nachfrist denjenigen Erfolg herbeiführt (beispielsweise durch Überweisung des Schuldbetrages mittels Postanweisung und Anzeige hiervon), auf den es der Sache nach gemäß § 242 ankommt ( R G Gruchot 6 1 , 123). Beim V e r s e n d u n g s k a u f hat der Verkäufer regelmäßig die ihm obliegende Leistung innerhalb der gesetzten Frist bewirkt, wenn er die Ware am letzten T a g e der Frist dem Spediteur zum Versand übergeben hat; denn es reicht aus, daß er die ihm obliegende Leistungshandlung erbracht, d. h. alles seinerseits Erforderliche getan hat ( B G H 12, 269). Über den Fall, daß die Leistung nur t e i l w e i s e fristgemäß erbracht wird, vgl. Anm. 17. Das Recht, sich von den Folgen des Fristablaufs durch den Nachweis m a n g e l n d e n V e r s c h u l d e n s hinsichtlich des fruchtlosen Ablaufs der Nachfrist zu befreien (wie im Falle des Verzugs nach § 285), steht dem Schuldner regelmäßig nicht zu ( R G WarnRspr 1 9 1 0 Nr. 424). Handelt es sich indessen nur um eine g a n z g e r i n g f ü g i g e und zudem durch unverschuldete Verhältnisse herbeigeführte F r i s t ü b e r s c h r e i t u n g , dann wird man dem Schuldner, wenn der Gläubiger trotzdem die Rechtsbehelfe aus § 326 geltend machen wollte, die Einrede aus § 242 gewähren müssen ( R G 92, 210; R G WarnRspr 1909 Nr. 196; 1 9 1 3 Nr. 228; J W 1 9 1 5 , 1004).

Anm. 17 b) Unvollständige Nachholung der Leistung (Abs. 1 Satz 3) Wird die geschuldete Leistung bis zum Ablauf der Nachfrist nur t e i l w e i s e bewirkt (und hat der Gläubiger die Teilerfüllung nicht zurückgewiesen), so kann der Gläubiger, obwohl dies im § 326 nicht ausdrücklich gesagt ist, zunächst Rücktritt und Schadensersatz wegen der noch ausstehenden R e s t s c h u l d verlangen (vgl. Prot. Bd. 2 S. 64 und

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§ 326 A n m . 18, 19

Schuldverhältnisse. Schuldverhältnisse aus Verträgen

die allgem. Meinung: E n n e c c e r u s - L e h m a n n 14. Bearb. §53 V I ; A r w e d Blom e y e r , Allgemeines Schuldrecht 2. Aufl. § 29 I V 4; L a r e n z , Lehrb. des Schuldrechts, 3. Aufl. S. 225). Für das Rücktrittsrecht gilt dies allerdings nur mit der Einschränkung, daß teilweiser Rücktritt nur zulässig ist, wenn der Vertrag mehrere selbständige, voneinander trennbare Teile enthält (RG 79, 3 1 1 ; vgl. hierzu Anm. 27). Darüber hinaus gibt das Gesetz dem Gläubiger in § 326 Abs. 1 Satz 3 in Verbindung mit § 325 Abs. 1 Satz 2 das Recht, auch wegen des Avisbleibens der v o l l e n L e i s t u n g nach der Fristsetzimg das Wahlrecht zwischen dem Anspruch auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung und dem Rücktrittsrecht auszuüben, jedoch nur unter bestimmten Voraussetzungen. A n m . 18 aa) Hinsichtlich des R ü c k t r i t t s r e c h t s sieht das Gesetz folgende Unterscheidung vor: Vom g a n z e n Vertrag kann der Berechtigte nur dann zurücktreten, wenn er an der Teilleistung, und zwar der bereits e m p f a n g e n e n , nicht der noch r ü c k s t ä n d i g e n (RG Gruchot 53, 943), d. h. an der beiderseitigen nur teilweisen Erfüllung (RG 50, 143) kein I n t e r e s s e hat (RG WarnRspr 1912 Nr. 377). Hat er dagegen an der erhaltenen Leistung, d. h. daran, sie auch ohne die noch rückständige gegen entsprechende Gegenleistung zu behalten, Interesse, dann kann er nur insoweit zurücktreten, als der Verpflichtete nach gesetzter Nachfrist noch im Rückstand geblieben ist. Dieser Standpunkt steht zwar mit dem Grundsatz in Widerspruch, daß ein einheitlicher Vertrag nur im ganzen stehen und fallen kann (RG 67, 104; 79, 3 1 1 ; R G WarnRspr 1909 Nr. 288). Aber er entspricht dem Bedürfnis des Verkehrs. Hat beispielsweise auf Grund eines e i n h e i t l i c h e n T e i l l i e f e r u n g s v e r t r a g e s der Käufer einen Teil der Lieferungen bereits empfangen und auch für sich verwertet, oder hat bei einem W e r k v e r t r a g , der den Bau eines Hauses betrifft, der Verpflichtete einen Teil des Baues bereits hergestellt und der Berechtigte diesen Teil abgenommen, dann wäre es doch schwerlich richtig, auch unter solchen Umständen den Rücktritt vom ganzen Vertrage für zulässig zu erachten, zumal wenn der Berechtigte gar nicht mehr imstande sein würde, das Empfangene zurückzugewähren. Unter solchen Umständen kann vielmehr nur ein Rücktritt im Umfang der ausgebliebenen Erfüllung in Frage kommen. Kein Interesse an der teilweisen Erfüllung besteht bei u n t e i l b a r e m L e i s t u n g s g e g e n s t a n d (Hausgrundstück: R G 50, 143). A n m . 19 bb) Was sodann den Anspruch auf S c h a d e n s e r s a t z anlangt, so ist auch hier zu unterscheiden: Hat der Berechtigte an der empfangenen Teilleistung ein bleibendes Interesse, dann kann er auch den Anspruch auf Schadensersatz nur insoweit geltend machen, als ihm Schaden daraus erwächst, daß der Vertrag nicht vollständig erfüllt ist; hat dagegen die Teilerfüllung, mag sie vor oder nach der Fristsetzung erfolgt sein, fiir den Berechtigten kein bleibendes Interesse, dann kann er Ersatz für den durch die Nichterfüllung des Vertrages überhaupt verursachten Schaden fordern (RG 50, 138; R G Gruchot 53, 943), muß dann freilich auch die empfangene Leistung zurückgeben, was natürlich nicht den Rücktritt vom Vertrage bedeutet. Ob der Berechtigte an der Teilerfüllung Interesse hat oder nicht, ist gemäß dem in § 320 Abs. 2 ausgesprochenen Grundsatz auch hier nach Treu und Glauben zu beurteilen (RG 53, 74; 64, 375; 76, 152). — Eine nur der Art nach m a n g e l h a f t e Erfüllung gilt bei § 326 (im Gegensatz zu § 320; vgl. dort Anm. 9) nicht als bloße Teilerfüllung (RG WarnRspr 1912 Nr. 204). Zu beachten ist auch hier, wie bei den §§ 325, 326 überhaupt, daß sowohl bei der Frage nach dem Interesse wie nach dem Schaden niemals die geschuldete Leistung allein für sich in Betracht kommen kann, daß vielmehr das I n t e r e s s e an der g e g e n s e i t i g e n und b e i d e r s e i t i g e n E r f ü l l u n g ins Auge zu fassen ist. Kann der Verkäufer einen Teil der verkauften Liegenschaften nicht auflassen, so darf der Käufer vom ganzen Vertrage nur zurücktreten, wenn sie ihm als ein Ganzes verkauft sind und er am Teilerwerb kein Interesse hat (RG J W 1905, 172). Anders, wenn es sich um den Verkaufeines Hausgrundstücks handelt (RG 50, 143). Bei g e m i s c h t e n V e r t r ä g e n (Vorbem. vor § 305) bilden die einzelnen verschiedenartigen Leistungen zusammen 1216

Gegenseitiger Vertrag

§326

A n m . 20—22 eine Einheit, so daß die für den Fall der unvollständigen Nachholung vorgesehenen Rechtsfolgen auch dort Platz greifen, gleichviel mit welchem Teil der verschiedenen Leistungen der Verpflichtete im Rückstände geblieben ist ( R G Gruchot 53, 943). Bezieht sich aber bei einem gemischten gegenseitigen Vertrag die F r i s t s e t z u n g nur auf e i n e n T e i l der Vertragsverpflichtungen, so kann in der gänzlichen Nichterfüllung dieses Teils nicht eine — im Verhältnis zu den gesamten Vertragsverpflichtungen geringfügige — teilweise Nichtbewirkung der Leistung im Sinne des § 326 Abs. 1 Satz 3 erblickt werden.

III. Rechtsfolgen A n m . 20 1. Erlöschen des Erfüllungsanspruchs Der fruchtlose Ablauf der dem Schuldner gesetzten Nachfrist hat zur Folge, daß der Erfüllungsanspruch erlischt ( R G 50, 263; 52, 94; 57, 1 0 5 ; 107, 3 4 7 ; R G H R R 1 9 3 1 Nr. 204). Das ist zwar in § 326 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2, wonach der Anspruch auf Erfüllung ausgeschlossen ist, ausdrücklich nur für den Anspruch des Gläubigers ausgesprochen; denn diese Bestimmung betrifft nur die Verpflichtung des säumigen Vertragsteils. Da aber bei einem gegenseitigen Vertrag die beiderseitigen Verpflichtungen in einem engen Zusammenhang stehen, hat der U n t e r g a n g d e r e i n e n V e r b i n d l i c h k e i t auch d a s E r l ö s c h e n d e r d i e s e r g e g e n ü b e r s t e h e n d e n z u r F o l g e ( B G H 20, 344). Der Gläubiger ist zwar, wenn er Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangt, unter Umständen berechtigt, die ihm obliegende Leistung zu erbringen und Ersatz wegen der verzögerten Leistung des anderen Teils zu verlangen (vgl. § 325 Anm. 7). Diesem Recht des Gläubigers steht aber kein entsprechender Anspruch des Schuldners gegenüber ( B G H 20, 343). In den Fällen, in denen eine N a c h f r i s t s e t z u n g e n t b e h r l i c h ist, tritt das Erlöschen der bisher bestehenden Verpflichtungen erst mit der Rücktrittserklärung des Berechtigten oder mit seiner Erklärung ein, daß er Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlange ( R G 106, 93). Die Erklärimg, statt der Erfüllung Schadensersatz wegen Nichterfüllung zu verlangen, darf nicht unangemessen verzögert werden ( R G SeuffArch 75 Nr. 187).

A n m . 21 D a der Erfüllungsanspruch erlischt, kann der Gläubiger n i c h t m e h r a u f E r f ü l l u n g k l a g e n ; er kann aber eventuell, d. h. für den Fall, daß die Voraussetzungen des § 326 nicht erfüllt sein sollten, neben dem Anspruch auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung hilfsweise Erfüllung und Verzugsschaden verlangen ( R G 57, 1 0 5 ; R G WarnRspr Nr. 5 1 ) . Hat der Verkäufer bereits auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung geklagt, so verstößt er nicht gegen Treu und Glauben, wenn er auf den Einwand des Beklagten hin, daß der Verkäufer die Kaufsache zu früh angeboten habe, nunmehr das Angebot während des Prozesses wiederholt und daraufhin jetzt noch die Erfüllung fordert ( R G 75, 350).

A n m . 22 Aus dem Erlöschen der beiderseitigen Verpflichtungen folgt, daß es zur W i e d e r h e r s t e l l u n g d e s u r s p r ü n g l i c h e n V e r t r a g s v e r h ä l t n i s s e s eines e r n e u t e n V e r t r a g s s c h l u s s e s bedarf. Die Parteien können die vorher bestehenden Verpflichtungen grundsätzlich f o r m l o s dadurch wiederbegründen, daß sie den Vertrag trotz des Ablaufs der Nachfrist als fortbestehend behandeln. Das kann stillschweigend durch ein Verhalten des Gläubigers geschehen, das zum Ausdruck bringt, daß er am Vertrage festhalten wolle ( R G 107, 348), etwa, indem er die Nachlieferung annimmt ( R G WarnRspr 1925 Nr. 5 1 ) . D a es sich indessen u m die Neubegründung (Wiederbegründung) der bereits erloschenen Verpflichtungen handelt, kann die ursprüngliche Leistungspflicht bei f o r m g e b u n d e n e n V e r t r ä g e n — insbesondere bei Grundstücksveräußerungsverträgen —• nur unter W a h r u n g d e r vorgeschriebenen F o r m wiederhergestellt werden ( R G 107, 345; B G H 20, 338). Einigen sich die Parteien nachträglich auf Vertragserfüllung, so schließt das den Anspruch auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung

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§ 326 A n m , 23—25

Schuldverhältnisse. Schuldverhältnisse aus Verträgen

aus; der Berechtigte kann sich jedoch den Ersatzanspruch wegen verzögerter Erfüllung vorbehalten (RG J W 191 o, 751). A n m . 23 2. A n s p r u c h auf Schadensersatz w e g e n Nichterfüllung oder Rücktrittsrecht Der Gläubiger hat die W a h l zwischen dem Anspruch auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung und dem Rücktritt. Die Wahl steht in seinem Belieben. Der Gläubiger kann deshalb das Recht geltend machen, das ihm wirtschaftlich günstiger erscheint (BGH 5, 340). Er hat sich nach Ablauf der Nachfrist darüber zu erklären, von welchem Recht aus Satz 2 er Gebrauch machen will. Er kann die Wahl aber auch schon vor dem Fristablauf vornehmen (RG J W 1904, 536). Der Berechtigte kann aber nur eines der bezeichneten Rechte geltend machen. Die W a h l d e s R ü c k t r i t t s schließt jeden anderen Anspruch aus dem Vertrage imbedingt aus, es sei denn, daß sie zu Unrecht erfolgt war (RG 61, 130; 67, 317; 85, 382; RG J W 1910, 229; 1911, 751). Die W a h l des S c h a d e n s e r s a t z a n s p r u c h s dagegen läßt noch die Möglichkeit eines späteren Rücktritts offen, sofern nicht im Einzelfall ein solches Verhalten einen Verstoß gegen die geschuldete Vertragstreue darstellt (so unter Aufgabe von R G 53, 167 die ständige Rechtsprechung: RG 85, 282; 107, 348; 109, 184; RG WarnRspr 1916 Nr. 100; 1917 Nr. 20; 1919 Nr. 48; LZ 1924, 232; H R R 1933 Nr. 1739; B G H 16, 393). Die Erklärung, „zurückzutreten und Schadensersatz zu verlangen", bedeutet im Zweifel die Wahl des Schadensersatzanspruchs (RG J W 1911, 751; H R R 1932 Nr. 437, vgl. aber RG 126, 69 und § 325 Anm. 13). Gegebenenfalls liegt auch k e i n e u n z u l ä s s i g e K l a g e ä n d e r u n g vor (RG WarnRspr 1917 Nr. 13). Sie ist auch dann nicht anzunehmen, wenn der Berechtigte zunächst auf Erfüllung geklagt, dann erst während des Prozesses die Nachfrist gesetzt hatte und nunmehr Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangt (RG 88, 405; 102, 264; 10g, 137). Das ist grundsätzlich zulässig, und zwar sowohl in dem Fall, daß auf Erfüllung geklagt war, obwohl sich der Schuldner im Verzuge befand, wie auch indem, daß der Gläubiger ohne weiteres Erfüllung fordert, weil der Schuldner die Leistung unbedingt verweigert hatte (RG 102, 264; 109, 137). Hat der Beklagte den Vertrag angefochten und die Erfüllung verweigert, dann kann der Kläger noch jetzt seinen Rücktritt erklären (RG 7. 8. 1907 V 227/07). Wenn b e i d e T e i l e von den Rechten aus § 326 Gebrauch und unter Vorbehalt von Schadensersatzansprüchen eine bereits erfolgte Ubergabe rückgängig machen, so liegt noch keine vertragliche Einigung über die Nichterfüllung des Vertrages vor (RG 69, 103). — Die Rechte aus § 326 gehen im Falle der A b t r e t u n g auf den Abtretungsempfänger über (RG 55, 402). A n m . 24 Die Befugnis zur A u s ü b u n g d e r R e c h t e aus § 326 ist an sich u n b e f r i s t e t (RG 107, 348). Der Berechtigte darf aber nicht die Ausübung arglistig oder in einer gegen Treu und Glauben verstoßenden Weise hinausschieben (RG 2. 7. 1912 I I 174/12 betreffend Teillieferungsverträge). Für das Rücktrittsrecht erfordern Treu und Glauben jedenfalls im Geschäftsleben und in Zeiten schwankender Preise und der Geldentwertung die A u s ü b u n g in a n g e m e s s e n e r F r i s t (RG 107, 109). I m übrigen sind für das Rücktrittsrecht die §§ 327, 355 zu beachten. a) Schadensersatzanspruch Für den Inhalt des Schadensersatzanspruchs und für die Berechnung des Schadens gelten auch im Falle des § 326 die schon z u § 325 (Anm. 4—12) im einzelnen dargelegten Grundsätze. Zur Berechnimg des Schadens ist dazu e r g ä n z e n d zu bemerken: A n m . 25 aa) Für die Berechnung des abstrakten S c h a d e n s (vgl. § 325 Anm. 9) ist im Falle des Verzuges des Schuldners n a c h W a h l des G l ä u b i g e r s , sofern nicht Treu und Glauben entgegenstehen, der E i n t r i t t d e s V e r z u g e s o d e r d a s E n d e d e r d e m S c h u l d n e r b e s t i m m t e n N a c h f r i s t maßgebend (RG WarnRspr 1922 Nr. 8). Verlangt der Käufer- wegen Lieferungsverweigerung des Verkäufers ohne Nachfristsetzung Schadensersatz wegen Nichterfüllung, so ist der Tag dieser Erklärung, gegebenenfalls

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Gegenseitiger Vertrag

§326 A n m . 26

der Tag des Ubergangs von der Erfüllungs- zu der Ersatzklage zugrunde zu legen (RG 103, 293). Hat der Gläubiger (in seiner Klage) zunächst den Tag des Fristablaufs für die Berechnung des Schadens gewählt, so ist er daran nicht gebunden, er kann vielmehr demnächst auf den Zeitpunkt des Verzugs zurückgehen, weil es sich dann nur um eine andere Art der Schadensberechnung handelt (RG WarnRspr 1920 Nr. 153). Als G r u n d s a t z gilt demnach, daß die e i n m a l i g e A u s ü b u n g des W a h l r e c h t s hins i c h t l i c h des Z e i t p u n k t e s das W a h l r e c h t n i c h t e r s c h ö p f t (RG SeuffArch 75 Nr. 187). Niemals darf jedoch die Wahl des Zeitpunkts Treu und Glauben widerstreben. Tritt noch während des Verzugs des Schuldners Unmöglichkeit der Leistung ein, dann kann der Gläubiger auch diesen Zeitpunkt für die Schadensberechnimg wählen (vgl. RG 90, 424; 91, 3 1 ; 96, 158; WarnRspr 1919 Nr. 156). Verlangt der Käufer als S c h a densersatz w e g e n N i c h t e r f ü l l u n g E r s a t z des e n t g a n g e n e n G e w i n n s nach der abstrakten Berechnung, dann ist der Zeitpunkt maßgebend, in dem der Käufer im Falle der Erfüllung die Ware zwecks Weiterveräußerung zur Verfügung gehabt haben würde, und es muß zu der Zeit also auch noch der Erfiillungsanspruch bestanden haben; letzteres ist dagegen nicht erforderlich, wenn der Käufer den Deckungskauf vorgenommen hat und den dabei erlittenen Schaden ersetzt verlangt (RG 91, 103). Uber die Art und Weise und die Grenzen der Zulässigkeit der abstrakten Schadensberechnung vgl. zu § 252. Die sog. allgemeinen Unkosten des Fabrikanten, der Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangt, scheiden als Element der Schadensberechnimg regelmäßig aus (RG J W 1937, 797*). A n m . 26 bb) Der konkrete Schaden kann nicht durch einen Vergleich zwischen der Vermögenslage, in die der Käufer durch die richtige Lieferung gekommen wäre, und anderseits dem Vertragspreise ermittelt werden; vielmehr ist festzustellen, wie sich die Vermögenslage tatsächlich gestaltet hat, ob und wie sich der Käufer etwa eingedeckt oder wie er sich sonst durchgeholfen hat (RG 91, 34; Gruchot 65, 477). Im Falle der Ausübung des D e c k u n g s k a u f s braucht sich der Käufer den Gewinn, den er bei der Weiterveräußerung der erworbenen Sache macht, nicht abrechnen zu lassen (RG 52, 154; 90, 160), und auch von einer Vorteilsausgleichung kann wegen mangelnden adäquaten Zusammenhangs keine Rede sein (RG WarnRspr 1920 Nr. 7). Wer einen Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung hat, darf bei der Schadensberechnung nicht ohne weiteres die Nachteile eines besonders ungünstigen langfristigen Deckungsgeschäftes einstellen; aus der Pflicht, Schaden zu verhüten (§ 254), kann folgen, daß er sich unter Beobachtung der Marktlage vorerst behelfen muß (RG 1937, 14897). Schadensersatz wegen Nichterfüllung infolge der verweigerten Abnahme und Zahlung kann der Verkäufer von Sachen, die erst noch geliefert werden sollten, unter Umständen fordern, auch ohne daß er die S a c h e n bereits h e r g e s t e l l t h a t t e ; aber Bedingung ist dann, daß die Herstellung und Lieferung innerhalb angemessener Frist möglich war (RG 17. 4. 1918 V 462/17). Der Verkäufer einer nur nach Zahl, Maß oder Gewicht bestimmten Menge einer von ihm selbst hergestellten Ware kann als Schadensersatz wegen Nichterfüllung nicht nur den Unterschied zwischen dem Vertragspreise und dem niedrigeren Marktpreise, sondern ebensowohl den Unterschied zwischen Vertragspreis und Herstellungskosten fordern (RG J W 1919, 445 5 ). Uber den entgangenen Gewinn als Unterschied zwischen Kaufpreis und Selbstkosten sowie über die Behandlung der allgemeinen Unkosten vgl. auch RG J W 1936, 7974. Den K a u f g e g e n s t a n d selbst kann der Verkäufer nicht als Schadensersatz wegen Nichterfüllung, sondern nur auf Grund Rücktritts zurückverlangen (RG in SeuffArch 85, 109; H R R 1932, 437). Hat aber eine Übereignung z.B. des verkauften und übergebenen Grundstücks noch nicht stattgefunden, dann kann der Verkäufer die Herausgabe auf G r u n d seines E i g e n t u m s beanspruchen; die Herausgabe mindert den Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung, wobei unter Umständen auch die Möglichkeit einer Steigerung des Verkäuflichkeitswertes mitzuberücksichtigen ist (RG 141, 259; 144, 65). Für die Ermittlung des konkreten Schadens ist im Streitfalle in der Regel der Z e i t p u n k t der letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz maßgebend, was freilich nicht schlechthin ausschließt, daß auch solche Umstände Berücksichtigung

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§ 3 2 6 A n m . 27—29 A n h . zu § 3 2 6

Schuld Verhältnisse. Schuldverhältnisse aus Verträgen

finden, die vor der letzten mündlichen Verhandlung liegen (RG 149, 135 [138]). Bei Nichterfüllung eines Grundstückskaufvertrags durch den zahlungssäumigen Käufer ist bei der Berechnung des Schadens des Verkäufers zu berücksichtigen, daß dieser die Zahlung der Wertzuwachssteuer erspart hat (RG 149, 135). A n m . 27 b) R ü c k t r i t t s r e c h t Auch wegen des Rücktrittsrechts kann im allgemeinen auf die Erl. zu § 325 Anm. 13 Bezug genommen werden. E r g ä n z e n d ist noch folgendes zu bemerken: Das Rücktrittsrecht darf regelmäßig nur hinsichtlich des g a n z e n Vertrages ausgeübt werden, da e i n e i n h e i t l i c h e r V e r t r a g sichnicht zerreißen läßt ( R G 67, 104; 79, 3 1 1 ; R G W a r n Rspr 1909 Nr. 288; Gruchot 53, 948) und im Zweifel die gesamten Abreden einen einheitlichen Vertrag darstellen ( R G 57, 165; 7 1 , 388; 72, 218). Anders, wenn der Vertrag mehrere s e l b s t ä n d i g e , voneinander trennbare B e s t a n d t e i l e enthält ( R G 79, 3 1 1 ) . Ist mit dem E r b v e r t r a g ein gegenseitiger Vertrag unter Lebenden verbunden, durch den der Bedachte sich verpflichtet hat, dem Erblasser auf Lebenszeit Unterhalt zu gewähren, so kann der Erblasser beim Vorliegen der Voraussetzungen des § 326 von diesem Vertrage und zugleich nach § 2295 vom Erbvertrag zurücktreten ( R G 2 3- 5- 1935 I V 31/35). In entsprechender Anwendung des § 320 Abs. 2 ist der Rücktritt im Falle des § 326 ü b e r h a u p t u n s t a t t h a f t , wenn der Schuldner nur mit einer verhältnismäßig so g e r i n g f ü g i g e n Teilleistung im Rückstand ist, daß der Rücktritt einen V e r s t o ß g e g e n T r e u u n d G l a u b e n (§ 242) darstellen würde ( R G 76, 150; R G J W 1933, 2274; 1935, 2041; WarnRspr 1 9 1 5 Nr. 228). Wegen des Rücktrittsrechts bei T e i l v e r z u g und bei nur teilweiser Nachholung innerhalb der Nachfrist vgl. im übrigen oben Anm. 7, 17, 18. Über das Rücktrittsrecht bei Verträgen zugunsten Dritter vgl. § 334 Anm. 1. Vgl. auch Anhang Anm. 16. A n m . 28 IV. Beweislast Der Gläubiger hat zu beweisen, daß der Schuldner gemäß § 284 im Verzuge ist, daß ihm ordnungsmäßig eine Frist mit Ablehnungsandrohung gesetzt ist oder die Fristsetzung entbehrlich war (RG J W 1910, 937). I m Falle des Abs. 2 hat der Gläubiger demgemäß auch nachzuweisen, daß sein Interesse weggefallen ist. Gegebenenfalls hat er auch zu beweisen, daß er selbst ordnungsmäßig erfüllt oder angeboten hat oder erfüllungsbereit ist (RG H R R 1932 Nr. 436). Macht der Schuldner geltend, daß er die Verzögerung der Leistung nicht zu vertreten hat und demgemäß nicht im Verzuge ist, so trifft ihn dafür gemäß § 285 die Beweislast. Der Schuldner hat weiter zu beweisen, daß er innerhalb der Nachfrist erfüllt hat. Zur Beweislast bei p o s i t i v e r V e r t r a g s v e r l e t z u n g vgl. Anhang zu § 326 Anm. 18. Anm. 29 V. Gerichtsstand Für die Klage auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung ist das Gericht des E r f ü l l u n g s o r t e s (§269) zuständig ( § 2 9 Z P O ; R G WarnRspr 1908 Nr. 129). Ein besonderer Erfüllungsort, j e nachdem, ob der durch den Abnahmeverzug entstandene positive Schaden oder der entgangene Gewinn erstattet verlangt wird, läßt sich nicht begründen; denn maßgebend ist stets der aus der Nichterfüllung des Vertrags in seiner Gesamtheit hervorgehende einheitliche Schaden (RG 55, 423). Anhang zu § 3 2 6 Positive Vertragsverletzung Ebenso wie in den Bestimmungen über Forderungsverletzungen allgemein (§§ 275fr) ist auch in den Vorschriften über Vertragsverletzungen bei gegenseitigen Verträgen (§§ 323—326) die dritte F o r m d e r Leistungsstörungen, die positive Vertragsverletzung, nicht erwähnt. Sie soll im folgenden behandelt werden. 1220

Gegenseitiger Vertrag Ubersicht

A n h . ZU § 326 Arnn. 1 , 2 Anm.

I. Begriff i II. Rechtsfolgen im allgemeinen 2 III. Rechtsfolgen bei gegenseitigen Verträgen 3—17 1. Anspruch auf Ersatz des über das Erfüllungsinteresse hinausgehenden Schadens '. 4 2. Anspruch auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung oder Rücktrittsrecht 5—16 a) Besondere Voraussetzungen dieser Rechtsbehelfe 6 aa) Unzumutbarkeit des Festhaltens am Vertrage wegen Gefährdung des Vertragszwecks 7—12 A. Ernsthafte Erfüllungsverweigerung 9 B. Teillieferungsverträge 10 C. Einzelfälle 12 bb) Eigene Vertragstreue des Betroffenen 13 b) Inhalt der Rechte 14 aa) Schadensersatz wegen Nichterfüllung 15 bb) Rücktrittsrecht 16 3. Ablehnung der Erfüllung durch den Konkursverwalter 17 IV. Verfahrensrechtliches, insbesondere Beweislast 18 Anm. 1 1. Begriff der positiven Vertragsverletzung Unter diesen Begriff (grundlegend dazu S t a u b , Die positiven Vertragsverletzungen, 2. Aufl. 1913) fällt nach der Rechtsprechung jede von dem Schuldner zu vertretende Vertragsverletzung, die weder die Unmöglichkeit der Leistung noch Verzug zur Folge hat (BGH 11, 83; vgl. weiter zu § 276). Gegenstand der Pflichtverletzung kann nach RG 160, 314 alles sein, „was aus dem Vertrage vom Vertragsschuldner überhaupt verlangt werden kann". Die Vertragsverbindlichkeiten umfassen demzufolge nach BGH 1 1 , 83 nicht nur alle H a u p t - und N e b e n p f l i c h t e n — wie Vorbereitungs- und Obhutspflichten, Auskunfts-, Offenbarungs- oder Anzeigepflichten, Geheimhaltungs- und Mitwirkungspflichten usw. —, sondern auch die reinen „ G l ä u b i g e r o b l i e g e n h e i t e n " (insoweit Bedenken von L e h m a n n J Z 1954, 240). Jede schuldhafte (RGJW 1926, 797; 1936, 2391; H R R 1930 Nr. 1437) Verletzung einer solchen Verbindlichkeit, die sich nicht als Verzug darstellt oder zur Unmöglichkeit führt, ist demgemäß eine „positive Vertragsverletzung". Eine solche kann auch in der Verletzung von Vertragspflichten Hegen, die über die Abwicklung des Vertragsverhältnisses hinaus wirken (RG 161, 338f). Die Bezeichnung „positive Vertragsverletzung" ist insofern zu eng, als auch Pflichtverletzungen aus gesetzlichen Schuld Verhältnissen in Betracht kommen können. Deshalb spricht man wohl besser von „positiven Forderungsverletzungen". E n n e c c e r u s - L e h m a n n , Recht der Schuldverhältnisse, 14. Bearb. S. 228 schlagen die Bezeichnung „Schlechterfüllung" vor, die sich ebenfalls eingebürgert hat. Dieser Kommentar bleibt in Fortsetzung der bisherigen Übung bei dem Ausdruck „positive Vertragsverletzung' '. Anm. 2 II. Allgemeine Rechtsfolgen der positiven Vertragsverletzung Jede schuldhafte Verletzung von Vertragspflichten in dem zu I genannten Sinne begründet die Verpflichtung zum Schadensersatz. Das Reichsgericht hat diese Rechtsfolge unmittelbar aus § 276 abgeleitet (vgl. zu § 276). Diese Bestimmung enthält jedoch nur einen Haftungsmaßstab, sie spricht dagegen keine Rechtsfolge aus. Der BGH hat sich deshalb im Anschluß an RG 106, 26 auf den Standpunkt gestellt, der Rechtssatz, daß die schuldhafte Verletzung von Vertragspflichten zum Schadensersatz verpflichte, sei auch ohne ausdrücklichen Ausspruch als Gesetzesinhalt anzusehen; er ergebe sich zumindest aus entsprechender Anwendung der §§ 280, 286, 325, 326 und finde seine Grundlage letztlich in der Vorschrift des § 242 (BGH 11, 83 f; BGH v. 28.6. 1221

A n h . ZU § 3 2 6 A n m . 3—5

Schuldverhältnisse. Schuldverhältnisse aus Verträgen

1957 V I I I Z R 252/56 = BB 1957, 839). Der durch die positive Vertragsverletzung betroffene Vertragsteil kann danach — neben der Erfüllung — S c h a d e n s e r s a t z verlangen, und zwar insbesondere den E r s a t z des ü b e r d a s E r f ü l l u n g s i n t e r e s s e h i n a u s g e h e n d e n S c h a d e n s , dessen Umfang sich nach § 249 bestimmt. Das gilt vor allem für den Ersatz sog. „Begleitschäden" ( L e o n h a r d , Allgemeines Schuldrecht 1929). Der Anspruch auf Erfüllung wird durch den Schadensersatzanspruch nicht berührt; der S c h a d e n s e r s a t z a n s p r u c h t r i t t vielmehr n e b e n d e n E r f ü l l u n g s a n s p r u c h ( B G H 11, 84). Anm. 3 III. R e c h t s f o l g e n b e i g e g e n s e i t i g e n V e r t r ä g e n Wie bei der Unmöglichkeit und beim Verzuge wirft die Besonderheit der gegenseitigen Verträge auch bei der positiven Vertragsverletzung die Frage auf, wie sich die Leistungsstörung, die bei einer der gegenseitig geschuldeten Leistung auftritt, sich auf die Gegenleistung und damit auf das Vertragsverhältnis als Ganzes auswirkt. Anm. 4 1. A n s p r u c h a u f E r s a t z d e s ü b e r d a s E r f ü l l u n g s i n t e r e s s e h i n a u s g e h e n d e n Schadens Soweit die schuldhafte Verletzung von Vertragspflichten, die weder die Unmöglichkeit der Leistung noch Verzug eines Vertragsteils zur Folge hat, einen über das Erfüllungsinteresse hinausgehenden Schaden verursacht, kann der Betroffene diesen Schaden auch bei gegenseitigen Verträgen nach allgemeinen Grundsätzen (Anm. 2) ersetzt verlangen ( R G 161, 337 f; B G H 11, 84). Es liegt in diesem Falle nicht anders, als wenn der eine Vertragsteil bei Verzug des anderen, was ihm durch § 326 nicht verwehrt ist, gemäß § 286 Ersatz des Verzugsschadens fordert. Der Schadensersatzanspruch, der auf Ersatz des positiven Schadens gerichtet ist, tritt in diesem Falle •—- ebenso wie der Anspruch auf Ersatz des Verzugsschadens gemäß § 286 •—• n e b e n den Anspruch auf Erfüllung. Gewisse Schwierigkeiten bereitet die Frage, ob der K ä u f e r , der beim Vertrage stehenbleibt und wegen mangelhafter Leistung G e w ä h r l e i s t u n g s a n s p r ü c h e geltend macht, daneben noch Schadensersatz wegen positiver Vertragsverletzung verlangen kann (vgl. im einzelnen hierzu § 459 Anm. 39). Das ist, soweit es sich um Schäden handelt, die auch schon bei Nichterfüllung oder die auch bei ordnungsgemäßer Erfüllung entstehen würden, zu verneinen; denn aus § 463 ist zu entnehmen, daß neben den Gewährleistungsansprüchen andere Ansprüche wegen der u n m i t t e l b a r e n Wirkung der Mängel nicht bestehen sollen (RG D R 1941, 637). Sofern dem Käufer jedoch durch die fehlerhafte Erfüllung ein Schaden entstanden ist, der über das Vorhandensein einer mangelhaften Sache h i n a u s g e h t , kann der Käufer diesen Schaden bei schuldhaftem Verhalten des Verkäufers aus dem Gesichtspunkt der positiven Vertragsverletzung ersetzt verlangen (RG 52, 18; 135, 346f; 161, 337; B G H L M § 463 Nr. i). Das gleiche gilt, wenn es sich um die Verletzung von Nebenpflichten aus dem Kaufvertrag handelt. Dieser Anspruch besteht neben dem Gewährleistungsanspruch des Käufers. Anm. 5 2. A n s p r u c h a u f S c h a d e n s e r s a t z w e g e n N i c h t e r f ü l l u n g o d e r R ü c k t r i t t s recht Bei gegenseitigen Verträgen ergibt sich jedoch die weitere Frage, ob dem durch die positive Vertragsverletzung betroffenen Vertragsteil unter bestimmten Voraussetzungen auch die besonderen, dem Abhängigkeitsverhältnis der beiderseitigen Leistungen Rechnimg tragenden Rechtsbehelfe der §§ 325, 326, nämlich das R ü c k t r i t t s r e c h t und der Anspruch auf S c h a d e n s e r s a t z w e g e n N i c h t e r f ü l l u n g zur Verfügung stehen. Diese Frage ist zu bejahen und wird auch in Wissenschaft und Rechtsprechung allgemein bejaht. Diese Rechtsfolgen sind früher (auch in der Vorauf läge) im allgemeinen aus entsprechender Anwendung der §§ 325, 326 hergeleitet worden (RG 54, 98; R G J W 1936, 2391). Diesen Bestimmungen ist der Rechtsgedanke entnommen worden, daß dem Betroffenen das Recht zum Rücktritt oder der Anspruch auf Scha-

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Gegenseitiger Vertrag

Anh. zu § 326 A n m . 6—8

densersatz wegen Nichterfüllung zustehen müsse, wenn der andere Teil sich durch Vereitelung der Leistung als vertragsuntreu erwiesen habe. Dieser Gesichtspunkt müsse zu einer Anerkennung des Rücktrittsrechts oder des Anspruchs auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung auch dann führen, wenn sich die Vertragsuntreue des anderen Teils durch positive Handlungen bei der Erfüllung (fehlerhafte Leistung) betätigt habe und dadurch die Erreichung des Vertragszweckes gehindert worden sei, oder wenn der Verpflichtete sonst positiv gegen den Vertrag und seinen Zweck gehandelt habe ( R G 54, 98; 57, 1 1 5 ; 63, 297; 67, 7; 106, 22). In der neueren Rechtsprechung wird jedoch die Auffassung vertreten, daß es einer Heranziehung der erwähnten Bestimmungen nicht einmal bedürfe, da die genannten Rechtsbehelfe des Betroffenen ihre Grundlage letztlich schon in der Vorschrift des § 242 finden ( B G H 1 1 , 84; B G H BB 1957, 839). Das Rücktrittsrecht und der Anspruch auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung stehen dem Betroffenen unter den noch zu erörternden Voraussetzungen grundsätzlich bei allen gegenseitigen Verträgen zu. Das Rücktrittsrecht ist jedoch im G e s e l l s c h a f t s r e c h t durch § 7 2 3 ( R G J W 1 9 1 1 , 808; R G 158, 326; vgl. auch zu §705) und bei D i e n s t v e r h ä l t n i s s e n durch §§626, 628 B G B ausgeschlossen ( R G J W 1 9 1 1 , 106). Dagegen ist bei W e r k v e r t r ä g e n ein Rücktrittsrecht wegen positiver Vertragsverletzung nicht ausgeschlossen ( R G 104, 1 6 ; R G WarnRspr 1 9 1 8 Nr. 3 7 ; vgl. auch R G 152, 122). I m s c h i e d s r i c h t e r l i c h e n V e r f a h r e n berechtigt nicht schon der unwahre Sachvortrag einer Partei den anderen Vertragsteil, sich vom S c h i e d s v e r t r a g loszusagen; dieses Recht kann aber bestehen, wenn die eine Partei der anderen „ i h r e n " Schiedsrichter abspenstig macht und sich der Verlust des Schiedsrichters besonders nachteilig für den betroffenen Vertragsteil auswirkt ( B G H N J W 1957, 589).

Anm. 6 a) Besondere Voraussetzungen dieser Rechtsbehelfe Die unter I I genannten Rechtsbehelfe stehen dem Betroffenen nicht bei jeder schuldhaften Verletzung von Vertragspflichten zu. Es müssen vielmehr noch besondere U m stände hinzukommen. Weitere als die im folgenden zu erörternden Voraussetzungen brauchen andererseits grundsätzlich nicht vorzuliegen. I m Gegensatz zu § 326 ist insbesondere k e i n e F r i s t s e t z u n g mit Ablehnungsandrohung erforderlich ( R G 104, 4 1 ; 106, 2 2 ; 120, 57; B G H 25. 3. 1958 V I I I Z R 62/57)-

Anm. 7 a a ) U n z u m u t b a r k e i t des F e s t h a l t e n s a m V e r t r a g e w e g e n G e f ä h r d u n g d e s V e r t r a g s z w e c k s . Erforderlich ist zunächst, daß durch die positive Vertragsverletzung der Vertragszweck derart gefährdet wird, daß dem dadurch betroffenen Vertragsteil das Festhalten am Vertrage und damit auch die Erfüllung der ihm obliegenden Leistung unter Berücksichtigung aller Umstände des Falles nach Treu und Glauben nicht zugemutet werden kann ( R G 54, 98; 57, 1 1 4 ; 67, s f ; 3 1 1 , 3 1 5 ; 93, 2 8 5 ^ 104, i s f ; 106, 2 5 f ; 152, n g f f ; 1 6 1 , 3 3 8 ; R G Gruchot 65, 2 2 1 ; WarnRspr 1 9 1 7 Nr. 8 3 ; 1 9 1 8 Nr. 1 3 7 ; 1925 Nr. 1 6 5 ; 1933 Nr. 1 6 3 ; D J Z 1925, 1 0 3 5 ; J W 1 9 1 2 , 387; 1927, 1 6 3 2 ; 1936, 2 3 9 1 ; 1938, 2 0 1 0 ; D R 1939, 1 8 8 1 ; BGH 1 1 , 84; BGH BB 1957, 839; BGH 2 5 . 3 . 1958 V I I I Z R 62/57). Die Gefährdung des Vertragszwecks und die Nichtzumutbarkeit müssen z u s a m m e n t r e f f e n ; es genügt nicht, daß e i n e der beiden Voraussetzungen gegeben ist ( R G J W 1926, 797). Ob die Vertragsverletzung derart ist, daß der Vertragszweck gefährdet ist, ist Tatfrage. Bei Verletzungen von anderen als Hauptverpflichtungen, muß es sich um s c h w e r e , die Vertragsgrundlage erschütternde Verstöße gegen das Vertragsverhältnis handeln. Auf den G r a d des V e r s c h u l d e n s allein kommt es nicht an; entscheidend ist vielmehr der Grad der Vertragsverletzung ( R G J W 1936, 2391).

Anm. 8 E i n b l o ß e s i l l o y a l e s o d e r e h r v e r l e t z e n d e s V e r h a l t e n berechtigt bei Güterumsatzverträgen, die kein besonderes Treueverhältnis der Parteien begründen, noch nicht zum Schadensersatz wegen Nichterfüllung oder zum Rücktritt ( R G Gruchot 55, 629; B G H BB 1 9 5 1 , 546 = L M § 276 [Hd] Nr. 1). Bei Vertragsverhältnissen, die ein p e r s ö n l i c h e s V e r t r a u e n s v e r h ä l t n i s voraussetzen, kann sich jedoch die erheb79

Komm. 2. BGB, n . Aufl. I. Bd. (Wilde)

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A n h . ZU § 326 A n m . 9, 10

Schuldverhältnisse. Schuldverhältnisse aus Verträgen

liehe Zerstörung oder Erschütterung dieses Vertrauens, beispielsweise durch ein beleidigendes oder ehrverletzendes Verhalten als eine so schwere Vertragsverletzung darstellen, daß sie den Gegner zum Rücktritt vom Vertrage berechtigt (RG 78, 387; 79, 160; 102, 409; 113, 77; 128, 16; 140, 385; RG WarnRspr 1910 Nr. 422; Gruchot 55, 632; J W 1938, 2010; D R 1939, 1440; B G H BB 1951, 546). Das gilt vornehmlich für D a u e r v e r h ä l t n i s s e , aber auch darüber hinaus, z.B. bei einer besonderes Vertrauen voraussetzenden Geschäftsverbindung zwischen Kaufleuten (RG H R R 1934 Nr. 1440). Anm. 9 A. Ernsthafte E r f ü l l u n g s v e r w e i g e r u n g Ein w i c h t i g e r A n w e n d u n g s f a l l der zum Rücktritt oder zum Schadensersatz wegen Nichterfüllung berechtigenden positiven Vertragsverletzung ist weiter die e r n s t hafte und endgültige (schuldhafte) Erfüllungsverweigerung (RG 54, 98; 57, 106; 66,421; 67, 316; 97, 342; 137, 167; R G WarnRspr 1910 Nr. 50; 1918 Nr. 73; 1922 Nr. 5 o ; R G J W 1935,2624; 1936, 2391;BGH NJW 1958, 177; vgl. auch § 3 2 6 Anm. 15); insbesondere die Erklärung einer Vertragspartei, daß sie sich vom Vertrage lossage, die Erfüllung verweigere oder „den Vertrag annulliere" (RG 57, 105). Eine solche Annullierung liegt auch in der einseitigen Aufstellung willkürlicher, wesentlich erschwerender oder gar unmöglicher Bedingungen (RG Gruchot 54, 631; J W 1937, 2268). Die Erklärung, die Erfüllung zu verweigern, kann eine positive Vertragsverletzung auch enthalten, wenn sie schon v o r d e r F ä l l i g k e i t erfolgt, aber als endgültig aufzufassen ist (RG 93, 285). Bei der Verbindung zweier Autokäufe kann der Verkäufer zum Rücktritt (vom ganzen Vertrage) berechtigt sein, wenn der Käufer seine Abnahmeverpflichtung hinsichtlich des zweiten (zeitlich später abzuwickelnden) Kaufgeschäftes ernsthaft in Zweifel zieht (BGH 25. 3. 1958 V I I I Z R 62/57). Ein Rücktrittsrecht kann auch gegeben sein, wenn der eine Vertragsteil sich weigert, ein für den anderen Teil wesentliches O p t i o n s v e r s p r e c h e n zu erfüllen (RG 120, 57), oder einen Subverlagsvertrag zu den im Vorvertrag vorgesehenen Bedingungen abzuschließen (BGH NJW 1958, I53i)Hat sich der eine Teil n i c h t v o m g a n z e n V e r t r a g , sondern nur von einer bestimmten Vertragspflicht losgesagt, so bleibt es ihm unbenommen, zur Vertragstreue zurückzukehren, solange der andere Teil aus der Lossagung noch keine entsprechenden rechtlichen Folgerungen (Rücktritt, Schadensersatz wegen Nichterfüllung) gezogen hat (RG H R R 1933 Nr. 1411). Bei endgültiger Erfüllungsverweigerung kann auch der Vertragsteil, der an sich zur Vorleistung verpflichtet ist, vom Vertrage zurücktreten oder Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangen (RG 18. 11. 1915 V 224/15; B G H 25-3- r 9 5 8 V l r r Z R 6 2/57; vgl. auch §320 Anm. 19). Die Erfüllungsverweigerung gibt dem anderen Vertragsteil diese Rechte aber nur dann, wenn den Schuldner ein V e r s c h u l d e n trifft (RG WarnRspr 1925 Nr. 48). A n m . 10 B. Teillieferungsverträge Von besonderer Bedeutung ist die positive Vertragsverletzung bei Teillieferungsverträgen, die vorliegen, wenn durch einen einheitlichen Vertrag Lieferung in Teilbeträgen vereinbart ist (vgl. dazu Vorbem. vor § 305; über Mehrheit von selbständigen Verträgen vgl. Anm. 16). Bei diesen Verträgen, die ein besonderes Vertrauen verlangen, kann schon die schuldhafte Verzögerung der e r s t e n Lieferung oder die Schlechterfüllung zum Rücktritt vom g a n z e n Vertrage wegen positiver Vertragsverletzung berechtigen (RG 104, 41). Auch sonst kann unter Umständen die schuldhafte Verzögerung e i n z e l n e r Teilleistungen den Vertragszweck derart gefährden, daß ein Rücktritt ohne Fristsetzung zulässig ist, so namentlich bei Zahlungsverpflichtungen in der Inflationszeit (RG WarnRspr 1925 Nr. 165). Hat jedoch der Käufer, dem fortdauernd zu liefern war, und dem nichts geliefert worden ist, sich dies längere Zeit (drei Monate) hindurch unbeanstandet gefallen lassen, dann darf er nicht ohne weiteres vom ganzen Vertrage zurücktreten (RG 96, 129). Der Käufer kann auch wegen f e h l e r h a f t e r L i e f e r u n g einer oder mehrerer, nicht ganz geringfügiger Raten vom ganzen Vertrage zurücktreten oder Schadensersatz wegen Nicht-

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A n h . ZU § 326 Anm. 18 § 327 A n m . 1

Schuldverhältnisse. Schuldverhältnisse aus Verträgen

können (RG 12g, 228). Das gleiche gilt für die im V e r g l e i c h s v e r f a h r e n zur Abwendung des Konkurses (VerglO v. 26. 2. 1935, R G B l I 321, §§ 36, 50ff) dem Schuldner zustehenden entsprechenden Rechte. A n m . 18 I V . Verfahrensrechtliches, insbesondere Beweislast Die Frage der Beweislast ist umstritten. Die Anwendung der Grundgedanken der §§ 282, 284, 285 BGB müßte dazu führen, dem Schuldner, dessen Pflichtverletzung objektiv feststeht, den Beweis aufzubürden, daß ihn kein Verschulden treffe. Dies ist auch die Meinung der Rechtslehre (im Anschluß an R a a p e , Arch. civ. Praxis 147, 217). Das Reichsgericht hat zunächst die allgemeine Anwendung des § 282 auf die positive Vertragsverletzung abgelehnt (RG 66, 289; 78, 435; 97, 117; zweifelnd 128, 123), für Personenbeförderungs-, Gastaufnahme- und W e r k v e r t r ä g e aber den Satz aufgestellt, daß für die Verschuldensfrage den Unternehmer die Beweislast treffe, wenn sich aus der Sachlage der Schluß rechtfertige, daß der Unternehmer die ihm obliegende Sorgfaltspflicht verletzt habe, und wenn die Schadensursache aus einem Gefahrenkreis hervorgegangen sei, für den im Zweifel der Unternehmer verantwortlich sei (RG 86, 321; 124, 49; 148, 148; 150, 134; 160, 153; 169, 97; J W 1937, 2190; D R 1944, 182; für den Kaufvertrag vgl. R G SeuffArch 63, 358). Der B G H hat für den W e r k v e r t r a g , wenn die Schadensursache im Gefahrenkreis des Unternehmers liegt, in B G H 23, 288 den Beweis für die Schuldlosigkeit dem Unternehmer auferlegt und diesen Standpunkt im Urteil v. 23. 10. 1958 — V I I Z R 22/58 — auch für den D i e n s t v e r t r a g bestätigt (ebenso B G H 3, 174 für einen in V e r w a h r u n g genommenen beschädigten Gegenstand; anders B G H 4, 144 bei einem ärztlichen Kunstfehler); vgl. aber auch B G H L M Z P O § 286 (c) Nr. 25, wonach eine Umkehrung der Beweislast zu Lasten des Arztes dann eintritt, wenn feststeht, daß ein grob leichtfertiger Behandlungsfehler des Arztes vorliegt, dagegen die Frage des Ursachenzusammenhanges zwischen dem Behandlungsfehler und aufgetretenen Körperschäden unaufgeklärt ist. Positive Vertragsverletzung und ernstliche und endgültige Erfüllungsverweigerung sind Rechtsbegriffe, deren richtige Anwendung auf einen festgestellten oder zu unterstellenden Tatbestand der Nachprüfung des R e v i s i o n s g e r i c h t s unterliegt, wenn auch die Zweifel meist auf dem tatsächlichen, der Entscheidung des Tatsachengerichts vorbehaltenen Gebiete liegen werden (RG H R R 1935 Nr. 1130).

§ 337 Auf das in den §§ 325, 326 bestimmte Rücktrittsrecht finden die für das vertragsmäßige Rücktrittsrecht geltenden Vorschriften der §§ 346 bis 356 entsprechende Anwendung. Erfolgt der Rücktritt wegen eines Umstandes, den der andere Teil nicht zu vertreten hat, so haftet dieser nur nach den Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung. E I 369; M I 111; P I 650.

Anm. 1 Satz 1 der Vorschrift verweist für das in den §§ 325, 326 bestimmte Rücktrittsrecht auf die Regelung des vertragsmäßigen Rücktrittsrechts (§§ 346fr). Entsprechendes m u ß für das Rücktrittsrecht wegen positiver Vertragsverletzung (Anhang zu § 326) gelten. Uber die Anwendbarkeit der §§ 346 fr auf gesetzliche Rücktrittsrechte überhaupt vgl. § 346 Anm. 1. Aus § 346 ergibt sich, daß die Rücktrittserklärung eine den Vertrag endgültig aufhebende, unwiderrufliche, empfangsbedürftige Willenserklärung (§ 130) ist ( R G 102, 265). Die Wirksamkeit der Rücktrittserklärimg ist nicht davon abhängig, daß der Rücktretende gleichzeitig die Rückgabe des Empfangenen anbietet (RG 49, 38). Im Gegensatz zur Kündigung hebt der Rücktritt das Rechtsverhältnis r ü c k w i r k e n d auf ( R G 130, 273; vgl. ferner zu § 346). Dennoch wird der Rücktritt grundsätzlich nicht dadurch ausgeschlossen, daß das Vertragsverhältnis bereits verwirklicht ist, insbesondere nicht bei einem Miet- oder Pachtvertrag dadurch, daß die Miet- oder Pachtsache bereits übergeben ist (RG 105, 169; vgl. auch § 326 Anm. 2). Beim K a u f v e r t r a g ist

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Gegenseitiger Vertrag

Anh. zu § 326 A n m . 17

können Anstände bei der Abwicklung eines Vertrages den anderen Teil berechtigen, daraus auch Folgerungen für die Erfüllung der anderen Verträge zu ziehen ( R G 161, 104 = D R 1939, 1881; B G H 25. 3. 1958 V I I I Z R 62/57 für den Fall der Verbindung von zwei Autokaufgeschäften). Bei einem sog. z u s a m m e n g e s e t z t e n V e r t r a g (z. B. K a u f einer Gastwirtschaft verbunden mit einer Bierabnahmevereinbarung; Vorbem. vor § 305) können die Rechtsbehelfe im Zweifel nur in Ansehung des ganzen Vertrags ausgeübt werden (§ 139; Vorbem. vor § 305; § 325 Anm. I 5 ; R G 6 7 , 1 0 1 ; R G J W 1908,3; Gruchot 53, 945). Über teilweisen Rücktritt von einem V e r g l e i c h wegen positiver Vertragsverletzung vgl. R A G SeuffArch 90 Nr. 19.

A n m . 17 3. Ansprüche bei Ablehnung der Erfüllung durch den Konkursverwalter Erklärt der K o n k u r s v e r w a l t e r a u f G r u n d des § 1 7 K O , daß er die Erfüllung eines gegenseitigen Vertrags ablehne, so ist dem Vertragsgegner des Gemeinschuldners die Ausübung eines R ü c k t r i t t s r e c h t s durch die Sonderbestimmung des § 26 Satz 1 K O auf alle Fälle versagt. Es fragt sich daher nur, ob ihm ein S c h a d e n s e r s a t z a n s p r u c h wegen der Nichterfüllung, sei es auf Grund der K O oder des allgemeinen bürgerlichen Rechts, zusteht. Das Reichsgericht hat i n R G 2 2 , 1 1 1 ; 58, 1 1 ; 64, 207; 79, 2 1 1 solchen Anspruch auf Grund der Konkursordnung für gegeben erachtet, in anderen Entscheidungen ( R G 26, 95; 63, 73) dagegen ausdrücklich verneint. In R G 135, 170 steht es auf dem Standpunkt, daß ein Schadensersatzanspruch gegeben sei, „wenn nicht nach § 26 K O , so zumindest nach materiellem Rechte", da die Erfüllungsverweigerung regelmäßig eine p o s i t i v e V e r t r a g s v e r l e t z u n g enthalte. Damit ist indessen die schwierige und im Schrifttum sehr bestrittene Frage noch nicht hinreichend geklärt. Sicherlich sprechen erhebliche Billigkeitsgründe dafür, daß dem Vertragsgegner des Gemeinschuldners ein solcher Anspruch zu gewähren ist; eine positive Grundlage läßt sich dafür aber im Gesetz schwer finden. § 26 Satz 2 K O hat nach Wortfassung und Zusammenhang lediglich die Bedeutung der Negation eines Massenanspruchs. Aus dem allgemeinen bürgerlichen Rechte schlägt § 325 B G B keinesfalls ein, da von einer Unmöglichkeit der Erfüllung nicht gesprochen werden kann. Die Anwendung des § 326 wird durch die Annahme einer positiven Vertragsverletzung, die der Gemeinschuldner zu vertreten habe (so auch M e n t z e l - K u h n 6. Aufl. zu § 26 Anm. 12), zu begründen versucht; indessen abgesehen davon, daß der Konkursverwalter nicht Vertreter des Gemeinschuldners ist, sondern ein selbständiges Amt ausübt, erfordert § 326, wie für den Verzug, so auch für die positive Vertragsverletzung eine s c h u l d h a f t e Verletzung der Vertragspflichten, die in der Ausübung des Ablehnungsrechts durch ihn nicht gefunden werden kann. M a n müßte deshalb schon eine schuldhafte Nichterfüllung der Vertragspflichten d u r c h d e n G e m e i n s c h u l d n e r s e l b s t annehmen, für die allerdings durch die Tatsache der Konkurseröffnung eine gewisse freilich widerlegbare Vermutung begründet sein dürfte. Von dem Erfordernis der Fristsetzung würde abgesehen werden können, da durch die Ablehung die endgültige Erfüllungsverweigerung festgestellt ist (vgl. zu § 326 Anm. 15). Für das V e r g l e i c h s v e r f a h r e n z u r A b w e n d u n g des K o n k u r s e s ist durch die Vergleichsordnung v. 2 6 . 2 . 1935, R G B l I 3 2 1 , § 5 2 (ebenso die schon frühere VergleichsO §30) bei Ablehnung der Vertragserfüllung, die allerdings hier durch den Schuldner selbst mit Ermächtigung des Gerichts erfolgt (§ 50), dem Vertragsgegner ein Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung vom Gesetze ausdrücklich zuerkannt. Wenn darin auch keine authentische Interpretation zu finden sein wird, kann die ausdrückliche Regelung der Vergleichsordnung immerhin als Bestätigung dafür herangezogen werden, daß die Annahme eines Schadensersatzanspruches in dem entsprechenden Fall des Konkursverfahrens als u n a u s g e s p r o c h e n e r G r u n d s a t z i m g e l t e n d e n K o n k u r s r e c h t begründet ist. Vgl. J a e g e r K O § 17 A 4 1 — 4 3 a. Die Einheitlichkeit des Sukzessivlieferungsvertrages fuhrt dazu, daß durch das dem Konkursverwalter nach § 17 K O zustehende Wahlrecht zwischen Erfüllung und Ablehnung der Erfüllung der Vertrag nicht in zwei Teile mit besonderem rechtlichem Schicksal zerlegt werden darf, sondern daß diese Rechte nur einheitlich ausgeübt werden

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A n h . ZU § 326 A n m . 14—16

Schuldverhältnisse. Schuldverhältnisse aus Verträgen

des Vertragsgegners zurücktritt (OGH i, 258), und auch nicht, wenn es sich um die Lösung eines auf einem besonderen Vertrauensverhältnis beruhenden Dauerschuldverhältnis (z. B. Verlagsvertrag) handelt (BGH NJW 1958, 1531). Im übrigen schließt aber eigene Vertragsuntreue grundsätzlich das Rücktrittsrecht wegen positiver Vertragsverletzung des anderen Vertragsteils aus —jedenfalls, solange die eigene Vertragsuntreue nicht beseitigt ist (RG 152, 119) —,und zwar nicht nur dann, wenn die eigene Vertragsuntreue selbst den Vertragszweck gefährdet (RG SeuffArch 87 Nr. 127); für den Schadensersatzanspruch soll dies allerdings nicht gelten (RG 123, 241). Doch kann in der durch die Vertragsuntreue eines Teiles veranlaßten Nichterfüllung des anderen Teils für sich allein eine Vertragsuntreue dieses Teiles nicht gefunden werden (RG 109, 55). Auch kann ein Vertragsteil ohne Beseitigung seiner eigenen Vertragswidrigkeit die Wirkungen ernstlicher Erfullungsverweigerung durch den Vertragsgegner für sich beanspruchen, wenn dieser kundgegeben hat, daß er auf seiner Erfüllungsweigerung auch dann beharren werde, falls der andere Teil wieder vertragstreu würde (RG 67, 319; 149, 401; B G H NJW 1958, 177). A n m . 14 b) Inhalt der Rechte Das Rücktrittsrecht und der Anspruch auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung stehen dem Betroffenen — wie im Falle der §§ 325, 326 (§ 325 Anm. 2; § 326 Anm. 23) •— wahlweise zu (BGH 11, 84). Der Berechtigte kann sich zunächst auf die Erklärung beschränken, daß er sich die aus der positiven Vertragsverletzung des anderen Teils folgenden Ansprüche vorbehalte. Er muß aber, zumal im kaufmännischen Verkehr, die Wahl zwischen den möglichen Ansprüchen in angemessener Frist treffen (RG JW 1936, 2391). Im übrigen kann auf die Erläuterungen zu den §§ 325, 326 (§ 325 Anm. 2; § 326 Anm. 23) verwiesen werden. A n m . 15 aa) Schadensersatz w e g e n Nichterfüllung Für diesen Anspruch gelten die gleichen Grundsätze wie im Falle der §§ 325, 326. Es kann deshalb auf die dortigen Anmerkungen (§ 325 Anm. 4—12; § 326 Anm. 25—26) Bezug genommen werden. Der Ersatzanspruch ist zwar grundsätzlich auf Geldersatz gerichtet. Er kann aber ausnahmsweise auch einen anderen Inhalt haben. Hat der bisherige Gläubiger die Eigentumsübertragung eines Grundstücks nach Abtretung des Auflassungsanspruchs entgegengenommen, so kann die Forderung auch auf Verschaffung des Grundstücks gerichtet sein (RG 101, 303). A n m . 16 bb) Rücktrittsrecht Die Rücktrittserklärung muß erkennen lassen, in w e l c h e m V e r h a l t e n des Vertragsgegners die Vertragswidrigkeit und damit der Rücktrittsgrund erblickt wird (RG JW 1927, 1632; 1936, 2391; B G H BB 1951, 546 = L M §276 [Hd] Nr. 1). Ein „Nachschieben" von Rücktrittsgründen, die in der Rücktrittserklärung nicht geltend gemacht worden sind, obwohl sie dem Rücktretenden bekannt waren, ist unzulässig (RG 123, 238; RG HRR 1930 Nr. 1437). Doch dürfte eine neue Rücktrittserklärung, die auf diese weiteren Gründe gestützt wird, nicht ohne weiteres ausgeschlossen sein. Im übrigen kann wegen des Rücktrittsrechts auf die Erläuterungen zu den §§ 325, 326 (§325 Anm. 13, 15; §326 Anm. 27) verwiesen werden. E r g ä n z e n d ist hier noch folgendes zu bemerken: Von einem einheitlichen Vertrage kann nur einheitlich zurückgetreten werden (vgl. § 325 Anm. 15). Liegt eine M e h r h e i t von s e l b s t ä n d i g e n V e r t r ä g e n vor, so kann grundsätzlich nicht wegen der Verletzung des einen Vertrages auch von dem anderen zurückgetreten werden (RG JW 1911, 216). Doch kann nach dem Willen der Parteien zwischen den im gegenseitigen geschäftlichen Verkehr abzuschließenden Geschäften eine Zusammengehörigkeit dergestalt bestehen, daß die Art und Weise der Abwicklung des einen Vertrages auch für die Erfüllung des anderen erheblich sein, insbesondere die Gewähr ständiger Erfüllungsbereitschaft und ständigen Erfüllungsvermögens eine Voraussetzung für sämtliche Verträge bilden soll; dann

1226

Gegenseitiger Vertrag

A n h . zu § 326 Anm. 11—13

erfüllung verlangen, wenn anzunehmen ist, daß auch die k ü n f t i g e n Leistungen vertragswidrig ausfallen würden ( R G 5 4 , 9 8 ; 57, 1 1 4 ; 58, 4 1 9 ; 6 1 , 1 3 0 ; 65, 5 5 ; 67, 7 ; 97, 1 3 6 ; R G WarnRspr 1 9 1 7 Nr. 239). Dies kommt insbesondere bei w i e d e r h o l t e n V e r t r a g s v e r l e t z u n g e n , etwa bei wiederholter vertragswidriger Verwendung von Lieferungen ( R G 54, 103) oder wiederholter schlechter Lieferung ( R G J W 1908, 7 betr. Bierabnahmevertrag) in Betracht. In der anstandslosen Annahme bisheriger Teillieferungen kann jedoch die Genehmigung ihrer Beschaffenheit auch für künftige Lieferungen erblickt werden ( R G WarnRspr 1 9 1 9 Nr. 1 5 4 ; H R R 1936 Nr. 255). Der Käufer, der auf A b r u f gekauft hat, kann bei Teillieferungsverträgen des Rechts auf weitere Vertragserfüllung dadurch verlustig gehen, daß er den Abruf gegen T r e u und Glauben verzögert ( R G 88, 262; 9 1 , 347; R G WarnRspr 1 9 1 8 Nr. 1 6 1 ) . Liegt die Mangelhaftigkeit der bisherigen Lieferungen bei wiederholter Schlechterfüllung mehr an dem K ä u f e r , etwa an seinem unberechtigten Drängen auf übermäßige Beschleunigung oder an ungenügenden Angaben über die zu liefernde Ware, so kann er nicht vom Vertrag zurücktreten oder Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangen ( R G 23. 1 2 . 1 9 0 7 I I 402/07). Vgl. im übrigen zu Teillieferungsverträgen auch § 326 Anm. 7, 18.

Anm. 11 Auch bei gegenseitigen Verträgen, die auf ein f o r t g e s e t z t e s T u n o d e r U n t e r l a s s e n gerichtet sind, kann das Vertragsinteresse schon durch eine e i n m a l i g e f e h l e r h a f t e L e i s t u n g in Frage gestellt sein, vgl. den Fall aus der älteren Rechtsprechung, daß der Verkäufer seiner Verpflichtung, innerhalb eines bestimmten Absatzgebietes oder zu einem bestimmten niedrigen Preise Waren nur dem anderen Teile zu liefern, auch nur einmal zuwidergehandelt hat ( R G 54, 286; 67, 7 ; R G Gruchot 54, 9 1 1 ) ; ferner der Fall, daß der Käufer fremde (schlechte) Ware als die des Verkäufers ausgibt und so dessen Interesse schädigt ( R G J W 1906, 299). Für Verpflichtungen aus einem V e r g l e i c h vgl. R G WarnRspr 1937 Nr. 62. Auch bei solchen Verträgen wird der Vertragszweck durch wiederholte Vertragsverletzungen gefährdet.

Anm. 12 C. Weitere Einzelfälle Die Einziehung einer Forderung durch den bisherigen Gläubiger nach geschehener A b t r e t u n g enthält eine positive Verletzung des der Abtretung zugrunde liegenden Vertragsverhältnisses, durch die die Erfüllung vereitelt wird, wenn die Voraussetzungen des §407 vorliegen ( R G 1 1 1 , 303). Eine den Vertragszweck gefährdende, den Rücktritt des Käufers rechtfertigende Vertragsverletzung liegt auch darin, daß der Verkäufer einen A n g e s t e l l t e n des Käufers in der Absicht b e s t i c h t , den Bestochenen zur Abnahme der Ware trotz etwa vorhandener Mängel zu veranlassen ( R G 149, 187). Eine Vereitelung des G e s e l l s c h a f t s z w e c k e s kann in der heimlichen Wegnahme von zum Betriebe bestimmten Materialien liegen ( R G 123, 25). Eine zum Rücktritt berechtigende positive Vertragsverletzung kann in dem Versuch eines Versicherten liegen, einen Dritten zur H e r b e i f ü h r u n g d e s V e r s i c h e r u n g s f a l l e s zu bestimmen ( R G J W 1937, 2 1 8 ; zur positiven Vertragsverletzung im privaten Versicherungsrecht vgl. ferner R G J W 1 9 1 8 , 1 1 1 3 und H e i l m a n n J W 1938, 1783). Eine positive Vertragsverletzung kann auch darin liegen, daß der Verkäufer dem K ä u f e r e t w a s a n d e r e s l i e f e r t als den geschuldeten Gegenstand ( R G WarnRspr 1 9 1 3 Nr. 279), oder wenn sich der Verkäufer einer bestimmten Sache durch ihren anderweiten Verkauf zur Erfüllung außerstande setzt ( R G 104, 277).

Anm. 13 bb) Eigene Vertragstreue des Betroffenen Vgl. auch § 326 Anm. 8. Die oben genannten Rechtsbehelfe kann wegen positiver Vertragsverletzung des anderen Teils nur derjenige geltend machen, der selbst vertragstreu ist ( R G 67, 3 1 9 ; 109, 5 5 ; 120, 1 9 3 ; 149, 4 0 1 ; 152, 1 1 9 ; R G J W 1925, 606; WarnRspr 1925 Nr. 48; 1933 Nr. 1 6 3 ; H R R 1936 Nr. 3 9 1 ) . Dieser Satz gilt aber nicht schlechthin zu Lasten dessen, der wegen beleidigenden und tatsächlichen Verhaltens 79'

1225

Versprechen der Leistung an einen Dritten

§ 327 Anm. 2

§328

der Rücktritt des Verkäufers gemäß §§ 325 Abs. 2, 326 ausgeschlossen, wenn er den Vertrag erfüllt und den Kaufpreis gestundet hat (§ 454; vgl. jedoch RG 133, 1 1 3 und § 326 Anm. 2). Gemäß § 346 haben die Parteien einander zurückzugewähren, was sie empfangen haben, und zwar in der Regel ohne Rücksicht auf eine noch vorhandene Bereicherung (vgl. zu §§ 346, 348). Anm. 2 Satz 2 der Vorschrift beschränkt die Rückgewährpflicht auf die Herausgabe der Bereicherung, wenn der R ü c k g e w ä h r p f l i c h t i g e den Rücktritt nicht zu vertreten hat, mag auch der Rücktritt von ihm selbst erklärt worden sein. Diese Bestimmung bezweckt, wie ihre Entstehungsgeschichte erkennen läßt, gerade die ungebührlichen Härten zu vermeiden, die sich aus der in den §§ 346 fr für das vertragsmäßige Rücktrittsrecht vorgesehenen uneingeschränkten gegenseitigen Rückgewährspflicht zu Lasten desjenigen Rückgabepflichtigen ergeben würden, den kein Verschulden an dem Rücktritt trifft (RG 130, 123). Unter dem „anderen Teile" in Satz 2 muß deshalb derjenige Teil verstanden werden, der eine empfangene Leistung zurückzugewähren hat, nicht etwa (wozu der Wortlaut Anlaß geben könnte) der Gegner desjenigen, der den Rücktritt erklärt hat (RG 130, 123). Dritter Titel Versprechen der Leistung an einen Dritten Vorbemerkungen Anm. 1 1. Vertrag zugunsten Dritter Nach § 241 ist kraft des Schuldverhältnisses der G l ä u b i g e r berechtigt, die geschuldete Leistung zu fordern, und bei Verträgen ist das regelmäßig nur die Vertragspartei selbst. Die Leistung ist in der Regel auch an den anderen Vertragsteil zu bewirken. Die Parteien können jedoch vereinbaren, daß der Schuldner berechtigt sein soll, statt an den Gläubiger an einen Dritten zu leisten. Der Dritte ist dann lediglich Leistungsstelle (solutionis causa adjectus). Inhalt des Schuldverhältnisses kann aber auch sein, daß der Schuldner v e r p f l i c h t e t ist, die L e i s t u n g an einen Dritten zu erbringen. In diesem Falle kann der Wille der Parteien dahin gehen, daß nur der G l ä u b i g e r berechtigt ist, die Leistung an den Dritten zu verlangen (Vertrag auf Leistung an einen Dritten, unechter Vertrag zugunsten eines Dritten). Wie in § 328 Abs. 1 ausdrücklich ausgesprochen ist, kann eine Leistung an einen Dritten aber auch mit der Wirkung bedungen werden, daß der Dritte unmittelbar das R e c h t e r w i r b t , die Leistung zu fordern (echter, berechtigender Vertrag zugunsten eines Dritten). Anm. 2 2. Die Vorschriften des dritten Titels behandeln den echten, berechtigenden Vertrag zugunsten eines Dritten. § 328 erklärt es für zulässig, daß ein Dritter aus dem ohne seine Mitwirkung zustande gekommenen Vertrage ein eigenes Forderungsrecht erlangt. Er gibt ferner Richtlinien für die Beurteilung der Frage, wann dies anzunehmen ist, ob der Dritte das Forderungsrecht sofort oder nur unter bestimmten Voraussetzungen erwirbt und ob es ohne seine Zustimmung geändert oder aufgehoben werden kann. Die Vorschriften der §§ 329—332 enthalten Auslegungsregeln für bestimmte Sonderfälle. § 333 befaßt sich mit der Stellung des Dritten, § 334 mit der des Schuldners (Versprechenden) und § 335 mit der des Gläubigers (Versprechensempfängers).

§ 338 Durch Vertrag kann eine Leistung an einen Dritten mit der Wirkung bedungen werden, daß der Dritte unmittelbar das Recht erwirbt, die Leistung zu fordern. 1229

§ 328 A n m . 1, 2

Schuldverhältnisse. Schuldverhältnisse aus Verträgen

In E r m a n g e l u n g einer besonderen B e s t i m m u n g ist aus den U m s t ä n d e n , insbesondere a u s d e m Zwecke des V e r t r a g s , zu e n t n e h m e n , ob d e r D r i t t e das Recht erwerben, ob das Recht des Dritten sofort oder n u r unter gewissen V o r a u s s e t z u n g e n entstehen u n d ob den V e r t r a g s c h l i e ß e n d e n die B e f u g n i s vorbehalten sein soll, das Recht des Dritten ohne dessen Z u s t i m m u n g a u f z u heben oder zu ändern. E I 412—414 II 280; M 2 265; P I 749.

Übersicht Anm.

I. Allgemeines 1 II. Vertrag zugunsten eines Dritten 2—15 1. Vertrag 2—4 a) Schuldrechtlicher Vertrag 3 b) Schuldrechtlicher Verpflichtungsvertrag 4 2. Zugunsten eines Dritten 5 3. Die zugunsten des Dritten bedungene Leistung; Sorgfaltspflichten zugunsten eines Dritten 6 4. Erwerb des Forderungsrechts durch den Dritten 7—10 a) Unmittelbarer Erwerb 7 b) Bedingter oder befristeter Erwerb 8 c) Aufhebbarer oder abänderbarer Erwerb 9 d) Voraussetzungen in der Person des Dritten 10 5. Die verschiedenen Rechtsbeziehungen 11 — 1 4 a) Verhältnis zwischen den Vertragschließenden 12 b) Verhältnis zwischen Versprechendem und Dritten 13 c) Verhältnis zwischen Versprechensempfänger und Dritten . . . . 14 6. Form des Vertrages 15 III. Parteiwille und Geschäftszweck (Abs. 2) 16—34 1. Die Frage, ob der Dritte berechtigt ist 17 a) Allgemeines 17 b) Einzelfälle 18—32 2. Die Frage, ob der Dritte das Recht sofort und unbedingt erwirbt . . 33 3. Die Frage, ob das Recht des Dritten aufhebbar oder abänderbar ist 34 Anm. 1 I. A l l g e m e i n e s Abs. 1 der Vorschrift erklärt es für zulässig, daß eine Leistung vertraglich an einen Dritten mit der Wirkung bedungen wird, daß der Dritte ein eigenes Forderungsrecht erwirbt. Die gesetzliche Anerkennung solcher Verträge ist das Ergebnis der Rechtsentwicklung auf Grund der Anforderungen des Verkehrs (Mot. 2, 265). Es soll eine Zuwendung aus dem Vermögen des Versprechenden an den Dritten in der Weise ermöglicht und gewährleistet werden, daß die Übertragung des Vermögensstandes zunächst an den Versprechensempfänger und demnächst von diesem an einen Dritten vermieden wird (Prot. 1, 755). Die Vorschrift bietet darüber hinaus die Möglichkeit, die Vorteile der Vertragshaftung auch solchen Personen zu verschaffen, die nicht unmittelbar a m Vertragsschluß beteiligt sind (Anm. 6). Anm. 2 II. V e r t r a g z u g u n s t e n e i n e s D r i t t e n 1. V e r t r a g Die Verpflichtung zur Leistung an einen Dritten mit der Folge, daß der Dritte ein eigenes Forderungsrecht erlangt, kann nach Abs. 1 der Vorschrift durch Vertrag begründet werden. Sie wird auch durch ein sog. faktisches Vertragsverhältnis geschaffen werden können. Eine sinngemäße Anwendung der §§ 3 2 8 f r auf V e r w a l t u n g s a k t e ,

1230

Versprechen der Leistung an einen Dritten

§328 Aiun. 3

in denen Auflagen gemacht werden, ist nicht angängig ( R G 155, 230; B G H N J W 1 9 5 7 , 668). Eine im öffentlichen Wohnungsbau dem Bauherrn gemachte A u f l a g e , die Mieten nicht über einen bestimmten Betrag zu erhöhen, begründet deshalb für den künftigen Mieter nicht unmittelbar das Recht, von dem Bauherrn zu fordern, daß er mit ihnen Mietverträge nicht zu einem höheren als dem in der Auflage genannten Mietzins abschließt ( B G H N J W 1957, 668). Uberhaupt ist eine entsprechende Anwendung der Vorschriften im ö f f e n t l i c h e n R e c h t grundsätzlich nicht angängig ( R G 155, 230). Aus v ö l k e r r e c h t l i c h e n V e r t r ä g e n , auch wenn sie innerstaatliches Recht geworden sind, können die einzelnen Staatsangehörigen Ansprüche nur insoweit herleiten, als die Vorschriften, auf welche sie die Ansprüche stützen, nach Inhalt, Zweck und Fassung, ohne daß es noch Völker- oder staatsrechtlicher Akte bedarf, privatrechtliche Wirkungen auszuüben geeignet sind ( R G 1 1 7 , 284; 1 1 g , 1 5 7 ; B G H 17, 3 1 3 ; vgl. auch R G 1 1 4 , 3 0 1 ; I 2 i , 7). Solange völkerrechtliche Verträge nicht innerstaatliches Recht geworden sind, können die Staatsangehörigen schon deswegen keine Rechte daraus für sich in Anspruch nehmen, weil die vertragschließenden Staaten erst durch einen Gesetzgebungsakt ihren Willen kundgeben müssen, die darin enthaltenen Bestimmungen Dritten gegenüber zur Anwendung zu bringen ( B G H 17, 3130"). Anm. 3 a ) Schuldrechtlicher V e r t r a g Nach ihrer Stellung im Gesetz („Schuldverhältnisse") und nach ihrem Wortlaut sind die Vorschriften über die Verträge zugunsten Dritter nur auf schuldrechtliche Verträge anwendbar. Die §§ 328 fr können deshalb auf dingliche V e r t r ä g e zumindest keine unmittelbare Anwendung finden. Ihre ausdehnende (entsprechende) Anwendung ist im Schrifttum von mancher Seite ( S t r o h a l in Iherings J a h r b . 1898,86, Westermann L b . 3. Aufl. [1956] § 3, 1 1 , 4 S. 18 ff.) als durch Verkehrsbedürfnisse geboten befürwortet worden. Dem steht aber der zwingende und ausschließende Charakter der Vorschriften des Sachenrechts entgegen. Diese erfordern für die rechtsgeschäftliche Entstehung oder Übertragung dinglicher Rechte eine zwischen dem zur Verfügung über das Recht Berechtigten und dem R e c h t s e r w e r b e r sich vollziehende Einigung, schließen dadurch also den unmittelbaren Rechtserwerb eines Dritten — soweit nicht ein Stellvertretungsverhältnis vorliegt (vgl. zu § 873) — aus. Deshalb kann das E i g e n t u m a n W e r t p a p i e r e n nicht erworben werden durch einen von dem Eigentümer mit einer Bank abgeschlossenen Vertrag des Inhalts, daß die Bank die Papiere bei Eintritt eines Ereignisses, insbesondere des Todes des Eigentümers, an einen Dritten herausgeben soll ( R G 98, 279; 106, 3 ; vgl. über die Bedeutung eines solchen Vertrags im übrigen Anm. 20). Auch die die gemäß § 1 1 1 7 Abs. 2 zum Erwerb der H y p o t h e k nach Abs. 1 daselbst erforderliche Ubergabe des Hypothekenbriefes an den Gläubiger ersetzende Vereinbarung kann nicht zwischen dem Grundstückseigentümer und einem nicht im Stellvertretungsverhältnis zu dem Gläubiger stehenden Dritten abgeschlossen werden ( R G 66, 97). Auch eine B u c h h y p o t h e k kann rechtsgeschäftlich nur durch Einigung zwischen dem Eigentümer und dem Gläubiger und hinzukommende Eintragung von diesem erworben werden. Ist daher durch einen Vertrag zugunsten eines Dritten eine schuldrechtliche Forderung des Dritten begründet und in dem Vertrage die Bestellung einer Hypothek für die Forderung vereinbart, so erwirbt der Dritte die Hypothek erst mit der zwischen dem Eigentümer und ihm erfolgenden Einigung, die jedoch keiner Form bedarf und daher auch stillschweigend dadurch erfolgen kann, daß der Dritte von der Bestellung der Hypothek für ihn dem Eigentümer gegenüber Kenntnis nimmt und keinen Widerspruch erhebt. Auch für den Erwerb einer G r u n d s c h u l d bedarf es einer solchen Einigung zwischen dem Eigentümer und dem Erwerber. Aus der Bestellung einer Reallast entsteht gemäß § 1108 neben der dinglichen Belastung eine schuldrechtliche Haftpflicht des Eigentümers für die während seiner Besitzzeit fallig werdenden Leistungen; doch wird auch hier eine Anwendung der §§ 3 2 8 f r durch § 873 ausgeschlossen sein, abgesehen von der in §§ 1 1 0 5 Abs. 2 zugelassenen Bestellung zugunsten des jeweiligen Eigentümers eines anderen Grundstücks. Gleiches wird von der Bestellung eines dinglichen V o r k a u f s r e c h t s (§ 1094) z u g e l t e n haben. Auch

1231

§ 328 Arun. 4—6

Schuldverhältnisse. Schuldverhältnisse aus Verträgen

ein P f a n d r e c h t an einer Forderung (§§ i 2 8 o f f ) kann durch Vertrag zugunsten eines Dritten für diesen unmittelbar nicht zur Entstehung gelangen ( R G 124, 231). Die Vorschriften der §§ 328frsind auch nicht anwendbar auf E r b v e r t r ä g e . Wenn in einem Erbvertrag ein Dritter bedacht wird, so wird von keinem der Vertragsteile eine Verpflichtung eingegangen und auch für den Bedachten kein Forderungsrecht begründet, sondern ein erbrechtlicher Berufungsgrund oder Rechtstitel geschaffen; ein solcher Vertrag kann deshalb ohne die Zustimmung des Bedachten von den Vertragsteilen wieder aufgehoben werden ( R G WarnRspr 1917 Nr. 9 1 ; B G H 12, 119fr = J Z 1954, 439 mit Anm. von C o i n g ) . Anm. 4 b) Schuldrechtlicher Verpflichtungsvertrag Die §§ 328fr sind ferner nur auf solche schuldrechtlichen Verträge anwendbar, die ein Schuldverhältnis, also ein Recht des einen Teils (Gläubigers), eine Leistung zu fordern, und eine diesem Rechte gegenüberstehende Pflicht des anderen Teils (Schuldners), die Leistung zu bewirken, begründen. Denn es kann nur durch einen solchen Vertrag eine Leistung an einen Dritten bedungen werden. Deshalb kann ein E r l a ß v e r t r a g mit der dinglichen Wirkung des Erlöschens der Forderung nur zwischen dem Gläubiger und dem Schuldner, nicht von dem Gläubiger mit einem anderen zugunsten des Schuldners als Dritten abgeschlossen werden ( R G 1 2 7 , 1 2 8 ; vgl. auch §397 Anm. 1). Allerdings ist denkbar, daß ein solcher Erlaßvertrag zugunsten des Schuldners als Dritten die schuldrechtliche Wirkung eines pactum de non petendo hat (RG 148, 262). Auch für V e r g l e i c h e hat das R G unter Ablehnung einer im Schrifttum ( O e r t m a n n Komm. 5. Aufl. Vorbem. 4 § 779) vertretenen Auffassung grundsätzlich ausgesprochen, daß sie nicht zwischen anderen Personen als dem Berechtigten und dem Verpflichteten abgeschlossen werden können, weil sie ein gegenseitiges Nachgeben voraussetzten und daher beide Parteien belasteten ( R G 127, 128). Doch ist auch hier ersichtlich nur die dingliche Wirkung des Erlöschens einer vorher bestandenen Forderung gegen den Dritten gemeint, da j a anerkannt ist, daß auch gegenseitige Verträge Wirkungen zugunsten Dritter haben können. Der Umstand, daß die Vertragschließenden keine Verfügungen zugunsten eines Dritten treffen können, schließt aber nicht aus, daß sie Verpflichtungen zugunsten des Dritten begründen, die zu einem wirtschaftlich ähnlichen Ergebnis führen. So kann sich der Gläubiger einer Forderung gegenüber einem anderen als dem Schuldner verpflichten, von seinem Anspruch gegen den Schuldner keinen Gebrauch zu machen, und es kann der Schuldner daraus gemäß § 328 einen eigenen Anspruch auf Freistellung von seiner Verbindlichkeit erlangen ( R G 1 2 7 , 1 2 9 ; B G H v. 1 8 . 9 . 1 9 5 7 V Z R 209/55 = BB 1957, »245)Anm. 5 2. Z u g u n s t e n e i n e s D r i t t e n Durch Vertrag kann gemäß § 328 eine Leistung nur an den Dritten, also zu dessen Gunsten bedungen werden. Es können dem Dritten nicht durch den Vertrag Verpflichtungen auferlegt werden ( R G J W 1924, 809; R G m , 178). Solche Verträge, z u L a s t e n e i n e s D r i t t e n , sind im Gesetz nicht vorgesehen. Ein Vertrag zugunsten, nicht zu Lasten eines Dritten liegt vor, wenn die Vertragsteile eine Stundung für den Dritten unter Bedingung vereinbaren, daß dieser eine bestimmte Leistung übernehme ( R G H R R 1933 Nr. 1 7 4 1 ) . Anm. 6 3. D i e z u g u n s t e n d e s D r i t t e n b e d u n g e n e L e i s t u n g ; S o r g f a l t s p f l i c h t e n Gegenstand des für den Dritten begründeten Forderungsrechts kann j e d e L e i s t u n g sein, die Gegenstand eines Schuldverhältnisses sein kann. Es braucht sich nicht um die in dem Vertrage zwischen dem Versprechenden und dem Versprechensempfanger vereinbarte Hauptleistung zu handeln. Es kann eine von mehreren in dem Vertrage vorgesehene Leistung an den Dritten bedungen werden. Nach der Rechtsprechung können auch lediglich S o r g f a l t s p f l i c h t e n , wie Schutzund Obhutspflichten z u g u n s t e n e i n e s D r i t t e n begründet werden mit der Folge,

1232

Versprechen der Leistung an einen Dritten

§ 328

Anm. 7, 8

daß der Versprechende dem Dritten bei einer Verletzung dieser Pflichten nach Vertragsgrundsätzen, also insbesondere für Hilfspersonen nach § 278 ohne die Möglichkeit eines Entlastungsbeweises gemäß § 831 einzustehen hat ( B G H BB 1955, 1 1 0 7 mit Anm. K o p e k e ) . Es dürfte sich indessen in solchen Fällen u m eine Abart des Vertrages zugunsten eines Dritten handeln, auf die die Vorschriften der §§ 3 2 8 f r nur teilweise entsprechend angewendet werden können. L a r e n z (Schuldrecht I 3. A u f l . [1958] S. 158 ff Anm. in N J W 1956, 1 1 9 3 ; i960, 7 8 f f ) spricht zutreffend von „Verträgen mit Schutzwirkungen zugunsten Dritter". Eine Ausdehnung der Schutzpflichten aus dem Vertrage auf Dritte kommt vor allem dann in Betracht, wenn nach dem Inhalt und Zweck des Vertrages auch die Belange dritter Personen berücksichtigt werden sollten. Der K r e i s d e r B e g ü n s t i g t e n darf indessen nicht zu weit ausgedehnt werden. E r ist auf die Personen beschränkt, an deren Schutz der eine Vertragsteil ein objektiv begründetes, dem Vertragsgegner bei näherer Überlegung erkennbares Interesse hat ( B G H N J W 1956, 1 1 9 3 mit Anm. von L a r e n z ; B G H 1959, 1676 = M D R 1959, 747 vgl', auch mit Zustimmung L a r e n z N J W i960, 78fr). Der V e r m i e t e r ist nicht nur dem Mieter, sondern auch dessen Angehörigen gegenüber verpflichtet, für eine gefahrfreie Beschaffenheit der Mieträume zu sorgen ( R G 9 1 , 24; 102, 2 3 2 ; 152, 1 7 7 ; 169, 87; R G J W 35, 1768; B G H 2, 97). Bei Bauarbeiten bestehen vertragliche Schutz- und Fürsorgepflichten des B a u u n t e r n e h m e r s auch gegenüber der Familie des Bestellers, in dessen Lebensraum das Bauwerk errichtet wird ( B G H M D R 1956, 534). Aus einem Vertrag, nach dem Strafgefangene in einem Unternehmen beschäftigt werden, ergeben sich Fürsorgepflichten auch gegenüber den Werksangehörigen und ihren Hinterbliebenen; der Staat haftet deshalb den Hinterbliebenen gemäß §§276, 278, wenn durch das unachtsame Hantieren eines Hilfsaufsehers mit einer Waffe ein Werksangehöriger getötet wird ( B G H BB 1955, 1 1 0 7 = L M § 157 D Nr. 5). In einem Vertrage auf Lieferung einer betriebssicheren Antriebsscheibe für eine Dreschmaschine kann eine Vereinbarung zugunsten der Personen liegen, die der Eigentümer der Maschine zu ihrer Bedienung heranzieht, wenn der Besteller dabei in der dem anderen Teile erkennbaren Absicht gehandelt hat, auch die Belange dieser Personen wahrzunehmen; mangels einer ausdrücklichen Vereinbarung kann dagegen nicht angenommen werden, daß der Unternehmer sich den Ansprüchen eines größeren Personenkreises aussetzen wollte ( B G H N J W 1956, 1 1 9 3 ) . Der Lieferant feuergefährlicher Ware haftet auch den verletzten Arbeitnehmern des Empfängers der Ware ( B G H N J W 1959, 1676 = M D R 1959, 747). Zugunsten eines Dritten können nach der Rechtsprechung auch H a f t u n g s a b r e d e n getroffen werden, etwa in der Richtung, daß der Dritte nur für grobe Fahrlässigkeit einzustehen habe (vgl. B G H 22, 1 2 1 f f ) . Es dürfte auch insoweit nur eine entsprechende Anwendung der §§ 328 fr in Betracht kommen.

Anm. 7 4. Erwerb des Forderungsrechts durch den Dritten a) Unmittelbarer Erwerb Der Dritte erwirbt unmittelbar das Recht, die Leistung zu fordern. Das will besagen, daß der Dritte das Forderungsrecht ohne jede eigene Mitwirkung, allein infolge des zu seinen Gunsten abgegebenen und vom Erklärungsgegner angenommenen Versprechens selbständig erlangt. Es braucht ihm also weder die Annahme des Versprechens angetragen zu werden, noch braucht er überhaupt dem Vertrage beizutreten ( R G 7 1 , 324). Dies gilt auch für die durch Benennung eines Bezugsberechtigten bewirkte Zuwendung der Rechte aus einem Lebensversicherungsvertrag und für den Verzicht auf den Widerruf dieser Benennung. Vgl. dazu auch § 333.

Anm. 8 b) Bedingter oder befristeter Erwerb Der Dritte erwirbt durch den zu seinen Gunsten abgeschlossenen Vertrag unmittelbar ein eigenes Forderungsrecht. Es ist aber kein wesentliches Erfordernis und deshalb kein Begriffsmerkmal des Vertrages zugunsten eines Dritten, daß der Dritte das ihm zugedachte Recht sofort oder bedingungslos erwirbt. Wie aus Abs. 2 hervorgeht, kann

1233

§ 328

Schuldverhältnisse. Schuldverhältnisse aus Verträgen

Anm. 9—11 der Rechtserwerb vielmehr befristet oder bedingt oder auch von bestimmten „Voraussetzungen" — d. h. stillschweigenden Bedingungen — abhängig sein. Ist der Erwerb befristet oder bedingt — etwa durch eine in den Willen des Dritten selbst gestellte Handlung, beispielsweise durch seine Heirat, R G WarnRspr 1911 Nr. 174 — so fällt das Recht dem Dritten endgültig erst mit dem Eintritt der Bedingung oder des Termins zu. Der Anfall tritt überhaupt nicht ein, wenn die aufschiebende Bedingung ausfällt (§ 158 Abs. 2). Über die Stellung des Dritten bei Befristung des Anfalls vgl. § 331 A n m . 3, 4.

Anm. 9 c) Aufhebbarer oder abänderbarer Erwerb Die Vertragsparteien können sich, wie aus Abs. 2 hervorgeht, die Befugnis vorbehalten, das Recht des Dritten ohne dessen Zustimmung aufzuheben oder zu ändern. Die Vertragsparteien sind in einem solchen Falle berechtigt, dem Dritten das für ihn entstandene Recht durch Vereinbarung zu entziehen oder zu ändern. Das Recht des Dritten war deshalb von vornherein nur mit einer entsprechenden Beschränkung entstanden. Die Entziehung des Rechts stellt eine Abänderung des zwischen dem Versprechensempfänger und dem Versprechenden geschlossenen Vertrages dar ( R G 66, 162). Das ist auch dann der Fall, wenn an die Stelle des ursprünglich bedachten Dritten nachträglich ein anderer gesetzt wird ( R G 64, 108). Es kann aber, wie sich aus § 332 ergibt, auch ein e i n s e i t i g e r W i d e r r u f der Berechtigung oder eine einseitige Änderung des Berechtigten durch den Versprechensempfänger ohne Zustimmung des Versprechenden zulässig sein (vgl. auch A n m . 34; ferner zu § 332, dort auch wegen der Ausübung der Befugnis). Der Widerruf oder die Bezeichnung eines anderen Bezugsberechtigten können g e g e n d i e g u t e n S i t t e n verstoßen und dann gemäß § 138 nichtig sein ( R G 142, 410: Begünstigung des Geliebten). Der zugrunde liegende Versicherungsvertrag selbst wird dadurch grundsätzlich nicht berührt ( R G 154, 106, 108). Ist ein Vorbehalt in dem Vertrage nicht gemacht und aus ihm auch nicht zu entnehmen, so kann dem Dritten das für ihn einmal entstandene Recht nicht mehr durch die Vertragsparteien entzogen werden.

Anm. 10 d) Voraussetzungen in der Person des Dritten Die Person des Dritten braucht nicht bestimmt zu sein. Es genügt, wenn sie b e s t i m m b a r ist ( R G 1 0 6 , 1 2 6 ; 117, 1 4 9 ) , sie sich etwa durch den Eintritt eines Ereignisses oder Zustandes bestimmen soll, z. B. bei einer Lebensversicherung der Erbe des Versicherungsnehmers oder der Inhaber des Versicherungsscheines bedacht ist. A u f diese Weise können bei einem T r e u h ä n d e r v e r t r a g , durch welchen dem Treuhänder eine Grundschuld zur dinglichen Sicherung eines Gesamtdarlehns bestellt wird, die zukünftigen Erwerber von Anteilscheinen dieses Gesamtdarlehns als unmittelbar zur Verwertung der Sicherheit berechtigte Dritte bestimmt werden ( R G 1 1 7 , I 4 9 ; R G H R R 1 9 3 0 Nr. 2 1 4 4 ) . Der Versprechensempfänger kann sich auch die Benennung des Dritten vorbehalten (vgl. § 166 V V G ; wegen der Ausübung der Befugnis vgl. R G 140, 33 und z u § 332). Das Forderungsrecht kann zugunsten einer n o c h n i c h t g e b o r e n e n oder noch nicht erzeugten P e r s o n begründet werden ( R G 65, 280). D a der Dritte das Forderungsrecht ohne eigene Mitwirkung erlangt (Anm. 7), kommt es auf seine Geschäftsfähigkeit nicht an. Daher kann auch ein G e s c h ä f t s u n f ä h i g e r durch einen zu seinen Gunsten abgeschlossenen Vertrag die Forderung unmittelbar erwerben. Das Ausschlagungsrecht gemäß § 333 steht allerdings nur dem Vertreter offen.

Anm. 11 5. Die verschiedenen Rechtsbeziehungen Bei dem echten Vertrage zugunsten eines Dritten äußert sich das Schuldverhältnis nach zwei Richtungen hin: a) im Verhältnis zwischen den beiden Vertragschließenden — also dem die Leistung Versprechenden und dem Versprechensempfänger — , b) im Verhältnis zwischen dem Versprechenden und dem Dritten. Daneben bestehen aber auch Rechtsbeziehungen zwischen dem Versprechensempfänger und dem Dritten.

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Versprechen der Leistung an einen Dritten

§ 328

A n m . 12, 13 A n m . 12 a) Verhältnis zwischen den Vertragschließenden hältnis) .

(Deckungs- oder Außenver-

Das Vertragsverhältnis zwischen dem Versprechenden und dem Versprechensempfänger, das dem Dritten das Forderungsrecht verschafft, weist die Besonderheit auf, daß die versprochene Leistung •— oder eine von mehreren Leistungen — nicht an den anderen Teil, sondern an den Dritten zu erbringen ist und von diesem selbständig gefordert werden kann. Es stellt f ü r diese Leistung das Deckungsverhältnis dar. Es kann grundsätzlich jeder Verpflichtungsvertrag zugunsten eines Dritten abgeschlossen werden. E r folgt, abgesehen von den Abweichungen, die sich daraus ergeben, daß die Leistung a n einen Dritten zu bewirken ist, den f ü r V e r t r ä g e allgemein und den f ü r den betreffenden Vertragstypus geltenden Regeln. Wegen der Folgen, die sich f ü r das Vertragsverhältnis aus der Zurückweisung des Forderungsrechts durch den Dritten ergeben, vgl. § 3 3 3 A n m . 3. H a t sich der Versprechensempfänger, wie bei einer Lebensversicherung in der F o r m der K a p i t a l Versicherung nach § 166 V V G im Zweifel anzunehmen ist, die B e f u g n i s vorbehalten, e i n e n D r i t t e n a l s B e z u g s b e r e c h t i g t e n z u b e n e n n e n oder an dessen Stelle einen anderen zu setzen, so läßt die Nichtigkeit der Benennung wegen Sittenwidrigkeit ( R G 140, 4 1 0 ; 154, 102) die Gültigkeit des Vertrages zwischen dem Versprechenden und d e m Versprechensempfänger grundsätzlich unberührt ( R G 154, 106, 108).

A n m . 13 b) Verhältnis zwischen Versprechendem und Dritten Der Dritte erwirbt zwar aus dem Vertrage zwischen Versprechensempfänger und Versprechendem ein eigenes Forderungsrecht gegen den Versprechenden. E i n eigentliches Vertragsverhältnis entsteht aber zwischen dem Dritten und dem Versprechenden nicht, wohl aber ein vertragsähnliches Verhältnis ( B G H 24, 3 2 7 ) , aus dem auch Pflichten f ü r den Dritten hervorgehen können, wenn er von den Rechten aus dem V e r t r a g e Gebrauch macht ( § 3 3 3 ) ; so namentlich bei einer dauernden Geschäftsverbindung die Pflicht zur Beobachtung der erforderlichen Sorgfalt ( R G J W 1 9 1 3 , 463). Das F o r d e r u n g s r e c h t d e s D r i t t e n s t e h t s e l b s t ä n d i g n e b e n d e m G l ä u b i g e r r e c h t des Versprechensempfängers (§ 335) und ist von diesem unabhängig ( B G H 3, 388). E s handelt sich u m zwei inhaltlich verschiedene Gläubigerrechte, nämlich u m das des V e r sprechensempfängers auf Leistung an den Dritten (§ 3 3 5 ) und u m das des Dritten auf die geschuldete Leistung an ihn selbst. I m Wesen der Sache liegt es dabei, daß durch die E r f ü l l u n g dem Dritten gegenüber zugleich auch der Anspruch des Versprechensempfängers befriedigt, mithin das Schuldverhältnis überhaupt zum Erlöschen gebracht wird. Eine A r t von G e s a m t s c h u l d v e r h ä l t n i s (so früher S t a u d i n g e r , 8. A u f l . V o r b e m . I I I , 3 zu §328) liegt j e d o c h n i c h t vor, weil die Forderungen des Versprechensempfängers und des Dritten einen verschiedenen Inhalt haben. E i n von dem Versprechensempfanger gegen den Versprechenden erstrittenes Urteil wirkt nicht zugunsten des Dritten ( B G H 3, 388). D i e beiden Forderungsrechte — des Versprechensempfängers und des Dritten — müssen andererseits dem nämlichen Schuldverhältnis entspringen. Das R e c h t des Dritten hat seinen Grund ausschließlich in dem Versprechen des Schuldners. Hieraus folgt, daß f ü r den I n h a l t d e s F o r d e r u n g s r e c h t s d e s D r i t t e n der V e r t r a g zwischen dem Versprechenden und dem Versprechensempfänger maßgebend ist. F ü r die Forderung des Dritten genügt, wie auch sonst im Vertragsrecht, die B e s t i m m b a r k e i t der Leistung ( R G H R R 1 9 3 3 Nr. 1 4 1 2 ) . — Ist der V e r t r a g zugunsten des Dritten schriftlich abgeschlossen worden, so ist f ü r das Verhältnis zwischen ihm und dem Versprechenden lediglich der schriftliche V e r t r a g maßgebend, nicht dagegen eine zwischen den Vertragschließenden nebenher mündlich getroffene, dem Dritten nicht bekannte Abrede ( R G 20. 9. 1 9 1 0 V I I 389/09). A u c h der R e c h t s c h a r a k t e r d e s A n s p r u c h s und das E i n r e d e r e c h t d e s S c h u l d n e r s dem Dritten gegenüber richten sich nach dem zugrunde liegenden V e r -

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§ 328

Schuldverhältnisse. Schuldverhältnisse aus Verträgen

A n m . 14—17 trage (§§ 334 B G B , 435 H G B ) . Mit der Gültigkeit dieses Vertrages steht und fällt zugleich das Recht des Dritten. Die N i c h t i g k e i t des Vertrages schließt daher in der Regel auch den Anspruch des Dritten aus, gleichgültig, ob die Nichtigkeit von Anfang an bestand oder ob sie erst später durch Anfechtung herbeigeführt wurde (vgl. dazu § 334 Anm. 1, 2). Die bereits erbrachte Leistung kann aber zumindest in dem zuletzt genannten Falle nicht zurückgefordert werden, wenn das Rechtsverhältnis zwischen dem Versprechensempfänger und dem Dritten bestehen bleibt ( B G H 5, 2 8 1 ; vgl. auch § 334 Anm. 4).

A n m . 14 c) Verhältnis zwischen Versprechensempfänger und Dritten (Valutaverhältnis)

Ein Vertragsverhältnis zwischen dem Versprechensempfänger und dem Dritten oder auch nur ein Schuldverhältnis wird durch den Vertrag zugunsten des Dritten nicht begründet. Für ihr Verhältnis sind die sonst zwischen ihnen bestehenden Rechtsbeziehungen maßgebend. Danach entscheidet sich insbesondere auch, ob der Versprechensempfänger gehalten ist, dem Dritten den ihm zugedachten und demnächst zugegangenen Vorteil zu belassen, oder ob er ihm diesen wieder entziehen kann, beispielsweise nach den §§ 8 1 2 ff mit der Behauptung, er habe sich durch die Zuwendung an den Dritten von einer Schuld an diesen befreien wollen, diese Schuld habe aber nicht bestanden oder sei bereits auf andere Weise getilgt gewesen.

A n m . 15 6. F o r m des Vertrages

Für die Frage, ob der Vertrag einer bestimmten Form bedarf, kommt es nur auf das Verhältnis zwischen dem Versprechenden und dem Versprechensempfänger an ( R G 106, 2 ; R G WarnRspr 1 9 1 4 Nr. 243). Soweit der Versprechensempfänger dem Dritten eine Schenkung machen will, ist diese durch die Begründung eines eigenen Forderungsrechts des Dritten i. S. des § 5 1 8 Abs. 2 vollzogen ( R G 128, 189).

A n m . 16 III. Parteiwille und Geschäftszweck (Abs. 2) Darüber, ob der Dritte ein eigenes Forderungsrecht erlangt, ob er es sofort oder unter gewissen Voraussetzungen erwirbt und ob das Recht aufgehoben oder geändert werden kann, entscheidet der W i l l e d e r V e r t r a g s c h l i e ß e n d e n . Maßgebend ist deshalb in erster Linie der Inhalt der Vereinbarung. Liegt keine besondere Bestimmung vor, so soll der Parteiwille nach der A u s l e g u n g s V o r s c h r i f t d e s A b s . 2 des § 328 aus dem Geschäftszweck ermittelt werden, wobei alle Umstände, auch die Verkehrssitte, in Betracht zu ziehen sind ( R G 56, 292564, 1 1 3 ; 147, 4 2 ; R G J W i g n , 1014). Der von den Parteien verfolgte Zweck stellt für die Ermittlung des Parteiwillens ein objektives Merkmal dar, so daß nicht entscheidend ist, ob sich die Parteien selbst der Tragweite ihrer Entschließung bewußt gewesen sind; vielmehr kommt es mangels einer besonderen Abrede darauf an, nach § 157 zu ermitteln, ob aus der allgemeinen Verkehrsauffassung bei einem Vertrage wie dem in Rede stehenden, und aus den Begleitumständen zu entnehmen ist, daß die Parteien eine Abrede zugunsten des Dritten getroffen haben würden, wenn sie an sein in Betracht kommendes Interesse gedacht und diesen Punkt geregelt hätten ( R G 87, 64; 91, 24; 98, 2 1 3 ; 1 1 9 , 239; 127, 218, 2 2 2 ; 152, 1 7 5 ; R G J W 1 9 1 5 , 9 1 6 ; WarnRspr 1 9 1 5 Nr. 203; 1 9 1 9 Nr. 14). Hinsichtlich des G e s c h ä f t s z w e c k e s kommen in Betracht sowohl der im gegebenen Fall etwa besonders vorgesehene Zweck, ferner aber auch der bei derartigen Geschäften nach den Gepflogenheiten des Verkehrs allgemein vorauszusetzende Zweck, so bei Geschäften, die gerade im Interesse des Dritten aus Fürsorge für ihn geschlossen zu werden pflegen (§ 330), ferner beim Frachtvertrag (§§ 435, 454 H G B ) .

A n m . 17 1. Die Frage, ob der Dritte berechtigt ist a) Allgemeines

Nicht immer, wenn in einem Vertrag die Leistung an einen Dritten bedungen worden ist, liegt ein Vertrag zugunsten des Dritten im eigentlichen Sinne vor. Parteiwille

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Versprechen der Leistung an einen Dritten

§ 328

A n m . 18—20 und Geschäftszweck entscheiden zunächst darüber, ob der Dritte ein eigenes Forderungsrecht erlangt. Bei der Beurteilung dieser Frage sind die gesamten Umstände, vor allem der Zweck des Vertrages und die Verkehrsauffassung zu berücksichtigen ( B G H W M 1956, 1265). Die Annahme, daß der Dritte einen selbständigen Anspruch erwerben soll, liegt insbesondere dann nahe, wenn der Versprechensempfänger die Leistung lediglich im Interesse des Dritten verabredet hat ( B G H W M 1956, 1265). Der Aussteller einer B e s c h e i n i g u n g , die, wie er weiß, e i n e m D r i t t e n v o r g e l e g t werden soll, um diesem als Grundlage für den Geschäftsabschluß zu dienen, haftet dem Dritten vertraglich für die Richtigkeit des Inhalts der Bescheinigung ( R G 1 1 4 , 289); doch gilt dies nicht in allen Fällen, in denen der Aussteller weiß, daß die Urkunde einem Dritten vorgelegt werden soll ( R G H R R 1930 Nr. 2 1 4 3 ) . In R G 124, 1 3 5 ist angenommen, daß bei einem Vertrage zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer, nach dem ein Teil der Vergütung der A r b e i t n e h m e r an eine von ihnen gegründete Z u s c h u ß k a s s e gezahlt werden soll, die Zuschußkasse durch Teilabtretung im Wege des Vertrages zugunsten Dritter, Gläubigerin und deshalb Rechtsnachfolgerin der Arbeitnehmer nicht nur wirtschaftlich, sondern auch im Rechtssinne geworden sei. Uber die Anwendbarkeit des § 3 2 8 bei A b t r e t u n g von Rechten a u s e i n e m g e g e n s e i t i g e n V e r t r a g e vgl. auch R G 129, 1 1 8 .

b) Einzelfälle A n m . 18 A r b e i t s r e c h t : Ist nach einem Vertrage zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmern ein Teil der Vergütung der Arbeitnehmer an eine von ihnen gegründete Zuschußkasse zu zahlen, so ist die Zuschußkasse durch Teilabtretung im Wege des Vertrages zugunsten Dritter Gläubigerin geworden ( R G 124, 135). Verspricht ein Arbeitgeber dem Arbeitnehmer die Versorgung seiner Witwe, so bezieht sich dieses Versprechen im Zweifel nicht nur auf die derzeit lebende, sondern auch auf die spätere Ehefrau des Arbeitnehmers, die dieser nach dem Tode der ersten Ehefrau geheiratet hat ( B A G N J W 1955, 1574). Wegen der Zuwendung des Anspruchs auf die für eine Dienstleistung zu erwartende Vergütung an einen Dritten vgl. R G 8 1 , 42; R G SeuffArch 67 Nr. 147. Sorgfaltspflicht zugunsten der Hilfskräfte eines Schulwarts vgl. R G 164, 399.

A n m . 19 A r z t — K r a n k e n h a u s v e r t r a g : Ein K i n d erwirbt gegenüber dem Arzt, den seine Eltern oder sonstigen gesetzlichen Vertreter zu seiner Behandlung hinzuziehen, regelmäßig eigene Vertragsrechte ( R G 152, 175 unter Aufgabe des in R G 85, 183 eingenommenen Standpunktes). Wegen der vertraglichen Haftung eines Zahnarztes gegenüber einem Kinde vgl. R G WarnRspr 1 9 1 8 Nr. 1 1 3 ; 1 9 1 9 Nr. 14). Aus dem Vertrage der Krankenkasse mit dem Kassenarzt erwirbt das Kassenmitglied eigene Ansprüche ( R G 165, 97). Durch die Unterbringung eines Mitglieds der Ortskrankenkasse in eine einem Dritten gehörende Krankenanstalt erwirbt der Kassenpatient ein eigenes Recht auf sachgemäße Behandlung ( R G 165, 106; R G J W 1 9 1 5 , 9 1 6 ; H R R 1930 Nr. 206; 1932 Nr. 1 8 3 1 ; B G H 1, 385); mit dem Krankenhausarzt, der nicht Kassenarzt ist, kommen aber keine vertraglichen Beziehungen zustande ( B G H 1 , 3 8 5 ) . Ein eigenes vertragliches Recht auf sachgemäße Behandlung erwirbt auch das Mitglied einer Knappschaft, durch die es einer Krankenanstalt überwiesen worden ist ( R G J W 1922, 1325). Keine vertragliche Haftung des Krankenhauses besteht für einen Unfall, den der Ehemann einer im Krankenhaus untergebrachten Frau beim Verlassen des Hauses infolge mangelhafter Verkehrssicherung der Treppe erlitten hat ( B G H 2, 97).

A n m . 20 B a n k v e r k e h r (Kontoerrichtung vgl. Anm. 26): Verschafft eine Bank auf ihre Rechnung einem Dritten bei einer anderen Bank Kredit, dann ist der Dritte im Zweifel nicht als unmittelbar berechtigt anzusehen ( R G J W 1 9 1 3 , 426; für den Fall des unwiderruflichen Akkreditivs dahingestellt in R G 107, 8). Das von einer Bank einem Kunden gegebene Versprechen, nach dessen Tode an einen Dritten eine bestimmte Summe zu zahlen, ist als Geschäft unter Lebenden zugunsten eines Dritten wirksam, falls nach den Zwecken und den Umständen des Abkommens der Dritte mit dem Tode

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§ 328 A n m . 21—23

Schuldverhältnisse. Schuldverhältnisse aus Verträgen

des Versprechensempfängers das unmittelbare Recht erwerben sollte, die Auszahlung der Summe von der Bank zu fordern ( R G 88, 1 3 7 ; 106, 1, unter Zurückweisung der in R G 98, 279 dagegen aus steuerlichen und erbrechtlichen Rücksichten erhobenen Bedenken, die in der Tat, namentlich im Hinblick auf § 3 3 1 , vgl. dort, nicht durchgreifen dürfen). Streitig ist, ob im G i r o v e r k e h r durch den Uberweisungsauftrag ein unmittelbarer Anspruch desjenigen, zu dessen Gunsten die Überweisung erfolgen soll, gegen die Girobank auf Ausführung des Auftrags begründet wird. Verneinend R G 102, 65 gegen R G 84, 354 und 91, 1 1 9 , unter Hinweis namentlich auf das frühere Scheckgesetz (§§ 15, 18), das dem Inhaber eines Schecks einen Anspruch gegen den Bezogenen versagt hat. Die in der Begründung ( § 1 4 ) ausgeführten Gründe treffen auch für die Giroüberweisung (den „roten Scheck" der Reichsbank) zu. Anders ist entschieden in R G 105, 399, wo eine Bank eine andere angewiesen hatte, einen Betrag, den ein Dritter bei ihr zugute hatte, an diesen auszuzahlen. Ebenso in R G 134, 76, wo gebilligt wird, daß unter besonderen Umständen das an eine Bank gerichtete Ersuchen, einen bestimmten Betrag an einen Dritten auszuzahlen, als ein Vertragsangebot zugunsten des Dritten ausgelegt ist in dem Sinne, daß dieser durch den Vertrag ein unmittelbares Recht auf Auszahlung des Betrages gegen die Bank erlangen sollte. Die Entscheidung in R G 105, 399 soll nach R G vom 27. 9. 1924 I 510/23 entsprechend gelten, wenn jemand einer Bank einen Scheck für Rechnung eines Dritten übergibt. Ob diese Entscheidungen, soweit sie sich nicht auf die besonderen Umstände des Falles stützen, mit den Auffassungen des Handelsverkehrs in Einklang stehen, erscheint zweifelhaft. Nach R G 1 4 1 , 287 ist der Girovertrag ein Vertrag zugunsten eines Dritten mindestens in dem Sinne, daß der Dritte (Begünstigte) ein unmittelbares Recht auf Auszahlung des überwieserren Betrages mit der Gutschrift erwirbt ( R G 1 4 1 , 287). Eine Annahme der Gutschrift durch den Begünstigten ist nicht erforderlich; so auch im Anschluß an die Rechtsprechung des Reichsgerichts B G H N J W 1 9 5 1 , 437. A n m . 21 B a u w e s e n : Baut ein Bauunternehmer ein bis auf die Umfassungsmauern zerstörtes Haus im Auftrage von Mietern wieder auf, so kann er nicht nur seinen Auftraggebern, sondern auch dem Hauseigentümer gegenüber die Verpflichtung haben, die Umfassungsmauern auf ihre Standfestigkeit zu untersuchen und auf eine etwaige Einsturzgefahr hinzuweisen ( B G H N J W 1954, 874). Die vertragliche Schutz- und Fürsorgepflicht des Bauunternehmers besteht auch gegenüber der Familie des Bestellers, in dessen Lebensraum das Bauwerk errichtet wird ( B G H M D R 1956, 534). Anm. 22 B e f ö r d e r u n g s v e r t r a g : Der vom Ehemann und Vater mit dem Halter eines Kraftfahrzeugs abgeschlossene Beförderungsvertrag gilt zugleich als Vertrag zugunsten der Frau und des Kindes ( R G 87, 64). Dem von der Bahn beförderten Kinde, das selbst nicht Vertragspartei des Beförderungsvertrages ist, kommt die Schutzwirkung des Beförderungsvertrages mit der Folge zugute, daß dem Kinde vertragliche Schadensersatzansprüche zustehen, wenn die Bahn oder ihre Bediensteten die Pflicht versäumt haben, für die Sicherheit der Fahrgäste zu sorgen ( B G H 24, 327). Bei einem zwischen A und B abgeschlossenen Beförderungsvertrag des Inhalts, daß B einen Dritten (Arzt) abholen soll, kann ohne Rechtsirrtum angenommen werden, daß der Dritte kein eigenes Recht erworben habe ( R G 87, 292; vgl. dazu hinsichtlich des Schadensersatzanspruches des A gegen B zu § 249). Anm. 23 B ü r g s c h a f t : Die Übernahme einer Bürgschaft gegenüber einem Wechselinhaber und zugunsten seiner Rechtsnachfolger stellt sich für den letzteren als ein Vertrag gemäß § 328 dar, so daß die Rechtsnachfolger das Bürgschaftsrecht mittels des Indossaments unmittelbar erwerben ( R G WarnRspr 1 9 1 5 Nr. 9). Bei Übernahme einer K r e d i t b ü r g s c h a f t kann vereinbart werden, daß die Bürgschaft auch zugunsten eines Nachfolgers des Kreditgebers gelten soll, der das Kreditverhältnis fortsetzt; der Wille, die Bürgschaft auch auf Forderungen des neuen Kreditgebers zu erstrecken, muß aber in der Bürgschaftsurkunde wenigstens angedeutet sein ( B G H W M 1958, 71).

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Versprechen der Leistung an einen Dritten

§ 328 A n m . 24—27

Anm. 24 Gesellschaftsrecht: Gesellschafter können durch einen untereinander abgeschlossenen Vertrag, u. U. auch in Form eines Beschlusses, zugunsten der Gesellschaft als solcher Rechte ausbedingen (RG 83, 219). Durch einen Vertrag, durch welchen das Vermögen einer Aktiengesellschaft von öffentlichen Körperschaften unter Ausschluß der Liquidation übernommen wird, erlangen die Aktionäre als Dritte einen, jedenfalls nach dem Untergang der Aktiengesellschaft unentziehbar gewordenen Anspruch gegen die Körperschaft auf Erfüllung der ausbedungenen Gegenleistungen (RG 124, 361, betreffend § 304 HGB, s. jetzt AktGes. § 253). Wegen der Übernahme einer Dividendengarantie bei Erwerb der Aktienmehrheit mit der Folge eines unmittelbaren Rechtsanspruchs der begünstigten Aktionäre, Einfluß der Herabsetzung des Aktienkapitals auf den Umfang der Garantie vgl. R G 147, 42. Anm. 25 Heime — Internate: Ein Kind, das zur Pflege in ein Säuglingsheim gegeben wird, erwirbt ein eigenes vertragliches Recht (RG J W 1919, 38), ebenso der Schüler aus dem Abschluß eines Schulvertrages gegen die Anstalt (RG 25. 5. 1925 IV 40/25). Wenn der Vater das Kind einer gemeinnützigen Anstalt übergibt, die sich gegen Entgelt zur Behandlung und Pflege des Kindes verpflichtet, so ist anzunehmen, daß der Vater dem Kinde zur Wahrnehmung seines Interesses eigene Vertragsrechte verschaffen will und verschafft (RG WarnRspr 1914 Nr. 14). Anm. 26 Kontoerrichtung: Die Ausstellung eines S p a r b u c h e s auf den Namen eines Dritten beweist für sich allein noch nicht, daß der Dritte der Gläubiger sein soll (RG 60, 143; R G WarnRspr i g i 2 Nr. 197; 1916 Nr. 75, wonach der Einzahlende im Zweifel auch dann der Gläubiger ist, wenn er die Einzahlung auf den Namen eines anderen vorgenommen hat; vgl. § 164 Anm. 9 a. E.; zur Frage, ob ein Dritter, auf dessen Namen jemand ein Konto bei einer Bank oder Sparkasse eingerichtet hat, unmittelbar einen Anspruch gegen die Bank oder Sparkasse erwirbt, vgl. auch R G J W 1937, 988; H R R 1937 Nr. 998). Maßgebend wird hier immer der der Sparkasse erkennbare Wille des das Konto Begründenden sein müssen. Im S t r e i t f a l l wird die Sparkasse nach § 242 verlangen können, daß der Streit zwischen denen, die Ansprüche erheben, ausgetragen wird (RG H R R 1934 Nr. 1587). Im allgemeinen gilt derjenige, auf dessen Namen ein Konto errichtet wird, auch rechtlich als Inhaber, mag auch das Konto so gesperrt sein, daß er ohne Zustimmung eines Dritten (Privatperson oder Behörde) über das Konto nicht verfügen darf (RG H R R 1935 Nr. 167; WarnRspr 1931 Nr. 2 1 7 ; L Z 1932, 954). Hat der Ehemann auf den Namen seiner Frau ein Bankkonto errichtet, so sind die Bezeichnung des Kontos und der Besitz der Frau an dem Banksparbuch Beweiszeichen dafür, daß der Frau die Rechte aus dem Guthaben zustehen (RG 7. 12. 1936 I V 199/ 36). Errichtet jemand ein Bankkonto und nimmt er in die Kontenbezeichnung hinter dem Namen eines Dritten und dem Zusatz „Sonderkonto" seinen eigenen Namen auf, so entscheiden die näheren Umstände bei der Kontoerrichtung, insbesondere der Umstand, wer der Bank gegenüber als Forderungsberechtigter auftritt, ob der Dritte neben dem das Konto Errichtenden oder an seiner Stelle einen Anspruch gegen die Bank erwirbt ( B G H 21, 149). Anm. 27 Mietvertrag: Beim Mietvertrag stehen den Angehörigen des Mieters wegen der gefahrfreien Beschaffenheit der Wohnräume die gleichen Ansprüche zu wie dem Mieter (RG 91, 24; 102, 232; 152, 177; 169, 87; RG J W 35, 1768; B G H 2, 97). Dasselbe wird bei Mietverträgen über gewerbliche Räume in bezug auf diese zugunsten der im Gewerbebetrieb beschäftigten Personen anzunehmen sein (RG J W 1935, 1768). Der Gastwirt, der Räume, auch ohne besonderes Entgelt, einem Veranstalter zur Verfügung stellt, haftet auch den Teilnehmern vertraglich (RG 160, 155). 80 Komm. 2. BGB, n . Aufl. I. Bd. (Wilde)

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§ 328 Anm. 28—31

Schuldverhältnisse. Schuldverhältnisse aus Verträgen

Anm. 28 P o s t : Nach R G 43, 98 erwirbt der Empfänger eines Geldbriefes keinen selbständigen Anspruch auf Auslieferung gegen die Post, und zwar mit Rücksicht auf die Bestimmung des § 6 des PostG vom 28. 10. 1871, Denn haftet danach die Post a u s s c h l i e ß lich dem Absender, so ist damit nicht vereinbar, daß auch dem Empfänger ein Recht auf die Ablieferung zusteht. Nach § 3 5 PostO vom 30. 1. 1929 (RGBl. I 33) erwirbt der letztere ein Recht an der ihm durch die Post für den Absender angebotenen, von ihm angenommenen und ihm ausgehändigten Sendung. In R G 68, 286 scheint gleichfalls der Standpunkt vertreten, daß der Empfänger Ansprüche gegen die Post nur auf Grund einer Abtretung des Absenders geltend machen kann. Ebensowenig steht dem Empfänger im Falle einer P o s t a n w e i s u n g ein selbständiger Anspruch auf Auszahlung des Geldes zu. Nach § 22 der PostO „übermittelt" die Post lediglich die Geldbeträge. Danach liegt es aber nicht in ihrem Willen, sich dem Empfänger gegenüber zu verpflichten (aM O e r t m a n n Anm. 3). Anm. 29 Spedition, Fracht u. Ä.: Befreiungsabreden und Haftungsherabminderungen dem Umfange nach, die der Spediteur dem Frachtführer in üblicher Weise zugesteht, binden auch den Eigentümer der Güter auf Grund des in dem Speditionsvertrag zugunsten des Frachtführers zu findenden Verzichts auf weitere Haftung (RG 77, 319). Bei dem Vertrage zwischen dem Versender eines Frachtguts und demjenigen, der es übernimmt, das Frachtgut auf das Transportschiff zu liefern, über die Beladung (Beladungsvertrag) kann ohne Rechtsirrtum angenommen werden, daß die Parteien keine Veranlassung hatten, das Interesse des Schiffseigentümers, daß sein Schiff bei der Beladung nicht beschädigt werde, wahrzunehmen (RG 119, 237). Der Schleppunternehmer (Schleppreederei) kann sich auf seine Bedingungen berufen auch gegenüber dem Eigner des geschleppten Kahns, mit dem er an sich in keinen Vertragsbeziehungen steht, wenn sich der Kahneigner im Frachtvertrage mit dem zur Stellung der Schleppgelegenheit verpflichteten Absender den Bedingungen der Reederei unterworfen hat (RG 126, 327). Ist über einen Frachtvertrag zwischen dem Absender und dem Frachtführer ein Ladeschein ausgestellt, so werden dadurch Rechte des Empfängers gegenüber dem Frachtführer nach Maßgabe der §§ 446 ff HGB begründet. Der im Frachtbrief bezeichnete Absender kann für einen Dritten einen unmittelbaren Anspruch auf Aushändigung der von dem Adressaten eingezogenen Nachnahmeforderung nicht begründen (RG 99, 245). Anm. 30 Versicherung: Die Versicherung für fremde Rechnung gemäß §§ 74fr V V G macht den dritten Versicherten zum Bezugsberechtigten (§ 75 Abs. 1 Satz 1 daselbst; R G 95, 253; 130, 241; vgl. auch §400 Anm. 1). Die Bestimmung in einem Versicherungsvertrag, daß bei Übergang des Betriebes auf einen anderen dieser ohne weiteres in den Vertrag eintrete, dem Versicherer jedoch ein Kündigungsrecht zustehen solle, kann einen Fall des § 328 darstellen, so daß sich der Eintritt des Dritten in das Versicherungsverhältnis auch ohne Mitteilung des Überganges vollziehen kann (RG WarnRspr 1914 Nr. 280). Vereinbart der Versicherungsnehmer in dem Vertrage einen Gerichtsstand, so wirkt das auch für mitversicherte Dritte (RG WarnRspr 1908 Nr. 361). Ein Vertrag, durch welchen eine Gemeinde ihre Beamten gegen Unfall versichert, gab diesen den Umständen nach ein selbständiges Klagerecht (RG 60, 141). Die s e e r e c h t l i c h e V e r s i c h e r u n g für fremde Rechnung ist in der Regel ein Vertrag zugunsten eines Dritten (vgl. § 330 Anm. 3); die Versicherung dessen, „den es angeht", ist es dagegen nicht, weil hier beim Vertragsschluß allen Beteiligten noch ungewiß ist, wer schließlich der Berechtigte sein wird, und ob nicht möglicherweise der Versicherungsnehmer selbst (RG 89, 24). Auch die Klausel „zahlbar an den Inhaber" bei einem Lebensversicherungsvertrag begründet für den Versicherer nur das Recht, aber nicht die Verpflichtung, an den Inhaber zu zahlen (RG 66, 163). Anm. 31 Wechselrecht: Die Übernahme einer Bürgschaft gegenüber dem Wechselinhaber und zugunsten seiner Rechtsnachfolger stellt sich für die letzteren als ein Vertrag ge1240

Versprechen der Leistung an einen Dritten

§ 328 Anm. 32—34

maß § 328 dar, so daß die Rechtsnachfolger das Bürgschaftsrecht mittels des Indossaments unmittelbar erwerben (RG WarnRspr 1915 Nr. 9). Es ist denkbar, daß ein zwischen dem Inhaber und dem Aussteller eines Wechsels durch Hingabe von Prolongationswechseln geschlossener Novationsvertrag auch zugunsten des Akzeptanten wirkt, der an der Novation nicht mitgewirkt hat (RG 107, 64). Anm. 32 Weitere Einzelfälle: Durch vertragsmäßige Bestimmung des V e r k ä u f e r s bei Teilung eines Grundstücks können zwischen den einzelnen Teilerwerbern wechselseitige Baubeschränkungen begründet werden (RG SeufFArch 67 Nr. 147). Ein D a r l e h n s v o r v e r t r a g kann zugunsten eines Dritten derart abgeschlossen werden, daß dieser den Anspruch auf Auszahlung des Geldes erlangt und es daher nicht erst noch der Abtretung der Ansprüche bedarf (§ 398 Anm. 3). Wenn eine Gemeinde einem E l e k t r i z i t ä t s w e r k die Versorgung der Stadt mit Elektrizität überträgt, ist die Auslegung, daß die unmittelbare Berechtigung der einzelnen Gemeindemitglieder nicht gewollt sei, als rechtlich unbedenklich bezeichnet worden (RG 29. 1 1 . 1907 I I I 187/07). Abschluß eines Vertrages zwischen dem Hauswirt und dem W a s s e r l e i t u n g s u n t e r nehmer über Anschluß eines Hauses an die Wasserleitung und Lieferung von Wasser an die Bewohner des Hauses mit der Folge unmittelbarer Vertragsrechte der Mieter, auch vertraglicher Schadensersatzansprüche wegen Lieferung gesundheitsschädlichen Wassers gemäß § 328 vgl. RG J W 1937, 737. In der V e r e i n b a r u n g eines G r u n d eigentümers mit einer G e m e i n d e , in der diese ausbedingt, daß das Grundstück nicht zu gewerblichen Zwecken benutzt werden soll, kann ein Vertrag auch zugunsten der einzelnen Gemeindemitglieder gefunden werden (RG WarnRspr 1922 Nr. 32). Eine Mutter, die ein Landwirt in Kenntnis dessen, daß sie ihr aufsichtsbedürftiges Kind in ihrer Nähe behalten muß, als Erntearbeiterin annimmt, begründet zugunsten des Kindes einen Anspruch auf Ersatz des Schadens, den das Kind wegen Verletzung der Fürsorgepflicht gegenüber den G e f a h r e n l a n d w i r t s c h a f t l i c h e r Maschinen erleidet (RG Gruchot 64, 103). Durch einen zwischen einer Krankenkassenorganisation und einer ärztlichen S t a n d e s o r g a n i s a t i o n abgeschlossenen Vertrag, in welchem den an die ärztliche Organisation angeschlossenen Ärztevereinen die Verpflichtung auferlegt war, unter gewissen Voraussetzungen jeden sich meldenden Arzt aufzunehmen, wurde ein Recht der einzelnen Ärzte, auf welche die Voraussetzungen zutreffen, auf Aufnahme in den Verein begründet (RG 106, 120). Der G e r i c h t s v o l l z i e h e r , der die gepfändete, in Besitz genommene Sache einem Dritten in Verwahrung gibt, schließt den V e r w a h r u n g s v e r t r a g nur für sich, nicht aber zugunsten des Gläubigers, ab (RG 102, 80). Anm. 33 2. Die Frage, ob der Dritte das Recht sofort und unbedingt erwirbt Parteiwille und Vertragszweck entscheiden weiter darüber, ob der Dritte das Recht sofort oder nur unter bestimmten Voraussetzungen erwirbt. Eine Auslegungsregel enthält § 331 Abs. 1 (s. dort). Anm. 34 3. Die Frage, ob das Recht des Dritten aufhebbar oder abänderbar ist Aus den Umständen, insbesondere dem Zweck des Vertrages ist auch zu entnehmen, ob sich die Vertragschließenden das Recht vorbehalten haben, das Recht des Dritten aufzuheben oder zu ändern. Es ist kein a u s d r ü c k l i c h e r V o r b e h a l t erforderlich; doch wird er in einer für den Dritten erkennbaren Weise erklärt sein müssen. Aus dem Vertrage oder aus den Umständen kann sich auch ergeben, es solle ein einseitiger Widerruf, sei es des Versprechenden oder des Versprechensempfängers, oder eine einseitige Änderung der Person des begünstigten Dritten zulässig sein (Anm. 9; § 332 Anm. 1). Nach § 166 V V G ist bei der L e b e n s v e r s i c h e r u n g (§ 330) in der Form der Kapitalversicherung „im Zweifel" der Versicherungsnehmer berechtigt, an Stelle des begünstigten Dritten einen anderen zu benennen oder nachträglich noch einen Dritten als Bezugsberechtigten zu bestimmen. Die Erklärung muß gegenüber dem Versicherer erfolgen (RG 140, 30; 153, 225; vgl. auch §332 Anm. 2). 80*

1241

§ 329 Anm. 1

Schuldverhältnisse. Schuldverhältnisse aus Verträgen

Das W i d e r r u f s r e c h t ist, auch wenn es sich um eine Versorgung der Familie handelt, kein „höchstpersönliches" Recht des Versicherungsnehmers, das von seiner Person nicht gelöst werden könnte; es kann daher im Wege der Z w a n g s v o l l s t r e c k u n g gepfändet werden und geht auf den kraft Überweisung (ZPO § 835) an seine Stelle tretenden Pfändungsgläubiger über (RG L Z 1914, 955). Doch kann der Pfändungsgläubiger der Auszahlung der Versicherungssumme an den Bezugsberechtigten nicht mehr widersprechen, wenn er bis zum Tode des Versicherungsnehmers das Widerrufsrecht nicht ausgeübt hat (RG 127, 270; vgl. zu § 330 Anm. 2). Mit der B e s t e l l u n g e i n e s P f a n d r e c h t s durch den Versicherungsnehmer kann ein Widerruf des Bezugsrechts, auch stillschweigend, verbunden sein (RG 127, 272). Dem A r r e s t p f a n d g l ä u b i g e r steht der Widerruf des Bezugsrechts des Dritten nicht zu (RG 153, 220). O b ein solcher Widerruf in der förmlichen Abtretung des Versicherungsanspruchs an den Begünstigten liegt, hängt von den Umständen des Falles ab; begrifflich schließen sich die Anwartschaft aus der Begünstigung und der abgetretene Versicherungsanspruch nicht aus (RG 153, 220). Anders als hinsichtlich der Kündigung (§ 172 V V G ) kann auf den Widerruf gegenüber dem Versicherer v e r z i c h t e t werden (RG 127, 270). Der Widerruf ist in der Regel eine e m p f a n g s b e d ü r f t i g e W i l l e n s e r k l ä r u n g , zu deren Wirksamkeit erforderlich ist, daß sie dem anderen Teil zugeht (RG 154, 105; R G J W 1938, 755); § 332 enthält eine Ausnahme von diesem Grundsatz, die der ausdehnenden Anwendung nicht zugänglich ist (RG 136, 49; 153, 220; R G J W 1933, 771; 1936, 1828; vgl. auch § 332 Anm. 2). Über die Rechte des Versicherungsnehmers, der einem Dritten ein unwiderrufliches Bezugsrecht an der Versicherungsforderung eingeräumt hat, vgl. R G 154, 155. Ist durch Vertrag zugunsten eines Dritten die Ausstellung eines K r e d i t b r i e f e s für ihn vereinbart, so ist nicht anzunehmen, daß der Aussteller zu beliebigem Widerruf der Bezugsberechtigung des Dritten berechtigt sei (RG 64, 108).

§ 339 Verpflichtet sich in einem Vertrage der eine Teil zur Befriedigung eines Gläubigers des anderen Teiles, ohne die Schuld zu übernehmen, so ist im Zweifel nicht anzunehmen, daß der Gläubiger unmittelbar das Recht erwerben soll, die Befriedigung von ihm zu fordern. E

I 318 II 281; M 2 147; P i 426.

Anm. 1 Erfüllungsübernahme Ein Dritter kann mit dem Schuldner vereinbaren, daß er dessen Schuld übernehmen, also an seiner Stelle Schuldner werden solle ( S c h u l d ü b e r n a h m e §§ 414fr). Diese Vereinbarung bedarf zu ihrer Wirksamkeit der Genehmigung des Gläubigers (§415 Abs. 1 Satz 1). Ein Dritter kann sich aber durch Vertrag mit dem Schuldner auch verpflichten, dessen Gläubiger zu befriedigen ( E r f ü l l u n g s ü b e r n a h m e ) . Diesen Fall betrifft die Vorschrift des § 329. Von der Schuldübernahme unterscheidet sich die Erfüllungsübernahme dadurch, daß bei der Schuldübernahme der Dritte an die Stelle des bisherigen Schuldners tritt (§414), während bei der Erfüllungsübernahme k e i n S c h u l d n e r w e c h s e l eintritt. In der Erfüllungsübernahme liegt ein echter Vertrag zugunsten eines Dritten, wenn der Gläubiger unmittelbar das Recht erwerben soll, die Befriedigung von dem Vertragspartner des Schuldners zu verlangen. Die Erfüllungsübernahme hat in diesem Falle die Wirkung einer Schuldmitübernahme (RG Gruchot 58, 180); denn der Vertragspartner des Schuldners wird durch die Vereinbarung Gesamtschuldner neben dem Schuldner. Der Dritte kann sich dem Schuldner gegenüber jedoch auch in der Weise verpflichten, daß nur dieser die Befriedigung seines Gläubigers verlangen und der Gläubiger kein eigenes Forderungsrecht gegen den Vertragspartner des Schuldners erwerben soll. Es handelt sich dann um einen unechten Vertrag zugunsten des Gläubigers, bei dem der Dritte nur dem Schuldner gegenüber verpflichtet ist. Der Befriedigungsanspruch des Schuldners ist gemäß § 39g nicht abtretbar. Er kann aber an den Gläubiger abgetreten werden; der Gläubiger erlangt dann durch die Ab-

1242

Versprechen der Leistung an einen Dritten

§ 329 Anm. 2 § 330 Anm. 1

tretung einen unmittelbaren Anspruch gegen den Erfüllungsübernehmer (RG HRR 1928 Nr. 1580; vgl. auch §399 Anm. 15 und §415 Anm. 8). — Die Erfüllungsübernahme kann auch durch ein selbständiges, formbedürftiges Schuld versprechen (§ 780) geschehen (RG 58, 200). Anm. 2 Vermutung gegen unmittelbaren Rechtserwerb Nach der Vorschrift des § 329 ist bei einer Erfüllungsübernahme im Zweifel nicht anzunehmen, daß der Gläubiger ein unmittelbares Forderungsrecht gegen den Versprechenden erwerben soll. Im Zweifel hat also nur der Versprechensempfanger dem Versprechenden gegenüber das Recht auf Leistung an den Gläubiger. Die in § 329 enthaltene Vermutung gegen das Vorhandensein eines Vertrages zugunsten eines Dritten ist beseitigt, wenn erweislich beide Parteien übereinstimmend beabsichtigten, dem Gläubiger ein unmittelbares Recht zuzuwenden (RG 65, 166). In der Erklärung einer Partei, daß sie ihre Rechte aus einem gegenseitigen Vertrag an einen Dritten abtrete und der Annahme dieser Erklärung durch den Dritten kann unter Umständen eine Übernahme auch der Verpflichtungen des Abtretenden aus dem Vertrage gefunden werden, aus welcher dem Vertragsgegner ein unmittelbares Recht auf Erfüllung gegenüber dem Dritten erwachsen soll (RG 130, 118). Zur Frage, ob die Vereinbarung, daß der Verpächter nach Aufhebung des Pachtverhältnisses die Verpflichtungen aus einem vom Pächter abgeschlossenen Unfall- und Haftpflichtversicherungsvertrage „übernimmt", als Erfüllungsübernahme (§ 329) oder als befreiende Schuldübernahme (§ 415) aufzufassen ist, vgl. R G J W 1938, 42. Im Falle des E r w e r b e s eines H a n d e l s g e s c h ä f t s ohne Fortführung der Firma (§ 25 Abs. 3 HGB) entsteht entgegen der Auslegungsregel des § 329 ein unmittelbarer Anspruch des Gläubigers gegen den Erwerber, wenn ein „besonderer Verpflichtungsgrund" vorliegt (RG WarnRspr 1917 Nr. 270). Ein Vertrag, in dem sich der eine Teil zur Befriedigung der Gläubiger eines Dritten verpflichtet, kann einen Vertrag zugunsten der Gläubiger als Dritter enthalten, wenn die Voraussetzungen des § 328 vorliegen, und zwar derart, daß die (zunächst wohl auch für diesen Fall entsprechend anzuwendende) Vermutung des §329 widerlegt ist (RG 114, 301). Wegen der Auswirkung der Enteignung einer ostzonalen Hypothek auf die Erfüllungsübernahme der persönlichen Forderung durch einen Westdeutschen vgl. L G Berlin NJW 1951, 30.

§ 330 Wird in einem Lebensversicherungs- oder einem Leibrentenvertrage die Zahlung der Versicherungssumme oder der Leibrente an einen Dritten bedungen, so ist im Zweifel anzunehmen, daß der Dritte unmittelbar das Recht erwerben soll, die Leistung zu fordern. Das gleiche gilt, wenn bei einer unentgeltlichen Zuwendung dem Bedachten eine Leistung an einen Dritten auferlegt oder bei einer Vermögens- oder Gutsübernahme von dem Übernehmer eine Leistung an einen Dritten zum Zwecke der Abfindung versprochen wird. E II 282; P 1 751.

Ubersicht

Anm.

1. Vermutung für unmittelbaren Rechtserwerb 1 2. Lebensversicherung 2 3. Schadensversicherung für fremde Rechnung 3 4. Leibrentenvertrag 4 5. Unentgeltliche Zuwendung 5 6. Vermögens- oder Gutsübernahmevertrag 6 Anm. 1 1. Vermutung für unmittelbaren Rechtserwerb Gegenüber der allgemeinen Bestimmung des § 328 Abs. 2 gibt der § 330 für die angeführten Fälle eine besondere A u s l e g u n g s r e g e l , nach der bis zum Beweis des 1243

§ 330 Anm. 2

Schuldverhältnisse. Schuldverhältnisse aus Verträgen

Gegenteils angenommen werden soll, es sei ein unmittelbarer Rechtserwerb des Dritten gewollt. Den erforderlichen Gegenbeweis zu erbringen, ist Sache desjenigen, der den unmittelbaren Rechtserwerb des Dritten nicht gelten lassen will. Er wird nachzuweisen haben, daß eine unmittelbare Zuwendung an den Dritten nicht beabsichtigt worden sei. Uber den Z e i t p u n k t , in dem der Dritte das Recht erwirbt, bestimmt für den Fall, daß die Leistung nach dem Tode des Versprechensempfängers erfolgen soll, § 3 3 1 (vgl. dort). Anm. 2 2. Lebensversicherung Man unterscheidet Kapital- und Rentenversicherung, die Versicherung auf den Todesfall und die abgekürzte Versicherung. Bei der zuletzt genannten Art der Versicherung ist die Versicherungssumme spätestens bei Vollendung des im Vertrage festgesetzten Lebensalters zu zahlen ( V V G §§ 159 fr; vgl. ferner § 328 Anm. 34). Sind bei der Lebensversicherung auf den Todesfall die „Hinterbliebenen", die „Familie", die „nächsten Angehörigen" als die Bezugsberechtigten bezeichnet, so genügt das, da der oder die Begünstigten bestimmbar sind (§ 328 Anm. 10); wer gemeint war, ist Tatfrage. Die Frage, ob in dem Abschluß eines solchen Vertrages „ z u g u n s t e n m e i n e r E r b e n " die Bestimmung gefunden werden kann, daß die Versicherungssumme nicht zum Nachlaß gehören, sondern an einen Dritten ausgezahlt werden soll, ist vor dem Inkrafttreten des VersVertrGes in R G 32, 162 grundsätzlich verneint worden, während R G 62, 259 (vgl. auch R G 62, 47) die bejahende Auffassung des Berufungsgerichts ab nicht rechtsirrtümlich bezeichnet hat. Eine Auslegung im letzteren Sinne dürfte in der Tat näher liegen, da es sich in der Regel um einen Akt der Fürsorge für mehr oder weniger genau bestimmte Personen, nicht um eine Bereicherung des Nachlasses als solchen (etwa zugunsten der Gläubiger) handeln wird. In § 167 V V G ist denn auch bestimmt, daß, falls bei einer Kapitalversicherung die Zahlung schlechthin „ a n die E r b e n " bedungen ist, im Zweifel diejenigen bezugsberechtigt sind, die im Zeitpunkt des Todes als Erben berufen sind, und zwar nach dem Verhältnis ihrer Erbteile, so daß die Ausschlagung der Erbschaft auf ihre Bezugsberechtigung ohne Einfluß ist. Diese Personen erhalten daher den Anspruch auf die Versicherungssumme nicht als Erben, sondern als Dritte. Der Staat ist als Erbe nicht bezugsberechtigt (§167 Abs. 3 V V G ) . Handelt es sich also bei einer solchen Versicherung, wie im Zweifel anzunehmen, um einen Vertrag zugunsten Dritter, so gelangt nach §§ 330, 332 der Anspruch auf die Versicherungssumme nicht in den Nachlaß des Versicherungsnehmers, da er spätestens (vgl. § 331 Anm. 2) mit dessen Tode von dem Dritten unmittelbar aus dem Versicherungsvertrag, einem Rechtsgeschäft unter Lebenden, erworben wird; er gehört deshalb auch nicht zur Konkursmasse des etwa über den Nachlaß eröffneten Konkurses (RG 51, 404; 71, 324; 80, 177; R G H R R 1931 Nr. 1898). Die Frage, ob infolgedessen auch die A n f e c h t u n g eines zugunsten Dritter abgeschlossenen L e b e n s v e r s i c h e r u n g s v e r t r a g e s d u r c h den V e r w a l t e r des N a c h l a ß k o n k u r s e s auf Grund der §§ 30—32 K O unter allen Umständen ausgeschlossen sei, ist im Schrifttum sehr bestritten. Sie ist in R G 51, 403 verneint worden mit der Begründung, daß der Erwerb des Anspruchs auf die Versicherungssumme schon unmittelbar durch den Versicherungsvertrag für den darin benannten Dritten erfolgt sei und daß deshalb eine Weggabe des Vermögensgegenstandes aus dem Vermögen des Versicherungsnehmers nicht stattgefunden habe, die Nachlaßkonkursmasse also nicht vermindert worden sei. In R G 62, 46 ist ohne Widerspruch gegen diese grundsätzliche Auffassung die Anfechtbarkeit bejaht in einem Falle, in welchem in dem ursprünglichen Vertrage unstreitig die E r b e n als solche (nicht als Dritte, vgl. oben) als die nach dem Tode des Versicherungsnehmers Bezugsberechtigten bezeichnet waren und erst nachträglich, und zwar innerhalb des für die Anfechtbarkeit in § 32 K O bestimmten Zeitraumes vor der Konkurseröffnung, der Versicherungsvertrag dahin abgeändert war,daß er zugunsten der Kinder als Dritter gelten sollte. Auch die neuere Rechtsprechung des R G (RG 128, 190) hat daran festgehalten, daß „die Versicherungssumme selbst" gemäß §§ 330, 331 niemals zum Vermögen des Versicherungsnehmers gehört habe, vielmehr mit dessen Tode dem Bezugsberechtigten „unmittelbar aus dem Vermögen

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Versprechen der Leistung an einen Dritten

§ 330 Anm. 3—5

des Versicherers" zugefallen sei, und daß deshalb ihr Anfall an die Bezugsberechtigten der Anfechtung auf Grund der K O nicht unterliege. Die gegen diese Rechtsprechung in früheren Auflagen erhobenen Bedenken waren nicht begründet. Bis zum Abschluß des Versicherungsvertrages hat ein Anspruch des Versicherungsnehmers auf die Versicherungssumme nicht bestanden. Deshalb ist, wenn der Vertrag von vornherein zugunsten des Dritten abgeschlossen ist, durch diesen Abschluß noch nichts aus dem Vermögen des Versicherungsnehmers weggegeben worden. Daß die Z a h l u n g v o n P r ä m i e n für eine solche Versicherung durch den Versicherungsnehmer, die zugunsten der bezugsberechtigten Dritten erfolgt ist, gegebenenfalls im Nachlaßkonkurs des Versicherungsnehmers anfechtbar sei, ist anerkannt ( R G 6 1 , 2 1 7 ) . An dem Versicherungsschein kann durch schuldrechtlichen Vertrag ein Z u r ü c k b e h a l t u n g s r e c h t begründet werden; ein solcher Vertrag zwischen dem Gläubiger des Versicherten, der jenem die Ansprüche aus der Lebensversicherung unter Aushändigung des Scheines sicherungshalber abgetreten hat, und einem Bezugsberechtigten kann aber nicht angenommen werden, wenn dieser von dem ihm zustehenden Bezugsrecht nichts gewußt hat ( R G 17. 1. 1936 V I I 177/35).

Anm. 3 3. Schadensversicherung für fremde Rechnung Eine besondere Art der Versicherung zugunsten eines Dritten ist die in §§ 7 4 f r V V G geregelte Schadensversicherung für fremde Rechnung. Sie besteht darin, daß derjenige, der mit dem Versicherer den Versicherungsvertrag abschließt, der Versicherungsnehmer, das I n t e r e s s e e i n e s D r i t t e n versichern läßt. In diesem Falle sollen die Rechte aus dem Vertrag zwar, wie in der Regel bei Verträgen zugunsten Dritter (§ 328) unmittelbar dem Dritten (dem Versicherten) zustehen ( R G 130, 241). Der Versicherungsnehmer kann hier jedoch — abweichend von den f ü r Verträge zugunsten Dritter bestehenden Grundsätzen — über die Rechte des Versicherten im eigenen Namen verfügen, — falls ein Versicherungsschein ausgestellt ist, freilich nur, sofern er sich im Besitze des Scheines befindet — , und er kann auch Zahlung von dem Versicherer verlangen, wenn er nachweist, daß der Versicherte seine Zustimmung zu der V e r s i c h e r u n g erteilt hat, während eine Zustimmung zu der Z a h l u n g in diesem Falle nicht erforderlich ist. Dieses Recht wird in R G 130, 242 unter Berufung auf B r u c k , V V G (6. A u f l . A n m . 4 zu § 76 S. 357) als eine mit der Person des Versicherungsnehmers untrennbar verbundene „Befugnis von besonderer A r t " bezeichnet, die von ihm nicht abgetreten und gegen ihn nicht gepfändet werden könne, eine Auffassung, die ohne ersichtlichen Grund von dem abweicht, was hinsichtlich des verwandten Widerrufsrechts vom R G angenommen worden ist (vgl. § 328 Anm. 34). Hinsichtlich des Rechts des Versicherers, mit einer Forderung gegen den Versicherungsnehmer aufzurechnen, vgl. § 78 V V G .

Anm. 4 4. Leibrentenvertrag Beim Leibrentenvertrag (§§759 ff) liegen die Verhältnisse ähnlich wie bei der Lebensversicherung ( R G J W 1906, 383). In Betracht kommen hier vor allem Verträge über die Witwenversorgung. Auch wenn in einem Auseinandersetzungsvertrag über das Gesellschaftsvermögen einer offenen Handelsgesellschaft die Zahlung einer Leibrente versprochen wird, greift § 330 mit der Folge ein, daß der als Empfanger der Leibrente bezeichnete Dritte im Zweifel ein eigenes Forderungsrecht erwirbt ( R G 150, 1 3 3 ) .

Anm. 5 5. Unentgeltliche Zuwendung Voraussetzung ist hier, daß dem Bedachten eine Leistung an einen Dritten auferlegt ist. In Betracht kommen vor allem Schenkungen unter einer Auflage (vgl. dazu die Erläuternngen zu den § § 5 1 6 , 525, 2 3 0 1 ) .

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§ 330 A n m . 6

Schuldverhältnisse. Schuldverhältnisse aus Verträgen

§ 331 A n m . 1, 2 Anm. 6 6. Vermögens- oder Gutsübernahmevertrag Vorausgesetzt ist hier, daß von dem Ubernehmer eine Leistung an einen Dritten zum Zwecke der Abfindung versprochen wird. Wegen der Übernahme eines Vermögens vgl. § 3 1 1 . Die f ü r den Gutsüberlassungsvertrag gegebene Auslegungsregel findet unter entsprechenden Verhältnissen auch bei der Übernahme eines s t ä d t i s c h e n F a b r i k g r u n d s t ü c k s Anwendung ( R G J W 1905, 717). Ist bei der Gutsübernahme die Abfindung für ein minderjähriges K i n d an seine Eltern gezahlt worden, so kann das K i n d nach Eintritt der Großjährigkeit den Betrag nur von seinen Eltern, nicht aber vom Gutsübernehmer fordern ( R G WarnRspr 1909 Nr. 290). Über Ausbedingung von Leistungen zugunsten Dritter in einem unter der Herrschaft des g e m e i n e n R e c h t s geschlossenen Gutsüberlassungsvertrag vgl. R G 1 1 0 , 80.

§ 3 3 1 Soll die Leistung an den Dritten nach dem Tode desjenigen erfolgen, welchem sie versprochen wird, so erwirbt der Dritte das Recht auf die Leistung im Zweifel mit dem Tode des Versprechensempfängers. Stirbt der Versprechensempfänger vor der Geburt des Dritten, so kann das Versprechen, an den Dritten zu leisten, nur dann noch aufgehoben oder geändert werden, wenn die Befugnis dazu vorbehalten worden ist. E II 28;; P i 757. Ü b ersieht Anm. 1. Leistung nach dem Tode des Versprechensempfängers 2. Vermutung f ü r den Zeitpunkt des Anfalls a) Stellung des Dritten bis zum Tode des Versprechensempfangers b) Stellung des Dritten nach dem Todesfall 3. T o d des Versprechensempfängers vor der Geburt des Dritten

. . . .

i 2—4 3 4 5

Anm. 1 1. Leistung nach dem Tode des Versprechensempfängers Die Vorschrift trifft Bestimmungen für den Fall, daß die Leistung an den Dritten, der nach dem Inhalt des Vertrages ein eigenes Forderungsrecht erwerben soll, erst nach dem Tode des Versprechensempfängers erfolgen soll. Unter die Vorschrift fallen namentlich Lebensversicherungsverträge, sofern die Leistung vereinbarungsgemäß nach dem Tode des Versicherungsempfängers erfolgen soll ( R G 5 1 , 404; vgl. auch § 330 Anm. 2). Aber auch sonst alle Verträge, in denen einem Dritten auf den Todesfall ein Vermögensvorteil zugewendet wird; so beispielsweise der Gründungsvertrag einer Gesellschaft m. b. H., in dem bedungen ist, daß der Geschäftsanteil bei dessen Tode nicht seinen Erben, sondern einem Dritten zufallen soll ( R G 80, 175). Anm. 2 2. Vermutung für den Zeitpunkt des Anfalls Während § 330 für eine Reihe von Fällen eine Vermutung für die Rechtsstellung des Dritten überhaupt aufstellt, gibt § 3 3 1 eine Vermutung über den Zeitpunkt, in dem der Dritte das Forderungsrecht erwirbt. Danach ist, wenn die Leistung erst nach dem Tode des Versprechensempfängers bewirkt werden soll, im Zweifel anzunehmen, daß der Dritte das Recht erst mit Eintritt des Todesfalles erwirbt ( R G 80, 177). Diese Regel gilt aber nur im Zweifel. Sie findet deshalb keine Anwendung, wenn ein anderer Parteiwille in dem Vertrage ausdrücklich erklärt oder aus den Umständen ersichtlich ist. Ist eine Versicherung ausdrücklich „ u n w i d e r r u f l i c h " zugunsten eines Dritten genommen,

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Versprechen der Leistung an einen Dritten

§331 Anm. 3—5

so erwirbt, wenn nicht das Gegenteil als Parteiwille festzustellen ist, der Dritte das Recht auf die Versicherungssumme schon mit dem Abschlüsse des Vertrages, und der Versicherungsnehmer kann es ihm nicht mehr entziehen und auch nicht ohne seine Zustimmung verpfänden oder sonst belasten ( R G 71, 335). Behält sich bei der Lebensversicherung zugunsten eines Dritten der Versicherungsnehmer die freie Verfügung bis zu seinem Tode vor und ist überdies bedungen, daß ein Vertragsverhältnis zwischen dem Versicherer und dem Dritten erst bei Fälligkeit der Versicherungssumme eintreten solle, dann erwirbt der Dritte den Anspruch nur so weit, als dieser von Verfügungen des Versicherungsnehmers frei geblieben ist ( R G WarnRspr 1 9 1 3 Nr. 135). Soweit die Auslegungsregel des § 3 3 1 durchgreift, ergibt sich daraus f ü r die Stellung des Dritten folgendes:

Anm. 3 a) Stellung des Dritten bis zum Tode des Versprechensempfängers Bis zum Tode des Versprechensempfängers hat der Dritte keinerlei Anspruch erworben, mithin nicht einmal ein bedingtes ( R G 5 1 , 404; 7 1 , 236) oder ein vererbliches Recht (Prot. 1, 760). E r hat vielmehr nur eine H o f f n u n g erlangt. Die Forderung ist unbeschränkt im Vermögen des Versprechensempfängers zu seiner Verfügung geblieben ( R G J W 1904, 485), sie ist daher auch pfändbar ( R G Gruchot 49, 1 0 1 ) und wird gegebenenfalls Bestandteil seiner Konkursmasse. Daraus folgt auch, daß die Vertragsparteien bis zum Eintritt des Todesfalles dem Dritten gegenüber in keiner Weise gehindert sind, den Vertrag überhaupt oder gerade hinsichtlich der zugunsten des Dritten getroffenen Bestimmung wieder aufzuheben oder abzuändern ( R G 80, 1 7 9 ; vgl. auch § 3 2 8 Anm. 9). Ein sicheres Mittel, dem Dritten den Anspruch auf die zugedachte Leistung, etwa die Versicherungssumme, zu erhalten, liegt f ü r den Versprechensempfänger in der Abtretung seiner Forderung an den Dritten oder an einen Mittelsmann mit der Vereinbarung, das seinerzeit einzuziehende Geld dem Dritten zuzuwenden. Dieses Geschäft mit der Mittelsperson kann als ein entgeltliches, aber auch als ein unentgeltliches in Form einer Schenkung unter einer A u f l a g e gemäß § 330 Abs. 2 abgeschlossen werden ( R G 13. 3. 1908 V I I 134/07).

Anm. 4 b) Stellung des Dritten nach dem Todesfall Mit dem Eintritt des Todes des Versprechensempfängers hat der Dritte ein unentziehbares Recht, und zwar unmittelbar aus dem Vertrage, erworben ( R G 51, 405; 71, 324; 80, 177). Vgl. im einzelnen § 330 Anm. 2. Hinsichtlich des Falles, daß nach dem Tode des Versicherungsnehmers über seinen Nachlaß der Konkurs eröffnet wird, vgl. § 3 3 ° A n m - 2.

Anm. 5 3. Tod des Versprechensempfängers vor der Geburt des Dritten Stirbt der Versprechensempfänger vor der Geburt des Dritten, so fällt das Recht dem noch ungeborenen Dritten grundsätzlich in der gleichen Weise an, als wenn er schon geboren wäre. Dem Versprechenden sowie dem Erben des Versprechensempfängers ist die Befugnis zur Abänderung des Versprechens nach dem T o d e des letzteren grundsätzlich entzogen und nur unter der Voraussetzung belassen, daß sie v o r b e h a l t e n worden ist; doch bedarf es auch hier keines ausdrücklichen Vorbehalts (vgl. § 328 Anm. 34). Nach R G 65, 280 (vgl. auch R G J W 1 9 1 1 , 362) soll das nicht nur f ü r den zu dieser Zeit bereits Erzeugten, den nasciturus, sondern auch für noch nicht erzeugte Personen gelten, wie bei der Einsetzung eines Nacherben ( § 2 1 0 1 ) und bei Vermächtnissen (§§2162, 2178). Das mag bedenklich erscheinen, zumal Beschränkungen, wie in den §§ 2109, 2162, 2 1 6 3 hier nicht angeordnet sind.

1247

§ 332 A n m . 1—3

Schuldverhältnisse. Schuldverhältnisse aus Verträgen

§ 333 Hat sich der Versprechensempfänger die Befugnis vorbehalten, ohne Zustimmung des Versprechenden an die Stelle des in dem Vertrage bezeichneten Dritten einen anderen zu setzen, so kann dies im Zweifel auch in einer Verfügung von Todes wegen geschehen. E II 289; P 1 759.

Anm. 1 Befugnis zur einseitigen Änderung des Dritten Die Vorschrift gibt eine Auslegungsregel für den Fall, daß dem Versprechensempfänger im Vertrage das Recht vorbehalten ist, ohne Zustimmung des Versprechenden an die Stelle des im Vertrage bezeichneten Dritten einen anderen zu setzen. Dieser V o r b e h a l t muß ausdrücklich vereinbart sein oder sich den Umständen nach aus dem Vertrage ergeben (§328 Anm. 34). Der Hauptanwendungsfall der Vorschrift sind Lebensversicherungen in der Form der Kapitalversicherung. Denn hier ist der Versicherungsnehmer nach § 166 V V G im Zweifel berechtigt, an Stelle des begünstigten Dritten einen anderen zu benennen. Die Vorschrift ist entsprechend anzuwenden, wenn der Versprechensempfänger, wie dies bei der Lebensversicherung in der Form der Kapitalversicherung nach § 166 V V G im Zweifel anzunehmen ist, ohne Zustimmung des Versprechenden überhaupt einen Dritten — erstmals — als Berechtigten benennen darf (RG 140, 33). Anm. 2 Die Ausübung dieser Befugnis Soweit der Versprechensempfänger berechtigt ist, ohne Zustimmung des Versprechenden nachträglich erstmals einen Dritten zu benennen oder an dessen Stelle einen anderen zu setzen (Anm. 1), ist die Benennung oder die Änderung grundsätzlich dem Versprechenden gegenüber zu erklären; denn die Benennung oder die Ersetzung des Dritten ist eine empfangsbedürftige Willenserklärung (§§ 130—132), die, um wirksam zu werden, dem anderen Teil zugehen muß (RG 136, 52; 140, 30; 153, 225; 168, 186). Bei einem Versicherungsvertrag muß die Erklärung deshalb grundsätzlich dem Versicherer zugehen. Das gilt auch dann, wenn der Versicherungsnehmer die Bezugsberechtigung ohne Zustimmung des Bezugsberechtigten und des Versicherers ändern und frei darüber verfügen darf (§ 166 V V G ; 15 Abs. 1 der Allg. Versicherungsbedingungen). In der Vereinbarung der Inhaberklausel allein soll noch kein Verzicht des Versicherers auf das Zugehen zu finden sein, eine an den neuen Bezugsberechtigten unter Ubersendung des mit der Inhaberklausel versehenen Versicherungsscheines gerichtete Abtretungserklärung soll daher nicht die Bedeutung einer Abänderung der Bezeichnung des Bezugsberechtigten haben (RG 136, 49). Diese Entscheidung dürfte der Bedeutung der Inhaberklausel unter Berücksichtigung der Anschauungen des Verkehrs nicht gerecht werden. Anm. 3 Die Auslegungsregel des § 332 Nach der Vorschrift des § 332 ist der Versprechensempfänger in dem bezeichneten Falle (Anm. 1) im allgemeinen berechtigt, den anderen Dritten auch in einer letztwilligen V e r f ü g u n g zu benennen. § 332 macht daher eine Ausnahme von dem Grundsatz (Anm. 2), daß die Ersetzung des Dritten dem Versprechenden gegenüber zu erklären ist (RG 136, 52; 140, 30; 153, 225). Die Vorschrift enthält aber nur eine Auslegungsregel. Sie gilt deshalb nur im Zweifel, d. h. wenn sich nicht aus dem Vertrage etwas anderes ergibt. Die Anwendung der Vorschrift wird aber bei einer Lebensversicherung nicht dadurch ausgeschlossen, daß nach den V e r s i c h e r u n g s b e d i n g u n g e n alle Erklärungen und Anzeigen dem Versicherer zugehen müssen, denn eine solche Bestimmung enthält keine Stellungnahme zu der Geltung des § 332 (RG 168, 186). Die Vorschrift des §332 kann nicht ausdehnend ausgelegt werden (RG 136, 52; 140, 30; 153,225). 1248

Versprechen der Leistung an einen Dritten

§ 333

Anm. 1—3

§ 333 Weist der Dritte das aus dem Vertrag erworbene Recht dem Versprechenden gegenüber zurück, so gilt das Recht als nicht erworben. E I 415 II 285; M 1

Z71;

P 1 1S7.

Übersicht Anm.

1. Zurückweisungsrecht 2. Voraussetzungen 3. Wirkungen a) für den Dritten b) für die Vertragsteile

1 2 3 3 3

Anm. 1 1. Zurückweisungsrecht Nach der Vorschrift des § 328 Abs. 1 erwirbt der Dritte das ihm zugedachte Recht ohne sein Zutun (§ 328 Anm. 7). Das Gesetz mußte ihm deshalb ein Mittel geben, den Anfall wieder rückgängig zu machen, da niemandem ein Rechtserwerb gegen seinen Willen aufgenötigt werden darf (vgl. auch die §§516, 1942 Abs. 1). Ein solches Mittel bietet ihm der § 333 in dem Recht der Zurückweisung.

Anm. 2 2. Voraussetzungen Die einseitige Zurückweisung des Forderungsrechts kann mit der Wirkung des § 333 erst erfolgen, wenn dem Dritten das Recht bereits angefallen war (§ 328 Anm. 7, 8, § 331 Anm. 3). Diese Frage ist in R G 101, 306 dahingestellt gelassen aus der zutreffenden Erwägung, daß sich der Dritte schon vor dem Anfall verpflichten könne, von dem ihm zugedachten Recht keinen Gebrauch zu machen. Die Befugnis zur Zurückweisung ist ausgeschlossen, wenn der Dritte das ihm zugefallene Recht bereits angenommen hatte. Denn der § 333 setzt voraus, daß der Dritte das Recht lediglich „aus dem Vertrage", also ohne seine Mitwirkung erworben hat (§ 328 Anm. 7). Die Annahmeerklärung ist dagegen für den Dritten bindend. Eine G u t s c h r i f t d e r G i r o z e n t r a l e zugunsten einer Bank kann von dieser nicht nach § 333 zurückgewiesen werden; denn der Erwerb beruht hier nicht auf dem Vertrag zugunsten eines Dritten, sondern auf einem selbständigen Verpflichtungsgrund, dem Girovertrag mit der Girozentrale ( O G H 4, 81). Die Zurückweisung kann, solange nicht die Annahme erfolgt ist, ohne Verstoß gegen Treu und Glauben zu dem Zwecke geschehen, um eine von dem Versprechenden versuchte A u f r e c h n u n g mit einer ihm gegen den Dritten zustehenden Forderung zu v e r h i n d e r n , sofern nicht nach Handelsgebrauch in dem in Frage stehenden Geschäftskreis ein C l e a r i n g z w a n g besteht ( R G 119, 3).

Anm. 3 3. Wirkungen a) Für den Dritten Die Zurückweisung, die dem Versprechenden gegenüber zu erklären ist, und die demgemäß eine einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung (§§ 130—132) darstellt, hat für den Dritten zur Folge, daß das Recht als nicht erworben gilt, und zwar derart, als wäre es ihm niemals angefallen (Grundsatz der Rückwirkung).

b) Für die Vertragsteile In welcher Weise die vom Dritten erklärte Zurückweisung auf das Verhältnis zwischen den beiden Vertragsteilen einwirkt, sagt das Gesetz nicht. Möglich ist, daß der Versprechensempfänger alsdann gemäß § 332 einen anderen Dritten benennen kann. Möglich ist ferner, daß er die Leistung nunmehr für sich selber fordern darf, so bei der Lebensversicherung nach § 168 V V G , und beim Gutsüberlassungsvertrage,

1249

§ 334

Schuldverhältnisse. Schuldverhältnisse aus Verträgen

A n m . 1, 2 wobei an die Stelle des Berechtigten gegebenenfalls seine Erben treten. Möglich ist endlich auch, daß der Geschäftszweck durch die Erklärung des Dritten gänzlich vereitelt wird und demgemäß ein Fall von nachträglicher Unmöglichkeit der Leistung im Sinne der §§ 275, 323 eintritt.

§334 Einwendungen aus dem Vertrage stehen dem Versprechenden auch gegenüber dem Dritten zu. E I 416 II 286; M 2 272; P 1 768.

Anm. 1 Grundsätzliches Es ist bereits in § 328 Anm. 1 3 dargelegt, daß das Recht des Dritten ausschließlich auf dem zu seinen Gunsten abgeschlossenen Vertrag beruht, und daß sich demnach sowohl das Bestehen wie der Inhalt seines Anspruches nach dem Vertrage bestimmen. Die Vorschrift des § 334 zieht hieraus nur die F o l g e r u n g , indem sie anordnet, daß dem Versprechenden Einwendungen „aus dem Vertrage" auch gegenüber dem Dritten zustehen. Sie stellt zugleich klar, daß der Versprechende dem Dritten gegenüber nur solche Einwendungen erheben kann, die auf dem Vertrage selbst, und nicht auf einem anderen Rechtsverhältnis zu dem Versprechensempfänger beruhen ( R G 64, 1 1 3 ) . Der Versprechende kann dem Dritten gegenüber nur Einwendungen aus dem Vertrage geltend machen. Die A n f e c h t u n g wegen Irrtums muß gegenüber dem Versprechensempfänger erfolgen ( B G H 12. 4. 1957 I Z R 1/56). Auch der R ü c k t r i t t des Versprechenden kann immer nur dem Versprechensempfänger gegenüber erklärt werden, da die E r klärung den Vertrag in seiner Gesamtheit und nicht allein hinsichtlich des Rechtserwerbs des Dritten rückgängig macht. Dem Dritten gegenüber kann nur die Tatsache des erklärten Rücktritts geltend gemacht werden ( R G J W 1 9 1 5 , 652). Schadensersatzansprüche aus dem Vertrage kann der Versprechende dem Dritten gegenüber nur im Wege des Zurückbehaltungsrechts zur Geltung bringen ( R G 66, 1 0 1 ) .

Anm. 2 Zulässige Einwendungen Der Ausdruck „Einwendungen" soll hier alle Rechtsbehelfe umfassen, die dem Versprechenden aus dem Vertrage überhaupt zustehen, also etwa die Einrede der Verjährung ( § 2 2 2 ) ; das Recht der Zurückbehaltung nach § 2 7 3 ( R G 66, 1 0 1 ) , sowie, falls der Vertrag ein gegenseitiger ist, das Recht der Leistungsverweigerung nach § 3 2 0 ; das Recht zur Wandlung oder Minderung gemäß § 462; das Recht zum R ü c k tritt oder auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung aus den §§ 325, 326 f ü r den Fall, daß der Versprechensempfänger die Möglichkeit seiner Leistung in einer von ihm zu vertretenden Weise vereitelt hat, oder daß er mit ihr in Verzug geraten ist ( R G 124, 361). Der Versprechende kann weiter geltend machen, der Vertrag sei nichtig. Dabei ist es gleichgültig, ob die Nichtigkeit von Anfang an bestanden hat oder erst durch Anfechtung eingetreten ist. Doch wird sich der Versprechende im Falle des § 1 2 3 Abs. 2 Satz 2 auf eine Nichtigkeit des Vertrages nicht berufen können, die durch eine nur dem Versprechensempfänger gegenüber begründete Anfechtung herbeigeführt worden ist (vgl. § 1 2 3 Anm. 3 1 ) . Aus der vom Arbeitgeber übernommenen Verpflichtung, den Arbeitnehmer zur richtigen Sozialversicherung anzumelden und die erforderlichen Beiträge zu entrichten, können die Hinterbliebenen, denen dadurch eine Rente entgangen ist, auf Schadensersatz klagen; sie müssen sich aber ein ursächliches Mitverschulden des Arbeitnehmers entgegenhalten lassen, das allerdings in der Regel nicht zur völligen Versagung des Anspruchs führen wird ( R G 3. 1 1 . 1933 I I I

99/33)-

Auch bei a b s t r a k t e n V e r t r ä g e n stehen dem Versprechenden die bei solchen überhaupt statthaften Einwendungen zu, soweit nicht das Gegenteil ausdrücklich vereinbart oder nach den Umständen des Falles als vereinbart anzusehen ist ( R G 7 1 , 1 8 7 ; R G H R R 1929 Nr. 297). Erteilt ein Schuldner seinem Gläubiger ein S c h u l d a n e r -

1250

Versprechen der Leistung an einen Dritten

§ 334 A n m . 3, 4 § 335 A n m . 1, 2

k e n n t n i s , um so dem Gläubiger die Verpfändung der Forderung zu ermöglichen, dann enthält diese Vereinbarung zugleich einen Verzicht des Schuldners zugunsten des demnächstigen Pfandgläubigers auf das Recht der Aufrechnung mit seinen Gegenforderungen an den Gläubiger, so daß der Pfandgläubiger diesen Verzicht gemäß § 328 geltend machen kann (RG 71, 187). Anm. 3 U n z u l ä s s i g e Einwendungen Ausgeschlossen ist das Recht zur Aufrechnung mit einer Forderung an den Versprechensempfänger, da es sich insoweit nicht um einen Einwand aus dem Vertrage handelt und auch die Voraussetzung, daß es sich um dieselben Parteien handelt, nicht gegeben ist (§ 387). Ein vom Versprechensempfänger gegen den Versprechenden erstrittenes Urteil wirkt nicht für und gegen den Dritten ( B G H 3, 385). Anm. 4 Rückforderungsrecht des Versprechenden Stellt sich heraus, daß der Versprechende ohne Grund an den Dritten geleistet hat, so sollen ihm nach R G J W 1915, 652 die Rechte aus den §§ 81 äff zustehen. Ficht der Versprechende den Vertrag mit dem Versprechensempfänger aber erst an, nachdem er die ihm aus diesem Vertrage obliegende Leistung an den Dritten bereits in der Weise bewirkt hat, daß dadurch eine Verbindlichkeit des Versprechensempfängers gegenüber dem Dritten erfüllt worden ist, dann kann der Versprechende die Leistung nicht nach den §§ 812 ff zurückfordern, wenn das Rechtsverhältnis zwischen dem Versprechensempfänger und dem Dritten rechtlich von Bestand bleibt ( B G H 5, 281). Das gleiche gilt, wenn nach der Bewirkung der Leistung an den Dritten der Vertrag zwischen Versprechendem und Versprechensempfanger ohne Zustimmung des Dritten durch Vereinbarung aufgehoben wird (BGH 5, 281).

§ 335 Der V e r s p r e c h e n s e m p f ä n g e r kann, s o f e r n nicht ein anderer Wille der Vertragschließenden a n z u n e h m e n ist, die Leistung an den Dritten auch dann fordern, w e n n d i e s e m das Recht auf die Leistung zusteht. E I 412 II 287; M 2 269; P 1 756.

Anm. 1 Forderungsrecht des V e r s p r e c h e n s e m p f ä n g e r s In der Natur des Vertrages zugunsten eines Dritten liegt es, daß der Dritte ein Forderungsrecht hat. Ob daneben auch der V e r s p r e c h e n s e m p f ä n g e r berechtigt sein soll, die Leistung zu fordern, ist Sache der Auslegung des Vertragswillens. § 335 stellt aber eine A u s l e g u n g s r e g e l in dem Sinne auf, daß dies anzunehmen ist, sofern sich nicht ein anderer Vertragswille aus dem Vertrage ergibt, also „im Zweifel". Liegt dieser Ausnahmefall nicht vor, dann kann der Versprechensempfänger die Forderung auf Leistung an den Dritten geltend machen, ohne daß er ein besonderes Interesse an der Klage nachzuweisen braucht. Der A n s p r u c h des Versprechensempfängers auf Leistung an den Dritten geht auf seine Erben über und gehört daher zu seinem Nachlaß (RG 54, 98; R G H R R 1931 Nr. 1898). Der Versprechensempfänger kann ihn aber auch an den durch den Vertrag begünstigten Dritten abtreten; die Leistungspflicht des Schuldners wird hierdurch inhaltlich nicht verändert (RG 150, 129). Anm. 2 Stellung des V e r s p r e c h e n s e m p f ä n g e r s i m übrigen Dem Versprechensempfänger stehen als Vertragschließenden im übrigen alle Rechte der Vertragspartei zu. Doch darf er von keinem Rechtsbehelf Gebrauch machen, durch den er in das Recht des Dritten eingreifen würde. So darf er nicht ohne Zustimmung des Dritten gemäß §§ 325, 326 Schadensersatz wegen Nichterfüllung, auch nicht für den Dritten, fordern oder vom Vertrage zurücktreten oder gemäß § 462 wandeln. Ohne Zustimmung des Dritten ist der R ü c k t r i t t zulässig, wenn dem Dritten das Recht nur widerruflich zugewendet war ( R G 101, 276). Die Vorschrift des Art. 15 § 7 PrAG BGB

1251

§ 335 Anm. 3 Schuldverhältnisse. Schuldverhältnisse aus Verträgen §336 versagt das Rücktrittsrecht bei den L e i b g e d i n g e v e r t r ä g e n ; diese Vorschrift ist aber dann nicht anwendbar, wenn das Leibgedinge in einem Vertrage zwischen dem Erwerber und dem Veräußerer zugunsten des Altsitzers als eines Dritten ausbedungen worden ist (RG IOI, 276). Ob der Versprechensempfanger einen A n s p r u c h auf S c h a d e n s e r s a t z f ü r sich geltend machen kann, falls der Versprechende die Leistung an den Dritten in zu vertretender Weise vereitelt, richtet sich danach, ob er auf die angegebene Weise auch selbst einen Schaden erlitten hat. Wegen der S c h a d e n s er s a t z a n s p r ü c h e eines E h e m a n n e s , der einen Vertrag über Beförderung seiner Ehefrau mit einem anderen abgeschlossen hat, wenn die Frau auf der Fahrt verunglückt, vgl. RG H R R 1 9 3 5 Nr. 3 4 2 . Anm. 3 Stellung des Dritten Der Dritte erwirbt aus dem zu seinen Gunsten abgeschlossenen Vertrag nur ein einseitiges Forderungsrecht, das mit allen sich aus dem Vertrage ergebenden Einreden behaftet ist (vgl. § 3 3 4 Anm. 1, 2 ) . Bei schuldhafter Verletzung der Leistungspflicht durch den Versprechenden stehen dem Dritten die in den §§ 2 7 6 F R bezeichneten Rechte zu. Der Dritte kann aber nicht die Rechte aus den §§ 325, 326 geltend machen. Anf e c h t u n g s b e r e c h t i g t kann der Dritte niemals sein; denn grundsätzlich kann — abgesehen von dem Ausnahmefall des §318 Abs. 2 — nur der Erklärende selbst seinen Willensmangel geltend machen. Vgl. auch § 328 Anm. 2. Ein vom Versprechensempfänger gegen den Versprechenden erstrittenes U r t e i l wirkt nicht zugunsten des Dritten (BGH 3 , 3 8 5 ) . Vierter Titel Draufgabe. Vertragsstrafe Vorbemerkungen Anm. 1 Draufgabe Die Vorschriften der §§ 3 3 6 — 3 3 8 weisen der Draufgabe (Angeld, Handgeld, Weinkauf, Mietstaler) lediglich die Rolle der arrha confirmatoria des gemeinen Rechts zu. Die Draufgabe im Sinne dieser Vorschriften ist danach eine bei Abschluß des Vertrages im Hinblick auf den Vertragsschluß gemachte Leistung. Die Draufgabe spielte f r ü h e r im G e s i n d e r e c h t (Mietgeld) eine gewisse Rolle. Die insoweit durch Art. 95 EGBGB vorbehaltenen landesgesetzlichen Vorschriften sind in der Nachkriegszeit aufgehoben worden (vgl. Vorbem. vor § 611). Anm. 2 Gegenstand der Draufgabe Das Gesetz sagt nicht, worin die Draufgabe bestehen kann. Der Ausdruck Draufgabe weist auf körperliche Sachen hin, die dem Empfänger zu Eigentum übertragen werden. Es dürfte aber möglich sein, daß auch eine Forderung als Draufgabe übertragen wird. Im allgemeinen besteht die Draufgabe in einer Geldsumme, die dem anderen Teil zu Eigentum überlassen wird. Anm. 3 Draufgabe und Anzahlung Zu unterscheiden ist die Draufgabe von der Anzahlung, die die Befriedigung des Gläubigers zu einem Teil sichern soll und seine Forderung ohne weiteres in entsprechender Höhe tilgt. Die Draufgabe bedarf hierzu gemäß § 337 erst der „Anrechnung", die auch ausgeschlossen werden kann.

§ 336 Wird bei der Eingehung eines Vertrags etwas als Draufgabe gegeben, so gilt dies als Zeichen des Abschlusses des Vertrags. Die Draufgabe gilt i m Zweifel nicht als Reugeld. E I 4 1 7 I I 288; M 1 4 1 7 ; P 1 769.

1252

Draufgabe. Vertragsstrafe

§ 336 Anm. 1, 2 §§ 337, 338

Anm. 1 Vermutung des Abs. 1 Nach Abs. i der Vorschrift gilt die Draufgabe als Zeichen des Abschlusses des Vertrages. Die Hingabe begründet deshalb lediglich eine widerlegbare Vermutung dafür, daß die Willenseinigung erzielt worden ist. Sie entbehrt dagegen jeden Einflusses auf das Zustandekommen des Vertrages, setzt vielmehr begrifflich einen rechtsgültigen Vertrag als gegeben voraus. Fehlt es hieran, so ist auch die Abrede hinsichtlich der Draufgabe hinfällig (§ 139; RG 53, 238), so daß die Draufgabe gemäß §§ 8i2ff zurückgefordert werden kann. Die Hingabe der Draufgabe vermag also insbesondere auch nicht die Wahrung der hier für den Vertrag erforderlichen F o r m zu ersetzen. Anm. 2 Auslegungsregel des Abs. 2 Die Draufgabe gilt im Zweifel nicht als Reugeld gemäß § 359 (arrha poenitentialis). Der Geber ist also regelmäßig nicht berechtigt, gegen Preisgabe des Gegebenen vom Vertrage zurückzutreten. Auch der Empfänger ist nicht befugt, das Vertragsverhältnis gegen Rückgabe des Empfangenen aufzuheben. Daß die Parteien jedoch eine dahingehende Vereinbarung treffen können, folgt aus dem Grundsatz der Vertragsfreiheit.

§ 337 Die Draufgabe ist i m Zweifel auf die von dem Geber geschuldete Leistung anzurechnen oder, wenn dies nicht geschehen kann, bei der Erfüllung des Vertrags zurückzugeben. Wird der Vertrag wieder aufgehoben, so ist die Draufgabe zurückzugeben. F. I 418 II 289; M z 274; P i 791.

Nach der Auslegungsregel des Abs. 1 gilt die Draufgabe, vorbehaltlich eines anderen Parteiwillens, nicht als Zugabe. Sie ist danach vielmehr bei Erfüllung des Vertrages auf die vom Geber geschuldete Leistung anzurechnen oder, wenn sie mit dem Leistungsgegenstand nicht gleichartig ist, zurückzugewähren. Nach der Bestimmung in Abs. 2 ist die Draufgabe bei Aufhebung des Vertrages nach den Grundsätzen der §§ 812 ff zurückzugeben, da der Rechtsgrund für die Hingabe alsdann fortgefallen ist. Das gilt nicht nur bei vereinbarter, sondern — vorbehaltlich der Regelung in § 338 Satz 1 — auch bei einseitiger Aufhebung des Vertrages durch Rücktritt (§§ 346fr). Die Parteien können eine abweichende Vereinbarung treffen.

§ 338 Wird die von dem Geber geschuldete Leistung infolge eines Umstandes, den er zu vertreten hat, unmöglich oder verschuldet der Geber die Wiederaufhebung des Vertrags, so ist der Empfänger berechtigt, die Draufgabe zu behalten. Verlangt der Empfänger Schadensersatz wegen Nichterfüllung, so ist die Draufgabe i m Zweifel anzurechnen oder, wenn dies nicht geschehen kann, bei der Leistung des Schadensersatzes zurückzugeben. E I 149 II 290; M 2 274; P 1 774.

Anm. 1 Verfall der Draufgabe Entgegen der Regel des § 337 darf der Empfänger die D r a u f g a b e b e h a l t e n , wenn der Geber die geschuldete Leistung in einer von ihm zu vertretenden Weise (§ 276fr) vereitelt oder die Wiederaufhebung des Vertrages verschuldet. Hierher gehören auch solche Fälle, in denen das Verhalten des Gebers den Empfänger zum Rücktritt vom Vertrage (§§ 325, 326, 360, 361) oder zur Wandlung (§ 462) berechtigt; nicht aber auch der Fall, daß der Empfänger lediglich von einem ihm gemäß § 346 vorbehaltenen Rücktrittsrecht Gebrauch macht. Von selbst versteht sich, daß, wenn der E m p f ä n g e r die Unmöglichkeit der Leistung zu vertreten hat, er die Draufgabe nicht behalten darf,

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§ 338Anm.2 Schuldverhältnisse. Schuldverhältnisse aus Verträgen V o r § § 339—345 ebensowenig wie bei Aufhebung des Vertrages durch oder ohne sein Verschulden (§ 337 Abs. 2). Das gleiche wird zu gelten haben, wenn die Unmöglichkeit der Leistung eines Teiles durch keinen von beiden verschuldet ist (§ 323), da hier eine der Aufhebung des Vertrages entsprechende Sachlage gegeben ist. Anm, 2 Anrechnung der Draufgabe auf Scbadensersatzanspruch oder R ü c k g a b e Schadensersatzansprüche wegen Nichterfüllung verbleiben dem Gläubiger. Da jedoch der Schadensersatzanspruch an die Stelle der Leistung tritt (vgl. zu § 275 und zu § 325), ist die Draufgabe entsprechend der Regel des § 337 auf den Anspruch anzurechnen, oder wenn das nicht geschehen kann (§ 337 Anm. 2), bei der Ersatzleistung zurückzugeben. Das gilt aber hier nur im Zweifel, also nur dann, wenn die Draufgabe gemäß § 337 auch auf die Leistung anzurechnen oder im Falle der Erfüllung zurückzugeben wäre. V o r b e m e r k u n g e n zu § § 339—345 (Vertragsstrafe) Anm. 1 Vertragsstrafe Sie ist eine Leistung, die der Schuldner für den Fall der Nichterfüllung (§ 340) oder für den Fall nicht gehöriger Erfüllung (§ 341) seiner Verbindlichkeit verspricht. Meist handelt es sich um eine G e l d s u m m e . Grundsätzlich macht es jedoch keinen Unterschied, ob die Zahlung eines Geldbetrages, wovon das Gesetz in § 339 ausgeht, oder ob eine andere Leistung als Strafe zugesagt (§ 342), oder ob etwa eine Herabminderung der Gegenleistung bedungen wird (RG 68, 42; R G J W 1908, 238; WarnRspr 1918 Nr. 164; H R R 1934 Nr. 1349). Die Vertragsstrafe dient dem Z w e c k , die Erfüllung der Verbindlichkeit des Schuldners durch Druck zu sichern und den Gläubiger durch die Vereinbarung eines festen Schadensbetrages im Falle der Nichterfüllung der Verbindlichkeit von einem Schadensnachweis zu befreien (RG 103, 99; B G H G R U R 1953, 262). Der Anspruch auf die Vertragsstrafe entsteht bedingt bereits mit dem Versprechen. Der Anspruch ist deshalb schon vor der Verwirkung der Strafe als bedingter Anspruch übertragbar. Anm. 2 Verhältnis der Vertragsstrafe zu anderen Rechtsgebilden a) Uneigentliches (selbständiges) Strafgedinge Von dem „uneigentlichen Strafgedinge", dem Versprechen einer Leistung für den Fall, daß der Versprechende eine Handlung vornimmt oder unterläßt (§343 Abs. 2) unterscheidet sich die Vertragsstrafe insofern, als ein derartiges Versprechen nicht eine bereits bestehende und zu sichernde Verpflichtung zur Vornahme oder zur Unterlassung der Handlung voraussetzt, sondern die Verpflichtung zur Strafleistung selbständig begründen soll (vgl. dazu § 343 Anm. 11). b) Reugeld (§ 359) Die Vertragsstrafe hat im Zweifel nicht den Sinn, daß dadurch dem Schuldner ein Mittel geboten werden soll, sich der Erfüllung der Hauptverbindlichkeit zu entziehen; sie dient vielmehr in der Regel dem Recht des Gläubigers auf Erfüllung und soll den Schuldner hierzu anhalten. Deshalb entsteht durch die Nichterfüllung ein n e b e n d e n E r f ü l l u n g s a n s p r u c h t r e t e n d e r A n s p r u c h des Gläubigers auf die Vertragsstrafe, und zwar in der Weise, daß im Falle des § 340 (vgl. dort Anm. 2—5) der Gläubiger die Wahl hat, entweder die Strafe oder die Leistung zu verlangen; im Falle des § 341 (vgl. dort Anm. 2) dagegen die Strafe neben der Erfüllung verlangen kann. Dadurch unterscheidet sich die Vertragsstrafe von dem Reugeld nach § 359, das den Erfüllungsanspruch des Gläubigers ausschließt und sich nicht als Straffolge wegen Nichterfüllung darstellt, sondern als ein dem Schuldner gewährtes, vertragsmäßiges Recht, sich von der Erfüllung zu befreien, bei dessen Ausübung der Gläubiger befugt ist, das Reugeld zu verlangen (RG 43, 281; R G LZ 1921, 140). Das Reugeld dient demgemäß als Ausgleich für den Rücktritt vom Vertrag ( B G H 21, 372). In J W 1902 Beil. 250 ist angenommen, daß der Schuldner sich durch Leistung der Vertragsstrafe freimachen könne

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Draufgabe. Vertragsstrafe

V o r § § 339—345 §339

(sonach der Fall des Reugeldes vorliege), wenn sie dazu bestimmt sei, das volle Interesse an der Vertragserfüllung zu ersetzen, ebenso in R G WarnRspr 1909 Nr. 349 für den Fall des Versprechens einer Vertragsstrafe durch den Handlungsgehilfen gegenüber dem Prinzipal wegen Zuwiderhandlung gegen auferlegte Beschränkungen unter der gleichen Voraussetzung. c) Verfall- ( V e r w i r k u n g s k l a u s e l (§ 360) Von dem Vorbehalt der Verwirkung im Sinne des § 360 unterscheidet sich die Vertragsstrafe insofern, als die Verwirkung den Schuldner, für den Fall der Nichterfüllung, seiner Rechte v e r l u s t i g gehen läßt, während das bei dem Strafgedinge n i c h t der Fall ist, und als nach § 339 die Strafleistung als eine neue Verbindlichkeit neben die Hauptleistung tritt, während die Verfallklausel gegebenenfalls nur den Rechtsverlust, insbesondere bei einer Stundung die sofortige Fälligkeit der bereits geschuldeten Leistung begründet (RG J W 1914, 527). Ein Vertragsstrafenversprcchen kann mit e i n e r V e r w i r k u n g s a b r e d e derart v e r b u n d e n werden, daß das Vertragsverhältnis bei nicht gehöriger Vertragserfüllung unter Verfall der Vertragsstrafe aufgelöst sein soll ( B G H G R U R 1953, 262). Vgl. zur Verwirkungsklausel im einzelnen die Erläuterungen zu § 360. Anm. 3 Vertragsstrafe und öffentliche Strafe Über den Unterschied zwischen Vertragsstrafe und öffentlicher Strafe vgl. R G WarnRspr 1937 Nr. 127. Der Umstand, daß der Schuldner sich bei Zuwiderhandlungen gegen das Vertragsstrafenversprechen gleichzeitig der gerichtlichen Bestrafung wegen Verstoßes gegen ein entsprechendes, durch einstweilige Verfügung angeordnetes Verbot aussetzt, steht der Vereinbarung einer Vertragsstrafe nicht entgegen ( B G H L M Nr. 1 zu § 343). Anm. 4 Vertragsstrafen und Vereinsstrafen Keine Vertragsstrafen sind Vereinsstrafen, die ein Verein auf Grund der Satzung zur Sicherung mitgliedschaftsrechtlicher Pflichten gegen seine Mitglieder ausspricht (RG JW 1928, 22o8ff; B G H 21, 370; vgl. aber auch R G D R 1939, 1 9 1 7 ; R G ZAkDR 1937, 665; K G D R 1939, 2156). Denn diese Strafen beruhen nicht auf Vertrag, sondern auf Unterwerfung der Mitglieder unter die Satzung ( B G H 21, 373; B G H J Z 59, 665). Sie können deshalb vom ordentlichen Gericht nur in der Richtung nachgeprüft werden, ob der Strafbeschluß in der Satzung eine Stütze findet, das vorgeschriebene Verfahren beachtet ist, die Strafvorschrift gesetz- oder sittenwidrig ist und ob die Bestrafung offenbar unbillig ist (BGH 21, 370; B G H J Z 59, 665). Ein Verein kann seinen Mitgliedern auch die Einhaltung eines mit öffentlicher Strafe belegten Gesetzes zur Pflicht machen und die Verletzung dieser Vereinspflicht mit Geldstrafe bedrohen. Anm. 5 Währungsreform Androhungen von Vertragsstrafen in Verträgen sind im Verhältnis 1 : 1 in D M umzustellen, so daß nach der Währungsreform verwirkte Vertragsstrafen in voller Höhe in D M geschuldet werden; ist eine Vertragsstrafe durch eine fortgesetzte Handlung während der Zeit vor der Währungsreform verwirkt worden, so ist die Vertragsstrafe ebenfalls in voller Höhe in D M zu entrichten TB GH NTW 1951, 518).

§ 339 Verspricht der Schuldner d e m Gläubiger für den Fall, d a ß er s e i n e Verbindlichkeit nicht oder nicht in gehöriger Weise erfüllt, die Zahlung einer G e l d s u m m e als Strafe, so i s t die Strafe verwirkt, w e n n er in Verzug k o m m t . B e s t e h t die geschuldete Leistung in e i n e m U n t e r l a s s e n , so tritt die Verwirkung m i t der Zuwiderhandlung ein. E I 422 II 291; M 2 278; P 1 779. 81

Komm. z. B G B , n . Aufl. I. Bd. (Wilde)

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§ 339 Anm. 1

Schuldverhältnisse. Schuldverhältnisse aus Verträgen Übersicht Anm.

I. Vertragsstrafenversprechen 1. 2. 3. 4.

Vertragliche Verpflichtung F ü r den Fall der Nichterfüllung oder nicht gehörige Erfüllung Gegenstand der Vertragsstrafe Vertragsstrafe und Hauptverpflichtung

I I . V e r w i r k u n g der Vertragsstrafe 1. V e r l e t z u n g der Hauptverpflichtung a) Inhalt der gesicherten V e r p f l i c h t u n g (Auslegung) b) Nichterfüllung oder nicht gehörige Erfüllung 2. Verschulden a) bei Verpflichtung zu positivem H a n d e l n b) bei V e r p f l i c h t u n g z u m Unterlassen Einmalige oder mehrmalige V e r w i r k u n g I I I . Prozessuales

i—4 . . . .

1 2 3 4 5—9 5 5 6 7—8 7 8 9 10

Anm. 1 I. Vertragsstrafenversprechen 1. Vertragliche Verpflichtung D i e V e r p f l i c h t u n g zur Entrichtung einer Vertragsstrafe wird nach § 339 durch V e r sprechen des Schuldners gegenüber dem Gläubiger, also durch V e r t r a g begründet ( B G H 21, 372). D a s ergibt a u c h die Stellung der Vorschrift innerhalb des Gesetzes. N i c h t auf V e r t r a g , sondern auf der U n t e r w e r f u n g der Mitglieder unter die S a t z u n g beruhen die satzungsmäßigen Strafen, die ein Verein gegen seine Mitglieder ausspricht. Die V e r e i n s s t r a f e n sind deshalb nicht Vertragsstrafen im Sinne des § 339 ( B G H 21, 372; vgl. a u c h V o r b e m . A n m . 4). Bestritten ist, o b die Z a h l u n g v o n F r a c h t z u s c h l ä g e n wegen unrichtiger A n g a b e des Inhalts einer Sendung nach dem Intern. A b k o m m e n über den Eisenbahnfrachtverkehr und n a c h der deutschen Eisenbahnverkehrsordnung (§ 60) die rechtliche N a t u r einer Vertragsstrafe hat oder eine unmittelbar auf dem G e s e t z beruhende Verpflichtung darstellt. Das Reichsgericht (I. Z S ) hat in einer größeren A n z a h l älterer Entscheidungen die zuerst genannte Ansicht vertreten ( R G 20, 33; 47, 37; 64, 286; 96, 281; 108,408). Der II. Z S (RG84, 239) hat f ü r die deutsche Eisenbahnverkehrsordnung Zweifel geäußert, ob diese Entscheidungen noch zutreffen, seitdem die Verkehrsordnung bestimmt, d a ß ein Verschulden des Absenders nicht vorzuliegen brauche (vgl. A n m . 7). D e r I. Z S hat in R G 119, 151 die Frage offen gelassen, aber ausgesprochen, d a ß nicht alle Vorschriften des B G B über die Vertragsstrafe auf diesen Fall angewendet werden können, insbesondere nicht die Bestimmung des § 343 über das richterliche E r m ä ß i gungsrecht und die Vorschrift des § 341 A b s . 3 über den Verlust des Strafanspruchs durch vorbehaltlose A n n a h m e der Erfüllung. D a das Rechtsverhältnis zwischen d e m Absender und der Eisenbahn auf d e m Frachtvertrag beruht, werden keine Bedenken bestehen, die Bestimmungen des B G B über die Vertragsstrafe, soweit sie nicht d u r c h die Sonderbestimmungen der Eisenbahn-Verkehrsordnung ausgeschaltet sind, auf die darin bestimmten Frachtzuschläge a n z u w e n d e n (vgl. a u c h B G H 23, 183). Das Versprechen des Schuldners kann g l e i c h z e i t i g m i t d e r B e g r ü n d u n g d e r H a u p t v e r p f l i c h t u n g , der „ V e r b i n d l i c h k e i t " , also sofort im Hauptvertrage abgegeben werden. Die Vertragsstrafe kann aber auch s p ä t e r , d u r c h b e s o n d e r e n V e r t r a g vereinbart werden. Die nach § 212 A b s . 2 H G B (jetzt §50 A b s . 2 des Aktiengesetzes) im Gesellschaftsvertrag einer Aktiengesellschaft festgesetzten Vertragsstrafen w e g e n Nichterfüllung der den Aktionären obliegenden Verpflichtungen zu wiederkehrenden, nicht in G e l d bestehenden Leistungen gehören z u den in § 276 H G B (jetzt § 147 Aktiengesetz) bezeichneten Leistungen, deren nachträgliche E r h ö h u n g der Z u stimmung sämtlicher von der Verpflichtung betroffener Aktionäre bedarf ( R G 121, 242).

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D r a u f g a b e . Vertragsstrafe

§339

A n m . 2—4 D e r A n s p r u c h auf die V e r t r a g s s t r a f e e n t s t e h t m i t V e r t r a g s s c h l u ß als b e d i n g t e r A n s p r u c h . E r ist deshalb schon vor Vertragsschluß als bedingter A n s p r u c h ü b e r t r a g b a r . U n t e r w i r f t sich der V e r ä u ß e r e r eines Geschäfts einer W e t t b e w e r b s beschränkung, d a n n wird das R e c h t d a r a u s i m Zweifel f ü r das Geschäft e r w o r b e n u n d geht deshalb bei dessen W e i t e r v e r ä u ß e r u n g auf den E r w e r b e r ü b e r ( R G 72, 434; R G W a r n R s p r 1 9 1 4 N r . 206). Ü b e r das Strafgedinge bei Gesamtschuld Verhältnissen vgl. die §§ 4 2 3» 429.

Anm. 2 2. Für den Fall der Nichterfüllung oder nicht gehöriger Erfüllung Die Leistung m u ß f ü r den Fall versprochen sein, d a ß d e r Schuldner seine Verpflicht u n g nicht oder nicht gehörig erfüllt. Das gehört z u m Wesen d e r Vertragsstrafe (Vorb e m . A n m . 1). D a r a u f , o b die Leistung als „ S t r a f e " bezeichnet wird, k o m m t es nicht a n ; entscheidend ist vielmehr das objektive V o r h a n d e n s e i n d e r in § 339 bezeichneten Voraussetzungen ( R G W a r n R s p r 1909 N r . 349). Erscheint eine versprochene „ E n t s c h ä d i g u n g " den U m s t ä n d e n n a c h als Strafe, so ist sie a u c h als „ S t r a f e " zu b e h a n d e l n ( R G W a r n R s p r 1909 N r . 443). Die d e n A b n e h m e r n eines P r e i s - u n d A b s a t z k a r t e l l s in den V e r t r ä g e n auferlegte Verpflichtung, bei Z u w i d e r h a n d l u n g gegen b e s t i m m t e von i h n e n ü b e r n o m m e n e Vertragspflichten, insbesondere die des ausschließlichen Bezugs von d e m Kartell, die ihnen bewilligten R a b a t t s ä t z e zurückzuzahlen, stellt eine Vertragsstrafe im Sinne des § 339 d a r ( R G 122, 263). E i n e solche V e r p f l i c h t u n g fiel nicht u n t e r die d u r c h § 9 Abs. 1 der K a r t e l l V O v o m 2. 11. 1923 o h n e G e n e h m i g u n g des Vorsitzend e n des Kartellgerichts verbotenen „ S p e r r e n oder ähnliche N a c h t e i l e " ( R G 122, 264). N a c h § 340 Abs. 2 k o n n t e n e b e n der R ü c k z a h l u n g d e r R a b a t t e a u c h d e r Ersatz weiteren Schadens verlangt w e r d e n ( R G 122,265). Die Gültigkeit derartiger A b s p r a c h e n bestimmt sich j e t z t n a c h d e m Gesetz ü b e r W e t t b e w e r b s b e s c h r ä n k u n g e n v o m 27. 7. 1957 (BGBl I 1081). Besonders häufig w e r d e n Vertragsstrafen i m Z u s a m m e n h a n g m i t W e t t bewerbsverboten v e r e i n b a r t (vgl. A n m . 5, 8).

Anm. 3 3. Gegenstand der Vertragsstrafe § 339 setzt voraus, d a ß als Vertragsstrafe eine G e l d s u m m e versprochen wird. Wie aus § 342 hervorgeht, m a c h t es a b e r grundsätzlich keinen Unterschied, o b die Z a h l u n g eines Geldbetrages oder eine a n d e r e Leistung zugesagt w i r d ; falls die Vertragsstrafe in einer a n d e r e n Leistung als in einer G e l d s u m m e besteht, gilt n a c h § 342 lediglich eine besondere R e g e l u n g f ü r das Verhältnis der Vertragsstrafe z u m Schadensersatz (vgl. d o r t ) . Als Vertragsstrafe k a n n deshalb z.B. a u c h die H e r a b m i n d e r u n g d e r Gegenleistung b e d u n g e n w e r d e n (vgl. V o r b e m . 1; § 342 A n m . 1), ebenso eine Verfallklausel B G H 27. 6. i960 — V I I Z R 1 0 1 / 5 9 —• Wegen der Bestimmung d e r Strafe d u r c h einen Dritten, insbesondere d u r c h ein S c h i e d s g e r i c h t vgl. R G W a r n R s p r 1937 N r . 127. W e g e n des Einflusses d e r W ä h r u n g s r e f o r m vgl. V o r b e m . 5.

Anm. 4 4. Vertragsstrafe und Hauptverpflichtung Die Vertragsstrafe dient i h r e m Wesen n a c h zur Sicherung d e r E r f ü l l u n g einer Verbindlichkeit ( V o r b e m . j ) . Voraussetzung f ü r das Strafgedinge ist deshalb das Bestehen einer wirksamen Verbindlichkeit (§344). Diese Voraussetzung ist z.B. erfüllt, w e n n d e r Schuldner die V e r p f l i c h t u n g ü b e r n o m m e n h a t , nicht ü b e r ein veräußerliches R e c h t zu v e r f ü g e n ; d e n n eine schuldrechtliche V e r p f l i c h t u n g dieses I n h a l t s ist n a c h § 137 Abs. 2 wirksam ( R G 73, 17). D e r A n s p r u c h auf die Vertragsstrafe k a n n a b e r a u c h noch n a c h der B e e n d i g u n g des Vertragsverhältnisses wegen v o r h e r begangener V e r f e h l u n g e n geltend g e m a c h t w e r d e n , so von einem Kartell d u r c h V e r h ä n g u n g d e r Strafe n a c h d e m Ausscheiden des Mitglieds ( R G 1 1 4 , 332). Bei nachträglicher U n m ö g l i c h k e i t d e r Vertragserfüllung entfällt j e d o c h d e r A n s p r u c h auf eine z u r Sicherung d e r Vertragserfüllung versprochene Vertragsstrafe a u c h d a n n , w e n n diese bereits verwirkt war, sofern d e r S c h u l d n e r d e r Vertragsstrafe die Unmöglichkeit nicht zu vertreten h a t ( B G H G R U R 1953, 262). 81

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§ 339

Schuldverhältnisse. Schuldverhältnisse aus V e r t r ä g e n

A s m . 5—7 Anm. 5 II. Verwirkung der V e r t r a g s s t r a f e 1. Verletzung der Hauptverpflichtung a) Inhalt der gesicherten Verpflichtung (Auslegung) Für die Beurteilung der Frage, o b der Schuldner gegen seine V e r p f l i c h t u n g verstoßen hat, ist zunächst der Inhalt der durch das Versprechen gesicherten V e r b i n d l i c h keit z u ermitteln. D e r Inhalt der Verbindlichkeit ist gegebenenfalls nach den allgemeinen Auslegungsregeln der §§ 157, 242 z u bestimmen ( R G J W 1920, 137 u n d 279). Bei der Auslegung darf nicht unberücksichtigt bleiben, d a ß die V e r e i n b a r u n g einer V e r tragsstrafe gerade a u c h den Z w e c k verfolgt, d e m Gläubiger die G e l t e n d m a c h u n g der ihm durch die Vertragsverletzung entstandenen Nachteile z u erleichtern. D a Strafgedinge eine Einschränkung der persönlichen Freiheit enthalten, dürfen sie n i c h t a u s d e h n e n d a u s g e l e g t werden ( R G J W 1915, 444; 1938, 1245). Dieser Grundsatz ist vor allem bei Strafversprechen zur Sicherung von W e t t b e w e r b s v e r b o t e n (Konkurrenzklauseln) zu beachten ( R G J W 1906, 736, w o es sich u m das V e r b o t „indirekter Beteiligung an einem K o n k u r r e n z g e s c h ä f t e " handelte). Es soll keine Ü b e r t r e t u n g des Wettbewerbsverbots bedeuten, wenn der Verpflichtete außerh a l b des i h m entzogenen Stadtbezirks ein selbständiges Geschäft eröffnet und v o n dort aus den A b s a t z innerhalb des Stadtbezirks sucht ( R G Gruchot 46, 124). In R G W a r n Rspr 1908 N r . 574 ist die V e r l e t z u n g des bedungenen Wettbewerbsverbots darin gefunden worden, d a ß der Verkäufer eines Geschäfts seinen V o r g ä n g e r , der sich i h m gegenüber einem gleichen V e r b o t unterworfen hatte, v o n diesem nachträglich wieder entband. D i e Auslegung eines Wettbewerbsverbots dahin, d a ß der Verpflichtete d e m V e r b o t nicht zuwiderhandele, w e n n er ein Geschäft in einem nur 5 Minuten v o n der ihm verschlossenen Stadt entfernt liegenden O r t begründe, soll n a c h den R e g e l n der §§ 157, 242 zulässig sein ( R G 26. 5. 1908 V I I 545/07). Bei Wettbewerbsverboten,denen sich ein G e w e r b e g e h i l f e unterworfen hat, ist z u seinen Gunsten eine entsprechende A n w e n d u n g des in § 75 c Abs. 1 H G B ausgesprochenen Grundsatzes zulässig, w e n n nicht eine entgegenstehende V e r e i n b a r u n g getroffen ist; eine solche ist an sich zulässig ( R G 59, 76; R G Gruchot 57, 842). Bei einem Konkurrenzverbot k o m m e n im übrigen als Verstoß nur solche H a n d l u n g e n in Betracht, die auf den Geschäftsbetrieb des anderen ungünstig einwirken (richtiger: einwirken können), daher bei einem auf eine bestimmte Zeit abgestellten V e r b o t nur solche Veranstaltungen, die sich schon während dieser Zeit ungünstig äußern ( R G J W 1914, 142).

Anm. 6 b) Nichterfüllung oder nicht gehörige Erfüllung Nicht erfüllt hat der Verpflichtete im Sinne des Gesetzes bei einer V e r p f l i c h t u n g zu p o s i t i v e m T u n sowohl dann, wenn sein A n g e b o t so mangelhaft w a r , sei es d e m U m f a n g e (§ 266), sei es der A r t nach (vgl. § 320 A n m . 7), d a ß der Berechtigte die A n nahme ablehnen durfte und abgelehnt hat. N i m m t der Gläubiger eine derartig fehlerhafte Leistung an, so liegt stets nur der Fall nicht gehöriger Erfüllung vor (vgl. § 341 A b s . 3). Eine nicht gehörige Erfüllung ist immer dann gegeben, wenn in der H a u p t sache erfüllt, aber die Leistung in irgend einer Beziehung nicht so bewirkt worden ist, wie es der Gläubiger beanspruchen konnte. U b e r Nichterfüllung und nicht gehörige Erfüllung bei einer Verpflichtung z u m U n t e r l a s s e n vgl. § 3 4 0 A n m . 1.

Anm. 7 2. Verschulden a) Bei Verpflichtung zu positivem Handeln Besteht die durch die Vertragsstrafe zu sichernde Verbindlichkeit des Schuldners in einer Verpflichtung zu positivem T u n , so ist die Strafe nach Satz 1 der Vorschrift verwirkt, wenn der Schuldner in V e r z u g kommt (§ 2 8 4 f r ) . D e m V e r z u g des Schuldners ist der Fall gleichzustellen, d a ß die Erfüllung aus einem von i h m zu vertretenden G r u n d e

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Draufgabe. Vertragsstrafe

§339 A n m . 8, 9

u n m ö g l i c h wird. Grundsätzlich ist deshalb für den Fall, daß die geschuldete Leistung in einem Tun besteht, für den Verfall der Vertragsstrafe ein Verschulden erforderlich (RG Gruchot 57, g2g; J W 1916, 1584; H R R 1934 Nr. 1349). Durch Vertrag kann jedoch wirksam vereinbart werden, daß die Vertragsstrafe in jedem Falle der Vertragsverletzung auch ohne Verschulden verfallen solle (RG 85, 100; R G LZ 1916, 935). Es kann auch vereinbart werden, daß der Erfüllungspflichtige sich nur mit bestimmten Umständen soll entschuldigen dürfen (RG H R R 1934 Nr. 1349). Verschulden ist nicht erforderlich für den Verfall von F r a c h t z u s c h l ä g e n nach der Eisenbahnverkehrsordnung (vgl. Anm. 1). Anm. 8 b) B e i Verpflichtung z u m Unterlassen Bei Leistungen, die in einem Unterlassen bestehen, wird die Strafe, falls nicht das Gegenteil vereinbart ist (RG 79, 40; R G WarnRspr 1911 Nr. 425; SeuffArch 76 Nr. 77), o h n e R ü c k s i c h t a u f V e r s c h u l d e n schon durch die bloße Zuwiderhandlung verwirkt (RG 55, 78; B G H vom 27. 1. 1955 II Z R 306/53 (Betrieb 1955, 190 Leitsatz); vgl. auch R G J W 1912, 582; WarnRspr 1913 Nr. 311; 1915 Nr. 105 und die dort genannten Urteile). R G 6 3 , 116 läßt dahingestellt, ob nicht Satz 2 der Vorschrift lediglich bezweckt, den Gläubiger vom N a c h w e i s des Verschuldens zu befreien, dem Schuldner dagegen die Möglichkeit des Entlastungsbeweises freilassen will. Die Motive (Mot. 2, 278) ergeben jedoch, daß die Verwirkung der Strafe bei Unterlassungen von einem Verschulden grundsätzlich nicht hat abhängig gemacht werden sollen, und das ist auch im Wortlaut hinreichend klar zum Ausdruck gekommen (RG J W 1911, 38; 1915, 444). Der Grundsatz von T r e u u n d G l a u b e n kann aber im Einzelfall zu einem anderen Ergebnis führen. So kann das Verlangen nach Zahlung der Vertragsstrafe z. B. unbegründet sein, wenn der Schuldner durch das Verhalten des Gläubigers genötigt' war, vertragswidrig zu handeln (RG 147, 229). Da das Strafgedinge dem Berechtigten nach dem Gesetz einen unbedingten Schutz gewähren soll, kommt es nicht darauf an, ob der Verpflichtete s i c h dessen b e w u ß t w a r , daß er sich einer Zuwiderhandlung schuldig machte (vgl. R G 79, 40). Soviel wird indessen in jedem Fall zu verlangen sein, daß die Z u r e c h e n b a r k e i t d e r Z u w i d e r h a n d l u n g im besonderen Falle nicht aus Gründen ausgeschlossen ist, die sich aus den persönlichen Eigenschaften des Verpflichteten ergeben (§ 276 Abs. 1 Satz 3). Vgl. dazu R G J W 1915, 444. Jedenfalls enthält Satz 2 nur eine durch Abrede frei abänderbare Vorschrift (RG J W 1912, 582; 1915, 444). H a t der Berechtigte die Z u w i d e r h a n d l u n g e n gegen ein Wettbewerbsverbot l ä n g e r e Z e i t (wissentlich) g e d u l d e t , dann verstößt es gegen Treu und Glauben, wenn er nachträglich die Strafe fordert (RG WarnRspr 1914 Nr. 44). Haben b e i d e T e i l e g e g e n s e i t i g sich W e t t b e w e r b s v e r b o t e n unterworfen und sich gegenseitig für den Fall von Zuwiderhandlungen zu Vertragsstrafen verpflichtet, dann kann die Leistung der Strafe nicht ohne weiteres aus dem Grunde verweigert werden, weil auch der andere Teil sich einer Zuwiderhandlung schuldig gemacht habe, sondern nur dann, wenn die Übertretung des anderen eine so schwere war, daß seinem Gegner die Bindung nach Treu und Glauben nicht mehr zugemutet werden kann (RG 96, 174). Eine Zuwiderhandlung, die ein E r f ü l l u n g s g e h i l f e begeht, ist dem Geschäftsherrn anzurechnen (RG 63, 116; vgl. auch zu §278). Anm. 9 3. E i n m a l i g e oder m e h r m a l i g e Verwirkung Es ist denkbar, daß die Vertragsstrafe nicht nur einmal, sondern wiederholt verwirkt werden kann. O b eine mehrfache Verwirkung in Betracht kommt, ist nach den Umständen des Falles zu beurteilen. Über wiederholte Verwirkung durch mehrmaligen Verstoß gegen eine Unterlassungspflicht vgl. §340 Anm. 1. Wegen einer M e h r h e i t v o n H a n d l u n g e n als einheitlicher Verstoß gegen eine Strafvereinbarung vgl. R G SeuffArch 87 Nr. 184).

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§ 339 A n m . 1 0 § 340 A n m . 1

Schuldverhältnisse. Schuld Verhältnisse aus Verträgen

A n m . 10 III. P r o z e s s u a l e s Der Anspruch auf die Strafe gilt als Nebenforderung im Sinne des § 4 Z P O ( R G 66, 309). E r unterliegt dem Gerichtsstand der Hauptforderung.

§ 340 Hat d e r S c h u l d n e r die S t r a f e f ü r den Fall v e r s p r o c h e n , d a ß e r seine V e r bindlichkeit nicht erfüllt, so k a n n d e r Gläubiger die v e r w i r k t e S t r a f e statt der E r f ü l l u n g verlangen. E r k l ä r t der Gläubiger d e m S c h u l d n e r , d a ß er die S t r a f e verlange, so ist d e r A n s p r u c h auf E r f ü l l u n g ausgeschlossen. Steht d e m Gläubiger ein A n s p r u c h auf S c h a d e n s e r s a t z w e g e n Nichte r f ü l l u n g zu, so k a n n er die v e r w i r k t e S t r a f e als M i n d e s t b e t r a g des S c h a d e n s v e r l a n g e n . Die G e l t e n d m a c h u n g eines w e i t e r e n S c h a d e n s ist nicht ausgeschlossen. E I 422 II 292; M 2 275; P 1 775.

Ubersicht Anm.

I. Strafversprechen f ü r den Fall der Nichterfüllung 1 I I . Stellung des Gläubigers im Falle der Verwirkung der Vertragsstrafe . . . 2—8 1. Verhältnis des Strafanspruchs zum Erfüllungsanspruch 3—5 a) Wahlrecht des Gläubigers 4 b) Ausschluß des Erfüllungsanspruchs 5 2. Verhältnis des Strafanspruchs zum Anspruch auf Schadensersatz wegen • Nichterfüllung 6—8 a) Vertragsstrafe als Mindestbetrag des Schadens 7 b) Weitergehender Schaden 8 Anm. 1 I. S t r a f v e r s p r e c h e n f ü r d e n Fall d e r N i c h t e r f ü l l u n g Die Vorschrift regelt die Ansprüche des Gläubigers, wenn die Vertragsstrafe für den Fall der Nichterfüllung der Verbindlichkeit versprochen ist (vgl. § 339 Anm. 2, 5). O b dieser Fall vorliegt, ist gegebenenfalls durch Auslegung zu ermitteln. § 340 kann auch bei U n t e r l a s s u n g s p f l i c h t e n anwendbar sein. Das ist der Fall, wenn nach dem Parteiwillen die einmalige oder mehrmalige Zuwiderhandlung bereits die Nichterfüllung des Vertrages überhaupt darstellt. Handelt es sich dagegen nur um einzelne Zuwiderhandlungen, die sich lediglich als n i c h t g e h ö r i g e E r f ü l l u n g darstellen, dann greift § 341 Platz. I m Falle der Nichterfüllung stände, falls die Strafe f ü r diesen Fall versprochen ist, dem Berechtigten neben dem Anspruch auf die Strafe die Forderung auf Ersatz des weitergehenden Schadens, im Falle nicht gehöriger Erfüllung, falls die Strafe f ü r diesen Fall versprochen ist, neben der Strafforderung der Erfüllungsanspruch zu. Demgemäß wird man den ersten Fall (§ 340) oder aber den zweiten Fall (§ 3 4 1 ) als gegeben anzusehen haben, j e nachdem, ob die Strafe nach der Absicht der Parteien das Interesse des Berechtigten an der dauernden Unterlassung oder aber aus einer jedesmaligen Zuwiderhandlung sichern soll ( R G 70, 4 4 1 ; 1 1 2 , 366). Die Entscheidung hierüber wird gemäß § 157 oftmals von der Höhe der Strafe abhängen. So kann bei W e t t b e w e r b s v e r b o t e n die Sache leicht so liegen, daß das Strafgedinge dem Verpflichteten das Recht, sich durch einmalige Erlegung der Strafe von dem Verbot für die Dauer frei zu machen, geben, zugleich aber den Berechtigten durch die Höhe der Strafe gegen das Ubertreten des Verbots überhaupt schützen soll. Unter anderen Umständen wird dagegen anzunehmen sein, daß die Strafe auf die jedesmalige Zuwiderhandlung abgestellt ist, so beispielsweise, wenn ein B a u u n t e r n e h m e r , der seinerseits Arbeiten an einen Dritten vergibt, diesem bei Strafe untersagt, irgend einem seiner (des Unternehmers) Angestellten irgendeine Zuwendung zu machen ( R G J W 1 9 1 1 , 38; vgl. auch R G 112, 366).

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Draufgabe. Vertragsstrafe

§340

Anm. 2—5

Änm. 2 II. Die Stellung des Gläubigers im Falle der Verwirkung der Vertragsstrafe Ist die Vertragsstrafe verwirkt (§ 339 Anm. 5 f f ) , so hat der Gläubiger Anspruch auf die versprochene Leistung. Das folgt aus § 339. Der Anspruch auf die Vertragsstrafe wird weder im Falle des § 340 noch in dem des § 341 durch den Nachweis ausgeschlossen, daß dem Gläubiger durch die Nichterfüllung oder nicht gehörige Erfüllung ein Schaden überhaupt nicht oder in geringerer Höhe entstanden sei ( R G 103, 99; R G J W 1 9 1 3 , 3 1 9 ; 1936, 9 1 7 ; WarnRspr 1908 Nr. 300; 1937 Nr. 127). § 3 4 0 regelt das Verhältnis des Strafanspruchs zu dem Anspruch auf Erfüllung oder auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung. Eine von § 3 4 0 abweichende S o n d e r r e g e l u n g enthält § 7 5 c H G B f ü r das Verhältnis zwischen H a n d l u n g s g e h i l f e n u n d P r i n z i p a l ; der Dienstherr kann bei Verstoß gegen ein Wettbewerbsverbot nur die Strafe fordern, während der Anspruch auf Erfüllung oder auf Schadensersatz ausgeschlossen ist.

Anm. 3 1. Verhältnis des Strafanspruchs zum Erfüllungsanspruch Der Anspruch auf Erfüllung wird durch die Verwirkung der Vertragsstrafe an sich nicht berührt. Nach der Regelung in Abs. 1 der Vorschrift kann der Gläubiger aber nur e n t w e d e r die Erfüllung o d e r die Vertragsstrafe verlangen. Für diese Regelung ist deshalb nur dann R a u m , wenn der Strafanspruch mit dem Erfüllungsanspruch konkurriert. Ist der Erfüllungsanspruch aus einem anderen Grunde weggefallen, etwa weil dem Schuldner die Leistung aus einem nicht von ihm zu vertretenden Umstände unmöglich geworden ist (§ 275), ist aber die Vertragsstrafe gleichwohl verwirkt, weil sie ohne Rücksicht auf Verschulden anfallt (vgl. § 339 Anm. 7, 8), so kann ohnehin nur die Vertragsstrafe verlangt werden. Abs. 1 der Vorschrift kommt dann nicht in Betracht.

Anm. 4 a) Wahlrecht des Gläubigers Der Gläubiger hat die Wahl zwischen dem Anspruch auf Erfüllung und dem Anspruch auf Leistung der verwirkten Strafe. Es besteht aber k e i n e W a h l s c h u l d im Sinne des § 262, weil das Schuldverhältnis an sich nur auf eine, und zwar auf die Erfüllungsleistung gerichtet ist. Es handelt sich auch nicht um eine Ersetzungsbefugnis (facultas alternativa), weil die Leistung der Strafe nicht Erfüllung ist. Es handelt sich vielmehr nur um ein dem Gläubiger gesetzlich gewährtes Wahlrecht zwischen mehreren, unter sich verschiedenen Rechtsbehelfen, sog. elektive Konkurrenz (vgl. §262 Anm. 1). D a es sich nicht um eine Wahlschuld handelt, ist der Gläubiger, der zunächst den E r füllungsanspruch verfolgt hat, nicht gehindert, demnächst davon abzugehen und die Strafe zu fordern ( R G J W 1 9 1 3 , 3 1 9 ) . Anders im umgekehrten Falle auf Grund der besonderen Bestimmung in Abs. 1 Satz 2 der Vorschrift (vgl. Anm. 5).

Anm. 5 b) Ausschluß des Erfüllungsanspruches Wählt der Gläubiger die Vertragsstrafe, so ist der Anspruch auf Erfüllung ausgeschlossen (Abs. 1 Satz 2). Die Wahl wird ausgeübt durch einseitige, empfangsbedürftige Erklärung des Gläubigers an den Schuldner, die auch in der Erhebung einer K l a g e auf die Vertragsstrafe enthalten ist. Die Erklärung, die Vertragsstrafe verlangen zu wollen, schließt den Erfüllungsanspruch indessen nur dann aus, wenn die Vertragsstrafe tatsächlich verwirkt ist und der Strafanspruch feststeht ( R G J W 1 9 1 2 , 74; B G H v. 15. 3. 1955 I Z R 111/53 = G R U R 1955, 424; vgl. auch f ü r den Fall des § 340 Abs. 2 R G 77, 292). Solange die Verwirkung der Vertragsstrafe nicht feststeht, kann deshalb i m P r o z e ß der Erfüllungsanspruch neben dem Anspruch auf die Vertragsstrafe geltend gemacht werden; steht in einem solchen Falle dem K l ä g e r ein Anspruch auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung zu und geht er dazu über, die verwirkte Strafe als Mindestbetrag des entstandenen Schadens und darüber hinaus Ersatz des weitergehenden Schadens zu verlangen (§ 340 Abs. 2), so kann wegen des weitergehenden Schadens

1261

§ 340 Anm. 6—8

Schuldverhältnisse. Schuldverhältnisse aus Verträgen

unter Umständen auf den ursprünglich der Verfolgung des Erfüllungsanspruchs dienenden Klageantrag zurückgegriffen werden, sofern und soweit sich der Anspruch auf Ersatz des weitergehenden Schadens mit dem Erfüllungsinteresse des Klägers deckt ( B G H aaO = G R U R 1955, 424). Anm. 6 2. Verhältnis des Strafanspruches zum Anspruch auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung Abs. 2 der Vorschrift betrifft den Fall, daß der Strafanspruch mit einem Anspruch auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung konkurriert. Der Anspruch auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung kann insbesondere auf den §§ 280, 286 Abs. 2 Satz 1, 325, 326 beruhen, die sämtlich Verschulden des Schuldners voraussetzen. Wird die Vertragsstrafe verwirkt, ohne daß ein Verschulden des Schuldners vorliegt, was namentlich im Falle seines Zuwiderhandelns gegen eine Unterlassungspflicht möglich ist (vgl. § 339 Anm. 7, 8) und kann deshalb nicht Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangt werden, so kommt demgemäß nicht die Regelung in Abs. 2, sondern allenfalls die in Abs. 1 in Betracht (vgl. Anm. 3). Nicht Abs. 2, sondern Abs. 1 greift auch ein, wenn im Falle des § 326 zwar Verzug vorliegt, aber nicht die weiteren Voraussetzungen (Nachfristsetzung usw.) erfüllt sind. Auch bei Vorliegen eines Anspruchs auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung kann der Gläubiger nicht Schadensersatz und a u ß e r d e m noch die Vertragsstrafe fordern. Er kann vielmehr nur entweder Schadensersatz oder die Vertragsstrafe verlangen. Er kann zwischen den beiden Rechtsbehelfen wählen (vgl. Anm. 4). Das einmal erklärte Verlangen auf Zahlung der Vertragsstrafe schließt für sich allein nicht aus, daß der Gläubiger die verwirkte Strafe nachträglich als Mindestbetrag des Schadens und darüber hinaus den Ersatz des weitergehenden Schadens beansprucht ( B G H v. 15. 3. 1955 I Z R m / 5 3 ) . Anm. 7 a) Vertragsstrafe als Mindestbetrag des Schadens Falls der Gläubiger Schadensersatz fordert, kann er die verwirkte Strafe als Mindestbetrag des Schadens verlangen. Soweit er die Strafe verlangt, hat das den Vorteil, daß er insoweit seinen S c h a d e n nicht nachzuweisen braucht (RG 77, 290) und die Schadensersatzforderung überhaupt nicht berührt wird, wenn sich der Anspruch auf die Strafe als unbegründet herausstellt (RG J W 1912, 74). In J W 1917, 597 hat das Reichsgericht aus der Differenztheorie (vgl. zu § 325) die Folgerung gezogen, daß bei gegenseitigen Verträgen der Vertragstreue Teil, der wegen Nichterfüllung des Vertrages durch den anderen Teil die vereinbarte Vertragsstrafe in vollem Betrage ungeachtet der eingetretenen Befreiung von seiner Leistungspflicht fordert, einen Nachweis seines Schadens durch Aufstellung einer umfassenden, den Wert der beiderseitigen Leistungen in Vergleich setzenden Liquidation führen muß. Ob diese Entscheidung mit dem Grundsatz, daß die Vertragsstrafe ohne weiteres als M i n d e s t b e t r a g des Schadens in Ansatz gebracht werden kann, zu vereinbaren ist, erscheint recht zweifelhaft; die durch die Vertragsstrafe bezweckte Beweiserleichterung wird dadurch völlig außer Wirkung gesetzt. Es muß auch wohl im Zweifel davon ausgegangen werden, daß bei Festsetzung der Vertragsstrafe die Befreiung von der eigenen Leistung als Berechnungsfaktor bereits in Rechnung gezogen ist. Der Beweis des Gegenteils dürfte jedenfalls dem Schuldner obliegen. Erscheint eine versprochene „Entschädigung" den Umständen nach als Strafe, so ist sie auch als „Strafe" zu behandeln (RG WarnRspr 1909 Nr. 443). Anm. 8 b) Weitergehender Schaden Fordert der Gläubiger die Vertragsstrafe als Schadensersatz, dann kann er, wie Abs. 2 klarstellt, auch noch den darüber hinausgehenden Schadensbetrag verlangen, da die Strafe nur den Mindestbetrag des Schadens darstellt (RG 66, 310). 1262

Draufgabe. Vertragsstrafe

§341 Anm. 1—3

§341 Hat der Schuldner die Strafe für den Fall versprochen, daß er seine Verbindlichkeit nicht in gehöriger Weise, insbesondere nicht zu der bestimmten Zeit, erfüllt, so kann der Gläubiger die verwirkte Strafe neben der Erfüllung verlangen. Steht dem Gläubiger ein Anspruch auf Schadensersatz wegen der nicht gehörigen Erfüllung zu, so finden die Vorschriften des § 340 Abs. 2 Anwendung. Nimmt der Gläubiger die Erfüllung an, so kann er die Strafe nur verlangen, wenn er sich das Recht bei der Annahme vorbehält. E I 42i II 293; M 2 276; P 1 776.

Ubersicht Anm.

I. Strafversprechen f ü r den Fall nicht gehöriger Erfüllung 1 I I . Stellung des Gläubigers bei Verwirkung der Vertragsstrafe 2—8 1. Verhältnis des Strafanspruchs zum Erfüllungsanspruch 2 2. Verhältnis des Strafanspruchs zum Anspruch auf Schadensersatz wegen 3 Nichterfüllung 3. Verhältnis des Strafanspruchs zum Anspruch auf Schadensersatz wegen nicht gehöriger Erfüllung 4 4. Erlöschen des Strafanspruchs bei vorbehaltloser Annahme 5—8 a) Annahme der Leistung 5 b) Vorbehalt des Gläubigers 6 c) Beweislast 7 d) Altverträge 8

Anm. 1 I. Strafversprechen für den Fall nicht gehöriger Erfüllung Die Vorschrift regelt die Stellung des Gläubigers, wenn die Vertragsstrafe f ü r den Fall der nicht gehörigen Erfüllung versprochen ist (vgl. dazu § 339 Anm. 2, 5). O b dies anzunehmen ist, ist gegebenenfals durch Auslegung zu ermitteln (vgl. dazu § 340 Anm. 1).

II. Stellung des Gläubigers bei Verwirkung der Vertragsstrafe Auch die Vorschrift des § 341 regelt das Verhältnis der verschiedenen, dem Gläubiger n e b e n dem Anspruch auf Vertragsstrafe etwa sonst noch zustehenden Rechte zu dem Anspruch auf Vertragsstrafe (vgl. § 340 Anm. 2, 3, 6).

Anm. 2 1. Verhältnis des Strafanspruchs zum Erfüllungsanspruch Ist die Strafe für den Fall nicht gehöriger, insbesondere nicht rechtzeitiger Erfüllung versprochen, so kann der Gläubiger Strafe und Erfüllung nebeneinander verlangen. Denn die Strafe stellt in diesem Falle keinen Ersatz f ü r die Leistung dar.

Anm. 3 2. Verhältnis des Strafanspruchs zum Anspruch auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung Hierfür enthält die Vorschrift keine ausdrückliche Regelung. Der Anspruch auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung, der an die Stelle der Leistung tritt, kann aber nicht anders behandelt werden als der Erfüllungsanspruch. E r kann deshalb n e b e n dem Anspruch auf die Vertragsstrafe geltend gemacht werden, wenn die Strafe bereits vor Entstehung des Schadensersatzanspruches verwirkt gewesen war und sich demgemäß die Forderungen nicht miteinander decken (vgl. Anm. 3). Es ist auch hier, abgesehen von Zuwiderhandlungen gegen eine Unterlassungspflicht (§ 339 Anm. 9), grundsätzlich ein V e r s c h u l d e n zu fordern (vgl. § 340 Anm. 6). Ein solches ist z. B.

1263

§ 341

Schuldverhältnisse. Schuldverhältnisse aus Verträgen

A n m . 4—6 nicht angenommen worden in einem Fall, wo sich der Bauunternehmer den von seinem Innungsgenossen zur Bekämpfung eines Arbeiteraufstandes unternommenen Gegenmaßregeln angeschlossen hatte ( R G Gruchot 50, 943).

Anm. 4 3. Verhältnis des S t r a f a n s p r u c h s zum Anspruch auf Schadensersatz wegen nicht gehöriger Erfüllung Zwischen diesen Ansprüchen kann der Gläubiger, wie sich aus der Verweisung auf § 340 Abs. 2 ergibt, wählen (vgl. § 340 Anm. 6). E r kann dabei die Vertragsstrafe als den Mindestbetrag seines aus der nicht gehörigen Erfüllung erwachsenen Schadens geltend machen, unbeschadet seines Rechts, den auf demselben Rechtsgrunde beruhenden, weitergehenden Schadensersatzanspruch außerdem zu verfolgen (vgl. § 340 Anm. 7, 8). Fordert bei einem gegenseitigen Vertrag der Gläubiger wegen Verzuges gemäß § 326 Schadensersatz wegen Nichterfüllung, so ist für die Zeit von der Entstehung dieses Anspruchs ab der Anspruch auf Vertragsstrafe wegen der Erfüllungsverzögerung ausgeschlossen, nicht aber für die bis dahin bereits abgelaufene Zeit ( R G 94, 206; vgl. auch § 326 Anm. 2).

Anm. 5 4. Erlöschen des S t r a f a n s p r u c h s bei vorbehaltloser Annahme Der Anspruch auf die Vertragsstrafe wegen nichtgehöriger Erfüllung erlischt kraft Gesetzes ( R G 53, 358), wenn ihn der Gläubiger sich nicht bei der Annahme der Erfüllung vorbehalten "hat. Auch Unterlassen des Vorbehalts wegen Unkenntnis seines Rechts schützt den Gläubiger nicht vor dem Verlust; ein V e r z i c h t s w i l l e ist n i c h t e r f o r d e r l i c h ( R G 53, 367; 6 1 , 65; R G H R R 1934 Nr. 1349). Die Vorschrift des Abs. 3 enthält jedoch nur nachgiebiges Recht, das durch Parteiabrede abgeändert werden kann ( R G WarnRspr 1 9 1 4 Nr. 3 1 9 ; R G H R R 1934 Nr. 1349). Sie findet keine Anwendung auf die durch die Eisenbahnverkehrsordnung bestimmten Frachtzuschläge ( R G 1 1 9 , 1 5 1 ; vgl. auch § 3 3 9 Anm. 1).

a) Annahme der Leistung Die „ A n n a h m e " der Leistung mit der ausschließenden Wirkung des Abs. 3 stellt, im Gegensatz zur „ A b n a h m e " im Sinne des § 433 Abs. 2, nicht den nur tatsächlichen Vorgang, durch den die Sache in die Verfügungsgewalt des Berechtigten gelangt, sondern eine r e c h t s g e s c h ä f t l i c h e E r k l ä r u n g dar und setzt daher voraus, daß der Gläubiger dem Schuldner gegenüber, sei es bei der Hinnahme der Leistung, sei es auch später, wenn auch nur stillschweigend, zu erkennen gibt, daß er die Leistung als eine der Hauptsache nach vertragsmäßige Erfüllung geltend lasse ( A n n a h m e a l s E r f ü l l u n g , § 363 Anm. i ; Abnahme, § 640 Anm. 2 ; R G 57, 3 3 7 ; 64, 240; R G J W 1 9 1 1 , 486; 1936, 2860; R G WarnRspr 1 9 1 8 Nr. 93 und 164). Die Annahme wird wirkungslos durch ihre A n f e c h t u n g wegen Irrtums, Betruges oder Zwanges. Die vorbehaltlose Annahme hat im übrigen nur den Verlust des Anspruchs auf die Vertragsstrafe zur Folge. Sie schließt einen Verzicht auf sonstige Rechtsbehelfe, namentlich auf den Gewährleistungsanspruch nicht in sich ( R G 7 1 , 23). Sie ist vielmehr ansonsten nur noch von Einfluß auf die Beweislast (§ 363; R G 66, 282; R G J W 1 9 1 1 , 486).

Anm. 6 b) Vorbehalt des Gläubigers Befugt zur Erklärung des Vorbehalts ist nur der Empfänger der Leistung selbst. Deshalb würde insbesondere der vom selbstschuldnerischen Bürgen des Verpflichteten erklärte Vorbehalt nicht genügen ( R G 53, 356). Der Vorbehalt braucht nicht ausdrücklich durch Worte erklärt zu werden, er bedarf aber jedenfalls einer äußeren K u n d gebung dem Verpflichteten gegenüber ( R G 6 1 , 65). Der Vorbehalt muß grundsätzlich b e i d e r A n n a h m e s e l b s t erklärt sein ( R G 57, 3 3 7 ; 59, 3 7 8 ; R G J W 1936, 2860), wobei das Wort „ b e i " (anders als in den Fällen der §§ 464, 640) streng auszulegen sein soll ( R G 73, 1 4 7 ; R G Gruchot 55, 901). Weder soll

1264

Draufgabe. Vertragsstrafe

§ 341 A n m . 7, 8 § 342 Anm. 1—3

ein nachträglich noch ein vor der A n n a h m e erklärter Vorbehalt genügen, selbst w e n n das Fortwirken des Vorbehalts noch bei der A n n a h m e unterstellt werden k a n n ( R G 57. 3395 59» 379; 73» ' 4 7 ! R G J W 1907, 1 7 1 ; R G W a r n R s p r 1910 Nr. 5 3 ; 1911 Nr. 227). Doch ist kein weiterer Vorbehalt m e h r erforderlich, wenn vor der A n n a h m e bereits eine Vereinbarung über die verwirkte Strafe getroffen worden ist ( R G 72, 168). Falls bei der Leistung Einzelheiten noch unerfüllt geblieben sind, beispielsweise bei der Ü b e r n a h m e eines Baues noch einzelne Arbeiten im Rückstand sind, so genügt doch ein bei der A n n a h m e der H a u p t l e i s t u n g erklärter Vorbehalt, u n d dessen Wiederholung bei A n n a h m e der weiteren Leistungen ist überflüssig ( R G 73, 148). Bei T e i l l e i s t u n g s v e r t r ä g e n (Sukzessivlieferungen) erstreckt sich jedoch die Wirkung des Vorbehalts n u r j e auf die Einzelleistung; ist die Strafe einheitlich f ü r die gesamte Erfüllung b e d u n g e n d a n n ist der Vorbehalt vor oder bei der A n n a h m e der Restleistung erforderlich ( R G Gruchot 52, 664; W a r n R s p r 1911 Nr. 170). Anm. 7 c) B e w e i s l a s t Den Beweis f ü r die A n n a h m e m u ß der Verpflichtete, den Beweis f ü r den Vorbehalt alsdann derjenige erbringen, der das Recht auf die Vertragsstrafe geltend m a c h t ( R G 53, 356; R G H R R 1934 N r . 1349). Anm. 8 d) A l t v e r t r ä g e Der Abs. 3 der Vorschrift greift nicht bei Schuldverhältnissen ein, die vor d e m i . J a n u a r 1900 entstanden sind ( R G 61, 133).

§343 Wird als Strafe eine andere Leistung als die Zahlung einer G e l d s u m m e v e r s p r o c h e n , s o f i n d e n die V o r s c h r i f t e n d e r § § 3 3 9 b i s 3 4 1 A n w e n d u n g ; d e r A n s p r u c h auf Schadensersatz ist ausgeschlossen, w e n n der Gläubiger die Strafe verlangt. E I 420 II 294; P 1 776.

Anm. 1 Versprechen einer anderen Leistung als einer G e l d s u m m e Die Vertragsstrafe b r a u c h t nicht in einer Geldsumme zu bestehen (vgl. § 339 A n m . 3). Es kann a u c h die G e w ä h r u n g einer Sache oder eines Rechtes, die V o r n a h m e einer H a n d l u n g oder die H e r a b m i n d e r u n g der Gegenleistung als Strafe bedungen werden ( R G 68, 42). F ü r diesen Fall gibt die Vorschrift eine Sonderregelung über das Verhältnis des Strafanspruchs z u m Schadensersatzanspruch (Anm. 3). Verfallklausel als Vertragsstrafe: B G H 27. 6. i960 — V I I Z R 101/59—. Anm. 2 Verhältnis des Strafanspruchs z u m Erfüllungsanspruch Insoweit gilt in diesem Falle nichts Besonderes. Die Vorschriften der §§ 340 Abs. 1, 341 Abs. 1, 3 sind entsprechend anzuwenden (vgl. die Erläuterungen zu diesen Bestimmungen) . Anm. 3 Verhältnis des Strafanspruchs z u m Schadensersatzanspruch Auch in diesem Falle kann der Gläubiger n u r entweder die Strafe o d e r Schadensersatz verlangen (vgl. § 340 A n m . 6). Er k a n n aber, w e n n er Schadensersatz beansprucht, in Abweichung von §§ 340 Abs. 2, 341 Abs. 2 die Strafe nicht als Mindestbetrag des Schadens geltend machen u n d d a r ü b e r hinaus auch noch den weiteren Schaden ersetzt verlangen. K a n n der Gläubiger die Strafe fordern u n d verlangt er sie, so b ü ß t er schon d a d u r c h das Recht ein, Schadensersatz zu beanspruchen ( R G 77, 292). Verlangt der Gläubiger aber umgekehrt zunächst Schadensersatz, so kann er von diesem Verlangen noch bis zur Leistung des Schadensersatzes abgehen u n d die Strafe fordern.

1265

§ 343 A n m . 1, 2

Schuldverhältnisse. Schuldverhältnisse aus Verträgen

§343 Ist eine verwirkte Strafe unverhältnismäßig hoch, so kann sie auf Antrag des Schuldners durch Urteil auf den angemessenen Betrag herabgesetzt werden. Bei der Beurteilung der Angemessenheit ist jedes berechtigte Interesse des Gläubigers, nicht bloß das Vermögensinteresse, in Betracht zu ziehen. Nach der Entrichtung der Strafe ist die Herabsetzung ausgeschlossen. Das gleiche gilt auch außer den Fällen der §§ 339, 342, wenn jemand eine Strafe für den Fall verspricht, daß er eine Handlung vornimmt oder unterläßt. E II 295; P 2 780.

Ubersicht Anm.

I. Allgemeines 1. Richterliches Ermäßigungsrecht 2. Sondervorschriften II. Herabsetzung der Vertragsstrafe 1. Voraussetzungen a) Vertragsstrafe b) Gültiges Versprechen c) Verwirkte, aber noch nicht entrichtete Strafe d) Unverhältnismäßige Höhe der Strafe e) Antrag des Schuldners 2. Herabsetzung auf angemessenen Betrag 3. Herabsetzung durch Urteil 4. Beweislast III. Herabsetzung bei selbständigem Strafversprechen

1, 2 1 2 3—10 3—7 3 4 5 6 7 8 9 10 11

I. Allgemeines Anm. 1 1. Richterliches Ermäßigungsrecht Der Parteiwillkür wird, entsprechend dem Grundsatz der Vertragsfreiheit, hinsichtlich der Höhe des Strafgedinges an sich keine Schranke gesetzt. Die Vertragsfreiheit darf freilich auch hier, ganz abgesehen von den Schranken der §§ 134, 138 (Anm. 4), nur als eine pflichtgebundene, im Sinne des Gemeinschaftsgedankens auszuübende anerkannt werden (vgl. Vorbem. Anm. 6 vor § 104). Zur Sicherung des wirtschaftlich Schwachen gibt das Gesetz dem Richter das Recht, eine unverhältnismäßig hohe Strafe zu ermäßigen und dadurch einen billigen Ausgleich herbeizuführen. Dem § 343 kommt nach der ständigen Rechtsprechung des Reichsgerichts k e i n e r ü c k w i r k e n d e K r a f t zu (RG 53) 420). Anm. 2 2. Sondervorschriften Eine Vertragsstrafe, die ein V o l l k a u f m a n n im Betrieb seines Handelsgewerbes versprochen hat, kann nicht auf Grund dieser Vorschrift herabgesetzt werden (§§ 348, 351 HGB). Für die Beurteilung der Frage, ob die Ermäßigung der Strafe wegen der Eigenschaft des Schuldners als Vollkaufmann ausgeschlossen ist, kommt es nicht auf den Augenblick der Verwirkung der Vertragsstrafe, sondern allein auf den Zeitpunkt der Abgabe des Versprechens an (RG J W 1908, 148; R G WarnRspr 1920 Nr. 99; BGH L M Nr. 1 zu § 343). In einem besonderen Fall, in dem die Voraussetzungen des § 348 HGB in strengem Sinne nicht gegeben waren, hat der BGH die Herabsetzung einer vereinbarten Vertragsstrafe für ausgeschlossen erachtet, weil es dem Sinn des Gesetzes und der Gerechtigkeit widersprechen würde, den § 348 HGB hier nicht anzuwenden und dem Schuldner die Berufung auf §343 zu gestatten (BGH 5, 133); es handelte sich im wesentlichen darum, daß durch die Einschaltung einer GmbH, deren 1266

Draufgabe. Vertragsstrafe

§343 Anm. 3—5

Geschäftsführer und Anteilsinhaber die Schuldner waren, die Kaufmannseigenschaft der Schuldner bei Abgabe des Vertragstrafenversprechens formell nicht vorlag, wohl aber bei Eingehung des Wettbewerbsverbots, zu dessen Sicherung die Vertragsstrafe versprochen wurde.

II. Herabsetzung der Vertragsstrafe 1. Voraussetzungen Anm. 3 a) Vertragsstrafe Die Vorschrift ist nur auf die gemäß §§ 339 fr geschuldete Vertragsstrafe anwendbar. V e r e i n s s t r a f e n , die nicht auf Vertrag beruhen (vgl. § 339 Anm. 1), können deshalb vom ordentlichen Gericht nur in der Richtung überprüft werden, ob der Strafbeschluß in der Satzung eine Stütze findet, ob das vorgeschriebene Verfahren beobachtet ist, ob die Strafvorschrift gesetz- oder sittenwidrig und ob die Bestrafung offenbar unbillig ist ( B G H 2 1 , 370). Eine Vertragsstrafe, die auf einer durch Rechtsverordnung zum Vertragsinhalt gewordenen Bestimmung beruht, kann nach § 343 herabgesetzt werden ( B G H 23, 175 betreffend die „Allgemeinen Bedingungen für die Versorgung mit elektrischer Arbeit aus dem Niederspannungsnetz der Elektrizitätsversorgungsunternehmen"). Eine Ermäßigung der in der Eisenbahnverkehrsordnung vorgesehenen F r a c h t z u s c h l ä g e (§ 339 Anm. 1) ist dagegen nach der Rechtsprechung nicht zulässig ( R G 1 1 9 , 1 5 1 ) . § 3 4 3 findet Anwendung auf das zur S i c h e r u n g e i n e s K o n k u r r e n z v e r b o t s von dem Handlungsgehilfen abgegebene Versprechen ( R G 69, 1 2 ; vgl. jetzt § 7 5 c H G B ) . Der § 343 (nicht auch § 7 5 c H G B ) findet Anwendung auch auf die im Dienstvertrag des Geschäftsführers einer G . m . b . H . bedungene Vertragsstrafe ( R G 28. 1. 1908 I I 308/07).

Anm. 4 b) Gültiges Versprechen Die Vorschrift greift nur ein, wenn ein gültiges Versprechen vorliegt. Ist die Vereinbarung der Strafe gemäß § 138 nichtig und ist damit gemäß § 139 der Vertrag insgesamt nichtig, so kann das richterliche Herabsetzungsrecht aus § 343 überhaupt nicht in Frage kommen ( R G 68, 229; 90, 1 8 3 ; vgl. auch R G SeuffArch 61 Nr. 3 5 1 betreffend die Nichtigkeit einer sich mit „jedem folgenden J a h r e verdoppelnden Vertragsstrafe" wegen Unmöglichkeit und Unsittlichkeit). Übersteigt die Vertragsstrafe alle Grenzen, läuft sie in eine ungewisse und f ü r den Schuldner nach dem gewöhnlichen Gang der Dinge unerschwingliche Summe aus, so kann ein V e r s t o ß g e g e n d i e g u t e n S i t t e n im Sinne des § 138 vorliegen ( R G 68, 2 3 1 ; R G WarnRspr 1935 Nr. 1 5 6 ; SeuffArch 61 Nr. 3 5 1 ; vgl. auch R G 158, 294, 300 betreffend Vertragsstrafe in einem Unterhaltsabkommen zwischen Ehegatten). Das Strafgedinge kann aber nicht schon deshalb als sittenwidrig angesehen werden, weil die einzelne spätere Zuwiderhandlung im Mißverhältnis zur Höhe der vereinbarten Strafe steht ( R G J W 1936, 179; B G H L M Nr. 1 zu § 343). Die unverhältnismäßige Höhe der Strafe allein reicht überhaupt zur Annahme der Sittenwidrigkeit in der Regel nicht aus; es muß noch etwas anderes dazu kommen, was der Vereinbarung den Stempel der Sittenwidrigkeit aufdrückt, wie es namentlich bei Dienstverträgen oder bei Knebelungsverträgen der Fall sein kann ( R G 64, 1 8 1 ; 1 1 4 , 307; R G WarnRspr 1909 Nr. 495; 1920 Nr. 90; J W 1930, 3 4 7 1 ; 1 9 3 1 , 3 1 9 ; H R R 1932 Nr. 1644).

Anm. 5 c) Verwirkte, aber noch nicht entrichtete Strafe Die Herabsetzung der Strafe kommt nach dem Wortlaut der Vorschrift („eine verwirkte Strafe") nur in Betracht, wenn sie tatsächlich verwirkt ist. Bei einem Wettbewerbsverbot im Sinne des § 74 a H G B , das nur mit bestimmten Einschränkungen verbindlich ist, ist deshalb zu prüfen, ob nach dem Inhalt des Verbots (vgl. § 339 Anm. 5) überhaupt ein Verstoß vorliegt. Die Herabsetzung ist weiter erst dann möglich, n a c h d e m die Strafe verwirkt ist ( R G WarnRspr 1 9 1 3 Nr. 2 1 7 ) . Die Strafe darf andererseits

1267

§ 343

Schuldverhältnisse. Schuldverhältnisse aus Verträgen

A n m . 6—9 nicht schon entrichtet sein. Ist der Verfall eines angezahlten Kaufpreisbetrages als Strafe bedungen, dann kann gleichwohl noch die Ermäßigung der Strafe verlangt werden, weil die Anzahlung nicht bereits die Entrichtung der Strafe bedeutete ( R G J W 1918, 487).

Anm. 6 d) Unverhältnismäßige Höhe der S t r a f e O b die verwirkte Strafe unverhältnismäßig hoch ist, ist Tatfrage und kann in der Revisionsinstanz nur in der Richtung nachgeprüft werden, ob der Tatrichter bei Ausübung seines Ermessens von richtigen oder falschen rechtlichen Gesichtspunkten ausgegangen ist ( R G 64, 2 9 1 ; 86, 28; 103, 99; R G J W 1936, 1 7 9 ; WarnRspr 1908 Nr. 300; H R R 1931 Nr. 1 1 2 6 ; 1932 Nr. 1645). Der Umstand, daß ein S c h a d e n nur in g e r i n g f ü g i g e r H ö h e oder gar überhaupt nicht entstanden ist, oder daß er die Höhe der Strafe nicht erreicht, reicht allein zur Herabsetzung der Strafe nicht aus ( R G WarnRspr 1908 Nr. 300; SeuffArch 63 Nr. 38; H R R 1932 Nr. 1645; J W 1936, 179). In Verhältnis zu setzen sind einerseits der Betrag der Strafe und andererseits jedes berechtigte Interesse des Gläubigers an der Erfüllung oder gehörigen Erfüllung des Vertrages, nicht nur sein Vermögensinteresse (vgl. Anm. 8), und zwar alles beurteilt nicht schlechthin nach der zur Zeit der Vereinbarung bestehenden Sachlage, sondern gegebenenfalls auch nach den Verhältnissen zur Zeit der Verwirkung oder sogar der richterlichen Entscheidung wobei die wirtschaftliche L a g e des Schuldners mit berücksichtigt werden kann, wenngleich sie niemals für sich allein entscheidend ist ( R G 64, 293; 86, 28; R G J W 1 9 1 2 , 794; 1 9 1 5 , 1 3 6 ; H R R 1931 Nr. 1 1 2 6 ) . Übernimmt es ein D r i t t e r dem Schuldner gegenüber, die etwa verwirkte Strafe zu bezahlen, dann erleichtert das unter Umständen die Lage des Schuldners, und daher ist dieser Umstand bei der nach § 343 erforderlichen Abwägung zu berücksichtigen ( R G 86, 28).

Anm. 7 e) A n t r a g des Schuldners Die Herabsetzung der Strafe erfolgt nur auf Antrag des Schuldners. Da sie durch Urteil erfolgt, muß der Antrag beim Gericht gestellt werden. Das kann durch Erhebung der Klage oder durch Einrede in einem bereits anhängigen Rechtsstreit geschehen.

Anm. 8 2. Herabsetzung auf angemessenen Betrag Die Ermäßigung der Strafe steht im Ermessen des Tatrichters. In der Revisionsinstanz kann nur nachgeprüft werden, ob der Tatrichter bei Ausübung seines Ermessens von falschen Rechtsgrundsätzen ausgegangen ist ( B G H G R U R 1953, 262). Für die Herabsetzung der Strafe ist nicht der tatsächlich entstandene Schaden, sondern jedes mögliche Interesse des Gläubigers an der Vertragserfüllung maßgebend ( B G H G R U R 1953, 262). Die Bestimmung, daß bei der Beurteilung der Angemessenheit der Strafe nicht nur das Vermögensinteresse, sondern j e d e s berechtigte Interesse des Gläubigers in Betracht zu ziehen ist, trägt dem Umstand Rechnung, daß gerade zur Wahrung solcher Interessen die Ausbedingung von Vertragsstrafen im Verkehr üblich und angesichts der Vorschrift des § 253 erforderlich ist. Solche Interessen können namentlich auch dann in Frage stehen, wenn eine Aktiengesellschaft ihren Vorstand wegen pflichtwidrigen Verhaltens entlassen muß ( R G H R R 1930 Nr. 1602; vgl. auch R G WarnRspr 1937 Nr. 127).

Anm. 9 3. Herabsetzung durch Urteil Die Herabsetzung der Strafe erfolgt durch Urteil. Das Urteil hat gegebenenfalls rechtsgestaltende (konstitutive ) K r a f t , indem es den Betrag der verwirkten Strafe für beide Teile bindend auf den angemessenen Betrag festsetzt. Die Entscheidung über den Betrag der Herabsetzung betrifft im Sinne des § 304 Z P O nicht den Grund, sondern den Betrag des Anspruchs ( R G Gruchot 59, 499).

1268

Draufgabe. Vertragsstrafe

§ 343 A n m . 10—12

§344

A n m . 10 4. Beweislast Die Beweislast für die Voraussetzungen der Herabsetzung der Vertragsstrafe, insbesondere f ü r die Umstände, aus denen die unverhältnismäßige Höhe der Strafe gefolgert werden kann, trifft den Schuldner ( R G J W 1936, 179; B G H G R U R 1953, 262).

A n m . 11 III. Herabsetzung bei selbständigem S t r a f v e r s p r e c h e n Die Grundsätze über die Herabsetzung der Vertragsstrafe gelten nach Abs. 2 der Vorschrift auch dann, wenn jemand eine Strafe f ü r den Fall verspricht, daß er eine Handlung vornimmt oder unterläßt. Es liegt dann kein eigentliches Strafgedinge im Sinne der §§ 33g—-341 vor, weil danach eine f ü r den Fall der Verletzung einer schon bestehenden, rechtlich wirksamen Verbindlichkeit vereinbarte Strafe vorausgesetzt wird (vgl. § 339 Anm. 4). Vielmehr handelt es sich hier um ein sog. „uneigentliches Strafgedinge" (Vorbem. 2 a vor § 339), bei dem die Verpflichtung zur Strafleistung selbständig begründet wird und alsdann auch den alleinigen Gegenstand des Schuldverhältnisses bildet. Die ausdrückliche Erstreckung der Herabsetzungsbefugnis des Abs. 1 auch auf diesen Fall war daher erforderlich. Solche uneigentlichen Strafgedinge dienen vor allem dazu, die Vornahme von Handlungen durch einen anderen oder eine Unterlassung wenigstens mittelbar auch dann zu sichern, wenn es f ü r die Verpflichtung zur Vornahme der Handlung oder Unterlassung an einem zureichenden rechtlichen Interesse fehlt (Vorbem. vor § 241). Freilich d a r f a u c h hier niemals ein an sich u n z u l ä s s i g e r Z w e c k in Frage kommen. Das uneigentliche Strafgedinge ist wirkungslos, wenn schon das Versprechen der Vornahme der Handlung oder der Unterlassung kraft Verbotsgesetzes oder wegen Formmangels der rechtlichen Wirksamkeit entbehren würde ( R G H R R 1929 Nr. 1204 und § 244 Anm. 1). Ein uneigentliches Strafgedinge liegt auch vor, wenn mit einem sonst e i n s e i t i g e n V e r k a u f s a n g e b o t mit Bindung des Antragenden auf eine bestimmte Zeit die Abrede verbunden worden ist, daß der vom Antragsgegner angezahlte Betrag dem Antragenden als Entgelt für die Bindung verfallen sein solle, falls die Annahme nicht rechtzeitig erfolge; auf einen solchen Fall kann der Rechtsgrundsatz entsprechend angewendet werden, daß der Verfall der Strafe in der Regel ein Verschulden voraussetzt (vgl. § 339 Anm. 7). Der Verfall tritt deshalb auch hier nicht ein, wenn die rechtzeitige Annahme durch Umstände verhindert worden ist, die der Antragsgegner nicht zu vertreten braucht ( R G 95, 199; vgl. auch § 360 Anm. 8). Ein selbständiges Strafversprechen liegt wohl auch vor, wenn — was zulässig ist ( R G 49, 189; 1 1 5 , 273) — eine Vertragspartei sich für den Fall, daß die andere in Konkurs gerät und der Konkursverwalter die Erfüllung ablehnt, insbesondere einen Mietvertrag vorzeitig kündigt, eine Leistung ausbedingt und sich dadurch die Beweislast für ihr Erfüllungsinteresse erspart (§§ 17, 19 K O ) .

A n m . 12 IV. Herabsetzung der Leistung bei Verwirkungsklausel Für die Fälle der Vereinbarung einer Verwirkungsklausel (Vorbem. 3 c vor § 339) fehlt eine gesetzliche Regelung. Doch wird auch für diese Fälle j e nach den Umständen eine entsprechende Anwendung des § 343 möglich sein. So ist eine Änderung zulässig, wenn die Verwirkung der Vertragsrechte vereinbart ist ( R G 25. 9. 1 9 1 5 V 143/15).

§344 E r k l ä r t das Gesetz das Versprechen einer Leistung f ü r u n w i r k s a m , so ist auch die f ü r den Fall der Nichterfüllung des Versprechens getroffene Vereinbarung einer S t r a f e u n w i r k s a m , selbst wenn die Parteien die U n w i r k s a m k e i t des Versprechens gekannt haben. E I 424 II 296; M 2 279; P 1 787.

1269

§ 344 Anm. 1—4 §345

Schuldverhältnisse. Schuldverhältnisse aus Verträgen

Anm. 1 1. Unwirksamkeit der Vertragsstrafenvereinbarung Die Vertragsstrafe setzt begrifflich eine zu sichernde Verbindlichkeit voraus (§ 339 Anm. 4). Besteht die zu sichernde Hauptverpflichtung nicht, so ist demgemäß auch die Vereinbarung der Vertragsstrafe gegenstandslos. Um jedoch der Umgehung von Gesetzen vorzubeugen, erklärt die Vorschrift die Vereinbarung einer Vertragsstrafe, die zur Sicherung eines kraft Gesetzes unwirksamen Leistungsversprechens dienen soll, auch dann für wirkungslos, wenn die Parteien die Unwirksamkeit des Leistungsversprechens gekannt haben. Es soll also verhindert werden, daß durch eine Vertragsstrafe ein Zwang zur Erfüllung eines gesetzlich unwirksamen Leistungsversprechens ausgeübt wird. Wegen der Anwendung des der Vorschrift zugrunde liegenden Gedankens auf das u n e i g e n t l i c h e S t r a f g e d i n g e vgl. RG H R R 1929 Nr. 1204 und §343 Anm. 11. Weitergehend erklärt § 1297 Abs. 2 das Versprechen einer Vertragsstrafe für den Fall, daß die Eingehung der Ehe unterbleibt, für nichtig. Anm. 2 a) Gesetzliche Unwirksamkeit des Leistungsversprechens Da die Vorschrift die Umgehung von Gesetzen verhindern soll, ist die Unwirksamkeit der Vertragsstrafenvereinbarung auf die Fälle beschränkt, in denen das Leistungsversprechen k r a f t Gesetzes unwirksam ist. In Betracht kommen hier insbesondere die Bestimmungen der §§ 104 fr, 134, 138 oder der §§ 656, 762, 763, 764. Die Vorschrift greift auch ein, wenn das Leistungsversprechen auf Grund g e s e t z l i c h e r F o r m v o r s c h r i f t e n , insbesondere gemäß §§ 125, 313, 518 nichtig ist. Demnach kann die Annahme des Verkaufsangebots betreffs eines Grundstücks nicht durch die formlose Vereinbarung einer Vertragsstrafe für den Fall ihrer Ablehnung gesichert werden (RG 53> 257)- Ebensowenig die Erfüllung eines mündlich abgeschlossenen Kaufvertrags über ein Grundstück (RG 53, 236), oder über die Abtretung von Geschäftsanteilen an einer GmbH (RG 105, 385). Auch nicht die Erfüllung einer ohne die Beachtung der Form des §313 vereinbarten Verpflichtung zur Einräumung eines Vorkaufsrechts an einem Grundstück (RG 107, 40). N i c h t h i e r h e r g e h ö r e n die Bestimmungen der §§ 135, 136, die nur eine bedingte Unwirksamkeit androhen, ferner nicht § 137, der die schuldrechtliche Verpflichtung gerade für wirksam erklärt (RG 73, 18). Auch nicht die Bestimmung des § 75 Abs. 2 (§ 75c) HGB, die das Strafgedinge ausdrücklich zuläßt (RG 69, 11; vgl. § 241 Anm. 1). Die Vorschrift ist auch nicht anwendbar auf eine unter der Herrschaft der Mieterschutzgesetzgebung getroffene Vereinbarung, auf Grund deren der Mieter das Grundstück an einem bestimmten Tage zu räumen hatte, da sie der Zustimmung des Mieteinigungsamtes nicht bedurfte (RG 104, 311). Anm. 3 b) Anfechtbarkeit des Leistungsversprechens Im Fälle der bloßen Anfechtbarkeit des Leistungsversprechens kann die Vorschrift nicht ohne weiteres Platz greifen. Sie wird aber jedenfalls entsprechend anwendbar, sobald die Anfechtung erfolgt ist. Kannte der die Strafleistung Versprechende die Anfechtbarkeit des Hauptvertrages, dann kann in seinem Versprechen die Genehmigung des Hauptvertrages und damit ein Verzicht auf die Anfechtung liegen. Anm. 4 2. Folgen der Unwirksamkeit Infolge der Unwirksamkeit der Vertragsstrafenvereinbarung kann nicht die Leistung der Vertragsstrafe verlangt werden. Die trotz der Unwirksamkeit der Vereinbarung entrichtete Strafe kann zurückgefordert werden (RG J W 1902 Beil. 281 Nr. 233).

§345 Bestreitet der Schuldner die Verwirkung der Strafe, weil er seine Verbindlichkeit erfüllt habe, so hat er die Erfüllung zu beweisen, sofern nicht die geschuldete Leistung in einem Unterlassen besteht. E I 425 II 297; M 2 279; P 1 787.

1270

Rücktritt

§345 V o r § 346 Anm. 1

Beweisregelung Entsprechend der vor Erlaß des BGB bereits überwiegend vertretenen Rechtsauffassung (vgl. R G 41, 221) haben die Motive (I 383) es als allgemeinen Beweislastgrundsatz bezeichnet, daß, wenn besondere, kraft Gesetzes oder Rechtsgeschäfts an die Nichterfüllung eines auf ein Handeln gerichteten Schuldverhältnisses geknüpfte Rechtsfolgen geltend gemacht werden, nicht der Gläubiger die Nichterfüllung, sondern der Schuldner die Erfüllung zu beweisen habe; dieser Grundsatz habe in den §§425 und 434 Abs. 2 des Entwurfs (§§ 345 und 358 des Gesetzes) Berücksichtigung gefunden. Diese Regelung der Beweislast ist vom R G in WarnRspr 1913 Nr. 222 und in H R R 1929 Nr. 373 für eine das Recht der Schuldverhältnisse maßgeblich beherrschende Regel erklärt worden. Abweichend hiervon hat das R G in J W 1910, 937 die Ansicht vertreten, daß die genannte Beweislastregelung nur für die Fälle der §§ 345 und 358, für die sie ausdrücklich angeordnet ist, zu gelten habe, eine allgemeine Regel dieses Inhalts aber nicht anzuerkennen sei. Jedenfalls hat im F a l l e des § 345 der Gläubiger nur das Versprechen der Strafe und die Voraussetzungen für den Eintritt des Verzuges (Mahnung oder kalendermäßige Fälligkeit, §§ 284fr) zu beweisen und die Nichterfüllung oder nicht gehörige Erfüllung zu behaupten; der Schuldner muß alsdann die Erfüllung oder gehörige Erfüllung beweisen (RG 41, 222 für das frühere Recht; R G WarnRspr 1913 Nr. 222; J W 1914, 734; H R R 1929 Nr. 373). Hat aber der Gläubiger die Leistung als E r f ü l l u n g a n g e n o m m e n , und zwar unter Vorbehalt — über den Fall vorbehaltloser Annahme vgl. § 341 Abs. 3 — so kehrt sich die Beweislast hinsichtlich der Erfüllung oder gehörigen Erfüllung auch hier gemäß § 363 um. Handelt es sich um eine U n t e r l a s s u n g s p f l i c h t , so trifft die Beweislast auch hinsichtlich der Zuwiderhandlung den Gläubiger (RG J W 1910, 937). Fünfter Titel Rücktritt Vorbemerkungen Anm. 1 1. Der Rücktritt ist die Erklärung, daß der Vertrag als nicht geschlossen behandelt werden soll. Durch diese Erklärung wird, sofern der Erklärende zum Rücktritt berechtigt ist (Anm. 3), der Vertrag mit r ü c k w i r k e n d e r K r a f t aufgehoben. Dadurch, daß es einer Erklärung bedarf, unterscheidet sich der Rücktritt von der Beifügung einer a u f l ö s e n d e n B e d i n g u n g , denn im Falle eines Vertrages, der unter einer auflösenden Bedingung abgeschlossen ist, endigt mit dem Eintritt der Bedingung die Wirkung des Vertrages ohne weiteres (§ 158 Abs. 2). Außerdem ist ein Rücktritt nur bei schuldrechtlichen Verträgen möglich (Anm. 4), während unter einer auflösenden Bedingung auch dingliche Rechtsgeschäfte vorgenommen werden können. Aber auch die Rechtsfolgen sind im Falle des Rücktrittsrechts und der Beifügung einer auflösenden Bedingung sehr verschieden (§ 158 Anm. 5 und §346 Anm. 5 a. E.). Deshalb ist für eine entsprechende Anwendung der Vorschriften des Titels, insbesondere des § 351 auf auflösend bedingte Verträge kein Raum (RG WarnRspr 1921 Nr. 43; Gruchot 65, 717; vgl. auch § 350 Anm. 3). Von der W a n d l u n g unterscheidet sich der Rücktritt dadurch, daß er das Schuldverhältnis als Gestaltungsrecht unmittelbar beseitigt, während das Wandlungsrecht als schuldrechtlicher Anspruch ausgestaltet ist. Die Wandlung dient ferner als besonderer Rechtsbehelf der Rückgängigmachung des Kauf- oder Werkvertrages wegen eines Mangels der Kaufsache oder des Werkes. Auf die Wandlung finden aber gemäß §§ 467, 634 Abs. 4 die Vorschriften der §§ 346—348, 350—354, 356 entsprechende Anwendung. Von der v e r t r a g l i c h e n A u f h e b u n g des Vertragsverhältnisses unterscheidet sich der Rücktritt dadurch, daß er das Schuldverhältnis durch einseitige Erklärung aufhebt. Der Aufhebungsvertrag beseitigt das Vertragsverhältnis, g r u n d s ä t z l i c h auch im G e g e n s a t z z u m R ü c k t r i t t , n u r f ü r d i e Z u k u n f t . Die Vertragschließenden können freilich vereinbaren, daß sie so gestellt werden sollen, als wäre der aufgehobene 82

Komm. 2. B G B , n . Aufl. I. Bd. (Wilde)

1271

V o r § 346 A n m . 2, 3

Schuldverhältnisse. Schuldverhältnisse aus Verträgen

Vertrag nicht abgeschlossen worden. Auch ohne ausdrückliche Abrede kann der Aufhebungsvertrag im Einzelfall mangels entgegenstehender Umstände dahin ausgelegt werden, daß die Vertragsteile sich das Geleistete so zurückzugewähren haben, als wenn ein vertraglich vorbehaltenes Rücktrittsrecht ausgeübt worden wäre (RG LZ 1933, 1456). Die Vorschriften des Titels sind dann entsprechend heranzuziehen. Steht das Rücktrittsrecht beiden Vertragsparteien zu und machen beide davon Gebrauch, so kommt dadurch kein Aufhebungsvertrag zustande, vielmehr treten nur die Folgen des Rücktritts ein (RG J W 1914, 865). Anm. 2 2. Verhältnis des Rücktritts zu anderen Rechtsbehelfen a) Anfechtung Mit der Anfechtung hat der Rücktritt gemeinsam, daß er auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses zurückwirkt. Durch die Anfechtung wird jedoch ein Mangel geltend gemacht, der dem Vertrag von vornherein anhaftet, während durch den Rücktritt ein Recht ausgeübt wird, das sich der Berechtigte bei Vertragsschluß vorbehalten hat (vertragliches Rücktrittsrecht) oder das ihm das Gesetz als Folge von Umständen gewährt, die erst nach Vertragsschluß eintreten (gesetzliches Rücktrittsrecht). Auch in der Wirkung unterscheiden sich Anfechtung und Rücktritt insofern, als die Anfechtung die rückwirkende Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts zur Folge hat (§ 142), während durch den Rücktritt der Vertrag mit der Folge aufgelöst wird, daß die empfangenen Leistungen zurückzugewähren sind (RG 75, 201). Da die A n f e c h t u n g w e i t e r g r e i f t , so muß, wenn im Rechtsstreit der Rücktritt nach den §§ 326, 327, 346 neben der Anfechtung wegen arglistiger Täuschung geltend gemacht wird, feststehen, daß die Anfechtung unbegründet ist, bevor über den Rücktritt entschieden werden kann (RG 29. 11. 1935 V 172/35). Ferner kann der Vertrag auch nach der Erklärung des Rücktritts noch, etwa wegen arglistiger Täuschung, angefochten werden (OLG München N J W 1953, 424). b) Kündigung Mit der Kündigung hat der Rücktritt gemeinsam, daß beide Rechtsbehelfe das Vertragsverhältnis zur Auflösung bringen. Der Rücktritt hebt jedoch das Vertragsverhältnis von Anfang an auf, während die Kündigung nur für die Zeit von der Erklärung an wirkt, gleichgültig, ob das Kündigungsrecht auf dem Gesetz (§§ 553, 554, 605, 627, 658 usw.) oder auf Vertrag beruht (RG 90, 330). Da Kündigung und Rücktritt wesensverschiedene Rechte sind, können die Vorschriften des Titels grundsätzlich auf die Kündigung nicht entsprechend angewendet werden, insbesondere ist für eine entsprechende Anwendung des § 356 kein R a u m (RG 90, 330). c) Widerruf Ein Widerruf ist im allgemeinen nur bei Erklärungen gestattet (§§ 81, 109, 130, 168, 176, 178). Er hebt die Bindung an die Erklärung oder deren Wirkung für die Zukunft auf. Soweit ein Widerruf bei Verträgen zulässig ist (§§ 530, 531, 610, 671), hat er verschiedene Bedeutung. Mit dem Widerruf des Darlehnsversprechens (§610) wird der Versprechende von seiner Verpflichtung befreit. Bei dem Widerruf des Auftrages (§671) handelt es sich sachlich um eine Kündigung. Durch den Widerruf der Schenkung (§§ 53°) 53 J ) wird dieser zwar der Rechtsgrund entzogen. Er gibt aber, da der Beschenkte nicht mit dem Widerruf zu rechnen brauchte, nur einen Anspruch auf die noch vorhandene Bereicherung. Soweit vertraglich der „Widerruf" vorbehalten ist, ist meist der Rücktritt gemeint. Anm. 3 3. Rücktrittsrecht Das Rücktrittsrecht kann auf dem Vertrag (§ 346) oder unmittelbar auf dem Gesetz beruhen. Ein gesetzliches, nicht ein vertragliches Rücktrittsrecht wird geltend gemacht, wenn der Rücktritt auf die Veränderung der Verhältnisse (clausula rebus sie stantibus) gestützt wird (RG 130, 123). Die Vorschriften des Titels betreffen an sich nur das ver-

1272

Rücktritt

Vor § 346 Anm. 4, 5

traglich vorbehaltene Rücktrittsrecht. Nach den Bestimmungen der §§ 280 Abs. 2, 286 Abs. 2, 327 finden die Vorschriften jedoch auch auf die dort geregelten Fälle gesetzlicher Rücktrittsrechte entsprechend Anwendung, jedoch mit der sich aus § 327 Satz 2 ergebenden Einschränkung hinsichtlich der Rücktrittsrechte aus den §§ 325, 326 (vgl. darüber zu § 327 und § 346 Anm. 7). Die Vorschriften finden t e i l w e i s e entsprechende Anwendung auf die Wandlung (oben zu 1). Auf andere gesetzliche Rücktrittsrechte können die §§ 346 fr nicht ohne weiteres entsprechend angewendet werden, denn es gibt keine allgemeine Regel des Inhalts, daß diese Vorschriften auf alle gesetzlichen Rücktrittsrechte anzuwenden wären ( B G H 6, 227). V o r allem können die Bestimmungen über die Rückgewährpflicht nicht ohne weiteres für solche Rücktrittsrechte herangezogen werden, die nicht den Tatbestand einer schuldhaften oder zumindest rechtswidrigen Vertragsverletzung zur Voraussetzung haben. Sie waren deshalb nicht anwendbar auf das dem Reich durch § 3 der V O über die Aussetzung von Zahlungen auf Sachlieferungen v. 29. 10. 1923 ( R G B l I I 406) gewährte außerordentliche Kündigungsrecht ( R G 1 1 6 , 377) oder auf das Rücktrittsrecht gemäß § 20 des Umstellungsgesetzes (BGH 6, 227).

Anm. 4 4. Anwendung nur auf schuldrechtliche Verträge Die Vorschriften des Titels beziehen sich nur auf s c h u l d r e c h t l i c h e V e r t r ä g e . Ein Rücktritt von dinglichen Verträgen ist im Gesetz nicht vorgesehen. Dingliche Rechtsgeschäfte können, soweit das nicht vom Gesetz ausgeschlossen ist, wie im § 925 Abs. 2, nur unter auflösender Bedingung vorgenommen werden. Über den Rücktritt vom V e r l ö b n i s vgl. die §§ 1 2 9 8 f f , über den Rücktritt vom E r b v e r t r a g die §§ 2293 bis 2297.

Anm. 5 5. Sondervorschriften V o n den Vorschriften des Titels abweichende Sondervorschriften enthält vor allem das A b z a h l u n g s g e s e t z v. 16. 5. 1894 ( R G B l 450). I n § 1 des Gesetzes ist zwingend vorgeschrieben, daß der Verkäufer, der sich den Rücktritt von einem Abzahlungsgeschäft vorbehalten hat, im Falle des Rücktritts verpflichtet ist, die empfangenen Leistungen zurückzugewähren. Das gleiche gilt, wenn der Verkäufer wegen Nichterfüllung der dem K ä u f e r obliegenden Verpflichtungen die Auflösung des Vertrages verlangen kann. Der K ä u f e r hat dem Verkäufer für die infolge des Vertrages gemachten Aufwendungen und für von ihm zu vertretende Beschädigungen Ersatz zu leisten, sowie ferner den Wert der Gebrauchsüberlassung oder Benutzung zu vergüten, wobei auf die inzwischen eingetretene Wertminderung Rücksicht zu nehmen ist (§ 2 des Gesetzes). Die gegenseitigen Verpflichtungen sind nach § 3 des Gesetzes Zug um Z u g zu erfüllen. Die Rücknahme der Sache auf Grund des vorbehaltenen Eigentums gilt nach § 5 des Gesetzes als Ausübung des Rücktrittsrechts. Auf Geschäfte, die zur U m gehung des Gesetzes dienen sollen, finden seine Vorschriften nach § 6 entsprechende Anwendung. V o n den Vorschriften des Gesetzes abweichende Sondervorschriften enthält weiter f ü r den V e r s i c h e r u n g s v e r t r a g § 20 V V G . Danach kann das dem Versicherer wegen der Verletzung von Anzeigepflichten zustehende Rücktrittsrecht (§§ 1 6 — 1 9 V V G ) nur innerhalb eines Monats seit Erlangung der Kenntnis von der Verletzung ausgeübt werden. I m Falle des Rücktritts sind die Parteien, soweit nichts anderes bestimmt ist, verpflichtet, die empfangenen Leistungen zurückzugewähren und eine Geldsumme von der Zeit des Empfanges an zu verzinsen. Nach § 176 Abs. 1 V V G hat der Versicherer, falls eine Kapitalversicherung für den Todesfall durch Rücktritt oder Kündigung aufgehoben wird, den Betrag der auf die Versicherung entfallenden Prämienreserve zu erstatten. Der in § 176 Abs. 2 vorgesehene Fall der Verpflichtung zur Erstattung der Prämienreserve bei Freiwerden des Versicherers von der Zahlung des Kapitals nach Eintreten des Versicherungsfalles liegt nicht vor, wenn der Vertrag infolge Anfechtung des Versicherers wegen arglistiger Täuschung nichtig ist; in diesem Falle ist der Versicherer nicht zur Erstattung der Prämienreserve verpflichtet ( R G 130, 273).

1273

§ 346 A n m . 1, 2

Schuldverhältnisse. Schuldverhältnisse aus Verträgen

§346 Hat sich in e i n e m Vertrag ein Teil den Rücktritt vorbehalten, so sind die Parteien, w e n n der Rücktritt erfolgt, verpflichtet, einander die e m p f a n g e n e n Leistungen zurückzugewähren. Für geleistete Dienste s o w i e für die Ü b e r l a s s u n g der B e n u t z u n g einer Sache i s t der Wert zu vergüten oder, falls in d e m Vertrag eine Gegenleistung i n Geld b e s t i m m t ist, diese zu entrichten. E I 427; M 2 280; P 1

788.

Ubersicht Anm.

I. II. III. IV.

Rücktrittsvorbehalt 1 Ausübung des Rücktrittsrechts 2 Ausschluß des Rücktrittsrechts 3 Wirkung des Rücktrittsrechts 4—12 1. Aufhebung des Vertrags 4 2. Einfluß des Rücktritts auf dingliche Geschäfte 5 3. Rückgewährschuldverhältnis 6—11 a) Rückgewährpflicht (allgemein) 7 b) Rückgewähr bei Untergang oder Verschlechterung der Leistung. . 8 c) Rückgewähr bei Dienstleistungen oder bei Gebrauchsüberlassung. . 9 d) Währungsreform 10 e) Erfüllungsort 11 4. Einfluß auf die Stellung Dritter 12

Anm. 1 I. Rücktrittsvorbehalt Der Rücktritt kann ausdrücklich oder stillschweigend vorbehalten werden. Vorbehalten im Sinne des Gesetzes ist er nur dann, wenn der Vorbehalt wirklich Vertragsinhalt geworden ist (RG 62, 267). Ob das der Fall ist, ist gegebenenfalls durch A u s l e g u n g zu ermitteln. Auslegungsregeln in dem Sinne, daß im Zweifel der Rücktritt gestattet ist, enthalten die §§ 360, 361, 455. Durfte bei Abschluß eines gerichtlichen Vergleichs der einzelne Gläubiger auf Grund der Erklärungen des Schuldners annehmen, alle Gläubiger würden gleichmäßig befriedigt, so muß der Vergleich nach Treu und Glauben gemäß § 157 dahin ausgelegt werden, daß der Gläubiger zum Rücktritt berechtigt sein soll, wenn sich die durch die Umstände gerechtfertigte Erwartung der Gleichbehandlung nicht bewahrheitet (RG 153, 398). In der Klausel „ f r e i b l e i b e n d " ist ein Rücktrittsvorbehalt zu finden (RG 105, 370). Ein U m t a u s c h v o r b e h a l t enthält im allgemeinen keinen Rücktrittsvorbehalt, sondern meist nur eine Ersetzungsbefugnis des Käufers hinsichtlich der Ware. Der Rücktritt kann unbedingt oder b e d i n g t v o r b e h a l t e n werden. Häufig ist er nur bedingt für den Fall vorbehalten, daß ein bestimmtes Ereignis eintritt. Der Rücktritt kann dann erst nach Eintritt der Bedingung ausgeübt werden. Der Rücktritt kann einem Vertragsteil oder beiden Parteien vorbehalten werden. Steht das Rücktrittsrecht beiden Vertragsparteien zu und machen beide davon Gebrauch, so entsteht dadurch kein Aufhebungsvertrag (Vorbem. 1), vielmehr treten nur die Folgen des Rücktritts ein (RG J W 1914, 865). V o r der Erklärung des Rücktritts kann auf das Rücktrittsrecht formlos (auch stillschweigend) v e r z i c h t e t werden. N a c h der Erklärung des Rücktritts hat ein Verzicht nur dann Wirksamkeit, wenn er denVertrag formgerecht (gegebenenfalls also insbesondere unter Beachtung des § 313) neu begründet (RG 66, 432; vgl. auch Anm. 4). Anm. 2 I I . A u s ü b u n g des Rücktritts Das Rücktrittsrecht wird durch einseitige, empfangsbedürftige Willenserklärung, den Vertrag aufzuheben, ausgeübt (§ 349, vgl. dazu die dortigen Erläuterungen, auch zur Fr.ige der Einheitlichkeit des Rücktritts), die den Vertrag bei Vorliegen der Voraus-

1274

Rücktritt

§346

Anm. 3, 4

Setzungen endgültig beseitigt (RG 66, 432). Die Ausübung des Rücktrittsrechts ist grundsätzlich nicht befristet (§ 355). Der Berechtigte ist deshalb nicht verpflichtet, den Rücktritt alsbald nach Entstehung der Befugnis zu erklären. Doch erfordern Treu und Glauben die Ausübung i n n e r h a l b e i n e r a n g e m e s s e n e n F r i s t ; andernfalls soll unter Umständen ein Verzicht angenommen werden können (RG 88, 143; 91, 108; 107, 109). Besonders in Zeiten erheblicher Preisschwankungen kann ein langes Zuwarten mit der Rücktrittserklärung als Verzicht gelten (RG 107, 110). Wird die Rücktrittserklärung arglistig oder illoyal hinausgeschoben, so wird das Rücktrittsrecht verwirkt (RG WarnRspr 1912 Nr. 379). Uberhaupt darf die Ausübung des Rücktrittsrechts, auch wenn sie an sich im freien Belieben des Berechtigten steht, nicht dem Grundsatz von Treu und Glauben zuwiderlaufen (vgl. auch Anm. 3). Anm. 3 III. Ausschluß des Rücktrittsrechts Das Rücktrittsrecht entfällt, wenn der Berechtigte vor Erklärung des Rücktritts darauf verzichtet (Anm. 1). Es erlischt, wenn es nicht innerhalb einer dem Berechtigten gesetzten Frist ausgeübt wird (§ 355). Es kann ferner durch zu langes Zuwarten verwirkt werden (Anm. 2). Es ist ausgeschlossen, wenn der Berechtigte oder ein Dritter eine wesentliche Verschlechterung oder den Untergang des empfangenen Gegenstandes verschuldet oder die empfangene Sache in eine Sache anderer Art umgestaltet hat (§§ 351—353)- Außerhalb der dort geregelten Fälle wird der Rücktritt durch die Unmöglichkeit der Rückgewähr der empfangenen Leistung grundsätzlich nicht gehindert, denn die Rückgewähr ist Folge, nicht Voraussetzung des Rücktritts (RG HRR 1931 Nr. 1214; vgl. auch § 350 und die dortigen Anm.). Doch kann eine Partei, wenn ihr das nach Treu und Glauben zuzumuten ist, wegen der Unmöglichkeit der von ihr zu leistenden Rückgewähr verpflichtet sein, am Vertrage festzuhalten, unter Umständen kann auch der Geltendmachung der sich aus dem Rücktritt ergebenden Ansprüche die Einrede der Arglist entgegenstehen (RG HRR 1931 Nr. 1214; vgl. auch RG 71, 435; i3°> 215).

IV. Wirkung des Rücktritts Anm. 4 1. Aufhebung des Vertrages Durch den Rücktritt wird das Vertragsverhältnis aufgehoben, es wird auch für die Vergangenheit beseitigt (vgl. Vorbem. 1). Der Vertragsteil, der vom Vertrage zurückgetreten ist, wird durch die Rückwirkung nicht gehindert, den Vertrag noch wegen arglistiger Täuschung anzufechten (OLG München NJW 1953, 424). Mit der Aufhebung des Vertragsverhältnisses erlöschen alle sich daraus ergebenden Rechte und Pflichten. Sie können nur durch erneuten Vertragsschluß, der gegebenenfalls der dafür vorgeschriebenen Form bedarf, neu begründet werden (RG 66, 432; R G J W 1908, 479). Der Wegfall der Vertragsansprüche hat nicht notwendig zugleich den Wegfall d e l i k t i s c h e r S c h a d e n s e r s a t z a n s p r ü c h e zur Folge, denn diese Ansprüche stehen grundsätzlich selbständig nebeneinander. Der Wegfall der Vertragsansprüche kann sich aber auf den Umfang der Deliktshaftung auswirken; wer wegen eines Verhaltens, das sowohl den Tatbestand einer Vertragsverletzung wie den einer unerlaubten Handlung erfüllt, vom Vertrage zurücktritt, kann auch im Rahmen des Deliktsanspruches nicht den Ersatz des Gewinnes beanspruchen, der ihm bei der Durchführung des Vertrages zugeflossen wäre (BGH NJW 1954, 145). Ebenso wie Schadensersatzansprüche aus unerlaubter Handlung werden auch Ansprüche wegen Verschuldens bei Vertragsschluß durch die Aufhebung des Vertrages grundsätzlich nicht berührt. Soweit die Parteien bereits Leistungen zur Erfüllung des aufgehobenen Vertrages erbracht haben, tritt an die Stelle des ursprünglichen Vertragsverhältnisses das gesetzliche Schuldverhältnis aus § 346 (RG 71, 277; R G HRR 1931 Nr. 925; BGH NJW 1955,417), das lediglich die bereits bewirkten Leistungen betrifft und solche voraussetzt. Dieses Schuldverhältnis ist in den §§ 346, 347, 348, 354 näher geregelt (vgl. dazu Anm. 6). 1275

§ 346

Schuldverhältnisse. Schuldverhältnisse aus Verträgen

A n m . 5—8 Anm. 5 2. Einfluß des Rücktritts auf dingliche Geschäfte Der Rücktritt wirkt nur auf den obligatorischen Vertrag ein, den er mit rückwirkender K r a f t aufhebt. E r ergreift nicht die zu seiner Erfüllung vorgenommenen dinglichen Rechtshandlungen wie die Ubereignung einer Sache oder die Abtretung einer Forderung oder eines Rechts, er hat also k e i n e d i n g l i c h e W i r k u n g . Das Eigentum an der übergebenen Sache oder das Recht an einer dem Gegner übertragenen Forderung fällt demgemäß nicht ohne weiteres an den Veräußerer zurück ( R G 108, 27). Auch eine Kaufpreishypothek geht nicht unter, wenn der Verkäufer wirksam vom K a u f vertrag zurücktritt; sie wird Eigentümergrundschuld desjenigen, der im Augenblick des Erlöschens der Forderung Eigentümer des Grundstücks ist ( R G H R R 1933 Nr. 1 4 1 3 ) . Da die vom Gesetz aufgestellten Grundsätze jedoch kein zwingendes Recht schaffen, können die Parteien der Erklärung des Rücktritts auch die B e d e u t u n g e i n e r a u f l ö s e n d e n B e d i n g u n g beilegen, soweit solche Geschäfte unter einer Bedingung vorgenommen werden können, so daß die Bestimmungen der §§ 158 Abs. 2, 161 anwendbar sind. Insoweit hat die Erklärung des Rücktritts im Ergebnis auch dingliche Wirkung ( R G 54, 340). Mit dem Rücktritt tritt dann hinsichtlich der dinglichen Geschäfte der frühere Rechtszustand ohne weiteres wieder ein ( § 1 5 8 Abs. 2).

Anm. 6 3. Das Rückgewährschuldverhältnis Soweit die Parteien bereits Leistungen erbracht haben, tritt an die Stelle des ursprünglichen Vertragsverhältnisses das besondere, in den §§ 346, 347, 348, 354 näher geregelte gesetzliche Schuldverhältnis (vgl. Anm. 4). Diese Vorschriften sind nicht zwingend. Die Parteien können deshalb ihre Beziehungen nach Ausübung des Rücktrittsrechts auch abweichend regeln. Die Vorschriften gelten überhaupt nicht, wenn die vertragsmäßige Leistung dem Vertrage entsprechend an einen Dritten weiterzuleiten war, weil dann der Grund der verschärften Haftung, daß für die Rücktrittsfolgen vorgesorgt werden konnte, nicht zutrifft ( O L G Koblenz D R Z 1949, 1 1 2 ) . Wegen der Anwendung der Vorschriften über das Rückgewährschuldverhältnis auf den Fall der Ausübung eines gesetzlichen Rücktrittsrechts vgl. Vorbem. 3 und Anm. 7.

Anm. 7 a) Rückgewährpflicht (allgemein) Durch den Rücktritt wird nicht nur der Vertrag mit rückwirkender K r a f t aufgehoben (Vorbem. 1, Anm. 4). Es soll auch der Zustand wiederhergestellt werden, der vor dem Vertragsabschluß bestanden hat. Z u diesem Zweck gewährt das Gesetz den Parteien einen besonderen persönlichen Anspruch auf Rückgewähr des Geleisteten. Danach sind die Parteien in der Regel (vgl. aber § 327 Satz 2) nicht auf den Bereicherungsanspruch beschränkt, der sich der Höhe nach erst aus einer Vergleichung zwischen dem Wert des Geleisteten und dem Wert des Empfangenen ergeben würde und nur auf die noch „vorhandene Bereicherung" ginge (§ 8 1 8 ) ; nach § 346 kann jede Partei vielmehr die v o l l e , von ihr erbrachte Leistung zurückfordern ( R G 50, 266; 66, 68; 7 1 , 277). Daß die Parteien stattdessen aber auch die Herausgabe der B e r e i c h e r u n g verlangen können, ist selbstverständlich. Denn mit der Aufhebung des Vertrages ist der Rechtsgrund für die auf Grund des Vertrages bewirkten Leistungen weggefallen, so daß auch die Voraussetzungen des § 8 1 2 gegeben sind. Uber die Beschränkung der Herausgabepflicht auf die Bereicherung bei der in § 327 vorgeschriebenen entsprechenden Anwendung des § 346 auf die in den §§ 325, 326 vorgesehenen Rücktrittsrechte gemäß § 327 Satz 2 vgl. zu § 327 Anm. 2 und Vorbem. 3. Wegen der teilweise abweichenden S o n d e r r e g e l u n g e n vgl. Vorbem. 5.

Anm. 8 b) Rückgewähr bei Untergang oder Verschlechterung der Leistung Ist die empfangene Leistung untergegangen oder hat sie sich wesentlich verschlechtert, so ist der vorbehaltene Rücktritt unter bestimmten Voraussetzungen ausgeschlossen

1276

Rücktritt

§346 Anm. 9—12

(vgl. Anm. 3). Ist der Rücktritt zulässig, so ist nach Ausübung des Rücktrittsrechts, so weit das möglich ist, zunächst und in erster Linie auch hier die Leistung zurückzugeben. Ist der empfangene Gegenstand, wenn auch in schlechterem Zustande, noch vorhanden, so ist er zurückzugewähren. Die Ersatzpflicht wegen der Verschlechterung bestimmt sich nach § 347 (vgl. dort auch wegen der Nutzungen und der Verwendungen). K o m m t eine Rückgewähr nicht in Betracht, weil der empfangene Gegenstand untergegangen oder die Rückgewähr aus anderen Gründen unmöglich ist, so ist, so weit die Bestimmung in Satz 2 eingreift (vgl. Anm. 9), der Wert zu vergüten oder es ist gemäß § 347 unter den dort bezeichneten Voraussetzungen Ersatz zu leisten (vgl. zu § 347).

Anm. 9 c) Rückgewähr bei Dienstleistungen oder bei Gebrauchsüberlassung Sind Dienste geleistet oder ist die Benutzung einer Sache überlassen, so ist nach Satz 2 der Vorschrift der Wert zu vergüten oder die vereinbarte Gegenleistung zu entrichten. Z u erstatten ist danach der allgemeine Schätzungswert zur Zeit der Leistung oder während der Dauer der Überlassung (vgl. R G 138, 33 für den gleichliegenden Fall des § 2 A b z G ) , oder, falls hierfür im Vertrag eine Gegenleistung — sei es ziffernmäßig, sei es nach einer bestimmten Berechnungsweise — vorgesehen worden ist, der bestimmte Betrag, und zwar auch hier ohne Rücksicht auf die Höhe der noch vorhandenen Bereicherung ( R G J W 1907, 670). Die Bestimmung in Satz 2 der Vorschrift enthält den a l l g e m e i n e n R e c h t s g e d a n k e n , daß in Fällen, in denen die Rückgewähr der empfangenen Leistungen von vornherein ihrer Natur nach nicht möglich ist, deren Wert zu vergüten ist ( R G J W 1 9 1 1 , 756; Gruchot 56, 1 1 6 ; WarnRspr 1 9 1 4 Nr. 45). Bei einem Werkvertrag kann unter diesem Gesichtspunkt aber eine Vergütung nur für den Wert des Werkes, nicht für den Wert der Arbeitsleistung gefordert werden; ist das teilweise hergestellte Werk überhaupt wertlos, so kann nach § 346 Satz 2 keine Entschädigung gefordert werden ( R G J W 1 9 1 1 , 756 betr. Bohrungen).

Anm. 10 d) Währungsreform Sind Leistungen vor der Währungsreform gemacht worden, die auf Grund des vorbehaltenen Rücktritts gemäß § 346 zurückzugewähren sind, so ist die Rückgewährforderung auch dann im Verhältnis 1 0 : 1 umgestellt, wenn der Rücktritt nach dem Währungsstichtag erklärt wurde ( B G H 16, 153).

Anm. 11 e) Erfüllungsort Der Erfüllungsort ist bei der W a n d l u n g dort, wo sich die Sache zur Zeit des Rücktritts dem Vertrage gemäß befindet ( R G 55, 1 1 3 ; 57, 15). O b diese Regel auch auf das vereinbarte Rücktrittsrecht Anwendung findet, ist in den genannten Urteilen offen gelassen. Z u r vollständigen „ R ü c k g e w ä h r " dürfte die Zur-Verfügungstellung an dem Orte der Leistung gehören; der Umstand, daß die Verbringung an einen anderen Ort dem Vertrag entsprach, kann nicht maßgebend sein, da j a gerade die Folgen des Vertrages rückgängig gemacht werden sollen (vgl. auch zu § 347).

Anm. 12 4. Einfluß auf die Stellung Dritter Der Umstand, daß dem Rücktritt nur eine p e r s ö n l i c h e W i r k u n g zukommt, ist auch nach außen hin von besonderer Bedeutung. Da nämlich das Recht des Empfängers der Leistung durch den Rücktritt an sich nicht zerstört wird, vielmehr nur die schuldrechtliche Rückgabeverpflichtung entsteht, so beeinflußt der Rücktritt auch nicht die Rechtsstellung eines Dritten, an den der Rückgabeverpflichtete die zurückzugewährende Sache oder die Forderung weiter übertragen hat ( R G 108, 27). Insbesondere ist also auch für die Grundsätze vom gutgläubigen oder schlechtgläubigen Rechtserwerb kein Raum.

1277

§ 347 A n m . 1, 2

Schuldverhältnisse. Schuldverhältnisse aus Verträgen

§347 Der A n s p r u c h auf Schadensersatz w e g e n Verschlechterung, U n t e r g a n g e s oder einer aus e i n e m anderen Grunde eintretenden U n m ö g l i c h k e i t der Herausgabe b e s t i m m t s i c h i m Falle des Rücktritts von d e m E m p f a n g e der Leis t u n g an n a c h den Vorschriften, w e l c h e für das Verhältnis z w i s c h e n d e m E i g e n t ü m e r und d e m Besitzer v o n d e m Eintritte der Rechtshängigkeit des E i g e n t u m s a n s p r u c h s an gelten. Das gleiche gilt v o n d e m A n s p r u c h auf Herausgabe oder Vergütung von N u t z u n g e n und von d e m A n s p r u c h auf Ersatz von Verwendungen. Eine G e l d s u m m e i s t von der Zeit des E m p f a n g e s an zu verzinsen. E I 427; E II 298; M 2 281; P 1 798.

Ubersicht Anm.

I. Sonstige Ansprüche der Beteiligten bei vorbehaltenem Rücktritt . . . . 1—5 1. Schadensersatzanspruch bei Verschlechterung, Untergang oder Unmöglichkeit der Herausgabe 2 2. Herausgabe oder Vergütung von Nutzungen 3 3. Ersatz von Verwendungen 4 4. Verzinsung einer Geldsumme 5 II. Ansprüche bei gesetzlichem Rücktrittsrecht 6 III. Beweislast 7 Anm. 1 I. Sonstige A n s p r ü c h e der Beteiligten bei vorbehaltenem Rücktritt Die Vorschrift regelt die Ansprüche, die den Beteiligten nach Ausübung des vorbehaltenen Rücktrittsrechts neben dem Anspruch auf Rückgewähr (§ 346; vgl. dort Anm. 6—9) oder an dessen Stelle zustehen. Sie beruht auf der Erwägung, daß derjenige, der eine Leistung in dem Bewußtsein annimmt, er werde sie infolge des ihm oder dem anderen Teil vorbehaltenen Rücktrittsrechts bei Ausübung dieses Rechts zurückgewähren müssen, sein Verhalten so einzurichten hat, daß er dieser Verpflichtung demnächst auch gehörig genügen kann, und daß er sich sonach in ähnlicher Lage befindet wie der vom Eigentümer in Anspruch genommene Besitzer seit dem Z e i t p u n k t der R e c h t s h ä n g i g k e i t (RG 44, 252; R G J W 1912, 288). Anm. 2 1. Schadensersatzanspruch bei Verschlechterung, U n t e r g a n g oder U n m ö g lichkeit der Herausgabe Die Haftung des Rückgewährpflichtigen für eine Verschlechterung oder für den Untergang des empfangenen Gegenstandes bestimmt sich, gleichviel ob die Verschlechterung oder der Untergang vor oder nach Ausübung des Rücktrittsrechts eingetreten ist, nach § 989 ff. Das gleiche gilt, wenn die Herausgabe aus einem anderen Grunde unmöglich geworden ist. Der Anspruch auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung des V e r t r a g e s ist, sofern nichts anderes vereinbart ist, ausgeschlossen. Nach § 989 haftet der Rückgewährpflichtige nur für V e r s c h u l d e n . Uber den Begriff des Verschuldens vgl. zu § 989 und zu § 351. Die Haftung verschärft sich, wenn der Verpflichtete mit der Rückgabe in Verzug kommt (§ 287), sie mildert sich bei Annahmeverzug des Berechtigten (§ 300). Vgl. auch § 351 Anm. 2. — In dem Rückgang eines auf dem gekauften Grundstück betriebenen Gewerbes kann eine Verschlechterung des Grundstückes selbst nicht gefunden werden, wenn dieses für das Gewerbe weder besonders eingerichtet noch sonst besonders geeignet ist; eine Schadensersatzpflicht besteht daher nicht, sofern das Grundstück als solches ohne Beziehung auf einen bestimmten Gewerbebetrieb der Gegenstand des Kaufes war (RG 56, 261; R G Gruchot 48, 896).

1278

Rücktritt

§ 347 Anm. 3—7 §348

Anm. 3 2. Herausgabe oder Vergütung von Nutzungen Die Verpflichtung zur Herausgabe der gezogenen Nutzungen und zum Ersatz f ü r die Vergütung der nicht gezogenen Nutzungen bestimmt sich nach § 987. Für die nicht gezogenen Nutzungen ist danach nur bei Verschulden Ersatz zu leisten.

Anm. 4 3. Ersatz von Verwendungen Der Anspruch auf Ersatz von Verwendungen bestimmt sich nach § 994 Abs. 2. Danach ist für notwendige Verwendungen nach den Vorschriften über die Geschäftsführung ohne Auftrag Ersatz zu leisten. § 996 ist nicht anwendbar; f ü r nicht notwendige Verwendungen besteht deshalb kein Ersatzanspruch ( R G 22. 9. 1924 V 596/23), doch wird im Falle der bleibenden Werterhöhung ein Bereicherungsanspruch gegeben sein.

Anm. 5 4. Verzinsung einer Geldsumme Eine Geldsumme ist nach Satz 3 der Vorschrift von der Zeit des Empfanges an zu verzinsen. Wegen der Höhe der Zinsen vgl. § 246; vgl. ferner R G 52, 95. Die Bestimmung ist nicht auf den Fall der Werterstattung gemäß § 346 Satz 2 (vgl. § 346 Anm. 9) zu erstrecken.

Anm. 6 II. Ansprüche bei gesetzlichem Rücktrittsrecht Die Vorschrift des § 347 hat nach dem ihm zugrunde liegenden Rechtsgedanken (Anm. 1) nur das vertraglich vorbehaltene Rücktrittsrecht im Auge. Eine entsprechende Anwendung auf Fälle gesetzlicher Rücktrittsrechte (vgl. Vorbem. 3) wird nur in der Weise erfolgen können, daß an Stelle des Zeitpunktes der Leistung der Zeitpunkt der Kenntnis des Leistungsempfängers von dem Eintritt der gesetzlichen Voraussetzungen des Rücktritts tritt (vgl. R G H R R 1935 Nr. 1 5 8 1 ) . Anderer Ansicht f ü r den Fall der Wandlung R G H R R 1930 Nr. 771 unter Berufung auf die „positive Vorschrift", d. h. den Wortlaut des Gesetzes, der aber für die e n t s p r e c h e n d e A n w e n d u n g nicht unbedingt maßgebend ist, und R G 145, 79 mit Rücksicht auf sonst gerade bei der Wandlung sich ergebende Unbilligkeiten. Allerdings kann, wie in R G 50, 145 hervorgehoben ist, auch bei Vorliegen aller Voraussetzungen die Vorschrift des § 347 zu höchst unbilligen Ergebnissen führen. I m Falle des § 327 Satz 2 ist die Anwendung des § 347 durch die dort getroffene S o n d e r b e s t i m m u n g ausgeschlossen (vgl. § 327 Anm. 2). Vgl. auch § 3 5 1 Anm. 2.

Anm. 7 III. Beweislast Steht die Unmöglichkeit der Herausgabe oder die Verschlechterung der empfangenen Sache und der Eintritt dieser Umstände nach dem maßgebenden Zeitpunkt (Anm. i, 6) fest, so hat der Verpflichtete, dem die Erfüllung schlechthin oder die gehörige Erfüllung unmöglich geworden ist, gemäß § 282 nachzuweisen, daß er die U n möglichkeit nicht zu vertreten hat, gegebenenfalls, daß er den an sich feststehenden Untergang nicht verschuldet hat ( R G J W 1908, 478).

§348 Die sich aus dem Rücktritt ergebenden Verpflichtungen der Parteien sind Zug um Zug zu erfüllen. Die Vorschriften der §§ 320, 322 finden entsprechende Anwendung. E I 428; M a 282; P 1 790.

1279

§ 348 A n m . 1—3 § 349 A n m . 1

Schuldverhältnisse. Schuldverhältnisse aus Verträgen

Anm. 1 Entsprechende A n w e n d u n g der § § 320, 322 Die entsprechende Anwendung hat zur Folge, daß jedem Teil gegebenenfalls das Leistungsverweigerungsrecht gemäß § 330 Abs. 1 und 2 zusteht und die Erhebung der Einrede im Prozeß die Wirkung hat, daß jede Partei nur Z u g u m Z u g zur Rückgewähr der empfangenen Leistung zu verurteilen ist. Aus § 348 ist hergeleitet worden, daß, wenn der Zurückgetretene vom Gegner auf Erfüllung seiner Wechselverbindlichkeiten in Anspruch genommen wird, er sich dagegen nicht durch den bloßen Einwand des Rücktritts von dem Grundgeschäft, auf Grund dessen er den Wechsel gegeben hat, schützen kann, daß er vielmehr die Erfüllung seiner sich aus dem Rücktritt ergebenden Verpflichtungen anbieten muß (RG 75, 201). Es kann dies jedoch nur dann gelten, wenn der Gegner behauptet hat, daß er infolge des Rücktritts einen Rückgewähranspruch habe; nicht aber kann schon von vornherein eine Pflicht des Schuldners bestehen, zu behaupten und darzutun, daß er derartige Verpflichtungen erfüllt habe (vgl. auch § 349 Anm. 1). Anm. 2 Keine entsprechende A n w e n d u n g der § § 323 ff Die sonstigen Vorschriften des zweiten Titels über gegenseitige Verträge sind nicht für anwendbar erklärt. Das Gesetz geht davon aus, daß die beiderseitigen Rückgabepflichten auch dann nicht in einem voll wechselseitigen Verhältnis stehen, wenn es sich bei dem durch den Rücktritt aufgehobenen Vertrag um einen gegenseitigen Vertrag handelt. Deshalb wird, sofern die Parteien nichts anderes vereinbart haben, die Rückgabepflicht des einen Teiles nicht entsprechend § 323 dadurch beseitigt, daß dem anderen Teil die Rückgabe durch einen von keinem Teil zu vertretenden Umstand unmöglich geworden ist (vgl. § 350 Anm. 1; vgl. auch R G 105, 308). Auch die §§ 325, 326 können keine Anwendung finden. Die Folgen der Unmöglichkeit und des Verzuges mit der Rückgewähr bestimmen sich vielmehr nach den besonderen Vorschriften der §§ 347> 35°—354- Doch ist in R G 66, 65 für die Rückgabepflicht nach einem Wandlungsurteil auf den Schadensersatz wegen Nichterfüllung auf Grund des § 283 die Differenztheorie (vgl. zu § 325) für anwendbar erklärt worden. Anm. 3 Leistungsort Uber den Leistungsort vgl. § 269 Anm. 1, 7 und § 346 Anm. 11.

§349 Der Rücktritt erfolgt durch Erklärung gegenüber d e m anderen Teile. E

I 4 2 6 ; M 2 2 8 2 ; P 1 790.

Anm. 1 A u s ü b u n g des Rücktrittsrechts Das Rücktrittsrecht wird ausgeübt durch einseitige, empfangsbedürftige (§§ 130 bis 132), unbedingte (ausdrückliche, R G H R R 1935 Nr. 416) E r k l ä r u n g gegenüber dem anderen Teil, die unwiderruflich ist (Mot. 2, 280; Prot. 6, 135). Sie kann auch im Wege der Klage (RG 71, 277) und im Prozeß auch durch den Prozeßbevollmächtigten und ihm gegenüber abgegeben werden (vgl. Vorbem. 3 vor § 104 und R G 50, 138). So kann der Rücktritt von einem Vergleich, der ein früheres Schuldverhältnis n e u r e g e l t , durch Erhebung einer Klage aus eben diesem Verhältnis erklärt werden (RG WarnRspr 1908 Nr. 452). Der Rücktritt kann im Prozeß auch hilfsweise für den Fall erklärt werden, daß der Berechtigte mit den übrigen Klagegründen nicht durchdringe (RG 4. 3. 1933 V 364/32). Der Rücktritt braucht grundsätzlich nicht vorher angekündigt zu werden. Unter Umständen kann es aber nach Treu und Glauben ge-

1280

Rücktritt

§ 349 Anm. 2, 3 § 350 Anm. 1, 2

boten sein, daß der Berechtigte den Rücktritt z u v o r a n d r o h t ( R G W a r n R s p r 1 9 1 8 Nr. 136). Nicht erforderlich ist es, daß sich der Berechtigte bei der Erklärung des Rücktritts zugleich z u r R ü c k g a b e der empfangenen Leistung e r b i e t e t ( R G 49, 38; R G J W 1908, 479; vgl. auch § 348 Anm. 1).

Anm. 2 Einheitliche Ausübung Von einem einheitlichen Vertrag kann, auch wenn er sich äußerlich als eine Mehrheit von Verträgen darstellt, nur einheitlich zurückgetreten werden, auch wenn die Voraussetzungen des Rücktritts nur für einen Teil des Vertrages erfüllt sind und ohne Rücksicht darauf, ob der Berechtigte an der teilweisen Erfüllung Interesse hat ( R G 67, 104, 1 0 5 ; WarnRspr 1909 Nr. 288; H R R 1 9 3 1 Nr. 925; vgl. auch zu § 3 2 5 und zu §326). Wegen der Beteiligung mehrerer Personen vgl. § 3 5 6 .

Anm. 3 Zeitliche Schranken Die Ausübung des Rücktrittsrechts ist zeitlich grundsätzlich nicht begrenzt. Gemäß § 358 kann jedoch eine F r i s t gesetzt werden (vgl. dort). Auch ohne Fristsetzung kann das Rücktrittsrecht durch zu langes Zuwarten verwirkt werden (vgl. § 346 Anm. 2).

§ 350 Der Rücktritt wird nicht dadurch ausgeschlossen, daß der Gegenstand, welchen der Berechtigte empfangen hat, durch Zufall untergegangen ist. E I 429; M 2 282; P 1 790.

Anm. 1 Einfluß des zufälligen Untergangs des empfangenen Gegenstandes auf das Rücktrittsrecht Nach dieser Vorschrift muß sich der andere Teil den Rücktritt auch dann gefallen lassen, wenn der Gegenstand, den der Berechtigte empfangen hat, infolge eines von dem Berechtigten nicht in dem weiteren Sinne des § 3 5 1 (vgl. dort Anm. 6; vgl. aber auch § 352) verschuldeten Ereignisses untergegangen ist und deshalb von diesem überhaupt nicht mehr zurückgegeben werden kann. Dem zufälligen Untergang soll es gleichstehen, wenn der K ä u f e r die dem Eigentümer abhanden gekommene Sache ohne Wissen des Verkäufers an den Eigentümer herausgibt ( B G H 5, 3 3 7 ; vgl. dazu B o e h m e r J Z I952> 5 2 1 , 588; 1953, 392; M e z g e r J Z 1953, 67; N J W 1953, 8 1 2 ; W e r n e r N J W 1952, 930; W o l f N J W 1953, 164; 1954, 708; ArchZivPr 153, 130). H a t der Berechtigte den Untergang des empfangenen Gegenstandes nicht verschuldet, so steht dem anderen Teil auch kein Ersatzanspruch zu (§ 347). Der Rücktrittsberechtigte haftet ihm gegebenenfalls nur aus Bereicherung nach § § 8 i 2 f f , 8 1 8 Abs. 3. Die G e f a h r d e s z u f ä l l i g e n U n t e r g a n g e s trägt also (soweit nicht die Verzugsfolgen eintreten) derjenige, der die Leistung erbracht hat. Die Parteien können jedoch vereinbaren, daß in Abweichung von der Vorschrift der Rücktritt bei zufälligem Untergang der dem Berechtigten übergebenen Sache nicht mehr zulässig sein soll. Darüber, daß der Rücktritt auch aus anderen Gründen ausgeschlossen sein kann, vgl. § 346 Anm. 3.

Anm. 2 Zufällige Verschlechterung des empfangenen Gegenstandes Das Gesetz spricht ausdrücklich nur vom zufälligen Untergang. Der gleiche Gesichtspunkt muß jedoch Platz greifen, wenn sich der vom Berechtigten empfangene Gegenstand (Sache oder Recht) nur verschlechtert hat. Der Rücktritt wird deshalb auch durch eine zufallige Verschlechterung der Leistung grundsätzlich nicht ausgeschlossen.

1281

§ 350 Anm. 3 Schuldverhältnisse. Schuldverhältnisse aus Verträgen § 351 Anm. 1, 2 Anm. 3 Anwendung der Vorschrift auf andere Verhältnisse In RG WarnRspr 1921 Nr. 93 ist die Vorschrift des § 350 auch auf einen „Kauf auf Probe" für anwendbar erklärt, obwohl hier ein Rücktrittsrecht im Sinne des § 346 (vgl. Vorbem. 1) nicht vorliegt. Einer, wenn auch nur entsprechenden Anwendung der §§ 346 fr, insbesondere des § 351, auf nichtige oder infolge des Eintritts einer auflösenden Bedingung erloschene Verträge steht aber die Rechtsprechung mit guten Gründen entgegen (vgl. RG 49, 423; RG WarnRspr 1921 Nr. 43).

§351 Der Rücktritt ist ausgeschlossen, wenn der Berechtigte eine wesentliche Verschlechterung, den Untergang oder die anderweitige Unmöglichkeit der Herausgabe des empfangenen Gegenstandes verschuldet hat. Der Untergang eines erheblichen Teiles steht einer wesentlichen Verschlechterung des Gegenstandes, das von dem Berechtigten nach § 278 zu vertretende Verschulden eines anderen steht dem eigenen Verschulden des Berechtigten gleich. E I 430; M 2 283; P 1 794.

Übersicht Anm.

I. Ausschluß des Rücktritts bei schuldhafter Vereitelung der Rückgewähr. . 1—8 1. Vereitelung der Rückgewähr des vom Berechtigten empfangenen Gegenstandes 1 2. Schuldhafte Vereitelung der Rückgewähr vor Erklärung des Rücktritts . . 2 3. Art der Vereitelung 3—5 a) Untergang der Sache oder Unmöglichkeit der Herausgabe . . . . 3 b) Wesentliche Verschlechterung 4 c) Teilweiser Untergang 5 4. Verschulden 6—8 a) Art des Verschuldens 6 b) Eigenes Verschulden 7 c) Fremdes Verschulden 8 II. Beweislast 9 Anm. 1 1. Ausschluß des Rücktritts bei schuldhafter Vereitelung der Rückgewähr Wie § 350, so behandelt auch § 351 nur den Fall, daß die v o m Rücktrittsberechtigten empfangene Sache nicht oder nicht ordnungsmäßig herausgegeben werden kann. Wird die Herausgabe des im Falle des Rücktritts an den Rücktrittsberechtigten zurückzugewährenden Gegenstandes durch ein Verschulden des Berechtigten vereitelt, so kann dies das Rücktrittsrecht nicht beeinflussen. Denn in diesem Falle wird ein schutzwürdiges Interesse des anderen Teiles durch den Rücktritt nicht berührt. Der Berechtigte hat im Falle des Rücktritts die Folgen der Vereitelung gemäß § 346 vielmehr selbst zu tragen. Anm. 2 2. Schuldhafte Vereitelung der Rückgewähr vor Erklärung des Rücktritts Die Vorschrift betrifft nur den Fall, daß der Berechtigte die Rückgewähr der empfangenen Sache vor der Erklärung des Rücktritts schuldhaft vereitelt (RG 59, 97). Das ist zwar im Gesetz nicht besonders hervorgehoben, folgt aber schon aus der Gestaltungswirkung des Rücktritts. War dieser einmal rechtswirksam erfolgt, so kann er zwar gemäß §§ 354, 357 unter bestimmten Voraussetzungen nachträglich wirkungslos werden. Er kann aber nicht mehr durch ein späteres schuldhaftes Verhalten des Berechtigten in Ansehung des empfangenen Gegenstandes nachträglich ausgeschlossen 1282

Rücktritt

§351 A n m . 3—5

werden (RG 71, 277; R G J W 1911, 321; SeuffArch 67 Nr. 175). Falls der Rücktrittsberechtigte die Unmöglichkeit der Herausgabe nach der Erklärung des Rücktritts schuldhaft herbeiführt, so hat das deshalb auf das Rücktrittsrecht keinen Einfluß mehr. Es entsteht vielmehr nur die Verpflichtung zum Schadensersatz, insbesondere gemäß §§ 347) 989 (RG 71, 277). Für die Wandlung gelten diese Grundsätze mit der Maßgabe entsprechend, daß statt der Ausübung des Rücktrittsrechts der Zeitpunkt der Vollziehung der Wandlung (§465) entscheidet (RG 59, 97; 71, 277; R G J W 1 9 1 1 , 3 2 1 ; 1915, 1004). Anm. 3 3. A r t der Vereitelung a) Untergang der Sache oder U n m ö g l i c h k e i t der Herausgabe Der objektiven Unmöglichkeit steht das Unvermögen zur Herausgabe gleich (vgl. § 275 Abs. 2; R G 50, 190; 56, 260; 59, 93; 102, 314; R G WarnRspr 1913 Nr. 190; O e r t m a n n , S t a u d i n g e r zu § 3 5 1 ; a M P l a n c k Anm. i a ) . Gerade auf Fälle des Unvermögens beziehen sich die Entscheidungen zumeist. Der Umstand, daß der Rücktrittsberechtigte die empfangene Sache v e r ä u ß e r t hat oder daß sie ihm durch Zwangsvollstreckung entzogen worden ist, schließt den Rücktritt noch nicht von vornherein aus, da mit der Möglichkeit gerechnet werden muß, daß er sich die Sache bis zu dem für die Unmöglichkeit der Herausgabe entscheidenden Zeitpunkt, nämlich dem Zeitpunkt der zu vollziehenden Rückgewähr (RG SeuffArch 67 Nr. 175), wieder verschafft. So im Anschluß an Prot. 6, 161 und unter Bezugnahme auf § 354 grundsätzlich zutreffend R G 50, 190. Doch wird es mehr eine Frage der Beweiswürdigung sein, ob den Umständen nach angenommen werden kann, daß der Rücktrittsberechtigte in der Lage ist, sich die Sache wieder zu verschaffen, und wird diese Frage verneint werden können, wenn dafür von ihm nichts vorgebracht ist (RG 128, 367). Jedenfalls wird der Rücktritt unwirksam, wenn die Voraussetzungen des § 354 erfüllt sind. Ausgeschlossen ist der Rücktritt nach erfolgter Veräußerung, wenn bei dem E r w e r b e r die Voraussetzungen des § 351 oder des § 352 eingetreten sind (vgl. § 353). Ist der Erwerber durch den Veräußerungsvertrag nicht zur Rückveräußerung verpflichtet worden, so enthält seine Weigerung, die Sache dem Rücktrittsberechtigten zurückzugeben, kein Verschulden von seiner Seite. O b ein Verschulden des R ü c k t r i t t s b e r e c h t i g t e n in einem solchen Falle vorliegt, ist nach den Verhältnissen des Einzelfalles zu entscheiden (RG 56, 261), wird aber wohl in der Regel zu bejahen sein, da der Rücktrittsberechtigte mit Rücksicht auf das ihm zustehende Rücktrittsrecht die Sache in dieser Weise nicht veräußern durfte (vgl. Anm. 6). Anm. 4 b) Wesentliche Verschlechterung O b eine wesentliche Verschlechterung vorliegt, ist eine Tatfrage, bei der das Interesse des empfangsberechtigten Teiles vornehmlich zu berücksichtigen ist. Es muß aber eine wirkliche Verschlechterung oder eine geminderte Brauchbarkeit der Sache selbst vorliegen, während es nicht darauf ankommen kann, ob der Wert der Sache inzwischen bloß nach der Auffassung beteiligter Kreise eine Minderung erfahren hat (RG 64, 376). Eine Verschlechterung der Sache kann auch schon dann vorliegen, wenn eine Eigenschaft derselben, so ein Grundstück in seiner Eigenschaft als Restaurationsgrundstück, verschlechtert worden ist (RG J W 1910, 997). Die Umgestaltung eines Wohnhauses in ein Geschäftshaus bedeutet (unter gewöhnlichen Umständen) keine wesentliche Verschlechterung der Sache und hat nicht die Vereitelung der Rückgewähr zur Folge (RG WarnRspr 1916 Nr. 131). Inwiefern auch die Veräußerung des Gegenstandes oder dessen Belastung mit dem Recht eines Dritten hier in Betracht kommen können, darüber vgl. § 353. Anm. 5 c) T e i l w e i s e r Untergang Dieser steht nach Satz 2 der Vorschrift der wesentlichen Verschlechterung gleich, wenn er einen erheblichen Teil betrifft. O b der Teil ein erheblicher ist, wird nach der

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§ 351 A n m . 6—8

Schuldverhältnisse. Schuldverhältnisse aus Verträgen

Natur des Gegenstandes und nach seiner wirtschaftlichen Bestimmung unter Berücksichtigung des Interesses des Rücktrittsverpflichteten zu beurteilen sein. Anm. 6 4. Verschulden a) A r t des Verschuldens Es ist streitig, wie der Ausdruck „verschuldet" in § 351 zu verstehen ist (vgl. O e r t m a n n und S t a u d i n g e r zu § 351). Man wird wie bei § 347 von der allgemeinen Erwägung ausgehen müssen, daß auch der Berechtigte bis zur Erledigung der Sache mit dem Vorhandensein des Rücktrittsrechts fortdauernd rechnen und es sich daher als eigenes Verschulden zurechnen lassen muß, wenn er mit dem empfangenen Gegenstand willkürlich Veranstaltungen trifft, die ihn voraussehbar an der gehörigen Rückgewähr hindern. Der Umstand, daß der Berechtigte, der mit der empfangenen Sache nach Belieben verfährt, nur sein Recht ausübt, beweist nichts gegen diese Auffassung. Denn mag auch der Rücktrittsberechtigte zur beliebigen Verfügung über den empfangenen, ihm übereigneten Gegenstand an sich wirklich befugt sein, so bleibt andererseits doch zu berücksichtigen, daß er sich des Rücktrittsrechts selbst beraubt, wenn er sich auf die angegebene Art in zurechenbarer Weise zur Erfüllung seiner Rückgewährpflicht außerstande setzt. Es würde gegen Treu und Glauben verstoßen, wenn er gleichwohl noch zurücktreten wollte. Das Verschulden im Sinne des § 351 hat daher weniger mit einem pflichtwidrigen Verhalten gegen den Gegner zu tun, als mit einer zurechenbaren Unvorsichtigkeit in eigenen Angelegenheiten. Der Fall liegt also ähnlich wie bei § 254. Der § 351 ist aus dem Gegensatz zu § 350 zu verstehen, aus dem Gegensatz nämlich zwischen der Vereitelung der Rückgewähr durch Zufall und einer solchen durch willkürlich herbeigeführte Ereignisse. In der Art und Weise der Verfügung über die empfangene Sache kann möglicherweise auch ein V e r z i c h t auf das Rücktrittsrecht gefunden werden (RG 43, 69; R G J W 1909, 685). Für das M a ß der a n z u w e n d e n d e n S o r g f a l t gelten die allgemeinen Grundsätze. Tritt die Unmöglichkeit der Rückgabe erst ein, wenn sich der Gegner bereits im Annahmeverzug befindet, dann hat sie der Rücktrittsberechtigte gemäß § 300 Abs. 1 überhaupt nur zu vertreten, wenn er die Unmöglichkeit wenigstens grobfahrlässig herbeigeführt hat (RG 71, 278; R G WarnRspr 1910 Nr. 432). Anm. 7 b) Eigenes Verschulden Schuldhaft handelt der Käufer, der, obwohl er Wandlung begehrt, die Kaufsache weiter benutzt; er muß, wenn er nicht den Wandlungsanspruch verlieren will, die Benutzung einstellen (RG 145, 83; B G H M D R 1955, 464). Hat aber der Verkäufer einer Kinobestuhlung entsprechend der von ihm übernommenen werkvertraglichen Nebenverpflichtung die Stühle eingebaut, so hat der die Wandlung erklärende Käufer nicht die durch die Weiterbenutzung der Bestuhlung entstehende Verschlechterung verschuldet, wenn der Verkäufer unter Ablehnung des Wandlungsbegehrens die Stühle nicht ausbaut; der Käufer behält deshalb seinen Wandlungsanspruch (BGH M D R 1955, 464). Nicht schuldhaft handelt auch der Käufer, der die dem Eigentümer abhanden gekommene Kaufsache ohne Wissen des Verkäufers an den Eigentümer herausgibt ( B G H 5, 337; vgl. dazu § 350 Anm. 1). In entsprechender Anwendung des § 254 kann sich der Rücktrittsberechtigte durch den Nachweis entlasten, daß den anderen Teil das ü b e r w i e g e n d e V e r s c h u l d e n trifft (RG 59, 93). Beispiel: Der Berechtigte hat es zur zwangsweisen Versteigerung des Grundstücks kommen lassen und er macht alsdann geltend, daß es an der mangelhaften Erfüllung des Gegners lag, wenn er außerstande war, die Hypothekenzinsen zu bezahlen (RG 56, 261). Anm. 8 c) F r e m d e s Verschulden (Satz 2) Als „andere" kommen nach § 278 der gesetzliche Vertreter und die Erfüllungsgehilfen in Betracht. Als solche müssen auch hier diejenigen Personen gelten, deren sich

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Rücktritt

§ 351 Anm. 9 §§ 352, 353

der Berechtigte bei Verwahrung oder Erhaltung der Sache tatsächlich bedient hat, gleichgültig, zu welchem besonderen Zweck er ihnen den Gegenstand überlassen haben mag. Auch beim Verschulden des anderen handelt es sich weniger um ein Verschulden im gewöhnlichen Sinne als um ein solches in eigener Angelegenheit des Rücktrittsberechtigten (Anm. 6).

Anm. 9 II. Beweislast Der Rücktrittsverpflichtete hat die behauptete Verschlechterung, den Untergang usw. nachzuweisen; der Rücktrittsberechtigte muß alsdann sein angebliches Verschulden widerlegen oder aber das überwiegende Verschulden des anderen dartun ( R G 56, 2 6 1 ; R G J W 1 9 1 1 , 39, betreffend das Wandlungsrecht). Vgl. auch die Ausführungen bei § 282.

§ 353 Der Rücktritt ist ausgeschlossen, wenn der Berechtigte die empfangene Sache durch Verarbeitung oder Umbildung in eine Sache anderer Art umgestaltet hat. E I 430; M 2 283; P 2 794.

Anm. 1 1. Ausschluß des Rücktritts bei Verarbeitung oder Umbildung der empfangenen Sache a) Verarbeitung oder Umbildung in eine Sache anderer- Art Vgl. dazu die Erläuterungen zu § 950. Die bauliche Umgestaltung eines Wohnhauses in ein Geschäftshaus bedeutet nicht ohne weiteres eine Umgestaltung im Sinne der Vorschrift ( R G WarnRspr 1 9 1 6 Nr. 1 3 1 ) . Ist nur ein Teil der Sache verarbeitet oder umgestaltet worden, so wird es darauf ankommen müssen, ob der Vorgang nach den Anschauungen des Verkehrs eine Umgestaltung der Sache im ganzen bewirkt hat. b ) V e r s c h u l d e n des Berechtigten ist nicht erforderlich. Der Rücktritt ist ohne Rücksicht auf Verschulden ausgeschlossen. c ) H a n d l u n g e n v o n H i l f s p e r s o n e n müssen dem Rücktrittsberechtigten unter entsprechender Anwendung des § 3 5 1 Satz 2 als seine eigene Handlung zugerechnet werden.

Anm. 2 2. Anwendung der Vorschrift bei der Wandlung Die Vorschrift ist gemäß § 467 grundsätzlich auch bei der Wandlung anwendbar. Das Wandlungsrecht bleibt jedoch bestehen, wenn sich der Mangel erst bei der U m gestaltung der Sache gezeigt hat (§467 Satz 1, Halbsatz 2). Beim Viehkauf ist die Wandlung im Falle des § 352 ebenso wie in dem der § § 3 5 1 , 353 stets zulässig; es ist jedoch der Wert des Tieres zu vergüten (§ 487 Abs. 2).

§ 353 Hat der Berechtigte den empfangenen Gegenstand oder einen erheblichen Teil des Gegenstandes veräußert oder mit dem Rechte eines Dritten belastet, so ist der Rücktritt ausgeschlossen, wenn bei demjenigen, welcher den Gegenstand infolge der Verfügung erlangt hat, die Voraussetzungen des § 351 oder des § 352 eingetreten sind. Einer Verfügung des Berechtigten steht eine Verfügung gleich, die im Wege der Zwangsvollstreckung oder der Arrestvollziehung oder durch den Konkursverwalter erfolgt. E I 430; M 2 283; P 2 794.

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§ 353 A n m . 1—4 § 354 A n m . 1

Schuldverhältnisse. Schuldverhältnisse aus Verträgen

Anm. 1 1. A u s s c h l u ß des Rücktritts i m Falle der V e r ä u ß e r u n g oder Belastung a) V e r ä u ß e r u n g oder Belastung In Betracht kommt neben der Übereignung insbesondere die Bestellung eines Nießbrauchs oder einer Grunddienstbarkeit f ü r einen Dritten. Wie in anderen Fällen (§§ 135, 161 Abs. 1 Satz 2) ist gemäß Abs. 2 auch hier der von dem Berechtigten selbst vorgenommenen Verfügung eine gegen ihn im Wege der Zwangsvollstreckung oder der Arrestvollziehung oder durch den Konkursverwalter (der nicht gesetzlicher Vertreter des Gemeinschuldners ist) getroffene Verfügung — Veräußerung oder Belastung des Gegenstandes — gleichgestellt. Uber den Begriff der Verfügung vgl. Vorbem. vor § 104. Anm. 2 b) Eintreten d e r V o r a u s s e t z u n g e n d e r § § 3 5 1 , 3 5 2 bei d e m Dritten Der Berechtigte verliert das Rücktrittsrecht auch dann, wenn der Dritte, an den der Rücktrittsberechtigte die Sache veräußert oder zu dessen Gunsten er sie dinglich belastet hat, entweder eine wesentliche Verschlechterung oder die Unmöglichkeit der Herausgabe im Sinne des § 3 5 1 verschuldet oder die Sache im Sinne des § 352 zu einer anderen Sache umgestaltet hat. Es ist dabei unerheblich, ob die Verarbeitung oder U m bildung oder die Verschlechterung durch den n ä c h s t e n Erwerber des Gegenstandes oder erst durch einen Nachmann verursacht worden ist. Anm. 3 c) M a ß g e b e n d e r Z e i t p u n k t ist auch hier derjenige, in welchem die Rückgewähr vollzogen werden muß (vgl. § 3 5 1 Anm. 2). Anm. 4 2. V e r h ä l t n i s d e r V o r s c h r i f t zu den §§ 3 5 1 , 352 Die Vorschrift erweitert gegenüber § 3 5 1 Satz 2 Halbsatz 2 den Kreis der Personen, deren Handlungsweise dem Rücktrittsberechtigten unmittelbar zuzurechnen ist. Da es sich danach um ein Einstehen f ü r die Handlungen eines Dritten handelt, kommt die Vorschrift gegenüber § 3 5 1 erst dann in Betracht, wenn nicht schon den Rücktrittsberechtigten selbst ein Verschulden im Sinne des § 3 5 1 trifft. Soweit also schon die Weitergabe der Sache an den Dritten ein Verschulden des Rücktrittsberechtigten enthält, greift bereits § 3 5 1 ein (vgl. § 351 Anm. 3). Die Vorschrift bestätigt insofern, daß die Veräußerung oder die Bestellung des dinglichen Rechts nicht regelmäßig schon an und für sich und unbedingt eine das Rücktrittsrecht ausschließende, schuldhafte Handlung im Sinne des § 351 darstellt (vgl. § 351 Anm. 3).

§354 K o m m t der Berechtigte m i t der Rückgewähr des empfangenen Gegenstandes oder eines erheblichen Teiles des Gegenstandes in Verzug, so kann i h m der andere Teil eine angemessene Frist m i t der E r k l ä r u n g b e s t i m m e n , d a ß e r die A n n a h m e n a c h d e m A b l a u f e d e r F r i s t ablehne. D e r R ü c k t r i t t w i r d u n w i r k s a m , w e n n nicht die R ü c k g e w ä h r v o r d e m A b l a u f e der F r i s t erfolgt. E I 430; M 2 283; P 6 160.

Anm. 1 Verzug des Berechtigten m i t der R ü c k g e w ä h r Die Vorschrift behandelt den Fall, daß der Berechtigte — d. h. derjenige Teil, der berechtigterweise den Rücktritt erklärt hat — mit der Rückgewähr des empfangenen Gegenstandes in Verzug gerät. Voraussetzung für die Anwendung der Vorschrift ist deshalb, daß ein Rücktrittsrecht bestand, der Berechtigte den Rücktritt erklärt hat, er infolge des Rücktritts den empfangenen Gegenstand zurückzugewähren hat und damit in Verzug (§§ 284 fr) kommt. Der andere Teil muß also bereits geleistet haben 1286

Rücktritt

§ 354 Anm. 2, 3 § 355 Anm. 1, 2

und der Berechtigte muß verpflichtet sein, gerade das Geleistete (§ 346 Satz 1) zurückzugeben. Es genügt nicht, wenn der Berechtigte nur gemäß § 346 Satz 2 Wertersatz zu leisten hat. Der Verzug des Berechtigten muß die gesamte empfangene Leistung oder einen erheblichen Teil betreffen. Eine teilweise Leistung des Berechtigten schließt demgemäß die Verzugsfolge aus, wenn der noch übrig bleibende Teil nicht mehr erheblich ist (vgl. § 351 Anm. 5). Anm. 2 Fristsetzung Hierzu kann auf die Erläuterungen zu § 250 Bezug genommen werden. In entsprechender Anwendung dessen, was für § 326 gilt (vgl. dort), ist die Fristsetzung entbehrlich, wenn der Rücktrittsberechtigte bestimmt erklärt hat, nicht zurückgeben zu können oder zu wollen. Anm. 3 Rechtsfolgen des fruchtlosen Fristablaufs Der fruchtlose Ablauf der von dem anderen Teil gesetzten Frist hat zur Folge, daß der Rücktritt nachträglich unwirksam wird und demgemäß der Vertrag wieder in Kraft tritt. Der Umstand, daß im Falle des Hinfälligwerdens des von dem Rücktrittsberechtigten erklärten Rücktritts die Verpflichtungen des anderen Teiles aus dem Vertrage wieder aufleben, berechtigt den Rücktrittsberechtigten aber nicht, die Rückgewähr der empfangenen Leistung um deswillen abzulehnen, weil der andere Teil bei der Fristsetzung die Erfüllung dieser Verpflichtungen nicht angeboten hat (RG 123, 388). Ist der einmal erklärte Rücktritt gemäß § 354 wirkungslos geworden, so kann der Berechtigte wegen der Gründe, derentwegen er das Rücktrittsrecht ausgeübt hatte, nicht erneut zurücktreten oder gemäß §465 wandeln (RG 123, 393).

§ 355 Ist für die Ausübung des Rücktrittsrechts eine Frist nicht vereinbart, so kann dem Berechtigten von dem anderen Teile f ü r die Ausübung eine angemessene Frist bestimmt werden. Das Rücktrittsrecht erlischt, wenn nicht der Rücktritt vor dem Ablaufe der Frist erklärt wird. Ii 1 432; M 2 28.1; P 1 796.

Anm. 1 Vereinbarung einer Frist für die Ausübung des Rücktrittsrechts Die Beteiligten können für die Ausübung des Rücktrittsrechts eine Frist vereinbaren. Der Rücktrittsberechtigte ist dann befugt, den Rücktritt bis zum Ablauf der Frist zu erklären. Das Rücktrittsrecht erlischt erst mit Fristablauf. Der Berechtigte kann freilich auch schon vorher auf die Geltendmachung des Rechts verzichten. Ein Verzicht kann in der Bewirkung der dem anderen Teil geschuldeten Leistung oder in der Annahme der Gegenleistung liegen (RG 43, 69; vgl. auch § 360 Anm. 4 hinsichtlich des Verzichts auf die Geltendmachung der Verwirkungsklausel sowie § 346 Anm. 2, 3). Anm. 2 Fristsetzung bei Fehlen einer Vereinbarung Bei Fehlen einer Fristabrede gibt die Vorschrift dem anderen Teil die Möglichkeit, durch Fristsetzung tunlichst bald eine endgültige Entschließung des Berechtigten über die Ausübung des Rücktrittsrechts herbeizuführen (RG 105, 370). Wegen der Fristsetzung vgl. die Ausführungen zu der ähnlichen Bestimmung des § 250. Zulässig ist die Fristsetzung erst in dem Zeitpunkt, wo das Rücktrittsrecht ausgeübt werden kann, also bei einem aufschiebend bedingten Rücktrittsrecht erst nach Eintritt der Bedingung (RG J W 1902, 10). 83

Komm. z. BGB, n . Aufl. I. Bd. (Wilde/Löscher)

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§ 355 A n m . 3

Schuldverhältnisse. Schuldverhältnisse aus Verträgen

§ 356 A n m . 1, 2 Anm. 3 Folgen des Fristablaufs M i t dem fruchtlosen Ablauf der von dem anderen Teil gesetzten angemessenen Frist erlischt das Rücktrittsrecht des Berechtigten ohne weiteres.

§ 356 Sind bei einem V e r t r a g auf der einen oder der anderen Seite m e h r e r e beteiligt, so kann das Rücktrittsrecht n u r von allen und gegen alle ausgeübt werden. Erlischt das Rücktrittsrecht f ü r einen der Berechtigten, so erlischt es auch f ü r die übrigen. E I 455; M 2 284; P 1 796.

Anm. 1 Ausübung des Rücktrittsrechts bei einer Mehrheit von Beteiligten a) Unteilbarkeit des Rücktrittsrechts Nach der Bestimmung in Satz i der Vorschrift ist das Rücktrittsrecht grundsätzlich unteilbar. Das gilt f ü r alle Fälle, in denen am Vertrage, sei es auf der berechtigten Seite, sei es auf der Gegenseite, mehrere Personen beteiligt sind, und dieser Grundsatz greift auch dann Platz, wenn es sich um mehrere Geschäfte handelt, die aber zusammen nur eine Einheit darstellen ( R G SeuffArch 74 Nr. 26; vgl. auch Vorbem. vor § 305 und zu §326). O b es sich um anteilweise Berechtigung oder Verpflichtung (§420), oder um Gesamtschuldnerschaft (§427) bzw. Gesamtgläubigerschaft (§428), oder endlich um ein Verhältnis zur gesamten Hand (§§ 709, 2039; vgl. dazu jedoch R G 1 5 1 , 304) handelt, ist gleichgültig. Sind in solchem Falle die Voraussetzungen des Rücktritts durch das Verhalten nur eines von mehreren Verpflichteten eingetreten, so kann der Gläubiger das Rücktrittsrecht allen und nur allen gegenüber ausüben (anscheinend nur bedingt in diesem Sinne R G H R R 1 9 3 1 Nr. 1 2 1 4 unter Bezugnahme auf R G 85, 307, wo es sich aber um die Verpflichtung zum Schadensersatz gehandelt hat). DerRücktritt kann auch dann nur von den sämtlichen bei einem einheitlichen Vertrag beteiligten Berechtigten ausgeübt werden, wenn die Beteiligung jedes einzelnen von ihnen nur bei einem bestimmten Teil des gesamten Geschäfts in Frage steht ( R G 3. 7. 1 9 1 8 V m/18).

b) Abweichende Parteivereinbarung Die Vorschrift des § 356 enthält nachgiebiges Recht. Die Beteiligten können deshalb eine abweichende Regelung vereinbaren. Bei einem a u ß e r g e r i c h t l i c h e n V e r g l e i c h , den der Schuldner auf der Grundlage gleichmäßiger Befriedigung mit einer Mehrheit von Gläubigern abschließt, während er andere voll befriedigt, muß unter Berücksichtigung von T r e u und Glauben im geschäftlichen Verkehr als Vertragswille angenommen werden, daß jeder einzelne Gläubiger unabhängig von der Entschließung der anderen das Rücktrittsrecht ausüben kann ( R G 153, 395). Handelt es sich aber nicht um den Abschluß eines Vergleichs, sondern um seine Erfüllung, so kann nicht ohne weiteres angenommen werden, es solle, wofür der das Rücktrittsrecht allein ausübende Gläubiger beweispflichtig ist, abweichend von der Regelung des § 356 jeder Gläubiger ein wegen nicht rechtzeitiger Zahlung vereinbartes Rücktrittsrecht allein ausüben dürfen

( R G J W 1938, 178).

Anm. 2 Erlöschen des Rücktrittsrechts bei einer Mehrheit von Beteiligten Gemäß Satz 2 der Vorschrift hat auch das Erlöschen des Rechtes für einen der Berechtigten das Erlöschen zum Nachteile aller Mitberechtigten zur Folge. Voraussetzung hierfür ist, daß jedem der einzelnen Berechtigten das Rücktrittsrecht zusteht, wenn auch in Beschränkung der Ausübung, und jeder einzelne darüber verfügen kann; bei der

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Rücktritt

§ 356 A n m . 3 § § 357, 358

Erbengemeinschaft trifft dies nicht zu, da den Miterben das Rücktrittsrecht nur gemeinschaftlich zusteht und über das Rücktrittsrecht nur eine gemeinschaftliche Verfügung zulässig ist (RG 151, 312fr). Auf den Erlöschensgrund kommt es nicht an. In Betracht kommen die Fälle der §§397 (Verzicht), 355 (Fristablauf), 351 (Unmöglichkeit der Rückgewähr) und andere nach der Entstehung des Rücktrittsrechts eintretende Erlöschensgründe (RG 151, 312). Daß umgekehrt das Erlöschen zugunsten eines Verpflichteten auch zum V o r t e i l der Mitverpflichteten wirkt, sagt das Gesetz nicht. Es folgt das aber aus Satz 1, da das Rücktrittsrecht nur gegen alle am Vertrage Beteiligten ausgeübt werden kann. Anm. 3 Auf die Kündigung ist § 356 nicht anwendbar (RG 90, 330); ebenso nicht auf mehrere Anfechtungsberechtigte (RG 56, 424).

§ 3 5 7 Hat sich der eine Teil den Rücktritt für den Fall vorbehalten, d a ß der a n dere Teil seine Verbindlichkeit nicht erfüllt, s o i s t der Rücktritt u n w i r k s a m , w e n n der andere Teil sich von der Verbindlichkeit durch A u f r e c h n u n g b e freien konnte und unverzüglich nach d e m Rücktritte die A u f r e c h n u n g erklärt. E II ;o6;

P 1 367.

Anm. 1 Rücktrittsvorbehalt für den Fall der Nichterfüllung Die Vorschrift gibt, wie § 358, eine Sonderregelung für den Fall, daß das Rücktritts" recht bedingt für den Fall der Nichterfüllung eingeräumt ist, der gemäß § 360 insbesondere bei der Vereinbarung einer Verwirkungsklausel gegeben ist (vgl. zu § 360 Anm. 2; zur Frage des Verschuldens dort Anm. 3, 8). Anm. 2 A u f r e c h n u n g s m ö g l i c h k e i t des anderen Teiles Voraussetzung der Vorschrift ist, daß der andere Teil sich durch Aufrechnung befreien konnte, es jedoch bis zur Rücktrittserklärung unterlassen hat, von der Aufrechnungsmöglichkeit Gebrauch zu machen. Es genügt deshalb nicht, daß der andere Teil eine zur Aufrechnung geeignete Forderung hatte. Es ist auch erforderlich, daß die Forderung des Berechtigten zur Zeit des Rücktritts schon aufrechnungsfähig war (vgl. Erl. zu § 387)Anm. 3 U n w i r k s a m w e r d e n des Rücktritts bei nachträglicher A u f r e c h n u n g Bei Vorhandensein der Aufrechnungslage brauchte der andere Teil nicht mit der Ausübung des Rücktrittsrechts zu rechnen. Die Vorschrift gibt ihm deshalb aus Billigkeitsgründen die Möglichkeit, die Aufrechnungserklärung (§ 388) nach der Erklärung des Rücktritts nachzuholen. Geschieht dies unverzüglich (vgl. zu § 121), so wird der Rücktritt von Anfang an unwirksam, und der Vertrag tritt somit wieder in Kraft.

§ 3 9 i und R G J W 1923, 47). Weitaus häufiger kommt es vor, daß der Schuldner nach dem Inhalt der Vereinbarung e i n z e l n e Rechtsnachteile erleiden, insbesondere einzelne Rechte verlieren soll. Dieser Fall ist in § 360 nicht geregelt. Vgl. dazu unten Anm. 6.

Anm. 2 2. Bedeutung der Klausel § 360 legt der Klausel entgegen ihrem Inhalt die Bedeutung bei, daß das Schuldverhältnis bei ausbleibender Erfüllung nicht ohne weiteres erlischt und der Schuldner seine Rechte aus dem Vertrag verliert. Die Klausel gilt vielmehr lediglich als Rücktrittsvorbehalt. Die Vorschrift schützt damit den Schuldner, da im Falle des Rücktritts gemäß § 346 die gewährten Leistungen zurückzuerstatten sind (vgl. jedoch unten Anm. 5). Sie dient andererseits aber auch dem Interesse des Gläubigers, da es der Schuldner andernfalls in der Hand hätte, einen ihm unliebsamen Vertrag durch Leistungsverzug zu beseitigen.

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§ 360

Schuldverhältnisse. Schuldverhältnisse aus Verträgen

Anm. 3, 4 Anm. 3 3. Entstehung des R ü c k t r i t t s r e c h t s ( V e r w i r k u n g s f a l l ) Das Rücktrittsrecht entsteht mit der Nichterfüllung der Verbindlichkeit. Wann dieser Fall vorliegt, ist gegebenenfalls durch Auslegung zu ermitteln (vgl. § 339 Anm. 7). Darüber, ob das Rücktrittsrecht V e r s c h u l d e n des Verpflichteten voraussetzt, sagt die Vorschrift nichts. Der Gesetzgeber hat, wie aus den Motiven hervorgeht, eine Regelung vermieden, weil es Tatfrage sei, ob allein schon die Nichterfüllung das Recht zum Verzuge gewähre oder noch die Erfordernisse des Verzuges hinzutreten müßten (Mot. 2, 286). Demgemäß hat auch die Rechtsprechung die Frage zunächst unter Berücksichtigung der jeweiligen Verhältnisse von Fall zu Fall entschieden (vgl. insbes. R G 48, 164; 62, 1 9 1 ; 69, 176; R G J W 1 9 1 1 , 805). Das R G hat dann aber in Fällen, in denen ein pflichtwidriges Verhalten des Schuldners, insbesondere die Nichteinhaltung einer Frist, einen bestimmten einzelnen Rechtsnachteil zur Folge haben sollte (vgl. Anm. 6), in zunehmendem Maße für das Eintreten des Verwirkungsfalles Verschulden verlangt (vgl. Anm. 8) und schließlich den allgemeinen Grundsatz aufgestellt, daß die Verfallklausel ebenso wie die Strafklausel (§ 339 Anm. 7) r e g e l m ä ß i g Verzug und daher Verschulden voraussetze ( R G 142, 275; 145, 3 1 ; R G J W 1919, 570; 1923, 47; WarnRspr 1919 Nr. 1 6 1 ; H R R 1931 Nr. 494). Dieser Grundsatz sollte wohl entgegen B G H v. 16. 5. 1956 V Z R 183/55, (WM 1956, 950, auszugsweise auch wiedergegeben in BB 1956, 575 und L M Nr. 6 zu § 273) auch für den in § 360 geregelten Fall der Verwirkungsklausel gelten. Andererseits hat das R G jedoch bei Vereinbarungen, in denen für den Fall der Nichterfüllung ein Rücktrittsrecht vorgesehen oder eine dahingehende Regelung gemäß § 360 anzunehmen war, stets geprüft, ob nach dem Willen der Parteien das Rücktrittsrecht nur bei Verschulden oder unabhängig davon allein auf Grund der Nichterfüllung gegeben sein sollte (vgl. R G 93, 391 betr. Kriegslieferungsvertrag aus dem neutralen Ausland; R G J W 1923, 47 betr. Abrede der Rückgewähr eines Grundstücks zu dem gezahlten Kaufpreis auch nach begonnener Bebauung, wenn diese nicht bis zu einem bestimmten Termin vertragsmäßig fortgeschritten wäre). Es hat auch gerade in einem solchen Falle ausgesprochen, daß bei einem Rücktrittsvorbehalt für den Fall der Nichterfüllung nicht schlechthin Verschulden gefordert werden könne; denn der Vorbehalt könne auch so gemeint sein, daß allein die Tatsache des Unterbleibens der Leistung das Rücktrittsrecht begründen solle ( R G 93, 391). Tatsächlich sind auch die Gründe, aus denen ein solcher Vorbehalt vereinbart wird, zu verschieden, als daß sich ein allgemeiner Grundsatz des Inhalts, der Rücktritt sei nur bei verschuldeter Nichterfüllung zulässig, rechtfertigen ließe (vgl. auch Mot. 2, 286). Es kann deshalb nur auf den Willen der Parteien ankommen, für den zumindest in dem in § 360 geregelten Falle eine Vermutung in der einen oder anderen Richtung weder aus der Natur des Geschäfts noch aus den Erfahrungen des täglichen Lebens entnommen werden kann (BGH W M 1956, 950). Ergibt die Auslegung im Einzelfall, daß das Rücktrittsrecht nur bei Verschulden des Verpflichteten gegeben sein soll, so hat dieser sein mangelndes Verschulden nachzuweisen ( R G 145, 30). Er kann sich gemäß § 279 nicht mit seiner fehlenden wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit entlasten (BGH W M 1956, 950). Sofern nichts anderes vereinbart worden ist, hat er gemäß § 278 für das Verschulden eines Erfüllungsgehilfen wie für eigenes Verschulden einzustehen (BGH aaO). Hat der Gläubiger die Erfüllung vereitelt, so wird der Rechtsgedanke des § 254 herangezogen werden können (vgl. O e r t m a n n J W 1919, 570; anders der B G H aaO, der § 162 entsprechend anwendet). Anm. 4 4. A u s ü b u n g des R ü c k t r i t t s r e c h t s Es steht dem Gläubiger frei, ob er nach Eintritt des Verwirkungsfalles von dem Rücktrittsrecht Gebrauch machen will. Übt er dieses Recht nicht aus, so bleibt das Vertragsverhältnis im ganzen, also einschließlich der Rechte des Schuldners bestehen. Hat der Gläubiger aus der ihm bekannten Tatsache der Nichterfüllung des Schuldners nicht die Folgerung gezogen, den ihm gemäß § 360 vorbehaltenen Rücktritt zu erklären, so kann er nicht nachträglich seine Nichterfüllung des Vertrages mit jener Nichter-

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Rücktritt

§ 360 A n m . 5—8

füllung des Schuldners begründen ( R G H R R 1929 Nr. 900). Ist eine Rücktrittsfrist nicht vereinbart worden, so kann der Berechtigte von dem Rücktrittsrecht gemäß § 360 wirksam nur innerhalb einer a n g e m e s s e n e n F r i s t Gebrauch machen ( R G WarnRspr 1908 Nr. 283; 1 9 1 3 Nr. 2 2 3 ) ; denn das aus der kassatorischen Klausel entspringende Recht des Gläubigers darf nicht zu einem für den anderen Teil besonders lästigen Schwebezustand führen. Der Gläubiger kann, wie allgemein (vgl. § 346 Anm. 3), auch im Falle des § 360 auf das Rücktrittsrecht v e r z i c h t e n . In der Annahme der verspäteten Leistung liegt aber nicht unter allen Umständen ein Verzicht des Berechtigten auf die Geltendmachung des Rücktrittsrechts ( R G J W 1903, Beil. 23), möglicherweise darin, daß er sein Recht nicht alsbald ausübt. Der Rücktritt braucht nicht vorher angekündigt zu werden; der Gläubiger kann jedoch, sofern er lange Zeit hindurch Nachsicht geübt hat, nach T r e u und Glauben verpflichtet sein, den Schuldner zuvor in Kenntnis zu setzen, wenn er nunmehr von dem Vorbehalt Gebrauch machen will ( R G Gruchot 47, 398; WarnRspr 1 9 1 2 Nr. 1 6 2 ; J W 1 9 1 2 , 3 8 5 ; 1 9 1 5 , 572).

Anm. 5 5. Folgen der Ausübung des Rücktrittsrechts Wenn der Gläubiger von dem Rücktrittsrecht Gebrauch macht, sind die Parteien gemäß § 346 verpflichtet, die bereits bewirkten Leistungen zurückzugewähren. Die Parteien können jedoch im allgemeinen auch vereinbaren, daß die bisherigen Leistungen des Schuldners dem Gläubiger verfallen sein sollen. In diesem Falle liegt in Ansehung der Verfallklausel zugleich ein S t r a f g e d i n g e vor ( R G 68, 42; R G J W 1 9 1 4 , 527), das gemäß § 339 nur im Falle des Verzuges wirksam wird, während die Ausübbarkeit des bloßen Rücktrittsrechts j e nach dem Sinne der Abrede schon durch die Tatsache der Nichterfüllung begründet sein kann (vgl. Anm. 3). Wegen der Regelung im A b z G vgl. Vorbem. 5 vor § 346.

Anm. 6 II. Verwirkungsklauseln anderen Inhalts 1. Allgemeines Besonders häufig sind Verwirkungsklauseln des Inhalts, daß die Nichterfüllung oder nicht gehörige Erfüllung einen e i n z e l n e n R e c h t s n a c h t e i l , etwa die sofortige Fälligkeit oder Kündbarkeit eines Darlehns, oder den Verfall einzelner Ansprüche, etwa den Verlust der verspätet abgerechneten und belegten Forderungen eines Kassenarztes ( R G 145, 30) zur Folge haben soll. Die rechtliche Einordnung dieser Fälle, insbesondere die Abgrenzung gegen Fälle der Strafklausel im einzelnen ist streitig.

Anm. 7 2. Bedeutung der Klausel in diesen Fällen In Fällen dieser Art ist § 360 nicht mit der Wirkung entsprechend anzuwenden, daß der Gläubiger im Falle der Nichterfüllung zum Rücktritt berechtigt wäre. Beim Ausbleiben der Erfüllung treten vielmehr die vereinbarten Rechtsnachteile ohne weiteres ein (wegen der Frage des Verschuldens vgl. Anm. 8). Ist ein Rechtsnachteil, insbesondere der Verlust eines Anspruchs, an den Fall der Fristversäumung geknüpft, so wird es sich in der Regel nicht um eine Verjährungsfrist, sondern u m eine Ausschlußfrist handeln, so daß die Versäumung der Frist nicht eine bloße Einrede erzeugt, sondern den Anspruch des Verpflichteten ohne weiteres erlöschen läßt ( R G 10. 7. 1 9 1 1 V 1 1 9 / 1 1 ) , teilweise abgedruckt J W 1 9 1 1 , 805).

Anm. 8 3. Eintritt des Verwirkungsfalles Nach der Rechtsprechung des Reichsgerichts setzt die Verfallklausel auch in diesen Fällen für den Rechtsverlust in der Regel Verschulden voraus (RG 142, 2 7 5 ; 145, 3 1 ; R G J W 1 9 1 9 , 570; WarnRspr 1 9 1 3 Nr. 26; H R R 1 9 3 1 Nr. 494; vgl. auch oben Anm. 3).

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§ 360 A n m . 9

Schuldverhältnisse. Schuldverhältnisse aus Verträgen

§361 Für die hier in Betracht kommenden Fälle ist jedoch B G H W M 1956, 950, der das nur für einzelne Fallgruppen gelten lassen will, grundsätzlich beizutreten. Denn in diesen Fällen hat die Verfallklausel im allgemeinen Strafcharakter (vgl. Anm. 7), der ihr in dem in § 360 behandelten Fall durch die gesetzliche Regelung weitgehend genommen ist. Z u r Vermeidung der Verwirkungsfolgen reicht es deshalb regelmäßig aus, wenn der Verpflichtete (beispielsweise der Mieter) ohne Verletzung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt glauben durfte, er sei zur Zurückhaltung seiner Leistung berechtigt ( R G J W 1 9 1 6 , 1 5 8 4 ; Gruchot 57, 928; WarnRspr 1 9 1 3 Nr. 2 2 3 ; 1 9 1 7 Nr. 48; H R R 1932 Nr. 438). Es genügt auch, wenn der P ä c h t e r nachweist, daß er rechtzeitig in der Wohnung des Verpächters habe zahlen wollen, einen Empfangsberechtigten jedoch nicht angetroffen habe, alsdann kommt vielmehr der Verpächter in Annahmeverzug ( R G WarnRspr 1 9 1 3 Nr. 355). Ist an die Nichteinhaltung von Nachsichtfristen die sofortige Fälligkeit oder Kündbarkeit des Darlehns geknüpft, dann treten diese Folgen im Zweifel nur bei Verschulden des Verpflichteten ein ( R G WarnRspr 1 9 1 3 Nr. 223). Das Entsprechende gilt für die Versäumung von F r i s t e n f ü r V e r s i c h e r u n g s v e r t r ä g e ( R G 62, 1 9 1 ; 69, 176; 70, 44; 7 1 , 440; R G J W 1 9 1 1 , 805; WarnRspr 1 9 1 3 Nr. 26). Wenn ein K a s s e n a r z t bei verspäteter Vorlage der Gutscheine und Berechnungen den Anspruch auf Honorierung seiner Leistungen verlieren soll, dann tritt diese Folge nur dann ein, wenn den Arzt ein Verschulden an der verspäteten Einreichung trifft ( R G 145, 3 1 ) . Es hat freilich der Arzt nachzuweisen, daß er die Frist nicht schuldhaft verabsäumt hat ( R G 145, 30; vgl. auch Anm. 3). Ist bei einem einseitigen V e r k a u f s a n g e b o t m i t bestimmter B i n d u n g s f r i s t für den Antragenden die Abrede verbunden worden, daß der vom Antragsgegner auf den Kaufpreis angezahlte Betrag dem Antragenden als Entgelt für seine Bindung verfallen sein solle, falls das Angebot nicht rechtzeitig angenommen werde, dann tritt der Verfall nicht ein, wenn der Antragsgegner an der rechtzeitigen Annahme durch Umstände gehindert worden ist, die er nicht zu vertreten braucht ( R G g5, 199; vgl. dazu auch § 343 Anm. 1 1 ) . Gegen den Eigentümer des Grundstücks, der nicht persönlicher Schuldner ist, kann die Verwirkungsklausel von dem H y p o t h e k e n g l ä u b i g e r nur geltend gemacht werden, wenn auch ihn ein persönliches Verschulden trifft ( R G H R R 1931 Nr. 494). Freilich kann sich auch in den hier in Frage stehenden Fällen aus der Vereinbarung oder aus den Umständen ergeben, daß schon die Tatsache der Nichterfüllung allein die Verwirkungsfolge auslösen soll. Die B e w e i s l a s t dafür trifft aber im Gegensatz zu dem in § 360 geregelten Fall im Zweifel den Gläubiger.

Anm. 9 4. Ausübung der dem Gläubiger infolge der V e r w i r k u n g zustehenden Rechte Ebenso wie bei der Geltendmachung des Rücktrittsrechts (Anm. 4) muß der Gläubiger auch in diesen Fällen bei der Ausübung seiner Rechte die Grundsätze von Treu und Glauben beachten. E r kann gegen Treu und Glauben verstoßen, wenn der Gläubiger unmittelbar nach Ablauf einer im Gesetz (Aufwertungsgesetz) vorgesehenen Stundung die volle Schärfe der Verwirkungsklausel gegen den Schuldner zur Geltung bringen will ( R G H R R 1929 Nr. 900 und die dort angef. Entsch.). Das Recht auf sofortige Kündigung muß der Berechtigte bei Verlust dieses Rechts binnen angemessener Frist geltend machen ( R G J W 1908, 550; 1 9 1 2 , 385).

§361 Ist in einem gegenseitigen Vertrage vereinbart, daß die Leistung des einen Teiles genau zu einer festbestimmten Zeit oder innerhalb einer f e s t b e s t i m m ten Frist b e w i r k t w e r d e n soll, so ist i m Zweifel anzunehmen, daß der andere Teil zum Rücktritte berechtigt sein soll, wenn die Leistung nicht zu der bestimmten Zeit oder innerhalb der bestimmten F r i s t erfolgt. K I 361; M 2 199; P I 6*6, 640.

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Rücktritt

§ 361

Anm. 1—3 Übersicht Anm.

I. Fixgeschäft 1. Uneigentliches (absolutes) Fixgeschäft 2. Eigentliches Fixgeschäft i. S. des § 361 3. Insbesondere Abladegeschäft und Seefrachtvertrag I I . Rücktrittsrecht I I I . Sondervorschriften

i—3 1 2 3 4 5

I. Fixgeschäft Anm. 1 1. Uneigentliches (absolutes) Fixgeschäft Die Parteien können der im Vertrage festgesetzten Erfüllungszeit eine so wesentliche Bedeutung beigemessen haben, daß die Leistung außerhalb der bestimmten Zeit überhaupt nicht mehr als Erfüllung angesehen werden kann. Eine solche Bedeutung kann insbesondere der in einem Sukzessivlieferungsvertrag vereinbarten Abruffrist zukommen ( R G WarnRspr 1 9 1 6 Nr. 2 2 1 , 273). Es liegt in einem solchen Falle nicht eine Zeitbestimmung mit der dinglich auflösenden Wirkung des § 163 vor ( R G WarnRspr 1 9 1 6 Nr. 2 7 3 ; vgl. auch zu § 163), mit Ablauf der vereinbarten Zeit oder Frist wird die Erfüllung vielmehr unmöglich. Die Rechtsfolgen der nicht rechtzeitigen Leistung bestimmen sich deshalb nach den Vorschriften der §§ 275 fr, 323 fr ( R G aaO). Für die Anwendung des § 361 ist in einem solchen Falle kein R a u m .

Anm. 2 2. Eigentliches Fixgeschäft i. S. des § 361 Beim Fixgeschäft des § 361 hat die Zeit — oder Fristbestimmung nicht so weitgehende Bedeutung wie beim uneigentlichen Fixgeschäft. Dieser Fall ist gegeben, wenn die Erfüllung auch nach Ablauf der vorgesehenen Zeit oder Frist noch möglich ist, dem Schuldner aber die genaue Innehaltung der Leistungszeit oder der Leistungsfrist zur unbedingten Pflicht gemacht ist. Ein Fixgeschäft liegt deshalb nur dann vor, wenn die bestimmte Erfüllungszeit zu einer Geschäftsbedingung des Inhalts erhoben worden ist, daß mit ihrer Einhaltung oder Verabsäumung das Geschäft stehen und fallen, eine nachträgliche Erfüllung mithin überhaupt nicht mehr als ordnungsmäßige Erfüllung gelten soll ( R G 5 1 , 3 4 7 ; R G Gruchot 46, 904). Der Charakter des Geschäfts kann entweder durch Ausdrücke wie „ g e n a u " , „ p r ä z i s " , „ p r o m p t " hervorgehoben sein, oder aus dem Vertragsinhalt, den begleitenden Umständen oder der Natur des Geschäfts erhellen, andernfalls ist der Charakter von dem ihn Behauptenden zu beweisen. In dem Ausdruck „ V e r l a d u n g September" oder „prompte V e r l a d u n g " kann die Bestimmung einer festen Lieferungsfrist im Sinne eines Fixgeschäftes nicht ohne weiteres gefunden werden ( R G WarnRspr 1922 Nr. 4g); dagegen wird, wenn nicht nur der T a g , sondern auch die Stunde der Leistung bestimmt ist, ein Fixgeschäft angenommen werden können.

Anm. 3 3. Insbesondere Abladegeschäft und Seefrachtvertrag Bei den sogenannten „ A b l a d e g e s c h ä f t e n " , d. h. solchen Geschäften, bei denen Gegenstand der Lieferpflicht eine innerhalb einer bestimmten Zeit von einem überseeischen Hafen aus „abzuladende" (zu verschiffende) Ware ist, hat nach Handelsbrauch die Abladezeit die Bedeutung einer wesentlichen Eigenschaft der Leistung. Die Bestimmungen über das Fixgeschäft haben deshalb auf solche Geschäfte entsprechende Anwendung zu finden, insbesondere ist der Rücktritt ohne Setzung einer Nachfrist zulässig ( R G 1, 64; 30, 60; 58, 229; 7 1 , 307; 88, 73). Das gilt sowohl für die eigentlichen Abladegeschäfte, bei denen der Verkäufer die Lieferung durch Abladung im Verschiffungshafen erfüllt, wie für die uneigentlichen, bei denen Erfüllungsort für den Verkäufer der Ankunftshafen ist ( R G 88, 7 3 ; R G 8. 1 1 . 1926 V I 252/26).

1295

§ 361 A n m . 4, 5

Recht der Schuldverhältnisse

Vor § 362 Auch der S e e f r a c h t v e r t r a g (Charterpartie) stellt sich als ein Fixgeschäft im Sinne des § 361 dar, wenn er die Klausel enthält, daß der Verfrachter zur Aufhebung des Vertrags berechtigt sein soll, falls das Schiff nicht zu einer festbestimmten Frist ladebereit sei. Doch soll die besondere Vorschrift des § 376 Abs. 1 Satz 2 HGB (vgl. Anm. 5) auf ein solches Geschäft keine Anwendung finden (RG 117, 356). Auch kann unter Umständen, wenn die festgesetzte Ladebereitschaftszeit nur u m eine g a n z u n b e d e u t e n d e und für den Verlader unwesentliche Z e i t s p a n n e (eine halbe Stunde!) nicht eingehalten ist, die Geltendmachung des Rücktrittsrechts (Anm. 4) Treu und Glauben widersprechen und aus diesem Grunde ohne Rechtsirrtum als nicht vereinbar mit dem Grundsatz des § 242 angesehen werden (RG 117, 356). Anm. 4 II. Rücktrittsrecht Handelt es sich bei dem Fixgeschäft um einen gegenseitigen Vertrag, so ist der Gläubiger im Zweifel zum Rücktritt berechtigt, wenn die Leistung nicht zu der bestimmten Zeit oder innerhalb der bestimmten Frist erfolgt. Das Rücktrittsrecht entsteht mit dem Ausbleiben der Leistung, Verzug oder Verschulden des Schuldners ist nicht erforderlich (Denkschr. zum HGB S. 22/23; R G 108, 159). Ein späteres Angebot kann das einmal erwachsene Rücktrittsrecht nicht beseitigen (RG 108, 160).Eine ganz geringfügige Überschreitung der Zeit oder Frist kann aber u. U. gemäß § 242 unerheblich sein (vgl. Anm. 3). Der Gläubiger ist auch hier nur zum Rücktritt b e r e c h t i g t ; er kann deshalb auch beim Vertrag stehen bleiben und Erfüllung und gegebenenfalls Verzugsschaden nach § 286 fordern oder — bei Vorliegen der Voraussetzungen — von den Rechten des § 326 Gebrauch machen. Der Rücktritt braucht nicht alsbald erklärt zu werden. Durch zu langes Zuwarten kann das Rücktrittsrecht jedoch verwirkt werden (vgl. § 346 Anm. 2, 3; § 360 Anm. 4). Der Gläubiger ist dann auf die ihm sonst nach dem Vertrag zustehenden Rechte beschränkt. Wegen der Behandlung der Fixgeschäfte im Konkurs vgl. § 18 K O . Anm. 5 III. Sondervorschriften Besonders geregelt ist das handelsrechtliche Fixgeschäft in § 376 HGB. Nach dieser Vorschrift hat das Schweigen des Berechtigten gerade zur Folge, daß er den Anspruch auf die Leistung verliert (§376 Abs. 1 Satz 2 HGB).

Dritter Abschnitt E r l ö s c h e n der Schuldverhältnisse M 2 77.

Vorbemerkungen Ubersicht Anm.

1. Das Erlöschen des Schuldverhältnisses 1—5 a) Schuldverhältnisse im engeren und Schuldverhältnisse im weiteren Sinne 1 b) Erlöschen des Schuldverhältnisses im engeren Sinne 2 c) Erlöschen des Schuldverhältnisses im weiteren Sinne 3 d) Wiederherstellung eines erloschenen Schuldverhältnisses 4 e) Nachwirkungen eines erloschenen Schuldverhältnisses 5 2. Die Fälle des Erlöschens von Schuld Verhältnissen 6—9 a) Die Fälle des Dritten Abschnitts 6 b) Weitere Erlöschensgründe allgemeiner Art 7 c) Spezielle Erlöschensgründe 8 d) Gesetzliche Maßnahmen 9 3. Der Wegfall des Schuldners und seine Folgen 10—16 1296

Erlöschen der Schuldverhältnisse

V o r § 362 Anm. 1—5

1. Das Erlöschen des Schuldverhältnisses Anm. 1 a ) Erlöschen k a n n sowohl ein S c h u l d v e r h ä l t n i s i m e n g e r e n S i n n e , d. h. der einzelne schuldrechtliche Anspruch, als a u c h ein S c h u l d v e r h ä l t n i s i m w e i t e r e n S i n n e , d. h. das Schuldverhältnis als „ O r g a n i s m u s " , als „ G e f ü g e " , als „ d i e Gesamtheit der schuldrechtlichen Beziehungen zwischen Gläubiger u n d S c h u l d n e r " ( B G H 10 > 3 9 ' ) 395)- O b e i n Erlöschensgrund z u m Erlöschen des Schuldverhältnisses i m engeren Sinne oder z u m Erlöschen des Schuldverhältnisses im weiteren Sinne f ü h r t , h ä n g t in erster Linie von der Art des Erlöschensgrundes ab, bei m a n c h e n Erlöschensgründen aber a u c h von den U m s t ä n d e n des einzelnen Falles (vgl. A n m . 7 a. E.) ; a u c h k a n n das Erlöschen eines Schuldverhältnisses im engeren Sinne mittelbar z u m Erlöschen des Schuldverhältnisses im weiteren Sinne f ü h r e n (z. B. Erfüllung aller aus einem Schuldverhältnis im weiteren Sinne erwachsenen Einzelforderungen).

Anm. 2 b) Erlöschen eines Schuldverhältnisses i m engeren Sinne (z. B. durch Erfüllung) bedeutet seine d u r c h einen Erlöschensgrund herbeigeführte u n m i t t e l b a r e Beendigung mit der Folge, d a ß der Schuldner d a m i t endgültig von seiner Schuld befreit wird ( B G H 10, 391, 396). Anders ist es bei der zerstörenden Einrede, z.B. d e r Verj ä h r u n g , die d e m Verpflichteten n u r ein Leistungsverweigerungsrecht gibt, d e n Anspruch aber erfüllbar bleiben läßt (§ 222). Wegen des Einwands der unzulässigen Rechtsausübung, z. B. der Verwirkung vgl. § 242 A n m . 117fr, i g o f f ; in R G 134, 262, 270 ist die Verwirkung ausdrücklich als Erlöschensgrund bezeichnet.

Anm. 3 c) Das E r l ö s c h e n e i n e s S c h u l d v e r h ä l t n i s s e s i m w e i t e r e n S i n n e k a n n unterschiedliche Wirkungen haben, j e n a c h dem, u m was f ü r einen Erlöschensgrund es sich h a n d e l t (z. B. Erfüllung aller aus d e m Schuldverhältnis erwachsenen Einzelforderungen einerseits, Rücktritt oder K ü n d i g u n g andererseits), insbesondere ob das Erlöschen zurückwirkt (z.B. Anfechtung oder Rücktritt) oder nicht (z.B. K ü n d i g u n g ) , u n d o b es sich u m ein Dauerschuldverhältnis (z. B. Miete) oder u m ein solches ü b e r einmalige Leistungen (z. B. Kaufvertrag) handelt. Stets fallen etwa noch bestehende ursprüngliche Leistungspflichten f ü r die Zukunft weg. J e d o c h können bereits entstandene Einzelforderungen (z.B. auf rückständigen Mietzins) bei Nichtrückwirkung bestehen bleiben. A u c h können n u n m e h r Abwicklungsansprüche n e u entstehen, u n d zwar sowohl bei rückwirkendem Erlöschen (z. B. auf Rückgewähr empfangener Leistungen bei der Anfechtung) als a u c h bei nichtrückwirkendem Erlöschen (z. B. auf R ü c k g a b e der Mietsache bei der K ü n d i g u n g ) .

Anm. 4 d) Wiederherstellung

eines

erloschenen Schuldverhältnisses.

Ein er-

loschenes Schuldverhältnis (im engeren oder im weiteren Sinn) kann n u r d a n n wieder aufleben, wenn der Erlöschensgrund rückwirkend weglallt, z. B. wenn das der Erfüllung dienende dingliche Rechtsgeschäft wirksam angefochten wird. I m übrigen k a n n ein erloschenes Schuldverhältnis n u r neu b e g r ü n d e t werden, was namentlich f ü r formgebundene Verpflichtungsgeschäfte bedeutsam ist ( R G 66, 430, 4 3 2 ; 76, 59; B G H ao, 338, 340; vgl. a u c h R G H R R 1930, 708 f ü r die Wiederherstellung einer d u r c h Z a h l u n g getilgten H y p o t h e k e n f o r d e r u n g ) ; das gilt a u c h im Falle des § 365 (vgl. d o r t A n m . 2).

Anm. 5 e) Nachwirkungen eines erloschenen Schuldverhältnisses.

Erlischt ein

Schuldverhältnis n u r f ü r die Zukunft, so bleibt es doch als Rechtsgrund bereits e m p fangener Leistungen wirksam. Auch kann, w e n n ein Vertragsverhältnis d u r c h vollständige beiderseitige Erfüllung beendet ist, sich d a r a u s als N a c h w i r k u n g die Verpflichtung ergeben, alles zu unterlassen, was den Vertragszweck gefährden oder vereiteln könnte ( R G i n , 298, 302; 161, 330, 338; B G H L M N r . 2 zu § 362). Schließlich k a n n n a c h Abwicklung eines Geschäftes ausnahmsweise a u c h noch der Wegfall der Geschäftsgrund-

1297

V o r § 362 Anm. 6, 7

Recht der Schuldverhältnisse

läge mit den sich daraus ergebenden Folgen zu berücksichtigen sein, so z.B. wenn ein Güteraustauschvertrag als Mittel der gemeinsamen oder gegenseitigen wirtschaftlichen Sicherung für die Zukunft gedacht war (RG 169, 249; BGH NJW 1953, 1585 Nr. 1), oder wenn ein Schuldfeststellungsvertrag mit Rücksicht auf eine — später geänderte — oberstrichterliche Rechtsprechung einen zu niedrigen Umstellungssatz angenommen hatte (BGH 25, 390). Vgl. auch § 242 Anm. 48 u. 89. 2. Die Fälle des Erlöschens von Schuldverhältnissen Anm. 6 a) Die Fälle des Dritten Abschnitts. Das Gesetz regelt im Dritten Abschnitt in vierTiteln nur Erlöschensgründe allgemeiner Art: die Erfüllung (einschl. der Leistung an Erfullungs Statt), die Hinterlegung (die aber nur als unwiderrufliche —• § 378 mit § 376 Abs. 2 — schuldbefreiend wirkt, andernfalls —• § 379 — nur eine Einrede gibt), die Aufrechnung (durch einseitige Erklärung) und den Erlaßvertrag (einschl. des negativen Anerkenntnisvertrages). Die Erlöschensfälle des Dritten Abschnitts beziehen sich auf das Schuldverhältnis im engeren Sinne, d. h. den einzelnen schuldrechtlichen Anspruch (so für die Erfüllung BGH 10, 391, 395; vgl. § 362 Anm. 1). Anm. 7 b) Weitere Erlöschensgründe allgemeiner A r t sind teils an anderen Stellen des BGB, teils im BGB überhaupt nicht ausdrücklich geregelt. Es sind das: teils zweiseitige Rechtsgeschäfte, so der Aufhebungsvertrag (vgl. § 305 Anm. 2 und § 397 Anm. 2; als zulässig vorausgesetzt in § 337 Abs. 2; auch eine Vereinbarung, durch die dem Schuldner für dauernd die Berechtigung zur Leistung genommen wird, würde zum Erlöschen des Schuldverhältnisses führen: BGH 23, 293, 300), ferner der Aufrechnungsvertrag (vgl. Anm. 20 vor § 387) und schließlich die Schuldumschaffung (Novation; vgl. §305 Anm. 4; negativ erwähnt in §364 Abs. 2; praktisch wichtiger Anwendungsfall: Feststellung und Anerkennung des Saldos im kaufmännischen Kontokorrentverhältnis; vgl. § 364 Anm. 5), — die sämtlich zwar im BGB nicht ausdrücklich geregelt sind, nach dem Grundsatz der Vertragsgestaltungsfreiheit (§ 305) aber unzweifelhaft zulässig sind (vgl. auch Mot. 2, 78 f, 104); — teils einseitige Rechtsgeschäfte, so dieAnfechtung(§ 142), der Rücktritt (§§ 346fr, vgl. R G 50, 255, 266; 107, 345, 348), der Widerruf (z.B. §§ 610, 671) und die Kündigung (z. B. § 564 Abs. 2); — teils nichtrechtsgeschäftliche Ereignisse, so der Eintritt einer auflösenden Bedingung (§ 158 Abs. 2), das vom Schuldner nicht zu vertretende Unmöglichwerden der Leistung (§ 275), der Tod des Gläubigers bei höchstpersönlichen Forderungen (z. B. §§847, 1300) und der Tod des Schuldners bei höchstpersönlichen Leistungen (z.B. §§ 613, 673), die Vereinigung von Forderung und Schuld in einer Hand (RG 147, 233, 243; vgl. auch Prot. 1, 376 gegen E I § 291; Einzelregelungen, zumeist gegenteiligen Inhalts: §§425 Abs. 2, 429 Abs. 2, 1164 Abs. 2, 1173 Abs. 1 S. 2, 1991 Abs. 2, 2143, 2 1 75) 2377)> ferner der Zeitablauf (z.B. der Eintritt eines rechtsgeschäftlich gesetzten Endtermins nach § 163, bei befristeten Unterlassungsverpflichtungen oder im Falle des § 777), der Ablauf einer Ausschlußfrist (z.B. nach § 801 und § 326 Abs. 1 S. 2, zu letzterem vgl. R G 107, 345; BGH 20, 338), die Zweckerreichung und der Wegfall des Gläubigerinteresses (Frage des Einzelfalls; vgl. schon Mot. 2, 80 und jetzt E n n e c c e r u s L e h m a n n 15. Bearb. § 77). Davon beziehen sich einige, z.B. der Aufrechnungsvertrag, das vom Schuldner nicht zu vertretende Unmöglichwerden der Leistung, der Tod des Gläubigers bei höchstpersönlichen Forderungen, die Vereinigung von Forderung und Schuld in einer Hand, — jedenfalls zunächst — nur auf den einzelnen schuldrechtlichen Anspruch, andere dagegen, z.B. der Rücktritt, die Kündigung, der Tod des Beauftragten, auf das Schuldverhältnis im weiteren Sinne, während sich wieder andere, z. B. die Novation, je nach Lage des Falles auf das Schuldverhältnis im engeren oder auf das im weiteren Sinne beziehen können. Wegen des Einwands der unzulässigen Rechtsausübung vgl. oben Anm. 2 und § 242 Anm. 117 ff. L298

Erlöschen der Schuldverhältnisse

V o r § 362

A n m . 8—13 Anm. 8 c ) Darüber hinaus gibt es s p e z i e l l e E r l ö s c h e n s g r ü n d e , die jeweils bei den einzelnen Schuldverhältnissen geregelt sind, im B G B z.B. die Wandlung (§ 462), das Freiwerden des Bürgen und des persönlichen Schuldners bei der Aufgabe von Sicherungen für die Forderung (§§ 776, 1 1 6 5 ) .

Anm. 9 d ) G e s e t z l i c h e M a ß n a h m e n . Schließlich ist durch besondere gesetzliche Maßnahmen aus besonderen Anlässen wiederholt das Erlöschen bestimmter Schulden, insbesondere das Erlöschen der Schulden bestimmter Schuldner angeordnet worden. Beispiele dazu siehe unten in Anm. 14 und 15. Die Zulässigkeit solcher Maßnahmen beurteilt sich jetzt nach Art. 14 G G .

3. Der Wegfall des Schuldners und seine Folgen A n m . 10 Nach R G 148, 65, 67; 1 5 3 , 338, 343 führt der gänzliche Wegfall des Schuldners, ohne daß dieser einen Rechtsnachfolger erhalten hat, zum Erlöschen des Schuldverhältnisses, da eine Schuld ohne Schuldner ausweislich des § 241 dem Schuldrecht des B G B fremd sei. J e d o c h ist der Wegfall eines Schuldners ohne Rechtsnachfolger selten und die vom Reichsgericht daran geknüpfte Folge des Erlöschens des Schuldverhältnisses zumeist auf besondere gesetzliche Maßnahmen zurückzuführen oder aber in der gesetzgeberischen und gerichtlichen Praxis nicht anerkannt worden. Vgl. die folgenden Anmerkungen.

Anm.il

n 1«

Beim T o d einer natürlichen Person findet G e s a m t r e c h t s n a c h f o l g e in das Vermögen einschl. der Schulden statt (§§ 1922, 1967). Das gleiche gilt bei der Auflösung eines Vereins mit Anfall des Vermögens an den Fiskus (§ 46) wie überhaupt nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen bei der Auflösung einer juristischen Person (auch des öffentlichen Rechts) mit Anfall ihres Vermögens an den Fiskus ( R G 130, 169, 177 f f ; B G H 16, 184, 188), ferner bei der Verschmelzung und Vermögensübertragung von Kapitalgesellschaften (§§ 240, 247, 253 u. a. AktG) und in den Fällen der Umwandlung von Kapitalgesellschaften und bergrechtlichen Gewerkschaften nach dem Gesetz vom 12. 1 1 . 1956.

A n m . 12 Bei A u f l ö s u n g e i n e r j u r i s t i s c h e n P e r s o n ohne solche Gesamtrechtsnachfolge findet eine L i q u i d a t i o n mit entsprechendem Fortbestand der juristischen Person statt (§§47>49Abs.2BGB; § § 2 0 5 f f A k t G ; § § 6 6 f f G m b H G ; §§83ff G e n G ; vgl. auch § 7 3 o A b s . 2 f ü r die Personalgesellschaften), die ggf. auch noch nach der Löschung der juristischen Person im Handelsregister wieder aufzunehmen ist (§ 2 1 4 A k t G ; § 2 Abs. 3 des Gesetzes v. 9. 10. 1934). Die juristische Person besteht fort, solange noch Vermögen vorhanden ist oder ernstlich in Anspruch genommen wird ( R G 134, 9 1 , 94; 149, 293: B G H L M Nr. 1 zu § 74 G m b H G ; B G H W M 1958, 1544; 1959, 8 1 ) . Auch bei Auflösung eines Vereins nach § 2 des Reichsvereinsgesetzes v. 19. 4. 1908 oder einer nach Art. 9 Abs. 2 G G verbotenen Vereinigung (deren Verbotensein in Form einer Auflösungsverfügung nach § 2 des Reichsvereinsgesetzes festzustellen ist, B V e r w G E 4 , 1 8 8 ) findet eine Liquidation mit entsprechendem Fortbestand der Vereinigung statt ( O V G Hamburg VerwRspr. 4, 882).

A n m . 13 Sofern a n d e r w ä r t s juristische Personen unter völliger rechtlicher V e r -

n i c h t u n g zwangsweise e n t e i g n e t werden, bestehen sie, da staatliche Zwangseingriffe gegen eine juristische Person kraft des Territorialitätsprinzips nur innerhalb der Machtgrenzen des die Eingriffe anordnenden Hoheitsträgers wirken, mit ihrem in der Bundesrepublik belegenen und daher enteignungsfrei gebliebenen Vermögen weiter ( B G H 20, 4, i 2 f und 29, 320, 323 für eine in der Sowjetzone enteignete Aktiengesellschaft; B G H

1299

V o r § 362 A m n . 14, 15

Schuldverhältnisse. Erlöschen der Schuldverhältnisse

25, 134, I 4 3 f f ü r eine in der CSR enteignete sudetendeutsche juristische Person; B G H W M 1958, 557, 56of für eine russische Stiftung unter ausdrücklicher Aufgabe von R G 129, 98). Sie sind daher in der Bundesrepublik auch noch als Schuldner existent. Haben sie dagegen kein in der Bundesrepublik belegenes V e r m ö g e n , so werden hier auch ihre Verbindlichkeiten als durch gänzlichen Wegfall des Schuldners erloschen anzusehen sein (BGH 31, 168, 171). Ein in der Bundesrepublik ansässiger Bürge kann sich jedoch gegenüber einem ebenfalls hier ansässigen Gläubiger regelmäßig nicht darauf berufen, daß damit auch die B ü r g s c h a f t s s c h u l d infolge ihrer Abhängigkeit von der Verbindlichkeit des Hauptschuldners erloschen sei; denn wenn die liquidationslose Vernichtung des Hauptschuldners zu einer mit den rechtsstaatlichen Grundsätzen des Art. 14 G G nicht zu vereinbarenden entschädigungslosen Enteignung der gegen ihn gerichteten Forderung geführt hat, haben gemäß Art. 30 EGBGB die Wirkungen der Enteignungsmaßnahmen jedenfalls hinsichtlich der Bürgschaftsschuld als nicht eingetreten zu gelten (BGH 3 1 , 168). Aber auch sonst verdient im Widerstreit zwischen dem Grundsatz der territorialen Begrenzung von Enteignungseingriffen und dem Grundsatz der Abhängigkeit der Bürgschaftsforderung von der Hauptforderung der erstgenannte Grundsatz den Vorzug; der inländische Bürge kann von dem inländischen Gläubiger daher auch dann in Anspruch genommen werden, wenn den ausländischen Maßnahmen gegen den im Ausland ansässigen Hauptschuldner die Wirksamkeit an sich nicht unter dem Gesichtspunkt des Art. 30 EGBGB versagt werden könnte (BGH 32, 97, iooff). Wird eine Aktiengesellschaft oder andere juristische Person von der anderwärts erfolgenden Konfiskation nicht in der Weise betroffen, daß ihr Vermögen enteignet wird, sondern in der Weise, daß die Mitgliedschaftsrechte an ihr enteignet werden, so kann gleichwohl ihr Auslandsvermögen auch nicht auf diesem Umweg von der Konfiskation erfaßt werden (BGH 32, 256, 25gff); für dieses enteignungsfrei gebliebene Auslandsvermögen besteht nach der sog. Spaltungstheorie die juristische Person in ihrer bisherigen Gestalt als sog. Spaltgesellschaft fort (str.; vgl. B G H aaO m. w. Nachw.). Vgl. zu den Konfiskationen auch § 412 Anm. 19. A n m . 14 Das in R G 148, 65; 153, 338 angenommene Erlöschen der Schulden der nach den Gesetzen vom 26. 5. und 14. 7. 1933 unter Vermögenseinziehung ohne Liquidation oder Rechtsnachfolge aufgelösten sog. staatsfeindlichen Vereinigungen beruhte nicht auf der Tatsache des Wegfalls dieser Schuldner als solchen, sondern auf einer schon in § 4 des Gesetzes v. 26. 5. 1933 angedeuteten und später im Gesetz v. 9. 12. 1937 näher ausgeführten besonderen gesetzgeberischen M a ß n a h m e der Schuldenstreichung. Ähnlich wird das Erlöschen der Schulden einer nach Art. 21 Abs. 2 G G für verfassungswidrig erklärten und nach § 46 Abs. 3 BVGG unter Vermögenseinziehung aufgelösten politischen Partei damit zu begründen sein, daß § 46 Abs. 3 BVGG die Einziehung lediglich des Aktivvermögens unter Wegfall der Schulden gestattet (so B A G 7, 223, 22gff; anders B G H 31, 1, 2f: Erlöschen der Schulden durch Wegfall des Schuldners; vgl. zu diesen Fragen auch Fuß J Z 1959, 741); die Befriedigung von Gläubigern einer aufgelösten Partei soll gesetzlich geregelt werden (§ 30 Abs. 5 des Entwurfs eines Parteiengesetzes i. V. m. § 9 des Entwurfs eines Vereinsgesetzes). A n m . 15 Um eine besondere gesetzgeberische Maßnahme der Schuldenstreichung, die durch ausdrückliche Verfassungsbestimmung gedeckt ist (Art. 135a GG), handelt es sich auch bei dem durch das A l l g e m e i n e Kriegsfolgengesetz v . 5 . 1 1 . 1957 angeordneten Erlöschen aller Ansprüche gegen das Deutsche Reich, das ehemalige Land Preußen und das Unternehmen Reichsautobahnen (§1) sowie der ihnen gleichgestellten Ansprüche (§2); soweit sie in den besonders geregelten Ausnahmefällen (§§ 4fr) nicht erlöschen, sondern zu erfüllen sind, erhalten sie einen neuen Schuldner (§ 24). Dabei ist der Wegfall des Schuldners für sich allein der Grund für die Maßnahmen sicherlich nicht im Falle des Deutschen Reiches gewesen, das vielmehr durch die Ereignisse des Jahres 1945 nur seine

1300

Erfüllung

V o r § 362 A n m . 16

§362

Handlungsfähigkeit eingebüßt hatte, aber nicht untergegangen war und deshalb auch als Schuldner fortbestand ( B V e r f G E 3, a88, 3 1 9 ; O G H 2, 379, 382; B G H 2, 300 — G S Z — ; 3, 1, 6; 13, 265, 2 g 2 f — G S Z — ; 29, 22, 26), und erst recht nicht in den Fällen des § 2, aber auch nicht im Falle des Landes Preußen, das zwar spätestens durch das K R G 46 aufgelöst worden war, dessen Vermögen und dessen Verbindlichkeiten aber zunächst in der Schwebe geblieben waren. Wie im Falle Preußen liegt es auch im Falle der Auflösung der NS-Organisationen durch das K R G 2 : eine auch die Schulden einbeziehende sofortige Rechtsnachfolge war mit der Auflösung nicht verbunden; andererseits wäre es mit Sinn und Zweck des Gesetzes nicht zu vereinbaren, den Fortbestand der Rechtsfähigkeit der Organisationen zum Zweck der Vermögensabwicklung und Schuldenregelung anzunehmen ( F é a u x d e l a C r o i x N J W 1958, 1807 Fußn. 14 gegen B G H M D R 1958, 756; dahinstellend B G H W M 1959, 16, 1 7 ) ; da schließlich auch ein sofortiges und allgemeines Erlöschen der Verbindlichkeiten nicht gewollt war (vgl. auch § 14 Nr. 2 UmstG, wonach auf „ d i e Verbindlichkeiten"^) der N S D A P usw. das Umstellungsgesetz nicht anzuwenden ist), bleibt nur die Annahme einer Schuldenmasse ohne Schuldner übrig ( F é a u x d e l a C r o i x A K G § 1 Anm. i c ; § 3 Anm. 34), deren Regelung für Preußen nunmehr durch § 1 A K G erfolgt ist und für andere nicht mehr bestehende öffentliche Rechtsträger sowie f ü r die NS-Organisationen durch § 3 Nr. 3 u. 4 A K G ausdrücklich weiter vorbehalten ist (zu dem sog. Klagestop des § 3 Abs. 2 A K G und seiner Verfassungsmäßigkeit vgl. B G H N J W 1959, 1036 Nr. 9 m. Anm. von F é a u x d e l a C r o i x ) . A n m . 16 Der Fortbestand von Schulden ohne Schuldner ist schließlich auch im Falle des Erlöschens eines Vereins durch Verlust seiner sämtlichen Mitglieder angenommen worden ( B G H 19, 5 1 , 57: keine Liquidation mit Fortbestand des Vereins, sondern Berichtigung der Schulden durch einen Pfleger nach § 1 9 1 3 ) . Erster

Titel

Erfüllung

§ 362 Das Schuldverhältnis erlischt, wenn die geschuldete Leistung an den Gläubiger bewirkt wird. W i r d an einen Dritten zum Zwecke der Erfüllung geleistet, so finden die Vorschriften des § 185 Anwendung. E I 263, 266; M 2 80,84; P 1 333-

Übersicht Anm.

I. Allgemeines . . . I I . Rechtliche Natur der Erfüllung; Erfüllungs- und Annahmewille. . . I I I . Bewirken der geschuldeten Leistung 1. „Bewirken" der Leistung 2. Bewirken der „geschuldeten" Leistung 3. Insbesondere: die Zahlung a) Allgemeines, Vorauszahlungen b) Barzahlung, Wechsel und Scheck c) Banküberweisung d) Währungsfragen, insbesondere die Währungsumstellung 1948 . e) Transferhindernisse; West-Ost-Verbindlichkeiten 4. Leistungszeit 5. Leistungsort 6. Leistung mit Vorbehalt 7. Zwangsvollstreckung 8. Maßgebendes Recht

1, 2 3—5 6—19 6 7—9 10—14 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19

1301

§ 362 A n r a . 1-—5

Schuldverhältnisse. Erlöschen der Schuldverhältnisse Anm.

IV. V. VI. VII. VIII.

Die Person des Leistenden; Leistungen Dritter Die Person des Leistungsempfängers; Leistungen a n Dritte . . . . . Erfüllungsverbote Erlöschen des Schuldverhältnisses Beweislast

20—22 23—25 26 27—29 30

I. A l l g e m e i n e s Anm. 1 U n t e r d e m Schuldverhältnis im Sinne des § 362 ist das Schuldverhältnis im engeren Sinne (vgl. A n m . 1 vor § 362), d. h. der einzelne schuldrechtliche Anspruch zu verstehen, bei Dauerschuldverhältnissen also die einzelne daraus entspringende F o r d e r u n g ( B G H I0 > 39 !> 395)» bei einem Schmerzensgeld- oder Aufopferungsanspruch in R e n t e n f o r m der einzelne Rentenzieler, obwohl es sich dabei n a c h B G H L M Nr. 23 zu § 75 Einl. Preuß. A L R (vgl. auch B G H 28, 144, 149) u m einen einheitlichen Anspruch handelt, bei d e m die zeitliche Aufteilung der Leistungen n u r eine besondere F o r m f ü r die Erfüllung darstellt. Anm. 2 Die Erfüllung ist das Ziel u n d der bestimmungsmäßige Beendigungsgrund des Schuldverhältnisses. Sie besteht in der Regelform nach § 362 Abs. 1, der zugleich eine Begriffsbestimmung der Erfüllung enthält, darin, d a ß die geschuldete Leistung (Gegensatz: eine a n d e r e als die geschuldete Leistung, § 364 Abs. 1) u n d d a ß sie a n den Gläubiger (Gegensatz: a n einen Dritten, § 362 Abs. 2) bewirkt wird ( B G H 2, 36g, 372). II. R e c h t l i c h e N a t u r d e r E r f ü l l u n g ; E r f ü l l u n g s - u n d A n n a h m e w i l l e Anm. 3 Die rechtliche N a t u r der Erfüllung ist umstritten. Der Streit gilt vor allem der Frage, ob es zur Erfüllung außer d e m Bewirken der geschuldeten Leistung selbst noch eines besonderen, auf die H e r b e i f ü h r u n g des Rechtserfolgs der Schuldtilgung gerichteten Erfüllungswillens des Schuldners u n d / o d e r Annahmewillens des Gläubigers bedarf u n d ob es sich dabei u m rechtsgeschäftliche, die Geschäftsfähigkeit erfordernde Willenserklärungen handelt. Z u den verschiedenen Theorien vgl. E n n e c c e r u s - L e h m a n n 15. Bearb. § 60 I, L a r e n z 3. Aufl. § 26 I. Die Unterschiede im praktischen Ergebnis sind bei den heute noch vertretenen Theorien gering. Anm. 4 Von der genannten Frage scharf zu trennen ist die a n d e r e Frage, ob das Bewirken der geschuldeten Leistung als solches (die Erfüllungshandlung) rechtsgeschäftlicher Willenserklärungen des einen oder der beiden Partner bedarf. Das ist nicht der Fall, wenn ein Unterlassen oder ein Leistungserfolg rein tatsächlicher N a t u r (z. B. die Leistung von Diensten) geschuldet wird. Geht die geschuldete Leistung dagegen auf die Ü b e r t r a g u n g oder E i n r ä u m u n g von Rechten, insbesondere z. B. auf Z a h l u n g eines Geldbetrages (vgl. R G W a r n R s p r 1930 N r . 461), so ist zur Leistung ein Rechtsgeschäft erforderlich, d u r c h das die Rechtsänderung unmittelbar bewirkt wird, u n d zwar in der Regel eine Willensübereinstimmung zwischen Geber u n d E m p f ä n g e r des Rechtes, also ein V e r t r a g (dinglicher Vertrag), zu dessen Gültigkeit beiderseitige Geschäftsfähigkeit (§§ 104fr) erforderlich ist, beim E m p f ä n g e r aber auch beschränkte Geschäftsfähigkeit genügen kann (§ 107). Anm. 5 O b es d a r ü b e r hinaus eines besonderen Erfüllungswillens des Schuldners und/oder eines besonderen Annahmewillens des Gläubigers u n d ihrer Erklärung bedarf, hängt von anderen U m s t ä n d e n ab. I m Grundsatz wird die Frage zu verneinen sein. F ü r den Regelfall der Erfüllung, d a ß die geschuldete Leistung a n den Gläubiger bewirkt wird,

1302

Erfüllung

§ 362 Anm. 6

fordert das Gesetz selbst nur dieses und knüpft daran die von selbst eintretende Rechtsfolge, daß das Schuldverhältnis erlischt (§ 362 Abs. 1). Selbstverständlich k a n n ein besonderer Erfüllungswille des Schuldners oder ein besonderer Annahmewille des Gläubigers nebenher vorhanden sein und erklärt werden, es k a n n auch eine besondere Erfüllungseinigung beider Partner nebenher gehen (vgl. den Fall B G H 1, 170, 173), und bei rechtsgeschäftlichen Erfüllungshandlungen wird das zumeist auch der Fall sein; zur Verwirklichung des Erfüllungstatbestandes rechtlich notwendig ist das für den Regelfall, daß der Schuldner die geschuldete Leistung an den Gläubiger bewirkt, jedoch nicht. Anders freilich, wenn die Leistung z. B. dem Gegenstand oder den Subjekten nach nicht mit der Schuld übereinstimmt oder wenn die Zurechnung der Leistung zu einer bestimmten Schuld auf Zweifel stößt. Dann m u ß der Parteiwille (oder das Gesetz) eingreifen, um die Verknüpfung von Leistung und Schuldtilgung herbeizuführen. So bedarf es für die Leistung und Annahme einer nicht geschuldeten Leistung an Erfüllungs Statt (§ 364 Abs. 1) einer besonderen dahingehenden Willenseinigung beider Partner, damit die Leistung Tilgungswirkung hat. Ist die Beziehung einer Leistung auf eine bestimmte Schuld nicht ohne weiteres ersichtlich, so bedarf es einer Erklärung des Leistenden, was er erfüllen will; das gilt nicht nur in den in § 366 Abs. 1 genannten Fällen, sondern allgemein in solchen Fällen und namentlich bei der Leistung eines Dritten nach § 267 (RG I V 330/07 v. 12. 3. 1908). Umgekehrt kann der Leistende einer Leistung, die an sich als Erfüllung einer bestimmten Schuld anzusehen sein würde, durch besondere Erklärung eine andere Zweckbestimmung geben und damit die Erfüllungswirkung nehmen. Wird die Leistung'nicht an den Gläubiger selbst, sondern an einen Dritten erbracht, so wird die Verknüpfung von Leistung und Tilgungswirkung nach positiver Gesetzesvorschrift (§ 362 Abs. 2) auf der Empfängerseite nach den Vorschriften über die Verfügung (§ 185) behandelt, was nicht immer (z. B. nicht im Falle der Beerbung) auf die Notwendigkeit einer rechtsgeschäftlichen Erklärung des Gläubigers hinausläuft. Wie eine Verfügung über die Forderung wird die Verknüpfung von Leistung und Tilgungswirkung nach positiver Gesetzesvorschrift auch sonst behandelt, wenn der Empfänger nicht der richtige Gläubiger oder wenn diesem das Recht zur Verfügung über die Forderung entzogen ist, und zwar teils durch inhaltlich gleiche Vorschriften (§§ 407, 408; vgl. auch Mot. 2, 81 und § 816 Abs. 2 gegen Abs. 1), teils unter ausdrücklicher Bezeichnung der „Einziehung der Forderung" als einer „ V e r f ü g u n g " (§§ 1074, 1282 BGB, § 829 Abs. 1 S. 2 Z P O , §§ 6 — 8 K O , § 63 V g l O ) , teils unter stillschweigender Einbeziehung der Entgegennnahme der Leistung unter die Verfügungen über die Forderung (§§ 135—137 BGB, dazu Mot. 2, 81 ; § 156 Abs. 1 V V G , dazu B G H 15, 154, 157). Als Verfügung über die Forderung wird die Annahme einer geschuldeten Leistung auch im Vormundschaftsrecht behandelt (§§ 1812, 1813), woraus folgt, daß der minderjährige Gläubiger ohne Zustimmung des Vormundes zwar nach § 107 Eigentum am Leistungsgegenstand erwerben kann, die Forderung aber damit nicht getilgt wird (str.). Auch im Sinne der Vorschriften des Devisenrechts, des Besatzungsrechts und anderer Bestimmungen, in denen die Verfügung über ein Vermögen oder über Forderungen verboten oder von einer Genehmigung abhängig gemacht wird, gehört die Annahme der geschuldeten Leistung zwecks Tilgung der Forderung zu den danach verbotenen oder genehmigungsbedürftigen Verfügungen.

III. Bewirken der geschuldeten Leistung Anm. 6 1. „Bewirken" der Leistung Unter dem „Bewirken" der Leistung ist in § 362 (ebenso wie unter dem „Erfüllen" in § 17 K O ) nicht die L e i s t u n g s h a n d l u n g (in der Regel des Schuldners), sondern das Eintreten des Leistungserfolges (beim Gläubiger) zu verstehen, während mit dem gleichen Begriff in den §§ 242, 271, 326 die Leistungshandlung gemeint ist ( O G H 3, 226, 231; B G H 12, 267, 268) und die Bedeutung des gleichen Begriffes in § 18 Abs. 1 Nr. 2 UmstG von der Art der zu bewirkenden Leistung abhängt (vgl. z. B. O G H 3, 226; B G H 1,4, 6 — Versendungskauf; B G H 2, 369; 5, 214; 14, 313 — Grundstückskauf; O G H 3, 308; B G H 1, 229 u. 234 — Werkvertrag). Daher ist z. B. beim Versendungskauf 84

Komm. 2. BGB, n . A u f l . I. Bd. (Löscher)

1303

§ 362 A n m . 7—10

Schuldverhältnisse. Erlöschen der Schuldverhältnisse

(§ 447) die Leistung des Verkäufers im Sinne des § 362 erst dann bewirkt und seine Schuld erst dann erloschen, wenn die Kaufsache dem Käufer übergeben ist. Die dem Grundstücksverkäufer obliegende Verpflichtung zur Eigentumsverschaffung (§ 433 Abs. 1 Satz 1) ist im Sinne des § 362 erst dann erfüllt, wenn das Eigentum durch Eintragung im Grundbuch auf den Käufer übergegangen ist (§873 Abs. 1), nicht schon mit dem Abschluß der dem Verkäufer obliegenden Ubertragungshandlungen (vgl. zu den beiden Fällen die soeben zitierten Entscheidungen). Die auf Abschluß eines Hauptvertrages gehende Verpflichtung aus einem Vorvertrag erlischt nicht schon dadurch, daß der eine Teil dem anderen ein Vertragsangebot macht, dieser es aber ablehnt (BGH LM Nr. 3 zu § 305). 2. Bewirken der „geschuldeten" Leistung Anm. 7 Was für eine Leistung geschuldet ist, ergibt sich aus dem Inhalt des betreffenden Schuldverhältnisses, ggf. in Verbindung mit ergänzendem Gesetzesrecht. Die Leistung muß dem Gläubiger so erbracht werden, wie sie geschuldet ist, sie darf insbesondere nach Gegenstand und Beschaffenheit keine andere als die geschuldete und sie darf nicht unvollständig sein (vgl. § 363). Jedoch kann die zunächst für die Leistungshandlung des Schuldners geltende Bestimmung des § 242 auch zur Modifizierung des dem Gläubiger geschuldeten Leistungserfolges führen, so daß eine dem § 242 entsprechende Leistung ohne weiteres Erfüllung ist. Anm. 8 Eine von der geschuldeten abweichende Leistung kann vom Gläubiger abgelehnt werden, ohne daß er in Annahmeverzug gerät (§ 294). Sie kann zwar „als Erfüllung" angeboten und angenommen werden (§ 363) oder „zum Zwecke der Erfüllung" (§§ 362 Abs. 2, 813, 814) oder „zum Zwecke der Befriedigung des Gläubigers" (§ 364 Abs. 2) erfolgen, ist aber an sich noch nicht Erfüllung, kann als solche vielmehr nur kraft besonderen Parteiwillens wirken. Insbesondere kann eine andere als die geschuldete Leistung an Erfiillungs Statt angenommen werden und damit zum Erlöschen des Schuldverhältnisses fuhren (§ 364 Abs. 1), aber eben nur, wenn die Parteien über diese Art der Tilgung einig sind, so z. B. wenn der Haftpflichtversicherer, der an sich dem Versicherungsnehmer die Befreiung von seiner Haftpflichtverbindlichkeit schuldet und diesen Anspruch durch Befriedigung des geschädigten Haftpflichtgläubigers zu erfüllen hat (BGH 20, 231, 236), statt dessen an den Versicherungsnehmer selbst zahlt (BGH 15, 154» ! 5 7 , 160)-

Anm. 9 Ist dem Schuldner jedoch durch Gesetz (z. B. § 244 Abs. 1 mit R G 101, 312, 313; § 251 Abs. 2, vgl. dort Anm. 19 mit B G H LM Nr. 3 zu § 249 (Gb); § 257 Satz 2 u. a., vgl. auch den Fall R G 127, 350) oder durch Vertrag gestattet, durch Bewirkung einer anderen als der an sich geschuldeten Leistung zu erfüllen (sog. Ersetzungsbefugnis oder facultas alternativa; vgl. § 262 Anm. 7 u. 8), so bedarf es eines besonderen Einverständnisses des Gläubigers damit nicht. Diese andere Leistung ist Erfüllung, nicht Leistung an Erfüllungs Statt (RG 51, 73, 75; RG BankArch XVI, 195). 3. Insbesondere: die Zahlung A n m . 10 a) Allgemeines; Vorauszahlungen. Ein wichtiger Fall der Erfüllung ist die Leistung eines Geldbetrages zum Zwecke der Tilgung einer Geldschuld (Zahlung im engeren Sinne). Erfolgt eine Zahlung in Erwartung der künftigen Gegenleistung aus einem gegenseitigen Vertrag im voraus, dann handelt es sich in der Regel um eine Vorleistung (vgl. § 320 Abs. 1 S. 1) zum Zwecke der Erfüllung der Geldschuld — die ggf. mit der Bereicherungsklage zurückgefordert werden kann —, nicht aber um ein Darlehen oder um eine Sicherheitsleistung (RG J W 1912, 684 Nr. 8; OGH 4, 165, 167; vgl. auch Anm. 13 vor § 607). Ebenso handelt es sich bei den Vorschüssen, die einem Beamten auf seine künftigen Bezüge gegeben werden, nicht um ein Darlehen, sondern 1304

Erfüllung

§362

A n m . 11—13

um eine Vorauszahlung der später als laufende Bezüge geschuldeten Beträge (RG 133, 249, 252; B G H L M Nr. 1 zu Beamtenrecht — Allgemeines — Gehaltsvorschüsse). Im Einverständnis des Gläubigers vor der Währungsreform geleistete Anzahlungen sind daher voll auf den Kaufpreis usw. anzurechnen gewesen, auch wenn die Gegenleistung erst nach der Währungsreform erbracht worden ist (OGH 4, 158; 4, 172, 176; B G H 1, 170, 174); anders dagegen (wegen ihres Charakters als Pauschgebühren) bei Zahlungen auf Gerichts- oder Anwaltsgebühren für eine sich über den Währungsstichtag hinaus erstreckende Tätigkeit (OGH N J W 1949, ¡265 Nr. 1). A n m . 11 b) Barzahlung, Wechsel und Scheck. Eine Geldschuld ist an sich in bar, d. h. durch Ubereignung einer entsprechenden Anzahl von gesetzlichen Zahlungsmitteln zu erfüllen (Näheres bei §§ 244, 245). Barzahlung in diesem Sinne ist z. B. auch die Übermittlung durch die Post mittels Postanweisung. Die Entgegennahme eines Schecks bedeutet in der Regel keinen Verzicht des Gläubigers auf Barzahlung, sondern nur die Erklärung, daß er den Scheck mit der erforderlichen Sorgfalt zur Einlösung zu bringen suchen und die etwaige Einlösung als Zahlung des Schuldners gelten lassen wolle (RG J R 1926 Nr. 799; vgl. auch § 788). Ähnlich ist es bei der Hinnahme eines Wechsels zahlungshalber, der ebenfalls (nur) als ein provisorisches Zahlungsmittel wirken kann ( R G L Z 1918, 1212). Vgl. zu beidem auch § 364 Anm. 4 u. 6. A n m . 12 c ) Die Überweisung des geschuldeten Betrages auf ein Konto des Gläubigers bei einem Geldinstitut bringt diesem statt baren Geldes nur die Begründung einer Forderung gegen das Geldinstitut und ist daher rechtlich als Leistung an Erfüllungs Statt (§ 364 Abs. 1) anzusehen (RG 134, 73, 76; OGH 4, 47, 49; B G H N J W 1953, 897 Nr. 1). Sie bedarf deshalb, um Tilgungswirkung zu haben, des vorher oder nachträglich ausdrücklich oder stillschweigend erklärten Einverständnisses des Gläubigers und steht dann der Barzahlung gleich; eine Verpflichtung, eine solche Buchgeldzahlung anzunehmen, besteht jedoch nicht (BGH N J W 1953, 897 Nr. 1). Das Einverständnis des Gläubigers kann als generell im voraus erteilt in der Angabe des Kontos auf Rechnungen, Geschäftsmitteilungen, Briefbogen, Briefumschlägen und ähnlichem erblickt werden (OGH 4, 47, 49; 4, 188, 194), jedoch nicht in der bloßen Eröffnung eines Girokontos bei einem Geldinstitut (BGH N J W 1953, 897 Nr. 1; dagegen v. C a e m m e r e r J Z 1953, 446). Liegt das Einverständnis des Gläubigers vor, so tritt die Erfüllung regelmäßig ein, sobald die kontoführende Stelle ihm den Betrag auf seinem Konto gutschreibt ( B G H 6, 121 m.w. Nachw.), und zwar auch dann, wenn der Kontoinhaber noch nichts von der Gutschrift weiß oder nichts von ihr erfährt (RG 1 1 4 , 139, 143; 1 4 1 , 287, 289; B G H N J W 1951, 437 Nr. 1 ; 1953, 897 Nr. 1), und sogar dann, wenn der Gläubiger in der Zeit des Zusammenbruchs 1945 zufolge Flucht u. ä. nichts mehr von der Gutschrift erfuhr und nicht mehr über den überwiesenen Betrag verfügen konnte (OGH 4, 47, 49). W a n n der geschuldete Betrag von dem Konto des Schuldners abgebucht und wann er irgendeinem der Zwischenglieder der Übermittlungskette — auch der Empfangerbank selbst — gutgeschrieben worden ist, ist für die Frage der Erfüllung unerheblich ( B G H 6, 1 2 1 , 122). Eine im Währungsrecht (§ 18 Abs. 1 WährG) begründete, nur scheinbare Ausnahme hiervon war es, daß die Gutschrift einer vor dem Währungsstichtag in Auftrag gegebenen, aber erst danach ausgeführten Überweisung eines RM-Betrages als vor dem Währungsstichtag vorgenommenen anzusehen war (OGH 4, 188; B G H 1, 4, 7; 1, 396, 398; vgl. aber auch unten Anm. 15: der Schuldner mußte zur Leistung berechtigt sein). Hat die Überweisung ohne Ermächtigung des Gläubigers oder nach zulässigem Widerruf einer solchen stattgefunden, so hängt nach § 362 Abs. 2 die tilgende Wirkung der Leistung von der nachträglichen Genehmigung des Gläubigers ab (RG 133, 249, 253). A n m . 13 d) Währungsfragen, insbesondere die Währungsumstellung 1948 Geldschulden sind grundsätzlich in der Währung zu erfüllen, auf die sie lauten. Jedoch kann nach § 244 eine in ausländischer Währung ausgedrückte Geldschuld, 84'

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§ 362 A n m . 13

Schuldverhältnisse. Erlöschen der Schuldverhältnisse

falls nicht effektiv Zahlung in ausländischer Währung bedungen ist, auch in deutscher Währung bezahlt werden. Verbindlichkeiten in R e i c h s m a r k sind bei der W ä h r u n g s u m s t e l l u n g des Jahres 1948 im Bundesgebiet (einschl. West-Berlin) nach näherer Maßgabe des UmstG und seiner Durchführungsverordnungen auf D M (-West), in der Sowjetzone auf D M (-Ost) umgestellt worden und demgemäß in der nunmehr maßgebenden Währung und in der für die Umstellung bestimmten Höhe zu erfüllen (vgl. dazu § 244 Anm. 10—13). Der ursprünglich vertretene Grundsatz, daß die Umstellung einer persönlichen Forderung sich in der Regel nach dem Währungsrecht des Gebietes richtet, in dem der Schuldner zum Zeitpunkt der Währungsreform gewohnt hat ( O G H 4, 5 1 , 56 m. Nachw. aus der Rechtsprechung des Reichsgerichts; B G H 1, 109 für eine Darlehnsforderung; B G H L M Nr. 3 zu Art. 7ff E G BGB für eineErbauseinandersetzungsforderung), ist später dahin modifiziert worden, daß bei einer derartigen Währungsspaltung, sofern — wie zumeist — ein ausdrücklicher oder stillschweigender Parteiwille als Anknüpfungspunkt für die Ermittlung des Währungsstatuts fehlt, zunächst zu prüfen ist, ob sich nicht an Hand einer objektiven, verständigen und gerechten Abwägung der berechtigten Interessen beider Parteien unter besonderer Berücksichtigung der Eigenheiten des Falles und unter Wahrung der Erfordernisse der Rechtssicherheit ein hypothetischer Parteiwille im objektiven Sinn als ein besonderer Anknüpfungspunkt ermitteln läßt ( B G H N J W 195a, 540 Nr. 5 für die Haftung eines Gesellschafters für eine Schuld der Gesellschaft; B G H 7, 2 3 1 , 234fr für eine Kaufpreisforderung). Kann ein solcher hypothetischer Parteiwille nicht festgestellt werden, so muß der Wohnsitz des Schuldners zur Zeit der Währungsreform den Anknüpfungspunkt für das Währungsstatut bilden ( B G H 5, 302, 309frfür einen Unterhaltsanspruch; B G H 14, 212, 216 für eine Schadensersatzrente). Befanden sich der Wohnsitz des Gläubigers und der des Schuldners zur Zeit der Währungsreform in demselben Währungsgebiet, dann ist grundsätzlich die Umstellungsgesetzgebung dieses Gebietes auf die Verbindlichkeit anzuwenden ( B G H 9, 151 für eine Pflichtteilsforderung zu einem im wesentlichen in der Sowjetzone befindlichen Nachlaß; ebenso schon B G H N J W 1952, 540 Nr. 5 für die Haftung des Gesellschafters). Ist aber eine Darlehnsforderung hypothekarisch an einem Grundstück in Ostberlin gesichert, so liegt auch dann, wenn Gläubiger und Schuldner im Gebiet der Bundesrepublik wohnen, der für das Schuld- und Währungsstatut maßgebende Schwerpunkt des Schuldverhältnisses bei einem Realkredit in der Regel in Ostberlin ( B G H 17, 8g). Die über einen bestimmten RM-Betrag lautende Pensionsverpflichtung einer in der Sowjetzone enteigneten Aktiengesellschaft, die schon im Zeitpunkt der Währungsumstellung Westvermögen besaß und wegen dieses Vermögens in der Bundesrepublik fortbesteht (vgl. Anm. 13 vor § 362), ist ohne Rücksicht auf den Wohnsitz des Gläubigers in DM-West zu erfüllen, gleichgültig, ob die Vernichtung der juristischen Person in der Sowjetzone vor oder nach der Währungsumstellung erfolgt ist ( B G H 29, 320, 326ff). Nach § 14 UmstG nicht u m g e s t e l l t e R M -Verbindlichkeiten sind solche in R M geblieben und daher z. Zt. schon deshalb nicht realisierbar ( B G H 2,300, 301 f — G S Z — ) und auch nicht erfüllbar (vgl. aber § 387 Anm. 30 wegen der Aufrechnung). Ansprüche gegen das Reich einschl. Reichsbahn und Reichspost, gegen das ehemalige Land Preußen und gegen das Unternehmen Reichsautobahnen sind aber nunmehr, soweit sie nach dem Allgemeinen Kriegsfolgengesetz v. 5. 1 1 . 1957 zu erfüllen sind, nach § 18 dieses Gesetzes in Abänderung des § 14 UmstG auf D M umgestellt, im übrigen nach § 1 des Gesetzes erloschen. Die in § 3 des Gesetzes genannten Ansprüche, soweit sie unter § 14 UmstG fallen, bleiben weiterhin z. Z. nicht realisierbare RM-Ansprüche (vgl. auch Anm. 15 vor § 362). S c h a d e n e r s a t z a n s p r ü c h e sind Wertansprüche, keine Geldsummenansprüche; Ansprüche auf Ersatz für einen vor der Währungsreform verursachten Schaden unterliegen nicht der Währungsumstellung, sondern sind nach der Währungsumstellung mit dem Betrag in D M zu erfüllen, der nunmehr erforderlich ist, um den Schaden auszugleichen, es sei denn, daß bereits vor der Währungsreform, z. B. durch Ersatzbeschaffung oder Instandsetzung, eine sog. Verfestigung zu einem der Umstellung unterliegenden Geldsummenanspruch in R M eingetreten war ( O G H 3, 1 3 1 ; B G H 3, 162, i 7 7 f ; 3, 3 2 1 ,

1306

Erfüllung

§362

A n m . 14

327 f). Entsprechendes gilt für die Ansprüche auf Entschädigung nach § 26 Abs. 3 des Reichsleistungsgesetzes sowie für die Ansprüche auf Enteignungsentschädigung ( B G H 1 1 , 156 — G S Z — ; 12, 357, 379; 14, 106, 108). Vgl. auch § 244 Anm. 1 5 — 1 7 . Auch ein Quotenvermächtnis kann eine Geldwertschuld (keine Geldsummenschuld) sein; die Höhe eines Quotenvermächtnisses bestimmt sich daher nach einer Geldentwertung nicht nach dem Zeitpunkt des Erbfalls, sondern nach dem der Tilgung, wenn der Vermächtnisnehmer nach dem Willen des Erblassers den Wert eines bestimmten Teiles des Nachlasses erhalten sollte und dieser im Vermögen des Erben verblieben ist ( B G H V 57/59 v. 25. 5. i960 für einen saarländischen Fall).

Anm. 14 e) Transferhindernisse; West-Ost-Verbindlichkeiten

Die durch die Devisengesetzgebung (vgl. § 244 Anm. 36) herbeigeführte Unmöglichkeit, eine Schuld gegenüber einem Ausländer im Sinne des Devisenrechts oder eine Schuld in der etwa bedungenen ausländischen Währung zu erfüllen, ist keine dauernde und wirkt deshalb nicht schuldbefreiend im Sinne des § 275. Der Schuldner bleibt zur Erfüllung seiner Verbindlichkeit verpflichtet. Ob und in welcher Weise unter der Geltung des jeweiligen Devisenrechts erfüllt werden kann und zu erfüllen ist, entscheidet sich unter Anwendung des Grundsatzes von Treu und Glauben. Der Schuldner kann danach insbesondere verpflichtet sein, sich um eine Genehmigung der Devisenstelle zu bemühen. Die an Stelle der an sich geschuldeten RM-Zahlung erfolgte Zahlung an einen Devisenausländer auf ein Sperrkonto nach den Devisenbestimmungen der dreißiger J a h r e war eine Zahlung an Erfüllungs Statt, brauchte daher vom Gläubiger in der Regel nicht angenommen zu werden und hatte nur bei seinem Einverständnis schuldtilgende Wirkung ( R G 1 5 1 , 1 1 6 , n 8 f — G S Z ; B G H 13, 324, 3 3 i f ) . Weigerte sich der Gläubiger berechtigterweise, eine Zahlung auf Sperrkonto anzunehmen, so konnte sich der Schuldner auch nicht durch Hinterlegung befreien (vgl. § 372 Anm. 6 und 8). Vgl. im übrigen § 244 Anm. 36—38. Die derzeitige Unmöglichkeit des Transfers aus dem Währungsgebiet der DMW e s t in das der D M - O s t befreit den Schuldner nicht davon, seine Verpflichtung zu erfüllen ( B G H 14, 2 1 2 , 2 1 8 ; B G H Betrieb 1953, 925). Die Zahlung einer Verbindlichkeit an einen Gläubiger in der Sowjetzone — gleichviel, ob auf DM-West oder auf DM-Ost gerichtet — bedarf grundsätzlich der devisenrechtlichen Genehmigung (Art. I i d und h, Art. X M i l R e g G 53 — Neufassung v. 19. 9. 1949, BAnz. Nr. 2 v. 27. 9. 1949; zu dessen Rechtsgültigkeit vgl. B G H S t 13, 190). Für die Verbindlichkeiten in DM-West ist die allgemeine Genehmigung Nr. 27/49 mit der Maßgabe erteilt, daß die Zahlung gemäß der 19. D V O zum UmstG auf ein Sperrkonto (§ 26 Abs. 2 UmstG) des Gläubigers bei einem Geldinstitut oder Postscheckamt im Währungsgebiet erfolgen darf ( B G H 14, 2 1 2 , 2 1 4 ; vgl. auch B G H 5, 302, 3 1 3 ; N J W 1954, 1200 Nr. 10 m. Anm. dazu S. 1487 Nr. 5); für Verbindlichkeiten in DM-Ost dürfte jeweils eine Einzelgenehmigung erforderlich sein (vgl. dazu B G H 14, 2 1 2 , 2 i 5 f ) . Wird Zahlung in DM-West geschuldet, hängt aber die Höhe der Zahlung, z. B. bei Schadensersatzforderungen, von Rechnungsfaktoren in DM-Ost ab, so ist der in DM-West zu zahlende Betrag in der Regel auf Grund eines Kaufkraftvergleiches zwischen DM-West und DM-Ost zu berechnen ( B G H 14, 2 1 2 , 2 1 9 f f ) ; wegen der Berechnung von Prozeßkostenerstattungsansprüchen vgl. B G H N J W 1954, 1200 Nr. 10. Wird Zahlung in D M Ost geschuldet, so handelt es sich für das Gebiet der Bundesrepublik um eine „Fremdwährungsschuld" (vgl. § 244 Anm. 2 1 ) ; es können dann auch die Gerichte der Bundesrepublik zur Zahlung in DM-Ost verurteilen ( B G H 7, 2 3 1 , 2 3 2 f ; 7, 397; 8, 288, 296). Das Devisenrecht der Sowjetzone (Gesetz zur Regelung des innerdeutschen Zahlungsverkehrs v. 15. 12. 1950) ist als ein Gesetz, das nicht dem Ausgleich schutzwürdiger privater Belange der Beteiligten, sondern der Verwirklichung staats- und wirtschaftspolitischer Ziele der rechtsetzenden Staatsgewalt dient, nach dem für das öffentliche Kollisionsrecht geltenden Grundsatz der Territorialität in seinen Wirkungen grundsätzlich auf den Bereich der Sowjetzone beschränkt und von den Gerichten der Bundesrepublik nur zu beachten, wenn und soweit die Behörden der Sowjetzone in der Lage sind, seine Bestimmungen durchzusetzen ( B G H 3 1 , 367, 372). Vgl. im übrigen zur

1307

§ 362 Anm. 15—18

Schuldverhältnisse. Erlöschen der Schuldverhältnisse

Anwendung des Devisenrechts der Sowjetzone durch die westdeutschen Gerichte D r o b n i g NJW i960,1088ff mit Zusammenstellung der einschlägigen Rechtsprechung. Anm. 15 4. Die Leistungszeit (insbesondere bei Zahlungen) Eine Leistung außerhalb der Erfullungszeit im Sinne der Erfüllbarkeitszeit (z. B. bei absoluten Fixschulden) ist keine Erfüllung, weil sie gar nicht geschuldet ist. Im übrigen aber kann eine nicht zur Leistungszeit (vgl. § 271) erbrachte Leistung sowohl als vorzeitige (vgl. § 813 Abs. 2) als auch als verspätete Leistung Erfüllungswirkung haben. Die letztere kann jedoch unvollständig sein, wenn nicht zugleich ein etwaiger Verzugsschaden ersetzt wird. Eine vorzeitige Leistung kann vom Gläubiger abgelehnt werden. Die nur „im Zweifel" geltende Regel des § 271 Abs. 2 greift nicht Platz, wenn der Gläubiger ein Interesse daran hat, die vorzeitige Zahlung zurückzuweisen (BGH NJW 1951, 23 Nr. 1). Deshalb durfte der Schuldner trotz §271 Abs. 2 durch vorzeitige Zahlung vor der Währungsreform dem Gläubiger nicht einseitig das Währungsrisiko aufbürden; vorzeitige Zahlungen in R M konnten die Schuld nur dann zum Erlöschen bringen, wenn der Gläubiger sie ohne Vorbehalt annahm (OGH 3, 336, 339; 4, 158, 163; 4, 172, 176; B G H 1, 4, 7 = J Z 1951, 1 1 0 mit Anm. C o i n g ; B G H 1, 170, 174); unter besonderen Verhältnissen bedurfte es sogar seines positiv zum Ausdruck gebrachten Einverständnisses (BGH NJW 1951, 23 Nr. 1). Es verstieß insbesondere gegen Treu und Glauben und begründete daher bei Ablehnung keinen Annahmeverzug des Gläubigers, wenn der Schuldner eine Verbindlichkeit, die nach § 18 Abs. 1 Nr. 3 UmstG im Verhältnis 1: 1 umzustellen gewesen wäre, in Erwartung der Währungsreform wenige Tage zuvor mit tatsächlich entwerteter R M zu erfüllen suchte (BGH 10, 1). Anm. 16 5. Bestimmungen über den Ort der Leistung (§§ 269, 270) beziehen sich auf den Ort, an dem die Leistungshandlung vorzunehmen ist, nicht auf den Ort, an dem der Leistungs e r f o l g eintritt (§ 26g Anm. 1). Leistungen am unrechten Ort kann der Gläubiger ablehnen, ohne in Annahmeverzug zu geraten (§ 294). Für die Erfüllungswirkung dagegen ist —- abgesehen von einem etwa zugleich zu ersetzenden Ortsinteresse — nicht entscheidend, w o , sondern nur, ob der Gläubiger die ihm geschuldete Leistung bekommen hat. Auch beim Versendungskauf (§ 447) ist im Sinne des § 362 Abs. i die Leistung des Verkäufers erst bewirkt und seine Schuld erst dann erloschen, wenn die Kaufsache dem Käufer übergeben ist (OGH 3, 226; B G H 1, 4, 6). Es wird deshalb besser vom „Leistungsort" (§§ 269 Abs. 3,270 Abs. 4, 374 Abs. 1, 391) und nicht vom „Erfüllungsort" (§ 447) gesprochen. Anm. 17 6. Leistung mit Vorbehalt Ob eine Leistung (insbesondere eine Zahlung) mit Vorbehalt eine gehörige Erfüllung ist, hängt vom Sinn des Vorbehalts ab. Der Gläubiger hat an sich nur Leistung, nicht Anerkennung zu fordern. Will daher der Schuldner mit dem Vorbehalt sich nur die Rückforderung des Geleisteten für den Fall des — von ihm zu beweisenden — Nichtbestehens der Forderung oder im Hinblick auf die Ausführung von Gegenrechten (z. B. eines Leistungsverweigerungsrechtes oder der Aufrechnung) vorbehalten, namentlich um sich gegen die Anwendung des § 814 zu schützen, dann hat der Gläubiger kein anerkennenswertes Interesse an der Ablehnung; will der Schuldner dagegen die Leistung von einer vertragswidrigen Bedingung abhängig machen oder nur unter der Bedingung des Bestehens der Schuld erbringen und damit dem Gläubiger weiterhin den Beweis seines Forderungsrechtes aufbürden, dann handelt es sich nicht um ein gehöriges Leistungsangebot im Sinne des § 362, das der Gläubiger daher auch nicht anzunehmen braucht (RG WarnRspr 1914 Nr. 240; J W 1926, 2920 Nr. 20). Anm. 18 7. Die Zwangsvollstreckung Die Befriedigung des Gläubigers kann auch im Wege der Zwangsvollstreckung aus einem vollstreckbaren Titel erfolgen (vgl. z . B . §§815, 819, 883 ZPO). Erfolgt die 1308

Erfüllung

§362 Anm. 19—22

Zwangsvollstreckung (oder eine Leistung des Schuldners zur Abwendung der Zwangsvollstreckung) jedoch auf Grund eines noch nicht rechtskräftigen, nur vorläufig vollstreckbaren Urteils, so kann das nicht als eine Leistung aufgefaßt werden, die zwar unter Vorbehalt und ohne Schuldanerkennung erfolgt, aber dennoch Leistung ist und die Wirkung einer solchen auf den Bestand der Klagforderung hat; es handelt sich vielmehr um eine vorläufige Regelung des Streitverhältnisses zugunsten des Klägers und unter voller Wahrung der Rechte des Beklagten, wobei die Entscheidung über die rechtliche Wirkung der Leistung bis zur rechtskräftigen Entscheidung des Rechtsstreits hinausgeschoben ist ( R G 63, 330; 98, 328). Im Sinne des § 17 K O ist freilich auch die Leistung auf Grund eines vorläufig vollstreckbaren Urteils als Erfüllung anzusehen (RG 85, 214» 219).

Anm. 19 8. Maßgebendes Recht Ob ordnungsgemäß erfüllt ist, bestimmt sich nach dem Recht, das in dem Zeitpunkt gilt, in dem der Erfüllungstatbestand verwirklicht wird. Daher haben z. B. spätere gesetzliche Erhöhungen von Versicherungsprämien keinen Einfluß mehr auf bereits ordnungsgemäß erfüllte Prämienforderungen ( B G H 10, 391). Der Grundsatz ist auch bei der Währungsreform 1948 durchgeführt worden: bereits erloschene RM-Verbindlichkeiten wurden nicht umgestellt (UmstG § 13 Abs. 3 S. 2); in der RM-Zeit durch Zahlung in R M erfüllte RM-Forderungen aller Art (auch z. B. die unter Berücksichtigung der gesetzlichen Preisbeschränkungen berechneten Pflichtteilsansprüche) blieben daher ohne Nachzahlungsanspruch erloschen ( B G H 5, 12, 16, 18). Anders die Rechtsprechung und Gesetzgebung zur Aufwertung von Forderungen, die in der Zeit der starken Entwertung der Mark nach dem ersten Weltkrieg erfüllt worden waren.

IV. Die Person des Leistenden; Leistungen Dritter Anm. 20 § 362 besagt nichts darüber, von wem die geschuldete Leistung bewirkt werden muß, damit das Schuldverhältnis erlischt. Da aber unter der Bewirkung der geschuldeten Leistung im Sinne des § 362 nicht die Leistungshandlung, sondern der Eintritt des Leistungserfolges zu verstehen ist (vgl. oben Anm. 6), so folgt schon daraus, daß in der Regel a u c h ein D r i t t e r die Leistung bewirken kann, wenn er dadurch den Leistungserfolg herbeiführt. Das wird bestätigt und näher geregelt durch § 267, wonach die Leistung zwar dann, wenn der Schuldner in Person zu leisten hat, nur von diesem, sonst aber auch von jedem Dritten bewirkt werden kann und der Gläubiger die Leistung des Dritten nur dann ablehnen darf (nicht muß), wenn der Schuldner widerspricht. Auch die Leistung eines Dritten führt demnach zum Erlöschen des Schuldverhältnisses, nicht etwa — von den in Anm. 22 genannten Ausnahmefallen abgesehen — zum Ubergang der Forderung auf den leistenden Dritten ( R G 96, 136, 139). Hat sich der Dritte durch Vertrag mit dem Schuldner zugunsten des Gläubigers im Sinne des § 328 zur Leistung verpflichtet, so erlischt das Schuldverhältnis dennoch erst mit der Leistung des Dritten ( B G H 6, 1 2 1 , 126). Will der Dritte mit seiner Leistung an den Gläubiger dessen Forderung gegen den Schuldner erwerben oder will er die vom Gläubiger geschuldete Gegenleistung beanspruchen, so liegt kein Fall des § 267 und demzufolge auch kein Fall des § 362 vor (vgl. § 267 Anm. 4 u. 7).

Anm. 21 Nicht a l s D r i t t e r leistet, wer (auch) zur Erfüllung einer eigenen Verbindlichkeit gegenüber dem Gläubiger die Leistung bewirkt, wie z. B. der Gesamtschuldner (§ 421), der Bürge (§ 765), der Wechsel- und Scheckregreßpflichtige (Art. 43, 47 W G ; Art. 40, 44 ScheckG); soweit er Ausgleichung von den Mitverpflichteten verlangen kann, erlischt die Forderung des Gläubigers nicht, sondern geht auf den Leistenden über (§§426, 774; WG Art. 49, ScheckG Art. 46).

Anm. 22 Dritte, die Gefahr laufen, durch Zwangsvollstreckung in einen dem Schuldner gehörenden Gegenstand ein Recht oder den Besitz an dem Gegenstand zu verlieren,

1309

§ 362 Schuldverhältnisse. Erlöschen der Schuldverhältnisse A n m . 23—25 sind berechtigt, den Gläubiger zu befriedigen (sog. Ablösungsrecht), und zwar im Gegensatz zu sonstigen Dritten auch durch Hinterlegung oder Aufrechnung und ohne daß der Schuldner widersprechen darf; auch hier erlischt die Forderung nicht, sondern geht auf den Dritten über (§§ 268, 1150, 1249). Das gleiche gilt für die Befriedigung des Gläubigers durch den —- vom persönlichen Schuldner verschiedenen — Eigentümer des mit einer Hypothek (oder Grundschuld, R G J W 1910, 704 Nr. 2; 1914, 402 Nr. 3; BGH LM Nr. 11 zu §264 ZPO) belasteten Grundstücks (§§ 1142 fr, 1192) oder den Eigentümer oder Verpfänder einer Pfandsache (§§ 1223—1225, 1249). Befriedigt dagegen der persönliche Schuldner den Gläubiger, so geht zwar, soweit er vom Eigentümer Ersatz verlangen kann, die Hypothek auf ihn über, aber als Hypothek für die Ersatzforderung, während die Forderung des bisherigen Gläubigers erlischt (§ 1164); hieran kann auch durch eine Abtretungserklärung des befriedigten Hypothekengläubigers nichts geändert werden (RG 129, 30). V. Die Person des Leistungsempfängers; Leistungen an Dritte Anm. 23 Daß die geschuldete Leistung „an den Gläubiger" zu bewirken ist, besagt lediglich, daß die Leistung nur dann befreiend wirken kann, wenn der Gläubiger durch sie das erhält, worauf er Anspruch hat. Weder ist grundsätzlich eine Annahme oder sonstige Mitwirkung seitens des Gläubigers erforderlich, noch ist unbedingt an den Gläubiger in Person zu leisten. So bedarf es keiner Mitwirkung seitens des Gläubigers z. B. bei Unterlassungen oder bei Besorgung von Geschäften für den Gläubiger. Soweit eine Mitwirkung von seiten des Gläubigers erforderlich ist, bedarf er, wenn es sich um eine rechtsgeschäftliche Mitwirkung handelt, der entsprechenden Geschäftsfähigkeit. Vgl. hierzu sowie zur Frage, ob es darüber hinaus noch eines besonderen Annahmewillens des Gläubigers bedarf, oben Anm. 4 und 5. Leistung an den Gläubiger ist auch die Leistung an seinen gesetzlichen oder gewillkürten Vertreter. Wegen der Leistung an Gesamtgläubiger vgl. § 428, wegen der Leistung an Gesamthandsberechtigte und andere gemeinschaftlich Berechtigte vgl. § 432. Anm. 24 Die Leistung an einen Dritten, der weder selbst Gläubiger der Forderung ist (wie im Falle des § 328) noch als Stellvertreter des Gläubigers auftritt (§ 164), hat ErfüllungsWirkung,

a) wenn der Dritte aus eigenem Recht einziehungsberechtigt ist, so kraft Nießbrauchs oder Pfandrechts an einer Forderung (§§ 1074, 1282; ZPO § 835); b) wenn der Dritte vom Gläubiger ermächtigt ist, die Leistung im eigenen Namen zu empfangen, z. B. im Falle der Anweisung (§ 783) oder der sog. Einziehungsermächtigung (vgl. § 398 Anm. 41 ff) ; c) wenn der Schuldner vom Gläubiger — widerruflich — ermächtigt ist, die Leistung an den Dritten zu erbringen, z. B. durch die Bezeichnung einer Bank als Zahlstelle, oder wenn er dazu nach dem Vertrag — unwiderruflich — berechtigt ist (vgl. RG 87, 36, 39; SeuffArch 61 Nr. 77); d) in den Fällen des § 362 Abs. 2 i. V. m. § 185 Abs. 2, also bei nachträglicher Genehmigung (§ 184) des Gläubigers oder wenn der Dritte die Forderung erwirbt (z. B. den Gläubiger beerbt) oder von dem Gläubiger beerbt wird und dieser für dieNachlaßverbindlichkeiten unbeschränkt haftet; § 362 Abs. 2 ist auch auf öffentlich-rechtliche Verpflichtungen anwendbar (RG 133, 249, 254). Anm. 25 Leistet der Schuldner gutgläubig an einen nichtberechtigten Dritten, so tritt grundsätzlich keine Erfüllungswirkung ein. Nur in besonders geregelten Fällen (z. B. §§ 37°> 4°7) 4o8> 893, 2367; ZPO § 836 Abs. 2; vgl. auch R G 111, 303) wird der gutgläubige Schuldner durch Leistung an den Dritten befreit. 1310

Erfüllung

§362

Anm. 26—30

VI. Erfüllungsverböte Anm. 26 Ist dem Gläubiger die Befugnis zur Verfügung über das Vermögen, zu dem die Forderung gehört, durch Konkurseröffnung oder durch Anordnung der Nachlaßverwaltung entzogen, so sind Leistungen an ihn nur nach Maßgabe des § 8 K O (mit § 1984 Abs. 1 S. 2) wirksam. Unwirksam ist eine Leistung an den Gläubiger, wenn dem Schuldner die Leistung an ihn durch gerichtliches Verbot untersagt ist (§ 136; Z P O § 829; K O § 106; V g l O §§ 62, 63). Erfüllungsverbote finden sich ferner im zeitbedingten Recht, z. B. im MilRegG 52 (vgl. Näheres § 387 Anm. 29) sowie im Devisenrecht (vgl. dazu oben Anm. 14). Wegen der territorial begrenzten Wirkung von öffentlich-rechtlichen Verfügungsbeschränkungen zur Durchsetzung staats- oder wirtschaftspolitischer Ziele vgl. oben Anm. 14 Abs. 3 mit B G H 31, 367.

VII. Erlöschen des Schuldverhältnisses Anm. 27 Die Erfüllung führt dazu, daß das Schuldverhältnis von selbst vollständig, Vorbehalts- und bedingungslos erlischt, d. h. untergeht und vernichtet wird, der Schuldner also damit endgültig von seiner Schuld befreit wird ( B G H 10, 391, 396). Bei der Wechselschuld bleibt die Forderung jedoch trotz Zahlung bestehen, wenn die Wechselurkunde unzerstört und ohne Quittungsvermerk im Besitz des Wechselgläubigers verbleibt ( R G 61, 5). Kein Erlöschen des Schuldverhältnisses tritt ferner ein bei der Leistung eines ablösungsberechtigten Dritten (vgl. oben Anm. 22). Eine Vereinbarung bei der Bestellung einer T i l g u n g s h y p o t h e k , daß die Zahlung der Tilgungsbeträge nicht sofort zur Tilgung der Hypothekenforderung dienen, sondern zunächst bis zu einer bestimmten Höhe aufgesammelt werden und erst dann durch Verrechnung zur Tilgung der Hypothekenforderung führen sollen, ist ohne Wirkung; die Forderung erlischt gleichwohl jeweils in Höhe der gezahlten Tilgungsbeträge mit der Folge, daß die Hypothek insoweit nach § 1163 auf den Eigentümer übergeht ( R G 104, 68). Es kann jedoch wirksam vereinbart werden, daß vor der vollen Entrichtung der ganzen Jahresleistung die im Laufe des Jahres geleisteten Beträge nur auf die Zinsen und nicht auf das Kapital verrechnet werden ( R G 143, 70, 76).

Anm. 28 Der Gläubiger kann die Erfüllung und damit das Erlöschen des Schuldverhältnisses vereiteln, indem er die ihm angebotene Leistung ablehnt. O b er dadurch in Annahmeverzug gerät (§ 293), ist hierfür unerheblich; der Schuldner kann sich dann jedoch durch Hinterlegung von seiner Verbindlichkeit befreien (§§ 372, 378). Ein V o r b e h a l t des G l ä u b i g e r s bei der Annahme der Leistung kann zur Wahrung gewisser weiterer Rechte erforderlich sein (§§341 Abs. 3, 464, 640 Abs. 2). Dagegen ist ein Vorbehalt in dem Sinne, eine Leistung nicht als Erfüllung ansehen zu wollen, für die Erfüllungswirkung ohne Bedeutung; ist die Leistung ordnungsmäßig, so erlischt das Schuldverhältnis trotz des Vorbehalts; der Vorbehalt verhindert in der Regel nicht einmal die Beweislastumkehrung des § 363 (vgl. dort Anm. 3). Eine weitergehende Bedeutung hatte der Vorbehalt des Gläubigers allerdings im Aufwertungsrecht erlangt (vgl. z. B. § 14 AufwG).

Anm. 29 Ein erloschenes Schuldverhältnis kann in der Regel nicht wieder aufleben, sondern nur neu begründet werden (vgl. Anm. 4 vor § 362, aber auch dort Anm. 5).

VIII. Beweislast Anm. 30 Steht die Entstehung eines auf ein positives T u n gerichteten Anspruchs fest, so ist das Erlöschen des Anspruchs, insbesondere durch Erfüllung, sofern nicht die Beweislastumkehrung des § 363 eingreift (vgl. dort Anm. 4), als eine rechtsvernichtende Tatsache vom Schuldner zu beweisen, und zwar sowohl dann, wenn der Anspruch selbst,

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§ 363 A n m . 1—3

Schuldverhältnisse. Erlöschen der Schuldverhältnisse

als auch dann, wenn eine an die Nichterfüllung geknüpfte Rechtsfolge (z. B. Schadensersatz) geltend gemacht wird ( R G 41, 220; WarnRspr 1913 Nr. 222; H R R 1929, 373). Ist der Anspruch dagegen auf eine Unterlassung gerichtet, so hat der Gläubiger die Zuwiderhandlung zu beweisen ( R G J W 1910, 937 Nr. 10). Eine Bestätigung dieser Beweislastregel findet sich in den Vorschriften der §§ 345, 358 (vgl. auch Mot. 1, 383). Bei Rechts- und Sachmängeln greifen jedoch teilweise Sondervorschriften ein (vgl. z. B. §§ 442, 464, 640). Zur Beweislast bei Sachmängeln der Kaufsache vgl. § 459 Anm. 30.

§ 363 Hat der Gläubiger eine ihm als Erfüllung angebotene Leistung als Erfüllung angenommen, so trifft ihn die Beweislast, wenn er die Leistung deshalb nicht als Erfüllung gelten lassen will, weil sie eine andere als die geschuldete Leistung oder weil sie unvollständig gewesen sei. E I 367; M 2 204; P 1 636.

Ubersicht Anm.

1. 2. 3. 4. 5.

Allgemeines Anbieten als Erfüllung Annehmen als Erfüllung Die Beweisregelung bei der Erfüllung Beweisregelung und materielles Recht

1 2 3 4 5

Anm. 1 1. Allgemeines Die Erfüllungswirkung tritt nach § 362 nur dann ein, wenn die Leistung so, wie sie geschuldet ist, und wenn sie vollständig bewirkt wird (vgl. § 362 Anm. 7—9). Hieran ändert § 363 nichts. Er bringt keine sachlich-rechtliche Regelung, sondern lediglich eine Regelung der Beweislast ( R G 57, 337, 339; 66, 279, 282; J W 1907, 509 Nr. 8 u. 9; OGH 3, 226, 237).

Anm. 2 2. Anbieten als Erfüllung Ob eine Leistung als Erfüllung angeboten wird, ergibt sich zumeist schon aus der Leistung selbst; einer besonderen Erklärung, daß zur Erfüllung geleistet werde, bedarf es im allgemeinen nicht (vgl. dazu und zu Ausnahmefallen § 362 Anm. 5).

Anm. 3 3. Annehmen als Erfüllung Zur Herbeiführung der Erfüllungswirkung ist eine Annahme als Erfüllung grundsätzlich nicht erforderlich (vgl. § 362 Anm. 5). Auch zur Anwendung des § 363 ist nicht eine Willensrichtung des Gläubigers bei der Annahme der Leistung dahin erforderlich, daß er das der Leistung zugrunde liegende Schuldverhältnis zufolge der ihm als Erfüllung angebotenen und von ihm als solcher angenommenen Leistung als durch Erfüllung erloschen erachte ( R G 66, 279, 282). Annahme als Erfüllung im Sinne des § 363 bedeutet auch nicht, daß die Leistung als eine obligationsmäßige genehmigt wird ( R G 71, 23); das wäre vielmehr für den Fall, daß die Leistung tatsächlich nicht obligationsmäßig ist, eine Annahme an Erfüllungs Statt im Sinne des § 364. Annahme als Erfüllung im Sinne des § 363 liegt vielmehr immer schon dann vor, wenn nach den Umständen des einzelnen Falles (Prot. 1, 637) das gesamte Verhalten des Gläubigers bei und nach der Hinnahme der Leistung den Schluß rechtfertigt, daß er die ihm als Erfüllung angebotene Leistung der Hauptsache nach als die ihm geschuldete Leistung

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Erfüllung

§ 363

Anm. 4, 5

habe hinnehmen wollen, ohne jedoch damit auf etwa noch verbleibende Rechte zu verzichten ( R G 57, 3 3 7 ; 59, 378, 38of; 66, 279, 282; 109, 295, 296; J W 1907, 509 Nr. 8 u. 9; WarnRspr 1 9 1 2 Nr. 2 0 1 ) . Annahme als Erfüllung kann schon im bloßen Behalten der Leistung, im Gebrauchen oder Weiterveräußern der geleisteten Sache oder im längeren Schweigen auf die Leistung ( R G 86, 2 1 0 , 214) liegen. Die Annahme als E r füllung ist demnach kein Rechtsgeschäft, sondern ein tatsächlicher Vorgang ( R G 10g, 295, 296; anders R G I I I 67/18 v. 8. 7. 1 9 1 8 : rechtsgeschäftliche Erklärung; anders auch, aber wohl nur wegen § 14 A u f w G R G L Z 1928, 694 mit R G 1 1 9 , 76, 80: Willenserklärung) ; sie kann z. B. daher auch nicht wegen Irrtums angefochten werden. Da in der Annahme als Erfüllung keine Anerkennung der Vertragsmäßigkeit der Leistung liegt, vermag auch ein Vorbehalt, daß die Vertragsmäßigkeit der Leistung nicht anerkannt werde, die Wirkung des § 363 nicht zu hindern ( R G 71, 2 3 ; J W 1907, 509 Nr. 8). Dagegen ist eine lediglich zur Prüfung und Untersuchung (§ 377 H G B ) erfolgende Hinnahme der Leistung keine Annahme im Sinne des § 363 ( R G 66, 279, 284; J W 1907, 509 Nr. 9).

Anm. 4 4. Die Beweisregelung bei der Erfüllung An sich ist —- wenn der Anspruch des Gläubigers auf ein positives T u n gerichtet ist — die Erfüllung als eine rechtsvernichtende Tatsache im Streitfall vom Schuldner zu beweisen (vgl. § 362 Anm. 30). H a t aber der Gläubiger die Leistung im Sinne des § 363 als Erfüllung angenommen, so rechtfertigt sich wegen dieses seines Verhaltens eine tatsächliche Vermutung, daß ordnungsgemäß erfüllt ist. Das ist der gesetzgeberische Grund für die Beweislastregelung des § 363. Die Beweislage gestaltet sich daher im ganzen dahin: a) Der Schuldner, der das Erlöschen des Schuldverhältnisses durch Erfüllung behauptet, muß — bei Verpflichtung zu positivem T u n — entweder beweisen, daß er wirklich die geschuldete Leistung bewirkt hat oder wenigstens, daß der Gläubiger die ihm als Erfüllung angebotene Leistung als solche angenommen hat. Gelingt dem Schuldner auch nur dieser letztere Beweis, so hat nunmehr b) der Gläubiger zu beweisen, daß ihm eine andere als die geschuldete Leistung oder daß die Leistung unvollständig erbracht worden ist. Gelingt ihm dieser Beweis, so kommt es nicht darauf an, ob er geglaubt hat, befriedigt zu sein, sondern nur darauf, daß er in Wirklichkeit nicht befriedigt war ( R G 1 1 4 , 399, 403; H R R 1929, 1088). H a t er aber eine Teilleistung als Teilerfüllung angenommen, so muß er, wenn er die Teilleistung dann nicht mehr als Teilerfüllung gelten lassen will, dartun, daß die Teilleistung auch als solche unvollständig gewesen sei ( R G 123, 3 0 1 , 303 f ) .

Anm. 5 5. Beweisregelung und materielles Recht § 363 bringt dem Gläubiger keine sachlich-rechtliche Einbuße. Will er bestreiten, die geschuldete Leistung vollständig empfangen zu haben, so kann er — trotz § 363, aber eben mit der Beweislastfolge des § 363 — grundsätzlich alle Rechtsbehelfe geltend machen, die der Vertrag oder das Gesetz bei Ausbleiben der Erfüllung oder bei nichtgehöriger Erfüllung vorsehen, also z. B. klageweise vorgehen oder aber auch die Einrede des nicht erfüllten oder des nicht gehörig erfüllten Vertrages erheben. Ist eine andere als die geschuldete Leistung erbracht, so ist in Wirklichkeit überhaupt noch nicht erfüllt, und der Gläubiger kann daher jetzt noch die Erfüllung verlangen. Ist in der Hauptsache zwar erfüllt worden, aber noch unvollständig, so kann der Gläubiger das Fehlende nachfordern. Als eine unvollständige Leistung im Sinne des § 363 ist auch eine mangelhafte Leistung anzusehen ( R G 57, 399, 400; 66, 279, 281 f ; 109, 295, 296; J W 1907, 509 Nr. 8; WarnRspr 1 9 1 0 Nr. 374; vgl. auch die Entstehungsgeschichte: E I § 3 6 7 mit Prot. 1, Ö3Öf); auch in diesem Falle kehrt sich durch die Annahme als Erfüllung lediglich die Beweislast dahin um, daß der Gläubiger nunmehr den Mangel beweisen muß; jedoch gelten für Rechts- und Sachmängel teilweise Sondervorschriften auch sachlichrechtlicher Art (vgl. z. B. §§ 442, 464, 640; H G B §§ 377, 378).

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§ 364

Schuldverhältnisse. Erlöschen der Schuldverhältnisse

A n m . 1—3

§ 364 Das Schuldverhältnis erlischt, wenn der Gläubiger eine andere als die geschuldete Leistung an Erfüllungs S t a t t a n n i m m t . Ü b e r n i m m t der Schuldner zum Zwecke der Befriedigung des Gläubigers diesem gegenüber eine neue Verbindlichkeit, so ist i m Zweifel nicht anzunehmen, daß er die Verbindlichkeit an Erfüllungs Statt ü b e r n i m m t . E I 264; M 2 82; P 1 333.

Ü b ersieht Anm.

1. Allgemeines zur Leistung an Erfüllungs Statt 1 2. Die möglichen Gegenstände der Leistung an Erfüllungs Statt 2 3. Leistung an Erfüllungs Statt und Leistung erfüllungshalber 3—6 a) Unterschied 3 b) Auslegungsregeln 4—6 4. Wirkung der Begründung und der Übertragung von Forderungen erfüllungshalber 7

Anm. 1 1. Allgemeines Wird eine andere als die geschuldete Leistung bewirkt, so ist das keine Erfüllung (§362). Sie bringt jedoch als Erfüllungsersatz das Schuldverhältnis ebenfalls zum Erlöschen, wenn sie an Erfüllungs Statt — wie § 364 Abs. 1 als selbstverständlich voraussetzt — vom Schuldner oder einem Dritten b e w i r k t und — wie § 364 Abs. 1 ausdrücklich sagt — vom Gläubiger a n g e n o m m e n wird. Anders als bei der Erfüllung ist dazu eine auf die Schuldtilgung bezügliche Willenseinigung des Leistenden und des Empfangenden erforderlich (vgl. § 362 Anm. 5). Die Einigung über die Schuldtilgung durch eine andere als die geschuldete Leistung kommt mit der Hingabe und Annahme der Leistung zustande und wird dadurch zugleich erfüllt (Realvertrag). Wird die Abrede vorher getroffen, so liegt ein Schuldabänderungsvertrag und dessen (spätere) Erfüllung vor. Der Gläubiger ist zur Annahme einer anderen als der geschuldeten Leistung an Erfüllungs Statt nicht verpflichtet. Wegen der sog. Ersetzungsbefugnis des Schuldners (facultas alternativa) vgl. § 362 Anm. 9.

Anm. 2 2. Die möglichen Gegenstände der Leistung an Erfüllungs Statt Gegenstand der Leistung an Erfüllungs Statt können Leistungen aller Art sein, z. B. auch die Leistung von Diensten. Insbesondere können eine Sache (durch Übereignung, ggf. gegen einen vom Gläubiger herauszuzahlenden Mehrpreis: R G 92, 1 0 1 , 104), eine Forderung gegen einen Dritten (durch Abtretung) oder ein sonstiges Recht gegeben werden (vgl. § 365, der für diese Fälle die Gewährleistung wegen Rechts- oder Sachmängeln regelt). Es kann auch eine neue Verbindlichkeit gegenüber dem Gläubiger begründet und an Stelle der bisherigen gesetzt werden, und zwar sowohl eine Verbindlichkeit des Schuldners selbst (Schuldumschaffung = Novation; vgl. Anm. 7 vor § 362 und unten Anm. 5) als auch eine Verbindlichkeit eines Dritten (hierher gehört die Überweisung eines geschuldeten Geldbetrages auf ein Konto des Gläubigers bei einem Geldinstitut, vgl. dazu § 3 6 2 Anm. 12). A u c h die Schuldumschaffung, f ü r die jedoch nach § 364 Abs. 2 keine Vermutung besteht, hat die volle Wirkung der Erfüllung, so daß mit der bisherigen Schuld insbesondere auch die Nebenrechte (Bürgschaften, Pfandrechte) ohne weiteres untergehen (vgl. § 767 Anm. 2 und R G J W 1903 Beil. 96 Nr. 2 1 9 ; vgl. aber auch H G B § 356).

3. Leistung an Erfüllungs Statt und Leistung erfüllungshalber Anm. 3 a ) U n t e r s c h i e d . Eine Leistung an Erfüllungs Statt liegt vor, wenn schon durch diese Leistung das bisherige Schuldverhältnis sofort und unbedingt zum Erlöschen ge-

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Erfüllung

§364 A n m . 4—6

bracht werden soll, — eine Leistung erfüllungshalber, wenn das Schuldverhältnis erst mit der Befriedigung aas dem Geleisteten erlöschen soll. Der Unterschied ist vor allem bei der Übertragung einer Forderung (vgl. auch die Gegenüberstellung in § 835 ZPO) und bei der Begründung einer neuen Verbindlichkeit (vgl. § 364 Abs. 2) bedeutsam. Anm. 4 b) A u s l e g u n g s r e g e l n . Es ist im allgemeinen nicht zu vermuten, daß die Hingabe und Annahme einer anderen als der geschuldeten Leistung an Erfüllungs Statt erfolgen soll. § 364 Abs. 2 sagt das ausdrücklich für den Fall, daß der Schuldner zum Zwecke der Befriedigung des Gläubigers diesem gegenüber eine neue Verbindlichkeit übernimmt. Wenn dem Gläubiger zum Zwecke der Befriedigung eine schon bestehende Forderung des Schuldners übertragen wird, so ist aber ebenfalls nicht zu vermuten, daß das an Erfüllungs Statt geschieht (RG 65, 79; L Z 1932, 316, 3 1 8 ; WarnRspr 1936 Nr. 70). Die neue Verbindlichkeit wird also im Zweifel nur erfüllungshalber übernommen oder abgetreten und tritt neben die bisherige. Unter die Auslegungsregel fallen vor allem die Eingehung einer Wechselverbindlichkeit, sei es durch Hingabe eines eigenen Akzepts des Schuldners, sei es durch Hingabe eines fremden Wechsels (RG SeufTArch 72 Nr. 96), sowie die Hingabe eines Schecks (RG 78, 137, 142; J R 1926 Nr. 799; J W 1926, 2074 Nr. 1), die demnach beide nur den Versuch einer Zahlung und eine bedingte, von der Einlösung abhängige Schuldtilgung darstellen. Die Auslegungsregel des § 364 Abs. 2 wird nicht schon dadurch ausgeschaltet, daß die Hingabe eines Wechsels als Barzahlung quittiert wird (RG WarnRspr 1911 Nr. 13). Anm. 5 Dagegen kann die Vermutung des Abs. 2 als widerlegt anzusehen und die Eingehung der neuen Verbindlichkeit als an Erfüllungs Statt erfolgt, also eine Schuldumschaffung anzunehmen sein z. B. bei der Hingabe eines Prolongationswechsels gegen Rückgabe des alten Wechsels (RG 107, 35) sowie — falls ein auf Schuldumschaffung gerichteter Wille wirklich festgestellt ist — bei der Umwandlung einer aus anderem Grund bestehenden Verpflichtung zur Leistung von Geld oder vertretbaren Sachen in eine Darlehensschuld nach § 607 Abs. 2 oder in einen uneigentlichen Verwahrungsvertrag nach § 700 (RG 62, 5 1 ; 119, 2 1 ; 119, 90; SeufTArch 66 Nr. 186; H R R 1928, 1970; B G H L M Nr. 2 zu § 18 Abs. 1 Nr. 3 UmstG; vgl. auch § 607 Anm. 34, 39; § 700 Anm. 1). Eine Schuldumschaffung ist auch die Feststellung und Anerkennung des Saldos im kaufmännischen Kontokorrentverhältnis (HGB § 355), bei der jedoch wegen der Sicherheiten für die bisherigen Einzelforderungen die Sonderbestimmung des § 356 HGB gilt (RG 162, 244; B G H L M Nr. 10 u. 12 zu § 355 HGB). Die negative Vermutung des § 364 Abs. 2 ist ferner ausgeschlossen, wenn der klare Wortlaut des Vertrages ergibt, daß dem Gläubiger nicht zwei Forderungen nebeneinander zustehen sollen, so z. B., wenn der Kaufpreis durch die Übernahme einer abstrakten Schuldverbindlichkeit als geleistet gelten und der Schuldner fortan nur noch aus dieser in Anspruch genommen werden soll (RG 119, 5, 13). Für die Anwendung des § 364 Abs. 2 ist überhaupt kein Raum, wenn die Hingabe eines Wechselakzeptes die von vornherein vertraglich allein geschuldete Leistung darstellt; der Schuldner haftet dann nur wechselrechtlich (RG J W 1937, 1485 Nr. 6). Übernimmt der Käufer eines Grundstücks im Kaufvertrag selbst eine Hypothek oder eine für den Verkäufer eingetragene Eigentümergrundschuld an dem verkauften Grundstück in Anrechnung auf den Kaufpreis, so ist es eine Frage der Auslegung, ob die Übernahme der dinglichen und gegebenenfalls — bei Fremdhypotheken — der persönlichen Schuld die vertraglich geschuldete Leistung selbst darstellt, der in Geld ausgeworfene Kaufpreis insoweit also nur eine Rechnungsgröße ist, oder ob es sich dabei um eine Leistung an Erfüllungs Statt oder um eine Leistung erfüllungshalber oder um eine Sicherung der Kaufpreisforderung handelt (RG 120, 166, 169; 121, 38, 4 1 ; J W 1928, 2831 Nr. 21 m. abl. Anm. R a d i o f f ; vgl. auch § 416 Anm. 1). Anm. 6 Wenn nicht der Schuldner, sondern ein Dritter die neue Verbindlichkeit übernimmt, so ist § 364 Abs. 2 nach seinem Wortlaut nicht anwendbar. Ob hier das alte Schuld-

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§ 364 Anm. 7

Schuldverhältnisse. Erlöschen der Schuldverhältnisse

Verhältnis erlöschen oder ob die neue Verbindlichkeit erfüllungshalber neben dem alten Schuldverhältnis begründet werden soll, ist Sache der Auslegung im Einzelfall. Die mit der Uberweisung eines Geldbetrages auf ein Konto des Gläubigers vollzogene Begründung einer Forderung des Gläubigers gegen sein Geldinstitut erfolgt in der Regel an Erfüllungs Statt (vgl. oben Anm. 2 und § 362 Anm. 12). Anm. 7 4. Wirkung der Begründung und der Übertragung v o n Forderungen erfüllungshalber Erfolgt die Begründung einer neuen Verbindlichkeit gegenüber dem Gläubiger oder die Abtretung einer Forderung des Schuldners an den Gläubiger erfüllungshalber, so bleibt das bisherige Schuldverhältnis zunächst unberührt. Der Gläubiger verfügt nunmehr über zwei Forderungen. Beide stehen jedoch, da die zweite Forderung nur um der ersten Forderung willen begründet oder übertragen worden ist, notwendig in einer inneren Beziehung zueinander. Wird die zweite Forderung erfüllt, so erlischt in diesem Umfang auch die erste (RG WarnRspr 1913 Nr. 136). Insbesondere kann in der zahlungshalber erfolgenden Hingabe eines fremden Wechsels, den der Empfanger in der Regel weiter diskontieren wird, schon eine vorläufige Befriedigung des Empfängers erblickt werden, die rückwirkend endgültig wird, sobald feststeht, daß er den Wechselbetrag endgültig behalten darf (RG WarnRspr 1935 Nr. 40; vgl. auch R G 140, 156); insofern kann der Wechsel auch als ein „provisorisches Zahlungsmittel" bezeichnet werden (RG L Z 1918, 1212). Ist die erste Forderung nicht rechtsbeständig, wird sie z. B. durch Anfechtung vernichtet, oder wird sie erfüllt, so kann die zweite als ungerechtfertigte Bereicherung zurückgefordert werden (RG 61, 318, 3 2 1 ; vgl. auch § 812 Abs. 2). Ist die zweite Forderung betagt (z. B. ein Wechsel oder ein Scheck), so kann die erste als entsprechend gestundet anzusehen sein (vgl. R G Recht 1927 Nr. 2408; WarnRspr 1927 Nr. 187). Aus der Abtretung einer Forderung erfüllungshalber, die nach R G 160, 1 ein Rechtsverhältnis besonderer Art, nach R G WarnRspr 1913 Nr. 136 (vgl. auch R G 59, 190; 76, 345, 347 und Z u n f t NJW 1958, 204) einen Auftrag begründet, wird es sich nach Treu und Glauben in der Regel als Vertragswille (§ 157) ergeben, daß der Gläubiger nicht nach Belieben die eine oder die andere Forderung beitreiben kann, daß er vielmehr gehalten ist, in erster Linie aus der zweiten Forderung mit verkehrsüblicher Sorgfalt Befriedigung zu suchen (RG SeuffArch 72 Nr. 96 und R G 160, 1 m. w. Nachw.), und daß er auf die erste Forderung erst dann zurückgreifen darf, wenn sich die zweite Forderung als zu seiner Befriedigung untauglich erweist, sei es wegen Nichtigkeit der neuen Forderung (z. B. auch zufolge Anfechtung), sei es wegen Unbeitreibbarkeit der neuen Forderung (RG 65, 79, 8 1 ; WarnRspr 1913 Nr. 136). Der Gläubiger ist insbesondere als verpflichtet anzusehen, nichts zu unternehmen, was geeignet ist, die Tauglichkeit des neuen Befriedigungsmittels zu vereiteln, also z. B. nicht ohne ausreichenden Grund vergleichsweise einen Schuldnachlaß auf die abgetretene Forderung zu gewähren (RG 160, 1), und nichts zu unterlassen, was zur Erreichung des Zwecks erforderlich ist, also einen Wechsel rechtzeitig zu protestieren oder einen Scheck rechtzeitig zur Einlösung vorzuzeigen (vgl. auch ZPO § 842). Doch ist der Gläubiger, der einen Wechsel zahlungshalber entgegengenommen hat, nicht verpflichtet, sich durch Diskontieren vor Verfall zu befriedigen, und er übernimmt deshalb durch Unterlassung dieser Handlung auch nicht die Gefahr der Entwertung des Wechsels (RG H R R 1929, 191). Hat der Gläubiger ein erfüllungshalber gegebenes Wechselakzept weitergegeben, so kann der Schuldner die Leistung auf die ursprüngliche Forderung bis zur Rückgabe des Akzepts nach § 273 verweigern (RG Gruchot 56, 101). Tritt ein Schuldner, der mehrere Verbindlichkeiten hat, an einen seiner Gläubiger eine Forderung erfüllungshalber ab, so ist diese Abtretung in der Regel nicht schon deshalb nach § 138 nichtig, weil er nun die anderen Gläubiger nicht mehr zu befriedigen vermag; die anderen Gläubiger können die Abtretung allenfalls nach Maßgabe des Anfechtungsgesetzes anfechten (BGH 19, 12, 15O.

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Erfüllung

§365 A n m . 1, 2

§ 365 Wird eine Sache, eine Forderung g e g e n einen Dritten oder ein anderes Recht an Erfüllungs Statt gegeben, so hat der Schuldner w e g e n eines M a n g e l s i m Rechte oder w e g e n eines Mangels der Sache in gleicher Weise w i e ein Verkäufer Gewähr zu leisten. E I 265; M 2 83; P 1 335.

Anm. 1 1. A l l g e m e i n e s Der Gläubiger, der vom Schuldner eine Sache, eine Forderung gegen einen Dritten oder ein anderes Recht an Erfüllungs Statt annimmt (§ 364 Abs. 1), erwirbt diese Gegenstände in entgeltlichem Austausch gegen seine Forderung an den Schuldner, also in einer der Rechtslage beim Kauf ähnlichen Weise. Dem entspricht es, daß ihm der bisherige Schuldner nach § 365 in gleicher Weise wie ein Verkäufer Gewähr zu leisten hat, und zwar sowohl wegen eines Mangels im Recht (d. h. bei Hingabe einer Sache, wenn ihm nicht das Eigentum frei von Rechten Dritter verschafft worden ist — §§ 433ff"—>u n d bei Hingabe einer Forderung oder eines sonstigen Rechts, wenn diese nicht bestehen — § 437 —) als auch wegen eines Mangels der Sache (§ 459). H a t der Schuldner darüber hinaus abredegemäß auch die Gewährleistung für die Güte eines an Erfüllungs Statt gegebenen Rechtes oder einer Forderung (vgl. § 438) übernommen, so ist das nicht als Bürgschaft aufzufassen und bedarf daher nicht der Schriftform (RG J W 1907, 105 Nr. 6). Auch die Offenbarungspflicht des Schuldners und die aus ihrer Verletzung entspringende Anfechtbarkeit der Einigung über die Hingabe an Erfüllungs Statt wegen arglistiger Täuschung (§ 123) richten sich nach den für den Kaufvertrag darüber bestehenden Regeln (RG m , 233, 234). § 365 gilt wegen der ganz anderen Sachlage (vgl. § 364 Anm. 3) nicht bei Hingabe einer Sache, einer Forderung oder eines anderen Rechtes erfüllungshalber (RG 65, 79). Anm. 2 2. Die Rechte des Gläubigers Das Vorliegen von Rechts- oder Sachmängeln führt nicht von selbst zum Wiederaufleben der durch die Hingabe und Annahme an Erfüllungs Statt erloschenen Schuld. Der Gläubiger kann jedoch sowohl bei Rechts- als auch bei Sachmängeln einen schuldrechtlichen Anspruch auf Wiederbegründung der Schuld haben, und zwar, falls Schadensersatz wegen Nichterfüllung geltend gemacht wird (§§ 440 und 463 mit §§ 325, 326), als Herstellungsanspruch (§ 249), und im Falle des Rücktritts (§§ 325, 326) oder der Wandlung (§467) als Rückgewähranspruch (§ 346). Die Herstellungs- oder Rückgewährpflicht erstreckt sich auch auf die Wiederbegründung der erloschenen Sicherungsrechte (Bürgschaften, Pfandrechte). Soweit der Gläubiger Schadensersatz wegen Nichterfüllung beanspruchen kann, kann er statt der Wiederbegründung seiner Forderung auch Ersatz des Unterschiedes in Geld verlangen (vgl. § 325 Anm. 4 f f ) . O b die ursprüngliche Schuld sich auf einen entgeltlichen Vertrag oder auf ein Schenkungsversprechen gründete, ist für die Haftung des Schuldners unerheblich. Auch im letzteren Fall gründet sich seine Gewährleistungspflicht nunmehr auf den entgeltlichen Vertrag der Hingabe an Erfüllungs Statt und unterliegt daher nicht mehr den Beschränkungen der Haftung des Schenkers (§§ 523, 524; vgl. Mot. 2, 83; str.). Die Vorschrift des § 365 ist indes nicht zwingender Natur. Die Parteien können daher über die Gewährleistungspflicht des Schuldners besondere Abreden treffen, sei es, um die Durchführbarkeit des Anspruchs besonders zu regeln, sei es, um die Gewährleistungspflicht überhaupt auszuschließen. Im letzteren Fall könnte dennoch wegen arglistiger Täuschung Schadensersatz gefordert werden (RG BayZ 1905, 58). Wird dem Gläubiger im Wege der Zwangsvollstreckung eine gepfändete Geldforderung des Schuldners an Zahlungs Statt zum Nennwert überwiesen, so gilt nicht § 365, sondern Z P O § 835 Abs. 2 (vgl. Mot. 2, 83).

1317

§ 365 A n m . 3 Schuldverhältnisse. Erlöschen der Schuldverhältnisse § 366 A n m . 1—3 Anm. 3 3. L e i s t u n g e n Dritter a n E r f ü l l u n g s Statt § 365 gilt entsprechend, wenn nicht der Schuldner, sondern ein Dritter die Leistung an Erfüllungs Statt erbracht hat. D a n n trifft die Gewährleistungspflicht aber nicht den Schuldner, sondern den Dritten.

§ 366 I s t der S c h u l d n e r d e m G l ä u b i g e r a u s m e h r e r e n S c h u l d v e r h ä l t n i s s e n z u gleichartigen L e i s t u n g e n verpflichtet u n d reicht d a s v o n i h m Geleistete n i c h t zur T i l g u n g s ä m t l i c h e r S c h u l d e n a u s , s o w i r d diejenige S c h u l d g e t i l g t , w e l c h e er bei der L e i s t u n g b e s t i m m t . Trifft der S c h u l d n e r keine B e s t i m m u n g , s o w i r d z u n ä c h s t die fällige S c h u l d , u n t e r m e h r e r e n fälligen S c h u l d e n diejenige, w e l c h e d e m G l ä u b i g e r g e r i n g e r e S i c h e r h e i t bietet, u n t e r m e h r e r e n g l e i c h s i c h e r e n die d e m S c h u l d n e r l ä s t i g e r e , u n t e r m e h r e r e n g l e i c h l ä s t i g e n die ältere S c h u l d u n d bei g l e i c h e m A l t e r j e d e Schuld verhältnismäßig getilgt. E I 267; M 2 Ii; P I 3;;. Ubersicht Anm.

1. 2. 3. 4.

Allgemeines Die Bestimmung des Schuldners Die gesetzliche Tilgungsreihenfolge Beweislast

. . . .

1—4 5—7 8, 9 10

1. A l l g e m e i n e s Anm. 1 Ist der Schuldner dem Gläubiger aus mehreren Schuldverhältnissen zu gleichartigen Leistungen verpflichtet und reicht das von ihm Geleistete nicht zur Tilgung sämtlicher Schulden aus, so bedarf es, damit überhaupt eine Erfüllungswirkung eintreten kann, der Klarstellung, welche der Schulden als erfüllt anzusehen sein soll (vgl. § 3 6 2 Anm. 5). Nach § 3 6 6 erfolgt diese Klarstellung in erster Linie durch eine Bestimmung des Schuldners, in zweiter Linie durch das Gesetz selbst. Anm. 2 Unter „ S c h u l d v e r h ä l t n i s " ist das Schuldverhältnis im engeren Sinne zu verstehen (vgl. dazu Anm. 1 vor § 362 sowie § 362 Anm. 1). § 366 gilt daher auch, wenn es sich u m mehrere Verpflichtungen zu gleichartigen Leistungen aus ein u n d demselben Rechtsgrund (aus einem Schuldverhältnis im weiteren Sinne) handelt (RG LZ 1915, 1441 Nr. 10). Dagegen liegt eine Mehrheit von Verpflichtungen im Sinne des § 366 nicht vor, wenn eine einheitliche Forderung vereinbarungsgemäß in Raten zu bezahlen ist ( R G 57, 97, 99). Verpflichtungen zu gleichartigen Leistungen sind vor allem Geldschulden, aber auch alle anderen Gattungsschulden. Anm. 3 § 366 gilt e n t s p r e c h e n d , wenn ein Dritter leistet (vgl. dazu § 362 Anm. 20); dann hat e r die Bestimmung nach Abs. 1 zu treffen; jedoch gilt auch d a n n § 267 Abs. 2. § 366 ist auf Leistungen durch Hinterlegung entsprechend anzuwenden; f ü r die Aufrechnung trifft § 396 Abs. 1 ausdrücklich eine entsprechende Regelung. § 366 gilt auch für öffentlich-rechtliche Leistungen, z.B. die Zahlung von Steuern ( O L G 22, 208; H a m b u r g H R R 1932, 1437) oder von Sozialversicherungsbeiträgen (LG Berlin D R 1942, 141 Nr. 13). Beide Absätze gelten —• trotz des Sicherungsbedürfnisses auch der übrigen Gläubiger — auch dann, wenn der Schuldner einem seiner Gläubiger sowohl auf eine durch das Früchtepfandrecht (Gesetz v. 19. 1. 1949) gesicherte Forderung als 1318

Erfüllung

§ 366

A n m . 4—6

auch auf ungesicherte Forderungen zu leisten hat ( B G H 29, 280, 285ff). Bei zwangsweiser Beitreibung mehrerer Ansprüche auf gleichartige Leistungen aus demselben Vollstreckungstitel kann zwar nicht eine Bestimmung des Schuldners maßgebend sein und daher nicht Abs. 1 gelten; wohl aber ist Abs. 2 anzuwenden ( R G H R R 1937, 792). Abs. 2 gilt auch für die Anrechnung des Erlöses von Sicherheiten, die unterschiedslos für ältere und neuere Forderungen gegeben sind, und zwar auch dann, wenn die Sicherheitsleistung für die ersteren konkursrechtlich anfechtbar, für die letzteren unanfechtbar ist ( R G 114, 206, 211; H R R 1932, 1556). Abs. 2 gilt dagegen nicht bei Abschlagszahlungen im Konkursverfahren ( R G 164, 212, 219). Anm. 4 § 366 ist nachgiebiges R e c h t . Sind sich beide Parteien b e i der Leistung über die Anrechnung einig, so ist der Parteiwille maßgebend; § 366 betrifft diesen Fall überhaupt nicht ( R G 105, 29, 31); eine solche Abrede über die Anrechnung kann auch stillschweigend getroffen werden und sich aus den Vertragsbeziehungen der Parteien ergeben ( B G H W M 1959, 1004, 1005). § 366 greift auch dann nicht ein, wenn die Parteien v o r der Leistung eine Vereinbarung über die Anrechnung getroffen haben; das einseitige Bestimmungsrecht des Schuldners nach Abs. 1 ist dann als ausgeschlossen anzusehen (Mot. 2, 86), und für die Anrechnung ist die im voraus getroffene Vereinbarung maßgebend ( R G 66, 54, 58f, 6of); eine der Vereinbarung widersprechende Bestimmung des Schuldners bei der Leistung kann nur als ein Vorschlag angesehen werden, der bei — auch stillschweigend möglicher — Annahme durch den Gläubiger zur Ersetzung der vorher getroffenen Vereinbarung durch eine andere führen kann ( R G 66, 54, 59). Im Kontokorrentverhältnis gilt § 366 nicht, weil die Zahlungen einer Kontokorrentpartei nicht zur Tilgung bestimmter Forderungen oder Forderungsteile erfolgen, sondern Kreditposten des Zahlenden bilden, die bei der künftigen Gesamtabrechnung ihre Wirkung ausüben ( R G 87, 434, 438; L Z 1918, 1212; B G H W M 1959, 472). 2. Die B e s t i m m u n g des Schuldners Anm. 5 Der Schuldner muß die Bestimmung bei der Leistung treffen. Die Bestimmung kann auch stillschweigend erfolgen; eine stillschweigende Bestimmung ist z.B. anzunehmen, wenn wegen der einen Schuld die Zwangsvollstreckung droht ( R G J W 1904, 58 Nr. 14), oder wenn genau der Betrag der einen von mehreren verschieden hohen Schuldsummen gezahlt wird, oder wenn der nach dem StVG und nach §§ 823 fr in Anspruch genommene Schädiger, der ein Verschulden bestreitet, einen Teilbetrag an den Geschädigten zahlt (dann keine Anrechnung auf den nur nach §§ 823 fr zu begründenden Schmerzensgeldanspruch: B G H VersR 1958, 778). Läßt dagegen der Halter eines Kraftfahrzeugs einem durch Unfall geschädigten Insassen des Kraftfahrzeugs eine Zahlung aus einer Insassen-Unfallversicherung zukommen, so ist, wenn der Insasse wegen des Unfalls Ansprüche sowohl auf Schadensersatz als auch auf die Versicherungssumme geltend machen kann, darin nicht ohne weiteres die Bestimmung des Halters zu finden, daß die Zahlung auf den Schadensersatzanspruch des Insassen wegen des Unfalls erfolge ( B G H 19, 94, 102; vgl. dazu auch B G H 32, 44, 50ff, 53). Anm. 6 W i d e r s p r i c h t der Gläubiger der Bestimmung des Schuldners, ohne aber die Leistung abzulehnen, so ist das ohne Wirkung; es wird die vom Schuldner bestimmte Schuld getilgt. Lehnt der Gläubiger zugleich die Leistung ab, so bleibt jegliche Tilgung aus (§ 362); der Gläubiger gerät in Annahmeverzug (§ 293). Dem Gläubiger selbst ist ein einseitiges Bestimmungsrecht für keinen Fall eingeräumt worden ( R G 55, 411, 414; SeuffArch 78 Nr. 181). Ein Gläubiger, der nur einen Teil seiner Forderung eingeklagt hat, ist auch nicht berechtigt, den mit einer Gegenforderung aufrechnenden Schuldner auf den nicht eingeklagten Teil der Forderung zu verweisen ( R G 66, 266; 80, 393; B G H NJW 1957, 1553 Nr. 2; vgl. auch Anm. 9 vor § 387). 8j

Komm. z. B G B , II. Aufl. I. Bd. (Löschet)

1319

§ 366 A n m . 7—10 § 367 A n m . 1

Schuldverhältnisse. Erlöschen der Schuldverhältnisse

Anm. 7 Der B ü r g e ist an die vom Hauptschuldner bei dessen Zahlung getroffene Bestimmung gebunden, sofern nicht der Bürgschaftsvertrag eine Bestimmung enthält, derzufolge die Leistungen des Hauptschuldners in erster Linie auf die verbürgten Forderungen anzurechnen sind ( R G 136, 178, 184). Zahlt der Bürge selbst, so ist als sein Wille anzunehmen, daß er auf die verbürgte Schuld zahlen will, auch wenn er das nicht hervorhebt und die nicht verbürgten Schulden kennt ( R G Recht 1911 Nr. 697). 3. Die g e s e t z l i c h e T i l g u n g s r e i h e n f o l g e Anm. 8 Trifft der Schuldner keine Bestimmung, so tritt Tilgung nach der in Abs. 2 bestimmten gesetzlichen Reihenfolge ein. Abs. 2 ist auf den mutmaßlichen Willen des Schuldners abgestellt (Mot. 2, 88) und setzt rechtsgeschäftlich wirksame Erfüllungshandlungen des Schuldners voraus, gilt also nicht, wenn ein geschäftsunfähiger Schuldner Zahlungen leistet und es sich um die Anrechnung der Bereicherung des Gläubigers auf die mehreren Schulden handelt ( R G 60, 284, 290). Anm. 9 „Geringere Sicherheit" bietet dem Gläubiger z. B. die früher verjährende Schuld ( B G H N J W 1957, 1 3 1 4 Nr. 2), bessere Sicherheit dagegen z.B. eine Forderung mit Konkursvorrecht ( R A G H R R 1929, 1918) oder eine durch das Früchtepfandrecht gesicherte Forderung ( B G H 29, 280, 285); sachliche Sicherheit ist besser als Bürgschaft (§ 232 Abs. 1 gegen Abs. 2; vgl. auch § 273 Abs. 3); ob eine Forderung (z. B. eine Scheckforderung) deshalb als sicherer anzusehen ist, weil sie in einem schnelleren Verfahren (mit der Scheckklage) verfolgt werden kann, ist zweifelhaft ( B G H W M 1959, 1004, 1006). Dem Schuldner „lästiger" ist z. B. die höher verzinsliche oder die bereits eingeklagte Schuld ( R G 66, 266, 275; die eingeklagte Schuld ist nicht etwa für den Gläubiger „sicherer", W i t t h ö f f t J Z 1955, 374). Welche die „ältere" Schuld ist. bestimmt sich nach der Entstehungszeit, nicht nach der Fälligkeit ( R G SoergRspr 1914 Nr. 2 zu § 366). A n m . 10 4. B e w e i s l a s t Steht fest, daß der Beklagte an den Kläger eine Zahlung zum Zwecke der Erfüllung geleistet hat, so muß der Kläger, der behauptet, daß die Zahlung auf eine gleichartige andere Forderung zu verrechnen sei, zunächst das Vorhandensein einer solchen beweisen. Glückt ihm der Beweis nicht, so ist die Zahlung ohne weiteres auf die vom Beklagten demnach allein geschuldete Klageforderung zu verrechnen ( R G 55, 4 1 1 , 414). Glückt ihm der Beweis, so muß der Beklagte dartun, weshalb durch seine Zahlung gerade die Klagforderung getilgt sei ( R G WarnRspr igo8 Nr. 617). Wer behauptet, daß eine von der gesetzlichen Regelung abweichende Anrechnungsweise vereinbart sei, ist dafür beweispflichtig ( R G L Z 1928, 964, 966).

§ .367 H a t d e r S c h u l d n e r a u ß e r d e r H a u p t l e i s t u n g Z i n s e n u n d K o s t e n zu entrichten, s o w i r d eine z u r T i l g u n g d e r g a n z e n S c h u l d nicht a u s r e i c h e n d e L e i s t u n g z u n ä c h s t a u f die K o s t e n , d a n n a u f die Z i n s e n u n d zuletzt a u f die H a u p t leistung angerechnet. B e s t i m m t d e r S c h u l d n e r eine a n d e r e A n r e c h n u n g , s o k a n n d e r G l ä u b i g e r die A n n a h m e d e r L e i s t u n g a b l e h n e n . E

I 268; M

1

86; P I 336.

Anm. 1 Die Vorschrift schließt inhaltlich an § 366 an; vgl. daher zunächst die Anm. zu § 366. Die Hauptleistung bildet zwar mit den Zinsen und Kosten rechtlich nur e i n e Schuld. 1320

Erfüllung

§ 367 Anm. 2, 3 § 368

Wegen der möglichen Verschiedenartigkeit der Rechtsverhältnisse bezüglich der Hauptleistung, der Zinsen und der Kosten (z.B. verschiedene Verjährung; Beanstandung nur hinsichtlich einer Nebenforderung, R G 122, 4 1 , 43) und insbesondere wegen des unterschiedlichen Interesses des Gläubigers wie des Schuldners daran, ob zunächst die Hauptforderung oder die Nebenforderungen getilgt werden, ist jedoch auch hier eine Regelung für den Fall erforderlich, daß eine Leistung nicht zur Tilgung der ganzen Schuld ausreicht. Nach Abs. 1 wird eine solche Leistung zunächst auf die Kosten, dann auf die Zinsen und zuletzt auf die Hauptleistung angerechnet. Bestehen mehrere Schulden je nebst Zinsen und Kosten, so ist' eine Zahlung zunächst auf die gemäß § 366 bevorzugte Schuld nebst Zinsen und Kosten (hierbei nach § 367) zu verrechnen, und nur der etwaige Uberschuß entfällt auf die nachfolgende Schuld nebst Zinsen und Kosten. Wegen der Verrechnung von Leistungen, die auf eine Tilgungshypothek zur Verzinsung und Tilgung entrichtet werden, vgl. § 362 Anm. 27 mit R G 143, 70, 76.

Anm. 2 § 367 gilt — ebenso wie § 366 — e n t s p r e c h e n d , wenn ein Dritter leistet. Als ein allgemein geltender Grundsatz ist der Grundsatz des Abs. 1 auch auf Leistungen im Wege der Zwangsvollstreckung anzuwenden ( R G J W 1938, 892 Nr. 4 7 ; B G H N J W 1956, 1594 Nr. 2 ; Mot. 2, 88); er gilt nach inhaltsgleicher ausdrücklicher Gesetzesvorschrift in den Fällen des § 1 2 Z V G und des § 48 K O , sowie ferner bei abgesonderter Befriedigung im Vergleichsverfahren ( B G H N J W 1956, 1594 Nr. 2), bei freiwilliger vereinbarter Veräußerung eines dem Absonderungsrecht unterliegenden Grundstücks durch den Konkursverwalter ( R G J W 1938, 892 Nr. 47) und bei Abschlagszahlungen auf die Urteilssumme ( R G Recht 1 9 1 3 Nr. 487). § 367 ist ferner entsprechend anzuwenden auf Leistungen durch Hinterlegung; für die Aufrechnung wird § 367 durch § 396 Abs. 2 ausdrücklich für entsprechend anwendbar erklärt. Vgl. im übrigen § 366 Anm. 3.

Anm. 3 D a auch § 367 nachgiebiges R e c h t enthält, sind vor oder bei der Leistung von der gesetzlichen Regelung abweichende Vereinbarungen über die Anrechnung zulässig ( R G SeufTArch 78 Nr. 1 8 1 ) . Anders als in § 366 ist hier dem Schuldner nicht das Recht gegeben, einseitig die Anrechnung zu bestimmen. Bestimmt er gleichwohl — bei der Leistung — eine von der gesetzlichen Regelung abweichende Anrechnung, so berechtigt das den Gläubiger nicht, seinerseits die Anrechnung gemäß der gesetzlichen Regelung vorzunehmen, sondern nur, die Annahme der Leistung abzulehnen, ohne damit in Annahmeverzug zu geraten ( A b s . 2 ) . Dieses Recht hätte der Gläubiger aber auch schon unter dem Gesichtspunkt des § 266. Macht er davon keinen Gebrauch, so verbleibt es bei der vom Schuldner getroffenen Bestimmung. Auch der Gläubiger hat keine Befugnis, einseitig die Anrechnung anders vorzunehmen, z. B. eine Teilzahlung des Schuldners auf das Kapital statt auf die Zinsen zu verrechnen; daß § 367 Abs. 2 sich nur gegen den Schuldner richtet, erklärt sich daraus, daß nur dem Schuldner, nicht auch dem Gläubiger in § 366 ein Recht zur Verteilung der Leistung auf mehrere Forderungen eingeräumt ist und deshalb keine Veranlassung vorlag, in § 367 ein ohnehin nicht bestehendes Recht des Gläubigers besonders auszuschließen ( R G SeufTArch 78 Nr. 1 8 1 ) .

§ 368 Der Gläubiger hat gegen Empfang der Leistung auf Verlangen ein schriftliches Empfangsbekenntnis (Quittung) zu erteilen. Hat der Schuldner ein rechtliches Interesse, daß die Quittung in anderer Form erteilt wird, so kann er die Erteilung in dieser Form verlangen. E I 269; M 2 S8; P I 537; 6 164.

«I*

1321

§ 368 A n m . 1—4

Schuldverhältnisse. Erlöschen der Schuldverhältnisse Übersicht Anm.

1. 2. 3. 4.

Der Anspruch auf die Quittung Rechtliche Natur der Quittung . Die Vorausquittung Form der Quittung

1—3

4 5

6

1. Der Anspruch auf die Quittung Anm. 1 Der die Leistung anbietende Schuldner hat kraft Gesetzes einen Anspruch darauf, daß ihm auf sein Verlangen von dem zu befriedigenden Gläubiger Zug um Zug gegen Empfang der Leistung ein schriftliches Empfangsbekenntnis (Quittung) erteilt wird. Das bloße Bekenntnis, eine Summe empfangen zu haben, genügt nicht; aus dem Inhalt der Quittung muß vielmehr die Beziehung derselben auf die zu erfüllende Schuld hervorgehen ( R G 79, 1 9 1 , 1 9 2 ; Mot. 2, 89); diese Beziehung kann sich allerdings auch aus den Umständen ergeben, z. B. wenn das Empfangsbekenntnis auf die Rechnung gesetzt wird. Die „ E r t e i l u n g " der Quittung fordert nicht gerade ihre Aushändigung; es genügt vielmehr jede Entäußerung, die den Leistenden in die L a g e versetzt, über die Urkunde zu verfügen ( R G Gruchot 5 1 , 1 8 1 , i 8 4 f ; WarnRspr 1 9 1 8 Nr. 94; vgl. auch R G 1 1 6 , 345, 346).

Anm. 2 Der Anspruch ist nicht nur bei Geldschulden gegeben, sondern bei Schulden aller Art ( R G Recht 1 9 1 2 Nr. 1762). E r entsteht auch bei Teilleistungen (Mot. 2, 89, — sofern sie entgegen § 266 zulässig sind oder vom Gläubiger angenommen werden) und steht auch einem Dritten zu, der die geschuldete Leistung erbringt (vgl. dazu § 362 Anm. 20). Trotz der Fassung des § 3 6 8 ( „ g e g e n Empfang der Leistung") kann der Anspruch auf die Quittung auch noch n a c h der Leistung geltend gemacht werden (Mot. 2, 89); es wäre nicht gerechtfertigt, in der Regel einen Verzicht auf die Quittung anzunehmen, wenn sie nicht bei der Leistung verlangt wird. Besonders geregelt ist der Anspruch auf die Quittung in Art. 39 u. 50 W G sowie in § 757 Z P O .

Anm. 3 Verweigert der Gläubiger die vom Schuldner verlangte Quittung, so darf der Schuldner nach § 273 seine Leistung zurückbehalten, ohne in Leistungsverzug zu geraten ( R G 82, 25, 27), während der Gläubiger dadurch nach § 298 in Annahmeverzug gerät. Da der Anspruch auf die Quittung kraft Gesetzes durch die Leistung ausgelöst wird und nicht schon in dem der Leistung zugrunde liegenden Schuldverhältnis begründet ist, darf der Gläubiger die Quittung nicht deshalb zurückbehalten, weil ihm aus demselben Schuldverhältnis (im weiteren Sinne) noch andere Forderungen zustehen ( R G J W 1 9 1 1 , 808 Nr. 12). E r darf sie jedoch zurückbehalten, solange der Schuldner einer etwaigen Vorschußpflicht nach § 369 nicht nachkommt.

Anm. 4 2. Die rechtliche Natur der Quittung Die Quittung ist das Bekenntnis des Empfängers, daß er die Leistung empfangen habe ( R G 108, 50, 5 5 ; J W 1925, 600 Nr. 3). Sie ist eine einseitige Erklärung des Empfängers, die regelmäßig keinen Vertrag und überhaupt kein Rechtsgeschäft in sich schließt, sondern lediglich ein Beweismittel für den Empfang der darin bezeichneten Leistung in Form einer Urkunde (§§ 4 1 5 f r Z P O ) schafft, das seinem Inhalt nach der freien Beweiswürdigung (§ 286 Z P O ) unterliegt und durch Gegenbeweis entkräftet werden kann ( R G 108, 50, 5 5 ; WarnRspr 1 9 1 1 Nr. 1 3 ; J W 1925, 600 Nr. 3 ; H R R 1936, 661). Die Quittung enthält im Zweifel keinen Verzicht auf weitergehende Ansprüche, auch wenn solche nicht vorbehalten sind ( R G J W 1925, 600 Nr. 3). Allerdings kann eine Quittung nach ihrem Inhalt oder nach den Umständen auch eine weitergehende Bedeutung als die eines bloßen Empfangsbekenntnisses haben; insbe-

1322

Erfüllung

§ 368 A n m . 5, 6 § 369 A n m . 1 , 2

sondere kann in ihr auch ein Erlaßvertrag oder ein negativer Anerkenntnisvertrag (§397) enthalten sein (RG WarnRspr 1911 Nr. 13; vgl. auch Mot. 2, 116 und §397 Anm. 10). Kraft Gesetzes hat die echte Quittung ferner die Rechtsscheinwirkung des § 3 7 ° ( v gl- dort Anm. 1). Anm. 5 3. Die Vorausquittung Ist eine Quittung in Erwartung der Leistung im voraus erteilt worden, so kann sie der Gläubiger, wenn die Leistung ausbleibt, nach § 812 Abs. 1 S. 2 zurückfordern; dem Schuldner steht aber gegebenenfalls der Beweis offen, daß ein Erlaßvertrag vorlag. Fordert der Gläubiger die Leistung, obwohl er bereits eine Quittung darüber erteilt hat, so braucht er, um der Quittung die Beweiskraft zu entziehen, lediglich zu beweisen, daß die Quittung im voraus ohne wirklichen Empfang der Leistung ausgestellt worden ist; denn wenn ihm dieser Beweis glückt, so ist die Unrichtigkeit des Inhalts der Quittung festgestellt und ihr damit ihre Bedeutung eines Empfangsbekenntnisses über die Leistung entzogen (RG 108, 50, 56). Nach den allgemeinen Beweislastregeln (§ 362 Anm. 30) hat dann nicht der Gläubiger den Fortbestand, sondern der Schuldner das Erlöschen der Forderung zu beweisen (RG LZ 1909, 3 i i , N r . 16); allerdings kann die Tatsache, daß der Gläubiger dem Schuldner die Quittung längere Zeit unbeanstandet belassen hat, nach den Umständen des Einzelfalles als ein Beweisumstand dafür dienen, daß die Leistung später tatsächlich erbracht worden ist (RG 108, 50, 57). Anm. 6 4. Die F o r m der Quittung Nach der Regel des Satz 1 ist die Quittung schriftlich (d. h. nach § 126: in einer mit eigenhändiger Namensunterschrift versehenen Urkunde) zu erteilen. Die Verwendung eines Stempels mit faksimilierter Unterschrift genügt zur Wahrung der Schriftform nicht (Prot. 1, 339; § 126 Anm. 12); jedoch kann auch eine derartig hergestellte „Quittung" als ein nach § 286 Z P O frei zu würdigendes Beweismittel dienen. Die Erteilung der Quittung in anderer Form (Satz 2) kann der Schuldner — oder der leistende Dritte — z. B. dann fordern, wenn er sie zum Zweck einer Eintragung in das Grundbuch, insbesondere zur Löschung oder Umschreibung einer Grundstücksbelastung („löschungsföhige Quittung") benötigt (§29 GBO mit §§ 1144, 1167 BGB). Im Falle der Verurteilung des Gläubigers zur Erteilung der Quittung gilt § 894 Z P O (RG 48, 398).

§ 369 Die Kosten der Quittung hat der Schuldner zu t r a g e n u n d vorzuschießen, s o f e r n nicht a u s d e m z w i s c h e n i h m u n d d e m Gläubiger bestehenden R e c h t s verhältnisse sich ein anderes ergibt. T r e t e n infolge einer Übertragung der Forderung oder i m Wege der Erbfolge an die Stelle des ursprünglichen Gläubigers m e h r e r e Gläubiger, s o fallen die M e h r k o s t e n den G l ä u b i g e m z u r Last. E I 270; M 2 89; P 1 340; 6 164-

Anm. 1 Die Bestimmung, daß der Schuldner die Kosten der Quittung zu tragen hat (Abs. 1), beruht auf der Erwägung, daß die Quittung in der Regel s e i n e m Interesse dient. Dieser Grund versagt, wenn das Rechtsverhältnis ausschließlich im Interesse des Gläubigers begründet worden war (Mot. 2, 90), z.B. bei der unentgeltlichen Verwahrung (§ 690); hier hat daher der Gläubiger die Kosten der Quittung zu tragen. Anm. 2 Als Kosten der Quittung kommen vor allem etwaige Beglaubigungskosten (§ 368 5. 2) und Ubersendungskosten in Betracht. Mehrkosten, die infolge Vermehrung der

1323

§ 369 Anm. 3 § 370 Anm. 1, 2

Schuldverhältnisse. Erlöschen der Schuldverhältnisse

Gläubigerzahl entstehen, sind nicht vom Schuldner, sondern von den Gläubigern zu tragen (Abs. 2). Das gleiche wird zu gelten haben, wenn sich aus sonstigen Gründen die Kosten durch Umstände erhöhen, die in der Person des Gläubigers liegen, z. B. wegen Krankheit oder Geschäftsunfähigkeit des Gläubigers (str.). Anm. 3 Solange der Schuldner seiner Vorschußpflicht nicht nachkommt, kann der Gläubiger nach § 273 die Erteilung der Quittung zurückhalten, ohne daß er dadurch in Annahmeverzug gerät oder der Schuldner seinerseits seine Leistung zurückhalten darf (vgl. § 368 Anm. 3). Der Schuldner muß den Kostenbetrag tatsächlich anbieten; seine Bereiterklärung allein genügt nicht (RG Recht 1909 Nr. 2790).

§ 370 Der Überbringer einer Quittung gilt als ermächtigt, die Leistung zu empfangen, sofern nicht die dem Leistenden bekannten Umstände der Annahme einer solchen Ermächtigung entgegenstehen. H II 319; P 1 341.

Anm. 1 1. Allgemeine Bedeutung Die Vorschrift begründet (entgegen R G 124, 383, 386) nicht eine „widerlegbare Vermutung", daß der Überbringer einer Quittung zum Empfang der Leistung ermächtigt sei; sie enthält (entgegen R G 69, 101, 103) auch nicht die Fiktion, daß die Aushändigung der Quittung als Ermächtigung zur Empfangnahme des quittierten Betrages gilt. Es handelt sich vielmehr — ähnlich wie in den Fällen der §§ 170—173, 892, 932 (vgl. ferner z.B. B G H 21, 122, 128 für eine Versicherungsbestätigungskarte sowie allgemein B G H 22, 234, 238) — um einen Schutz des guten Glaubens an einen Rechtsschein : der Leistende darf darauf vertrauen, daß der, der ihm eine Quittung des Gläubigers überbringt, von diesem ermächtigt ist, für ihn die Leistung zu empfangen, und er wird in diesem Vertrauen dadurch geschützt, daß die Leistung an den Quittungsüberbringer ihn von seiner Schuld auch dann befreit, wenn der Überbringer in Wahrheit nicht zum Empfang der Leistung ermächtigt ist. Folgerichtig wird daher im Falle des § 370 — wie in den genannten anderen Fällen — die Rechtsscheinwirkung nicht dadurch ausgeschlossen, daß die Unrichtigkeit des Rechtsscheins, sondern nur dadurch, daß der Mangel des guten Glaubens dargetan wird. Dabei ist ein guter Glaube des Leistenden hier nur dann ausgeschlossen, wenn er Umstände g e k a n n t hat (nicht schon: hätte kennen müssen), die der Annahme einer solchen Ermächtigung entgegenstehen. Zum Ausschluß des guten Glaubens genügt aber die Kenntnis der entsprechenden Tatsachen, während es nicht darauf ankommt, ob der Leistende daraus auf das Fehlen der Ermächtigung geschlossen hat. Der Annahme einer Ermächtigung entgegenstehende Umstände können z. B. in der Persönlichkeit des Quittungsüberbringers, in bekannten Gepflogenheiten des Gläubigers oder im Inhalt der Quittung begründet sein. Anm. 2 2. Die Echtheit der Quittung Die Anwendung des § 370 setzt eine Quittung im Sinne des § 368 voraus, also ein schriftliches Empfangsbekenntnis des Gläubigers über die geschuldete Leistung. Die Quittung muß vom Gläubiger im eigenen Namen, nicht als Vertreter eines anderen ausgestellt sein (RG WarnRspr 1911 Nr. 228; H R R 1928, 1404). Sie muß auch echt, d. h. tatsächlich vom Gläubiger unterschrieben sein; die Leistung an den Überbringer einer gefälschten Quittung wirkt nicht befreiend (RG 73, 347; H R R 1937, 1578; vgl. auch R G 160, 310, 312). Die Prüfung der Echtheit geht auf Gefahr des Leistenden (RG H R R 1937, 1578). Fällt aber dem Gläubiger in bezug auf die Fälschung eine schuldhafte Verletzung von Vertragspflichten gegenüber dem Schuldner zur Last, so kann 1324

Erfüllung

§ 370 A n m . 3—5 §371

dem Schuldner ein Schadensersatzanspruch entstehen, mit dem er gegen die ursprüngliche Forderung des Gläubigers aufrechnen kann; so, wenn der Schuldner dem Gläubiger Quittungsformulare ausgehändigt hat (RG 73, 34g, 352; 160, 310, 315) oder wenn Zahlungen abredegemäß gegen Quittung auf Formularen des Gläubigers erfolgen sollen (RG H R R 1937, 1578) und wenn der Gläubiger diese Formulare nicht sorgfältig aufbewahrt und infolgedessen ein Dritter sie widerrechtlich benutzt (vgl. auch R G 81, 254; 92, 50 für gefälschte oder verfälschte Schecks); dem Schuldner kann jedoch ein nach § 254 zu berücksichtigendes Mitverschulden wegen Nachlässigkeit bei der Echtheitsprüfung zur Last fallen (RG 73, 347, 354). Hat der Gläubiger seine Unterschrift in blanco gegeben und einem anderen überlassen, der das Blankett mißbräuchlich ausfüllt und dem Schuldner überbringt, so greift § 370 zugunsten des Schuldners ein (str.). 3. Die Leistung an den Überbringer Anm. 3 § 370 gilt nur für die Leistung an den Überbringer der Quittung, nicht auch für die Leistung an eine andere Person, die sich nur auf die bereits überbrachte Quittung bezieht (RG 102, 344, 345). § 370 setzt ferner voraus, daß die Quittung schon vor der Leistung ausgestellt war und dem Schuldner b e i der Leistung (nicht erst nachträglich) vorgelegt wird (RG LZ 1911, 216 Nr. 15; J W 1930, 753 Nr. 1). Als überbracht ist die Quittung anzusehen, wenn sie tatsächlich vorgelegt und dem Schuldner zur Verfügung gestellt wird; die Aushändigung ist nicht erforderlich (str.; dahinstellend R G J W 1930, 753 Nr. 1; vgl. auch § 368 Anm. 1 a. E.). Der Notar kann nicht als Überbringer der Quittung im Sinne des § 370 angesehen werden, wenn ihm die Quittung in seiner amtlichen Eigenschaft als Notar zugegangen war; stellt sich aber im einzelnen Fall die Aushändigung der Quittung an ihn und der Auftrag zum Empfang des Geldes nicht als eine Inanspruchnahme in seiner Eigenschaft als Amtsperson, sondern als ein Geschäftsbesorgungsvertrag dar, so kann er die Stellung eines Quittungsüberbringers im Sinne des § 370 einnehmen (RG J W 1930, 753 Nr. 1; vgl. auch R G WarnRspr 1908 Nr. 196 und R G 123, 79, 82). Aufweiche Weise der Überbringer den Besitz der Quittung erlangt hat, ist unerheblich, da es für die Anwendung des § 370 gar nicht darauf ankommt, was für ein Rechtsverhältnis und ob überhaupt ein Rechtsverhältnis zwischen Gläubiger und Quittungsüberbringer besteht; der Schutz des § 370 greift daher auch dann ein, wenn der Überbringer die (echte) Quittung gestohlen oder gefunden hat, es sei denn, daß hier der gute Glaube des Leistenden durch Kenntnis verdächtiger Umstände ausgeschlossen ist. Anm. 4 Der Schutz des § 370 greift nur ein, wenn an den Überbringer der Quittung die geschuldete Leistung bewirkt wird. Für eine Leistung an Erfüllungs Statt oder einen Schulderlaß gilt § 370 nicht. Anm. 5 § 370 gilt nicht nur, wenn der Schuldner selbst leistet, sondern auch dann, wenn ein Dritter leistet (vgl. im Text „dem Leistenden"). Mit der Leistung des Dritten an den Quittungsüberbringer wird im Regelfall des § 267 der Schuldner frei und geht im Falle des Ablösungsrechts (vgl. § 362 Anm. 22) die Forderung auf den Dritten über. Maßgeblich für den Ausschluß der Rechtsscheinwirkung des § 370 ist hier die Kenntnis des Dritten von entgegenstehenden Umständen, nicht die Kenntnis des Schuldners.

§371 Ist über die Forderung ein Schuldschein ausgestellt w o r d e n , so k a n n der Schuldner n e b e n der Quittung Rückgabe des S c h u l d s c h e i n s verlangen. B e hauptet der Gläubiger, zur Rückgabe außerstande zu sein, s o kann der

1325

§ 371 A n m . 1—3

Schuldverhältnisse. Erlöschen der Schuldverhältnisse

Schuldner d a s öffentlich b e g l a u b i g t e Anerkenntnis v e r l a n g e n , daß die S c h u l d erloschen s e i . E I 2 7 1 ; M 2 90; P 1

341.

Ü b ersieht Anm.

1. 2. 3. 4.

Begriff des Schuldscheins Eigentum am Schuldschein und Rückgabepflicht (Satz 1) Beweisfolgen des Schuldscheinbesitzes Das öffentlich beglaubigte Anerkenntnis (Satz 2) . . .

I 2> 3 4 5

Anm. 1 1. B e g r i f f d e s S c h u l d s c h e i n s Ein Schuldschein ist eine die Schuldverpflichtung begründende oder bestätigende, vom Schuldner zum Beweis für das Bestehen der Schuld ausgestellte Urkunde ( R G 116, 166, 173; 120, 85, 89; vgl. auch § 607 Anm. 43 und § 952 Anm. 1). Mehrere äußerlich getrennte, aber innerlich zusammengehörige Urkunden, von denen die eine auf die andere Bezug nimmt, können zusammen einen Schuldschein im Sinne des BGB bilden ( R G 1 3 1 , 1, 6). 2. E i g e n t u m a m S c h u l d s c h e i n und R ü c k g a b e p f l i c h t ( S a t z 1) Anm. 2 Das Eigentum am Schuldschein steht nach §952 dem jeweiligen Gläubiger zu; es fällt dem Gläubiger, wenn die Forderung bereits besteht, mit der Ausstellung des Schuldscheins, andernfalls mit der Entstehung der Forderung zu und geht im Falle der Abtretung mit dieser auf den neuen Gläubiger über, dem in § 402 außerdem ein schuldrechtlicher Auslieferungsanspruch gegen den bisherigen Gläubiger gegeben wird. Für den Fall, daß die Forderung erlischt, scheint § 952 keine Regelung des Eigentums am Schuldschein zu enthalten; jedoch gibt § 371 S. 1 zumindest für den Fall der Erfüllung (vgl. die Einreihung des §371 in die §§ 362fr und die Rückbeziehung des §371 auf § 368 „neben der Quittung") dem Schuldner einen schuldrechtlichen Anspruch auf Rückgabe des Schuldscheins. Anm. 3 Die zahlreichen Streitfragen, die sich an diese Regelungen anschließen, lassen sich am einfachsten dadurch lösen, daß dem § 952 (der übrigens kein zwingendes, sondern nachgiebiges Recht enthält, R G 51, 83, 85) im Gegenschluß die Bestimmung entnommen wird, daß das Eigentum am Schuldschein, wenn die Forderung nicht oder nicht mehr besteht, dem Schuldner zufallt (anders die h. M . ; zumindest zweifelnd jedoch P l a n c k - S i b e r 4. Aufl. § 371 Anm. 1). Dann kann § 371 S. 1 seinem Wortlaut und dem Zusammenhang nach darauf beschränkt bleiben, daß er dem „Schuldner" (nicht einem leistenden Dritten) einen s c h u l d r e c h t l i c h e n A n s p r u c h gegen den „Gläubiger" (nicht gegen einen Dritten) auf „Rückgabe" (nicht auf Ubereignung) des Schuldscheins gegen „Empfang der Leistung" (vgl. § 368) gibt. Gegenüber einem daneben bestehenden Herausgabeanspruch nach § 985 hat dieser Anspruch für den Schuldner den Vorteil, daß er wie der Quittungsanspruch nach § 368 Zug um Zug gegen Empfang der Leistung (ggf. aber auch noch hernach) zu erfüllen ist (Mot. 2, 90) und daher ein Zurückbehaltungsrecht für den Schuldner nach § 273 begründet ( R G 82, 25, 27). Gegen Dritte, die im Besitz des Schuldscheins sind, hat der Schuldner nur den Herausgabeanspruch nach § 985, der ihm erst mit dem durch die erfolgte Erfüllung bewirkten Eigentumsübergang zufällt. Erlischt die Forderung auf andere Weise als durch Erfüllung, z. B. durch Anfechtung, so hat der Schuldner gegen jeden Besitzer, auch gegen den „Gläubiger", den Herausgabeanspruch nach § 985. Leistet ein Dritter nach § 267, so steht dem Schuldner, nicht dem Dritten, neben dem Anspruch aus § 985 der aus § 371 S. 1 zu; geht jedoch zufolge eines Ablösungsrechts (vgl. § 362 Anm. 22) die Forderung auf den leistenden Dritten über, so fällt diesem nach § 952 das Eigentum am Schuldschein und nach §§412, 402 ein Anspruch auf Auslieferung des Schuldscheins zu. 1326

Hinterlegung

§ 371 A n m . 4, 5

Vor § 372 A n m . 1, 2

Anm. 4 3. B e w e i s f o l g e n d e s S c h u l d s c h e i n b e s i t z e s Ist der Gläubiger im Besitz des Schuldscheins, so kann das ein der freien Beweiswürdigung unterliegendes Anzeichen dafür sein, daß die Forderung noch besteht; umgekehrt kann, wenn der Schuldner im Besitz des Schuldscheins ist, das ein Anzeichen dafür sein, daß der Gläubiger den Schuldschein in Erledigung seiner Verpflichtung aus § 371 dem Schuldner zurückgegeben hat; eine rechtliche Vermutung dieses Inhalts besteht nicht ( R G J W 1910, 64 Nr. 10; vgl. auch Mot. 2, 116). Dagegen begründet die freiwillige Herausgabe der Wechselurkunde an den Wechselschuldner die — widerlegbare — Vermutung, daß die Wechselschuld getilgt sei ( R G Gruchot 47, 1021). Anm. 5 4. D a s öffentlich b e g l a u b i g t e A n e r k e n n t n i s ( S a t z 2) Die bloße Behauptung des Gläubigers, zur Rückgabe des Schuldscheins außerstande zu sein, begründet nach Satz 2 für den Schuldner den Anspruch auf ein öffentlich beglaubigtes Anerkenntnis (§ 129) darüber, daß die Schuld erloschen sei. Der Schuldner braucht sich damit jedoch nicht zu begnügen, sondern kann statt dessen seinen Anspruch auf Rückgabe des Schuldscheins mit den dafür gegebenen prozessualen Mitteln weiterverfolgen und bei Mißerfolg damit auf den Anspruch nach Satz 2 zurückgereifen (hM gegen Prot. 1, 3 4 1 ; eingehend H e d e m a n n J h e r J b 48, 63ff",82 ff). Bei dem Anerkenntnis handelt es sich — anders als bei der Quittung (§ 368 Anm. 4) — nicht um ein bloßes Beweismittel, sondern um ein vertragsmäßiges negatives Schuldanerkenntnis nach § 397 Abs. 2 (Prot. 1, 342). Die Kosten des Anerkenntnisses hat der Gläubiger zu tragen (vgl. E I § 271 S. 2, nach Prot. 1, 342 als selbstverständlich gestrichen). Zweiter Titel Hinterlegung Vorbemerkungen Übersicht Anm.

1. 2. 3. 4.

Materielles und formelles Hinterlegungsrecht Die Hinterlegungsfälle Inhalt der §§ 372 ff Das formelle Hinterlegungsrecht

1 2—5 6 7—11

Anm. 1 1. M a t e r i e l l e s u n d f o r m e l l e s H i n t e r l e g u n g s r e c h t Zu unterscheiden ist das materielle Hinterlegungsrecht, das die Voraussetzungen, die Wirkungen und die Rückgängigmachung der Hinterlegung im Verhältnis der Beteiligten zueinander regelt, und das formelle Hinterlegungsrecht, das die Beziehungen der Beteiligten zur Hinterlegungsstelle und deren Verfahren regelt. 2. Die H i n t e r l e g u n g s f ä l l e Anm. 2 Bei den Fällen, in denen es nach materiellem Hinterlegungsrecht zu einer Hinterlegung kommen kann, lassen sich hauptsächlich v i e r G r u p p e n unterscheiden: die Hinterlegung als Erfüllungsersatz, die Hinterlegung als Erfüllung, die Hinterlegung zwecks Sicherheitsleistung und die Hinterlegung zur Sicherung des hinterlegten Gegenstandes. Die §§ 372 ff befassen sich unter Beschränkung auf das materielle Hinterlegungsrecht nur mit der ersten dieser Gruppen, nämlich mit der Hinterlegung des geschuldeten Leistungsgegenstandes (oder seines Erlöses: §§ 383, 385) als einer Befugnis des Schuldners, der aus bestimmten Gründen (§§ 372, 383) die von ihm geschuldete Leistung nicht 1327

V o r § 372 A n m , 3—6

Schuldverhältnisse. Erlöschen der Schuldverhältnisse

an den Gläubiger selbst bewirken kann und der sich daher durch die Hinterlegung als sog. Erfüllungssurrogat dennoch von seiner Schuld endgültig (§ 378) oder wenigstens vorläufig (§ 379) soll befreien dürfen. In der zweiten Gruppe von Fällen (z. B. §§432 Abs. 1 S. 2, 2039 S. 2; 1077 Abs. 1 S. 2, 1281 S. 2; 2 1 1 4 S. 2) ist die Hinterlegung selbst die vom Schuldner — zumeist allerdings erst auf Verlangen des Gläubigers — geschuldete Leistung, die Hinterlegung also nicht Recht, sondern Pflicht des Schuldners (RG 52, 141, 144) und daher nicht Erfüllungsersatz, sondern Erfüllung (vgl. für eine vereinbarte Hinterlegung R G Recht 1921 Nr. 2777). Die Schuldtilgung erfolgt nicht nach § 378, sondern nach § 362; davon abgesehen können aber die §§372 ff", insbesondere bei einer Hinterlegung ohne Ausschluß des Rücknahmerechts, entsprechend anwendbar sein (vgl. auch Mot. 2, 91). Für die beiden letzten Gruppen gelten die §§ 372 ff überhaupt nicht. Für die Hinterlegung zur Sicherheitsleistung (z. B. nach den §§ 257 S. 2, 258 S. 2, 273 Abs. 3 S. 1, 321, 562, 775 Abs. 2, 1051, 1218, 1389, 1668, 2128) gelten die §§ 232frBGB, für die Hinterlegung zur Sicherheitsleistung aus prozessualen Gründen (z. B. nach den §§ 110, 707, 710, 713, 719, 921 Abs. 2, 923 ZPO) die besonderen Vorschriften der §§ 108ff ZPO; wegen der Hinterlegung zur Sicherheitsleistung im Strafprozeß vgl. z. B. §§ 1 1 7 — 1 2 2 , 176, 379, 456 Abs. 3 StPO. Fälle der Hinterlegung zur Sicherung des hinterlegten Gegenstandes selbst finden sich z. B. in den §§ 1217, 1814, 1818, 1667 Abs. 2 S. 4, i960 Abs. 2, 2 1 1 6 ; ZPO §§ 720, 930 Abs. 2; K O § 129 Abs. 2 S. 1. Eine Hinterlegung zur Sicherheitsleistung aus prozessualen Gründen kann in eine Hinterlegung nach § 372 BGB mit schuldbefreidender Wirkung nach § 378 u m g e wandelt werden (RG J W 1914, 466 Nr. 6). Anm. 3 Die Vorschriften der § § 372ff finden unmittelbar nur auf privatrechtliche Schuldverhältnisse Anwendung, nicht aber auf die Erfüllung von Amtspflichten; jedoch gilt der Grundgedanke des § 372 sinngemäß z. B. auch für einen Notar bei der Beurteilung der Frage, ob er seine Amtspflicht schuldhaft verletzt hat; haben ihm die Beteiligten eines Grundstückskaufvertrags den Kaufpreis übergeben, damit er darüber nach Maßgabe des Vertrags verfüge, so kann er ohne Verletzung seiner Amtspflicht den Betrag bei der Gerichtskasse hinterlegen, wenn die Voraussetzungen vorliegen, unter denen nach § 372 hinterlegt werden darf (BGH M D R i960, 383 Nr. 21). Anm. 4 Die Hinterlegungsbefugnis des Drittschuldners bei Konkurrenz mehrerer pfändender Gläubiger nach § 853 ZPO fällt nicht unter die §§ 372 ff. Treffen aber eine oder mehrere Forderungspfändungen einerseits und z. B. eine Abtretung andererseits zusammen, so greift nicht § 853 ZPO ein, sondern § 372, falls dessen Voraussetzungen vorliegen (RG 59, 14, 18), und für,ein Verteilungsverfahren nach § 872fr ZPO ist nur insoweit Raum, als die gepfändete Forderung die Abtretung übersteigt (RG 144, 391). Anm. 5 Die Hinterlegung der Enteignungsentschädigung kann nach § 372 erfolgen, wenn dessen Voraussetzungen vorliegen. Darüber hinaus gibt es im Enteignungsrecht auch Sonderregelungen für die Hinterlegung der Entschädigung, insbesondere eine Hinterlegungspflicht und ein gerichtliches Verteilungsverfahren, so z. B. nach § 37 des preuß. Enteignungsgesetzes v. 1 1 . 6. 1874 ( v gl- dazu R G 1 2 1 , 73, 77 und zur Wirkung vorzeitiger Hinterlegung als Zahlungsangebot R G 4g, 257, 260; 123, 301), nach §§47, 48 des Baulandbeschaffungsgesetzes v. 3. 8. 1953 und nach §§ 53, 54 des Landbeschaffungsgesetzes v. 23. 2. 1957. Anm. 6 3. Übersicht über den Inhalt der § § 372ff Die §§ 372 ff regeln die Hinterlegung nur unter dem Gesichtspunkt der privatrechtlichen Beziehungen zwischen Schuldner und Gläubiger (materielles Hinterlegungsrecht, vgl. oben Anm. 1). Der Kernpunkt der Regelung und die Rechtfertigung für die Ein-

1328

Hinterlegung

V o r § 372 A n m . 7—9

reihung des Titels in den Abschnitt über das Erlöschen der Schuldverhältnisse liegt in den §§ 378, 379; danach führt die Hinterlegung des geschuldeten Gegenstandes, wenn seine Rücknahme aus der Hinterlegung ausgeschlossen ist, als Erfüllungsersatz zum Erlöschen des Schuldverhältnisses (§ 378), während sie, wenn die Rücknahme nicht ausgeschlossen ist, dem Schuldner eine Einrede gegenüber dem Erfüllungsbegehren des Gläubigers gibt und sonstige Nebenwirkungen äußert (§ 379). § 372 nennt die Voraussetzungen, unter denen der Schuldner dem Gläubiger gegenüber zur Hinterlegung des geschuldeten Gegenstandes mit den Folgen der §§ 378, 379 befugt ist (Hinterlegungsgründe). § 372 nennt zugleich die hinterlegungsfähigen Gegenstände. Ist der geschuldete Gegenstand eine nicht hinterlegungsfähige bewegliche Sache, so kann unter den —• gegenüber § 372 teilweise eingeengten — Voraussetzungen und nach näherer Maßgabe der §§ 383—385 die Sache öffentlich versteigert oder durch eine dazu befugte Person freihändig verkauft und der Erlös hinterlegt werden. Die §§ 373—375 behandeln einige Modalitäten des Hinterlegungsaktes, die §§ 376, 377 das Rücknahmerecht des Schuldners und dessen Ausschließung, die §§ 380, 382 das Recht des Gläubigers auf den hinterlegten Gegenstand und die §§ 381, 386 die Tragung der Kosten der Hinterlegung und der Versteigerung, — alles das jedoch nur im Verhältnis zwischen Schuldner und Gläubiger. 4. Das formelle Hinterlegungsrecht Anm. 7 Das formelle Hinterlegungsrecht (vgl. oben Anm. 1) ist für alle Hinterlegungsfälle des materiellen Hinterlegungsrechtes in der —jetzt teils als Bundesrecht, teils als übereinstimmendes Landesrecht fortgeltenden —• Hinterlegungsordnung (HO) v. 10. 3. 1937 mit Durchführungsverordnungen v. 12. 3. 1937 und v. 24. 1 1 . 1939 und Ausführungsvonchriften (AVHO) v. 15. 3. 1937 (DJ 426) geregelt. Die Änderungen der §§ 3 Abs. 3—5 und 9 Abs. 1 HO durch § 58 der 2. Kriegsmaßnahmenverordnung v. 27. 9. 1944 sind teils beseitigt, teils anderweit geändert durch Art. 6 des Vereinheitlichungsgesetzes v. 12.9. 1950; §8 ist durch gleichlautende Landesgesetze über die Verzinsung hinterlegter Gelder vom Jahre 1956 geändert. Die Art. 144—146 E G B G B und die auf ihnen beruhenden landesrechtlichen Hinterlegungsvorschriften sind durch § 38 Abs. 2 HO außer Kraft gesetzt. Anm. 8 Das Hinterlegungsverhältnis, dessen Rechtsnatur früher umstritten war (zur Auffassung des Reichsgerichts vgl. R G 1 1 2 , 221), ist durch die H O als ein öffentlichrechtliches Verhältnis ausgestaltet worden. Es ist ein Fall der sog. öffentlich-rechtlichen Verwahrung (vgl. dazu Anm. 3 vor § 688). Ebenso wie das für sonstige Fälle der öffentlich-rechtlichen Verwahrung anerkannt ist (BGH 4, 192; 21, 214, 2 i 8 f ) , sind daher auch hier — in Ergänzung zur HO und soweit die öffentlich-rechtliche Natur des Verhältnisses nicht entgegensteht — die für den privatrechtlichen Verwahrungsvertrag geltenden besonderen und allgemeinen schuldrechtlichen Bestimmungen sinngemäß als öffentlich-rechtliche Rechtsgrundsätze anzuwenden. Anm. 9 Die Hinterlegungsgeschäfte werden in der Regel von den Amtsgerichten als Hinterlegungsstellen (§ i), in besonderen Fällen von bestimmten Geldinstituten (§§ 27—30) wahrgenommen. Das Hinterlegungsverhältnis wird durch einen Verwaltungsakt, die Annahmeverfügung (§6), in Verbindung mit der tatsächlichen Einzahlung oder Einlieferung des Hinterlegungsgegenstandes begründet und ebenso durch einen Verwaltungsakt, die Herausgabeverfügung (§ 12), in Verbindung mit der tatsächlichen Herausgabe beendet. Die Annahmeverfügung sowie die Herausgabeverfügung ergehen auf Antrag oder auf behördliches Ersuchen (§§ 6 S. 2, 13, 15). Beteiligte sind der Hinterleger selbst — außer wenn er als hinterlegender Schuldner nach § 376 Abs. 2 Nr. 1 auf das Recht der Rücknahme verzichtet hat (RG 87, 375, 381) — sowie alle Personen, die nach dem Inhalt der Hinterlegungsakten, insbesondere nach den Erklärungen des Hinterlegers (auch nach seinen erst nachträglich abgegebenen Erklärungen, B G H NJW 1329

V o r § 372 Anm. 10, 11

§372

Schuldverhältnisse. Erlöschen der Schuldverhältnisse

i960, 1003 Nr. 2), als Empfangsberechtigte in Betracht kommen können. Hinterleger ist, wer im eigenen Namen hinterlegt hat oder auf wessen Namen durch einen anderen hinterlegt worden ist; der Wille, einen anderen zum Herausgabeberechtigten zu machen, ist unbeachtlich, wenn er keinen Ausdruck gefunden hat (RG J W 1923, 685 Nr. 3). Die Annahmeverfügung ist als staatlicher Hoheitsakt ohne Rücksicht darauf, ob ein Hinterlegungsgrund besteht, wirksam (BGH L M Nr. 1 zu § 142); jedoch treten die schuldrechtlichen Wirkungen nicht ein, wenn der Hinterlegungsgrund nach § 372 fehlt (RG 66, 409, 412). Für die Herausgabe ist nach näherer Bestimmung des § 13 HO der Nachweis der Berechtigung des Empfängers zu führen, bei mehreren Prätendenten der seiner ausschließlichen Berechtigung (RG 79, 74, 77). Sofern die Herausgabe an den Hinterleger zu erfolgen hat, steht der Herausgabeanspruch gegen die Hinterlegungsstelle dem Hinterleger als solchem zu, nicht demjenigen, aus dessen Vermögen die hinterlegte Sache stammt (RG Gruchot 51,959; WarnRspri92i Nr.91; J W 1923, 685 Nr. 3; J W 1934, 2975 Nr. 1 1 ; B G H L M Nr. 1 zu § 142). Unter das Allgemeine Kriegsfolgengesetz v. 5. 1 1 . 1957 fallende Herausgabeansprüche werden (nur) nach Maßgabe von dessen § 12 Nr. 1 erfüllt (vgl. dazu die Erläuterungswerke zum AKG). Anm. 10 Hinterlegungs fähig sind — wie nach § 372 — nur Geld, Wertpapiere und sonstige Urkunden sowie Kostbarkeiten (§5). Gesetzliche und gesetzlich zugelassene Zahlungsmittel sowie der Erlös ggf. umgewechselter anderer Zahlungsmittel gehen in das Eigentum des Staates über (§ 7); wegen der Verzinsung vgl. § 8 idF der im Jahre 1956 ergangenen Landesgesetze (oben Anm. 7); wegen der Umstellung (100:6,5) v g'- 8., 10. und 31. DVO zum UmstG und 2. D V O zum Festkontengesetz. Andere Gegenstände werden unverändert aufbewahrt (§§ 7 Abs. 2, 9 Abs. 1). Wegen der dinglichen Wirkungen im Verhältnis der Beteiligten zueinander vgl. für die Hinterlegung zur Schuldbefreiung § 372 Anm. 17 und für die Hinterlegung zur Sicherheitsleistung § 233, der auch für die prozessuale Sicherheitsleistung gilt (vgl. § 233 Anm. 4). Ist der Anspruch auf die Herausgabe durch Zeitablauf erloschen (30 bzw. 31 Jahre, §§ 19—22), so verfallt die Hinterlegungsmasse dem Staat (§ 23). Anm. 11 Beschwerden werden im Aufsichtsweg erledigt (§§ 3, 16 Abs. 2, 3). Der Rechtsweg (vor den ordentlichen Gerichten) ist nur für den Fall der endgültigen Ablehnung der Herausgabe vorgesehen (§ 3 Abs. 5). Nach der Herausgabe kann der Staat nur noch auf Grund der Vorschriften über Amtspflichtverletzungen in Anspruch genommen werden (§ 18). •— Daneben gelten nunmehr ergänzend bzw. ändernd § 40 Abs. 2 der Verwaltungsgerichtsordnung v. 21. 1. i960 (ordentlicher Rechtsweg für vermögensrechtliche Ansprüche aus öffentlich-rechtlicher Verwahrung, also insbes. auch für Schadensansprüche; vgl. dazu wegen der bisherigen Rechtslage R G 166, 218; B G H 3, 162 sowie die durch § 179 V w G O eingefügten §§ 23ff E G G V G (Antrag auf gerichtliche Entscheidung durch das OLG).

§ 373

Geld, Wertpapiere und sonstige Urkunden sowie Kostbarkeiten kann der Schuldner bei einer dazu bestimmten öffentlichen Stelle für den Gläubiger hinterlegen, wenn der Gläubiger i m Verzuge der Annahme ist. Das gleiche gilt, wenn der Schuldner aus einem anderen in der Person des Gläubigers liegenden Grunde oder infolge einer nicht auf Fahrlässigkeit beruhenden Ungewißheit über die Person des Gläubigers seine Verbindlichkeit nicht oder nicht mit Sicherheit erfüllen kann. E I 272 Abs. 1 ; M 2 9 1 ; P 1 342, j j 8 .

Ubersicht

I. Allgemeines II. Voraussetzungen der Hinterlegung 1. Rechtmäßigkeit der Hinterlegung 2. Die hinterlegungsfahigen Gegenstände 1330

Anm.

i 2—13 2 3, 4

Hinterlegung

§ 372 Anm. 1—3 Anm.

3. Die Hinterlegungsgründe 5—13 a) Annahmeverzug des Gläubigers (Satz 1) 5—7 b) andere in der Person des Gläubigers liegende Gründe (Satz 2 erste Alternative) 8 c) Ungewißheit über die Person des Gläubigers (Satz 2 zweite Alternative) 9—13 III. Die Hinterlegung 14 I V . Wirkungen und Folgen der Hinterlegung 15—18 1. Die schuldrechtlichen Wirkungen 15, 16 2. Die dinglichen Folgen 17 3. Besitzfolgen 18

I. Allgemeines Anm. 1 Die Hinterlegung, deren materiell-rechtliche Voraussetzungen § 372 regelt, ist die Hinterlegung als Erfüllungsersatz, d. h. die Hinterlegung, die der Schuldner vornehmen darf, um sich damit endgültig (§ 378) oder vorläufig (§ 379) von seiner Schuld gegenüber dem Gläubiger zu befreien (vgl. hierzu und über andere Fälle der Hinterlegung Anm. 6 u. 2 vor § 372). § 372 begründet nur ein Recht, nicht eine Verpflichtung des Schuldners zur Hinterlegung ( R G 52, 141, 144; 61, 245, 250; WarnRspr 1913 Nr. 355). Ein Dritter kann zwar ohne Einwilligung des Schuldners mit Erfüllungswirkung an den Gläubiger leisten (§ 267); mit den Wirkungen der §§ 378, 379 hinterlegen aber kann er nur, wenn er es namens und in Vollmacht des Schuldners tut ( R G 120, 205, 211). Dagegen hat ein ablösungsberechtigter Dritter (§ 362 Anm. 22) unter den Voraussetzungen des § 372 ein eigenes Recht zur Hinterlegung (§§ 268 Abs. 2, 1150, 1249 S. 2; 1142 Abs. 2, 1224); jedoch wird der Schuldner dann durch die Hinterlegung nicht befreit, sondern die Forderung geht auf den Dritten über.

II. Voraussetzungen der Hinterlegung Anm. 2 1. Rechtmäßigkeit der Hinterlegung Das Recht des Schuldners zur Hinterlegung — oder (mit den Worten des § 376 Abs. 2 Nr. 3) die „Rechtmäßigkeit der Hinterlegung" — ist nach dem Wortlaut des §372 an die doppelte Voraussetzung geknüpft, daß seine Verbindlichkeit auf Leistung eines der in § 372 genannten hinterlegungsfähigen Gegenstände gerichtet ist (Erweiterung durch § 383, vgl. unten Anm. 4), u n d daß er aus einem der in § 372 genannten drei Gründe daran gehindert ist, seine Verbindlichkeit durch Leistung an den Gläubiger selbst zu erfüllen (Hinterlegungsgrund). Der Hinterlegungsgrund muß objektiv vorliegen; eine unrichtige Vorstellung des Schuldners von den gesetzlichen Voraussetzungen der Hinterlegungsbefugnis, gleichgültig ob verschuldet oder nicht, kann den Mangel des Hinterlegungsgrundes nicht heilen ( B G H 7, 302, 305); bei der zweiten Alternative des § 372 S. 2 genügen jedoch objektiv verständige subjektive Zweifel des Schuldners (vgl. unten Anm. 10). Ferner wird vorausgesetzt, daß der Schuldner an sich zur Erfüllung in der Lage und bereit und — insbesondere der Zeit nach (§ 271) — berechtigt ist; diese Voraussetzung, die sich für den Fall des Satz 1 (Annahmeverzug des Gläubigers) unmittelbar aus den §§ 293, 294, 297, 299 ergibt, gilt ebenso in den Fällen des Satz 2. War nach dem M i l R e g G 52 eine Zahlung zur Erfüllung ohne Genehmigung unwirksam (vgl. dazu § 387 Anm. 29), so war auch eine Hinterlegung (unter Rücknahmeverzicht) ohne Genehmigung unstatthaft ( B G H 5, 25g, 268).

2. Die hinterlegungsfähigen Gegenstände Anm. 3 Hinterlegungsfähige Gegenstände sind nach Satz 1 ebenso wie nach § 5 H O nur Geld, Wertpapiere oder sonstige Urkunden sowie Kostbarkeiten. Unter den Begriff „ G e l d " fallen die gesetzlichen, die gesetzlich zugelassenen und andere (auch auslän-

1331

§ 372 A n m . 4—7

Schuldverhältnisse. Erlöschen der Schuldverhältnisse

dische) Zahlungsmittel (vgl. § 7 H O ) . Z u den U r k u n d e n gehören auch H a n d a k t e n ( O L G 6, 54) u n d Vollmachtsurkunden ( K G N J W 1957, 754 Nr. 11). Kostbarkeiten sind bewegliche Sachen, deren Wert im Verhältnis zu ihrer Größe u n d ihrem Gewicht besonders hoch ist (so f ü r den im übrigen hier nicht vergleichbaren Begriff der Kostbarkeit im Sinne des Frachtrechtes R G 75, 190, 194; 105, 202, 204; J W 1 9 1 1 , 374 Nr. 39; , 1 9 3> 3^2 Nr. 16); § g A V H O (vgl. A n m . 7 vor § 372) n e n n t als Beispiele: Gold- u n d Silbersachen, Edelsteine, Schmuck sowie andere wertvolle, unverderbliche u n d leicht a u f z u b e w a h r e n d e Gegenstände wie Kunstwerke, kostbare Bücher, M ü n z e n u n d Wertzeichen. Anm. 4 Ist eine n i c h t h i n t e r l e g u n g s f ä h i g e bewegliche S a c h e geschuldet, so kann der Schuldner sie unter den Voraussetzungen des § 383, die gegenüber denen des § 372 teilweise eingeengt sind, öffentlich versteigern oder d u r c h eine dazu befugte Person freihändig verkaufen (§ 385) lassen u n d den Erlös hinterlegen. Weitergehende Befugnisse h a t der Verkäufer beim Handelskauf (§ 373 H G B ) : beim Annahmeverzug des Käufers können „ W a r e n " aller Art hinterlegt oder z u m Selbsthilfeverkauf gebracht werden; f ü r das Frachtgeschäft vgl. § 437 Abs. 2 H G B . Ist die Herausgabe eines G r u n d stückes oder eingetragenen Schiffes oder Schiffsbauwerkes geschuldet, so kann der Schuldner nach § 303 (nur) im Falle des Annahmeverzugs des Gläubigers nach vorheriger A n d r o h u n g den Besitz aufgeben. I n anderen Fällen k a n n sich der Schuldner notfalls z. B. d u r c h Erwirkung einer Pflegschaft nach § § 1 9 1 1 , 1913 helfen. 3. D i e H i n t e r l e g u n g s g r ü n d e Anm. 5 a ) Als ersten Hinterlegungsgrund nennt das Gesetz in Satz 1 den A n n a h m e v e r z u g d e s G l ä u b i g e r s (vgl. hierüber die §§ 293ff). Wegen der weitergehenden Befugnisse des Schuldners beim H a n d e l s k a u f u n d beim Frachtgeschäft vgl. §§ 373, 437 Abs. 2 H G B . Anm. 6 Speziell unter d e m Gesichtspunkt, ob ein Hinterlegungsgrund bestanden hat, ist die Frage des Annahmeverzuges in folgenden Entscheidungen aus j ü n g e r e r Zeit behandelt worden: Ist eine Geldschuld eine Holschuld, so kann der Schuldner den Gläubiger d u r c h die Aufforderung, das Geld abzuholen, in Annahmeverzug setzen u n d d a n n das Geld mit befreiender W i r k u n g hinterlegen ( B G H 23, 53, 54). Kein A n n a h m e v e r z u g des Gläubigers u n d demzufolge kein Hinterlegungsgrund f ü r den Schuldner w a r gegeben, wenn ein Devisenausländer es ablehnte, a n Stelle einer geschuldeten R M - Z a h l u n g eine Zahlung auf Sperrkonto a n z u n e h m e n ( B G H 13, 324, 3 3 1 ff mit R G 151, 1 1 6 — G S Z — ; vgl. § 362 A n m . 14). D a ß der Schuldner einer RM-Verbindlichkeit d u r c h Angebot der Zahlung in R M den Gläubiger in Annahmeverzug versetzen u n d sich d u r c h Hinterlegung in R M von seiner Schuld befreien konnte, galt auch f ü r solche Verbindlichkeiten, die später n a c h § 1 8 Abs. 1 Nr. 3 U m s t G im Verhältnis 1:1 umgestellt worden wären, z. B. f ü r Verbindlichkeiten aus einer Auseinandersetzung zwischen geschiedenen Ehegatten ( O G H 3, 85, 89) oder gegenüber Pflichtteilsberechtigten ( B G H 5, 12, 17). Es verstieß jedoch gegen T r e u u n d Glauben u n d begründete daher keinen A n n a h m e verzug u n d keine Hinterlegungsbefugnis, wenn der Schuldner eine solche Verbindlichkeit in E r w a r t u n g der Währungsumstellung kurz zuvor mit tatsächlich entwerteter R M zu tilgen suchte ( B G H 10, 1). W a r das Vermögen des Gläubigers wegen der Zonent r e n n u n g nach M i l R e g G 52 gesperrt u n d eine Genehmigung zur Z a h l u n g nicht erteilt, so w a r eine Hinterlegungsbefugnis wegen Annahmeverzugs nicht gegeben ( B G H 5, 259, 268). Anm. 7 Obwohl der Gläubiger durch Ablehnung einer Leistung, die er als gehörige Erfüllung hätte a n n e h m e n müssen, ohne Rücksicht darauf, ob er schuldhaft handelt, in A n n a h m e verzug gerät, so ist doch der Schuldner zur Hinterlegung nicht berechtigt, wenn er es 1332

Hinterlegung

§372 Anm. 8—10

durch Nichterfüllung einer ihm obliegenden Auskunftspflicht, z. B. der Auskunftspflicht nach § 2 3 1 4 , dem Gläubiger unmöglich macht, zu prüfen, ob die angebotene Leistung ordnungsgemäß, insbesondere ob sie vollständig ist ( B G H L M Nr. 2 zu § 2 3 1 4 ) .

Anm. 8 b ) Außer dem Annahmeverzug des Gläubigers (Satz 1) können nach Satz 2 erste Alternative auch andere in der Person des Gläubigers liegende Gründe, die dem Schuldner die Erfüllung oder die sichere Erfüllung unmöglich machen, die Hinterlegungsbefugnis des Schuldners begründen. Hierunter fällt es z. B., wenn der Gläubiger — dessen Person und Gläubigerschaft dem Schuldner an sich bekannt und nicht zweifelhaft ist (andernfalls § 372 S. 2 zweite Alternative) — verschollen oder wenn sein Aufenthalt unbekannt ist, oder wenn er, ohne einen gesetzlichen Vertreter oder sonstigen für ihn Empfangsberechtigten zu haben, geschäftsunfähig oder in der Geschäftsfähigkeit beschränkt ist, oder wenn die Forderung des Gläubigers mit Arrest belegt ist (Mot. 2, 95). Ein Verschulden des Gläubigers ist nicht erforderlich. Eine nur vorübergehende Behinderung des Gläubigers aber, die nach § 299 oder darüber hinaus nach § 242 keinen Annahmeverzug des Gläubigers und damit auch keine Hinterlegungsbefugnis des Schuldners nach Satz 1 zu begründen vermag, kann auch keine Hinterlegungsbefugnis nach der ersten Alternative des Satz 2 begründen. Der Ausschluß des Transfers nach der deutschen Devisengesetzgebung gab dem inländischen Schuldner eines Devisenausländers weder das Recht der Hinterlegung nach Satz 1, wenn der Gläubiger die Zahlung auf Sperrkonto ablehnte (oben Anm. 6), noch das Recht der Hinterlegung nach der ersten Alternative des Satz 2, da der Grund, der die Übermittlung des geschuldeten Betrags an den Wohnsitz des Gläubigers selbst hinderte, nicht in dessen Person, sondern überwiegend in der Person des der deutschen Devisengesetzgebung unterworfenen Schuldners lag ( R G 1 5 1 , 1 1 6 , 1 2 1 — G S Z ; B G H 13, 324, 332). Ebenso gab die Vermögenssperre wegen Zonentrennung nach M i l R e g G 52 dem Schuldner, wenn die Genehmigung zur Zahlung nicht erteilt war, weder die Befugnis zur Hinterlegung nach Satz 1 (oben Anm. 6) noch die nach der ersten Alternative des Satz 2 ( B G H 5, 259, 268 mit K G N J W 1949, 425 Nr. 4). Macht ein in der Sowjetzone enteigneter, in der Bundesrepublik ansässiger Gläubiger eine in dem enteigneten Betrieb entstandene Forderung gegen einen ebenfalls in der Bundesrepublik ansässigen Schuldner geltend, so ist trotz der Gefahr einer nochmaligen Inanspruchnahme des Schuldners vor den sowjetzonalen Gerichten ein Hinterlegungsgrund nach der ersten Alternative des Satz 2 nicht gegeben, weil der Schuldner nach dem für das Schuldverhältnis allein maßgebenden Recht der Bundesrepublik mit Sicherheit durch Leistung an den enteigneten Gläubiger erfüllen kann ( B G H 7, 302, 305; vgl. aber auch unten Anm. 1 1 : Hinterlegung wegen Ungewißheit über die Person des Gläubigers).

Anm. 9 c) Der

Hinterlegungsgrund der Ungewißheit über die Person des Gläubigers (Satz 2 zweite Alternative) setzt voraus, daß es sich um eine bestimmte Verbindlichkeit handelt und nur zweifelhaft ist, wer Gläubiger dieser Verbindlichkeit ist; stehen mehrere Verbindlichkeiten in Frage, deren Erfüllung verschiedene Gläubiger aus verschiedenen Rechtsgründen fordern, so berechtigt ein unverschuldeter Zweifel des Schuldners, welche von diesen Verbindlichkeiten begründet ist, nicht zur Hinterlegung ( R G 103, 285; BGH L M Nr. 6 zu § 372).

Anm. 10 Ungewißheit über die Person des Gläubigers liegt vor, wenn der Schuldner schlechterdings nicht weiß, wer sein Gläubiger ist (z. B. wenn der Gläubiger verstorben und die Erben unbekannt sind), aber auch dann, wenn der Schuldner objektiv verständige subjektive Zweifel hat, wer sein Gläubiger ist ( R G 59, 14, i 8 f ; H R R 1938, 1 1 0 4 ) ; der Zweifel muß ein solcher sein, daß dem Schuldner nach verständigem Ermessen nicht zugemutet werden kann, ihn auf seine Gefahr hin zu lösen ( R G J W 1927, 523 Nr. 1 4 ; B G H 7, 302, 307). Es genügt jedoch andererseits eine objektive Ungewißheit, selbst wenn der Schuldner subjektiv sicher zu sein glaubt, wer der Gläubiger ist ( R G J W

1333

§ 372 Anra. 11—14

Schuldverhältnisse. Erlöschen der Schuldverhältnisse

1 9 1 1 , 771 Nr. 39). Der Zweifel kann die tatsächlichen Verhältnisse oder die Auslegung eines Rechtsgeschäftes (RG J W 1 9 1 1 , 771 Nr. 39; H R R 1938, 1104) oder auch Fragen des objektiven Rechts betreffen (RG 59, 14, 18; 69, 143, 149; g7, 173, 175; Beispiel in B G H 27, 241, 244fr Folgen des Widerrufs einer Banküberweisung an einen Empfänger, der kein Bankkonto unterhält). Der Zweifel muß (noch) zur Zeit der Hinterlegung bestehen (RG WarnRspr 1908 Nr. 502; Recht 1921 Nr. 2776). Bei der späteren Prüfung, ob der Schuldner Zweifel hegen konnte, ist auf die damals bekannten Umstände abzustellen (RG 53, 204, 210; 97, 173; J W 1927, 523 Nr. 14). A n m . 11 Ob danach eine zur Hinterlegung berechtigende Ungewißheit über die Person des Gläubigers vorliegt, hängt stets von den Umständen des Falles ab ( B G H 7, 302, 307). Nach Lage des Falles kann das Vorliegen der Voraussetzungen bejaht werden beim Auftreten mehrerer Forderungsprätendenten, z. B. bei mehrfacher Abtretung, ferner bei unklarer Abtretung (RG H R R 1938, 1104), bei Anfechtung einer Abtretung (RG 70, 88, 90; 89, 401) und bei Widerruf einer Abtretungsanzeige (RG SeufFArch 67 Nr. 197), bei einer die Westforderungen nicht erfassenden Enteignung eines sowjetzonalen Betriebes ( B G H 7, 302, 3o6f), bei Zweifeln über das von den Erben bestrittene Fortbestehen des Testamentsvollstreckeramtes (RG WarnRspr 1910 Nr. 426), bei Zweifeln über die Gläubigerschaft des Wechselinhabers, wenn ein Vormann Diebstahl des Wechsels und Fälschung eines Indossamentes behauptet (RG 53, 204, 209; 55, 47), bei Zweifeln über die Person des Empfangsberechtigten zu einer Lebensversicherung (RG J W 1 9 1 1 , 771 Nr. 39) und bei Zweifeln, aufweichen von mehreren in Betracht kommenden Sozialversicherungsträgern eine Schadensersatzforderung nach § 1542 R V O übergegangen ist ( B G H 27, 107, 116). Auch Zweifel darüber, ob ein anderer oder ob der Hinterlegende selbst der Berechtigte ist, können genügen (RG WarnRspr 1909 Nr. 398). A n m . 12 Die Ungewißheit über die Person des Gläubigers darf nicht auf Fahrlässigkeit beruhen. Der Schuldner muß daher mit verkehrsüblicher Sorgfalt prüfen, wer der (richtige) Gläubiger ist, und ob er an den, der den Anspruch erhebt, mit Sicherheit befreiend leisten kann (RG 53, 204, 2 1 1 ; 55, 47, 49; 59, 14, 18; WarnRspr 190g Nr. 398; J W 1927, 523 Nr. 14). Bei schwieriger Sach- und Rechtslage kann ihm sogar eine Erkundigungspflicht obliegen (BGH 7, 302, 307; vgl. dazu auch K G NJW 1957, 754 Nr. 11). A n m . 13 Der Hinterlegungsgrund kann auch dann gegeben sein, wenn der Schuldner auf Grund von Vorschriften, welche die gutgläubige Leistung an einen Nichtberechtigten schützen (z. B. §§ 409, 793 Abs. 1 S. 2, 893, 2367; WG Art. 16), eine nochmalige Inanspruchnahme durch den wahren Berechtigten abwehren kann; entscheidend bleibt, ob der Schuldner trotz der Schutzvorschrift ohne Fahrlässigkeit Zweifel hegen kann und hegt, ob er durch Leistung an den anscheinend Berechtigten derart erfüllen könnte, daß er vor nochmaliger Inanspruchnahme gesichert wäre (RG 97, 173 zu § 893; R G Seuff Arch 67 Nr. 197 und J W 1927, 523 Nr. 14 zu § 409; R G 53, 204, 2ogf und 55, 47, 49 zu Art. 36 WO = Art. 16 WG). Auch durch eine Vorschrift wie § 808, die den Schuldner zur Leistung an eine bestimmte Person (z. B. den Inhaber des Sparkassenbuches) berechtigt, wird die Hinterlegungsbefugnis des Schuldners (der Sparkasse) nicht ausgeschlossen (RG 8g, 401, 403). III. Die Hinterlegung A n m . 14 Hierzu besagt § 372 lediglich, daß die Hinterlegung bei einer dazu bestimmten öffentlichen Stelle (vgl. dazu Anm. g vor § 372) erfolgen muß — die Hinterlegung bei einer Privatperson ist also keine Hinterlegung im Sinne und mit den Wirkungen der §§ 372 ff—, und ferner, daß sie für den Gläubiger erfolgen muß. Es ist also — z. B. bei Annahmeverzug — zugunsten des einen Gläubigers und — bei Ungewißheit über die

1334

Hinterlegung

§ 372 A n m . 15—17

Person des Gläubigers — zugunsten aller als Gläubiger in Betracht kommenden Personen zu hinterlegen; vgl. auch § 12 Abs. 2 A V H O und unten Anm. 16. Der Hinterleger kann der Hinterlegungsstelle auch noch nachträglich weitere Personen als mögliche Gläubiger benennen, die damit ebenfalls Beteiligte an der Hinterlegung werden ( B G H NJW i960, 1003 Nr. 2). Uber einige weitere Einzelheiten verhalten sich die §§ 373—375- I m übrigen ist das (formelle) Hinterlegungsrecht in der H O geregelt (vgl. Anm. 7 ff vor § 372). IV. Wirkungen und Folgen der Hinterlegung 1. Die schuldrechtlichen Wirkungen A n m . 15 Die schuldrechtlichen Wirkungen der Hinterlegung im Verhältnis zwischen Schuldner und Gläubiger sind in den §§ 378, 379 geregelt (endgültige oder vorläufige Befreiung des Schuldners von der Verbindlichkeit); wegen der Wirkungen der Hinterlegung von Gesamtschuldnern und gegenüber Gesamtgläubigern vgl. §§ 422 Abs. 1 S. 2, 429 Abs. 3 S. 1. Diese Wirkungen treten nur bei rechtmäßiger Hinterlegung ein, also z. B. nicht, wenn die Hinterlegung nicht bei einer gesetzlich vorgesehenen oder zugelassenen Hinterlegungsstelle (jetzt §§ 1, 27—30 H O ) erfolgt (RG Recht 1921 Nr. 2777) oder wenn ein Hinterlegungsgrund (oben Anm. 5—13) nicht gegeben ist (RG 59, 14, i"]f; 66, 409, 412) oder wenn es an einer sonstigen materiell-rechtlichen Voraussetzung der Hinterlegung fehlt (vgl. oben Anm. 2). Die sachlich-rechtlichen Wirkungen der Hinterlegung, namentlich die Erfüllungswirkung der unwiderruflichen Hinterlegung, treten natürlich auch nur zugunsten des w i r k l i c h e n G l ä u b i g e r s ein; die bloße Tatsache, daß jemand in der Annahmeanordnung der Hinterlegungsstelle als Beteiligter bezeichnet worden ist, gibt ihm noch kein sachliches Recht auf den hinterlegten Betrag und hindert daher — auch bei der unwiderruflichen Hinterlegung — den Hinterleger nicht, der Hinterlegungsstelle nachträglich noch weitere Personen als mögliche Gläubiger zu benennen ( B G H NJW i960, 1003 Nr. 2). A n m . 16 Damit ist die Sache aber endgültig oder vorläufig nur für den Schuldner, noch nicht für den Gläubiger erledigt. U m zur Befriedigung zu gelangen, muß der Gläubiger nunmehr die Herausgabe des Hinterlegten bei der Hinterlegungsstelle erwirken. Der Zweite Titel beschäftigt sich damit nur insofern, als er in § 380 dem Gläubiger einen Anspruch gegen den Schuldner auf Abgabe einer Berechtigungserklärung für die Hinterlegungsstelle gibt. Das übrige ist in den §§ 12—17 H O geregelt. Der Gläubiger, zu dessen Gunsten hinterlegt ist, ist Beteiligter im Sinne des § 13 H O und hat einen (öffentlichrechtlichen) Herausgabeanspruch gegen die Hinterlegungsstelle, wenn er die Herausgabe beantragt und seine Empfangsberechtigung — bei mehreren Prätendenten seine ausschließliche Berechtigung (RG 79, 74, 77) — nach Maßgabe des § 13, ggf. im Wege der Klage gegen die anderen Beteiligten (§ 16) nachweist (vgl. auch Anm. 9 vor § 372). A n m . 17 2. Die dinglichen Folgen Der Titel besagt auch nichts über die dinglichen Folgen der Hinterlegung. Die H O besagt nur, daß Zahlungsmittel in das Eigentum des Staates übergehen (§ 7) und andere Hinterlegungsgegenstände unverändert aufbewahrt werden (§9). Schuldete der Schuldner nur die Ubergabe, nicht auch die Ubereignung der hinterlegten Sache, so wird der Gläubiger mit der Herausgabe seitens der Hinterlegungsstelle befriedigt. Schuldete der Schuldner auch die Übereignung der hinterlegten Sache, so erwirbt der Gläubiger das Eigentum entsprechend §§ 929, 931 durch die Erklärung der Annahme gegenüber der Hinterlegungsstelle, da es so anzusehen ist, daß er damit das in der Hinterlegung liegende Ubereignungsangebot des Schuldners annimmt (vgl. dazu R G 49, 357, 35g) und da der Abtretung des Herausgabeanspruchs (§931) dessen selbständige Begründung durch die Hinterlegung gleich zu achten ist; soweit die hinterlegte Sache (Zahlungsmittel) in das Eigentum des Staates übergeht, kann der Gläubiger das Eigentum 86

K o m m . 2. B G B , I i . Aufl. I. Bd. (Löscher)

1335

§ 3 7 2 A n m . 18 §§ 373, 374

Schuldverhältnisse. Erlöschen der Schuldverhältnisse

allerdings erst mit der Herausgabe (nach §929 S. 1) erwerben. Pfandrechte an der Forderung des Gläubigers gegen den Schuldner (auch z.B. das Hypothekenrecht an der Versicherungsforderung nach § 1 1 2 7 ) setzen sich als Pfandrechte am Anspruch des Gläubigers gegen die Hinterlegungsstelle auf Herausgabe des vom Schuldner Hinterlegten fort ( R G 74, 106). A n m . 18 3. Besitzfolgen O b der Gläubiger durch die Hinterlegung mittelbarer Besitzer wird, hängt davon ab, ob nach den Hinterlegungsbestimmungen ein dem § 868 entsprechendes Verhältnis zwischen ihm und der Hinterlegungsstelle begründet wird. Ist bei einer Hinterlegung zugunsten mehrerer Prätendenten die Rücknahme ausgeschlossen (z. B. infolge Annahmeerklärung eines der Prätendenten, vgl. § 376 Anm. 7), so ist die Hinterlegungsstelle Besitzmittler f ü r denjenigen, dem durch Gerichtsentscheidung oder Vereinbarung das bessere Recht zuerkannt werden wird ( R G 1 3 5 , 272, 2 7 4 f ) . I m Falle der Pfändung einer Forderung, für die eine Hypothek bestellt ist, oder einer Grundschuld (§§ 830, 857 Abs. 6 Z P O ) ersetzt die Besitzmittlung durch die Hinterlegungsstelle die nach diesen Bestimmungen erforderliche Übergabe des Briefes an den Pfandungsgläubiger ( R G 135, 272, 275).

§ 373 Ist der Schuldner nur gegen eine Leistung des Gläubigers zu leisten verpflichtet, so kann er das Recht des Gläubigers zum Empfange der hinterlegten Sache von der Bewirkung der Gegenleistung abhängig machen. E II

¡22;

M 2 96; P 1 345.

Anm. 1 Vorausgesetzt wird ein Zurückbehaltungs- und Leistungsverweigerungsrecht des Schuldners, z.B. nach den §§ 255, 273, 320, 368, 3 7 1 . Wie die Leistung selbst, so kann der Schuldner auch das Recht des Gläubigers zum Empfang der hinterlegten Sache, also den öffentlich-rechtlichen Herausgabeanspruch des Gläubigers gegen die Hinterlegungsstelle (vgl. § 3 7 2 Anm. 16), von der Bewirkung der Gegenleistung abhängig machen. Der Vorbehalt des Schuldners ist bei der Hinterlegung gegenüber der Hinterlegungsstelle zu erklären (vgl. auch § 1 3 S. 4 A V H O ) , kann aber noch bis zu einem Zeitpunkt, in dem das Rücknahmerecht des Schuldners ausgeschlossen wird (§ 376), nachgeholt werden. Z u m Nachweis der Empfangsberechtigung des Gläubigers gegenüber der Hinterlegungsstelle ( § 1 3 H O ) gehört dann auch der Nachweis, daß er die Gegenleistung bewirkt hat; diesen Nachweis kann er z.B. durch eine Erklärung des Schuldners nach § 380 führen. Anm. 2 Die Hinterlegung unter dem Vorbehalt des § 373 hindert den Schuldner nicht, seinerseits auf die Gegenleistung zu klagen. Anm. 3 Eine Hinterlegung unter anderen Vorbehalten oder Bedingungen hat nicht die Wirkungen der §§ 378, 379. Die Hinterlegungsstelle kann sie zurückweisen; tut sie es nicht, so ist sie dem Hinterleger gegenüber verpflichtet, diese Beschränkungen zu beachten.

§374 Die Hinterlegung hat bei der Hinterlegungsstelle des Leistungsorts zu erfolgen; hinterlegt der Schuldner bei einer anderen Stelle, so hat er dem Gläubiger den daraus entstehenden Schaden zu ersetzen.

1336

Hinterlegung

§ 374 Anm. 1—3 §§ 375, 376

Der Schuldner hat dem Gläubiger die Hinterlegung unverzüglich anzuzeigen; im Falle der Unterlassung ist er zum Schadensersatze verpflichtet. Die Anzeige darf unterbleiben, wenn sie untunlich ist. E I 273; M 2 97; P 1 348.

Anm. 1 1. Der Ort der Hinterlegung Hinterlegungsstellen sind nach § 1 Abs. 2 H O die Amtsgerichte (in besonderen Fällen auch bestimmte Kreditinstitute, §§ 27—30 H O ) ; über ihre örtliche Zuständigkeit enthält die H O keine Bestimmungen, so daß nach der H O bei jeder Hinterlegungsstelle hinterlegt werden kann. Auch § 374 Abs. 1 hindert nicht die Hinterlegung bei einer beliebigen Hinterlegungsstelle; hinterlegt der Schuldner entgegen Abs. 1 Halbs. 1 nicht bei der Hinterlegungsstelle des Leistungsortes (vgl. dazu §§ 269, 270 Abs. 4), so ist die Hinterlegung gleichwohl wirksam (insbesondere im Hinblick auf die §§ 378, 379) und der Schuldner nur zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet (Abs. 1 Halbs. 2). 2. Die Anzeige der Hinterlegung Anm. 2 Die Anzeige der Hinterlegung an den Gläubiger, zu der Abs. 2 Satz 1 Halbs. 1 den Schuldner verpflichtet, ist von Bedeutung nicht nur im Hinblick auf die in Halbs. 2 an die Unterlassung der Anzeige geknüpfte Schadensersatzpflicht des Schuldners, sondern auch im Hinblick auf die in § 382 bestimmte Folge, daß mit dem Ablauf von 30 J a h r e n nach dem Empfang der Anzeige das Recht des Gläubigers auf den hinterlegten Betrag erlischt und der Schuldner zur Rücknahme berechtigt wird. Deshalb bestimmt § 1 1 H O , daß die Hinterlegungsstelle den Schuldner auffordern soll, den Nachweis der Anzeige nach § 374 Abs. 2 zu führen, und ermächtigt ist, notfalls selbst im Namen und auf Kosten des Schuldners dem Gläubiger die Anzeige zu machen. Der Schuldner braucht der Anzeige den Hinterlegungsschein nicht beizufügen ( R G J W 1903 Beil. 79 Nr. 182). Anm. 3 Z u m Begriff „unverzüglich" vgl. § 1 2 1 , zum Begriff „untunlich" §§303 und 384. Auch hier wird die Anzeige z. B. dann untunlich sein, wenn sie nach § 132 Abs. 2 öffentlich zugestellt werden müßte (Mot. 2, 98).

§ 375 Ist die hinterlegte Sache der Hinterlegungsstelle durch die Post übersendet worden, so wirkt die Hinterlegung auf die Zeit der Aufgabe der Sache zur Post zurück. E II 324; P 1 348, 360.

Anm. 1 Die Bestimmung hat nur die Bedeutung, daß der Eintritt der Wirkungen der Hinterlegung, falls der Hinterlegungsgegenstand demnächst tatsächlich bei der Hinterlegungsstelle eingeht, auf den Zeitpunkt der Aufgabe zur Post zurückverlegt wird. Die Gefahr des Verlustes oder der Verschlechterung bei der Übersendung bleibt beim Schuldner.

§ 376 Der Schuldner hat das Recht, die hinterlegte Sache zurückzunehmen. Die Rücknahme ist ausgeschlossen: 1. wenn der Schuldner der Hinterlegungsstelle erklärt, daß er auf das Recht zur Rücknahme verzichte; 86»

1337

§ 376 Anm. 1—4

Schuldverhältnisse. Erlöschen der Schuldverhältnisse

2. wenn der Gläubiger der Hinterlegungsstelle die Annahme e r k l ä r t ; 3. wenn der Hinterlegungsstelle ein zwischen dem Gläubiger und dem Schuldner ergangenes rechtskräftiges Urteil vorgelegt wird, das die Hinterlegung für rechtmäßig erklärt. E I 274; M 2 98; P 1 3J0; 6 165, 645.

Ubersicht Anm.

1. Das Rücknahmerecht des Schuldners (Abs. 1) I—4 a) Das Rücknahmerecht im Sinne der §§ 376—379 1,2 b) Anderweitige Rechte des Schuldners zur Rücknahme oder auf Herausgabe 3, 4 2. Der Ausschluß des Rücknahmerechts (Abs. 2) 5—8 a) Verzicht des Schuldners (Nr. 1) 6 b) Annahmeerklärung des Gläubigers (Nr. 2) 7 c) Rechtskräftiges Urteil über die Rechtmäßigkeit (Nr. 3) 8 1. Das Rücknahmerecht des Schuldners Anm. 1 a) Mit dem Rücknahmerecht des Schuldners i m Sinne der §§ 376—379 ist das Recht der freien Widerrufbarkeit der Hinterlegung gemeint. § 376 besagt demnach m. a. W., daß die Hinterlegung an sich frei widerruflich ist (Abs. 1), daß sie aber unwiderruflich werden oder (im Falle des Abs. 2 Nr. 1) von vornherein unwiderruflich sein kann (Abs. 2). J e nach dem, ob die Hinterlegung (noch) widerruflich ist oder nicht, sind ihre Wirkungen auf das Schuldverhältnis verschieden: im ersten Fall gilt §379 (nur Einrede des Schuldners und sonstige Folgen), im zweiten Fall § 378 (Befreiung des Schuldners). Anm. 2 Das Rücknahmerecht im Sinne des § 376 ist ein Gestaltungsrecht. Die Ausübung des Rechtes geschieht durch Erklärung gegenüber der Hinterlegungsstelle und hat zur Folge, daß der durch die Hinterlegung begründete öffentlich-rechtliche Herausgabeanspruch des Gläubigers, zu dessen Gunsten hinterlegt ist (und die Möglichkeit für ihn, die Hinterlegung nach § 376 Abs. 2 Nr. 2 unwiderruflich zu machen), entfallt, und daß allein ein öffentlich-rechtlicher Anspruch des Schuldners auf Herausgabe der hinterlegten Sache bestehen bleibt. Mit der Erklärung der Rücknahme fallen die Wirkungen der Hinterlegung auf das Schuldverhältnis rückwirkend weg (§ 379 Abs. 3). Anm. 3 b) Von dem Rücknahmerecht im Sinne des § 376 (freie Widerrufbarkeit der Hinterlegung) ist zu unterscheiden das auf besonderen anderen Gründen beruhende Recht des Schuldners, die hinterlegte Sache zurückzunehmen: so z.B. das Rücknahmerecht des Schuldners nach dem Erlöschen des Rechtes des Gläubigers auf die hinterlegte Sache (§§382, 1 1 7 1 Abs. 3) und das unter dem Gesichtspunkt der ungerechtfertigten Bereicherung begründete Rückforderungsrecht des Schuldners, wenn die Schuld, zu deren Erfüllung hinterlegt wurde, nicht besteht oder wenn die Hinterlegung mangels eines Hinterlegungsgrundes (vgl. § 372 Anm. 2) nicht rechtmäßig ist (vgl. dazu R G 87, 375, 382). Für das Rücknahmerecht aus solchen Gründen gelten die §§ 376—379 nicht. Der Schuldner kann daher z. B. trotz eigenen Rücknahmeverzichts oder trotz Annahmeerklärung des Gläubigers (§ 376 Abs. 2 Nr. 1 und 2) die hinterlegte Sache zurücknehmen, wenn er nachweist, daß der Gläubiger, zu dessen Gunsten er hinterlegt hat, kein Recht auf die hinterlegte Sache besitzt (RG J W 1936, 2406 Nr. 24; O L G Celle NdsRpfl. 1959, 67). Wegen des Rücknahmerechtes nach § 382 vgl. dort Anm. 2. Anm. 4 Von dem Rücknahmerecht im Sinne des § 376 ist ferner zu unterscheiden der (öffentlich-rechtliche) Anspruch des Hinterlegers gegen die Hinterlegungsstelle auf Herausgabe des Hinterlegten, der z. B. gerade durch die Ausübung des Rücknahmerechtes 1338

Hinterlegung

§ 3 7 6 A n m . 5—8

§ 377 Anm. 1 im Sinne des § 376 ausgelöst werden kann. Dieser Anspruch steht dem Hinterleger als solchem zu, nicht demjenigen, aus dessen Vermögen die hinterlegte Sache stammt (vgl. Anm. 9 vor § 372 m. Nachw.).

2. Der Ausschluß des Rücknahmerechtes Anm. 5 Das Rücknahmerecht im Sinne des § 376 geht dem Schuldner nur in den drei Fällen des Abs. 2 verloren. Anderweitige Vereinbarungen über das Rücknahmerecht können nur vertragliche Wirkungen, aber nicht die an die Fälle des Abs. 2 geknüpften gesetzlichen Wirkungen hervorbringen.

Anm. 6 a ) Der V e r z i c h t auf d a s R ü c k n a h m e r e c h t (Abs. 2 Nr. 1) kann gegenüber der Hinterlegungsstelle bei der Hinterlegung oder später erklärt werden (Mot. 2, 99). Hat der Schuldner auf das Rücknahmerecht verzichtet, so ist er — unbeschadet seiner Rechte in den in Anm. 3 genannten besonderen Fällen — nicht mehr Beteiligter im Sinne der H O (vgl. Anm. 9 vor §372). Das nach formellem Hinterlegungsrecht (§ 13 Abs. 2 Nr. 1 HO) von den „Beteiligten" beizubringende Einverständnis zur Herausgabe an den Gläubiger braucht daher von ihm nicht mehr beigebracht zu werden. Deshalb ist in diesem Falle der Anspruch des Gläubigers aus § 380 in der Regel nicht begründet ( R G 87, 375). Trotz des Verzichts auf das Rücknahmerecht kann der Schuldner der Hinterlegungsstelle aber nachträglich noch weitere Personen als mögliche Gläubiger benennen, die damit Beteiligte an der Hinterlegung werden ( B G H N J W i960, 1003 Nr. 2; vgl. auch § 372 Anm. 15).

Anm. 7 b) Die A n n a h m e e r k l ä r u n g des Gläubigers (Abs. 2 Nr. 2) kann mit der Wirkung des Abs. 2 nur von einem Gläubiger abgegeben werden, zu dessen Gunsten hinterlegt ist. Ist die Hinterlegung wegen Ungewißheit über die Person des Gläubigers (§ 372 S. 2 zweite Alternative) zugunsten mehrerer oder nicht bestimmter Personen erfolgt, so wird das Rücknahmerecht des Schuldners durch die Annahmeerklärung irgendeiner der Personen ausgeschlossen, die als Gläubiger in Betracht kommen können.

Anm. 8 c) Ein Urteil, das die Hinterlegung f ü r rechtmäßig erklärt, kann z.B. ein

dahin gehendes Feststellungs- oder Zwischenfeststellungsurteil sein, aber auch ein Urteil, das die Leistungsklage des Gläubigers auf die Einrede des Schuldners nach § 379 abweist.

§ 377 Das Recht zur Rücknahme ist der Pfändimg nicht unterworfen. Wird über das Vermögen des Schuldners der Konkurs eröffnet, so kann während des Konkurses das Recht zur Rücknahme auch nicht von dem Schuld ner ausgeübt werden. E I 277; M 2 101; P 1 552.

Anm. 1 1. Unpfändbarkeit des Rücknahmerechtes Ohne die Bestimmung des Abs. 1 würde das Rücknahmerecht des Schuldners im Sinne des § 376 (vgl. dort Anm. 1 u. 2) als Gestaltungsrecht nach § 857 ZPO gepfändet werden können. Der pfändende Gläubiger würde, wenn er auf Grund der Pfändung und Uberweisung des Rechtes die Rücknahme erklärt, dem Gläubiger, zu dessen Gunsten hinterlegt war, den Anspruch auf Herausgabe der hinterlegten Sache entziehen (vgl. § 376 Anm. 2) und damit entgegen dem Willen des Schuldners die durch die Hinterlegung eingeleitete Befriedigung dieses Gläubigers verhindern können. U m das auszuschließen (Prot. 1, 353), wird in Abs. 1 die Unpfändbarkeit des Rücknahmerechtes

1339

§ 377 Anm. 2, 3 § 378 Anm. 1, 2

Schuldverhältnisse. Erlöschen der Schuldverhältnisse

bestimmt. Damit wird zugleich die Abtretbarkeit des Rücknahmerechtes (§§413, 400) und seine Einbeziehung in die Konkursmasse (§ 1 KO) ausgeschlossen. Den anderen Gläubigern und dem Konkursverwalter des Schuldners steht nur die Anfechtung der Hinterlegung nach dem Anfechtungsgesetz bzw. nach den §§ 29 ff K O offen. Anm. 2 2. Abs. 2 ist eine notwendige Ergänzung zu Abs. 1. Da das Rücknahmerecht nach Abs. 1 in Verb, mit § 1 K O nicht zur Konkursmasse gehört, würde der Schuldner (Gemeinschuldner) ohne die Bestimmung des Abs. 2 dieses Recht auch während des Konkurses ausüben und damit die Befriedigung des Gläubigers aus der hinterlegten Sache verhindern können. Das will Abs. 2 ausschließen (Prot. 1, 353). Abs. 2 untersagt aber nur die Ausübung des Rücknahmerechtes, nicht auch den Verzicht darauf (§ 376 Abs. 2 Nr. 1), der zugunsten des Gläubigers wirkt. Auch kann der Gläubiger während des Konkurses des Schuldners die Annahme erklären (§ 376 Abs. 2 Nr. 2) und damit das Rücknahmerecht beseitigen. Anm. 3 3. Anwendungsbereich Die Vorschrift gilt nur für das Rücknahmerecht im Sinne des § 376. Sie gilt nicht für das Rücknahmerecht des Schuldners nach § 382 oder für sein Rückforderungsrecht auf Grund ungerechtfertigter Bereicherung (vgl. § 376 Anm. 3); sie gilt auch nicht für den Herausgabeanspruch des Hinterlegers gegen die Hinterlegungsstelle (vgl. § 376 Anm. 4). Diese Rechte (also insbesondere auch der durch Ausübung des Rücknahmerechts im Sinne des § 376 ausgelöste Herausgabeanspruch gegen die Hinterlegungsstelle) können gepfändet und abgetreten werden und fallen in die Konkursmasse.

§ 378 Ist die Rücknahme der hinterlegten Sache ausgeschlossen, so wird der Schuldner durch die Hinterlegung von seiner Verbindlichkeit in gleicher Weise befreit, wie wenn er zur Zeit der Hinterlegung an den Gläubiger geleistet hätte. E I 272 Abs. 2; M 2 96; P I 343, 350.

Anm. 1 1. Allgemeines Die Vorschrift regelt die Wirkung, die eine Hinterlegung des geschuldeten Gegenstandes bei Ausschluß des Rücknahmerechtes (§ 376 Abs. 2), also eine unwiderrufliche Hinterlegung (§376 Anm. 1), auf das Schuld Verhältnis hat, zu dessen Tilgung hinterlegt wird, und ist damit — neben § 379 — der Kernpunkt der Bestimmungen des Zweiten Titels. Die Bestimmung des § 378 rechtfertigt die Bezeichnung der Hinterlegung als Erfüllungsersatz und die Einreihung des Zweiten Titels in den Dritten Abschnitt. 2. Die Befreiung des Schuldners Anm. 2 Die unwiderrufliche Hinterlegung wird der Bewirkung der Leistung an den Gläubiger selbst, also der Erfüllung (§ 362), insoweit gleichgestellt, als durch sie der Schuldner ebenfalls von seiner Verbindlichkeit befreit wird und damit das Schuldverhältnis (als einzelner schuldrechtlicher Anspruch, Anm. 1 u. 6 vor § 362) ebenfalls zum Erlöschen gebracht wird, — unbeschadet seines Fortbestehens als Erwerbsgrund für die Herausgabe des Hinterlegten an den Gläubiger (vgl. Anm. 5 vor § 362). Das hat z.B. die weiteren Folgen, daß Bürgen und Pfänder frei werden (§§ 767 Abs. 1 S. 1, 1252), und daß die wegen der bisherigen Verbindlichkeit des Schuldners bestehenden Rechte des Gläubigers auf Zurückhaltung seiner eigenen Leistung (z. B. §§ 273, 320) hinfällig werden. Selbstverständliche weitere Folgen sind, daß die nach § 379 Abs. 2 schon der widerruflichen Hinterlegung beigelegten Wirkungen eintreten, daß der Schuldner 1340

Hinterlegung

§ 3 7 8 A n m . 3—5

§ 379 A n m . 1 nicht mehr in Schuldnerverzug geraten kann, daß ein bereits eingetretener Schuldnerverzug endet und daß eine Vertragsstrafe nicht mehr verwirkt werden kann. Alle diese Wirkungen treten mit dem Zeitpunkt der Hinterlegung ein, — in dem Fall, daß die Rücknahme der Hinterlegung erst später ausgeschlossen wird, also rückwirkend.

Anm. 3 Diese Wirkungen (Anm. 2) treten jedoch nur bei rechtmäßiger Hinterlegung ein 'vgl. § 3 7 2 Anm. 15 mit Anm. 2). Eine unrechtmäßige Hinterlegung hat die Wirkungen des § 378 nicht ( R G 66, 409,412 und — für § 379 — R G 59, 14, 1 7 f ) . Jedoch kann die Befreiung des Schuldners im Falle einer unrechtmäßigen Hinterlegung dadurch herbeigeführt werden, daß der Gläubiger die Hinterlegung annimmt, und zwar auch hier mit rückwirkender Kraft, da durch die Annahme des Gläubigers der Mangel der Rechtmäßigkeit der Hinterlegung geheilt wird. Auch kann eine zur Sicherheitsleistung aus prozessualen Gründen erfolgte Hinterlegung in eine Hinterlegung nach § 372 mit den Wirkungen des § 378 umgewandelt werden ( R G J W 1914, 466 Nr. 6). Die Erfüllungswirkung der unwiderruflichen Hinterlegung tritt natürlich nur zugunsten des w i r k l i c h e n Gläubigers ein; die bloße Tatsache, daß jemand in der Annahmeanordnung der Hinterlegungsstelle als Beteiligter bezeichnet worden ist, gibt ihm noch kein sachliches Recht auf den hinterlegten Betrag ( B G H N J W i960, 1003 Nr. 2; vgl. auch § 372 Anm. 15).

Anm. 4 Die schuldbefreiende Wirkung der unwiderruflichen Hinterlegung bestimmt sich nach dem Recht, das in dem Zeitpunkt gilt, in dem die Hinterlegung erfolgt (vgl. für die Erfüllung § 362 Anm. 19). Daher wurde der Schuldner von seiner RM-Verbindlichkeit durch Hinterlegung in R M auch dann befreit, wenn die Verbindlichkeit später nach § 18 Abs. 1 Nr. 3 UmstG im Verhältnis 1 : 1 umgestellt worden wäre ( O G H 3, 85, 89; B G H 5, 12, 17), während der hinterlegte Betrag nur im Verhältnis 1 0 0 : 6 , 5 umgestellt wurde (vgl. Anm. 10 vor §372).

Anm. 5 3 . Die Befriedigung des Gläubigers Mit der Hinterlegung —- auch der unwiderruflichen — ist jedoch die Leistung an den Gläubiger noch nicht bewirkt und der Gläubiger noch nicht befriedigt. Deshalb ist auch die Bestimmung des § 363 (Beweislastumkehrung bei der Annahme einer Leistung als Erfüllung) noch nicht anwendbar (vgl. R G H R R 1 9 3 1 , 683 zu § 14, 15 AufwG). Darüber, wie es sodann zur Befriedigung des Gläubigers kommt, vgl. § 372 Anm. 16, 17. Insoweit besteht das bisherige Schuldverhältnis als Erwerbsgrund für den Gläubiger fort.

§ 379 Ist die R ü c k n a h m e der hinterlegten Sache nicht ausgeschlossen, so k a n n der S c h u l d n e r den Gläubiger auf die hinterlegte Sache v e r w e i s e n . Solange die Sache hinterlegt ist, t r ä g t der Gläubiger die G e f a h r und ist der Schuldner nicht verpflichtet, Zinsen zu zahlen oder E r s a t z f ü r nicht gezogene Nutzungen zu leisten. N i m m t der S c h u l d n e r die hinterlegte Sache zurück, so gilt die Hinterlegung a l s nicht e r f o l g t . E I 275, 276; M 2 98; P 1 J 4 J , 350.

Anm. 1 1. Allgemeines Solange die Rücknahme der Hinterlegung nicht nach § 376 Abs. 2 ausgeschlossen ist, steht dem Schuldner nach § 376 Abs. 1 das Recht des Widerrufs zu (vgl. § 376 Anm. 1). Solange die Hinterlegung widerruflich ist, kann sie nicht die schuldbefreiende Wirkung

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§ 379 A n m . 2—4

§380

Schuldverhältnisse. Erlöschen der Schuldverhältnisse

des § 378 haben. Sie hat dann jedoch die in § 379 Abs. 1 u. 2 bezeichneten Wirkungen, die einer wenigstens vorläufigen Schuldbefreiung gleichkommen. Diese Wirkungen treten — ebenso wie die schuldbefreiende Wirkung der unwiderruflichen Hinterlegung nach § 378 — nur bei rechtmäßiger Hinterlegung ein (vgl. § 372 Anm. 15 mit Anm. 2 sowie R G 59, 14, i7f und — für § 378 — R G 66, 409, 412). Anm. 2 2. D a s Recht z u r V e r w e i s u n g a u f die hinterlegte S a c h e , das Abs. 1 dem Schuldner bei der widerruflichen Hinterlegung gibt, ist ein vorübergehendes Leistungsverweigerungsrecht im Sinne des § 202 Abs. 1. Demzufolge ist die Verjährung des Anspruchs des Gläubigers während der Hinterlegung gehemmt. Auch kann der Schuldner, wenn er das Recht geltend macht, nicht in Schuldnerverzug geraten. Die Verweisung auf die hinterlegte Sache ist kein rechtsgeschäftlicher Akt, durch den ein Anspruch des Gläubigers auf die hinterlegte Sache begründet würde, sondern lediglich die Erhebung einer Einrede des Schuldners gegenüber dem Anspruch des Gläubigers auf Leistung in dem Sinne, daß der Schuldner nicht zu leisten brauche, weil und solange er berechtigterweise hinterlegt habe ( R G 59, 14, 17). Die Einrede kann im Prozeß und außerhalb des Prozesses erhoben werden. Die Erhebung der Einrede hat nicht zur Folge, daß der Schuldner das Rücknahmerecht des § 376 Abs. 1 verliert. Die Einrede wirkt demgemäß auch nur so lange, wie die Hinterlegung besteht. Nach §§ 768, 1137, 1 2 1 1 kann die Einrede auch vom Bürgen und Verpfänder geltend gemacht werden. Wird die Hinterlegung unwiderruflich, so erledigt sich die Einrede durch das nunmehr nach § 378 eingetretene Erlöschen der Verbindlichkeit. Anm. 3 3. Die in A b s . 2 bezeichneten weiteren F o l g e n der widerruflichen Hinterlegung treten bei jeder rechtmäßigen Hinterlegung im Sinne des § 372, gleichgültig aus welchem Hinterlegungsgrund, vom Zeitpunkt der Hinterlegung ab ein. Liegt jedoch der Hinterlegungsgrund im Annahmeverzug des Gläubigers, so treten eben diese Folgen nach Maßgabe anderer Bestimmungen (§§ 300 Abs. 2, 324 Abs. 2, 301, 302) schon vom Zeitpunkt des Annahmeverzugs ab ein. Daß der Gläubiger die Gefahr trägt, bedeutet, daß er, wenn die hinterlegte Sache durch einen von keiner Partei zu vertretenden Umstand untergeht oder verschlechtert wird, dem Schuldner dennoch zur (vollen) Gegenleistung verpflichtet bleibt (vgl. auch §§ 300 Abs. 2, 324 Abs. 2). Anm. 4 4. Unter der R ü c k n a h m e der hinterlegten S a c h e im Sinne des Abs. 3 ist die Ausübung des Rücknahmerechtes nach §376 Abs. 1 zu verstehen, dagegen z.B. nicht die Rücknahme nach § 382 (vgl. § 376 Anm. 1—3). Erklärt der Schuldner die Rücknahme, so gelten alle in Anm. 2 u. 3 genannten Wirkungen der Hinterlegung als nicht eingetreten. Unberührt bleiben aber die Wirkungen, die durch einen Annahmeverzug des Gläubigers eingetreten sind (vgl. Anm. 3). Auch behält — anders als die durch die Hinterlegung bewirkte Hemmung der Verjährung (Anm. 2) — eine mit der Hinterlegung ggf. nach § 208 verbundene Unterbrechung der Verjährung ihre Kraft.

§ 380 Soweit n a c h den f ü r die H i n t e r l e g u n g s s t e l l e geltenden B e s t i m m u n g e n z u m N a c h w e i s e der E m p f a n g s b e r e c h t i g u n g d e s G l ä u b i g e r s eine diese B e r e c h t i g u n g anerkennende E r k l ä r u n g d e s S c h u l d n e r s e r f o r d e r l i c h oder g e n ü g e n d i s t , k a n n der G l ä u b i g e r von d e m S c h u l d n e r die A b g a b e der E r k l ä r u n g unter denselben V o r a u s s e t z u n g e n v e r l a n g e n , unter denen er die L e i s t u n g z u f o r d e r n berechtigt sein w ü r d e , wenn die Hinterlegung nicht e r f o l g t w ä r e . E II 328; P I 354.

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Hinterlegung

§ 380 A n m . 1—3 §381

Anm. 1 Der Anspruch auf A b g a b e einer die Empfangsberechtigung des Gläubigers anerkennenden E r k l ä r u n g des Schuldners setzt zunächst voraus, d a ß eine solche E r k l ä r u n g n a c h den f ü r die Hinterlegungsstelle geltenden Bestimmungen erforderlich oder genügend ist. Die f ü r die Hinterlegungsstelle geltenden Bestimmungen sind (jetzt) in der Hinterlegungsordnung v o m io. 3. 1937 enthalten (Anm. 7 vor § 3 7 2 ) . D a n a c h erfolgt die Herausgabe des Hinterlegten a n den Gläubiger auf G r u n d einer V e r f ü g u n g der Hinterlegungsstelle (§ 12), die auf A n t r a g ergeht, wenn die Berechtigung des E m p fängers nachgewiesen ist ( § 1 3 Abs. 1). Der Nachweis der Empfangsberechtigung ist namentlich d a n n als geführt anzusehen, wenn die Beteiligten die H e r a u s g a b e a n den E m p f a n g e r schriftlich oder zu Protokoll bewilligt oder seine Empfangsberechtigung in gleicher Weise a n e r k a n n t h a b e n ( § 1 3 Abs. 2 N r . 1). D a der hinterlegende Schuldner — abgesehen v o m Fall des Verzichts auf das Rückriahmerecht (vgl. unten A n m . 3) — zu den Beteiligten gehört (vgl. A n m . 9 vor § 372), ist somit i m Sinne des § 380 a u c h seine Bewilligung oder Anerkennung zur Herausgabe a n den Gläubiger erforderlich. J e d o c h wird, w e n n er — in den Fällen des § 372 S. 1 u. S. 2 erste Alternative — zugunsten eines bestimmt bezeichneten Gläubigers hinterlegt h a t , eine weitere Bewilligung oder Anerkennung des Schuldners in der Regel nicht m e h r erforderlich u n d der Anspruch aus § 380 d a h e r gegenstandslos sein. Anders, w e n n der Schuldner mit d e m Vorbehalt des § 373 hinterlegt h a t ; hier wird der Gläubiger seine n u n m e h r unbedingte Empfangsberechtigung oft a m ehesten d u r c h eine Bewilligung oder Anerkennungserklärung des Schuldners n a c h § 380 d a r t u n können. Anders ferner, wenn die Hinterlegung — in d e n Fällen des § 372 S. 2 zweite Alternative — zugunsten mehrerer Gläubiger als in Betracht k o m m e n d e r Personen erfolgt ist; hier bedarf der wirklich Berechtigte a u c h einer Bewilligung oder Anerkennungserklärung des hinterlegenden Schuldners als Beteiligten, es sei denn, d a ß dieser zufolge Verzichts auf das R ü c k n a h m e r e c h t nicht mehr Beteiligter ist. Anm. 2 Der Anspruch auf A b g a b e der Anerkennungserklärung h ä n g t ferner davon ab, d a ß dieselben Voraussetzungen vorliegen, unter denen der Gläubiger — ohne die Hinterlegung — die Leistung zu fordern berechtigt sein würde. Es wird also vorausgesetzt ( R G 87» 375) 377) u n d ist notfalls zu beweisen, d a ß die F o r d e r u n g besteht (bzw. im Fall des § 378, d a ß die F o r d e r u n g ohne die schuldbefreiende W i r k u n g der Hinterlegung bestehen würde), u n d d a ß der, der den Anspruch nach § 380 erhebt, der wirkliche Gläubiger ist (im Falle der Hinterlegung zugunsten mehrerer Personen: d a ß er allein der Berechtigte ist; R G 79, 74, 77). Anm. 3 Der Anspruch aus § 380 ist sowohl bei widerruflicher als auch bei unwiderruflicher Hinterlegung (vgl. dazu § 376 A n m . 1) gegeben, bei letzterer als Restanspruch aus d e m nach § 378 a n sich in der H a u p t s a c h e erloschenen Schuld Verhältnis. Bei der widerruflichen Hinterlegung k a n n der Schuldner den Anspruch aus § 380 jedoch d a d u r c h zunichte machen, d a ß er sein R ü c k n a h m e r e c h t ausübt. Ist die Hinterlegung d a d u r c h unwiderruflich geworden, d a ß der Schuldner auf das R ü c k n a h m e r e c h t verzichtet h a t (§ 376 Abs. 2 N r . 1), so ist er a u c h nicht m e h r Beteiligter im Sinne des § 13 H O u n d seine Bewilligung oder Anerkennung f ü r die H e r a u s g a b e a n den antragstellenden Gläubiger nicht m e h r erforderlich (vgl. § 376 A n m . 6 mit A n m . 9 vor § 372), so d a ß in diesem Fall ein Anspruch des Gläubigers aus § 380 in der Regel nicht begründet ist ( R G 87, 375) 38of zu d e m im wesentlichen gleichlautenden früheren § 14 der preuß. H O v. 21. 4. 1913).

§381 Die Kosten der Hinterlegung fallen d e m Gläubiger zur Last, sofern nicht der Schuldner die hinterlegte Sache z u r ü c k n i m m t . E I 279 S 1 ; M 2 1 0 3 ; P I 358.

1343

§ 381 A n m . 1—3 § 382 A n m . 1—3

Schuldverhältnisse. Erlöschen der Schuldverhältnisse

Anm. 1 Die Kostentragungspflicht des Gläubigers gilt n u r f ü r die rechtmäßige Hinterlegung (vgl. d a r ü b e r § 372 A n m . 2) u n d ist d a d u r c h gerechtfertigt, d a ß diese einen Hinterlegungsgrund voraussetzt, der auf der Gläubigerseite liegt; f ü r den Fall des A n n a h m e verzuges w ü r d e die Kostenpflicht des Gläubigers schon aus § 304 folgen. Z u den Kosten der Hinterlegung gehören auch die Kosten der Anzeige nach § 374 Abs. 2. Anm. 2 Die Kostenpflicht des Schuldners im Falle der R ü c k n a h m e der hinterlegten Sache ist n u r scheinbar eine A u s n a h m e ; sie ist die logische Folge davon, d a ß in diesem Fall nach § 379 Abs. 3 die Hinterlegung als nicht erfolgt gilt. Anm. 3 Die Vorschrift gilt n u r im Verhältnis der Parteien zueinander, nicht a u c h gegenüber der Hinterlegungsstelle.

§ 383 D a s Recht des Gläubigers auf den hinterlegten Betrag erlischt m i t d e m Ablaufe von dreißig Jahren nach d e m Empfange der Anzeige von der Hinterlegung, wenn nicht der Gläubiger sich vorher bei der Hinterlegungsstelle m e l d e t ; der Schuldner ist zur R ü c k n a h m e berechtigt, auch w e n n er auf das Recht zur Rücknahme verzichtet hat. Ii I I I 3 7 6 ; P 6 1 6 5 , 4 6 ; .

Anm. 1 1. Das R e c h t des Gläubigers auf die hinterlegte S a c h e (bei der Ü b e r n a h m e des Gedankens des §1171 Abs. 3 nach hier ist versehentlich auch der hier zu enge Ausdruck „ B e t r a g " ü b e r n o m m e n worden) besteht n u r f ü r die D a u e r einer A u s s c h l u ß f r i s t (vgl. d a z u A n m . 2—8 vor § 186) von dreißig J a h r e n . Die Frist läuft von d e m Z e i t p u n k t ab, in welchem d e m Gläubiger die Anzeige von der Hinterlegung seitens des Schuldners (§374 Abs. 2) oder seitens der Hinterlegungsstelle (§ 11 H O , vgl. dazu § 374 A n m . 2) zugeht (§ 130); w a r die Anzeige untunlich (vgl. § 374 A n m . 3), so m u ß in Ausfüllung einer offensichtlichen Gesetzeslücke u n d mangels eines anderen Anknüpfungspunktes schon der Zeitpunkt der Hinterlegung als der Zeitpunkt des Fristbeginns angesehen werden (hM, jetzt bestätigt d u r c h § 19 Abs. 2 N r . 1 H O ; vgl. auch den ähnlichen Fall in § 1128 Abs. 1 S. 3). Der Gläubiger kann den Ausschluß seines Rechtes d a d u r c h verhindern, d a ß er sich vor Ablauf der Frist bei der Hinterlegungsstelle meldet, d. h. d a ß er sich — ohne es beweisen zu müssen — als den Empfangsberechtigten kundgibt. Anm. 2 2. M i t d e m Erlöschen des Rechtes des Gläubigers auf den hinterlegten Betrag entsteht kraft Gesetzes ein R ü c k n a h m e r e c h t d e s S c h u l d n e r s , das mit d e m R ü c k n a h m e r e c h t n a c h § 376 Abs. 1 nichts zu t u n h a t (vgl. dort A n m . 1 u. 3) u n d d a h e r nach ausdrücklicher Bestimmung auch d a n n entsteht, w e n n der Schuldner auf das R ü c k n a h m e r e c h t nach § 376 Abs. 1 verzichtet hatte. Dieses Recht k a n n der Schuldner jedoch n u r innerhalb eines weiteren J a h r e s geltend machen, da nach § 1 9 H O der H e r ausgabeanspruch gegen die Hinterlegungsstelle im Falle des § 382 n a c h insgesamt einunddreißig J a h r e n erlischt u n d nach § 23 H O die Hinterlegungsmasse sodann d e m Staat verfällt. Anm. 3 3. Mit d e m Verlust des Rechtes auf die hinterlegte Sache verliert der Gläubiger, wenn die Hinterlegung (noch) widerruflich w a r (vgl. dazu § 376 A n m . 1), a u c h seinen A n s p r u c h gegen den Schuldner a u f d i e L e i s t u n g (allg. M g . ) ; bei der unwiderruflichen Hinterlegung hatte er ihn nach § 378 bereits mit der Hinterlegung verloren. Der

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Hinterlegung

§383 Antn. 1

Schuldner kann daher in jedem Falle nach Ablauf der 30jährigen Frist die hinterlegte Sache zurücknehmen, ohne sie nochmals leisten zu müssen, auch wenn der Anspruch des Gläubigers gegen ihn noch nicht verjährt ist.

§ 383 I s t die geschuldete bewegliche S a c h e z u r H i n t e r l e g u n g n i c h t geeignet, s o k a n n d e r S c h u l d n e r sie i m F a l l e des V e r z u g s des G l ä u b i g e r s a m L e i s t u n g s o r t e v e r s t e i g e r n l a s s e n und den E r l ö s hinterlegen. D a s gleiche gilt in den Fällen des § 3 7 2 S a t z 2, w e n n d e r V e r d e r b d e r S a c h e z u b e s o r g e n o d e r die Aufbewahrung m i t unverhältnismäßigen Kosten verbunden ist. I s t v o n d e r V e r s t e i g e r u n g a m L e i s t u n g s o r t ein a n g e m e s s e n e r E r f o l g n i c h t zu e r w a r t e n , so i s t die S a c h e a n e i n e m geeigneten a n d e r e n O r t e zu v e r s t e i g e r n . Die V e r s t e i g e r u n g h a t d u r c h einen für den V e r s t e i g e r u n g s o r t bestellten Gerichtsvollzieher o d e r zu V e r s t e i g e r u n g e n befugten a n d e r e n B e a m t e n o d e r öffentlich angestellten V e r s t e i g e r e r öffentlich zu erfolgen (öffentliche V e r s t e i g e r u n g ) . Zeit und O r t der V e r s t e i g e r u n g sind u n t e r a l l g e m e i n e r B e z e i c h n u n g d e r S a c h e öffentlich b e k a n n t z u m a c h e n . Die V o r s c h r i f t e n des A b s . 1 bis 3 gelten n i c h t für e i n g e t r a g e n e Schiffe und Schiffsbauwerke. E I 278 Abs. t S. 1; M 2 102; P I 356; 6 165; — DurchfVO v. 21. 12. 40 (RGBl I 1609) Art. 2 Nr. 4.

Ubersicht Anm.

1. 2. 3. 4.

Voraussetzungen des Selbsthilfeverkaufs Durchführung des Selbsthilfeverkaufs . Rechtmäßigkeit des Selbsthilfeverkaufs Wirkungen des Selbsthilfeverkaufs . .

2> 3 4 5,6

Anm. 1 1. V o r a u s s e t z u n g e n des Selbsthilfeverkaufs Die Vorschrift gibt dem Schuldner einer nicht hinterlegungsfähigen Sache die Befugnis, sich anstatt der hier nicht möglichen Hinterlegung (§ 372 S. 1) teils unter gleichen, teils unter eingeengten Voraussetzungen durch Selbsthilfeverkauf (wegen des Ausdrucks vgl. § 373 H G B ) , d. h. durch öffentliche Versteigerung nach § 383 oder durch freihändigen Verkauf nach § 385, u n d Hinterlegung des Erlöses (vgl. aber Anm. 6) endgültig (§ 378) oder vorläufig (§ 379) von seiner Schuld zu befreien. Welche Sachen hinterlegungsfähig sind, ist in § 372 und in gleicher Weise in § 5 H O bestimmt (vgl. dazu § 372 Anm. 3 ) ; alle anderen beweglichen Sachen fallen unter § 383, ausgenommen eingetragene Schiffe und Schiffsbauwerke (Abs. 4, eingefügt durch Art. 2 Nr. 4 der D V O v. a i . 12. 1940 zum Gesetze über Rechte an eingetragenen Schiffen und Schiffsbauwerken); f ü r diese gilt § 303 (vgl. dort). J e nach dem Hinterlegungsgrund (§ 372 S. 1 u. 2) steht dem Schuldner die Befugnis zum Selbsthilfeverkauf (und alsdann zur Hinterlegung des Erlöses) entweder gemäß § 383 Abs. 1 S. 1 (Fall des Annahmeverzugs des Gläubigers, § 3 7 2 S. 1) ohne weiteres zu oder aber gemäß Abs. 1 S. 2 (Fälle des § 372 S. 2 erste und zweite Alternative) unter der einschränkenden Voraussetzung, daß der Verderb der Sache zu besorgen oder die Aufbewahrung mit unverhältnismäßigen Kosten verbunden ist. Eine Verpflichtung zum Selbsthilfeverkauf besteht ebensowenig wie eine Pflicht zur Hinterlegung bei hinterlegungsfähigen Sachen (vgl. § 372 A n m . 1). Auch stehen die Befugnisse der §§ 383, 385 ebenso wie die zur Hinterlegung (vgl. § 372 Anm. 1) nur dem Schuldner, nicht einem Dritten zu. Wegen weitergehender Befugnisse nach anderen Vorschriften sowie wegen der Befugnisse, falls auch § 383 versagt, vgl. § 372 Anm. 4. 1345

§ 383

Schuldverhältnisse. Erlöschen der Schuldverhältnisse

A n m . 2—4 2. Durchführung des Selbsthilfeverkaufs Anm. 2 Die Durchführung des Selbsthilfeverkaufs hat nach Abs. 3 in der Regel durch ö f f e n t l i c h e V e r s t e i g e r u n g zu erfolgen, für die der Abs. 3 zugleich die auch für andere Vorschriften (z. B. §§489, 966, 1 2 1 9 , 1 2 3 5 ; H G B § 3 7 3 ) geltende Legaldefinition gibt: die Versteigerung (vgl. dazu § 156 Anm. 1) muß öffentlich stattfinden, d. h. unter Z u lassung allgemeiner Beteiligung, und sie muß von einer der in Abs. 3 genannten Personen vorgenommen werden, nämlich von einem örtlich zuständigen Gerichtsvollzieher (vgl. dazu §§ 20, 24 der bundeseinheitlichen Gerichtsvollzieherordnung v. 1 . 4 . 1954 und — für die Durchführung der Versteigerung nach § 383 — § 246 der bundeseinheitlichen Geschäftsanweisung für Gerichtsvollzieher v. 1 . 3 . 1954) oder von einem zu Versteigerungen befugten anderen Beamten (Notare nur beschränkt nach § 22 Abs. 3 der Reichsnotarordnung v. 13. 2. 1937) oder von einem „öffentlich angestellten" Versteigerer (jetzt: „öffentlich bestellten" Versteigerer, § 7 des Gesetzes über das Versteigerergewerbe idF v. 12. 2. 1938 mit § 19 der Versteigerervorschriften v. 30. 10. 1934; ab 1. 10. i960 gilt § 3 4 b Abs. 5 der Gewerbeordnung idF des Gesetzes v. 5. 2. i960). Bei Sachen mit Börsen- oder Marktpreis kann dagegen statt der öffentlichen Versteigerung auch der freihändige Verkauf nach Maßgabe des § 385 erfolgen.

Anm 3 Weitere Vorschriften über die Durchführung der Versteigerung sind enthalten in Abs. 3 S. 2 (öffentliche Bekanntmachung von Zeit und Ort der Versteigerung) und in § 457 mit §§ 456 u. 458 (vom Erwerb ausgeschlossene Personen) sowie in § 246 der Geschäftsanweisung für Gerichtsvollzieher und in etwaigen nach § 80 Abs. 2 der Versteigerervorschriften zu erlassenden Bestimmungen; vgl. auch § 156 B G B (Gebot und Zuschlag). — Für beide Arten des Selbsthilfeverkaufs (die öffentliche Versteigerung nach § 383 und den freihändigen Verkauf nach § 385) gilt ferner, daß er am Leistungsort (vgl. dazu §§ 269, 270 Abs. 4) vorzunehmen ist (Abs. 1 S. 1), unter den Voraussetzungen des Abs. 2 aber ggf. an einem geeigneten anderen Ort, sowie daß er dem Gläubiger vorher anzudrohen und hernach mitzuteilen ist (§ 384). Für den Selbsthilfeverkauf des Verkäufers beim Handelskauf ist ähnliches in § 373 H G B bestimmt.

Anm. 4 3. Die Rechtmäßigkeit des Selbsthilfeverkaufs U m die in Anm. 5 und 6 genannten Wirkungen zu haben, muß der Selbsthilfeverkauf rechtmäßig sein. Welche Verstöße die Rechtmäßigkeit des Selbsthilfeverkaufs berühren und welche nicht, wird im Zweifelsfall durch sinngemäße Anwendung des § 1243 zu entscheiden sein, wo die Frage der Rechtmäßigkeit des Pfandverkaufs in sorgfältiger Erwägung bis ins Einzelne geregelt ist ( R G 95, 1 1 6 , 1 1 8 ) . Nicht rechtmäßig ist danach der Selbsthilfeverkauf, wenn die Sache hinterlegungsfähig gewesen wäre (Abs. 1 S. 1), wenn weder der Gläubiger in Annahmeverzug w a r (Abs. 1 S. 1) noch ein Hinterlegungsgrund nach § 372 S. 2 und dazu die einengende Voraussetzung des § 383 Abs. 1 S. 2 vorlag, wenn es an einer sonstigen Voraussetzung der Hinterlegung (vgl. § 372 Anm. 2), z. B. an der Fälligkeit der Schuld (vgl. § 1243 mit § 1228 Abs. 2), fehlte, ferner wenn keine öffentliche Versteigerung im Sinne des Abs. 3 S. 1 vorgenommen worden ist oder die Bestimmungen des § 385 über den freihändigen Verkauf nicht eingehalten worden sind (vgl. § 1243 mit § 1 2 3 5 Abs. 1 u. 2 mit § 1 2 2 1 ) , und schließlich wenn Zeit und Ort der Versteigerung nicht nach Abs. 3 S. 2 bekannt gemacht worden sind (vgl. § 1243 mit § 1237 S. 1 ) ; •— eine dem § 1240 entsprechende Vorschrift besteht f ü r den Selbsthilfeverkauf nicht, vielmehr besagt § 246 Nr. 4 Abs. 2 der Geschäftsanweisung f ü r Gerichtsvollzieher das Gegenteil. Als nicht rechtmäßig wird — wegen der anderen Sachlage anders als beim Pfandverkauf (§§ 1234, 1243 Abs. 2) — der Selbsthilfeverkauf auch dann anzusehen sein, wenn er entgegen § 384 Abs. 1, 3 nicht vorher angedroht worden ist (allg. M g . ; vgl. Mot. 2, 103). Dagegen wird die Rechtmäßigkeit des Selbsthilfeverkaufs nicht berührt, wenn die Vorschriften des § 383 Abs. 1 S. 1 u. Abs. 2 über den Ort des Selbsthilfeverkaufs ( R G 95, 1 1 6 ; wiederholt in R G 104, 420; R G 1 1 0 , 268)

1346

Hinterlegung

§ 383 A n m . 5, 6 § 384 A n m . 1

oder die Vorschriften des § 384 Abs. 2, 3 über die nachherige Benachrichtigung verletzt werden (vgl. zu beidem Mot. 2, 103 und die in § 1243 nicht genannten §§ 1236 und 1241); insoweit entstehen nur ggf. Schadensersatzansprüche, wie das für die Unterlassung der nachherigen Benachrichtigung in § 384 Abs. 2 ausdrücklich gesagt und für den Selbsthilfeverkauf am unrechten Ort in R G aaO anerkannt ist (vgl. auch § 1243 Abs. 2); die Beweislast, daß durch den Verstoß kein Schaden entstanden sei, insbesondere also, daß beim Verkauf am rechten Ort ein höherer Erlös nicht erzielt worden wäre, trifft den Schuldner (RG aaO). Die Folgen eines Verstoßes gegen §457 sind in § 458 besonders geregelt. 4. Wirkungen des Selbsthilfeverkaufes Anm. 5 Die Wirkungen, die der (rechtmäßige) Selbsthilfeverkauf für sich allein auf das Schuldverhältnis hat, sind im Gesetz nicht genannt. Das Gesetz bedenkt vielmehr nur den Fall, daß der Erlös aus dem Selbsthilfeverkauf anschließend hinterlegt wird (Abs. 1 5. 1, deshalb auch die Einreihung der §§ 383—386 in den Zweiten Titel). Selbsthilfeverkauf und Hinterlegung zusammen haben dann, je nach dem, ob die Hinterlegung widerruflich oder unwiderruflich ist (vgl. dazu § 376 Anm. 1), die Wirkungen des § 379 oder die des § 378. Dabei ist die Hinterlegung — bei einer dazu bestimmten Stelle (§ 372 S. 1, vgl. Anm. 9 vor § 372) — immer auch dann rechtmäßig, wenn es der Selbsthilfeverkauf war (str.). Anm. 6 Indes muß schon dem Selbsthilfeverkauf als solchem, da durch ihn die geschuldete Sache — rechtmäßig — aus der Verfügungsgewalt des Schuldners ausscheidet, eine Wirkung auf das Schuldverhältnis beigemessen und, obwohl eine den §§ 966 Abs. 2 S. 3, 979 Abs. 2,1219 Abs. 2 S. 1 entsprechende Vorschrift fehlt, angenommen werden, daß nunmehr der erzielte Erlös den Schuldgegenstand bildet oder doch jedenfalls kraft einer Abfindungsbefugnis vom Schuldner statt des ursprünglichen Schuldgegenstandes geleistet werden darf (RG 64, 366 —• in der Konstruktion dahinstellend —; R G 75, 182, 183). Der Schuldner kann daher den Erlös, statt ihn zu hinterlegen, auch unmittelbar an den Gläubiger zu dessen Befriedigung abführen oder ihn mit einer eigenen Forderung gegen den Gläubiger verrechnen (RG 64, 366; str.).

§384 Die Versteigerung ist erst zulässig, n a c h d e m sie d e m Gläubiger angedroht worden i s t ; die Androhung darf unterbleiben, w e n n die Sache d e m Verderb ausgesetzt und m i t d e m Aufschübe der Versteigerung Gefahr verbunden ist. Der Schuldner hat den Gläubiger von der Versteigerung unverzüglich zu benachrichtigen; i m Falle der Unterlassung i s t er z u m Schadensersatze verpflichtet. Die Androhung und die Benachrichtigung dürfen unterbleiben, w e n n sie untunlich sind. I 278 A b s . 1 S . : u .

3, A b s . 2 ; M 2 1 0 2 ; P 1 556.

Anm. 1 Die Androhung (Abs. i) ist eine einseitige empfangsbedürftige Erklärung, durch die der Gläubiger in die Lage versetzt werden soll, den Selbsthilfeverkauf — insbesondere durch Annahme der geschuldeten Sache -— zu verhindern (RG 94, 140, 144); es muß daher zwischen Androhung und Selbsthilfeverkauf ein angemessener Zeitraum liegen.— Die Benachrichtigung (Abs. 2) ist eine bloße Anzeige und wird auch die Höhe des Erlöses anzugeben haben. •— Ob die Androhung oder die Anzeige untunlich sind (Abs. 3), entscheidet sich nach den Grundsätzen von Treu und Glauben; sie werden z. B. dann untunlich sein, wenn sie nach § 132 Abs. 2 öffentlich zugestellt werden

1347

§ 384 A n m . 2

Schuldverhältnisse. Erlöschen der Schuldverhältnisse

§§ 385, 386 müßten (Mot. 2, 102); ein weiterer Fall der Untunlichkeit der Androhung ist in Abs. 1 Halbs. 2 ausdrücklich genannt. — Daß die Androhung und die Benachrichtigung erfolgt oder daß sie untunlich gewesen sind, hat im Streitfall der Schuldner zu beweisen. Anm. 2 Wegen der Wirkung von Verstößen gegen § 384 vgl. § 383 Anm. 4.

§ 385 Hat die Sache einen B ö r s e n - oder Marktpreis, so kann der Schuldner den Verkauf aus freier Hand durch einen zu solchen Verkäufen öffentlich e r m ä c h tigten Handelsmäkler oder durch eine zur öffentlichen Versteigerung befugte Person zum laufenden Preise bewirken. E III 379; P 6 166.

Anm. 1 Die Vorschrift bringt lediglich eine Ergänzung zu § 383 insofern, als statt der dort für den Regelfall vorgesehenen öffentlichen Versteigerung der Selbsthilfeverkauf bei Sachen mit Börsen- oder Marktpreis auch durch Verkauf aus freier Hand nach Maßgabe des § 385 erfolgen kann. Wegen der Voraussetzungen und der Durchführung im übrigen sowie wegen der Wirkungen gelten die §§ 383, 384 und das dazu Gesagte. Anm. 2 Die geschuldete bewegliche Sache hat einen B ö r s e n - oder Marktpreis, wenn für Sachen dieser Gattung und Art an einem Handelsplatz, wo sie einen Markt haben,aus einer größeren Anzahl von Geschäften zu einer gewissen Zeit ein Durchschnittspreis zu ermitteln ist, der als solcher nach den örtlichen Einrichtungen des betreffenden Handelsplatzes amtlich oder außeramtlich festgestellt wird (vgl. W ü r d i n g e r in HGB — R G R K 2. Aufl. Anm. 28fr vor §373 und R G 34, 117, 121). Der laufende Preis, zu dem — mindestens — zu verkaufen ist, ist der Durchschnittspreis am Verkaufstag; maßgeblich für den Selbsthilfeverkauf ist der laufende Preis an dem Ort, an dem der Verkauf nach § 383 Abs. 1 u. Abs. 2 stattzufinden hat. Anm. 3 Die öffentliche Ermächtigung für Handelsmäkler (§§93 ff HGB) zu Verkäufen im Sinne des § 385 ist durch § 34 des Börsengesetzes v. 27. 5. 1908 den Kursmaklern gegeben und im übrigen durch Landesrecht geregelt (z. B. Art. 13 preuß. A G BGB). Zur öffentlichen Versteigerung befugte Personen sind die in § 383 Abs. 3 S. 1 genannten Personen (vgl. dort Anm. 2), also insbesondere die Gerichtsvollzieher (vgl. dazu auch § 246 Nr. 7 der Geschäftsanweisung für Gerichtsvollzieher) und die öffentlich bestellten Versteigerer (§ 7 des Gesetzes über das Versteigerergewerbe). Anm. 4 Hat die Sache keinen Börsen- oder Marktpreis oder erfolgt der Verkauf durch eine nicht dazu befugte Person oder unter dem laufenden Preis, so ist der Verkauf nicht rechtmäßig (vgl. dazu § 383 Anm. 4—6).

§ 386 Die Kosten der Versteigerung oder des nach § 385 erfolgten Verkaufs fallen dem Gläubiger zur L a s t , sofern nicht der Schuldner den hinterlegten Erlös zurücknimmt. E I 279 S. 2; M 2 103; P 1 358.

Anm. 1 Die Vorschrift ist aus dem gleichen Grunde gerechtfertigt wie die des § 381; sie gilt nur für den rechtmäßigen Selbsthilfeverkauf und nur im Verhältnis der Parteien zu1348

Aufrechnung

V o r § 387 Anm. 1

einander, nicht gegenüber dem Versteigerer (vgl. § 381 Anm. 1 u. 3). Zu den Kosten des Selbsthilfeverkaufs gehören insbesondere die Gebühren des Versteigerers und die Kosten der Bekanntmachungen, Androhungen und Benachrichtigungen. Die Kostentragungspflicht des Gläubigers besteht unabhängig davon, ob der Schuldner den Erlös hinterlegt oder dem Gläubiger auf andere Weise (vgl. § 383 Anm. 6) zuführt. Hinterlegt aber der Schuldner den Erlös, so trägt er, wenn er ihn aus der Hinterlegung zurücknimmt, außer den Kosten der Hinterlegung (§381) auch die Kosten des Selbsthilfeverkaufs. Dritter Titel Aufrechnung Vorbemerkungen M 2 104.

Ubersicht Anm.

I. II. III. IV.

Wesen der Aufrechnung 1 Voraussetzungen der Aufrechnung 2 Aufrechnungserklärung und Aufrechnungslage 3, 4 Unwirksame Aufrechnung; Bereicherung durch Aufrechnung; Bereicherung durch Unterlassen der Aufrechnung (?) 5—7 V . Aufrechnung und Prozeß 8—19 1. Aufrechnung im Prozeß und außerhalb des Prozesses 8 2. Wirkung auf die Klagforderung; Kostenfolge; Aufrechnung gegen eingeklagte Teilforderung 9 3. Eventualaufrechnung 10 4. Unterbrechnung der Verjährung 11 5. Verschiedenheit der Rechtswege für die beiden Forderungen; Schiedsgerichtsabrede und Ausschluß der Gerichtsbarkeit für die Gegenforderung 12—14 6. Verschiedenheit der sachlichen Zuständigkeit für die beiden Forderungen 15 7. Zurückweisung des Aufrechnungseinwandes 16 8. Trennung der Verhandlung; Vorbehaltsurteil; Grundurteil . . . . 17 9. Rechtskraftwirkung für die Gegenforderung 18 10. Vollstreckungsgegenklage 19 V I . Vertragliche Aufrechnung 20—22 1. Allgemeines 20 2. Kontokorrent 21 3. Kürzungsrecht 22 V I I . Abgrenzung gegenüber anderen Tatbeständen 23—26 I. Wesen der Aufrechnung Anm. 1 Aufrechnung ist die wechselseitige Tilgung zweier sich gegenüberstehender Forderungen durch Verrechnung. Sie kann entweder durch Vereinbarung der beiden Parteien erfolgen („vertragliche Aufrechnung", vgl. unten Anm. 20) oder durch einseitige Erklärung der einen Partei. Nur mit letzterer befaßt sich der Dritte Titel. Da der Aufrechnende zugleich Schuldner und Gläubiger des anderen Teils ist, hat die einseitige Aufrechnung notwendigerweise einen doppelten Charakter (vgl. B G H N J W 1955, 339 Nr. 3): von der S c h u l d des Aufrechnenden her gesehen, ist die Aufrechnung eine dem Gläubiger vom Schuldner aufgezwungene Befriedigung durch Aufopferung der eigenen Gegenforderung des Schuldners (RG 80,394) und damit Erfüllungsersatz (RG 120, 280, 282); von der F o r d e r u n g des Aufrechnenden her gesehen, ist die Aufrechnung ein Akt der Selbstbefriedigung des Aufrechnenden für seine Forderung durch Selbsthilfezugriff auf die Gegenforderung des Gegners an ihn (RG 171, 215, 223f;

1349

V o r § 387 Anm. 2, 3

Schuldverhältnisse. Erlöschen der Schuldverhältnisse

vgl. auch R G 8o, 30, 33 und 394). Die Folgerungen aus diesem doppelten Charakter der Aufrechnung sind in den einzelnen Bestimmungen des Dritten Titels gezogen. Der Zweck der Aufrechnung ist es, ein unwirtschaftliches Hin und Her der Leistungen zu vermeiden; zugleich hat jeder Teil mit der Aufrechnungsmöglichkeit ein Deckungsmittel für seine eigene Forderung. II. Voraussetzungen der Aufrechnung Anm. 2 Welche Voraussetzungen die beiden Forderungen erfüllen müssen, damit sie (einseitig) gegeneinander aufgerechnet werden können, ist positiv hauptsächlich in § 387 geregelt. Es sind das die Gegenseitigkeit der beiden Forderungen, die Gleichartigkeit ihres Leistungsgegenstandes sowie die Durchsetzbarkeit der Forderung des Aufrechnenden und die Erfüllbarkeit der Forderung des Aufrechnungsgegners. Ergänzungen dazu bringen die §§ 390—395. Weitere Voraussetzungen sind im allgemeinen nicht gefordert, insbesondere nicht gleiche Rechtsnatur und gleicher Schuldgrund (vgl. § 387 Anm. 16), gleicher Rechtsweg (vgl. aber unten Anm. 12), gleiche Höhe (vgl. dazu § 389 Anm. 4), gleicher Leistungsort (vgl. dazu § 391), rechtlicher oder wirtschaftlicher Zusammenhang der beiden Forderungen (vgl. aber unten Anm. 17 u. § 394 Anm. 14) und Liquidität (d. h. Nichtbestrittensein bzw. sofortige Beweisbarkeit) der einen oder anderen Forderung (vgl. aber unten Anm. 17 sowie § 387 Anm. 34, 36). Auch wenn die Voraussetzungen des § 387 gegeben sind, kann die einseitige Aufrechnung dennoch ausgeschlossen oder beschränkt sein, sei es durch Vertrag oder nach dem Zweck der Forderungen, sei es durch Gesetz, wozu schon der Dritte Titel selbst (z. B. in §§ 392 bis 395) einige Fälle bringt (Näheres §387 Anm. 34—38). Das Aufrechnungsrecht bleibt grundsätzlich auch im Konkurs oder Vergleichsverfahren des Aufrechnungsgegners erhalten; jedoch sind hierfür die Voraussetzungen der Aufrechnung teilweise besonders und abweichend vom allgemeinen Recht geregelt ( K O §§ 53fr; VglO § 54; vgl. auch K O §§ 21 Abs. 3, 199). III. Aufrechnungserklärung und Aufrechnungslage Anm. 3 (Vgl. zum folgenden vor allem B G H 2, 300 — GSZ.) Die (einseitige) Aufrechnung erfolgt durch eine rechtsgestaltende Erklärung des einen Teils gegenüber dem anderen Teil (§§ 387, 388). Damit ist das Gesetz nicht einem Prinzip gefolgt, nach dem schon die Tatsache, daß sich zwei zur Aufrechnung geeignete Forderungen gegenüberstehen (die sog. Aufrechnungslage), zur Tilgung der beiden Forderungen führt (ipso jure compensatur). Andererseits hat das Gesetz aber auch nicht streng einen gegenteiligen Grundsatz durchgeführt, nach dem die Aufrechnung erst von der Erklärung ab wirksam würde und im Zeitpunkt der Erklärung alle Voraussetzungen der Aufrechnung (noch) vorliegen müßten. Das Gesetz ist vielmehr einen Mittelweg gegangen, von dem sich weder sagen läßt, daß die Aufrechnungserklärung letzten Endes „eine nur aufklärende", die materielle Rechtslage feststellende Bedeutung hat, noch, daß die beiden Forderungen sich trotz der Aufrechnungsmöglichkeit vor der Abgabe der Erklärung (wie z. B. R G 66, 266, 273; 120, 280, 283 sagen) „objektiv völlig fremd, gleichgültig und wirkungslos" gegenüberstehen. Sowohl die Aufrechnungserklärung als auch die Aufrechnungslage haben eine wesentliche Bedeutung. § 388 stellt den rechtsgestaltenden Charakter der Aufrechnungserklärung klar und verbietet es, der Aufrechnungslage die allein entscheidende Bedeutung beizumessen; auch ergibt sich sowohl aus dem Zusammenhang der §§ 387, 388, 389 sowie durch einen Gegenschluß aus den Ausnahmebestimmungen der §§ 390 S. 2, 392, 406, daß im Regelfall die Voraussetzungen der Aufrechnung gerade und noch im Zeitpunkt der Aufrechnungserklärung gegeben sein müssen. Andererseits ist auch schon das Bestehen der Aufrechnungslage vom Gesetz in mehrfacher Hinsicht mit bedeutsamen Rechtswirkungen ausgestattet. Die Wirkungen der Aufrechnung werden nach § 389 nicht auf den zufälligen Zeitpunkt der Abgabe der Aufrechnungserklärung abgestellt, sondern auf den Zeitpunkt des Eintritts der Aufrechnungslage zurückbezogen; auch kann der Schuldner nach §§ 357, 554 Abs. 2 durch unverzügliche 1350

Aufrechnung

V o r § 387 Anm. 4, 5

Aufrechnung sogar noch einen Rücktritt oder eine Kündigung des Gläubigers wieder unwirksam machen. Das Bestehen einer Aufrechnungsmöglichkeit zwischen Hauptschuldner und Gläubiger gibt nach §§ 770 Abs. 2, 1137, 1211 dem Bürgen und dem Drittverpfänder ein Leistungsverweigerungsrecht. Eine einmal gegebene Aufrechnungsmöglichkeit bleibt in den Fällen der §§ 390 S. 2, 392, 406 trotz späteren Wegfalls einer Voraussetzung der Aufrechnung erhalten und verschont nach §§ 53 KO, 54 VerglO den Aufrechnungsberechtigten im Konkurs und im Vergleichsverfahren des Aufrechnungsgegners von den durch diese Verfahren eintretenden Rechtsverkürzungen. Mit allen diesen Bestimmungen, in denen auf die Aufrechnungslage abgestellt wird, hat das Gesetz der Erwägung Rechnung getragen, daß der Schuldner, dem eine aufrechenbare Gegenforderung zusteht, sich einerseits wirtschaftlich nicht mehr als Schuldner zu fühlen braucht, andererseits wegen seiner Gegenforderung gedeckt glauben darf und daher mit der Erklärung der Aufrechnung zu warten pflegt, bis der Gläubiger ihm durch Geltendmachung seiner Forderung Anlaß dazu bietet (Mot. 2, 109; Prot. 1, 367). Die Bestimmungen wollen das Vertrauen beider Teile in die Aufrechnungslage schützen und den Aufrechnungsberechtigten gegen den Verlust des Aufrechnungsrechts durch nachträgliche Vorgänge in der Sphäre des Aufrechnungsgegners sichern; zugleich kommt in ihnen zum Ausdruck, daß die Aufrechnungslage wirtschaftlich den eigentlichen Grund für die Aufrechnung überhaupt bildet. Anm. 4 Diese vom Gesetz selbst anerkannte Bedeutung der Aufrechnungslage kann es rechtfertigen, eine Aufrechnung auch in anderen, vom Gesetzgeber nicht vorhergesehenen oder nicht bedachten Fällen als zulässig anzusehen, in denen ebenso wie in den ausdrücklich geregelten Fällen aus Billigkeitsgründen die Fortdauer des Aufrechnungsrechtes mit Rücksicht auf eine einmal gegeben gewesene Aufrechnungslage geboten ist. Daher ist in BGH 2, 300, 306fr— GSZ — die Aufrechnung nicht umgestellter und deshalb nicht mehr durchsetzbarer (auch nicht mehr gleichartiger) Forderungen an das Reich gegen umgestellte Forderungen des Reiches an den Aufrechnenden zugelassen worden, wenn die Aufrechnungslage bereits vor dem Währungsstichtag bestanden hat; vgl. dazu weiter § 387 Anm. 21 u. 30. Aus dem gleichen Grund muß die Aufrechnung einer nach § 6 der 35. DVO zum UmstG (oder §§ 5 ff des Berliner Altbankengesetzes) bis auf weiteres nicht mehr durchsetzbaren Ostforderung an eine in der Sowjetzone enteignete westdeutsche oder westberliner Bank gegen eine vor dem Zusammenbruch in der heutigen Sowjetzone begründete Forderung dieser Bank zugelassen werden (BGH NJW 1957, 1553 Nr. 2 — mit anderer Begründung aus Treu und Glauben). Daher rechtfertigt sich auch die entsprechende Anwendung des § 390 S. 2 auf eine Ausschlußfrist (vgl. BGH 26, 304, 308 fr und dazu §390 Anm. 5) sowie die entsprechende Anwendung der in §§ 392, 406 enthaltenen Rechtsgedanken auf die Pfändung oder Abtretung des Anspruchs auf den Erlös in der Grundstückszwangsversteigerung (vgl. R G 136, 321, 326fr und 84, 8, i i ff sowie dazu §387 Anm. 10). Vgl. andererseits aber auch §389 Anm. 3 (Grenzen der Rückwirkung der Aufrechnungserklärung) und unten Anm. 7 (Leistung in Unkenntnis einer Aufrechnungsmöglichkeit). IV. Unwirksame Aufrechnung; Bereicherung durch Aufrechnimg; Bereicherung durch Unterlassen der Aufrechnung ( ? ) Anm. 5 Sind die in § 387 bezeichneten Voraussetzungen der Aufrechnung nicht gegeben, liegt auch keiner der Fälle, vor, in denen aus einer einmal gegebenen Aufrechnungslage heraus auch noch nach Wegfall einer der Voraussetzungen der Aufrechnung aufgerechnet werden kann (vgl. oben Anm. 3, 4), ist die Aufrechnung durch Vertrag, durch Gesetz oder aus sonstigen Gründen ausgeschlossen (vgl. § 387 Anm. 34—38), ist die Aufrechnungserklärung als solche nichtig (z. B. unzulässigerweise bedingt — § 388 S. 2 —• oder wegen Irrtums nach § 1 1 9 angefochten), oder ist die Aufrechnung aus prozessualen Gründen nicht zu berücksichtigen (vgl. unten Anm. 14, 16, 19), so ist die Aufrechnung in der Regel unwirksam mit der Folge, daß das in § 389 bestimmte Erlöschen der zur Aufrechnung gestellten Forderungen nicht eintritt, die beiden Forderungen vielmehr — 87

Komm. 2. BGB, n . Aufl. I. Bd. (Löscher)

1351

V o r § 387 Anm. 6, 7

Schuldverhältnisse. Erlöschen der Schuldverhältnisse

soweit sie bestehen — von der unwirksamen Aufrechnung unberührt bestehen bleiben. Von einer Rückforderung der Aufrechnung wegen ungerechtfertigter Bereicherung des Aufrechnungsgegners kann in diesen Fällen, wenn die Aufrechnung rechtlich unwirksam ist, nicht die Rede sein, so insbesondere dann nicht, wenn gegen eine nicht oder nicht mehr bestehende Forderung aufgerechnet worden ist. Anm. 6 Es gibt jedoch auch Fälle, in denen der Aufrechnungsgegner — oder auch der Aufrechnende selbst — durch eine an sich wirksame Aufrechnung ungerechtfertigt bereichert ist. Der Gegner des Bereicherten kann dann unter den Voraussetzungen der §§8i2fFdie in der Aufrechnung liegende Erfüllung seiner Schuld zurückfordern (RG WarnRspr 1919 Nr. 11), d.h. die Wiederherstellung seiner eigenen Forderung oder (BGH L M Nr. 3 zu § 407) nach § 818 Abs. 2 Ersatz des Wertes der dem Bereicherten erwachsenen Schuldbefreiung verlangen. So hat derjenige, der gegen eine mit einer Dauereinrede behaftete Forderung in Unkenntnis der Einrede aufgerechnet hat, auf Grund der §§ 813, 814 ein Rückforderungsrecht, außer —• wegen § 222 Abs. 2 —- wenn es sich um die Verjährungseinrede handelt, oder — wegen §§ 656 Abs. 1 S. 2, 762 Abs. 1 S. 2, 764 Abs. 1 S. 1 — wenn es sich um eine sog. unvollkommene Verbindlichkeit handelt (RG WarnRspr 1919 Nr. 1 1 ; vgl. auch R G Recht 1919 Nr. 234, die jedoch beide eine Rückforderung anscheinend sogar dann für möglich — und erforderlich? — halten, wenn gegen eine nicht bestehende Forderung aufgerechnet worden ist). Wegen der Aufrechnung mit einer mit Dauereinrede behafteten Forderung vgl. § 390. Eine durch Aufrechnung getilgte Forderung ist ferner wiederherzustellen, wenn die andere Forderung, mit der oder gegen die aufgerechnet worden ist, auflösend bedingt war und die Bedingung später eintritt (vgl. § 387 Anm. 25, 31). Der Schuldner einer abgetretenen Forderung, der nach § 407 wirksam gegenüber dem früheren Gläubiger aufgerechnet hat, kann, da § 407 nur dem Schutz des Schuldners dient, die bei dem früheren Gläubiger durch die Aufrechnung eingetretene ungerechtfertigte Bereicherung zurückfordern (BGH L M Nr. 3 zu §407). Ebenso wird der Aufrechnende die Aufrechnung kondizieren und die Wiederherstellung seiner eigenen Forderung verlangen können, wenn er entgegen § 392 (dem Pfandgläubiger gegenüber unwirksam, dem eigenen Gläubiger gegenüber aber wirksam, § 392 Anm. 4) aufgerechnet hat und an den Pfandgläubiger zahlen muß. Entsprechendes wird gelten müssen, wenn die Aufrechnung durch Gläubigeranfechtung angefochten wird; die Rückgewähr nach § 7 AnfG besteht darin, daß der Schuldner der anfechtbar aufgerechneten Forderung sich gegenüber dem anfechtungsberechtigten Pfandungsgläubiger nicht auf das Erlöschen der Forderung durch die Aufrechnung berufen darf (BGH MDR 1959, 837 Nr. 44); zahlt er an den Pfändungsgläubiger, so muß er die Wiederherstellung seiner eigenen Forderung von dem anderen Teil verlangen können (vgl. auch § 8 AnfG). Bei der Anfechtung einer Aufrechnung durch den Konkursverwalter nach §§ 29 ff K O wird zwar ebenfalls die Aufrechnung und das dadurch bewirkte Erlöschen der Forderungen nicht rückwirkend beseitigt; es entsteht vielmehr nur ein Anspruch der Masse auf Rückgewähr nach § 3 7 K O in dem Sinne, daß Ersatz des Wertes zu leisten ist, den die Forderung des nunmehrigen Gemeinschuldners gehabt hätte, wenn sie in seinem Vermögen geblieben wäre (RG 58, 105, 107; vgl. J a e g e r K O 8. Aufl. § 37 Anm. 4c); jedoch tritt hier mit der Rückgewähr an die Masse die eigene Forderung des Anfechtungsgegners nach § 39 K O von selbst wieder in Kraft. Anm. 7 Hat ein Schuldner in Unkenntnis einer gegebenen Aufrechnungsmöglichkeit die geschuldete Leistung erbracht, so kann er die Leistung — trotz der sonstigen Bedeutung der Aufrechnungslage (oben Anm. 3, 4) — nicht unter dem Gesichtspunkt der ungerechtfertigten Bereicherung zurückfordern und noch nachträglich aufrechnen; da erst die Aufrechnungserklärung die beiden Forderungen — wenn auch mit Rückwirkung — zum Erlöschen bringen würde, hat er nicht auf eine nicht bestehende Schuld, sondern zu Recht auf eine bestehende Schuld geleistet und diese Schuld damit zum Erlöschen gebracht, so daß sie nicht nochmals durch eine Aufrechnung zum Erlöschen .1352

Aufrechnung

Vor § 387 Anm.8, 9

gebracht werden kann (vgl. § 8 1 2 ) . Die Möglichkeit der Aufrechnung kann auch nicht einer die Rückforderbarkeit begründenden Einrede im Sinne des § 8 1 3 gleichgeachtet werden ( R G 120, 280; 144, 93, 94; vgl. auch Mot. 2, 109, 8 3 2 ; Str.; vgl. eingehend E n n e c c e r u s - L e h m a n n 15. Bearb. § 71 I I ) .

V. Aufrechnung und Prozeß Anm. 8 1 . Beruft sich eine der Parteien — insbesondere der Beklagte — im Prozeß auf eine (vor dem Prozeß oder während des Prozesses) erklärte Aufrechnung, so sind das privatrechtliche Gestaltungsgeschäft der Aufrechnungserklärung — dessen Zulässigkeit, Voraussetzungen und Wirkungen im B G B geregelt sind — und die prozessuale Geltendmachung der erfolgten Aufrechnung — deren Voraussetzungen und Wirkungen als Prozeßhandlung in der Z P O geregelt sind — deutlich zu unterscheiden und ohne Schwierigkeit auseinander zu halten. Die Aufrechnung kann jedoch auch i m P r o z e ß erklärt werden. Nach der herrschenden, sog. zivilistischen Theorie liegt dann — ebenso wie z. B. bei der Anfechtung eines Rechtsgeschäftes im Prozeß oder bei dem Prozeßvergleich — ein doppelter Tatbestand vor, nämlich sowohl ein sachlichrechtliches Rechtsgeschäft, das den Regeln des materiellen Rechts untersteht, als auch zugleich eine Prozeßhandlung, für welche die Grundsätze des Prozeßrechts gelten (vgl. Anm. i 2 f f vor § 104 und — f ü r den Prozeßvergleich — B G H 16, 388, 390). Dabei soll die Erklärung als sachlich-rechtliches Rechtsgeschäft schon dann wirksam sein, wenn sie in einem — dem Gegner zugegangenen — Schriftsatz abgegeben worden ist, es sei denn, daß sie nur als künftige Erklärung in der mündlichen Verhandlung angekündigt wird (vgl. für die Anfechtung R G 53, 148; 63, 4 1 1 ) ; andererseits soll sich die Prozeßvollmacht auch auf die Abgabe und Entgegennahme solcher Erklärungen in ihrer materiell-rechtlichen Wirkung erstrecken (vgl. z.B. R G 53, 148 u. 2 1 2 ) ; auch soll eine im Prozeß erklärte Aufrechnung grundsätzlich für und gegen die Parteien auch außerhalb des Rechtsstreits wirken (so R G 63, 4 1 1 für die Anfechtung). Gegen die herrschende Meinung mit eingehender Begründung im Sinne einer prozessualen Theorie N i k i s c h in Festschrift f ü r L e h m a n n (1956) II 765; vgl. auch B G H 23, 1 7 , 23, wo nur von einer sowohl sachlich-rechtlichen als auch prozessualen B e d e u t u n g , sachlichrechtlichem G e h a l t und sachlich-rechtlicher W i r k u n g der im Prozeß erklärten Aufrechnung, nicht von einem sachlich-rechtlichen R e c h t s g e s c h ä f t gesprochen wird.

außerhalb des Prozesses

Anm. 9 2. Erklärt der Beklagte im Prozeß die Aufrechnung gegen die Klagforderung, so führt das sachlich-rechtlich,

mit einer Gegenforderung soweit sich die beiden Forderungen decken, zum Erlöschen der Klagforderung mit Rückwirkung auf den Zeitpunkt, in dem sich die Forderungen aufrechenbar gegenüber getreten sind (§ 389). Die K l a g e ist daher insoweit abzuweisen mit der Folge, daß der K l ä g e r die Kosten tragen muß, wenn die Aufrechnungslage bereits vor Beginn des Prozesses bestanden hat ( R G 50, 389, 3 9 1 ) ; hat aber der Beklagte die Gegenforderung erst im Laufe des Prozesses erlangt und mit ihr aufgerechnet und wird deswegen der Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt, so hat der Beklagte die Kosten zu tragen, wenn er nach dem zuvor gegebenen Sach- und Streitstand unterlegen wäre (§ 9 1 a Z P O ; vgl. R G 57,

381, 385; 58. 4'4> 4*7)-

H a t der Kläger nur einen T e i l seiner (die Gegenforderung des Beklagten übersteigenden Forderung) eingeklagt, so kann er den Beklagten, wenn dieser im Prozeß aufrechnet, damit nicht auf den nicht eingeklagten Teil seiner Gesamtforderung verweisen, da die vom Beklagten erklärte Aufrechnung nach dessen Willen bereits den rechtshängigen Teilbetrag zum Erlöschen gebracht hat ( R G 66, 266; 80, 393; B G H L M Nr. 25 zu § 18 Abs. 1 Nr. 3 U m s t G ; N J W 1957, 1 5 5 3 Nr. 2 ; vgl. gegen abw. Meinungen auch S c h n e i d e r M D R 1958, 8 2 3 ; vgl. ferner § 3 8 9 Anm. 1 ) ; der K l ä g e r kann aber dann die Klage auf den bisher nicht eingeklagten Teil erstrecken (§ 268 Nr. 2 Z P O ) . Anders, wenn eine der Parteien die Aufrechnung bereits vor dem Prozeß erklärt hatte oder wenn der Kläger die Aufrechnung — wenn auch nur eventuell — in der K l a g 87*

1353

V o r § 387 A n m . 10—12

Schuldverhältnisse. Erlöschen der Schuldverhältnisse

schrift dadurch vorwegnimmt, d a ß er die Gegenforderung des Beklagten von seiner Gesamtforderung absetzt und diesen Teil nicht mit einklagt; dann ist die zur Aufrechnung benutzte Gegenforderung verbraucht und kann vom Beklagten nicht mehr seinerseits zur Aufrechnung im Rechtsstreit verwendet werden ( B G H LM Nr. 25 zu § 18 Abs. 1 Nr. 3 U m s t G ; R G 57, 97; 129, 63). A n m . 10 3. Zulässig ist auch die sog. E v e n t u a l a u f r e c h n u n g im Prozeß, d. h. die neben anderen Verteidigungsmitteln gegen die Klagforderung (Bestreiten, Einwendungen) hilfsweise erklärte Aufrechnung mit einer Gegenforderung. Vom Standpunkt der zivilistischen Theorie aus ist das damit zu rechtfertigen, d a ß es sich bei der Eventualaufrechnung nicht um eine unzulässige Bedingung im Sinne des § 388 S. 2, sondern u m die bloße Rechtsbedingung des Bestehens der Klagforderung handelt, d a ß also die Wirksamkeit der Erklärung nicht von einem zukünftigen ungewissen Ereignis, sondern nur von der Aufklärung eines jetzt bereits bestehenden Zustandes, von dem ihre Wirksamkeit ohnehin abhängt, noch ausdrücklich abhängig gemacht wird (RG 57, 97, 101; 97, 269, 273; J W 1914, 76 Nr. 8; vgl. auch Mot. 2, 108). Die Zulässigkeit der Eventualaufrechnung wird auch in §§ 209 Abs. 2 Nr. 3 und 215 BGB vorausgesetzt. Die Eventualaufrechnung ist wie jedes andere Eventualvorbringen zu behandeln. Das Gericht darf daher auf die Eventualaufrechnung erst dann zurückgreifen, wenn das sonstige Vorbringen des Beklagten gegen die Klagforderung nicht durchgreift und notfalls über die Klagforderung Beweis erhoben ist (sog. Beweiserhebungstheorie); unzulässig wäre es, wenn das Gericht (nach der sog. Klagabweisungstheorie) die Berechtigung der vom Beklagten bestrittenen Klagforderung offen ließe und die Klage schon wegen der Aufrechnung des Beklagten mit einer liquiden Gegenforderung abwiese (st. Rspr.; z. B. R G J W 1902, 544 Nr. 7 m. w. Nachw.; R G 142, 175; 167, 257, 258). Für das R e c h t s m i t t e l v e r f a h r e n folgt daraus: hat das untere Gericht die Abweisung der Klage unter Zurückweisung der übrigen Einwendungen des Beklagten gegen die Klagforderung nur auf die Aufrechnung des Beklagten mit einer Gegenforderung gestützt, so m u ß das Rechtsmittelgericht, auch wenn nur der Kläger ein Rechtsmittel eingelegt hat, gleichwohl ebenfalls zunächst prüfen, ob die Klagforderung an sich begründet ist, und, wenn es diese Frage verneint, die Klagabweisung schon aus diesem Grunde bestätigen und von einer Entscheidung über die zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung absehen (RG 70, 158; 80, 164; B G H 16, 394, 395f; 25, 1, 5 f ; vgl. auch R G 161, 167, 171 f ) ; es kann jedoch auch der Beklagte seinerseits ein Rechtsmittel einlegen mit dem Ziel, die Klagabweisung schon deshalb zu erreichen, weil die Klagforderung an sich nicht begründet sei ( R G 78, 398, 400 ff; 80, 164, i67f; 161, 167, 172; dahinstellend R G 70, 158; B G H 16, 394, 395). Denkbar ist allerdings auch, daß der Beklagte, u m die sofortige Abweisung der Klage zu erreichen, umgekehrt die Aufrechnung unbedingt erklärt und die an sich bestrittene Klagforderung, wenn u n d soweit es zum Zwecke der Klagabweisung erforderlich ist, bedingt außer Streit stellt; dann ist, wenn die Gegenforderung des Beklagten liquide ist, die Klage ohne Prüfung der Klagforderung abzuweisen (RG 42, 320, 322; 167, 257, 258). A n m . 11 4. Die Geltendmachung der Aufrechnung im Prozeß, insbesondere auch die Eventualaufrechnung, unterbricht die V e r j ä h r u n g der zur Aufrechnung gestellten Gegenforderung (§§ 209 Abs. 1 Nr. 3, 215), aber nur in Höhe des zur Aufrechnung verwendeten Betrages (RG 57, 372, 375; WarnRspr 1910 Nr. 372). H a t der Beklagte mit mehreren Gegenforderungen aufgerechnet, so gilt die Unterbrechung der Verjährung nur für diejenige Forderung, die tatsächlich zur Tilgung der Klagforderung verwendet worden ist ( R G H R R 1938, 1041; Str.). A n m . 12 5. D a ß für die klagweise Geltendmachung der zur Aufrechnung gestellten Forderungen v e r s c h i e d e n e R e c h t s w e g e gegeben sind, schließt die Zulässigkeit und materiell-

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Aufrechnung

V o r § 387 Anm. 13—15

rechtliche Wirksamkeit der Aufrechnung nicht aus. Welcher Rechtsweg zu beschreiten ist, richtet sich ausschließlich nach dem Klagebegehren. So gehört eine Vollstreckungsgegenklage gegen eine verwaltungsgerichtliche Entscheidung auch dann vor das Verwaltungsgericht, wenn sie ausschließlich auf die Aufrechnung mit einer privatrechtlichen Gegenforderung gestützt wird ( B G H 21, 18, 2 g f ) . Macht aber der Beklagte vor dem wegen einer privatrechtlichen Klagforderung angerufenen Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit die Aufrechnung mit einer v o r die V e r w a l t u n g s g e r i c h t e g e h ö r i g e n G e g e n f o r d e r u n g geltend, so kann das Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit nur über das Bestehen der Klagforderung und, was die Gegenforderung anlangt, nur über die Aufrechenbarkeit, die Aufrechnungsbefugnis und die Wirkung der Aufrechnungserklärung auf die Klagforderung entscheiden, im Hinblick auf die sonst nach § 322 Abs. 2 Z P O eintretende Rechtskraftwirkung (vgl. unten Anm. 18) dagegen nicht über das Bestehen und den Inhalt der Gegenforderung. Falls die Gegenforderung nicht unstreitig oder bereits rechtskräftig festgestellt ist, m u ß das Gericht daher, wenn es auf die Gegenforderung ankommt, das Verfahren nach § 148 Z P O bis zur Entscheidung der Verwaltungsgerichte darüber aussetzen, kann dann aber in der Regel über die K l a g forderung zunächst ein Vorbehaltsurteil nach § 302 Z P O erlassen ( B G H 16, 124 — grundlegend — gegen die dort S. 130 angeführte Rechtsprechung des R G , insbesondere R G 77, 4 1 1 ; 157, 106, 1 2 0 ; WarnRspr 1932 Nr. 70, die nur eine B e f u g n i s zur Aussetzung annahm). Das gilt entsprechend umgekehrt auch hinsichtlich einer privatrechtlichen Gegenforderung, die in einem Verfahren vor den Verwaltungsgerichten zur Aufrechnung gestellt wird ( B G H 2 1 , 18, 2 g f ; O V G Hamburg M D R 1 9 5 1 , 3 1 4 Nr. 2 1 5 ) . Anders, wenn die eine Forderung vor dem ordentlichen Gericht, die andere Forderung v o r d e m A r b e i t s g e r i c h t klageweise geltend zu machen wäre; im Hinblick auf die auch durch die Verfahrensgesetze anerkannten nahen Beziehungen dieser beiden Gerichtszweige zueinander ist dann das wegen der Klageforderung angerufene Gericht auch zur Entscheidung über das Bestehen der zur Aufrechnung gestellten, an sich vor das andere Gericht gehörigen Gegenforderung berufen ( B G H 26, 304).

Anm. 13 Ist für die zur Aufrechnung gegen die Klagforderung gestellte Gegenforderung die Entscheidung im S c h i e d s g e r i c h t s v e r f a h r e n vereinbart (§§ 1025 fr Z P O ) , so ist das staatliche Gericht wegen der sachlich-rechtlichen Wirkung der Aufrechnimg auf die Klagforderung trotz des Schiedsvertrages auch zur Entscheidung über die Gegenforderung berechtigt und verpflichtet ( B G H 23, 17, 22 ff — jedoch nicht abschließend — gegen R G 1 2 3 , 348 und H R R 1936, 1419). I n der Vereinbarung des schiedsgerichtlichen Verfahrens kann indes zugleich die sachlich-rechtliche Vereinbarung liegen, daß mit dieser Forderung nicht gegen eine im ordentlichen Rechtsweg geltend zu machende Forderung aufgerechnet werden darf; dann ist die Aufrechnung aus diesem Grunde sachlich-rechtlich unwirksam, es sei denn, daß die Berufung des Aufrechnungsgegners auf den Ausschluß der Aufrechnung gegen T r e u und Glauben verstößt ( B G H a a O ; vgl. auch § 387 Anm. 34).

Anm. 14 Ist die gegen eine Klagforderung zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung (z. B. eine Forderung wegen einer Amtspflichtverletzung einer Besatzungsdienststelle) d e r d e u t s c h e n G e r i c h t s b a r k e i t entzogen, so muß das deutsche Gericht sich jeder Prüfung dieser Forderung enthalten und deshalb die Klagforderung ohne Rücksicht auf die Gegenforderung zusprechen ( B G H 19, 3 4 1 , 348).

Anm. 15 6. Wäre für die klageweise Geltendmachung der vom Beklagten zur Aufrechnung gestellten Gegenforderung ein a n d e r e s G e r i c h t — sei es auch ausschließlich — z u s t ä n d i g als das vom Kläger wegen seiner Forderung angerufene Gericht, so wird dadurch weder die materiell-rechtliche Zulässigkeit und Wirksamkeit der Aufrechnung noch die Zuständigkeit des angerufenen Gerichts berührt. Sofern nicht nach besonderer

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V o r § 387

Schuldverhältnisse. Erlöschen der Schuldverhältnisse

A n m . 16, 17 Bestimmung (z. B. nach § 96 Abs. 2 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen) das Verfahren wegen der Gegenforderung bis zur Entscheidung durch das dafür zuständige Gericht auszusetzen ist, hat das vom Kläger angerufene Gericht auch über die Gegenforderung des Beklagten zu entscheiden ( R G 35, 380 für den Fall des § 893 Abs. 2 Z P O ; vgl. auch U l r i c h in N J W 1958, 1 1 2 8 für die Aufrechnung mit Schadensersatzansprüchen aus Patentverletzung). Auch für die Z u l ä s s i g k e i t e i n e s R e c h t s m i t t e l s nach §§ 5 1 1 a Abs. 4, 547 Abs. 1 Nr. 2 Z P O kommt es nicht auf die zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung an ( R G WarnRspr 1933 Nr. m ) .

A n m . 16 7 . Der E i n w a n d der Aufrechnung kann nach § 278 Z P O bis zum Schluß der mündlichen Verhandlung geltend gemacht, nach Maßgabe des § 279 Z P O aber auch vom Gericht z u r ü c k g e w i e s e n werden. In der Berufungsinstanz ist die (erstmalige) Geltendmachung der Aufrechnung nur unter den Voraussetzungen des § 529 Abs. 5 Z P O zuzulassen; die Sachdienlichkeit der Geltendmachung kann z.B. dann verneint werden, wenn der Beklagte eine — nicht liquide — Gegenforderung erst nach dem Urteil erster Instanz durch Abtretung erworben hat ( B G H 5, 3 7 3 , 3 7 ß f ) , oder wenn die Gegenforderung erst nach dem Urteil erster Instanz entstanden ist und mangels genügender Substantiierung erst noch eine Aufklärung dazu nach § 139 Z P O herbeigeführt werden müßte ( B G H 17, 124); sie ist dagegen in der Regel zu bejahen, wenn der K l ä g e r im Urkundenprozeß geklagt hatte und erst in der Berufungsinstanz in das ordentliche Verfahren übergegangen ist ( B G H 2g, 337, 3 4 2 f ) . Läßt das Berufungsgericht die Aufrechnung zu, so ist das nicht mit der Revision angreifbar ( B G H J Z 1953, 607). Ist der Einwand der Aufrechnung danach zurückgewiesen oder nicht zugelassen worden, so ist und bleibt die Aufrechnung auch sachlich-rechtlich wirkungslos; der Beklagte muß sich die Vollstreckung des gegen ihn ergangenen Urteils gefallen lassen, ihm verbleibt dafür aber die ohne Wirkung zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung (RG HRR 1935, 691).

A n m . 17 8. Steht die vom Beklagten zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung mit der Klagforderung nicht im rechtlichen Zusammenhang, so kann das Gericht nach § 145 Abs. 3 Z P O die T r e n n u n g d e r V e r h a n d l u n g über Klagforderung und Gegenforderung anordnen und — gleichviel, ob eine solche Trennung angeordnet war oder nicht — nach § 302 Z P O , wenn nur die Klagforderung, aber noch nicht die Gegenforderung zur Entscheidung reif ist, ein V o r b e h a l t s u r t e i l über die Klagforderung erlassen. Ein rechtlicher Zusammenhang ist dann gegeben, der Erlaß eines Vorbehaltsurteils also unzulässig, wenn die beiden Forderungen demselben Rechtsverhältnis entspringen oder in einem Bedingungsverhältnis zueinander stehen; ein rechtlicher Zusammenhang kann jedoch auch dann gegeben sein, wenn die Forderungen zwar verschiedenen Rechtsverhältnissen entspringen, aber in einem derartigen wirtschaftlichen Zusammenhang stehen, daß die Tatbestände, auf die sich die Forderungen stützen, innerlich zusammengehören und es Treu und Glauben widersprechen würde, wollte die eine Partei ihren Anspruch ohne Berücksichtigung des Gegenanspruchs durchsetzen ( B G H 25, 360, 3 6 3 f m. w. Nachw., insbesondere B G H L M Nr. 1 zu § 302 Z P O und Nr. 12 zu § 355 H G B ) . U n zulässig ist ein Vorbehaltsurteil ferner, wenn sich schon aus dem Vortrag des Beklagten ergibt, daß die Aufrechnung nicht zulässig, also z.B. die Gegenseitigkeit der beiden Forderungen nicht gegeben oder die Aufrechnung aus einem besonderen Grunde ausgeschlossen ist; hat das Gericht gleichwohl ein Vorbehaltsurteil erlassen, so kann es aber, ohne daß § 3 1 8 Z P O entgegenstünde, auch noch im Nachverfahren die Zulässigkeit der Aufrechnung verneinen ( B G H 25, 360, 366 m. w. Nachw.). Ein G r u n d u r t e i l über den Klaganspruch nach § 304 Z P O kann nicht nur dann erlassen werden, wenn die vom Beklagten zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung mit der Klagforderung nicht in rechtlichem Zusammenhang steht, sondern auch dann, wenn der rechtliche Zusammenhang gegeben ist, und zwar hier jedenfalls dann, wenn die Klagforderung die Gegenforderung übersteigt ( B G H 1 1 , 63 gegen die dort angeführte Rechtsprechung des R G ) .

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Aufrechnung

Vor § 387 A n m . 18—20

A n m . 18 9. Die Entscheidung über die zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung erwächst nach § 322 Abs. 2 Z P O bis zur Höhe des Betrags, für den die Aufrechnung geltend gemacht worden ist, in Rechtskraft, und zwar sowohl dann, wenn der Klage stattgegeben wird, weil die Klagforderung begründet, die Gegenforderung aber unbegründet ist („nicht besteht"), als auch dann, wenn die Klage abgewiesen wird, weil die an sich begründete Klagforderung durch die Aufrechnung getilgt ist und die Gegenforderung infolge der Aufrechnung „nicht mehr besteht" (RG 161, 167, 171 f gegen R G 80, 164, 166). Ist fraglich, ob die Aufrechnung überhaupt zulässig oder ob sie z.B. infolge vertraglichen Ausschlusses unzulässig ist, so darf nicht diese Frage dahingestellt bleiben und die Gegenforderung „jedenfalls für unbegründet" erklärt werden, weil sonst Unklarheit über den Umfang der Rechtskraft entstehen würde (RG 132, 305, 3o6f). A n m . 19 10. Mit der Vollstreckungsgegenklage nach § 767 ZPO kann auch der Einwand der Aufrechnung mit einer Gegenforderung gegen die rechtskräftig zuerkannte Urteilsforderung verfolgt werden. Dabei kommt es aber für die zeitliche Schranke des § 767 Abs. 2 Z P O nicht darauf an, wann die Aufrechnung e r k l ä r t worden ist, sondern seit wann sich die Forderungen aufrechenbar gegenüber gestanden haben (st. Rspr., z. B. R G 64, 228; H R R 1935, 691; R A G 9, 115, u 8 f ; B G H 24, 97, 98; B A G 3, 17, 19; Str.). Eine vom Schuldner der Urteilsforderung erklärte Aufrechnung kann daher, wenn die Aufrechnungslage bereits zur Zeit der letzten mündlichen Tatsachenverhandlung gegeben war, die Vollstreckungsgegenklage nicht begründen und äußert — ebenso wie eine im Prozeß zurückgewiesene oder nicht zugelassene Aufrechnung (oben Anm. 16) — auch sachlich-rechtlich keine Wirkung; dem Schuldner verbleibt dafür seine Gegenforderung (RG H R R 1935, 691; str.; nach anderer Meinung soll die Aufrechnung sachlich-rechtlich wirksam sein und der Schuldner das Beigetriebene nach Bereicherungsgrundsätzen oder nach §826 BGB zurückfordern können). Auch der Bürge kann sich nicht auf eine nach § 767 Abs. 2 ZPO wirkungslose Aufrechnung des Hauptschuldners, sondern nur noch auf ein diesem zustehendes Zurückbehaltungsrecht berufen ( B G H 24, 97; vgl. auch § 387 Anm. 4 Abs. 2). Dem Gläubiger der Urteilsforderung dagegen bleibt die Aufrechnung unbenommen (BGH 24, 97, 99). Für die Vollstreckungsgegenklage gegenüber K o s t e n f e s t s e t z u n g s b e s c h l ü s s e n gilt der Abs. 2 des (nach § 795 ZPO nur entsprechend anwendbaren) § 767 ZPO nicht; es kann daher gegenüber Kostenerstattungsansprüchen im Wege der Vollstreckungsgegenklage auch mit solchen Forderungen aufgerechnet werden, die schon v o r der letzten mündlichen Verhandlung des Rechtsstreits bestanden haben, gleichgültig, ob der Kostenerstattungsanspruch erst mit dem Urteil oder schon — bedingt — mit dem Eintritt der Rechtshängigkeit als entstanden anzusehen ist ( B G H 3, 381; vgl. auch § 387 Anm. 25). VI. Vertragliche Aufrechnung A n m . 20 1. A l l g e m e i n e s Unter der vertraglichen Aufrechnung — im Gegensatz zu der in §§ 387 ff allein geregelten Aufrechnung durch einseitige Erklärung der einen Partei — kann Verschiedenes verstanden werden: a) ein Aufrechnungsvorvertrag— als Verpflichtungsgeschäft—, durch den das Recht der einen Partei oder beider Parteien festgelegt wird, demnächst unter bestimmten Voraussetzungen durch einseitige Erklärung aufzurechnen, und b) eine einverständliche Aufrechnung — als Verfügungsgeschäft —, bei der die Aufrechnung durch übereinstimmende Willenserklärung beider Teile — zu der das schlüssige Verhalten des einen Teiles genügt (RG 104, 186, 188) — unmittelbar vollzogen wird, sei es aa) als sofort wirkend, sei es bb) als zu einem bestimmten Zeitpunkt oder bei Eintritt einer bestimmten Bedingung wirkend (vgl. dazu auch B G H 6, 202, 204 wegen der verschiedenen Vertragstypen zum abwohnbaren Baukostenzuschuß sowie dazu § 535 Anm. 22). Zumeist sind, wenn von vertraglicher Aufrechnung gesprochen wird, die 1357

V o r § 387 A n m . 21

Schuld Verhältnisse. Erlöschen der Schuld Verhältnisse

Fälle zu b) gemeint. Die vertragliche Aufrechnung f u ß t auf d e m Grundsatz der Vertragsfreiheit u n d ist daher von den an die einseitige Aufrechnung gestellten Anforderungen insoweit unabhängig, als es sich nicht u m zwingendes Recht handelt oder im Wesen der Aufrechnung begründete Erfordernisse in Frage stehen. Die vertragliche Aufrechnung in d e m zu b) genannten Sinne h a t die wechselseitige Tilgung der sich gegenüberstehenden Forderungen z u m Gegenstand, ist also ein gegenseitiger Erfüllungsersetzungsvertrag dergestalt, d a ß die Tilgung der einen F o r d e r u n g von der Tilgung der anderen abhängig ist; es müssen sich daher rechtsgültige Forderungen oder wenigstens solche Forderungen (z. B. aus Spiel oder Börsentermingeschäft, R G L Z 1914, 1920 Nr. 10; vgl. auch § 762 A n m . 13) gegenüberstehen, die der Verpflichtete wirksam erfüllen k a n n ; andernfalls ist auch die Tilgung der bestehenden F o r d e r u n g nicht als gewollt u n d der ganze Aufrechnungsvertrag als unwirksam anzusehen ( R G J W 1910, 752 Nr. 10 = ausführlicher Gruchot 54, 900; anders, aber k a u m zutreffend, R G 63, 179, 190), es sei denn, d a ß ein Erlaßvertrag als gewollt anzunehmen ist. W e n n bei Abschluß des Aufrechnungsvertrags n u r die eine der beiden Forderungen besteht, die Entstehung der Gegenforderung aber noch ungewiß ist, so ist der Aufrechnungsvertrag in seiner Gesamtheit als unter der aufschiebenden Bedingung der Entstehung der Gegenforderung geschlossen anzusehen ( R G Gruchot 54, 900). Die Voraussetzungen der einseitigen A u f r e c h n u n g können auch bei der vertraglichen Aufrechnung vorliegen, brauchen es aber nicht. I m ersten Fall hat die vertragliche Aufrechnung den Vorteil, d a ß der Aufrechnende des Beweises f ü r das Bestehen seiner Forderung enthoben ist ( R G Gruchot 64, 722). Von besonderer Bedeutung ist der Aufrechnungsvertrag aber gerade da, wo es a n einem Erfordernis f ü r die einseitige A u f r e c h n u n g fehlt. So wird die vertragsmäßige A u f r e c h n u n g nicht d a d u r c h gehindert, d a ß die Forderungen keine gegenseitigen ( R G 72, 3 7 7 ; W a r n R s p r 1912 Nr. 66; J W 1913, 264 Nr. 3) oder nicht fällig ( R G 104, 186, 188) sind; auch ist die vertragsmäßige Aufrechnung — anders als die einseitige — als bedingte oder betagte zulässig ( R G 132, 218, 221). Ein Aufrechnungsvertrag ist auch die unter mehr als zwei Personen erfolgende Verrechnung ihrer Forderungen auf G r u n d allseitiger Vereinbarung (sog. Skontration); hierauf b e r u h t auch der sog. Clearing-Verkehr. Dagegen ist die Gleichartigkeit des Gegenstandes der Forderungen ein derart wesentliches Begriffsmerkmal j e d e r Aufrechnung, d a ß ein wechselseitiger Tilgungsvertrag über Forderungen mit ungleichartigem Gegenstand kein Aufrechnungsvertrag, sondern etwa ein V e r t r a g ü b e r H i n gabe a n Zahlungs Statt oder ein ähnliches Rechtsgeschäft w ä r e ( R G W a r n R s p r 1 9 1 1 Nr. 365; vgl. aber a u c h B G H 1, 23 wegen der V e r r e c h n u n g der beiderseitigen Sachleistungen bei einem über den Währungsstichtag hinweg laufenden Gemüseanbau- u n d Lieferungsvertrag). Ist die einseitige Aufrechnung d u r c h zwingende gesetzliche Vorschrift verboten, so gilt das auch f ü r die vertragliche Aufrechnung, so z. B. das Verbot der Aufrechnung gegen gesellschaftsrechtliche Einlageforderungen (vgl. § 387 A n m . 37). Wegen des Verbots der Aufrechnung gegen eine u n p f ä n d b a r e Forderung vgl. § 394 A n m . 18; wegen der Aufrechnung gegenüber einer beschlagnahmten Forderung vgl. u n t e n A n m . 22 sowie § 392 A n m . 5. A n m . 21 2. K o n t o k o r r e n t Die Begründung eines Kontokorrentverhältnisses im Sinne des § 355 H G B kann aufrechnungsrechtlich als ein Aufrechnungsvorvertrag, die Feststellung u n d Anerkenn u n g des Saldos als vertragliche Aufrechnung (nebst Schuldumschaffung) angesehen werden. J e d o c h findet weder eine eigentliche A u f r e c h n u n g der Einzelposten bei der Saldoziehung statt noch darf der Schuldumschaffungsgedanke überspannt w e r d e n ; insbesondere darf der Saldogläubiger nach der ausdrücklichen Bestimmung des § 356 H G B Befriedigung aus Sicherheiten f ü r die in die laufende R e c h n u n g aufgenommenen Einzelforderungen suchen u n d über den Wortlaut des § 356 H G B hinaus auf die Einzelforderungen auch wegen der G e l t e n d m a c h u n g eines Konkursvorrechtes ( R G 162, 244; 164, 212, a i ^ f ) oder z u m Zwecke der Aufrechnung zurückgreifen ( B G H L M N r . 10 zu § 355 H G B = ausführlicher u n d das Besondere des Falles erkennen lassend J R 1956, 15 m. Anm. B e i t z k e ) . Befinden sich unter den Rechnungsposten neben voll klagbaren

1358

Aufrechnung

Vor § 387

Anm. 22—24

Forderungen auch solche, die auf klaglosen, aber erfüllungsfähigen Geschäften (z. B. Börsentermin- und Differenzgeschäften) beruhen, so ist, weil das Aufrechnungsangebot nur als unter der stillschweigenden auflösenden Bedingung der Verrechnung aller Geschäfte als wirksam abgegeben und auch nur als in diesem Sinne angenommen gelten kann, die gesamte Verrechnung als nicht erfolgt anzusehen, wenn der Saldoschuldner sich auf die Klaglosigkeit der Geschäfte beruft, und es ist eine erneute Verrechnung vorzunehmen, bei der die Posten aus klaglosen Geschäften als fortgefallen zu behandeln sind ( R G 132, 218 gegen die frühere Rechtsprechung, die eine verhältnismäßige Verrechnung annahm; vgl. auch § 764 Anm. 9).

Anm. 22 3. Kürzungsrecht Als eine vertragliche Aufrechnung ist es in der Rechtsprechung ferner angesehen worden, wenn derjenige, der für einen anderen Gelder einzieht, von den vereinnahmten Beträgen seine Vergütung abziehen darf und nur den Uberschuß abzuliefern hat (sog. Kürzungsrecht). Eine solche Aufrechnungsabrede ist für die Geschäfte des grenzüberschreitenden Großverkehrs (Provisionsagenten im Ausland, die dort bargeldlos Kaufgelder für ihren Geschäftsherrn vereinnahmen) als einer späteren Pfändung der Vergütungsansprüche vorgehend betrachtet worden ( R G 138, 252, 258). Für den Kleinverkehr des täglichen Lebens, insbesondere für das dem Kellner vom Wirt eingeräumte Recht, den beim Gast kassierten und an sich dem Wirt zustehenden Bedienungsgeldzuschlag in Anrechnung auf den Lohn zu behalten, ist dagegen vom R A G in ständiger Rechtsprechung angenommen worden, daß die Aufrechnungsabrede, sobald der Vergütungsanspruch (Lohnanspruch) von einem Dritten gepfändet ist, für die nach der Pfändung fällig werdenden Lohnbeträge keine Wirkung mehr gegenüber dem Pfändungsgläubiger hat ( R A G 5, 136, i 3 8 f ; 5, 205, 208; 6, 204; 20, 124; 22, 362; A R S 45, 187). Es ist jedoch zweifelhaft, ob es sich hier überhaupt um einen Aufrechnungsvertrag handelt und nicht vielmehr um eine besondere Lohnzahlungsabrede des Inhalts, daß der Arbeitnehmer die Befugnis erhält, sich den geschuldeten Lohn aus den kassierten Beträgen anzueignen ( V o l k m a r zu R A G 20, 124 in A R S 34, 158, i 6 2 f f ; dahinstellend R A G 22, 362, 363); auch eine solche Befugnis müßte allerdings einer Pfändung der Lohnforderung für die danach fällig werdenden Beträge weichen.

VII. Abgrenzung gegenüber anderen Tatbeständen Anm. 23 Vorschüsse auf Gehalt oder Lohn stellen eine Vorauszahlung der später als lau-

fende Bezüge geschuldeten Beträge dar. Die spätere Kürzung der laufenden Bezüge durch den Dienstherrn oder Arbeitgeber beruht auf der bereits erfolgten Vorauszahlung und ist keine Aufrechnung (vgl. § 394 Anm. 19). Dem Dienstherrn (Arbeitgeber) steht — während der Dauer des Dienst- oder Arbeitsverhältnisses — auch keine Forderung auf Rückzahlung des Vorschusses zu, so daß auch der Beamte (Arbeitnehmer) nicht gegen eine solche Forderung aufrechnen kann ( B G H L M Nr. 1 zu Beamtenrecht — Allgemeines — Gehaltsvorschüsse). Ist ein abwohnbarer Baukostenzuschuß als Mietvorauszahlung in dem Sinne gewollt, daß für eine bestimmte Zeit die Miete ganz oder teilweise im voraus getilgt werden soll, so werden — ohne daß es in der Folge noch einer Verrechnung bedarf •— nur die nicht getilgten Mietzinsforderungsteile fällig und in bar zu entrichten ( B G H 6, 202, 204; wegen anderer Vertragstypen, die eine Aufrechnung zum Gegenstand haben, vgl. ebenda sowie § 535 Anm. 22).

Anm. 24 Wird in den Fällen der §§ 325, 326 Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangt, so wird nach der herrschenden Differenztheorie (vgl. BGH 20, 338, 343 m. w. Nachw. und § 325 Anm. 6) nicht der Schaden des einen Teils für sich festgestellt und gegen die Ansprüche des anderen Teils aufgerechnet, sondern ein rechnerisches Gesamtergebnis ermittelt, für das die Gegenansprüche nur die Bedeutung eines die Höhe der Ersatz-

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V o r § 387 A n m . 25, 26 §387

Schuldverhältnisse. Erlöschen der Schuldverhältnisse

forderung beeinflussenden Rechnungsbetrages haben (RG 152, m , 112 m.w.Nachw.). Ebenso sind, wenn aus einem Tatbestand jeder Teil auf Kosten des anderen ungerechtfertigt bereichert ist, nach der herrschenden Saldotheorie die einzelnen Posten nur Rechnungsfaktoren zur Feststellung eines Bereicherungsanspruches gegen den, bei dem die Aktivposten einen Uberschuß über die Passivposten ergeben (RG 163, 348, 360 — GSZ; B G H 1, 75, 81 m. w. Nachw.). Die hier vorzunehmende Abgleichung der beiderseitigen Vor- und Nachteile wird daher auch nicht durch § 393 gehindert (vgl. dort Anm. 4). Daher liegt auch keine Aufrechnung im Sinne des § 406, sondern die Geltendmachung einer Einwendung im Sinne des § 404 vor, wenn der Besteller eines Werkes dem neuen Gläubiger, dem der Unternehmer den Werklohnanspruch abgetreten hat, gemäß § 326 einen Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung des Werkvertrages durch den Unternehmer entgegensetzt (BGH NJW 1958, 1915 Nr. 1; vgl. dazu auch Braga in MDR 1959, 437 und unten § 404 Anm. 5). A n m . 25 Die Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechtes (§ 273) ist nach Voraussetzung und rechtlicher Wirkung grundsätzlich von der Aufrechnung verschieden, kann ihr jedoch in der wirtschaftlichen Bedeutung gleichkommen und sie dann ersetzen, wenn die Voraussetzungen der Aufrechnung nicht gegeben sind. Ist jedoch die Aufrechnung durch zwingende gesetzliche Vorschriften ausgeschlossen (z. B. die Aufrechnung gegen unpfändbare Forderungen oder gegen eine gesellschaftsrechtliche Einlageforderung), so ist in der Regel auch ein Zurückbehaltungsrecht ausgeschlossen. Wird ein Zurückbehaltungsrecht wegen einer fälligen Geldforderung gegenüber einer ebenfalls fälligen Geldforderung geltend gemacht, so liegt darin in Wahrheit die Erklärung der Aufrechnung (vgl. §388 Anm. 2 und §394 Anm. 11). Vgl. im übrigen §273 Anm. 10—13. A n m . 26 Auf die im öffentlichen Recht wurzelnde Tilgungsmöglichkeit der „ V e r r e c h n u n g " bei öffentlich-rechtlichen Ansprüchen sind die für die bürgerlich-rechtliche Aufrechnung geltenden Grundsätze sicherlich nicht unmittelbar anwendbar. Ob und inwieweit sie entsprechend anwendbar sind, wird von der Art des Anspruchs und des Rechtsgebiets, dem er zugehört, abhängen. So ist z. B. im Lastenausgleichsrecht bei der Verrechnung gewisser Ansprüche auf die Familiengemeinschaft und nicht auf die völlige Identität von Gläubiger und Schuldner der zur Verrechnung gelangenden Ansprüche abzustellen ( B V e r w G NJW i960, 500 Nr. 29 m. w. Nachw.). Die Frage der „Verrechnung" oder „Aufrechnung" ist vor allem in neueren Gesetzen zumeist ausdrücklich geregelt, so namentlich in den Sozialversicherungs- und ähnlichen Gesetzen (vgl. § 394 Anm. 6).

§ 387 Schulden z w e i P e r s o n e n einander Leistungen, die i h r e m Gegenstande n a c h gleichartig sind, so kann jeder Teil seine Forderung g e g e n die Forderung des anderen Teiles aufrechnen, sobald er die i h m gebührende Leistung fordern und die i h m obliegende Leistung bewirken kann. K I z8l Abs. 1; M 1 104; P I 361.

U b ersieht Voraussetzungen der Aufrechnung Anm.

I. Allgemeines II. Gegenseitigkeit der Forderungen 1. Der Grundsatz 2. Folgerungen und Einzelfälle a) Aufrechnung mit Forderungen Dritter und an Dritte; Aufrechnung Dritter

1360

i 2—15 2 3—10 3

Aufrechnung

§ 387 A n m . 1, 2 Anm.

III.

IV.

V. VI.

b) Aufrechnung bei Bürgschaft u n d Drittverpfändung c) Aufrechnung bei Gesamtschuldnerschaft, Gesamthandschaft u n d abgesonderten Vermögensmassen d) Aufrechnung bei Pfandrecht u n d N i e ß b r a u c h a n Forderungen . . e) Aufrechnung der Forderung gegen den Ersteher in der Grundstückszwangsversteigerung 3. Ausnahmen vom Erfordernis der Gegenseitigkeit a) Gesetzlich geregelte Einzelfälle b) Gutglaubensschutz c) Treuhandverhältnisse d) Reichsgesellschaften 4. Ausschluß der Aufrechnung trotz Gegenseitigkeit Gleichartigkeit des Leistungsgegenstandes 1. Der Grundsatz 2. Einzelbeispiele gleichartiger u n d nicht gleichartiger Forderungen . . 3. Einzelbeispiele später eingetretener Gleichartigkeit 4. Aufrechnung bei späterem Wegfall der Gleichartigkeit 5. Das Erfordernis der Gleichartigkeit im Konkurs Durchsetzbarkeit der Forderung des Aufrechnenden 1. Der Grundsatz 2. Folgerungen u n d Einzelfälle 3. Beitreibungs- u n d Erfüllungsverbote, insbesondere Vermögenssperre . 4. Forderungen a n das Reich Erfüllbarkeit der F o r d e r u n g des Aufrechnungsgegners Ausschluß u n d Beschränkung des Aufrechnungsrechts 1. kraft Parteiwillens 2. kraft Gesetzes 3. mit Rücksicht auf Zweck u n d N a t u r der Forderungen sowie auf T r e u u n d Glauben

4 5—8 9 10 11—14 11 12 13 14 15 16—22 16 17—19 20 21 22 23—30 23 24—27 28, 29 30 31—33 34—38 34, 35 36, 37 38

I. A l l g e m e i n e s Anm. 1 Die Vorschrift nennt die hauptsächlichen Voraussetzungen der (einseitigen) Aufrechnung : Gegenseitigkeit der Forderungen, Gleichartigkeit ihres Leistungsgegenstandes, Durchsetzbarkeit der F o r d e r u n g des Aufrechnenden u n d Erfüllbarkeit der F o r d e r u n g des Aufrechnungsgegners. Diese Voraussetzungen der A u f r e c h n u n g müssen a n sich im Zeitpunkt der Aufrechnungserklärung (§ 388) — noch — vorliegen ( B G H 2, 300, 304 — GSZ), j e d o c h bleibt in m a n c h e n Fällen trotz Wegfalls einer der Voraussetzungen die Aufrechnung aus einer einmal gegebenen Aufrechnungslage heraus zulässig (vgl. A n m . 3 , 4 vor § 387). Weitere Voraussetzungen sind im allgemeinen nicht gefordert (vgl. dazu A n m . 2 vor § 387). T r o t z Vorliegens der Voraussetzungen dess § 387 k a n n die Aufrechn u n g ausgeschlossen sein (unten A n m . 34—38). I m Konkurs u n d im Vergleichsverfahren ist die Aufrechnung gegenüber § 387 teils erleichtert, teils beschränkt ( K O §§ 54. 555 V g l O § 54). II. G e g e n s e i t i g k e i t d e r F o r d e r u n g e n Anm. 2 1. D e r G r u n d s a t z Die (einseitige) Aufrechnung ist in der Regel n u r unter den nämlichen Personen zulässig, die „einander Leistungen s c h u l d e n " ; der Schuldner der einen F o r d e r u n g m u ß zugleich der Gläubiger der anderen Forderung sein; u n d n u r wer selbst Schuldner bzw. Gläubiger ist, kann aufrechnen, u n d n u r gegenüber dem, dessen Gläubiger bzw. Schuldner er ist. Nicht erforderlich ist, d a ß die beiden Forderungen aus gegenseitigen Verträgen h e r r ü h r e n oder sonst in rechtlichem Z u s a m m e n h a n g stehen (vgl. aber § 394 A n m . 14 sowie A n m . 17 vor § 387). Der m a ß g e b e n d e Zeitpunkt, zu d e m die gegenseitige Gläu-

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§ 387 A n m . 3, 4

Schuldverhältnisse. Erlöschen der Schuldverhältnisse

biger-/Schuldnerschaft (noch) vorliegen muß, ist der Zeitpunkt der Aufrechnungserklärung, gleichgültig, ob sie von Anfang an bestanden hat oder ob sie erst später, z. B. durch Forderungsabtretung oder Schuldübernahme, herbeigeführt worden ist; jedoch kann bei späterer Trennung der gegenseitigen Gläubiger-/Schuldnerschaft eine vordem zulässig gewesene Aufrechnung zulässig bleiben (§ 406). 2. Folgerungen und Einzelfälle Anm. 3 a) Aufrechnung m i t Forderungen Dritter und an Dritte; Aufrechnung Dritter Der Schuldner kann nur mit einer e i g e n e n Forderung an den Gläubiger aufrechnen, nicht mit der Forderung eines Dritten — solange sie ihm nicht abgetreten ist —, und zwar trotz § 185 auch dann nicht, wenn der Dritte einwilligt (RG 78, 382); anders bei der vertraglichen Aufrechnung (vgl. Anm. 20 vor § 387). Die unwirksame Einwilligung des Dritten in die Aufrechnung kann allerdings u. U. als eine wirksame Abtretung aufgefaßt werden (RG 78, 382, 384). Der Schuldner kann auch nur mit einer Forderung an den G l ä u b i g e r aufrechnen, nicht mit einer Forderung an einen Dritten. Daher kann der Schuldner eines Kommissionärs vor der Abtretung der Forderung an den Kommittenten (§ 392 HGB) nicht mit einer Gegenforderung an den Kommittenten aufrechnen (RG 1 2 1 , 177, 178) und der Schuldner einer juristischen Person nicht mit Forderungen gegen ihre Mitglieder, insbesondere der Schuldner einer Einmanngesellschaft nicht mit Forderungen gegen ihren alleinigen Gesellschafter ( B G H 26, 3 1 , 37). Wegen der Ausnahmen vgl. unten Anm. 1 1 — 1 4 . Ein D r i t t e r kann zwar statt des Schuldners erfüllen (vgl. § 362 Anm. 20 u. § 267), er kann aber nicht statt des Schuldners hinterlegen (vgl. § 372 Anm. 1) und auch nicht eine eigene Forderung an den Gläubiger gegen die des Gläubigers an den Schuldner aufrechnen (vgl. aber unten Anm. 4 •— Ablösungsberechtigte); anders auch hier beim Aufrechnungsvertrag (RG 72, 377). Ein Dritter kann trotz eigenen Interesses am Erlöschen der Schuld auch nicht eine Forderung des Schuldners an den Gläubiger gegen die des Gläubigers an den Schuldner zur Aufrechnung bringen (vgl. unten Anm. 4 — Bürge). Anm. 4 b) A u f r e c h n u n g bei B ü r g s c h a f t und Drittverpfändung Der Bürge kann durch Aufrechnung mit e i n e r e i g e n e n F o r d e r u n g an den Gläubiger nicht die Verbindlichkeit des Hauptschuldners tilgen, wohl aber seine eigene, nämlich die Bürgschaftsschuld, und zwar mit der Folge, daß die Forderung des Gläubigers an den Hauptschuldner entgegen § 389 nicht erlischt, sondern nach § 774 auf den Bürgen übergeht (RG 53, 403). Mit der gleichen Folge, aber ohne selbst persönlicher Schuldner des Gläubigers zu sein, kann nach ausdrücklicher Gesetzesbestimmung (§§ 268 Abs. 2, 1150, 1249 S. 2; § 1142 Abs. 2 mit § 1192; § 1224) ein ablösungsberechtigter Dritter (vgl. § 362 Anm. 22), also insbesondere ein Drittverpfänder, der nicht zugleich persönlicher Schuldner ist, eine eigene Forderung an den Gläubiger gegen dessen Forderung an den Schuldner aufrechnen und die letztere damit auf sich übergehen lassen (vgl. B G H L M Nr. 11 zu § 264 ZPO); wegen der Frage, ob in diesen Fällen umgekehrt auch dem Gläubiger ein Aufrechnungsrecht zusteht, vgl. unten Anm. 19. Der Bürge kann weder seine Bürgschaftsverbindlichkeit (RG 137, 34, 35) noch die Verbindlichkeit des Hauptschuldners (RG 59, 207, 210; 122, 146; B G H 24, 97, 98) durch Aufrechnung mit e i n e r G e g e n f o r d e r u n g des H a u p t s c h u l d n e r s an den Gläubiger tilgen. Er kann aber, solange die Möglichkeit einer Aufrechnung zwischen Gläubiger und Hauptschuldner besteht, seinerseits die Befriedigung des Gläubigers verweigern (§ 770; vgl. dort Anm. 5) und, sobald die Aufrechnung zwischen ihnen erklärt ist, sich auf das nach § 389 eingetretene Erlöschen der Hauptschuld und damit auch der Bürgschaftsschuld (§ 767 Abs. 1 S. 1) berufen ( B G H 24, 97, 98), und zwar selbst dann, wenn der Hauptschuldner trotz der Aufrechnung wegen Aberkennung der behaupteten Gegenforderung rechtskräftig zur Zahlung an den Gläubiger verurteilt worden ist (RG 122, 146); hat aber der Hauptschuldner die Aufrechnung erst nach

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Aufrechnung

§387 Anm. 5, 6

seiner rechtskräftigen Verurteilung gegenüber dem Gläubiger erklärt, so kann sich der Bürge auf diese nach § 767 Abs. 2 Z P O wirkungslose Aufrechnung nicht berufen, sondern nur noch auf ein dem Hauptschuldner zustehendes Zurückbehaltungsrecht ( B G H 24, 97). Entsprechendes gilt für den Drittverpfänder, nämlich den Eigentümer des hypothekbelasteten Grundstücks (vgl. § 1 1 3 7 Abs. 1 S. 1), den Verpfänder einer beweglichen Sache (vgl. § 1 2 1 1 Abs. 1, S. 1) und den Eigentümer einer verpfändeten beweglichen Sache ( R G J W 1 9 1 2 , 749 Nr. 13). Bürge und Drittverpfänder können nach Treu und Glauben auch verpflichtet sein, im Interesse des Schuldners eine zwischen diesem und dem Gläubiger bestehende Aufrechnungsmöglichkeit zu beachten; lassen sie es gleichwohl ihrerseits zur Befriedigung des Gläubigers kommen, so verlieren sie nicht nur den mit der Befriedigung des Gläubigers nach §§ 774, 1 1 4 3 , 1225 auf sie übergegangenen Anspruch des bisherigen Gläubigers (sofern der Schuldner nunmehr ihnen gegenüber die nach §§412,406 zulässig gebliebene Aufrechnung erklärt), sondern wegen Verletzung ihrer Pflichten aus dem internen Rechtsverhältnis zum Schuldner auch den daraus, z. B. nach § 670, folgenden Ersatzanspruch gegen den Schuldner ( R G 59, 207).

Anm. 5 c) Aufrechnung bei Gesamtschuldnerschaft, Gesamthandschaft und abgesonderten Vermögensmassen Ein Gesamtschuldner kann gegen die Gesamtschuld nur eine eigene Forderung an den Gläubiger aufrechnen, nicht die eines anderen Gesamtschuldners (§422 Abs. 2). Daher kann auch der Gesellschafter einer Personalgesellschaft, der als Gesamtschuldner wegen einer Gesellschaftsschuld ( § 7 1 8 Anm. 8 f f ) persönlich in Anspruch genommen wird, nicht die Forderung eines anderen Gesellschafters an den Gläubiger aufrechnen. E r kann aber, eben weil er für eine Gesellschaftsschuld auch persönlich haftet, diese durch Aufrechnung mit einer eigenen Forderung an den Gesellschaftsgläubiger tilgen ( R G 1 1 , 1 1 4 , 1 i 8 f ; B G H L M Nr. 1 1 zu § 264 Z P O ) . Entsprechendes gilt bei der Erbengemeinschaft für den einzelnen Miterben; auch dieser kann, wenn er wegen einer Nachlaßschuld persönlich in Anspruch genommen wird (§ 2058; vgl. aber auch §§ 2059 fr), nicht die Forderung eines anderen Miterben an den Nachlaßgläubiger aufrechnen, kann aber die Nachlaßschuld durch Aufrechnung mit einer eigenen Forderung an den Nachlaßgläubiger tilgen. Wegen der Aufrechnung gegenüber Gesamtgläubigern vgl. § 428 Anm. 7.

Anm. 6 E i n e G e s e l l s c h a f t s f o r d e r u n g , d. h. eine den Gesellschaftern gemeinsam zustehende Forderung ( § 7 1 8 Abs. 1), kann von beiden Seiten gegen eine Gesellschaftsschuld ( § 7 1 8 Anm. 8 f f ) aufgerechnet werden. Dagegen kann ein Gesellschafter eine Gesellschaftsforderung an sich nicht zur Tilgung einer eigenen Schuld aufrechnen. Ist diese eigene Schuld aber eine Gesellschaftsschuld (für die auch er als Gesamtschuldner haftet), so kann er die Gesellschaftsforderung dagegen aufrechnen, wenn er das als alleinvertretungsberechtigter Gesellschafter tut und tun kann. Andernfalls stünde ihm nach § 129 Abs. 3 H G B (der zwar nur für die offene Handelsgesellschaft und die K o m manditgesellschaft gilt, aber wohl auch auf die BGB-Gesellschaft entsprechend angewandt werden kann, vgl. § 7 1 9 Anm. 10) wenigstens ähnlich wie dem Bürgen nach § 770 eine aufschiebende Einrede zu (vgl. oben Anm. 4). Ist die eigene Schuld keine Gesellschaftsschuld, so kann er gegen sie eine Gesellschaftsforderung mangels Gegenseitigkeit auf keinen Fall aufrechnen ( R G 3 1 , 8 1 , 84; J W 1 9 3 1 , 3 1 0 1 Nr. 15), und zwar auch dann nicht, wenn er alleinvertretungsberechtigt ist oder wenn die anderen Gesellschafter zustimmen ( R G 10, 4 7 ; WarnRspr 1 9 1 7 Nr. 1 3 6 ) ; er kann jedoch aufrechnen, wenn ihm die Gesellschaftsforderung abgetreten worden ist ( R G L Z 1907, 427 Nr. 5), wobei auch hier die an sich unwirksame Zustimmung der anderen Gesellschafter zur Aufrechnung u. U . als eine wirksame Abtretung aufgefaßt werden kann (vgl. oben Anm. 3). Der Schuldner einer Gesellschaftsforderung kann gegen sie nur eine ihm gegen die Gesellschaft zustehende Forderung (Gesellschaftsschuld), mangels Gegenseitigkeit aber nicht eine ihm gegen einen einzelnen Gesellschafter zustehende Forderung aufrechnen

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§ 387

Schuldverhältnisse. Erlöschen der Schuldverhältnisse

Anm. 7—9 (§ 719 Abs. 2). Umgekehrt betrachtet, kann also der Gläubiger eine Gesellschaftsschuld gegen eine Gesellschaftsforderung an ihn aufrechnen. Er kann aber seine Forderung an die Gesellschaft, da sie zugleich eine Forderung an den persönlich haftenden Gesellschafter ist, auch gegen dessen Forderung an ihn aufrechnen ( R G 3 1 , 81, 85; 41, 25, 27; B G H 26, 241, 243f). Wegen der Aufrechnung mit einer Forderung an a l l e Gesellschafter (nicht an die Gesellschaft) gegen eine Forderung der Gesellschaft vgl. § 719 Anm. 1 1 .

Anm. 7 Bei einer Mehrheit von Erben kann eine N a c h l a ß f o r d e r u n g , d. h. eine den Miterben gemeinsam zustehende Forderung (§ 2032 Abs. 1), von beiden Seiten gegen eine gemeinschaftliche Nachlaßverbindlichkeit (§ 2058) aufgerechnet werden. Dagegen kann ein Miterbe eine Nachlaßforderung nicht zur Tilgung einer eigenen Schuld aufrechnen (vgl. auch § 2040 Abs. 1) und ein Nachlaßschuldner gegen die Nachlaßforderung nur eine gegen die Erbengemeinschaft, nicht eine gegen einen einzelnen Miterben gerichtete Forderung aufrechnen (§ 2040 Abs. 2). Eine auch für die Aufrechnung bedeutsame Absonderung des Nachlasses von dem sonstigen Vermögen des oder der Erben tritt ein, wenn zur Verwirklichung der beschränkten Erbenhaftung die Nachlaßverwaltung angeordnet oder der Nachlaßkonkurs eröffnet wird (§ 1975); dann sind Aufrechnungen grundsätzlich nur noch zwischen Nachlaßforderungen und Nachlaßschulden einerseits und zwischen Eigenforderungen und Eigenschulden des Erben andererseits statthaft (vgl. § 1984 u. K O §§ 2 1 4 f r mit § § 5 3 f f ) ; zuvor erklärte Aufrechnungen gelten nach näherer Maßgabe des § 1977 als nicht erfolgt; wegen der haftungsbeschränkenden Einreden des Erben vgl. § 390 Anm. 3. Eine ähnliche Absonderung des Nachlaßvermögens von dem übrigen Vermögen des Erben kann — je nach dem Umfang der Anordnung — auch dann eintreten, wenn eine Testamentsvollstreckung angeordnet ist; auch hier ist dann zwischen solchen Verbindlichkeiten zu unterscheiden, die vom Testamentsvollstrecker aus dem Nachlaßvermögen zu erfüllen sind, und solchen, die durch eigenmächtige Handlungen der Erben entstanden sind; die letzteren Verbindlichkeiten können von deren Gläubigern nicht gegen eine vom Testamentsvollstrecker geltend gemachte Nachlaßforderung aufgerechnet werden ( B G H 25, 275, 287; vgl. auch §390 Anm. 3). Dagegen liegt eine solche Absonderung des Nachlaßvermögens im Falle der Anordnung einer Nacherbschaft nicht vor; der Vorerbe ist vielmehr bis zum Eintritt des Nacherbfalls voller Erbe und Herr des Nachlasses; das Erfordernis der Gegenseitigkeit würde daher nicht fehlen, wenn der Schuldner einer zur Erbschaft gehörigen Forderung gegen sie eine ihm gegen den Vorerben persönlich zustehende Forderung aufrechnet; handelt es sich aber um eine Forderung, die nicht dem Vorerben als Nutzung der Erbschaft gebührt, sondern zu dem später an den Nacherben herauszugebenden Bestand der Erbschaft gehört, so scheitert die Aufrechnung mit der Forderung gegen den Vorerben persönlich an § 394 in Verbindung mit § 2 1 1 5 und Z P O § 773 ( R G 80, 30; vgl. auch § 394 Anm. 8).

Anm. 8 Wegen der Aufrechnung gegen eine Forderung, die zum G e s a m t g u t einer ehelichen Gütergemeinschaft gehört, vgl. §§ 1419 Abs. 2, 1471 Abs. 2, 1487, 1497 Abs. 2.

Anm. 9 d) Aufrechnung bei Pfandrecht und Nießbrauch an Forderungen

Dem Pfandgläubiger steht gemäß § 1282 nach Eintritt des Befriedigungsrechtes und ebenso dem Pfandungspfandgläubiger gemäß §§ 804, 836 Z P O nach Pfändung und Uberweisung kraft eigenen Rechtes und ausschließlich die Befugnis zur Einziehung der verpfändeten bzw. gepfändeten Forderung (Pfandforderung) zu. Daher können, wenn die Voraussetzungen der Einziehung vorliegen, sowohl vom Pfandgläubiger (Pfändungspfandgläubiger) als auch vom Schuldner (Drittschuldner) der Pfandforderung diese Forderung und eine Gegenforderung des Schuldners (Drittschuldners) an den Pfandgläubiger gegeneinander aufgerechnet werden ( R G 58, 105; 84, 8, 13; 97, 34, 39). Mit Forderungen an den Gläubiger der Pfandforderung kann der Schuldner gegenüber dem Pfandgläubiger zufolge § 1275 nur nach Maßgabe des § 406 aufrechnen (vgl. auch R G

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Aufrechnung

§ 387

Anm. 10,11 71, 184); wegen der Aufrechnung mit einer Gegenforderung an den Gläubiger (Vollstreckungsschuldner) im Falle der Pfändung der Forderung vgl. § 392 und unten § 406 A n m . 12. D i e A u f r e c h n u n g einer dem N i e ß b r a u c h unterliegenden Forderung mit einer Forderung des Schuldners an den Nießbraucher ist, o b w o h l § 1074 d e m N i e ß b r a u c h e r ebenfalls das R e c h t zur Einziehung der Forderung gibt, wegen der insoweit nur fiduziarischen Stellung des Nießbrauchers (vgl. § 1075 mit § 1067) sowohl diesem als a u c h d e m Schuldner versagt ( R G 103, 28; Str.). F ü r die A u f r e c h n u n g des Schuldners mit einer Forderung a n den Gläubiger der nießbrauchbelasteten Forderung gilt zufolge § 1 0 7 0 ebenfalls §406.

Anm. 10 e) Aufrechnung der Forderung gegen denErsteher in der Grundstückszwangsversteigerung Gläubiger der Forderung gegen den Ersteher aus d e m Meistgebot bei der Z w a n g s versteigerung eines Grundstücks im W e g e der Zwangsvollstreckung ist zunächst der Grundstückseigentümer als Vollstreckungsschuldner; eine A u f r e c h n u n g mit dieser Forderung und gegen diese Forderung ist zunächst weder zwischen dem Ersteher und den aus dem Erlös zu befriedigenden Realgläubigern zulässig, da ihnen die Forderung vor einer Ü b e r t r a g u n g n a c h § 118 Z V G nicht zusteht, noch a u c h zwischen d e m Ersteher und d e m Grundstückseigentümer — selbst w e n n dieser selber (z. B. bei der Eigentümergrundschuld) Realgläubiger ist — , d a dem Eigentümer die V e r f ü g u n g über die Forderung zufolge der Grundstücksbeschlagnahme entzogen ist ( R G 64, 308, 3 1 1 ; J W 1910, 158 Nr. 29; vgl. a u c h B G H 4, 84, 88f). N a c h der Ü b e r t r a g u n g g e m ä ß § 118 Z V G ist die auf den Realgläubiger (ggf. auf den Eigentümer als Realgläubiger) übertragene Forderung an den Ersteher gegen eine Forderung des Erstehers an den R e a l g l ä u b i g e r beiderseits aufrechenbar ( R G 84, 8, 11). W i r d eine vor der Ü b e r t r a g u n g erklärte A u f rechnung widerspruchslos zugelassen und deshalb von einer Ü b e r t r a g u n g abgesehen, so kann darin eine stillschweigende Ü b e r t r a g u n g gefunden werden ( R G J W 1910, 158 N r . 29). D e r in § 392 einerseits und in § 406 andererseits z u m Ausdruck gebrachte Rechtsgedanke, d a ß die Rechtslage des Schuldners in b e z u g auf eine Aufrechnungsmöglichkeit weder durch eine Beschlagnahme noch durch eine A b t r e t u n g der Forderung eine Verschlechterung erfahren darf, ist entsprechend a n z u w e n d e n : ist der A n s p r u c h eines Realgläubigers auf einen entsprechenden Anteil a m Erlös nach d e m Zuschlag von einem Dritten gepfändet und demzufolge die Forderung gegen den Ersteher nicht auf den Realgläubiger, sondern auf dessen Pfändungsgläubiger übertragen worden, so ist der Ersteher gleichwohl berechtigt, gegen seine Schuld aus dem Meistgebot mit einer ihm zur Zeit der P f ä n d u n g zustehenden Forderung an den Realgläubiger aufzurechnen ( R G 1 3 6 , 3 2 1 , 3 2 6 f r ) ; Entsprechendes m u ß d a n n gelten, w e n n der Realgläubiger seinen Anspruch nach dem Zuschlag an einen Dritten abgetreten h a t ; es gilt aber auch dann, w e n n der Realgläubiger seinen Anspruch z w a r vor d e m Zuschlag, aber unwirksam an einen Dritten abgetreten hat und die Forderung gegen den Ersteher trotz der U n w i r k samkeit der A b t r e t u n g auf den Dritten übertragen worden ist ( R G 84, 8, 11 f f ) . Anders ist es bei der Zwangsversteigerung z u m Z w e c k e der A u f h e b u n g einer G e meinschaft; hier steht den Miteigentümern des versteigerten Grundstücks die Forderung gegen den Ersteher, soweit sie ihnen als U b e r s c h u ß gebührt, schon v o m Zuschlag a b unbeschlagnahmt zu, so d a ß der Ersteher schon von d a a b mit einer Gegenforderung an die Miteigentümer aufrechnen kann ( B G H 4, 84, 90).

3. Ausnahmen vom Erfordernis der Gegenseitigkeit Anm. 11 a) Gesetzlich geregelte Einzelfälle W e g e n der Aufrechnungsbefugnis ablösungsberechtigter Dritter, insbesondere der Drittverpfander, mit eigenen Forderungen an den G l ä u b i g e r vgl. oben A n m . 4. W e g e n der Aufrechnungsbefugnis gegenüber dem Abtretungsempfänger mit Forderungen gegen den Abtretenden vgl. § 406. Weitere Aufrechnungsbefugnisse trotz Mangels der Gegenseitigkeit finden sich z . B . in § 3 5 b V V G .

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§ 387 A n m . 12—14

Schuldverhältnisse. Erlöschen der Schuldverhältnisse

Anm. 12 b) Gutglaubensschutz Die Aufrechnung ist trotz Mangels der Gegenseitigkeit wirksam und führt zum Erlöschen der beiden zur Aufrechnung gestellten Forderungen, wenn der Aufrechnende in seinem guten Glauben daran geschützt wird, daß der Aufrechnungsgegner sein Gläubiger ist, so z. B. im Falle des § 893 (RG H R R 1934, 851) oder in den Fällen der §§ 407, 408, 409, 2367. A n m . 13 c) Treuhandverhältnisse Durch die fiduziarische Abtretung einer Forderung zum Zwecke der Einziehung (sog. Inkassoabtretung, vgl. § 398 Anm. 40) wird der Abtretungsempfänger zwar nach außen alleinberechtigter Gläubiger; im Innenverhältnis und wirtschaftlich aber bleibt der Abtretende der Inhaber der Forderung. Daher kann der Schuldner gegen die zur Einziehung abgetretene Forderung nicht mit Forderungen an den Abtretungsempfänger aufrechnen, wohl aber mit Forderungen an den Abtretenden, und zwar über § 406 hinaus ohne Rücksicht darauf, wann er die Gegenforderung erworben hat, wann sie fällig geworden ist und wann er von der Abtretung Kenntnis erlangt hat (vgl. Stettin OLG 23, 19 u. BGH 25, 360, 367). Ob auch bei sonstigen Treuhandverhältnissen der Schuldner einer Forderung, dessen formeller Inhaber der Treuhänder ist, zur Aufrechnung mit einer Forderung an den Treugeber berechtigt ist, kann weder allgemein bejaht (BGH 17, 19, 27) noch allgemein verneint werden, hängt vielmehr von der besonderen Art und Gestaltung des Treuhandverhältnisses ab (BGH 25, 360, 367 mit Anm. von A r t l in LM Nr. 26 zu § 387). Gegenüber der Forderung eines Kommissionärs ist dem Schuldner die Aufrechnung mit einer Forderung an den Kommittenten versagt (RG 121, 177, 178; vgl. auch oben Anm. 3). Anm. 14 d) Reichsgesellschaften Aus dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben ist in ständiger Rechtsprechung unter näher bezeichneten Voraussetzungen gegen Forderungen von selbständigen Vermögensträgern (insbesondere Reichsgesellschaften und Reichsstellen), die aus der Durchführung von Reichsaufgaben (insbesondere der Kriegführung, Rüstungsproduktion und Ernährungswirtschaft) herrührten, die Aufrechnung mit Forderungen an das Reich zugelassen worden; vgl. insbesondere BGH 3, 316 (I 30. 10. 1951), NJW 1952, 817 Nr. 1 (I 28. 3. 1952), BGH 10, 205 (I 216/52 v. 3. 7. 1953), LM Nr. 9 zu § 387 (I 217/52 v. 3- 7- i953)> B G H 15, 27 (I 8. 10. i954)> WM 1955, 112 (I 198/52 v. 12. 11. 1954)* WM 1955, i n (I 213/52 v. 12. 11. 1954), WM 1955, 108 (I 170/52 v. 19. 1 1 . 1954), WM 1955, 110 (I 253/52 v. 19. 1 1 . 1954), LM Nr. 28 zu § 242 Cd (II 28. 2. 1955), LM Nr. 16 zu § 387 (I 1. 3. 1955), B G H 17, 19 (II 17. 3. 1955), LM Nr. 18 zu § 387 (I 22. 4. 1955), J R 1956, 15 (I 21. 6. 1955) und WM1959, 1319 (VIII 24.9. 1959); yglauch die Überblicke bei P a u l s e n WM 1955, 82, bei F e a u x de la C r o i x , Allgemeines Kriegsfolgengesetz § 17 Anm. i c und in BGH 26, 31. Diese Rechtsprechung schließt sich für solche Sonderfälle an die Rechtsprechung an, die eine Aufrechnung gegen die Forderungen des Reichs mit Forderungen an das Reich trotz § 14 Nr. 1 UmstG gestattet (vgl. unten Anm. 30). Sie läßt den Grundsatz unangetastet, daß die Gegenseitigkeit der Forderungen, also die Identität von Gläubiger der einen und Schuldner der anderen Forderung, eine Voraussetzung der (einseitigen) Aufrechnung ist (BGH 17, 19, 23) und daß es an dieser Identität zwischen dem Reich einerseits und selbständigen juristischen Personen andererseits fehlt, mögen sie auch im Eigentum des Reichs gestanden oder als Kriegsgesellschaften im Sinne des § 14 Nr. 5 UmstG zu gelten haben (BGH 15, 27, 30). Aus dem Gesichtspunkt der redlichen Vertragsabwicklung (§ 242) kann es aber nach den Umständen des Falles einer als Gläubiger auftretenden selbständigen Rechtspersönlichkeit versagt sein, sich ihrem aufrechnenden Schuldner gegenüber auf ihre formale Rechtsstellung als selbständiger Vermögensträger zu berufen, die ihrem wirklichen Verhältnis zum Reich als dem Schuldner der Gegenforderung nicht entspricht (BGH 10, 205, 207). Der Verstoß gegen Treu und Glauben liegt darin,

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Aufrechnung

§387

A n m . 15 daß der formal selbständige Vermögensträger eine Forderung aus dem Funktionsbereich des Reiches geltend macht, während andererseits auf die Verbindlichkeiten des Reichs — außer durch Aufrechnung — keine Erfüllung zu erlangen ist ( B G H 17, 19, 26; 26, 3 1 , 36; § 17 A K G hat daran nichts geändert, vgl. unten Anm. 30). Die Aufrechnung ist daher beispielsweise dann als zulässig anzusehen, wenn die Klagforderung aus der Durchführung hoheitlicher Aufgaben im Auftrage des Reiches entspringt, die von einer Kriegsgesellschaft mit zweckgebundenen Mitteln des Reichs und für Rechnung des Reichs treuhänderisch durchgeführt worden sind, und wenn die Gesellschaft ungeachtet der privatrechtlichen Formen ihrer Geschäftsführung und Abrechnung der ständigen Weisung und Kontrolle des Reiches derart unterstand, daß ihre freie Entschließung sich auf die technische Durchführung von Reichsaufgaben beschränkte, ein wirkliches gesellschaftliches Eigenleben aber nicht geführt werden konnte ( B G H 10, 205, 208; 15, 27, 3 1 ) , die Gesellschaft vielmehr einer Dienststelle des Reiches ohne eigene Willensbildung gleichzuachten war ( B G H N J W 1952, 817 Nr. 1; L M Nr. 9 zu §387). Es braucht sich nicht um eine Kriegsgesellschaft im Sinne des § 14 Nr. 5 UmstG zu handeln (zu diesen vgl. B G H 3, 3 1 6 ; wegen der Auflösung und Abwicklung der Kriegsgesellschaften vgl. jetzt das Gesetz v. 9. 5. i960). Die Voraussetzungen der Zulassung der Aufrechnung können vielmehr auch dann gegeben sein, wenn Gläubiger der Forderung eine sonstige Reichsgesellschaft ist, die trotz ihrer rechtlichen Selbständigkeit lediglich eine juristisch verselbständigte Erscheinungsform des Reiches war ( B G H 26, 3 1 , 34), und ferner in besonderem Maße, wenn es sich um eine sog. Reichsstelle handelt ( B G H L M Nr. 16 u. 18 zu §387). Die Voraussetzungen können sogar dann gegeben sein, wenn die Forderung einem abgrenzbaren Tätigkeitsbereich einer nur vertraglich gebundenen und im übrigen selbständig gebliebenen Privatfirma ohne Anteilsbesitz des Reiches entspringt ( B G H 17, 19, 26fr). Die Gegenforderung, mit der aufgerechnet werden soll, muß in einem besonders engen Verhältnis zum Tätigkeitsgebiet des Gläubigers, wenn auch nicht gerade in Beziehung zu einer bestimmten Einzelaufgabe, gestanden haben ( B G H io, 205, 2 1 0 ; 17, 19, 24; L M Nr. 16 zu § 387). Unter dieser Voraussetzung kann gegen die Forderung einer Reichsgesellschaft oder einer Reichsstelle nicht nur mit einer Forderung an das Reich, sondern auch mit einer Forderung an eine andere Reichsgesellschaft oder Reichsstelle aufgerechnet werden ( B G H L M Nr. 18 zu § 387; J R 1956, 15). Dagegen ist es nicht als zulässig erachtet worden, eine Forderung an das Reich gegen die Forderung einer Bank-AG im Alleinbesitz des Reiches auf Rückzahlung eines Betriebsmittelkredits aufzurechnen, weil die Bank bei der Gewährung des Kredits dem Schuldner gegenüber als kaufmännisch betriebene Gesellschaft nach rein privatwirtschaftlichen Gesichtspunkten gehandelt hatte ( B G H 15, 27). Auch die Hermes-Kreditversicherungs-AG ist im sog. Reichsgeschäft nicht wie eine Dienststelle des Reichs im Sinne der vorgenannten Rechtsprechung tätig gewesen ( B G H L M Nr. 2 zur Versicherungs-VO); daher kann zwar gegen Forderungen der Hermes-AG aus dem Reichsgeschäft mit solchen Verbindlichkeiten der Hermes-AG aufgerechnet werden, die von ihr im eigenen Namen eingegangen waren und die in Abweichung von § 24 Abs. 5 S. 2 UmstG i. V . m. § 7 a Abs. 1 der Versicherungs-VO idF der 47. D V O zum UmstG jetzt für die Abwicklung nach der V O v. 13. 7. 1955 wieder als solche der Hermes-AG zu behandeln sind ( B G H N J W 1958, 1675 Nr. 1), nicht dagegen mit solchen Verbindlichkeiten, die von ihr im Namen des Reichs eingegangen waren ( B G H L M Nr. 2 zur Versicherungs-VO). Auch für die Aufrechnung mit Forderungen an das Reich gegen Forderungen von Reichsgesellschaften usw. müssen die für die Aufrechnung mit Forderungen an das Reich allgemein geltenden Voraussetzungen (vgl. unten Anm. 30) erfüllt sein; es ist deshalb auch hier regelmäßig eine Aufrechnung mit einer erst nach dem Zusammenbruch durch Abtretung erworbenen Forderung an das Reich nicht möglich ( B G H W M 1959, 1 3 1 9 , insoweit in N J W 1959, 2109 Nr. 1 nicht abgedr.). A n m . 15 4. Ausschluß der Aufrechnung t r o t z Gegenseitigkeit Trotz (formaler) Gegenseitigkeit der Forderungen ist die Aufrechnung unzulässig mit Forderungen an den Abtretungsempfänger bei der Abtretung zur Einziehung 88

Komm. 2. BGB, n . Aufl. I. Bd. (Löscher)

1367

§ 387 A n m . 16, 17

Schuldverhältnisse. Erlöschen der Schuldverhältnisse

(vgl. oben Anm. 13), ferner nach Maßgabe des § 406 (i. V. m. §§ 1275, 1070) mit Forderungen an den Gläubiger einer verpfändeten oder dem Nießbrauch unterliegenden Forderung (vgl. oben Anm. 9), nach Maßgabe des § 392 mit Forderungen an den Gläubiger einer beschlagnahmten Forderung, nach Maßgabe des § 55 K O und § 54 VglO mit Forderungen an den Gemeinschuldner und Vergleichsschuldner, sowie nach § 395> wenn für Forderung und Gegenforderung verschiedene Kassen des Fiskus zuständig sind. III. Gleichartigkeit des Leistlingsgegenstandes A n m . 16 1. Der Grundsatz Das Erfordernis der Gleichartigkeit bezieht sich nicht auf die Rechtsnatur oder den Rechtsgrund der beiden zur Aufrechnung gestellten Forderungen, sondern nur auf den „Gegenstand" der beiderseitigen Leistungsverpflichtungen (BGH 16, 124, 127). Die Gleichartigkeit muß im Zeitpunkt der Aufrechnungserklärung gegeben sein. Waren die Forderungen früher nicht gleichartig, so genügt es, wenn sie bis zum Zeitpunkt der Aufrechnungserklärung gleichartig geworden sind oder es durch die Aufrechnung werden (vgl. Anm. 20). Umgekehrt kann die Aufrechnung aber auch dann zulässig sein, wenn die Forderungen zu einem früheren Zeitpunkt gleichartig gewesen sind und sich auch sonst aufrechenbar gegenüber gestanden haben (vgl. Anm. 21). 2. Einzelbeispiele gleichartiger und nicht gleichartiger Forderungen A n m . 17 Gleichartig kann der Leistungsgegenstand vor allem bei zwei Forderungen auf Geld (derselben Währung) oder bei zwei Forderungen auf andere vertretbare Sachen sein. Nur bei solchen Forderungen kommt eine zulässige Aufrechnung praktisch vor. Nach der Verkehrsanschauung kann, falls nicht im Einzelfall besondere Umstände entgegenstehen, Gleichartigkeit auch zwischen einer Forderung auf Geld einerseits und einer Forderung auf Leistung börsengängiger Wertpapiere oder auf Einwilligung in die Aushändigung solcher Wertpapiere andererseits angenommen werden (RG WarnRspr 1912 Nr. 202; J W 1938, 3 1 1 2 Nr. 16; bestätigt in R G 160, 52, 60). Nicht gleichartig sind Forderungen auf Geld verschiedener Währung (vgl. aber wegen § 244 unten Anm. 20), also auch Forderungen auf DM-West einerseits und auf DM-Ost andererseits ( B G H LM Nr. 2 zu § 395; vgl. auch § 244 Anm. 21 m. w. Nachw.). Da es für die Gleichartigkeit zweier Forderungen nicht auf ihre Rechtsnatur, sondern nur auf ihren Leistungsgegenstand ankommt, sind einerseits privatrechtliche und andererseits öffentlich-rechtliche Forderungen auf Geld gleichartig im Sinne des § 387 und auf ihre Aufrechnung gegeneinander die §§ 387 fr— zumindest entsprechend — anzuwenden (st. Rspr., z.B. R G 77,411; 80, 371; 155, 243, 245; 171, 215, 2igf; B G H 5) 352, 354; 16, 124, 127; ai, 18, 29). Jedoch kann im Einzelfall die Aufrechnung gegen öffentlich-rechtliche Ansprüche der öffentlichen Hand mit Rücksicht auf den Zweck des Anspruchs unzulässig sein (z. B. gegen Geldstrafen, vgl. unten Anm. 38) oder durch gesetzliche Bestimmungen beschränkt sein (z. B. bei Verschiedenheit der in Betracht kommenden Kassen, vgl. § 395, oder bei mangelnder Liquidität der Gegenforderung, vgl. unten Anm. 36). Ferner werden öffentlich-rechtliche Forderungen oft erst durch eine Feststellung in einem dafür vorgesehenen Verfahren dürchsetzbar begründet und damit aufrechenbar (vgl. unten Anm. 24). Daß die privat-rechtliche Forderung und die öffentlich-rechtliche Forderung in verschiedenen Rechtswegen geltend zu machen sind, steht der Aufrechnung sachlich-rechtlich nicht entgegen (BGH 16, 124, 127); wegen der prozessualen Behandlung vgl. Anm. 12 vor § 387. Nicht gleichartig sind z. B. ein Anspruch auf Zahlung und ein Anspruch auf Befreiung von einer Verbindlichkeit (RG 158, 6, 10; BGH 12, 136, 144; 25, 1, 6f m. w. Nachw. — vgl. dazu die Anm. von J o h a n n s e n in LM Nr. 25 zu § 387 —; BGH 2 9> 337) 343); jedoch kann sich der Befreiungsanspruch durch Abtretung in einen Zahlungsanspruch verwandeln (vgl. §399 Anm. 15 und §406 Anm. 6). Wegen weiterer Beispiele für nicht gleichartige Forderungen vgl. unten Anm. 20. 1368

Aufrechnung

§ 387 Anm. 18—20

Anm. 18 Die Gleichartigkeit zweier Forderungen wird nicht dadurch berührt, daß sie unterschiedlichen Nebenbestimmungen wie z. B. Orts- und Zeitbestimmungen, Bedingungen usw. unterliegen (RG WarnRspr 1911 Nr. 365). Wegen unterschiedlicher Leistungsorte vgl. § 391, wegen unterschiedlicher Fälligkeit vgl. unten Anm. 27 u. 32. Unerheblich für die Frage der Gleichartigkeit ist es z. B. auch, wenn die eine Forderung verzinslich ist, die andere nicht. Nicht erforderlich ist es ferner, daß die beiden Forderungen gleich hoch sind (vgl. § 389 Anm. 4). Ist die eine Forderung auf Zahlung schlechthin, die andere (z. B. als Kaufpreisforderung) auf Zahlung Zug um Zug gegen Bewirkung der Gegenleistung gerichtet, so sind sie (entgegen R G Recht 1926 Nr. 791) dennoch gleichartig; dem Gläubiger der zweitgenannten Forderung ist jedoch die Aufrechnung nach § 3go S. 1 versagt. Gleichgültig ist auch die verfahrensmäßige F o r m der Geltendmachung einer Forderung. Eine (gegen eine Geldforderung aufrechenbare) Geldforderung liegt daher auch dann vor, wenn sie nicht durch Leistungsklage, sondern durch Antrag auf Erlaß eines Vollstreckungsurteils nach § 328 ZPO oder auf Vollstreckbarerklärung eines Schiedsspruchs nach §§ 1042fr ZPO geltend gemacht wird (RG J W 1913, 596 Nr. 9), — oder wenn der in §§ iggo Abs. 1 S. 2, 419 Abs. 2 S. 2 vorgesehene Anspruch auf Herausgabe des Nachlasses oder des übernommenen Vermögens nach dessen Versilberung auf Herausgabe von Geld im Wege der Zwangsvollstreckung gerichtet ist (RG 82, 273, 276f), — oder wenn im Rahmen des Anspruchs auf Rückgewähr zur Konkursmasse auf Grund der Konkursanfechtung nach § 37 K O eine Forderung auf Zahlung eines Geldbetrages in Betracht kommt (RG 136, 152, 161), — oder wenn der auf die Forderung geschuldete Betrag hinterlegt ist und der Gläubiger vom Schuldner die Einwilligung in die Auszahlung des Hinterlegten fordert (RG J W 1912, 635 Nr. 5). Anm. 19 Zweifelhaft ist, ob der (dingliche) Anspruch aus einer Hypothek oder Grundschuld und eine (persönliche) Geldforderung gleichartig sind. Während die Frage in R G J W 1910, 704 Nr. 2 noch offen blieb, wurde sie in R G J W 1914, 402 Nr. 3 verneint, weil die Hypothek als dingliches Recht und die Grundschuld nicht das Recht gäben, Zahlung schlechthin zu verlangen, sondern nur die Befugnis, aus dem Grundstück im Wege der Zwangsvollstreckung Befriedigung zu erlangen; die in § 1142 Abs. 2 (mit § 1192) getroffene Bestimmung, daß der Grundstückseigentümer gegen den dinglichen Anspruch mit einer persönlichen Forderung aufrechnen darf, soll danach eine Ausnahme nur zugunsten des Eigentümers sein, während der Hypothek- oder Grundschuldgläubiger nur mit seiner persönlichen Forderung gegen eine Forderung des Eigentümers und wegen des Erfordernisses der Gegenseitigkeit daher auch nur dann soll aufrechnen dürfen, wenn der Eigentümer zugleich der persönliche Schuldner ist. Dagegen ist R G H R R 1934, 851 (zu § 893) anscheinend von der Gleichartigkeit von Hypothekenanspruch und Geldforderung ausgegangen. Für die Gleichartigkeit auch J a e g e r K O 8. Aufl. § 53 Anm. 6. Eine Forderung auf Zahlung von Geld zur Erfüllung einer Verbindlichkeit und eine Forderung auf Zahlung von Geld zur Begründung eines Darlehensschuldverhältnisses sollen, obwohl beide auf Zahlung von Geld gerichtet sind, nach R G 52, 303, 306 nicht gleichartig sein; jedoch wird die Unzulässigkeit der Aufrechnung in diesem Falle besser mit einem (stillschweigenden) vertraglichen Ausschluß der Aufrechnung zu begründen sein (vgl. unten Anm. 38). Daß gegen einen Anspruch auf Herausgabe des durch eine Geschäftsbesorgung Erlangten nicht mit einer Forderung aus einem anderen Rechtsverhältnis aufgerechnet werden darf, wird ebenfalls nicht mit dem Mangel der Gleichartigkeit zu begründen sein (dahinstellend R G 160, 52, 60; B G H 14, 342, 346), sondern damit, daß die Aufrechnung gegen Treu und Glauben verstößt (vgl. unten Anm. 38). Anm. 20 3. Einzelbeispiele später eingetretener Gleichartigkeit Kann in den Fällen der sog. Ersetzungsbefugnis (facultas alternativa) statt der an sich geschuldeten andersartigen Leistung eine Geldzahlung vom Schuldner erbracht ••*

1369

§ 387 Anm. 21, 22

Schuldverhältnisse. Erlöschen der Schuldverhältnisse

(z. B. nach § 251 Abs. 2) oder vom Gläubiger gefordert werden (z. B. nach 249 S. 2) oder kann eine andersartige Forderung durch Fristsetzung des Gläubigers in eine Geldforderung umgewandelt werden (z. B. nach § 250), so ist die Forderung zunächst keine Geldforderung und auch nicht mit einer solchen gleichartig (vgl. auch R G 158, 6, 9). Die Ersatzleistung in Geld wird erst von der Ausübung der Wahl (die zugleich mit der Aufrechnung selbst erfolgen kann) bzw. vom fruchtlosen Ablauf der gesetzten Frist ab geschuldet; erst von diesem Zeitpunkt ab steht die Forderung einer Geldforderung als gleichartige aufrechenbar gegenüber. Ist dieser Zeitpunkt bei einer Forderung des Reichs erst nach der Währungsumstellung eingetreten, so kann, weil die Forderungen sich vorher nicht gleichartig gegenüber gestanden haben, gegen eine solche Forderung des Reichs nicht mit einer nicht umgestellten Forderung an das Reich aufgerechnet werden (BGH L M Nr. 3 zu § 249 G b ; vgl. auch Anm. 30). Eine Ersetzungsbefugnis (des Schuldners) ist es auch, daß der Schuldner einer in ausländischer Währung ausgedrückten, im Inland zu zahlenden Geldschuld die Zahlung in deutscher Währung bewirken kann (§ 244). Der Schuldner einer solchen Geldschuld kann mit einer in deutscher Währung ausgedrückten Geldforderung aufrechnen, obwohl sie bislang nicht gleichartig sind; indem er durch die Aufrechnung von seiner Ersetzungsbefugnis Gebrauch macht, entfallt mit der Aufrechnung die Ungleichartigkeit; da der Eintritt der Aufrechnungsbefugnis mit der Aufrechnungserklärung zusammenfallt, kann die Umrechnung nur nach dem Kurswert erfolgen, der im Zeitpunkt der Aufrechnungserklärung maßgebend ist (RG 106, 99; 167, 60, 62). Ist dagegen die Zahlung in ausländischer Währung ausdrücklich bedungen, so ist und bleibt eine Aufrechnung mit einer in deutscher Währung ausgedrückten Gegenforderung mangels Gleichartigkeit unzulässig. Eine Forderung auf Zahlung eines festen Geldbetrages (Geldsummenforderung) und eine Forderung auf Wertausgleich in Geld (Geldwertforderung, z. B. eine Schadensersatzforderung) sind, da die letztere bis zu ihrer Erfüllung der Höhe nach veränderlich ist, nicht als gleichartig anzusehen. Auch sie können jedoch gegeneinander aufgerechnet werden; durch die Aufrechnungserklärung wird die Geldwertforderung auf den in diesem Zeitpunkt zu zahlenden Betrag festgelegt und damit der Geldsummenforderung gleichartig; für die Höhe der beiderseitigen Tilgung ist das Deckungsverhältnis zur Zeit der Aufrechnungserklärung maßgebend; die Aufrechnung kann nicht zurückwirken, weil der Zeitpunkt der Aufrechnungserklärung — wie im Falle des § 244 (vgl. vorigen Absatz) — mit dem Zeitpunkt des Eintritts der Aufrechnungslage zusammenfällt ( v g l . R e i n i c k e N J W 1 9 5 9 , 3 6 1 ; im Ergebnis ebenso, jedoch mit anderer Begründung aus Billigkeits- und Zweckmäßigkeitsgesichtspunkten B G H 27, 123 für den Fall, daß nur der Gläubiger der Geldwertforderung aufrechnen kann und diese sich bis zur Aufrechnung erhöht hat, aber unentschieden für den Fall, daß auch der Schuldner der Geldwertforderung aufrechnen kann). Zu den Begriffen der Geldsummen- und der Geldwertforderung vgl. auch § 244 Anm. 15 fr. Wegen der Aufrechnung bei ursprünglicher Ungleichartigkeit der Forderungen im Falle der Forderungsabtretung vgl. § 406 Anm. 4—6. A n m . 21 4. Aufrechnung bei späterem Wegfall der Gleichartigkeit Forderungen auf Zahlung von D M (insbesondere die aus R M auf D M umgestellten Forderungen) und nicht umgestellte Forderungen auf Zahlung von R M sind nicht gleichartig (BGH 23, 395, 400; vgl. auch schon B G H 2, 300, 302 — GSZ). Sie können jedoch gegeneinander aufgerechnet werden, wenn sie sich vor der Währungsumstellung als RM-Forderungen gleichartig und auch sonst aufrechenbar gegenüber gestanden haben (vgl. dazu unten Anm. 30). Die nach der Währungsumstellung zulässigerweise erfolgte Aufrechnung bringt sie nach § 389 rückwirkend in der Höhe zum Erlöschen, in der sie sich als RM-Forderungen gegenüber gestanden haben (vgl. auch § 389 Anm. 2). A n m . 22 5. Das Erfordernis der Gleichartigkeit i m Konkurs Im Konkurs ist das Erfordernis der Gleichartigkeit insofern abgeschwächt, als gegen eine auf einen Geldbetrag gerichtete Forderung des Gemeinschuldners auch mit einer 1370

Aufrechnung

§387 Anm. 23, 24

nicht auf einen Geldbetrag gerichteten Forderung aufgerechnet werden kann (§ 54 Abs. 1 K O ) . Diese Forderung wird nicht etwa durch die Konkurseröffnung in eine Geldforderung verwandelt, sondern wird nur zum Zwecke der Aufrechnung nach § 69 K O in Geld berechnet (§ 54 Abs. 2 K O ) ; sie wird und bleibt jedoch eine Geldforderung, wenn sie als solche zur Konkurstabelle festgestellt wird ( R G SeuffArch 90 Nr. 107).

IV. Durchsetzbarkeit der Forderung des Aufrechnenden Anm. 23 1. Der Grundsatz Der Aufrechnungsgegner muß dem Aufrechnenden eine Leistung „schulden" und der Aufrechnende muß die Leistung „ f o r d e r n " können. Die Forderung des Aufrechnenden muß demnach voll wirksam und, da die Aufrechnung eine Selbstbefriedigung des Aufrechnenden wegen seiner Forderung darstellt (vgl. Anm. 1 vor § 3 8 7 ) , auch durchsetzbar und erzwingbar sein. Sie muß insbesondere auch fällig sein.

2. Folgerungen und Einzelfälle Anm. 24 Die Forderung des Aufrechnenden muß bereits e n t s t a n d e n sein; eine Aufrechnung mit künftigen Forderungen ist nicht zulässig (vgl. R G J W 1903 Beil. 1 2 4 Nr. 275); sie würde auch deshalb unwirksam sein, weil qs eine bedingte Aufrechnung — für den Fall, daß die Forderung demnächst entsteht — sein würde ( R A G 18, 226, 234; vgl. § 388 Anm. 4). Die Forderung muß auch sachlich-rechtlich entstanden sein; ein lediglich formeller Bestand reicht nicht aus; fehlen daher z.B. die gesetzlichen Voraussetzungen für die Entstehung einer Steuerschuld, so kann der Steuergläubiger auch dann nicht wirksam aufrechnen, wenn die Steuerschuld durch eine vorläufig vollstreckbare Verfügung festgesetzt ist und die Rechtsbehelfe dagegen keine aufschiebende Wirkung haben ( R G 80, 3 7 1 , 3 7 4 f ) . B e d a r f e s zur Geltendmachung eines Anspruchs seiner v o r h e r i g e n F e s t s t e l l u n g in einem dafür vorgesehenen (öffentlich-rechtlichen oder privaten) Verfahren, so kann es u. U . zweifelhaft sein, ob die Entstehung des Anspruchs oder nur seine Fälligkeit von der Feststellung abhängt; das ist hier jedoch ohne praktische Bedeutung, da die Aufrechnung sowohl die Entstehung als auch die Fälligkeit der Forderung des Aufrechnenden voraussetzt. Entsteht z. B. eine Steuerpflicht nicht schon dann, wenn die gesetzlichen Voraussetzungen der Steuerpflicht begründet sind, sondern erst dann, wenn der Steuerpflichtige zur Zahlung des bestimmten Steuerbetrages aufgefordert, dazu veranlagt ist, so hat die Veranlagung eine über die Geltendmachung eines sonstigen Anspruchs hinausgehende rechtsbegründende Bedeutung ( R G 80, 3 7 1 , 374). Ebenso war es mit den Ansprüchen auf Ersatz von Kriegssachschäden nach der KriegssachschädenVO v. 30. 1 1 . 1940; sie verdichteten sich erst durch rechtsbegründenden Feststellungsbescheid zu einem greifbaren Anspruch; vor der Feststellung waren sie im Rechtssinne noch nicht entstanden, außerdem aber, da bis dahin die Art der Entschädigung — ob in Natur oder in Geld — ungewiß war, mit Geldforderungen nicht gleichartig ( B G H 5, 352) und jedenfalls noch nicht fällig ( B G H 8, 344, 346; 15, 27, 2 g f ; B G H W M 1959, 1 3 1 9 , 1320); sie konnten daher vor der Feststellung auch nicht aufgerechnet werden. Ebenso ist es mit den Ausgleichsforderungen wegen Kriegssachschäden nach dem nunmehr einschlägigen Lastenausgleichsgesetz v. 14. 8. 1952 ( B G H 8, 344, 3 4 7 ; 15, 27, 30; M D R 1953, 228) und mit den Entschädigungsforderungen nach dem Bundesentschädigungsgesetz ( B G H L M Nr. 1 zu § 77 B E G 1953). Auch für die Ansprüche aus § 26 Abs. 3 des Reichsleistungsgesetzes v. 1. 9. 1939 w a r die hoheitliche Festsetzung durch die Verwaltungsbehörde ein unerläßliches mitgestaltendes Element für das endgültige Geformtwerden und Wirksamwerden ( B G H 1 1 , 156, 169 — G S Z — für das Umstellungsrecht). Ähnlich steht es mit dem Anspruch eines Gesellschafters a u f s e i n Abfindungsguthaben bei Ausscheiden aus der Gesellschaft; da es vor Beendigung der Auseinandersetzung ungewiß ist, ob ihm aus der Zugehörigkeit zur Gesellschaft überhaupt eine Geldforderung zusteht, kann er den Anspruch erst dann geltend machen und daher auch erst dann aufrechnen, wenn das Guthaben auf dem vorgeschriebenen Weg ermittelt ist ( R G 1 1 8 , 295, 299). Daß der Versicherungsnehmer

1371

§ 387

Schuldverhältnisse. Erlöschen der Schuldverhältnisse

A n m . 25, 26 Geldleistungen des Versicherers erst mit Beendigung der zur Feststellung des Versicherungsfalls und der Versicherungsleistung des Versicherers nötigen Erhebungen fordern (und somit auch erst dann aufrechnen) kann, ist in § 1 1 V V G als eine Frage der Fälligkeit behandelt (vgl. auch schon R G L Z 1908, 867 Nr. 7).

A n m . 25 Die Forderung des Aufrechnenden darf auch n i c h t n i c h t i g sein, z. B. nicht aus einem gegen die guten Sitten verstoßenden Vertrag herrühren ( R G 63, 179, 190). Dagegen hindert die Tatsache der A n f e c h t b a r k e i t der Forderung als solche die Aufrechnung nicht (str.); erfolgt später die Anfechtung, so geht sie wegen § 142 Abs. 1 der Aufrechnung vor und die Gegenforderung des Aufrechnungsgegners ist als nicht erloschen anzusehen; ist der Aufrechnende aber selbst der Anfechtungsberechtigte, so liegt in der Aufrechnung zugleich ein Verzicht auf das Anfechtungsrecht, wenn er dieses kannte (§ 144). Mit einer aufschiebend b e d i n g t e n F o r d e r u n g kann, solange die Bedingungschwebt, nicht aufgerechnet werden ( R G 68, 340, 3 4 2 ; WarnRspr 1 9 1 7 Nr. 2 7 1 ) ; jedoch kann der Gläubiger einer aufschiebend bedingten Forderung im Konkurs des Schuldners Sicherheitsleistung zum Zwecke der Aufrechnung bei Eintritt der Bedingung verlangen (§ 54 Abs. 3 K O ) ; vgl. hierzu auch B G H N J W i960, 1295 Nr. 5 m. w . N a c h w . zur Frage der Aufrechnung im Konkurs mit einer bei Konkurseröffnung noch bedingten Forderung im allgemeinen und zur Frage der Aufrechnung mit dem Rückgriffsanspruch eines Gesamtschuldners (im Zusammenhang mit § 68 K O ) im besonderen. Dagegen kann mit einer auflösend bedingten Forderung aufgerechnet werden ( R G J W 1 9 0 1 , 423 Nr. 5); bei Eintritt der Bedingung wird die Aufrechnung wegen § 158 Abs. 2 nicht rückwirkend hinfällig (str.), sondern es erwächst dem Aufrechnungsgegner lediglich ein Anspruch auf Wiederherstellung seiner Gegenforderung (vgl. Anm. 6 vor § 387). O b der prozessuale K o s t e n e r s t a t t u n g s a n s p r u c h erst mit der Vollstreckbarkeit des ihn zuerkennenden Urteils ( R G J W 1901, 423 Nr. 5 ; R G 124, 1, 2 ; R A G 18, 226) oder ob er — aufschiebend bedingt — schon mit dem Eintritt der Rechtshängigkeit entsteht ( R G 145, 1 3 m. w. Nachw.; B G H N J W 1959, 287 Nr. 3 ; vgl. auch B G H 3, 3 8 1 ) , ist streitig, f ü r die Frage der (einseitigen) Aufrechnung aber unerheblich, da er auch dann, wenn man der letzteren Meinung folgt, erst mit dem Eintritt der Bedingung, also eben erst mit dem Erlaß eines die Gegenpartei in die Kosten verurteilenden vollstreckbaren Urteils aufrechenbar wird; mit dem Erlaß eines solchen Urteils wird er auflösend bedingt und mit der Rechtskraft des Urteils unbedingt ( R G 145, 1 3 , 15). Im Falle des § 751 Abs. 2 Z P O ist dann auch noch die Vollstreckung des Kostenerstattungsanspruchs von einer aufschiebenden Bedingung abhängig; aus diesem Grunde, nicht mangels Fälligkeit (so R G H R R 1937, 233) ist daher die Aufrechnung mit einem Kostenerstattungsanspruch aus einem gegen Sicherheitsleistung für vorläufig vollstreckbar erklärten Urteil nicht zulässig, solange nicht die Sicherheit hinterlegt und eine U r kunde über die Hinterlegung zugestellt ist. Wegen der Aufrechnung gegen einen Kostenerstattungsanspruch im Wege der Vollstreckungsgegenklage vgl. B G H 3, 381 u. Anm. 19 vor § 387.

A n m . 26 Die Forderung des Aufrechnenden muß auch vollwirksam (klagbar) sein und darf nicht eine sog. u n v o l l k o m m e n e V e r b i n d l i c h k e i t (§§ 656, 762, 764) zum Gegenstand haben; eine Ausnahme davon bestimmt § 56 des Börsengesetzes v. 27. 5. 1908. Die Forderung darf an sich auch nicht als eine nicht umgestellte R M - F o r d e r u n g auf eine nicht mehr mögliche Leistung gerichtet sein (vgl. aber Anm. 30). Der Forderung darf ferner nicht eine (aufschiebende oder zerstörende) E i n r e d e entgegenstehen, ausgenommen unter gewissen Voraussetzungen die Verjährungseinrede (§ 390); wegen der haftungsbeschränkenden Einreden vgl. § 390 Anm. 3. Wegen besonderer Beitreibungsund Erfüllungsverbote sowie etwaiger Genehmigungserfordernisse vgl. unten A n m . 28, 29 sowie § 388 Anm. 3. Daß die Forderung des Aufrechnenden liquide, also insbesondere unstreitig oder rechtskräftig festgestellt sei, ist in der Regel nicht erforderlich; jedoch kann das durch Gesetz, allgemeine Geschäftsbedingungen oder Einzelvereinbarung bestimmt sein (vgl. unten Anm. 34, 36).

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Aufrechnung

§ 387 A n m . 27—29

A n m . 27 Die Forderung des Aufrechnenden muß schließlich (voll) f ä l l i g sein (vgl. dazu § 271). Ist die Forderung noch nicht fallig, so ist die Aufrechnung nicht wirksam, sondern allenfalls als Ankündigung einer Aufrechnungserklärung anzusehen, die später abgegeben werden soll und dann, damit die Wirkung eintritt, nach Fälligkeit neu geäußert werden muß ( R G 1 7 1 , 215, 220). Daß der Gegner der Aufrechnung mit der noch nicht fälligen Forderung widerspricht, ist nicht erforderlich; jedoch kann, wenn er nicht widerspricht, durch schlüssiges Verhalten ein Aufrechnungsvertrag zustande kommen, der auch ohne Fälligkeit der Forderungen wirksam ist ( R G 104, 186, 188; vgl. auch Anm. 20 vor §387). Im Konkurs kann gegen eine Forderung des Gemeinschuldners auch mit einer noch nicht falligen Forderung aufgerechnet werden (§ 54 Abs. 1 u. 2 mit § 65 K O ) ; Entsprechendes gilt im Vergleichsverfahren (§ 54 VglO).

3. Beitreibungs- und Erfüllungsverbote, Insbesondere Vermögenssperre Anm. 28 Ist die Geltendmachung oder die Erfüllung einer Forderung durch Gesetz oder Einzelanordnung ausgeschlossen oder ausdrücklich verboten, so ist als Akt der Selbstbefriedigung des Gläubigers bzw. Erfüllungsersatz des Schuldners in der Regel auch eine dem Verbot zuwider erklärte Aufrechnung unwirksam (vgl. auch §§ 134fr). Ein Beispiel dafür, zugleich aber auch ein Beispiel für die Fortdauer der Zulässigkeit der Aufrechnung aus einer vorher gegebenen Aufrechnungslage, bringt das Gesetz in § 392 für den Fall, daß die Forderung, gegen die aufgerechnet werden soll, „beschlagnahmt" ist, worunter die Beschlagnahme zugunsten einer einzelnen Person, also die Pfändung zu verstehen ist (vgl. § 392 Anm. 1). Weitere Verbote der Geltendmachung oder der Erfüllung einer Forderung finden sich vor allem im zeitbedingten Recht. Ob auch in diesen Fällen eine Aufrechnung mit Rücksicht auf eine vorher bestehende Aufrechnungslage zulässig bleibt (also § 392 — entsprechend — anwendbar ist), wird jeweils nach Lage des Falles, insbesondere nach dem Zweck des Verbots zu beurteilen sein. Die Geltendmachung einer Forderung ist z. B. •— jedenfalls vorläufig — ausgeschlossen durch § 6 der 35. D V O zum UmstG (Ostverbindlichkeiten der Geldinstitute; vgl. dazu aber B G H N J W 1957, 1553 Nr. 2 u. Anm. 4 vor §387: Berücksichtigung einer vor dem Zusammenbruch gegebenen Aufrechnungslage) oder durch § 3 Abs. 2 des Allgemeinen Kriegsfolgengesetzes, die Erfüllung einer Forderung durch § 12 des Ausführungsgesetzes v. 24. 8. 1953 zum Londoner Schuldenabkommen. Sowohl die Geltendmachung als auch die Erfüllung war durch das MilRegG 52 für die Forderungen und Schulden der dort genannten Vermögensträger verboten (vgl. unten Anm. 29). Auf einen Ausschluß der Geltendmachung lief es auch hinaus, daß nach § 14 UmstG Forderungen gegen das Reich und die anderen dort genannten Rechtsträger nicht umgestellt wurden (vgl. dazu unten Anm. 30). Vgl. ferner wegen des Devisenrechts § 244 Anm. 36—38, § 362 Anm. 14 und § 388 Anm. 3.

Anm. 29 Die V e r m ö g e n s s p e r r e n a c h d e m M i l R e g G 52 brachte im Grundsatz das Verbot mit sich, über das gesperrte Vermögen ohne Genehmigung der Vermögenskontrollstelle in irgendeiner Weise zu verfügen (Art. II). Eine zum gesperrten Vermögen gehörige F o r d e r u n g durfte ohne Genehmigung weder vom Gläubiger eingezogen noch vom Schuldner erfüllt werden ( B G H 5, 259, 267^. Daher durfte ohne Genehmigung auch weder der Gläubiger selbst mit einer solchen Forderung aufrechnen noch der Schuldner der Forderung gegen sie; für letzteren war die Forderung (mit den Worten des § 392) „beschlagnahmt" ( B G H L M Nr. 8 zu § 387; B G H 23, 395, 399). Andererseits war auch die Erfüllung einer V e r b i n d l i c h k e i t des Trägers des gesperrten Vermögens ohne Genehmigung nicht gestattet. Daher durfte ohne Genehmigung weder der Gläubiger einer solchen Verbindlichkeit mit seiner Forderung aufrechnen noch der Schuldner bzw. sein Treuhänder gegen sie ( B G H 23, 395, 397); vom Gläubiger aus gesehen war seine Forderung ohne Genehmigung nicht durchsetzbar ( B G H L M Nr. 8 zu § 387; B G H 23, 395, 399, die hier auch von einer „einredebehafteten" Forderung

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§ 387 Anm. 30

Schuldverhältnisse. Erlöschen der Schuldverhältnisse

im Sinne des § 390 sprechen). Für gewisse, nach Person und Gegenstand näher bestimmte Geschäfte war jedoch in Art. I V eine allgemeine Befreiung von dem Genehmigungserfordernis ausgesprochen. Soweit diese Befreiung reichte, konnte der Träger des gesperrten Vermögens bzw. sein Treuhänder ohne weiteres auch mit seinen Forderungen und gegen seine Verbindlichkeiten aufrechnen. Zweifelhaft ist, ob diese Befreiung umgekehrt auch für den Gegner galt, der eine Forderung an den Träger des gesperrten Vermögens gegen eine Schuld an diesen aufrechnen wollte (bejahend BGH 23, 395, 398 mit Anm. R i e t s c h e l in L M Nr. 3 zu § 390; ebenso anscheinend B G H L M Nr. 8 zu § 387; allgemein dahinstellend, aber für den besonderen Fall bejahend B G H 17, 303 mit abl. Anm. von L e i ß in NJW 1955, 1395 Nr. 1). Hieraus ergibt sich insonderheit für die Aufrechnung durch den Gegner des Trägers des gesperrten Vermögens ferner und im einzelnen folgendes: Eine während der Vermögenssperre erklärte Aufrechnung war wirksam, wenn eine die Aufrechnung deckende Genehmigung erteilt oder (bei dahin gehender Auslegung des Art. IV) nicht erforderlich war. Fehlte es zur Zeit der Aufrechnung an der erforderlichen Genehmigung, so war die Aufrechnung als bedingungsfeindliches einseitiges Gestaltungsgeschäft (anders als ein zweiseitiges Rechtsgeschäft, B G H L M Nr. 2 zu Art. II MilRegG 52) nicht schwebend unwirksam, sondern nichtig (BGH 1 1 , 27, 36f; 23, 395, 397f; vgl. auch § 388 Anm. 3). Sofern es für eine nach der Aufhebung der Vermögenssperre erklärte Aufrechnung darauf ankommt, ob eine Aufrechnungslage bereits vor dem Eintritt der Vermögenssperre bestanden hatte oder während der Vermögenssperre entstanden war, insbesondere also für den Fall, daß zur Zeit der Aufhebung der Vermögenssperre nunmehr ein anderes Aufrechnungshindernis vorlag (z. B. daß die Verpflichtung des Trägers des gesperrten Vermögens — z. B. des Reichs — bei der Währungsumstellung nicht auf D M umgestellt und daher nun aus diesem Grunde an sich nicht mehr durchsetzbar und auch nicht mehr mit einer auf D M lautenden Forderung gleichartig war), gilt folgendes: Eine Aufrechnung nach dem Fortfall der Vermögenssperre ist wirksam, wenn die Aufrechnungslage bereits vor dem Eintritt derVermögenssperre gegeben gewesen war (BGH 1 7 , 1 9 , 3 0 f ; ebenso wohl schon BGH 2, 300 — GSZ —; ob die Aufrechnung dann auch während der Vermögenssperre hätte zulässig sein können, ist hier nicht entschieden, aber wohl zu verneinen, da die Bestimmung des § 392, die eine Aufrechnung gegen eine „beschlagnahmte" Forderung unter gewissen Voraussetzungen mittelbar zuläßt, nicht auch für die in der besatzungsrechtlichen Vermögenssperre liegende „Beschlagnahme" anwendbar sein dürfte). Ist die Forderung des Trägers des gesperrten Vermögens erst nach dem Eintritt der Vermögenssperre entstanden, so wird gleichwohl die Entstehung einer (über die Währungsumstellung und die Aufhebung der Vermögenssperre hinaus fortwirkenden) Aufrechnungslage dann angenommen werden können, wenn eine Genehmigung zur Aufrechnung vermutlich erteilt worden wäre oder nach Art. I V nicht erforderlich war (dahinstellend BGH 8, 339, 34if). Dagegen ist die Entstehung einer Aufrechnungslage während der Vermögenssperre zu verneinen, wenn die Verbindlichkeit des Vermögensträgers, z. B. eine Verbindlichkeit des Reichs aus einem Kriegslieferungsvertrag, keinesfalls erfüllt werden durfte (BGH 8, 339, 342f; L M Nr. 8 zu § 387 unter Hinweis auf den Willen der Besatzungsmacht; ebenso B G H 23, 395, 39gf mit Begründung aus Art. I V MilRegG 52); die Anwendung des § 392 ist in diesem Falle schon deshalb ausgeschlossen, weil § 392 als selbstverständlich voraussetzt, daß die Forderung des Aufrechnenden selbst durchsetzbar ist (BGH L M Nr. 8 zu § 387; B G H 23, 395, 399). Anm. 30 4. Forderungen an das Reich Bei dem Problem der Aufrechnung mit Forderungen an das Reich greifen mehrere Einzelfragen ineinander: der Einfluß der Vermögenssperre (vgl. vorige Anm. 29), der durch die Nichtumstellung der Reichsschulden bewirkte Wegfall ihrer Durchsetzbarkeit (vgl. Anm. 26) und ihrer Gleichartigkeit mit umgestellten Forderungen (vgl. Anm. 21), sowie — bei der Aufrechnung gegen Forderungen von Reichsgesellschaften und Reichsstellen — die Frage der Gegenseitigkeit der Forderungen (vgl. Anm. 14). 1374

Aufrechnung

§ 387 Anm. 31

Da die RM-Forderungen g e g e n das Reich durch § 14 Nr. 1 UmstG von der Währungsumstellung ausgenommen waren, bestanden sie als RM-Forderungen fort; sie waren aber, da die R M als gesetzliches Zahlungsmittel aus dem Verkehr ausgeschieden war, nicht mehr realisierbar, also nicht mehr voll wirksam; ein inländischer Geldschuldner des Reichs konnte (und kann) jedoch auch nach der Währungsumstellung mit einer solchen Forderung an das Reich aufrechnen, wenn sich die beiden Forderungen als RM-Forderungen vor dem Währungsstichtag zu irgendeiner Zeit aufrechenbar gegenüber gestanden hatten (BGH 2, 300 — GSZ — mit eingehenden Erörterungen zur Bedeutung der Aufrechnungslage; vgl. auch Anm. 3, 4 vor § 387). Daran war auch durch Art. 134 Abs. 4 G G und das sog. Vorschaltgesetz v. 2 1 . 7 . 1951 nichts geändert worden (BGH L M Nr. 8 zu §387; BGH 10, 205, a n ; 15, 27, 29; WM 1955, 108 — I 170/52 v. 19. 1 1 . 1954). Die Voraussetzung, daß sich die Forderungen einmal aufrechenbar gegenüber gestanden haben, ist jedoch nicht gegeben, wenn die Forderung des Aufrechnenden an das Reich in dem Zeitpunkt, in dem die Forderung des Reichs an ihn entstand, dem Erfüllungsverbot zufolge der Vermögenssperre nach MilRegG 52 (und nach der Aufhebung der Vermögenssperre anschließend dem Ausschluß von der Umstellung nach § 14 UmstG) unterlag und mit ihr deshalb niemals aufgerechnet werden konnte (BGH 8, 339 — unter Aufgabe von BGH 5, 205, 2 i o f ; BGH L M Nr. 8 zu § 387; BGH 23, 359, 399; L M Nr. 3 zu § 249 Gb). Ebenso ist es, wenn der Schuldner des Reichs seine Forderung an das Reich erst nach der Währungsumstellung durch Abtretung erworben hat (BGH WM 1955, 102) oder wenn die Forderung des Reichs erst nach der Währungsumstellung in eine Geldforderung übergegangen ist (BGH L M Nr. 3 zu § 249 Gb; vgl. oben Anm. 20). Wegen der Aufrechnung mit Kriegssachschädenforderungen und anderen vgl. oben Anm. 24; wegen der Aufrechnung mit Ansprüchen aus Kriegslieferungsverträgen vgl. Anm. 29 a. E. An dieser Rechtslage ist durch das Allgemeine Kriegsfolgengesetz v. 5. 1 1 . 1957 nichts geändert worden. § 17 S. 1 A K G will lediglich verhindern, daß eine nach der bisherigen Rechtsprechnung zulässige Aufrechnung deshalb als unzulässig angesehen wird, weil die Forderung gegen das Reich nunmehr nach § 1 A K G an sich erloschen ist; es ist auch keine Erweiterung der Aufrechnungsmöglichkeiten eingetreten, da der § 18, der für die zu erfüllenden Ansprüche gegen das Reich den § 14 UmstG außer Kraft setzt, den § 17 nicht nennt (vgl. F e a u x de la C r o i x A K G § 17 Anm.3, § 18 Anm.4). V. Erfüllbarkeit der Forderung des Aufrechnungsgegners Anm. 31 Der Aufrechnende muß dem Aufrechnungsgegner eine Leistung „schulden" und muß die ihm obliegende Leistung „bewirken" können. Es muß also eine erfüllbare Schuld des Aufrechnenden vorliegen. Die Forderung des Aufrechnungsgegners muß demnach bereits entstanden sein. Insoweit gilt sinngemäß im wesentlichen das in Anm. 24, 25 zur Forderung des Aufrechnenden Gesagte. Es kann deshalb auch nicht g e g e n eine künftige Forderung aufgerechnet werden (RG 171, 215, 22o;JWigo3 Beil.124Nr.275), auch nicht gegen die aus einem Dauerschuldverhältnis künftig entstehenden Einzelforderungen (München H R R 1938,367); jedoch ist die Aufrechnung des Dienstherrn mit einem fälligen und an sich aufrechenbaren Schadensersatzanspruch gegen künftig fällig werdende Gehaltsansprüche des Beamten zulässig, da der Beamte kein schutzwürdiges Interesse daran hat, dem Dienstherrn diesen einfacheren Weg — statt jedesmaliger Einzelaufrechnung oder Pfändung der Gehaltsbeträge im voraus — zu verwehren (RG 171, 215, 222). Bei Ansprüchen, zu deren Geltendmachung es einer vorherigen Feststellung in einem dafür vorgesehenen Verfahren bedarf, kann vor der Festsetzung nicht nur die Durchsetzbarkeit und Fälligkeit, sondern sogar die Erfüllbarkeit fehlen (BGH 1 1 , 156, 169 — G S Z — für Ansprüche aus § 26 Abs. 3 des Reichsleistungsgesetzes). Die Forderung des Aufrechnungsgegners darf auch nicht nichtig oder bereits erloschen sein, da dann nur auf der Seite des Aufrechnenden eine Forderung stände, deren Preisgabe einen Erlaß bedeuten und deshalb eines Vertrages bedürfen würde (§ 397; vgl. auch Anm. 20 vor § 387 für die vertragliche Aufrechnung). Gegen eine aufschiebend bedingte Forderung kann, solange die Bedingung nicht eingetreten ist, nicht aufgerechnet werden (BGH 15, 333, 334). Jedoch 1375

§ 387 Anm, 32—34

Schuld Verhältnisse. Erlöschen der Schuldverhältnisse

bleibt nach § 54 K O die Aufrechnungsmöglichkeit für den Fall, d a ß die Bedingung eintritt, auch im Konkurs des Aufrechnungsgegners erhalten; das gilt nicht nur für rechtsgeschäftlich, sondern auch für gesetzlich bedingte Forderungen, z. B. die Forderung des nunmehrigen Gemeinschuldners (der Konkursmasse) auf Rückgewähr einer Anzahlung auf einen Vertrag, dessen Erfüllung der Konkursverwalter nach § 17 K O abgelehnt hat ( B G H 1 5 , 333, 3 3 5 f r ) . Wegen der Aufrechnung gegen eine auflösend bedingte Forderung gilt entsprechend A n m . 25.

Anm. 32 Die Schuld des Aufrechnenden braucht aber nur erfüllbar, nicht auch durchsetzbar zu sein. Daher ist auch die Aufrechnung gegen eine sog. unvollkommene Verbindlichkeit (§§656, 762, 764) — auch gegen den durch Zwangsvergleich (§§ 1 7 3 f f K O ) erlassenen Teil einer Verbindlichkeit (vgl. R G 78, 71, 77; 153, 338, 342f; 160, 134, 138) — und gegen eine mit einer Einrede behaftete Forderung wirksam (vgl. jedoch zur Rückforderung A n m . 6 vor § 387). D a ß die Schuld „ f ä l l i g " sei, ist nicht erforderlich; die Berechtigung zur Erfüllung tritt vielmehr in der Regel schon dann ein, wenn die Forderung entstanden ist ( B G H 17, 19, 29f; vgl. ferner § 271, aber auch § 362 A n m . 15).

Anm. 33 D a die Aufrechnung Erfüllungsersatz ist (Anm. 1 vor § 387), darf die Erfüllung dem Aufrechnenden nicht verboten und die Befugnis des Aufrechnungsgegners zur Einziehung der Forderung nicht ausgeschlossen oder beschränkt sein (vgl. dazu § 362 A n m . 26 u. oben A n m . 28, 29). Die Forderung des Aufrechnungsgegners darf also z. B. nicht „beschlagnahmt", verpfändet oder mit einem Nießbrauch belastet sein. Jedoch gilt bei der Beschlagnahme die Ausnahme des § 392 und bei der Verpfandung und dem Nießbrauch zufolge der §§ 1275 u. 1070 auch die Ausnahme des § 406 (vgl. auch oben Anm. 9).

VI. Ausschluß und Beschränkung des Aufrechnungsrechts 1. K r a f t Parteiwillens Anm. 34 N a c h dem Grundsatz der Vertragsfreiheit kann das Recht zur (einseitigen) A u f rechnung vertraglich ausgeschlossen werden, und z w a r mit der Folge, d a ß eine dem Ausschluß zuwider erklärte Aufrechnung unwirksam ist. Der Ausschluß kann sich sowohl darauf beziehen, d a ß die Aufrechnung gegen eine Forderung überhaupt nicht statthaft sein soll, als auch darauf, d a ß die Aufrechnung gegen eine Forderung mit Forderungen bestimmter A r t nicht statthaft bzw. umgekehrt auf die Aufrechnung mit Forderungen bestimmter A r t beschränkt sein soll, z. B. auf die Aufrechnung mit nicht bestrittenen Forderungen (§ 32 der Allg. Dtsch. Spediteurbedingungen, vgl. dazu B G H 12, 136, 142fr) oder mit anerkannten Forderungen (Nr. 2 der Allg. Geschäftsbedingungen der Banken, vgl. dazu B G H L M Nr. 20 z u § 387). Ausschluß oder Beschränkung erfolgen oft formularmäßig, z. B. in Mietverträgen (vgl. aber § 28 M S c h G ) oder durch Unterwerfung unter allgemeine Geschäftsbedingungen. A u f das Aufrechnungsrecht kann auch einseitig durch empfangsbedürftige Willenserklärung verzichtet werden (vgl. § 397 A n m . 4). Ausschluß oder Beschränkung der Aufrechnimg brauchen nicht ausdrücklich vereinbart, der Verzicht darauf nicht ausdrücklich erklärt z u werden. Ein Ausschluß oder eine Beschränkung der Aufrechnung kann insbesondere in der Vereinbarung gewisser Zahlungsbedingungen liegen. Ein Beispiel dafür gibt das Gesetz selbst in § 391 Abs. 2: ist Leistung z u einer bestimmten Zeit an einem bestimmten O r t vereinbart, so ist im Zweifel die Aufrechnung mit einer Forderung, für die ein anderer Leistungsort besteht, als vertraglich ausgeschlossen anzusehen. In der A b r e d e der B a r z a h l u n g m u ß z w a r noch nicht der Ausschluß der gesetzlichen Aufrechnungsbefugnis liegen, auch nicht in der A b r e d e der Vorauszahlung ( R G WarnRspr 1926 Nr. 95); er k a n n jedoch darin liegen ( R G W a r n R s p r 1916 Nr. 243; Recht 1920 Nr. 1175), insbesondere dann, wenn bei der A b r e d e sofortiger Barzahlung die Gegenforderung bereits besteht und beiden Parteien gegenwärtig ist ( R G 60, 356, 358). In der Vereinbarung von Zahlungsbedin-

1376

Aufrechnung

§ 387 A n m . 35, 36

gungen wie „ K a s s e g e g e n Faktura", „Kasse gegen Dokumente", „netto Kasse gegen Rechnung und Verladepapiere" liegt nach der Verkehrsauffassung ein Barzahlungsversprechen mit Vorauszahlungsabrede, durch das die Aufrechnung vertraglich ausgeschlossen wird (RG 132, 305, 306; B G H 14, 6 1 ; 23, 131, i35f m. w. Nachw. gegen R G WarnRspr 1917 Nr. 162 und Recht 1923 Nr. 867). Wird durch Schiedsvertrag vereinbart, daß die Entscheidung über eine Forderung im schiedsrichterlichen Verfahren erfolgen soll (§§ 1025ff"ZPO), so kann darin zugleich die sachlich-rechtliche Vereinbarung liegen, daß mit dieser Forderung nicht gegen eine im ordentlichen Rechtsweg geltend zu machende Forderung aufgerechnet werden darf ( B G H 23, 17, 23; vgl. auch Anm. 13 vor § 387 und R G 123, 348; H R R 1936, 1419). Erkennt der Schuldner nach der Abtretung der Forderung seine Verbindlichkeit gegenüber dem Abtretungsempfänger (bzw. nach der Verpfändung gegenüber dem Pfandgläubiger oder nach der Pfändung in der Erklärung nach § 840 ZPO) vorbehaltlos an, so liegt darin der Verzicht darauf, gegenüber dem neuen Gläubiger (bzw. gegenüber dem Pfandgläubiger) mit einer Forderung gegen den bisherigen Gläubiger (bzw. gegen den Gläubiger der Pfandforderung) aufzurechnen (RG H R R 1929, 1567 mit R G 41, 419); vgl. dazu auch § 406 Anm. 9 i. V. m. § 404 Anm. 6. A n m . 35 Die B e r u f u n g des Aufrechnungsgegners auf den A u s s c h l u ß des Aufrechnungsrechtes kann jedoch g e g e n Treu und Glauben verstoßen und deshalb u n z u l ä s s i g sein ( B G H 14, 61, 63; 23, 17, 2Öf); die Aufrechnung ist dann trotz des vereinbarten Ausschlusses w i r k s a m . So kann es z. B. sein, wenn ein Käufer gegenüber der Kaufpreisforderung trotz des Ausschlusses der Aufrechnung eine Schadensersatzforderung wegen arglistiger Täuschung bei Vertragsschluß geltend macht (RG 60, 294) oder ein Kreditnehmer gegenüber der Forderung auf Rückzahlung des Kredits eine Schadensersatzforderung wegen unsachgemäßer Verwertimg der Kreditsicherheiten ( B G H L M Nr. 20 zu § 387), oder wenn der früher im Inland wohnhafte Gläubiger auswandert und dadurch dem Schuldner praktisch die Möglichkeit nimmt, seine Gegenforderungen gegen ihn im Ausland durchzusetzen (Köln DJ 1937, 1158). Die Berufung des Aufrechnungsgegners auf den Ausschluß der Aufrechnung kann gleichwohl zulässig und die Aufrechnung demzufolge u n w i r k s a m bleiben, wenn der Aufrechnende sich seiner Verpflichtung durch Aufstellung ungeklärter und undurchsichtiger Gegenforderungen zu entziehen sucht (RG 142, 143). Andererseits handelt der Aufrechnungsgegner aber nicht schon dann gegen Treu und Glauben, wenn er sich auf den Ausschluß der Aufrechnung gegenüber der Aufrechnung mit einer solchen Forderung beruft, die liquide ist (BGH 23, 131, 138). Kraft Gesetzes ist die Berufung auf einen vereinbarten Ausschluß der Aufrechnung untersagt in § 28 MSchG. Vgl. auch § 242 Anm. 170. O b der Ausschluß oder die Beschränkung der Aufrechnung auch dann wirksam bleibt, wenn der Aufrechnungsgegner i n Konkurs gerät, hängt davon ab, was die Parteien (mutmaßlich) gewollt haben. Eine Rechtsvermutung, wonach die Vereinbarung des Ausschlusses der Regel nach für den Konkurs des Aufrechnungsgegners nicht gelten würde, besteht nicht; die Vereinbarung bleibt vielmehr grundsätzlich auch für diesen Fall wirksam, es sei denn, daß die Ermittlung des Parteiwillens — namentlich bei formularmäßigem Aufrechnungsausschluß — zu einer anderen Beurteilung führt, insbesondere also, daß anzunehmen ist, die Vertragsteile hätten diesen Fall von der Vereinbarung ausgenommen, wenn sie ihn bedacht hätten ( B G H 23, 131, 136; vgl. auch R G 6o, 356; 124, 8). 2. A u s s c h l u ß der Aufrechnung kraft Gesetzes A n m . 36 Kraft Gesetzes ist die Aufrechnung a u s g e s c h l o s s e n gegen eine Forderung aus einer vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlung (§ 393), gegen eine unpfändbare Forderung (§ 394) und damit auch gegen eine nicht abtretbare Forderung (vgl. § 851 ZPO). Gesetzliche B e s c h r ä n k u n g e n des Aufrechnungsrechtes finden sich z. B. in § 395 (keine Aufrechnung, wenn für Forderungen und Schulden an öffentliche Gemeinwesen verschiedene Kassen zuständig sind), in § 394 RAbgO (Aufrechnung gegen 1377

§ 387 Anm. 37, 38

Schuldverhältnisse. Erlöschen der Schuldverhältnisse

Steueransprüche nur mit unbestrittenen oder rechtskräftig festgestellten Gegenansprüchen) und in § 1 1 8 GewO (gegen Lohnansprüche keine Aufrechnung mit Forderungen für unzulässig kreditierte Waren; vgl. dazu auch § 394 Anm. 4). A n m . 37 Gesetzlich ausgeschlossen ist ferner die einseitige Aufrechnung gegen die Forderung auf Leistung der Einlage bzw. Stammeinlage, Einzahlung oder Beitragspflicht für den Aktionär und Kommanditaktionär (§§60, 219 AktG) und für den Gesellschafter der GmbH (§ 19 Abs. 2 GmbHG), für den Genossen einer Genossenschaft (§ 22 Abs. 5 GenG) und für das Mitglied eines Versicherungsvereins a.G. (§§26, 53 V A G ) und eines im Inland arbeitenden ausländischen Versicherungsunternehmens, das die wesentlichen Züge eines Versicherungsvereins a.G. aufweist (§105 Abs. 2 V A G ; B G H 16, 37, 49). Das Aufrechnungsverbot gilt sowohl für eine Einlageschuld auf Grund des Gesellschaftsvertrags als auch für eine solche auf Grund einer Kapitalerhöhung (RG J W 1938, 1400 Nr. 16 für die GmbH), — nicht aber für die Nachschußpflicht nach § 26 GmbHG (RG 133, 297, 298); es gilt auch für die Aufrechnung mit einer Schadensersatzforderung gegen die Gesellschaft (RG 93, 326, 330 für die GmbH), und es gilt, wenn die Einlageforderung usw. abgetreten oder gepfändet ist, auch für die Aufrechnung gegenüber dem Erwerber oder Pfändungsgläubiger mit Forderungen an die Gesellschaft (RG 85, 351 für die GmbH); es gilt auch für die subsidiäre Mithaftung der anderen Gesellschafter nach § 24 GmbHG (RG 92, 365; 123, 8). Ausnahmsweise kann der Gesellschafter einer GmbH gegen die Einlageforderung nach § 19 Abs. 3 GmbHG mit einer Forderung auf Vergütung einer Sachübernahme aufrechnen, jedoch nur, wenn die Ubernahmeabrede in den Gesellschaftsvertrag oder den Kapitalerhöhungsbeschluß und die Übernahmeerklärung aufgenommen worden ist ( B G H 15, 52, 59); andernfalls ist auch hier die Aufrechnung verboten; ein Rechtsgeschäft, mit dem dieses Aufrechnungsverbot umgangen werden soll, kann die Einlageschuld nicht zum Erlöschen bringen (BGH 28, 314). Ausnahmsweise wird ferner die Aufrechnung gegen die Einlageforderung zu gestatten sein, wenn diese durch den völligen wirtschaftlichen Verfall der Gesellschaft, deren Vermögenslosigkeit und deren Löschung im Handelsregister ihre Eigenschaft als Kapitalgrundlage der Gesellschaft verloren hat (RG 156, 23> 33)Ein ausdrückliches Verbot für die Gesellschaft usw., ihrerseits mit der Einlageforderung usw. aufzurechnen, ist in § 19 Abs. 2 GmbHG nicht ausgesprochen. Jedoch läßt die Rechtsprechung unter Bezugnahme auf die Bestimmungen, welche die Aufbringung und Erhaltung des Kapitals der Gesellschaft usw. auf mehrfache Weise sicherzustellen suchen, die Aufrechnung der Einlageforderung seitens der Gesellschaft usw. gegen eine Forderung, die einem Gesellschafter auf andere Weise als durch Überlassung von Vermögensgegenständen an sie erwachsen ist, grundsätzlich nur zu, wenn die Gesellschafterforderung im Zeitpunkt der Aufrechnung fällig, liquide und vollwertig ist, ferner aber auch dann, wenn die Einlageforderung gefährdet oder uneinbringlich ist und die Nichtzulassung der Aufrechnung daher zu einer Schädigung der Gesellschaft führen würde (BGH 15,52,5gf für die GmbH; wegen weiterer Nachweise vgl. die Erläuterungswerke zu den genannten Bestimmungen). Die Aufrechnung gegen eine Forderung des Gesellschafters aus einer Sachübernahme ist der Gesellschaft nach § 19 Abs. 3 GmbHG unter denselben Voraussetzungen gestattet wie umgekehrt dem Gesellschafter, im übrigen aber verboten, jedoch auch hier mit der eben genannten Ausnahme (BGH 15, 52, 60). Soweit danach die Gesellschaft ihrerseits nicht aufrechnen darf, kann sie auch einer sonst unstatthaften Aufrechnung des Gesellschafters gegen sie nicht dadurch zur Wirksamkeit verhelfen, daß sie die Aufrechnung zuläßt oder sich mit ihm über die Aufrechnung vertraglich einigt (BGH 15, 52, 60). Anm. 38 3. Ausschluß der Aufrechnung m i t Rücksicht auf Zweck und Natur der Forderungen sowie auf Treu und Glauben Die Aufrechnung gegen eine Forderung kann mit Rücksicht auf deren Zweck ausgeschlossen sein. Jedoch würde eine allzu weitgehende Rücksichtnahme auf die Zweck1378

Aufrechnung

§ 388 Anm. 1

bestimmung einer Forderung, da letzlich jede Forderung einem bestimmten Zweck dient, das Institut der Aufrechnung aushöhlen und sich zudem mit den gesetzlichen Vorschriften, die auf die Zweckbestimmung einer Forderung nur in den §§ 393, 394 Rücksicht nehmen, in Widerspruch setzen. Wegen der Zweckbestimmung einer Forderung kann die Aufrechnung daher nur dann ausgeschlossen sein, wenn das nach den besonderen Umständen des Falles durch den Grundsatz von T r e u und Glauben gefordert wird. So ist z. B. die Aufrechnung gegen den Erstattungsanspruch aus § 7 1 7 A b s . 3 Z P O jedenfalls dann, wenn er im selben Rechtsstreit verfolgt wird, nicht zulässig, weil die Vorschrift zum Schutz des Beklagten eines Rechtsstreites aus der Erwägung heraus geschaffen ist, daß die auf Grund eines nur vorläufig vollstreckbaren Urteils herbeigeführte Vermögensverschiebung nach dessen Aufhebung wieder rückgängig gemacht und deshalb der beigetriebene Betrag ohne Rücksicht auf die materielle Rechtslage erstattet werden müsse ( R G 103, 3 5 2 ; J W 1933, 1 1 3 0 Nr. 16). Dagegen ist der Anspruch aus § 7 1 7 A b s . 2 Z P O ein gewöhnlicher materiell-rechtlicher Schadensersatzanspruch (der auch nicht im Sinne des § 393 aus einer vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlung herrührt) und die Aufrechnung gegen ihn daher unbeschränkt zulässig ( R G 76, 406); ebenso ist es mit dem Schadensersatzanspruch aus § 6 0 0 A b s . 2 i. V . m. § 30a Abs. 4 S. 3 Z P O in dem Falle, daß ein im Urkundenprozeß ergangenes Vorbehaltsurteil im Nachverfahren aufgehoben wird ( R G J W 1934, 3 1 9 3 Nr. 1). M i t Rücksicht auf Zweck und Natur der Rechtsbeziehungen zwischen den Parteien kann es sogar als stillschweigend vertraglich ausgeschlossen angesehen werden, daß gegen den Anspruch auf Rückzahlung eines Aufbaudarlehens aus dem Soforthilfefonds mit einer Gegenforderung aufgerechnet wird, die mit dem Darlehen nicht zusammenhängt ( B G H 25, 2 1 1 ; die Begründung und das Zitat des § 399 im Leitsatz deuten darauf hin, daß der B G H auch an den Ausschluß der Aufrechnung nach § 394 B G B i. V . m. § 851 Abs. 1 Z P O und § 399 B G B gedacht hat). Aus dem gleichen Grund (nicht mangels Gleichartigkeit des Leistungsgegenstandes) wird es als ausgeschlossen anzusehen sein, eine Forderung auf Zahlung von Geld zwecks Begründung eines Darlehens und eine Forderung auf Zahlung von Geld zwecks Erfüllung einer Verbindlichkeit gegeneinander aufzurechnen (vgl. oben Anm. 19 u. R G 52, 303, 306). Sinn und Zweck eines Auftrags- oder Treuhandverhältnisses (im weiteren Sinne) können es nach Treu und Glauben dem Beauftragten und Treuhänder verbieten, gegen den Anspruch auf Herausgabe des durch die Geschäftsbesorgung Erlangten mit einer Gegenforderung aufzurechnen, die ihren Grund nicht in dem Auftrags- oder Treuhandverhältnis und den damit verbundenen Aufwendungen hat ( R G 160, 52, 60; B G H 14, 342, 3 4 6 f ; 16, 124, 1 3 7 ; B G H W M 1950, 842f; vgl. zum Charakter dieses Herausgabeanspruchs a u c h B G H 28, 123, I 2 7 f ) . Auch sonst kann die Berufung auf eine Aufrechnung ausgeschlossen sein, wenn die Geltendmachung der Aufrechnung nach den Umständen des Falles gegen Treu und Glauben verstößt und deshalb eine unzulässige Rechtsausübung enthält; so z. B., wenn die Einlageverpflichtung eines Aktionärs aus einer K a p i talerhöhung durch die Einstellung des Geschäftsbetriebs der Gesellschaft an sich aufrechenbar geworden ist, der Zusammenbruch der Gesellschaft aber seine Ursache in dem Verhalten gerade dieses Aktionärs gehabt hat ( R G 156, 23, 33 mit J W 1939, 355 Nr. 24). Wegen der Aufrechnung mit Teilbeträgen vgl. § 389 Anm. 4.

§ 388 Die Aufrechnung erfolgt durch Erklärung gegenüber dem anderen Teile. Die Erklärung ist unwirksam, wenn sie unter einer Bedingung oder einer Zeitbestimmung abgegeben wird. 1: 1 2S2; m 2 106; p 1 365.

Anm. 1 1. Die Aufrechnungserklärung

ist eine einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung (Satz 1 ; vgl. Anm. 2 vor § 1 1 6 ) und wird mit dem Zugang an den anderen Teil oder an denjenigen, der über die Forderung des anderen Teils zu verfügen befugt

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§ 388 A n m . 2—4

Schuldverhältnisse. Erlöschen der Schuldverhältnisse

ist, wirksam (RG 56, 362, 364). Sie ist ein Gestaltungsgeschäft (Verfügungsgeschäft, vgl. Anm. 9 vor § 104), durch das die gegeneinander aufgerechneten Forderungen unmittelbar zum Erlöschen gebracht werden (§ 389), und ist daher bedingungsfeindlich (Satz 2; vgl. Anm. 4) und unwiderruflich. Anm. 2 2. Eine besondere F o r m ist für die Aufrechnungserklärung nicht vorgeschrieben und eine bestimmte A u s d r u c k s w e i s e , insbesondere die Verwendung des Ausdrucks „aufrechnen", nicht erforderlich. Es genügt vielmehr jede Äußerung, in der eine Erklärung des Aufrechnungswillens gefunden werden kann (RG 52, 303, 305), z. B. eine Mitteilung, daß man dem Gegner nichts mehr schuldig sein wolle und sogar noch Geld dazu verlange (RG 59, 207,211), oder die Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechtes wegen einer falligen Geldforderung gegenüber einer ebenfalls fälligen Geldforderung (RG 83, 138; 85, 108, t i 4 f f ; 123, 6, 8). Eine Erklärung der Aufrechnung liegt im Zweifel auch dann vor, wenn dem persönlich haftenden Gesellschafter einer Kommanditgesellschaft die Abtretung einer Forderung gegen die Gesellschaft angeboten wird, um auf diese Weise eine Forderung des Gesellschafters gegen den Anbietenden zu begleichen (BGH 26, 241, 244). Dagegen kommt durch eine bloße, dem Gegner nicht mitgeteilte Umbuchung in den Büchern dessen, der aufrechnen will, eine Aufrechnung nicht zustande (RG 167, 6o, 63; H R R 1929, 1993). Anm. 3 3. Die Aufrechnungserklärung erfordert volle Geschäftsfähigkeit. Sie ist unwirksam, wenn sie ohne eine nach bürgerlichem Recht erforderliche Einwilligung oder Gen e h m i g u n g erklärt wird (§§ m , 1831). Nicht schwebend unwirksam, sondern nichtig ist eine Aufrechnung, die ohne eine etwa erforderliche devisenrechtliche Genehmigung ( B G H 25,360,368; zur Rechtsgültigkeit des MilRegG 53 vgl. B G H S t 13,190) oder Genehmigung einer Vermögenskontrollstelle nach dem MilRegG 52 ( B G H 11, 27, 3Öf; a 3> 395> 397f) erklärt wird (vgl. auch O G H N J W 1949, 669 Nr. 8 a.E. für die Kündigung). Grundsätzlich unwirksam, ggf. aber auch nur schwebend unwirksam ist die Aufrechnung durch oder gegen einen Vertreter ohne Vertretungsmacht (§ 180). Ist eine etwa erforderliche Genehmigung erteilt, so hängt die Wirksamkeit der Aufrechnung an sich nicht davon ab, wie und wann die Genehmigung dem Aufrechnungsgegner mitgeteilt oder nachgewiesen wird (so R G 167, 60, 63 für die Devisengenehmigung). Nach näherer Maßgabe der §§ 111, 1831 ist die Aufrechnung jedoch unwirksam, wenn der Minderjährige die Einwilligung des gesetzlichen Vertreters oder der Vormund die Genehmigung des Vormundschaftsgerichts nicht in schriftlicher Form vorlegt und der andere die Aufrechnung aus diesem Grund unverzüglich zurückweist. Ebenso braucht der Abtretungsempfanger, wenn er mit der abgetretenen Forderung gegen eine Forderung des Schuldners an ihn aufrechnet, — anders als nach § 410 Abs. 1 S. 1 beim Empfang der Leistung — dem Schuldner (Aufrechnungsgegner) nicht eine vom bisherigen Gläubiger ausgestellte Urkunde über die Abtretung auszuhändigen; die ohne Vorlegung einer Abtretungsurkunde erfolgende Aufrechnung ist jedoch in entsprechender Anwendung des § 4 1 0 Abs. 1 S. 2 unwirksam, wenn der Schuldner sie unverzüglich deshalb zurückweist, weil seinem Verlangen auf Vorlegung der Urkunde nicht entsprochen wird ( B G H 26, 241, 246fr; vgl. auch R G 70, 163 sowie unten § 390 Anm. 4 und § 410 Anm. 5). Anm. 4 4. Die Aufrechnungserklärung kann nicht wirksam unter einer B e d i n g u n g oder einer Z e i t b e s t i m m u n g abgegeben werden (Satz 2), da das mit ihrem Wesen als Gestaltungsgeschäft, das die beiden Forderungen unmittelbar zum Erlöschen bringen soll, nicht vereinbar wäre (Mot. 2, 108). Die Aufrechnung kann daher insbesondere nicht m i t einer künftigen Forderung oder g e g e n eine künftige Forderung für den Fall erklärt werden, daß die Forderung demnächst entstehen werde (RG J W 1903 Beil. 124 Nr. 275; R A G 18, 226, 234; vgl. auch R G 171, 215, 220). Satz 2 gilt aber nur für die einseitige Aufrechnung; bei einer vertragsmäßigen Aufrechnung können auch bedingte oder be-

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Aufrechnung

§ 388 A n m . 5 § 389 A n m . 1—3

fristete Aufrechnungserklärungen abgegeben werden (RG 132, 218, 221). Wegen der Aufrechnung mit oder gegen bedingte oder betagte Forderungen vgl. § 387 Anm. 25, 27, 3'» 32Anm. 5 5. Wegen der Aufrechnung i m Prozeß, insbesondere wegen der Eventualaufrechnung und der Aufrechnung durch Vollstreckungsgegenklage, sowie wegen der sonstigen Behandlung des Aufrechnungseinwandes im Prozeß vgl. Anm. 8—19 vor § 387.

§ 389 Die Aufrechnung bewirkt, daß die Forderungen, soweit sie sich decken, als in d e m Zeitpunkt erloschen gelten, in welchem sie zur Aufrechnung geeignet einander gegenübergetreten sind. E I 28;; M 2 108; P i 366.

Anm. 1 1. Die Aufrechnung hat die Wirkung, daß die beiden sich gegenüberstehenden Forderungen, soweit sie sich decken, erlöschen. Diese Wirkung tritt mit allen ihren regelmäßigen Folgen kraft Gesetzes und endgültig ein. Wegen der unwirksamen und der rückforderbaren Aufrechnung vgl. Anm. 5 u. 6 vor § 387. Welche Forderungen aufgerechnet und damit erloschen sind, ergibt sich aus der Erklärung des Aufrechnenden, ggf. aus dem Gesetz (vgl. § 396). Der Aufrechnungsgegner kann die einmal erfolgte Aufrechnung nicht mehr dadurch wirkungslos machen, daß er seinerseits mit oder gegen andere Forderungen aufrechnet (RG J W 1911, 151 Nr. 5; 1934, 3193 Nr. 1; '937» 3 2 2 6 Nr. 21; vgl. auch Anm. 9 vor § 387), — es gibt also keine sog. Replik der Aufrechnung —; er kann allenfalls durch unverzüglichen Widerspruch erreichen, daß die gesetzliche Tilgungsreihenfolge des § 366 Abs. 2 eingreift (§ 396 Abs. 1 S. 2). Anm. 2 2. Die Forderungen gelten kraft ausdrücklicher Gesetzesbestimmung als in dem Zeitpunkt erloschen, in welchem sie zur Aufrechnung geeignet einander gegenübergetreten sind. Die Wirkung der Aufrechnung wird damit auf den Zeitpunkt des Eintritts der Aufrechnungslage (vgl. Anm. 3 vor § 387) zurückbezogen. Dieser Zeitpunkt kann jedoch auch mit dem Zeitpunkt der Aufrechnungserklärung zusammenfallen, so in den Fällen, in denen erst mit der Aufrechnungserklärung die Gleichartigkeit der sich gegenüberstehenden Forderungen herbeigeführt wird (vgl. § 387 Anm. 20). Die Zurückbeziehung äußert sich insbesondere darin, daß mit Rückwirkung auf den Eintritt der Aufrechnungslage der Zinsenlauf aufhört (RG 101, m , 114), ein Leistungsverzug sowie der Verfall einer Vertragsstrafe ausgeschlossen sind und Bürgen und Pfänder frei werden. Als weitere Folge der Rückbeziehung ist in § 390 S. 2 ausdrücklich gesagt, daß der Eintritt der Verjährung nach dem Eintritt der Aufrechnungslage die Aufrechnung nicht ausschließt. Wegen der Kostenfolgen bei der Aufrechnung im Prozeß vgl. Anm. 9 vor § 387. Bei der Währungsreform hat sich die Rückbeziehung darin geäußert, daß eine nach der Währungsumstellung erklärte Aufrechnung die Forderungen in dem Umfang zum Erlöschen gebracht hat, in dem sie sich vor der Währungsumstellung als RM-Forderungen aufrechenbar gegenübergestanden haben, und zwar auch dann, wenn sie nach unterschiedlichen Sätzen in DM umgestellt worden sind (vgl. dazu v. C a e m m e r e r SJZ 1950, 13; vgl. auch BGH 4, 84, 91 u. LM Nr. 3 zu § 355 HGB), oder wenn die eine von ihnen (z. B. eine Forderung gegen das Reich) nicht umgestellt worden ist (vgl. dazu § 387 Anm. 21, 30). Wegen der Verrechnung der beiderseitigen Sachleistungen bei einem über den Währungsstichtag hinweg laufenden Gemüseanbau- und Lieferungsvertrag vgl. B G H 1, 23. Anm. 3 3. Grenzen der Rückwirkung. Die in § 389 angeordnete Rückwirkung bezieht sich nur auf die W i r k u n g e n der Aufrechnung. Dagegen wird nicht fingiert, daß die

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§ 389 Anm. 4

Schuldverhältnisse. Erlöschen der Schuldverhältnisse

Aufrechnungserklärung bereits im Zeitpunkt des Eintritts der Aufrechnungslage abgegeben worden wäre. Die Rückwirkung erstreckt sich daher insbesondere nicht auf die Voraussetzungen der Aufrechnung; diese müssen vielmehr im Regelfall (noch) im Zeitpunkt der Aufrechnungserklärung gegeben sein (BGH 2, 300, 304 — GSZ —; vgl. dazu und zu den Ausnahmen Anm. 3 vor § 387). Die Rückbeziehung vermag daher auch nicht schlechthin alle Tatbestände ungeschehen zu machen, die zwischen dem Eintritt der Aufrechnungslage und der Abgabe der Aufrechnungserklärung die Rechtslage verändert haben. Ist eine der Forderungen in der Zwischenzeit erloschen, z. B. durch Erfüllung, so kann sie nicht mehr zur Aufrechnung verwendet werden (wegen der Frage, ob eine in Unkenntnis der Aufrechnungsmöglichkeit erbrachte Leistung zurückgefordert werden kann, vgl. Anm. 7 vor § 387). Hat der Gläubiger seinem Schuldner wegen Leistungsverzugs eine Nachfrist nach § 326 gesetzt, der Schuldner aber während der Frist weder geleistet noch aufgerechnet und der Gläubiger nach Ablauf der Frist den Rücktritt vom Vertrag erklärt, so kann der Schuldner den einmal zu Recht erfolgten Rücktritt nicht mehr durch nachträgliche Aufrechnung ungeschehen machen (Prot. 1, 367). Muß eine Versicherungsprämie binnen bestimmter Frist bezahlt sein, wenn die mit nicht fristgemäßer Entrichtung der Prämie verknüpften Nachteile vermieden werden sollen, so steht eine nach Ablauf der Frist erklärte Aufrechnung der rechtzeitigen Zahlung nicht gleich (RG LZ 1908, 867 Nr. 7). Kraft ausdrücklicher Gesetzesbestimmungen (§§ 357, 554 Abs. 2) vermag jedoch die nachträglich erklärte Aufrechnung des Schuldners einen Rücktritt des Gläubigers auf Grund vertraglich vorbehaltenen Rücktrittsrechts oder eine Kündigung des Mietverhältnisses durch den Vermieter wieder unwirksam zu machen, — aber nur, wenn sie nunmehr unverzüglich erfolgt (diese Einschränkung gilt ohne Rücksicht auf den Grund der Gegenforderung des Schuldners, also auch dann, wenn diese sich auf arglistige Täuschung gründet: RG 119, 360); § 3 MSchG, der dem Mieter eine noch weiter gehende Möglichkeit gibt, Verzugsfolgen durch Aufrechnung zu beseitigen, kann im Falle des § 554 Abs. 2 außerhalb des Bereichs des Mieterschutzes nicht entsprechend angewendet werden (BGH NJW 1959, 2017 Nr. 5). Ist die Forderung des Gegners bereits durch rechtskräftiges Urteil zugesprochen, so kann der Schuldner wegen der Bestimmung des § 767 Abs. 2 ZPO im Wege der Vollstreckungsgegenklage und auch mit sachlich-rechtlicher Wirkung gerade dann nicht aufrechnen, wenn die Aufrechnungslage schon im Zeitpunkt der letzten mündlichen Tatsachenverhandlung bestanden hat und die Aufrechnung daher auf diesen Zeitpunkt zurückzubeziehen wäre (vgl. dazu Anm. 19 vor § 387). Anm. 4 4. An sich selbstverständlich ist, daß die sich gegenüberstehenden Forderungen nur insoweit erlöschen, als sie sich decken. Mit dieser Bestimmung wird jedoch klargestellt, daß gleiche Höhe der Forderungen keine Voraussetzung der Aufrechnung ist, sondern daß z. B. in Abweichung von § 266 auch mit einer kleineren gegen eine größere Forderung aufgerechnet werden kann. Dagegen bleibt der Rechtsgedanke des § 266 auch für die Aufrechnung insofern beachtlich, als die Aufrechnung nur mit einem — die Gegenforderung nicht erreichenden •—• Teil der dem Aufrechnenden zustehenden Forderung jedenfalls dann nicht statthaft ist, wenn dem Gegner aus der wiederholt nur teilweise erfolgenden Tilgung seiner Forderung Belästigungen erwachsen würden, die er nicht zu dulden braucht (RG 79, 359). Der für das Deckungsverhältnis der beiden Forderungen maßgebliche Zeitpunkt ist an sich der Zeitpunkt der Aufrechnungserklärung. Hat sich eine der Forderungen seit dem Eintritt der Aufrechnungslage verringert, z. B. durch Teilerfüllung oder durch Teilabtretung, so kann sie insoweit — vorbehaltlich des § 406 für die Teilabtretung — nicht mehr Gegenstand der Aufrechnung sein. Jedoch kann auch für das Deckungsverhältnis die in § 389 angeordnete Rückbeziehung von Bedeutung werden, so z. B. bei unterschiedlich umgestellten Forderungen (vgl. oben Anm. 2). Wegen der Aufrechnung von Forderungen veränderlicher Höhe vgl. § 387 Anm. 20.

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Aufrechnung

§390

Anni. 1—3

§ 390 Eine Forderung, der eine Einrede entgegensteht, kann nicht aufgerechnet werden. Die Verjährung schließt die Aufrechnung nicht aus, wenn die verjährte Forderung zu der Zeit, zu welcher sie gegen die andere Forderung aufgerechnet werden konnte, noch nicht verjährt war. E I 281 Abs. 2; M 2 106; P 1 361.

Anm. 1 1. Allgemeines zu Satz 1 Daß eine Forderung, der eine Einrede entgegensteht, nicht aufgerechnet werden kann, ist Ausdruck und Folge des bereits aus § 387 zu entnehmenden Grundsatzes, daß die Forderung des Aufrechnenden voll wirksam und durchsetzbar sein muß (vgl. § 387 Anm. 23, 26). Die Bestimmung bezieht sich daher auch nur auf die Forderung des Aufrechnenden, nicht auf die des Aufrechnungsgegners, da f ü r diese nicht die Durchsetzbarkeit, sondern nur die Erfüllbarkeit erforderlich ist (vgl. § 387 Anm. 32 sowie Anm. 6 vor § 387). Die Bestimmung des Satz 1 gilt auch zugunsten des Abtretungsempfangers, der es nach § 406 hinnehmen muß, daß gegen die von ihm erworbene Forderung deren Schuldner mit einer Forderung an den bisherigen Gläubiger aufrechnet; auch in diesem Falle darf die Forderung des Aufrechnenden (Schuldners) nicht mit einer Einrede (des bisherigen Gläubigers), z. B. der Einrede des Zurückbehaltungsrechts, behaftet sein (BGH L M Nr. 1 zu § 390).

2. Einreden im Sinne des Satz 1 Anm. 2 Unter den Einreden im Sinne der Vorschrift sind sowohl die aufschiebenden (dilatorischen) Einreden zu verstehen, die, ohne das Bestehen des Anspruchs an sich zu berühren, dem Verpflichteten nur vorübergehend das Recht zur Verweigerung der Leistung geben (z.B. die Einreden aus §§ 273, 320, 770, 7 7 1 ) , als auch die zerstörenden (peremptorischen) Einreden, die ein Recht zur dauernden Verweigerung der Leistung geben und mithin die Durchsetzbarkeit des Anspruchs dauernd ausschließen (z. B. die Einreden aus §§ 478, 8 2 1 , 8 5 3 ; wegen der Einrede der Verjährung vgl. jedoch Satz 2 und unten Anm. 5). Das Leistungsverweigerungsrecht braucht im Zeitpunkt der Aufrechnungserklärung noch nicht geltend gemacht zu sein; schon die Tatsache, daß es besteht, macht die Aufrechnung unwirksam (München H R R 1938, 1006; vgl. auch BGH L M Nr. 1 zu § 390). Die (aufschiebende oder anspruchsändernde) Einrede des Z u r ü c k b e h a l t u n g s r e c h t s (§ 273) schließt nicht die Aufrechnung gegen diejenige (konnexe) Gegenforderung aus, um deretwillen das Zurückbehaltungsrecht besteht, weil diesem mit der Aufrechnung der Boden entzogen wird. Sie schließt aber auch die Aufrechnung gegen eine sonstige Forderung des Aufrechnungsgegners nicht aus, wenn der Aufrechnungsgegner (Schuldner der Forderung des Aufrechnenden) hinsichtlich der Gegenleistung, deretwegen er das Zurückbehaltungsrecht hat, in Annahmeverzug ist und der Aufrechnende die Gegenleistung dauernd zu seiner Verfügung hält ( R G 94, 309 unter Hinweis auf § 274 Abs. 2 ; B G H M D R 1959, 386 Nr. 57 f ü r das Recht des Verkäufers, bei der Wandlung die Rückzahlung des Kaufpreises bis zur Rückgabe der Kaufsache zu verweigern). Die Einrede des nicht erfüllten Vertrages nach § 320 schließt die Aufrechnung nicht aus, wenn die Einrede bei gleichen Zahlungs- und Lieferungsbedingungen beiden Vertragspartnern zusteht ( R G 1 1 9 , 1).

Anm. 3 Die dem (noch nicht unbeschränkbar haftenden) Erben nach §§ 1990 ff zustehende h a f t u n g s b e s c h r ä n k e n d e E i n r e d e der Unzulänglichkeit oder Dürftigkeit des Nachlasses hindert die Aufrechnung eines Nachlaßgläubigers gegen eine Eigenforderung des Erben, da dieser durch eine solche Aufrechnung entgegen § 1990 mit seinem Eigen vermögen zu der Haftung für die Nachlaßverbindlichkeiten herangezogen werden würde; 89 Komm. 2. BGB, n . Aufl. I. Bd. (Löschet)

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§ 390

Schuldverhältnisse. Erlöschen der Schuldverhältnisse

Asm. 4 die Einrede hindert jedoch nicht die Aufrechnung eines Nachlaßgläubigers gegen eine zum Nachlaß gehörige Forderung, da er damit auf das ihm haftende Vermögen greift und eine solche Aufrechnung auch nicht durch einen Nachlaßkonkurs gehindert werden würde (vgl. §§ 53 ff K O ) . Entsprechendes gilt für die haftungsbeschränkende Einrede des Ubernehmers eines Vermögens nach § 4 1 9 Abs. 2 S. 2. Aus ähnlichen Erwägungen kann die aufschiebende Einrede des Erben nach § 2014 (Dreimonatseinrede), falls sie überhaupt als eine materiell-rechtliche Einrede anzusehen ist, nicht die Aufrechnung eines Nachlaßgläubigers gegen eine zum Nachlaß gehörige Forderung hindern, sondern allenfalls die Aufrechnung gegen eine Eigenforderung des Erben, gegen die der Erbe aber auch schon durch § 1977 Abs. 1 geschützt ist. Die dem Erben nach § 1973 zustehende haftungsbeschränkende Einrede der Erschöpfung des Nachlasses gegenüber einem im Aufgebotsverfahren ausgeschlossenen Nachlaßgläubiger hindert, wenn die Aufrechnungslage vor dem Ausschluß gegeben war, ebenfalls nicht die Aufrechnung gegen eine zum Nachlaß gehörige Forderung, da auch insoweit das Aufrechnungsrecht nicht einmal durch einen Nachlaßkonkurs berührt werden würde (h. M . , vgl. auch R G 42, 138, 142). Ähnliche Haftungsbeschränkungen treten im Zusammenhang mit der Verwaltung abgesonderter Vermögensmassen auf. Für Ansprüche, die der Konkurs-, der Nachlaß-, der Zwangsverwalter, der Testamentsvollstrecker oder der auf Grund des M i l R e g G 52 oder anderer besatzungsrechtlicher Vorschriften eingesetzte Treuhänder im Rahmen ihres Verwaltungs- und Verfügungsrechtes in bezug auf das verwaltete Vermögen f ü r einen Dritten oder f ü r sich selbst begründet haben, haftet der Träger des Vermögens nach der Aufhebung der Verwaltung nur mit dem ihm ausgeantworteten Vermögen, nicht mit seinem verwaltungsfreien Vermögen; derartige Ansprüche können daher nicht gegen eine verwaltungsfrei gebliebene Forderung des Vermögensträgers aufgerechnet werden ( B G H N J W 1955, 339 Nr. 3 ; vgl. auch schon R G J W 1 9 3 1 , 3073 Nr. 1, 3076 für den Testamentsvollstrecker). Umgekehrt kann gegen eine vom Testamentvollstrecker geltend gemachte Nachlaßforderung nicht mit einer Forderung gegen die Erben aufgerechnet werden, die aus einer eigenmächtigen Handlung der Erben entstanden ist und daher nicht vom Testamentsvollstrecker aus den Mitteln des seiner Verwaltung unterstehenden Nachlasses berichtigt zu werden braucht ( B G H 25, 275, 287; vgl. auch § 387 Anm. 7).

Anm. 4 Das Recht des Schuldners einer abgetretenen Forderung, die Leistung an den neuen Gläubiger zu verweigern, wenn ihm nicht eine U r k u n d e ü b e r d i e A b t r e t u n g ausgehändigt wird ( § 4 1 0 ) , begründet keine die Aufrechnung (des neuen Gläubigers) hindernde Einrede im Sinne des § 390, sondern nur ein Recht des Schuldners (als Aufrechnungsgegners), die Aufrechnung zurückzuweisen (vgl. dazu sowie zur Vorlage von Einwilligungen und Genehmigungen bei der Aufrechnung § 388 Anm. 3). Die Vorschrift des Satz 1 bezieht sich nur auf materiell-rechtliche Einreden, nicht auf bloße P r o z e ß e i n r e d e n wie z. B. die Einrede der Rechtshängigkeit (diese schließt die Aufrechnung nicht aus), die Einrede der Unzulässigkeit des Rechtswegs (vgl. dazu Anm. 12 vor § 387) und die Einrede des Schiedsvertrags (vgl. dazu Anm. 1 3 vor § 387 und § 387 Anm. 34). Auch durch die Vorschrift des § 2 1 2 K O wird keine materiellrechtliche Einrede begründet, welche die Aufrechnung der Forderung des Gesellschaftsgläubigers gegen eine Forderung des persönlich haftenden Gesellschafters hindern würde, sondern nur die Geltendmachung der Aufrechnung im Konkurs des Gesellschafters konkursrechtlich dahin beschränkt, daß die Wirkung der Aufrechnung bis zur Feststellung des Ausfalls im Konkurs der Gesellschaft in der Schwebe bleibt ( R G 56, 362, 365)-. Nicht hierher gehören ferner die E i n w e n d u n g e n , die als rechtshindernde oder rechtsvernichtende die Rechtsbeständigkeit der Forderung selbst treffen. In diesen Fällen besteht eine Forderung, die aufgerechnet werden könnte, überhaupt nicht oder nicht mehr, so daß der Aufrechnung schon die Vorschrift des § 387 entgegensteht (vgl. § 387 Anm. 23—25, besonders auch wegen der anfechtbaren und aufschiebend bedingten Forderungen).

1384

Aufrechnung Anm

§ 390 A n m . 5 § 391 A n m . 1, 2

5

3. V e r j ä h r u n g s e i n r e d e ( S a t z 2) Mit der Vorschrift des Satz 2 (Aufrechnung trotz Verjährung der Forderung des Aufrechnenden seit dem Eintritt der Aufrechnungslage) trägt das Gesetz in einem weiteren Falle der Bedeutung der Aufrechnungslage Rechnung (vgl. Anm. 3 vor § 387). Uber die in § 389 angeordnete Rückwirkung der Aufrechnung hinaus wird durch Satz 2 in bezug auf die Verjährung von dem Erfordernis abgesehen, daß die Voraussetzungen der Aufrechnung (hier: die Durchsetzbarkeit der Forderung des Aufrechnenden) noch im Zeitpunkt der Aufrechnungserklärung vorliegen müssen. Die Vorschrift beruht — ebenso wie die des § 389 über die Rückwirkung (Prot. 1, 367) — zunächst auf der Erwägung, daß der Schuldner, dem eine aufrechenbare Gegenforderung zusteht, mit der Aufrechnung seiner Schuld zu warten pflegt, aber auch soll warten dürfen, bis der Gegner seinerseits mit seiner Forderung hervortritt; es soll ihm dann aber auch umgekehrt als Gläubiger kein Nachteil daraus erwachsen, wenn er seine Gegenforderung, ohne sie rechtzeitig aufzurechnen, verjähren läßt (Prot. 1, 363). Sofern Billigkeitserwägungen dieser Art in gleicher Weise bei einer A u s s c h l u ß f r i s t zutreffen und die Verschiedenheit der beiden Rechtsinstitute keine abweichende Beurteilung verlangt, kann Satz 2 entsprechend auf Ausschlußfristen anwendbar sein (so B G H 26, 304, 308 ff für Verfallfristen in Tarifverträgen zu Lasten der Arbeitnehmer). Eine Einschränkung des Satz 2 bringt § 479 für die Aufrechnung des Käufers mit verjährten Schadensersatzansprüchen (vgl. dazu § 479 Anm. 1).

§391 Die Aufrechnung w i r d nicht dadurch ausgeschlossen, d a ß für die Forderungen verschiedene Leistungs- oder Ablieferungsorte bestehen. Der aufrechnende Teil hat jedoch den Schaden zu ersetzen, den der andere Teil dadurch erleidet, daß er infolge der Aufrechnung die Leistung nicht an d e m b e s t i m m t e n Orte erhält oder bewirken kann. Ist vereinbart, daß die Leistung zu einer b e s t i m m t e n Zeit an e i n e m bes t i m m t e n Orte erfolgen soll, s o ist i m Zweifel a n z u n e h m e n , daß die Aufrechn u n g einer Forderung, für die ein anderer Leistungsort besteht, ausgeschlossen sein soll. E

I 28;; M

2

III;

P I

371.

Anm. 1 Die Bestimmung des Abs. 1 S. 1 ist nach Mot. 2, 105 u. m als eine Abweichung vom strengen Prinzip der Gleichartigkeit der zur Aufrechnung gestellten Forderungen für notwendig gehalten worden; es kann jedoch zumindest zweifelhaft sein, ob es sich bei der Verschiedenheit der Leistungs- oder Ablieferungsorte überhaupt um eine Verschiedenheit des Leistungsgegenstandes und damit um eine Ungleichartigkeit der Forderungen im Sinne des § 387 handelt. Die Bestimmung des Abs. 1 S. 2 wird — jedenfalls für die Aufrechnung von Geldforderungen — , da der zu ersetzende Schaden durch die Aufrechnung adäquat verursacht sein müßte, praktisch kaum von Bedeutung sein. Anm. 2 Abs. 2 bringt ein gesetzliches Beispiel einer aus gewissen Vertragsbedingungen zu entnehmenden Beschränkung des Aufrechnungsrechtes kraft Parteiwillens (vgl. § 387 Anm. 34). Auch diese Bestimmung hat zumindest für Geldforderungen kaum praktische Bedeutung; denn wenn eine Vereinbarung der in Abs. 2 genannten Art getroffen ist, so wird das zumeist als Vereinbarung effektiver Barzahlung aufzufassen und deshalb jede Aufrechnung, nicht nur die Aufrechnung einer Forderung mit einem anderen Leistungsort, kraft Parteiwillens als ausgeschlossen anzusehen sein. 89»

1385

§ 392 A n m . 1—3

Schuldverhältnisse. Erlöschen der Schuldverhältnisse

§ 393 Durch die B e s c h l a g n a h m e einer Forderung w i r d die A u f r e c h n u n g einer d e m Schuldner g e g e n den Gläubiger zustehenden Forderung n u r dann a u s g e s c h l o s s e n , w e n n der Schuldner seine Forderimg nach der B e s c h l a g n a h m e e r w o r b e n hat oder w e n n seine Forderung e r s t nach der B e s c h l a g n a h m e und später a l s die in B e s c h l a g g e n o m m e n e Forderung fällig g e w o r d e n i s t . E I 286; M 2 m ; P i 373.

Anm. 1 1. A l l g e m e i n e s Unter der Beschlagnahme einer Forderung im Sinne des § 392 ist nach der Entstehungsgeschichte die richterliche Beschlagnahme zugunsten eines Dritten, also vor allem die Pfändung im Wege der Zwangsvollstreckung oder der Arrestvollziehung nach §§ 829, 930 ZPO, zu verstehen. Wie die Bestimmung mittelbar bestätigt, wird durch die Pfändung einer Forderung die Aufrechnung des Schuldners dieser Forderung mit einer ihm zustehenden Gegenforderung, weil die Aufrechnung insoweit Erfüllungsersatz ist (Anm. 1 vor § 387), an sich ausgeschlossen, und zwar sowohl wegen des mit der Pfändung verbundenen Verfügungs- und Einziehungsverbotes an den Gläubiger als auch wegen des damit verbundenen Erfüllungsverbotes an den Schuldner der gepfändeten. Forderung (vgl. § 387 Anm. 28). Es wäre jedoch unbillig, wenn dem Schuldner durch die sich in der Sphäre des anderen vollziehende Beschlagnahme der Forderung eine Aufrechnungsmöglichkeit genommen würde, die er zur Zeit der Beschlagnahme bereits gehabt hat oder die zu erlangen er zur Zeit der Beschlagnahme begründete Aussicht hatte. Das Gesetz trägt daher auch in diesem Falle der Bedeutung der Aufrechnungslage (vgl. Anm. 3 vor § 387) Rechnung und berücksichtigt in bezug auf die Fälligkeiten der beiden Forderungen sogar die Aussicht auf die Entstehung einer Aufrechnungslage. Drückt man es umgekehrt aus als im Gesetz, so kann mithin der Schuldner gegen eine beschlagnahmte Forderung — und zwar mit Wirkung auch gegen den Pfändungsgläubiger — aufrechnen, wenn er im Zeitpunkt der Beschlagnahme zur Aufrechnung mit seiner Gegenforderung berechtigt war oder wenn er in diesem Zeitpunkt nur mangels Fälligkeit seiner eigenen Forderung noch nicht zur Aufrechnung berechtigt war, seine Forderung aber nicht später fällig geworden ist als die beschlagnahmte Forderung. Anm. 2 2. Als Zeitpunkt der B e s c h l a g n a h m e der Forderung gilt nach § 829 Abs. 3 Z P O der Zeitpunkt der Zustellung des Pfändungsbeschlusses an den Schuldner (dort Drittschuldner genannt); auf seine Kenntnis von der Beschlagnahme kommt es für die Zulässigkeit oder Unzulässigkeit einer Aufrechnung gegen die beschlagnahmte Forderung nicht an (anders nach § 406 für die Aufrechnung gegen eine abgetretene Forderung). Erst nach der Beschlagnahme erworben und daher nicht aufrechenbar ist die Gegenforderung des Schuldners sowohl dann, wenn sie erst nach diesem Zeitpunkt ihm abgetreten worden ist, als auch dann, wenn sie erst nach diesem Zeitpunkt erstmals in seiner Person entstanden ist. Anm. 3 3. Der Rechtsgedanke des § 392, daß eine Forderungsbeschlagnahme eine sonst zulässige Aufrechnung mit einer dem Schuldner bereits zustehenden Forderung regelmäßig nicht hindert, muß entsprechend auch dann gelten, wenn der Anspruch eines Realgläubigers auf einen entsprechenden Anteil am Erlös der Zwangsversteigerung eines Grundstücks nach dem Zuschlag von einem Dritten gepfändet und die Forderung an den Ersteher aus dem Meistgebot nach § 118 ZVG insoweit nicht auf den Realgläubiger, sondern auf dessen Pfändungsgläubiger übertragen worden ist; der Ersteher kann dann gleichwohl gegen seine Schuld aus dem Meistgebot mit einer ihm zur Zeit der Pfändung zustehenden Forderung an den Realgläubiger aufrechnen (RG 136, 321, 326fr; vgl. auch §387 Anm. 10). 1386

Aufrechnung

§ 392 A n m . 4—6 § 393 A n m . 1

Anm. 4 4. Die Beschlagnahme, die § 392 im Auge hat, bezweckt im Sinne der §§ 135, 136 den Schutz bestimmter Personen. Eine nach § 392 an sich ausgeschlossene Aufrechnung ist daher, wenn sie gleichwohl erfolgt, nur relativ im Verhältnis zu dem Pfändungsgläubiger u n w i r k s a m , zu dessen Gunsten die Beschlagnahme erfolgt ist (Mot. 2, 112), nicht auch im Verhältnis zu dem Gläubiger der beschlagnahmten Forderung. Das kann vor allem dann von Bedeutung werden, wenn die Beschlagnahme (Pfändung) später wieder aufgehoben wird. H a t der Schuldner trotz § 392 aufgerechnet und damit seinem Gläubiger gegenüber die beiden Forderungen zum Erlöschen gebracht, hat er aber wegen § 392 auf Grund der Pfändung dennoch an den Pfandungsgläubiger zahlen müssen, so kann er von seinem Gläubiger die Wiederherstellung seiner eigenen Forderung an diesen verlangen (vgl. Anm. 6 vor § 387). Anm. 5 5. Soweit der Schuldner nach § 392 infolge der Beschlagnahme der Forderung nicht einseitig aufrechnen darf, vermag auch das Einverständnis des Gläubigers (vert r a g s m ä ß i g e Aufrechnung) die Aufrechnung nicht gegenüber dem Pfändungsgläubiger wirksam zu machen, da der Gläubiger — als Vollstreckungsschuldner — dem Verbot des § 829 Abs. 1 S. 2 Z P O unterliegt. Soweit der Schuldner aber trotz der Beschlagnahme der Forderung nach § 392 schon einseitig aufrechnen könnte, muß trotz § 829 ZPO auch eine einverständliche Aufrechnung dem Pfandungsgläubiger gegenüber wirksam sein. Wegen des sog. Kürzungsrechtes der Provisionsagenten, Kellner usw. vgl. Anm. 22 vor § 387. Anm. 6 6. Für die Aufrechnung im Konkurs und im Vergleichsverfahren des Gegners gelten die besonderen Bestimmungen der §§ 53 ff K O , 54 VglO, die dem § 392 vorgehen und — in § 55 K O — die in § 392 für die Einzelvollstreckung geregelte Frage teilweise anders regeln. Wegen des Einflusses der Eröffnung des Nachlaßkonkurses auf zuvor erklärte Aufrechnungen vgl. § 1977 sowie § 387 Anm. 7. Wegen der „Beschlagnahme" von Forderungen durch das MilRegG 52 und wegen sonstiger Verbote der Geltendmachung oder Erfüllung von Forderungen vgl. § 387 Anm. 28, 29.

§ 393 Gegen eine Forderung aus einer vorsätzlich b e g a n g e n e n unerlaubten Handlung i s t die A u f r e c h n u n g nicht z u l ä s s i g . E

I 2S7; M 2 1 1 2 ; P 1

374.

Anm. 1 1. A l l g e m e i n e s Auch wenn an sich die Voraussetzungen der Aufrechnung gegeben sind, insbesondere die Forderung dessen, der aufrechnen will, durchsetzbar und die Forderung des Aufrechnungsgegners erfüllbar ist, wird — ähnlich wie in § 273 Abs. 2 a. E. das Zurückbehaltungsrecht — durch § 393 die Aufrechnung dann ausgeschlossen, wenn die Forderung des Gegners — oder m. a. W. die Schuld dessen, der aufrechnen will — aus einer vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlung entstanden ist. Der Schuldner einer solchen Forderung soll den angerichteten Schaden durch wirkliche Ersatzleistung wiedergutmachen (RG 167, 257, 259) und nicht durch Aufrechnung dem Gläubiger einen Erfüllungsersatz aufzwingen und zugleich sich selbst aus der Forderung des Gegners wegen einer eigenen Forderung befriedigen dürfen (vgl. Anm. 1 vor § 387). Das Aufrechnungsverbot gilt auch für den Erben und für den, der die Schuld übernimmt oder — wie z. B. als Geschäftsnachfolger nach § 25 HGB — für sie haftet (RG 154, 334, 339). Dem G l ä u b i g e r einer solchen Forderung dagegen bleibt die Aufrechnung unbenommen. Ebenso wird eine einverständliche (vertragliche) Aufrechnung durch § 393 nicht gehindert.

1387

§ 393 A n m . 2—4 §394

Schuldverhältnisse. Erlöschen der Schuldverhältnisse

Anm. 2 2. „Forderung aus unerlaubter H a n d l u n g " Der Begriff der unerlaubten Handlung ist auch hier im Sinne der §§ 823 fr (RG WarnRspr 1911 Nr. 69), insbesondere des §826 (RG 56, 317, 321), zu verstehen. Die Strafbarkeit der Handlung ist kein Erfordernis für die Anwendung des § 393 (RG WarnRspr 1911 Nr. 69), wohl aber die vorsätzliche Begehung der Handlung; Verbindlichkeiten aus fahrlässig begangenen unerlaubten Handlungen sowie aus der Gefährdungshaftung unterliegen daher nicht dem Aufrechnungsverbot. Die bloße vorsätzliche Verletzung von Vertragspflichten (RAG H R R 1931, 1927)) z.B. der Herausgabepflicht des Beauftragten (RG SeuffArch 63 Nr. 203), oder von Verpflichtungen beim Vertragsschluß ist noch keine unerlaubte Handlung im Sinne des § 393. Liegt aber bei einer Verletzung von Vertragspflichten zugleich der Tatbestand einer unerlaubten Handlung vor, liegt z. B. in einer arglistigen Täuschung bei Vertragsschluß zugleich ein Verstoß gegen § 826 (RG 63, 335; L Z 1909, 310 Nr. 9), so gilt gegenüber dem Anspruch des Geschädigten das Aufrechnungsverbot des §393 (RG 154, 334, 338), und zwar auch dann, wenn der Gesichtspunkt der unerlaubten Handlung nicht ausdrücklich geltend gemacht wird oder wegen Verjährung nicht mehr geltend gemacht werden kann (RG 167, 257, 259 m. w. Nachw.). Darüber hinaus kann die Aufrechnung aber auch dann, wenn keine unerlaubte Handlung vorliegt, mit Rücksicht auf Zweck und Natur der Rechtsbeziehungen zwischen den Parteien als ausgeschlossen anzusehen sein (vgl. § 387 Anm. 38). Der Anspruch auf Rückgewähr nach § 37 K O ist, wenn nur der Anfechtungstatbestand vorliegt, kein Anspruch wegen einer vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlung im Sinne der §§ 823fr (h. M.; vgl. R G 74, 224, 226 und J a e g e r K O 8. Aufl. Anm. V vor §§ 29 fr); jedoch greift das Aufrechnungsverbot des § 393 zumindest dann ein, wenn der Anfechtungsgegner sich über den Anfechtungstatbestand hinaus eines weiteren, eine Schadensersatzpflicht nach § 826 begründenden sittenwidrigen Verhaltens gegenüber den Gläubigern seines Vertragspartners schuldig gemacht hat ( B G H L M Nr. 1 zu § 393). Die (einseitige) Aufrechnung ist auch dann unzulässig, wenn die Forderungen b e i d e r Teile aus unerlaubten Handlungen erwachsen sind (RG 123, 6, 7). Wegen der Aufrechenbarkeit der Ansprüche aus §§717 Abs. 3, Abs. 2, 600 Abs. 2 ZPO vgl. § 387 Anm. 38. Anm. 3 3. Leistungsverweigerungsrecht des B ü r g e n Dem Bürgen wird das Leistungsverweigerungsrecht des § 770 Abs. 2 entgegen dessen Wortlaut auch dann zuzubilligen sein, wenn zwar der Gläubiger nicht aufrechnen darf, weil seine eigene Verbindlichkeit gegenüber dem Hauptschuldner eine solche aus einer vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlung ist, wenn aber der Hauptschuldner aufrechnen darf (vgl. § 770 Anm. 5; anders R G 137, 34, 36). Anm. 4 4. Abgleichung von Vor- und Nachteilen Die Abgleichung der aus demselben Ereignis erwachsenen beiderseitigen Vor- und Nachteile bei einem Schadensersatz- oder Bereicherungsanspruch ist keine Verrechnung oder Aufrechnung im Sinne der §§ 387 ff, sondern dient der Ermittlung des einen einheitlichen Schadensersatz- oder Bereicherungsanspruchs und wird daher durch § 393 nicht gehindert (RG 54, 137, i4of; L Z 1909, 310 Nr. 9; SeuffArch 82 Nr. 47; vgl. auch R G 163, 348, 360 — GSZ — und B G H 1, 75, 81 sowie Anm. 24 vor § 387).

§394 Soweit eine Forderung der P f ä n d u n g nicht u n t e r w o r f e n ist, findet die A u f rechnung g e g e n die Forderung nicht statt. G e g e n die a u s K r a n k e n - , H i l f s oder S t e r b e k a s s e n , insbesondere aus K n a p p s c h a f t s k a s s e n und K a s s e n der

1388

Aufrechnung

§ 394 Anm. 1

Knappschaftsvereine, zu beziehenden Hebungen können jedoch geschuldete Beiträge aufgerechnet werden. E 1 288; M 2 i r j ; P i

374.

Übersicht Anm.

I. Allgemeines I II. Die einzelnen Pfändungsverbote und das daraus folgende Aufrechnungsverböt 2—10 1. Arbeitseinkommen und gleichgestellte privatrechtliche Ansprüche . . 3—5 a) Arbeitseinkommen 4 b) Gleichgestellte privatrechtliche Ansprüche (§ 850b Z P O ) . . . . 5 2. Ansprüche aus den Sozialversicherungsgesetzen, Versorgungsgesetzen und ähnlichen Gesetzen 6 3. Zweckgebundene Forderungen (§§ 851a, 8 5 1 b Z P O ) 7 4. Vor- und Nacherbschaft . 8 5. Höchstpersönliche Forderungen (§§ 851, 852 Z P O ) 9 6. Sonstige Fälle 10 III. Umgehungen des Aufrechnungsverbots 11 I V . Ausnahmen vom Aufrechnungsverbot 12—16 1. § 394 S. 2 12 2. Arglisteinrede (?) 13 3. Aufrechnung mit Schadensersatzansprüchen 14 4. Aufrechnung mit Rückforderungsansprüchen 15 5. Einzelfälle zum Ausschluß der Arglisteinrede 16 V . Aufrechnung des Gläubigers; vertragliche Aufrechnung; Anrechnung von Vorschüssen 17—19 I. Allgemeines Anm. 1 Der Ausschluß der Pfändbarkeit einer Forderung bewirkt in dem Umfang, in dem die Pfändung ausgeschlossen ist, nach § 394 zugleich ein Verbot der Aufrechnung gegen diese Forderung und nach § 400 zugleich ein Verbot der Abtretung der Forderung. Der Satz des § 394 ist aber nicht umkehrbar; der Ausschluß der Aufrechnung (vgl. § 387 Anm. 34—38) bewirkt nicht zugleich ein Pfändungsverbot und mithin auch nicht ein Abtretungsverbot. Die Bestimmung hat in erster Linie diejenigen Verbote (und Beschränkungen) von Forderungspfändungen im Auge, die zur Sicherung des allgemeinen Lebensunterhalts oder der besonderen persönlichen Bedürfnisse des Forderungsberechtigten und seiner Familie erlassen sind (unten Anm. 3—6). Diese Pfändungsverbote beruhen auf sozialpolitischen Erwägungen, sind zwingenden Rechts und dienen nicht nur dem privaten Interesse des Forderungsberechtigten, sondern auch dem öffentlichen Interesse, indem sie verhindern wollen, daß der Forderungsberechtigte und seine Familie der öffentlichen Fürsorge anheimfallen (vgl. R G 89, 233, 236; 106, 205, 206; B G H 4, 153, 154 — G S Z ; vgl. auch schon Mot. 2, 113). Ebenso wie eine Pfändung seitens eines Dritten kann daher auch eine Aufrechnung seitens des Schuldners der Forderung nicht zulässig sein, da sie einen Selbsthilfezugriff des Schuldners auf diese Forderung zwecks Befriedigung seiner eigenen Forderung bedeuten würde (vgl. Anm. 1 vor § 387). Die Bestimmung bezieht sich nach ihrem Wortlaut aber auch auf die Pfändungsverbote, die wegen des höchstpersönlichen Charakters einer Forderung erlassen sind, damit allein der Forderungsberechtigte und nicht ein Dritter es in der Hand habe, die Forderung geltend zu machen. Diese Gattung von Pfandungsverboten (§§ 851, 852 Z P O ) ist zwar zugleich mit dem BGB geschaffen worden (Novelle zur Z P O v. 17. 5. 1898); auf das durch § 394 daran geknüpfte Aufrechnungsverbot können jedoch die sonst zu diesem Aufrechnungsverbot entwickelten Rechtsgrundsätze nicht unbesehen übertragen werden (vgl. unten Anm. 9, 18).

1389

§ 394 Anm. 2—4

Schuldverhältnisse. Erlöschen der Schuldverhältnisse

II. Die einzelnen Pfändungsverbote und das daraus folgende Aufrechnungsverbot Anm. 2 Pfändungsverbote (und Pfändungsbeschränkungen) finden sich vor allem in den §§ 850—852 ZPO, daneben aber auch in einer großen Anzahl weiterer Gesetze, vor allem in den Sozialversicherungs- und Versorgungsgesetzen. Die Regelungen sind vielgestaltig und nicht durchgängig systematisch zu erfassen. Immerhin heben sich gewisse Regelungstypen deutlich heraus. Anm. 3 1. Arbeitseinkommen und gleichgestellte privatrechtliche Ansprüche Die Pfändbarkeit des Arbeitseinkommens und privatrechtlicher Forderungen, die an Stelle eines Arbeitseinkommens denselben Zwecken dienen, ist lange Zeit außerhalb der ZPO geregelt gewesen (zuletzt in der LohnpfändungsVO v. 30. 10. 1940), seit dem Gesetz v. 20. 8. 1953 aber wieder in der ZPO (§§ 850—8501) geregelt. Für diese Regelungen ist charakteristisch, daß die Pfändbarkeit oder Unpfändbarkeit im einzelnen sich zunächst nach der Art der Forderungen und sodann nach der Höhe der Forderungen und den Familienverhältnissen des Forderungsberechtigten richtet. Soweit die Pfändbarkeit oder Unpfändbarkeit einer Forderung sich aus den gesetzlichen Bestimmungen selbst ablesen läßt, ist auch der Umfang des an die Unpfändbarkeit geknüpften Aufrechnungsverbotes hinreichend bestimmt. Nach der neueren Gesetzgebung hat aber vielfach erst das Vollstreckungsgericht im Einzelfall über die Pfändbarkeit oder Unpfändbarkeit zu entscheiden (vgl. z.B. ZPO §§85ob Abs. 2, 8 5 0 f — idF des Gesetzes v. 26. 2. 1959 —, 850 i); in diesen Fällen kann sich die Zulässigkeit oder Unzulässigkeit der Aufrechnung v o r einer Entscheidung des Vollstreckungsgerichts nur danach bestimmen, ob und inwieweit die Forderung an sich — ohne eine solche Entscheidung —• pfändbar oder unpfändbar ist (vgl. auch unten Anm. 5 Abs. 2, 14 Abs. 1 a. E. sowie Anm. 7). Anm. 4 a) Die nach der Begriffsbestimmung des § 850 ZPO zum „Arbeitseinkommen" zu zählenden Dienst- und Versorgungsbezüge der Beamten, Arbeits- und Dienstlöhne, Ruhegelder, Hinterbliebenenbezüge, Karenzentschädigungen und sonstigen Ansprüche aus einem Dienst- oder Arbeitsverhältnis oder zur Versorgung abgeschlossenen Versicherungsvertrag sind zum Teil wegen ihrer besonderen Natur und Zweckbestimmung überhaupt nicht oder nur beschränkt pfändbar (§8503) und im übrigen (§ 850 c) bis zu einer sich nach der Höhe der Bezüge und den Familienverhältnissen des Bezugsberechtigten verändernden oberen Grenze unpfändbar (§ 850 c idF des Gesetzes v. 26. 2. 1959), gegenüber gesetzlichen Unterhaltsansprüchen aber bis zur unteren Grenze des notwendigen Unterhalts pfändbar (§85od). Die Vorschriften gelten entsprechend für das Entgelt der in Heimarbeit Beschäftigten und der ihnen gleichgestellten Personen (§ 8501 i. V.m. § 27 des Heimarbeitsgesetzes v. 14. 3. 1951) Der Pfändungsschutz bleibt auch dann bestehen, wenn die Bezüge bei Fälligkeit vom Schuldner nicht gezahlt oder vom Gläubiger nicht erhoben worden sind, es sei denn, daß eine Schuldumschaffung, z. B. in eine Darlehnsforderung, vorgenommen wird. Der Pfändungsschutz entfällt jedoch, wenn die Bezüge auf ein Bankkonto des Gläubigers überwiesen sind (so wohl R G 133, 249, 256; ebenso Celle NJW i960, 1015 Nr. 11 m. w. Nachw. für den Fall der Uberweisung einer Unterhalts-Abfindung auf ein Bankkonto; Str.). Soweit das Arbeitseinkommen danach dem Gegenstand oder der Höhe nach unpfändbar ist, können die Ansprüche nach §§ 400, 1274 auch nicht abgetreten oder verpfändet und kann nach § 394 gegen sie nicht aufgerechnet werden; soweit es aber pfändbar ist, kann auch abgetreten, verpfändet und aufgerechnet werden. Für die Bezüge der Beamten, Richter und Soldaten sowie ihrer Hinterbliebenen wird das noch ausdrücklich bestätigt durch die §§ 84, 157 des Bundesbeamtengesetzes idF v. 18. 9. 1957 (die nach dessen § 189 einstweilen auch für die Richter des Bundes und nach § 62 1390

Aufrechnung

§394 Anm. 5

des Soldatengesetzes v. ig. 3. 1956 einstweilen auch für die Besoldung der Berufssoldaten und Soldaten auf Zeit sowie nach § 29 des Gesetzes zu Art. 1 3 1 G G idF v. 1 1 . 9. 1957 auch für die Bezüge der darunter fallenden Personen gelten), durch § 51 des Beamtenrechtsrahmengesetzes v. 1. 7. 1957 (nach dessen § 1 3 4 einstweilen auch für die Richter der Länder geltend) und durch §§ 48, 50 des Soldatenversorgungsgesetzes v. 2 6 . 7 . 1 9 5 7 . Jedoch gilt nach diesen Bestimmungen der Ausschluß des Aufrechnungsrechtes (und des Zurückbehaltungsrechtes) insoweit nicht, als gegen den Empfänger der Bezüge ein Anspruch auf Schadensersatz wegen vorsätzlicher unerlaubter Handlung besteht (anders als nach § 39 Abs. 2 des Deutschen Beamtengesetzes v. 26. 1. 1937 ist nicht mehr erforderlich, daß der Schadensersatzanspruch vollstreckbar ist; R G 1 7 1 , 2 1 5 , 2 2 3 f r ist damit überholt); vgl. allgemein zur Aufrechnung mit Schadensersatzansprüchen unten Anm. 14. Die nur für die gewerblichen Arbeitnehmer geltenden Sonderbestimmungen in § § 1 1 5 , 1 1 8 G e w O (Verbot des Trucksystems) beruhen auf anderen Gesichtspunkten und stehen unabhängig neben § 394 B G B . Das Barzahlungsgebot des § 1 1 5 Abs. 1 G e w O verbietet nur, statt eines vereinbarten Geldlohnes Waren an Zahlungs Statt zu geben, steht aber einer sonst zulässigen Aufrechnung nicht entgegen ( R A G 13, 1 6 1 , 1 6 2 ; vgl. auch R A G 18, 302, 309). § 1 1 5 Abs. 2 G e w O verbietet f ü r die Regel die Kreditierung von Waren; mit Forderungen wegen unzulässig kreditierter Waren kann nach § 1 1 8 G e w O nicht gegen eine Lohnforderung aufgerechnet werden, und zwar auch nicht, soweit sie pfändbar ist; soweit aber die Kreditierung nach § 1 1 5 Abs. 2 S. 2 G e w O zulässig ist, kann mit Forderungen daraus gegen Lohnforderungen aufgerechnet werden, und zwar auch, soweit sie unpfandbar sind ( R A G 3,298, 3 0 1 ; 10, 180, 1 8 3 ; 1 3 , 3 1 , 3 3 ) . Wegen § 1 1 7 G e w O vgl. unten Anm. 18.

Anm. 5 b ) Nach § 8 5 0 b Z P O sind die dort aufgeführten privatrechtlichen Ansprüche, die an Stelle eines entsprechenden Arbeitseinkommens ebenfalls dem allgemeinen Lebensunterhalt oder den besonderen persönlichen Bedürfnissen des Anspruchsberechtigten zu dienen bestimmt sind, an sich unpfandbar, aber im Einzelfall auf Entscheidung des Vollstreckungsgerichts, wenn es bei sonstiger Vermögenslosigkeit des Anspruchsberechtigten der Billigkeit entspricht, in den für das Arbeitseinkommen geltenden Grenzen pfändbar. Hierzu gehören die wegen einer Verletzung des Körpers oder der Gesundheit zu entrichtenden Renten, die eine dadurch herbeigeführte Aufhebung oder Minderung der Erwerbsfahigkeit oder Vermehrung der Bedürfnisse ausgleichen sollen (z. B. nach § 8 4 3 ; H p f l G § § 3 a , 7; S t V G §§ 1 1 , 1 3 ; B G B § 6 1 8 Abs. 3 ; H G B §§ 62 Abs. 3, 76 Abs. 1 ) ; — der Pfandungsschutz und damit das Aufrechnungsverbot entfallen jedoch, wenn die Ansprüche kraft Gesetzes (z. B. § 1542 R V O ) auf einen anderen übergehen (vgl. R G 89, 233, 236: Wegfall des Abtretungsverbotes; vgl. auch §400 Anm. 4 und §406 Anm. 1 1 ) . Dazu gehören ferner die gesetzlich begründeten Unterhaltsrenten (auch wenn sie vertraglich geregelt sind, R G 164, 65, 68; B G H 3 1 , 210, 218), und zwar auch die Ansprüche auf Rentenrückstände ( R G J W 1936, 2403 Nr. 1 7 ; B G H 3 1 , 210, 218), sowie die wegen der Entziehung von Unterhaltsansprüchen zu entrichtenden Renten (z. B. nach § 844; H p f l G §§3, 7; S t V G §§ 10 Abs. 3, 1 3 ) , die fortlaufenden Einkünfte aus Stiftungen, auf Grund der Freigebigkeit Dritter (auch auf Grund letztwilliger Verfügung, R G 106, 205) und auf Grund eines Altenteilsvertrages, die Unterstützungsbezüge aus Witwen-, Waisen-, Hilfs- und Krankenkassen (vgl. aber Anm. 6 wegen der Sozialversicherungs- und Versorgungsgesetze) sowie die Ansprüche aus gewissen Lebensversicherungen. Da nach § 850 b Abs. 2 Z P O das Vollstreckungsgericht im Einzelfall entscheidet, ob und inwieweit die Voraussetzungen für die Pfandbarkeit der Ansprüche vorliegen, ist die Aufrechnung gegen sie nicht zulässig, bevor nicht eine solche Entscheidung ergangen ist ( R G D R 1943, 942 Nr. 14; B G H 3 1 , 2 1 0 , 2 1 7 f ; vgl. auch oben Anm. 3). Auch in den Fällen des § 850 b Z P O dürfte der Pfändungsschutz entfallen, wenn die geschuldeten Beträge auf ein Bankkonto des Gläubigers überwiesen sind (vgl. oben Anm. 4 Abs. 1 a. E . ; Str.).

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§ 394 Arnn. 6

Schuldverhältnisse. Erlöschen der Schuldverhältnisse

Anm, 6 2. Ansprüche aus den Sozialversicherungsgesetzen, V e r s o r g u n g s g e s e t z e n und ähnlichen Gesetzen Für die Pfändbarkeit der Ansprüche aus den Sozialversicherungsgesetzen, Versorgungsgesetzen und ähnlichen Gesetzen gelten die Bestimmungen dieser Gesetze, die nach § 850 i Abs. 4 ZPO denen der ZPO vorgehen. Charakteristisch für diese Bestimmungen ist, daß die Ansprüche grundsätzlich ohne Rücksicht auf die Höhe der Bezüge unpfändbar sind, daß aber ihre Pfändung wegen bestimmter Forderungen zugelassen und daß die Aufrechnung gegen die Ansprüche zumeist ausdrücklich geregelt wird. Nach § 119 R V O sind die Ansprüche der Berechtigten gegen die Versicherungsträger nur wegen bestimmter Forderungen übertragbar, verpfändbar und pfändbar, insbesondere wegen Unterhaltsforderungen, Vorschüssen und rückständigen Beiträgen. Diese Bestimmung gilt für die in der R V O geregelten Leistungen aus der Krankenversicherung (2. Buch), der Unfallversicherung (3. Buch) und der Arbeiterrentenversicherung (4. Buch idF des Gesetzes v. 23. 2. 1957), ferner für die Leistungen aus der Angestelltenversicherung (§ 76 A V G idF des Gesetzes v. 23. 2. 1957) und damit auch für die Leistungen aus der Handwerkerversorgung (§ 1 des Gesetzes v. 21. 12. 1938; vgl. aber auch die Sonderbestimmung in § 22 der D V O dazu v. 13. 7. 1939) sowie für die Leistungen aus der Knappschaftsversicherimg (§ 92 des Reichsknappschaftsgesetzes idF des Gesetzes v. 21. 5. 1957). Die A u f r e c h n u n g gegen die Leistungsansprüche der Berechtigten ist besonders geregelt, und zwar in § 223 Abs. 2 R V O für die Krankenversicherung, in § 622 R V O für die Unfallversicherung und in § 1299 R V O für die Arbeiterrentenversicherung, ferner in § 78 A V G für die Angestelltenversicherung und in § 90 des Reichsknappschaftsgesetzes. Danach kann gegen die Leistungsansprüche außer mit Vorschüssen und rückständigen Beiträgen — deretwegen auch gepfändet werden könnte — auch mit einigen weiteren Forderungen aufgerechnet werden, insbesondere mit Ersatzansprüchen, zu Unrecht gewährten Leistungen, Verfahrenskosten und Ordnungsstrafen; insoweit ist das an sich aus § 119 R V O i. V. m. § 394 BGB folgende Aufrechnungsverbot eingeschränkt. Leistungen nach dem Gesetz über Arbeitsvermittlung und A r b e i t s l o s e n v e r sicherung idF v. 3.4. 1957 (Arbeitslosengeld, Lohnausfallvergütung, Arbeitslosenunterstützung) sind nach § 93 Abs. 1 dieses Gesetzes grundsätzlich nicht pfändbar, nicht verpfandbar und nicht abtretbar. Jedoch können nach § 93 Abs. 2 des Gesetzes gegen Ansprüche auf Arbeitslosengeld die Ansprüche auf geschuldete Beiträge aufgerechnet und nach § 218 Abs. 3 des Gesetzes gewisse Geldbußen durch Abzüge einbehalten werden. Ansprüche auf Versorgungsbezüge nach dem B u n d e s v e r s o r g u n g s g e s e t z idF v. 27.6. i960 (das nach §§80, 88 des Soldatenversorgungsgesetzes v. 26. 7. 1957 auch für die Beschädigtenversorgung nach diesem Gesetz gilt) sind nach § 67 des Gesetzes grundsätzlich nicht übertragbar, nicht verpfändbar und nicht pfändbar, außer z. B. wegen Vorschüssen, Darlehen und Ansprüchen auf Rückzahlung zu Unrecht empfangener Leistungen. Die Aufrechnung ist besonders geregelt in § 47 Abs. 5 des Ges. über das Verwaltungsverfahren in der Kriegsopferversorgung idF des Ersten Neuordnungsgesetzes v. 27. 6. i960. Ansprüche auf Kindergeld sind nach §8 des Kindergeldgesetzes v. 13. 1 1 . 1954, §4 des Kindergeldanpassungsgesetzes v. 7. 1. 1955 und § 5 des Kindergeldergänzungsgesetzes v. 23. 12. 1955 nicht übertragbar und deshalb nach §851 ZPO auch nicht pfandbar. Jedoch ist nach § 35 Abs. 2 des Kindergeldgesetzes der Familienausgleichskasse die Aufrechnung gestattet mit Ansprüchen auf geschuldete Beiträge, Rückzahlung zu Unrecht gezahlten Kindergeldes und Ordnungsstrafen (vgl. auch §§ 5, 8 des Kindergeldanpassungsgesetzes und § 5 des Kindergeldergänzungsgesetzes). Ansprüche auf Kriegsschadenrente sind nach § 262 des Lastenausgleichsgesetzes v. 14. 8. 1952 nicht übertragbar, nicht pfändbar und nicht verpfandbar; jedoch ist nach § 290 des Gesetzes unter Umständen eine Verrechnung überzahlter Beträge zulässig (vgl. dazu auch Anm. 26 vor § 387).

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Aufrechnung

§ 394 A n m . 7—9

Anm. 7 3. Zweckgebundene F o r d e r u n g e n Die besondere Zweckgebundenheit von Forderungen hat in den §§ 851 a, 851 b ZPO Berücksichtigung gefunden. Danach ist eine Pfändung von Forderungen eines Landwirts aus dem Verkauf landwirtschaftlicher Erzeugnisse und eine Pfändung von Mietund Pachtzinsen unter näher bezeichneten Voraussetzungen vom Vollstreckungsgericht aufzuheben. Da die Bestimmungen kein eigentliches Pfändungsverbot enthalten und auch die Sollvorschriften in § 851 a Abs. 2, § 851 b Abs. 2 S. a ZPO für ein Aufrechnungsverbot nicht genügend bestimmt sind, muß die Aufrechnung gegen solche Forderungen als nicht durch § 394 BGB gehindert angesehen werden (vgl. auch oben Anm. 3). In den Fällen des § 851 a ZPO wäre der Ausschluß der Aufrechnung insbesondere dann auch sachlich nicht gerechtfertigt, wenn die Gegenforderung gerade aus der Befriedigung derjenigen Bedürfnisse entstanden ist, die § 8 5 1 a ZPO schützen will; in den Fällen des § 851 b ZPO hilft oft ein vertraglicher Ausschluß der Aufrechnung (vgl. § 387 Anm. 34). Wegen der Aufrechnung mit Baukostenzuschüssen vgl. Anm. 23 vor § 387. Zum Ausschluß der Aufrechnung wegen der Zweckgebundenheit von Forderungen im allgemeinen vgl. § 387 Anm. 38. Anm. 8 4. Vor- u n d N a c h e r b s c h a f t Die Zwangsvollstreckung in eine zu einer Vorerbschaft gehörige Forderung ist durch § 773 ZPO i. V. m. § 2 1 1 5 BGB beschränkt. Aus diesen Bestimmungen i. V. m. § 394 BGB folgt, daß gegen eine Nachlaßforderung, die zu dem später an den Nacherben herauszugebenden Bestand der Erbschaft gehört, nicht mit einer gegen den Vorerben persönlich gerichteten Forderung aufgerechnet werden kann ( R G 80, 30; vgl. auch § 387 Anm. 7). Anm. 9 5. Höchstpersönliche F o r d e r u n g e n In einer weiteren Gruppe von Fällen ist die Unpfändbarkeit von Ansprüchen mit Rücksicht auf ihren spezifischen, höchtpersönlichen Charakter bestimmt. Hierher gehören die nicht übertragbaren Forderungen (§851 ZPO), von denen für die Frage der Aufrechenbarkeit vor allem die Ansprüche auf Ersatz des immateriellen Schadens nach §§ 847 u. 1300 BGB interessieren, ferner nach § 852 ZPO der Pflichtteilsanspruch und der Anspruch eines Ehegatten auf den Ausgleich des Zugewinns (die in §§ 2317, 1378 BGB ausdrücklich für übertragbar erklärt sind) sowie der Rückgabeanspruch des verarmten Schenkers (§528 BGB). Den Ansprüchen aus §§847, 1300 einerseits und denen aus §§ 528, 1378, 2317 andererseits ist gemeinsam, daß sie nur so lange nicht übertragbar bzw. nicht pfändbar sind, als sie nicht durch Vertrag anerkannt oder rechtshängig geworden sind. Nur so lange ist daher auch dem Schuldner der Forderung die Aufrechnung nach § 394 BGB verwehrt, während das Aufrechnungsverbot entfällt, sobald der Gläubiger auf die genannte Weise zu erkennen gegeben hat, daß er seine Forderung realisieren will. Da das Pfändungsverbot hier auf ganz anderen Erwägungen beruht als die sonst in § 394 gemeinten Pfändungsverbote (vgl. oben Anm. 1), erscheint es zweifelhaft, ob das daran geknüpfte Aufrechnungsverbot hier überhaupt sachlich gerechtfertigt ist; denn es ist ein wesentlicher Unterschied, ob ein Dritter durch Pfändung den Anstoß zur Geltendmachung einer Forderung geben würde, die geltend zu machen allein dem Gläubiger vorbehalten sein soll, oder ob der Schuldner der Forderung sie durch Aufrechnung tilgen will. Die Dinge werden oft so liegen, daß — gleichgültig, ob die Forderungen anerkannt oder rechtshängig geworden sind oder nicht— zumindest unter dem Gesichtspunkt der unzulässigen Rechtsausübung im Falle des § 528 die Aufrechnung des Schuldners, in den Fällen der §§ 847, 1300, 1378, 2317 die Berufung des Gläubigers auf den Ausschluß der Aufrechnung als gegen Treu und Glauben verstoßend und deshalb unstatthaft erscheinen wird.

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§ 394

Schuldverhältnisse. Erlöschen der Schuldverhältnisse

A n m . 10—13 A n m . 10 6. Sonstige Fälle Aus Erwägungen verschiedener Art sind ferner in der Person des Berechtigten nicht pfändbar die Ansprüche auf Hauptentschädigung und auf Hausratentschädigung nach §§ 244, 294 des Lastenausgleichsgesetzes v. 14. 8. 1952 (wegen der Kriegsschadenrente vgl. oben Anm. 6) sowie die Ansprüche auf Kriegsgefangenenentschädigung nach § 6 des Gesetzes v. 30. 1. 1 9 5 4 , — bis zur rechtskräftigen Entscheidung nicht pfändbar die Ansprüche auf Entschädigung wegen unschuldig erlittener Straf- oder Untersuchungshaft nach § 5 des Gesetzes v. 20. 5. 1898 und § 6 des Gesetzes v. 14. 7. 1904, — nicht übertragbar und deshalb auch nicht pfändbar die laufenden Rentenansprüche und die Darlehens- und Beihilfeansprüche nach §§ 26, 39, 140 Abs. 2 u. 5, 168 des Bundesentschädigungsgesetzes v. 29. 6. 1956, vor der Festsetzung oder Entscheidung nicht übertragbar und deshalb auch nicht pfandbar die Ansprüche wegen Freiheitsentziehung oder -beschränkung sowie wegen Schäden im beruflichen und wirtschaftlichen Fortkommen nach §§ 46, 50, 140 Abs. 3 u. 4 dieses Gesetzes.

III. Umgehungen des Aufrechnungsverbots A n m . 11 Umgehungen des § 394 sind insoweit unzulässig, als die Pfändungsbeschränkungen und das an sie geknüpfte Aufrechnungsverbot der Sicherung des allgemeinen Lebensunterhalts oder der besonderen persönlichen Bedürfnisse des Anspruchsberechtigten und seiner Familie dienen sollen und damit zwingenden Rechts sind (vgl. oben Anm. 1). Eine unzulässige Umgehung des Aufrechnungsverbots ist z. B. die Ausübung eines Zurückbehaltungsrechtes, und zwar schon deshalb, weil in der Geltendmachung dieses Rechtes, wenn sich beiderseits fällige Geldforderungen gegenüberstehen, in Wahrheit die Erklärung einer Aufrechnung liegt ( R G 85, 108, 1 1 0 ff; 123, 6, 8). Unwirksam ist die Bestimmung eines Tarifvertrages, daß eine bereits gezahlte Jahres-Urlaubsvergütung, wenn der Arbeitnehmer vor Ablauf des Kalenderjahres ausscheidet, im Umfang der bei einer Zwölftelung zu errechnenden Uberzahlung als Lohnvorschuß gelten soll und auf den beim Ausscheiden fälligen Lohn soll verrechnet werden können ( B A G 2, 3 2 2 ; vgl. aber auch B A G A P Nr. 3 zu § 394 B G B mit abl. Anm. von N i k i s c h sowie B A G N J W i960, 596 Nr. 35). Gibt ein Beamter seiner Dienststelle unter Ausschluß des Widerrufs den Auftrag, sein Gehalt an seine Bank zu überweisen, deren Schuldner er ist, so ist der Ausschluß des Widerrufs unwirksam, und zwar unter anderem auch deshalb, weil sich die Bank dann entgegen den zum Schutze des Beamten erlassenen Bestimmungen wegen ihrer eigenen Forderung durch Aufrechnung auch aus den unpfändbaren Gehaltsteilen befriedigen könnte ( R G 1 3 3 , 249, 256; vgl. auch unten Anm. 18 sowie § 400 Anm. 3).

IV. Ausnahmen v o m Aufrechnungsverbot A n m . 12 1. § 394 S a t z 2 Satz 2 läßt gegen die aus Kranken-, Hilfs- oder Sterbekassen zu beziehenden Hebungen, auch soweit sie unpfändbar sind, die Aufrechnung mit geschuldeten Beiträgen zu. Diese Bestimmung hat ihre Bedeutung weitgehend durch die besonderen Regelungen in den bei Anm. 6 genannten Gesetzen verloren, die das Aufrechnungsrecht ausdrücklich regeln und teilweise auch noch auf andere Gegenforderungen erstrecken.

A n m . 13 2. Arglisteinrede (?)

Der Geltendmachung des Aufrechnungsverbotes kann in der Regel nicht die allgemeine Einrede der Arglist entgegengehalten werden; denn das Gesetz lehnt durch das Aufrechnungsverbot gerade den sonst geltenden Grundsatz ab, daß arglistig handelt, wer vom Schuldner beansprucht, was er ihm wieder zurückzahlen muß ( R G 160, 148, 1 5 2 ; R A G 10, 180, 184). J e d o c h sind davon teils durch die Rechtsprechung, teils auch durch die Gesetze selbst Ausnahmen zugelassen worden, wenn es die besondere Sachlage gebietet und rechtfertigt; vgl. die folgenden Anm. 14 u. 15 sowie die grundsätzlichen Ausführungen dazu in B G H 30, 36, 3 7 f und B A G N J W i960, 1589 Nr. 28.

1394

Aufrechnung

§394

Anm. 14—16

Anm. 14 3. Aufrechnung mit Schadensersatzansprüchen So ist in ständiger Rechtsprechung — teilweise unter Hinweis auf § 393 — die Aufrechnung gegen an sich unpfändbare Gehalts- und Lohnansprüche dann als statthaft angesehen worden, wenn die aufzurechnende Gegenforderung des Dienstherrn oder Arbeitgebers ein Schadensersatzanspruch ist, der sich auf eine vorsätzliche unerlaubte Handlung gründet, die der Beamte oder Arbeitnehmer im Rahmen des Dienst- oder Arbeitsverhältnisses begangen hat, aus dem sein Gehalts- oder Lohnanspruch entstanden ist ( R G 85, 108, r i 6 f f ; 1 3 5 , 1 ; R A G 10, 180, i 8 3 f ; 19, 3 1 6 ) . Hinsichtlich der Bezüge der Beamten usw. gilt das nunmehr schon kraft der in Anm. 4 Abs. 2 genannten gesetzlichen Bestimmungen. Ebenso muß die Aufrechnung gegen andere unpfandbare A n sprüche als zulässig angesehen werden, wenn die Gegenforderung sich auf eine vorsätzliche unerlaubte Handlung des anderen Teils gründet, die dieser im Rahmen desjenigen Verhältnisses begangen hat, auf dem sein — unpfändbarer — Anspruch beruht (so B G H 30, 36, 39 für einen Unterhaltsanspruch). Die unerlaubte Handlung muß — wie bei § 393 — eine solche im Sinne der §§ 823 ff, insbesondere eine solche im Sinne des § 826 sein; daß sie strafbar sei, ist auch hier nicht erforderlich. Die zu einem Schaden führende vorsätzliche Verletzung einer Dienstpflicht allein genügt nicht, wenn dadurch nicht zugleich der Tatbestand einer unerlaubten Handlung erfüllt ist ( R G J W 1936, 2 2 1 3 Nr. 1 ; 1938, 598 Nr. 37). Ebenso genügt nicht, daß der Schadensersatzanspruch nur auf einer Verletzung vertraglicher Pflichten beruht ( R A G 19, 3 1 6 ; J W 1929, 2 1 7 7 Nr. 6; B G H 30, 36, 39; str.; vgl. a u c h B A G N J W i960, 1589 Nr. 28 m.w.Nachw.). — Gegenüber diesen Grundsätzen hat § 850f Abs. 2 Z P O idF des Gesetzes v. 26. 2. 1959 für die Aufrechnung mit Schadensersatzforderungen gegen unpfändbare Forderungen weder eine Erweiterung noch eine Einschränkung gebracht. Daß das Vollstreckungsgericht die Pfändung einer an sich unpfandbaren Forderung wegen einer Forderung aus einer vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlung bis zur Grenze des Existenzminimums herab zulassen kann, macht die unpfändbare Forderung damit noch nicht zu einer pfändbaren und die Aufrechnung gegen sie noch nicht für jede Gegenforderung aus vorsätzlicher unerlaubter Handlung statthaft (vgl. oben Anm. 3 u. 5 Abs. 2); andererseits kann die Einschränkung des § 850 f Abs. 2 Z P O , daß das Existenzminimum zu belassen sei, für die Aufrechnung nicht gelten, wenn die unerlaubte Handlung — wie es die genannte Rechtsprechung voraussetzt — im Rahmen desselben Verhältnisses begangen ist, auf dem der unpfändbare Anspruch beruht. Wegen der Aufrechnung mit Ordnungsstrafen und ähnlichen Strafgeldern vgl. die oben in Anm. 6 genannten gesetzlichen Bestimmungen sowie R A G 10, 180, 184 m. w. Nachw.

Anm. 15 4. Aufrechnung mit Rückforderungsansprüchen V o m R A G ist ferner die Aufrechnung mit Rückforderungs-(Bereicherungs-)Ansprüchen wegen zuviel gezahlten Lohnes als statthaft angesehen worden, da das Aufrechnungsverbot des § 394 dem Arbeitnehmer den verdienten Lohn sichern, aber nicht dazu führen soll, daß ihm nicht verdienter Lohn erhalten bleibt ( R A G 5, 193, 200; 10, 203, 208; J W 1933, 1790 Nr. 7 ; str.; unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben wohl nur gerechtfertigt bei Rückforderungsvorbehalt des Arbeitgebers oder Bösgläubigkeit des E m p f ä n g e r s ; vgl. auch B A G N J W i960, 1589 Nr. 28 m . w . N a c h w . ) . Ebenso ist in den zu A n m . 6 genannten Gesetzen auf dem Gebiet der Sozialversicherung und der Versorgung zumeist die Aufrechnung mit Rückforderungsansprüchen ausdrücklich zugelassen. Wegen der Anrechnung von Vorschüssen vgl. unten A n m . 19.

Anm. 16 5. Einzelfälle zum Ausschluß der Arglisteinrede Gegen den Anspruch einer Witwe auf Witwengeld kann — anders als nach Anm. 14 — nicht mit einer Schadensersatzforderung wegen einer vorsätzlichen unerlaubten Handlung ihres verstorbenen Ehemannes aufgerechnet werden; ihre Berufung auf das Aufrechnungsverbot verstößt auch dann nicht gegen Treu und Glauben, wenn sie als

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§ 394 Anm. 17—19

Schuldverhältnisse. Erlöschen der Schuldverhältnisse

Erbin ihres Mannes für dessen Schulden haftet ( R A G n , 37, 43ff). Ebenso ist die Einrede der Arglist gegen die Berufung auf das Aufrechnungsverbot nicht zulässig, wenn die Gläubigerin einer Rente aus § 843 (eine bei einem Kraftfahrzeugunfall verletzte Frau) ihrerseits als Erbin eines der Gesamtschuldner (ihres an dem Unfall mitschuldigen und dabei getöteten Ehemannes) dem anderen Gesamtschuldner nach § 17 StVG zum Ausgleich verpflichtet ist ( R G 160, 148). V. Aufrechnung des Gläubigers; vertragliche Aufrechnung; Anrechnung von Vorschüssen Anm. 17 1. Das in § 394 enthaltene Verbot einseitiger Aufrechnung richtet sich nur gegen den Schuldner der unpfändbaren Forderung. Dagegen bleibt dem Gläubiger der Forderung die einseitige Aufrechnung der Forderung in dem Zeitpunkt, in dem seine Forderung fällig geworden ist, unbenommen, da er die Bezüge, wenn er sie sich jetzt auszahlen ließe, frei nach seinem Willen verwenden und daher auch sofort zur Tilgung seiner Schuld zurückzahlen könnte; sofern aus § 2 i. V. m. § 1 des Lohnbeschlagnahmegesetzes v. 21. 6. 1869 eine Beschränkung des Aufrechnungsrechtes des Gläubigers auf die am Lohnzahlungstag nicht eingeforderten Beträge zu entnehmen war, gilt das seit der Aufhebung dieses Gesetzes durch Art. 7 des Gesetzes v. 24. 10. 1934 nicht mehr. Anm. 18 2. Daher wird auch eine einverständliche (vertragliche) Aufrechnung in dem Zeitpunkt, in dem die unpfändbare Forderung fällig geworden ist, durch § 394 nicht gehindert. Aus dem Rechtsgedanken der §§400, 1274 heraus, die den Gläubiger einer unpfändbaren Forderung in gleicher Weise wie gegen zwangsweisen Eingriff Dritter auch gegen freiwillige eigene Voraus Verfügungen über künftiges Einkommen schützen wollen, muß aber eine vor dem Fälligwerden der unpfändbaren Forderung vorgenommene Bindung des Forderungsberechtigten durch Aufrechnungsvorvertrag oder vorweggenommene (bedingte) einverständliche Aufrechnung als unwirksam angesehen werden (vgl. auch die Ausfuhrungen zum unwiderruflichen Uberweisungsauftrag in R G 133, 249, 257 und zur Abtretung unpfändbarer Forderungen in BGH 4, 153, 154, i62ff —• GSZ). Die für die gewerblichen Arbeitnehmer geltende Sonderbestimmung des § 117 GewO hindert vertragliche Aufrechnungen nicht, soweit sie nach sonstigem Recht zulässig sind (RAG 13, 161, 162; unentschieden RAG 18, 302, 307f), gestattet aber umgekehrt in Ausnahme von den sonst geltenden Grundsätzen eine vor dem Fälligwerden getroffene Aufrechnungsvereinbarung auch über unpfändbare Forderungen, soweit die Gegenforderung den dort ausdrücklich zugelassenen Zwecken der Beteiligung an Wohlfahrtseinrichtungen dient (RG WarnRspr 1912 Nr. 54; J W 1913, 148 Nr. 27; Gruchot 57, 1101; RAG 10, 180, 183). Wegen §§ 115, 118 GewO vgl. oben Anm. 4 Abs. 3. Keine Bedenken gegen eine Bindung durch Aufrechnungsvorvertrag oder vorweggenommene (bedingte) Aufrechnung bestehen dagegen bei solchen Forderungen, die nur wegen ihres höchstpersönlichen Charakters unpfandbar sind (oben Anm. g; vgl. auch Anm. 1). Anm. 19 3. Bei Vorschüssen auf Gehalt oder Lohn handelt es sich um eine Vorauszahlung der später als laufende Bezüge geschuldeten Beträge; die spätere Kürzung der laufenden Bezüge beruht auf der bereits erfolgten Vorauszahlung und ist keine durch § 394 beschränkte Aufrechnung (RG 133, 249, 252; BAG 2, 322, 324; vgl. auch RAG 16, 170, 171 u. BGH L M Nr. 1 zu Beamtenrecht — Allgemeines — Gehaltsvorschüsse). In den in Anm. 6 genannten Gesetzen ist die Kürzung wegen gewährter Vorschüsse teilweise ausdrücklich als „Aufrechnung" gestattet. 1396

Aufrechnung

§ 395 A n m . 1, 2 §396

§ 395 Gegen eine Forderung des Reichs oder eines Bundesstaats sowie gegen eine Forderung einer Gemeinde oder eines anderen Kommunalverbandes ist die Aufrechnung nur zulässig, wenn die Leistung an dieselbe Kasse zu erfolgen hat, aus der die Forderung des Aufrechnenden zu berichtigen ist. E I 289; M 2 1 1 4 ; P 1 375.

Anm. 1 1. Allgemeines Die Bestimmung hat nichts mit der Frage zu tun, ob privatrechtliche und öffentlichrechtliche Forderungen gegeneinander aufgerechnet werden können (dazu vgl. § 387 Anm. 17). Sie gilt aber nicht nur für die Aufrechnung beiderseits privatrechtlicher Forderungen, sondern auch — zumindest entsprechend — für die Aufrechnung privatrechtlicher gegen öffentlich-rechtliche Forderungen und umgekehrt. Die Bestimmung ist mit Rücksicht auf die Behördenorganisation der hier genannten Gebietskörperschaften im Interesse eines zweckmäßigen und reibungslosen Ablaufs ihrer Verwaltung geschaffen. Sie bringt eine Verschärfung des in § 387 aufgestellten Erfordernisses der Gegenseitigkeit der zur Aufrechnung gestellten Forderungen, indem sie Forderungen von und an verschiedene Kassen derselben öffentlichen Körperschaft so behandelt, als ob es Forderungen von und an verschiedene Rechtssubjekte wären. Die Vorschrift gilt aber nur zu Lasten des Schuldners bzw. Gläubigers der öffentlichen Körperschaft, nicht auch zu Lasten der öffentlichen Körperschaft selbst ( R G Recht 1 9 1 9 Nr. 235). Anm. 2 2. ,,Kasse" Eine „ K a s s e " im Sinne der Bestimmung ist jede Amtsstelle einer der genannten Gebietskörperschaften, die gewisse zur Verwendung für bestimmte Zwecke der Körperschaft dienende Geldbestände selbständig verwaltet, insbesondere die zu den Geldbeständen bestimmungsgemäß fließenden Einnahmen entgegennimmt, die nach dem Zweck der Geldbestände daraus zu bestreitenden Ausgaben bewirkt und über diese Einnahmen und Ausgaben amtliche Bücher führt ( R G 82, 232, 235). Für die Anwendung des § 395 kommt es darauf an, ob nach den Verwaltungsvorschriften, die zur Zeit der Aufrechnung gelten, dieselbe Kasse f ü r Forderung und Gegenforderung zuständig ist; war früher dieselbe Kasse zuständig, jetzt aber nicht mehr, so ist die Aufrechnung nicht zulässig, und zwar auch dann nicht, wenn der Wechsel der Kassenzuständigkeit erst eingetreten ist, nachdem sich die beiden Forderungen aufrechenbar gegenüber getreten waren ( R G 124, 155, 1 5 8 ; B G H L M Nr. 2 zu § 395, wo diese Frage jedoch nur wegen des Zurückbehaltungsrechtes erörtert ist, während die Aufrechnung schon mangels Gleichartigkeit — w o h l auch mangels Gegenseitigkeit — der Forderungen nicht möglich war). Ist aber die für die Befriedigung der Gegenforderung des Schuldners zuständige Kasse infolge der durch den Zusammenbruch des Reichs eingetretenen weitgehenden Auflösung der Behördenorganisation ganz weggefallen, so ist der Anwendung des § 395 die Grundlage entzogen ( B G H 2, 300, 309 — G S Z ; vgl. jetzt auch § 17 des Allgemeinen Kriegsfolgengesetzes für die danach zulässig bleibenden Aufrechnungen und dazu § 387 Anm. 30). § 395 gilt daher auch nicht für eine nach der Rechtsprechung (vgl. § 387 Anm. 14) zulässige Aufrechnung gegen Forderungen formal selbständiger Reichsgesellschaften und Reichsstellen mit Forderungen an das Reich oder andere Reichsgesellschaften und Reichsstellen ( B G H L M Nr. 18 zu § 387).

§ 396 Hat der eine oder der andere Teil mehrere zur Aufrechnung geeignete Forderungen, so kann der aufrechnende Teil die Forderungen bestimmen, die gegeneinander aufgerechnet werden sollen. W i r d die Aufrechnung ohne

1397

§ 396 A n m . 1—3

Schuldverhältnisse. Erlöschen der Schuldverhältnisse

eine solche B e s t i m m u n g e r k l ä r t o d e r w i d e r s p r i c h t d e r a n d e r e T e i l u n v e r z ü g lich, s o findet die V o r s c h r i f t d e s § 366 A b s . 2 e n t s p r e c h e n d e A n w e n d u n g . Schuldet der aufrechnende Teil d e m anderen Teile außer der Hauptl e i s t u n g Z i n s e n u n d K o s t e n , s o finden die V o r s c h r i f t e n d e s § 367 e n t s p r e c h e n d e Anwendung. E I 284; M 2 1 1 0 ; P 1 568; 6 166.

Anm. 1 A b s . 1 betrifft den Fall, daß dem Aufrechnenden oder dem Aufrechnungsgegner oder ihnen beiden mehrere zur Aufrechnung geeignete Forderungen zustehen. Nach Abs. 1 kann dann der Aufrechnende die Forderungen bestimmen, mit denen oder gegen die er aufrechnen will. Tut er das und schweigt der Gegner, so gilt die Bestimmung des Aufrechnenden. Widerspricht der Gegner (was er unverzüglich tun muß und was er nur dann wirksam wird tun dürfen, wenn er die mehreren Forderungen hat und selbst aufrechnungsberechtigt ist), so gilt die gesetzliche Tilgungsreihenfolge des § 366 Abs. 2. Trifft der Aufrechnende keine Bestimmung, so ist die Aufrechnung nicht wirkungslos, sondern es gilt dann ebenfalls die Tilgungsreihenfolge des § 366 Abs. 2. Greift danach die Reihenfolge des § 366 Abs. 2 ein, so bedeutet das, daß es — entgegen dem Grundgedanken des § 389 — nicht darauf ankommt, welche der Forderungen sich zuerst aufrechenbar gegenübergetreten sind, sondern nur darauf, bei welcher der mehreren Forderungen desselben Forderungsberechtigten (des Aufrechnenden oder des Aufrechnungsgegners) die sie vor seinen anderen Forderungen bevorzugenden Merkmale des § 366 Abs. 2 vorliegen. Trifft der Aufrechnende keine Bestimmung, so würde unter den mehreren fälligen Forderungen des Aufrechnungsgegners eine bereits verjährte Forderung als die weniger sichere (nämlich gegen den Willen des anderen nur noch durch Aufrechnung — § 390 S. 2 — durchsetzbare) Forderung nach § 366 Abs. 2 den Vorzug vor seinen übrigen Forderungen haben. Da aber nach der Lebenserfahrung anzunehmen ist, daß ein Schuldner, der gegenüber teils verjährten, teils nicht verjährten Forderungen eines Gläubigers neben der Einrede der Verjährung auch die Aufrechnung geltend macht, die Aufrechnung in erster Linie gegenüber den nicht verjährten und nur hilfsweise gegenüber den verjährten Forderungen geltend machen will, muß der Gläubiger, wenn er sich die Anwendung des § 366 Abs. 2 erhalten will, unverzüglich widersprechen ( R G J W 1938, 2041 Nr. 37 a. E.). Wegen der Aufrechnung des Beklagten im Prozeß, wenn der Kläger nur einen Teil seiner Forderung eingeklagt hat, vgl. Anm. 9 vor § 387. Anm. 2 Im Falle des A b s . 2 werden entsprechend § 367 Abs. 1 zunächst die Kostenforderung, dann die Zinsforderung und zuletzt die Hauptforderung des Aufrechnungsgegners von der Aufrechnung erfaßt. Bestimmt der Aufrechnende eine andere Reihenfolge, so kann der Aufrechnungsgegner — entsprechend § 367 Abs. 2 — der Aufrechnung widersprechen und sie damit wirkungslos machen; eine dem § 367 Abs. 1 entsprechende Tilgung kann der Aufrechnungsgegner nicht schon durch seinen Widerspruch erreichen, wohl aber, wenn er selbst aufrechnungsberechtigt ist, durch Aufrechnung seinerseits. Anm. 3 § 396 g'lt n u r für die einseitige Aufrechnung, nicht auch für die vertragliche Aufrechnung ( R G 132, 218, 221).

1398

§397

Erlaß

Anm. 1, 2 Vierter

Titel

Erlaß

§ 397 Das Schuldverhältnis erlischt, wenn der Gläubiger dem Schuldner durch Vertrag die Schuld erläßt. Das gleiche gilt, wenn der Gläubiger durch Vertrag mit dem Schuldner anerkennt, daß das Schuldverhältnis nicht bestehe. Ii 1 290; M 2 114; P i 376; 2 511.

Ubersicht Anm.

I. Allgemeines 1. Wesen des Erlaßvertrages 2. V o m Erlaßvertrag zu unterscheidende Verträge 3. Vertraglicher Erlaß und einseitiger Verzicht 4. Erlaß (Verzicht) und Verwirkung II. Gegenstand und Parteien des Erlaßvertrages 1. Die erlaßbaren Forderungen 2. Die Vertragsbeteiligten III. Abschluß des Erlaß V e r t r a g e s 1. Die Form 2. Schlüssiges Verhalten 3. Einzelfälle I V . Wirkung des Erlaßvertrages; Rückforderbarkeit V . Der negative Anerkenntnisvertrag 1. Wesen und Rückforderbarkeit 2. Abrechnungen und Entlastungserklärungen

1—5 1 2 3, 4 5 6, 7 6 7 8—10

8 9 10 11—13 14, 15 14 15

I. Allgemeines Anm. 1 1. Wesen des Erlaßvertrages Die Bestimmung behandelt das Erlöschen eines Schuldverhältnisses durch Erlaßvertrag (Abs. 1) und durch negativen Anerkenntnisvertrag (Abs. 2). Gemeint ist auch hier das Schuldverhältnis im engeren Sinne, d. h. der einzelne schuldrechtliche Anspruch (vgl. Anm. 1, 2, 6 vor §362). Das Erlöschen des einzelnen Anspruchs kann jedoch, wenn nunmehr alle einzelnen Ansprüche erledigt sind, mittelbar zum Erlöschen des Schuldverhältnisses im weiteren Sinne, d. h. des Schuldverhältnisses als Organismus, führen (vgl. Anm. 1 vor § 362). Der negative Anerkenntnisvertrag ist, wenn die Parteien damit eine bestehende Schuld aufheben wollen, nichts anderes als ein Erlaßvertrag in anderer Ausdrucksweise; er kann aber auch andere Bedeutung haben (vgl. unten Anm. 14). Der Erlaßvertrag im Sinne des § 397 ist ein Verfügungsgeschäft (vgl. Anm. 9 vor § 104), durch das die erlassene Forderung unmittelbar zum Erlöschen gebracht wird. Er ist — als Verfügungsgeschäft — ferner ein abstrakter Vertrag (vgl. Anm. 7 vor § 104), ist also in seiner Wirkung von dem Bestehen des Rechtsgrundes für die Verfügung unabhängig (vgl. aber unten Anm. 13) und unterliegt nicht dem etwaigen Formerfordernis für das Rechtsgrundgeschäft (vgl. unten Anm. 8). Er ist schließlich eine Leistung im Sinne § 812 und daher ggf. als ungerechtfertigte Bereicherung rückforderbar (vgl. unten Anm. 12). Vgl. zu alledem R G 53, 294, 296.

Anm. 2 2. Vom Erlaßvertrag zu unterscheidende Verträge Der im BGB nicht geregelte, nach dem Grundsatz der Vertragsfreiheit aber zulässige A u f h e b u n g s v e r t r a g (vgl. auch § 305 Anm. 2) ist unmittelbar auf die Aufhebung des Schuldverhältnisses im weiteren Sinne gerichtet (vgl. Anm. 1, 3, 7 vor § 36a). 90

K o m m . 2. B G B , n . A u f l . I. B d . (Löschcr)

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§ 397

Schuldverhältnisse. Erlöschen der Schuldverhältnisse

Anm. 3 Er hebt dieses als Rechtsgrundverhältnis auf u n d ist damit selbst ein Rechtsgrundgeschäft (Mot. 2, 114). E r bringt noch nicht erfüllte Einzelansprüche nicht durch Erlaß, sondern durch Beseitigung ihres Rechtsgrundes in Wegfall u n d kann Rückforderungsansprüche wegen bereits erbrachter Leistungen entstehen lassen. Er ist auch noch nach Erfüllung der aus dem Schuldverhältnis (im weiteren Sinne) folgenden Einzelansprüche möglich. Er ist grundsätzlich formfrei, es sei denn, daß er formbedürftige Rückgewährpflichten wie z. B. die Pflicht zur Rückübertragung eines bereits übereigneten Grundstücks (§313) begründet ( R G 60, 398, 400; 65, 390, 392; vgl. auch §313 Anm. 19). Es genügt daher in der Regel auch, d a ß die Parteien durch schlüssige Handlungen zu erkennen geben, d a ß sie den (aufzuhebenden) Vertrag als nicht geschlossen behandeln wollen ( R G WarnRspr 1914 Nr. 153); eine bloße Untätigkeit genügt dafür aber in der Regel nicht ( R G Gruchot 65, 595). Der V e r g l e i c h (§ 779) erfordert begrifflich ein gegenseitiges Nachgeben der beiden Parteien; ein bloßer Erlaß- oder negativer Anerkenntnisvertrag ist daher kein Vergleich ( R G WarnRspr 1914 Nr. 153). Auch ist der Vergleich im Gegensatz zum Erlaßvertrag ein Rechtsgrundgeschäft; jedoch können in dem Vergleichsvertrag zugleich Verfügungsgeschäfte zu seiner Erfüllung enthalten sein, die — wie der Erlaßvertrag — keiner anderen Form bedürfen und daher mit dem Abschluß des Vergleichsvertrages wirksam werden (vgl. auch § 779 Anm. 15, 23). Der Zwangsvergleich im Konkurs (§§ 1 7 3 f r K O ) u n d der Vergleich zur Abwendung des Konkurses (VglO) enthält zumeist (nicht notwendig) einen Teilerlaß der Forderungen gegen den Schuldner (Gemeinschuldner); jedoch besteht f ü r den erlassenen Teil eine natürliche (erfüllbare, aber nicht erzwingbare) Verbindlichkeit fort ( R G 78, 71, 77; 153, 338, 342f; 160, 134, 138). Nicht im BGB geregelt, aber ebenfalls zulässig ist auch ein Vertrag, durch den der Gläubiger — ohne die Schuld zu erlassen — sich verpflichtet, seinen Anspruch gegen den Schuldner, sei es befristet, sei es f ü r immer, nicht geltend zu machen ( p a c t u m de n o n petendo). Zwischen den Parteien selbst wird eine solche Abmachung k a u m anders als mit Befristung, also im Sinne einer bloßen Stundungsabrede vorkommen ( R G 127, 126, 129); andernfalls liefe die Abmachung wohl doch auf einen Erlaßvertrag hinaus. Durchaus denkbar ist dagegen der Abschluß einer unbefristeten Vereinbarung dieser Art zwischen dem Gläubiger u n d einem anderen zugunsten des Schuldners, die d a n n die Wirkung hat, d a ß der Schuldner dadurch unmittelbar einen dauernden Unterlassungsanspruch erwirbt, der ihn zu einer Einrede gegen den Gläubiger berechtigt, wenn dieser dennoch Klage erhebt ( R G 127, 126, 129; 148, 257, 263; B G H L M Nr. 19 zu § 134); ein solcher — nur verpflichtender — Vertrag zugunsten des Schuldners als Dritten ist nach § 328 zulässig und vermag einen Erlaßvertrag zu ersetzen, der — als Verfiigungsgeschäft — nicht zugunsten des Schuldners als Dritten abgeschlossen werden könnte (vgl. unten Anm. 7). Wegen Abrechnungen u n d Entlastungserklärungen vgl. unten Anm. 15.

3. Vertraglicher Erlaß und einseitiger Verzicht Anm. 3 § 397 besagt, daß schuldrechtliche Ansprüche nur durch Vertrag erlassen werden können, ein einseitiger Verzicht auf sie also nicht wirksam ist ( R G 72, 168, 171; SeuffArch 70 Nr. 75). Ist von einem „Verzicht" auf schuldrechtliche Ansprüche die Rede, so ist damit zumeist — und dann zutreffend — ein Verzicht durch Erlaßvertrag gemeint. Einseitig u n d ohne Annahme durch den Gegner wirksam ist aber der Verzicht auf den eingeklagten Anspruch im Prozeß (§ 306 ZPO), der — im Gegensatz zur Klagerücknahme (§271 ZPO) — zugleich zum sachlich-rechtlichen Verlust des Anspruchs führt ( R G 66, 12, 14; 75, 286, 289; 139, 221, 222). Nur vertraglich erlaßbar, nicht einseitig verzichtbar sind daher z.B. auch die Ansprüche des V o r k a u f s b e r e c h t i g t e n , die dieser nach Ausübung des Vorkaufsrechts als Käufer gegen den Vorkaufsverpflichteten hat. D a ß auch v o r Eintritt des Vorkaufsfalls bzw. v o r Ausübung des Vorkaufsrechts auf das (schuldrechtliche) Vorkaufsrecht bzw. auf die Ausübung des (schuldrechtlichen oder gesetzlichen) Vorkaufsrechtes nicht einseitig, sondern nur durch Vertrag „verzichtet" werden kann ( R G 110, 409, 418; I! 4> 155, 158; J W 1912, 858 Nr. 14; LZ 1925, 546 Nr. 7; D R 1944, 31 Nr. 13), hat

1400

Erlaß

§397

Anm. 4

seinen Grund darin, daß damit im voraus die Ansprüche erlassen werden, die bei Ausübung des Vorkaufsrechts entstehen würden (vgl. auch § 504 Anm. 30 und § 505 Anm. 13). Handelt es sich um ein dingliches Vorkaufsrecht, so kann der Berechtigte in gleicher Weise vor Abschluß des Kaufvertrages durch schuldrechtlichen Erlaßvertrag ohne vorherige grundbuchmäßige Aufhebung seines Rechtes den Vorkaufsverpflichteten von seiner Vorkaufsverpflichtung befreien (BGH L M Nr. 2 zu § 1098). Wegen der Unterhalts-, Pflichtteils- und Vermächtnisansprüche vgl. die folgende Anm. 4. Wegen des Haftungsausschlusses durch (stillschweigenden) vertraglichen Haftungsverzicht oder (stillschweigende) einseitige Erklärung der Einwilligung in eine etwaige Rechtsverletzung (sog. Handeln auf eigene Gefahr) vgl. B G H 2, 159; NJW '958, 905 Nr. 1 m. w. Nachw. sowie Anm. 29 fF vor § 823.

Anm. 4 Im übrigen kann auf Rechte, wenn überhaupt, zumeist einseitig v e r z i c h t e t werden, und zwar zumeist durch einseitige Willenserklärung gegenüber einem anderen oder gegenüber einer Behörde, bei registrierten Rechten zumeist in Verbindung mit der Löschung im Register. Jedoch ist das, was als „Verzicht" bezeichnet wird, oft auch eine vertragliche Aufhebung oder Ausschließung von Rechten. Eine einheitliche und eine zusammenfassende Regelung fehlt. Auf G e s t a l t u n g s r e c h t e wird in der Regel sowohl einseitig als auch vertraglich verzichtet werden können, so z.B. auf das Aufrechnungsrecht (vgl. §387 Anm. 34). Als einseitiger Verzicht ist in § 376 Abs. 2 Nr. 1 der Verzicht auf das Rücknahmerecht (auf den Widerruf der Hinterlegung, vgl. § 376 Anm. 1) geregelt; als einseitiger Verzicht ist der Verzicht auf die Widerrufsrechte in §§ 533, 658 Abs. 2 und auf das Kündigungsrecht in § 671 Abs. 3 gemeint. Ein einseitiger Verzicht (auf das Anfechtungsrecht) ist der Sache nach auch die Bestätigung eines anfechtbaren Rechtsgeschäfts nach § 144 ( R G 68, 398, 400). Ebenso ist der Verzicht auf Einreden (vgl. §§ 768 Abs. 2, 1137 Abs. 2) in der Regel sowohl einseitig als auch vertraglich möglich. Insbesondere kann auf die Verjährungseinrede n a c h Vollendung der Verjährung noch einseitig verzichtet werden ( R G 78, 130, 1 3 1 ; vgl. aber auch B G H 22, 267 zum „Fallenlassen" der Einrede im Prozeß), während ein solcher Verzicht v o r der Vollendung der Verjährung wegen § 225 nichtig ist ( R G WarnRspr 1933 Nr. 146; vgl. aber auch R G J W 1937, 27 Nr. 4: Gegeneinwand der Arglist). Der Verzicht auf die Einrede der Vorausklage (§ 773 Nr. 1) ist Bestandteil des Bürgschaftsvertrags (vgl. § 773 Anm. 2) und daher nur vertraglich und in der Form des § 766 wirksam. Im S a c h e n r e c h t ist als ein einseitiger Verzicht (bei Grundstücksrechten in Verbindung mit der Eintragung im Grundbuch) geregelt z. B. die Aufhebung eines Rechtes an einem Grundstück (§ 875; vgl. aber für die Grundstückspfandrechte § 1183 — Aufhebung — gegen § 1168 — Verzicht —), die Aufgabe des Eigentums an einem Grundstück (§ 928), der Verzicht auf das Eigentum sowie die Aufhebung des Nießbrauchs und des Pfandrechts an einer beweglichen Sache (§§ 929, 1064, 1255); auch der Eigentumsvorbehalt des Verkäufers kann durch einseitige Verzichtserklärung gegenüber dem Käufer aufgegeben werden ( R G 66, 344, 349; WarnRspr 1911 Nr. 7 1 ; B G H NJW 1958, 1231 Nr. 3; vgl. auch § 455 Anm. 1 1 ) . Durch einseitige Erklärung (i. V . m. der Eintragung im Schiffsregister) wird ferner das Eigentum an einem eingetragenen Schiff aufgegeben und auf eine Hypothek daran verzichtet (§§ 7 Abs. 1, 57 Abs. 2 des Gesetzes über Rechte an eingetragenen Schiffen usw. v. 15. 1 1 . 1940; vgl. aber auch § 56 Abs. 1 wegen der Aufhebung der Hypothek). Durch einseitige Erklärung an das Patentamt wird auf ein P a t e n t oder G e b r a u c h s m u s t e r , durch Löschungsantrag (in Verbindung mit der Löschung) wird auf ein W a r e n z e i c h e n verzichtet ( § 1 2 Nr. 1 PatG, § 14 Abs. 2 GebrMG, § 10 Abs. 1 WZG). Im F a m i l i e n r e c h t ist ein Verzicht auf Unterhalt für die Zukunft entweder überhaupt unzulässig (§§ 1360a Abs. 3, 1614 Abs. 1, 1714 Abs. 2) oder nur mittels Vereinbarung möglich (§ 1714 Abs. 1 ; EheG §72); auf Unterhaltsansprüche für die Vergangenheit wird nur nach § 397, also durch Vertrag „verzichtet" werden können. Der Verzicht auf ein E r b r e c h t oder ein Pflichtteilsrecht bedarf vor dem Eintritt des Erbfalls eines Vertrages (§ 2346). Nach dem Eintritt des Erbfalls erfolgt der „Ver9°'

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§ 397

Schuldverhältnisse. Erlöschen der Schuldverhältnisse

A n m . 5, 6 zieht" auf das Erbrecht durch (einseitige) Ausschlagung (§ 1945), während der „ V e r zicht" auf den mit dem Erbfall entstandenen Pflichtteilsanspruch ( § 2 3 1 7 ) nur durch Vertrag nach § 397 erfolgen kann ( R G 93, 297, 298; J W 1 9 1 7 , 8 1 5 Nr. 9 a. E.). Auf ein V e r m ä c h t n i s kann einseitig durch Ausschlagung (§ 2180) verzichtet werden, mangels Ausschlagung aber nur durch Vertrag nach § 397. Das Vermächtnis eines Schulderlasses (sog. Befreiungsvermächtnis) wirkt nicht unmittelbar als (einseitiger) Schulderlaß, sondern begründet wie jedes andere Vermächtnis (§ 2174) nur ein Forderungsrecht f ü r den Bedachten, also ein Forderungsrecht gegen den Erben auf Abschluß eines Erlaßvertrages nach § 397. I m ö f f e n t l i c h e n R e c h t kann einseitig z. B. auf Regreßansprüche verzichtet werden ( R G J W 1923, 988 Nr. 9), im P r o z e ß r e c h t z. B. auf den Klageanspruch (§ 306 Z P O ; vgl. auch oben Anm. 3) und auf Rechtsmittel (§§ 5 1 4 , 566 Z P O ) . Wegen der Bedeutung einer „Entlastung" für Rechnungsbeamte, Vorstandsmitglieder usw. vgl. unten A n m . 1 5 .

Anm. 5 4. Erlaß (Verzicht) und V e r w i r k u n g Erlaß und Verzicht erfordern einen rechtsgeschäftlichen Aufgabewillen des Berechtigten; wird der Verzicht in einem schlüssigen Verhalten des Berechtigten erblickt (vgl. unten Anm. 9), so wird eben aus diesem Verhalten auf einen damit erklärten Aufgabewillen geschlossen. Die Verwirkung eines Rechtes dagegen beruht nicht auf einem ausdrücklich oder stillschweigend erklärten Willensentschluß des Berechtigten, sondern auf einer an Treu und Glauben ausgerichteten objektiven Bewertung des Verhaltens der Beteiligten und kann daher auch gegen den Willen des Berechtigten eintreten ( B G H 25, 47, 5 2 ) ; Verwirkung und Verzicht stehen demnach selbständig und unabhängig nebeneinander ( R G 134, 262, 270). Verwirkt ist ein Recht nicht deshalb, weil es der Berechtigte hat aufgeben wollen, sondern deshalb, weil es — unter dem Gesichtspunkt des gegensätzlichen Verhaltens — eine unzulässige Rechtsausübung (§ 242) wäre, wenn er es jetzt noch geltend machen wollte, obwohl er es längere Zeit nicht geltend gemacht hat und besondere Umstände vorliegen, welche die verspätete Geltendmachung als Verstoß gegen T r e u und Glauben erscheinen lassen, so insbesondere, wenn der Gegner aus dem Verhalten des Berechtigten hat entnehmen müssen, daß dieser den Anspruch nicht mehr geltend machen wolle, und wenn er sich mithin darauf einrichten durfte, daß er mit diesem Anspruch nicht mehr zu rechnen brauche (st. Rspr., vgl. z. B. R G 155, 148; B A G 6, 165). Vgl. hierzu auch § 242 Anm. 190, 193.

II. Gegenstand und Parteien des Erlaßvertrages Anm. 6 1. Die erlaßbaren Forderungen Der Erlaßvertrag im Sinne des § 397 betrifft den einzelnen schuldrechtlichen Anspruch (vgl. oben Anm. 1). E r setzt eine bestehende Forderung voraus, die durch ihn erlischt. Die Forderung muß daher bereits entstanden sein, sei es auch nur bedingt oder betagt, und darf nicht bereits erloschen sein. Der „ E r l a ß " einer künftig entstehenden Forderung ist kein Erlaß im Sinne § 397, aber ebenfalls vertraglich zulässig mit der Wirkung, daß die Forderung dann in dem U m f a n g , in dem sie „erlassen" ist, gar nicht erst entsteht ( B G H BB 1956, 1086 in Klarstellung zu R G 124, 325, 3 2 6 f ; 148, 257, 262; vgl. auch § 779 Anm. 22, 23 zum sog. Abfindungsvergleich). Der Erlaß ist unwirksam, wenn er durch zwingende gesetzliche Vorschrift avisgeschlossen ist, so z. B. der Verzicht auf Unterhaltsansprüche f ü r die Zukunft (vgl. oben A n m . 4), der Verzicht auf Dienstund Versorgungsbezüge (§§83 Abs. 2, 1 5 5 Abs. 4 des Bundesbeamtengesetzes idF v. 1 8 . 9 . 1 9 5 7 , § 5 0 Abs. 3 des Beamtenrechtsrahmengesetzes v. 1. 7. 1 9 5 7 ; vgl. auch schon R G 163, 193, i g 8 f ) , der Verzicht auf entstandene tarifliche Rechte (der nach § 4 Abs. 4 des Tarifvertragsgesetzes v. 9. 4. 1949 nur in einem von den Tarifvertragsparteien gebilligten Vergleich zulässig ist), der Erlaß von Einlageforderungen gegen Aktionäre und Gesellschafter und von Regreßansprüchen gegen die Gründer, Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder bzw. Geschäftsführer bei der Aktiengesellschaft und der G m b H nach näherer Maßgabe der §§ 60, 43, 84 Abs. 4, 99 AktG, §§ 19 Abs. 2, 9 Abs. 2, 43 Abs. 3 G m b H G .

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Erlaß

§397 Anm. 7—9

Anm. 7 2. Die Vertragsbeteiligten Nach § 397 Abs. i ist der Erlaßvertrag zwischen Gläubiger und Schuldner zu schließen (vgl. dazu den Fall R G 160, 349, 354, wo scharf zwischen Stadt und Stadtbank als Gläubiger unterschieden wird). Der Vertrag kann auf beiden Seiten auch durch gewillkürte oder gesetzliche Vertreter abgeschlossen werden (wegen der etwa erforderlichen Genehmigung des Vormundschaftsgerichts vgl. die einzelnen Bestimmungen in §§ 1 8 2 1 , 1822). D a der Erlaßvertrag eine Verfügung über die Forderung darstellt (vgl. oben Anm. 1), kann aber auch ein Dritter durch Vertrag mit dem Schuldner nach näherer Maßgabe des § 185 wirksam die Schuld erlassen ( R G 127, 126, 128). Dagegen kann die Schuld nicht durch Vertrag zwischen dem Gläubiger und einem Dritten zugunsten des Schuldners erlassen werden, da eine Verfügung zugunsten Dritter im Schuldrecht nicht möglich ist ( R G 127, 126, 128; 148, 257, 2 6 2 f ; D J Z 1902, 240 Nr. 44; vgl. auch § 328 Anm. 4 ; anders für die Abtretung einer Forderung R G 124, 1 3 5 , i 3 8 f , vgl. § 398 Anm. 13). J e d o c h wird in einem solchen Erlaßvertrag des Gläubigers mit einem Dritten zugunsten des Schuldners zumeist zugleich ein Erlaßangebot an den Schuldner selber liegen, das dieser ausdrücklich oder auch stillschweigend und nach § 1 5 1 sogar ohne Erklärung gegenüber dem Gläubiger (vgl. unten Anm. 9) annehmen kann. Wegen des pactum de non petendo zugunsten des Schuldners vgl. oben Anm. 2.

III. Der Abschluß des Erlaßvertrages Anm. 8 1. Die Form Der Abschluß des Erlaßvertrages ist im allgemeinen formfrei. E r bedarf insbesondere nicht der f ü r die Begründung der Forderung vorgeschriebenen F o r m ; jedoch unterliegt der Erlaß oder Teilerlaß des Kaufpreises bei einem Grundstückskaufvertrag, wenn er vor der Erfüllung der Veräußererpflichten erfolgt, der Formvorschrift des § 3 1 3 ( R G WarnRspr 1908 Nr. 449; B G H L M Nr. 5 zu § 3 1 3 ; a M , aber wohl überholt, R G Warn Rspr 1927 Nr. 89; vgl. auch § 3 1 3 Anm. 43). Der Erlaßvertrag bedarf als abstraktes Verfügungsgeschäft auch nicht der für sein Rechtsgrundverhältnis vorgeschriebenen Form (vgl. oben Anm. 1 ) ; insbesondere bedarf er, wenn er schenkungsweise erfolgt, als sofort vollzogene Schenkung nicht der Form des § 5 1 8 Abs. 1 ( R G 53, 294, 296). Dagegen bedarf die Wiederherstellung einer erlassenen Forderung der f ü r die Begründung der Forderung vorgeschriebenen Form ( R G 76, 59). Der Verzicht auf den eingeklagten Anspruch im Prozeß (§ 306 Z P O ) , der zugleich zum sachlich-rechtlichen Verlust des Anspruchs führt (vgl. oben Anm. 3), unterliegt als Prozeßhandlung deren Formerfordernissen.

Anm. 9 2. Schlüssiges Verhalten Die Erklärungen der beiden Partner des Erlaßvertrages brauchen nicht ausdrücklich abgegeben zu werden, sondern können auch stillschweigend durch schlüssiges Verhalten (vgl. dazu Anm. 5 vor § 1 1 6 ) abgegeben werden (allg. M g . ; vgl. z . B . schon R G J W 1 9 1 1 , 1 0 1 4 Nr. 6). J e d o c h gelten für die — nach den §§ 1 3 3 , 157 vorzunehmende — Beurteilung, ob in einem Verhalten eine auf Abschluß eines Erlaßvertrages gerichtete Willenserklärung zu finden ist, verschiedene Grundsätze, j e nach dem, ob es sich u m die Erklärung des Gläubigers oder um die des Schuldners handelt. F ü r die Beurteilung des V e r h a l t e n s d e s G l ä u b i g e r s ist davon auszugehen, daß ein Verzicht auf Rechte im allgemeinen nicht zu vermuten ist (st. Rspr., vgl. z. B. R G 1 1 6 , 3 1 3 , 3 1 6 ; 118, 63, 66; H R R 1928, 1 7 9 5 ; WarnRspr 1937 Nr. 6 7 ; R A G 16, 86, 90). Daher wird die Aufgabe eines Rechtes, wenn sein Bestehen oder wenigstens die Möglichkeit seines Bestehens dem Erklärenden im Augenblick der A b g a b e der Erklärung nicht bewußt ist, nur unter ganz besonderen Voraussetzungen angenommen werden können ( R G 84, 400, 405; 1 3 5 , 2 6 1 , 265; 148, 257, 264; Recht 1 9 1 3 Nr. 3240; 1 9 1 4 Nr. 2984; L Z 1925, 968 Nr. 5 ; B G H Betrieb 1957, 2 1 0 ; vgl. jedoch auch § 779 Anm. 22 zum sog. Abfindungsvergleich). Daher werden aber auch sonst, wenn aus einem Ver-

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§ 397 Anm. 10

Schuldverhältnisse. Erlöschen der Schuldverhältnisse

halten auf einen Forderungserlaß geschlossen werden soll, in der Regel besondere Umstände vorliegen müssen, die auf einen Verzichtswillen hindeuten (RG 116, 313, 3 1 6 ; 1 1 7 , 2 1 1 , 2 1 3 ; 118, 63, 66; H R R 1928, 1795). Insbesondere wird, wenn aus der Nichtgeltendmachung von Ansprüchen auf einen Verzicht geschlossen werden soll, in der Regel zu prüfen sein, ob der Rechtsinhaber einen triftigen Grund für einen Verzicht hatte oder ob nicht vielmehr eine andere Erklärung für die Unterlassung der Rechtsausübung näher liegt (RG SeuffArch 78 Nr. 12; B G H Betrieb 1957, 210). Zu beachten ist ferner, daß auch ein stillschweigendes Vertragsangebot dem anderen Teil gegenüber erfolgen muß; daher kann die Tatsache allein, daß sich jemand in eine Gefahrenlage hinein begibt, ohne daß der Haftpflichtige anwesend ist oder die Handlung bemerkt, nicht als ein rechtsgeschäftliches, auf eine Annahme hinzielendes Angebot auf Haftungsverzicht ausgelegt werden (BGH V R S 8, 171). Anders ist es bei der Beurteilung des Verhaltens des Schuldners. Zwar ist, da das Gesetz für einen Forderungserlaß nun einmal den Abschluß eines Vertrages fordert, die Annahme des Erlaßangebotes des Gläubigers durch den Schuldner erforderlich. Auch sie kann aber stillschweigend durch schlüssiges Verhalten erfolgen (RG 110, 409, 418; RAG 9, 231, 235), und hier werden, da der Erlaß dem Schuldner nur günstig ist, keine hohen Anforderungen zu stellen sein, um in seinem Verhalten eine Annahme des Angebots zu erblicken. Auch braucht die Annahme nicht dem Gläubiger gegenüber erklärt zu werden (§ 151), da bei einem Schulderlaß nach Auffassung des Lebens eine besondere Annahmeerklärung nicht erwartet wird, die Zustimmung hier vielmehr als selbstverständlich gilt (vgl. R G J W 1 9 1 1 , 87 Nr. 5 und § 151 Anm. 4). Anm. 10 3. Einzelfälle In der Rückgabe oder im Zerreißen eines Schuldscheins kann ein Schulderlaß liegen. Ebenso ist das negative Schuldanerkenntnis (Abs. 2), wenn es in Kenntnis des Bestehens der Schuld abgegeben wird, der Sache nach ein Schulderlaß. Auch die Erteilung einer Quittung über eine noch bestehende Schuld kann nach den Begleitumständen oder sonstigen Umständen des Falles als Erlaß bzw. negatives Schuldanerkenntnis gemeint sein (vgl. § 368 Anm. 4). In der Erklärung, daß der Wechsel zerrissen und der Schuldner außer den Zinsen nichts mehr schuldig sei, kann der Erlaß der Forderung auf das Kapital liegen (RG 53, 294). Aus der Aufgabe einer dinglichen Sicherheit folgt zwar nicht ohne weiteres der Verzicht auf die persönliche Forderung (RG SoergRspr 1907 § 397 Nr. 3); jedoch kann die Erklärung des Verzichts auf die Hypothek häufig dahin ausgelegt werden, daß dadurch zugleich die persönliche Forderung und das dingliche Recht aufgegeben werden sollen (RG WarnRspr 1942 Nr. 43). Äußerungen wie die, man schreibe den Posten in den Schornstein, oder die, man habe durch die Forderung längst einen Strich gemacht, sind keine bestimmten Verzichtserklärungen (RG L Z 1910, 936 Nr. 3). In der Äußerung des Verletzten, er werde nichts verlangen, wenn der Schädiger und nicht eine Versicherungsgesellschaft für den Unfall aufkommen müsse, tritt kein rechtsgeschäftlicher Verzichtswille zutage (RG WarnRspr 1919 Nr. 57). In dem auf einen Kontoauszug gesetzten Vermerk „ab laut Verabredung 1800 M " liegt kein von der Verabredung losgelöster selbständiger Erlaß, sondern nur die Ausführung der Verabredung (RG Recht 1908 Nr. 1955). Die Erklärung, der Schuldner solle die Beerdigung des Gläubigers bezahlen und mit dem übrigen machen, was er wolle, kann ein Schulderlaß, wird aber wohl eher eine Verfügung von Todes wegen oder die Ankündigung einer solchen sein (RG J W 1 9 1 1 , 87 Nr. 5). Der auf den Schuldschein gesetzte Vermerk „dieser Schein wird mit meinem Tode ungültig" ist kein sofort vollzogener schenkweiser Erlaß, muß aber auch nicht ein mangels Form ungültiges Schenkungsversprechen sein (so allerdings R G Recht 1908 Nr. 1165), sondern wird — bei Wahrung der Form des § 2247 — als (testamentarisches) Befreiungsvermächtnis wirksam sein können. Wird ein testamentarischer Schulderlaß (Befreiungsvermächtnis) vom Gläubiger in Erwartung des Todes mündlich wiederholt, so liegt darin kein sofortiger, auch bei Genesung des Gläubigers geltender Schulderlaß (RG WarnRspr 1908 Nr. 6). Die Erklärung des Gläubigers, weitere Ansprüche aus einem Geschäft nach Empfang einer Leistung nicht mehr zu haben, enthält keinen Verzicht 1404

Erlaß

§397

Amn. 1 1 , 1 2

auf die ihm nicht bekannten Mehransprüche ( R G J R 1925 Nr. 1512). In der bloßen Mitteilung des Hypothekengläubigers an den Schuldner, daß er ihn aus der persönlichen Schuld entlasse und dafür den Käufer des Grundstücks annehme, liegt noch kein Verzicht auf den Ersatzanspruch wegen des ihm durch die Hingabe der Hypothek entstandenen Schadens ( R G Recht 1914 Nr. 1253). Der Verzicht eines vermeintlichen Miterben auf seinen vermeintlichen Miterbenanspruch an einer Versicherungssumme ist wirkungslos, wenn er in Wahrheit Alleinerbe ist ( R G L Z 1919, 365 Nr. 2). Wird nur ein Teil einer Forderung eingeklagt, insbesondere deshalb, weil nur dafür das Armenrecht bewilligt worden ist, so liegt darin kein Verzicht auf den Rest ( R G WarnRspr 1937 Nr. 67). Wird in eine Abrechnung (§ 782) eine Forderung nicht aufgenommen, so liegt darin allein noch keine Aufgabe der Forderung ( B G H Betrieb 1957, 210). Wenn eine Gesellschaft einen vor ihrer Eintragung geschlossenen Vertrag genehmigt und in ihn eintritt, so folgt daraus noch nicht ohne weiteres, daß der Vertragsgegner den für die Gesellschaft Handelnden aus seiner Haftung (§34 Abs. 1 AktG, § 1 1 Abs. 2 GmbHG) entläßt ( R G 72, 401, 403fr; vgl. aber auch R G 116, 71, 74). Unterläßt ein Gläubiger aus Entgegenkommen oder Freundschaft gerichtliche Schritte gegen seinen in Geldschwierigkeiten befindlichen Schuldner, so kann darin in der Regel ein Verzicht auf die spätere Geltendmachung der Forderung, z. B. dann, wenn sich die Verhältnisse des Schuldners gebessert haben, nicht gefunden werden ( R G Recht 1923 Nr. 1 0 1 1 ) . Wird die Geltendmachung eines Anspruchs auf wiederkehrende Leistungen längere Zeit hindurch unterlassen, so kann darin ein Verzicht, namentlich auch auf die erst künftig fallig werdenden Leistungen nur dann gefunden werden, wenn ein triftiger Grund für einen Verzicht ersichtlich ist ( R G SeuffArch 78 Nr. 12). Das jahrelange Unterlassen der Einforderung des Gesellschaftsgewinns kann jedoch als Verzicht angesehen werden, wenn wiederholt Anlaß bestanden hätte, den Gewinn einzufordern ( R G Recht 1916 Nr. 1865).

IV. Wirkung des Erlaßvertrags; Rückforderbarkelt Anm. 11 Der Erlaßvertrag bringt als abstraktes Verfügungsgeschäft (vgl. oben Anm. 1) die erlassene Forderung unmittelbar und ohne Rücksicht auf die Wirksamkeit des Rechtsgrundes für die Verfügung zum Erlöschen. Der Erlaß kann auch auf einen Teil der Forderung beschränkt sein. Wird eine verzinsliche Forderung erlassen, so endet damit von selbst der Zinslauf ( R G J W 1912, 913 Nr. 1 1 ) ; jedoch kann auch gewollt sein, daß trotz Erlasses der Kapitalforderung weiterhin Zinsen zu entrichten sind ( R G 53, 294, 297). Ob der Erlaß der Schuld gegenüber einem Gesamtschuldner oder durch einen Gesamtgläubiger der Forderung auch für und gegen die übrigen wirkt, hängt von dem Willen der Vertragspartner im Einzelfall ab (§§ 423, 429). Eine durch Erlaß erloschene Forderung kann nur durch Neubegründung unter Wahrung der dafür vorgeschriebenen Form wiederhergestellt werden ( R G 76, 59).

Anm. 12 Da der Erlaßvertrag eine Leistung im Sinne des § 812 darstellt (für den negativen Anerkenntnisvertrag in § 812 Abs. 2 ausdrücklich bemerkt), kann der Gläubiger, wenn der vorausgesetzte Rechtsgrund für den Erlaß nicht bestand oder nicht gültig war oder später wegfallt, nach § 812 die Herausgabe des ohne Rechtsgrund Erlangten, d. h. des Erlasses der Forderung verlangen ( R G 53, 294, 296; J W 1913, 427 Nr. 4; vgl. auch R G 108, 105, 107 für das negative Anerkenntnis); die Bereicherung des Schuldners besteht in der Befreiung von seiner Schuld, die Vermögensbeschädigung des Gläubigers im Verlust des entsprechenden Anspruchs ( R G WarnRspr 1911 Nr. 259). Das gleiche gilt im Falle des Rücktritts von einem gegenseitigen Vertrag, wenn dieser den Rechtsgrund des Erlasses bildet ( R G J W 1913, 427 Nr. 4). Der Herausgabeanspruch geht auf Wiederherstellung der erlassenen Forderung ( R G 53, 294, 296), die der für die Begründung der Forderung vorgeschriebenen Form bedarf ( R G 76, 59); anders anscheinend R G J W 1913, 427 Nr. 4, wonach sich der Schuldner soll so behandeln lassen müssen, als sei die Schuld nicht erlassen worden.

1405

§397

Recht der Schuldverhältnisse

Anm. 13—15

Anm. 13 Die Wirksamkeit des Erlaßvertrags kann aber auch ausdrücklich oder stillschweigend von dem Bestehen und der Wirksamkeit des Rechtsgrundes oder von der auflösenden Bedingung des Nichteintritts des mit dem Erlaß bezweckten Erfolgs abhängig gemacht werden; der Erlaßvertrag ist oder wird dann von selbst hinfällig, wenn der Bestimmungsgrund sich als nicht rechtsbeständig erweist oder sich nicht verwirklicht ( R G J W 1 9 1 1 , 488 Nr. 1 1 ) . Ist der Erlaßvertrag a u f l ö s e n d bedingt, so ist damit zugleich das bei Eintritt der Bedingung erfolgende Wiederaufleben der Forderung aufschiebend bedingt; in den anderen hier genannten Fällen ist, wenn der Rechtsgrund nicht besteht, die Forderung als niemals erloschen anzusehen.

V. Der negative Anerkenntnis vertrag Anm. 14 1. Wesen und Rückforderbarkeit Das negative Schuldanerkenntnis (Abs. 2) steht in der Wirkung (Erlöschen des Schuldverhältnisses) einem Erlaßvertrag gleich, bedarf ebenfalls eines Vertrags und ist — anders als das positive Schuldanerkenntnis (§ 7 8 1 ; vgl. aber auch § 782) — ebenfalls formfrei. Es kann jedoch unterschiedliche Bedeutung haben. Gehen die Parteien von dem Bestehen der Schuld aus oder rechnen sie wenigstens mit der Möglichkeit des Bestehens der Schuld und wollen sie diese aufheben, so ist der negative Anerkenntnisvertrag nichts anderes als ein Erlaßvertrag in anderer Ausdrucksweise; wegen der Auslegung schlüssigen Verhaltens und wegen der Rückforderbarkeit gilt daher sinngemäß das zum Erlaßvertrag Gesagte (oben Anm. 9, 10, 12, 13). Wird das negative Anerkenntnis in Erwartung demnächstiger Tilgung der Schuld im voraus abgegeben, so kann es nach § 812 Abs. 2 i. V . m. Abs. 1 S. 2 zurückgefordert werden, wenn die Tilgung ausbleibt; wegen der Beweislast gilt das zur Vorausquittung in Anm. 5 zu § 368 Gesagte entsprechend. Gehen die Parteien von dem Nichtbestehen der Forderung aus und wollen sie das lediglich klarstellen, so erlischt zwar die Forderung, wenn sie entgegen der Annahme doch bestand. Das Anerkenntnis kann dann aber nach § 8 1 2 zurückgefordert werden ( R G J W 1910, 1002 Nr. 9; Recht 1 9 1 1 Nr. 3 1 8 ; vgl. auch R G 109, 22, 28), wobei der Gläubiger sowohl das Bestehen der Schuld als auch seinen Irrtum bei der Erteilung des Anerkenntnisses zu beweisen hat. Wollen die Parteien aber nicht nur die wirkliche Rechtslage feststellen, sondern darüber hinaus einen bestimmten Zustand auch für den Fall festlegen, daß die wahre Rechtslage sich anders verhalten sollte, so ist die Rückforderung ausgeschlossen ( R G J W 1910, 1002 Nr. 9; Recht 1912 Nr. 2035).

Anm. 15 2. Abrechnungen und Entlastungserklärungen Mit dem Anerkenntnis des Saldos auf Grund einer V e r r e c h n u n g (§ 782) verbindet sich regelmäßig ein Anerkenntnis gemäß § 397 Abs. 2, daß weitere, in die laufende Rechnung gehörende Ansprüche nicht bestehen ( B G H W M 1957, 213, 214, insoweit in Betrieb 1957, 210 nicht abgedr.; B G H W M 1958, 1 1 5 7 ; vgl. auch Prot. 2, 5 1 1 und § 782 Anm. 2). Bestehen noch andere Forderungen, die in die Abrechnung gehört hätten, so kann deren Gläubiger, wenn er die Forderung bei der Abrechnung nicht gekannt hat (§ 814), sein Anerkenntnis nach § 812 Abs. 2 zurückfordern ( B G H W M 1958, 1 1 5 7 ) , d. h. die Berichtigung der Abrechnung verlangen ( B G H W M 1957, 2 1 3 , 214). Die Erteilung der E n t l a s t u n g an einen Rechenschaftspflichtigen (§ 259) hat in der Regel den Sinn, durch negatives Anerkenntnis nach § 397 Abs. 2 ohne Rücksicht auf die wirkliche Rechtslage festzulegen, daß aus dem bisherigen Verhalten des Rechenschaftspflichtigen, soweit es übersehbar ist, keine Ansprüche mehr gegen ihn sollen abgeleitet werden können; eine Rückforderung des Anerkenntnisses wegen ungerechtfertigter Bereicherung ist dann im allgemeinen ausgeschlossen; jedoch bleiben Ansprüche unberührt, die aus den vorgelegten Unterlagen nicht erkennbar waren ( R G JW 1926, 2904 Nr. 8; vgl. auch R G SeuffArch 70 Nr. 75). Ein negatives Anerkenntnis liegt auch in der Entlastung des Vormunds durch Anerkennung der Richtigkeit seiner

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Übertragung der Forderung

V o r § 398 Anm. 1

Rechnung (§ 1892); der Vormund hat keinen Anspruch gegen den volljährig gewordenen Mündel auf Entlastung, das Vormundschaftsgericht kann aber eine freiwillige Entlastungserklärung vermitteln (RG 115, 368). Die Entlastung eines Vereinsvorstands durch die Mitgliederversammlung oder der Geschäftsführer einer G m b H durch deren Gesellschafter (§ 46 Nr. 5 G m b H G ) ist eine einseitige, keiner Annahme bedürftige organschaftliche Erklärung, die wie ein Verzicht oder negatives Anerkenntnis den Entlasteten von allen bei der Beschlußfassung erkennbaren Ansprüchen freistellt (BGH 24, 47, 54; NJW 1959, 192 Nr. 8; R G D R 1941, 506 Nr. 12). Das gleiche gilt für die Entlastung des Vorstands und Aufsichtsrats der Aktiengesellschaft durch die Hauptversammlung (§ 104 AktG), wenn die Entlastung von a l l e n Aktionären beschlossen wird ( B G H 29, 385, 390; vgl. dazu auch S c h u l e r NJW i960, 601); andernfalls kann hier die Entlastung wegen §§ 84 Abs. 4 S. 3, 99 A k t G nicht die Bedeutung eines Verzichts auf Ersatzansprüche haben, sondern nur die Billigung der Geschäftsführung und das Vertrauen in sie zum Ausdruck bringen (RG 167, 151, 166). Die einem Staats- oder Gemeindebeamten erteilte Entlastung hat in der Regel nur die rechtliche Bedeutung einer Quittung, also eines Beweismittels, das den Gegenbeweis nicht ausschließt, und nur unter besonderen Umständen die Bedeutung eines negativen Schuldanerkenntnisses oder eines Erlaßvertrags (RG J W 1934, 1650 Nr. 9; 1937, 394 Nr. 5, 995 Nr. 8, 2929 Nr. 40). Nach § 106 der Reichshaushaltsordnung wird die rechnungsiegende Stelle überhaupt nur von dem Abschluß des Prüfungsverfahrens „verständigt". Die Entlastung der Gemeindeverwaltung durch die Vertretungskörperschaft bedeutet den Ausspruch, daß auf Grund der Prüfung und des bei der Prüfung vorgelegten Materials Einwendungen gegen die Haushaltsführung nicht zu erheben sind (Begründung zu § 99 der Deutschen Gemeindeordnung v. 30. 1. 1935); offenkundig aus der Jahresrechnung hervorgehende Bewilligungsüberschreitungen werden durch die Entlastung gedeckt und ihrer Etatwidrigkeit entkleidet (RG 153, 162, 167).

Vierter Abschnitt Übertragung der Forderung Vorbemerkungen Ü b ersieht Anm.

1. Allgemeines 2. Inhalt und Anwendungsbereich des Vierten Abschnitts 3. Vertragsübernahme

I 2—5

6

Anm. 1 1. Allgemeines Eine Forderung besteht in dem Recht einer Person (des Gläubigers), von einer bestimmten anderen Person (dem Schuldner) eine Leistung (ein T u n oder ein Unterlassen) zu verlangen (§§ 241, 194). Die Beziehung von Person zu Person, die der Forderung wesensmäßig innewohnt, läßt die Möglichkeit ihrer Übertragung auf einen Dritten problematisch erscheinen; der gegenwärtige wirtschaftliche Wert, den auch schon eine bloße Forderung verkörpert, macht ihre Übertragbarkeit jedoch praktisch unabweisbar. Die Bestimmungen des Vierten Abschnitts beruhen auf dem Grundsatz, daß die Forderung, und zwar ohne Zustimmung oder sonstige Mitwirkung des Schuldners, auf einen Dritten in der Weise übertragen werden kann, daß dieser nunmehr der Inhaber des Forderungsrechtes wird und die Forderung in seiner Hand als die nämliche zu denken ist, die sie in der Hand des bisherigen Inhabers war (§ 398). Die Bedeutung der persönlichen Beziehung zwischen Gläubiger und Schuldner findet jedoch insofern Beachtung, als einer Vereinbarung zwischen ihnen über den Ausschluß der Abtretung der Forderung nicht nur eine verpflichtende, sondern eine die Abtretbarkeit

1407

V o r § 398 A n m . 2—5

Recht der Schuldverhältnisse

der Forderung schlechthin beseitigende Wirkung beigelegt und darüber hinaus einer Forderung schon kraft Gesetzes die Abtretbarkeit abgesprochen wird, wenn die Leistung an einen anderen als den ursprünglichen Gläubiger nicht ohne Veränderung ihres Inhalts erfolgen kann (§ 399). Der Ausschluß der Abtretbarkeit einer Forderung wegen ihrer Unpfändbarkeit (§400) beruht dagegen auf anderen Erwägungen; er dient vorwiegend dem Interesse des Forderungsberechtigten und der Allgemeinheit (vgl. §400 Anm. 3). 2. Inhalt und Anwendungsbereich des Vierten Abschnitts Anm. 2 Der Vierte Abschnitt regelt die Übertragung des vollen Rechts vom bisherigen auf einen neuen Gläubiger. Die Einräumung eines beschränkten Rechtes, nämlich eines Nießbrauchs oder eines Pfandrechtes an einer Forderung, ist in den §§ io68ff, 1074fr und den §§ 1273fr, 1279fr besonders geregelt; jedoch finden sowohl auf die Bestellung des Nießbrauchs oder Pfandrechts (§ 1069, § 1274, vgl. aber § 1280) als auch auf das R e c h t s v e r h ä l t n i s zwischen dem Nießbraucher oder Pfandgläubiger und dem Schuldner (§ 1070, § 1275) die bei der Übertragung einer Forderung geltenden Bestimmungen entsprechende Anwendung. Es ist im Vierten Abschnitt auch nur an den Fall gedacht, daß der neue Gläubiger hinsichtlich der ihm übertragenen Forderung (oder des ihm übertragenen Teils einer Forderung) voll an die Stelle des bisherigen Gläubigers tritt (§ 398 S. 2); der Fall, daß neben den bisherigen Gläubiger noch ein weiterer Gläubiger tritt, ist nicht geregelt; jedoch werden auf die Einbringung einer Forderung in eine Gesamthandsgemeinschaft, z. B. in eine Gesellschaft des bürgerlichen Rechts, die §§ 398 ff unmittelbar angewendet werden können (vgl. §412 Anm. 14). Anm. 3 In den §§ 398—411 sind zunächst Bestimmungen getroffen für die durch Vertrag erfolgende Übertragung von Forderungen, die als „Abtretung" bezeichnet wird (Mot. 2, 119). Die dafür getroffenen Bestimmungen sind nach § 412 zum größten Teil auf die Übertragung einer Forderung kraft Gesetzes entsprechend anzuwenden. Für die Übertragung einer Forderung durch Gerichtsbeschluß in der Zwangsvollstreckung gelten in erster Linie die einschlägigen Bestimmungen der ZPO, zu deren Ergänzung jedoch die Bestimmungen des Vierten Abschnitts in entsprechender Anwendung heranzuziehen sind (vgl. §412 Anm. 16). Entsprechende Anwendung finden diese Bestimmungen auch auf die Übertragung von Forderungen durch Verwaltungsakt (vgl § 412 Anm 17). Die für die Übertragung von Forderungen geltenden Bestimmungen sind schließlich nach §413 entsprechend auch auf die Übertragung anderer Rechte anzuwenden. Anm. 4 Im Vierten Abschnitt werden die Übertragbarkeit der Forderungen (§§ 398—400), das Ubertragungsgeschäft selbst — als Verfügungsgeschäft — (§ 398), seine Wirkung auf die für die Forderung bestehenden Hilfsrechte einerseits (§401) und auf die gegen sie begründeten Einwendungen andererseits (§ 404) geregelt und Bestimmungen zum Schutze des Schuldners (§§406—411) sowie zum Schutz eines gutgläubigen Zessionars gegenüber dem Schuldner (§ 405) getroffen. Ferner werden an die Übertragung einige schuldrechtliche Verpflichtungen des Zedenten gegenüber dem Zessionar geknüpft (§§ 402, 403); im übrigen aber ist das zwischen Zedent und Zessionar bestehende und der Abtretung zugrunde liegende Rechtsverhältnis nicht Gegenstand der Regelungen des Vierten Abschnitts (vgl. auch § 398 Anm. 2). Anm. 5 Die §§ 398 ff beziehen sich unmittelbar nur auf privatrechtliche Forderungen, §413 nur auf privatrechtliche Rechte. Inwieweit diese Bestimmungen entsprechend auf öffentlich-rechtliche Ansprüche und Rechte angewendet werden können, hängt von der Art des Rechtes und des Rechtsgebietes, dem dieses Recht zugehört, ab. Die entsprechende Anwendung der Bestimmungen wird namentlich für die auf Geld1408

Übertragung der Forderung

V o r § 398 Anm. 6

Zahlung gerichteten öffentlich-rechtlichen Leistungsansprüche (des einzelnen gegen den Staat oder umgekehrt) in Betracht kommen. Soweit die einschlägigen Gesetze 1— wie es häufig der Fall ist — Bestimmungen über die Abtretung der Ansprüche enthalten (vgl. z. B. die in § 394 Anm. 4, 6 und 10 aufgeführten Beamtengesetze, Sozialversicherungsgesetze, Versorgungsgesetze und anderen Gesetze), regeln sie zumeist nur die Frage der Abtretbarkeit und etwaige Mitteilungs- und Zustimmungserfordernisse. Es bleibt daher Raum vor allem für die entsprechende Anwendung der §§ 401—412. Das BGB selbst geht in § 4 1 1 ersichtlich von der (entsprechenden) Anwendung dieser Bestimmungen, namentlich der Schuldnerschutzbestimmungen, auf die Abtretung von Gehaltsansprüchen gegen einen öffentlichen Dienstherrn aus. Die (entsprechende) Anwendung des §401 führt z.B. dazu, daß auf den die Zollschuld zahlenden Zollbürgen die dort bezeichneten Hilfs- und Vorzugsrechte übergehen (RG 67, 214; 135, 25, 32; 136, 40). §409 findet z.B. bei der Abtretung von Ansprüchen auf Leistungen aus der Sozialversicherung (BSG NJW 1959, 2087 Nr. 35) und bei der Abtretung von Ansprüchen auf Versorgungsbezüge nach dem Bundesversorgungsgesetz (BSG NJW i960, 264 Nr. 26) entsprechende Anwendung. Anm. 6 3. Vertragsübernahme Der Vierte Abschnitt handelt nur von der Übertragung einzelner Forderungen und Rechte. Die Rechtsstellung in einem Schuldverhältnis im weiteren Sinne (Vertragsverhältnis) bringt sowohl Rechte als auch Pflichten mit sich und kann daher als Ganzes nicht Gegenstand einer „Abtretung" sein. In vielen Fällen, namentlich bei der Ubertragung eines Erwerbsgeschäftes, besteht jedoch ein praktisches Bedürfnis, die Ubertragung der gesamten Rechtsstellung aus einem (für dieses Erwerbsgeschäft begründeten) Vertragsverhältnis zu ermöglichen. Das Gesetz selbst bestimmt wiederholt den Eintritt eines Dritten in ein bestehendes Vertragsverhältnis, so z. B. den Eintritt des Grundstückserwerbers und des Nachfolgers im Nießbrauch in die Miet- und Pachtverhältnisse (§§ 5 7 5 8 ° ) 58' Abs. 2; § I05gd) und den Eintritt des Erwerbers einer versicherten Sache oder eines gegen Haftpflicht versicherten Unternehmens in das Versicherungsverhältnis (§§ 69, 158h, 151 Abs. 2 VVG). Durch richterliche Anordnung kann nach der Scheidung der Ehe bestimmt werden, daß ein Ehegatte an Stelle des anderen in ein von diesem eingegangenes Mietverhältnis eintritt (§ 5 der 6. DVO zum EheG). Bei einem Wohnungstausch kann das Mieteinigungsamt die zum Eintritt des Dritten in den Mietvertrag erforderliche Einwilligung des Vermieters ersetzen (§30 MSchG). Der gleiche Erfolg läßt sich aber auch in anderen, vom Gesetz nicht geregelten Fällen durch einen auf den Eintritt des Dritten in die gesamte Rechtsstellung des einen Vertragspartners gerichteten Vertrag herbeiführen (vgl. dazu E n n e c c e r u s - L e h m a n n 15. Bearb. § 87). In einem solchen Vertragsübernahmevertrag werden in der Regel eine Abtretung der Gläubigerrechte und eine befreiende Übernahme der Schuldnerverpflichtungen aus dem Vertrag verbunden sein, wobei auch die zugehörigen Gestaltungsrechte mit übergehen oder mit übertragen werden. Wird der Vertrag zwischen einem der bisherigen Vertragspartner und dem an seine Stelle eintretenden Dritten geschlossen, so bedarf er der Zustimmung des anderen Vertragspartners; es können aber auch der bisherige Vertragspartner, der Dritte und der andere Vertragspartner miteinander eine derartige Auswechslung vereinbaren (BGH L M Nr. 16 zu § 581; NJW 1959, 1536 Nr. 3 bei 2a; vgl. auch schon RG 119, 114, 118; 130, 115, 118). Scheitert die Vertragsübernahme daran, daß der andere Vertragspartner seine Zustimmung nicht erteilt, so wird es dem Parteiwillen entsprechen, die „Übernahme" des Vertrages durch den Dritten als dessen „Beitritt" zu dem Vertrag aufrechtzuhalten; hier verbindet sich mit dem Ubergang der Rechte aus dem Vertrag nicht eine befreiende Übernahme der Schuldverpflichtungen daraus, sondern nur eine Schuldmitübernahme, zu der es der Zustimmung des anderen Vertragspartners als des Gläubigers zu diesen Schuldverpflichtungen nicht bedarf (vgl. dazu auch RG 130, 115, 118 sowie Anm. 15 vor § 414). Wegen der Fortsetzung der Arbeitsverhältnisse der in einem Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer bei der Übertragung des Betriebes auf einen anderen vgl. § 613 Anm. 2 1409

§ 398 Anm. 1

R e c h t der Schuldverhältnisse

und G a l p e r i n BB 1952, 322 sowie neuerdings B A G N J W i960, 1490 Nr. 45 m. w. N a c h w . W e g e n der A n w e n d u n g der §§ 398 fr in den Fällen der V e r t r a g s ü b e r n a h m e vgl. a u c h § 4 1 2 A n m . 15.

§ 398 Eine Forderung kann von d e m Gläubiger durch Vertrag m i t einem anderen auf diesen übertragen werden (Abtretung). M i t dem Abschlüsse des Vertrags tritt der neue Gläubiger an die Stelle des bisherigen Gläubigers. E I 293, 294; M 2 118, 1 1 9 ; P 1 377

Übersicht Anm.

I. 1. 2. II. 1. 2.

III.

IV.

V.

VI.

VII.

VIII.

Die Rechtsnatur des Abtretungsvertrags Abtretungsvertrag und Rechtsgrundgeschäft Der Inhalt des Abtretungsvertrags (die Ü b e r t r a g u n g der Forderung) Zulässige und unzulässige A b w a n d l u n g e n a) die bedingte A b t r e t u n g u. ä b) unzulässige A b r e d e n c) die stille Zession 1. Das Erfordernis des Vertrags 2. Die F o r m des Abtretungsvertrags a) Allgemeines b) verbriefte Forderungen 3. Die an der A b t r e t u n g beteiligten Personen; insbesondere: die Blankozession 4. Verfügungsbefugnis des Zedenten D e r Gegenstand der A b t r e t u n g (die übertragene Forderung) 1. Die Abtretungsfähigkeit der Forderungen (Grundsatz und Einzelbeispiele) 2. Bestimmtheit (Bestimmbarkeit) der abgetretenen Forderung . . . . 3. Teilabtretung 4. A b t r e t u n g bedingter Forderungen 5. A b t r e t u n g künftiger Forderungen 6. Insbesondere: Globalzession u n d verlängerter Eigentumsvorbehalt . Die W i r k u n g e n der A b t r e t u n g 1. a) die W i r k u n g auf die abgetretene Forderung b) die Stellung des neuen Gläubigers c) die Stellung des bisherigen Gläubigers 2. A b t r e t u n g einer nicht bestehenden F o r d e r u n g ; A b t r e t u n g einer Forderung durch einen Nichtberechtigten; mehrfache A b t r e t u n g derselben Forderung 3. Bedingte Abtretung, A b t r e t u n g bedingter und A b t r e t u n g künftiger Forderungen, insbesondere i m K o n k u r s des Zedenten A b t r e t u n g und Prozeß 1. A b t r e t u n g einer rechtshängigen Forderung 2. A b t r e t u n g einer Forderung z u prozessualen Z w e c k e n Fiduziarische A b t r e t u n g 1. Die Sicherungsabtretung 2. Die Inkassoabtretung D i e Einziehungsermächtigung

1 2—4 5 6—9 6 7 8 10 11, 12 11 12 13 14 15—26 15—18 19 20 21 22 23—26 27—31 27 28 29

30 31 32, 33 32 33 34—40 35—39 40 41—46

I. 1. Die Rechtsnatur des A b t r e t u n g s v e r t r a g s Anm. 1 § 398 handelt von d e m Rechtsgeschäft, das unmittelbar die Ü b e r t r a g u n g einer Forderung von dem bisherigen Gläubiger (Abtretender, Zedent) auf einen neuen G l ä u biger (Abtretungsempfänger, Zessionar) z u m Gegenstand hat. Der Abtretungsvertrag

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Ü b e r t r a g u n g der F o r d e r u n g

§398 A n m . 2—4

des § 398 ist zu unterscheiden von d e m (obligatorischen) Rechtsgeschäft, das den Rechtsg r u n d f ü r diese Ü b e r t r a g u n g bildet. Der Abtretungsvertrag des § 398 ist ein V e r f ü g u n g s g e s c h ä f t (vgl. dazu A n m . 7 u. 9 vor § 104; — in Mot. 1, 127; 2, 120; R G 98, 200, 202; 99, 142, 143; 149, 96, 98 u. ö. als „dinglicher" Vertrag bezeichnet) u n d als solches ein a b s t r a k t e s R e c h t s g e s c h ä f t , d. h. losgelöst von d e m Rechtsgrund, in d e m es seine Veranlassung findet, u n d in seiner rechtlichen W i r k u n g a n sich u n a b h ä n g i g von der Wirksamkeit des Rechtsgrundes ( R G 68, 97, 100; 102, 385, 386; J W 1911, 653 Nr. 25). Daraus folgt u. a., d a ß die Abtretung nicht der f ü r die Verpflichtung zur Abtretung etwa erforderlichen F o r m bedarf (vgl. unten A n m . n ) , d a ß ihr Rechtserfolg über den damit verfolgten Zweck hinausgehen k a n n (so bei der Sicherungs- u n d der Inkassoabtretung, vgl. unten Anm. 35 fr, 40), u n d d a ß der Schuldner der abgetretenen Forderung d e m neuen Gläubiger keine Einwendungen entgegenhalten kann, die sich auf den Inhalt u n d die Fortdauer des der A b t r e t u n g zugrunde liegenden Rechtsverhältnisses stützen (RG 102, 385, 386; vgl. aber auch unten A n m . 4 sowie § 404 A n m . 8). 2. A b t r e t u n g s v e r t r a g u n d R e c h t s g r u n d g e s c h ä f t Anm. 2 Die Abtretung bringt zwar kraft Gesetzes gewisse s c h u l d r e c h t l i c h e V e r p f l i c h t u n g e n z w i s c h e n Z e d e n t u n d Z e s s i o n a r mit sich, nämlich die in §§ 402, 403 geregelten Verpflichtungen des Zedenten auf Auskunftserteilung, Urkundenauslieferung u n d Beurkundung sowie die aus § 242 abzuleitende allgemeine Verpflichtung des Zedenten, alles zu unterlassen, was die Ausübung des auf den Zessionar übergegangenen Gläubigerrechtes vereiteln oder erschweren könnte (vgl. dazu auch § 242 A n m . 23 u n d 48 sowie § 4 1 2 A n m . 11 u n d § 4 0 7 A n m . 4); vgl. auch unten A n m . 37, 38 wegen der Verpflichtungen des Zessionars bei der Sicherungsabtretung. I m übrigen aber wird ein schuldrechtliches Rechtsverhältnis zwischen Zedent u n d Zessionar d u r c h den Abtretungsvertrag allein nicht begründet, sondern k a n n n u r aus d e m der A b t r e t u n g z u g r u n d e liegenden Rechtsgeschäft e n t n o m m e n werden, sei es, d a ß dieses der A b t r e t u n g vorangegangen ist, sei es, d a ß beide Rechtsgeschäfte zusammenfallen ( R G J W 1914, 188 Nr. 4). J e d o c h setzt die Abtretung nicht stets ein solches Rechtsgrundverhältnis u n t e r denselben Parteien voraus noch f ü h r t sie stets ein solches herbei ( R G 87, 68, 71). Anm. 3 Als R e c h t s g r u n d g e s c h ä f t f ü r die Abtretung k o m m t vor allem in Betracht der Forderungskauf (§ 433), ein sonstiger entgeltlicher Veräußerungsvertrag (§ 445) u n d die H i n g a b e a n Erfüllungs Statt (§ 364) — in diesen Fällen haftet der Zedent, wenn nichts anderes vereinbart ist, n u r f ü r den Bestand, nicht f ü r die Güte der F o r d e r u n g (§§ 437) 438j 445! 365) —, ferner eine Schenkung ( H a f t u n g des Schenkers: § 523), eine V e r f ü g u n g von Todes wegen (Vermächtnis), die Erfüllung der Herausgabepflicht aus einer Geschäftsbesorgung, die H i n g a b e erfüllungshalber (vgl. § 364 A n m . 3, 7), die Abtretung zur Sicherung (vgl. unten A n m . 35 fr) u n d die Abtretung zur Einziehung (vgl. unten Anm. 40), sowie eine gesetzlich bestimmte Abtretungsverpflichtung oder -berechtigung (z. B. §§281, 687; 255, 440 Abs. 4, — nicht zu verwechseln mit d e m Forderungsübergang kraft Gesetzes des § 412). Ein Rechtsgrundgeschäft, das die Verpflichtung zur A b t r e t u n g begründet, kann sich auf diese Verpflichtung beschränken, kann aber auch Bestandteil eines umfassenderen Geschäftes, z. B. eines Kaufvertrages sein u n d wird d a n n von allen Mängeln des Hauptgeschäftes u n d von den daraus erwachsenden Einwendungen mit ergriffen ( R G 87, 68, 71). Anm. 4 Obwohl die A b t r e t u n g u n d das ihr z u g r u n d e liegende Rechtsverhältnis rechtlich auseinander zu halten sind, pflegt das Verkehrsleben zwischen ihnen n i c h t s c h a r f z u u n t e r s c h e i d e n . So erfolgt mit d e m Abschluß des Rechtsgrundgeschäftes oft zugleich unmittelbar u n d stillschweigend auch die A b t r e t u n g ( R G 126, 280, 284; vgl. schon Mot. 1, i 2 7 f ) . Ferner hat die Loslösung des Abtretungsvertrages von d e m z u g r u n d e liegenden Geschäft zwar zur Folge, d a ß Mängel des Grundgeschäftes (z. B. Nichtigkeit, Anfechtbarkeit) nicht ohne weiteres auch der A b t r e t u n g a n h a f t e n ; jedoch liegen die

1411

§398 Anm. 5—7

Recht der Schuldverhältnisse

Umstände, vor allem bei gleichzeitiger Vornahme beider Geschäfte oft so, daß ein Mangel des Grundgeschäftes seine Wirkung auf die Abtretung erstreckt, sei es, daß eine Abhängigkeit — im Sinne der Bedingtheit — des Verfiigungsgeschäftes von der rechtlichen Wirksamkeit des Grundgeschäftes als von den Parteien gewollt anzusehen ist, sei es, daß das gleiche Ergebnis aus § 139 herzuleiten ist ( R G 70, 88, 89; vgl. auch R G 57, 95, 9 6 f ; 104, 102, 103 sowie R G 95, 244, 245 f ü r die Sicherungsabtretung). Wegen der entsprechenden Verhältnisse bei der (befreienden) Schuldübernahme vgl. Anm. 7 vor

§ 4I4-

II. 1. Der Inhalt des Abtretungsvertrages (die Übertragung der Forderung) Anm. 5 Der Abtretungsvertrag geht seinem Inhalt nach auf Übertragung der Forderung (§ 398 S. 1) in dem Sinne und mit der Wirkung, daß der neue Gläubiger an die Stelle des bisherigen Gläubigers tritt (§ 398 S. 2). Die Abtretung, gleichviel zu welchem Zwecke sie erfolgt, setzt also das Ausscheiden der Forderung aus dem Vermögen des einen und ihre Übertragung in das Vermögen des anderen voraus ( R G 90, 248, 249). Dazu gehört auch, daß der neue Gläubiger grundsätzlich befugt sein muß, die Forderung im eigenen Namen einzuziehen ( R G 90, 273, 276; vgl. auch unten Anm. 7, aber auch Anm. 8). Daß er sie auch zu seinen Gunsten müsse einziehen dürfen, ist nicht erforderlich; es ist z.B. bei der Inkassoabtretung nicht der Fall (vgl. unten Anm. 40).

2. Zulässige und unzulässige Abwandlungen Anm. 6 a) Die bedingte Abtretung u. ä. Die Wirkung der Abtretung muß — trotz § 398 S. 2 — nicht sofort eintreten (anders, jedoch vereinzelt, R G 56, 3 0 1 , 308), und sie muß auch nicht für immer eintreten. § 398 S. 2 besagt nur, daß sich der Ubergang der Forderung unmittelbar an den Abtretungsvertrag, nicht an andere Umstände wie etwa die Benachrichtigung des Schuldners anknüpfen soll ( R G 55, 3 3 4 ; vgl. auch Mot. 2, 1 1 8 ) . Es können daher z.B. auch erst künftig entstehende Forderungen im voraus wirksam übertragen werden; der Ubergang der Forderung auf den neuen Gläubiger gehört hier nicht zum Abschlußtatbestand der Abtretung, sondern ist nur Wirkung der Abtretungsvereinbarung ( B G H 30, 238, 240; 32, 367, 3 6 g f ; B G H W M i960, 855, 856, insoweit i n B G H 32, 357 nicht abgedr.; vgl. auch schon R G 55, 334; 74, 4 1 6 , 4 i 8 f ; vgl. ferner unten Anm. 22). Es kann daher ferner die Abtretung auch unter einer aufschiebenden oder auflösenden Bedingung ( R G J W 1 9 1 5 , 6 5 0 Nr. 2 ; B G H 4, 153, 163 — G S Z — ; 20, 127, i 3 i f ) oder unter einer Zeitbestimmung erfolgen und damit in ihren Wirkungen von diesen Umständen abhängig gemacht werden. So kann die Abtretung z. B. von der Bedingung abhängig gemacht werden, daß das Rechtsgrundgeschäft wirksam ist (vgl. oben Anm. 4), oder eine Sicherungsabtretung kann auflösend bedingt sein derart, daß sie von selbst hinfällig wird, wenn der Sicherungszweck entfällt ( R G 102, 385, 386). V o n der bedingten Abtretung in diesem Sinne, bei der die Abtretung selbst — das Verfügungsgeschäft — unter eine Bedingung gestellt ist, ist die Abtretung zu unterscheiden, bei der der Zessionar lediglich schuldrechtlich verpflichtet ist, von seiner Gläubigerstellung unter gewissen Voraussetzungen keinen Gebrauch zu machen (vgl. unten Anm. 8). V o n der bedingten Abtretung einer (nicht bedingten) Forderung ist ferner die (nicht bedingte) Abtretung einer bedingten Forderung (vgl. dazu unten Anm. 2 1 ) zu unterscheiden. Wegen der Wirkung der bedingten Abtretung, der Abtretung bedingter Forderungen und der Abtretung künftiger Forderungen im einzelnen vgl. ferner unten Anm. 3 1 .

Anm. 7 b) Unzulässige Abreden Da der Abtretungsvertrag ein abstraktes Verfügungsgeschäft („dinglicher" Vertrag) ist, können die Parteien Inhalt und Wirkungen nicht nach Willkür bestimmen und beschränken ( R G 99, 142, 1 4 3 ; B G H W M i960, 259, 261). Lassen ihre Abmachungen

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Übertragung der Forderung

§398 A n m . 8, 9

den ernstlichen Willen des Zedenten vermissen, seine Gläubigerstellung aufzugeben und den Zessionar an seine Stelle treten zu lassen, so liegt keine wirksame Abtretung vor ( R G 92, 238, 240). Unwirksam ist daher eine „ n u r intern" geltende, das Verfügungsrecht des Zedenten überhaupt nicht berührende „Abtretung" (RGSeufFArch8g Nr. 157), insbesondere eine „Abtretung", bei der dem Zedenten das Recht verbleiben soll, über die abgetretene Forderung auch fernerhin nach freiem Ermessen zu verfügen ( R G J W 1 9 3 6 , 1 9 5 3 Nr. 10). M i t einer Abtretung nicht vereinbar ist ferner eine Abrede, wonach der Zessionar d a u e r n d u n d b e d i n g u n g s l o s nicht befugt sein soll, die Forderung im eigenen Namen geltend zu machen (st. Rspr., z. B. R G 9 2 , 1 0 5 , 1 0 8 m. w. Nachw.; 92, 238, 240); eine solche, die Abtretung unwirksam machende Abrede liegt z. B. auch dann vor, wenn grundsätzlich die Befugnis des Zessionars ausgeschlossen wird, den Schuldner von der Abtretung zu benachrichtigen ( R G 92, 105, 108). Desgleichen ist — weil auf die bloße Begründung eines Drittwiderspruchsrechtes zum Nachteil der Gläubiger des Zedenten hinauslaufend — eine „ A b t r e t u n g " unwirksam, wenn der Zessionar das Recht zur Einziehung erst und nur bei Zwangsvollstreckung Dritter gegen den Zedenten, bei Zahlungseinstellung oder bei Konkurs des Zedenten erhalten soll ( R G 92, 105, 109; 1 3 3 , 234, 2 4 2 f ; 142, 139, 1 4 1 ; J W 1932, 1655 Nr. 9; B G H 26, 185, 1 9 3 ; abschwächend R G D R 1939, 865 Nr. 1).

Anm. 8 c) Die stille Zession Dagegen kann eine Abtretung wirksam in der Weise erfolgen, daß der Zedent a u f Z e i t o d e r u n t e r g e w i s s e n B e d i n g u n g e n — namentlich, solange er seinen Verpflichtungen gegenüber dem Zessionar nachkommt — zunächst nach außen hin noch als der Inhaber der Forderung erscheinen soll, daß also unter diesen Voraussetzungen insbesondere der Zedent allein zu ihrer Einziehung befugt bleiben und die Abtretung dem Schuldner nicht mitgeteilt werden soll (sog. stille Zession; R G 90, 273, 276f; 1 3 3 , 234, 2 4 2 f ; 136, 100, 1 0 2 ; 142, 139, 1 4 1 ; J W 1937, 3029 Nr. 1 5 ; J W 1938, 1329 Nr. 34; R A G 2 1 , 167, 1 7 1 ; 25, 2 1 , 2 3 ; B G H 26, 185, 191 f ) . Das ist bei der Sicherungsabtretung (vgl. unten Anm. 36, 38) sogar dieRegel ( R G D R 1939, 865 Nr. 1) und entspricht hier dem Wesen einer Sicherung, die eben nur dann verwirklicht werden soll, wenn der Sicherungsgeber seinen Pflichten nicht mehr nachkommt ( B G H 26, 185, 193). Zulässig ist daher auch die sog. Diskontierung von Buchforderungen, besonders aus Abzahlungsgeschäften ( R G 1 3 3 , 234), an deren Stelle jetzt jedoch in der Praxis zumeist eine sog. Mantelzession (vgl. unten Anm. 10) tritt. Die stille Zession verschafft dem Zessionar von Anfang an die vollen Gläubigerrechte (bei der Übertragung künftiger Forderungen von deren Entstehung ab, vgl. unten Anm. 22), jedoch mit der Beschränkung, daß er davon nach außen zunächst keinen Gebrauch machen soll ( B G H 26, 185, 193). Diese Beschränkung haftet hier nicht der Abtretung als dem Verfügungsgeschäft an, sondern wirkt nur schuldrechtlich zwischen den Parteien (vgl. R G 99, 142, 143 für die Inkassoabtretung) ; die Wirkung einer stillen Zession kann daher durch eine spätere Pfändung der abgetretenen Forderung (vgl. dazu R A G 2 1 , 167) oder den späteren Konkurs des Zedenten nicht mehr beeinträchtigt werden (zum Fall der Abtretung einer künftigen Forderung vgl. jedoch auch unten Anm. 3 1 a . E.). Die dem Zedenten belassene Befugnis zur Einziehung der Forderung beruht nicht (nicht mehr) auf seinem eigenen Recht, sondern leitet sich — als Einziehungsermächtigung (vgl. unten Anm. 42) — nunmehr vom Zessionar her ( B G H W M i960, 259, 261).

Anm. 9 Fordert eine Bank als Zessionarin den Schuldner der abgetretenen Forderung auf, daß er auf Grund der Abtretung alle Zahlungen zu der abgetretenen Forderung auf das vom Zedenten bei ihr unterhaltene Konto leisten solle, so berührt das die Wirksamkeit der Abtretung nicht; die Aufforderung ist so zu verstehen, daß der Schuldner die abgetretene Forderung durch Leistung an die Bank als neue Gläubigerin, aber über eine von ihr angegebene Zahlstelle — das Konto des Zedenten — erfüllen soll und daß die Bank diese Zahlung als Erfüllung annehmen will ( R G J W 1938, 1329 Nr. 34).

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§398

Recht der Schuldverhältnisse

Anm. 10,11 III. 1. Das Erfordernis des Vertrages Anm. 10 Die Abtretung einer Forderung bedarf eines Vertrages zwischen Zedent und Zessionar. Eine einseitige Abtretungserklärung des Zedenten ist mithin unwirksam, wenn nicht die Annahme durch den Zessionar hinzutritt. Auch die Rückübertragung einer abgetretenen Forderung kann nur durch Vertrag, nicht durch einseitigen Verzicht des Zessionars bewirkt werden ( R G Recht 1 9 1 9 Nr. 1770). Die Abtretung mehrerer Forderungen kann in einem einzigen Abtretungsvertrag erfolgen. Eine Vielheit von Forderungen (namentlich auch künftiger Forderungen) kann in einem einzigen Abtretungsakt auch dadurch abgetreten werden, daß die unter die Abtretung fallenden Forderungen nur nach gewissen allgemeinen Merkmalen bezeichnet werden (sog. Globalzession, vgl. dazu unten Anm. 19, 23fr). Sind aber die unter die Abtretung fallenden Forderungen dem Zessionar jeweils erst noch vom Zedenten — z. B. durch Ubersendung von Listen — mitzuteilen (sog. Mantelzession), so kommt der Abtretungsvertrag hinsichtlich der einzelnen Forderungen erst mit deren Benennung durch den Zedenten zustande (zum Unterschied von Globalzession und Mantelzession vgl. auch S e r i c k BB i960, 141, 142).

2. Die Form des Abtretungsvertrages Anm. 11 a) Allgemeines Der Abtretungsvertrag bedarf im allgemeinen keiner Form. E r bedarf insbesondere nicht der Form, die etwa für die Begründung der Forderung erforderlich ist ( R G 148, 105, 108); die Abtretung einer Forderung auf Auflassung eines Grundstücks bedarf also nicht der Form des § 3 1 3 ( R G 53, 268, 270; m , 298, 300). E r bedarf auch nicht der Form, die etwa für das der Abtretung zugrunde liegende Rechtsgeschäft erforderlich ist; die schenkungsweise erfolgende Abtretung einer Forderung bedarf also nicht der Form des § 5 1 8 ( R G J W 1907, 73 Nr. 3). Der Abtretungsvertrag kann daher auch durch schlüssige H a n d l u n g e n zustande kommen. So kann die Abtretung oft schon in dem Abschluß des Rechtsgrundgeschäftes, z. B. des Forderungskaufs, gefunden werden ( R G 126, 280, 284; vgl. oben Anm. 4). Die Abtretung einer verbrieften Forderung kann in der Ubergabe der Urkunde, z. B. eines Sparkassenbuches ( R G J W 1 9 1 0 , 329 Nr. 2 ; Gruchot 50, 651) erblickt werden und die dazu erforderliche Annahmeerklärung des Zessionars in seinem Stillschweigen ( R G J W 1907, 329 Nr. 5 ) ; die Ubertragung von Postspareinlagen ist jedoch der Post gegenüber nur wirksam, wenn sie — unter Ubergabe des Postsparbuchs an die Urkundsperson — von der Post oder einem Notar beurkundet wird (§ 16 Abs. 1 S. 1 der Postsparkassenordnung vom 1 1 . 1 1 . 1938 idF der 3. D V O vom 2. 1. 1942). Auch die Abtretung des Anspruchs auf Herausgabe einer beweglichen Sache zwecks Eigentumsübertragung nach § 931 kann aus schlüssigen Handlungen im Wege der Auslegung entnommen werden ( R G 135, 85, 88; SeuffArch 67 Nr. 83); sie kann z. B. darin liegen, daß ein Dritter den Vertrag übernimmt, in dem der Anspruch wurzelt ( B G H N J W 1959, 1536 Nr. 3 bei 2a). Durch schlüssiges Verhalten können stillschweigend auch Ansprüche aus dem Lastenausgleichsgesetz abgetreten werden ( B V e r w G W M i960, 775, 776). Der Zessionar kann jedoch — als F o l g e einer wirksamen Abtretung — auf seine Kosten vom Zedenten die Ausstellung einer öffentlich beglaubigten Urkunde über die Abtretung verlangen (§ 403). E r benötigt eine Urkunde über die — an sich auch ohne die Urkunde wirksame — Abtretung namentlich zu dem Zweck, um den Einwendungen des Schuldners aus § 4 1 0 begegnen zu können. Vgl. dazu § 403 Anm. 1 und § 4 1 0 Anm. 1. Weiteres als die formlose Einigung von Zedent und Zessionar ist zur Wirksamkeit der Abtretung im allgemeinen nicht erforderlich, so z. B. — anders als bei der Verpfändung einer Forderung (§ 1280) — nicht die Anzeige an den Schuldner der abgetretenen Forderung. Jedoch können, wenn die Anzeige unterbleibt, zugunsten des Schuldners und zu Lasten des Zessionars die Bestimmungen der §§ 406 ff zum Zuge kommen (vgl. R G 133, 234, 241).

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Übertragung der Forderung

§398 Anm. 12, 13

Anm. 12 b) Verbriefte Forderungen. Nicht erforderlich zur Wirksamkeit der Abtretung ist der Regel nach ferner die Ubergabe der auf die Forderung bezüglichen Urkunden, insbesondere eines Schuldscheins. So ist zur Abtretung eines Sparkassenguthabens auch nicht die Ubergabe des Sparkassenbuches an den Zessionar erforderlich ( R G 89, 4 0 1 , 402; J W 1910, 329 Nr. 2; 1916, 37 Nr. 3 ; vgl. aber oben Anm. 1 1 wegen der Abtretung eines Postsparguthabens). Es ist vielmehr die F o l g e einer wirksamen Abtretung, daß der Zedent zur Auslieferung derartiger Urkunden an den Zessionar verpflichtet wird (§ 402) und das Eigentum daran auf den Zessionar übergeht (§ 952). Dagegen ist kraft besonderer Bestimmung für die Wirksamkeit der Abtretung bei der A n w e i s u n g eine schriftliche Ubertragungserklärung und die Aushändigung der Anweisung (§ 792) und bei h y p o t h e k g e s i c h e r t e n F o r d e r u n g e n , Grund- und Rentenschulden ebenfalls eine schriftliche Abtretungserklärung und die Ubergabe des Briefes — oder die Eintragung im Grundbuch — erforderlich (§§ 1 1 5 4 , 1 1 9 2 , 1 1 9 9 ; vgl. jedoch für die Rückstände von Zinsen § 1 1 5 9 und für die durch Höchstbetragshypothek gesicherte Forderung § 1 1 9 0 Abs. 4). Ebenso ist zur Abtretung einer W e c h s e l f o r d e r u n g außer dem Abtretungsvertrag die Übergabe des Wechsels — oder ein Ersatz der Ubergabe nach §§929 S. 2, 930, 931 — erforderlich ( R G 88, 290, 292; WarnRspr 1921 Nr. 1 2 3 ; B G H N J W 1958, 302 Nr. 7; vgl. dazu auch die Besprechung N J W 1958, 658); das gleiche gilt für die Abtretung der Forderung aus einem an Order lautenden K o n nossement oder Ladeschein ( R G 1 1 9 , 2 1 5 , 2 1 7 ) . J e d o c h erfolgt bei Wechseln wie auch sonst bei Orderpapieren die Übertragung zumeist nicht durch Abtretung der Forderung (des Rechtes a u s dem Papier), sondern durch Übertragung des Rechtes a n dem Papier nach sachenrechtlichen Grundsätzen mittels Indossamentes (Art. 1 1 W G ; § 363 H G B ) ; nur bei dieser Art der Übertragung, nicht bei der bloßen Abtretung tritt z. B. der Gutglaubensschutz (Art. 16 W G ; § 365 H G B ) und die Beschränkung der Einwendungen des Schuldners (Art. 17 W G ; § 364 Abs. 2 H G B ) ein. Bei Inhaberpapieren kann nicht die darin verbriefte Forderung nach § 398, sondern nur das Papier selbst nach sachenrechtlichen Grundsätzen übertragen werden. Vgl. zu alledem auch Anm. 2—5 vor

§ 793-

Ist die Abtretung mangels einer etwa erforderlichen Form unwirksam, so kann aus dem der Abtretung zugrunde liegenden Geschäft die Verpflichtung zur Nachholung der vorgeschriebenen Formen und Handlungen, z. B. zur Ubergabe des Hypothekenbriefes, folgen ( R G 87, 68, 7 1 ) .

A n m . 13 3. Die an der Abtretung beteiligten Personen; Blankozession Notwendig beteiligt an dem Abtretungsvertrag sind nur der bisherige Gläubiger ( Z e d e n t ) und der neue Gläubiger ( Z e s s i o n a r ) . Eine Zustimmung oder sonstige Mitwirkung des S c h u l d n e r s ist nicht erforderlich, — außer wenn eine durch Vereinbarung mit dem Schuldner ausgeschlossene Abtretung (§ 399) dadurch ermöglicht werden soll. Eine zustimmende Erklärung des Schuldners kann im übrigen j e nach den Umständen des Falles eine verschiedene Bedeutung haben; sie kann als bloße „Anerkennung" der Abtretung gewollt sein ( R G H R R 1932, 439), aber auch als ein abstraktes Schuldversprechen oder Schuldanerkenntnis gegenüber dem Zessionar oder als eine Verpflichtung zur Zahlung ohne Rücksicht auf etwaige Einwendungen gegen die Forderung ( R G 77, 1 5 7 5 8 3 , 184, 186; L Z 1916, 803 Nr. i o ; B G H L M Nr. 2 zu §406; vgl. auch §404 Anm.6). Auch eine Anzeige an den Schuldner ist zur Wirksamkeit der Abtretung nicht erforderlich (vgl. oben Anm. 1 1 Abs.3). Der als Z e d e n t beteiligte Vertragspartner muß der bisherige Gläubiger und als solcher zur Verfügung über die Forderung berechtigt sein. Ist er das nicht, so ist die Abtretung unwirksam; sie kann jedoch nach § 185 wirksam sein oder werden (vgl. dazu Entw. I §§ 30g, 3 1 0 mit Prot. 1, 403). Der Zedent muß insbesondere n o c h der Inhaber der Forderung sein; hatte er die Forderung bereits vorher an einen anderen abgetreten, so ist nach dem — durch § 408 Abs. 1 bestätigten — Grundsatz der Priorität die später 91

Komm. 7. B G B , u . Aufl. I. Bd. (Löschet)

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§ 398 Anm. 14

Recht der Schuldverhältnisse

erfolgende nochmalige Abtretung unwirksam (BGH 26, 185, 193; 30, 149, 151). Vgl. dazu auch unten Anm. 30 und wegen der Verfügungsbefugnis des Zedenten unten Anm. 14. Der gute Glaube des Zessionars an die Gläubigereigenschaft oder an die Verfügungsbefugnis des Zedenten wird grundsätzlich nicht geschützt. Wegen des Schutzes des gutgläubigen Schuldners bei Mängeln der Verfügungsbefugnis des Zedenten vgl. § 407 Anm. 10, wegen seines Schutzes bei mehrfacher Abtretung derselben Forderung vgl. § 408. Der andere Beteiligte ist in der Regel der, auf den die Forderung übergehen soll. Jedoch wird der bisherige Gläubiger den Abtretungsvertrag mit einem anderen auch zugunsten eines Dritten als Abtretungsempfängers schließen können, der damit unmittelbar die Forderung erwirbt ( R G 124, 135, i38f; Str.); — anders bei der Verpfändung einer Forderung ( R G 124, 217, 221); auch für den Erlaßvertrag wird die Möglichkeit eines „dinglichen Vertrags zugunsten eines Dritten" —• dort des Schuldners — nicht anerkannt ( R G 127, 126, 128; 148, 257, 262f; vgl. dazu §397 Anm. 7); wegen des „dinglichen Vertrags zugunsten eines Dritten" im allgemeinen vgl. auch § 328 Anm. 3, 4. Zulässig ist auch die sog. Blankozession — die praktisch nur in schriftlicher Form vorkommt —, bei der der Zedent in der Abtretungsurkunde die Person des neuen Gläubigers offen läßt und den Empfänger der Urkunde befugt, durch deren Ergänzung sich selbst oder einen Dritten zum neuen Gläubiger zu bestimmen; die Befugnis zur Ergänzung kann als rechtsgeschäftliche Vertretungsmacht für den Zedenten (BGH 22, 128, 133; vgl. auch RG J W 1930, 3481 Nr. 9) oder als Befugnis nach § 185 angesehen werden (RG 81, 257, 260; 90, 273, 279). Die Blankozession entfaltet ihre Wirksamkeit erst, wenn die Erklärung nachträglich mit dem Willen des Ausstellers durch Benennung des neuen Gläubigers ergänzt wird (BGH 22, 128, 132); rückwirkende Kraft hat die Ergänzung nicht (RG 63, 230, 235; J W 1930, 61 Nr. 9; str.). Anm. 14 4. Verfügungsbefugnis des Zedenten Wie schon in Anm. 13 Abs. 2 erwähnt, muß der die Forderung abtretende bisherige Gläubiger zur Verfügung über die Forderung befugt sein. Es darf ihm also nicht z. B. durch Eröffnung des Konkurses (§6 KO) oder durch ein allgemeines Veräußerungsverbot (§ 106 Abs. 1 S. 3 KO, § 62 VerglO) die Befugnis zur Verfügung über sein Vermögen im allgemeinen oder durch ein spezielles Veräußerungsverbot (§ 136 BGB, § 63 VerglO), namentlich durch Pfändung (§ 829 Abs. 1 S. 2 ZPO), die Befugnis zur Verfügung über die betreffende Forderung im besonderen entzogen sein; eine gleichwohl erfolgende Abtretung ist den Gläubigern gegenüber, deren Schutz die Verfügungsbeschränkung bezweckt, unwirksam. Von solchen, nicht auf den Inhalt der Forderung abgestellten, sondern gegen die Person des Gläubigers gerichteten Verfügungsverboten und Verfügungsbeschränkungen sind die Fälle zu unterscheiden, in denen einer Forderung um ihres Inhalts willen die Abtretungsfähigkeit fehlt (vgl. unten Anm. 15 fr sowie die Anmerkungen zu § 399); dazu gehören auch die Fälle des vertraglichen Abtretungsausschlusses nach der 2. Alternative des § 399 (vgl. § 399 Anm. 5 Abs. 4). Es sind hier ferner die öffentlichrechtlichen Verfügungsverbote und Verfügungsbeschränkungen im zeitbedingten Recht zu nennen, so z. B. im MilRegG 52 (vgl. dazu § 387 Anm. 29) und im Devisenrecht (vgl. dazu § 244 Anm. 36ff); auch in diesen Fällen ergibt sich das Abtretungshindernis nicht aus dem Schuldverhältnis selbst, sondern aus einer persönlichen Beschaffenheit des Gläubigers (BGH 32, 35, 42). Hier ist eine Abtretung, solange die erforderliche Genehmigung weder erteilt noch versagt ist, schwebend unwirksam, bei Erteilung der Genehmigung aber voll wirksam und bei Versagung der Genehmigung nichtig (vgl. § 244 Anm. 37). Öffentlichrechtliche Verfügungsbeschränkungen, die nicht dem Ausgleich schutzwürdiger privater Belange der Beteiligten dienen, sondern der Verwirklichung staats- oder wirtschaftspolitischer Ziele der Staatsgewalt selbst, z. B. Verfügungsbeschränkungen aus devisenrechtlichen Gründen, haben jedoch keine Wirkungen außerhalb des Machtbereichs der sie anordnenden Staatsgewalt (BGH 31, 367 für das sowjetzonale Gesetz zur Regelung des innerdeut-

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sehen Zahlungsverkehrs vom 15. 12. 1950; vgl. dazu auch D r o b n i g NJW i960, 1088ff, 1092 sowie § 362 Anm. 14). IV. Der Gegenstand der Abtretung (die übertragene Forderung) 1. Die Abtretungsfähigkeit der Forderungen (Grundsatz und Einzelbeispiele) A n m . 15 Nach § 398 sind im Grundsatz alle (privatrechtlichen) Forderungen abtretbar, gleichgültig ob sie auf ein Tun oder auf ein Unterlassen gerichtet sind (§§ 241, 194). Die §§ 398 fr beziehen sich aber nur auf einzelne Ansprüche (Schuldverhältnisse im engeren Sinne); wegen der „Abtretung" der Rechtsstellung aus einem Schuldverhältnis im weiteren Sinne (Vertragsübernahme) vgl. Anm. 6 vor § 398. Ausnahmen von der Abtretbarkeit der Forderungen sind allgemein in den §§ 399, 400 bestimmt, ferner im einzelnen z.B. in den §§ 514, 717, 847, 1300; vgl. dazu § 399 Anm. 7. Die Rechtshängigkeit schließt die Abtretung nicht aus (§265 Z P O ; vgl. dazu unten Anm. 32). Wegen der gegen die Person des Gläubigers gerichteten Verfügungsverbote und Verfügungsbeschränkungen vgl. oben Anm. 14. A n m . 16 Abtretbar ist auch die „Forderung" zu einer sog. u n v o l l k o m m e n e n Verbindlichkeit (z.B. aus Spiel oder Wette, §762). Das Recht aus einem Vorvertrag auf Abschluß des Hauptvertrages, insbesondere das Recht aus einem Darlehensvorvertrag, ist an sich abtretbar, sofern hier nicht — wie es dabei die Regel sein wird — die Ausnahmebestimmung des §399 eingreift (RG 66, 359; 68, 355; vgl. dazu auch §399 Anm, 8). Eine Forderung aus einem gegenseitigen Vertrag ist — wie jede sonstige Forderung — ohne Zustimmung des Schuldners (Vertragsgegners) abtretbar, und zwar auch bevor der Zedent die ihm obliegende Gegenleistung erbracht hat (RG 51, 170; 55, 402, 404; 64, 120, 122). Dem Schuldner bleibt aber nach §404 die Einrede des nichterfüllten Vertrages nach § 320 auch gegenüber dem neuen Gläubiger (RG 77> J57> : 58) und, wenn er vorleistungspflichtig ist, bei Verschlechterung der Vermögensverhältnisse des Zedenten die Einrede nach §321 (RG 51, 170). Ebenso behält umgekehrt der Zedent, obwohl er selbst nicht mehr Erfüllung verlangen kann, das Recht zur Verweigerung seiner eigenen Leistung, bis der Schuldner die Gegenleistung •— an den Zessionar — erbringt (RG 88, 254 für einen Sukzessivlieferungsvertrag). Gerät der Schuldner dem Zessionar gegenüber in Verzug, so kann dieser von den Rechten des § 326 jedenfalls das Recht auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung geltend machen (RG 55, 402); er kann jedoch grundsätzlich nur solche Schadensersatzansprüche geltend machen, die auch ohne den Forderungsübergang entstanden wären, in seiner Person entstandene Schadensersatzansprüche dagegen nur, wenn sie nach Kenntnis des Schuldners vom Forderungsübergang entstanden sind (RG 107, 187); der Schaden ist auf der Grundlage des ursprünglichen gegenseitigen Vertrags zu berechnen, das vom Zessionar für die Abtretung gezahlte Entgelt ist nicht ohne weiteres maßgebend (RG 127, 245, 24gf). Das Rücktrittsrecht nach § 3 2 6 wird der Zessionar nur mit Einwilligung des Zedenten ausüben können (RG 55, 402, 404), umgekehrt aber auch der Zedent nur mit Einwilligung des Zessionars. Zu den Einwendungen des Schuldners im Sinne des § 404 bei der Abtretung einer Forderung aus einem gegenseitigen Vertrag vgl. ferner § 404 Anm. 5. Sind Forderungen abgetreten, die aus einem gegenseitigen Vertragsverhältnis dauernder Natur oder aus einer Rechtsgemeinschaft (z. B. einem Patentverwertungsvertrag) hervorgehen, so wird der im Einzelfall zu ermittelnde Parteiwille regelmäßig dahin gehen, daß eine Erweiterung der Forderungsrechte des Zedenten auch dem Zessionar zugute kommen soll (RG WarnRspr 1915 Nr. 260). A n m . 17 Der zugunsten eines Geschäftsinhabers begründete Unterlassungsanspruch aus einem Wettbewerbsverbot kann abgetreten werden, wegen § 399 (vgl. dort Anm. 15) aber nur im Zusammenhang mit der Übertragung des Geschäfts an dessen Ubernehmer;

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Recht der Schuldverhältnisse

im Zweifel geht das Recht mit dem Geschäft ohne weiteres auf den Übernehmer über (RG 86, 252, 254; 96, 171, 173f; 102, 127, 129; JW 1937, 2982 Nr. 27); dagegen sind die Schadensersatzansprüche wegen begangener Verletzungen frei abtretbar (RG JW 1937, 2982 Nr. 27). Im Falle der Weiterabtretung einer Forderung kann der dem ersten Zessionar gegenüber seinem Zedenten erwachsende G e w ä h r l e i s t u n g s a n s p r u c h an den zweiten Zessionar abgetreten werden (RG Gruchot 49, 906). Abtretbar sind der schuldrechtliche Anspruch auf A u f l a s s u n g eines Grundstücks (RG 53,268,270; 111,298,300; wegen derUbertragbarkeit des Anwartschaftsrechts aus der Auflassung vgl. Hoc he NJW 1955, 652) sowie die durch die Ausübung des Vorkaufsrechtes erwachsenen Rechte eines gemeinnützigen Siedlungsunternehmens jedenfalls dann, wenn der Zessionar das Grundstück zu Siedlungszwecken verwenden will (RG 108, 113). Nicht schlechthin unübertragbar ist auch der schuldrechtliche Anspruch auf Bestellung einer beschränkten persönlichen Dienstbarkeit (BGH 28, 99, 102). Wegen der „Abtretung" des Grundbuch-Berichtigungsanspruchs und des Anspruchs aus § 7 ErbbauVO (als bloßer „Einziehungsermächtigung") vgl. unten Anm. 42 a. E. und § 894 Anm. 27. Ausdrücklich für abtretbar sind erklärt der Anspruch auf Ausgleich des Z u g e w i n n s (§ 1378 Abs. 3) und der Anspruch auf den Pflichtteil (§ 2317 Abs. 2). Die Abtretung der Einlageforderung einer Aktiengesellschaft oder GmbH gegen einen Aktionär oder Gesellschafter ist — ebenso wie ihre Verpfändung oder Pfändung — nach neuerer Rechtsprechung grundsätzlich nur dann zulässig, wenn der Gesellschaft an Stelle der Einlageforderung ein vollwertiges Entgelt zufließt (RG 124, 380; 156, 23, 25 für die A G ; R G 133, 81; 149, 293, 295 für die GmbH; vgl. auch H a c h e n b u r g GmbHG 6. Aufl. §19 Anm. 25); sie ist jedoch auch ohne diese Voraussetzung zulässig, wenn die Gesellschaft ihren Geschäftsbetrieb vollständig eingestellt hat, die fragliche Einlageforderung ihr einzig verbliebener Vermögensgegenstand ist und ihrem einzig verbliebenen Gläubiger zufallen soll (RG 149, 293, 298 für die GmbH; R G 156, 23, 25 für die AG). Die Ansprüche einer eingetragenen Genossenschaft auf die Eintrittsgelder sind abtretbar, die EinZahlungsansprüche auf den Geschäftsanteil dagegen grundsätzlich nicht abtretbar (RG 135, 55), ebenso nicht die Nachschußansprüche im Konkurs der Genossenschaft (RG 59, 67). Vgl. ferner die Beispiele und Gegenbeispiele in § 399 Anm. 7 und 15. A n m . 18 Bei G e s a m t s c h u l d e n kann der Gläubiger die Rechte gegen alle Gesamtschuldner abtreten. Er kann aber auch nur die Rechte gegen den einen Gesamtschuldner abtreten und die gegen den anderen behalten (vgl. dazu auch §401 Anm. 3); befriedigt dann der eine Gesamtschuldner den Zessionar, so wird dadurch auch der andere befreit (RG Recht 1908 Nr. 1519); es wird, wenn nur die Forderung gegen einen der Gesamtschuldner abgetreten wird, zumeist als Parteiwille anzusehen sein, daß der Zedent die Forderung nicht mehr von den übrigen Gesamtschuldnern einziehen darf (RG JW 1905, 428 Nr. 6). Die Forderung aus einer B ü r g s c h a f t kann nicht ohne die Hauptforderung abgetreten werden (RG JW 1909, 685 Nr. 8); wird umgekehrt die Hauptforderung — entgegen § 401 — ohne die Bürgschaftsforderung abgetreten, so erlischt die letztere (RG 85, 364; Str.). Die durch Hypothek gesicherte Forderung kann nicht ohne die Hypothek, diese nicht ohne die Forderung übertragen werden (§ 1153 Abs. 2; Ausnahmen in § 1159 — Zinsrückstände — und §1190 Abs. 4 — Höchstbetragshypothek —). Näheres in §401 Anm. 2. Wegen der Abtretung der Forderung eines G e s a m t g l ä u b i g e r s vgl. § 429 Anm. 5. A n m . 19 2. B e s t i m m t h e i t ( B e s t i m m b a r k e i t ) der abgetretenen Forderung Gegenstand der Forderungsabtretung als eines Verfügungsgeschäftes kann nur das Gläubigerrecht an einer bestimmten oder jedenfalls bestimmbaren Forderung sein (RG 98, 200, 202). Auch der Umfang der Abtretung einer Forderung muß genügend bestimmt oder jedenfalls bestimmbar sein, weil sonst unklar bleibt, inwieweit die Forderung noch dem alten und inwieweit sie dem neuen Gläubiger zusteht ( B G H 7, 365, 367). Die namentliche Bezeichnung des Schuldners ist nicht erforderlich, wenn sich nur aus den sonstigen Umständen feststellen läßt, gegen wen die abgetretene Forderung

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Übertragung der Forderung

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gerichtet ist ( R G Recht 1909 Nr. 3 3 2 1 ) . Die Frage der Bestimmtheit oder Bestimmbarkeit des Gegenstandes der Abtretung stellt sich vor allem bei der Abtretung einer Vielheit oder eines Inbegriffs von Forderungen (Globalzession), bei der Abtretung künftiger Forderungen (namentlich bei dem sog. verlängerten Eigentumsvorbehalt) und bei der Teilabtretung (vgl. dazu ferner unten Anm. 20 und 2 3 f f ) . Als g e n ü g e n d b e s t i m m t und daher w i r k s a m ist z. B. angesehen worden die Abtretung „aller Mietzinsansprüche aus bereits bestehenden oder noch abzuschließenden Mietverträgen über näher bezeichnete Häuser" ( R G J W 1 9 1 0 , 230 Nr. 6; vgl. auch R G WarnRspr 1 9 1 2 Nr. 3 6 1 ) , die Abtretung „aller Geschäftsforderungen aus einem bestimmten Handelsgeschäft" ( R G Recht 1909 Nr. 3 3 2 1 ) , die Abtretung „aller künftigen in einem bestimmten Geschäftsbetrieb entstehenden Forderungen" ( R G J W 1932, 3760 Nr. 2 ; anders, aber vereinzelt R G J W 1 9 1 1 , 576 Nr. 10), die Abtretung „ d e r gegenwärtigen und künftigen Forderungen aus Warenlieferungen an bestimmte K u n d e n " ( R G WarnRspr 1933 Nr. 75), die Abtretung „aller gegenwärtigen und künftigen Forderungen aus der Lieferung von Waren einer bestimmten Gattung gegen deren Abnehmer" ( B G H 30, 149, 1 5 1 ) sowie die Abtretung „ d e r Entschädigungsforderungen gegenüber dem Lastenausgleich" ( B V e r w G W M i960, 775, 776). M a n g e l s B e s t i m m t h e i t ist dagegen als u n w i r k s a m angesehen worden z. B. die Abtretung der „Forderungen aus allen künftigen Lieferungen an die Abnehmer", wenn der Abtretende mehrere Betriebe hat ( R G 67, 166, 168: falls die Forderungen aus a l l e n Betrieben gemeint sind, bestehen zusätzliche Bedenken aus § § 3 1 0 , 138), die Abtretung „aller aus den Geschäftsbüchern ersichtlichen Forderungen" ( R G WarnRspr 1 9 1 6 Nr. 7 1 ) , die Abtretung „ d e r jeweils jüngsten Forderungen einer Gesellschaft bis zu einem bestimmten Höchstbetrag" ( R G 90, 248), die Abtretung „ d e r künftigen Forderung einer Fabrik gegen ihren Abnehmer insoweit, als in ihr das Entgelt für das Rohmaterial eines gewissen Lieferanten steckt" ( R G 142, 139, I 4 2 f ; 149, 96, i o i f ; 1 5 5 , 26, 3 2 ; vgl. auch B G H 26, 178, 1 8 3 j W M 1959, 432) und die Abtretung einer Mehrheit künftiger Forderungen, wenn der Zedent sich vorbehält, nach seinem Ermessen jeweils einzelne Forderungen anderweit an Dritte abzutreten ( R G J W 1936, 3 1 1 1 Nr. 3).

A n m . 20 3. Teilabtretung Von zwei durch den nämlichen Vertrag begründeten Forderungen kann deren Gläubiger die eine abtreten, die andere behalten ( R G J W 1 9 1 0 , 231 Nr. 7). Es kann aber auch von einer (einheitlichen) Forderung ein Teil abgetreten werden, vorausgesetzt, daß die Forderung selbst teilbar ist ( R G 64, 120, 1 2 2 ; 149, 96, 98). Auch die Teilabtretung einer Wechselforderung ist zulässig; dabei tritt an die Stelle der Ubergabe des Wechsels (vgl. oben Anm. 12) die Einräumung des Mitbesitzes daran ( R G WarnRspr 1921 Nr. 123). Die Teilabtretung führt zu einer Spaltung der Forderung in mehrere zwar auf demselben Rechtsgrund beruhende, aber nunmehr selbständige Forderungen ( R G 149, 96, 98). Dabei hat in der Regel der dem Zessionar übertragene Teil keinen Vorrang vor dem beim Zedenten verbliebenen Teil ( R G J W 1 9 1 4 , 528 Nr. 5) und bei mehrfachen Teilabtretungen der zeitlich früher abgetretene Teil keinen Vorrang vor dem später abgetretenen anderen Teil ( R G 149, 96, 98). Zulässig und wirksam ist es auch, von mehreren Forderungen j e einen bestimmten Teil oder die mehreren Forderungen j e zu einer bestimmten Quote abzutreten. Mangels Bestimmtheit und Bestimmbarkeit unwirksam ist es dagegen, wenn nicht eine bestimmte Quote mehrerer Forderungen, sondern ein summenmäßiger Teil ihrer Gesamtheit abgetreten wird, weil dann nicht erkennbar ist, von welcher oder von welchen der mehreren Forderungen ein Teil abgetreten ist ( R G 98, 200, 2 0 2 f ; B G H V e r s R 1957, 753). Ebenso ist unwirksam die Abtretung der Forderungen aus einem Geschäftsbetrieb bis zur Höhe der vom Zessionar gewährten, in der Höhe ständig wechselnden Vorschüsse ( R G 92, 238, 239); vgl. dazu auch oben Anm. 19 Abs. 3, aber auch unten Anm. 25 Abs. 1. In besonderen Ausnahmefällen kann eine Teilabtretung für den Schuldner unzumutbar und die Geltendmachung der abgetretenen Teilforderung durch den Zessionar deshalb eine nach § 242 unzulässige Rechtsausübung sein ( B G H 23, 53, 56; vgl.

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§398

Recht der Schuldverhältnisse

A n m . 21, 22 auch R G 146, 398, 402 und B a u m g ä r t e l AcP 156, 265). In der unzumutbaren Mehrbelastung für den Schuldner kann auch eine die Teilabtretung hindernde Veränderung des Inhalts der geschuldeten Leistung im Sinne des § 399 erblickt werden (vgl. die Anm. von R i e t s c h e l zu B G H 23, 53 in L M Nr. 3 zu § 399). A n m . 21 4. Abtretung bedingter Forderungen Eine aufschiebend bedingte Forderung kann schon vor dem Eintritt der Bedingung abgetreten werden ( B G H L M Nr. 14 zu § 3 1 3 ) . Die bedingte Forderung, d . h . die rechtlich gesicherte und geschützte, abtretbare und pfandbare Anwartschaft auf das Recht, scheidet bereits mit der (unbedingt erklärten) Abtretung, nicht erst mit dem Eintritt der Bedingung völlig aus dem Vermögen des Zedenten aus und erstarkt bei Eintritt der Bedingung unmittelbar in der Person des Zessionars zum Vollrecht (RG 67, 425, 430; J W 1910, 747 Nr. 3; H R R 1937, 550). Wegen der Wirkungen vgl. ferner unten Anm. 31. A n m . 22 5. Abtretung künftiger Forderungen Die Abtretung erst künftig entstehender Forderungen im voraus (als Verfügungsgeschäft!; vgl. oben Anm. 1) ist zulässig und w i r k s a m (hM und st. Rspr., z.B. R G 55) 334; R G !36» KJO, 102 m. w. Nachw.; B G H 7, 365, 367^ 20, 127, 1 3 1 ; 26, 185, 188; 30, 149, 1 5 1 ; B G H W M i960, 855, 856, insoweit in B G H 32, 357 nicht abgedr.). Nicht erforderlich ist, daß im Zeitpunkt der Abtretung bereits der Rechtsgrund zu der Forderung gelegt ist; es genügt vielmehr, daß die Entstehung der Forderung als möglich vorausgesetzt wird ( R G 55, 334); es ist insbesondere auch nicht erforderlich, daß im Zeitpunkt der Abtretung die Person des künftigen Schuldners bereits bekannt ist und bezeichnet werden kann ( R G 136, 100, io2f; R A G 25, 21, 23). Dagegen setzt die P f ä n d u n g einer künftigen Forderung — da sie nach § 829 ZPO durch Zustellung an den Drittschuldner zu bewirken ist — voraus, daß bereits eine rechtliche Grundlage vorhanden ist, die die Bestimmung der Forderung entsprechend ihrer Art und nach der Person des Drittschuldners ermöglicht ( R G 74, 78, 82; 134, 225, 227; 135, 139, 141; B G H 20, 127, 1 3 1 ; B G H NJW 1955, 544 Nr. 6; vgl. auch schon R G DJZ 1904, 698 Nr. 62 und dazu R G 82, 227, 230). Auch die Vorausabtretung einer künftigen Forderung kann aber (weil sie ein Verfügungsgeschäft ist!) nur dann wirksam sein, wenn die abgetretene Forderung nach Gegenstand u n d U m f a n g g e n ü g e n d b e s t i m m t oder wenn sie wenigstens bestimmbar ist (RG 67, 166, 168; 149, 96, 100; B G H 7, 365, 367^ 20, 127, 131). Die Forderung muß im Abtretungsvertrag selbst individuell so genügend bestimmt sein, daß es dann nur noch ihrer Entstehung bedarf, u m die Übertragung mit der Entstehung ohne weiteres wirksam werden zu lassen (RG J W I 932> 3 J 7 4 Nr. 2; 1936, 3111 Nr. 3; vgl. auch schon R G WarnRspr 1912 Nr. 361; Recht 1915 Nr. 1047); anders bei der sog. Mantelzession (vgl. oben Anm. 10), bei der aber der Abtretungsvertrag (das Verfügungsgeschäft) hinsichtlich der einzelnen Forderungen eben auch erst mit deren Benennung durch den Zedenten zustande kommt. So ist z . B . a l s z u l ä s s i g angesehen worden die Abtretung der künftigen Hypothekenzinsen — ohne die Hypothek selbst — ( R G 74, 78, 80 ff), die Abtretung der künftigen Ansprüche des Gesellschafters einer G m b H auf den jährlichen Reingewinn — ohne Übertragung des Geschäftsanteils —• (RG 98, 318, 320), die Abtretung der Mietforderungen aus dem künftigen Vermieten einer bisher noch nicht vermieteten Wohnung (RG 135, 139, 141; WarnRspr 1912 Nr. 361), die Abtretung künftiger Lohnforderungen aus noch nicht bestehenden Arbeitsverhältnissen (RAG 25, 21), die — bedingte —• Abtretung der künftig fällig werdenden Rentenforderungen aus § 843 u. ä. ( B G H 4, 153, 162 — GSZ — ) und die Abtretung der künftigen Ansprüche auf das bei den regelmäßigen Abschlüssen zu ermittelnde Saldoguthaben im kaufmännischen Kontokorrent ( B G H BB 1956, 770 Nr. 1509; vgl. auch R G 135, 139 zur Pfändung des Saldos). Vgl. ferner die Beispiele und Gegenbeispiele oben Anm. 19 sowie unten Anm. 23 fr.

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Übertragung der Forderung

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Anm. 23 Die Abtretung einer künftigen Forderung kann erst im Zeitpunkt ihrer Entstehung die gewollte „dingliche" Wirkung üben ( R G 67, 166, 1 6 7 ; 98, 3 1 8 , 3 2 0 ; H R R 1937, 550; vgl. auch R G 149, 19, 22 mit Hinweis auf § 185 Abs. 2). Die auf die Abtretung der künftigen Forderung gerichtete rechtsgeschäftliche Verfügung ist jedoch schon mit dem Abschluß des Abtretungsvertrages beendet und führt bei Entstehen der Forderung ohne weiteres zum Rechtsübergang; dieser Ubergang gehört bei der Vorausabtretung einer künftigen Forderung nicht zum Abschlußtatbestand, sondern ist nur spätere Wirkung des Geschäfts ( B G H 30, 238, 240; 32, 367, 3 6 g f ) ; die Partner des Zessionsvertrags brauchen sich weder, wenn die Forderung entsteht, neu zu einigen, noch bedarf es der Fortdauer ihrer Einigung bis zu diesem Zeitpunkt; vielmehr bleibt der Zedent der künftigen Forderung an seine Abtretung in dem Sinne „gebunden", daß er den Erwerb des Zessionars nicht durch spätere gegenteilige Verfügung vereiteln kann (BGH 32, 367, 370; BGH W M i960, 855, 856, insoweit inBGH 32, 357 nicht abgedr.). Diese „ B i n d u n g " kann sich auch auf die Erben des Zedenten erstrecken; tritt z . B der Inhaber eines Gewerbebetriebs seine künftigen Kaufpreisforderungen gegen einen K u n den im voraus an seine Bank zur Sicherung für einen gewährten Kredit ab, so erwirbt die Bank auf Grund dieser Vorausabtretung auch Forderungen aus Verkäufen, die nach dem Tode des Betriebsinhabers sein den Gewerbebetrieb und die Kreditbeziehung zur Bank fortsetzender Erbe vornimmt ( B G H 32, 367, 3 6 9 ^ . Die im voraus abgetretene

Forderung geht mit ihrer Entstehung auf den Zes-

s i o n a r ü b e r (BGH 20, 127, 1 3 1 ; 26, 185, 188). Dabei wird anzunehmen sein, daß die

Forderung nicht unmittelbar in der Person des Zessionars entsteht, sondern daß sie zunächst in der Person des Zedenten entsteht und erst unmittelbar darauf kraft der früher getroffenen Verfügung auf den Zessionar übergeht (so wohl R G 55, 3 3 4 ; 74, 4 1 6 , 4 i 8 f ; 98, 3 1 8 , 320; 136, 100, 1 0 2 ; B G H L M Nr. 8 zu § 399; unentschieden B G H N J W 1955, 544 Nr. 6; anders B G H W M i960, 395, 396, insoweit in N J W i960, 1003 Nr. 2 nicht abgedr.). Z u den Wirkungen vgl. ferner unten Anm. 3 1 . Wie auch sonst bei mehrfacher Abtretung derselben Forderung (vgl. oben Anm. 13 Abs. 2), so gilt auch bei mehrfacher Abtretung einer künftigen Forderung der Grundsatz der Priorität, und zwar in dem Sinne, daß nur die zeitlich erste Abtretung wirksam ist ( B G H 30, 149, 1 5 1 ; 32, 3 6 1 , 363; B G H N J W i960, 1003 Nr. 2, ausführlicher in W M i960, 395, 396; B G H W M i960, 855, 856; 858, 859, insoweit in B G H 32, 357 und 367 nicht abgedr.; vgl. auch unten Anm. 26 und Anm. 30 Abs. 3).

Anm. 23 6. Globalzession und verlängerter Eigentumsvorbehalt Praktisch besonders bedeutsam und namentlich hinsichtlich ihrer Konkurrenz zueinander lebhaft umstritten sind die sog. Globalzession und der sog. verlängerte Eigentumsvorbehalt. Aus dem umfangreichen monographischen Schrifttum hierzu seien beispielsweise genannt: F l u m e N J W 1950, 8 4 1 f r ; A c P 154, 5 6 0 f f ; N J W 1959, 9 1 3 f f ; W e s t e r m a n n , Interessenkollisionen und ihre richterliche Wertung bei den Sicherungsrechten an Fahrnis und Forderungen, Jur.Stud.Ges. Karlsruhe Heft 1 1 , 1954; E r m a n , Die Globalzession in ihrem Verhältnis zum verlängerten Eigentumsvorbehalt, ebenda Heft 45, i960, sowie BB 1959, n o g f f ; S e r i c k BB i960, 141 f f ; K ö t t e r , Die Tauglichkeit der Vorausabtretung als Sicherungsmittel des Geld- und Warenkredits, i960; — sämtlich mit zahlreichen weit. Nachw.). Unter dem Schlagwort „ G l o b a l z e s s i o n " wird dabei die zur Sicherung eines Geldkredits, namentlich eines Bankkredits, erfolgende Abtretung einer Vielheit von Forderungen, vor allem von künftigen Forderungen, des Kreditnehmers gegen seine Geschäftskunden an den Kreditgeber verstanden. Mit dem Schlagwort „verlängerter Eigentumsvorbehalt" wird die Vorausabtretung der künftigen Forderungen bezeichnet, die ein Vorbehaltskäufer (vgl. § 455) durch die — ihm mit dieser Maßgabe vom Vorbehaltsverkäufer gestattete •— Weiterveräußerung der unter Eigentumsvorbehalt gelieferten Waren erwirbt. Sowohl die Globalzession als auch die Vorausabtretung beim verlängerten Eigentumsvorbehalt sind Sicherungs-

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§398

Recht der Schuld Verhältnisse

Anm. 24 abtretungen

(vgl. dazu unten Anm. 3 5 f f ) , die erstere für einen Geldkredit, die letztere für einen Warenkredit, beide zumeist in der Art der stillen Zession und mit Verbleib der Einziehungsbefugnis bei dem Zedenten (vgl. oben Anm. 8). Daß — auch — künftige Forderungen des Kreditnehmers abgetreten werden (vgl. dazu oben Anm. 22), ist für den verlängerten Eigentumsvorbehalt typisch, bei der Globalzession die Regel. Die Abtretung von Forderungen knüpft bei dem verlängerten Eigentumsvorbehalt an die Weiterveräußerung eines bestimmten Gegenstandes (der unter Eigentumsvorbehalt gekauften Ware) an, bei der Globalzession an einen bestimmten Personenkreis (sei es alle Kunden oder namentlich bezeichnete einzelne Kunden oder nach gewissen Merkmalen, z. B. nach Anfangsbuchstaben, allgemein bezeichnete Kunden) und an die mit diesen Personen getätigten Rechtsgeschäfte (sei es alle Rechtsgeschäfte oder näher bezeichnete Rechtsgeschäfte, z. B. Lieferung bestimmter Waren, oder in einem bestimmten Zeitraum getätigte Rechtsgeschäfte). Dadurch, daß sich diese Anknüpfungspunkte überschneiden, kann es zu einer Konkurrenz zwischen verlängertem Eigentumsvorbehalt und Globalzession um die nämliche Forderung kommen (vgl. unten Anm. 26).

Nach der in Rechtsprechung und Schrifttum herrschenden Meinung ist sowohl die Globalzession im oben genannten Sinne als auch der verlängerte Eigentumsvorbehalt an sich rechtlich zulässig (vgl. zu letzterem auch § 455 Anm. 32—34). Sie können aber im Einzelfall unwirksam sein, z.B. unter dem Gesichtspunkt des § 138, ferner mangels Bestimmtheit oder Bestimmbarkeit der abgetretenen Forderungen, und schließlich beim Zusammentreffen mehrerer Vorausabtretungen der nämlichen Forderungen (vgl. dazu unten Anm. 24—26). Vgl. ferner unten Anm. 31 (Vorausabtretung und Konkurs) sowie §399 Anm. 1 1 (Vorausabtretung und Abtretungsausschluß). Sowohl die Globalzession als auch der verlängerte Eigentumsvorbehalt bedürfen keiner Form. Es kann daher z. B. eine Globalzession — obwohl es ungewöhnlich ist — auch mündlich wirksam vereinbart werden ( B G H W M i960, 858, 859, insoweit in B G H 32, 367 nicht abgedr.). Der verlängerte Eigentumsvorbehalt wird häufig mit formelhaften Wendungen in allgemeinen Geschäfts- oder Lieferbedingungen vorgesehen, stößt dann aber leicht auf Bedenken hinsichtlich der Bestimmtheit der im voraus abgetretenen Forderungen (vgl. unten Anm. 25 Abs. 3).

Anm. 24 Sowohl die Globalzession als auch der verlängerte Eigentumsvorbehalt können zur des Sicherungsnehmers, zur „Knebelung" des Kreditnehmers oder zur Gefährdung und Schädigung Dritter führen und dann nach § 138 nichtig sein, nach § 826 zum Schadensersatz verpflichten oder nach dem Anfechtungsgesetz und der Konkursordnung anfechtbar sein. Gegen die Gefahr der Übersicherung vermögen jedoch Freigabeklauseln zu helfen, und die Frage der „ K n e b e l u n g " ist weniger danach zu beurteilen, in welchem Umfang der Kreditnehmer Sachen und Forderungen zur Sicherung hat übertragen müssen, als vielmehr danach, inwieweit ihm gleichwohl die wirtschaftliche Bewegungsfreiheit geblieben ist. Bei der G l o b a l z e s s i o n ist die Tatsache, daß eine Bank sich zur Sicherung für gegebene Kredite den größten Teil der gegenwärtigen und zukünftigen Forderungen des Kreditnehmers abtreten und dessen pfändungsfreies Vermögen im wesentlichen übereignen läßt, für sich allein noch nicht sittenwidrig im Sinne des § 138, wenn dem Schuldner die wirtschaftliche Entschließungs- und Handlungsfreiheit, insbesondere auch die Möglichkeit der Einziehung der Forderungen belassen wird und wenn der Kredit der Aufrechterhaltung und Fortführung des Betriebs dienen soll ( B G H N J W 1959, 1 5 3 3 Nr. 2 bei 2 a , insoweit in B G H 30, 149 nicht abgedr.). Soll ein E i g e n t u m s v o r b e h a l t und verlängerter Eigentumsvorbehalt bestehenbleiben, bis alle Forderungen des Vorbehaltsverkäufers aus der Geschäftsverbindung mit dem Vorbehaltskäufer restlos getilgt sind (sog. erweiterter Eigentumsvorbehalt, vgl. dazu auch § 455 Anm. 35), so kann das zu einer unverhältnismäßigen und die wirtschaftliche Bewegungsfreiheit des Käufers unerträglich beschränkenden Übersicherung des Verkäufers und damit nach § 138 zur Nichtigkeit der Vereinbarung führen. Das ist jedoch nicht der Fall, wenn der Verkäufer sich zur Freigabe der zur Sicherung abge-

Übersicherung

1422

Übertragung der Forderung

§398

Anm. 25

tretenen Forderungen aus den Weiterveräußerungen verpflichtet, soweit die ihm gewährten Sicherungen seine Forderungen um einen bestimmten Prozentsatz (z. B. 20% oder 25%) übersteigen, und zumal dann, wenn er ferner dem Käufer die Einziehung der abgetretenen Forderungen gestattet, solange dieser seinen Zahlungsverpflichtungen nachkommt (BGH 7, 365, 370; 26, 185, igof; vgl. auch BGH 26, 178, 183). Die Gefahr einer Übersicherung des Vorbehaltsverkäufers ist aber ohnehin nicht groß, wenn es sich nicht — wie in BGH 7, 365 und 26, 185 — um die Lieferung von Waren, die zur Verarbeitung bestimmt sind, und um die Abtretung der gesamten Forderung aus der Veräußerung der verarbeiteten Ware handelt, sondern um die Lieferung von Fertigwaren, die unverarbeitet weiterveräußert werden; hier ist bei normalem Ablauf der Geschäfte weder eine Übersicherung des Vorbehaltsverkäufers noch eine zu starke Beschränkung der Bewegungsfreiheit des Vorbehaltskäufers (Händlers) zu befürchten; das Fehlen einer Freigabeklausel braucht daher hier den erweiterten und verlängerten Eigentumsvorbehalt noch nicht sittenwidrig zu machen; tritt hier ausnahmsweise eine nicht gerechtfertigte Ubersicherung ein, so ist dem Vorbehaltskäufer auch ohne ausdrückliche Freigabeklausel nach dem Grundsatz von Treu und Glauben ein Anspruch auf Freigabe von Sicherheiten zuzubilligen (BGH WM i960, 855, 856^ insoweit in BGH 32, 357 nicht abgedr.). Vgl. im übrigen, insbesondere auch wegen der älteren Rechtsprechung zu diesen Fragen § 138 Anm. 30, 32—36, 57, 58 und § 826 Anm. 35, 36. Anm. 25 Das Erfordernis der Bestimmtheit (Bestimmbarkeit) der abgetretenen Forderungen (vgl. oben Anm. 19 und Anm. 22 Abs. 1) bereitet bei der Globalzession im allgemeinen keine Schwierigkeiten, wenn hier die abgetretenen Forderungen nach dem Personenkreis der Kunden des Zedenten und der Art der mit ihnen getätigten Rechtsgeschäfte bezeichnet werden (vgl. oben Anm. 23) und Klauseln, die die Bestimmbarkeit des Umfangs der Abtretung beeinträchtigen könnten (vgl. oben Anm. 19 Abs. 3 und Anm. 20 Abs. 2) vermieden werden. Dabei braucht eine Vereinbarung, daß die Zessionen einen bestimmten Prozentsatz (z.B. 120%) des jeweiligen Schuldsaldos des Kreditnehmers betragen sollen, nicht als eine — wegen des Erfordernisses der Bestimmtheit bedenkliche — Beschränkung der Vorausabtretung selbst aufgefaßt zu werden, sondern kann dahin ausgelegt werden, daß der Kreditnehmer einen Anspruch auf Freigabe der über den Prozentsatz hinausgehenden Forderungen hat (BGH WM i960, 858) 859, insoweit in BGH 32, 367 nicht abgedr.). Die Frage der Bestimmbarkeit der nach dem verlängerten Eigentumsvorbehalt als abgetreten zu behandelnden Forderungen und insbesondere der Bestimmbarkeit des Umfangs der Abtretungen kann sich namentlich dann stellen, wenn die unter Eigentumsvorbehalt gekaufte Ware im verarbeiteten Zustand weiterveräußert (vgl. dazu BGH 7, 365, 370) oder in ein Gebäude eingebaut wird (vgl. dazu BGH 26, 178), die Forderung des Vorbehaltskäufers gegen seinen Abnehmer also außer der Ware auch seine Arbeit zum Gegenstand hat, oder wenn die Vorbehaltsware mit Waren anderer Herkunft (die möglicherweise ebenfalls unter Eigentumsvorbehalt gekauft sind) vermischt oder mit ihnen zusammen zu einem Gesamtpreis weiterveräußert wird (vgl. dazu R G 136, 100, 103), die Forderung des Vorbehaltskäufers gegen seinen Abnehmer also auch noch andere Waren ab die in Rede stehende Vorbehaltsware zum Gegenstand hat. In allen diesen Fällen kann es, wenn die Parteien keine eindeutige Regelung getroffen haben, zweifelhaft sein, in welchem Umfang hier eine aus der Weiterveräußerung der Vorbehaltsware entstandene Forderung an den Vorbehaltsverkäufer abgetreten ist; vermag auch eine Auslegung der Parteivereinbarung nicht zu einem eindeutigen Ergebnis zu führen, so ist die Abtretung mangels Bestimmbarkeit des Umfangs der abgetretenen Forderung unwirksam. Wird z. B. von einem Bauunternehmer ein unter verlängertem Eigentumsvorbehalt gekaufter Baustoff im Rahmen eines umfassenden Bauauftrages in ein Gebäude eingebaut, die Rechnung an den Bauherrn aber nur als Gesamtrechnung aufgestellt, so wird es trotz weiter Fassung des verlängerten Eigentumsvorbehalts zumeist nicht als Wille von Lieferant und Bauunternehmer anzusehen sein, 1423

§398 Anm. 26

Recht der Schuldverhältnisse

d a ß d e m Lieferanten die Gesamtforderung des Bauunternehmers gegen den Bauherrn abgetreten sein soll; wäre das der Wille, so könnte die A b t r e t u n g wegen Ubersicherung gegen § 138 verstoßen; ist das aber nicht der Wille, so ist in E r m a n g e l u n g genauerer Abreden nicht festzustellen, in welcher H ö h e die F o r d e r u n g des Bauunternehmers gegen den Bauherrn abgetreten sein soll, u n d die A b t r e t u n g a n den Lieferanten d a h e r m a n gels Bestimmbarkeit der abgetretenen Forderung unwirksam ( B G H 26, 178, i 8 2 f ; B G H L M Nr. 8 zu § 398; B G H V I I 157/59 v o m 9- 6- ! 9 6 o ) ; vgl. auch oben A n m . ig Abs. 3 u n d dort insbesondere R G 142, 139, I42f; 149, 96, i o i f ; 155, 26, 32. Die Gefahr mangelnder Bestimmbarkeit der abgetretenen F o r d e r u n g e n k a n n in besonderem M a ß e d a n n auftreten, wenn der verlängerte Eigentumsvorbehalt nicht in einer individuellen V e r e i n b a r u n g von Vorbehaltsverkäufer u n d Vorbehaltskäufer, sondern in einer typischen U r k u n d e , z. B. in den a l l g e m e i n e n L i e f e r b e d i n g u n g e n des Vorbehaltsverkäufers enthalten ist, in denen die i m voraus abgetretenen Forderungen n u r gattungsmäßig (z. B. als „ d i e aus der Weiterveräußerung der gelieferten W a r e entstehenden F o r d e r u n g e n " ) bezeichnet sind. Es k o m m t dabei zwar nicht darauf an, o b die unter gattungsmäßiger Bezeichnung im voraus abgetretenen Forderungen f ü r a l l e d e n k b a r e n F ä l l e bestimmbar sind; vielmehr reicht es aus, wenn n a c h der objektiv ausgelegten Abtretungsklausel die v o m Zessionar i m e i n z e l n e n F a l l in Anspruch gen o m m e n e F o r d e r u n g genügend bestimmbar ist ( B G H 7, 365, 368f; 26, 185, 189; L M Nr. 8 zu § 398 in Ubereinstimmung mit R G 136, 100, 103; J W 1932, 3 1 7 4 Nr. 2 gegen R G 149, 96; 155, 26; J W 1939, 563 Nr. 24; D R 1940, 581 Nr. 8; Str.). D a m i t ist d e m Vorbehaltsverkäufer aber eben nur geholfen, wenn sich d a n n bei der I n a n s p r u c h n a h m e einer Forderung des Vorbehaltskäufers im Einzelfall feststellen läßt, d a ß u n d in welchem U m f a n g sie unter den verlängerten Eigentumsvorbehalt fällt, was z.B. d a n n der Fall sein wird, wenn die Vorbehaltsware unverarbeitet u n d f ü r sich allein weiterveräußert worden ist. Es ist d e m Vorbehaltsverkäufer dagegen noch nichts geholfen, wenn d a n n im Einzelfall die im vorigen Absatz genannten Unklarheiten d a r ü b e r auftreten, o b u n d in welchem U m f a n g die in Anspruch genommene F o r d e r u n g als abgetreten angesehen werden kann. Die Partner des Vorbehaltskaufs werden daher die d e n k b a r e n Fälle, insbesondere auch das Zusammentreffen mit anderen Eigentumsvorbehalten, genauer regeln müssen, nicht weil ihre Vereinbarung sonst auch f ü r den klaren Einzelfall unwirksam wäre, sondern weil sie n u r d a n n in j e d e m Einzelfall, in d e m es darauf a n k o m m t , den gewünschten Erfolg h a b e n k a n n . D a ß nachträglich das Gericht eine v o m erklärten Willen der Partner u n d seiner Auslegung unabhängige „institutionelle" Abgrenzung, die j e d e m Vorbehaltsverkäufer das ihm Gebührende zuweist (vgl. F l u m e N J W 1959, 913), vornehmen könnte, erscheint nicht möglich (vgl. d a z u auch R i e t s c h e l in der A n m . zu B G H 30, 149 in L M Nr. 9 zu § 398 sowie unten A n m . 26 Abs. 1).

Anm. 26 Treffen In bezug auf die nämliche Forderung mehrere Vorausabtretungen z u s a m m e n (sei es mehrere verlängerte Eigentumsvorbehalte, sei es ein oder mehrere verlängerte Eigentumsvorbehalte u n d eine oder mehrere Globalzessionen a n Geldkreditgeber), so gilt a u c h hier der G r u n d s a t z d e r P r i o r i t ä t in d e m Sinne, d a ß n u r die zeitlich erste A b t r e t u n g wirksam ist (vgl. oben A n m . 13 Abs. 2 u n d Anm. 22 Abs. 5). Der Grundsatz der Priorität ist zwar im Hinblick auf die Zufallsergebnisse, zu denen er f ü h r e n kann, wiederholt als ein untaugliches oder zumindest unbilliges Mittel zur Lösung des Konflikts bezeichnet worden. Es gibt jedoch, soweit die einzelnen A b t r e t u n gen sonst a n keinem M a n g e l leiden, kein anderes d e m Gesetz u n d d e n Erfordernissen der Rechtssicherheit entsprechendes Merkmal, u m ü b e r die K o n k u r r e n z der Abtretungen zu entscheiden, als eben die zeitliche Reihenfolge ( B G H 30, 149, 1 5 1 f ) . W e d e r d e m Warenlieferanten als solchem noch d e m Geldkreditgeber als solchem steht ein besseres Recht auf die im Geschäftsbetrieb des Kreditnehmers entstehenden K u n d e n f o r d e r u n g e n zu. Insbesondere läßt sich ein grundsätzlicher V o r r a n g des Warenlieferanten a n d e n K u n d e n f o r d e r u n g e n weder mit d e m Gedanken der Surrogation begründen, die im geltenden Recht auf bestimmte Fallgestaltungen beschränkt ist, noch mit der — nicht ein-

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Übertragung der Forderung

§398 Anm. 26

mal zutreffenden — Annahme, daß der Warenlieferant den Forderungen an die Abkäufer „näher stehe" ( B G H 30, 149, 1 5 2 ; 32, 3 6 1 , 3 6 3 ^ B G H W M i960, 3 9 5 f , insoweit in N J W i960, 1003 Nr. 2 nicht abgedr.). Auch eine wertmäßige Aufteilung einer mehrfach abgetretenen Kundenforderung auf die mehreren Warenlieferanten oder auf den Warenlieferanten und den Geldkreditgeber im Wege einer „institutionellen Begrenzung" von verlängerten Eigentumsvorbehalten und Globalzessionen (so F l u m e und E r m a n a a O — oben Anm. 23) erscheint nicht möglich; eine gesetzliche Grundlage für eine solche Aufteilung gibt es nicht; sie könnte auch, jedenfalls in der Regel, nicht durch einschränkende Auslegung der mehreren Zessionen herbeigeführt werden, da eine solche Einschränkung zumeist nicht dem Parteiwillen entspräche und, wenn sie gewollt wäre, die Abtretung mangels Bestimmtheit ihres Umfangs unwirksam machen würde ( B G H 32, 3 6 1 , 364).

Die zeitliche Reihenfolge der mehreren Vorausabtretungen kann — selbstverständlich — dann, aber eben auch nur dann nicht maßgebend sein, wenn der zeit-

lich vorangehenden Abtretung Mängel anhaften, die sie unwirksam machen. Das aber ist eine Frage des Einzelfalls, und zwar gerade auch dann, wenn es um die K o n -

kurrenz zwischen einem verlängerten Eigentumsvorbehalt und einer Globalzession in bezug auf die nämliche Kundenforderung geht. So ist es eine Frage des Einzelfalls, ob eine zeitlich vorangehende Vorausabtretung im Rahmen eines verlängerten Eigentumsvorbehalts die zum Ubergang auf den Warenlieferanten vorgesehenen Kundenforderungen des Vorbehaltskäufers genügend bestimmt; diese Frage kann (entgegen K ö t t e r a a O — oben Anm. 23) für die beim verlängerten Eigentumsvorbehalt derzeit üblichen Vorausabtretungsklauseln nach der Rechtsprechung, die sie wiederholt als wirksam erachtet hat (vgl. oben Anm. 25), nicht grundsätzlich verneint werden. Ebenso kann auf der anderen Seite eine zeitlich vorangehende Globalzession von Kundenforderungen zugunsten eines Geldkreditgebers nicht allgemein schon deshalb als gesetz- oder sittenwidrig und daher nach §§ 134, 138 nichtig angesehen werden, weil objektiv die Möglichkeit besteht, daß sie einmal mit einem verlängerten Eigentumsvorbehalt konkurrirt ( B G H 32, 3 6 1 , 3Ö5f zur Klarstellung der insoweit — allerdings zu Unrecht — vielfach mißverstandenen Entscheidung B G H 30, 149). Es kommt vielmehr auch hier auf die Umstände des Einzelfalls an, wobei auf den Zeitpunkt des Abschlusses des betreffenden Vorausabtretungsvertrags abzustellen ist und neben der Prüfung des objektiven Sachverhalts auch die Beweggründe der Beteiligten und die wirtschaftliche Situation, aus der heraus es zu dem Rechtsgeschäft kam, berücksichtigt werden müssen ( B G H N J W i960, 1003 Nr. 2). So kann zwar eine zeillich vorangehende Globalzession von künftigen Kundenforderungen an einen Geldkreditgeber nichtig sein, wenn die Vertragspartner ihr in dem Bewußtsein, daß das notwendigerweise zu fortgesetzten groben Täuschungen und Vertragsverletzungen des Kreditnehmers gegenüber seinem Warenlieferanten führen müsse, und unter Nichtachtung der berechtigten Belange des Warenlieferanten gleichwohl den Vorrang vor einer vom Kreditnehmer demnächst geforderten Vorausabtretung der nämlichen künftigen Forderungen an seinen Warenlieferanten beilegen ( B G H 30, 149, 153). Dagegen ist eine zur Sicherung eines Geldkredus erfolgende Globalzession von künftigen Kundenforderungen — auch wenn der Kreditnehmer dieselben Forderungen demnächst tatsächlich nochmals auf Grund verlängerten Eigentumsvorbehalts an seinen Warenlieferanten abtreten muß und abtritt — z.B. dann nicht grundsätzlich sittenwidrig, wenn der Geldkreditgeber den Kredit mit der Bestimmung gewährt, daß aus diesen Mitteln die Forderungen der Lieferanten bezahlt werden sollen ( B G H N J W i960, 1003 Nr. 2), oder wenn der Geldkreditgeber bei der Entgegennahme der Abtretungen nicht anzunehmen brauchte, daß der Kreditnehmer die nämlichen Forderungen nochmals an einen Warenlieferanten werde abtreten müssen, sei es z. B. weil Lieferungen unter verlängertem Eigentumsvorbehalt in der betreffenden Branche nicht üblich sind, sei es weil infolge einer Beschränkung des Umfangs der Globalzession — durch Beschränkung z. B. auf die Forderungen gegen einige wenige Kunden oder auf die in einem begrenzten Zeitraum entstehenden Forderungen —- die Möglichkeit eines Zusammentreffens mit einem späteren verlängerten Eigentums vorbehält erheblich verringert ist ( B G H 32, 3 6 1 , 366f; B G H W M i960, 858, 859, insoweit in B G H 32, 367 nicht abgedr.).

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§ 398 Anm. 27, 28

Recht der Schuldverhältnisse

V. Die Wirkungen der Abtretung Anm. 27 1. a) Die Wirkung auf die abgetretene Forderung Die abgetretene Forderung bleibt trotz der Abtretung die nämliche (vgl. Anm. i vor § 398); der neue Gläubiger tritt an die Stelle des bisherigen, ohne daß an dem Bestand der Forderung etwas geändert wird (BGH 3, 135, 136). Es ändern sich durch die Abtretung z.B. weder der Leistungsort noch die Leistungszeit (BGH 23, 53, 54). Mit der Forderung gehen die für sie bestehenden Sicherungsrechte und die mit ihr verbundenen Vorzugsrechte auf den neuen Gläubiger über (§401). Auch das Recht auf bevorzugte Umstellung nach §18 Abs. 1 Nr. 3 UmstG war der Forderung durch eine vor der Währungsumstellung des Jahres 1948 erfolgte Abtretung nicht verlorengegangen, und zwar auch dann nicht, wenn der neue Gläubiger nicht zu dem bevorrechtigten Personenkreis gehörte (BGH 3, 135; 3, 352, 353), es sei denn, daß mit der Abtretung eine Novation verbunden gewesen war und die Forderung demzufolge ihre ursprüngliche Rechtsnatur eingebüßt hatte, wie z.B. bei der Abtretung einer Erbauseinandersetzungsforderung an eine Bank (BGH 3, 35a). Andererseits kann der Schuldner auch dem neuen Gläubiger alle zur Zeit der Abtretung gegen die Forderung begründeten Einwendungen entgegensetzen (§ 404), dagegen keine Einwendungen, die sich auf den Inhalt und die Fortdauer des der Abtretung zugrunde liegenden Rechtsverhältnisses zwischen dem bisherigen und dem neuen Gläubiger stützen (RG 102, 385, 386; vgl. oben Anm. 1). Wegen der infolge der Abtretung eintretenden Umwandlung des Befreiungsanspruchs in einen Erfüllungsanspruch vgl. unten Anm. 28. Rechte und Rechtslagen, die den (einzelnen) abgetretenen Anspruch betreffen, gehen auf den neuen Gläubiger über, z. B. die Fristsetzungs- und Leistungsablehnungsrechte nach §§ 280 Abs. 2, 283, 286 Abs. 2. Ist aber eine Forderung aus einem gegenseitigen Vertrag abgetreten, so verbleiben Rechte und Rechtslagen, die sich auf den Vertrag als Ganzes beziehen, grundsätzlich beim Zedenten (vgl. dazu oben Anm. 16). Anm. 28 b) Die Stellung des neuen Gläubigers Die abgetretene Forderung wird in der Hand des neuen Gläubigers nunmehr dessen Forderung. Deshalb sind, soweit es auf die persönlichen Verhältnisse des Gläubigers ankommt, wie z. B. bei der Bewilligung des Armenrechts (vgl. dazu aber auch unten Anm. 33) oder bei einem devisenrechtlichen Erfüllungsverbot (vgl. § 404 Anm. 2), die Verhältnisse des neuen Gläubigers und nicht mehr die des bisherigen Gläubigers maßgebend. Ob die für eine (einseitige) Aufrechnung erforderliche gegenseitige Gläubiger-/ Schuldnerschaft gegeben ist (vgl. § 387 Anm. 2), richtet sich nunmehr nach der Person des neuen Gläubigers; vgl. jedoch auch §406. Wird der Anspruch auf Befreiung von einer Verbindlichkeit an den Gläubiger dieser Verbindlichkeit abgetreten, so verwandelt er sich in dessen Hand in einen Zahlungsanspruch (RG 140, 373, 378; 158, 6, 12; BGH 12, 136, 141; 23, 17, 22; vgl. dazu auch § 399 Anm. 15, § 387 Anm. 17 a.E. und § 406 Anm. 6). Dem neuen Gläubiger können auch alle gegen ihn selbst gerichteten Einwendungen entgegengehalten werden; wird z.B. eine Schadensersatzforderung aus einem Kraftfahrzeugunfall an einen Mitverursacher des Unfalls abgetreten, so kann der aus der abgetretenen Forderung in Anspruch genommene andere Verursacher dem neuen Gläubiger den Einwand des § 17 StVG entgegensetzen (RG 139, 289, 291 f; SeuffArch 86 Nr. 131); vgl. dazu ferner § 404 Anm. 9. Hat der Akkreditivsteller seine Ansprüche gegen den Akkreditierten aus dem Valutaverhältnis an seine Akkreditivbank abgetreten, so kann diese mit Rücksicht auf ihre Stellung als Akkreditivbank daraus keine Einwendungen gegen die Forderung des Akkreditierten aus dem bestätigten Akkreditiv herleiten ( B G H J Z 1959, 361 m. Anm. v. Caemmerer). Wird eine Forderung an deren Schuldner (als neuen Gläubiger) abgetreten, so erlischt sie durch Konfusion; das gilt jedoch — wegen der starken sachenrechtlichen Einschläge — nicht für das Recht aus einem Inhaberpapier (RG 147, 233, 243f). Leistet der Schuldner auf die abgetretene Forderung etwas an den neuen Gläubiger, was er nach dem 1426

Übertragung der Forderung

§398

A n m . 29, 30

Inhalt der Forderung nicht schuldig ist, so ist der n e u e Gläubiger, n i c h t der b i s h e r i g e Gläubiger ungerechtfertigt bereichert ( R G J W 1938, 1329 Nr. 34). A n m . 29 c ) Die Stellung des bisherigen Gläubigers Der bisherige Gläubiger kann nach dem Übergang der Forderung, gleichgültig, ob dieser dem Schuldner bereits bekannt ist oder nicht, im eigenen Namen grundsätzlich keine Rechtshandlungen mehr in bezug auf die Forderung vornehmen, auch nicht zugunsten des neuen Gläubigers. Insbesondere kann er für den neuen Gläubiger nicht mehr Nebenrechte zu der Forderung erwerben oder die Verjährung unterbrechen ( R G 52, 1 8 1 , 184). Nach der Schuldnerschutzbestimmung des §407 muß jedoch der neue Gläubiger die nach der Abtretung zwischen dem bisherigen Gläubiger und dem gutgläubigen Schuldner vorgenommenen, für den Schuldner vorteilhaften Rechtsgeschäfte gegen sich gelten lassen. Der bisherige Gläubiger kann auch vom neuen Gläubiger ermächtigt werden, die Forderung weiterhin im eigenen Namen einzuziehen (vgl. unten Anm. 32, 42). Wegen der Möglichkeiten für die Vertragspartner, die Wirkungen der Abtretung zu regeln, vgl. oben Anm. 6 ff. A n m . 30 2 . Abtretung einer nicht bestehenden F o r d e r u n g , Abtretung einer F o r d e r u n g d u r c h einen Nichtberechtigten, m e h r f a c h e Abtretung derselben F o r d e r u n g Besteht die „übertragene" Forderung nicht, so ist die Abtretung gegenstands- und deshalb wirkungslos ( R G WarnRspr 1 9 1 3 Nr. 403); anders jedoch bei der Übertragung künftiger Forderungen (vgl. oben Anm. 22). Wie §404 bestätigt, kann der Schuldner sich auch dem Zessionar gegenüber darauf berufen, daß die Forderung nicht besteht (vgl. auch B G H 3 1 , 148, 149). Ein guter Glaube an den Bestand der Forderung nützt dem Zessionar nur im Falle des § 405 (vgl. dort). Inwieweit der Zedent dem Zessionar für den Bestand der Forderung haftet, ist aus dem Rechtsgrundverhältnis zwischen ihnen zu entnehmen und nur für dieses von Bedeutung (vgl. dazu oben Anm. 3). Ist der „ Z e d e n t " nicht der Gläubiger der übertragenen Forderung, so ist die Abtretung durch ihn — von den Fällen des § 185 abgesehen (vgl. oben Anm. 13) — wirkungslos. Ein guter Glaube des Zessionars an die Gläubigereigenschaft oder an die Verfügungsbefugnis des Zedenten wird grundsätzlich nicht geschützt ( R G 1 1 5 , 303, 308; Ausnahme: § 2366 — Erbschein — ; wegen der Bedeutung des § 1 1 3 8 vgl. die Anm. dazu). Jedoch ist es unter dem Gesichtspunkt der Arglist unzulässig, wenn der Gläubiger einer Briefhypothek, der eine Abtretungsurkunde darüber ausgestellt und dem Zessionar den Hypothekenbrief übergeben hat, sich gegenüber einem weiteren — gutgläubigen — Zessionar des ersten Zessionars darauf berufen will, daß er in Wirklichkeit die Hypothek dem ersten Zessionar nicht abgetreten hat ( R G 90, 273, 277 ff; vgl. auch R G 1 1 5 , 303, 3o8f). Tritt der Gläubiger die nämliche Forderung mehrmals nacheinander an verschiedene Zessionare ab, so ist nur die zeitlich erste Abtretung wirksam; die späteren Abtretungen sind, weil der Zedent dann nicht mehr Gläubiger ist, unwirksam; es gilt also der G r u n d s a t z der P r i o r i t ä t ( B G H 26, 185, 193; 30, 149, 1 5 1 ; vgl. oben Anm. 13 Abs. 2). Das gilt auch bei mehrfacher Abtretung einer künftigen Forderung ( B G H 30, 149, 1 5 1 ; 32, 361, 363; B G H N J W i960, 1003 Nr. 2; vgl. auch oben Anm. 22 Abs. 5 und Anm. 26 Abs. 1). Jedoch kann eine zeitlich spätere und deshalb an sich unwirksame Abtretung nach § 185 Abs. 2 z.B. dann wirksam werden, wenn zufolge Rückgängigmachung der zeitlich früheren Abtretung oder Eintritts der für die frühere Abtretung gesetzten auflösenden Bedingung (vgl. oben Anm. 6) die Forderung an den ursprünglichen Gläubiger zurückfällt. Zieht trotz Unwirksamkeit der zeitlich nachfolgenden Zession der Zweitzessionar die abgetretene F o r d e r u n g ein, so wird der Schuldner, der von der allein wirksamen ersten Abtretung nichts weiß, nach § 408 Abs. 1 i. V. m. § 407 Abs. 1 durch seine Leistung an den Zweitzessionar befreit und dieser nach

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§398

Recht der Schuldverhältnisse

A n m . 31, 32 § 816 Abs. 2 dem Erstzessionar zur Herausgabe des Geleisteten verpflichtet ( B G H 32, 357> 359 ur "d 361, 363; vgl. auch §408 Anm. 1). Das gilt auch dann, wenn es sich bei der ersten Abtretung um eine stille Zession handelt, bei der dem Zedenten die Einziehungsbefugnis belassen worden ist (vgl. dazu oben Anm. 8); die dem Zedenten eingeräumte Einziehungsermächtigung deckt nicht solche Verfügungen, die — wie eine zweite Abtretung — zum Ziel haben, den Gegenwert der dem Erstzessionar abgetretenen Forderung einem anderen zuzuwenden; die z.B. dem Vorbehaltskäufer beim sog. verlängerten Eigentumsvorbehalt (vgl. dazu oben Anm. 23) eingeräumte Befugnis, die aus dem Weiterverkauf der Ware entstehende, im voraus an den Vorbehaltsverkäufer abgetretene Forderung einzuziehen, ändert daher nichts daran, daß eine Bank, der der Vorbehaltskäufer die Forderung nochmals abgetreten hat, den Kaufpreis als Nichtberechtigte in Empfang nimmt und ihn dem Vorbehaltsverkäufer herausgeben m u ß ( B G H 32, 357, 3Öof). Was der Zweitzessionar dem Zedenten zwecks Erwerbs der Forderung geleistet hat, kann er von dem, was er nach § 816 Abs. 2 an den Erstzessionar herausgeben muß, nicht abziehen ( B G H W M i960, 855, 858, insoweit in B G H 32, 357 nicht abgedr.). A n m . 31 3. Bedingte Abtretung, Abtretung bedingter und künftiger Forderungen, insbesondere i m Konkurs des Zedenten Wird eine aufschiebend bedingte Forderung (unbedingt) abgetreten, so scheidet sie bereits mit ihrer Abtretung aus dem Vermögen des Zedenten aus (vgl. oben Anm. 21). Sie gehört daher in seinem späteren Konkurs auch nicht zur Konkursmasse (RG H R R 1937, 550), eine spätere Einzelpfandung der Forderung durch einen Gläubiger des Zedenten geht ins Leere ( B G H L M Nr. 14 zu § 313), und der für eine Anfechtung nach dem Anfechtungsgesetz entscheidende Zeitpunkt ist der Zeitpunkt der Abtretung, nicht der des Eintritts der Bedingung (RG 67, 425, 430; J W 1910, 747 Nr. 3). Erfolgt die Abtretung einer (unbedingten) Forderung unter einer a u f s c h i e benden B e d i n g u n g (vgl. oben Anm. 6), so bleibt der Zedent zwar zunächst noch der (durch § 161 beschränkte) Inhaber des vollen Rechts. Der Zessionar erlangt aber mit der Abtretung ein echtes Anwartschaftsrecht (vgl. B G H 4, 153, i63f •— GSZ —). Verfügt der Zedent während der Schwebezeit noch anderweit über die Forderung, so ist die spätere Verfügung im Falle des Eintritts der Bedingung nach Maßgabe des § 161 Abs. 1 unwirksam (RG J W 1937, 3029 Nr. 15; B G H 20, 127, 133). Das gilt, wenn der Zedent nach der Abtretung in Konkurs gerät, nach § 161 Abs. 1 S. 2 auch für spätere Verfügungen seines Konkursverwalters, und der Zessionar hat deshalb hier auch dann ein Aussonderungsrecht, wenn sein Anwartschaftsrecht erst nach der Konkurseröffnung durch Eintritt der Bedingung zum Vollrecht erstarkt ( B G H N J W 1955, 544 Nr. 6). Dagegen kann die Abtretung einer k ü n f t i g e n Forderung, die ihrem Rechtsgrunde nach zur Zeit der Abtretung noch nicht bestand, erst im Augenblick ihrer Entstehung die gewollte „dingliche" Wirkung üben (vgl. oben Anm. 22); der Zessionar hat jedenfalls dann, wenn die Entstehung der Forderung noch von dem Verhalten des Zedenten abhängt, vorher kein Anwartschaftsrecht, er erwirbt ein Recht vielmehr erst dann, wenn die Forderung existent wird ( B G H NJW 1955, 544 Nr. 6). Ist in diesem Zeitpunkt der Konkurs über das Vermögen des Zedenten eröffnet, so ist der auf der Abtretung beruhende Forderungserwerb nach § 15 K O den Konkursgläubigern gegenüber unwirksam (RG H R R 1937, 550; B G H N J W 1955, 544 Nr. 6); hat in diesem Zeitpunkt der Zedent die Zahlungen eingestellt oder Konkursantrag gestellt und ist das dem Zessionar bekannt, so ist der Forderungserwerb nach § 30 Nr. 1 Halbs. 2 K O anfechtbar ( B G H 30, 238, 240). VI. Abtretung und P r o z e ß A n m . 32 1. Abtretung einer rechtshängigen Forderung Eine Forderung kann auch dann abgetreten werden, wenn sie rechtshängig ist (§ 265 Abs. 1 ZPO). Die Abtretung hat auf den Prozeß keinen Einfluß; der Zedent

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Übertragung der Forderung

§398

A n m . 33, 34

führt den Prozeß fort, der Zessionar darf ihn nur mit Zustimmung des Schuldners übernehmen (§ 265 Abs. 2 Z P O ) ; das Urteil zwischen Zedent und Schuldner wirkt Rechtskraft auch für und gegen den Zessionar (§ 325 Z P O ) ; und dieser kann sich eine vollstreckbare Ausfertigung erteilen lassen (§727 ZPO). Der Zedent kann jedoch nicht mehr Leistung an sich selbst verlangen, sondern muß — auch bei der Sicherungszession ( R G 155, 50, 52) — den Klagantrag auf Verurteilung zur Leistung an den Zessionar umstellen ( R G 56, 3 0 1 , 308; 88, 47; 166, 218, 237; B G H 26, 3 1 , 37); andernfalls müßte seine Klage wegen nunmehrigen Mangels der Sachbefugnis abgewiesen werden ( R G 56, 301, 3o8f; O G H H E Z 1, 3 1 3 ) . Jedoch kann der Zedent vom Zessionar ermächtigt werden, die Forderung weiterhin im eigenen Namen geltend zu machen ( R G 166, 218, 238; B G H 26, 3 1 , 3 7 ; vgl. auch unten Anm. 42). Ist die Umstellung des Klagantrags nur eine Modifikation des früheren Antrags und die Tatsache der Abtretung bereits im Berufungsurteil festgestellt, so kann die Umstellung des Antrags auch noch in der Revisionsinstanz erfolgen ( B G H 26, 3 1 , 3 7 f gegen O G H H E Z 1, 3 1 3 ) . Eine Klage auf Wiederaufnahme des Verfahrens k a n n gegen den Z e d e n t e n als den Kläger des Vorprozesses erhoben werden, und zwar gleichgültig, ob die Abtretung während des Vorprozesses oder erst nach dessen rechtskräftiger Erledigung erfolgt und ob dem Zessionar eine vollstreckbare Ausfertigung des Urteils des Vorprozesses erteilt worden ist ( B G H 29, 329 mit R G 168, 225, 226frgegen R G 57, 285; dahinstellend, ob die Klage a u c h gegen den Z e s s i o n a r gerichtet werden könnte). Ist ein im schiedsrichterlichen Verfahren zuerkannter Anspruch (das Recht aus dem Schiedsspruch) abgetreten, so kann der Antrag auf Vollstreckbarerklärung des Schiedsspruchs (§ 1042 Z P O ) nur vom Zessionar gestellt werden ( R G J W 1 9 1 1 , 644 Nr. 9). Wird über eine bereits abgetretene Forderung, bevor der Schuldner von der Abtretung Kenntnis erhält, ein Rechtsstreit zwischen dem Zedenten und dem Schuldner anhängig, so greift zugunsten des Schuldners der § 407 Abs. 2 ein (vgl. dazu § 407 Anm. 5). Wegen des Einflusses einer im Rechtsstreit mit dem Zedenten erfolgten rechtskräftigen Verurteilung des Schuldners auf seine materiell-rechtliche Leistungspflicht vgl. § 407 Anm. 6. Anm. 33 2. Abtretung einer F o r d e r u n g zu prozessualen Zwecken Wird eine Forderung an einen vermögenslosen Zessionar nur zu dem Zweck abgetreten, daß dieser die Forderung im Armenrecht einklage, oder in der Absicht, dem Gegner im Falle des Obsiegens die Einziehung der Kosten unmöglich zu machen, so ist das ein gegen die guten Sitten verstoßender Rechtsmißbrauch und die Abtretung daher nach § 138 nichtig ( R G 81, 1 7 5 ; J W 1932, 1206 Nr. 8; B G H M D R 1959, 999 Nr. 29). Dagegen ist es nicht ohne weiteres sittenwidrig, wenn eine Forderung an einen anderen zu dem Zweck abgetreten wird, daß der Zedent im Rechtsstreit als Zeuge auftreten kann. Es müßte vielmehr ein weiterer, die Sittenwidrigkeit begründender Umstand hinzukommen, z. B. die Absicht, als Zeuge die Unwahrheit zu sagen ( R G 81, 160; J W 1909, 270 Nr. 3 ; Recht 1916 Nr. 412). Wegen der Erteilung einer Einziehungsermächtigung und wegen der sog. gewillkürten Prozeßstandschaft vgl. unten Anm. 41 ff. VII. Fiduziarische Abtretung Anm. 34 Das Wesen der fiduziarischen (treuhänderischen) Abtretung liegt darin, daß dem Zessionar nach der juristischen Form des Geschäfts eine Rechtsstellung eingeräumt wird, die über den wirtschaftlichen Zweck des Geschäfts hinausgeht (vgl. Anm. 8 vor § 104): der Zessionar erhält wie bei jeder sonstigen Abtretung die volle Rechtsstellung eines Gläubigers der abgetretenen Forderung; er ist aber im Innen Verhältnis gegenüber dem Zedenten verpflichtet, von seinem Gläubigerrecht nur gfemäß dem mit der Abtretung verfolgten Zweck Gebrauch zu machen. Die Hauptfälle der fiduziarischen Abtretung sind die vorwiegend dem Interesse des Zessionars (Treuhänders) dienende

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§398 A n m . 35—37

Recht der Schuldverhältnisse

Sicherungsabtretung (unten Anm. 35 ff) u n d die vorwiegend d e m Interesse des Zedenten (Treugebers) dienende Inkassoabtretung (unten A n m . 40); jedoch wird bei vorwiegendem oder ausschließlichem Interesse des Zedenten statt einer Inkassoabtretung (mit Vollrechtsübertragung) i m Zweifel eine bloße Einziehungsermächtigung (Inkassom a n d a t ) vorliegen (unten A n m . 41 ff). Wegen der A b t r e t u n g von Forderungen im R a h m e n anderer Treuhandverhältnisse vgl. z. B. B G H N J W 1954, 190 Nr. 4 bei 2a (insoweit in B G H 11, 3 7 nicht abgedr.), B G H 3 2 , 6 7 f r u n d §§ 7 Abs. 4, 92 Abs. 5 VglO. 1. D i e S i c h e r u n g s a b t r e t u n g A n m . 35 Bei der Sicherungsabtretung überträgt der Zedent eine Forderung, die ihm gegen einen Dritten zusteht, auf den Zessionar zur Sicherung f ü r eine Forderung, die der Zessionar gegen ihn hat. Die Sicherungsabtretung erfolgt im Interesse des Zessionars u n d ist daher f ü r den Zedenten unwiderruflich ( R G 102, 385, 386; J W 1936, 645 N r . 6; vgl. auch B G H 4, 153, 163 — G S Z —). Sie ist — ebenso wie die Sicherungsübereign u n g — nach ihrem wirtschaftlichen Zweck eine Pfandrechtsbestellung ( R G 91, 277, 279), nach ihrer juristischen F o r m aber eine Ü b e r t r a g u n g des vollen Rechts. Die über den wirtschaftlichen Zweck hinausgehende Vollrechtsübertragung erfolgt nicht z u m Schein, sondern ist ernstlich gewollt (vgl. § 1 1 7 A n m . g) u n d m u ß , wenn die A b t r e t u n g wirksam sein soll, auch ernstlich gewollt sein. Fehlt der ernstliche Wille der Vollrechtsübertragung, so liegt keine wirksame Abtretung vor (vgl. oben A n m . 7). Ist andererseits mehr als n u r eine Sicherung gewollt, werden z. B. zur Abdeckung eines in laufender R e c h n u n g gewährten Bankkredits jeweils fällig gewordene Forderungen an die Bank abgetreten u n d wird die A b t r e t u n g jeweils d e m Schuldner mit der Weisung mitgeteilt, an die Bank zu zahlen, so handelt es sich nicht u m eine eigentliche Sicherungsabtretung, sondern u m eine A b t r e t u n g erfüllungshalber ( B G H 19, 12, 15; vgl. zur A b t r e t u n g erfüllungshalber auch § 364 A n m . 7). A n m . 36 Die Sicherungsabtretung ist eine V o l l a b t r e t u n g ( R G 102, 385, 386; 123, 378, 3 8 1 ; 133, 234, 2 4 i f ; W a r n R s p r 1 9 1 4 N r . 330; H R R 1928, 1796; B G H 4, 153, 163 — G S Z — ; B G H 26, 185, 191, 193). Auch der Sicherungszessionar wird also r e c h t l i c h alleiniger I n h a b e r der „vollen Gläubigerrechte" ( B G H 26, 185, 193). Nichts anderes ist mit den W e n d u n g e n gemeint, die Sicherungsabtretung übertrage „ n a c h a u ß e n " d e m Zessionar die vollen Rechte aus der Forderung ( R G H R R 1928, 1796) u n d dieser werde (unter Ausschluß des Zedenten) „verfügungsberechtigt" ( R G 76, 345, 347). Dagegen ist es nicht erforderlich u n d häufig auch nicht beabsichtigt, d a ß die Sicherungsabtretung alsbald „ n a c h a u ß e n " k u n d g e t a n wird ( R G D R 1939, 865 Nr. 1; B G H 26, 185, 193). Auch die Sicherungsabtretung erfordert — im Gegensatz zu der ihr im wirtschaftlichen Erfolg gleichstehenden V e r p f ä n d u n g (§ 1280) — keine Anzeige a n den Schuldner. Sie kann vielmehr u n d wird sogar häufig als sog. stille Zession erfolgen, deren Wesen es ist, d a ß „ n a c h a u ß e n " u n d insbesondere gegenüber d e m Schuldner zunächst gerade nicht der Zessionar, sondern weiterhin der Zedent als der I n h a b e r der Forderung auftritt u n d diese auch einziehen darf (vgl. oben Anm. 8). A n m . 37 Auch die Sicherungsabtretung ist ein a b s t r a k t e s V e r f ü g u n g s g e s c h ä f t (vgl. oben Anm. 1). Der Sicherungszweck berührt regelmäßig n u r das Innenverhältnis zwischen Zedent u n d Zessionar u n d verpflichtet diesen lediglich obligatorisch, die abgetretene F o r d e r u n g zurückzuübertragen, sobald die zu sichernde F o r d e r u n g getilgt ist oder der Sicherungszweck sich sonst erledigt h a t ( R G 95, 244, 245; 102, 385, 386; I2 3> 378> 381; W a r n R s p r 1914 Nr. 330; H R R 1928, 1796; J W 1929, 182 Nr. 15). Die R ü c k ü b e r t r a g u n g erfordert wie die Ü b e r t r a g u n g selbst einen Vertrag ( R G R e c h t 1919 Nr. 1770) u n d bedarf der f ü r die Ü b e r t r a g u n g der F o r d e r u n g etwa vorgeschriebenen Form, z. B. d a n n , wenn es sich u m eine Hypothekenforderung oder eine Grundschuld

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Übertragung der Forderung

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A n m . 38

handelt (vgl. R G H R R 1930, 2145 und oben Anm. 12). Ist die Rückübertragung nicht formbedürftig, so kann sie auch durch schlüssige Handlungen erfolgen, z. B. durch Rückgabe und Annahme der Abtretungsurkunde ( R G J W 1929, 182 Nr. 15) oder durch Beteiligung des Zessionars im Konkurs- oder Vergleichsverfahren des Zedenten mit der vollen, durch die Abtretung gesicherten Forderung gegen den Zedenten ( R G J W 1910, 29 Nr. 53; H R R 1928, 1796). Von selbst fällt die abgetretene Forderung nur dann an den Zedenten zurück, wenn die Abtretung unter der auflösenden Bedingung der anderweitigen Befriedigung des Zessionars oder des sonstigen Wegfalls des Sicherungszweckes erfolgt war ( R G 102, 385, 386; WarnRspr 1 9 1 4 Nr. 330; H R R 1930, 2 1 4 5 ; vgl. auch R G Recht 1919 Nr. 1770). Aus der Natur der (Sicherungs-)Abtretung als einem abstrakten Verfügungsgeschäft folgt ferner, daß der Schuldner dem Zessionar keine Einwendungen entgegenhalten kann, die sich auf den Inhalt und die Fortdauer des der Abtretung zugrunde liegenden Rechtsverhältnisses stützen ( R G 102, 385, 386f), und daß der Zessionar die abgetretene Forderung seinerseits wirksam an einen Dritten weiter übertragen kann, selbst wenn diesem bekannt ist, daß die Abtretung nur zur Sicherung erfolgt war ( R G 95, 244; vgl. auch R G 99, 142, 143 für die Inkassoabtretung und R G J W 1936, 645 Nr. 6 für die Abtretung zur Kreditverschaffung). Ist allerdings das Geschäft, aus dem die zu sichernde Forderung erwachsen ist, (z. B. wegen Wuchers) nichtig, so ist auch das der Sicherung der Forderung dienende Geschäft der Sicherungsabtretung nichtig (vgl. auch oben Anm. 4) und damit eine Weiterabtretung der zur Sicherung abgetretenen Forderung gegenstandslos ( R G 95, 244, 245). Anm. 38 Im Innenverhältnis zum Zedenten ist der Zessionar durch den Zweck der Abtretung beschränkt ( R G H R R 1928, 1796). Die Sicherungsabtretung enthält begrifflich einen Auftrag und begründet ein Treueverhältnis zwischen Zedent und Zessionar, das diesen verpflichtet, auch die Interessen des Zedenten wahrzunehmen, also die Forderung ordnungsmäßig beizutreiben oder so gut wie möglich zu verwerten und den Erlös, soweit er die gesicherte Forderung überschreitet, an den Zedenten herauszugeben ( R G 59, 190, 191 f ; 76, 345, 347; 1 1 6 , 330, 331 f ; SeuffArch 88 Nr. 139; vgl. auch § 364 Anm. 7 zur Abtretung einer Forderung erfüllungshalber); Maßnahmen zur Sicherung, Erhaltung und Verwirklichung der übertragenen Rechte braucht der Treuhänder (Zessionar) jedoch insoweit nicht zu ergreifen, als der Treugeber (Zedent) selbst zur Rechtsverfolgung in der Lage ist ( B G H 32, 67, 70). Die zu sichernde Forderung des Zessionars gegen den Zedenten bleibt zunächst bestehen ( R G H R R 1928, 1796). Der Zessionar ist verpflichtet, die abgetretene Forderung zurückzuübertragen, sobald die zu sichernde Forderung anderweit, insbesondere durch Erfüllung seitens des Zedenten, getilgt ist oder der Sicherungszweck sich sonst erledigt hat (vgl. die Nachweise oben Anm. 37). Verlangt der Zessionar vom Zedenten als dem Schuldner der zu sichernden Forderung deren Erfüllung, so braucht der Zedent nach §§ 273, 274 nur Zug um Zug gegen Rückübertragung der abgetretenen Forderung zu leisten (vgl. auch § 273 Anm. 25 und § 1223 Anm. 3, 4 sowie R G Gruchot 5 1 , 374; anders R G J W 1914, 76 Nr. 8). Nach dem Grundsatz der ungeteilten Haftung des Pfandes und dem zu vermutenden Willen der Beteiligten ist der Zessionar zur Rückübertragung aber erst dann verpflichtet, wenn die gesamte zu sichernde Forderung erloschen ist ( R G J W 1 9 1 2 , 135 Nr. 7), bei Abtretung einer Forderung zur Sicherung mehrerer Forderungen erst dann, wenn alle zu sichernden Forderungen erloschen sind (vgl. R G 1 1 8 , 295, 30 i f ) . Dem Wesen einer Sicherung entspricht es, daß sie nur dann verwirklicht wird, wenn der Sicherungsgeber seinen Pflichten nicht mehr nachkommt ( B G H 26, 185, 193). Der Zessionar darf mangels anderweiter Abreden die abgetretene Forderung dann einziehen, wenn der Zedent mit der Erfüllung seiner Zahlungspflichten ihm gegenüber in Verzug kommt ( R G 142, 139, 1 4 1 ; vgl. auch R G D R 1939, 865 Nr. 1). Das Recht des Zedenten, auch seinerseits die Zahlung vom Schuldner zu fordern, wird — wie bei der Verpfändung — durch die Sicherungsabtretung mangels anderweiter Abreden nicht berührt; nur muß der Zedent Zahlung an den Zessionar verlangen ( R G 155, 50, 52; B G H 32, 67, 71). Ist der Zedent — bei der stillen Zession (vgl. oben Anm. 8) — weiterhin zur Einziehung der Forderung im eigenen Namen befugt, so ist das rechtstechnisch 92

Komm. z . B G B , n . Aufl. I. Bd. (Löscher)

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§ 398 Anm. 39, 40

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als Einziehungsermächtigung aufzufassen ( R G 133, 234, 242; B G H 26, 31, 37; vgl. unten Anm. 42). Leistet der Schuldner nicht oder nicht rechtzeitig, so geschieht das auch zum Nachteil des Zedenten; der Zedent kann daher auch den daraus entstehenden Schaden geltend machen; ob er insoweit Zahlung an den Zessionar oder Zahlung an sich selbst verlangen kann, ist eine Frage des einzelnen Falles ( R G 155, 50, 52). Anm. 39 Daß der wirtschaftliche Zweck der Sicherungsabtretung ein beschränkter, nämlich der einer Pfandrechtsbestellung ist, erweist sich auch in der Zwangsvollstreckung und im Konkurs. Der Sicherungsnehmer (Zessionar) soll zwar nach der Rechtsprechung als juristisch alleiniger Inhaber des übertragenen Rechtes gegenüber einer Pfandimg des Rechtes durch einen einzelnen Gläubiger des Sicherungsgebers (Zedenten) nicht lediglich die Klage auf vorzugsweise Befriedigung nach § 805 ZPO, sondern die Drittwiderspruchsklage nach § 771 ZPO erheben können (RG 124, 73; B G H 12, 232, 234 für die Sicherungsübereignung; anders — wohl mit Recht — die herrschende Meinung im Schrifttum). Er hat aber im Konkurs des Sicherungsgebers (Zedenten) kein Aussonderungsrecht (§ 43 KO), sondern nur ein Absonderungsrecht (§ 48, 64 K O ; st. Rspr.; R G 24, 45; 91, 12, 15; 118, 209; 124, 73, 75). Entsprechendes gilt für das Vergleichsverfahren (§27 VglO; vgl. R G H R R 1928, 1796). Umgekehrt kann der Zedent gegenüber einer Pfändung der Forderung durch einen Gläubiger des Zessionars die Drittwiderspruchsklage erheben und im Konkurs des Zessionars die Forderung aussondern (st. Rspr.; R G 55,301; 79, 121, 122; 91, 12, 14; 94, 305, 307; 127, 8, 9). Anm. 40 2. Die Inkassoabtretung Die Inkassoabtretung ist die Abtretung einer Forderung mit der Zweckbestimmung, daß der Zessionar die Forderung für Rechnung des Zedenten einziehen und das, was er vom Schuldner erhält, an den Zedenten abliefern soll. Eine solche Übertragung einer Forderung zur Einziehung kann als eine — fiduziarische — Übertragung mit voller „dinglicher" Wirkung, d. h. mit der Wirkung des Übergangs des Vollrechtes auf den Zessionar, gemeint sein ( R G 99, 142, 143; 107, 132, 134; 123, 378, 381; 132, 364, 366; H R R 1929, 1006; B G H 4, 153, i ¿ 2 f — GSZ —; 25, 360, 367) und unterscheidet sich dann von einer gewöhnlichen Abtretung nur dadurch, daß neben den „dinglichen" Vertrag (das Verfügungsgeschäft) noch ein schuldrechtlicher Vertrag gesetzt ist, durch den der Zessionar verpflichtet wird, die Forderung für den Zedenten einzuziehen und in keiner anderen Weise darüber zu verfügen, namentlich sie nicht weiter abzutreten (RG 99, 142, 143; 132, 364, 366). Das (lediglich schuldrechtliche) Verbot, die Forderung nicht weiter abzutreten, macht eine gleichwohl erfolgende Weiterabtretung nicht unwirksam, gleichgültig, ob der fernere Erwerber von dem Veräußerungsverbot Kenntnis hat oder nicht (§ 137; R G 99, 142, 143). Der Auftrag, die Forderung einzuziehen, kann auch bei einer fiduziarischen Vollabtretung, wenn diese nur im Interesse des Zedenten erfolgt ist, mangels anderer Abrede jederzeit widerrufen werden (§ 671). Der Widerruf hebt aber nicht die „dinglichen" Wirkungen der Abtretung auf, sondern begründet lediglich einen schuldrechtlichen Rückforderungsanspruch, es sei denn, daß die Abtretung von vornherein unter der auflösenden Bedingung eines Widerrufs des Auftrags vorgenommen worden ist (RG 99, 142, 143; Recht 1917 Nr. 1018). Die freie Widerrufbarkeit ist jedoch als ausgeschlossen anzusehen, wenn die Abtretung auch im Interesse des Zessionars erfolgt, z. B. wenn der Zessionar einen Teil des eingezogenen Betrags behalten, andererseits die Kosten der Einziehung tragen soll (RG WarnRspr 1919 Nr. 162). Leistet der Schuldner der abgetretenen Forderung nicht oder nicht rechtzeitig, so ist der eigentlich Geschädigte der Zedent; den diesem entstehenden Schaden kann der Zessionar geltend machen ( R G 107, 132, 134), aber auch der Zedent selbst (RG H R R 1929, 1006). Da der Zedent im Innenverhältnis und wirtschaftlich der eigentliche Inhaber der Forderung bleibt, kann der Schuldner der Forderung nicht mit einer Forderung an den Zessionar, wohl aber — und zwar auch über § 406 hinaus — mit einer Forderung an den Zedenten aufrechnen (vgl. § 387 Anm. 13, § 406 Anm. 10 und B G H 25, 360, 367). 1432

Übertragung der Forderung

§398

A n m . 4 1 , 42

VIII. Die Einziehungsermächtigung Anm. 41 Soll ein Dritter die Forderung im eigenen Namen einziehen, so wird, wenn die Einziehung ausschließlich oder vorwiegend im Interesse des Gläubigers der Forderung liegt, in der Regel und trotz der etwaigen Bezeichnung der Vereinbarung als einer Abtretung nicht eine Inkassoabtretung (mit fiduziarischer Vollrechtsübertragung, vgl. oben Anm. 40) gewollt sein, sondern nur eine sog. Einziehungsermächtigung (Inkassomandat). Die Einziehungsermächtigung ist kein fiduziarisches Rechtsgeschäft; das Gläubigerrecht an der einzuziehenden Forderung verbleibt bei dem zu der Einziehung ermächtigenden Inhaber der Forderung, und der zur Einziehung ermächtigte Dritte erlangt nur die Befugnis, die fremde Forderung im eigenen Namen einzuziehen und einzuklagen. Eine Ermächtigung zur Einziehung, d. h. zur Geltendmachung der Forderung im eigenen Namen, kann daher insbesondere auch dann in Betracht kommen, wenn eine eigentliche Abtretung (Übertragung des Vollrechts) mit Rücksicht auf den Inhalt der geschuldeten Leistung (§ 399) nicht möglich ist. Die rechtliche Zulässigkeit und Wirksamkeit der Einziehungsermächtigung ist in ständiger Rechtsprechung anerkannt (RG 146, 398, 400 f m . w. Nachw. aus der früheren Rechtsprechung; R G 133, 234, 2 4 i f ; 148, 146, 147; 166, 218, 238; OGH 1, 333, 335; B G H 4, 153, i64f — GSZ —; BGH L M Nr. 1 zu § 185; M D R 1956, 154 Nr. 140 = J Z 1956, 62, insoweit in NJW 1956, 298 Nr. 2 nicht abgedr.; Str.). Dabei ist in neuerer Zeit für die k l a g e w e i s e Geltendmachung der Forderung ein eigenes rechtliches Interesse des Ermächtigten gefordert worden. Es wird jedoch zu unterscheiden sein, ob die Einziehungsermächtigung sich nur auf die gerichtliche oder a u c h auf die außergerichtliche Geltendmachung und Einziehung der Forderung bezieht (vgl. dazu P o h l e in der Anm. zu BGH M D R 1956, J54 Nr. 140). Bezieht sich die Ermächtigung (auch) auf die außergerichtliche Einziehung der Forderung, so liegt ein materiell-rechtliches Rechtsgeschäft vor; die Einziehungsermächtigung stellt sich dann der juristischen Konstruktion nach als ein Fall der Einwilligung zur Verfügung über ein fremdes, dem Einwilligenden gehöriges Recht nach § 185 dar (RG 133, 234, 24if; B G H 4, 153, 164 — G S Z —; str.; zur Konstruktion eingehend E n n e c c e r u s L e h m a n n 15. Bearb. § 79 I V 2), und zur gerichtlichen Geltendmachung der Forderung seitens des Ermächtigten wird nichts anderes zu fordern sein als das für jede Klage erforderliche allgemeine Rechtsschutzinteresse. Bezieht sich die Ermächtigung dagegen nur auf die gerichtliche Geltendmachung der Forderung (im Wege der sog. gewillkürten Prozeßstandschaft), so richtet sich ihre Zulässigkeit nach Prozeßrecht, und danach wird in der Tat ein besonderes eigenes rechtliches Interesse des Ermächtigten an der Geltendmachung des fremden Rechtes im Prozeß zu fordern sein. Vgl. zu diesen Fragen auch die teilweise abweichenden Ausführungen bei R o s e n b e r g , Zivilprozeßrecht, 7. Aufl. §45 II 2c; zur Unterscheidung des verfahrensrechtlichen Prozeßführungsrechtes von dem Verfügungsrecht als materiell-rechtlicher Rechtsfigur vgl. auch B G H 3 1 , 279, 283fr. Anm. 42 Eine Einziehungsermächtigung liegt z. B. auch dann vor, wenn bei der Sicherungsabtretung (in der Art der stillen Zession) der Zedent zunächst weiterhin zur Einziehung der abgetretenen Forderung im eigenen Namen befugt bleiben soll (RG 133, 234, 242; B G H 26, 31, 37; vgl. auch oben Anm. 8 und 38), oder wenn in einem Zwangsvergleich dem bisherigen Konkursverwalter die Ermächtigung erteilt wird, an Stelle des Gemeinschuldners im Interesse der an dem Zwangsvergleich beteiligten Gläubiger die Konkursmasse zu verwerten und zu verteilen (RG 89, 131). Sofern ein eigenes rechtliches Interesse des Ermächtigten zur gerichtlichen Geltendmachung der Forderung erforderlich ist, ist es z. B. dann gegeben, wenn derjenige zur Einziehung eines unpfändbaren Unfallrentenanspruchs ermächtigt wird, der dem Rentenberechtigten ohne Rechtspflicht laufend Bezüge in Höhe der jeweils fälligen Rentenansprüche gewährt (BGH 4, 153, 164 — GSZ —), oder wenn der Konkursverwalter im Konkurse einer Kommanditgesellschaft durch Konkursgläubiger ermächtigt wird, deren Forderungen gegen mithaftende Gesellschafter geltend zu machen, um den Erlös allen Konkursgläubigern 91«

1433

§398 Anm. 43—45

Recht der Schuldverhältnisse

zugute kommen zu lassen ( B G H L M Nr. i zu § 185). Als Einziehungsermächtigung kraft Gesetzes kann es angesehen werden, wenn bei einer Rechtsgemeinschaft einer die Leistung an alle fordern kann, so z. B. nach §§432, 1 0 1 1 , 2039. Eine Prozeßstandschaft kraft Gesetzes entsteht nach § 265 Z P O im Falle der Abtretung des streitbefangenen Anspruchs (vgl. oben Anm. 32). Weitere Beispiele bei R o s e n b e r g Zivilprozeßrecht 7. Aufl. § 45 I I 2. Wegen der „ A b t r e t u n g " des Grundbuch-Berichtigungsanspruchs als bloßer Ermächtigung zur Geltendmachung des Anspruchs vgl. §894 Anm. 27; wegen der Ermächtigung eines Dritten zur Geltendmachung des Anspruchs aus § 7 E r b b a u V O vgl. B G H V Z B 8/59 v. 8. 7. i960 W M i960, 973 (zum Abdr. in B G H Z bestimmt).

Anm. 43 Die Einziehungsermächtigung hat manches mit der Vollabtretung gemeinsam.

Sie kann ebenso wie diese auch aufschiebend bedingt gegeben werden ( B G H 4, 1 5 3 , i 6 6 f — G S Z —). Sie ist für eine unpfandbare Forderung in der Regel ebenso unzulässig wie die Abtretung einer solchen Forderung (vgl. § 400 Anm. 3), und zwar gleichgültig, ob die Einziehungsermächtigung widerruflich oder unwiderruflich ist ( R G 146, 398, 401 ff mit Nachweisungen und Erörterungen zur früheren Rechtsprechung; B G H 4, 153, i 6 5 f — G S Z — ; vgl. aber auch § 400 Anm. 5 Abs. 2). Sie ist auch unzulässig, wenn die Abtretung der Forderung vertraglich ausgeschlossen ist (Frankfurt N J W 1954, 1040 Nr. 13). Ist die Abtretung einer Forderung nur mit einer behördlichen Genehmigung zulässig wie z. B. die Abtretung eines Anspruchs auf Entschädigung nach § 14 B E G nur mit Genehmigung der Entschädigungsbehörde, so ist auch die Erteilung einer Einziehungsermächtigung nur mit einer solchen Genehmigung wirksam ( B G H R z W i960, 124 Nr. 25). Ferner kann wie bei einer Vollabtretung der Ermächtigende Zeuge in dem Rechtsstreit sein, den der Ermächtigte gegen den Schuldner führt. Der Ermächtigte wird auch •— anders als der im fremden Namen handelnde Bevollmächtigte — Eigentümer des eingezogenen Betrages ( B G H 4, 1 5 3 , 165 — G S Z — ) ; der eingezogene Betrag oder eine an seiner Stelle erworbene Forderung unterliegt daher auch dem Zwangszugriff der Gläubiger des Ermächtigten ( R G J W 1 9 1 1 , 581 Nr. 23).

Anm. 44

Die Einziehungsermächtigung u n t e r s c h e i d e t s i c h aber im übrigen grundsätzlich v o n d e r Vollabtretung dadurch, daß der Ermächtigende Inhaber der Forderung bleibt. Der Ermächtigte kann über die ihm zur Einziehung überlassene Forderung nur durch Einziehung, nicht aber durch Abtretung verfügen ( B G H 4 , 1 5 3 , 1 6 5 — G S Z •—); § 1 3 7 greift hier nicht ein, da der Ermächtigte gar nicht Inhaber der Forderung wird; ein guter Glaube des Erwerbers wird nicht geschützt. Die Einziehungsermächtigung ist im Zweifel frei widerruflich, sofern nicht das Gegenteil vereinbart oder aus den U m ständen zu entnehmen ist ( R G 53, 4 1 6 , 4 i 8 f ) , und der Widerruf macht die Ermächtigung hinfällig, ohne daß es einer „Rückübertragung" bedarf.

Anm. 45 Die Einziehungsermächtigung unterscheidet sich von der Vollabtretung vor allem auch hinsichtlich des V e r h ä l t n i s s e s z u m S c h u l d n e r . Der Schuldner kann dem Ermächtigten •— anders als bei der Vollabtretung — materiellrechtliche Einwendungen aus dem Innenverhältnis zwischen dem Gläubiger und dem Ermächtigten entgegenhalten, insbesondere den Einwand, daß der Gläubiger die Ermächtigung widerrufen habe ( R G 53, 4 1 6 , 419). E r kann ferner — auch über § 406 hinaus — mit Forderungen gegen den Gläubiger aufrechnen (vgl. auch § 387 Anm. 13). Auch sonst wird seine Rechtslage nicht dadurch beeinträchtigt, daß ihm der Ermächtigte als zur Geltendmachung der Forderung Befugter gegenübertritt; Rechtshandlungen zwischen ihm und dem Ermächtigten muß der Ermächtigende, weil er sein Recht durch den Ermächtigten geltend machen läßt und diesem die Legitimation nach außen hin erteilt, ebenso gegen sich gelten lassen, wie wenn er sie selbst oder durch einen Bevollmächtigten mit dem Schuldner vorgenommen hätte ( R G 73, 306, 309). Ein im Rechtsstreit des Ermächtigten gegen den Schuldner ergangenes klageabweisendes Urteil wirkt auch gegen den Ermächtigenden ( R G 73, 306, 309; 170, 1 9 1 ; R G J W 1929, 1747 Nr. 12), ebenso etwaige Verfügungen des Ermächtigten über den Klagegegenstand wie z. B. ein Ver-

1434

Übertragung der Forderung

§ 398 A n m . 46 § 399 A n m . 1

gleich oder ein Anspruchsverzicht (RG 170, 191). Umgekehrt muß auch der Ermächtigte die Rechtskraft eines gegen den ermächtigenden Gläubiger ergangenen klagabweisenden Urteils gegen sich gelten lassen, und zwar selbst dann, wenn er selber zuvor ein obsiegendes Urteil erstritten hatte (RG 52, 216); er kann sich andererseits aber auch auf die Rechtskraft eines zugunsten des Gläubigers ergangenen Urteils berufen (RG J W 1910, 1001 Nr. 8). A n m . 46 Ebenso wie eine Abtretung ist eine Einziehungsermächtigung sittenwidrig und deshalb nichtig, wenn sie einem vermögenslosen Dritten zu dem Zwecke gegeben wird, daß dieser die Forderung im Armenrecht einklage. Sie ist dagegen nicht ohne weiteres nichtig, wenn sie zu dem Zweck erfolgt, daß der Ermächtigende im Rechtsstreit als Zeuge auftreten kann (vgl. oben Anm. 33).

§ 399 Eine Forderung kann nicht abgetreten werden, wenn die Leistung an einen anderen als den ursprünglichen Gläubiger nicht ohne Veränderung ihres Inhalts erfolgen kann oder wenn die Abtretung durch Vereinbarung m i t d e m Schuldner ausgeschlossen ist. E I 295; M 2 121;

P I 384.

Ubersicht

Anm.

I. Uberblick über die Unübertragbarkeit, Unpfändbarkeit usw. von Forderungen 1—3 II. Rechtliche Bedeutung der Unübertragbarkeit; Zustimmung zur Ubertragung einer an sich unabtretbaren Forderung 4, 5 III. Die einzelnen Fälle der Unabtretbarkeit von Forderungen 6—16 1. Unabtretbarkeit wegen des Inhalts der Leistung 6—9 a) Allgemeines 6 b) Einzelbeispiele 7 c) Ansprüche aus Darlehnsvorverträgen; Baugelderdarlehen . . . . 8 d) Zur Abtretbarkeit von Ansprüchen aus gegenseitigen Verträgen . 9 2. Unabtretbarkeit zufolge Vereinbarung 10—13 3. Unabtretbarkeit wegen Unpfändbarkeit 14 4. Relative Abtretbarkeit 15, 16 a) Abtretung nur an gewisse Personen 15 b) Akzessorische Ansprüche 16 I. Überblick über die Unübertragbarkeit, Unpfändbarkeit u s w . von Forderungen Anm. 1 Der aus § 398 zu entnehmende Grundsatz der Übertragbarkeit (Abtretbarkeit) der Forderungen (vgl. § 398 Anm. 15) wird durch eine Reihe von Ausnahmen durchbrochen. In allgemein gefaßter Art werden Ausnahmen von der Abtretbarkeit der Forderungen in den §§ 399, 400 bestimmt: a) Forderungen, bei denen die Leistung an einen anderen als den ursprünglichen Gläubiger nicht ohne Veränderung ihres Inhalts erfolgen kann, b) Forderungen, deren Abtretung durch Vereinbarung mit dem Schuldner ausgeschlossen ist, c) Forderungen, die (oder soweit sie) der Pfändung nicht unterworfen sind. Außerdem enthalten das BGB und andere Gesetze für spezielle Tatbestände zahlreiche weitere Ausnahmen, die jedoch zum Teil auch schon unter die allgemein gefaßten Bestimmungen der §§ 399, 400 fallen würden und insoweit nur bestätigende Beispiele dazu sind. Da die Abtretbarkeit der Forderungen die Regel bildet, trifft die Beweislast für das Vorliegen einer Ausnahme denjenigen, der sich darauf beruft, also z. B. den Schuldner der Forderung (RG J W 1901, 725 Nr. 20). Eine nicht abtretbare Forderung kann nach §412 in der Regel auch nicht kraft Gesetzes auf einen anderen übergehen (vgl. aber auch unten Anm. 13 und § 400 Anm. 4).

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§399

Recht der Schuldverhältnisse

A n m . 2—4 Soweit eine Forderung nicht abtretbar (und ein anderes Recht nicht übertragbar) ist, kann nach §§ 1069 Abs. 2, 1274 Abs. 2 auch nicht ein Nießbrauch oder ein Pfandrecht daran bestellt werden. Anm. 2 Die Vorschriften über die Unübertragbarkeit und die über die Unpfändbarkeit von Forderungen greifen ineinander. Einerseits erklärt § 400 Forderungen, soweit sie der Pfändung nicht unterworfen sind, zugleich für nicht abtretbar und meint damit vor allem die Forderungen, die aus sozialpolitischen Gründen nicht oder nur beschränkt pfändbar sind, nämlich das Arbeitseinkommen und gleichgestellte Ansprüche (§§ 850 bis 850 i ZPO) sowie die Ansprüche nach den Sozialversicherungs-, Versorgungs- und ähnlichen Gesetzen (vgl. darüber im einzelnen §400 Anm. 2 und § 394 Anm. 3—6). Andererseits erklärt § 851 Abs. 1 Z P O Forderungen, soweit sie nicht übertragbar sind, zugleich für nicht pfändbar. Jedoch kann eine nach § 399 nicht übertragbare Forderung nach § 851 Abs. 2 Z P O insoweit gepfändet und zur Einziehung —• nicht an Zahlungs. Statt (§ 835 ZPO) — überwiesen werden, als der geschuldete Gegenstand der Pfändung unterworfen ist; damit wird vor allem ausgeschlossen, daß einer Forderung mittels der durch § 399 zugelassenen Vereinbarung ihrer Unabtretbarkeit zugleich zum Nachteil der Gläubiger des Forderungsberechtigten ihre Pfändbarkeit genommen werden könnte. Umgekehrt gibt es Forderungen, die zwar abtretbar, aber nicht pfändbar sind, so schon mit Rücksicht auf die technische Gestaltung der Forderungspfändung (Zustellung an den Drittschuldner) die künftigen Forderungen (vgl. § 398 Anm. 22), sowie ferner nach der ausdrücklichen Bestimmung und näheren Maßgabe des § 852 ZPO die dort genannten Forderungen (Pflichtteilsanspruch, Rückforderungsanspruch des verarmten Schenkers, Zugewinnanspruch; vgl. auch § 394 Anm. 9). Was für die Pfändbarkeit oder Unpfändbarkeit einer Forderung gilt, gilt nach § 1 K O im allgemeinen auch für den Konkursbeschlag (vgl. dazu J a e g e r K O 8. Aufl. § 1 Anm. 24—45 a). Soweit eine Forderung der Pfändung nicht unterworfen ist, kann gegen sie nach § 394 auch nicht aufgerechnet werden. Anm. 3 In einer Reihe von Gesetzen sind für die dort behandelten Ansprüche deren Abtretbarkeit, Verpfändbarkeit, Pfändbarkeit und Aufrechenbarkeit nebeneinander je besonders und manchmal auch voneinander verschieden geregelt (vgl. darüber im einzelnen § 394 Anm. 4 Abs. 2, Anm. 6 u. 10). Wegen des vom Mangel der Abtretbarkeit einer Forderung zu unterscheidenden Mangels der Verfügungsbefugnis des Zedenten vgl. § 398 Anm. 14. II. Rechtliche Bedeutung der Unübertragbarkeit; Z u s t i m m u n g zur Ü b e r t r a g u n g einer an sich unabtretbaren Forderung Anm. 4 Streitig ist, ob die im Gesetz vorgesehene Unabtretbarkeit einer Forderung (und ebenso die Unübertragbarkeit eines anderen Rechtes, § 4 1 3 ) die Bedeutung eines gesetzlichen Veräußerungsverbotes im Sinne der §§ 134, 135 hat und ob demzufolge, wenn die Unübertragbarkeit nur den Schutz bestimmter Personen bezweckt, eine gleichwohl erfolgte Übertragung nur diesen Personen gegenüber, also z. B. dem Schuldner gegenüber, unwirksam ist (so R G 148, 105, 109ff für § 5 1 4 ; R G 92, 398, 400f für § 7 1 9 Abs. 1; ebenso die Vorauflage), oder ob die Übertragung einer unabtretbaren Forderung (oder eines unübertragbaren Rechtes), wenn sie unwirksam ist, dann gegenüber allen, insbesondere auch gegenüber dem Zessionar unwirksam ist (so R G 75, 142; 86, 350; 97j 76, 78; 121, 257; 136, 395, 399 für Fälle des vertraglichen Ausschlusses der Abtretung; B G H 13, 179, 184; L M Nr. 5 zu § 399 für § 719 Abs. 1 unter Aufgabe von R G 92, 398; vgl. auch § 135 Anm. 8 und § 719 Anm. 1). Streitig ist auch die damit zusammenhängende andere Frage, ob die Unabtretbarkeit, wenn sie überhaupt behoben werden kann, nur durch einen abändernden Vertrag (§ 305) des Schuldners mit dem

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Ü b e r t r a g u n g der F o r d e r u n g

§399 Anm. 5

Gläubiger (dem bisherigen, d e m neuen, oder beiden?) oder auch d u r c h einseitige Zustimmung im Sinne der §§ 182—184 behoben werden kann (für letzteres ausdrücklich B G H 13, 179, 1 8 4 f r f ü r § 719; vgl. auch B G H L M N r . 2 zu § 406 u n d N J W 1954, 190 N r . 4 bei 1 — insoweit in B G H 11, 37 nicht abgedr. —, die beide von der Möglichkeit einer nachträglichen Genehmigung der Abtretung d u r c h den Schuldner ausgehen; ablehnend R G 75, 142, 144; dahinstellend R G 86, 350, 3 5 2 ; 136, 395, 399).

Anm. 5 Bei der Vielgestaltigkeit der Fälle der U n ü b e r t r a g b a r k e i t von Forderungen u n d anderen Rechten läßt sich eine f ü r alle Fälle gültige Antwort auf die genannten Fragen nicht geben. Ist die Unabtretbarkeit einer Forderung — wie in den Fällen des § 400 —• d u r c h z w i n g e n d e g e s e t z l i c h e V o r s c h r i f t bestimmt, so handelt es sich u m ein gesetzliches Verbot der Abtretung im Sinne des § 134 mit der Folge, d a ß eine d e m Verbot zuwiderlaufende A b t r e t u n g schlechthin nichtig ist u n d die Unabtretbarkeit auch nicht d u r c h ein Rechtsgeschäft der Beteiligten beseitigt werden kann (vgl. § 400 A n m . 3 u n d die dort aufgeführte Rechtsprechung, insbes. B G H 4, 153 — G S Z —). Vgl. a b e r auch § 398 A n m . 14 Abs. 2 wegen der territorial beschränkten W i r k u n g gewisser öffentlichrechtlicher Abtretungsverbote. Ist die U n a b t r e t b a r k e i t einer Forderung n u r i m I n t e r e s s e b e s t i m m t e r d r i t t e r P e r s o n e n vorgesehen, wie z. B. die U n a b t r e t b a r k e i t der F o r d e r u n g auf die Versicherungssumme bei der Gebäudeversicherung im Interesse der Hypothekengläubiger u n d der a n der Wiederherstellung des zerstörten Gebäudes mitwirkenden Personen (vgl. §§ 1128, 1 1 3 0 BGB; §§ 97ff V V G ) , so handelt es sich u m ein relatives Veräußerungsverbot im Sinne des § 135 mit der Folge, d a ß eine gleichwohl erfolgte A b t r e t u n g n u r diesen Personen gegenüber unwirksam ist u n d mit deren Z u s t i m m u n g wirksam sein oder werden kann ( R G 95, 207; R G J u r . R u n d s c h a u f ü r Privatversicherung 1937, 326 N r . 198). Auf das gleiche läuft es hinaus, d a ß die A b t r e t u n g der Entschädigungsford e r u n g aus einer Haftpflichtversicherung n a c h § 156 Abs. 1 V V G n u r d e m Haftpflichtgläubiger gegenüber unwirksam sein soll u n d die A b t r e t u n g künftiger Miet- u n d Pachtzinsforderungen n a c h näherer M a ß g a b e des § 1 1 2 4 Abs. 2 n u r den Hypothekengläubigern gegenüber (vgl. dazu f ü r die Zwangsverwaltung auch § 148 Abs. 1 i. V. m. § 2 1 Abs. 2 Z V G ) . N u r relativ, nämlich n u r d e m K o m m i t t e n t e n gegenüber unwirksam ist wegen § 392 Abs. 2 H G B auch die A b t r e t u n g der Forderung des Kommissionärs aus d e m Ausführungsgeschäft a n einen seiner Gläubiger ( R G 148, 190; B G H N J W 1959, 1678 Nr. 5). Ist dagegen die A b t r e t u n g einer F o r d e r u n g (oder eines sonstigen Rechtes) ausgeschlossen, weil sie zu einer V e r ä n d e r u n g d e s I n h a l t s d e r L e i s t u n g f ü h r e n w ü r d e (§ 399 erste Alternative), so handelt es sich nicht u m ein Veräußerungsverbot f ü r ein a n sich übertragbares Recht, vielmehr fehlt einem aus diesem G r u n d e u n ü b e r t r a g b a r e n R e c h t seinem I n h a l t n a c h die Eigenschaft der Veräußerungsfähigkeit ( R G 86, 350, 3 5 2 ; 97, 76, 78; 136, 395, 399); es wird hier d u r c h den Ausschluß oder die Beschränkung der Ubertragbarkeit nicht wie bei einem Veräußerungsverbot im Sinne der §§ 134, 135 das rechtliche D ü r f e n des Gläubigers eingeschränkt, sondern der U m f a n g seines rechtlichen K ö n n e n s bestimmt ( B G H 13, 179, 184). Ebenso ist es, wenn die A b t r e t u n g durch V e r e i n b a r u n g m i t d e m S c h u l d n e r ausgeschlossen ist; d u r c h eine solche Vereinbarung, der das Gesetz in § 399 (zweite Alternative) die rechtliche A n e r k e n n u n g gibt, wird nicht lediglich ein rechtsgeschäftliches Veräußerungsverbot im Sinne u n d mit der beschränkten W i r k u n g des § 137 begründet, sondern der M a c h t des Gläubigers die Grenze gesetzt, d a ß n u r er die Leistung vom Schuldner soll verlangen können ( R G 86, 350, 352), u n d der I n h a l t der Forderung kraft Parteiwillens derart bestimmt, d a ß der Eintritt eines Zessionars als eine unstatthafte Ä n d e r u n g der versprochenen Leistung angesehen werden m ü ß t e (Prot. 1, 384). In diesen Fällen ist d a h e r eine gleichwohl erfolgende A b t r e t u n g nicht lediglich relativ, insbesondere nicht lediglich d e m Schuldner der F o r d e r u n g gegenüber unwirksam, sondern, w e n n sie unwirksam ist, gegenüber jedem, insbesondere auch gegenüber d e m Zessionar unwirksam. Die A b t r e t u n g k a n n aber, sofern die Unabtretbarkeit im Interesse des Schuldners bestimmt ist, wirksam sein

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§399

Anm. 6

Recht der Schuldverhältnisse

oder werden, wenn der Schuldner sich mit der Abtretung einverstanden erklärt. Das Einverständnis des Schuldners kann zweifellos, namentlich in den Fällen der Unabtretbarkeit kraft Parteivereinbarung, in einem abändernden Vertrag mit dem Gläubiger (§305) erklärt werden und kann dann der Forderung ihre Unabtretbarkeit auch schlechthin, ohne Rücksicht auf einen bestimmten Abtretungsfall, nehmen. Es wird aber auch eine einseitige Zustimmung des Schuldners im Sinne der §§ 1 8 2 — 1 8 4 zu einem bestimmten Abtretungsfall für möglich zu halten'sein (str., vgl. oben Anm. 4). Wird diese Zustimmung vor oder bei der Abtretung erklärt (§ 183), so ist die Abtretung von vornherein wirksam. Andernfalls ist die Abtretung zunächst schwebend unwirksam; die nachträgliche Zustimmung wirkt zwar an sich zurück ( § 1 8 4 Abs. 1), macht aber zwischenzeitlich vorgenommene widersprechende Verfügungen und Zwangsvollstreckungen nicht unwirksam ( § 1 8 4 Abs. 2 ; für die Pfändungen im Ergebnis ebenso R G 75, 142, 1 4 5 ; 136, 395, 399). Die Zustimmung bedarf nicht der etwa für die Abtretung selbst bestimmten Form (§ 182 Abs. 2). Ob sie der für die Begründung der abgetretenen Forderung bestimmten Form bedarf, hängt von Sinn und Zweck dieser Formvorschriften a b ; so ist die Zustimmung des Vorkaufsverpflichteten zur Übertragung eines persönlichen Vorkaufsrechts ( § 5 1 4 ) trotz § 3 1 3 formfrei, da sie ihm keine Belastung über das ursprüngliche M a ß hinaus bringt ( R G 148, 105, 1 1 3 ) . K a n n schließlich eine Forderung nach der Natur der Sache oder nach besonderer gesetzlicher Bestimmung n u r an b e s t i m m t e Personen abgetreten werden (unten Anm. 15), so kann ihre Abtretung an andere Personen nicht wirksam sein. Beruht die Beschränkung der Abtretbarkeit auf der Natur der Sache, so wird in der Regel auch eine Zustimmung des Schuldners zu der Abtretung ausgeschlossen und gegebenenfalls als Begründung einer neuen Verpflichtung gegenüber dem neuen Gläubiger aufzufassen sein; beruht die Beschränkung der Abtretbarkeit auf Gesetz, so hängt es von dessen Zweck ab, ob und durch wen eine die Abtretung ermöglichende Zustimmung erteilt werden kann.

III. Die einzelnen Fälle der Unabtretbarkeit von Forderungen l . Unabtretbarkeit wegen des Inhalts der Leistung (§ 399 erste Alternative)

Anm. 6 a) Allgemeines. Für die erste Alternative des § 399 genügt nicht eine solche Veränderung in den Gläubiger-Schuldner-Beziehungen, die bloß in Verschiedenheiten der Individualität der Gläubiger ihren Grund hat, also z. B. nicht, daß der bisherige Gläubiger nachsichtiger war als der neue oder daß der neue Gläubiger sonstwie von der Forderung einen Gebrauch macht, den auch der bisherige Gläubiger hätte machen können, aber voraussichtlich nicht gemacht haben würde ( R G WarnRspr 1 9 1 9 Nr. 137). Es muß vielmehr so sein, daß ein Wechsel des Gläubigers zugleich den Inhalt der Leistung ändern würde. Das ist zweifellos dann der Fall, wenn die dem Schuldner obliegende Leistungshandlung durch einen Gläubigerwechsel verändert werden würde und insbesondere zu Lasten des Schuldners erschwert werden könnte (vgl. R G 64, 120, 122). In einer Reihe von gesetzlichen Bestimmungen sowie in der Rechtsprechung sind darüber hinaus aber auch solche Forderungen als unabtretbar angesehen worden, bei denen sich die dem Schuldner obliegende Leistungshandlung durch eine Abtretung nicht verändert, der dem Gläubiger gebührende Leistungserfolg aber derart mit dessen Person verbunden ist, daß die Leistung an eine andere Person auch inhaltlich als eine andere Leistung erscheinen würde, so insbesondere bei den mit Rücksicht auf ihren Entstehungsgrund höchstpersönlichen Forderungen sowie bei zweckgebundenen Forderungen. Auch diese Fälle werden als zur ersten Alternative des § 399 gehörig angesehen werden können (str.), zumal eine reinliche Scheidung der Fälle voneinander ohnehin nicht immer möglich sein wird. Oft wird in den hierher gehörigen Fällen auch eine stillschweigende Vereinbarung der Unabtretbarkeit (§ 399 zweite Alternative) angenommen werden können, wie denn auch die hierher gehörigen gesetzlichen Einzelregelungen wiederholt auf den vermuteten Parteiwillen abstellen, indem sie als im Zweifel oder als mangels gegenteiliger Bestimmung geltend bezeichnet werden.

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Übertragung der Forderung

§399

Anm. 7, 8

Anm. 7 b) Einzelbeispiele.

I m einzelnen sind teils nach besonderer gesetzlicher Bestimmung, teils nach der Rechtsprechung in der Regel als unabtretbar anzusehen z.B. ein Vorkaufsrecht ( § 5 1 4 ; vgl. aber wegen der Abtretung der durch die Ausübung des Vorkaufsrechts entstandenen Rechte § 398 Anm. 17 mit R G 108, 1 1 3 ) ; der Anspruch des Mieters auf Gebrauchsüberlassung (abtretbar nur mit Erlaubnis des Vermieters: R G J W 1 9 1 1 , 487 Nr. 7; 1 9 3 1 , 2 9 4 6 Nr. 2 ; vgl. auch § 549 und dort Anm. 1, 5); der Anspruch des Pächters auf Nutzung (ebenfalls abtretbar nur mit Erlaubnis des Verpächters: R G 134, 9 1 , 96; Kiel SeuffArch 69 Nr. 80; vgl. auch § 596 Abs. 1 mit § 549); der Anspruch des D i e n s t b e r e c h t i g t e n auf die Leistung von Diensten ( § 6 1 3 Satz 2 ; wegen der „ Ü b e r n a h m e " der Arbeitsverhältnisse bei Übertragung eines Betriebes vgl. § 6 1 3 Anm. 2); der Anspruch des zur Dienstleistung Verpflichteten auf Kost und Wohnung sowie besonderen Zwecken dienende Ansprüche des Arbeitnehmers (sofern sie nicht schon nach § 850a Z P O i. V . m. § 400 B G B unabtretbar sind) wie z.B. der Abgeltungsanspruch für nicht gewährten Urlaub ( B A G A P Nr. 7 u. 42 zu § 6 1 1 B G B Urlaubsrecht) und der Anspruch auf Urlaubsvergütung ( L A G Bremen A P Nr. 1 7 zu § 6 1 1 B G B Urlaubsrecht; Str.; vgl. auch D e r s c h in der Anm. zu L A G Bremen a a O und N i k i s c h in der Anm. zu A P Nr. 42 zu § 6 1 1 B G B Urlaubsrecht sowie B A G N J W 1960, 596 Nr. 35), — nicht dagegen die auf Geld gerichteten Lohn- und Gehaltsansprüche schlechthin, und zwar auch nicht in einem Großbetrieb ( B G H 23, 53, 5 4 f ) ; sie sind jedoch im Rahmen der Unpfändbarkeitsgrenzen nach §§ 850, 850 c Z P O in Verbindung mit § 400 B G B nicht abtretbar. In der Regel unabtretbar sind ferner: der Anspruch auf Ausführung eines Auftrages (§ 664 Abs. 2); die Ansprüche der Gesellschafter gegeneinander aus dem bürgerlichrechtlichen Gesellschaftsverhältnis ( § 7 1 7 S. 1) mit Ausnahme der in § 7 1 7 Satz 2 bezeichneten, auf Leistung von Geld gerichteten und ihrer Natur nach von der Mitgliedschaft lösbaren Ansprüche, also im wesentlichen nur die mit der Mitgliedschaft untrennbar verbundenen Rechte auf Mitwirkung in der Gesellschaft (vgl..§ 7 1 7 Anm. 2); die E i n l a g e f o r d e r u n g e n der Kapitalgesellschaften (näheres dazu in § 398 Anm. 1 7 ) ; die sog. höchstpersönlichen Ansprüche auf Ersatz des immateriellen Schadens (§§847, 1300; abtretbar jedoch, wenn durch Vertrag anerkannt oder rechtshängig geworden) ; der Anspruch des Miterben auf das Auseinandersetzungsguthaben (RG 60, 126, i 3 2 f unter Bezugnahme auf die unterschiedlichen Regelungen in §§ 7 1 7 S. 2, 7 1 9 Abs. 1 einerseits und § 2033 Abs. 1 andererseits); der Anspruch aus einem Vermächtn i s , dessen Gegenstand der Anteil des Erblassers an einer Kommanditgesellschaft ist (BGH L M Nr. 5 zu § 399). Nach anderen Gesetzen nicht übertragbar sind z. B. die Ansprüche aus dem Gesetz über die Entschädigung der Mitglieder des Bundestags v. 27. 5. 1958 (dort § 10 S. 2), der Anspruch auf Bergmannsprämien (§ 5 des Gesetzes v. 20. 12. 1956), gewisse Ansprüche nach dem Bundesentschädigungsgesetz (vgl. § 394 Anm. 10). Vgl. ferner unten Anm. 10 wegen des Anspruchs aus einem Postscheckguthaben sowie § 394 Anm. 6 wegen der Ansprüche auf Leistungen nach den Sozialversicherungs-, Versorgungs- und ähnlichen Gesetzen (diese sind in der Regel ohne Rücksicht auf die Höhe der Leistungen nicht übertragbar, manchmal aber zur Befriedigung bestimmter Forderungen gegen den Zedenten übertragbar). Manche Ansprüche, deren Unabtretbarkeit wegen ihrer Zweckgebundenheit die Rechtsprechung früher unter dem Gesichtspunkt des § 399 erörtert hatte, sind inzwischen in den Katalog der unpfändbaren Forderungen nach §§ 850 f r Z P O , insbesondere in die §§ 850 a und 850 b Z P O , aufgenommen worden und damit jetzt schon nach § 400 nicht mehr abtretbar; die einschlägige frühere Rechtsprechung ist damit überholt, so z.B. R G J W 1905, 684 Nr. 5 ; R G 140, 60; K G H R R 1935, 723 betreffend die Einkünfte auf Grund eines Altenteils (vgl. jetzt § 850 b Abs. 1 Nr. 3 Z P O ) und R A G 16, 144 betreffend die Auslösungsgelder (vgl. jetzt § 850a Nr. 3 Z P O ) .

Anm. 8 c) Ansprüche aus Darlehensvorverträgen; Baugelddarlehen.

Der Anspruch auf Darlehensgewährung aus einem Darlehensvorvertrag (§ 610) kann in der Regel

1439

§399

Recht der Schuldverhältnisse

Anm. 9,10 nicht abgetreten werden, weil für die Gewährung des Darlehens die Person und die wirtschaftliche Lage des Darlehensnehmers von wesentlicher Bedeutung sind; doch kann im Einzelfall auch die Abtretbarkeit des Anspruchs dem Vertragswillen entsprechen (RG 66, 359, 361). Abtretbar ist aber jedenfalls der bloße Anspruch auf Auszahlung des Darlehensbetrages in der Weise, daß der Zedent durch die Auszahlung Darlehensschuldner wird (RG 66, 359, 361; 68, 355; WarnRspr 1909 Nr. 15; J W 1910, 747 Nr. 3); dabei behält neben dem Zessionar auch der Zedent das Recht, von sich aus die Auszahlung an den Zessionar zu verlangen (RG 77, 407). Jedoch kann auch insoweit die Unabtretbarkeit ausdrücklich oder stillschweigend vereinbart sein oder sich aus den Umständen, namentlich aus der Zweckgebundenheit des zu gewährenden Darlehens ergeben. Diese Grundsätze gelten auch für den Anspruch auf ein zugesagtes Baugelddarlehen. Auch hier sind in der gleichen Weise die Ansprüche auf die einzelnen Baugelderraten abtretbar; Voraussetzung ist dabei jedoch, daß die Baugelder durch die Abtretung — entsprechend dem Zweck des Baugelddarlehens — der Förderung des Baues zugewendet werden; eine Abtretung außerhalb dieses Zweckes ist nicht zulässig (RG J W 1909, 309 Nr. 4; WarnRspr 1911 Nr. 320; vgl. auch § 1 Abs. 1 des Gesetzes über die Sicherung von Bauforderungen v. 1.6. 1909 und dazu R G 84, 188, 193). Der Anspruch des Bausparers auf Darlehensgewährung kann nach § 25 der Musterbedingungen für private Bausparkassen nur mit Zustimmung der Bausparkasse abgetreten werden (vgl. dazu Stuttgart BB 1956, 1012). Sind die Baugelder nach dem Bauvertrag dem Bauunternehmer zur Auszahlung an die Bauhandwerker und Lieferanten zuzuleiten, so sind sie auch in seiner Hand zweckgebunden im Sinne des Gesetzes v. 1. 6. 1909 (RG 167, 92; Erfurt DJ 1938, 47; K G D R 1940, 814 Nr. 31). Umgekehrt ist auch der Anspruch auf Rückzahlung eines aus Mitteln des Soforthilfefonds stammenden Aufbaudarlehens wegen der Zweckgebundenheit dieser Mittel nicht abtretbar (so B G H 25, 2 1 1 , wo die Unzulässigkeit der Aufrechnung gegen die Rückzahlungsforderung unter Heranziehung des § 399 begründet wird). Anm. 9 d) Wegen der Abtretbarkeit von A n s p r ü c h e n aus e i n e m gegenseitigen Vertrag und wegen der Wirkung ihrer Abtretung im Rahmen der Vertragsbeziehungen vgl. § 398 Anm. 16 und § 404 Anm. 5. 2. Unabtretbarkeit zufolge Vereinbarung (§ 399 zweite Alternative) A n m . 10 § 399 legt der Vereinbarung zwischen Gläubiger und Schuldner, daß die Abtretung der Forderung ausgeschlossen sein soll, die über die Wirkung eines rechtsgeschäftlichen Veräußerungsverbotes (§ 137) hinausgehende Wirkung zu, daß die Forderung gegenüber jedermann, insbesondere auch gegenüber einem etwaigen „Zessionar", ihrer Veräußerungsfreiheit entkleidet wird (vgl. oben Anm. 5 Abs. 4). Die Vereinbarung kann auch stillschweigend getroffen werden; insbesondere wird bei Forderungen, die durch ihre Abtretung eine Änderung ihres Inhalts für den Schuldner oder den Gläubiger erfahren würden, und namentlich bei zweckgebundenen Forderungen oft ein stillschweigender Ausschluß ihrer Abtretbarkeit angenommen werden können (vgl. oben Anm. 6). Die Übertragung einer Anweisung kann nach § 792 Abs. 2 S. 1 e i n s e i t i g durch den Anweisenden ausgeschlossen werden, mit Wirkung gegenüber dem Angewiesenen jedoch nur bei Beachtung der Bestimmungen des Satz 2. Die Abtretung von Lohnansprüchen kann auch in einem Tarifvertrag oder durch eine Betriebsvereinbarung mit der Wirkung des § 399 für alle Arbeitnehmer des Betriebes ausgeschlossen werden ( B G H 23, 53, 57; B A G AP Nr. 1 zu § 399 BGB; LAG Düsseldorf M D R 1954, 690; str.). Ist aber die Abtretung von Lohnforderungen weder im Einzel- noch im Kollektivvertrag ausgeschlossen, so ist ein stillschweigender Ausschluß ihrer Abtretbarkeit nicht zu vermuten, und zwar auch nicht bei Arbeitsverhältnissen in einem großen Unternehmen (BGH 23, 53, 54f). Als ein vertraglicher Ausschluß der Abtretung kraft behördlicher Normativbestimmung (oder als behördliche Bestimmung über die Be-

1440

Ü b e r t r a g u n g der F o r d e r u n g

§399 A n m . 11—13

n u t z u n g einer Verkehrsanstalt) ist auch die Bestimmung in § 4 des Postscheckgesetzes v. 22. 3. 1921 anzusehen, wonach über ein Postscheckguthaben n u r d u r c h Uberweisung auf ein anderes Postscheckkonto oder mittels Scheck verfugt werden k a n n ; es ist d a h e r z.B. die stille Zession eines Postscheckguthabens nicht möglich ( R G L Z 1932, 8 1 1 Nr. 3; — f ü r die Unabtretbarkeit einer Forderung aus einem Giroguthaben bei einem anderen Geldinstitut H G B - R G R K A n h a n g zu § 363 A n m . 3, zweifelnd B G H N J W 1954, 190 Nr. 4 bei 1, insoweit in B G H 11, 37 nicht abgedr.). A n m . 11 Der Ausschluß der Abtretung kann bei der Begründung der F o r d e r u n g oder a u c h später vereinbart werden. Die Ausschließungsabrede kann auch f ü r bedingte Forderungen u n d im voraus f ü r künftige Forderungen getroffen werden ( R G 97, 76, 78). Wird die Abtretbarkeit einer Forderung vor ihrem Entstehen vertraglich ausgeschlossen, so kann auch eine Vorausabtretung dieser Forderung keine Wirksamkeit erlangen, u n d zwar selbst d a n n nicht, wenn die Vorausabtretung (z. B. i m Wege des sog. verlängerten Eigentumsvorbehalts) zeitlich früher als die Ausschließungsabrede vereinbart worden ist ( B G H L M Nr. 8 zu § 399). Vereinbart a b e r im Falle des verlängerten Eigentumsvorbehalts (§ 455) der Vorbehaltskäufer mit seinem Abnehmer, d a ß die A b t r e t u n g seiner Forderung gegen den Abnehmer ausgeschlossen oder n u r mit dessen Z u s t i m m u n g zulässig sein soll, so gilt d a n n auch nicht die i h m vom Vorbehaltsverkäufer erteilte Ermächtigung zur Weiterveräußerung; die Weiter Veräußerung überschreitet d a n n die ihm eingeräumte Verfügungsmacht u n d gibt in seinem Konkurs d e m Vorbehaltsverkäufer ein Ersatzaussonderungsrecht nach § 46 K O a n der Forderung gegen den Abnehmer ( B G H 27, 306). A n m . 12 § 399 i s t auch auf eine Vereinbarung a n w e n d b a r , d u r c h welche die A b t r e t u n g der F o r d e r u n g nicht schlechthin ausgeschlossen, sondern n u r a n gewisse sachliche Erfordernisse oder a n eine F o r m oder a n beides geknüpft wird, z. B. a n das schriftliche Einverständnis eines Dritten ( R G 136, 395, 399) oder a n die Z u s t i m m u n g des Schuldners selbst ( B G H 27, 306, 307) oder a n die Ü b e r n a h m e bestimmter Verpflichtungen d u r c h den Zessionar ( R G 121, 257). W e r d e n bei der A b t r e t u n g die Bedingungen nicht erfüllt, von deren Einhaltung die Berechtigung zur Abtretung abhängig g e m a c h t war, so ist die A b t r e t u n g unwirksam ( R G 1 2 1 , 257, 258). Eine n a c h § 399 zulässige Beschränkung der Abtretbarkeit ist es auch, wenn bei der Bestellung einer H y p o t h e k der ihr z u g r u n d e gelegten Forderung die Bestimmung gegeben wird, sie dürfe n u r zur Beschaffung neuen Geldes benutzt werden ( R G H R R 1931, 927). A n m . 13 Der vertragliche Ausschluß der Abtretbarkeit hindert auch einen •— d u r c h nicht zwingende Vorschrift bestimmten — gesetzlichen Forderungsübergang, wie z.B. den U b e r g a n g eines Schadensersatzanspruchs des Versicherungsnehmers auf den Versicherer nach § 67 V V G ( R G 97, 76; der Versicherungsnehmer m u ß d a n n aber seinen Ersatzanspruch gegen den Schädiger selbst verfolgen u n d das Erlangte a n d e n Versicherer herausgeben). Er hindert dagegen nicht den i m öffentlichen Interesse vorgeschriebenen U b e r g a n g einer Forderung kraft Gesetzes (wie z.B. den U b e r g a n g eines Schadensersatzanspruchs des Verletzten auf den Sozialversicherungsträger n a c h § 1542 R V O ) , auch nicht die Ü b e r t r a g u n g der F o r d e r u n g d u r c h Verwaltungsakt n a c h § 21 a Fürs P f l V O (vgl. dort auch Abs. 1 S. 4) oder nach § 23 Abs. 3 des Güterkraftverkehrsgesetzes v. 17. 10. 1952 u n d , soweit der geschuldete Gegenstand der P f ä n d u n g unterworfen ist, auch nicht die P f ä n d u n g u n d Überweisung der Forderung zur Einziehung (§851 Abs. 2 Z P O ) . Es kann jedoch zwischen Gläubiger u n d Schuldner in F o r m einer auflösenden Bedingung wirksam vereinbart werden, d a ß die Forderung im Fall ihrer P f ä n d u n g erlöschen soll ( R G H R R 1932, 562). Dagegen ist eine Satzungsbestimmung einer G m b H nichtig, die entgegen d e m Grundsatz, d a ß ein Geschäftsanteil frei veräußerlich ( § 1 5 Abs. 1 G m b H G ) u n d d a r u m auch p f ä n d b a r ist ( § § 8 5 1 Abs. 1, 857 Abs. 1 Z P O ) , die

1441

§399

Recht der Schuldverhältnisse

A n m . 14, 15 Einziehung eines Geschäftsanteils für den Fall seiner Pfändung oder des Konkurses seines Inhabers ohne Entgelt oder gegen ein nicht vollwertiges Entgelt zuläßt ( B G H 32, 151, 1 5 5 f r m . Anm. von S c h u l e r in NJW i960, 1293 Nr. 3). A n m . 14 3. Wegen der Unabtretbarkeit unpfändbarer Forderungen vgl. § 400 und die Anm. dazu. 4. Relative Abtretbarkeit A n m . 15 a) Abtretung nur an g e w i s s e P e r s o n e n . Manche Ansprüche können nur an gewisse Personen abgetreten werden, an andere Personen dagegen nicht. So kann der A n s p r u c h auf Befreiung von einer Verbindlichkeit, weil seine Erfüllung nach Lage der Sache nur zugunsten des Befreiungsberechtigten erfolgen kann, an sich nicht an jemand anderen abgetreten werden, ausnahmsweise aber doch an den Gläubiger jener Verbindlichkeit selbst, von der befreit werden soll (RG 80, 183; 121, 303, 305; 128, 365, 370; HRR 1929, 1905; 1931, 1608). In dessen Hand verwandelt er sich dann in einen Anspruch auf Leistung an diesen (RG 140, 373, 378; 158, 6, 12; B G H 12, 136, 1 4 1 ; 23, 17, 22; vgl. auch § 387 Anm. 17 Abs. 3 und § 406 Anm. 6). Durch die grundsätzliche Unabtretbarkeit des Befreiungsanspruchs wird auch nicht ausgeschlossen, daß der Anspruch im Konkurs des Befreiungsberechtigten in dessen Konkursmasse fällt und vom Konkursverwalter gegen den Befreiungsverpflichteten als Zahlungsanspruch geltend gemacht werden kann, und zwar in voller Höhe, nicht nur in Höhe der Konkursdividende (RG 71, 363; 81, 250; 93, 209; 139, 315, 321 m. w. Nachw.; vgl. J a e g e r KO 8. Aufl. § 23 Anm. 14). Ebenso kann beim Vertrag zugunsten eines Dritten der dem Versprechensempfänger zustehende Anspruch auf Leistung an den Dritten (§ 335) a n diesen abgetreten werden (RG 150, 129, 133); z.B. kann der Anspruch des Hauseigentümers und Vermieters aus einer Konkurrenzklausel gegen den einen Mieter (nur) an den durch die Klausel begünstigten anderen Mieter abgetreten werden (RG Recht 1923 Nr. 177). öffentliche Pfandleiher im Sinne des § 34 der Gewerbeordnung können Forderungen, die sie in diesem Gewerbebetrieb gegen Faustpfander erworben haben, im Hinblick auf die dem Schutz der Darlehensnehmer dienenden Regelungen des Pfandleihgewerbes nur wieder an öffentliche Pfandleiher, nicht an andere Personen abtreten (RG 58, 71). Eine durch Inventarpfandrecht gesicherte Pachtkreditforderung kann nur wieder an ein Pachtkreditinstitut abgetreten werden ( § 1 3 des Pachtkreditgesetzes i d F v. 5. 8. 1 9 5 1 ) .

Der zugunsten eines Geschäftsinhabers begründete wettbewerbliche U n t e r l a s s u n g s a n s p r u c h kann nur an den abgetreten werden, dem auch das Geschäft selbst übertragen wird (RG 86, 252, 254; 96, 1 7 1 , 173f; 102, 127, 129; JW 1937, 2982 Nr. 27), der Anspruch auf Unterlassung von Patentverletzungen nur an den, dem das Patent übertragen wird (RG 148, 146); einem anderen Dritten kann jedoch die Ermächtigung zur Geltendmachung des Anspruchs im eigenen Namen erteilt werden (vgl. dazu § 398 Anm. 41 ff); — dagegen sind die Schadensersatzansprüche wegen begangener Verletzungen frei abtretbar (RG JW 1937, 2982 Nr. 27). Der schuldrechtliche Anspruch auf Bestellung einer Grunddienstbarkeit für ein bestimmtes Grundstück kann nur an den Erwerber dieses Grundstücks abgetreten werden; — dagegen kann der schuldrechtliche Anspruch auf Bestellung einer beschränkten persönlichen Dienstbarkeit je nach Lage des Falles beliebig abtretbar sein ( B G H 28, 99, i02f); wegen der Übertragung des Anspruchs einer juristischen Person auf Einräumung eines Nießbrauchs oder einer beschränkten persönlichen Dienstbarkeit vgl. §§ 1059c, 1092 Abs. 2 i. V. m. § 1059 a. Die Forderung des V e r s i c h e r u n g s n e h m e r s aus der Versicherung einer unpfändbaren Sache kann nur an solche Personen übertragen werden, die zum Ersatz andere Sachen geliefert haben ( § 1 5 VVG), die Forderung auf die Entschädigungssumme aus einer Feuerversicherung kann vor der Wiederherstellung des versicherten Gebäudes nur an den Erwerber des Grundstücks oder an die bei der Wiederherstellung mitwirkenden Personen abgetreten werden (§ 98 VVG).

1442

Übertragung der Forderung

§ 399 Anm. 16 § 400 Anm. 1 , 2

Anm. 16 b) Akzessorische Ansprüche. Ansprüche, die lediglich einem anderen Anspruch oder sonstigen Recht zu dienen bestimmt sind und keine von diesem losgelöste selbständige Bedeutung haben, können nur an den übertragen werden, dem der Hauptanspruch oder das sonstige (Haupt-) Recht — sofern diese übertragbar sind — übertragen wird (vgl. dazu auch §401 Anm. 1—3). Das gilt z.B. für den Anspruch auf Rechnungslegung oder Auskunftserteilung (RG J W 1931, 525 Nr. 10) und für den Anspruch auf Vorlegung von Urkunden (RG 74, 78, 82). Wegen der „Abtretung" des Grundbuch-Berichtigungsanspruchs und des Anspruchs aus § 7 ErbbauVO (als bloßer „Einziehungsermächtigung") vgl. § 398 Anm. 42 a. E. und § 894 Anm. 27. Vgl. auch die Fälle oben Anm. 15 Abs. 3. Die Forderung aus einer Bürgschaft kann nicht ohne die Hauptforderung übertragen werden (RG J W 1909, 685 Nr. 8); das gleiche gilt für Hypotheken und Pfandrechte (§§ " 5 3 Abs. 2, 1250 Abs. 1 S. 2). Sie gehen mit der abgetretenen (Haupt-)Forderung auf den neuen Gläubiger über (§§ 401, 1153 Abs. 1, 1250 Abs. 1 S. 1). Wird der Übergang der Bürgschaftsforderung oder des Pfandrechts ausgeschlossen, so erlischt die Bürgschaftsforderung (RG 85, 363, 364; str.) oder das Pfandrecht (§ 1250 Abs. 2); der Ubergang der Hypothek kann nicht ausgeschlossen werden (§ 1153 Abs. 2). Wegen der Einzelheiten vgl. §401 Anm. 2. Ansprüche auf Zinsen (RG 74, 78, 80 ff) und aufVertragsstrafen haben selbständige Bedeutung und sind daher selbständig abtretbar (vgl. dazu §401 Anm. 4). Wegen der Übertragung von Gestaltungsrechten vgl. § 413 Anm. 7.

§400 Eine Forderung kann nicht abgetreten werden, soweit sie der Pfändung nicht unterworfen ist. E I 296 Abs. 1 ; M l 123; P 1 384.

Ubersicht 1. 2. 3. 4.

Allgemeines Die unpfandbaren Forderungen im Sinne des § 400 Das Verbot der Abtretung und ähnlicher Geschäfte Ausnahmen vom Abtretungsverbot a) Gesetzliche Regelungen b) Rechtsprechung

Anm.

i 2 3 4—6 4 5, 6

Anm. 1 1. Allgemeines Wegen der Beziehungen zwischen Unabtretbarkeit und Unpfändbarkeit von Forderungen im allgemeinen vgl. § 399 Anm. 2, wegen der rechtlichen Bedeutung der Unabtretbarkeit im allgemeinen vgl. § 399 Anm. 5. Anm. 2 2. Die unpfändbaren Forderungen im Sinne des § 400 Unter den Pfändungsverboten und -beschränkungen, an die der § 400 das Abtretungsverbot knüpft, sind vor allem die auf sozialpolitischen Erwägungen beruhenden Verbote und Beschränkungen der Pfändung des Arbeitseinkommens und gleichgestellter Ansprüche (§§ 850—850i ZPO) sowie der Pfändung von Ansprüchen nach den Sozialversicherungs-, Versorgungs- und ähnlichen Gesetzen zu verstehen. Die einschlägigen Bestimmungen sind — nach dem Stande von Mitte i960 — im einzelnen in § 394 Anm. 3 bis 6 aufgeführt. Die Regelungen sind sehr unterschiedlich, indem sie die Pfändung teils schlechthin ausschließen, teils nur bis zu einer im Einzelfall festzustellenden Höhe ausschließen, teils nur zugunsten bestimmter anderer Ansprüche zulassen. Teilweise ist außer der Unpfändbarkeit bzw. Pfändbarkeit auch die Unabtretbarkeit bzw. Abtret1443

§ 400 Anm. 3, 4

Recht der Schuldverhältnisse

barkeit noch besonders geregelt. Die Bestimmungen sind bis in die jüngste Zeit hinein wiederholt geändert und ergänzt, oft auch unter anderer Paragraphenfolge neu gefaßt worden. Dabei sind mehrfach auch Forderungen, deren Unabtretbarkeit zunächst aus §399 BGB hergeleitet worden war, ausdrücklich für unpfandbar oder für nur beschränkt pfandbar erklärt worden und mithin jetzt insoweit nach § 400 nicht mehr abtretbar. Die einschlägige Rechtsprechung ist daher teilweise überholt und im allgemeinen nur unter Berücksichtigung der jeweiligen Gesetzeslage zu verwerten. Ist eine Forderung nur bis zu einer gewissen Höhe unpfandbar, wie z. B. das Arbeitseinkommen nach § 850 c ZPO, so ist der darüber hinausgehende Teil der Forderung pfandbar und abtretbar. Ist in diesen Fällen die Pfandbarkeit bestimmten Personen gegenüber erweitert, wie z.B. gegenüber Unterhaltsberechtigten nach § 850d ZPO, so ist im gleichen Umfang auch die Möglichkeit der Abtretung an diese Personen erweitert (vgl. R A G 6, 282, 287). Die Bestimmungen, in denen die Unpfändbarkeit ihrerseits aus der Unübertragbarkeit der Forderung hergeleitet oder abweichend von der Übertragbarkeit der Forderung angeordnet wird (§§851, 852 Z P O ; vgl. auch §394 Anm. 9), gehören nicht hierher. Anm. 3 3. Das Verbot der Abtretung und ähnlicher Geschäfte Die in § 400 gemeinten Vorschriften über die Unpfändbarkeit von Forderungen und die daran anknüpfenden Verbote der Aufrechnung, der Abtretung und der Verpfändung (§§ 394, 400, 1274 BGB) wollen den Forderungsberechtigten sowohl gegen eine unfreiwillige als auch gegen eine freiwillige, durch Notlage oder Leichtsinn veranlaßte Veräußerung der Forderungen schützen, die ihm und seiner Familie den notwendigen Lebensunterhalt sichern sollen. Sie wollen aber nicht nur dem wohlverstandenen wirtschaftlichen Interesse des Berechtigten selbst dienen, sondern zugleich im öffentlichen Interesse verhindern, daß der Berechtigte und seine Familie der öffentlichen Fürsorge anheimfallen. Sie sind daher zwingendes Recht. Eine dem § 400 zuwider erfolgende Abtretung einer unpfändbaren Forderung verstößt mithin gegen ein gesetzliches Verbot und ist deshalb nach § 134 nichtig (BGH 4, 153, I 5 4 f — G S Z — m. w. Nachw., vor allem R G 106, 205, 206; 133, 249, 256; 146, 398, 401; J W 1917, 34 Nr. 2). Dem Zweck des § 400 zuwiderlaufend und daher unzulässig ist auch die fiduziarische Abtretung einer unpfandbaren Forderung, sei es als Sicherungsabtretung, sei es als Inkassoabtretung (RG 146, 398, 400; B G H 4, 153, 163), ferner die Erteilung einer Einziehungsermächtigung dafür (BGH 4, 153, i6sf gegen R G 94, 137 und H R R 1931, 1608), insbesondere an einen Gläubiger des Forderungsberechtigten ( R G 146, 398, 401 ff), die sich bei einem Beamten übrigens noch aus anderen Gründen verbietet (RG 146, 398, 402), sowie jedes andere Rechtsgeschäft, das unter einer anderen Rechtsform zu dem gleichen wirtschaftlichen Ergebnis wie eine Abtretung führen würde, wie z. B. die unwiderrufliche Anweisung oder Ermächtigung eines Beamten an die auszahlende Kasse, auch den unpfändbaren Teil seines Gehalts einer dritten Stelle auszuzahlen, z.B. auf ein bestimmtes Bankkonto zu überweisen (RG 133, 249, 257). Sofern der Zessionar zufolge der Abtretung trotz ihrer Nichtigkeit im Sinne des § 812 etwas erlangt hat (z.B. die Umschreibung einer aus Freigebigkeit zugewendeten und deshalb nach § 850 b Abs. 1 Nr. 3 Z P O unpfändbaren Staatsschuldbuchforderung im Schuldbuch), steht der Rückforderung die Bestimmung des § 817 S. 2 nicht entgegen (RG J W 1917, 34 Nr. 2). 4. Ausnahmen vom Abtretungs verbot Anm. 4 a) Gesetzliche Regelungen. Das Abtretungsverbot des § 400 wird durch eine Reihe von Ausnahmen durchbrochen. So ist z. B. die Abtretung auch unpfändbarer Teile von Beamtenbezügen zulässig nach § 1 des Gesetzes über die Abtretung von Beamtenbezügen zum Heimstättenbau v. 30. 6. 1927 (vgl. dazu auch R G 146, 290, 298f) und nach § 1 des Gesetzes über die Abtretung von Beamtenbezügen zum Zwecke der Entschuldung der Beamten v. 18. 10. 1935. 1444

Übertragung der Forderung

§ 400

Atttn. 5

Bedeutsame Ausnahmen gelten vor allem für den Ü b e r g a n g v o n F o r d e r u n g e n k r a f t G e s e t z e s , obwohl auf diesen nach § 412 an sich auch der § 400 entsprechend anzuwenden ist. So gehen gesetzliche Unterhaltsansprüche gegen einen in erster Linie Unterhaltspflichtigen, obwohl sie nach § 850 b Abs. 1 Nr. 2 ZPO unpfändbar sind, nach §§ 1607 Abs. 2, 1608, 1709 Abs. 2 auf einen den Unterhalt leistenden anderen Unterhaltspflichtigen über, weil sich mit der Unterhaltsleistung durch diesen die Schutzfunktion der Unpfändbarkeit des Unterhaltsanspruchs erledigt hat. Aus dem gleichen Grund wird in der Regel trotz § 412 der Ubergang einer unpfändbaren Forderung auf den zahlenden Bürgen nach § 774 zu bejahen sein (vgl. § 774 Anm. 2). Erwachsen durch ein schädigendes Ereignis (Körperverletzung, Unfall, Tod) dem Geschädigten (oder seinen Hinterbliebenen) sowohl Schadensersatzansprüche gegen den Schädiger als auch Leistungsansprüche gegen einen öffentlich-rechtlichen Versicherungsträger oder — bei Beamten — gegen einen öffentlich-rechtlichen Dienstherrn, so gehen die Schadensersatzansprüche gegen den Schädiger nach näherer Maßgabe der einschlägigen Bestimmungen kraft Gesetzes auf den Versicherungsträger oder Dienstherren über (so z.B. nach § 1542 R V O , § 8 7 a des Bundesbeamtengesetzes idF v. 18. 9. 1957, § 52 des Beamtenrechtsrahmengesetzes v. 1. 7. 1957, vgl. im einzelnen § 4 1 2 Anm. 5, 6); mit Rücksicht auf Sinn und Zweck dieser Vorschriften -— einerseits eine Entlastung des Schädigers, andererseits eine doppelte Entschädigung des Geschädigten zu verhindern ( B G H 9, 179, 186 — G S Z — ; 26, 365, 369) — findet der gesetzliche Forderungsübergang in diesen Fällen auch dann statt, wenn die Ansprüche gegen den Schädiger — z.B. die Rentenansprüche nach § 850 b Abs. 1 Nr. 1 Z P O — unpfandbar und deshalb nach § 400 BGB an sich unabtretbar sind ( R G H R R 1930, 735; B G H N J W 1952, 337 Nr. 2 bei II 2 — G S Z —, insoweit in BGH 4, 153, 159 nicht voll abgedr.; B G H 13, 360, 370). Ebenso werden auch unpfändbare Ansprüche erfaßt durch den Forderungsübergang kraft Gesetzes nach § 96 Abs. 2 (früher § 1 1 3 ) des Gesetzes über Arbeitsvermittlung und Arbeitslosenversicherung idF v. 3 . 4 . 1957 ( R A G A R S 18, 126) sowie durch Überleitung der Ansprüche des Hilfsbedürftigen gegen einen Dritten auf den Fürsorgeverband nach § 21 a FürsPflVO (wie jetzt in Abs. 1 S. 4 ausdrücklich gesagt ist; vgl. dazu B G H 4, 153, 159, ausführlicher in N J W 1952, 337 Nr. 2 bei II 2). Die trotz ihrer Unübertragbarkeit kraft Gesetzes übergegangene Forderung verliert damit ihre Unübertragbarkeit und kann von dem, auf den sie übergegangen ist, weiter abgetreten werden ( R G 89, 233, 236). Es kann gegen sie nunmehr, ohne daß § 394 entgegenstünde, auch aufgerechnet werden, und zwar nach näherer Maßgabe des beim gesetzlichen Forderungsübergang entsprechend anzuwendenden § 406 auch mit Forderungen gegen den bisherigen Gläubiger ( K G J W 1937, 2357 Nr. 9; vgl. auch §406 Anm. n ) ; der Aufrechnung gegen eine Forderung aus vorsätzlicher unerlaubter Handlung steht jedoch § 393 entgegen.

Anm. 5 b) W e i t e r e A u s n a h m e n n a c h d e r R e c h t s p r e c h u n g . Das Bedürfnis, unpfändbare gesetzliche Schadensersatzansprüche, z. B. Unfallrentenansprüche, des Geschädigten (oder seiner Hinterbliebenen) gegen den Schädiger auf einen Dritten übergehen zu lassen, kann sich auch in anderen Fällen ergeben, wenn der Geschädigte zufolge des schädigenden Ereignisses Leistungen von einem Dritten, insbesondere wenn ein Arbeitnehmer im privatrechtlichen Arbeitsverhältnis Leistungen aus Fürsorge- und Versorgungseinrichtungen seines Arbeitgebers erhält und wenn einerseits der Schädiger dadurch nicht entlastet, andererseits aber der Geschädigte nicht doppelt entschädigt werden soll. Die oben in Anm. 4 Abs. 2 (mit § 4 1 2 Anm. 5, 6) genannten Bestimmungen über den gesetzlichen Forderungsübergang auf öffentlich-rechtliche Versicherungsträger und Dienstherren können auf derartige Fälle nicht, auch nicht entsprechend angewendet werden ( B G H 13, 360, 366, 370 — G S Z —). Einer vertraglichen Abtretung der unpfändbaren Schadensersatzansprüche in diesen Fällen steht an sich entgegen, daß § 400 grundsätzlich auch dann anwendbar bleibt, wenn ein Dritter b e r e i t ist, gegen Abtretung der Ansprüche gegen den Schädiger dem Geschädigten laufend die gleichen Zahlungen zu leisten, die der Schädiger zu leisten hat, und zwar selbst dann, wenn die von dem Dritten angebotene Verpflichtung für den Geschädigten wirt-

1445

§ 400 Anm. 6

Recht der Schuldverhältnisse

§401 schaftlich wertvoller wäre als die Ersatzpflicht des Schädigers ( B G H 4, 153, 155 — G S Z •—). Nach Sinn und Zweck des § 400 kann jedoch entgegen seinem Wortlaut eine Einschränkung des Abtretungsverbotes dann zulässig und geboten sein, wenn der Geschädigte die Zahlungen von dem Dritten t a t s ä c h l i c h erhält und durch diese Zahlungen wirtschaftlich ebenso gestellt wird, wie er im Falle der Befriedigung durch den Schädiger gestellt sein würde ( B G H 4, 153, 154, 156fr; 13, 360, 367fr). Indes kann angesichts der Verschiedenartigkeit der in Betracht kommenden Fälle und möglichen Gestaltungen arbeitsrechtlicher Versorgungspflichten ein allgemeiner Grundsatz hierzu (noch) nicht aufgestellt werden ( B G H 13, 360, 3Ö2f). Die Abtretung auch der unpfändbaren Schadensersatzansprüche ist aber jedenfalls dann für zulässig zu erachten, wenn der Dritte die Zahlungen ohne Rechtspflicht aus rein fürsorgerischen Erwägungen leistet ( B G H 4, 153, i s ö f , I 5 9 f ) , oder wenn er als Arbeitgeber auf Grund des Arbeitsvertrages verpflichtet ist, seinem durch Unfall geschädigten Arbeitnehmer oder dessen Hinterbliebenen laufend Versorgungsbezüge in Höhe der Schadensersatzansprüche gegen den Dritten zu zahlen, und der Arbeitsvertrag die Abtretung der Ansprüche gegen den Dritten zur Voraussetzung für die Leistung der Versorgungsbezüge macht ( B G H 13, 360, 363). Ebenso kann der durch einen Unfall verletzte Angestellte seine unpfändbaren Schadensersatzansprüche gegen den für den Unfall haftpflichtigen Dritten an seinen Arbeitgeber abtreten, der ihm nach § 616 Abs. 2 BGB, § 63 Abs. 1 H G B , § 133 c Abs. 2 GewO den Lohn fortzahlt oder Lohnvorschüsse gewährt, die er nicht zurückfordern will ( B G H 7, 30, 52; 21, 1 1 2 , 1 i g f ) . Wegen der Gesichtspunkte, die für eine etwaige Erstreckung dieser Grundsätze auf andere Gestaltungen arbeitsrechtlicher Versorgungspflichten maßgeblich sein können, vgl. B G H 13, 360, 364f. Soweit danach die Abtretung unpfändbarer Schadensersatzansprüche gegen den Schädiger an den Dritten zulässig ist, kann sie an sich nur jeweils nach Empfang der Zahlung durch den Dritten erfolgen ( B G H 4, 153, 162). Es kann aber auch von vornherein in einer einheitlichen Erklärung eine Gesamtabtretung der künftig fällig werdenden Schadensersatzansprüche vorgenommen werden, wenn sie — um den Schutzzweck des § 400 voll zu wahren — unter der aufschiebenden Bedingung der jeweils terminsgemäß zu leistenden Zahlungen des Dritten erfolgt ( B G H 4, 153, 162fr; 13, 360, 36g). Statt einer Vollabtretung ist unter den gleichen Einschränkungen wie bei dieser auch die Erteilung einer — widerruflichen — Einziehungsermächtigung an den Dritten zulässig ( B G H 4, 153, i66f). Soweit bei einer Gesamtabtretung (oder Einziehungsermächtigung) für die Zukunft die aufschiebende Bedingung noch nicht eingetreten ist, kann der Dritte unter den Voraussetzungen des § 259 Z P O auf künftige Leistung klagen (BGH 5, 342; 13, 360, 369).

Anm. 6 Die zur Abtretung unpfändbarer Schadensersatzansprüche entwickelten Grundsätze können auch auf die Abtretung anderer unpfändbarer Ansprüche anwendbar sein ( P a g e n d a r m in der Anm. zu B G H 4, 153 in L M Nr. 1 zu § 400), so z.B. auf die Abtretung unpfändbarer Teile des rückständigen Beamtengehalts an einen Gläubiger, der dem Beamten in einer mit seiner Dienstentlassung zusammenhängenden Notlage ein Darlehen gewährt hat (München Z B R 1955, 87).

§401 Mit der abgetretenen F o r d e r u n g gehen die Hypotheken, Schiffshypotheken oder P f a n d r e c h t e , die f ü r sie bestehen, sowie die Rechte a u s einer f ü r sie bestellten B ü r g s c h a f t auf den neuen Gläubiger ü b e r . Ein m i t d e r F o r d e r u n g f ü r den Fall der Zwangsvollstreckung o d e r des K o n k u r s e s verbundenes V o r z u g s r e c h t k a n n auch der neue G l ä u b i g e r geltend machen. E I 297; M 2 124; P I 385; 3 751. — DurchfVO v. 21. 12. 1940 RGBl I 1609, Art. 2 N t . 5 .

1446

Übertragung der Forderung

§ 401

Anm. 1, 2 Übersicht Anm.

1. Der Übergang von Hilfsrechten (Abs. i) i—5 a) Die ausdrücklichen genannten Hilfsrechte 2 b) Entsprechende Anwendung auf andere Hilfsrechte 3 c) Nicht unter Abs. 1 fallende Nebenrechte 4, 5 2. Der Ubergang von Vorzugsrechten (Abs. 2) 6 3. §401 bei der Forderungsübertragung kraft Gesetzes und in der Zwangsvollstreckung 7, 8

1. Der Übergang von Hilfsrechten (Abs. 1) Anm. 1 Aus der Erwägung, daß solche Hilfsrechte wie die in Abs. 1 genannten Sicherungsrechte der Selbständigkeit entbehren und nur der Forderung dienen, für die sie bestehen, rechtfertigt sich die Bestimmung, daß solche Rechte im Falle der Übertragung der Forderung nicht bei dem bisherigen Gläubiger verbleiben, sondern kraft Gesetzes auf den neuen Gläubiger mit übergehen. Die Bestimmung des Abs. 1 ist schon nach der Entstehungsgeschichte (Prot. 1, 386 mit Entw. I § 297) zur entsprechenden Anwendung auf andere, in Abs. 1 nicht genannte Hilfsrechte geeignet, die nur der Verwirklichung oder Sicherung einer Forderung dienen ( R G 65, 164, 169 ff; 126, 383, 384 m. w. Nachw.). Dabei wird es im Einzelfall, soweit eine ausdrückliche Parteiabrede fehlt, oft von der Auslegung abhängen, ob der Mitübergang solcher Rechte als gewollt oder als ausgeschlossen anzusehen ist; wegen einzelner Beispiele vgl. unten Anm. 3, andererseits Anm. 4. Die Bestimmung des Abs. 1 ist an sich auch f ü r die dort ausdrücklich genannten Rechte nicht zwingend (Mot. 2, 1 2 4 ; R G L Z 1 9 1 7 , 792 Nr. 5 ) ; sie wird jedoch f ü r diese Rechte durch andere Bestimmungen ergänzt, durch die sie teilweise einen zwingenden Charakter erhält (vgl. unten Anm. 2).

Anm. 2 a) Die in Abs. 1 ausdrücklich genannten Hilfsrechte Für H y p o t h e k e n und S c h i f f s h y p o t h e k e n (letztere sind in den Text des § 401 eingefügt durch Art. 2 Nr. 5 der D u r c h f V O vom 2 1 . 12. 1940, R G B l I 1609, zum Gesetz über Rechte an eingetragenen Schiffen und Schiffsbauwerken — SchiffsG — vom 15. 1 1 . 1940, R G B l I 1499) ist § 4 0 1 in § 1 1 5 3 Abs. 1 ( § 5 1 Abs. 1 SchiffsG) wiederholt und durch die zwingende Bestimmung des § 1 1 5 3 Abs. 2 ( § 5 1 Abs. 2 SchiffsG) dahin verstärkt, daß die Forderung nicht ohne die Hypothek und die Hypothek nicht ohne die Forderung übertragen werden kann. Diese Bestimmungen gelten auch für die Zwangshypotheken der §§ 866, 867, 870 a, 932 Z P O und die gesetzlichen Hypotheken der §§ 1287 S. 2 BGB, 848 Abs. 2, 847 a Abs. 2 Z P O , — dagegen nicht für Grundschulden, da diese auch dann, wenn sie zur Sicherung einer Forderung bestellt oder abgetreten sind, selbständige Rechte bleiben ( R G 135, 272, 274). Für

Registerpfandrechte an Luftfahrzeugen ist in § 98 Abs. 2 des Gesetzes über

Rechte an Luftfahrzeugen vom 26. 2. 1959 der § 401 B G B für sinngemäß anwendbar erklärt und in § 51 dieses Gesetzes die gleiche Regelung getroffen wie in § 1 1 5 3 B G B für die Hypotheken. Mit der Hypothek geht —• allerdings ausschließbar — auch der aus § 1 1 2 0 folgende Anspruch auf Rückschaffung der für die Hypothek haftenden Bestandteile und Zubehörstücke des Grundstücks über ( R G 70, 378) und ebenso der bei der Versteigerung des hypothekbelasteten Grundstücks an die Stelle der Hypothek getretene Anspruch auf Befriedigung aus dem Versteigerungserlös ( R G 65, 4 1 4 , 418). Eine Übertragung der Forderung ohne die Hypothek ist vorgesehen bei der Höchstbetragshypothek (§ 1 1 9 0 Abs. 4) und bei der Forderung auf Rückstände von Zinsen und anderen Nebenleistungen (§ 1 1 5 9 ) ; zu einer Übertragung der Hypothek ohne die Forderung kann es kraft Gutglaubensschutzes kommen (vgl. § 1 1 3 8 ) ; entsprechende Vorschriften finden sich für die Schiffshypotheken in §§ 75 Abs. 3, 53 SchiffsG und für das Registerpfandrecht an Luftfahrzeugen in § § 5 1 Abs. 4, 53 des Gesetzes vom 26. 2. 1959. 93

Komm. 2 B G B , n . Aufl. I. B d . (Löschcr)

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§401

Anm. 3

Recht der Schuldverhältnisse

Für das Pfandrecht ist der § 401 in § 1250 Abs. 1 S. 1 wiederholt und durch § 1250 Abs. 1 S. a insofern verstärkt, als das Pfandrecht nicht ohne die Forderung übertragen werden kann; dagegen kann umgekehrt die Forderung ohne das Pfandrecht übertragen werden, jedoch mit der zwingenden Folge, daß das Pfandrecht dann erlischt (§ 1250 Abs. 2). Das gilt auch für gesetzliche Pfandrechte ( R G 67, 214, 2 2 1 ) und für Pfändungspfandrechte ( R G 135, 272, 2 7 3 f ) ; fehlt bei einem besitzlosen gesetzlichen Pfandrecht wie z. B. dem Vermieterpfandrecht dem Zessionar die Möglichkeit des Zugriffs auf die Pfandsache, so wird der Mitübergang des Pfandrechts zumeist nicht als gewollt, sondern a b ausgeschlossen anzusehen sein. Entsprechendes wie f ü r das Pfandrecht ist für die Forderung aus einer Bürgschaft anzunehmen; auch sie kann nicht ohne die Hauptforderung übertragen werden ( R G J W 1909, 685 Nr. 8) und erlischt, wenn die Hauptforderung ohne sie übertragen wird ( R G 85, 363, 364; str.). Ist eine Bürgschaft f ü r alle Forderungen geleistet, die einer Bank aus der Geschäftsverbindung mit dem Hauptschuldner erwachsen, so kann, wenn die Bank ihre Geschäftsverbindungen an eine andere Bank überträgt, eine Forderung aus der Bürgschaft nur insoweit auf die zweite Bank übergehen, als bei der Übertragung der Geschäftsverbindung eine Forderung gegen den Hauptschuldner besteht; auf Forderungen, die der zweiten Bank selbst gegen den Hauptschuldner erwachsen, erstreckt sich die Bürgschaft nicht ( B G H 26, 142, i 4 7 f ) . Wird bei der Übertragung einer Forderung ein an sich ausschließbarer Mitübergang eines der in § 401 Abs. 1 genannten Rechte nicht ausgeschlossen, so ist dem § 401 gegenüber ein stillschweigender Vorbehalt des Zedenten oder ein Irrtum des Zedenten oder des Zessionars über das Bestehen oder die Zugehörigkeit des Hilfsrechtes zu der abgetretenen Forderung unbeachtlich ( R G L Z 1 9 1 7 , 320 Nr. 3).

Anm. 3 b) Entsprechende Anwendung des Abs. 1 auf andere Hilfsrechte Zufolge entsprechender Anwendung des § 401 Abs. 1 sind als mit der Abtretung der Forderung kraft Gesetzes auf den neuen Gläubiger übergehend anzusehen z. B. auch sonstige Sicherungsrechte, die wirtschaftlich die Stelle eines Pfandrechts vertreten ( R G H R R 1930, 2 1 6 ; vgl. aber unten Anm. 5), ferner die sog. Hypothekenoder Pfandrechtstitel, d. h. schuldrechtliche Ansprüche auf Sicherung der abgetretenen Forderung durch Hypothek oder Pfand ( R G 126, 383, 384) •— zu denen namentlich auch der gesetzliche Anspruch aus § 648 gehört —, die zur Sicherung der abgetretenen Forderung im Grundbuch eingetragene Vormerkung des § 883 ( R G Recht 1 9 1 4 Nr. 487; R G 142, 3 3 1 , 3 3 3 ; B G H 25, 16, 23), der Anspruch gegen einen Dritten aus einer die abgetretene Forderung betreffenden Erfüllungsübernahme ( R G 65, 164, 1 6 9 f f ) , die Rechte aus einem Wechsel, der dem Gläubiger zu seiner Befriedigung gegeben ist ( R G 60, 1 9 1 , 1 9 3 ; J W 1907, 745 Nr. 1 6 ; J W 1937, 2972 Nr. 14 f ü r den gesetzlichen Forderungsübergang auf den zahlenden Bürgen) und der Anspruch gegen den Ubernehmer des Vermögens des Schuldners aus § 4 1 9 (München Recht 1 9 1 4 Nr. 1972). Richtet sich ein Anspruch gegen mehrere Gesamtschuldner, so wird mit der Abtretung des Anspruchs gegen einen der Gesamtschuldner der Anspruch gegen die anderen in der Regel jedenfalls dann mit übergehen, wenn der Anspruch gegen die anderen zur Sicherung des abgetretenen Anspruchs begründet worden ist; in anderen Fällen ist es eine Frage der Auslegung, ob durch die Abtretung der Forderung die Ansprüche gegen alle Gesamtschuldner abgetreten sein sollen (was im Zweifel anzunehmen sein wird) oder nur der Anspruch gegen den einen Gesamtschuldner (vgl. dazu dann § 398 Anm. 18). Ferner werden als mit der Forderung auf den Zessionar übergehend anzusehen sein der Anspruch auf R e c h n u n g s l e g u n g oder Auskunftserteilung (vgl. dazu R G J W 1 9 3 1 , 525 Nr. 10), auf Vorlegung von Urkunden (vgl. dazu R G 74, 78, 82), bei mehrfacher Zession auch die Ansprüche aus §§ 402, 403 gegen den früheren Zedenten, und endlich der — bedingte -— Anspruch auf eine noch nicht verwirkte, der Erfüllung der Forderung dienende Vertragsstrafe (vgl. unten Anm. 4). Soweit nichts Gegenteiliges vereinbart oder aus den Umständen zu entnehmen ist, gehen auf den Zessionar auch die Ansprüche

1448

Übertragung der Forderung

§ 401 Anm. 4, 5

(und Lasten) aus einer die abgetretene Forderung betreffenden Schiedsgerichtsklausel (§ 1025 ZPO) über (RG 147, 213, 216; 146, 52, 55frm. w. Nachw.). Gestaltungsrechte, die sich lediglich auf die einzelne abgetretene Forderung beziehen, gehen mit der Forderung auf den neuen Gläubiger über, so z. B. die Fristsetzungs- und Leistungsablehnungsrechte nach §§ 280 Abs. 2, 283, 286 Abs. 2, das Wahlrecht des wahlberechtigten Gläubigers bei der Wahlschuld, eine Ersetzungsbefugnis des Gläubigers (facultas alternativa) oder das Kündigungsrecht bei dem Darlehen. Gestaltungsrechte, die -— bei einem gegenseitigen Vertrag — das Vertragsverhältnis im ganzen betreffen, z. B. das Rücktrittsrecht, gehen nicht ohne weiteres auf den Erwerber einer einzelnen Forderung aus dem Vertragsverhältnis über (vgl. auch § 398 Anm. 16). Das Zurückbehaltungsrecht des § 273 kann schon deshalb nicht auf den Zessionar übergehen, weil es nur ein Leistungsverweigerungsrecht des Zedenten hinsichtlich seiner eigenen Schuld zum Gegenstand hat; auch das kaufmännische Zurückbehaltungsrecht (§§ 369 fr HGB) geht nicht auf den Zessionar über (Prot. 1, 386; inwiefern die Entscheidung des R G in J W 1907, 170 Nr. 8 — wie oft behauptet — das Gegenteil besagen soll, ist nicht ersichtlich). Anm. 4 c) Nicht unter Abs. 1 fallende Nebenrechte Daneben gibt es andere „Nebenrechte", auf die §401 Abs. 1 nicht anwendbar ist, teils weil sie nicht (oder nicht nur) der Hauptforderung dienen, sondern selbständige wirtschaftliche Bedeutung haben, teils weil sie rechtlich selbständig sind und zu ihrer Übertragung eines besonderen Ubertragungsaktes bedürfen. Jedoch kann hier die Auslegung ergeben, daß sie mit der Abtretung der Hauptforderung kraft Parteiwillens ebenfalls auf den Zessionar übergehen sollen oder daß, sofern es eines besonderen Übertragungsaktes bedarf, der Zedent schuldrechtlich zur Übertragung auf den Zessionar verpflichtet sein soll. Das Recht auf Zinsen ist ein akzessorisches Recht nur insofern, als es das Bestehen einer Haupt-(Kapital-)Forderung voraussetzt und der Zinsenlauf mit dem Wegfall der Hauptforderung endet; im übrigen aber sind die Zinsansprüche gegenüber der Hauptforderung selbständig; es können also sowohl die (fälligen und künftigen) Zinsansprüche ohne die Hauptforderung und umgekehrt die Hauptforderung ohne die Zinsansprüche übertragen werden, und es ist Sache der Auslegung im Einzelfall, ob mit der Abtretung einer verzinslichen Forderung auch die Zinsansprüche auf den Zessionar übergehen sollen (Mot. 2, 125; R G 74, 78, 81 f; 86, 218, 219; WarnRspr 1908 Nr. 454; 1914 Nr. 244); im Zweifel werden noch nicht fällige Zinsansprüche als mit abgetreten anzusehen sein, bereits fällige Vertragszinsen dagegen nicht. Entsprechendes wird für Ansprüche auf Vertragsstrafen zu gelten haben (Mot. 2, 123); ist die Vertragsstrafe bereits verwirkt, so ist es Sache der Auslegung im Einzelfall, ob der Anspruch darauf, der nunmehr den Charakter eines Schadensersatzanspruchs haben kann (vgl. §§ 340,341), mit auf den Zessionar übertragen werden soll; ist die Vertragsstrafe noch nicht verwirkt, so wird im Zweifel anzunehmen sein, daß der — bedingte — Anspruch darauf, der jetzt noch den Charakter einer Sicherung hat (vgl. Anm. 1 vor §339),zugleich mit der dadurch gesicherten Forderung auf den Zessionar übergehen soll. Die Übernahme der Gewährleistung für die Sicherheit einer Forderung, z. B. nach § 438, ist keine Bürgschaft; der Anspruch daraus geht daher nicht kraft Gesetzes mit der Forderung über, sondern muß besonders übertragen werden (RG 60, 369, 371; 72, 138, 141; SeuffArch 60 Nr. 167; J W 1912, 239 Nr. 6); jedoch kann der Mitübergang gewollt sein, wenn die Gewährleistung auch zugunsten des Rechtsnachfolgers gelten soll (RG J W 1916, 904 Nr. 4). Auch bereits entstandene Schadensersatzansprüche, z. B. wegen nicht rechtzeitiger Erfüllung der abgetretenen Forderung, gehen nicht von selbst über, sondern müssen besonders übertragen werden (RG WarnRspr 1912 Nr. 1 1 ; R G 123, 378, 379ff). Das gleiche gilt für den Anspruch auf Erstattung der Prozeßkosten, die durch die Einklagung der abgetretenen Forderung entstanden sind (RG H R R 1931, 144). Anm. 5 Sicherungsübereignung und Sicherungsabtretung übertragen dem Sicherungsnehmer (fiduziarisch) das Vollrecht, stehen aber wirtschaftlich der Pfandrechtsbestellung 93*

1449

§ 401

Recht der Schuldverhältnisse

A n m . 6, 7 gleich; die Rechte aus einer Sicherungsübereignung oder Sicherungsabtretung gehen indes bei der Übertragung der Forderung, deren Sicherung sie dienen, nicht von selbst auf den Zessionar über; jedoch wird in der Regel der Zedent schuldrechtlich zur Ubertragung dieser Rechte auf den Zessionar verpflichtet sein ( R G 89, 193, 195; 9 1 , 277, 2 7 g f ; WarnRspr 1935 Nr. 1 7 7 ; Hamburg H R R 1935, 1299; str -)> e s s e i denn, daß nach dem Innenverhältnis des Zedenten zum Sicherungsgeber (Schuldner) die Weiterübertragung des Sicherungsrechtes als ausgeschlossen anzusehen ist. Ebenso kann, wenn der Verkäufer einer unter E i g e n t u m s v o r b e h a l t (§ 455) veräußerten Sache die Kaufpreisforderung abtritt, der Zessionar das vorbehaltene Eigentumsrecht nur kraft besonderer Übertragung erwerben.

Anm. 6 2. Der Übergang von Vorzugsrechten (Abs. 2) Die Vorzugsrechte f ü r den Fall der Zwangsvollstreckung oder des Konkurses, die nach Abs. 2 auch der neue Gläubiger geltend machen kann, müssen mit der Forderung verbunden sein; Vorzugsrechte, die an die Person des bisherigen Gläubigers gebunden sind, würden nicht unter Abs. 2 fallen ( R G 135, 25, 3 2 ; B G H 3, 1 3 5 , 136), sind jedoch im derzeitigen Recht nicht bekannt (das Armenrecht gehört schon deshalb nicht hierher, weil es kein Vollstreckungsvorrecht ist). Z u den mit der Forderung verbundenen Vorzugsrechten für den Fall des K o n k u r s e s gehören die aus den §§ 61 Nr. 1 — 5 , 62 K O folgenden Rechte auf bevorzugte Befriedigung aus der Konkursmasse, die auf einen Teil der Masse beschränkten besonderen Konkursvorrechte nach § 35 des Hypothekenbankgesetzes vom 13. 7. 1899, § 77 Abs. 4 des Versicherungsaufsichtsgesetzes i d F vom 6. 6. 1931 und § 32 des Depotgesetzes vom 4. 2. 1937 sowie die in §§ 4 7 f T K O geregelten Rechte auf abgesonderte Befriedigung a m einzelnen Vermögensgegenständen (soweit es sich dabei nicht u m Hypotheken oder Pfandrechte handelt, die bereits unter § 401 Abs. 1 fallen). Z u den Vorzugsrechten für den Fall der Z w a n g s v o l l s t r e c k u n g gehören die sich bei der Zwangsversteigerung und Zwangsverwaltung von Grundstücken aus den §§ 1 0 — 1 2 , 1 5 5 Z V G ergebenden Rechte auf (bevorzugte) Befriedigung. Ein Vorzugsrecht in diesem Sinne ist ferner das in § 850 d Z P O gegebene Recht auf erweiterte Pfändung des Arbeitseinkommens und gleichgestellter Forderungen des Schuldners wegen gesetzlicher Unterhaltsansprüche des Gläubigers (wenn diese Unterhaltsansprüche — trotz §400 B G B in Verb, mit § 850 b Abs. 1 Nr. 2 Z P O — auf einen anderen übergehen, z. B. kraft Gesetzes nach §§ 1607 Abs. 2, 1608, 1709 Abs. 2; vgl. dazu § 400 Anm. 4). Wegen des Rechtes auf b e v o r z u g t e U m s t e l l u n g nach dem UmstG vgl. § 398 Anm. 27, wegen des Rechtes aus einer Schiedsgerichtsklausel vgl. oben Anm. 3.

3. § 401 bei der Forderungsübertragung k r a f t Gesetzes und in der Zwangsvollstreckung Anm. 7 § 4 0 1 gilt nach § 4 1 2 auch beim Forderungsübergang kraft Gesetzes (Mot. 2, 1 2 4 ; R G 126, 178, 1 8 1 ) . Es ist oft gerade der Zweck eines vom Gesetz angeordneten Forderungsübergangs, dem Zessionar durch die Sicherungsrechte, die bei dem Ubergang der Forderung des bisherigen Gläubigers auf ihn mit übergehen, eine Verstärkung seiner bereits anderweit bestehenden (Rückgriffs-) Ansprüche gegen den Schuldner zu geben (vgl. § 4 1 2 Anm. 2). So geht z.B. auf den die Zollschuld zahlenden Zollbürgen das gesetzlicht Pfandrecht an der zollpflichtigen Ware und das Konkursvorrecht der Zollforderung nach § 61 N r . 2 K O über ( R G 67, 2 1 4 ; 135, 25, 3 2 ; 136, 40). Zweifel hinsichtlich des Mitübergangs von Sicherungsrechten können sich ergeben, wenn für eine Forderung mehrere Sicherungen (z. B. Bürgschaft und Pfandrecht) bestellt sind und einer der Sicherungsgeber den Gläubiger mit der Folge befriedigt, daß die gesicherte Forderung kraft Gesetzes auf ihn übergeht; vgl. dazu § 774 Anm. 5—8, 1 1 , 14. Auf den Versicherer einer Haftpflichtversicherung, der den geschädigten Dritten nach § 158 c V V G befriedigt und auf den daher nach § i 5 8 f V V G der Haftpflichtanspruch des Geschädigten gegen den Versicherungsnehmer übergeht, gehen nicht auch die Haftpflichtansprüche

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Übertragung der Forderung

§ 401 Anm. 8 § 402 Anm. 1, 2

des Geschädigten gegen andere Gesamtschuldner oder gar die Ausgleichungs- und Freistellungsansprüche des versicherten Haftpflichtschuldners über, da diese Ansprüche keine Nebenrechte der übergehenden Forderung im Sinne der §§412, 401, sondern vollkommen selbständige Ansprüche sind ( B G H 32, 331, 336). Anm. 8 § 401 gilt ferner bei der Überweisung einer Forderung an Zahlungs Statt in der Zwangsvollstreckung gemäß § 835 Abs. 1, 2 ZPO. Die Pfändung und Überweisung hypothekgesicherter Forderungen ist besonders geregelt in §§ 830, 837 ZPO für die Grundstückshypothek, in §§ 830 a, 837 a ZPO für die Schiffshypothek und in § 99 Abs. 1 des Gesetzes vom 26. 2. 1959 für das Registerpfandrecht an einem Luftfahrzeug. Bei der Überweisung einer durch Pfandrecht gesicherten Forderung gilt zum Schutze des bisherigen Gläubigers (des Vollstreckungsschuldners) gegen Regreßansprüche des Verpfänders die Bestimmung des § 838 ZPO.

§ 4 o a Der bisherige Gläubiger ist verpflichtet, dem neuen Gläubiger die zur Geltendmachung der Forderung nötige Auskunft zu erteilen und ihm die zum Beweise der Forderung dienenden Urkunden, soweit sie sich in seinem Besitze befinden, auszuliefern. E I 301; M

2 128;

P I 387.

1. Allgemeines zu §§ 402, 403 Anm. 1 Die in § 402 geregelten Verpflichtungen des Zedenten zur Auskunftserteilung und zur Auslieferung von beweisdienlichen Urkunden und ebenso die in § 403 geregelte Verpflichtung des Zedenten zur Erteilung einer Abtretungsurkunde werden vom Gesetz an die Forderungsübertragung (das Verfügungsgeschäft), nicht an das der Abtretung zugrunde liegende obligatorische Geschäft geknüpft und sind daher in allen Fällen der Abtretung, gleich aus welchem Rechtsgrund, gegeben (Mot. 2, 128). Die Verpflichtungen des § 402 sollen dem Zessionar die Geltendmachung der abgetretenen Forderung gegenüber dem Schuldner in der Sache selbst erleichtern, die Verpflichtung des § 403 ihm die notwendige Legitimation gegenüber dem Schuldner verschaffen. Die gleichen Verpflichtungen werden sich aber zumeist auch schon aus dem Rechtsgrundgeschäft ergeben; für den Fall des Forderungskaufs sind die Verpflichtungen des §402 in der dispositiven Bestimmung des § 444 ausdrücklich auch als solche aus dem Rechtsgrundgeschäft geregelt. Eine Verpflichtung des Zedenten gegenüber dem Zessionar, die Abtretung dem Schuldner der Forderung anzuzeigen, besteht dagegen kraft Gesetzes nicht (RG WarnRspr 1930 Nr. 6). Wohl aber wird der Zedent über die in §§402, 403 geregelten Verpflichtungen zu positivem Tun hinaus nach § 242 auch als verpflichtet anzusehen sein, alles zu unterlassen, was die Ausübung des Gläubigerrechtes durch den Zessionar vereiteln oder erschweren kann (vgl. auch § 398 Anm. 2); auch diese Verpflichtung wird sich zumeist schon aus dem Rechtsgrundgeschäft ergeben (vgl. z. B. R G 1 1 1 , 303; 1 1 2 , 373, 376). Verletzt der Zedent seine Verpflichtungen gegenüber dem Zessionar, so ist er diesem schadensersatzpflichtig; jedoch kann den Zessionar auch ein zur Anwendung des § 254 führendes Mitverschulden treffen (RG in AnnSächsOLG 26, 270 ff). Anm. 2 Ist die Abtretung nichtig, so treten die in Anm. 1 genannten Verpflichtungen des Zedenten nicht ein. Das gilt insbesondere auch dann, wenn die Nichtigkeit des Rechtsgrundgeschäftes zugleich die Nichtigkeit der Abtretung selbst zur Folge hat (vgl. § 398 Anm. 4). Macht die Nichtigkeit des Rechtsgrundgeschäftes die Abtretung selbst nicht

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§402 Anm. 3—6

Recht der Schuldverhältnisse

nichtig, sondern nur rückforderbar, so wird der Zedent die Erfüllung der in §§ 402, 403 genannten Verpflichtungen nach § 242 verweigern können (str.).

Anm. 3 Wird die abgetretene Forderung vom Zessionar weiter abgetreten, so gehen die Rechte des ersten Zessionars gegen den ersten Zedenten aus den §§ 402, 403 in entsprechender Anwendung des § 401 auf den zweiten Zessionar über (vgl. auch § 401 Anm. 3).

2. Die Verpflichtung zur Auskunftserteilung Anm. 4 Die Auskunftspflicht des Zedenten bezieht sich auf alle für die Forderung und die mit ihr übergegangenen Nebenrechte erheblichen Umstände, z. B. auf Ort und Zeit der Leistung, Wohnsitz und Aufenthaltsort des Schuldners, Einwendungen des Schuldners und die ihnen zu gebenden Repliken, zur Verfügung stehende Beweismittel usw. Die Auskunftspflicht kann sich auch auf solche Umstände erstrecken, die dem Zedenten erst nach der Abtretung bekannt werden. So ist der Zedent einer Hypothekenforderung verpflichtet, die ihm nach der Abtretung vom Versteigerungsgericht zugehende Nachricht vom bevorstehenden Versteigerungstermin dem Zessionar mitzuteilen (Dresden A n n S ä c h s O L G 26, 265 = W a r n j b 1905 zu § 402). Geht ein Steueranspruch kraft Gesetzes über, z. B. nach § 426 Abs. 2 auf den zahlenden Gesamtschuldner oder nach § 774 auf den Zollbürgen, so wird eine im Rahmen der §§ 4 1 2 , 402 dem Zessionar erteilte Auskunft des Steuerbeamten nicht als eine unbefugte Offenbarung und damit als eine gegen § 22 R A b g O verstoßende Verletzung des Steuergeheimnisses angesehen werden können (dahinstellend R G 135, 25, 31).

3. Die Verpflichtung zur Auslieferung von Urkunden Anm. 5 Z u m Beweise der Forderung d i e n e n d e Urkunden sind nicht nur die zum Beweise b e s t i m m t e n Urkunden, sondern auch sonstige Urkunden, aus denen sich etwas Beweiserhebliches über die Forderung ergibt, z. B. Briefe des Schuldners. J e d o c h wird sich bei Urkunden, insbesondere bei persönlichen Briefen, die auch andere Dinge enthalten, der Zessionar j e nach L a g e des Falles mit einem öffentlich beglaubigten Auszug begnügen können und müssen; das ist für den Fall des Forderungskaufs in der das Rechtsgrundgeschäft betreffenden Bestimmung des § 444 S. 2 ausdrücklich so geregelt und wird in entsprechender Anwendung dieser Bestimmung auch bei Abtretungen aus anderen Rechtsgründen gelten können. Daß die Urkunden vom Zessionar zu Beweiszwecken b e n ö t i g t werden, ist — anders als für die Auskunft — nicht vorgeschrieben; die Verpflichtung des Zedenten aus § 402 besteht daher an sich auch dann, wenn die Forderung unbestritten ist. J e d o c h werden z. B. Privatbriefe, in denen die Forderung nur nebenher erwähnt ist, nicht ausgeliefert oder im Auszug mitgeteilt werden müssen, wenn sie nicht benötigt werden; Schuldscheine dagegen sind schon mit Rücksicht auf die eigene Verpflichtung des Zessionars gegen den Schuldner aus § 371 stets auszuliefern. Z u den Urkunden im Sinne des § 402 gehören namentlich Schuldscheine, Legitimationspapiere im Sinne des § 808 (z. B. Sparkassenbücher) und gerichtliche Titel über die abgetretene Forderung. Für Urkunden, deren Übergabe ein notwendiges Erfordernis einer wirksamen Übertragung der Forderung ist (z. B. Hypothekenbriefe, vgl. § 398 Anm. 12), hat § 402 Bedeutung nur dann, wenn sich der Ubergang der Forderung kraft Gesetzes vollzieht (vgl. R G 82, 25, 2Öf und unten Anm. 8); bei der rechtsgeschäftlichen Übertragung der Forderung ist die Ubergabe solcher Urkunden nicht Folge, sondern Voraussetzung einer wirksamen Übertragung.

Anm. 6 § 402 verpflichtet den Zedenten nur zur „Auslieferung" der „ i n seinem Besitz befindlichen" Urkunden, also nicht zur Ubereignung und nicht zur Verschaffung aus dritter Hand. Nach § 952 erwirbt der Zessionar aber mit dem Ubergang der Forderung

1452

Übertragung der Forderung

§ 402 A n m . 7, 8 § 403 A n m . 1

schon kraft Gesetzes auch das Eigentum an dem Schuldschein und den anderen in § 952 genannten Urkunden; er hat daher in diesen Fällen gegen den Zedenten außer dem schuldrechtlichen Auslieferungsanspruch des § 402 auch den dinglichen Herausgabeanspruch des § 985. Bei anderen Urkunden, die ausschließlich dem Beweis der Forderung zu dienen bestimmt sind, wird eine schuldrechtliche Verpflichtung des Zedenten zur Ubereignung anzunehmen sein, bei sonstigen Urkunden nur die Verpflichtung zur Überlassung des Besitzes oder auch nur zur Herstellung und Aushändigung einer beglaubigten Abschrift oder eines beglaubigten Auszugs (str.; vgl. oben Anm. 5). Ist der Zedent nicht im unmittelbaren, aber im mittelbaren Besitz (§ 868) der Urkunde, so wird er zur Abtretung des Herausgabeanspruchs gegen den unmittelbaren Besitzer (§ 870) verpflichtet sein (str.). Anm. 7 Wird eine Forderung nur zum Teil abgetreten, so wird es von Art und Bedeutung der Urkunde einerseits und vom Verhalten des Schuldners andererseits abhängen, ob der Zedent zur Übertragung des Miteigentums, zur Einräumung des Mitbesitzes oder des zeitweiligen Alleinbesitzes oder nur zur Erteilung einer beglaubigten Abschrift oder eines beglaubigten Auszugs verpflichtet ist (str.; vgl. im einzelnen P l a n c k - S i b e r 4. Aufl. § 402 Anm. 1 e). Am Schuldschein entsteht nach § 952 kraft Gesetzes Miteigentum; aus einem Hypothekenbrief können nach § 1152 auch Teilhypothekenbriefe hergestellt werden. 4. Übertragung der Forderung kraft Gesetzes und in der Zwangsvollstreckung Anm. 8 Die Verpflichtungen aus § 402 gelten nach § 412 auch bei dem Forderungsübergang kraft Gesetzes. Geht die Forderung im Falle der Befriedigung des Gläubigers durch einen zahlungspflichtigen Dritten auf diesen über, z. B. auf den Bürgen, so kann dieser Zug um Zug gegen seine Zahlung die Auslieferung der in § 402 genannten Urkunden verlangen (RG H R R 1930, 216); jedoch kann z. B. ein zahlungspflichtiger Gesamtschuldner seine Zahlung dann nicht von der Auslieferung der Urkunden abhängig machen, wenn der Gläubiger von der Ausgleichungspflicht unter den Gesamtschuldnern (und von dem daran geknüpften gesetzlichen Forderungsübergang) nichts Weiß und auch nichts zu wissen braucht (RG 82, 25, 28). Bei der Uberweisung einer Forderung in der Zwangsvollstreckung gelten nach der inhaltsgleichen Bestimmung des § 836 Abs. 3 ZPO die gleichen Verpflichtungen wie nach § 402; die Verpflichtung zur Herausgabe von Urkunden ist nach § 836 Abs. 3 S. 2 ZPO sogar auf Grund des Uberweisungsbeschlusses ohne weiteres vollstreckbar.

§403 Der bisherige Gläubiger hat dem neuen Gläubiger auf Verlangen eine öffentlich beglaubigte Urkunde über die Abtretung auszustellen. Die Kosten hat der neue Gläubiger zu tragen und vorzuschießen. E I 301; M 2 128; P 1 387.

Anm. 1 Allgemeine Bemerkungen zu den §§ 402, 403 siehe § 402 Anm. 1—3. Die in § 403 geregelte Verpflichtung des Zedenten, dem Zessionar auf Verlangen eine öffentlich beglaubigte Urkunde über die Abtretung auszustellen, dient in dieser Weise vornehmlich dem Zweck, dem Zessionar ein Beweismittel gegenüber dem Schuldner und gegenüber Dritten dafür zu verschaffen, daß er nunmehr der Gläubiger der abgetretenen Forderung ist. Der Besitz einer Abtretungsurkunde des Zedenten ist für den Zessionar zwar auch wegen der Bestimmungen des § 410 Abs. 1 und des § 409 Abs. 1 S. 2 von Bedeutung. Jedoch würde die Rücksicht auf die §§ 410 Abs. 1 und 409

1453

§ 403 A n m . 2, 3

Recht der Schuldverhältnisse

§404 Abs. i S. 2 allein nur die Ausstellung einer einfachen, nicht die einer öffentlich beglaubigten Abtretungsurkunde erfordern und zudem wegen §§410 Abs. 2, 409 Abs. 1 S. 1 die Ausstellung jedweder Abtretungsurkunde für den Zessionar dann überflüssig sein lassen, wenn der Zedent die Abtretung dem Schuldner der Forderung (schriftlich) anzeigt. Aus materiell-rechtlichen Gründen wird eine öffentlich beglaubigte Abtretungsurkunde nur im Falle des §411 benötigt. Wegen des weitergehenden Zweckes des § 403 kann der Zessionar aber trotz der teilweise abweichenden Regelungen der §§ 410, 409 in jedem Fall die Ausstellung einer Abtretungsurkunde und — auf seine Kosten — in öffentlich beglaubigter Form (§ 129) verlangen. Ob ein die Abtretung feststellendes Urteil zwischen Zessionar und Zedent die öffentlich beglaubigte Abtretungserklärung des Zedenten zu ersetzen vermag, hängt vom Beweiswert des Urteils ab. Ein auf öffentliche Ladung ergangenes und öffentlich zugestelltes Versäumnisurteil gegen den Zedenten erbringt keinen Beweis für die Abtretung (RG J W 1916, 1273 Nr. 6). Ein zur Abtretung verurteilendes Urteil macht dagegen wegen § 894 ZPO die Ausstellung einer Abtretungsurkunde überflüssig. Anm. 2 Die Bestimmung des Satz 2 über Tragung und Bevorschussung der Kosten der Abtretungsurkunde ist nachgiebigen Rechtes (Mot. 2, 128). Verweigert der Zessionar den ihm obliegenden Kostenvorschuß, so hat der Zedent ein Zurückbehaltungsrecht nach § 273. Anm. 3 §403 gilt nach §412 auch im Falle des Forderungsüberganges kraft Gesetzes, und zwar mit der Maßgabe, daß der bisherige Gläubiger in einer öffentlich beglaubigten Urkunde den kraft Gesetzes erfolgten Forderungsübergang anzuerkennen hat (Mot. 2, 128). So hat z. B. der Bürge, der den Gläubiger befriedigt und damit kraft Gesetzes (§ 774) dessen Forderung gegen den Hauptschuldner erwirbt, gegen den Gläubiger einen Anspruch auf eine die Zahlung und den Übergang der Forderung auf ihn anerkennende Erklärung, und er kann zur Zahlung auf Grund der Bürgschaft nur Zug um Zug gegen Ausstellung dieser Erklärung (§§ 273, 274) verurteilt werden (RG H R R 1932, 2141; vgl. aber auch § 402 Anm. 8 mit R G 82, 25, 28). § 403 gilt nicht im Falle der Uberweisung einer Forderung in der Zwangsvollstreckung, da hier die erforderliche Legitimation für den Pfändungsgläubiger in dem gerichtlichen Uberweisungsbeschluß gegeben ist (Mot. 2, 128).

§ 404 Der Schuldner kann d e m neuen Gläubiger die E i n w e n d u n g e n entgegensetzen, die zur Zeit der Abtretung der Forderung g e g e n den bisherigen Gläubiger begründet w a r e n . E I 302; M I 128; P 1 387.

Übersicht 1. 2. 3. 4.

Allgemeines Die Einwendungen im Sinne des § 404 „Zur Zeit der Abtretung begründete" Einwendungen a) Einwendungen auf Grund der Ausübung eines Gestaltungsrechtes . . . . b) Einwendungen aus einem gegenseitigen Vertrag 5. Abweichende Vereinbarungen; Verzicht auf die Einwendungen 6. Forderungsübergang kraft Gesetzes und in der Zwangsvollstreckung . . . . 7. a) Einwendungen gegen die Wirksamkeit der Abtretung b) Gegen den Zessionar selbst begründete Einwendungen

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1 2 3 4 5 6 7 8 9

Übertragung der Forderung

§404

Anm, 1, 2 Anm. 1 1. Allgemeines Es folgt schon aus dem richtig verstandenen Prinzip der Sondernachfolge, daß die Forderung nur in der Beschaffenheit, wie sie dem bisherigen Gläubiger zustand, also auch nur mit den ihr anhaftenden Mängeln auf den neuen Gläubiger übergehen kann (Mot. 2, 128; R G 83, 279, 2 8 1 ; J W 1 9 1 1 , 92 Nr. 12). Auch die Rücksicht auf den Schuldner gebietet es, daß er durch die — ohne sein Zutun erfolgende — Abtretung nicht benachteiligt, dem neuen Gläubiger gegenüber also nicht ungünstiger gestellt werden darf, als er gegenüber dem bisherigen Gläubiger stand ( R G 73, 138, i 3 9 f ; B G H 19, 153, 1 5 6 ; 3 1 , 148, 149). Hierin liegt der gesetzgeberische Grund f ü r die in § 404 getroffene Bestimmung über die Geltendmachung von Einwendungen des Schuldners gegenüber dem Zessionar und auch f ü r die in § 406 getroffene Bestimmung über die Aufrechnung des Schuldners gegenüber dem Zessionar mit Forderungen gegen den Zedenten. Ein guter Glaube des Zessionars, daß gegen die ihm abgetretene Forderung keine Einwendungen zu erheben seien, wird grundsätzlich nicht geschützt ( R G J W 1906, 379 Nr. 7). Eine nach Voraussetzungen und Gegenstand sehr beschränkte Ausnahme enthält § 405. Dem wirtschaftlichen Erfolg nach als Ausnahme wirkt es ferner, daß dem Zessionar, der eine hypothekgesicherte Forderung gutgläubig erwirbt, die gegen die Forderung bestehenden Einwendungen nicht auch in bezug auf die Hypothek entgegengesetzt werden können, daß er also trotz der Akzessorietät der Hypothek diese bei gutem Glauben frei von den Einwendungen erwerben kann, die gegen die Forderung bestehen (vgl. § 1 1 3 8 und den Fall B G H 25, 27 S. 29 gegen S. 30). Wegen der Einwendungen gegenüber Forderungen aus Inhaberpapieren vgl. § 796, wegen der Einwendungen gegenüber Forderungen aus Wechseln und anderen Orderpapieren vgl. Art. 17 W G , § 364 Abs. 2 H G B . Tritt der Zessionar die Forderung weiter ab, dann behält der Schuldner sowohl die gegen den ursprünglichen Gläubiger als auch die gegen den Zwischengläubiger begründeten Einwendungen.

Anm. 2 2. Die Einwendungen im Sinne des § 404 Z u den Einwendungen, die der Schuldner nach § 404 auch dem neuen Gläubiger entgegensetzen kann, gehören sowohl die rechtshindernden und die rechtsvernichtenden Tatsachen ( R G J W 1907,742 Nr. 8) als auch die dauernden und die verzögerlichen Einreden im Sinne des B G B sowie prozessuale Einreden, überhaupt alle Verteidigungsmöglichkeiten, also namentlich auch der Hinweis auf das Nichtbestehen der abgetretenen Forderung ( B G H 3 1 , 1 4 8 , 1 4 9 ) . Es muß sich aber immer um eine auf die abgetretene Forderung als solche bezügliche Einwendung handeln; dagegen wird z. B. durch ein lediglich in der Person des bisherigen Gläubigers liegendes Erfüllungshindernis (z. B. das devisenrechtliche Verbot der Erfüllung an einen Ausländer) eine auch dem Zessionar entgegenzusetzende Einwendung im Sinne des § 404 nicht begründet ( B G H 32,

35; 42) •

R e c h t s h i n d e r a d e T a t s a c h e n sind z.B. die Nichtigkeit der abgetretenen Forderung wegen Scheingeschäfts (§ 1 1 7 ; vgl. aber hierzu die Ausnahme von § 404 in § 405) oder wegen Scherzgeschäfts (§ 1 1 8 ) oder wegen Gesetzwidrigkeit (§ 134) oder Sittenwidrigkeit (§ 138). Auch die eine Haftung des fahrlässig handelnden Beamten (bzw. der nach Art. 34 G G f ü r ihn eintretenden Körperschaft) ausschließende Möglichkeit für den Geschädigten, auf andere Weise Ersatz zu erlangen (§ 839 Abs. 1 S. 2), begründet eine Einwendung im Sinne des §404 ( B G H 3 1 , 1 4 8 , 1 5 1 ) . R e c h t s v e r n i c h t e n d e T a t s a c h e n sind z.B. die Erfüllung (§ 362), die unwiderrufliche Hinterlegung (§ 378) und der Erlaß (§ 397). Wegen der Einwendungen, die aus der Ausübung eines Gestaltungsrechtes (Anfechtung, Rücktritt, Aufrechnung usw.) erwachsen, vgl. unten Anm. 4 ; wegen der Aufrechnung vgl. auch § 406. Z u den unter § 404 fallenden E i n r e d e n gehören namentlich die Einrede der Verjährung (§ 222), die Einrede der widerruflichen Hinterlegung (§ 379), die Mängeleinrede (§ 478), die Einrede der ungerecht-

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§ 404 A s m . 3, 4

Recht der Schuldverhältnisse

fertigten Bereicherung gegenüber einem abstrakten Schuldversprechen (§821; R G 86, 301, 304), die Einrede des § 853 und die Einrede der allgemeinen Arglist (RG Recht 1929 Nr. 2352, — es sei denn, daß diese Einrede lediglich aus persönlichen Beziehungen zwischen Zedent und Schuldner heraus begründet war). Wegen der Einrede des nichterfüllten Vertrags vgl. unten Anm. 5. P r o z e s s u a l e Einreden, auf die sich der Schuldner auch dem neuen Gläubiger gegenüber berufen kann, sind z.B. die Einrede einer Gerichtsstandsvereinbarung (§274 Abs. 2 Nr. 1 ZPO; K G O L G 17, 97), die Einrede des Schiedsvertrags (§274 Abs.2 Nr. 3 ZPO; R G 56,182; 146, 52, 55fr m.w.Nachw.; R G 147, 213, 216) und die Einrede der mangelnden Erstattung der Kosten eines vorangegangenen Prozesses (§ 274 Abs. 2 Nr. 7 mit § 271 Abs. 4 ZPO; R G 33, 359, 361); daß die Rechtskraft eines Urteils auch gegen den Zessionar wirkt, ist in § 325 ZPO ausdrücklich bestimmt. Anm. 3 3. „Zur Zeit der Abtretung begründete" Einwendungen Dafür, daß die Einwendung des Schuldners im Sinne des § 404 „zur Zeit der Abtretung der Forderung begründet" gewesen ist, genügt es, daß der Rechtsgrund, auf dem die Einwendung beruht, in dem Schuldverhältnis, wie es zur Zeit der Abtretung bestanden hat, gelegen ist (Prot. 1, 388; R G 77, 157, 158; 83, 279, 282). Es kommt nicht darauf an, zu welcher Zeit die Tatsachen eingetreten sind, auf die sich die Einwendung gründet, sondern darauf, ob es Tatsachen sind, die, ohne in ausschließlicher Beziehung zum Wechsel des Gläubigers zu stehen, nach Wesen und Inhalt des Schuldverhältnisses den Schuldner zum Einwand berechtigen (Mot. 2, 129). Der Schuldner kann sich dem neuen Gläubiger gegenüber daher auch auf solche Tatsachen berufen, die erst nach der Abtretung eingetreten sind, wenn nur die Einwirkung der erst nachträglich eingetretenen Umstände auf das Schuldverhältnis ihren Grund in dessen Inhalt findet (RG 124, m , H3f; B G H 25, 27, 29). Der Schuldner kann dem Zessionar daher z.B. den erst nach der Abtretung erfolgten Eintritt einer Bedingung oder eine erst nach der Abtretung erfolgte Entwehrung entgegenhalten. Er kann ferner dem neuen Gläubiger gegenüber z. B. die Verjährungseinrede auch dann erheben, wenn sich die Verjährung erst nach der Abtretung vollendet (RG 124, i n , 1 1 4 ; wegen des Beginns der dreijährigen Verjährungsfrist bei einer abgetretenen oder kraft Gesetzes übergegangenen Schadensersatzforderung aus unerlaubter Handlung vgl. § 852 Anm. 6 Abs.3). Ob ein Zurückbehaltungsrecht im Sinne des § 273, weil es die Fälligkeit des Gegenanspruchs des Schuldners voraussetzt, dem Zessionar nur dann entgegengehalten werden kann, wenn diese Fälligkeit schon im Zeitpunkt der Abtretung bestand, wird von der Art des rechtlichen Zusammenhangs abhängen, der zwischen den beiden Ansprüchen besteht (vgl. einerseits R G WarnRspr 1909 Nr. 347, andererseits B G H 19, 153, 162; vgl. auch R G 158, 6, i 4 f ) ; wegen der Einrede des nicht erfüllten gegenseitigen Vertrags vgl. unten Anm. 5. Wird nach der Abtretung durch eine Vereinbarung zwischen Zedent und Schuldner das der abgetretenen Forderung zugrundeliegende Schuldverhältnis aufgehoben, so kann eine darauf gestützte Einwendung, weil sie ihren Grund nur in dieser späteren Abmachung, aber nicht in dem zur Zeit der Abtretung begründeten Schuldverhältnis haben würde, dem Zessionar nicht entgegengesetzt werden (RGRecht 1911 Nr. 3175), es sei denn, daß die Schuldnerschutzbestimmung des § 407 zum Zuge kommt. Anm. 4 4. a) Einwendungen auf Grund der A u s ü b u n g eines Gestaltungsrechts Der in Anm. 3 genannte Grundsatz ist vor allem bedeutsam für solche Einwendungen, die aus der Ausübung eines Gestaltungsrechtes erwachsen, z.B. aus einer Anfechtung wegen Irrtums, Täuschung oder Drohung, aus der Ausübung eines vertraglichen oder gesetzlichen Rücktrittsrechts, aus einer Kündigung usw. Ist hier das Gestaltungsrecht schon vor der Abtretung ausgeübt, also z. B. die Anfechtung oder der Rücktritt schon vor der Abtretung erklärt (sei es vom Schuldner gegenüber dem damaligen Gläubiger und späteren Zedenten, sei es von diesem gegenüber dem Schudner), so ist ohne weiteres klar, daß der Schuldner die darauf gegründete Einwendung auch dem Zessionar

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Übertragung der Forderung

§404

Anm. 5

entgegensetzen kann. Aus dem in Anm. 3 genannten Grundsatz folgt aber, daß der Schuldner dem Zessionar die Einwendung auch dann entgegensetzen kann, wenn die Anfechtung oder der Rücktritt — auf Grund des im Schuldverhältnis schon zur Zeit der Abtretung begründeten Gestaltungsrechtes — erst nach der Abtretung erklärt worden ist. Die rechtsgestaltende Erklärung selbst wird der Schuldner in der Regel, insbesondere bei Forderungen aus Verträgen, dem Zedenten gegenüber abzugeben haben (vgl. für die Anfechtung die ausdrückliche Regelung in § 143 sowie R G 86, 305, 310; J W 1906, 379 Nr. 7; SeuffArch 69 Nr. 168; H R R 1929 Nr. 796 und Nr. 1306). Auf der Gläubigerseite wird die rechtsgestaltende Erklärung in der Regel vom Zedenten nur mit Zustimmung des Zessionars oder umgekehrt vom Zessionar nur mit Zustimmung des Zedenten abgegeben werden können (vgl. RG 55, 402, 404 für das Rücktrittsrecht nach § 326). Ebenso kann ein nach der Vorschrift des Bundesentschädigungsgesetzes festgestellter Entschädigungsanspruch, der auf unrichtigen Angaben des Antragstellers beruht oder durch vorsätzlich oder grobfahrlässig unrichtige Angaben oder unlautere Mittel erlangt ist, auch dann noch durch Widerruf des Bescheids entzogen werden, wenn der Antragsteller vor Empfang desWiderrufsbescheides seine Forderung abgetreten hat und der Erwerber der Forderung den Widerrufsgrund nicht kennt (BGH L M Nr. 2 zu § 7 BEG 1956). Ist eine Aufrechnung vor der Abtretung zwischen dem Zedenten und dem Schuldner erklärt, so kann der Schuldner die darauf gegründete Einwendung nach § 404 auch dem Zessionar entgegensetzen (BGH 19, 153, 156). Für eine nach der Abtretung erfolgende Aufrechnung des Schuldners gilt dagegen nicht § 404, sondern die Sondervorschrift des § 406 (vgl. dazu § 406 Anm. 2 ff). Anm. 5 b) Einwendungen aus einem gegenseitigen Vertrag Der in Anm. 3 genannte Grundsatz ist ferner bedeutsam für die Einwendungen, die im Rahmen eines gegenseitigen Vertrages entstehen können. Eine Forderung aus einem gegenseitigen Vertrag kann wie jede sonstige Forderung ohne Zustimmung des Schuldners (Vertragsgegners) abgetreten werden, und zwar auch bevor der Zedent die ihm obliegende Gegenleistung erbracht hat (RG 51, 170, 1 7 1 ; 55, 402, 404; 64, 120, 122). Aber auch hier darf die Lage des Schuldners durch die Abtretung nicht zu seinem Nachteil verändert werden (RG 72, 213, 215). Der Zessionar muß sich daher nicht nur solche Einwendungen gegen die abgetretene Forderung entgegenhalten lassen, die der Forderung schon zur Zeit der Abtretung entgegenstanden, sondern auch solche Einwendungen, die sich erst aus der späteren Entwicklung des Vertragsverhältnisses ergeben (RG 83, 279, 282; WarnRspr 1911 Nr. 16). Dem Schuldner bleibt deshalb die Einrede des nicht erfüllten Vertrages nach § 320 auch gegenüber dem neuen Gläubiger (RG 77, 157, 158) und, wenn er vorleistungspflichtig ist, bei Verschlechterung der Vermögenslage des Zedenten die Einrede nach §321 (RG 51, 170). Der Zessionar einer Versicherungsforderung muß sich entgegenhalten lassen, daß der Anspruch auf die Versicherungssumme durch ein erst nach der Abtretung betätigtes betrügerisches Verhalten des Zedenten verwirkt worden ist (RG 72, 213fr). Ist auf Grund einer Rückerstattungsanordnung ein Grundstück, das der Ersterwerber an einen Zweiterwerber weiterveräußert hatte, an den ursprünglichen Eigentümer zurückzuerstatten, so kann der Zweiterwerber als Schuldner einer aus dem Veräußerungsgeschäft zwischen Erstund Zweiterwerber verbliebenen Restkaufpreisforderung dem Zessionar dieser Forderung den Einwand entgegenhalten, daß die Kaufpreisforderung in Auswirkung der Rückerstattungsanordnung erloschen sei; zufolge der gesetzlichen Fiktion, daß die Rückerstattungspflicht ein Rechtsmangel im Sinne des Kaufrechts sei, war die Einwendung gegen die Kaufpreisforderung schon immer im Vertragsverhältnis gelegen, wenn sie auch erst später nach Anordnung der Rückerstattung zur Auswirkung kam (BGH 25, 27, 2 9 f). Die Rechte des Zessionars werden ferner vor allem durch die spätere Entwicklung des gegenseitigen Vertrags nach den §§ 325, 326 berührt. So muß sich der Zessionar 1457

§404 Anm. 6

Recht der Schuldverhältnisse

einen Rücktritt des Schuldners vom Vertrag nach §§ 325, 326 entgegenhalten lassen ( R G WarnRspr 1 9 1 1 Nr. 16). Macht der Schuldner einen Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung des Vertrags durch den Zedenten nach § 326 geltend, so liegt darin keine — nach § 406 zu beurteilende — Aufrechnung, sondern die Geltendmachung einer Einwendung im Sinne des §404 ( R G 83, 279, 281; WarnRspr 1914 Nr. 329; Recht 1929 Nr. 488; J W 1937, 177 Nr. 1 ; B G H N J W 1958, 1915 Nr. 1). Daß keine Aufrechnung vorliegt, folgt aus der sog. Differenztheorie (§ 325 Anm. 6), nach der bei Geltendmachung eines Schadensersatzanspruchs in den Fällen der §§ 325, 326 die bisherigen beiderseitigen Verpflichtungen von selbst zu einem einseitigen Anspruch des zum Schadensersatz berechtigten Teils zusammenfallen und der Anspruch des anderen Teils (hier also der abgetretene Anspruch) nur noch die Rolle eines Gegenrechnungspostens spielt. Läge eine Aufrechnung vor, so würde sie nach § 406 gegenüber dem neuen Gläubiger allein erklärt werden können und in ihrer Wirksamkeit von den in § 406 genannten zeitlichen Voraussetzungen abhängig sein. Die Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs und die Erklärung des Rücktritts (und ebenso die nach § 326 erforderliche vorherige Fristsetzung) werden dagegen — anders als die bloße Geltendmachung der Einreden aus §§ 320, 321 ( R G 51, 170, 171) — in erster Linie (zuvor oder gleichzeitig) dem bisherigen Gläubiger gegenüber zu erklären sein und nur dann dem neuen Gläubiger als Einwendung entgegengesetzt werden können. Die Einwendung ist aber im Sinne des § 404 bereits zur Zeit der Abtretung begründet gewesen, weil die — vom Zedenten nicht erfüllte — Gegenverpflichtung aus dem gegenseitigen Vertrag bereits bei der Abtretung der im selben Vertrag wurzelnden Forderung begründet war. Vgl. zu alledem auch B r a g a M D R 1959, 437ff. Zur Rechtsstellung von Zedent und Zessionar bei der Abtretung einer Forderung aus einem gegenseitigen Vertrag vgl. ferner § 398 Anm. 16.

Anm. 6 5. Abweichende Vereinbarungen; Verzicht auf die Einwendungen §404 enthält nicht zwingendes Recht ( R G 71, 30, 32; J W 1938, 1247 Nr. 13). Zwischen dem ( b i s h e r i g e n ) Gläubiger und dem Schuldner kann daher wirksam vereinbart werden, daß dieser irgendwelche Einwendungen oder bestimmte Einwendungen gegen die Forderung, z. B. die Einrede der Stundung oder des nicht erfüllten Vertrages, einem Zessionar nicht entgegensetzen dürfe ( R G 71, 30, 32). Der Verzicht bedarf aber einer eindeutigen Erklärung und braucht noch nicht in der schriftlichen Verpflichtung gegenüber dem Zedenten gefunden zu werden, die Forderung ohne jeden Einwand zu zahlen ( R G 71, 30, 32f). Ein Verzicht auf Einwendungen kann vor der Abtretung (oder Verpfandung) der Forderung insbesondere zur Erleichterung der Abtretung oder Verpfändung erklärt werden ( R G 71, 184, 187; H R R 1929, 1994). Ist auf die Geltendmachung von Einwendungen verzichtet, so wird darin in der Regel zugleich ein Verzicht auf das Aufrechnungsrecht gegenüber dem Zessionar nach § 406 liegen (vgl. dazu § 406 Anm. 9). Ebenso kann der Schuldner d e m n e u e n G l ä u b i g e r g e g e n ü b e r auf Einwendungen gegen die abgetretene Forderung (und auf die Geltendmachung des Aufrechnungsrechts nach § 406) verzichten. Ob ein solcher Verzicht gewollt ist, kann nur im Einzelfall unter Würdigung aller Umstände festgestellt werden (Mot. 2, 130; R G 77, 157, 158; 125, 252, 254 u. ö.). So kann z.B. die Erklärung des Schuldners gegenüber dem Zessionar, daß er die Abtretung annehme •—• j a sogar die auf Anfrage des Zessionars erteilte Antwort des Schuldners, daß er die Abtretung anerkenne und Zahlungen nur an den Zessionar leisten werde ( R G H R R 1932, 439) — lediglich die Bedeutung haben, daß die Abtretung seitens des Schuldners zur Kenntnis genommen und genehmigt werde (das kann vor allem in den Fällen des Ausschlusses der Abtretung nach § 399 rechtserheblich sein). Eine solche Erklärung kann aber auch darüber hinaus bedeuten, daß die Beziehungen auf eine neue Grundlage gestellt werden sollen in dem Sinne, daß dem Zessionar durch Beschränkung der gegen die Forderung begründeten Einwendungen — einschließlich des Verzichts auf das Aufrechnungsrecht nach §406 — eine gesichertere Stellung verschafft wird ( R G 77, 157, I58f; 125, 252, 254; B G H L M Nr. 2 zu § 406).

1458

Übertragung der Forderung

§404

Anm. 7, 8 Mehr als nur eine Anerkennung der Gültigkeit einer Abtretung und mehr als nur eine tatsächliche Auskunft, vielmehr ein rechtsgeschäftlicher Verzicht auf etwaige Einwendungen gegen die Forderung und eine Verpflichtung zur Befriedigung des Zessionars ohne Rücksicht auf solche Einwendungen kann z. B. in der Erklärung des Schuldners gegenüber dem Zessionar, insbesondere in der auf Anfrage des Zessionars gegebenen Antwort des Schuldners zu finden sein, er werde die abgetretene Forderung demnächst begleichen (RG 83, 184, 186), oder, er werde die Schuld direkt an den Zessionar zahlen (RG L Z 1916, 803 Nr. 10; J W 1938, 1247 Nr. 13), oder, er erkenne die Abtretung an und werde den zugesagten Kredit gewähren (RG WarnRspr 1936 Nr. 103), oder, er erkenne die — zur Sicherung eines beabsichtigten Kredits — abgetretene Forderung an und ihrer Bevorschussung stehe nichts im Wege (RG 169, 324, 325); ebenso kann es sein, wenn der Schuldner auf Wunsch des Zessionars auf die schriftliche Abtretungsanzeige den schriftlichen Vermerk setzt, er habe von der Abtretung Kenntnis genommen (RG L Z 1920, 434 Nr. 4). In derartigen Erklärungen des Schuldners gegenüber dem Zessionar kann sogar ein abstraktes Schuldversprechen oder Schuldanerkenntnis liegen (RG L Z 1916, 803 Nr. 10). Was für den Verzicht auf Einwendungen gegenüber dem Zessionar gilt, gilt entsprechend auch für den Verzicht auf Einwendungen gegenüber dem Pfandgläubiger bei der rechtsgeschäftlichen Verpfändung einer Forderung (auf die an sich nach § 1275 die §§ 404, 406 entsprechend anzuwenden sind). Hat hier der Schuldner dem Pfandgläubiger eine schriftliche Anerkennung seiner Schuld ausgestellt, so wird er diesem gegenüber mit einer Gegenforderung an den Gläubiger der verpfändeten Forderung jedenfalls dann nicht aufrechnen können, wenn er bei Ausstellung der Anerkennung gewußt hat, daß der Pfandgläubiger sich in seinen Entschließungen durch sein Vertrauen auf das Bestehen der verpfändeten Forderung beeinflussen lasse (RG H R R 1929, 1567). Ein Verzicht des Schuldners auf Einwendungen gegenüber dem Zessionar kann, da es eine rechtsgeschäftliche Erklärung ist, gegebenenfalls wegen Irrtums usw. angefochten oder wegen ungerechtfertigter Bereicherung kondiziert werden. Anm. 7 6. Forderungsübertragung kraft Gesetzes und in der Zwangsvollstreckung Entsprechende Anwendung findet §404 nach §412 bei dem Forderungsübergang kraft Gesetzes (vgl. dazu auch unten Anm. 9) und nach § 1275 bei der Verpfändung einer Forderung (RG WarnRspr 1914 Nr. 245). §404 gilt auch bei der Uberweisung einer Forderung in der Zwangsvollstreckung gemäß § 835 ZPO; hier wird der Schuldner (Drittschuldner) nach § 840 Abs. 1 Nr. 1 ZPO ausdrücklich zu einer Erklärung aufgefordert, ob und inwieweit er die Forderung als begründet anerkenne und Zahlung zu leisten bereit sei; gibt er eine bejahende Antwort, so werden die Einwendungen aus § 404 in der Regel als abgeschnitten anzusehen sein. Anm. 8 7. a) Einwendungen gegen die Wirksamkeit der Abtretung Der Schuldner kann — ohne daß das ausdrücklich bestimmt zu werden brauchte — dem Zessionar solche Einwendungen entgegensetzen, die die Wirksamkeit der Abtretung (des Verfügungsgeschäftes) selbst betreffen, insofern er dadurch dem Zessionar die Eigenschaft als Gläubiger abstreitet (Mot. 2, I2gf), so z.B. die Einwendung, daß die Abtretung nur zum Schein erfolgt sei (§ 1 1 7 ; R G J W 1906, 32g Nr. 2), daß sie mangels Bestimmtheit der abgetretenen Forderung unwirksam ist (vgl. dazu § 398 Anm. 19), daß die abgetretene Forderung nicht abtretbar war (§§ 399, 400), oder daß die Abtretung nach den §§ 7,»15 K O unwirksam ist (RG 83, 184, 189). Dagegen kann der Schuldner dem Zessionar keine Einwendungen entgegensetzen, die sich auf den Inhalt und die Fortdauer des der Abtretung zugrunde liegenden Rechtsverhältnisses zwischen Zedent und Zessionar stützen (RG 102, 385, 386f), also z.B. nicht die Einwendung, daß dieses Rechtsgrundgeschäft nichtig oder mit Erfolg angefochten sei, oder bei einer Sicherungsabtretung nicht die Einwendung, daß der Zessionar infolge Er-

1459

§ 404 Anm. 9

Recht der Schuldverhältnisse

§ 405 A n m . 1 ledigung des Sicherungszwecks die Forderung an den Zedenten zurückzuübertragen habe; anders ist es dagegen in diesen Fällen, wenn der Mangel des Grundgeschäftes zugleich die Wirksamkeit der Abtretung selbst berührt (vgl. § 398 Anm. 4), oder wenn die Sicherungsabtretung derart auflösend bedingt ist, daß sie von selbst hinfällig wird, wenn der Sicherungszweck entfällt ( R G 102, 385, 386; vgl. auch § 398 Anm. 6 und 37).

Anm. 9 b) Gegen den Zessionar selbst begründete Einwendungen § 404 besagt nichts darüber, schließt aber natürlich auch nicht aus, daß der Schuldner dem Zessionar solche Einwendungen entgegensetzen kann, die nach der Abtretung gegenüber dem Zessionar entstehen, oder solche Einwendungen, die gegen diesen selbst gerichtet sind (Mot. 2, 129). Wird z.B. eine Schadensersatzforderung aus einem K r a f t fahrzeugunfall an einen Mitverursacher des Unfalls abgetreten, so kann der aus der abgetretenen Forderung in Anspruch genommene andere Verursacher dem Zessionar den Einwand des § 17 S t V G entgegensetzen ( R G 139, 289, 291 f ; SeufFArch 86 Nr. 1 3 1 ) . Befriedigt ein Bürge oder ein Drittverpfänder den Gläubiger und geht demzufolge die Forderung des Gläubigers gegen den Hauptschuldner (bzw. gegen den persönlichen Schuldner) kraft Gesetzes auf den Bürgen (bzw. den Drittverpfänder) über, so bleiben nach §§ 774 Abs. 1 S. 3, 1 1 4 3 Abs. 1 S. 2, 1225 S. 2 die Einwendungen des Hauptschuldners (bzw. des persönlichen Schuldners) aus einem zwischen ihm und dem Bürgen (bzw. dem Drittverpfänder) bestehenden Rechtsverhältnis unberührt; auch das läuft darauf hinaus, daß der Schuldner (Hauptschuldner, persönlicher Schuldner) dem Zessionar (Bürgen, Drittverpfänder), wenn dieser die kraft Gesetzes auf ihn übergegangene Forderung geltend macht, die gegen diesen persönlich gerichteten Einwendungen entgegensetzen kann (vgl. dazu auch § 774 Anm. g). Ebenso kann der Versicherungsnehmer einer Haftpflichtversicherung dem Versicherer auch dann, wenn V V G auf ihn übergegangene Forderung des geschädigten Dritdieser die nach § ten gegen den Versicherungsnehmer geltend macht, Einwendungen aus dem Innenverhältnis zum Versicherer entgegensetzen ( B G H 24, 308, 320). Dagegen bleiben aus wechselrechtlichen Gründen dem Wechselschuldner Einwendungen gegenüber dem Indossatar aus dem zugrundeliegenden Rechtsverhältnis zum Indossanten auch dann versagt, wenn der Indossatar außer den Wechselrechten auch die persönliche Forderung des Indossanten gegen den Wechselschuldner erworben hat ( R G 166, 306, 3 1 1 ff unter Aufgabe der früheren gegenteiligen Rechtsprechung; B G H N J W 1953, 2 1 9 Nr.4).

§405 Hat der Schuldner eine Urkunde über die Schuld ausgestellt, so kann er sich, wenn die Forderung unter Vorlegung der Urkunde abgetreten w i r d , dem neuen Gläubiger gegenüber nicht darauf berufen, daß die Eingehung oder A n erkennung des Schuldverhältnisses n u r zum Schein erfolgt oder daß die Abtretung durch Vereinbarung m i t dem ursprünglichen Gläubiger ausgeschlossen sei, es sei denn, daß der neue Gläubiger bei der Abtretung den Sachverhalt kannte oder kennen m u ß t e . E II 348; P 1 388; 6 167.

1. 2. 3. 4. 5.

Übersicht

Allgemeines Voraussetzungen des Schutzes aus § 405 Gegenstand des Schutzes Guter Glaube des Zessionars Wirkungen des Schutzes

Anm.

1—3 4 5 6 7

1. Allgemeines Anm. 1 Das Gesetz kennt im allgemeinen keinen Schutz des gutgläubigen Zessionars, und zwar weder einen Schutz seines guten Glaubens an den Bestand der abgetretenen For-

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Übertragung der Forderung

§ 405 Anm. 2

derung noch einen Schutz seines guten Glaubens an die Gläubigereigenschaft oder Verfügungsbefugnis des Zedenten (vgl. § 398 Anm. 30). Für einen eng umgrenzten Ausnahmetatbestand knüpft jedoch § 405 zugunsten des gutgläubigen Zessionars an die Vorlegung einer vom Schuldner ausgestellten Schuldurkunde einen auf den Ausschluß gewisser Einwendungen beschränkten Verkehrsschutz. Der Vorschrift liegt ein ähnlicher Rechtsgedanke zugrunde wie den — allerdings zum Teil erheblich weitergehenden — vergleichbaren Bestimmungen des Wertpapierrechts (§ 796 BGB; Art. 17 WG; § 364 Abs. 2 HGB) sowie der §§ 172, 171 über die Vollmacht (Prot. 1, 390) und des § 370 über die Quittung. Voraussetzung für den Schutz des gutgläubigen Zessionars nach § 405 ist es, daß der Schuldner eine Urkunde über die Schuld ausgestellt hat und diese dem Zessionar bei der Abtretung vorgelegt wird; Gegenstand des Schutzes ist aber lediglich, daß dem Schuldner die gegen die Wirksamkeit der Abtretung gerichtete Einwendung des vertraglichen Abtretungsausschlusses und — entgegen der allgemeinen Regel des § 404 — die gegen den Bestand der abgetretenen Forderung gerichtete Einwendung des Scheingeschäftes genommen werden. Anm. 2 §405 duldet keine ausdehnende Auslegung (BGH 25, 27, 30) und insbesondere keine entsprechende A n w e n d u n g auf andere als die in § 405 genannten Einwendungen des Schuldners gegen die Geltendmachung der von ihm beurkundeten Schuld durch den Zessionar (RG 71, 30, 3 1 ; 74, 416, 421). Durch § 405 kann dem Schuldner daher z.B. auch nicht der Einwand der Nichtigkeit der abgetretenen Forderung wegen Verstoßes gegen die guten Sitten genommen werden (RG WarnRspr 1912 Nr. 334). Der in § 405 zutage tretende Rechtsgedanke kann jedoch insofern entsprechend angewandt werden, als der Aussteller einer an sich zutreffenden Schuldurkunde sich gegenüber dem Zessionar nicht auf einen die Schuld wieder aufhebenden Revers berufen kann, wenn er wußte, daß einem Zessionar die Schuldurkunde vorgelegt, der aufhebende Revers aber verheimlicht werden sollte (RG Recht 1917 Nr. 1244). Der Rechtsgedanke der §§ 405, 409, 172 kann ferner auch auf die Ausstellung einer A b t r e t u n g s u r k u n d e insofern angewandt werden, als es unter dem Gesichtspunkt der Arglist für unzulässig zu halten ist, wenn der Gläubiger einer Briefhypothek, der eine Abtretungsurkunde darüber ausgestellt und dem Zessionar den Hypothekenbrief übergeben hat, sich gegenüber einem weiteren — gutgläubigen — Zessionar des ersten Zessionars darauf berufen will, daß er in Wirklichkeit die Hypothek dem ersten Zessionar nicht abgetreten hat (RG 90, 273, 277fr). Aus § 405 folgt nicht, daß dem Schulder der Einwand des Scheingeschäfts gegenüber dem Zessionar nicht auch in anderen Fällen als dem in § 405 geregelten Fall versagt werden könnte, so z. B. wenn der Schuldner und der Zedent durch die Aufstellung der Scheinforderung einen gemeinsamen Betrug gegenüber dem Zessionar begangen haben und der Zessionar den Schuldner aus der betrügerisch aufgestellten Forderung belangt (RG D J Z 1913, 531). Hat jemand einem anderen eine unrichtige Bescheinigung über einen angeblich mit diesem abgeschlossenen Vertrag ausgestellt und ausgehändigt in dem Bewußtsein, dieser werde sie einem Dritten gegenüber als Beweisgrundlage für einen Vertragsschluß benutzen, so kann auch eine vertragliche Haftung gegenüber dem Dritten, der sich auf das Bescheinigte verläßt, in Betracht kommen (RG 114, 289; vgl. dazu aber auch — kritisch und einschränkend — R G H R R 1930, 2143; vgl. hierzu ferner auch B G H 12, 105, 108 m.w.Nachw.). Selbst wenn die Rechtsfolgen eines Rechtsscheins über den Bestand einer Forderung gegen denjenigen, der den Rechtsschein erweckt hat, in § 405 nicht abschließend geregelt sein sollten, so würde doch eine entsprechende Anwendung des § 405 in jedem Fall voraussetzen, daß derjenige, der sich auf den Rechtsschein beruft, durch Abtretung oder Inpfandnahme ein Recht an der Forderung hat erwerben wollen; hat ihn der durch eine Urkunde über die (noch) nicht bestehende Schuld fälschlich erweckte Eindruck der Kreditwürdigkeit des angeblichen Forderungsinhabers nicht zum Erwerb der angeblichen Forderung, sondern nur zu anderen Maßnahmen veranlaßt, so kann er Ansprüche gegen den Aussteller der Urkunde nicht unter dem Gesichtpunkt des Rechts-

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§405

Recht der Schuldverhältnisse

Anm. 3—5 scheins, sondern allenfalls unter dem Gesichtspunkt der Haftung für eine Auskunft oder der unerlaubten Handlung herleiten ( B G H 12, 105, i o g f ) .

Anm. 3 Als eine Bestimmung des Verkehrsschutzes kann § 405 keine Anwendung finden auf den Ubergang von Forderungen und Rechten kraft Gesetzes (§ 405 ist daher in § 4 1 2 auch nicht aufgeführt) und auf die Uberweisung von Forderungen in der Zwangsvollstreckung (der Einwand des vertraglichen Abtretungsausschlusses gilt dort zufolge § 851 Abs. 2 Z P O ohnehin nicht). Dagegen gilt § 4 0 5 bei der rechtsgeschäftlichen Bestellung beschränkter dinglicher Rechte an einer Forderung, also bei der Verpfändung einer Forderung ( R G WarnRspr 1 9 1 4 Nr. 245, dahingestellt in R G 124, 2 1 7 , 222) und bei der Bestellung eines Nießbrauchs daran. § 4 0 5 kann ferner nach § 4 1 3 entsprechende Anwendung finden bei der Übertragung anderer Rechte, so z. B. bei der Übertragung der Rechte aus einem (zum Schein abgegebenen) beurkundeten Vertragsangebot jedenfalls dann, wenn dem angeblichen Berechtigten die Befugnis zur Abtretung der Rechte eingeräumt ist ( R G 1 1 1 , 46, 47).

Anm. 4 2. Voraussetzungen des Schutzes aus § 405 Z u den Voraussetzungen des Schutzes aus § 405 gehört zunächst, daß eine „ U r ausgestellt ist, d. h. eine Urkunde, die sich ihrem Inhalte nach als zum Beweis der Forderung bestimmt, nicht nur als zufällig dazu geeignet darstellt ( P l a n c k - S i b e r 4. Aufl. § 4 0 5 Anm. 1), also insbesondere ein Schuldschein. Als eine Schuldurkunde im Sinne des § 405 kann auch ein (nicht an Order gestellter oder auf den Inhaber lautender) Lagerschein anzusehen sein ( R G WarnRspr 1926 Nr. 2 1 1 , — mit der Folge, daß sich der Aussteller gegenüber dem Zessionar so behandeln lassen muß, als wenn die bezeichnete Ware wirklich für den Zedenten auf Grund eines Lagervertrages bei ihm lagerte). Es wird ferner zu fordern sein, daß die Urkunde mit Willen des Schuldners an den Gläubiger (Zedenten) gelangt, diesem also — wie im Fall des § 172 — „ausgehändigt" worden ist. Die Urkunde muß sodann bei der Abtretung dem Zessionar „vorgelegt", d. h. der sinnlichen Wahrnehmung des Zessionars unmittelbar zugänglich gemacht worden sein ( R G 56, 63, 66 für § 172). Daß der Zessionar die Urkunde nur v o r der Abtretung gesehen und dann später im Vertrauen auf seine Kenntnis von dem Inhalt der Urkunde die Forderung erworben hat, genügt nicht ( R G i n , 46, 48). Dagegen genügt es natürlich, wenn bei der Abtretung die Urkunde bereits (und noch) im Besitz des Zessionars ist ( R G 87, 420, 4 2 1 ) .

kunde über die Schuld"

Anm. 5 3. Gegenstand des Schutzes Durch die Bestimmung, daß der Schuldner sich dem Zessionar gegenüber nicht auf den Einwand des Scheingeschäftes berufen könne, wird ihm sowohl der Einwand der Nichtigkeit der nur zum Schein erfolgten (simulierten) Begründung oder Anerkennung der Forderung ( § 1 1 7 Abs. 1) als auch die Berufung auf die Geltung eines durch das Scheingeschäft verdeckten (dissimulierten) anderen Rechtsgeschäftes ( § 1 1 7 Abs. 2) genommen ( R G WarnRspr 1 9 1 4 Nr. 245). Kein Scheingeschäft im Sinne des § 1 1 7 liegt vor, wenn der — künftige — Darlehensschuldner in Erwartung des Darlehens bereits den Schuldschein ausgestellt hat, der Gläubiger aber das Darlehen nicht auszahlt; § 405 ist daher in diesem Falle nicht anwendbar. Hat jemand als angeblicher Darlehensschuldner einem anderen als angeblichem Darlehensgläubiger einen unzutreffenden Darlehensschuldschein zu dem Zwecke ausgestellt und ausgehändigt, daß sich der andere auf den Schuldschein hin seinerseits ein Darlehen bei einem Dritten beschaffe, so liegt zwar im Inhalt des Schuldscheins eine unwahre Angabe, aber ebenfalls kein Scheingeschäft und deshalb auch kein Fall des § 405 vor; der Aussteller der Urkunde muß jedoch, weil es seinem Willen entspricht, die an den anderen erfolgende Auszahlung des Darlehens gegen sich gelten lassen, ohne einwenden zu können, er habe die Urkunde in Erwartung einer nicht erfolgten Darlehenszahlung ausgestellt ( R G 60,

1462

Übertragung der Forderung

§ 405 A n m . 6, 7

§406 21). Es wird dem Zessionar durch § 405 natürlich auch sonst nicht verwehrt, entgegen dem Wortlaut der Erklärung des Schuldners im Wege der Auslegung den wahren Sinn seiner Verpflichtung zur Geltung zu bringen und ihr dadurch den Charakter der Scheinerklärung zu nehmen ( R G H R R 1930, 2143). Der Einwand des vertraglichen A b t r e t u n g s a u s s c h l u s s e s (§ 399) wird dem Schuldner durch § 405 ohne Rücksicht darauf genommen, ob die Abtretung der Forderung vor, bei oder erst nach der Ausstellung der Urkunde über die Schuld durch Vereinbarung zwischen ihm und seinem Gläubiger (dem Zedenten) ausgeschlossen worden ist; bei nachträglichem Ausschluß der Abtretung einer Forderung, über die er bereits eine Urkunde im Sinne des § 405 ausgestellt hat, muß er daher, wenn er einen gutgläubigen Erwerb der Forderung durch einen Zessionar ausschließen will, die Urkunde ergänzen lassen (Prot. 6, 168). Anm. 6 4. Guter Glaube des Zessionars Guter Glaube des Zessionars liegt vor, wenn er bei der Abtretung den Sachverhalt —• d. h. die Scheinnatur der Forderung oder den vertraglichen Abtretungsausschluß — weder kannte noch kennen mußte, d. h. infolge von Fahrlässigkeit nicht kannte (§ 122 Abs. 2). Der gute Glaube des Zessionars kann vor allem durch den Inhalt der Schuldurkunde zerstört werden. Beweispflichtig für den Mangel des guten Glaubens ist nach der Fassung des § 405 der Schuldner. Anm. 7 5. Wirkungen des Schutzes Der gutgläubige Erwerb durch den Zessionar wirkt rechtsbegründend. Die abgetretene Forderung, die in der Hand des Zedenten zufolge der Scheinnatur des Geschäftes nichtig war, wird in der Hand des gutgläubigen Zessionars, weil ihm gegenüber der Einwand der Nichtigkeit nicht erhoben werden kann, eine voll wirksame Forderung (RG 87, 420, 422). Im Falle des Konkurses des Schuldners der Scheinforderung muß sogar eine gewisse Rückbeziehung der rechtsbegründenden Wirkung des gutgläubigen Forderungserwerbs insofern angenommen werden, als eine Scheinforderung, über die deren angeblicher Schuldner vor der Konkurseröffnung eine Urkunde ausgestellt hatte, von dem gutgläubigen Erwerber trotz § 3 Abs. 1 K O auch dann als Konkursforderung muß geltend gemacht werden können, wenn ihm die Scheinforderung erst nach Eröffnung des Konkurses abgetreten worden ist (RG 87, 420, 422). Es gilt andererseits aber zu Lasten des gutgläubigen Erwerbers auch der § 406; der Schuldner der Scheinforderung kann daher dem Zessionar gegenüber im Rahmen des § 406 mit Gegenforderungen gegen den Zedenten der Scheinforderung aufrechnen (RG 87, 420, 424). Der gutgläubige Erwerber kann die ursprüngliche Scheinforderung als vollwirksame Forderung auch weiter abtreten; sie bleibt in der Hand seines Nachmannes eine vollwirksame Forderung ohne Rücksicht darauf, ob der Nachmann selbst hinsichtlich der Umstände des §405 gutgläubig ist oder nicht (OLG 20, 158; vgl. auch R G 135, 357, 362; Str.). Ebenso ist die zufolge des vertraglichen Abtretungsausschlusses an sich unabtretbare Forderung auf den insoweit gutgläubigen Zessionar wirklich übergegangen mit der Folge, daß er sie trotz des Abtretungsausschlusses auch wirksam weiter übertragen kann (OLG 28, 93 f). War bei einer Reihe mehrerer Abtretungen hintereinander der erste Zessionar nicht in gutem Glauben und hat er daher an sich keine Forderung gegen den Schuldner erworben, so genügt ein guter Glaube des zweiten Zessionars, damit dieser — falls auch die anderen Voraussetzungen des § 405 bei der Weiterabtretung an ihn erfüllt sind — die Forderung gegen den Schuldner erwirbt (RG 135, 357, 362).

§406 Der Schuldner kann eine i h m g e g e n den bisherigen Gläubiger zustehende Forderung auch d e m neuen Gläubiger gegenüber aufrechnen, e s sei denn, daß er bei d e m Erwerbe der Forderung v o n der Abtretung Kenntnis hatte oder 94

Komm 2. B G B , 1 1 . Aufl. I. Bd. (Löscher)

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§406

Recht der Schuldverhältnisse

Anm. 1 daß die Forderung erst nach der Erlangung der Kenntnis und später als die abgetretene Forderung fällig geworden ist. E I 303; M 2 1 3 1 ; P I 391.

Ubersicht

Anm.

1. Allgemeine Bedeutung des § 406 1 2. Die Regelung des § 406 im einzelnen 2—6 a) Abgrenzung gegenüber den §§ 404 und 407 2 b) Fortdauer einer zur Zeit der Abtretung bestehenden Aufrechnungsbefugnis des Schuldners 3 c) Erweiterungen des Aufrechnungsrechts des Schuldners 4 d) Einschränkungen des Aufrechnungsrechts des Schuldners 5 e) Aufrechnungsrecht des Schuldners bei Behebung von Aufrechnungshindernissen in der abgetretenen Forderung 6 3. Weitere Einzelheiten; Kenntnis des Schuldners von der Abtretung; Beweislast 7 4. Ausgleichung zwischen Zedent und Zessionar 8 5. Verzicht auf das Aufrechnungsrecht 9 6. Aufrechnungsbefugnis des Schuldners in besonderen Abtretungsfällen, beim gesetzlichen Forderungsübergang, in der Zwangsvollstreckung u . a . . . . 1 0 — 1 2

Anm. 1 1. Allgemeine Bedeutung des § 406 Der Bestimmung des § 406 liegt ebenso wie der des § 404 der Gedanke zugrunde, daß der Schuldner durch die Abtretung nicht benachteiligt werden, gegenüber dem neuen Gläubiger also nicht ungünstiger gestellt sein soll, als er gegenüber dem bisherigen Gläubiger stand (Mot. 2, 1 3 1 ; R G 73, 138, 140; B G H 12, 136, 1 4 5 ; 19, 1 5 3 , 156). Dem Schuldner soll daher auch die Möglichkeit erhalten bleiben, die abgetretene Forderung auch fernerhin durch (einseitige) Aufrechnung mit einer ihm gegen den Zedenten zustehenden Gegenforderung zu tilgen, obwohl es nunmehr an dem f ü r die (einseitige) Aufrechnung aufgestellten Erfordernis der Gegenseitigkeit der zur Aufrechnung gestellten Forderungen (§ 387) fehlt. Der dem Schuldner gewährte Schutz wird noch dadurch erweitert, daß § 406 im Einklang mit der in § 407 getroffenen Regelung (vgl. Mot. 2, 1 3 1 ) nicht den Zeitpunkt der Abtretung selbst, sondern den der Kenntnis des Schuldners von der Abtretung in mehrfacher Hinsicht als den Zeitpunkt bezeichnet, von dem die Zulässigkeit der Aufrechnung abhängt. U m aber andererseits zu verhindern, daß der Schuldner die ihm obliegende Erfüllung seiner bereits fälligen Schuld bis zum Eintritt der Fälligkeit der ihm zustehenden Gegenforderung verzögert, wird in Anlehnung an § 392 (vgl. Prot. 1, 391 mit Prot. 1, 374) der dem Schuldner in § 406 gewährte Schutz durch eine die Fälligkeiten der beiden Forderungen betreffende Regelung eingeschränkt. D a das Gesetz alle diese Tatbestände und Gesichtspunkte in einem einzigen Satz zusammengefaßt hat, der noch dazu durch seinen A u f b a u die Beweislastverteilung regeln soll (Prot. 1, 3 9 1 ) , ist die Bestimmung des §406 teilweise undeutlich ( B G H 19, 153, 157) und wohl auch von anderer Tragweite geworden, als nach der Entstehungsgeschichte beabsichtigt war. Als Richtlinie f ü r die Auslegung des § 406 wird gelten können, daß dem Schuldner die Aufrechnung gegenüber dem Zessionar mit einer Forderung gegen den Zedenten immer dann gestattet sein soll, wenn er ohne die Abtretung der gegen ihn gerichteten Forderung damit rechnen durfte, diese nicht erfüllen zu müssen, sondern durch Aufrechnung tilgen zu können (vgl. B G H ig, 153, 157). Das darf freilich nicht hindern, die Aufrechnung des Schuldners mit einer Gegenforderung gegen den Zedenten u. U . auch dann zuzulassen, wenn die Möglichkeit der Aufrechnung überhaupt erst d u r c h die Abtretung geschaffen worden ist (vgl. unten Anm. 6 u. 1 1 ) ; ein Rechtssatz, wonach die Aufrechnung, die einem Schuldner gegen einen Gläubiger gesetzlich versagt wird, auch gegenüber dem Rechtsnachfolger des Gläubigers unstatthaft sein müßte, existiert nicht und ist insbesondere auch nicht aus §406 herzuleiten ( R G 140, 43, 46). 1464

Übertragung der Forderung

§406

Anm. 2—4

2. Die Regelung des § 406 im einzelnen Anm. 2 a) Abgrenzung gegenüber den §§ 404 und 407 Hat der Schuldner bereits vor der Abtretung der gegen ihn gerichteten Forderung durch eine Erklärung gegenüber dem damaligen Gläubiger (§ 388) mit einer Gegenforderung gegen diesen wirksam aufgerechnet, so folgt aus § 404, daß er die darauf gegründete Einwendung des Erlöschens der Forderung (§ 389) als eine bereits zur Zeit der Abtretung begründete Einwendung auch dem Zessionar entgegensetzen kann ( B G H 19, 153, 156). Rechnet der Schuldner nach der Abtretung der Forderung, aber vor Erlangung der Kenntnis von der Abtretung durch Erklärung gegenüber dem Zedenten mit einer Gegenforderung gegen diesen auf, so folgt aus § 407 Abs. 1, daß der Zessionar die Aufrechnung und die darauf gegründete Einwendung der Schuldtilgung gegen sich gelten lassen muß, und zwar gleichgültig, ob der Schuldner die Gegenforderung an den Zedenten vor oder nach der Abtretung erworben hat und ob sie früher oder später als die abgetretene Forderung fällig geworden ist. Diese durch § 404 bzw. § 407 Abs. 1 erfaßten Fälle der Aufrechnung g e g e n ü b e r d e m b i s h e r i g e n G l ä u b i g e r werden durch § 406 nicht erfaßt und daher auch nicht durch die in § 406 enthaltenen Aufrechnungsbeschränkungen betroffen. § 406 regelt nur die Aufrechnung des Schuldners (mit einer Gegenforderung gegen den Zedenten) g e g e n ü b e r d e m Z e s s i o n a r und kann mithin nur eine nach der Abtretung und in Kenntnis der Abtretung erfolgende Aufrechnung im Auge haben; es wird damit übrigens zugleich klargestellt, daß die Erklärung der Aufrechnung — anders als die Ausübung anderer Gestaltungsrechte (vgl. § 404 Anm. 4) •— nach der Abtretung gegenüber dem Zessionar zu erfolgen hat.

Anm. 3 b) Fortdauer einer zur Zeit der Abtretung bestehenden Aufrechnungsbefugnis des Schuldners Standen sich die beiden Forderungen vor der Abtretung aufrechenbar gegenüber (sog. Aufrechnungslage), w a r die Aufrechnung vor der Abtretung aber nicht erklärt worden, so würde nach der Grundauffassung des Gesetzes, das nicht nur der Aufrechnungslage, sondern auch der Aufrechnungserklärung wesentliche Bedeutung beimißt (vgl. Anm. 3 vor § 387), eine erst nach der Abtretung erklärte Aufrechnung des Schuldners mit einer Gegenforderung gegen den bisherigen Gläubiger an sich als unwirksam angesehen werden müssen, weil im Zeitpunkt der Aufrechnungserklärung eine der notwendigen Voraussetzungen der Aufrechnung, die Gegenseitigkeit der zur Aufrechnung gestellten Forderungen (§387), nicht mehr gegeben ist ( R G 73, 138, i 3 9 f ; vgl. auch § 387 Anm. 2). Bereits für diesen Fall greift nun § 406 ein, indem er dem Schuldner die zur Zeit der Abtretung für ihn gegebene Aufrechnungsbefugnis auch nach der Abtretung, also trotz des Wegfalls der Gegenseitigkeit der beiden Forderungen, erhält. Ob dieses Ergebnis für den hier zunächst erörterten Fall, daß der Schuldner die Aufrechnung schon vor der Abtretung hätte erklären können, auch ohne § 406 schon aus §§ 389, 404 herzuleiten sein würde (verneinend R G H R R 1929, 1206; dahinstellend B G H 19, 153, 156), ist ein müßiger Streit angesichts des Umstandes, daß § 406 als eine für die Auffassung des Gesetzgebers besonders aufschlußreiche Sonderbestimmung (vgl. Anm. 3 vor § 387) nun einmal gegeben ist und daß die in § 406 — nicht auch in § 404 — vorgesehenen Beschränkungen der Aufrechnung in dem hier zunächst erörterten Fall ohnehin nicht zum Zuge kommen.

Anm. 4 c) Erweiterungen des Aufrechnungsrechtes des Schuldners § 406 geht aber erheblich weiter; er erhält dem Schuldner nicht nur eine zur Zeit der Abtretung bereits bestehende Aufrechnungsbefugnis, sondern gestattet ihm auch die Berufung auf gewisse später eingetretene Umstände, die ihm ohne die Abtretung das Recht zur Aufrechnung gegenüber dem früheren Gläubiger gegeben haben würden (BGH 19, 153, 157). Die eine Erweiterung, die § 406 bringt, liegt darin, daß der Schuldner gegenüber dem Zessionar auch mit solchen Forderungen gegen den Zedenten aufrechnen kann, 94'

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§406

Recht der Schuldverhältnisse

Anm. 5 die er erst nach der Abtretung, aber vor Erlangung der Kenntnis von der Abtretung erworben hat, wobei unter dem „ E r w e r b " der Forderung sowohl der Erwerb einer bereits bestehenden Forderung im Wege der Einzel- oder Gesamtrechtsnachfolge als auch die erstmalige Begründung der Forderung in der Person des Schuldners zu verstehen ist ( B G H 19, 153, 158). Deutlicher als der jetzige Gesetzestext, der diesen Gedanken zum Zwecke der Beweislastregelung (Prot. 1, 3 9 1 ) in einem negativen Ausnahmetatbestand (erste Alternative des einschränkenden Nebensatzes) bringt, hatte das der § 303 des Entw. I mit den Worten ausdrücken wollen, der Schuldner könne eine Gegenforderung, welche ihm gegen den bisherigen Gläubiger zusteht, gegenüber dem neuen Gläubiger zur Aufrechnung bringen, wenn sie ihm bereits zu der Zeit zustand, in welcher er von der Übertragung Kenntnis erhalten hat. Eine zweite Erweiterung liegt darin, daß die Forderung gegen den Zedenten, mit der der Schuldner gegenüber dem Zessionar aufrechnen will, dem Schuldner im Zeitpunkt der Abtretung — genauer: in dem Zeitpunkt, in dem er Kenntnis von der Abtretung erlangt hat — nur hat „zustehen" müssen, während es nicht erforderlich ist, daß er in diesem Zeitpunkt auch schon die Befugnis zur Aufrechnung hätte haben müssen. Ebenso wie für den Begriff der zur Zeit der Abtretung „begründeten" Einwendungen in § 404 (vgl. dort Anm. 3) muß auch für den Begriff der zur Zeit der Abtretung (der Kenntnis von der Abtretung) dem Schuldner „zustehenden" Gegenforderung in § 406 genügen, daß zur Zeit der Abtretung (der Kenntnis von der Abtretung) der Rechtsgrund bestanden hat, auf dem dort die Einwendung, hier die Gegenforderung beruht ( R G SeuffArch 69 Nr. 234; WarnRspr 1930 Nr. 106). Der Schuldner kann daher gegenüber dem Zessionar auch mit einer solchen Gegenforderung gegen den Zedenten aufrechnen, mit der er zur Zeit der Abtretung oder der Erlangung der Kenntnis von der Abtretung z. B. deshalb noch nicht hätte aufrechnen können, weil sie damals noch aufschiebend bedingt war ( R G 73, 138, 140), oder weil sie damals der abgetretenen Geldforderung noch nicht gleichartig, sondern nur bedingt eine Geldforderung war ( B G H 19, 153, i s 8 f ; das Erfordernis der Gleichartigkeit als solches muß erst bei der Erklärung der Aufrechnung gegeben sein: R G 73, 138, 1 4 1 ; B G H 1 2 , 136, 144; vgl. auch § 387 Anm. 1 6 ; Str.). Die Aufrechnung nach § 406 ist deshalb z. B. auch dann zulässig, wenn die Gegenforderung des Schuldners ein erst nach der Abtretung ausgelöster Ausgleichsanspruch aus einer schon vorher begründeten Mitverpflichtung, z. B. unter Mitbürgen, ist ( R G 73, 138, 140) oder ein durch nachträgliche Ereignisse ausgelöster Anspruch aus einem Treuhandverhältnis ( R G WarnRspr 1 9 1 0 Nr. 105) oder ein erst nachträglich ausgelöster vertraglicher Rückgriffsanspruch wegen einer an sich dem Zedenten obliegenden Befriedigung eines Dritten ( R G SeuffArch 69 Nr. 234) oder ein mit der Rechtshängigkeit bedingt entstandener, von der aufschiebenden Bedingung eines ihn zusprechenden Urteils abhängiger prozessualer Kostenerstattungsanspruch ( R G H R R 1929, 1206, wo aber — ebenso wie in dem Fall O L G Celle J Z i960, 489 — die Aufrechnung daran scheiterte, daß der Kostenerstattungsanspruch später fällig geworden war als die abgetretene Forderung; anders noch R G WarnRspr 1908 Nr. 28; zur Aufrechnung mit Kostenerstattungsansprüchen allgemein vgl. § 387 Anm. 25). Wie die zweite Alternative im einschränkenden Nebensatz des § 406 bestätigt, kann der Schuldner gegenüber dem Zessionar ferner an sich auch mit einer Gegenforderung aufrechnen, mit der er zur Zeit der Abtretung (der Kenntnis von der Abtretung) mangels Fälligkeit (vgl. § 387 Anm. 27) noch nicht hätte aufrechnen können. Diese zweite Alternative ist nur wegen ihres die Aufrechnung einschränkenden Inhalts (unten Anm. 5) in das Gesetz aufgenommen worden (Prot. 1, 391)- Es würde sich auch ohne diese Bestimmung von selbst verstanden haben, daß die Aufrechnungsbefugnis des Schuldners gegenüber dem Zessionar an sich nicht dadurch in Frage gestellt wird, daß seine Gegenforderung zu der Zeit, als er von der Abtretung Kenntnis erhielt, noch nicht fällig war (Mot. 2, 132).

Anm. 5 d) Einschränkungen des Aufrechnungsrechts des Schuldners Von den im Nebensatz des § 406 enthaltenen zwei Ausnahmen ist die erste Alternative, die die Aufrechnung mit einer in Kenntnis der Abtretung erworbenen Gegen-

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Übertragung der Forderung

§406 Anm. 6

forderung gegen den Zedenten ausschließt, nur zum Zwecke der Beweislastregelung als Ausnahme gefaßt. Sie hat ihre sachliche Bedeutung vorwiegend in dem durch Gegenschluß daraus zu entnehmenden positiven Gehalt (vgl. oben Anm. 4 Abs. 2). Dem Schuldner auch in einem durch die erste Alternative ausgeschlossenen Falle die Aufrechnungsbefugnis zu geben, würde ernstlich nicht in Betracht gezogen werden können (vgl. B G H 19, 153, 158). Die zweite Alternative des Nebensatzes, die die Aufrechnung mit einer Gegenforderung des Schuldners gegen den Zedenten ausschließt, die erst nach der Erlangung der Kenntnis von der Abtretung u n d später als die abgetretene Forderung fällig geworden ist, steht nach der Fassung des Gesetzes selbständig neben der ersten Alternative und gilt daher in dieser Form sowohl für die Aufrechnung mit einer v o r der A b tretung erworbenen Gegenforderung als auch für die Aufrechnung mit einer n a c h der Abtretung (aber in Unkenntnis der Abtretung) erworbenen Gegenforderung des Schuldners gegen den Zedenten (vgl. R G H R R 1929, 1206 und B G H 19, 153, i s g f mit Darstellung der Gegenmeinungen). Ist die Gegenforderung des Schuldners vor der Erlangung der Kenntnis von der Abtretung fällig geworden, so kommt es nach der insoweit wohl nicht gewollten (vgl. Prot. 1, 391), aber eindeutigen Fassung des Gesetzes nicht mehr darauf an, ob sie vor oder nach der abgetretenen Forderung fällig geworden ist. Positiv gefaßt besagt demnach die zweite Alternative, daß der Schuldner eine Gegenforderung gegen den Zedenten, mit der er zuvor mangels Fälligkeit noch nicht aufrechnen konnte (vgl. § 387 Anm. 27), gleichwohl dann noch gegenüber dem Zessionar aufrechnen kann, wenn sie fällig geworden ist, bevor er von der Abtretung Kenntnis erlangt hat, o d e r (nicht u n d ) , wenn sie vor der Erlangung der Kenntnis von der A b tretung (wenigstens bedingt) erworben ist und spätestens gleichzeitig mit der abgetretenen Forderung fällig wird (RG H R R 1929, 1206; WarnRspr 1930 Nr. 106; B G H 19, 153, 160). Diese ausdrücklich nur hinsichtlich der Fälligkeiten getroffene Regelung wird entsprechend anzuwenden sein, wenn es sich um andere Voraussetzungen der Aufrechnung handelt, die zunächst nicht gegeben waren und später eingetreten sind. Der Schuldner wird mithin auch eine ihm zunächst nur bedingt (oder nur bedingt als Geldforderung) zustehende Gegenforderung gegen den Zedenten nur dann gegenüber dem Zessionar aufrechnen können, wenn die Bedingung eingetreten (oder die Umwandlung in eine Geldforderung erfolgt) ist, bevor er von derAbtretung Kenntnis erlangt hat oder bevor die abgetretene Forderung gegen ihn durchsetzbar geworden ist (so B G H 19, 153, 15g für die Umwandlung in eine Geldforderung). Anm. 6 e) Aufrechnungsrecht des Schuldners bei Behebung von Aufrechnungshindernissen in der abgetretenen Forderung Während es sich in Anm. 4 und 5 um solche Fälle handelte, in denen der Schuldner eine Gegenforderung gegen den Zedenten diesem gegenüber deshalb nicht hatte aufrechnen können, weil es vor der Abtretung hinsichtlich der Gegenforderung des Schuldners an einer der Voraussetzungen für die Aufrechnung fehlte, kann es umgekehrt vorkommen, daß der Schuldner vor der Abtretung mit seiner Gegenforderung deshalb nicht hatte aufrechnen können, weil es hinsichtlich der später abgetretenen Forderung des Zedenten an einer der Voraussetzungen für die Aufrechnung fehlte, daß aber dieses Hindernis der Aufrechnung nach der Abtretung oder sogar gerade durch die Abtretung behoben wird. Auch in solchen Fällen wird dem Schuldner zu gestatten sein, nach der Abtretung gegenüber dem Zessionar gegen die nunmehr zur Aufrechnung durch den Schuldner fähig gewordene abgetretene Forderung mit einer Gegenforderung gegen den Zedenten aufzurechnen, wobei allerdings — entsprechend den Ausführungen in Anm. 5 — vorauszusetzen sein wird, daß die Gegenforderung des Schuldners ihrerseits schon vor seiner Kenntnis von der Abtretung durchsetzbar gewesen ist oder spätestens gleichzeitig mit der abgetretenen Forderung durchsetzbar wird. So kann der Schuldner mit einer auf Geld gerichteten Gegenforderung gegen den Zedenten z.B. dann aufrechnen, wenn er ein ihm für seine Schuld nach § 262 zustehendes Wahlrecht nach der Abtretung dahin ausübt, daß er zur Geldzahlung verpflichtet wird ( R G WarnRspr 1911

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§406

Anm. 7

Recht der Schuldverhältnisse

Nr. 365). So kann ferner der Schuldner eines Anspruchs auf Befreiung des Gläubigers von einer Schuld gegenüber einem Dritten nach der Abtretung des Anspruchs an eben diesen Dritten diesem gegenüber mit einer Geldforderung gegen den Zedenten aufrechnen, weil das vor der Abtretung gegebene Aufrechnungshindernis des Mangels der Gleichartigkeit der beiden Forderungen durch die mit der Abtretung an diesen Dritten eingetretene Umwandlung des Befreiungsanspruchs in einen Zahlungsanspruch (vgl. § 399 Anm. 15) behoben worden ist ( B G H 12, 136, i44f; Str.); daß die Aufrechnungsmöglichkeit hier erst d u r c h die Abtretung geschaffen worden ist, steht nicht entgegen (vgl. oben Anm. 1 a. E.); anders ist es aber, wenn nach dem Vertragsverhältnis zwischen Zedent und Schuldner (z.B. zwischen Versicherungsnehmer und Versicherer bei der Haftpflichtversicherung) die Entstehung eines Zahlungsanspruchs des Zedenten gegen den Schuldner grundsätzlich ausgeschlossen war und der (nur) in der Hand des Zessionars zum Zahlungsanspruch umgewandelte Befreiungsanspruch daher nicht als ein schon vor der Umwandlung bedingt vorhandener Zahlungsanspruch angesehen werden kann (RG 158, 6, 1 0 f f ) .

Anm. 7 3. Weitere Einzelheiten; Kenntnis des Schuldners von der Abtretung; Beweislast Für die Aufrechnung des Schuldners nach § 406 gelten im übrigen die a l l g e m e i n e n B e s t i m m u n g e n der § § 3 8 7 f f , soweit dem nicht die besondere Regelung des § 406 sowie allgemein der Umstand entgegensteht, daß die gegenseitige Gläubiger-/Schuldnerschaft bei der Aufrechnung gegen ein - abgetretene Forderung fehlt. So kann der Schuldner z. B. wegen § 390 S. 1 auch dem Zessionar gegenüber nicht mit einer solchen Forderung gegen den Zedenten aufrechnen, der eine Einrede des Zedenten, z.B. die Einrede des Zurückbehaltungsrechts entgegensteht ( B G H L M Nr. 1 zu § 390; vgl. auch § 390 Anm. 1). Er kann ferner nach § 393 dann nicht aufrechnen, wenn die (abgetretene) Forderung gegen ihn eine solche aus vorsätzlich begangener unerlaubter Handlung ist. Dagegen wird, falls der Zedent nur eine von mehreren Forderungen gegen den Schuldner an den Zessionar abgetreten hat (oder falls er von seiner Forderung gegen den Schuldner nur einen Teil abgetreten hat, wodurch ebenfalls mehrere selbständige Forderungen entstehen, vgl. § 398 Anm. 20), wegen der damit eingetretenen Spaltung der gegenseitigen Gläubiger-/Schuldnerschaft nicht die Bestimmung des § 396 und insbesondere nicht die des Abs. 1 S. 2 gelten können; der Zessionar kann daher der ihm gegenüber erklärten Aufrechnung des Schuldners nach § 406 nicht mit der Folge widersprechen (§ 396 Abs. 1 S. 2 i. V . m. § 366 Abs. 2), daß die beim Zedenten verbliebene Forderung getilgt wird. Macht der Schuldner gegenüber der abgetretenen F o r d e r u n g a u s e i n e m g e g e n s e i t i g e n V e r t r a g einredeweise einen Schadensersatzanspruch gegen den Zedenten wegen Nichterfüllung des Vertrages nach §§ 325, 326 oder eine sonstige Forderung gegen den Zedenten aus demselben Vertrag geltend, so ist das keine Aufrechnung, sondern die Entgegensetzung von Einwendungen im Sinne des § 404, und es kommt daher auch nicht darauf an, wann der Schuldner von der Abtretung Kenntnis erlangt hat und wann seine Gegenforderung fällig geworden ist (RG 83, 279, 283; WarnRspr 1914 Nr. 329; Recht 1929 Nr. 488; J W 1937, 177 Nr. 1 ; B G H N J W 1958, 1915 Nr. 1 ; vgl. auch § 404 Anm. 5). Der Begriff der , , K e n n t n i s " (des Schuldners von der Abtretung) ist der gleiche wie in § 407. Kenntnis von der Abtretung hat der Schuldner, wenn er „sichere", „zuverlässige", „wirkliche" Kenntnis davon hat; wie ihm die Kenntnis vermittelt worden ist, ob durch eine Anzeige des Zedenten oder nur durch eine Anzeige des Zessionars oder wie sonst, ist gleichgültig, sofern die Vermittlung der Kenntnis nur genügend sicher und glaubwürdig ist; ein bloßes „Kennenmüssen" (§ 122 Abs. 2) dagegen genügt im Sinne der §§ 406, 407 nicht (Mot. 2, 132, 133; R G 61, 245, 247f; 74, 1 1 7 , 1 i g f ; 88, 4, 5f, — sämtlich zu § 407; näheres bei § 407 Anm. 7). Die B e w e i s l a s t für Umstände, aus denen sich die Unzulässigkeit der Aufrechnung ergeben soll, trifft den Zessionar. Er muß daher — wie schon die bewußt zur Beweislast-

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Übertragung der Forderung

§406 Anm. 8—10

regelung gewählte Fassung des §406 ergibt (Prot. 1, 391) — insbesondere beweisen, wann der Schuldner von der Abtretung der Forderung Kenntnis erlangt hat. Dagegen wäre es unbillig, dem Zessionar auch die Beweislast dafür aufzubürden, wann der Schuldner die zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung erworben hat; ein solcher Beweis wäre für den Zessionar (oder auch für den Zedenten) namentlich dann schwierig, wenn der Schuldner seine Gegenforderung seinerseits durch Abtretung erworben hat; den Schuldner, der ohnehin die Tatsache des Erwerbs der Gegenforderung zu beweisen hat, muß daher auch die Beweislast für den Zeitpunkt des Erwerbs der Gegenforderung treffen ( R G SeufFArch 87 Nr. 171).

Anm. 8 4. Ausgleichung zwischen Zedent und Zessionar Macht der Schuldner von seiner Aufrechnungsbefugnis nach § 406 Gebrauch und bringt er damit die abgetretene Forderung zum Erlöschen, so richtet sich die Ausgleichung zwischen dem Zessionar und dem Zedenten nach dem zwischen diesen bestehenden, der Abtretung zugrundeliegenden Rechtsverhältnis. Liegt der Abtretung ein Forderungskauf oder ein ähnliches Geschäft (§§445, 365) zugrunde, so gilt §437, sofern die Befugnis des Schuldners zur Aufrechnung gegen die abgetretene Forderung schon vor der Abtretung gegeben war und die Aufrechnung daher auf die Zeit vor der Abtretung zurückwirkt (§ 389). Im übrigen können Bereicherungsansprüche in Betracht kommen (vgl. § 816 Abs. 2), bei der Abtretung zur Sicherung auch ein Anspruch auf Bestellung einer anderen Sicherheit.

Anm. 9 5. Verzicht auf das Aufrechnungsrecht Ebenso wie auf die Entgegensetzung von Einwendungen nach § 404 kann der Schuldner auch auf die Geltendmachung des Aufrechnungsrechtes gegenüber dem Zessionar nach § 406 verzichten, sei es durch Vereinbarung mit dem bisherigen Gläubiger, sei es durch Erklärung gegenüber dem Zessionar. War die Aufrechnung gegen die (später abgetretene) Forderung schon im Verhältnis zwischen dem Schuldner und dem bisherigen Gläubiger kraft Parteiwillens ausgeschlossen (vgl. § 387 Anm. 34), so kann der Schuldner auch nicht nach § 406 gegenüber dem Zessionar aufrechnen, so z.B. wenn die Aufrechnung durch eine Zahlungsbedingung wie „Netto Kasse gegen Rechnung und Verladepapiere" ausgeschlossen ist ( B G H 14, 6 1 ; 23, 1 3 1 , 135fr). Ob in einer Erklärung gegenüber dem Zessionar ein Verzicht auf das Aufrechnungsrecht nach § 406 zu erblicken ist, kann nur im Einzelfall unter Würdigung aller Umstände des Falles festgestellt werden; vgl. dazu § 404 Anm. 6 mit einzelnen Beispielen, für den Fall des § 406 namentlich R G 125, 252 und R G H R R 1929, 1567.

6. Aufrechnungsbefugnis des Schuldners in besonderen Abtretungsfällen, beim gesetzlichen Forderungsübergang, in der Zwangsvollstreckung u.a. Anm. 10 Wird eine r e c h t s h ä n g i g e F o r d e r u n g nach der Klagerhebung abgetreten, so hat das zwar auf den Prozeß keinen Einfluß (§ 265 Z P O ) ; es treten aber die sachlichen Rechtsfolgen der Abtretung ein; der Klagantrag muß daher auf Verurteilung zur Leistung an den Zessionar umgestellt werden (vgl. § 398 Anm. 32), und für eine Aufrechnung des Beklagten mit einer Gegenforderung gegen den Kläger (Zedenten) gilt nunmehr § 406, so daß er z. B. dann nicht aufrechnen kann, wenn er seine Gegenforderung erst nach Kenntnis von der Abtretung erworben hat ( R G WarnRspr 1912 Nr. 380). Wird eine Forderung nur zum Zwecke der Einziehung an einen anderen abgetreten ( I n k a s s o a b t r e t u n g , vgl. § 398 Anm. 40), so bleibt der Zedent zwar nicht rechtlich, aber wirtschaftlich der Inhaber der Forderung; der Schuldner kann daher nicht mit Forderungen gegen den Zessionar, aber mit Forderungen gegen den Zedenten aufrechnen, und zwar über § 406 hinaus ohne Rücksicht darauf, wann er die Gegenforderung erworben hat, wann sie fällig geworden ist, und wann er Kenntnis von der Abtretung erlangt hat (vgl. § 387 Anm. 13 und B G H 25, 360, 367). Beim Erwerb einer

1469

§ 406

Recht der Schuldverhältnisse

A n m . 11, 12 S c h e i n f o r d e r u n g durch einen gutgläubigen Zessionar nach § 405 gilt § 406 auch zu Lasten des Zessionars, so daß der Schuldner diesem gegenüber gegen die in dessen H a n d voll wirksam gewordene Scheinforderung mit einer Gegenforderung gegen den Zedenten aufrechnen kann, obwohl er dem Zedenten gegenüber mangels Gültigkeit der Scheinforderung nicht hätte aufrechnen können ( R G 87, 420, 424; vgl. auch § 405 Anm. 7). Bei der Abtretung einer durch V e r k e h r s h y p o t h e k gesicherten Forderung gilt § 406 nach § 1 1 5 6 S. 1 gegenüber dem Zessionar nicht in Ansehung der Hypothek; gegenüber dem dinglichen Anspruch aus der abgetretenen Hypothek kann also nicht mit Forderungen gegen den Zedenten aufgerechnet werden; auch gegenüber dem dinglichen Anspruch aus der Hypothek gilt § 406 jedoch bei Abtretung laufender und rückständiger Hypothekenzinsen (§§ 1 1 5 8 , 1 1 5 9 ) sowie allgemein bei der Abtretung einer durch S i c h e r u n g s h y p o t h e k gesicherten Forderung (§ 1 1 8 5 Abs. 2). Wird eine Forderung vom Zessionar w e i t e r a b g e t r e t e n , so kann der Schuldner gegenüber dem jeweils letzten Zessionar im Rahmen des § 406 mit einer Gegenforderung an irgendeinen der früheren Gläubiger aufrechnen (Mot. 2, 1 3 1 ) .

A n m . 11 §406 gilt nach § 4 1 2 entsprechend auch beim F o r d e r u n g s ü b e r g a n g k r a f t G e s e t z e s . Soweit es dabei auf die Kenntnis des Schuldners von dem Forderungsübergang ankommt, genügt es, daß er von dem Tatbestand Kenntnis hat, der den Forderungsübergang begründet ( R G 60, 200, 204 für § 4 0 7 ; str.); der gesetzliche Übergang der einem sozialversicherten Verletzten gegen den Schädiger zustehenden Schadensersatzansprüche auf den Sozialversicherungsträger nach § 1542 R V O gilt daher als j e d e m bekannt, der von dem Bestehen eines Sozialversicherungsverhältnisses des Verletzten weiß ( B G H ig, 177, 181 für § 407; vgl. aber auch § 407 Anm. 9). Ist eine unpfändbare und daher an sich nicht abtretbare Forderung dennoch kraft Gesetzes auf einen anderen übergegangen, wie z.B. eine nach § 850b Abs. 1 Nr. 1 u. 2 Z P O unpfändbare Unfallrentenforderung gegen den Schädiger nach § 1542 R V O auf den Sozialversicherungsträger (vgl. §400 Anm. 4), so verliert die Forderung damit ihre Unübertragbarkeit, und es kann gegen sie daher, ohne daß § 394 entgegenstünde (vgl. dort Anm. 5), vom Schädiger mit Gegenforderungen aufgerechnet werden, und zwar nach Maßgabe des § 406 auch mit Gegenforderungen gegen den bisherigen Gläubiger, d. h. gegen den Verletzten bzw. seine Hinterbliebenen ( K G J W 1937, 2357 Nr. 9); auch hier wird also eine für den Schuldner vordem nicht bestehende Aufrechnungsmöglichkeit erst durch den Übergang der Forderung auf einen anderen geschaffen (vgl. oben Anm. 1 a. E.). § 406 gilt ferner entsprechend beim Ubergang einer Forderung in ein S o n d e r v e r m ö g e n (§§ 7 2 0 , 1 4 7 3 Abs. 2, 2019 Abs. 2, 2 1 1 1 Abs. 1 S. 2) sowie bei der V e r p f ä n d u n g einer Forderung und der Belastung einer Forderung mit einem N i e ß b r a u c h (§§ 1275, 1070; vgl. dazu auch § 387 Anm. 9).

A n m . 12 I m Falle der Ü b e r w e i s u n g einer Forderung i n d e r Z w a n g s v o l l s t r e c k u n g gemäß § 835 Z P O kann § 406 nicht zum Zuge kommen. D a der Überweisung der Forderung rechtlich deren Pfändung vorausgeht, richtet sich die Fortdauer der Befugnis des Schuldners zur Aufrechnung gegen die Forderung nicht nach § 406, sondern nach § 392, der teilweise von dem ihm nachgebildeten § 406 abweicht (maßgebender Zeitpunkt ist nach § 392 der Zeitpunkt der Pfändung, nicht — wie es dem § 406 entsprechen würde — der Zeitpunkt der Kenntnis des Schuldners von der Pfändung; vgl. § 392 Anm. 2). I m K o n k u r s gelten für die Aufrechnung die Beschränkungen des § 55 K O ; ist danach die Aufrechnung gegen eine Forderung des Gemeinschuldners (der Masse) unzulässig, so bleibt sie auch gegenüber einem Zessionar unzulässig, dem der Konkursverwalter die in seiner Hand durch § 55 K O gegen die Aufrechnung geschützte Forderung in Ausführung seiner durch § 1 1 7 K O begründeten Pflicht zur Verwertung der Masse übertragen hat ( R G 140, 43, 47). Bei der Übertragung der Forderung gegen den Ersteher in der Grundstückszwangsversteigerung nach § 1 1 8 Z V G kann der den §§ 392, 406 gleichermaßen zugrundeliegende Rechtsgedanke entsprechend anzuwenden sein (vgl. dazu § 387 Anm. 10 und § 392 Anm. 3 mit Nachw.).

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Übertragung der Forderung

§ 407 Anm. 1

§407 Der neue Gläubiger muß eine Leistung, die der Schuldner nach der A b tretung an den bisherigen Gläubiger bewirkt, sowie jedes Rechtsgeschäft, das nach der Abtretung zwischen dem Schuldner und dem bisherigen Gläubiger in Ansehung der Forderung vorgenommen wird, gegen sich gelten lassen, es sei denn, daß der Schuldner die Abtretung bei der Leistung oder der Vornahme des Rechtsgeschäfts kennt. Ist in einem nach der Abtretung zwischen dem Schuldner und dem bisherigen Gläubiger anhängig gewordenen Rechtsstreit ein rechtskräftiges Urteil über die Forderung ergangen, so muß der neue Gläubiger das Urteil gegen sich gelten lassen, es sei denn, daß der Schuldner die Abtretung bei dem Eintritte der Rechtshängigkeit gekannt hat. E I 304; M

2

132; F x 391; 6 168. Ubersicht

1. Schutz des gutgläubigen Schuldners bei Rechtsgeschäften mit dem Zedenten (Abs. 1) 1—4 a) Allgemeines 1 b) Die unter Abs. 1 fallenden Rechtsgeschäfte 2 c) Wirkung des Schutzes für den Schuldner 3 d) Ausgleichung zwischen Zedent und Zessionar 4 2. Rechtskrafterstreckung gegen den Zessionar (Abs. 2) 5, 6 3. „Kenntnis" des Schuldners von der Abtretung 7 4. Anwendung des § 407 in besonderen Fällen, bei dem Forderungsübergang kraft Gesetzes, in der Zwangsvollstreckung u. a 8—11 1. Schutz des gutgläubigen Schuldners bei Rechtsgeschäften mit dem Zedenten (Abs. 1) Anm. 1 a) Allgemeines Da die Abtretung einer Forderung nach § 398 ohne die Mitwirkung des Schuldners und (anders als nach § 1280 die Verpfändung) sogar ohne Anzeige an ihn wirksam erfolgen kann, bedarf es eines Schutzes für den Schuldner, der in Unkenntnis der Abtretung den Zedenten weiterhin für seinen Gläubiger hält und deshalb trotz der Abtretung Leistungen auf die abgetretene Forderung an ihn erbringt oder sich auf Rechtsgeschäfte darüber mit ihm einläßt. Diesen Schutz gewährt § 407 Abs. 1 mit der Bestimmung, daß solche Leistungen und Rechtsgeschäfte auch der Zessionar gegen sich gelten lassen muß. Ohne die Bestimmung des § 407 Abs. 1 würden trotz der Unkenntnis des Schuldners von der Abtretung solche Leistungen an den Zedenten nicht zur Tilgung führen und solche Rechtsgeschäfte mit dem Zedenten unwirksam sein. Dadurch könnten dem Schuldner unbillige Nachteile erwachsen, z.B. dann, wenn er die Leistung, die er gutgläubig an den bisherigen Gläubiger erbracht hat, nochmals an den Zessionar erbringen müßte, während sein Rückforderungsanspruch gegen den bisherigen Gläubiger tatsächlich wertlos sein könnte. Die mit § 407 gegebene Ausnahme von der Regel, daß ein guter Glaube des Schuldners in bezug auf die Person seines Gläubigers nicht geschützt wird (vgl. § 362 Anm. 25), rechtfertigt sich daher letztlich auch aus dem Grundsatz, daß der Schuldner durch die ohne sein Zutun erfolgte Abtretung der gegen ihn gerichteten Forderung nicht benachteiligt werden darf (vgl. § 404 Anm. 1). Der dem Schuldner in § 407 Abs. 1 gewährte Schutz geht zu Lasten des Zessionars (dem allerdings wegen der gegen ihn gerichteten Auswirkungen des § 407 Rückgriffsansprüche gegen den Zedenten erwachsen können, vgl. unten Anm. 4). Will der Zessionar die Gefahr des § 407 vermeiden, so muß er dafür sorgen, daß der Schuldner baldigst von der Abtretung in Kenntnis gesetzt wird. Erklärt er sich statt dessen — in zulässiger Weise wie z. B. bei der stillen Zession (vgl. § 398 Anm. 8) — sogar damit ein-

1471

§ 407

Recht der Schuldverhältnisse

Anm. 2 verstanden, daß dem Schuldner die Abtretung zunächst nicht angezeigt wird, so nimmt er auch die Gefahr des § 407 auf sich ( R G 1 3 3 , 234, 2 4 i f ) . Sofern bei der stillen Zession der Zedent ermächtigt bleibt, die abgetretene Forderung im eigenen Namen einzuziehen, wirkt eine Leistung des Schuldners an den Zedenten, ohne daß es der Heranziehung des § 407 bedarf, aber schon nach § 185 Abs. 1 gegen den Zessionar (vgl. § 398 Anm. 4 1 , 42), also auch dann, wenn der Schuldner Kenntnis von der „stillen" Zession erlangt hat. Das Gegenstück zu § 407 bildet § 409: dort wird der Schuldner, dem eine nicht erfolgte oder eine nicht wirksame Abtretung angezeigt worden ist, in entsprechender Weise zu Lasten des (bisherigen) Gläubigers geschützt, wenn er sich auf Rechtsgeschäfte oder Rechtsstreitigkeiten mit dem angeblichen Zessionar einläßt.

Anm, 2 b) Die unter A b s . 1 fallenden Rechtsgeschäfte Da die Bestimmung des § 407 den Schutz des Schuldners bezweckt, kann sie nur für solche Rechtsgeschäfte zwischen ihm und dem Zedenten gelten, die seine L a g e in bezug auf die abgetretene Forderung verbessern ( R G 125, 408, 409). Die Bestimmung trifft sowohl zweiseitige Rechtsgeschäfte zwischen Schuldner und Zedent als auch einseitige Rechtsgeschäfte, sei es des Schuldners, sei es des Zedenten (Mot. 2, 1 3 3 ) . Sie trifft aber nur solche Rechtsgeschäfte, die auf die Forderung unmittelbar — aufhebend oder verändernd — einwirken, insbesondere die Verfügungsgeschäfte, nicht dagegen ein bloß obligatorisches Rechtsgeschäft in bezug auf die Forderung. Unter die Bestimmung des Abs. 1 fallen in erster Linie die E r f ü l l u n g durch Bewirken der geschuldeten Leistung (§ 362 Abs. 1 ; sie ist neben den „Rechtsgeschäften" besonders genannt, weil die Erfüllung als solche kein Rechtsgeschäft ist und die Leistung selbst nicht in einem Rechtsgeschäft zu bestehen braucht, vgl. § 362 Anm. 3—5) sowie a n d e r e E r f ü l l u n g s g e s c h ä f t e wie die Leistung an Erfüllungs Statt (§ 364 Abs. 1) oder die erfüllungshalber erfolgende Hingabe eines Wechsels ( R G 158, 3 1 5 , 3 1 7 f ü r § 408), ferner die Hinterlegung (z. B. wegen Annahmeverzugs des Zedenten), die Aufrechnung (vgl. § 406 Anm. 2) und auch der Erlaß (bei schenkungsweise erfolgendem Erlaß bleibt der Schuldner dem Zessionar jedoch gemäß § 8 1 6 Abs. 1 S. 2 nach Bereicherungsgrundsätzen verpflichtet). Ebenso fällt unter Abs. 1 ein V e r g l e i c h ( R G 60, 200, 204, 206; B G H 1 9 , 1 7 7 , 179 u. ö.), auch ein Zwangsvergleich im Konkurs oder Vergleichsverfahren ( R G 125, 4o8,4iof). Unter Abs. 1 fallen ferner z.B. e i n e S t u n d u n g , eine dem Schuldner günstige K ü n d i g u n g , die Versetzung des bisherigen Gläubigers in Gläubigerverzug, die zur befreienden Schuldübernahme gegenüber dem Hypothekengläubiger führende Mitteilung des Grundstücksveräußerers nach § 4 1 6 ( R G 67, 4 1 2 , 4 i 4 f ; 80, 92, 9 3 f ) und die auf die Haftungsbeschränkung des Geschäftsübernehmers bezügliche Mitteilung nach § 25 Abs. 2 H G B ( R G 67, 8). Dagegen fallen nicht unter § 407 Abs. 1 solche Rechtshandlungen zwischen Zedent und Schuldner, die dessen L a g e verschlechtern würden, wie z.B. die Bestellung eines Pfandes oder eine die Verjährung unterbrechende Handlung ( R G 52, 1 8 1 , 184) oder eine den Schuldnerverzug auslösende Mahnung des Zedenten ( R G 98, 88, 89; dagegen wirkt der ohne Mahnung nach § 284 Abs. 2 eintretende Verzug des Schuldners auch gegenüber dem Zessionar). Solche Rechtshandlungen sind dem Zessionar gegenüber nicht wirksam, also auch nicht zu seinen Gunsten, sondern sind schlechthin wirkungslos, weil dem Zedenten nach der Abtretung jede Beziehung zu der Forderung fehlt ( R G 1 2 5 , 4 0 8 , 409f; WarnRspr 1 9 1 2 Nr. 202). Abs. 1 gilt n i c h t z u g u n s t e n e i n e s D r i t t e n , der nach § 267 an Stelle des Schuldners in Unkenntnis der Abtretung an den bisherigen Gläubiger leistet (str.). B ü r g e n und zur Sicherung beigetretene G e s a m t s c h u l d n e r dagegen sind auch selbst zur Leistung an den Gläubiger verpflichtet und werden gemäß § 401 auch selbst von der Abtretung betroffen; leisten sie in Unkenntnis der Abtretung an den bisherigen Gläubiger, so gilt f ü r sie § 407 Abs. 1 unmittelbar. Entsprechend wird Abs. 1 zu gelten haben, wenn ein ablösungsberechtigter Dritter, z. B. ein Drittverpfänder (vgl. § 362 Anm. 22) in Unkenntnis der Abtretung an den bisherigen Gläubiger der Forderung leistet, — sofern hier nicht Sondervorschriften wie § 1 1 5 6 eingreifen.

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Übertragung der Forderung

§407 Aiun. 3—5

Anm. 3 c) Wirkung des Schutzes für den Schuldner Die Rechtsgeschäfte und sonstigen Handlungen im Sinne des Abs. i, die nach der Abtretung zwischen dem von der Abtretung nichts wissenden Schuldner und dem Zedenten in bezug auf die abgetretene Forderung vorgenommen worden sind, muß auch der Zessionar gegen sich gelten lassen. Auch ihm gegenüber gilt daher z. B. so, wie zwischen Schuldner und Zedent vereinbart, die abgetretene Forderung als gestundet oder als vergleichsweise herabgesetzt. Erfüllungsleistungen des gutgläubigen Schuldners an den Zedenten und sonstige zum Erlöschen eines Schuldverhältnisses führende Rechtsgeschäfte zwischen dem gutgläubigen Schuldner und dem Zedenten wie z. B. die Aufrechnung oder der Erlaß führen auch dem Zessionar gegenüber zum Erlöschen der abgetretenen Forderung ( R G m , 298, 303; B G H L M Nr. 3 zu §407; vgl. auch B G H 26, 185, 193 für §408). Aus der Fassung, der Zessionar müsse die Handlungen „gegen sich gelten lassen", folgt aber, daß es sich dabei nur um eine vom Gesetz dem Schuldner nachgelassene Einwendung handelt, also um einen Rechtsbehelf, der, um beachtet zu werden, von ihm geltend gemacht werden muß ( R G SeufFArch 75 Nr. 96 für§407 Abs. 2). Da die Bestimmung des § 407 nur dem Schutze des gutgläubigen Schuldners dienen soll, ist er andererseits auch nicht genötigt, die zwischen ihm und dem Zedenten vorgenommenen Rechtsgeschäfte und Handlungen als wirksam gelten zu lassen; er kann vielmehr z. B. eine dem Zedenten erbrachte Leistung unter dem Gesichtspunkt der ungerechtfertigten Bereicherung von diesem zurückfordern ( R G 83, 184, 188; H R R 1 9 3 2 , 1 0 0 1 ; B G H L M Nr. 3 zu § 407; Str.), bleibt dann aber dem Zessionar verpflichtet; das kann für ihn z. B. dann günstiger sein, wenn er eine Gegenforderung gegen den Zessionar hat und sich durch Aufrechnung mit dieser von seiner Schuld befreien will.

Anm. 4 d) Ausgleichung zwischen Zedent und Zessionar Muß der Zessionar eine Leistung des gutgläubigen Schuldners an den Zedenten oder ein Rechtsgeschäft zwischen ihnen nach § 407 Abs. 1 gegen sich gelten lassen, so kann er nach § 816 von dem Zedenten die Herausgabe der bei diesem eingetretenen ungerechtfertigten Bereicherung verlangen ( R G m , 298, 3 0 1 ; 133, 234, 242; ebenso B G H 26, 185, 193 für § 408). Darüber hinaus können dem Zessionar Rückgriffsansprüche gegen den Zedenten aus dem der Abtretung zugrundeliegenden Rechtsverhältnis erwachsen, so z. B. Herausgabeansprüche (§ 281) und Schadensersatzansprüche wegen positiver Vertragsverletzung ( R G I i i , 298, 302f); solche Ansprüche können dem Zessionar übrigens auch dann erwachsen, wenn der Schuldner in Kenntnis der Abtretung gehandelt hat und das zwischen diesem und dem Zedenten vorgenommene Geschäft daher nicht nach § 407 Abs. 1 dem Zessionar gegenüber wirksam ist ( R G 1 1 1 , 298, 304f). Beim Fehlen eines Rechtsgrundgeschäftes zwischen Zedent und Zessionar, insbesondere beim gesetzlichen Forderungsübergang, werden Schadensersatzansprüche des neuen gegen den bisherigen Gläubiger aus der Verletzung der allgemeinen, aus § 242 folgenden Verpflichtung des bisherigen Gläubigers hergeleitet werden können, alles zu unterlassen, was die Ausübung des auf den neuen Gläubiger übergegangenen Gläubigerrechts vereiteln oder erschweren könnte (vgl. § 398 Anm. 2 und § 412 Anm. 1 1 ; dahingestellt in R G m , 298, 303). Schließlich können auch Herausgabeansprüche des Zessionars gegen den Zedenten unter dem Gesichtspunkt der Geschäftsführung ohne Auftrag nach § 687 Abs. 2 i. V . m. §§ 681, 677 begründet sein (in R G m , 298, 305 dahingestellt).

2. Rechtskrafterstreckung gegen den Zessionar (Abs. 2) Anm. 5 Wird eine Forderung, die Gegenstand eines Rechtsstreites ist, n a c h d e m E i n t r i t t d e r R e c h t s h ä n g i g k e i t an einen anderen abgetreten, so wird der Prozeß nach § 265 ZPO gleichwohl von dem Zedenten fortgeführt (der aber, wenn er Kläger ist und die Abweisung seiner Klage wegen nunmehrigen Fehlens der Sachbefugnis vermeiden will, den Klageantrag auf Verurteilung zur Leistung an den Zessionar umstellen muß), und

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Anm. 6 das in dem Rechtsstreit zwischen dem Zedenten und dem Schuldner ergehende Urteil wirkt nach § 325 Abs. 1 Z P O Rechtskraft auch für und gegen den Zessionar (vgl. dazu im einzelnen § 398 Anm. 32 m. Nachw.). In Erweiterung des § 325 Z P O gewährt § 407 Abs. 2 auch dem Schuldner einer bereits v o r d e m E i n t r i t t der R e c h t s h ä n g i g k e i t an einen anderen abgetretenen Forderung, wenn er die Abtretung bei dem Eintritt der Rechtshängigkeit nicht gekannt hat, einen Schutz durch Erstreckung der Rechtskraftwirkung des zwischen ihm und dem Zedenten ergehenden Urteils gegen den Zessionar. § 407 Abs. 2 gilt —ebenso wie § 325 Z P O — sowohl dann, wenn der Zedent gegen den Schuldner geklagt hat, als auch dann, wenn der Schuldner Klage gegen den Zedenten, z. B. eine negative Feststellungsklage, erhoben hat (Mot. 2, 133). Die Bestimmung hat — ebenso wie die des § 325 Z P O — in erster Linie prozessuale Bedeutung, nämlich hinsichtlich der Rechtskrafterstreckung, bringt aber als eine Bestimmung zum Schutze des Schuldners — anders als die des § 325 Z P O — eine Rechtskrafterstreckung nur gegen den Zessionar, nicht auch zugunsten des Zessionars. Der Schuldner kann sich nach § 407 Abs. 2 dem Zessionar gegenüber vor allem darauf berufen, daß in dem Rechtsstreit mit dem Zedenten das Bestehen der Forderung verneint oder ein für ihn günstiger Bestand der Forderung (z. B. hinsichtlich der Höhe oder der Fälligkeit) festgestellt worden ist. Für die Frage, ob er an den Zedenten oder an den Zessionar zu leisten hat, ist neben § 407 Abs. 2 auch §407 Abs. 1 maßgeblich (vgl. unten Anm. 6). O b er w ä h r e n d des Rechtsstreits mit dem Zedenten von der Abtretung Kenntnis erlangt hat, ist nach § 407 Abs. 2 — anders als es nach § 304 Abs. 2 des Entw. I vorgesehen war — unerheblich (vgl. dazu Prot. 1, 392). Wie Abs. 1, so gibt auch Abs. 2 dem Schuldner nur eine Einwendung, also einen Rechtsbehelf, der, um beachtet zu werden, von ihm geltend gemacht werden muß und daher in der Revisionsinstanz nicht mehr erstmals geltend gemacht werden kann (RG SeuffArch 75 Nr. 96). Hat der Schuldner dagegen schon b e i E i n t r i t t d e r R e c h t s h ä n g i g k e i t Kenntnis von der Abtretung gehabt, so wirkt das in dem Rechtsstreit mit dem Zedenten ergangene Urteil keine Rechtskraft gegenüber dem Zessionar; der Schuldner muß daher in diesem Fall eine im Rechtsstreit mit dem Zedenten bereits als begründet erachtete Einwendung, z. B. eine Anfechtung wegen arglistiger Täuschung, in dem auf die Klage des Zessionars eingeleiteten Rechtsstreit erneut zur Entscheidung stellen und beweisen (RG J W 1906, 379 Nr. 7). Macht aber der Zedent die abgetretene Forderung mit Ermächtigung des Zessionars im eigenen Namen gegen den Schuldner geltend, liegt also ein Fall der sog. Einziehungsermächtigung vor, dann wirkt nach den dafür geltenden Grundsätzen (vgl. § 398 Anm. 45) das gegen den Zedenten ergangene Urteil auch gegen den Zessionar, und zwar ohne Rücksicht darauf, ob der Schuldner bei Eintritt der Rechtshängigkeit die Abtretung gekannt hat oder nicht (BGH L M Nr. 1 zu § 1169). Anm. 6 Erfährt der Schuldner während des Rechtsstreits mit dem Zedenten, daß dieser die Forderung vor oder nach dem Eintritt der Rechtshängigkeit an einen anderen abgetreten hat, so kann er nunmehr die Sachbefugnis des Zedenten bestreiten und damit erreichen, daß dieser den Klagantrag auf Verurteilung zur Leistung an den Zessionar umstellt oder andernfalls mangels Sachbefugnis mit seiner Klage abgewiesen wird. Tut er das nicht — oder kann er es nicht tun, weil er noch immer nichts von der Abtretung weiß, — und wird er deshalb zur Leistung an den Zedenten verurteilt, so kann gleichwohl der Zessionar, wenn die Abtretung nach dem Eintritt der Rechtshängigkeit erfolgt war (Fall der §§ 265, 325 ZPO), nach § 727 Z P O für sich die Erteilung einer vollstreckbaren Ausfertigung verlangen; war die Abtretung dagegen vor dem Eintritt der Rechtshängigkeit erfolgt (Fall des § 407 Abs. 2), so ist dem Zessionar eine solche Möglichkeit nicht gegeben, vielmehr nur die Möglichkeit einer neuen Klage gegen den Schuldner, für die er sich jedoch nicht auf die Rechtskraft des zugunsten des Zedenten ergangenen Urteils berufen kann. Für etwaige Leistungen des Schuldners an den Zedenten aber gilt, auch wenn das Urteil auf Leistung an diesen lautet, nunmehr auch § 407 Abs. 1, und zwar gleichgültig, ob die Abtretung vor oder nach dem Eintritt der Rechtshängigkeit erfolgt war, wie übrigens auch und erst recht dann, wenn die Abtretung

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Anm. 7

überhaupt erst nach dem Urteil erfolgt ist ( R G 84, 286, 28gf). Der Schuldner kann daher trotz des Urteils mit befreiender Wirkung gegenüber dem Zessionar nur dann noch an den Zedenten leisten, wenn ihm auch zur Zeit der Leistung die Abtretung noch nicht bekannt ist; durch seine rechtskräftige Verurteilung dem früheren Gläubiger gegenüber hat er nicht etwa ein unabänderliches Recht erlangt, gerade nur an diesen zu leisten ( R G 84, 286, 290; H R R 1932, 1001). Verlangt der Zedent auf Grund des Urteils von ihm die Leistung, so kann dem der Schuldner, wenn ihm die Abtretung erst nach der letzten mündlichen Verhandlung im Rechtsstreit mit dem Zedenten bekannt geworden ist, mit der Vollstreckungsgegenklage nach § 767 Z P O begegnen ( R G 84, 286, 292; H R R 1932, 1 0 0 1 ) ; hatte er dagegen schon während des Rechtsstreits mit dem Zedenten Kenntnis von der Abtretung erlangt, hatte er aber die Abtretung nicht eingewendet, so scheitert die Vollstreckungsgegenklage an § 767 Abs. 2 Z P O und es wird dem Schuldner, wenn er sich gegenüber Zedent und Zessionar befreien will, nur die Hinterlegung zu beider Gunsten bleiben. Anm. 7 3. „ K e n n t n i s " des Schuldners von der Abtretung Die Gutgläubigkeit des Schuldners hinsichtlich der Person seines Gläubigers, von der in den beiden Absätzen des § 407 der Schutz des Schuldners abhängig gemacht ist, wird nur durch wirkliche Kenntnis des Schuldners von der Abtretung, nicht schon durch Kennenmüssen, d. h. fahrlässige Unkenntnis (§ 122 Abs. 2), oder durch bloße Zweifel darüber ausgeschlossen, ob die Forderung noch dem bisherigen oder ob sie einem neuen Gläubiger zusteht ( R G 6 1 , 245, 247 f). Kenntnis von der Abtretung hat der Schuldner, wenn er „sichere", „zuverlässige", „wirkliche" Kenntnis davon hat (Mot. 2, 1 3 3 ; R G 6 1 , 245, 247; 74, 1 1 7 , 119). Kenntnis ist bis auf weiteres dann anzunehmen, wenn der Schuldner auf irgendeine Weise Umstände erfahren hat, die vernünftigerweise den Schluß auf die erfolgte Abtretung mit Sicherheit ergeben ( R G 74, 1 1 7 , 120). Die Möglichkeit eines Zweifels an der Richtigkeit einer ihm gewordenen Mitteilung braucht die Kenntnis noch nicht auszuschließen ( R G 74, 1 1 7 , 120); mit einem vernünftigen, nach der Lebenserfahrung objektiv gerechtfertigten Zweifel kann eine wirkliche Kenntnis jedoch nicht bestehen ( R G 88, 4, 6). Hat der Schuldner eine sich zunächst als zuverlässig darstellende Mitteilung erhalten, dann muß er, wenn er trotzdem Zweifel hat, diesen nachgehen und sich Gewißheit verschaffen ( R G 88, 4, 8; 102, 385, 3 8 7 ^ . Auf eigene Gefahr handelt er auch, wenn er der Abtretung lediglich auf Grund eigener Rechtsüberzeugung, insbesondere ohne Einholung eines sachverständigen Rates, die Wirksamkeit versagt ( R G 102, 385, 387). Wie dem Schuldner die Kenntnis vermittelt worden ist, ob durch eine Anzeige des Zedenten oder auch nur durch eine Anzeige des Zessionars oder wie sonst, ist gleichgültig, sofern die Vermittlung der Kenntnis nur genügend sicher und glaubwürdig ist (Mot. 2, 133; R G 6 1 , 245, 248 f ; 74, 1 1 7 , 1 i g f ; 88, 4, 6). A m sichersten wird die Kenntnis vermittelt durch Mitteilung seitens des früheren Gläubigers, oder bei Mitteilung seitens des neuen Gläubigers durch Vorlegung einer Abtretungsurkunde ( R G 88, 4, 6). Die bloße, urkundlich nicht belegte Mitteilung eines Dritten, daß die Forderung an ihn abgetreten sei, muß dem Schuldner noch nicht ohne weiteres Anlaß zu ihrer Berücksichtigung geben und verpflichtet ihn insbesondere nicht ohne weiteres zur Anstellung von weiteren Nachforschungen oder zur Hinterlegung wegen Ungewißheit über die Person des Gläubigers ( R G 6 1 , 245, 249f). Die Kenntnis von der Abtretung kann jedoch u. U . auch schon durch die einfache, an sich nicht unglaubwürdige Anzeige eines neuen Gläubigers vermittelt werden, falls dieser seiner Persönlichkeit nach vertrauenswürdig ist und seine wirtschaftliche Lage den Gedanken an eine beabsichtigte Täuschung ausschließt ( R G 74, 1 1 7 , i 2 o f ; 88, 4, 6). Dagegen wird die Kenntnis des Schuldners von der Abtretung zu verneinen sein, wenn er wegen Zweifeln an der Richtigkeit der Anzeige dem angeblichen Zessionar die Ubersendung einer Zessionsurkunde anheimgibt und dieser darauf schweigt ( R G WarnRspr 1 9 1 1 Nr. 426). Handelt für den Schuldner ein V e r t r e t e r , so ist dessen Kenntnis von der Abtretung dem Schuldner zuzurechnen; dabei genügt es, daß der Vertreter befugt ist, den Schuldner gerade bei der Erfüllung der abgetretenen Forderung zu vertreten, auch wenn er eine

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Recht der Schuldverhältnisse

allgemeine rechtsgeschäftliche Vertretungsmacht für den Schuldner nicht besitzt (RG 135, 247, 249 f für eine Dienststelle der Post, die zur Anweisung von Zahlungen, aber nicht zur Bearbeitung von Rechtssachen zuständig ist). Eine Gehaltsabtretung aber gilt nach § 411 nur dann als dem öffentlichen Dienstherren (als Gehaltsschuldner) bekannt, wenn die auszahlende Kasse durch Vorlage einer öffentlich beglaubigten Abtretungsurkunde davon benachrichtigt worden ist. Ein „bauleitender Architekt" ist in der Regel nicht bevollmächtigt, mit Wirkung für den Bauherrn von einer Abtretungsanzeige Kenntnis zu nehmen (BGH BB i960, 882 Nr. 1556). Der maßgebliche Zeitpunkt, in dem der Schuldner noch keine Kenntnis von der Abtretung gehabt haben darf, wenn er den Schutz des § 407 genießen will, ist in den Fällen des Abs. 1 der Zeitpunkt, in dem er das seinerseits zur Vornahme des Geschäfts Erforderliche tut, bei einer Erfüllungsleistung der Zeitpunkt seiner Leistungshandlung (z. B. der Absendung des geschuldeten Geldes), nicht der Zeitpunkt des Eintritts des Leistungserfolges beim Gläubiger (anders bei §362, vgl. dort Anm. 6). Im Falle des Abs. 2 ist der maßgebende Zeitpunkt der des Eintritts der Rechtshängigkeit, also der Zeitpunkt der Erhebung, d. h. Zustellung der Klage (§§ 263 Abs. 1, 253 Abs. 1 ZPO) oder der späteren Erhebung des Anspruchs in der mündlichen Verhandlung oder durch Zustellung eines Schriftsatzes (§ 281 ZPO) oder der Zustellung eines Zahlungsbefehls (§§ 696 Abs. 2, 700 S. 1 ZPO). Die Beweislast dafür, daß der Schuldner in dem maßgeblichen Zeitpunkt Kenntnis von der Abtretung gehabt hat, obliegt sowohl in den Fällen des Abs. 1 als auch im Falle des Abs. 2 dem Zessionar, der das Rechtsgeschäft des Schuldners mit dem Zedenten oder die Rechtskraft des Urteils im Rechtsstreit des Schuldners mit dem Zedenten nicht gegen sich gelten lassen will (Mot. 2, 133). Da fahrlässige Unkenntnis der Abtretung den guten Glauben des Schuldners nicht ausschließt, genügt es für sich allein noch nicht, daß dem Schuldner eine schriftliche Mitteilung von der Abtretung nur im Sinne der §§ 130 ff „zugegangen" ist (RG j 35, 247, 251; BGH BB i960, 882 Nr. 1556; zum Begriff des „Zugehens" vgl. § 130 Anm. 5 bis 9). Jedoch kann der dem neuen Gläubiger obliegende Beweis der Kenntnis des Schuldners von der Abtretung als durch den Zugang einer Mitteilung (bei Pfändung der Forderung insbesondere durch eine ordnungsmäßige Zustellung eines Pfändungsbeschlusses) als geführt angesehen und dem Schuldner der Gegenbeweis aufgebürdet werden, daß er ausnahmsweise keine Kenntnis erlangt habe (RG 87, 412, 418). Auch kann unter besonderen Umständen der Einwand des Schuldners, er habe von einer ihm zugegangenen Mitteilung nicht oder erst spät Kenntnis genommen, gegen Treu und Glauben verstoßen (RG 135, 247, 251). 4. Anwendung des § 407 in besonderen Fällen, bei dem Forderungsübergang kraft Gesetzes, in der Zwangsvollstreckung u. a. Anm. 8 Bei der Abtretung einer durch Verkehrshypothek gesicherten Forderung gilt § 407 nach § 1156 S. 1 gegenüber dem Zessionar nicht in Ansehung der Hypothek; der Zessionar muß daher eine Leistung, die der Schuldner in Unkenntnis der Abtretung noch an den Zedenten erbringt, zwar gegenüber der auf ihn übergegangenen persönlichen Forderung, nicht aber auch gegenüber seinem dinglichen Hypothekenrecht gelten lassen (RG 150, 348, 355f). §407 gilt jedoch auch gegenüber dem dinglichen Anspruch aus der Hypothek bei Abtretung laufender und rückständiger Hypothekenzinsen (§§ 1158, 1159) sowie allgemein bei der Abtretung einer durch Sicherungshypothek gesicherten Forderung (§ 1185 Abs. 2). Wird eine Forderung aus einem Inhaberpapier oder einem Orderpapier von dem Inhaber bzw. dem legitimierten Besitzer der Urkunde geltend gemacht, so kann sich der Schuldner ihm gegenüber, wie aus den §§ 793, 796 BGB, §§ 364, 365 HGB, Art. 16, 17 WG folgt, nicht auf Leistungen an einen früheren Gläubiger oder auf inhaltsändernde Rechtsgeschäfte mit einem früheren Gläubiger berufen, soweit sich hierüber aus der Urkunde nichts ergibt. Die Berufung des Schuldners auf § 407 ist in diesen Fällen durch die entgegenstehenden wertpapierrechtlichen Bestimmungen ausgeschlossen. Das gilt aber nicht auch in allen anderen Fällen, in denen der Schuldner eine Urkunde über 1476

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die Schuld ausgestellt und dem (ursprünglichen) Gläubiger übergeben hat. Der Schuldner kann vielmehr grundsätzlich auch dann, wenn er eine Urkunde über die Schuld ausgestellt hat, mangels Kenntnis eines Gläubigerwechsels mit befreiender Wirkung gegenüber einem Zessionar an den bisherigen Gläubiger leisten, ohne sich von ihm zur Prüfung, ob er noch der Gläubiger ist, die über die Schuld ausgestellte Urkunde vorlegen lassen zu müssen. Die Berufung des Schuldners auf § 407 kann jedoch auch in anderen als den genannten wertpapierrechtlichen Fällen z. B. dann ausgeschlossen sein, wenn die über die Schuld ausgestellte Urkunde (z. B. ein nicht die Voraussetzungen des § 363 Abs. 2 HGB erfüllender „Lagerschein") zum Umlauf geeignet und bestimmt ist und die Erfüllung nach dem Willen der Parteien nur gegen Rückgabe der Urkunde erfolgen soll und wenn daher mit der Abtretung der beurkundeten Forderung zugleich ein Anspruch gegen den Schuldner, daß dieser nicht ohne Vorlage der Urkunde erfülle, als an den Zessionar abgetreten angesehen werden kann (RG 78, 149, 152 fr; einschränkend R G 119, 119). Die Berufung auf § 407 kann ferner dann ausgeschlossen sein, wenn über die Schuld ein qualifiziertes Legitimationspapier im Sinne des § 808 (z. B. ein Sparkassenbuch) oder ein anderes sog. Vorlegungspapier ausgestellt ist und der Schuldner, ohne sich das Papier vorlegen zu lassen, an die Person leistet, die er in Unkenntnis einer inzwischen erfolgten Abtretung noch für seinen Gläubiger hält (vgl. dazu eingehend S p r e n g e l DR 1943, 1209 mit Nachw.; vgl. auch R G 150, 348, 356 wegen des Hypothekenbriefs). Anm. 9 §407 gilt nach §412 entsprechend auch beim Forderungsübergang k r a f t Ges e t z e s . Zur Feststellung, daß der Schuldner Kenntnis von dem Übergang der Forderung gehabt hat, genügt es, daß er Kenntnis von dem Tatbestand gehabt hat, der den Forderungsübergang begründet (RG 60, 200, 204; st. Rspr.). Der gesetzliche Ubergang der einem sozialversicherten Verletzten gegen den Schädiger zustehenden Schadensersatzansprüche auf den Sozialversicherungsträger nach § 1542 RVO (Näheres in § 412 Anm. 5) gilt daher als dem Schädiger bekannt, wenn er von dem Bestehen eines entsprechenden Sozialversicherungsverhältnisses des Verletzten weiß ( B G H 19, 177, 181); und dieses Wissen hat er, wenn ihm die Tatumstände bekannt sind, aus denen sich ein Anspruch des Geschädigten gegen einen Sozialversicherungsträger ergibt (RG JW 1912, 153 Nr. 39). Die Schadensersatzansprüche gehen auf den öffentlichen Versicherungsträger nicht erst im Zeitpunkt der Feststellung oder Gewährung der vom Versicherungsträger an den Geschädigten zu bewirkenden Versicherungsleistungen, auch nicht erst im Zeitpunkt der Antragstellung des Versicherten, sondern bereits im Zeitpunkt der Entstehung der Schadensersatzpflicht, also meist schon im Zeitpunkt des Schadensfalles über (RG 60, 200, 205f; 124, I i i , 113 m. w. Nachw.; R G 156, 347, 351; B G H 27, 107, m ; 28, 68, 71), und sie gehen in diesem Zeitpunkt — gewissermaßen dem Grunde nach — in dem Umfang über, in dem der Versicherungsträger in der Folgezeit jeweils Leistungen an den Versicherten oder seine Hinterbliebenen zu gewähren hat, eingeschlossen etwaige Erhöhungen dieser Leistungen auf Grund späterer Gesetzesänderungen ( B G H 19, 177, 178f; L M Nr. 5 zu § 1542 R V O ) , während in dem Umfang, in dem später durch eine Systemänderung des Gesetzes neue Leistungspflichten des Versicherungsträgers begründet werden, die Schadensersatzansprüche des Verletzten gegen den Schädiger erst mit dieser Gesetzesänderung auf den Versicherungsträger übergehe ( B G H L M Nr. 9 zu § 1542 R V O ; VersR 1955, 393; — die Umwandlung der statischen in eine dynamische Rente nach den Gesetzen v. 23. 2. 1957 bedeutet im Sinne dieser Rechtsprechung keine Systemänderung: B G H VersR i960, 830). Soweit danach der Höhe und der Zeit nach der Ubergang der Schadensersatzansprüche des Verletzten auf den Versicherungsträger reicht, kann der Schädiger Leistungen an den Verletzten oder Rechtsgeschäfte mit ihm — z. B. einen Abfindungsvergleich — dem Versicherungsträger nicht entgegenhalten, sofern er nur bei der Leistung oder dem Abschluß des Rechtsgeschäftes Kenntnis von dem Bestehen des Sozialversicherungsverhältnisses gehabt hat; unerheblich ist es, welche Höhe zur Zeit des Abfindungsvergleichs die Versicherungsleistungen des Versicherungsträgers tatsächlich hatten und ob sie erst nach dieser Zeit durch eine Gesetzesänderung — ohne Systemänderung — erhöht worden 1477

§ 407 A n m . 10, 11 §408

Recht der Schuldverhältnisse

sind ( B G H ig, 177, 179fr, zu letzterem gegen die damals herrschende Meinung; vgl. auch B G H VersR i960, 833). Der von der Rechtsprechung entwickelte Grundsatz, daß schon mit dem Unfall die Schadensersatzansprüche eines Geschädigten dem Grunde nach auf den Sozialversicherungsträger übergehen, wenn normalerweise mit einer durch den Unfall bedingten Leistungspflicht eines Versicherungsträgers zu rechnen ist, will aber nur verhindern, daß über den Schadensersatzanspruch in der Zeit bis zur endgültigen Festlegung der Leistungen des Versicherungsträgers zu dessen Nachteil verfügt wird; stellt sich später heraus, daß — aus welchem Grunde auch immer — eine Leistungspflicht des Versicherungsträgers nicht besteht, so hat sich gezeigt, daß der Forderungsübergang mit seiner Verfügungsbeschränkung gegenstandslos gewesen ist, und der Verletzte tritt, ähnlich wie bei einer auflösenden Bedingung, wieder voll in seine Rechte ein ( B G H NJW i960, 1452 Nr. 7). Entsprechendes wird bei dem ebenfalls schon mit dem Schadensfall eintretenden gesetzlichen Ubergang der Schadensersatzansprüche des Verletzten auf seinen öffentlichen Dienstherrn nach §87a (früher § 168) des Bundesbeamtengesetzes idF vom 18. 9. 1957 (§ 52 des Beamtenrechtsrahmengesetzes vom 1. 7. 1957) zu gelten haben (vgl. dazu B G H NJW i960, 381 Nr. 3). Wegen des Schutzes des Schuldners bei konkurrierenden gesetzlichen Forderungsübergängen vgl. § 408 Anm. 3. § 407 gilt ferner entsprechend beim Übergang einer Forderung in ein Sonderverm ö g e n (§§ 720, 1473 Abs. 2, 2019 Abs. 2, 2 1 1 1 Abs. 1 S. 2). A n m . 10 §407 gilt nach § 1275 BGB, §804 ZPO i. V. m. § 1275 BGB, § 1070 BGB entsprechend im Falle der Verpfändung und der P f ä n d u n g einer Forderung sowie der Bestellung eines N i e ß b r a u c h s daran. Da die Verpfändung einer Forderung nach § 1280 eine Anzeige an den Schuldner voraussetzt und ihm daher in der Regel bekannt sein wird, kann § 407 hier nur zum Zuge kommen, wenn die Anzeige an den Schuldner ausnahmsweise nicht erforderlich oder wenn sie ihm nicht zur Kenntnis gekommen ist. Ahnlich ist es bei der Pfändung einer Forderung, die durch Zustellung des Pfändungsbeschlusses an den Schuldner (Drittschuldner) erfolgt (§ 829 Abs. 2, 3 ZPO); ist hier die Zustellung im Wege der Ersatzzustellung (§§ 181 ff ZPO) erfolgt und dem Schuldner bei einer Leistung an seinen Gläubiger noch nicht bekannt, so wird er durch diese Leistung auch dem Pfändungsgläubiger gegenüber befreit (RG 87, 412, 415fr). Bei anderen Z w a n g s m a ß n a h m e n gegen den Gläubiger, die ihm die Befugnis zur Verfügung über die Forderung nehmen und an einen Verwalter übertragen, wird dem Schuldner nach besonderen Vorschriften ein ebenfalls auf seine Unkenntnis von der Maßnahme abgestellter Schutz gewährt (§ 8 Abs. 2, 3 K O mit § 1984 Abs. 1 S. 2 BGB; § 22 Abs. 2 S. 2 Z V G ; §§ 1070 Abs. 2, 1275 mit 1217 Abs. 1 und 1070 Abs. 2, 2129 Abs. 2 S. 2 BGB). A n m . 11 Wird eine Forderung vom Zessionar an den Zedenten zurückabgetreten, so wird der Schuldner, der in Unkenntnis der Rückabtretung noch an den Zessionar leistet oder ihm gegenüber ein Rechtsgeschäft vornimmt, in unmittelbarer Anwendung des § 407 gegenüber dem (früheren) Zedenten geschützt. Das gilt auch, wenn eine unter einer auflösenden Bedingung abgetretene Forderung nach Eintritt der Bedingung von selbst an den Zedenten zurückfällt (z. B. nach Erledigung des Sicherungszwecks bei der auflösend bedingten Sicherungsabtretung, vgl. § 398 Anm. 37). Entsprechend wird, wenn ein Pfandgläubiger auf das Pfandrecht an einer Forderung verzichtet hat und der Schuldner in Unkenntnis dessen noch an ihn leistet, der Schuldner gegenüber dem Gläubiger geschützt (RG 139, 172, 176 für das Pfändungspfandrecht). Hatte der Zedent eine später rückgängig gemachte Abtretung dem Schuldner angezeigt, so greift zugunsten des Schuldners auch der Schutz des § 409 ein; danach kann der Schuldner auch nach der Rückgängigmachung der Abtretung an den ihm angezeigten Zessionar mit befreiender Wirkung leisten, selbst wenn er von der Rückgängigmachung weiß, sofern nur nicht die Anzeige wirksam (§ 409 Abs. 2) zurückgenommen ist (RG J W

1926, 2529 Nr. 5; Str.; vgl. §409 Anm. 3).

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Übertragung der Forderung

§ 408 Anm. 1

§ 408 Wird eine abgetretene Forderung von dem bisherigen Gläubiger nochmals an einen Dritten abgetreten, so finden, wenn der Schuldner an den Dritten leistet, oder wenn zwischen dem Schuldner und dem Dritten ein Rechtsgeschäft vorgenommen oder ein Rechtsstreit anhängig wird, zugunsten des Schuldners die Vorschriften des § 407 dem früheren E r w e r b e r gegenüber entsprechende Anwendung. Das gleiche gilt, wenn die bereits abgetretene Forderung durch gerichtlichen Beschluß einem Dritten überwiesen wird oder wenn der bisherige Gläubiger dem Dritten gegenüber anerkennt, daß die bereits abgetretene Forderung kraft Gesetzes auf den Dritten übergegangen sei. E I 305; M 2 134; P 1 393.

Übersicht

Anm.

1. Schutz des Schuldners bei mehrfacher Abtretung derselben Forderung (Abs. 1) 1 2. Schutz des Schuldners in anderen Fällen mehrfacher Übertragung derselben Forderung 2—4 a) gesetzlicher Forderungsübergang 2 b) insbesondere: Übergang auf mehrere konkurrierende Sozialversicherungsträger u. a 3 c) Überweisung durch Gerichtsbeschluß oder Verwaltungsakt 4 Anm. 1 1. Schutz des Schuldners bei mehrfacher Abtretung derselben Forderung (Abs. 1) Hat der Gläubiger die Forderung wirksam an einen anderen abgetreten, so kann er sie nicht nochmals wirksam an einen Dritten abtreten. Nach dem Grundsatz der Priorität ist nur die zeitlich erste Abtretung wirksam (BGH 30, 149, 1 5 1 ) ; durch die zeitlich nachfolgende Abtretung kann der zweite Zessionar kein Recht an der Forderung erwerben, auch dann nicht, wenn er von der ersten Abtretung nichts weiß, den Zedenten also für den verfügungsberechtigten Inhaber der Forderung hält (vgl. auch § 398 Anm. 13, 30). Daher würden an sich auch Leistungen des Schuldners an den zweiten Zessionar keine Erfüllungswirkung haben und Rechtsgeschäfte des Schuldners mit ihm in bezug auf die Forderung nicht wirksam sein können, und der erste Zessionar als der wirkliche Forderungsinhaber würde die Forderung weiterhin so, wie sie an ihn abgetreten ist, gegen den Schuldner geltend machen können. Hier wird nun durch § 408 Abs. 1 dem Schuldner, der nur die (unwirksame) zweite Abtretung, nicht aber die (allein wirksame) erste Abtretung kennt, der gleiche Schutz gewährt, wie ihn § 407 Abs. 1 dem Schuldner, der in Unkenntnis einer Abtretung den Zedenten noch für seinen Gläubiger hält, gegenüber dem Zessionar gewährt. Bei der in § 408 Abs. 1 vorgesehenen entsprechenden Anwendung des § 407 Abs. 1 tritt hier der „Dritte", also der zweite Zessionar, an die Stelle des in § 407 Abs. 1 genannten „bisherigen Gläubigers". § 408 besagt demnach, daß der erste Zessionar als der wirkliche Gläubiger Leistungen des Schuldners an den zweiten Zessionar oder Rechtsgeschäfte des Schuldners mit diesem gegen sich gelten lassen muß, falls nicht der Schuldner bei der Leistung an den zweiten Zessionar oder der Vornahme des Rechtsgeschäfts mit ihm die Abtretung an den ersten Zessionar gekannt hat. Dabei muß sich hier die den Schutz des Schuldners ausschließende Kenntnis auch auf das zeitliche Verhältnis der beiden Abtretungen zueinander beziehen, d. h. eben darauf, daß die Abtretung an den, dem er leistet, später erfolgt ist als die Abtretung an den, der dadurch der wirkliche Inhaber der Forderung geworden ist ( R G WarnRspr 1910 Nr. 427). Wegen des Begriffs der „Kenntnis" im übrigen sowie wegen der Beweislast vgl. die hier sinngemäß geltenden Ausführungen in Anm. 7 zu § 407, wegen der in Betracht kommenden „Rechtsgeschäfte" vgl. § 407 Anm. 2. Wegen der Wirkung des Schutzes für den Schuldner vgl. § 407 Anm. 3; auch im Falle des § 408 steht es dem Schuldner frei, ob er eine — hier dem zweiten Zessionar — erbrachte Leistung als dem ersten Zessionar 95

Komm. z. BGB, n . Aufl. I. Bd. (Löscher)

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§408

Recht der Schuldverhältnisse

Anm. 2 gegenüber wirksam behandeln oder ob er sie zurückfordern und dem ersten Zessionar verpflichtet bleiben will. Muß der erste Zessionar die Leistung, die der gutgläubige Schuldner an den zweiten Zessionar erbringt, gegen sich gelten lassen, erlischt also auch ihm gegenüber die Forderung, so hat er gegen den zweiten Zessionar Rückgriffsansprüche nach § 816 Abs. 2 (BGH 26, 185, 193; 32, 357, 359; vgl. auch § 398 Anm. 30 Abs. 3), gegebenenfalls auch nach § 687 Abs. 2 (vgl. § 407 Anm. 4): vertragliche Rückgriffsansprüche wird er gegen den zweiten Zessionar in der Regel nicht haben, wohl aber gegen den Zedenten, der unter Verletzung des der ersten Abtretung zugrunde liegenden Rechtsverhältnisses die Forderung zum Schaden des ersten Zessionars nochmals an einen Dritten abgetreten hat. Wird zwischen dem Schuldner und dem zweiten Zessionar ein Rechtsstreit über die Forderung geführt, so muß nach der entsprechend anzuwendenden Bestimmung des § 407 Abs. 2 ein in dem Rechtsstreit ergehendes rechtskräftiges Urteil auch der erste Zessionar gegen sich gelten lassen, wenn der Schuldner bei Eintritt der Rechtshängigkeit die Abtretung an den ersten Zessionar noch nicht gekannt hat (vgl. dazu im übrigen § 407 Anm. 5, 6). Eine Rechtskrafterstreckung nach § 325 Z P O kommt hier nicht in Betracht, da der erste Zessionar nicht Rechtsnachfolger des zweiten ist. Rechnet der Schuldner gegenüber dem zweiten Zessionar mit einer gegen diesen gerichteten Forderung auf, bevor er Kenntnis von der ersten Abtretung erlangt, so muß das dadurch herbeigeführte Erlöschen der abgetretenen Forderung in unmittelbarer Anwendung des § 408 Abs. 1 mit § 407 Abs. 1 auch der erste Zessionar gegen sich gelten lassen. In entsprechender Anwendung des § 406 wird der Schuldner aber auch noch, nachdem er von der ersten Abtretung Kenntnis erlangt hat, dem ersten Zessionar gegenüber mit einer gegen den zweiten Zessionar gerichteten Forderung jedenfalls dann aufrechnen können, wenn in dem Zeitpunkt, in dem er von der ersten Abtretung Kenntnis erlangt hat, die beiden Forderungen (abgesehen davon, daß der zweite Zessionar nicht Inhaber der abgetretenen Forderung war) aufrechenbar gegenübergestanden haben und es nur noch an der Aufrechnungserklärung gefehlt hat (str.; vgl. auch Prot. 1, 393f). Ferner wird der erste Zessionar eine Aufrechnung des Schuldners mit einer gegen den ursprünglichen Gläubiger (Zedenten) gerichteten Forderung gegen sich gelten lassen müssen, die der Schuldner, ehe er von der ersten Abtretung Kenntnis erlangt hat, gegenüber dem zweiten Zessionar als seinem damals vermeintlichen Gläubiger nach § 406 erklärt hat. Nach Erlangung der Kenntnis von der ersten Abtretung dagegen wird der Schuldner mit einer gegen den ursprünglichen Gläubiger gerichteten Forderung nur noch dem ersten Zessionar gegenüber aufrechnen können. 2. Schutz des Schuldners in anderen Fällen mehrfacher Übertragung derselben Forderung (Abs. 2) Anm. 2 a) Gesetzlicher Forderungsübergang Tritt der (bisherige) Gläubiger eine Forderung, obwohl sie bereits kraft Gesetzes auf einen anderen übergegangen ist, nochmals an einen Dritten ab, so richtet sich der Schutz des Schuldners, der in Unkenntnis des gesetzlichen Forderungsüberganges an den Dritten leistet, mit ihm Rechtsgeschäfte vornimmt oder Rechtsstreite führt, nach dem gemäß § 412 entsprechend anzuwendenden § 408 Abs. 1 i. V. m. § 407. Der umgekehrte Fall, daß eine Forderung, die vom Gläubiger bereits wirksam an einen anderen abgetreten worden ist, nochmals kraft Gesetzes vom bisherigen Gläubiger auf einen Dritten übergeht, kann rechtlich nicht eintreten (BGH 1 1 , 298, 302). Hat aber der bisherige Gläubiger einem Dritten gegenüber anerkannt (sei es schriftlich oder in der Form des § 403, sei es aber auch nur mündlich, B G H 1 1 , 298, 302), daß die (bereits an einen anderen abgetretene) Forderung kraft Gesetzes auf diesen Dritten übergegangen sei, so greift zugunsten des Schuldners, der zwar von der Anerkennung des Forderungsüberganges, aber nichts von der Abtretung oder ihrem zeitlichen Vorrang weiß und der deshalb gutgläubig an den angeblichen gesetzlichen Zessionar leistet usw., nach § 408 Abs. 2 ebenfalls der Schutz des § 408 Abs. 1 i. V . m. § 407 gegenüber dem wirklich berechtigten (ersten) Zessionar ein. Da der Schutz des Schuldners hier sowohl seine Unkenntnis von der (früheren) Abtretung als auch eine Anerkennung des angeblichen

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Übertragung der Forderung

§ 408

A n m . 3, 4 (späteren) gesetzlichen Forderungsübergangs durch den (bisherigen) Gläubiger voraussetzt, genügt die Unkenntnis des Schuldners von der früheren Abtretung (auch die nach § 4 1 1 S. 2 unwiderleglich vermutete Unkenntnis einer öffentlichen Kasse von einer Gehaltsabtretung) für sich allein noch nicht, um den Schutz des § 408 Abs. 2 zu begründen; es muß vielmehr die Anerkennung des angeblichen Forderungsübergangs durch den (bisherigen) Gläubiger hinzukommen ( B G H 1 1 , 298, 302; wegen des dort entschiedenen Falles selbst vgl. aber unten Anm. 4).

Anm. 3 b) Übergang auf m e h r e r e konkurrierende Sozialversicherungsträger u. ä. Der Fall, daß eine bereits kraft Gesetzes auf einen anderen übergegangene Forderung später nochmals kraft Gesetzes vom ursprünglichen Gläubiger auf einen Dritten übergeht, kann ebenfalls rechtlich nicht eintreten. Es können jedoch Rechtsvorschriften zusammentreffen, die f ü r denselben Zeitpunkt den Übergang derselben Forderung kraft Gesetzes auf zwei oder mehrere verschiedene Rechtsträger vorsehen. So kann sich z. B. aus § 1542 R V O und § 8 7 a (früher § 168) des Bundesbeamtengesetzes idF v. 1 8 . 9 . 1957 (§ 52 des Beamtenrechtsrahmengesetzes v. 1 . 7 . 1957) ergeben, daß die Schadensersatzansprüche eines Verletzten gegen den Schädiger mit dem Schadensfall an sich sowohl auf den einen als auch auf einen anderen Sozialversicherungsträger, die beide dem Verletzten Versicherungsleistungen zu gewähren haben, als auch auf einen öffentlichen Dienstherrn, der dem Verletzten Versorgungsleistungen zu gewähren hat, übergehen. In solchen Fällen geht, wenn nur einer der Versicherungsträger dem Verletzten gegenüber unmittelbar und in erster Linie leistungspflichtig ist, der Schadensersatzanspruch nur auf diesen über ( B G H 27, 107). Sind dagegen zwei Versicherungsträger oder ein Versicherungsträger und ein öffentlicher Dienstherr in gleicher Weise dem Verletzten zur Gewährung von Versicherungs- bzw. Versorgungsleistungen verpflichtet, so geht, soweit sich ihre Leistungspflicht gegenüber dem Verletzten überschneidet, der Anspruch des Verletzten gegen den Schädiger auf die beiden Leistungspflichtigen als Gesamtgläubiger über ( B G H 28, 68 f ü r die Konkurrenz zwischen den Trägern der Unfallversicherung und der Rentenversicherung; B G H N J W i960, 381 Nr. 3 f ü r die Konkurrenz zwischen einem öffentlichen Dienstherrn und einem öffentlichen Versicherungsträger; vgl. auch § 4 1 2 Anm. 7). Die Gutglaubensschutzvorschriften der §§407, 408 greifen in diesen Fällen zugunsten des Schuldners der Schadensersatzforderung nicht ein, weil sie nur die Rechtsbeziehungen des Schuldners zu mehreren aufeinanderfolgenden Gläubigern derselben Forderung (hier also zu dem Verletzten und den für ihn eintretenden Versicherungsträgern bzw.Dienstherrn) betreffen; und sie würden ihm auch nichts nützen, wenn er von dem Bestehen eines Sozialversicherungsverhältnisses (oder Beamtenverhältnisses) des Verletzten weiß, ihm der Forderungsübergang als solcher daher bekannt ist (vgl. §407 Anm. 9) und es lediglich zweifelhaft bleibt, ob der eine oder der andere Versicherungsträger (oder der öffentliche Dienstherr) als Rechtsnachfolger des Verletzten neuer Gläubiger der Forderung geworden ist ( B G H 27, 107, 1 1 6 ) . Es kann also auch nicht, wie aus der Anwendung des § 408 Abs. 2 folgen würde, durch eine Anerkennimg des Verletzten als des bisherigen Gläubigers gegenüber einem der Versicherungsträger (oder dem öffentlichen Dienstherrn), daß die Forderung auf diesen übergegangen sei, ein Gutglaubensschutz für den Schuldner hergeleitet werden. Sofern aber Gesamtgläubigerschaft zwischen den konkurrierenden Versicherungsträgern bzw. zwischen Versicherungsträger und Dienstherrn besteht, bedarf es eines solchen Gutglaubensschutzes für den Schuldner im Hinblick auf die Bestimmungen der §§ 428, 429 auch gar nicht mehr.

Anm. 4 c) Überweisung durch Gerichtsbeschluß oder Verwaltungsakt Tritt der Gläubiger die Forderung, obwohl sie bereits f ü r einen anderen gepfändet (und ihm überwiesen) ist, trotzdem an einen Dritten ab, so kann für den Schuldner der Forderung (Drittschuldner), der an den Dritten leistet, dem Pfändungsgläubiger gegenüber der Schutz des § 408 Abs. 1 i. V . m. § 407 z. B. dann in Betracht kommen, wenn die Zustellung an den Schuldner im Wege der Ersatzzustellung erfolgt und ihm 9J

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§409

Recht der Schuldverhältnisse

Anm. 1 bei der Leistung an den Dritten noch nicht bekannt ist (vgl. §407 Anm. 10). Wird umgekehrt eine Forderung, die der Gläubiger bereits an einen anderen abgetreten hat, durch gerichtlichen Beschluß, insbesondere durch einen gegen den (bisherigen) Gläubiger als Vollstreckungsschuldner gerichteten Pfändungs- und Uberweisungsbeschluß, einem Dritten (dem Vollstreckungsgläubiger) überwiesen, so greift zugunsten des Schuldners (Drittschuldners), der in Unkenntnis der Abtretung oder ihres zeitlichen Vorrangs an den Dritten leistet usw., der Schutz des § 408 Abs. 2 i. V . m. § 407 gegenüber dem Zessionar ein (RG WarnRspr 1910 Nr. 427). Was für die Überweisung einer bereits vorher an einen anderen abgetretenen Forderung durch einen späteren gerichtlichen Beschluß zugunsten eines Dritten ausdrücklich bestimmt ist, wird entsprechend zu gelten haben für den Fall, daß eine Behörde, die eine Forderung durch Verwaltungsakt auf sich selbst überleiten kann (wie z. B. nach § 21 a FürsPflVO oder § 23 Abs. 3 des Güterkraftverkehrsgesetzes v. 17. 10. 1952; vgl. dazu §412 Anm. 17), eine bereits an einen anderen abgetretene Forderung auf sich überleitet. Wenn auch der die Überleitung verfügende Verwaltungsakt seine Grundlage im Gesetz hat, so handelt es sich doch nicht um einen Forderungsübergang kraft Gesetzes. Der Schutz des Schuldners, der in Unkenntnis der früheren Abtretung auf Grund des Uberleitungsbescheides an die überleitende Behörde leistet usw., ist daher auch nicht wie bei einem Forderungsübergang kraft Gesetzes davon abhängig, daß der (bisherige) Gläubiger die Uberleitung anerkennt (so gegen B G H 11, 298, 301 f B r a n d in der Anm. dazu NJW 1954, 1113 Nr. 1 sowie L ü k e J Z 1959, 270, 275).

§409 Zeigt der Gläubiger dem Schuldner an, daß er die Forderung abgetreten habe, so muß er dem Schuldner gegenüber die angezeigte Abtretung gegen sich gelten lassen, auch wenn sie nicht erfolgt oder nicht wirksam ist. Der Anzeige steht es gleich, wenn der Gläubiger eine Urkunde über die Abtretung dem in der Urkunde bezeichneten neuen Gläubiger ausgestellt hat und dieser sie dem Schuldner vorlegt. Die Anzeige kann nur mit Zustimmung desjenigen zurückgenommen werden, welcher als der neue Gläubiger bezeichnet worden ist. E I 306; M 2 135; P 1 394, 398.

Ubersicht Anm.

1. 2. 3. 4. 5.

Allgemeines 1 Voraussetzungen des Schutzes des Schuldners 2 Gegenstand und Wirkungen des Schutzes 3 Rücknahme der Anzeige 4 Entsprechende Anwendung beim gesetzlichen Forderungsübergang und in anderen Fällen 5

Anm. 1 1. Allgemeines Ist eine dem Schuldner bekanntgewordene Abtretung der Forderung in Wirklichkeit nicht erfolgt oder ist sie aus irgendeinem Grunde nicht wirksam, so würde eine Leistung des Schuldners an den „Zessionar" (Scheinzessionar) oder ein sonstiges Rechtsgeschäft des Schuldners mit ihm in bezug auf die Forderung beim Fehlen einer besonderen Regelung nicht wirksam sein können, insbesondere nicht gegenüber dem Gläubiger, der der Inhaber der Forderung ist und geblieben ist. Es läge also dem Schuldner ob, auf seine Gefahr die Wirksamkeit einer ihm bekannt gewordenen Abtretung zu prüfen. Hier greift nun § 409 mit der Bestimmung ein, daß der Gläubiger, wenn er dem Schuldner die Abtretung der Forderung angezeigt oder dem Zessionar eine dann von diesem dem Schuldner vorgelegte Abtretungsurkunde ausgestellt hat, dem Schuldner gegenüber die angezeigte bzw. beurkundete Abtretung gegen sich gelten lassen muß, und zwar auch dann, wenn die Abtretung nicht erfolgt oder nicht

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Übertragung der Forderung

§409

Anm. 2 wirksam ist. Diese Bestimmung ist zweifellos und in erster Linie eine Vorschrift zum Schutze des g u t g l ä u b i g e n Schuldners, der auf die Richtigkeit der Abtretungsanzeige oder Abtretungsurkunde vertraut (vgl. B G H n , 298, 301). Deshalb bestimmt auch in Ergänzung dazu der § 4 1 0 , daß der Schuldner an einen Zessionar nur zu leisten braucht, wenn ihm vom Zedenten die Abtretung (schriftlich) angezeigt worden ist oder vom Zessionar eine Abtretungsurkunde ausgehändigt wird. § 409 ist aber nicht nur eine Vorschrift des Gutglaubensschutzes, wie sich schon daraus ergibt, daß hier im Gegensatz zu den §§ 406—408 gerade nicht auf die Kenntnis oder Unkenntnis des Schuldners vom wahren Sachverhalt abgestellt wird. § 409 hält vielmehr darüber hinaus den Gläubiger an seiner Anzeige gegenüber dem Schuldner ohne Rücksicht auf dessen Kenntnis oder Unkenntnis vom Sachverhalt fest und paßt insofern zweifellos gerade für solche Fälle, in denen der Gläubiger eine derartige Selbstbindung gegenüber dem Schuldner gewollt hat (vgl. Mot. 2, 135). § 409 nimmt schließlich auch auf die Interessen des dem Schuldner angegebenen Zessionars Rücksicht, indem der Widerruf (die Rücknahme) der Anzeige bzw. der Abtretungsurkunde an dessen Zustimmung gebunden wird (Abs. 2); dessen Zustimmung zum Widerruf muß sowohl in dessen Interesse als auch im Interesse des Schuldners schon deshalb gefordert werden, weil der durch die Anzeige oder die Urkunde angegebene Zessionar j a durchaus nicht ein Scheinzessionar zu sein braucht, sondern •—• wie es die Regel ist — auf Grund einer wirksamen Abtretung wirklich der nunmehrige Gläubiger der Forderung sein kann und als solcher dann nach § 403 sogar einen Anspruch auf Erteilung einer Abtretungsurkunde hat (vgl. Prot. 1, 3 g 8 f ) . Die Vielzahl von Tatbeständen und Gesichtspunkten, die § 409 berücksichtigt, hat seine Auslegung erschwert und zu manchen Streitfragen geführt, insbesondere darüber, ob die Anzeige ein Rechtsgeschäft ist und ob die Kenntnis des Schuldners von der Unwirksamkeit der ihm angezeigten Abtretung die Anwendung des §409 ausschließt (vgl. z.B. P l a n c k - S i b e r 4. Aufl. zu §409 und neuerdings R i e k e N J W 1959, 1 4 1 5 ) . 6 409 ist jedenfalls insoweit, als es sich um den Schutz des gutgläubigen Schuldners handelt, das Gegenstück zu § 4 0 7 ; wie der Schuldner dort in seiner Unkenntnis, daß eine Abtretung erfolgt ist, gegenüber dem Zessionar als dem wirklichen Forderungsinhaber geschützt wird, so wird er hier in seiner Unkenntnis, daß eine ihm angezeigte Abtretung tatsächlich nicht (oder nicht wirksam) erfolgt ist, gegenüber dem (bisherigen) Gläubiger als dem wirklichen Forderungsinhaber geschützt. Mit dem Tatbestand des § 408 hat der des § 409 jedenfalls unmittelbar nichts gemein, da die Anzeige des § 409 von dem Gläubiger, der es auch ist, ausgehen muß, während der zum zweitenmal abtretende Gläubiger des § 408 nicht mehr Gläubiger ist, da ferner § 408 eine tatsächlich vorgenommene zweite Abtretung, § 409 nur die Anzeige einer Abtretung voraussetzt, und da schließlich die Rechtsfolgen des § 409 den Zedenten selbst, die des § 408 den (ersten) Zessionar treffen.

Anm. 2 2. Voraussetzungen des Schutzes des Schuldners Voraussetzung des Schutzes des Schuldners nach § 409 ist nur, daß entweder der Gläubiger dem Schuldner die Abtretung der Forderung unmittelbar angezeigt hat (Abs. 1 S. 1) und die Anzeige nicht wirksam zurückgenommen ist (Abs. 2), oder daß der Gläubiger dem (Schein-) Zessionar eine Abtretungsurkunde ausgestellt hat und dieser sie dem Schuldner vorlegt (Abs. 1 S. 2). Dagegen ist nach dem klaren Wortlaut des § 409 — anders als nach den §§ 406 bis 408 — keine Voraussetzung des Schutzes, daß der Schuldner den wahren Sachverhalt, also die Unwirksamkeit der ihm angezeigten bzw. der beurkundeten Abtretung nicht kennt ( R G J W 1926, 2529 Nr. 5 ; R G 126, 183, 1 8 5 ; B G H L M Nr. 6 zu M R G 5 3 ; B G H 29, 76, 82; Str.; zweifelnd B G H Betrieb 1955, 603; vgl. auch oben Anm. 1). Der Schutz ist jedoch zumindest dann ausgeschlossen, wenn die Berufung des Schuldners auf § 409 den Tatbestand des § 826 erfüllt ( R G 126, 183, 185); darüber hinaus wird der Schutz dann als ausgeschlossen anzusehen sein, wenn die Berufung auf § 409 nach den Umständen des einzelnen Falles gegen Treu und Glauben verstößt ( B G H Betrieb 1955, 603; L M Nr. 6 zu M R G 53).

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§409

Recht der Schuldverhältnisse

Anm. 3 Die Anzeige des Gläubigers

an den Schuldner (Abs. i S. i) kann schriftlich oder mündlich erfolgen; aus der Anzeige muß sich die Persönlichkeit des neuen Gläubigers zuverlässig entnehmen lassen ( R G WarnRspr 1922 Nr. 52). Die Rechtsnatur der Anzeige ist streitig (Rechtsgeschäft, rechtsgeschäftsähnliche Erklärung oder bloße Mitteilung?); die Anzeige wird auf jeden Fall nur bei Geschäftsfähigkeit des Anzeigenden als wirksam anzusehen sein und wird wegen Irrtums, Täuschung oder Drohung angefochten werden können (vgl. B G H 29, 76, 82). Die in Abs. 1 S. 2 der unmittelbaren Anzeige des Gläubigers an den Schuldner gleichgestellte Vorlegung einer vom Gläubiger ausgestellten Abtretungsurkunde durch den Zessionar ist nicht nur ein Sonderfall der Anzeige nach Abs. 1 S. 1 (als Fall der Übermittlung einer urkundlichen Anzeige durch den Zessionar als Boten), sondern darüber hinaus ein Fall eigener Art. Die Abtretungsurkunde muß echt sein, d. h. vom Gläubiger herrühren, und sie muß mit seinem Willen an den Zessionar gelangt sein. Sie muß dem Schuldner „vorgelegt", d. h. seiner sinnlichen Wahrnehmung unmittelbar zugänglich gemacht werden ( R G 56, 63, 66 für den Fall des § 172). Die Urkunde braucht — anders als im Fall des § 405 — nicht gerade bei der Vornahme desjenigen Rechtsgeschäftes mit dem Zessionar vorgelegt zu werden, das dem (bisherigen) Gläubiger gegenüber wirksam sein soll; die Vorlegung hat und behält vielmehr ihre Wirkung auch dann, wenn sie — insofern der unmittelbaren Anzeige des Gläubigers gleichstehend — irgendwann einmal erfolgt war.

Anm. 3 3. Gegenstand und Wirkung des Schutzes Der Schutz des § 409 greift dann ein, wenn die (dem Schuldner angezeigte) A b tretung nicht erfolgt oder nicht wirksam ist, also z. B. dann, wenn es an der Einigung über die Abtretung fehlt, wenn ein etwaiges Formerfordernis für die Abtretung nicht erfüllt ist (z.B. die Ubergabe der Wechsel- oder Scheckurkunde bei der nicht durch Indossament erfolgenden Abtretung einer Wechsel- oder Scheckforderung; R G Warn Rspr 1922 Nr. 5 2 ; unentschieden R G 88, 290, 292; vgl. auch § 398 Anm. 12), ferner wenn die Abtretung gegen die guten Sitten verstößt oder wenn die Abtretung wegen Irrtums, Täuschung oder Drohung angefochten ist; aber auch dann, wenn z.B. eine Inkassozession widerrufen ( R G 53, 416) oder sonst eine dem Schuldner zutreffend angezeigte, wirksame Abtretung später durch eine Vereinbarung zwischen dem Gläubiger und dem Zessionar rückgängig gemacht worden ist ( R G J W 1926, 2529 Nr. 5 ; vgl. §407 Anm. 1 1 ) . §409 schützt den Schuldner jedoch nicht, wenn der angezeigten Abtretung ein gesetzliches Abtretungsverbot (nicht nur ein vertraglicher Ausschluß der Abtretung) entgegensteht, und schützt ihn, wenn der Ubergang der Forderung noch von einem weiteren Erfordernis abhängt wie z. B. im Falle des § 1 5 K O , auch nicht gegen Einwendungen, die sich auf dieses Erfordernis beziehen ( R G H R R 1937, 550). Dagegen hindert nach B G H L M Nr. 6 zu M R G 53 die (schwebende) Unwirksamkeit der Abtretung wegen Fehlens einer devisenrechtlichen Genehmigung die Anwendung des § 409 nicht. Der Schutz des § 409 besteht darin, daß der Gläubiger dem Schuldner gegenüber die angezeigte bzw. beurkundete Abtretung gegen sich gelten lassen muß, d. h. dem Schuldner gegenüber sich so behandeln lassen muß, als ob der angegebene Zessionar wirklich Gläubiger der Forderung geworden wäre. Der Gläubiger muß deshalb Leistungen des Schuldners an den angegebenen Zessionar, Rechtsgeschäfte zwischen diesem und dem Schuldner in bezug auf die Forderung und rechtskräftige Urteile in einem zwischen diesen beiden geführten Rechtsstreit in dem gleichen U m f a n g und mit der gleichen Wirkung gegen sich gelten lassen, wie das umgekehrt im Falle des § 407 gegenüber dem (wirklichen) Zessionar für Leistungen, Rechtsgeschäfte und Rechtsstreite zwischen Zedent und Schuldner bestimmt ist (vgl. dazu §407 Anm. 2, 3, 5), nur mit dem Unterschied, daß es im Falle des § 409 auf die Kenntnis des Schuldners vom wahren Sachverhalt nicht ankommt (vgl. oben Anm. 2). Wegen der Aufrechnung vgl. unten Anm. 4. Ebenso wie § 407 (vgl. dort Anm. 3) gibt § 409 dem Schuldner nur eine Einwendung, die, um beachtet zu werden, von ihm geltend gemacht werden muß ( B S G N J W 1959, 2087 Nr. 35). Ebenso wie im Falle des § 407 ist der Schuldner aber im Falle

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Übertragung der Forderung

§ 409 A n m . 4, 5

des § 409 nicht genötigt, sich auf die Schutzbestimmung zu berufen. Er kann vielmehr trotz der ihm gemachten Abtretungsanzeige die Unwirksamkeit der Abtretung einwenden und die Leistung gegenüber dem angegebenen Zessionar verweigern (RG 53, 416, 420; 70, 88, 89; 93, 74, 76); er muß dann aber seine Einwendung beweisen, kann sich jedoch gegebenenfalls auch durch Hinterlegung befreien (RG 70, 88, 90). Der durch § 409 gegenüber dem Gläubiger gewährte Schutz gilt nur für den Schuldner, nicht für den angegebenen Zessionar (RG 63, 230, 235). Muß der Gläubiger eine dem angegebenen Zessionar erbrachte Leistung des Schuldners gegen sich gelten lassen, obwohl die Abtretung nicht wirksam ist, so hat er gegen den angegebenen Zessionar einen Rückgriffsanspruch aus § 816, ggf. auch aus Vertrag oder aus Geschäftsführung ohne Auftrag (vgl. § 407 Anm. 4). Anm. 4 4. R ü c k n a h m e der Anzeige Der an eine Abtretungsanzeige des Gläubigers geknüpfte Schutz des Schuldners (Abs. 1 S. 1) dauert solange, bis die Anzeige vom Gläubiger wirksam zurückgenommen (widerrufen) ist; das ergibt sich mangels einer ausdrücklichen Bestimmung, wie sie in § 306 Abs. 1 des Entw. I vorgesehen war, jetzt mittelbar aus Abs. 2 (vgl. dazu auch Prot. 1, 3g8f). Auch der an die Vorlegung einer Abtretungsurkunde geknüpfte Schutz (Abs. 1 S. 2) dauert bis zu einer entsprechenden Widerrufserklärung des Gläubigers an. Der Widerruf wirkt nur für die Zukunft. Er bedarf aber zu seiner Wirksamkeit der Zustimmung (§§ 182 ff) dessen, der als der neue Gläubiger bezeichnet worden ist (Abs. 2; vgl. dazu oben Anm. 1). Der Gläubiger hat gegen ihn einen einklagbaren Anspruch auf Erteilung der Zustimmung, wenn die Abtretung nicht erfolgt oder nicht wirksam oder wenn sie rückgängig gemacht ist. Bevor die Anzeige nicht wirksam widerrufen ist, kann der (bisherige) Gläubiger auch nicht ohne Zustimmung des angegebenen Zessionars Leistung vom Schuldner verlangen (RG WarnRspr 1922 Nr. 52). Der Schuldner braucht an den (bisherigen) Gläubiger nur zu leisten, wenn die Zustimmung des angegebenen Zessionars zum Widerruf der Anzeige nachgewiesen, gegebenenfalls durch ein rechtskräftiges Urteil nach § 894 ZPO ersetzt ist (RG J W 1926, 2529 Nr. 5). Hat der Schuldner vor der Rücknahme der Anzeige dem Zessionar gegenüber die Aufrechnung mit einer gegen diesen gerichteten Gegenforderung erklärt, so hat er damit auch dem (wirklichen) Gläubiger gegenüber dessen Forderung gegen ihn zum Erlöschen gebracht. Hat der Schuldner vor der Rücknahme der Anzeige die Aufrechnung noch nicht erklärt, so kann er nach der Rücknahme der Anzeige mit einer gegen den angegebenen Zessionar gerichteten Gegenforderung dem (wirklichen) Gläubiger gegenüber in Anwendung des § 406 und nach dessen näherer Maßgabe jedenfalls dann aufrechnen, wenn die Rücknahme der Anzeige wegen der nachträglichen Rückgängigmachung einer an sich wirksam gewesenen Abtretung erfolgt; er wird aber in entsprechender Anwendung des § 406 auch dann aufrechnen können, wenn die Abtretung nicht erfolgt oder von vornherein nicht wirksam war (str.), es sei denn, daß die Berufung auf ein solches Aufrechnungsrecht gegen Treu und Glauben verstößt. Anm. 5 5. Entsprechende A n w e n d u n g des § 409 b e i m gesetzlichen Forderungsüberg a n g und in anderen Fällen §409 findet nach §412 auf die Übertragung einer Forderung kraft Gesetzes entsprechende Anwendung. Dabei treten an die Stelle der Abtretungsanzeige und der Abtretungsurkunde des § 409 eine Anzeige des (bisherigen) Gläubigers an den Schuldner, daß die Forderung kraft Gesetzes an einen anderen übergegangen sei, bzw. eine den Forderungsübergang kraft Gesetzes „anerkennende" Urkunde (vgl. § 408 Abs. 2 und § 403 Anm. 3). Für den Fall der Uberweisung einer Forderung in der Zwangsvollstreckung tritt an die Stelle des § 409 die ihm inhaltlich entsprechende Bestimmung des § 836 Abs. 2 ZPO. Im Rückerstattungsrecht gilt eine ähnliche Regelung gemäß Art. 28 A m R E G ( = Art. 24 BrREG), wonach der Schuldner einer entzogenen Forderung mit befreiender Wirkung an den Rückerstattungspflichtigen leisten kann, bis ihm die Anmeldung des Rückerstattungsanspruchs bekannt gegeben wird (BGH 23, 324, 33of).

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§ 410 A n m . 1, 2

Recht der Schuldverhältnisse

§ 409 ist entsprechend anzuwenden bei der Abtretung von Ansprüchen auf Leistungen der Sozialversicherung ( B S G N J W 1959, 2087 Nr. 35) und bei der Abtretung von Ansprüchen auf Versorgungsbezüge nach dem Bundesversorgungsgesetz ( B S G N J W i960, 264 Nr. 26; vgl. auch Anm. 5 vor § 398). § 409 kann entsprechend angewendet werden auch auf die insofern einer Abtretung gleich zu behandelnde Begründung einer Bezugsberechtigung bei der Lebensversicherung ( R G 154, 99, 109). Der in den §§ 409, 405, 172 zum Ausdruck kommende Rechtsgedanke kann ferner herangezogen werden, wenn der Gläubiger einer Briefhypothek, der eine Abtretungsurkunde darüber ausgestellt und dem Zessionar den Hypothekenbrief übergeben hat, sich gegenüber einem weiteren (gutgläubigen) Zessionar des ersten Zessionars darauf berufen will, daß er in Wirklichkeit die Hypothek dem ersten Zessionar nicht abgetreten hat ( R G 90, 273, 2 7 7 f r ; vgl. auch §405 Anm. 2).

§ 410 Der Schuldner ist dem neuen Gläubiger gegenüber zur Leistung nur gegen Aushändigung einer von dem bisherigen Gläubiger über die Abtretung ausgestellten Urkunde verpflichtet. Eine Kündigung oder eine Mahnung des neuen Gläubigers ist unwirksam, wenn sie ohne Vorlegung einer solchen U r kunde erfolgt und der Schuldner sie aus diesem Grunde unverzüglich zurückweist. Diese Vorschriften finden keine Anwendung, wenn der bisherige Gläubiger dem Schuldner die Abtretung schriftlich angezeigt hat. E I 308; M a 137; P 1 396.

Anm. 1 1. § 410 A b s . 1 S. 1 schützt in Verbindung mit §409 (vgl. dort Anm. z) den Schuldner, der erfüllen will, gegen die Gefahr, daß er an einen Nichtgläubiger leistet und Schuldner des wahren Gläubigers bleibt ( B G H 26, 241, 246). Leistet der Schuldner gemäß § 4 1 0 Abs. 1 S. 1 an eine als Zessionar auftretende Person nur gegen Aushändigung einer Abtretungsurkunde des bisherigen Gläubigers, so wird er letzterem gegenüber nach § 409 Abs. 1 S. 2 auch dann befreit, wenn die Abtretung der Forderung an den „Zessionar" nicht erfolgt oder nicht wirksam ist. Da der Schuldner dem (bisherigen) Gläubiger gegenüber nach § 409 Abs. 1 S. 1 aber in gleicher Weise geschützt ist, wenn er von ihm eine Abtretungsanzeige erhalten hat, schließt § 4 1 0 Abs. 2 für diesen Fall die Anwendung des § 4 1 0 Abs. 1 S. 1 aus. U m die Beweislage des Schuldners, der an einen Zessionar leistet, gegenüber dem (bisherigen) Gläubiger zu erleichtern, geht § 4 1 0 insofern über § 409 hinaus, als einerseits der Zessionar nach Abs. 1 S. 1 die Abtretungsurkunde dem Schuldner aushändigen, nicht nur vorlegen muß, und andererseits nach Abs. 2 nur eine schriftliche, nicht auch eine mündliche Abtretungsanzeige des (bisherigen) Gläubigers die Anwendung des Abs. 1 S. 1 ausschließt. Damit der Zessionar dem Schuldner eine Abtretungsurkunde aushändigen kann, gibt ihm § 403 einen Anspruch gegen den bisherigen Gläubiger auf deren Ausstellung, wegen des weitergehenden Zweckes des § 403 — der Beweiserleichterung — aber auch dann, wenn er sie nach § 4 1 0 Abs. 2 dem Schuldner gegenüber an sich nicht benötigt, und auch stets in öffentlich beglaubigter Form (vgl. §403 Anm. 1). Anm. 2 Abs. 1 S. 1 besagt m. a. W., daß der Schuldner die Leistung an den Zessionar verweigern darf, bis dieser ihm eine Abtretungsurkunde des bisherigen Gläubigers aushändigt ( R G 70, 163, 164). Abs. 1 S. 1 gibt dem Schuldner mithin eine aufschiebende Einrede gegenüber dem Zessionar ( R G aaO), gibt ihm aber — wie der Unterschied der Fassung zu der des § 368 zeigt — keinen selbständigen Anspruch gegen den Zessionar auf Aushändigung einer Abtretungsurkunde und daher auch kein Zurückbehaltungsrecht im Sinne des § 273 ( R G 56, 3 0 1 , 303). Umgekehrt kann der Zessionar vom Schuldner Leistung nur Zug um Zug gegen Aushändigung einer Abtretungs-

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Übertragung der Forderung

§410 A n m . 3—5

urkunde verlangen. Im Prozeß führt die Erhebung der Einrede durch den Schuldner daher in entsprechender Anwendung des § 274 dazu, daß der Schuldner zur Leistung an den Zessionar Zug um Zug gegen Aushändigung einer Abtretungsurkunde verurteilt wird. Der Zessionar seinerseits braucht die Abtretungsurkunde ebenfalls nur Zug um Zug gegen Empfang der Leistung dem Schuldner auszuhändigen ( R G 70, 163, 164).

Anm. 3 Eine öffentliche Beglaubigung der Abtretungsurkunde kann der Schuldner, abgesehen vom Fall des § 4 1 1 , nicht verlangen. E r wird aber zur Verweigerung der Leistung, jedenfalls zur Hinterlegung nach § 372 S. 2 berechtigt sein, wenn er objektiv verständige Zweifel an der Echtheit einer privatschriftlichen Abtretungsurkunde hat (vgl. § 372 Anm. 10, 1 1 ) ; der Zessionar kann die Zweifel z.B. dadurch beseitigen, daß er nach § 403 vom Zedenten die öffentliche Beglaubigung verlangt. Ist die Beschaffung einer Abtretungsurkunde für den Zessionar mit Schwierigkeiten verbunden und die Inanspruchnahme des Schuldners von anderer Seite so gut wie ausgeschlossen, so verstößt der Schuldner gegen Treu und Glauben, wenn er die Leistung bis zur Aushändigung einer Abtretungsurkunde verweigert ( R G SeuffArch 88 Nr. 37). Ist die Abtretung an Stelle des Gläubigers von einem Bevollmächtigten erklärt worden, so kann der Schuldner nicht die Aushändigung auch der Vollmachtsurkunde verlangen ( R G 56, 30 t» 3°4)-

Anm. 4 2 . A b s . 1 S . 2 berücksichtigt das Interesse des Schuldners, alsbald Klarheit darüber zu erhalten, ob eine von einem Zessionar ausgehende Kündigung oder M a h nung wirklich vom derzeit berechtigten Inhaber der Forderung ausgeht ( B G H 26, 241, 247). Erfolgt die Kündigung oder Mahnung ohne Vorlegung einer Abtretungsurkunde des ursprünglichen Gläubigers, so ist sie unwirksam, wenn der Schuldner sie aus diesem Grunde unverzüglich zurückweist, genauer: wenn der Schuldner die Vorlegung der Urkunde fordert und, falls diese nicht erfolgt, die Kündigung oder Mahnung unverzüglich unter Hinweis auf die NichtVorlegung der Abtretungsurkunde zurückweist ( B G H 26, 241, 248), und zwar auch dann, wenn der Kündigende oder Mahnende wirklich der derzeitige Gläubiger ist. Weist der Schuldner die ohne Vorlegung einer Abtretungsurkunde ausgesprochene Kündigung oder Mahnung nicht zurück, so ist sie wirksam, vorausgesetzt, daß sie vom wirklichen Inhaber der Forderung ausgeht. Nach Abs. 1 S. 2 kann der Schuldner — anders als nach Abs. 1 S. 1 — nur die Vorlegung (vgl. dazu R G 56, 63, 66 für § 172), nicht auch die Aushändigung der Abtretungsurkunde verlangen. Eine Klage eines Zessionars kann als wirksame Kündigung überhaupt nur dann angesehen werden, wenn darin mindestens die Anzeige von der erfolgten Abtretung enthalten ist ( R G WarnRspr 1908 Nr. 32).

Anm. 5 3 . Eine (einseitige) A u f r e c h n u n g d e s Z e s s i o n a r s (mit der abgetretenen Forderung gegen eine Forderung des Schuldners gegen ihn) erfordert keine Mitwirkung des Schuldners, die dieser von der Vorlegung oder Aushändigung einer Abtretungsurkunde abhängig machen könnte; die Wirksamkeit einer Aufrechnung, die der Zessionar ohne Vorlegung oder Aushändigung einer Abtretungsurkunde erklärt, beurteilt sich daher nicht nach Abs. 1 S. 1, sondern nach der hier entsprechend anzuwendenden Bestimmung des Abs. 1 S. 2; eine solche Aufrechnung ist daher nicht etwa deshalb nach § 390 S. 1 von selbst unwirksam, weil ihr eine die Aufrechnung hindernde Einrede aus § 4 1 0 Abs. 1 S. 1 entgegenstünde; sie ist vielmehr nur dann unwirksam, wenn sie der Schuldner (unverzüglich) deshalb zurückweist, weil seinem Verlangen auf Vorlegung einer Abtretungsurkunde nicht entsprochen wird ( B G H 26, 241, 246fr). Da die Aufrechnung des Zessionars aber ebenso wie eine Leistung des Schuldners zum Erlöschen der abgetretenen Forderung führt, wird der Zessionar über Abs. 1 S. 2 hinaus nach dem Rechtsgedanken des Abs. 1 S. 1 dem Schuldner die Abtretungsurkunde nicht nur vorzulegen,

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§ 4 1 0 A n m . 6, 7

Recht der Schuldverhältnisse

§ 411 A n m . 1 sondern jedenfalls dann auch auszuhändigen haben, wenn der Schuldner die Wirksamkeit der Aufrechnung nicht bestreitet (vgl. R G 70, 163, 165).

Anm. 6 4 . Wegen der Bestimmung des A b s . 2 vgl. oben Anm. 1.

Anm. 7 5 . § 4 1 0 findet nach § 4 1 a auf den Ü b e r g a n g e i n e r F o r d e r u n g k r a f t G e s e t z e s entsprechende Anwendung. Eine den Forderungsübergang kraft Gesetzes „anerkennende" Erklärung des bisherigen Gläubigers (vgl. die Zwischenfassung des § 4 1 0 gem. Prot. 1, 396) wird hier — anders als bei §§ 403 (vgl. dort Anm. 3), 408 (vgl. dort Anm. 2) und 409 (vgl. dort Anm. 5) — nicht immer ausreichen, um durch ihre Aushändigung bzw. Vorlegung dem Schuldner das Leistungsverweigerungsrecht bzw. Zurückweisungsrecht des § 4 1 0 zu nehmen. Der Schuldner wird vielmehr den Nachweis des Forderungsübergangs verlangen können. Dieser Nachweis wird durch eine Erklärung des bisherigen Gläubigers geführt werden können, wenn sie tatsächliche Angaben enthält, aus denen sich der Ubergang der Forderung auf den, der sie jetzt in Anspruch nimmt, ohne weiteres ergibt. Hängt es aber von der Klärung schwierigerer Rechtsfragen ab, ob, in welchem Umfang und auf wen eine Forderung kraft Gesetzes übergegangen ist, wie z. B. im Falle des § 154a R V O (vgl. §407 Anm. 9, §408 Anm. 3, § 4 1 2 Anm. 5), so wird oft weder dem bisherigen Gläubiger die Ausstellung einer den Forderungsübergang anerkennenden Erklärung noch dem Schuldner die Leistung auf eine solche Erklärung hin zugemutet werden können. Es wird dann oft nichts anderes bleiben als die Hinterlegung (vgl. auch B G H 27, 107, 1 1 6 und § 3 7 2 Anm. 10, 1 1 ) . I m Falle der Ü b e r w e i s u n g einer Forderung i n d e r Z w a n g s v o l l s t r e c k u n g gilt § 4 1 0 nicht; für die Einziehung der Forderung notwendige Erklärungen des bisherigen Gläubigers (Vollstreckungsschuldners) werden nach § 836 Abs. 1 Z P O durch den Uberweisungsbeschluß ersetzt.

§411 Tritt eine Militärperson, ein Beamter, ein Geistlicher oder ein Lehrer an einer öffentlichen Unterrichtsanstalt den übertragbaren Teil des Diensteinkommens, des Wartegeldes oder des Ruhegehalts ab, so ist die auszahlende Kasse durch Aushändigung einer von dem bisherigen Gläubiger ausgestellten, öffentlich beglaubigten Urkunde von der Abtretung zu benachrichtigen. Bis zur Benachrichtigimg gilt die Abtretung als der Kasse nicht bekannt. E I 3 1 1 ; M l 140; P I 404.

Anm. 1 § 4 1 1 will die ordnungsmäßige Führung der mit Gehaltszahlungen betrauten öffentlichen Kassen erleichtern und ihren Kassenbeamten eine Sicherung gegen Fehlzahlungen geben (vgl. Mot. 2, 140; R A G 12, 168, 1 7 1 ) . Satz 1 bestimmt daher, daß bei Gehaltsabtretungen usw. die auszahlende Kasse durch Aushändigung einer öffentlich beglaubigten Abtretungsurkunde des bisherigen Gläubigers zu benachrichtigen ist. Die rechtliche Tragweite dieser Bestimmung ergibt sich jedoch erst aus Satz 2, wonach bis zu einer solchen Benachrichtigung die Abtretung als der Kasse nicht bekannt gilt. Die Aushändigung einer öffentlich beglaubigten Abtretungsurkunde des bisherigen Gläubigers an die auszahlende Kasse ist mithin durch § 4 1 1 für die davon betroffenen Fälle nicht zu einer Voraussetzung für die W i r k s a m k e i t der Abtretung gemacht. Der Beamte usw. kann den übertragbaren Teil seines Gehaltes usw. vielmehr auch ohne Einhaltung der Vorschrift des § 4 1 1 S. 1 wirksam an einen anderen abtreten, und die auszahlende Kasse kann, wenn sie will, auch ohne eine Benachrichtigung in der Form des § 4 1 1 S. 1 an den angegebenen Zessionar leisten und leistet an ihn mit befreiender Wirkung, wenn er wirklich der Inhaber der Forderung ist. Die Bedeutung des § 4 1 1 liegt nur darin, daß bei Gehaltsabtretungen zugunsten der mit den Gehaltszahlungen be-

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Übertragung der Forderung

§ 4 1 1 A n m . 2, 3

§412 trauten öffentlichen Kassen die allgemeinen Schuldnerschutzbestimmungen der §§ 4 1 0 , 406—408 ergänzt und erweitert werden. § 4 1 1 gibt der öffentlichen Kasse insbesondere das Recht, bis zur Aushändigung einer öffentlich beglaubigten Abtretungsurkunde des Beamten einerseits eine Leistung an den angegebenen Zessionar zu verweigern und eine etwaige Mahnung von ihm zurückzuweisen (insofern geht § 4 1 1 teilweise über § 4 1 0 hinaus) und andererseits statt des angegebenen Zessionars den Beamten weiterhin als Forderungsberechtigten zu behandeln (insofern geht § 4 1 1 teilweise über die §§407, 406 hinaus). Für den Fall mehrfacher Abtretung desselben Gehaltsanspruchs an verschiedene Personen gibt § 4 1 1 (insofern teilweise über § 408 hinausgehend) der auszahlenden Kasse das Recht, eine zeitlich früher liegende Gehaltsabtretung unbeachtet zu lassen, solange sie davon nicht in der Form des § 4 1 1 S. 1 benachrichtigt worden ist; ist ihr aber auch die zeitlich später liegende Abtretung nicht in der Form des § 4 1 1 S. 1 mitgeteilt worden, sind ihr also beide Abtretungen gleich formlos bekannt geworden, so wird die Kasse nicht unter Berufung auf § 4 1 1 die frühere Abtretung hinter die spätere Abtretung zurücksetzen dürfen, sondern entweder nach einer auf ihr Risiko gehenden eigenen Prüfung an den besser Berechtigten leisten oder aber die Leistung gegenüber beiden ablehnen und den Zedenten als den noch Berechtigten behandeln müssen; handelt es sich bei der zeitlich später liegenden Forderungsübertragung um einen (angeblichen) Forderungsübergang kraft Gesetzes (§ 408 Abs. 2), so muß, wenn die Kasse eine Leistung an den angeblichen zweiten Zessionar (den Zessionar kraft Gesetzes) dem ersten Zessionar unter Berufung auf § 4 1 1 entgegenhalten will, zumindest auch die Voraussetzung des § 408 Abs. 2 erfüllt sein, daß der bisherige Gläubiger dem angeblichen zweiten Zessionar gegenüber den Ubergang der Forderung auf ihn kraft Gesetzes anerkannt hat ( B G H 1 1 , 298, 302; vgl. dazu §408 Anm. 2, aber auch Anm. 4 Abs. 2).

Anm. 2 § 4 1 1 gilt nach seinem Wortlaut — außer für die Gehaltsabtretungen usw. der Soldaten, Geistlichen und Lehrer an öffentlichen Unterrichtsanstalten — nur f ü r die Gehaltsabtretungen usw. der , , B e a m t e n " , d. h. der in einem öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnis (Beamtenverhältnis) zum Bund, zu den Ländern, Gemeinden oder Gemeindeverbänden oder zu sonstigen Körperschaften, Anstalten oder Stiftungen des öffentlichen Rechts stehenden Personen (vgl. § 2 des Bundesbeamtengesetzes idF v. 1 8 . 9 . 1957 und §§2, 1 2 1 des Beamtenrechtsrahmengesetzes v. 1 . 7 . 1957). Die Bestimmung wird aber —- entgegen R A G 12, 168 — sinngemäß auch auf die Abtretung der entsprechenden Ansprüche der im P r i v a t d i e n s t v e r t r a g zu einer dieser öffentlich-rechtlichen Körperschaften stehenden Personen anzuwenden sein. Der „übertragbare" Teil des Diensteinkommens usw. ist der pfändbare Teil (vgl. dazu §400 Anm. 2 i . V . m . § 3 9 4 Anm. 3, 4). Welches die „auszahlende K a s s e " ist, bestimmt sich nach dem einschlägigen Behördenrecht. Die Abtretungsurkunde muß vom bisherigen Gläubiger ausgestellt, aber nicht notwendig von ihm selbst der auszahlenden Kasse ausgehändigt werden. Wegen der öffentlichen Beglaubigung vgl. § 129.

Anm. 3 Auf einen etwaigen Ü b e r g a n g eines Gehaltsanspruchs k r a f t G e s e t z e s ist § 4 1 1 , weil in § 4 1 2 nicht genannt, nicht anzuwenden. Für den Fall der Ü b e r w e i s u n g eines Gehaltsanspruchs in der Z w a n g s v o l l s t r e c k u n g gilt § 4 1 1 ebenfalls nicht; die Aushändigung einer Abtretungsurkunde wird nach § 836 Abs. 1 S. 1 Z P O durch die Zustellung des gerichtlichen Uberweisungsbeschlusses ersetzt.

§413 Auf die Übertragung einer Forderung k r a f t Gesetzes finden die Vorschriften der §§ 399 bis 404, 406 bis 4 1 0 entsprechende Anwendung. E I 294 Abs. 1, 295fr, 301 ff, 308; M 2 120; P I 3~7ii, 383; sowie M a und P zu den angefühlten Bestimmungen.

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§412

Anm. 1, 2

Recht der Schuldverhältnisse Ubersicht Anm.

I. Der Übergang von Forderungen kraft Gesetzes i—n 1. Allgemeines i 2. Die Fälle des gesetzlichen Forderungsübergangs 2—8 a) Forderungsübergang zur Gewährung oder Verstärkung von Rückgriffsansprüchen 2, 3 b) Übergang von Schadensersatzansprüchen auf öffentliche Versicherungsträger, öffentliche Dienstherren und private Versicherer . . . 4—8 3. Die entsprechende Anwendung der §§399—404, 406—410 9—11 II. Der Übergang von Forderungen bei dem Ubergang von Vermögensmassen, der Bildung von Sondervermögen, dem Eintritt in ein Vertragsverhältnis u. ä 12—15 III. Die Übertragung von Forderungen durch Gerichtsbeschluß oder Verwaltungsakt; Vermögenseinziehung 16—19

I. Der Übergang von Forderungen k r a f t Gesetzes Anm. 1 1. Allgemeines In einer größeren Anzahl praktisch zumeist sehr bedeutsamer Fälle sehen das BGB und andere Gesetze den Ubergang einer Forderung auf einen anderen kraft Gesetzes vor (cessio legis). Der Rechtsübergang vollzieht sich in diesen Fällen unmittelbar mit dem Eintritt der für den betreffenden Fall aufgestellten Voraussetzungen, ohne daß es eines Übertragungsaktes seitens der Beteiligten bedarf (Mot. 2, 120; vgl. auch R G 130, 237, 239). Daß die Forderung kraft Gesetzes auf einen anderen übergehen soll, muß aber im Gesetz ausdrücklich bestimmt sein (Mot. 2, 120), wenn auch nicht notwendig mit diesen Worten; auch die Bestimmung des § 225 Abs. 2 K O , daß der Erbe „ a n die Stelle des Gläubigers tritt", meint einen Forderungsübergang kraft Gesetzes ( R G 55, 157, i 6 i f ) . Keine Übertragung einer Forderung kraft Gesetzes im Sinne des § 4 1 2 liegt dagegen vor, wenn das Gesetz den (bisherigen) Gläubiger lediglich für verpflichtet erklärt, seine Forderung an einen anderen abzutreten, wie z.B. in den §§ 255 und 281 Abs. 1 (zur rechtsähnlichen Anwendung des § 255 auf andere als die dort genannten Fälle vgl. § 255 Anm. 4 und B G H N J W i960, 240 Nr. 4 m. w. Nachw.); in diesen Fällen bedarf es eines Ubertragungsaktes nach § 398, also eines Abtretungsvertrages (Mot. 2, 120), und die §§ 399 fr finden nicht entsprechend, sondern unmittelbar Anwendung.

2. Die Fälle des gesetzlichen Forderungsübergangs Anm. 2 a) Forderungsübergang zur Gewährung oder Verstärkung von Rückgriffsansprüchen Die Rechtsfigur eines Forderungsübergangs kraft Gesetzes wird vom Gesetz namentlich dazu verwandt, um demjenigen, der den (bisherigen) Gläubiger auf Grund einer eigenen Verpflichtung oder Mitverpflichtung oder auf Grund einer ihm besonders gegebenen Berechtigung (sog. Ablösungsrecht) befriedigt, durch den Ubergang der Forderung des (bisherigen) Gläubigers auf ihn einen Rückgriffsanspruch gegen den in erster Linie zur Befriedigung des Gläubigers Verpflichteten zu geben oder um einen ihm nach dem Innenverhältnis zu diesem bereits zustehenden Rückgriffsanspruch zu verstärken. Die Verstärkung eines bereits bestehenden Rückgriffsanspruchs liegt vor allem in dem Mitübergang der für die Forderung des bisherigen Gläubigers bestehenden Hilfsrechte auf den Zessionar kraft Gesetzes (§401). Andererseits kann aber der Schuldner dem Zessionar kraft Gesetzes auch die ihm aus dem Innenverhältnis zu diesem zustehenden Einwendungen entgegenhalten (vgl. §404 Anm. 9). A u s d e m B G B sind hier zu nennen der Forderungsübergang auf einen Gesamtschuldner nach § 426 Abs. 2 S. 1 (vgl. dazu R G 91, 277), auf den Bürgen nach § 774 Abs. 1 S. 1 (geltend auch für den Nachbürgen — R G 83, 342 — und für den Zoll-

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Übertragung der Forderung

§412

A n m . 3, 4 bürgen — R G 135, 25), auf den subsidiär Unterhaltspflichtigen nach §§ 1607 Abs. 2 S. 2, 1608 S. 3, 1709 Abs. 2 S. 1, sowie der Forderungsübergang auf einen ablösungsberechtigten Dritten nach §§ 268 Abs. 3 S. 1, 1 1 5 0 , 1249 S. 2 (vgl. dazu R G 9 1 , 297, 302), auf den Eigentümer des hypothekenbelasteten Grundstücks, der nicht zugleich persönlicher Schuldner ist, nach § 1 1 4 3 Abs. 1 S. 1 (entsprechend anwendbar für den Eigentümer eines mit einer Grundschuld belasteten Grundstücks, vgl. R G J W 1910, 704 Nr. 2; J W 1 9 1 4 , 402 Nr. 3 ; BGH L M Nr. 11 zu § 264 Z P O ) und auf den vom persönlichen Schuldner verschiedenen Eigentümer oder Verpfänder einer Pfandsache nach §§ 1225 S. 1, 1249. Auf andere Arten des Einstehens f ü r fremde Schulden können diese Bestimmungen nicht entsprechend angewendet werden; der Schuldhelfer (Interzedent), der außerhalb dieser Tatbestände den Gläubiger befriedigt, erscheint lediglich als ein Dritter im Sinne des § 267, auf den jedoch die durch ihn bezahlte Forderung des Gläubigers mangels einer einschlägigen Bestimmung nicht kraft Gesetzes übergeht ( R G 94, 85, 90; 96, 136, 1 3 9 ; vgl. auch § 362 Anm. 20 und § 774 Anm. 14). In allen den genannten Fällen ist ausdrücklich bestimmt, daß der Forderungsübergang nicht zum Nachteil des (bisherigen) Gläubigers geltend gemacht werden kann (§ 268 Abs. 3 S. 2 mit §§ 1 1 5 0 , 1249 S. 2 ; §426 Abs. 2 S. 2 ; § 774 Abs. 1 S. 2 mit §§ 1 1 4 3 Abs. 1 S. 2, 1225 S. 2 ; § 1607 Abs. 2 S. 3 mit § 1608 S. 3 ; § 170g Abs. 2 S. 2). Wegen der Bedeutung dieser Formel vgl. § 268 Anm. 8 — 1 6 und § 774 Anm. 7, 8. Der darin zum Ausdruck kommende Rechtsgedanke wird in ähnlichen Fällen des gesetzlichen Forderungsübergangs entsprechend angewendet werden können ( R G 126, 178, 181 f ; für den dort entschiedenen Fall der Armenanwaltsgebühren überholt durch § 130 S. 2 R A G e b O idF v. 26. 7. 1957, vgl. unten Anm. 3).

Anm. 3 A u s a n d e r e n G e s e t z e n sind zu nennen z. B. der f ü r den Fall des Nachlaßkonkurses bestimmte Forderungsübergang auf den Erben, der einen Nachlaßgläubiger befriedigt hat, nach § 225 Abs. 2 K O (vgl. dazu R G 55, 157, 161 f ) , der Ubergang des Kostenanspruchs eines Anwalts auf die Staatskasse, die ihm Armenanwaltsgebühren gezahlt hat, nach § 130 S. 1 R A G e b O idF v. 26. 7. 1957 (wegen § 130 S. 2 ist R G 126, 178, i 8 i f für diesen Fall jetzt überholt), der Übergang eines Rentenanspruchs usw. auf eine Stelle, die den Rentner usw. in einer Anstalt untergebracht hat, nach § 1 1 9 a R V O , § § 7 1 , 7 1 a des Bundesversorgungsgesetzes idF v. 27. 6. i960 (der an sich ähnliche Fall des § 21 a F ü r s P f l V O ist rechtlich anders geregelt, vgl. unten Anm. 17), sowie der Ubergang von Ansprüchen eines Arbeitslosen auf Arbeitsentgelt u. ä. auf die Bundesanstalt nach § 96 Abs. 2 S. 2 (früher § 1 1 3 ) des Gesetzes über Arbeitsvermittlung und Arbeitslosenversicherung idF v. 3. 4. 1957. Anm. 4

b) Übergang von Schadensersatzansprüchen auf öffentliche Versicherungst r ä g e r , öffentliche Dienstherren und private Versicherer Von besonderer praktischer Bedeutung sind ferner die Bestimmungen, nach denen Schadensersatzansprüche, die ein Geschädigter — insbesondere nach den Bestimmungen über die unerlaubten Handlungen oder über die Gefährdungshaftung •— gegen den Schädiger hat, auf öffentliche Versicherungsträger, öffentliche Dienstherren oder private Versicherer übergehen, die auf Grund eigener, auf anderen Rechtsgründen beruhender Verpflichtung den Schaden durch der Zweckbestimmung (und der Zeit) nach gleichartige Leistungen zu decken haben. Mit diesen Bestimmungen soll einerseits eine doppelte Leistung an den Geschädigten wegen desselben Schadens vermieden und andererseits und vor allem verhindert werden, daß der Schädiger aus den Leistungen des Versicherungsträgers usw. einen Vorteil zieht und durch diese von seiner Haftung frei wird ( B G H N J W 1952, 337 Nr. 2 — G S Z — bei I I 2 S. 338, insoweit in B G H 4, 1 5 3 , 159 nicht abgedr.; B G H g, 17g, 184fr, 191 ff— G S Z — ; 26, 365, 36g). Der Gedanke, daß der Versicherungsträger usw. wegen seiner Leistungen einen Ersatzanspruch gegen den Schädiger erhalten soll, steht hier nicht im Vordergrund und ist jedenfalls f ü r die Auslegung und Handhabung der Bestimmungen nicht ausschlaggebend ( B G H g, 17g, 186, 189 — G S Z ) .

1491

§412 Anm. 5, 6

Recht der Schuldverhältnisse

Anm. 5 So gehen nach§ 1542 RVO die nach anderen gesetzlichen Vorschriften begründeten Ansprüche der nach der R V O Versicherten oder ihrer Hinterbliebenen auf Ersatz eines Schadens, der ihnen durch Krankheit, Unfall, Invalidität oder durch den Tod des Ernährers erwachsen ist, auf die öffentlich-rechtlichen Versicherungsträger insoweit über, als diese den Entschädigungsberechtigten nach der R V O Leistungen zu gewähren haben. § 1542 gilt entsprechend für die Angestelltenversicherung nach § 77 Abs. 2 A V G idF des Neuregelungsgesetzes v. 23. 2. 1957 und für die Knappschaftsversicherung nach § 105 des Reichsknappschaftsgesetzes idF v. 1. 7. 1926; eine entsprechende Regelung für die Arbeitslosenversicherung enthält § 205 A V A V G idF v. 3. 4. 1957. In dem Umfang, in dem der Versicherungsträger seinerseits jeweils Leistungen an den Versicherten oder seine Hinterbliebenen zu erbringen hat, gehen die Schadensersatzansprüche des Versicherten gegen den Schädiger bereits mit ihrer Entstehung, also meist schon im Zeitpunkt des Schadensfalles über (vgl. § 407 Anm. 9 m. w. Nachw.). Der Forderungsübergang setzt aber voraus, daß die Leistungen des Versicherungsträgers den gleichen Zwecken dienen, wie der vom Schädiger zu leistende Schadensersatz (Grundsatz der Gleichartigkeit der Ansprüche; R G 167, 207, 2iof; B G H 9, 179, 187; B G H NJW 1956, 219 Nr. 3; 1959, 2062 Nr. 6). Entgegen § 400 gehen auch unpfändbare Schadensersatzforderungen auf den Versicherungsträger über (vgl. § 400 Anm. 4 m. w. Nachw.). Außer Ansprüchen aus unerlaubter Handlung oder gesetzlicher Haftpflicht können auch Schadensersatzansprüche auf Grund einer Vertragsverletzung, insbesondere solche aus § 618 BGB, auf den Versicherungsträger übergehen ( B G H 26, 365, 368fr). Der Grundsatz, daß der Forderungsübergang nicht zum Nachteil des (bisherigen) Gläubigers geltend gemacht werden kann (vgl. oben Anm. 2), ist hier nicht aufgestellt. Für den Versicherungsträger besteht vielmehr das sog. Quotenvorrecht; danach ergreift, wenn der Verletzte (z. B. wegen eigenen mitwirkenden Verschuldens oder zufolge der Haftungsgrenzen des StVG) gegen den Schädiger nur einen Anspruch auf teilweisen Ersatz seines Schadens hat, der Forderungsübergang auf den Versicherungsträger diesen Teilersatzanspruch mit Vorrang vor einem dem Verletzten danach etwa noch verbleibenden Restanspruch (RG 148, 19, 2 1 ; 167, 207, 210; O G H 4, 16, i g f ; B G H 13, 28, 32; B G H L M Nr. 1 zu § 11 StVO). Wegen weiterer mit der Regelung des § 1542 R V O zusammenhängender Fragen vgl. § 823 Anm. 85—89. Anm. 6 Ebenso geht (jetzt) nach § 87a des Bundesbeamtengesetzes idF v. 18. 9. 1957 der gesetzliche Schadensersatzanspruch, der einem Beamten oder seinen Hinterbliebenen infolge Körperverletzung oder Tötung gegen einen Dritten zusteht, insoweit auf den Dienstherrn über, als dieser während einer auf der Körperverletzung beruhenden Aufhebung der Dienstfahigkeit zur Gewährung von Dienstbezügen oder infolge der Körperverletzung oder der Tötung zur Gewährung einer Versorgung oder einer anderen Leistung verpflichtet ist. Wörtlich die gleiche Regelung enthält § 52 des Beamtenrechtsrahmengesetzes v. 1. 7. 1957. § 87a des Bundesbeamtengesetzes idF v. 18. 9. 1957 gilt nach § 29 des Gesetzes zu Art. 131 GG idF v. 1 1 . 9. 1957 auch für die Ansprüche der unter dieses Gesetz fallenden Personen (der in § 29 des Gesetzes zu Art. 131 G G noch angeführte § 168 aus dem Abschnitt V des Bundesbeamtengesetzes idF v. 14. 7. 1953 ist nach § 139 Nr. 42, 23 des Beamtenrechtsrahmengesetzes aufgehoben und durch den jetzigen § 87 a ersetzt worden). Ähnliche Regelungen enthalten § 51 des Soldatenversorgungsgesetzes v. 26. 7. 1957, § 14 des Unterhaltssicherungsgesetzes v. 26. 7. 1957 und § 8 i a des Bundesversorgungsgesetzes idF v. 27.6. i960. Auch in diesen Fällen erfolgt der Forderungsübergang bereits mit der Entstehung der Schadensersatzansprüche (BGH NJW i960, 381 Nr. 3 für die Beamtengesetze). Zumeist ist ausdrücklich bestimmt, daß der Forderungsübergang nicht zum Nachteil des Beamten bzw. Versorgungsberechtigten geltend gemacht werden kann (§87a S. 2 des Bundesbeamtengesetzes, §52 S. 3 des Beamtenrechtsrahmengesetzes, § 5 1 S. 3 des Soldatenversorgungsgesetzes, § 8 i a Abs. 1 S. 3 des Bundesversorgungs1492

Übertragung der Forderung

§ 412 A n m . 7,8

gesetzes). Anders als in den Fällen oben Anm. 5 besteht hier das sog. Quoten Vorrecht nicht für den öffentlichen Dienstherrn oder Versorgungsträger, sondern umgekehrt für den Beamten bzw. Versorgungsempfanger ( B G H 22, 136). Vgl. im übrigen zu den genannten Bestimmungen sowie zu früheren Regelungen § 823 Anm. 90; zu entsprechenden Regelungen des bisherigen Landesrechts vgl. auch B G H VersR 1960, 714. Anm. 7 Ü b e r s c h n e i d e n s i c h die Verpflichtungen zweier öffentlicher Versicherungsträger oder eines öffentlichen Versicherungsträgers und eines öffentlichen Dienstherrn gegenüber dem Verletzten, so kann es zufolge der in Anm. 5 und 6 genannten Bestimmungen zu einer Konkurrenz zwischen ihnen um den gesetzlichen Übergang der Schadensersatzansprüche des Verletzten kommen. Ist nur einer der beiden Versicherungsträger dem Verletzten gegenüber unmittelbar und in erster Linie leistungspflichtig, so geht der Schadensersatzanspruch nur auf ihn über ( B G H 27, 107). Sind beide Versicherungsträger dem Verletzten in gleicher Weise verpflichtet, so geht der Schadensersatzanspruch, soweit sich ihre Leistungspflicht gegenüber dem Verletzten überschneidet, auf sie beide als Gesamtgläubiger über ( B G H 28, 68). Treffen die Verpflichtung eines öffentlichen Versicherungsträgers und die eines öffentlichen Dienstherrn zusammen, so wird, wenn dem Verletzten gegen den Schädiger nur ein Anspruch auf teilweisen Ersatz seines Schadens zusteht, wegen der unterschiedlichen Behandlung von Versorgungsträgern und Dienstherren in der Frage des Quotenvorrechts dem Versicherungsträger der Vorrang bei dem gesetzlichen Ubergang des Teilersatzanspruchs zukommen. Spielt dagegen, weil der Schädiger voll schadensersatzpflichtig ist, der Unterschied im Quotenvorrecht keine Rolle, so geht der Ersatzanspruch auf den Versicherungsträger und den Dienstherrn als Gesamtgläubiger über ( B G H NJW i960, 381 Nr. 3).

Anm. 8 Nach § 67 V V G geht der Schadensersatzanspruch, den der Versicherungsnehmer einer Schadensversicherung gegen einen Dritten hat, auf den Versicherer über, soweit dieser dem Versicherungsnehmer den Schaden ersetzt (bei der sog. Fremdversicherung tritt dabei an die Stelle des „Versicherungsnehmers" der „Versicherte": R G 148, 137, 144; B G H 26, 133, 138; 30, 40, 42; — vgl. auch B G H VersR i960, 724 für den Fall der Personen-Kautions-Versicherung). §67 V V G ist jedoch nicht zwingenden Rechts; der Forderungsübergang kann daher nach § 399 durch Vereinbarung zwischen dem Versicherungsnehmer und dem Dritten ausgeschlossen werden (RG 97, 76, 78). Ferner geht nach § 118 VVG bei der Tierversicherung ein Gewährleistungsanspruch gegen einen Dritten auf den Versicherer über. Ebenso geht nach § 158f VVG bei der Haftpflichtversicherung, wenn der Versicherer ohne Verpflichtung gegenüber dem Versicherungsnehmer den geschädigten Dritten befriedigt, die Schadensersatzforderung des Dritten gegen den Versicherungsnehmer auf den Versicherer über (vgl. auch B G H l 33> i4off für den Fall der Fremdversicherung). Der Forderungsübergang tritt in diesen Fällen erst mit der Leistung des Versicherers ein und kann, wie ausdrücklich bestimmt ist, nicht zum Nachteil des bisherigen Gläubigers (d. h. des Versicherungsnehmers nach §§ 67 Abs. 1 S. 2, 1 1 8 S. 2 — anders § 148 — bzw. des Dritten nach § i58f S. 2) geltend gemacht werden. Es besteht im Falle des §67 V V G auch kein Quotenvorrecht des Versicherers; es gilt vielmehr umgekehrt zu Lasten des Versicherers die sog. Differenztheorie, nach der der Ersatzanspruch des Versicherungsnehmers nur insoweit auf den Versicherer übergeht, als er zusammen mit der bezahlten Versicherungsentschädigung den Schaden des Versicherungsnehmers übersteigt ( B G H 13, 28; 25, 340, 342); dabei kommt es aber ferner auch darauf an, ob und inwieweit sich die Schadensersatzansprüche des Versicherungsnehmers gegen den Dritten auf dieselbe Schadensart beziehen wie die Schadensversicherung ( B G H 25, 340; B G H L M Nr. 9 und 11 zu § 67 V V G ) . Vgl. dazu sowie zu weiteren Einzelheiten § 823 Anm. 91.

1493

§412 A n m . 9—11

Recht der Schuldverhältnisse

3. Die entsprechende Anwendung der §§ 399—404, 406—410 Anm. 9 Die in §412 aufgeführten Bestimmungen regeln Fragen, die bei jeder Übertragung einer Forderung, gleich aus welchem Rechtsgrund sie erfolgt, in der gleichen Weise auftreten und in der gleichen Weise geregelt werden können. Auch bei dem Forderungsübergang kraft Gesetzes in den Fällen der in Anm. 2—8 genannten Arten ist die Sachlage insoweit im wesentlichen die gleiche. Die in §412 aufgeführten Bestimmungen können daher hier entsprechend gelten. Auch kraft Gesetzes sollen Forderungen also nur dann auf einen anderen übergehen, wenn sie abtretbar sind (§§ 399,400); sie sollen dem neuen Gläubiger mit denselben Vorzügen (§ 401) und mit denselben Mängeln (§§ 404, 406) behaftet zufallen, wie sie dem bisherigen Gläubiger zustanden; der neue Gläubiger soll vom bisherigen Gläubiger das verlangen können, was er zur Geltendmachung der Forderung gegen den Schuldner braucht (§§402, 403); der Schuldner soll durch den Forderungsübergang keine Nachteile erleiden (§§ 404, 406), und er soll in seiner Unkenntnis von einem erfolgten Forderungsübergang ebenso geschützt werden (§§ 407, 408) wie in seinem Vertrauen auf die Mitteilung von einem tatsächlich nicht eingetretenen Forderungsübergang (§§ 409, 410). Dagegen kann die — in § 412 deshalb mit Recht nicht aufgeführte — Bestimmung des § 405 als eine Bestimmung zum Schutze des gutgläubigen rechtsgeschäftlichen Verkehrs auf den Forderungsübergang kraft Gesetzes keine Anwendung finden. Der (entsprechenden) Anwendung des in §412 ebenfalls nicht genannten §411 würden innere Gründe an sich nicht entgegenstehen; es ist jedoch praktisch kaum ein Fall denkbar, in dem eine der in § 411 genannten Gehaltsforderungen im Sinne des § 412 kraft Gesetzes auf einen anderen übergehen könnte. A n m . 10 Bei der entsprechenden Anwendung der in §412 genannten Bestimmungen tritt dort, wo von einer Abtretungsurkunde oder einer Abtretungsanzeige die Rede ist (§§ 4°3> 4°9J 4 io )> bei dem gesetzlichen Forderungsübergang ein Anerkenntnis oder eine Mitteilung des Forderungsübergangs (vgl. auch § 408 Abs. 2) und dort, wo auf die Kenntnis des Schuldners von der Abtretung abgestellt ist (§§ 406—408), die Kenntnis des Schuldners von dem Tatbestand, der den Forderungsübergang bewirkt. Auch sonst weist die „entsprechende" Anwendung der genannten Bestimmungen auf den Forderungsübergang kraft Gesetzes manche Besonderheiten auf. So ist z. B. die Anwendung des § 399 zweite Alternative (Unabtretbarkeit einer Forderung zufolge Vereinbarung) und des § 400 (Unabtretbarkeit einer Forderung wegen ihrer Unpfändbarkeit) ausgeschlossen, wenn der Zweck des Gesetzes, das den Ubergang der Forderung kraft Gesetzes anordnet, der Anwendung dieser Bestimmungen entgegensteht (RG 135, 25, 31), wie das namentlich bei dem durch § 1542 RVO angeordneten Übergang von Schadensersatzansprüchen auf die öffentlichen Versicherungsträger der Fall ist (vgl. §400 Anm. 4). Wegen der entsprechenden Anwendung der in §412 aufgeführten Vorschriften im einzelnen vgl. § 399 Anm. 13; § 400 Anm. 4; § 401 Anm. 7; § 402 Anm. 4 und 8; § 403 Anm. 3; §404 Anm. 7 und 9; §406 Anm. 11; §407 Anm. 9; §408 Anm. 2 und 3; § 409 Anm. 5; § 410 Anm. 7. A n m . 11 Wie durch die Abtretungserklärung als solche, so wird auch durch den gesetzlichen Forderungsübergang als solchen ein schuldrechtliches Rechtsverhältnis zwischen dem bisherigen und dem neuen Gläubiger an sich nicht begründet. Es entstehen jedoch auch hier gewisse schuldrechtliche Einzelverpflichtungen, nämlich die in §§ 402, 403 geregelten Verpflichtungen des bisherigen Gläubigers auf Auskunftserteilung, Urkundenauslieferung und Beurkundung sowie die aus § 242 abzuleitende allgemeine Verpflichtung des bisherigen Gläubigers, alles zu unterlassen, was dem neuen Gläubiger die Ausübung seines Gläubigerrechts vereiteln oder erschweren könnte (vgl. § 398 Anm. 2 und § 407 Anm. 4).

1494

§412 Anm. 12—15 II. Der Übergang von Forderungen bei dem Übergang von Vermögensmassen, der Bildung von Sondervermögen, dem Eintritt in ein Vertragsverhältnis u. ä. Anm. 12 Übertragung der Forderung

Bei dem Übergang von Forderungen in diesen Fällen handelt es sich zumeist nicht um einen Forderungsübergang kraft Gesetzes im Sinne des § 4 1 2 . Die in § 4 1 2 genannten Vorschriften sind in diesen Fällen teils unmittelbar anwendbar, wenn nämlich in Wahrheit eine Abtretung im Sinne des § 398 vorliegt; teils sind sie zum Teil (so vor allem die Schuldnerschutzbestimmungen der §§ 406—408) ausdrücklich f ü r entsprechend anwendbar erklärt oder durch ähnliche Vorschriften ersetzt; teils sind sie schon nach der Natur der Sache nicht anwendbar oder aber der in ihnen ausgedrückte Rechtsgedanke (vor allem der des § 404) schon aus anderen Gründen anwendbar.

Anm. 13 Die auch die Forderungen des bisherigen Vermögensträgers umfassende Gesamtbeim Erbfall (§ 1922), bei der Auflösung einer juristischen Person (§ 46) und bei der Verschmelzung, Vermögensübertragung oder Umwandlung von Kapitalgesellschaften (§§ 240 Abs. 3, 247 Abs. 5, 253 Abs. 2 u. a. AktG, §§ 5, 15, 16 u . a . des Umwandlungsgesetzes v. 12. 1 1 . 1956) ist kein Forderungsübergang kraft Gesetzes im Sinne des § 4 1 2 (str.); die Regelungen, die in den von § 4 1 2 angeführten Bestimmungen enthalten sind, gelten teils schon aus anderen Gründen auch in diesen Fällen, teils ist für ihre Anwendung schon deshalb kein R a u m , weil der bisherige Vermögensträger nicht mehr existiert. Die Übertragung des gesamten gegenwärtigen Vermögens oder eines Bruchteils davon unter Lebenden ( § 3 1 1 ) muß durch Übertragung der einzelnen Vermögensgegenstände vollzogen werden; die dazu gehörigen Forderungen müssen daher durch Abtretungsvertrag nach § 398 übertragen werden (wobei durch einen einzigen Vertrag alle in Betracht kommenden Forderungen erfaßt werden können), und die §§ 3 9 9 f r gelten daher unmittelbar. Das gleiche gilt bei der Übertragung eines Handelsgeschäfts mit den dazugehörigen Forderungen; § 25 Abs. 1 S. 2 H G B ordnet nicht einen kraft Gesetzes erfolgenden Übergang der in dem Betrieb begründeten Forderungen auf den Erwerber an, sondern begründet lediglich eine im Verhältnis zu dem Schuldner geltende und nur durch entsprechende Kundmachung nach § 25 Abs. 2 H G B zerstörbare, sonst aber unwiderlegliche Vermutung, daß die Forderungen auf den Erwerber übertragen worden sind.

rechtsnachfolge

Anm. 14 Die Einbringung

von Forderungen in das Gesamthandsvermögen einer Personalgesellschaft erfolgt durch Abtretung; auch hier gelten daher die §§ 399frunmittelbar. Demgegenüber bringt § 28 Abs. 1 S. 2 H G B für den dort geregelten Fall — ebenso wie der oben Anm. 1 3 genannte § 25 Abs. 1 S. 2 H G B — nur eine (unwiderlegliche) Vermutung, nicht einen Forderungsübergang kraft Gesetzes. Erfolgt der Erwerb einer Forderung für die Gesellschaft nicht bereits in deren Namen, so bedarf es ebenfalls der Abtretung an sie (vgl. § 7 1 8 Anm. 5 und § 720 Anm. 1). Dagegen werden bei der ehelichen Gütergemeinschaft die bei deren Gründung bestehenden Forderungen des Mannes oder der Frau sowie die später von ihnen erworbenen Forderungen nach § 1 4 1 6 Abs. 2 (früher § 1438 Abs. 2) gemeinschaftlich, ohne daß es einer Übertragung durch Rechtsgeschäft bedarf; selbst wenn hierin ein Forderungsübergang kraft Gesetzes im Sinne des § 4 1 2 erblickt wird, so würde dem doch schon im Hinblick auf die Sonderregelungen der §§ 1 4 1 2 , 1 4 1 7 Abs. 2 nur geringe praktische Bedeutung zukommen. In den Surrogationsfällen der §§ 1473, 2019, 2 1 1 1 Abs. 1 sind die §§406—408 ausdrücklich für entsprechend anwendbar erklärt.

Anm. 15 Der Eintritt

eines Dritten in ein bestehendes Vertragsverhältnis als Vertragspartners (vgl. Anm. 6 vor § 398) bringt auch den Eintritt des Dritten Gläubigerstellung seiner Partnerseite mit sich. Erfolgt der Eintritt des Dritten Vertragsverhältnis d u r c h V e r t r a g , so ist auch sein Eintritt in die Forderungen 96

Komm I . B G B , n . A u f l . I. Bd. (Löschet)

neuen in die in das seiner

1495

§412 Anm. 16

Recht der Schuldverhältnisse

Partnerseite, und zwar sowohl in die künftig entstehenden als auch —• sofern gewollt — in die bereits entstandenen Forderungen, ein vertraglicher, also nach den Grundsätzen über den Abtretungsvertrag zu beurteilen. Die §§ 398 fr finden daher an sich unmittelbar Anwendung; diese Bestimmungen, insbesondere die Schuldnerschutzbestimmungen, werden jedoch praktisch meist schon deshalb nicht zum Zuge kommen, weil der Eintritt in den Vertrag die Mitwirkung des anderen Vertragsteils (hier also des Schuldners der übertragenen Forderungen) voraussetzt, dieser also den Forderungsübergang kennt. Der k r a f t Gesetzes erfolgende Eintritt des Grundstückserwerbers und des Nachfolgers im Nießbrauch in die Miet- und Pachtverhältnisse (§§571, 580, 581 Abs. 2; § losgd) bringt ihm die während der Dauer seines Eigentums bzw. Nießbrauchs sich ergebenden Forderungen aus dem Miet- oder Pachtverhältnis kraft eigenen Rechtes, nicht als Rechtsnachfolger des Veräußerers bzw. Vorgängers im Nießbrauch (vgl. § 571 Anm. 6); es finden sich jedoch in den §§572—576 ausdrückliche Regelungen der gleichen Fragen, wie sie Gegenstand der in §412 aufgeführten Bestimmungen sind. Für den kraft Gesetzes erfolgenden Eintritt des Erwerbers einer versicherten Sache oder eines gegen Haftpflicht versicherten Unternehmens in das Versicherungsverhältnis (§§ 69, 158h, 151 Abs. 2 VVG) ordnet § 69 Abs. 3 V V G ausdrücklich die entsprechende Anwendung der §§ 406—408 an; die entsprechende Anwendung auch anderer der in § 412 aufgeführten Bestimmungen wird nicht ausgeschlossen sein. III. Die Übertragung von Forderungen durch Gerichtsbeschluß oder Verwaltungsakt; Vermögenseinziehung Anm. 16 Nach § 835 Abs. 1 ZPO kann eine gepfändete Forderung dem pfändenden Gläubiger nach seiner Wahl entweder zur Einziehung oder an Zahlungs Statt überwiesen werden. Die (in der Praxis übliche) Uberweisung zur Einziehung ist der Erteilung einer Einziehungsermächtigung (vgl. dazu §398 Anm. 41 ff) vergleichbar. Die (wenig gebräuchliche) Überweisung an Zahlungs Statt, die nur bei Geldforderungen zulässig ist (§ 849 ZPO), läßt nach § 835 Abs. 2 ZPO die gepfändete Forderung auf den Pfändungsgläubiger übergehen. Sowohl die Pfändung als auch die Uberweisung der Forderung werden durch Zustellung eines (üblicherweise beides enthaltenden) Beschlusses an den Schuldner (Drittschuldner) bewirkt (§ 829 Abs. 2, 3, § 835 Abs. 3 ZPO). Die in den §§ 399 fr BGB für die Abtretung getroffenen Regelungen müssen an sich im Grundsatz entsprechend auch bei der Uberweisung einer Forderung in der Zwangsvollstreckung gelten. Jedoch ist hierfür zum Teil eine eigene Regelung in der ZPO getroffen. Besonderheiten ergeben sich auch daraus, daß die Uberweisung einer Forderung in der Zwangsvollstreckung rechtlich deren Pfändung voraussetzt und daß daher in mancher Hinsicht zunächst auf die Pfändung abzustellen ist. So ist die Pfändbarkeit und damit auch die Uberweisbarkeit der Forderungen vor allem in der ZPO selbst (§§ 850fr) sowie in den dort vorbehaltenen anderen Gesetzen (§ 850! Abs. 4 ZPO) geregelt (vgl. § 399 Anm. 2 mit § 400 Anm. 2 und § 394 Anm. 3—6); die in § 400 BGB enthaltene Verweisung auf diese Bestimmungen ist daher im Falle des § 835 ZPO gegenstandslos; die Unabtretbarkeit einer Forderung nach § 399 BGB steht nach § 851 Abs. 2 ZPO ihrer Uberweisung an Zahlungs Statt, nicht auch ihrer Uberweisung zur Einziehung entgegen. § 401 gilt entsprechend auch bei der Uberweisung einer Forderung in der Zwangsvollstreckung; für die Pfändung und Uberweisung von Forderungen, die durch Hypothek oder Pfandrecht gesichert sind, wird § 401 durch besondere Vorschriften ergänzt (vgl. § 401 Anm. 8). Statt § 402 gilt die inhaltsgleiche Vorschrift des § 836 Abs. 3 S. 1 ZPO, die durch dessen S. 2 noch verstärkt ist (vgl. §402 Anm. 8). §403 findet keine Anwendung, da der Uberweisungsbeschluß dem Pfändungsgläubiger als neuem Gläubiger die nötige Legitimation gibt (vgl. §403 Anm. 3). §404 ist entsprechend anzuwenden (vgl. auch § 840 Abs. 1 Nr. 1 ZPO sowie oben § 404 Anm. 7). § 405 gilt aus dem gleichen Grund wie beim gesetzlichen Forderungsübergang nicht (vgl. oben Anm. g). Statt §406 gilt im Hinblick auf die der Überweisung rechtlich vorausgehende Pfändung die Bestimmung des § 392 (vgl. § 406 Anm. 12). Die entsprechende Anwendung des § 407 kann gegenüber dem Pfandungsgläubiger in Betracht kommen, wenn der Schuldner von dem ihm 1496

Übertragung der Forderung

§ 412

A n m . 17 zugestellten Pfändungsbeschluß nichts weiß (vgl. § 407 Anm. 10), und somit auch dann, wenn dem Pfändungsgläubiger die gepfändete Forderung zugleich überwiesen worden ist; ebenso kann die entsprechende Anwendung des § 408 Abs. 1 i. V . m. § 407 in Betracht kommen, wenn der Schuldner von einer früheren Pfändung und Uberweisung nichts weiß und nur eine spätere Abtretung kennt; für den umgekehrten Fall, daß der Schuldner nur eine spätere Pfändung und Uberweisung, nicht eine frühere Abtretung kennt, trifft § 408 Abs. 2 unmittelbar die erforderliche Bestimmung (vgl. § 408 Anm. 4). Statt § 409 gilt die ihm inhaltlich entsprechende Bestimmung des § 836 Abs. 2 Z P O . § 4 1 0 gilt im Hinblick auf § 836 Abs. 1 Z P O nicht (vgl. oben § 4 1 0 Anm. 7). Für die Anwendung des § 4 1 1 bleibt kein R a u m , da die Zustellung des Pfändungs- und Überweisungsbeschlusses der dort geforderten Aushändigung einer öffentlich beglaubigten Abtretungsurkunde gleich steht.

A n m . 17 In neueren Gesetzen ist wiederholt die Ü b e r t r a g u n g e i n e r F o r d e r u n g d u r c h V e r w a l t u n g s a k t auf die den Verwaltungsakt erlassende Stelle selbst vorgesehen, so z. B. in § 2 1 a F ü r s P f l V O („Uberleitung" der Unterhaltsansprüche eines Hilfsbedürftigen gegen Dritte durch und auf den Fürsorgeverband, der den Hilfsbedürftigen unterstützt), in §§ 94, 186 des Gesetzes über Arbeitsvermittlung und Arbeitslosenversicherung idF v. 3. 4. 1957 (Übertragung des Anspruchs des Arbeitslosen auf Arbeitslosengeld durch und an die Stelle, die ihm vor der Entscheidung über den Antrag auf Arbeitslosengeld Leistungen aus öffentlichen Mitteln gewährt; Übertragung der Ansprüche eines zu Unrecht mit Arbeitslosengeld ausgezahlten Arbeitslosen auf Renten, Unterhalt, Arbeitsentgelt usw. durch und an die Arbeitsverwaltung) sowie in § 2 3 A b s . 3 d e s G ü t e r k r a f t v e r k e h r s g e s e t z e s ( G ü K G ) v. 17. 10. 1952 (Uberleitung eines Anspruchs auf Nachzahlung zu einem vorsätzlich zu niedrig berechneten Beförderungsentgelt oder auf Rückzahlung eines vorsätzlich zu hoch gezahlten Entgelts durch und auf die Bundesanstalt für den Güterfernverkehr; zur Bedeutung dieser Bestimmung vgl. u. a. B V e r w G N J W 1957, 1569 Nr. 29). Diese neuere Rechtsfigur ist im B G B noch nicht berücksichtigt. Sie steht zwar nach Zweck und Erfolg einem Forderungsübergang kraft Gesetzes nahe, wie sich auch darin zeigt, daß bei an sich ähnlichen Tatbeständen teils die Überleitung der Forderung durch Verwaltungsakt, teils der Ubergang der Forderung kraft Gesetzes vorgesehen ist (vgl. § 21 a FürsPflVO gegen § 1 1 9 a R V O — vgl. oben Anm. 3 — und § 23 Abs. 3 gegen Abs. 1 und 2 G ü K G ) . Rechtlich aber liegt nicht ein Forderungsübergang kraft Gesetzes vor (insbesondere auch nicht im Sinne des § 408 Abs. 2, vgl. dort Anm. 4), sondern eine Übertragung durch Verwaltungsakt, durch den der Übergang der Forderung in ähnlicher Weise angeordnet wird wie bei der Uberweisung einer gepfändeten Forderung an Zahlungs Statt durch den Richter gemäß § 835 Z P O ( B G H 20, 127, 130 für § 21 a F ü r s P f l V O ; B V e r w G D Ö V 1959, 909, 9 1 0 f ü r § 23 Abs. 3 G ü K G ) . Es genügt also nicht die bloße Mitteilung der Tatsachen, die nach dem Gesetz die Uberleitung der Forderung zur Folge haben können, sondern es ist eine auf Ubertragung der Forderung gerichtete Willensentschließung der überleitenden Stelle und die Kundgabe der Willensentschließung an den im Gesetz bezeichneten Adressaten erforderlich ( B G H L M Nr. 2 zu § 2 i a FürsPflVO, wo trotz des mißverständlichen zivilrechtlichen Ausdrucks „empfangsbedürftige Willenserklärung" im Leitsatz der Uberleitungsbescheid wohl ebenfalls als Verwaltungsakt angesehen wird). Der Uberleitungsbescheid kann sich — im Falle des § 21 a FürsPflVO — auch auf künftige Unterhaltsforderungen des Hilfsbedürftigen beziehen und von dem ungewissen künftigen Ereignis seiner ferneren Unterstützung durch den Fürsorgeverband abhängig, also im Inhalt aufschiebend bedingt sein; der Uberleitungsbescheid an den unterhaltspflichtigen Ehegatten des unterstützten Hilfsbedürftigen ergreift daher — auch ohne ausdrücklichen Hinweis — etwaige nacheheliche Unterhaltsansprüche des Hilfsbedürftigen unter der aufschiebenden Bedingung, daß der Fürsorgeverband ihn nach der Scheidung unterstützt, und mit der Wirkung, daß der Hilfsbedürftige über diese Unterhaltsansprüche nicht mehr durch Erlaß im Wege einer Unterhaltsvereinbarung nach § 72 des Ehegesetzes verfügen kann ( B G H 20, 127, 1 3 1 f f ) . Der Uberleitungsbescheid stellt, auch wenn er unanfechtbar geworden ist, lediglich fest, daß an Stelle des bisherigen 96*

1497

§412 Anm. 18,19

Recht der Schuldverhältnisse

Gläubigers die überleitende Stelle Gläubiger geworden ist; die Frage, ob die übergeleitete Forderung zu Recht besteht, ist im Streitfall nicht von dem Verwaltungsgericht zu entscheiden, das mit dem Uberleitungsakt befaßt wird, sondern von dem ordentlichen Gericht, vor dem die übergeleitete Forderung eingeklagt wird; dieses hat im Falle des § 23 Abs. 3 G ü K G auch darüber zu entscheiden, ob ein v o r s ä t z l i c h e r Tarifverstoß begangen worden ist ( B G H 3 1 , 88; B G H N J W i960, 1057 Nr. 8; — dagegen mit beachtlichen Gründen L ü k e N J W i960, 1 7 0 7 ; vgl. auch B V e r w G D Ö V 1959, 909, 910). Sofern der Uberleitungsbescheid — wie in den Fällen des § 2 1 a F ü r s P f l V O und des § 23 Abs. 3 G ü K G — privatrechtliche Forderungen erfaßt, ist er ein privatrechtsgestaltender Verwaltungsakt. Es erscheint daher in diesen Fällen, in Ermangelung einer anderweitigen Regelung aber auch in den Fällen der Uberleitung öffentlich-rechtlicher Ansprüche gerechtfertigt, die in § 4 1 2 f ü r den Fall des gesetzlichen Forderungsübergangs aufgeführten Bestimmungen, insbesondere die §§ 404 und 407, ebenfalls entsprechend anzuwenden (dazu eingehend L ü k e J Z 1959, 2 7 0 f f ) . Die Anwendung des § 399 zweite Alternative und des § 400 wird jedoch mit Rücksicht auf den Zweck der die Uberleitung gestattenden Gesetze regelmäßig ausgeschlossen sein; die Uberleitbarkeit auch unpfändbarer Forderungen ist ausdrücklich bestimmt in § 21 a Abs. 1 S. 4 F ü r s P f l V O , §§ 94 S. 3, 186 Abs. 4 S. 1 A V A V G .

Anm. 18

Mit der Einziehung eines Vermögens zugunsten des Staates, wie sie z. B. nach § 46 Abs. 3 B V e r f G G durch das Bundesverfassungsgericht angeordnet werden kann, gehen auch die zu dem Vermögen gehörigen Forderungen auf den Staat über. Auch hier handelt es sich nicht um eine Übertragung der Forderungen kraft Gesetzes im Sinne des § 4 1 2 . Will man die entsprechende Anwendung der in § 4 1 2 aufgeführten Bestimmungen bejahen (so R G 152, m , 1 1 3 f ü r die Einziehung nach dem Gesetz v. 26. 5. 1933), so würde es sich wohl nur um die entsprechende Anwendung des § 404 und allenfalls noch des § 406 handeln können. Die entsprechende Anwendung dieser Bestimmungen würde aber nur den ohnehin geltenden Rechtssatz ergeben, daß der Staat, zu dessen Gunsten die Einziehung erfolgt, durch diese nicht mehr erhalten kann, als der bisherige Gläubiger vor der Einziehung gehabt hat ( R G aaO). Die übrigen in § 4 1 2 aufgeführten Bestimmungen werden teils nicht herangezogen zu werden brauchen (wie z. B. § 4 0 1 ) , wenn ohnehin das gesamte Vermögen eingezogen wird, teils nach L a g e der Sache nicht herangezogen werden können, namentlich auch deshalb nicht, weil in diesen Fällen der bisherige T r ä g e r des eingezogenen Vermögens nicht mehr existiert.

Anm. 19 Die anderwärts aus politischen Gründen erfolgten Vermögenskonfiskationen und -beschlagnahmungen, insbesondere die Enteignungen und Sequestrationen von juristischen Personen, reichen kraft des Territorialitätsprinzips in ihrer Wirkung

nicht über die räumlichen Machtgrenzen der die Maßnahmen anordnenden Staatsgewalt hinaus (st. R s p r . ; z.B. B G H 23, 333, 336; 25, 127, 1 2 9 ; 3 1 , 168, 1 7 1 ; 32, 97, 99 m. w. N a c h w . ; vgl. auch Anm. 1 3 vor § 362). Sie haben nur das der Gebietshoheit der betreffenden Staatsgewalt unterliegende Vermögen, nicht aber das nach deutschem Recht in der Bundesrepublik belegene Vermögen ergriffen, Forderungen also dann nicht, wenn deren Schuldner in der Bundesrepublik ansässig ist, — es sei denn, daß die Wirkung der Maßnahmen durch eine Anordnung der früheren Besatzungsmächte oder durch Staatsvertrag auf deutsches Gebiet erstreckt worden ist ( B G H 9, 34, 38; 25, 127, i 2 g f ; 25, 134, i 3 g f m. w. Nachw.). Durch Art. 3 des V I . Teils des sog. Uberleitungsvertrages ist jedoch einer Enteignung, die nach deutschem Recht bis zum Inkrafttreten dieses Vertrages nicht wirksam vollzogen war, nicht nachträglich die Wirksamkeit gegeben worden ( B G H 25, 127, i 3 o f f ; 25, 134, 140fr). Sofern danach eine Forderung nach deutschem Recht von der anderwärts erfolgten Beschlagnahme oder Enteignung unberührt geblieben ist, ist nach wie vor der bisherige Gläubiger Inhaber der Forderung und zur Verfügung darüber befugt. Ist bisheriger Gläubiger eine juristische Person, die durch eben diese Maßnahme rechtlich völlig vernichtet worden ist, so besteht sie in der Bundesrepublik mit ihrem hier belegenen und daher enteignungsfrei gebliebenen Ver-

1498

Übertragung der Forderung

§ 413

Anm. 1 mögen weiter (vgl. Anm. 1 3 vor § 362). Ist bei einer Aktiengesellschaft oder anderen juristischen Personen die Konfiskation nicht durch Enteignung ihres Vermögens, sondern durch Enteignung der Mitgliedschaftsrechte an ihr erfolgt, so kann gleichwohl ihr Auslandsvermögen (also z. B. eine Forderung gegen einen in der Bundesrepublik ansässigen Schuldner) auch nicht auf diesem Umweg von der Konfiskation erfaßt werden ( B G H 32, 256, 2 5 9 f r ) ; für dieses enteignungsfrei gebliebene Auslandsvermögen besteht nach der sog. Spaltungstheorie die juristische Person in ihrer bisherigen Gestalt als sog. Spaltgesellschaft fort (str.; vgl. B G H aaO S. 2Ö2f m. w. Nachw.). Bei dieser Sachlage kann f ü r den Schuldner die G e f a h r d e r d o p p e l t e n I n a n s p r u c h n a h m e durch den, der nach der anderwärts erfolgten Maßnahme sein Gläubiger geworden ist, und durch seinen ursprünglichen Gläubiger, der nach dem Recht der Bundesrepublik sein Gläubiger geblieben ist, entstehen. Es wäre jedoch ein Widerspruch in sich, wenn einerseits der anderwärts erfolgten Maßnahme in der Bundesrepublik in bezug auf die Rechtsstellung des ursprünglichen Gläubigers die Wirksamkeit versagt würde, andererseits aber der Schuldner allein aus der Maßnahme als solcher eine rechtsvernichtende Einwendung gegenüber seinem ursprünglichen Gläubiger herleiten könnte ( B G H 23, 3 3 3 , 338). Die Lösung wird hier nur im Einzelfall nach den Grundsätzen des § 242 gefunden werden können (vgl. B G H N J W 1953, 861 Nr. 4). Der Schuldner wird sich daher dem ursprünglichen Gläubiger gegenüber auf die anderwärts erfolgte Enteignung der Forderung jedenfalls dann nicht berufen können, wenn der durch die Enteignung Begünstigte ihm noch nicht einmal wenigstens durch eine Aufforderung zur Zahlung als neuer Gläubiger gegenübergetreten ist ( B G H 23, 333, 3 3 6 f f ) , oder wenn der Schuldner dort, wo die Enteignung anerkannt wird, kein Vermögen hat ( B G H 25, 134, 152). Wird der Schuldner von dem durch die Enteignung Begünstigten zur Zahlung aufgefordert, so wird er zwar nicht wegen eines „ i n der Person des Gläubigers liegenden Grundes" (§ 372 Satz 2 erste Alternative), wohl aber u. U . wegen „Ungewißheit über die Person des Gläubigers" (§ 372 Satz 2 zweite Alternative) hinterlegen können ( B G H 7, 3 0 2 f f ; vgl. auch § 372 Anm. 8 und 1 1 ) .

§413 Die Vorschriften über die Übertragung von Forderungen finden auf die Übertragung anderer Rechte entsprechende Anwendung, soweit nicht das Gesetz ein anderes vorschreibt. E I 312; M 2 141; P x 404.

Ü b ersieht 1. Allgemeine Bedeutung des § 4 1 3 2. Übertragung „anderer R e c h t e " a) andere als schuldrechtliche Ansprüche b) Sachenrechte c) Urheberrechte und gewerbliche Schutzrechte d) Familien- und Erbrechte e) Mitgliedschaftsrechte f ) Gestaltungsrechte

Anm.

1 2—7 2 3 4 5 6 7

Anm. 1 1 . A l l g e m e i n e B e d e u t u n g d e s § 4 1 3 . Die Bestimmimg besagt zweierlei: a) daß ebenso wie Forderungen grundsätzlich auch alle anderen Rechte übertragbar sind, sofern ihre Übertragung nicht durch besondere gesetzliche Vorschrift (z. B. auch durch die entsprechend anzuwendenden §§ 399, 400) oder wegen der Natur des Rechtes ausgeschlossen ist; b) daß auf die Übertragung übertragbarer anderer Rechte, soweit im Gesetz nichts anderes bestimmt ist, die Vorschriften über die Übertragung von Forderungen entsprechende Anwendung finden, also namentlich die Vorschrift des § 398, wonach die Übertragung (das Verfügungsgeschäft) durch formlosen Vertrag erfolgt (vgl. deshalb

1499

§ 413 A n m . 2, 3

Recht der Schuldverhältnisse

auch § 398 Anm. 4 wegen der Verbindung von Verfügungsgeschäft und Rechtsgrundgeschäft), ferner die Vorschriften der §§ 402, 403 über die Verpflichtungen des bisherigen gegenüber dem neuen Rechtsinhaber (vgl. z. B. R G 126, 280, 282f), die Vorschrift des § 404, wonach der neue Rechtsinhaber das übertragene Recht behaftet mit den dagegen begründeten Einwendungen erwirbt, und, sofern zu dem übertragenen Recht eine Person vergleichbar einem Schuldner verpflichtet ist, die Schuldnerschutzbestimmungen der §§ 407 fr. Wie § 4 1 3 wegen der rechtsgeschäftlichen Übertragung anderer Rechte auf die entsprechende Anwendung der Vorschriften über die Übertragung von Forderungen verweist, so verweist § 857 Abs. 1 ZPO wegen der Zwangsvollstreckung in andere Vermögensrechte auf die entsprechende Anwendung der Vorschriften über die Pfändung und Uberweisung von Forderungen; jedoch sind hier in den §§ 857fr ZPO die bei der Vollstreckung in andere Vermögensrechte geltenden Besonderheiten im Zusammenhang behandelt. 2. Die Übertragung „anderer R e c h t e " Anm. 2 a) Andere als schuldrechtliche Ansprüche Die aus dinglichen Rechten fließenden dinglichen Ansprüche wie z. B. der Herausgabeanspruch des § 985 oder der Abwehranspruch des § 1004 können übertragen werden, wie durch die §§ 255, 931 bestätigt wird. Ob sie auch o h n e das dingliche Recht übertragen werden können, ist streitig; einem Dritten kann aber jedenfalls eine Ermächtigung zur Geltendmachung des Anspruchs im eigenen Namen erteilt werden (vgl. dazu § 398 Anm. 41 ff). Wegen der „Übertragung" des Grundbuch-Berichtigungsanspruchs und des Anspruchs aus § 7 ErbbauVO (als bloßer „Einziehungsermächtigung") vgl. § 398 Anm. 42 a. E. und §894 Anm. 27. Der Anspruch auf Unterlassung von Patentverletzungen kann nur an den übertragen werden, dem dasPatent übertragen wird (RG 148, 146); auch hier kann jedoch einem Dritten die Ermächtigung zur Geltendmachung des Anspruchs im eigenen Namen erteilt werden. Die aus der Verletzung von dinglichen Rechten oder Ausschließungsrechten folgenden Schadensersatzansprüche gegen den Verletzer sind schuldrechtliche Ansprüche, unterliegen daher unmittelbar den §§ 398 fr und sind selbständig abtretbar (vgl. R G J W 1937, 2982 Nr. 27). Familienrechtliche Ansprüche werden grundsätzlich als nicht übertragbar betrachtet, erbrechtliche Ansprüche grundsätzlich als übertragbar, z. B. die Anwartschaft aus einem aufschiebend bedingten Vermächtnis ( R G 67, 425, 429). Wegen der Ubertragung öffentlich-rechtlicher Ansprüche vgl. Anm. 5 vor § 398. Anm. 3 b) Sachenrechte Die Ubertragbarkeit und die Übertragung der Sachenrechte ist — namentlich im Dritten Buch des BGB — besonders geregelt. Die Übertragung des Eigentums und anderer Rechte an Grundstücken unterliegt besonderen Formvorschriften (z. B. §§ 873, 925), die Übertragung des Eigentums an beweglichen Sachen den Vorschriften der §§ 929 fr. Nicht übertragbar sind der Nießbrauch, beschränkte persönliche Dienstbarkeiten und unter Umständen Reallasten (§§ 1059, 1092 Abs. 1 S. 1, 1 1 1 1 Abs. 2); steht aber der Nießbrauch oder die Dienstbarkeit einer juristischen Person zu, so sind sie nach Maßgabe der §§ 1095 a, 1092 Abs. 2 übertragbar. Grunddienstbarkeiten (§ 1018) und andere subjektiv dingliche Rechte (§§ 1094 Abs. 2, 1 1 0 5 Abs. 2 1 1 1 0 ) können nur mit dem Eigentum am (herrschenden) Grundstück übertragen werden (vgl. §§ 1 1 0 3 Abs. 1, 1 1 1 0 ) , Hypotheken und Pfandrechte nur mit der durch sie gesicherten Forderung (§§ 1 1 5 3 Abs. 2, 1250 Abs. 1 S. 2; vgl. dazu auch § 401 Anm. 2). Ubertragbar ist auch die Anwartschaft auf Erwerb des Eigentums aus aufschiebend bedingter Ubereignung und aus der Auflassung (vgl. dazu §455 Anm. 24, §§ 925/925a Anm. 21 ff und H o c h e N J W 1955, 652). Zur Übertragung des Rechts aus dem Meistgebot finden sich Bestimmungen in § 81 Abs. 2 Z V G . Ubertragbar ist ferner das Erbbaurecht (§ 1 Abs. 1 der ErbbaurechtsVO v. 15. 1. 1919), das Wohnungseigentum und das Dauerwohnrecht (§§ 12, 33 Abs. 1 des Wohnungseigentumsgesetzes v. 15. 3. 1951); jedoch kann die Übertragung

1500

Übertragung der Forderung

§413 Anm. 4

vertraglich an die Zustimmung des Grundstückseigentümers bzw. der anderen Wohnungseigentümer gebunden werden (§ 5 E r b b a u V O ; §§ 12, 35 WohnEigG). Die Ubertragung der Rechte an eingetragenen Schiffen ist besonders geregelt im Gesetz v. 15. 1 1 . 1940, die Übertragung der Rechte an Luftfahrzeugen im Gesetz v. 26. 2. 1959.

Anm. 4 c) Urheberrechte und gewerbliche Schutzrechte Nach § 8 Abs. 3 L i t U r h G und § 10 Abs. 3 K u n s t U r h G sind die „ U r h e b e r r e c h t e " (vgl. dazu B G H 1 5 , 249, 257) an Werken der Literatur, der Tonkunst, der bildenden Künste und der Fotografie und einzelne urheberrechtliche Befugnisse übertragbar (nach §§ 24, 26 des Ministerialentwurfs eines Urheberrechtsgesetzes — 1959 — kann das Urheberrecht nicht rechtsgeschäftlich übertragen, sondern nur ein Nutzungsrecht daran eingeräumt werden). Mangels besonderer Regelung erfolgt die Übertragung in entsprechender Anwendung des § 398 durch Vertrag (vgl. R G 140, 2 3 1 , 250); die Ubertragung kann auch durch schlüssige Handlungen erfolgen, wenn in ihnen der Übertragungswille unzweideutig zum Ausdruck kommt ( B G H 24, 55, 69f; vgl. auch B G H 1 5 , 249, 2 5 5 f ) . Die Übertragung urheberrechtlicher Befugnisse kann unbeschränkt oder beschränkt erfolgen (zu den möglichen Beschränkungen vgl. B G H L M Nr. 8 zu § 8 L i t U r h G ) . I m Zweifel wird bei Verfügungen über urheberrechtlich geschützte Werke der U m f a n g der Rechtsübertragung durch deren Zweck bestimmt ( B G H 9,262, 265; I5> 249, 2 5 5 f m. w. Nachw.). Die Übertragung der „unbeschränkten Urheberrechte" umfaßt nicht solche Verwertungsmöglichkeiten, die die Parteien nach dem Stande der Technik im Zeitpunkt der Übertragung nicht in Rechnung gestellt haben ( R G 1 1 8 , 282, 285 — Verfilmung — ; 123, 3 1 2 , 3 i 6 f f — Rundfunksendung — ; vgl. auch B G H 11, 1 3 5 , 1 4 3 f r — elektro-akustischer Lautsprecher —). Auch die Urheberrechte an künftig noch zu schaffenden Werken, sofern sie hinreichend bestimmt oder wenigstens bestimmbar sind, können im voraus übertragen werden ( R G 140, 231 2 4 9 f f ) . Die Weiterübertragung der urheberrechtlichen Befugnisse kann, weil die Übertragung von Urheberrechten in besonderem Maße eine Sache persönlichen Vertrauens ist, vom ursprünglichen Rechtsträger nicht nur mit der (schuldrechtlichen) Wirkung des § 1 3 7 , sondern mit der („dinglichen") Wirkung des § 399 ausgeschlossen werden ( B G H L M Nr. 9 zu § 185). Die Rechte des Verlegers sind — mit Einschränkungen — übertragbar nach § 28 V e r l G . Nach § 9 S. 2 P a t G kann sowohl das Recht aus einem erteilten Patent übertragen werden als auch das „ R e c h t auf ein Patent" oder der „Anspruch auf Erteilung eines Patentes", also schon das durch die Erfindung begründete Recht auf Erlangung eines Patents, gleichgültig, ob die Erfindung bereits zum Patent angemeldet ist oder nicht. Das gleiche ist in § 1 3 S. 2 - G e b r M G für die Gebrauchsmusterrechte bestimmt. A u c h die Rechte aus k ü n f t i g e n Erfindungen können im voraus übertragen werden, vorausgesetzt, daß diese ihrem Gegenstand nach hinreichend bestimmt oder zumindest bestimmbar sind ( B G H N J W 1955, 541 Nr. 4). Die Übertragung erfolgt — wie nach § 398 — durch formfreien Vertrag; die Umschreibung in der Patentrolle (§ 24 Abs. 2 PatG) ist kein Formerfordernis für die Übertragung, sondern hat Bedeutung nur für die Legitimation des neuen Patentinhabers ( R G 75, 225, 2 2 7 ; 126, 280, 284; 139, 52, 5 7 ; 1 5 1 , 129, 135). Der Erfinder kann in der Verfügung über ein Patent oder ein Gebrauchsmuster nicht nach § 399 beschränkt sein, da das Recht daraus ein absolutes Recht, also ein Recht ohne Schuldner ist und somit ein „Schuldner", mit dem eine Vereinbarung nach § 399 getroffen werden könnte, überhaupt nicht vorhanden ist ( R G 127, 197, 205; vgl. auch R G 134, 9 1 , 96 gegen die Anwendbarkeit des § 399 auf eine „unübertragb a r e " Lizenz an einem Patent); jedoch kann die Weiterübertragung der aus einem Patentveräußerungsvertrag erworbenen Rechte sowohl nach der ersten als auch nach der zweiten Alternative des § 399 ausgeschlossen sein ( R G G R U R 1943, 657, 661). Die Rechte an einer Diensterfindung kann der Arbeitgeber durch die Erklärung der unbeschränkten Inanspruchnahme auf sich übergehen lassen ( § 7 Abs. 1 des Gesetzes über Arbeitnehmererfindungen v. 25. 7. 1957). Das sog. Vorbenutzungsrecht des § 7 Abs. 1 P a t G kann nur zusammen mit dem Betrieb veräußert werden (§ 7 Abs. 1 S. 3 P a t G ; vgl. auch § 1 Abs. 2 S. 3 des Gesetzes v. 17. 2. i960). Ausschließliche Lizenzen

1501

§413 Anm. 5—7

Recht der Schuldverhältnisse

sind übertragbar, einfache Lizenzen dagegen nicht (vgl. dazu R G 106, 362, 366), Betriebslizenzen nur zusammen mit dem Betrieb (RG L Z 1907,907 Nr. 12; G R U R 1 9 3 0 , 174). G e s c h m a c k s m u s t e r r e c h t e können nach § 3 S. 2 GeschmMG beschränkt oder unbeschränkt durch Vertrag auf andere übertragen werden. W a r e n z e i c h e n können nach § 8 Abs. 1 W Z G nur mit dem Geschäftsbetrieb, zu dem sie gehören, auf andere übertragen werden; die Umschreibung in der Zeichenrolle ist kein Formerfordernis für die Übertragung, sondern nach § 8 Abs. 2 W Z G nur Voraussetzung für die Geltendmachung des übertragenen Warenzeichens.

Anm. 5 d) Familien- und Erbrechte Familienrechte sind grundsätzlich nicht übertragbar. Das Erbrecht als solches ist ebenfalls nicht übertragbar (der Erbschaftsverkauf — §§ 2371 ff — ist lediglich ein obligatorischer Vertrag, der durch Übertragung der einzelnen Nachlaßgegenstände zu erfüllen ist); übertragbar ist aber nach § 2033 Abs. 1 der Anteil eines Miterben am Nachlaß.

Anm. 6 e) Mitgliedschaftsrechte

Das Mitgliedschaftsrecht bei einem Verein personenrechtlicher Natur ist grundsätzlich nicht übertragbar (§ 38). Die Mitgliedschaftsrechte bei den Kapitalgesellschaften dagegen sind grundsätzlich übertragbar, und zwar die Rechte eines Aktionärs aus Inhaberaktien nach § 929 BGB, aus Namensaktien nach § 61 AktG und, wenn keine Aktienurkunden ausgegeben sind, nach § 398 BGB ( R G 86, 154); der Geschäftsanteil des Gesellschafters einer GmbH ist übertragbar nach § 15 GmbHG; die Anmeldung der Übertragung bei der Gesellschaft nach § 62 AktG, § 16 GmbHG ist Voraussetzung nicht für den Übergang des Mitgesellschaftsrechts, sondern nur für die Ausübung der Mitgliedschaftsrechte (RG 127, 236, 240; B G H N J W i960, 628 Nr. 5 für die GmbH). Wegen der Übertragung der Mitgliedschaftsrechte bei einer eingetragenen Genossenschaft vgl. § 76 GenG. Der Anteil des Gesellschafters einer Personalgesellschaft am Gesellschaftsvermögen und damit seine „Mitgliedschaft" in der Gesellschaft ist zwar nach dem Gesetz (§ 719) nicht übertragbar, kann aber nach dem Gesellschaftsvertrag übertragbar sein (vgl. § 719 Anm. 1—3; zur rechtlichen Konstruktion der „Übertragung" vgl. vor allem B G H 13, 179, 184fr, wegen der Anwendbarkeit des § 265 Z P O vgl. BGH N J W 1960, 964 Nr. 7).

Anm. 7 f) Gestaltungsrechte Die Gestaltungsrechte sind so verschiedener Art, daß sich hinsichtlich ihrer Ubertragbarkeit kein für alle geltender Grundsatz aufstellen läßt. Aus § 4 1 3 kann nicht entnommen werden, daß mit dieser Bestimmung auch die Ubertragbarkeit der Gestaltungsrechte schlechthin bejaht werden soll. S e l b s t ä n d i g e G e s t a l t u n g s r e c h t e sind in der Regel übertragbar, so z. B. das Wiederkaufsrecht (§ 497) oder ein Aneignungsrecht. Nur kraft besonderer Vereinbarung sind übertragbar das Recht auf Annahme eines Vertragsangebots (§ 145; vgl. R G 1 1 1 , 46, 47 und § 145 Anm. 7) und das Vorkaufsrecht (§ 5 1 4 ; die aus der Ausübung des Vorkaufsrechts entstandenen Rechte sind übertragbar: R G 108, 1 1 3 ) . U n s e l b s t ä n d i g e G e s t a l t u n g s r e c h t e können in der Regel nur mit den Rechten übertragen werden, deren Gestaltung durch sie bewirkt werden kann. Sofern das Gestaltungsrecht nur ein den Inhalt des Hauptrechtes betreffendes Anhangsrecht ist wie z. B. das Kündigungsrecht zur Herbeiführung der Fälligkeit einer Forderung oder das dem Gläubiger einer Forderung zustehende Wahlrecht, geht es im Zweifel zugleich mit dem Hauptrecht auch ohne besondere Abrede über. Rechte auf Aufhebung oder Änderung eines Schuldverhältnisses gehen dagegen nicht von selbst mit dem Hauptrecht über, können aber mit ihm — auch stillschweigend — übertragen werden, so z. B. das Recht zur Kündigung eines Vertrages, das Rücktrittsrecht und das Anfechtungsrecht. N i c h t ü b e r t r a g b a r sind z. B. das Recht zur Rücknahme der hinterlegten Sache nach §377 Abs. 1 i. V. m. §§413, 400 (vgl. §377 Anm. 1), das Widerrufsrecht des

1502

Schuldübernahme

V o r § 414 A n m . 1, 2

Schenkers nach § 530 (vgl. § 530 Anm. 9), bei der Versicherung für fremde Rechnung das Recht des Versicherungsnehmers zur Verfügung über die Rechte des Versicherten nach § 76 Abs. 1 V V G (RG 130, 237, 242), übertragbar dagegen bei der Lebensversicherung die Befugnis des Versicherungsnehmers zum Widerruf einer Bezugsberechtigung (RG 127, 269, 270). Fünfter Abschnitt Schuldübernahme Vorbemerkungen Übersicht

Anm.

I. Die verschiedenen Tatbestände der Übernahme von Schulden 1 II. Die befreiende Schuldübernahme 2—10 1. Allgemeines; Rechtsnatur; Parallelen zur Forderungsübertragung . . 2 2. Die zwei Wege der Schuldübernahme 3 3. Der rechtliche Inhalt des Schuldübernahmevertrages 4, 5 4. Schuldübernahme und Rechtsgrundgeschäft 6, 7 5. Der Gegenstand der Schuldübernahme (die zu übernehmende Schuld) 8, 9 6. Die Form der Schuldübernahme 10 III. Der Schuldbeitritt 11—ig 1. Zulässigkeit, Wesen und Wirkungen des Schuldbeitritts 11 —14 2. Durchführung und Form des Schuldbeitritts 15, 16 3. Abgrenzung des Schuldbeitritts 17—19 17 a) gegenüber der befreienden Schuldübernahme b) gegenüber der Bürgschaft 18 c) gegenüber dem Garantievertrag und dem Kreditauftrag 19 IV. Die Erfüllungsübernahme 20 Anm. 1 I. Die verschiedenen Tatbestände der Ü b e r n a h m e v o n Schulden Das Gesetz versteht unter der „Schuldübernahme" in den §§414 bis 418 die sog. befreiende oder privative S c h u l d ü b e r n a h m e , d. h. die Übernahme einer Schuld durch einen Dritten (den „Übernehmer") in der Weise, „daß der Dritte an die Stelle des bisherigen Schuldners tritt" (§ 414) und letzterer damit aus dem Schuldverhältnis ausscheidet (vgl. dazu unten Anm. 2—10). Im Gesetz nicht geregelt, aber unstreitig ebenfalls zulässig ist die sog. bestärkende, vervielfältigende oder kumulative Schuldübernahme, besser „Schuldmitübernahme" oder „Schuldbeitritt" genannt, d. h. die Übernahme einer Schuld durch einen Dritten (den „Beitretenden") in der Weise, daß der Dritte als Gesamtschuldner neben den (bisher alleinigen) Schuldner tritt (vgl. dazu unten Anm. 11—16). Befreiende Schuldübernahme und Schuldbeitritt sind in Wesen und Wirkung klar voneinander zu unterscheiden; es kann jedoch im Einzelfall zweifelhaft sein, ob befreiende Schuldübernahme oder Schuldbeitritt gewollt ist (vgl. unten Anm. 17). Von der befreienden Schuldübernahme und dem Schuldbeitritt auf der einen Seite ist die bloße E r f ü l l u n g s ü b e r n a h m e auf der anderen Seite zu unterscheiden (vgl. unten Anm. 20). Der Schuldbeitritt ist schließlich noch von anderen verwandten Tatbeständen der Übernahme fremder Verbindlichkeiten, namentlich von der B ü r g s c h a f t , zu unterscheiden (vgl. unten Anm. 18, 19); zur sog. „Interzession" im allgemeinen vgl. auch Anm. 1 vor § 765. II. Die befreiende S c h u l d ü b e r n a h m e Anm. 2 1. A l l g e m e i n e s ; Rechtsnatur; Parallelen zur F o r d e r u n g s ü b e r t r a g u n g Die im Fünften Abschnitt behandelte befreiende (oder privative) Schuldübernahme ist schon nach dem Aufbau des Gesetzes als das Gegenstück zu der im Vierten Abschnitt

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V o r § 414 Arnn. 3

Recht der Schuldverhältnisse

behandelten Übertragung der Forderung anzusehen, nämlich als die „Sondernachfolge in die passive Seite einer Obligation durch Rechtsgeschäft der Beteiligten" (Mot. 2, 143) im Gegensatz zu der Übertragung der Forderung als der Sondernachfolge in die aktive Seite einer Obligation. In beiden Fällen tritt an die Stelle eines der beiden ursprünglich beteiligten Partner ein Dritter — dort als Gläubiger, hier als Schuldner — in das Schuldverhältnis (im engeren Sinne) ein, während das Schuldverhältnis selbst trotz des Gläubiger- bzw. Schuldnerwechsels als das nämliche zu denken ist. Ebenso wie die Abtretung (vgl. Anm. 1 vor § 398 sowie § 398 Anm. 27) führt auch die Schuldübernahme — anders als es bei einer Novation wäre — nicht zur Entstehung eines neuen Schuldverhältnisses; die befreiende Schuldübernahme ist nach dem Gesetz vielmehr „eine Sondernachfolge in die Schuld unter wesentlicher Aufrechterhaltung der Identität des Schuldverhältnisses" (Mot. 2, 142), m. a. W. „ein mit der Wirkung der Nachfolge in die bestehenbleibende Schuld bekleideter Akt" (RG 70, 411, 415; vgl. auch RG H R R 1930, 1312; 1935, 1298). Sowohl bei der Abtretung nach den §§ 398fr als auch bei der Schuldübernahme nach den §§ 414fr (und ebenso bei dem Schuldbeitritt) handelt es sich um die Nachfolge in ein Schuldverhältnis im engeren Sinne (eine einzelne Forderung bzw. eine einzelne Schuld), nicht um die Nachfolge in ein Schuldverhältnis im weiteren Sinne (einen ganzen Vertrag); es wird also zwar z. B. nach §§ 398fr eine Kaufpreisforderung übertragen oder nach §§ 414fr eine Kaufpreisschuld übernommen; Vertragsbeteiligter als Verkäufer oder Käufer aber bleibt der bisherige Gläubiger der Kaufpreisforderung oder der bisherige Schuldner der Kaufpreisschuld (wegen der „Übernahme" von Verträgen — Schuldverhältnissen im weiteren Sinne — und dem Beitritt zu Verträgen vgl. Anm. 6 vor § 398). Ebenso wie § 398 nur den Abtretungsvertrag als das unmittelbar auf die Übertragung einer Forderung gerichtete „Verfügungsgeschäft", nicht das der Abtretung der Forderung zugrunde liegende „Rechtsgrundgeschäft" behandelt (vgl. § 398 Anm. 1), so behandeln auch die §§ 414fr nur den unmittelbar auf den Übergang der Schuld von dem bisherigen auf den neuen Schuldner gerichteten Vertrag (nach Mot. 2, 143 den „dinglichen Vertrag"; vgl. auch RG 63, 42, 46), nicht das auf die Begründung einer Verpflichtung zur Schuldübernahme gerichtete Rechtsgrundgeschäft (vgl. zu diesem unten Anm. 6). Es ergeben sich schließlich gewisse Parallelen zwischen Abtretung und Schuldübernahme auch hinsichtlich der Einwendungen, die dort vom Schuldner dem neuen Gläubiger, hier dem Gläubiger vom neuen Schuldner entgegengehalten werden können (vgl. unten Anm. 6, 7 sowie § 417 und die Anm. dazu). Die Vergleichspunkte zwischen Abtretung und Schuldübernahme sind jedoch im wesentlichen dogmatischer Art. In der Sache selbst und demzufolge auch in der gesetzlichen Regelung im einzelnen bestehen zwischen Abtretung und Schuldübernahme erhebliche Unterschiede; so ist vor allem, weil dem Schuldner zwar im allgemeinen der Wechsel des Gläubigers, dem Gläubiger aber nicht der Wechsel des Schuldners gleichgültig sein kann, die Abtretung einer Forderung ohne Mitwirkung des Schuldners, nicht aber die befreiende Übernahme einer Schuld ohne Mitwirkung des Gläubigers möglich. Anm. 3 2. Die zwei Wege der Schuldübernahme Die befreiende Schuldübernahme kann nach dem Gesetz auf zweierlei Wegen erfolgen : a) nach § 414 durch einen Vertrag zwischen dem die Schuld übernehmenden Dritten und dem Gläubiger, b) nach §415 (Sonderfall: §416) durch einen der Genehmigung des Gläubigers bedürftigen Vertrag zwischen dem die Schuld übernehmenden Dritten und dem bisherigen Schuldner. Daß das zwei verschiedene Wege der Schuldübernahme sind, ist die herrschende Meinung (sog. Verfügungstheorie im Gegensatz zur sog. Angebotstheorie, vgl. §415 Anm. 2). Die Mitwirkung des Schuldners ist, wenn der Weg des §414 gewählt wird, nicht erforderlich; jedoch wird sich in der Mehrzahl der Fälle die Schuldübernahme durch einen Vertrag zwischen Schuldner und Schuldübernehmer nach §§415, 416

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Schuldübernahme

Vor § 414

A n m . 4—6

vollziehen, auf dessen Regelung daher auch der Schwerpunkt der gesetzlichen Bestimmungen liegt (Mot. 2, 143). Die Mitwirkung des Gläubigers dagegen ist stets erforderlich, nicht nur für den Weg des § 4 1 4 (als Vertragspartners), sondern auch für den Weg der §§415, 416 (als Genehmigenden); denn durch die Einrückung eines neuen Schuldners an Stelle des alten wird ganz erheblich in die Interessen des Gläubigers eingegriffen (Mot. 2, 143); für ihn kann die Frage nach der Person seines Schuldners von entscheidender Bedeutung sein, wobei nicht nur wirtschaftliche Gesichtspunkte wie z. B. die Leistungsfähigkeit, sondern auch persönliche Gesichtspunkte wie z. B. der Leistungswille des Schuldners eine Rolle spielen ( B G H 26, 91, 97). Anm. 4 3. Der rechtliche Inhalt des Schuldübernahmevertrags Die befreiende Schuldübernahme stellt sich als zweierlei in untrennbarer Verknüpfung dar: einerseits als ein Verpflichtungsgeschäft des die Schuld übernehmenden Dritten, andererseits als eine Verfügung über die Forderung des Gläubigers. Durch das wesensmäßig zur Schuldübernahme gehörige Verpflichtungsgeschäft macht sich der Übernehmer zum nunmehrigen Schuldner der bisher schon bestehenden Schuld. Er geht nicht eine neue, von ihrem bisherigen Schuldgrund losgelöste Verpflichtung ein, sondern übernimmt die Schuld als die nämliche, die sie bisher gewesen ist (sei es als eine kausale mit der ihr innewohnenden causa, sei es — wenn sie das bisher war — als eine abstrakte). Seine Verpflichtung geht auf genau dasselbe wie die des bisherigen Schuldners. Seine Verpflichtung ist daher gegenstandslos, wenn die übernommene Schuld nicht besteht, und sie bleibt auch sonst mit den gegen die Schuld begründeten Einwendungen behaftet ( § 4 1 7 Abs. 1 S. 1). Da die Schuldübernahme als eine befreiende zum Wechsel des Schuldners führt, enthält sie wesensmäßig zugleich eine Verfügung über die Forderung des Gläubigers, nämlich in bezug auf deren Richtung. Eine Verfügung über die Forderung des Gläubigers in diesem Sinne liegt nicht nur bei einer Schuldübernahme nach § 4 1 4 vor, sondern auch bei einer Schuldübernahme nach § 4 1 5 (Mot. 2, 144). Im Falle des § 4 1 4 handelt es sich unzweifelhaft um eine Verfügung des Gläubigers selbst. Im Falle des § 4 1 5 ist es dagegen streitig, ob es sich um eine Verfügung des Gläubigers oder um eine solche des (bisherigen) Schuldners handelt (vgl. dazu § 4 1 5 Anm. 2). Die in der befreienden Schuldübernahme liegenden zwei Geschäfte, die Verpflichtung des Obernehmers einerseits und die Verfügung über die Forderung des Gläubigers andererseits, sind in der Weise untrennbar miteinander verknüpft, daß die Wirksamkeit des einen durch die Wirksamkeit des anderen bedingt ist: ist die Verpflichtung unwirksam, so ist es auch die Verfügung und umgekehrt (sog. Äquivalentverfügung). Anm. 5 Die Schuldübernahme ist als solche losgelöst von dem Rechtsgrund, in dem sie ihre Veranlassung findet, und ist insofern ein abstraktes Rechtsgeschäft (vgl. Anm. 7 vor § 104 und unten Anm. 6). Es können andererseits, jedoch unter anderen Gesichtspunkten, auch kausale Elemente in ihr gefunden werden; so ist namentlich die Schuld des übernehmenden Dritten eine „kausale" oder eine „abstrakte", je nachdem, ob die übernommene Schuld bisher kausal oder abstrakt gewesen ist (vgl. dazu P l a n c k - S i b e r 4. Aufl. Vorbem. i d vor § 414). Anm. 6 4. Schuldübernahme und Rechtsgrundgeschäft Von dem Rechtsgeschäft der Schuldübernahme selbst ist das ihr zugrunde liegende Rechtsverhältnis zu unterscheiden. Die Schuldübernahme, gleichgültig, ob sie nach § 4 1 4 oder nach § 4 1 5 erfolgt, wird ihren Rechtsgrund zumeist in einem Rechtsverhältnis zwischen dem Übernehmer und dem bisherigen Schuldner haben, vor allem in einem entgeltlichen Verpflichtungsgeschäft, so namentlich im Falle des § 4 1 6 in dem Kaufvertrag über das mit der Hypothek belastete Grundstück; es kann aber auch z. B. eine Kreditgewährung für den bisherigen Schuldner oder eine unentgeltliche Zuwendung an ihn in

1505

V o r § 414 A n m . 7, 8

Recht der Schuldübernahme

Betracht kommen. Der Rechtsgrund der Schuldübernahme kann jedoch auch in den Beziehungen des Übernehmers zum Gläubiger zu finden sein, so z.B. wenn der Übernehmer dem Gläubiger gegenüber eine Verpflichtung zur Schuldübernahme eingegangen war. Liegt der Rechtsgrund in einem Rechtsverhältnis zwischen dem bisherigen Schuldner und dem Übernehmer, so kann letzterer daraus nach § 417 Abs. 2 keine Einwendungen gegenüber dem Gläubiger herleiten. Wie §417 Abs. 2 bestätigt, ist die Schuldübernahme also insofern abstrakter Natur, als ihre Wirksamkeit von der Gültigkeit und dem Bestand des Rechtsgrundgeschäftes unabhängig ist (Mot. 2,147; Prot. 1, 420; R G Gruchot 56, 928; B G H NJW i960, 621 Nr. 2 bei II 1, insoweit in BGH 3 1 , 321 nicht abgedr.). Anm. 7 Dem Übernehmer wird durch die Vorschrift des §417 Abs. 2 jedoch nicht die Berufung darauf genommen, daß der Ubernahmevertrag selbst unwirksam sei (RG Warn Rspr 1911 Nr. 263; B G H V I I I 134/58 v. 8. 12. 1959, insoweit in BGH 3 1 , 321 nicht abgedr.). Das ist von besonderer Bedeutung, wenn die Schuldübernahme nach § 4 1 5 (oder § 416) erfolgt und ihren Rechtsgrund in einem Rechtsverhältnis zwischen dem Ubernehmer und dem bisherigen Schuldner hat. Ebenso wie bei der Abtretung (vgl. § 398 Anm. 4) kann hier die U n w i r k s a m k e i t des R e c h t s g r u n d g e s c h ä f t e s auf den Ü b e r n a h m e v e r t r a g durchschlagen, sei es, daß die Vertragspartner die Rechtsbeständigkeit des zugrunde liegenden Rechtsgeschäfts durch eine —- auch stillschweigend mögliche — Vereinbarung zur Bedingung des Übernahmevertrages gemacht haben, sei es, daß das Grundgeschäft und die Schuldübernahmevereinbarung — ausnahmsweise — ein einheitliches Rechtsgeschäft bilden, so daß nach § 139 die Nichtigkeit des Grundgeschäftes auch die Schuldübernahme ergreift (BGH 3 1 , 3 2 1 , 3 2 2 ^ . Bei solcher Sachlage kann der Übernehmer mithin aus Mängeln des Grundgeschäftes Einwendungen gegen die Wirksamkeit des Übernahme Vertrages selbst herleiten ( B G H aaO; ebenso schon R G 58, 384, 386; R G WarnRspr 1911 Nr. 263; H R R 1933,1415). Die Mitteilung einer nach § 415 erfolgenden Schuldübernahme an den Gläubiger macht sie noch nicht ohne weiteres zu einer Schuldübernahme nach §414 und hat insbesondere nicht zur Folge, daß der Ubernehmer die Mängel dem Gläubiger dann nicht mehr entgegenhalten könnte (RG 58, 384, 387). Unter Umständen kann jedoch in der Mitteilung der Schuldübernahme an den Gläubiger auch ein Angebot zum Abschluß eines Ubernahmevertrages nach § 414 liegen, der dann auf eigenen Füßen stehen würde (BGH 3 1 , 321, 329; vgl. § 414 Anm. 3 und § 415 Anm. 2 a. E.). Auch wird, wenn der Ubernehmer dem Gläubiger die Schuldübernahme mitteilt, darin zwar nicht in der Regel, aber doch unter besonderen Umständen ein Verzicht auf die Geltendmachung von Einwendungen aus dem Rechtsgrundverhältnis zum bisherigen Schuldner erblickt werden können (vgl. auch dazu B G H 3 1 , 321, 328, 329). Vgl. zu alledem auch § 417 Anm. 3 und 4 sowie die — ablehnende — Anm. von Brox zu B G H 31, 321 in J Z i960, 367, 369 m. w. Nachw. Anm. 8 5. Der Gegenstand der S c h u l d ü b e r n a h m e (die zu ü b e r n e h m e n d e Schuld) Da das Gesetz — anders als für die Abtretung von Forderungen (vgl. dazu vor allem §§ 399, 400) — keine Ausnahmen vorsieht, kann grundsätzlich j e d w e d e S c h u l d , gleich w e l c h e r Art, von einem Dritten übernommen werden (Mot. 2, 146). Der gesetzlichen Festlegung von Ausnahmen, insbesondere nach Art des § 39g, bedarf es hier schon deshalb nicht, weil die Schuldübernahme — anders als die Abtretung — nur bei Mitwirkung des auf der anderen Seite des Schuldverhältnisses stehenden Beteiligten, hier also des Gläubigers, wirksam sein kann. Es können daher z. B. sowohl kausale als auch abstrakte Schuldverpflichtungen von einem Dritten übernommen werden. Auch die befreiende Übernahme der schuldrechtlichen Verpflichtung zur Bestellung einer beschränkten persönlichen Dienstbarkeit ist rechtlich möglich und insbesondere im Zusammenhang mit einem entsprechenden Wechsel im Eigentum des zu belastenden Grundstückes sinnvoll (BGH 28, 99, 103). Auch eine zukünftige Schuld kann übernommen werden; die Übernahme wird dann mit der Entstehung der Schuld wirksam (RG WarnRspr 1910 Nr. 428). Es kann schließ-

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Schuldübernahme

Vor § 414

Anm. 9—11

lieh auch eine klaglose Schuld (eine sog. natürliche oder unvollkommene Verbindlichkeit), z. B. aus Spiel, Wette oder Differenzgeschäft, von einem Dritten als neuem „Schuldner" übernommen werden; sie bleibt zwischen ihm und dem Gläubiger eine unvollkommene Verbindlichkeit, der Übernahmevertrag zwischen ihm und dem Schuldner ist dagegen ein vollverbindlicher Vertrag ( R G WarnRspr 1 9 1 6 Nr. 68). Auch die Schuld zu einer rechtshängigen Forderung kann übernommen werden. Die befreiende Schuldübernahme wird dann im Sinne der §§ 325, 727 Z P O als „Rechtsnachfolge" anzusehen sein (str.; bejahend: K G J W 1938, 1 9 1 6 Nr. 69; SchlH O L G J Z 1959, 668 m. abl. Anm. S i e g ; verneinend: O L G München H R R 1936, 704 und wohl auch R G SeufFArch 93 Nr. 4 7 ; dahinstellend: R G H R R 1930, 2 0 2 1 ; B G H N J W 1957, 420 Nr. 2).

Anm. 9 In welchem Umfang

die Schuld übernommen wird, ist Tatfrage des Einzelfalls (Mot. 2, 146). I m Zweifel wird anzunehmen sein, daß die Schuld in dem U m f a n g übernommen wird, den sie zur Zeit der Übernahme hat, einschließlich der Nebenverpflichtungen, die bei wirtschaftlicher Betrachtung mit der Hauptverpflichtung ein Ganzes bilden, wie z. B. Zinsen und Kosten ( E n n e c c e r u s - L e h m a n n 15. Bearb. § 84 I I 2). Ist in einem Betriebsübernahmevertrag bestimmt, daß der Ubernehmer des Betriebes in alle bestehenden Arbeitsverhältnisse eintritt, so hat er denen, die er auf Grund dieser Vereinbarung weiter beschäftigt, die bisherigen Arbeitsbedingungen zu gewähren, also auch die im bisherigen Arbeitsverhältnis vorgesehenen Versorgungsleistungen ( B A G A P Nr. 1 zu § 4 1 4 BGB).

Anm. 10 6. Die Form der Schuldübernahme Für die Schuldübernahme, gleichgültig, ob sie nach § 4 1 4 oder nach § 4 1 5 erfolgt, ist eine besondere Form nicht vorgeschrieben (vgl. Mot. 2, 143 und R G 5 1 , 120, 122). Als Verpflichtungsgeschäft unterliegt sie aber den Formerfordernissen, die allgemein mit Rücksicht auf den Gegenstand der Leistung bestimmt sind, also namentlich dem Formerfordernis des § 3 1 3 , wenn die übernommene Schuld auf Übertragung des Eigentums an einem Grundstück geht (so R G 103, 154, 156 für den Schuldbeitritt). Sie unterliegt dagegen nicht den etwaigen Formerfordernissen, die für die Begründung der übernommenen Schuld mit Rücksicht auf ihren Rechtsgrund (z. B. § 518) oder auf ihre Losgelöstheit vom Rechtsgrund (z. B. § 780) maßgebend gewesen sind (str.). Sie unterliegt auch nicht den etwaigen Formerfordernissen für das ihr zugrunde liegende Rechtsgeschäft. Stellt die Schuldübernahme im Rechtsgrundverhältnis eine unentgeltliche Zuwendung des Übernehmers an den bisherigen Schuldner dar, so bedarf sie doch nicht der Form des § 5 1 8 , und zwar schon deshalb nicht, weil sie als solche nicht ein Schenkungsversprechen, sondern der Vollzug einer Schenkung ist (anders bei der bloßen Erfüllungsübernahme: B G H L M Nr. 2 zu § 5 1 6 bei 1 a. E.). O b die Schuldübernahme durch eine Gemeinde, einen Kreis, einen Zweckverband usw. der Genehmigung der staatlichen Aufsichtsbehörde nach den einschlägigen Bestimmungen der Gemeindeordnungen, Kreisordnungen, Zweckverbandsgesetze usw. bedarf, hängt davon ab, ob die Schuldübernahme im Einzelfall den in den Gesetzen zumeist genannten Geschäften der Übernahme von Bürgschaften, Verpflichtungen aus Gewährverträgen und Bestellung anderer Sicherheiten wirtschaftlich gleichzustellen ist ( B G H M D R i960, 127 Nr. 49 zu § 122 der 1. WasserverbandsVO v. 3- 9- 1937)Z u r Schuldübernahme durch schlüssiges Verhalten vgl. § 4 1 4 Anm. 5.

III. Der Schuldbeitritt Anm. 11 1. Zulässigkeit, Wesen und Wirkungen des Schuldbeitritts Die Schuldmitübernahme oder der Schuldbeitritt (bestärkende, vervielfältigende, kumulative Schuldübernahme) ist im Gesetz zwar nicht geregelt, aber schon nach dem

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Vor § 414

Änm. 12,13

Recht der Schuldverhältnisse

Grundsatz der Vertragsfreiheit (§ 305) unzweifelhaft zulässig und in Rechtsprechung und Schrifttum seit langem anerkannt (vgl. z. B. R G 59, 232; 64, 318; R G WarnRspr 1 9 1 3 Nr. 407). Als eine Bestätigung der Zulässigkeit eines Schuldbeitritts durch das Gesetz selbst kann es angesehen werden, daß bei gewissen Tatbeständen, namentlich bei der Übernahme von Vermögensmassen oder bei dem sonstigen Eintritt eines Dritten in bestehende Rechte, kraft Gesetzes eine gesamtschuldnerische Haftung des Ubernehmers oder sonstigen Dritten für eine bestehende Schuld neben dem bisherigen Schuldner begründet wird (vgl. z. B. §§ 419, 556 Abs. 3, 1088, 2382 B G B ; §§ 2 5 , 2 8 , 1 3 0 H G B ; § 28 Abs. 2 VerlG). A n m . 12 Der Schuldbeitritt besteht darin, daß ein Dritter (der Beitretende) sich zu einer (zumeist bereits bestehenden) Schuld als Gesamtschuldner neben dem bisher alleinigen Schuldner (dem „Urschuldner") verpflichtet. Wesentlich ist vor allem, daß ein Ges a m t s c h u l d v e r h ä l t n i s entsteht (vgl. R G 59, 232, 233; 64, 3 1 8 , 320; 70, 405, 4 1 0 ; 72, 401, 406; 148, 65, 66). Der Beitretende wird also nicht etwa Bürge, auch nicht selbstschuldnerischer Bürge, für die Schuld des anderen, sondern er wird Träger einer selbständigen eigenen Schuld, die zwar den gleichen Inhalt und die gleiche Beschaffenheit hat wie die bisherige Schuld des anderen, die aber auch eigene Schicksale erfahren kann ( R G 135, 104, 107 zu § 2 5 H G B ) . Die Verpflichtung des Beitretenden ist nicht abstrakt, sondern ist eine Verpflichtung im Rahmen eines konkreten Vertragsverhältnisses ( O L G Celle N J W i960, 200 Nr. 10) und bestimmt sich nach dem, was der Urschuldner zur Zeit des Beitritts schuldete. Seine Verpflichtung ist daher gegenstandslos, wenn die Schuld, der er beitritt, nicht besteht, und seine Verpflichtung bleibt auch sonst mit den zur Zeit des Beitritts gegen die Schuld begründeten Einwendungen behaftet. Wie auch sonst bei Gesamtschuldverhältnissen handelt es sich aber nicht um nur e i n e Verbindlichkeit mit nunmehr zwei Schuldnern, sondern um gesonderte und selbständige Einzelverpflichtungen der beiden Gesamtschuldner (vgl. § 421 Anm. 2). Ihre Verpflichtungen können daher in Nebenbestimmungen voneinander abweichen. So braucht z. B. der Leistungsort nicht notwendig der gleiche zu sein, jedoch wird sich zumeist aus den Umständen ergeben (§ 269 Abs. 1), daß für die Schuld des Beitretenden derselbe Leistungsort gelten soll wie für die Schuld des Urschuldners (vgl. SchlH O L G N J W 1952, 1 0 1 8 Nr. 10). Vor allem aber ist die Schuld des Beitretenden — anders als die Verpflichtung eines Bürgen — in der Folgezeit in ihrem Fortbestand und Umfang von der Schuld, der er beigetreten ist, unabhängig und insofern selbständig (vgl. auch Anm. 21 vor § 765). Die Schuld des Beitretenden tritt zwar mit dem gleichen Inhalt und der gleichen Beschaffenheit ins Leben, welche die andere Schuld zur Zeit des Beitritts besitzt; innerhalb des nunmehr entstandenen Gesamtschuldverhältnisses geht aber die Ubernahmeschuld zum Teil ihren eigenen Weg: Tatsachen, die nur in der Person des einen Gesamtschuldners entstanden sind, wirken für den anderen Gesamtschuldner nur dann, wenn sie die in den §§ 422—424 genannten Tatbestände betreffen; im übrigen sind sie nach § 425 für den Mitschuldner der gesetzlichen Regel nach ohne Bedeutung ( R G 72, 401, 406; 135, 104, 108; vgl. auch § 4 2 5 Anm. 1). A n m . 13 Aus dem Grundsatz, daß die Schuld des Beitretenden zwar in ihrer Entstehung, nicht aber in ihrem Fortbestand von der Schuld des Urschuldners abhängig ist, folgt z. B. für die V e r j ä h r u n g : war die ursprüngliche Schuld zur Zeit des Beitritts bereits verjährt, so ist es auch die Schuld des Beitretenden; folgerichtig setzt sich auch eine für die ursprüngliche Schuld bereits in Lauf gesetzte Verjährung, weil es sich dabei um einen die Beschaffenheit der Schuld betreffenden Umstand handelt, ohne weiteres für die Schuld des Beitretenden fort und beginnt für ihn nicht etwa von neuem zu laufen ( R G 135, 104, 108; 143, 154, 157); andererseits ist aber eine vor dem Schuldbeitritt gegenüber dem Urschuldner eingetretene Unterbrechung der Verjährung auch gegen den Beitretenden wirksam und dauert gegen ihn so lange fort wie gegen den Urschuldner ( R G 143, 154, r 5 7 f ) ; dagegen sind auf die Verjährung bezügliche Tatsachen, die erst nach dem Schuldbeitritt eintreten, gemäß der Regel des § 425 nur für und gegen den-

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Schuldübernahme

Vor § 414

Anm. 14,15

jeiligen der nunmehrigen Gesamtschuldner wirksam, in dessen Person sie eintreten (RG 135, 104, 108). Nach § 425 Abs. 2 wirkt ein r e c h t s k r ä f t i g e s U r t e i l nur für und gegen den Gesamtschuldner, für oder gegen den es ergeht; die Rechtskraft des f ü r oder gegen den ursprünglichen Schuldner ergehenden Urteils erstreckt sich daher — anders als bei der befreienden Schuldübernahme (vgl. oben Anm. 8 Abs. 3) — nicht auf den Beigetretenen, und zwar auch nicht in den Fällen der Schuldmitübernahme kraft Gesetzes ( R G H R R 1930, 2 0 2 1 ; SeuffArch 93 Nr. 4 7 ; B G H N J W 1957, 420 Nr. 2). Ein bei Begründung der Mitschuld bereits vorliegendes rechtskräftiges Urteil muß jedoch nach dem oben genannten Grundsatz auch f ü r die Mitschuld Bedeutung haben (vgl. auch § 425 Anm. 1). Wegen der Vollstreckung gegen den Ubernehmer in den Fällen der gesetzlichen Mithaftung nach § 4 1 9 B G B und § 25 H G B vgl. § 729 Z P O und unten § 4 1 9 Anm. 26 Abs. 2.

Anm. 14 Wie die befreiende Schuldübernahme (vgl. oben Anm. 8), so ist auch der Schuldbeitritt zu Schuldverpflichtungen j e d e r A r t zulässig. Insbesondere kann der Schuldbeitritt auch in bezug auf eine erst künftig entstehende Verpflichtung wirksam vereinbart werden, vorausgesetzt, daß die künftige Verpflichtung genügend bestimmt bezeichnet ist ( B G H -— 3. Volkswagensparer-Urteil — W M 1959, 16, 22 bei B I I I 4 b ; ebenso schon R G WarnRspr 1 9 1 0 Nr. 428 und H R R 1936, 790).

Anm. 15 2. Durchführung und Form des Schuldbeitritts Der Schuldbeitritt kann ebenso wie die befreiende Schuldübernahme (vgl. oben Anm. 3) sowohl durch Vertrag zwischen dem beitretenden Dritten und dem Gläubiger als auch durch Vertrag zwischen dem beitretenden Dritten und dem Urschuldner erfolgen. F e m e r ist bei dem Schuldbeitritt ebenso wie bei der befreienden Schuldübernahme (vgl. oben Anm. 6) das Rechtsgeschäft des Beitritts selbst von dem ihm zugrunde liegenden Rechtsverhältnis zu unterscheiden. Erfolgt der Beitritt durch V e r t r a g z w i s c h e n d e m B e i t r e t e n d e n und d e m G l ä u b i g e r , so bedarf es der Mitwirkung des Urschuldners nicht. Andererseits wird der Beitretende in diesem Fall in entsprechender Anwendung des § 4 1 7 Abs. 2 dem Gläubiger gegenüber in der Regel keine Einwendungen aus einem dem Beitritt zugrunde liegenden Rechtsverhältnis zum Urschuldner herleiten können. Erfolgt der Beitritt durch V e r t r a g zwischen d e m B e i t r e t e n d e n und d e m U r s c h u l d n e r , so liegt darin ein Vertrag zugunsten eines Dritten (des Gläubigers) im Sinne des § 328 Abs. 1 ( O L G Celle N J W i960, 200 Nr. 10), der in der Regel zugleich Schuldbeitritt und Rechtsgrundgeschäft sein wird und die Besonderheit aufweist, daß die darin „bedungene Leistung an den Dritten" die nämliche ist, zu welcher der „Versprechensempfanger" selbst als der bisher alleinige Schuldner dem Gläubiger verpflichtet ist (vgl. dazu auch Mot. 2, 144). Der auf diesem Wege erfolgende Schuldbeitritt b e d a r f — anders als die befreiende Schuldübernahme — keiner Mitwirkung des Gläubigers, da durch den Schuldbeitritt nicht über die Forderung des Gläubigers verfügt, jedenfalls nicht zu seinen Lasten verfügt wird (str.; vgl. auch B G H W M 1959, 16, 20 bei B I I I 2, wo die Möglichkeit eines Schuldbeitritts ohne Mitteilung an den Gläubiger vorausgesetzt wird; auch die Schuldmitübernahme kraft Gesetzes geht „ohne Zutun des Gläubigers" vor sich, R G 143, 154, 157 zu § 25 H G B ) . Der Gläubiger kann jedoch den Schuldbeitritt nach § 333 zurückweisen und kann damit z. B. eine ihm nicht erwünschte Aufrechnung des Beitretenden mit einer diesem gegen ihn zustehenden Forderung unmöglich machen ( R G H R R 1932, 1559). Der Beitretende andererseits kann nach dem hier anzuwendenden § 3 3 4 (anders als nach § 4 1 7 Abs. 2) dem Gläubiger grundsätzlich auch Einwendungen aus dem mit dem Schuldmitübernahmevertrag zusammenfallenden Rechtsgrundgeschäft entgegenhalten ( B G H W M 1959, 16, 22 bei B III 4 a . E . ; Str.); jedoch wird wie bei der befreienden Schuldübernahme nach § 4 1 5 (vgl. oben Anm. 7 a . E . ) , so auch hier, wenn der Beitretende dem Gläubiger den Beitritt mitteilt, darin je nach L a g e des Einzelfalls ein Verzicht auf die Geltendmachung von Einwendungen aus dem Schuldbeitrittsvertrag erblickt werden können.

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V o r § 414 A n m . 16,17

Recht der Schuldverhältnisse

A n m . 16 Der Schuldbeitritt als solcher bedarf — anders als die Übernahme einer Bürgschaft (§ 766) — keiner besonderen F o r m (RG 59, 232, 233; 64, 318, 320; 78, 37, 39 und st. Rspr. gegen R G 51, 120). Jedoch unterliegt der Schuldbeitritt ebenso wie die befreiende Schuldübernahme (vgl. oben Anm. 10) als Verpflichtungsgeschäft den Formerfordernissen, die allgemein mit Rücksicht auf den Leistungsgegenstand aufgestellt sind, der Beitritt zu einer Verpflichtung auf Übertragung des Eigentums an einem Grundstück also dem Formerfordernis des § 3 1 3 (RG 103, 154, 156); dagegen bedarf der Beitritt zur Schuld des Grundstückskäufers keiner besonderen Form (RG H R R 1936, 790)A n m . 17 3. a) Abgrenzung des Schuldbeitritts gegenüber der befreienden Schuldübernahme Befreiende Schuldübernahme und Schuldbeitritt sind begrifflich klar voneinander zu unterscheiden. Im Einzelfall kann es jedoch zweifelhaft sein, ob das eine oder das andere als vereinbart anzusehen ist. Bei der Auslegung der Erklärungen sind die gesamten Umstände, insbesondere die wirtschaftliche Interessenlage der Beteiligten und der Zweck der Vereinbarung zu berücksichtigen. Eine Vermutung läßt sich weder für die Schuldübernahme noch für den Schuldbeitritt aufstellen. Von der Interessenlage des Gläubigers aus gesehen, der bei der befreienden Schuldübernahme den bisherigen Schuldner verliert, bei dem Schuldbeitritt aber einen weiteren Schuldner dazu erhält, wird oft ein Schuldbeitritt, nicht eine Schuldübernahme als gewollt anzusehen sein. Aber auch von der Schuldnerseite her gesehen wird ein Schuldbeitritt, nicht eine Schuldübernahme als gewollt anzunehmen sein, wenn es der Zweck des Geschäftes ist, dem Gläubiger durch Mithaftung des Dritten eine zusätzliche Sicherung zu verschaffen. Dagegen kann eine befreiende Schuldübernahme namentlich dann gewollt sein, wenn das Interesse an der Tilgung der Schuld vom bisherigen Schuldner auf den Dritten übergeht, so z. B., wenn es sich um eine Schuld im Rahmen eines Erwerbsgeschäftes handelt, das der Dritte übernimmt, oder um eine Schuld für den Ausbau eines Grundstücks, das der Dritte zu Eigentum erwirbt. Eine befreiende Schuldübernahme wird meist gewollt sein, wenn der Erwerber eines Grundstücks in Anrechnung auf den Kaufpreis eine Schuld des Veräußerers übernimmt, für die eine Hypothek an dem Grundstück besteht ( R G J W 1 9 1 1 , 644 Nr. 10; 1912, 683 Nr. 7; WarnRspr 1915 Nr. 205; J W 1932, 1043 Nr. 6; H R R 1937, 500 u. ö.; vgl. auch § 416 Anm. 1), oder wenn ein Käufer in Anrechnung auf seine Kaufpreisschuld eine Restkaufpreisschuld seines Verkäufers gegenüber dessen Verkäufer übernimmt ( R G 75, 338, 340). Vor allem wird bei der „Übernahme" eines ganzen Vertragsverhältnisses durch einen Dritten eine befreiende Übernahme der auf seiner Seite aus dem Vertragsverhältnis erwachsenden Schuldnerverpflichtungen in Betracht kommen; scheitert aber die Vertragsübernahme daran, daß der andere Vertragspartner seine Zustimmung nicht erteilt, so werden die Vertragsübernahme als „Beitritt" zu dem Vertrag und die damit verbundene Schuldübernahme als Schuldmitübernahme aufrecht zu erhalten sein (vgl. Anm. 6 vor § 398). Genehmigt eine Aktiengesellschaft oder Gesellschaft m. b. H. nach ihrer Eintragung ein vor ihrer Entstehung in ihrem Namen abgeschlossenes Geschäft, indem sie in dieses eintritt, so führt das in der Regel nur zu ihrer Mithaftung neben der nach § 34 Abs. 1 S. 2 AktG, § 11 Abs. 2 GmbHG eingetretenen gesetzlichen Haftung der für sie handelnden Person (RG 72, 401, 404f; R G Gruchot 46, 848, 855; B G H L M Nr. 2 zu § 11 GmbHG m. w. Nachw.); jedoch kann es, namentlich bei Dauerschuldverhältnissen wie z. B. Krediteröffnungsverträgen, dem Willen der Beteiligten entsprechen, daß mit dem Eintritt der Gesellschaft in das Vertragsverhältnis die persönliche Haftung des für sie Handelnden endet, also eine befreiende Schuldübernahme stattfindet ( R G 116, 71, 74; B G H NJW 1955, 1228 Nr. 3). Durch § 34 Abs. 2 AktG wird das Zustandekommen einer befreienden Schuldübernahme (auf dem Wege des § 415) sogar erheblich gefördert (vgl. dazu auch § 415 Anm. 4). In den Fällen des gesetzlichen Schuldübergangs nach § 419 u. a. (vgl. oben Anm. 11) wird vom Gesetz selbst nur eine Schuldmitübernahme angeordnet, der

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Schuldübernahme

Vor § 414 Anm. 18

bisherige Schuldner also nur durch einen besonderen Willensakt des Gläubigers aus der Verbindlichkeit entlassen; sagt das Gesetz wie z. B. in Art. 39 A m R E G nichts Näheres über die Art des angeordneten Schuldübergangs, so ist ebenfalls anzunehmen, d a ß der Übergang ohne Zustimmung des Gläubigers nicht die Befreiung des bisherigen Schuldners zur Folge haben soll ( B G H 26, 91, 97). Erfolgt die Übernahme durch Vertrag zwischen dem bisherigen Schuldner und dem Dritten, so kann eine befreiende Schuldübernahme dann nicht als gewollt anzusehen sein, wenn dem Gläubiger keine Mitteilung von der Schuldübernahme gemacht werden soll; es ist aber auch möglich, d a ß an sich eine befreiende Schuldübernahme stattfinden soll, die dazu erforderliche Mitteilung an den Gläubiger aber hinausgeschoben wird u n d die Vereinbarung bis zur Mitteilung an den Gläubiger zunächst als Schuldbeitritt wirken soll ( B G H W M 1959, 16, 20f bei B I I I 2 und 3).

Anm. 18 b) Abgrenzung des Schuldbeitritts gegenüber der Bürgschaft Von der Bürgschaft unterscheidet sich der Schuldbeitritt dadurch, d a ß der Bürge eine Verpflichtung in bezug auf die Erfüllung einer fremden Schuld eingeht (§ 765), der Beitretende dagegen die Schuld des Urschuldners in Gesamtschuldnerschaft mit diesem als eigene selbständige Schuld übernimmt, und daß daher die Verpflichtung des Bürgen — auch bei der selbstschuldnerischen Bürgschaft (§ 773 Abs. 1 Nr. 1) — von dem jeweiligen Bestand der (fremden) Hauptschuld abhängig bleibt (§ 767), während die Verpflichtung des Beitretenden sich nur bei ihrer Begründung nach der Urschuld bestimmt, sich dann aber gemäß den für die Gesamtschuld geltenden Grundsätzen (§§ 422—425) durchaus selbständig und von der Verpflichtung des Urschuldners abweichend entwickeln kann ( R G 64, 318, 320571, 113, 117590,415,417; 135, 104, 107). Im Einzelfall kann die Entscheidung, ob Bürgschaft oder Schuldbeitritt anzunehmen ist, schwierig sein, andererseits aber deshalb besonders bedeutsam werden, weil die Bürgschaft der Schriftform bedarf (§ 766), der Schuldbeitritt dagegen in der Regel formfrei ist. Auf den Wortlaut der abgegebenen Erklärungen allein kommt es nicht an ( R G 90, 415, 417; R G J W 1921, 335 Nr. 4; H R R 1936, 790). U m einen Schuldbeitritt anzunehmen, werden besondere Umstände vorliegen müssen, die den Willen zur Begründung einer neben der Urschuld selbständig bestehenden, von dieser unabhängigen Verbindlichkeit deutlich ergeben ( R G 71, 113, 118; R G H R R 1933, 1003). Solche besonderen Umstände können vorhanden sein, wenn die Vorteile aus dem Vertragsverhältnis, auf dem die Verbindlichkeit des ursprünglichen Schuldners beruht, ganz oder zum Teil wirtschaftlich dem Eintretenden zugute kommen, oder wenn dieser jedenfalls an den Leistungen aus dem Hauptvertrag, sei es auf der einen oder auf der anderen Seite, ein eigenes Interesse hat ( R G 64,318,320; 71,113,118; 102,398,39g; R G SeuffArch 85 Nr. 175; H R R 1933, 1003). Es m u ß ein unmittelbares eigenes sachliches Interesse des Erklärenden vorliegen, so d a ß angenommen werden kann, er würde, wenn eine Verpflichtung zu der Leistung nicht oder nicht mehr bestehen sollte, den Vertrag selbst abgeschlossen haben ( R G J W 1909, 45g Nr. 14). Ein persönliches Interesse wie z. B. das Interesse, den Schuldner vor einer Strafanzeige zu bewahren und den Ruf der Familie nicht antasten zu lassen, genügt nicht, u m die Annahme eines Schuldbeitritts zu rechtfertigen ( R G 90, 415, 418; R G J W 1921, 335 Nr. 4). Der Gesichtspunkt, ob sich die Verpflichtungserklärung auf ein eigenes Sachinteresse, vorzugsweise auf die Wahrnehmung eigener Vermögensangelegenheiten bezieht, ist vor allem in der Rechtsprechung als ein wesentliches Merkmal zur Abgrenzung des Schuldbeitritts von der Verbürgung angesehen worden ( R G J W 1930, 3478 Nr. 6 mit kritischer Anm. von T i t z e ) . Das Bestehen eines sachlichen unmittelbaren eigenen Interesses des Eintretenden gibt jedoch nur in der Regel einen Anhalt für die Annahme eines Schuldbeitritts, kann sehr wohl aber auch den Beweggrund einer Bürgschaftsübernahme bilden ( R G 90, 415, 418; ähnlich R G SeuffArch 85 Nr. 175). I m Zweifel ist anzunehmen, d a ß die Übernahme einer Bürgschaft gewollt ist ( R G 59, 232; 71, 113, 118; 78, 37, 40; 90, 415, 417; R G H R R 1933,1003; B G H 6, 385, 397; vgl. a u c h R G 153, 338, 344fr). Es handelt sich aber stets u m eine Sache der Auslegung im Einzelfall nach den §§ 133, 157; eine 97

Komm. 2. BGB, II. Aufl. I. Bd. (Löscher)

1511

V o r § 414 A n m . 19, 20

Recht der Schuldverhältnisse

darüber hinausgehende Auslegungs- oder Beweislastregel ist nicht aufzustellen (RG H R R 1936, 790). Vgl. hierzu und wegen weiterer Einzelheiten auch Anm. 21 vor § 765. Anm. 19 c) Abgrenzung gegenüber dem Garantievertrag und dem Kreditauftrag Garantieverträge sind selbständige Verträge, in denen sich jemand verpflichtet, für das Eintreten eines bestimmten Erfolges einzustehen, insbesondere diejenigen Verträge, in denen jemand der Unternehmung eines anderen dadurch Unterstützung und Förderung zuwendet, daß er das damit verbundene Risiko ganz oder teilweise übernimmt, aber auch solche Verträge, bei denen der Erfolg, für den eingestanden wird, in der Vermeidung eines Verlustes durch die Kreditgewährung an einen Dritten, und das Risiko, das dem Unternehmer gegenüber übernommen wird, in der Zahlungsunfähigkeit des Dritten besteht (RG 90, 415, 4i6f). Vgl. zum Garantievertrag im allgemeinen und zu seiner Abgrenzung gegenüber der Bürgschaft Anm. 17—19 vor § 765. Der auf die Schuldverpflichtung eines anderen bezügliche Garantievertrag hat gegenüber der Bürgschaft mit dem Schuldbeitritt gemeinsam, daß eine selbständige, von dem weiteren Schicksal der Schuld des Hauptschuldners rechtlich unabhängige Verpflichtung begründet wird. Sie unterscheiden sich aber voneinander dadurch, daß der Beitretende Gesamtschuldner neben dem ursprünglichen Schuldner zu einer Schuld mit gleichem Inhalt und gleicher Beschaffenheit wird, während mit dem Garantievertrag eine zwar auf die Hauptschuld bezügliche, inhaltlich aber von ihr verschiedene, auf Haftung für Schadloshaltung gerichtete eigene Risikoverpflichtung übernommen wird. Auch hier kann die Entscheidung, was gewollt ist, im Einzelfall schwierig sein. Ein Garantievertrag wird dann anzunehmen sein, wenn dem Gläubiger gewährleistet wird, daß er die Leistung auf jeden Fall erhalten soll, auch dann, wenn die Schuld des Hauptschuldners nicht zur Entstehung gekommen oder später weggefallen ist (BGH L M Nr. 1 zu § 765). Ein Kreditauftrag ist der Auftrag, einem Dritten im eigenen Namen und auf eigene Rechnung Kredit zu geben, mit der gesetzlichen Folge, daß der Auftraggeber dem Beauftragten für die aus der Kreditgewährung entstehende Verbindlichkeit des Dritten als Bürge haftet (§ 778). Der Unterschied zum Schuldbeitritt und zur Bürgschaft liegt vor allem darin, daß beim Kreditauftrag der Anstoß zur Begründung des Schuldverhältnisses von dem Auftraggeber ausgeht. Vgl. im einzelnen die Anm. zu § 778 sowie neuerdings BGH W M i960, 879. Anm. 20 IV. Die Erfüllungsübernahme Die (bloße) Erfüllungsübernahme, d. h. die vertragliche Verpflichtung eines Dritten gegenüber dem Schuldner, dessen Gläubiger zu befriedigen (§ 329), erzeugt eine rechtliche Verpflichtung des Ubernehmers zur Erfüllung nur gegenüber dem bisherigen Schuldner als dem Versprechensempfänger, nicht auch gegenüber dem Gläubiger. Sie unterscheidet sich von der befreienden Schuldübernahme und dem Schuldbeitritt dadurch, daß der Gläubiger kein unmittelbares Forderungsrecht gegen den Übernehmer erwirbt, von der befreienden Schuldübernahme außerdem dadurch, daß der bisherige Schuldner weiterhin (alleiniger) Schuldner des Gläubigers bleibt. Im Einzelfall kann es bei Verträgen zwischen dem (bisherigen) Schuldner und dem Ubernehmer schwierig zu entscheiden sein, ob Schuldübernahme, besonders aber ob Schuldbeitritt oder ob nur Erfüllungsübernahme vorliegt. Im Zweifel ist das Versprechen, den Gläubiger des anderen zu befriedigen, nur als Erfüllungsübernahme, nicht als Schuldübernahme oder Schuldbeitritt aufzufassen (§ 329). Auch hier kommt es nicht so sehr darauf an, was die Vertragspartner geäußert haben, als vielmehr darauf, welchen Zweck sie erkennbar verfolgt haben und was nach den gesamten Umständen als von ihnen vernünftigerweise gewollt anzusehen ist. Dabei können sowohl Sicherungsinteressen auf Seiten des Gläubigers als auch Ubernahmeinteressen auf Seiten des ursprünglichen Schuldners oder des Übernehmers für eine Schuldübernahme oder einen Schuldbeitritt sprechen (BGH WM 1959, 16, 22 bei B I I I 4a). So ist z. B. die Vereinbarung,

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Schuldübernahme

§414 Anm. 1

daß der Verpächter nach Aufhebung des Pachtverhältnisses die Verpflichtungen übernimmt, die sich aus einem vom Pächter abgeschlossenen Unfall- und Haftpflichtversicherungsvertrag ergeben, als befreiende Schuldübernahme nach § 415 und nicht lediglich als Erfüllungsübernahme nach § 329 anzusehen (RG J W 1938, 42 Nr. 19). Andererseits kann aus dem bloßen Schweigen eines Gläubigers auf die handelsübliche Mitteilung von der Auflösung einer offenen Handelsgesellschaft und Übernahme des Geschäfts mit Aktiven und Passiven durch einen Teilhaber noch nicht ohne weiteres geschlossen werden, es sei eine befreiende Schuldübernahme genehmigt und der ausscheidende Gesellschafter frei geworden (RG J W 1910, 651 Nr. 7). Ist eine zwischen dem Schuldner und einem Dritten vereinbarte befreiende Schuldübernahme vom Gläubiger noch nicht genehmigt oder an der Verweigerung seiner Genehmigung gescheitert, so ist sie nach § 415 Abs. 3 im Zweifel als Erfüllungsübernahme wirksam; sie kann aber, wenn ein dahingehender Wille der Vertragspartner festzustellen ist, auch als Schuldbeitritt wirksam sein (vgl. dazu § 4 1 5 Anm. 7). Ebenso wird ein zwischen dem Urschuldner und dem Beitretenden vereinbarter Schuldbeitritt im Zweifel als Erfüllungsübernahme wirksam sein, wenn der Gläubiger den Schuldbeitritt nach § 333 zurückweist. Liegt in der Erfüllungsübernahme eine unentgeltliche Zuwendung des Ubernehmers an den (bisherigen) Schuldner, so kann die Übernahme der Form des § 518 bedürftig sein (BGH L M Nr. 2 zu § 516 bei 1 a.E.). Von der Schuldübernahme einerseits und der Erfüllungsübernahme andererseits, die beide eine V e r p f l i c h t u n g des Ubernehmers begründen (sei es die Verpflichtung als nunmehriger Schuldner der übernommenen Verbindlichkeit, sei es die Verpflichtung zur Erfüllung der Verbindlichkeit gegenüber dem Schuldner und u. U . auch gegenüber dem Gläubiger), ist ferner zu unterscheiden eine Vereinbarung, durch die dem Dritten nur das R e c h t gegeben wird, an Stelle des Schuldners an den Gläubiger zu leisten, so z. B. die Bestimmung in einem Grundstückskaufvertrag, daß der Erwerber das Recht haben soll, einen Teil des Kaufpreises an einen Hypothekengläubiger zu zahlen, dessen Befriedigung an sich dem Veräußerer obliegt; dieses Recht kann dem Erwerber weder von dem Veräußerer selbst noch durch Pfändung gegen diesen von dem Pfändungspfandgläubiger genommen werden (RG SeuffArch 61 Nr. 77).

§414 Eine Schuld kann von einem Dritten durch Vertrag mit dem Gläubiger in der Weise übernommen werden, daß der Dritte an die Stelle des bisherigen Schuldners tritt. E I 514; M a 142; P 1 405.

Ubersicht Anm.

1. Allgemeines I 2. Der Schuldübernahmevertrag des § 414 und die daran beteiligten Personen 2 — 4 3. Formfreiheit; schlüssiges Verhalten; Auslegung 5 Anm. 1 1. Allgemeines § 414 betrifft die sog. befreiende Schuldübernahme (vgl. Anm. 1 vor § 414) und nennt als den einen der beiden Wege, auf denen eine befreiende Schuldübernahme erfolgen kann (vgl. Anm. 3 vor § 414), den Weg eines Vertrages zwischen dem die Schuld übernehmenden Dritten und dem Gläubiger. Wegen der Rechtsnatur der befreienden Schuldübernahme und wegen des Verhältnisses des Ubernahmegeschäfts zu dem der Übernahme zugrunde liegenden Rechtsverhältnis vgl. Anm. 2, 4 — 6 vor § 414Da das Gesetz keine Ausnahme vorsieht, kann grundsätzlich jedwede Schuld, gleich welcher Art, von einem Dritten übernommen werden (vgl. Anm. 8 vor § 414). In 97'

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§414 Anm. 2—5

R e c h t der Schuldverhältnisse

welchem U m f a n g die Schuld übernommen wird, ist T a t f r a g e des Einzelfalls (vgl. A n m . 9 vor § 414). W e g e n der W i r k u n g e n der Schuldübernahme vgl. a u c h §§ 4 1 7 , 4 1 8 .

Anm. 2 2. Der Schuldübernahmevertrag des § 414 und die daran beteiligten Personen Für die nach § 4 1 4 erfolgende befreiende Schuldübernahme ist ein V e r t r a g zwischen dem die Schuld übernehmenden Dritten und d e m Gläubiger erforderlich, aber a u c h genügend. M i t dem A b s c h l u ß des Vertrages wird der Ü b e r n e h m e r Schuldner und wird der bisherige Schuldner frei. Der Zustimmung oder sonstigen M i t w i r k u n g des bisherigen Schuldners bedarf es nicht; nach der positiv-rechtlichen R e g e l u n g des § 414 k a n n der Schuldner vielmehr a u c h ohne oder gegen seinen Willen durch S c h u l d ü b e r n a h m e seitens eines Dritten von seiner Schuld gegenüber dem Gläubiger befreit werden, ebenso wie er n a c h § 267 auch ohne oder gegen seinen Willen durch Leistung eines Dritten von seiner Schuld befreit werden kann. A u c h die nach § 414 erfolgende Schuldübernahme wird ihren Rechtsgrund allerdings zumeist in einem zwischen d e m U b e r nehmer u n d dem bisherigen Schuldner bestehenden Rechtsverhältnis h a b e n (vgl. A n m . 6 vor § 4 1 4 ) ; andernfalls kann infolge der Schuldübernahme der bisherige Schuldner d e m U b e r n e h m e r n a c h den Vorschriften über die ungerechtfertigte Bereicherung oder über die Geschäftsführung ohne A u f t r a g verpflichtet w e r d e n .

Anm. 3 E i n e Schuldübernahme nach § 4 1 4 kann u. U . auch darin gefunden werden, d a ß der Ü b e r n e h m e r eine zwischen ihm und dem bisherigen Schuldner nach § 4 1 5 vereinbarte Schuldübernahme d e m Gläubiger mitteilt u n d dieser hierauf d e m Ü b e r n e h m e r antwortet, d a ß er ihn als Schuldner annehme ( R G J W 1904, 550 Nr. 6; vgl. a u c h E n n e c c e r u s - L e h m a n n 15. Bearb. § 8 4 1 1 1 3 u n d unten § 4 1 5 A n m . 2 a . E . ) . A u c h im Falle des § 53 Z V G kann — außer dem dort genannten W e g des § 4 1 6 (oder § 415) — der W e g der Schuldübernahme n a c h § 4 1 4 beschritten werden ( R G 125, 100, 103; 136, 91, 95 m. w. N a c h w . ; vgl. auch § 4 1 6 A n m . 5). Eine solche Schuldübernahme n a c h § 414 kann gegenüber der n a c h § 4 1 5 , 4 1 6 erfolgenden Schuldübernahme „ a u f eigenen F ü ß e n stehen" und daher v o n etwaigen M ä n g e l n der letzteren u n a b h ä n g i g sein ( B G H 31, 321, 329 i . V . m . E n n e c c e r u s - L e h m a n n 15. Bearb. § 8 5 1 2; vgl. a u c h A n m . 7 vor § 414).

Anm. 4 D e n Schuldübernahmevertrag mit dem Gläubiger kann für den die Schuld übernehmenden Dritten a u c h ein anderer als Vertreter des Übernehmers abschließen, sei es auf G r u n d einer vorher erteilten V o l l m a c h t (§ 164), sei es als Vertreter ohne V e r tretungsmacht mit nachfolgender G e n e h m i g u n g des Übernehmers (§ 1 7 7 ) ; dabei kann a u c h der bisherige Schuldner selbst als Vertreter des Ubernehmers handeln, u n d es ist rechtlich auch nicht ausgeschlossen, d a ß der bisherige Schuldner als Geschäftsführer ohne A u f t r a g für einen noch nicht existierenden Ü b e r n e h m e r einen solchen U b e r n a h m e vertrag mit dem Gläubiger abschließt, wobei dann die spätere G e n e h m i g u n g der existent gewordenen Persönlichkeit die G e n e h m i g u n g der auftragslosen Geschäftsf ü h r u n g und die G e n e h m i g u n g ihrer Stellvertretung durch den bisherigen Schuldner z u m Inhalt haben m u ß ( R G J W 1906, 303 N r . 8).

Anm. 5 3. Formfreiheit; schlüssiges Verhalten; Auslegung Der Schuldübernahmevertrag bedarf in der R e g e l keiner besonderen F o r m (vgl. A n m . 10 vor § 4 1 4 ) . Er kann daher auch stillschweigend durch schlüssiges V e r h a l t e n Zustandekommen ( R G 59, 232, 233; 107, 215, 2 1 6 ; R G H R R 1928, 8; 1928, 2267). J e d o c h ist es außergewöhnlich, d a ß ein Gläubiger einen V e r t r a g , durch den er auf seinen bisherigen Schuldner verzichtet, stillschweigend schließt; der Wille des G l ä u bigers, den bisherigen Schuldner zu entlassen (also ein auf befreiende Schuldübernahme, nicht nur auf Schuldbeitritt gerichteter Wille) wird daher — ebenso wie im Falle des § 4 1 5 (vgl. dort A n m . 10) — nur dann a n g e n o m m e n werden dürfen, w e n n ein solcher

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Schuldübernahme

§ 415 Anm. 1

Wille deutlich zum Ausdruck gebracht ist oder die Umstände mit besonderer Entschiedenheit dafür sprechen (RG 136, 91, 95 f; R G WarnRspr 1919 Nr. 29; H R R 1928, 8; 1928, 2267; vgl. auch R G WarnRspr 1914 Nr. 281 für § 415); in der bloßen Annahme des neuen Schuldners liegt noch nicht notwendig die Entlassung des alten (RG J W 1910, 284 Nr. 14). So wird der Wille, den bisherigen Schuldner zu entlassen, z.B. noch nicht ohne weiteres daraus entnommen werden können, daß der Gläubiger von dem Übernehmer Zahlungen entgegennimmt (RG 63, 42, 44) und ihm darüber auf seinen Namen Quittung erteilt (RG WarnRspr 1914 Nr. 281 für § 415) oder daß er ihm eine Stundung bewilligt (RG J W 1910, 13 Nr. 18; H R R 1928, 8) oder mit ihm über das Stehenbleiben der für die Schuld bestellten Hypothek verhandelt (RG WarnRspr 1919 Nr. 29). Wird ein Unternehmen, das ein Sparkassenguthaben schuldet, mit Aktiven und Passiven übernommen, so bedeutet die Fortsetzung des Sparkassenkontos dergestalt, daß die Einzahlungen, Auszahlungen und Zinsgutschriften im Einverständnis des Gläubigers auf demselben Konto und in demselben Einlagebuch weiter eingetragen werden, für sich allein noch nicht das Vorliegen eines stillschweigenden Schuldübernahmevertrags im Sinne des § 414 (RG J W 1934, 353 Nr. 8). Vgl. im übrigen zur Abgrenzung zwischen befreiender Schuldübernahme und Schuldbeitritt Anm. 17 vor § 414.

§415 Wird die Schuldübernahme von dem Dritten mit dem Schuldner vereinbart, so hängt ihre Wirksamkeit von der Genehmigung des Gläubigers ab. Die Genehmigung kann erst erfolgen, wenn der Schuldner oder der Dritte dem Gläubiger die Schuldübernahme mitgeteilt hat. Bis zur Genehmigung können die Parteien den Vertrag ändern oder aufheben. Wird die Genehmigung verweigert, so gilt die Schuldübernahme als nicht erfolgt. Fordert der Schuldner oder der Dritte den Gläubiger unter Bestimmung einer Frist zur Erklärung über die Genehmigung auf, so kann die Genehmigung nur bis zum Ablaufe der Frist erklärt werden; wird sie nicht erklärt, so gilt sie als verweigert. Solange nicht der Gläubiger die Genehmigung erteilt hat, ist im Zweifel der Übernehmer dem Schuldner gegenüber verpflichtet, den Gläubiger rechtzeitig zu befriedigen. Das gleiche gilt, wenn der Gläubiger die Genehmigung verweigert. E I 315; M 2 142; P I 405.

Ü b ersieht Anm.

1 1. Allgemeines 2. Der Vertrag zwischen dem Schuldner und dem Ubernehmer; Verfügungstheorie und Angebotstheorie 2, 3 3. Die Mitwirkung des Gläubigers 4—8 a) Das Erfordernis der Mitwirkung des Gläubigers (Genehmigung, Einwilligung) 4, 5 b) Die Bedeutung der Mitwirkung des Gläubigers für den Vertrag; die Bestimmung des Abs. 3 (Erfüllungsübernahme) 6—8 4. Einzelheiten zur Genehmigung des Gläubigers 9—12 a) Die Mitteilung an den Gläubiger 9 b) Die Genehmigung 10 c) Die Fristsetzung 11 d) Die Verweigerung der Genehmigung 12 Anm. 1 1. Allgemeines Die Bestimmungen des § 415 betreffen ebenso wie die des § 414 die sog. befreiende Schuldübernahme (vgl. Anm. 1 vor § 414); sie nennen und regeln als den anderen der

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§415

Anm. 2

Recht der Schuldverhältnisse

zwei Wege, auf denen eine befreiende Schuldübernahme erfolgen kann (vgl. Anm. 3 vor § 414 und unten Anm. 2), den Weg eines der Genehmigung des Gläubigers bedürftigen Vertrages zwischen dem bisherigen Schuldner und dem die Schuld übernehmenden Dritten. In der anschließenden Bestimmung des § 416 wird durch eine besondere Regelung das Zustandekommen einer befreienden Schuldübernahme nach § 415 für den Sonderfall gefördert, daß der Erwerber eines Grundstücks durch Vertrag mit dem Veräußerer eine Schuld des Veräußerers übernimmt, für die eine Hypothek an dem Grundstück besteht (vgl. § 4 1 6 Anm. 1—3). Auch auf dem Wege des § 4 1 5 kann, da das Gesetz keine Ausnahmen vorsieht, grundsätzlich jedwede Schuld, gleich welcher Art, übernommen werden (vgl. Anm. 8 vor § 414). In welchem Umfang die Schuld übernommen wird, ist auch hier Tatfrage des Einzelfalls (vgl. Anm. 9 vor § 4 1 4 ) . Wegen der Form der Schuldübernahme vgl. Anm. 10 vor § 414. Anm. 2 2. Der V e r t r a g zwischen d e m Schuldner und d e m Ü b e r n e h m e r ; Verfügungstheorie und Angebotstheorie Unter dem Schuldübernahmevertrag ist in § 4 1 5 ebenso wie in § 4 1 4 der vom Rechtsgrundgeschäft zu unterscheidende, unmittelbar auf den Ubergang der Schuld vom bisherigen auf den neuen Schuldner gerichtete („dingliche") Vertrag zu verstehen, der in untrennbarer Verknüpfung ein Verpflichtungsgeschäft des Ubernehmers und eine Verfügung über die Forderung des Gläubigers enthält (vgl. Anm. 2, 4—6 vor §414). Während nach § 4 1 4 die Schuld „von einem Dritten durch Vertrag mit dem Gläubiger" übernommen werden kann, soll nach § 4 1 5 Abs. 1 S. 1 die Schuldübernahme auch „von dem Dritten mit dem Schuldner vereinbart" werden können und nur ihre Wirksamkeit von der „Genehmigung des Gläubigers" abhängig sein; in Abs. 1 S. 3 werden diese Vereinbarung ausdrücklich als „Vertrag" und der Dritte und der Schuldner ausdrücklich als „Parteien" dieses Vertrages bezeichnet. Wie diese Fassung ergibt, soll es nach dem Gesetz also für den Schuldübernahmevertrag zwei dem Tatbestand und der Konstruktion nach völlig verschiedene Wege geben: einerseits den Weg des Vertrages zwischen dem Ubernehmer und dem Gläubiger (§414) und andererseits den Weg des Vertrages zwischen dem bisherigen Schuldner und dem Übernehmer (§§ 4'5> 416), bei dem der Gläubiger nur als Genehmigender, nach dem Sprachgebrauch des Gesetzes (§§ 184, 182) also als ein außerhalb des Vertrages stehender „Dritter" mitwirkt. Dabei wird die in der Schuldübernahme liegende Verfügung über die Forderung des Gläubigers im Falle des § 414 unzweifelhaft von dem als Partei an dem Vertrag beteiligten Gläubiger selbst vorgenommen. Aber auch bei einem Schuldübernahmevertrag nach § 415 kann nur eine an diesem Vertrag als Partei beteiligte Person, also der bisherige Schuldner •— oder auch der bisherige Schuldner und der Ubernehmer zusammen — als derjenige angesehen werden, der über die Forderung des Gläubigers verfügt; die nach § 415 erforderliche Genehmigung des Gläubigers ist daher als die Genehmigung des Berechtigten zur Verfügung eines Nichtberechtigten im Sinne des § 185 Abs. 2 aufzufassen. Diese als „ V e r f ü g u n g s t h e o r i e " bezeichnete Auslegung des § 415 entspricht nicht nur dem Wortlaut des Gesetzes, sondern wird auch durch die Entstehungsgeschichte bestätigt (Mot. 2, I44f; Prot. 1, 405fr, 4 i o f ) und kann als die herrschende angesehen werden (vgl. E n n e c c e r u s - L e h m a n n 15. Bearb. 1 8 4 V m. w. Nachw.; R G 63, 42, 46; 134, 185, 187; R G J W 1911, 644 Nr. 10; B G H 31, 321, 325f; vgl. auch R G J W 1904, 550 Nr. 6; R G 58, 384, 387; 132, 166, 169 und R G H R R 1931, 495; 1932, 1204; unklar R G WarnRspr 1909 Nr. 271 und H R R 1930, 1723). Demgegenüber will die in Mot. 2, 144 ausdrücklich abgelehnte, aber auch neuerdings wieder stärker vertretene sog. Angebotstheorie für eine befreiende Schuldübernahme stets einen Vertrag mit dem Gläubiger fordern und daher in der Vereinbarung zwischen Schuldner und Drittem nach § 4 1 5 nur eine Verpflichtung des Dritten gegenüber dem Schuldner zur Schuldübernahme, in der Mitteilung der Vereinbarung an den Gläubiger ein Vertragsangebot und in dessen Genehmigung die Annahme dieses Vertragsangebots erblicken

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Schuldübernahme

§415 A n m . 3, 4

(vgl. S c h m i d t in S o e r g e l - S i e b e r t g. Aufl. Anm. 2 zu §§414, 4 1 5 m. w. Nachw. sowie — kritisch zu beiden Theorien — E s s e r Schuldrecht 2. Aufl. § 93 Nr. 2). Es mag sein, daß sich mittels der Angebotstheorie manche praktisch bedeutsame Frage wesentlich einfacher angemessen lösen läßt als mittels der Verfügungstheorie, die nur unter Schwierigkeiten zu der gleichen angemessenen Lösung gelangen kann; in anderen Fragen aber müssen Angebotstheorie und Verfügungstheorie notwendig zu unterschiedlichen Ergebnissen kommen; entscheidend kann daher nur sein, welche Theorie dem Willen des Gesetzes entspricht. Eine Annäherung der Verfügungstheorie an die Angebotstheorie zwar nicht in der Konstruktion, aber vom Tatbestand her ist es, wenn je nach Lage des Falles in der vom Ubernehmer an den Gläubiger gerichteten Mitteilung einer nach § 4 1 5 erfolgten Schuldübernahme in Verbindung mit der darauf erteilten Antwort des Gläubigers ein Schuldübernahmevertrag nach § 4 1 4 erblickt wird (vgl. § 4 1 4 Anm. 3). Anm. 3 Sieht man mit der Verfügungstheorie in der Schuldübernahme nach § 4 1 5 einen unmittelbar auf die Schuldübernahme gerichteten Vertrag zwischen dem Schuldner und dem Übernehmer, so folgt daraus u. a.: Auch der Schuldübernahmevertrag des § 4 1 5 ist zwar, wie § 4 1 7 Abs. 2 bestätigt, an sich von der Gültigkeit und dem Bestand eines ihm zugrunde liegenden Rechtsverhältnisses zwischen dem Schuldner und dem Ubernehmer unabhängig (vgl. Anm. 6 vor § 4 1 4 ) . Jedoch können der Übernahmevertrag des § 4 1 5 und das Rechtsgrund Verhältnis derart miteinander verknüpft sein, daß Mängel des Rechtsgrundverhältnisses auch den Übernahmevertrag ergreifen und daher auch dem Gläubiger entgegengehalten werden können (vgl. Anm. 7 vor § 414). Ist der Ubernahmevertrag selbst durch Willensmängel beeinflußt, ist z.B. der Ubernehmer durch eine arglistige Täuschung des bisherigen Schuldners zum Abschluß des Ubernahmevertrages bestimmt worden, so kann er den Übernahmevertrag dem bisherigen Schuldner gegenüber mit der Folge anfechten, daß die Schuldübernahme trotz einer inzwischen erfolgten Genehmigung des Gläubigers und trotz Unkenntnis des Gläubigers von der Täuschung auch diesem gegenüber unwirksam wird ( B G H 3 1 , 3 2 1 , 3 2 3 f r mit eingehender Begründung, insbesondere auch gegenüber abweichenden Meinungen; vgl. auch § 4 1 7 A n m . 3). 3. Die Mitwirkung des Gläubigers Anm. 4 a) Das Erfordernis der Mitwirkung des Gläubigers (Genehmigung, Einwilligung) Nach Abs. 1 S. 1 hängt die Wirksamkeit einer Schuldübemahme nach § 4 1 5 von der Genehmigung des Gläubigers ab. Nach Abs. 2 S. 2 gilt das Schweigen des Gläubigers innerhalb einer ihm gesetzten Frist zur Erklärung über die Genehmigung als Verweigerung der Genehmigung. Umgekehrt läßt § 4 1 6 für den dort geregelten Sonderfall der Hypothekenübernahme beim Grundstückserwerb das Schweigen des Gläubigers auf die in der vorgeschriebenen Weise erfolgte Mitteilung von der Schuldübernahme als deren Genehmigung gelten. Übernimmt eine Aktiengesellschaft binnen drei Monaten nach ihrer Eintragung eine vor ihrer Eintragung in ihrem Namen eingegangene Verpflichtung, für die nach § 34 Abs. 1 S. 2 AktG bisher der Handelnde persönlich gehaftet hat, durch Vertrag mit diesem bisherigen Schuldner in der Weise, daß sie an dessen Stelle tritt, so ist zur Wirksamkeit der Schuldübernahme nach § 34 Abs. 2 AktG die Zustimmung des Gläubigers nicht erforderlich, sondern die bloße Mitteilung an ihn innerhalb der drei Monate genügend. Die in § 4 1 5 vorgesehene Genehmigung ist, wenn man der Verfügungstheorie (oben Anm. 2) folgt, als eine Genehmigung im Sinne der §§ 182, 184, 185 aufzufassen. Sie kann also nach § 182 Abs. 1 sowohl dem Schuldner als auch dem Ubernehmer gegenüber erklärt oder verweigert werden (RG J W 1 9 1 1 , 644 Nr. 10; J W 1 9 1 2 , 683 Nr. 7), bedarf nach § 182 Abs. 2 nicht der etwa für die Schuldübernahme selbst erforderlichen Form (RG Recht 1 9 1 1 Nr. 3297), wirkt auf den Zeitpunkt des Abschlusses

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§ 415

Recht der Schuldverhältnisse

A n m . 5—7 des Vertrags zwischen dem Schuldner und dem Übernehmer zurück ( R G 120, 1 5 1 , 1 5 3 ; 134, 185, 187) und vermag die Schuldübernahme nur in dem Umfang wirksam zu machen, in dem sie zwischen dem Schuldner und dem Ubernehmer vereinbart ist ( R G 132, 166, 169). Näheres hierzu siehe unten Anm. 10. Die Genehmigung kann jedoch nach § 4 1 5 Abs. 1 S. 2 wirksam erst erfolgen, wenn der Schuldner oder der Übernehmer dem Gläubiger die Schuldübernahme mitgeteilt hat (vgl. dazu unten Anm. 9). Ist eine Schuld mehrfach nacheinander von mehreren, in geschlossener Reihe aufeinanderfolgenden Personen jeweils durch Vertrag mit dem Vorgänger übernommen worden, so genügt es zur rechtswirksamen Übernahme der Schuld durch die letzte dieser Personen, daß die durch sie erfolgte Übernahme dem Gläubiger mitgeteilt und von ihm genehmigt wird; einer besonderen Mitteilung und Genehmigung der vorangehenden Schuldübernahmen bedarf es nicht ( R G 1 2 1 , 3 1 5 ; R G H R R 1928, 2087; 1 9 3 1 , 4 0 1 ; J W 1932, 1 7 3 Nr. 9; vgl. auch R G 1 2 1 , 1 1 8 und R G H R R 1928, 1583).

Anm. 5 Obwohl § 4 1 5 nur von einer „Genehmigung", also einer nachträglichen Zustimmung (§ 184) des Gläubigers spricht, ist es doch nicht ausgeschlossen, daß der Gläubiger bereits vor dem Abschluß des Übernahmevertrages seine „ E i n w i l l i g u n g " (§ 183) dazu erklärt ( R G 60, 4 1 5 ; R G WarnRspr 1 9 1 1 Nr. 262; 1 9 1 9 Nr. 29; vgl. auch Mot. 2, 145), oder daß er, wenn er bei dem Vertragsschluß zwischen dem Schuldner und dem Übernehmer anwesend ist, hierbei seine Zustimmung gibt ( R G WarnRspr 1 9 1 5 Nr. 205). Einer besonderen Mitteilung an den Gläubiger nach § 4 1 5 Abs. 1 S. 2 bedarf es in diesen Fällen nicht (vgl. R G H R R 1933, 1 4 1 5 ) ; der Ubernahmevertrag wird dann vielmehr schon mit seinem Abschluß voll wirksam mit der Folge, daß der Ubernehmer Schuldner und der bisherige Schuldner frei wird. Nach § 183 kann der Gläubiger jedoch eine vorher erteilte Zustimmung bis zum Abschluß des Übernahme Vertrages widerrufen. Bezieht sich die Einwilligung auf die Übernahme einer Hypothekenschuld in einem Grundstückserwerbsvertrag, so ist sie im Zweifel nur unter der aufschiebenden Bedingung der Eintragung des Erwerbers als Eigentümers im Grundbuch erteilt ( R G WarnRspr 1 9 1 1 Nr. 262; 1 9 1 9 Nr. 29; H R R 1933, 1 4 1 5 ) .

Anm. 6 b) Die Bedeutung der Mitwirkung des Gläubigers f ü r den V e r t r a g ; die Bestimmung des Abs. 3 (Erfüllungsübernahme) Da die Schuldübernahme der Genehmigung des Gläubigers bedarf, kann der auf befreiende Schuldübernahme gerichtete Vertrag zwischen dem bisherigen Schuldner und dem Ubernehmer diese beabsichtigte volle Wirkung — dann allerdings rückwirkend — erst entfalten, wenn die Genehmigung erteilt wird. Zwischen dem Schuldner und dem Ubernehmer aber entsteht eine Bindung schon mit dem Abschluß des Vertrages; sie können zwar nach Abs. 1 S. 3 bis zur Genehmigung den Vertrag ändern oder aufheben, aber sie können das nur durch ändernden oder aufhebenden Vertrag, nicht durch einseitige Erklärung tun (Mot. 2, 145). Dem Gläubiger stehen bis zur Genehmigung keine Rechte aus dem Ubernahmevertrag zu (vgl. unten Anm. 7); er kann insbesondere bis zur Genehmigung eine Änderung oder Aufhebung des Vertrages durch dessen Parteien nicht hindern ( R G H R R 1930, 698), und zwar auch dann nicht, wenn ihm die Schuldübernahme bereits mitgeteilt worden war. Wird die Genehmigung verweigert oder gilt sie als verweigert (Abs. 2 S. 2 Halbs. 2), so gilt die Schuldübernahme als nicht erfolgt (Abs. 2 S. 1) und der Schuldübernahmevertrag wird als solcher hinfällig (vgl. dazu auch R G 139, 1 1 8 , 127).

Anm. 7 Nach A b s . 3 erzeugt der an sich auf befreiende Schuldübernahme gerichtete Vertrag, solange die Genehmigung nicht erteilt oder wenn sie verweigert ist oder als verweigert gilt, im Zweifel die Verpflichtung des Ubernehmers gegenüber dem Schuldner, den Gläubiger rechtzeitig zu befriedigen. Der mangels Genehmigung noch nicht zur vollen Wirksamkeit gelangte oder an der Weigerung des Gläubigers gescheiterte Schuldübernahmevertrag wird also im Zweifel a l s e i n E r f ü l l u n g s ü b e r n a h m e v e r t r a g im

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Schuldübernahme

§415 A n m . 8, 9

Sinne des § 329 b e h a n d e l t . Daraus folgt aber nicht, wie die Angebotstheorie (oben Anm. 2) meint, daß der Vertrag des § 4 1 5 an sich überhaupt nur ein Erfüllungsübernahmevertrag wäre und die Schuldübernahme nur mit dem Gläubiger vereinbart werden könnte. Es ist vielmehr als eine positivrechtliche Regelung hinzunehmen, daß der an sich erklärten befreienden Schuldübernahme die erklärungswidrige Wirkung einer Erfüllungsübernahme zugeschrieben wird. Zudem hat die Schuldübernahme diese erklärungswidrige Wirkung nur „ i m Zweifel". Abs. 3 enthält nur eine Auslegungsregel und gilt daher nicht, wenn sich aus den Umständen des Falles ein abweichender Vertragswille ergibt ( R G J W 1908, 7 1 3 Nr. 9; vgl. auch R G 1 1 9 , 4 1 8 , 4 a i f ) . Wollen die Parteien also nur eine befreiende Schuldübernahme, aber nichts anderes, so greift die Regel des Abs. 3 nicht ein, der Vertrag wird vielmehr mit der Verweigerung der Genehmigung gänzlich hinfällig. Andererseits folgt aber aus Abs. 3 zugleich, daß eine noch nicht voll wirksame oder eine gescheiterte befreiende Schuldübernahme im Zweifel auch nicht eine stärkere Wirkung als die einer Erfüllungsübernahme, also namentlich nicht die Wirkung eines Schuldbeitritts — der nicht der Genehmigung des Gläubigers bedarf (vgl. Anm. 15 vor § 4 1 4 ) — haben soll ( B G H W M 1959, 16, 20 bei B I I I 2); da jedoch das Gesetz den Schuldbeitritt auch sonst nicht erwähnt, würde sich trotz § 4 1 5 Abs. 3 eine gescheiterte befreiende Schuldübernahme bei Vorliegen besonderer Umstände an sich auch als Schuldbeitritt aufrechterhalten lassen; die Interessenlage der Parteien des Übernahmevertrages spricht allerdings in der Regel gegen die Annahme, daß sie hilfsweise einen Schuldbeitritt gewollt hätten ( R G H R R 1932, 1559).

Anm. 8 Ist der Ubernehmer nach der Auslegungsregel des Abs. 3 dem Schuldner gegenüber verpflichtet, den Gläubiger zu befriedigen, so hat er den Gläubiger so rechtzeitig zu befriedigen, daß dieser den Schuldner nicht mit Erfolg in Anspruch nehmen kann ( R G J W 1908, 7 1 3 Nr. 9). E r muß ihn also zur Zeit der Fälligkeit der Schuld befriedigen, ist aber nicht verpflichtet, die Fälligkeit durch Kündigung herbeizuführen ( R G Seuff Arch 62 Nr. 204). E r wird zur Befriedigung des Gläubigers dem Schuldner gegenüber auch nicht dadurch verpflichtet, daß dieser ohne oder gegen den Willen des Übernehmers zu dessen Ungunsten die Schuld früher fällig macht ( R G J W 1908, 7 1 3 Nr. 9). Der Schuldner kann den Anspruch aus § 4 1 5 Abs. 3 gegen den Ubernehmer auf rechtzeitige Befriedigung des Gläubigers (Befreiungsanspruch) an den Gläubiger abtreten ( R G 121, 303, 305), in dessen Hand sich der Befreiungsanspruch dann in einen unmittelbaren Anspruch gegen den Ubernehmer auf Zahlung der Schuld an ihn verwandelt (vgl. dazu § 399 Anm. 1 5 m. Nachw.). Erfüllt bei einem Grundstückskaufvertrag der Erwerber seine Verpflichtung aus § 4 1 5 Abs. 3 zur Befriedigung eines Hypothekengläubigers nicht und befriedigt diesen daher der Veräußerer auf Ersuchen des Erwerbers, so entsteht für den Veräußerer, falls nichts anderes vereinbart ist, nicht eine (zusätzliche) Kaufpreisforderung gegen den Erwerber, sondern ein Erstattungsanspruch nach § 670, zu dessen Sicherung nach § 1 1 6 4 die Hypothek auf ihn übergeht ( R G 129, 27; 1 3 1 , 154, 158 — vgl. aber auch dort S. 157 für eine andere Sachlage).

4. Einzelheiten zur Genehmigung des Gläubigers Anm. 9 a) Die Mitteilung an den Gläubiger Abweichend von den allgemeinen Bestimmungen über die Genehmigung (§§ 182 bis 185) bestimmt § 4 1 5 Abs. 1 S. 2, daß eine Schuldübernahme von dem Gläubiger erst dann wirksam genehmigt werden kann, wenn sie ihm von einem der Partner des Übernahmevertrages mitgeteilt worden ist. Diese Bestimmung will den Partnern des Ubernahmevertrages die Möglichkeit erhalten, zunächst das der Schuldübernahme zugrunde liegende Rechtsgeschäft abzuwickeln, ehe die Schuldübernahme wirksam wird; sie steht in einem inneren Zusammenhang mit der Bestimmung des Abs. 1 S. 3 und hat den Zweck, dem Schuldner und dem Übernehmer bis zur Genehmigung des Ubernahmevertrages dessen Änderung oder Aufhebung offen zu halten (Mot. 2, 1 4 4 ; R G J W 1929, 733 Nr. 6). Es genügt daher für eine wirksame Genehmigung nicht, daß der Gläubiger auf anderem Wege von dem Schuldübernahmevertrag Kenntnis erlangt

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§415

Recht der Schuldverhältnisse

Anm. 9 hat ( R G H R R 1928, 825; Recht 1929 Nr. 1484; H R R 1933, 1 4 1 5 ; 1937, 500). Eine Mitteilung ist insbesondere auch in dem Sonderfall der gesetzlich angeordneten Schuldübernahme nach § 53 Z V G erforderlich ( R G 136, 9 1 , 96 unter Hinweis auf die das noch dahinstellende Entscheidung R G 125, 100, i 0 3 f ; vgl. auch R G J W 1929, 733 Nr. 6 und unten § 4 1 6 Anm. 5 Abs. 2). Dagegen ist eine besondere Mitteilung nach § 4 1 5 Abs. 1 S. 2 an den Gläubiger nicht erforderlich, wenn dieser bei dem Vertragsschluß zugegen ist und ihm zustimmt oder wenn er bereits vorher seine Einwilligung dazu erklärt hat; denn in diesen Fällen wird der Übernahmevertrag mit seinem Abschluß wirksam, ohne daß es noch einer weiteren Genehmigung des Gläubigers bedarf (vgl. R G H R R 1933, 1 4 1 5 und oben Anm. 5). Eine F r i s t ist vom Gesetz für die Mitteilung ebensowenig vorgesehen wie für die Genehmigung ( R G J W 1928, 165 Nr. 20; H R R 1928, 1882; J W 1929, 733 Nr. 6). Im Falle der Übernahme der persönlichen Schuld zu einer Hypothek durch den Grundstückserwerber (vgl. § 4 1 6 und dort Anm. 7) kann die Mitteilung daher auch noch erfolgen, wenn der Erwerber das Grundstück weiterveräußert hat und nicht mehr als Eigentümer im Grundbuch eingetragen ist ( R G 56, 200, 201). Die Mitteilung kann nach § 4 1 5 Abs. 1 S. 2 sowohl von dem bisherigen Schuldner als auch von dem Ubernehmer der Schuld ausgehen, während nach § 4 1 6 Abs. 1 S. 1 die Mitteilung von dem bisherigen Schuldner (dem Veräußerer des Grundstücks) ausgehen muß, wenn sie die in § 416 Abs. 1 S. 2 bezeichnete Rechtsfolge auslösen soll. Eine von den Parteien des Schuldübernahmevertrages ausgehende Mitteilung an den Gläubiger ist es auch, wenn der beurkundende Notar im Auftrag der Parteien den Vertrag an den Gläubiger sendet ( B a y O b L G L Z 1928, 1402 Nr. 1). Die Mitteilung ist zwar kein rechtsgeschäftlicher B e s t a n d t e i l der Schuldübernahme, sondern lediglich eine gesetzliche Voraussetzung für die Zulässigkeit der Genehmigung des Gläubigers ( R G 134, 185, 1 8 7 ) ; sie hat aber r e c h t s g e s c h ä f t l i c h e n C h a r a k t e r und stellt die empfangsbedürftige Willensäußerung des Erklärenden gegenüber dem Gläubiger dar, daß er sich zu dem Schuldübernahmevertrag bekenne ( R G H R R 1933, 1 4 1 5 ; ähnlich R G WarnRspr 1909 Nr. 27; H R R 1930, 1 7 2 3 ; 1 9 3 1 , 495; R G 136, 9 1 , 96; vgl. auch B G H 3 1 , 3 2 1 , 326). Die Mitteilung nach § 4 1 5 b e d a r f — anders als die nach § 4 1 6 — keiner bestimmten Form ( R G J W 1929, 733 Nr. 6). Sie kann daher auch s t i l l s c h w e i g e n d erklärt und insbesondere i n s c h l ü s s i g e n H a n d l u n g e n des Ubernehmers erblickt werden ( R G H R R 1933, 1 4 1 5 ) , so namentlich im Zugeständnis der erfolgten Übernahme in einem Rechtsstreit zwischen dem Gläubiger und dem Ubernehmer ( R G 125, 100, 104; R G J W 1929, 733 Nr. 6 ; H R R 1930, 698) oder in einer stillschweigenden Bezugnahme des Übernehmers auf die ihm bekannte Kenntnis des Gläubigers von der Schuldübernahme ( R G H R R 1929, 1723). D a der Wille der Vertragschließenden, wenn der Erwerber eines Grundstücks eine Hypothek in Anrechnung auf den Kaufpreis übernimmt, im Zweifel zugleich auf eine befreiende Übernahme der persönlichen Schuld durch den Erwerber gerichtet ist, wird der Gläubiger eine Mitteilung von der Grundstücksveräußerung und der Hypothekenübernahme im allgemeinen auch in diesem Sinne auffassen müssen, ohne daß ihm dieser Wille noch besonders erkennbar gemacht werden muß (RG J W 1 9 1 1 , 644 Nr. 1 0 ; J W 1928, 2 1 2 6 Nr. 3 ; J W 1929, 733 Nr. 6 — für den Fall des § 53 Z V G —). J e d o c h wird dabei eben eine „Mitteilung" vorausgesetzt ( R G WarnRspr 1920 Nr. 35). Darin allein, daß der Erwerber des Grundstücks die Zinsen der übernommenen Hypothek an den Gläubiger bezahlt, könnte nur unter besonderen Umständen eine Mitteilung von der Übernahme auch der persönlichen Schuld gefunden werden ( R G H R R 1937, 500 gegen R G J W 1928, 2 1 2 6 Nr. 3 und 1932, 1043 Nr. 6). Auch in der Kündigung einer Hypothek durch den Grundstückserwerber liegt für sich allein noch nicht die Mitteilung von der Übernahme der persönlichen Schuld ( R G H R R 1928, 1880). Wird ein Grundstückskaufvertrag von dem Erwerber an einen Gläubiger des Veräußerers übersandt, so kann darin dann nicht die Mitteilung einer aus dem Kaufvertrag zu entnehmenden Schuldübernahme erblickt werden, wenn der Erwerber die Schuldübernahme bestreitet ( R G 1 1 9 , 4 1 8 , 4 2 1 ) . Eine an einen Nichtgläubiger gerichtete und deshalb an sich unwirksame Mitteilung der Schuldübernahme wird wirksam, wenn der Nichtgläubiger die Forderung später

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Schuldübernahme

§415

Anm. 10, 11 erwirbt, und. bildet dann eine ausreichende Grundlage für die Genehmigung der Schuldübernahme durch ihn ( R G H R R 1932, 1294).

Anm. 10 b) Die Genehmigung des Gläubigers Die Genehmigung des Gläubigers nach § 4 1 5 ist eine Genehmigung im Sinne der §§ 1 8 2 — 1 8 5 (vgl. oben Anm. 4). Sie kann, wie Abs. 1 S. 2 in Abweichung von §§ 182 f r bestimmt, wirksam erst erfolgen, wenn einer der Vertragschließenden dem Gläubiger die Schuldübernahme mitgeteilt hat (vgl. dazu oben Anm. 9). Damit ist zeitlich nur eine Anfangsgrenze gesetzt; eine zeitliche Endgrenze kann zwar von den Partnern des Ubernahmevertrags gesetzt werden (Abs. 2 S. 2), besteht aber nach dem Gesetz selbst an sich nicht ( R G J W 1 9 1 2 , 683 Nr. 7). Ubernimmt der Erwerber eines Grundstücks die persönliche Schuld zu einer auf dem Grundstück lastenden Hypothek (vgl. § 416), so kann daher die Genehmigung auch dann noch erteilt werden, wenn der Erwerber das Grundstück weiterveräußert und nicht mehr als Eigentümer im Grundbuch eingetragen ist ( R G 56, 200, 202 f ; 75, 338, 341 f ; vgl. auch R G J W 1908, 32 Nr. 7 und H R R 1 9 3 1 , 401 m. w. Nachw.). Dem an sich möglichen Einwand einer arglistigen Verzögerung der Genehmigung wird in der Regel entgegengehalten werden können, daß die Partner des Ubernahmevertrages es selbst in der Hand gehabt hätten, durch eine Fristsetzung nach Abs. 2 S. 2 eine baldige Entscheidung über die Genehmigung herbeizuführen ( R G 75, 338, 343). Die Genehmigung ist eine einseitige empfangsbedürftige unwiderrufliche W i l l e n s e r k l ä r u n g ( R G H R R 1 9 3 1 , 495). Sie kann nach § 182 Abs. 1 sowohl dem bisherigen Schuldner als auch dem Ubernehmer gegenüber erklärt werden und bedarf nach § 182 Abs. 2 keiner besonderen Form (vgl. oben Anm. 4). Sie kann auch s t i l l s c h w e i g e n d erklärt und insbesondere i n s c h l ü s s i g e n H a n d l u n g e n erblickt werden ( R G 107, 2 1 5 , 2 1 6 ; R G J W 1 9 1 2 , 683 Nr. 7; WarnRspr 1 9 1 2 Nr. 67; 1 9 1 4 Nr. 281), so namentlich darin, daß der Gläubiger den Ubernehmer aus der Schuldübernahme im Rechtsstreit in Anspruch nimmt ( R G 134, 185, 188; R G H R R 1 9 3 1 , 495) oder daß er ihm gegenüber aufrechnet ( R G Recht 1 9 1 8 Nr. 982). Da jedoch durch eine befreiende Schuldübernahme die Interessen des Gläubigers wesentlich berührt werden, muß der auf die Genehmigung einer befreienden Schuldübernahme, also auch auf die Entlassung des alten Schuldners gerichtete Wille deutlich zum Ausdruck kommen oder sich aus den Umständen mit Sicherheit ergeben ( R G WarnRspr 1 9 1 4 Nr. 2 8 1 ; J W 1 9 1 9 , 376 Nr. 2 ; WarnRspr 1933 Nr. 1 7 6 ; H R R 1928, 1284; 1937, 500; vgl. auch R G 136, 91, 95f für § 4 1 4 sowie pben § 4 1 4 Anm. 5 m. w. Nachw.). In einem bloßen schweigenden Verhalten des Gläubigers kann die Genehmigung einer befreienden Schuldübernahme nicht gefunden werden ( R G J W 1 9 1 2 , 683 Nr. 7), ebenso noch nicht ohne weiteres in der Gewährung einer Stundung für den Übernehmer ( R G J W 1 9 1 0 , 13 Nr. 18) oder in der Entgegennahme von Zahlungen des Ubernehmers gegen Ausstellung von Quittungen auf seinen Namen ( R G WarnRspr 1 9 1 4 Nr. 2 8 1 ; vgl. auch hierzu § 4 1 4 Anm. 5 m. w. Nachw.).

Anm. 11 c) Die Fristsetzung Nach Abs. 2 S. 2 haben sowohl der bisherige Schuldner als auch der Ubernehmer das Recht, dem Gläubiger eine Frist zur Erklärung über die Genehmigung zu setzen und damit den Schwebezustand zu beseitigen. Der Gläubiger kann die Genehmigung nur bis zum Ablauf der Frist erklären; erklärt er sich nicht, so gilt die Genehmigung als verweigert (nach § 4 1 6 Abs. 1 S. 2 gilt dagegen umgekehrt das Schweigen des Gläubigers auf die unter Fristhinweis erfolgte Mitteilung der Schuldübernahme als deren Genehmigung). Die Fristsetzung ist ebenso wie die Mitteilung (oben Anm. 9) und die Genehmigung selbst (oben Anm. 10) eine einseitige empfangsbedürftige formlose Willenserklärung. Obwohl das Gesetz hier nicht wie in § 326 Abs. 1 S. 1 ausdrücklich die Setzung einer „angemessenen" Frist fordert, wird doch die Frist nach T r e u und Glauben so bemessen werden müssen, daß der Gläubiger in der L a g e ist, innerhalb ihrer Lauf-

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§ 4 1 5 A n m . 12 §416

Recht der Schuldverhältnisse

zeit seine Erklärung über die Genehmigung ordnungsgemäß abzugeben; andernfalls wird eine dazu ausreichende Frist an Stelle der gesetzten Frist laufen (vgl. § 326 Anm. 10). Will der Gläubiger die Genehmigung erteilen, so kann er das sowohl gegenüber dem tun, der die Frist gesetzt hat, als auch gegenüber dem anderen. Haben der Schuldner und der Übernehmer jeder eine Frist gesetzt, so äußert schon der fruchtlose Ablauf der früher endenden Frist die gesetzliche Wirkung des Abs. 2 S. 2 Halbs. 2, weil schon damit, und zwar gegenüber beiden,, die Genehmigung als verweigert gilt. A n m . 12 d) Die V e r w e i g e r v i n g d e r G e n e h m i g u n g Die Verweigerung der Genehmigung ist ebenso wie die Genehmigung selbst eine einseitige empfangsbedürftige unwiderrufliche Willenserklärung ( R G H R R 1932, 7 1 3 für § 4 1 6 ; vgl. auch R G 139, 1 1 8 , 127) und kann ebenfalls sowohl gegenüber dem bisherigen Schuldner als auch gegenüber dem Übernehmer mit Wirkung gegen beide erklärt werden, gleichgültig wer von ihnen dem Gläubiger die Schuldübernahme mitgeteilt oder ihm eine Frist zur Erklärung gesetzt hat. Die Verweigerung muß zum Ausdruck bringen, daß der Gläubiger es ablehnt, aus der zwischen dem Schuldner und dem Dritten vereinbarten Schuldübernahme für sich Rechtsfolgen herzuleiten ( R G J W 1936, 3 1 2 3 Nr. 10 bei 2). Als Verweigerung der Genehmigung gilt nach Abs. 2 S. 2 auch der fruchtlose Ablauf einer dem Gläubiger gesetzten Frist (vgl. oben Anm. 1 1 ) . Die Verweigerung der Genehmigung kann auch aus schlüssigen Handlungen entnommen werden; ebenso aber wie nach Abs. 1 S. 2 die Genehmigung des Gläubigers erst nach einer Mitteilung von der Schuldübernahme wirksam erfolgen kann, so kann auch eine Verweigerung der Genehmigung nicht aus solchen Erklärungen entnommen werden, die der Gläubiger abgegeben hat, ohne durch eine vorgängige Mitteilung von der Schuldübernahme vor die Entscheidung gestellt zu sein, ob er genehmigen wolle oder nicht ( R G H R R 1928, 2269). Ist die Genehmigung wirksam verweigert — sei es durch eine Erklärung des Gläubigers, sei es infolge fruchtlosen Ablaufs einer ihm gesetzten Frist — , so gilt die Schuldübernahme nach Abs. 2 S. 1 als nicht erfolgt (vgl. dazu oben Anm. 6, aber auch Anm. 7); eine nachträgliche Genehmigung mit der Wirkung, daß die beseitigte Schuldübernahme wiederhergestellt würde, ist dann nicht mehr möglich; nur eine neue Schuldübernahmevereinbarung, sei es nach § 4 1 4 , sei es nach § 4 1 5 , kann nunmehr die Wirkung ergeben, die eine Genehmigung der vorher vereinbarten Schuldübernahme gehabt haben würde ( R G J W 1 9 1 2 , 683 Nr. 7 ; vgl. auch Mot. 2, i 4 4 f ) . Vgl. auch § 4 1 6 Anm. 8.

§416 Ü b e r n i m m t der E r w e r b e r eines G r u n d s t ü c k s d u r c h V e r t r a g m i t d e m V e r ä u ß e r e r eine S c h u l d des V e r ä u ß e r e r s , f ü r die eine Hypothek a n d e m G r u n d stücke besteht, so k a n n d e r G l ä u b i g e r die S c h u l d ü b e r n a h m e n u r g e n e h m i g e n , w e n n der V e r ä u ß e r e r sie i h m mitteilt. Sind seit d e m E m p f a n g e der Mitteilung sechs Monate v e r s t r i c h e n , so gilt die G e n e h m i g u n g als erteilt, w e n n nicht d e r Gläubiger sie d e m V e r ä u ß e r e r gegenüber v o r h e r v e r w e i g e r t h a t ; die V o r schrift des § 4 1 5 A b s . 2 Satz 2 findet keine A n w e n d u n g . Die M i t t e i l u n g d e s V e r ä u ß e r e r s k a n n e r s t e r f o l g e n , w e n n d e r E r w e r b e r als Eigentümer i m Grundbuch eingetragen ist. Sie m u ß schriftlich geschehen und den Hinweis enthalten, d a ß d e r Ü b e r n e h m e r a n die Stelle des bisherigen S c h u l d n e r s tritt, w e n n nicht der Gläubiger die V e r w e i g e r u n g i n n e r h a l b d e r sechs Monate erklärt. Der V e r ä u ß e r e r h a t auf V e r l a n g e n des E r w e r b e r s d e m Gläubiger die S c h u l d ü b e r n a h m e mitzuteilen. Sobald die Erteilung oder V e r w e i g e r u n g d e r G e n e h m i g u n g feststeht, h a t d e r V e r ä u ß e r e r den E r w e r b e r zu benachrichtigen. C I 318 Abs. 2; M 2 148; F z 413, 426; 2 472.

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Schuldübernahme

§ 416 Anm. I

Ü b ersieht Anm.

1. Zweck und Bedeutung des §416; Verhältnis zu den §§415, 414 2. Anwendungsbereich des §416 3. Einzelheiten a) Die Vermutung des Abs. 1 S. 2 und ihre Voraussetzungen b) Die Mitteilung an den Gläubiger c) Die Verweigerung der Genehmigung d) Die Bestimmungen des Abs. 3

1—4 5 6—9 6 7 8 9

Anm. 1 1. Zweck und Bedeutung des § 416; Verhältnis zu den §§ 415, 414 Nach § 439 Abs. 2 ist der Verkäufer eines Grundstücks, wenn nichts anderes vereinbart ist, dem Käufer gegenüber an sich verpflichtet, eine auf dem verkauften Grundstück lastende Hypothek zu beseitigen. In der Praxis werden jedoch in Grundstückskaufverträgen die Hypotheken vielfach von dem Erwerber „übernommen", und zwar zumeist „in Anrechnung auf den Kaufpreis". Eine solche Übernahme einer Hypothek in Anrechnung auf den Kaufpreis schließt nach der Verkehrsauffassung regelmäßig die Vereinbarung einer befreienden Übernahme auch der zu der Hypothek gehörigen persönlichen Schuld in sich und ist daher im Zweifel so auszulegen (RG J W 1932, 1043 Nr. 6; st.Rspr; vgl. auch Anm. 17 vor § 414 m. w. Nachw.). In der Regel ist die Übernahme einer Hypothek (samt der persönlichen Schuld) dahin zu deuten, daß damit ein entsprechender Teil der Leistung des Käufers unmittelbar bewirkt wird, daß also in Höhe der übernommenen Hypothek eine Geldforderung des Verkäufers gar nicht zur Entstehung kommen und der Kaufpreis insoweit nur eine Rechnungsgröße sein soll (RG 121, 38, 41 m. w. Nachw.; vgl. auch § 364 Anm. 5). Es liegt daher im besonderen Interesse beider Partner des Grundstückskaufvertrags, daß der von ihnen geschlossene Vertrag so abgewickelt wird wie zwischen ihnen vereinbart, daß also insbesondere auch die befreiende Übernahme der persönlichen Schuld wirksam wird. Dem Hypothekengläubiger wird es zumeist und namentlich dann, wenn die Hypothek an sicherer Stelle steht, recht sein können, daß der neue Eigentümer des mit der Hypothek belasteten Grundstücks zugleich sein alleiniger persönlicher Schuldner wird. Schließlich ist es auch allgemein im Interesse des Realkredits erwünscht, daß die persönliche und die dingliche Haftung aus einer Hypothekenschuld in einer Person vereinigt bleibt. Aus diesen Erwägungen heraus will das Gesetz in § 416, und zwar mittels der Bestimmung des Abs. 1 S. 2, das Wirksamwerden der befreienden Übernahme der persönlichen Hypothekenschuld durch den Grundstückserwerber fördern. Dabei schließt § 416 nicht nur äußerlich, sondern auch inhaltlich an § 415 an. Es wird wie in § 415 vorausgesetzt, daß die Schuld (hier: die persönliche Schuld) durch einen Vertrag zwischen dem bisherigen Schuldner und einem Dritten (hier: zwischen dem Veräußerer und dem Erwerber des mit der Hypothek belasteten Grundstücks) übernommen wird; und auch hier gilt der Grundsatz, daß die Wirksamkeit der Schuldübernahme von der Genehmigung des Gläubigers abhängt. Während aber nach §415 die Genehmigung vom Gläubiger stets erklärt werden muß — sei es ausdrücklich oder durch schlüssige Handlungen — und nach §415 Abs. 2 S. 2 das Schweigen des Gläubigers auf eine ihm gesetzte Frist zur Erklärung als Verweigerung der Genehmigung behandelt wird, gilt umgekehrt nach §416 Abs. 1 S. 2 sein Schweigen als Genehmigung, wenn er binnen 6 Monaten nach Empfang der Mitteilung von der Schuldübernahme nicht die Verweigerung der Genehmigung erklärt. In dieser Bestimmung des Abs. 1 S. 2 liegt der Schwerpunkt des § 416 und die grundsätzliche Abweichung von den allgemeinen Vorschriften des § 415 über die Schuldübernahme durch Vertrag zwischen Schuldner und Übernehmer. Die übrigen Bestimmungen des § 416 enthalten nur eine nähere Ausgestaltung dieses Satzes, wobei vor allem die Bestimmungen des Abs. 2 dem Gläubiger denjenigen Schutz geben wollen, dessen er angesichts der für ihn schwerwiegenden Bestimmung des Abs. 1 S. 2 bedarf. Vgl. zu alledem RG 63, 42, 46 ff, 48 (grundsätzlich und unter eingehender Darlegung der Entstehungsgeschichte) sowie auch RG 128, 68, 71 f. 1523

§416

A n m . 2—4

Recht der Schuldverhältnisse

Anm. 2 § 416 ist aber nur eine zur Förderung des Wirksamwerdens einer Schuldübernahme gegebene Z u s a t z b e s t i m m u n g zu § 415, die den § 4 1 5 nicht verdrängt, sondern ergänzt, wie denn auch in §416 ausdrücklich nur die Anwendung der seinem Abs. 1 S. 2 entgegenstehenden Bestimmung des Abs. 2 S. 2 des § 415 ausgeschlossen wird. Auf die Sonderbestimmung des § 416 und insbesondere auf die Einhaltung ihrer sehr genauen Vorschriften über die Mitteilung der Schuldübernahme an den Gläubiger (Abs. 1 S. 1, Abs. 2 S. 1 u. 2) kommt es nur an, wenn es auf die in Abs. 1 S. 2 bezeichnete Rechtsfolge ankommt, wenn also das Schweigen des Gläubigers als Genehmigung gewertet werden soll; hat dagegen der Gläubiger seine G e n e h m i g u n g — sei es ausdrücklich, sei es durch schlüssige Handlungen — erklärt, so beurteilt sich die Wirksamkeit seiner Genehmigung und die davon abhängige Wirksamkeit der Schuldübernahme — trotz des besonders mißverständlichen Wortes „nur" in § 416 Abs. 1 S. 1 — lediglich nach den Bestimmungen des § 415 und nicht nach den schärferen Bestimmungen des § 416 (RG 63, 42, 4gf unter Aufgabe von R G Gruchot 49, 354;.RG 134, 185, 188; R G J W 1907, 742 Nr. 9; 1 9 1 1 , 644 Nr. 10; WarnRspr 1911 Nr. 262; J W 1912, 683 Nr. 7; WarnRspr 1915 Nr. 229; Recht 1918 Nr. 982; H R R 1928, 825, 2267 u.ö.). Steht also nicht ein Fall der unwiderleglich vermuteten Genehmigung (§416) in Rede, sondern der Fall einer tatsächlich erklärten Genehmigung (§ 415), so kommt es nicht darauf an, ob die Mitteilung der Schuldübernahme an den Gläubiger in Befolgung des § 416 Abs. 1 S. 1 gerade vom Veräußerer ausgegangen ist (RG H R R 1928, 825), ob der Erwerber, wie es § 416 Abs. 2 S. 1 fordert, zur Zeit der Mitteilung bereits als Eigentümer im Grundbuch eingetragen ist (RG 63, 42, 52f; R G H R R 1928, 2267), ob die Mitteilung gemäß § 416 Abs. 2 S. 2 schriftlich geschehen ist (RG J W 1907, 742 Nr. 9) und ob sie den durch § 416 Abs. 2 S. 2 vorgeschriebenen Hinweis enthalten hat (RG 63, 42, 5 1 ; R G J W 1 9 1 1 , 644 Nr. 10; WarnRspr 1915 Nr. 229). Anm. 3 Da § 416 nur eine auf die Vermutung der Genehmigung des Gläubigers abzielende Ergänzung zu § 415 darstellt, gelten die s o n s t i g e n B e s t i m m u n g e n des § 415, insbesondere die auf die Rechtsfolgen der Genehmigung oder ihrer Verweigerung bezüglichen Bestimmungen des § 415 auch in den Fällen des § 416, allerdings mit den durch die Vorschriften des §416 gebotenen Abweichungen. So gilt auch in den Fällen des § 416 die Schuldübernahme als nicht erfolgt, wenn der Gläubiger die Genehmigung verweigert (§415 Abs. 2 S. 1). So ist ferner, solange die Genehmigung nicht erteilt ist (hier: oder nach § 416 Abs. 1 S. 2 als erteilt gilt) oder wenn sie verweigert wird, nach dem auch hier anwendbaren Abs. 3 des § 4 1 5 (RG J W 1908, 713 Nr. 9; WarnRspr 1914 Nr. 246) der Ubernehmer (hier: der Grundstückserwerber) im Zweifel dem Schuldner (hier: dem Veräußerer) gegenüber verpflichtet, den Gläubiger rechtzeitig zu befriedigen (vgl. dazu § 4 1 5 Anm. 7, 8). Es gilt schließlich auch § 4 1 5 Abs. 1 S. 3, wonach die Parteien (hier: der Veräußerer und der Erwerber) den Schuldübernahmevertrag bis zur Genehmigung des Gläubigers (hier: oder bis die Genehmigung nach § 416 Abs. 1 S. 2 als erteilt gilt) aufheben oder ändern können (vgl. dazu § 415 Anm. 6); war die Schuldübernahme dem Gläubiger bereits mitgeteilt, so wird ihm auch eine für die Schuldübernahme erhebliche Aufhebung oder Änderung des Vertrages mitzuteilen sein und die Rechtsfolge des § 416 Abs. 1 S. 2 wird für die nunmehr vereinbarte Schuldübernahme nur dann eintreten können, wenn auch für diese die in § 416 aufgestellten Voraussetzungen erfüllt sind. Bei mehreren, in geschlossener Reihe aufeinanderfolgenden Schuldübernahmen genügt es, wenn die letzte dem Gläubiger mitgeteilt und von ihm genehmigt wird oder seine Genehmigung dazu unter den Voraussetzungen des § 416 zu unterstellen ist (vgl. dazu § 415 Anm. 4 Abs. 3). Anm. 4 § 416 bezieht sich nur auf den in § 415 geregelten Weg der befreienden Schuldübernahme durch Vertrag zwischen bisherigem Schuldner und Übernehmer. § 416 steht indes auch dem nicht entgegen, daß für die Übernahme einer persönlichen Hypotheken-

1524

Schuldübernahme

§416 Anm. 5, 6

schuld durch einen Grundstückserwerber der in § 4 1 4 geregelte andere Weg der befreienden Schuldübernahme durch Vertrag zwischen Ubernehmer und Gläubiger beschritten wird. In diesem Fall finden die Bestimmungen des § 4 1 6 keine Anwendung.

Anm. 5 2. Anwendungsbereich des § 416 § 4 1 6 wird zwar praktische Bedeutung vor allem für den Fall haben, daß in einem Grundstückskaufvertrag der Erwerber eine Hypothek samt der persönlichen Schuld in Anrechnung auf den Kaufpreis übernimmt (vgl. oben Anm. 1). § 4 1 6 gilt aber nach seinem Wortlaut für Grundstücksveräußerungsverträge aller Art, nicht nur für K a u f verträge und nicht nur für Kaufverträge mit Übernahme der Hypotheken in Anrechnung auf den Kaufpreis. Vorausgesetzt ist lediglich, daß in einem Grundstücksveräußerungsvertrag der Erwerber eine Schuld des Veräußerers übernimmt, für die eine Hypothek an dem Grundstück besteht (Abs. 1 S. 1). Die Anwendung des § 4 1 6 hat sich auf den Fall des Zusammentreffens von persönlicher und dinglicher Schuld zu beschränken; dabei genügt es nicht, daß die Hypothek zur Zeit der Schuldübernahme bestand, sie muß vielmehr noch bei Eintragung des neuen Schuldners als Eigentümers im Grundbuch bestanden haben ( R G 128, 68, 72). Die herrschende Meinung will die Anwendung des § 4 1 6 gemäß seinem Wortlaut ferner auf solche Schulden des Veräußerers beschränken, für die eine H y p o t h e k besteht, und nur auf solche Schulden erstrecken, für welche die Eintragung einer Hypothek v o r g e m e r k t ist; die Anwendung auf Schulden, zu deren Sicherung eine Grundschuld oder Rentenschuld besteht, wird dagegen abgelehnt (kaum mit Recht, zumal in § 53 Z V G , der auf § 4 1 6 verweist, die Grund- und Rentenschulden den Hypotheken gleichgestellt sind); die Anwendung des § 4 1 6 auf Schiffshypotheken verbietet sich schon deshalb, weil Art. 2 der D V O v. 2 1 . 1 2 . 1940 zum Schiffsgesetz ausdrücklich zwar den Anwendungsbereich der §§418 Abs. 1 S. 2, 439 Abs. 2 S. 1, nicht aber auch den des § 4 1 6 auf die Schiffshypotheken erstreckt hat. § 4 1 6 ist nach der ausdrücklichen Bestimmung des § 53 ZVG entsprechend auf die dort angeordnete Übernahme der persönlichen Schuld für eine bestehenbleibende Hypothek durch den Ersteher in der Grundstückszwangsversteigerung anzuwenden, wobei als Veräußerer im Sinne des § 4 1 6 der bisherige Grundstückseigentümer und Vollstreckungsschuldner anzusehen ist. Auch hier kommt es aber, obwohl § 53 Z V G lediglich den § 4 1 6 nennt, auf diese Vorschrift nur dann an, wenn es auf die Vermutung des § 4 1 6 Abs. 1 S. 2 ankommt; andernfalls — wenn also der Gläubiger die Schuldübernahme tatsächlich genehmigt hat — und im übrigen sind auch im Falle des § 53 Z V G die Bestimmungen des § 4 1 5 maßgebend, und auch der Weg des § 4 1 4 kann beschritten werden ( R G 125, 100, 1 0 3 ; 1 3 6 , 9 1 , 9 5 ; R G WarnRspr 1909 Nr. 56; J W 1929, 733 Nr. 6; H R R 1 9 3 1 , 4 0 1 ; vgl. dazu dann ferner oben Anm. 2 und 4). Zwischen dem Ersteher und dem bisherigen Grundstückseigentümer tritt die Wirkung der gesetzlich angeordneten Übernahme der persönlichen Schuld zu der bestehenbleibenden Hypothek schon mit der Verkündung des Zuschlags ein ( R G 84, 378, 381). Es gilt daher insbesondere auch schon vom Zuschlag ab bis zur (erteilten oder nach § 4 1 6 Abs. 1 S. 2 als erteilt geltenden) Genehmigung des Gläubigers die Bestimmung des § 4 1 5 Abs. 3 in dem Sinne, daß der Ersteher dem Schuldner gegenüber zur Befriedigung des Gläubigers wegen der persönlichen Schuld verpflichtet ist ( R G WarnRspr 1 9 1 2 Nr. 203); ist der Ersteher selbst der Gläubiger, so erlischt im Hinblick auf diese ihm als Ersteher obliegende Befreiungspflicht die ihm als Gläubiger zustehende persönliche Forderung (RG 84, 378, 381). Ein ähnlicher Rechtsgedanke wie in § 4 1 6 , aber in einfacherer Gestaltung findet sich in § 34 Abs. 2 AktG (vgl. dazu § 4 1 5 Anm. 4).

3. Einzelheiten Anm. 6 a) Die Vermutung des Abs. 1 S. 2 und ihre Voraussetzungen Die Unterstellung des Abs. 1 S. 2, daß die Genehmigung des Gläubigers als erteilt gilt, ist eine unwiderlegbare gesetzliche Vermutung (nach Meinung anderer eine Fik-

1525

§416 Anm. 7

Recht der Schuldverhältnisse

tion). Die Voraussetzungen für das Eingreifen der Vermutung sind, a) daß der Veräußerer (Abs. i S. i) dem Gläubiger die Schuldübernahme zur richtigen Zeit (Abs. 2 S. 1) und in der richtigen Form (Abs. 2 S. 2) mitgeteilt hat (vgl. unten Anm. 7), b) daß seit dem Empfang der Mitteilung, d. h. seit deren Zugang im Sinne des § 130, sechs Monate verstrichen sind (Abs. 1 S. 2), und c) daß nicht der Gläubiger die Genehmigung vor Ablauf der sechs Monate dem Veräußerer gegenüber verweigert hat (Abs. 1 S. 2, vgl. unten Anm. 8). Die 6-Monats-Frist ist eine gesetzliche Ausschlußfrist; von dem Mittel einer Fristsetzung durch die Parteien (so in § 4 1 5 Abs. 2 S. 2) ist hier abgesehen worden. Die nach § 4 1 6 Abs. 1 S. 2 vermutete Genehmigung wirkt ebenso wie die nach § 4 1 5 erklärte Genehmigung auf den Zeitpunkt des Abschlusses des Vertrages zwischen dem bisherigen Schuldner und dem Übernehmer der Schuld zurück (vgl. § 4 1 5 Anm. 4).

Anm. 7 b) Die Mitteilung an den Gläubiger Sie hat ebenso wie die des § 4 1 5 rechtsgeschäftlichen Charakter (vgl. § 4 1 5 Anm. 9). Sie muß an den wirklichen Gläubiger gerichtet sein. Eine an einen Nichtgläubiger gerichtete und deshalb unwirksame Mitteilung kann wirksam werden, wenn dieser die Forderung nachträglich erwirbt (vgl. R G H R R 1932, 1294). Hat der Hypothekengläubiger die Forderung an einen anderen abgetreten, so vermag gemäß § 407 Abs. 1 die an den bisherigen Gläubiger gerichtete Mitteilung des Veräußerers die Vermutung des Abs. 1 S. 2 auszulösen, sofern nicht der Schuldner (Veräußerer) zur Zeit der Mitteilung Kenntnis von der Abtretung gehabt oder innerhalb der 6-Monats-Frist erlangt hpt (RG 67, 4 1 2 , 4 1 4 ^ 80, 92, 9 3 f ; vgl. § 407 Anm. 2). Die Mitteilung muß, um die Vermutung des Abs. 1 S. 2 auszulösen, von dem bisherigen Schuldner (Veräußerer) ausgehen (Abs. 1 S. 1), während für § 4 1 5 die Mitteilung von dem bisherigen Schuldner oder von dem Ubernehmer der Schuld ausgehen kann. Handelt es sich um die Veräußerung eines Grundstücks durch Miteigent ü m e r , so muß die Mitteilung von demjenigen ausgehen, der der persönliche Schuldner ist; sind die Miteigentümer sämtlich auch persönliche Schuldner, dann wirkt die von ihnen gemeinsam ausgehende Mitteilung für alle; es kann aber auch der einzelne die Mitteilung für sich allein machen, und dann wirkt die durch das Schweigen des Gläubigers eintretende Schuldbefreiung nur zu seinen Gunsten ( R G 80, g 2 , 9 4 f ) . Die Mitteilung des Veräußerers löst die Vermutung des Abs. 1 S. 2 nur aus, wenn sie nach der Eintragung des Erwerbers als Eigentümers im Grundbuch erfolgt (Abs. 2 S. 1 ; vgl. auch R G 56, 200, 2 0 1 ; R G H R R 1928, 2267). Dabei ist ferner erforderlich, daß im Zeitpunkt der Eintragung des Erwerbers im Grundbuch die Hypothek noch besteht ( R G 128, 68, 72; vgl. oben Anm. 5). Dagegen hat es auf die Wirksamkeit der Mitteilung keinen Einfluß, wenn der Erwerber das Eigentum am Grundstück inzwischen wieder verloren hat, sei es durch Weiterveräußerung oder im Wege der Zwangsversteigerung, und daher nicht mehr als Eigentümer eingetragen ist ( R G 56, 200, 2 0 i f ; R G J W 1908, 32 Nr. 7; H R R 1 9 3 1 , 4 0 1 ; vgl. auch R G 75, 338, 3 4 2 f ) oder wenn die Hypothek inzwischen in der Zwangsversteigerung ausgefallen ist (vgl. R G J W 1908, 32 Nr. 7). Die Mitteilung des Veräußerers muß ferner, um die Vermutung des Abs. 1 S. 2 auslösen, schriftlich geschehen und den ausdrücklichen Hinweis auf die Rechtsfolge des Abs. 1 S. 2 enthalten, d. h. darauf, daß der Übernehmer an die Stelle des bisherigen Schuldners tritt, wenn nicht der Gläubiger die Verweigerung innerhalb der sechs Monate erklärt (Abs. 2 S. 2). Die Vorschriften über den Absender, den Zeitpunkt, die Form und den Inhalt der Mitteilung sind zwingenden Rechts. Wird eine dieser Vorschriften nicht eingehalten, so vermag die Mitteilung die Folge des Abs. 1 S. 2 auch dann nicht auszulösen, wenn der Gläubiger die Mitteilung als ordnungsmäßig angesehen hat ( R G Recht 1 9 1 5 Nr. 2 4 7 1 ) ; jedoch wird dann wohl zumeist die Genehmigung des Gläubigers als durch schlüssige Handlung erklärt angesehen werden können, so daß es auf die Vermutung des Abs. 1 S. 2 nicht mehr ankommt (vgl. oben Anm. 2).

1526

Schuldübernahme

§ 4 1 6 A n m . 8, 9 §417

Anm. 8 c) D i e V e r w e i g e r u n g d e r G e n e h m i g u n g Sie kann nach Abs. i S. 2 wirksam nur dem Veräußerer gegenüber erklärt werden; eine dem Erwerber gegenüber erklärte Verweigerung der Genehmigung vermag den Eintritt der Rechtsfolge des Abs. i S. 2, wenn im übrigen die Voraussetzungen dafür erfüllt sind, nicht zu hindern. Die Verweigerung der Genehmigung ist eine einseitige empfangsbedürftige unwiderrufliche Willenserklärung ( R G H R R 1 9 3 1 , 7 1 3 ) , die ausdrücklich erklärt oder auch in schlüssigen Handlungen gefunden werden kann (vgl. § 4 1 5 Anm. 12). Die Erklärung muß als endgültige Verweigerung der Genehmigung gedeutet werden können; bei ausweichender oder als vorläufig bezeichneter Erklärung tritt die Genehmigungsvermutung des Abs. 1 S. 2 ein ( R G Recht 1930 Nr. 1987; H R R 1932, 7 1 3 ; J W 1936, 3 1 2 3 Nr. 10 bei 2). Ist die Genehmigung wirksam verweigert, so kann sie nicht mehr erteilt werden ( R G H R R 1932, 7 1 3 ; vgl. auch § 4 1 5 Anm. 12). Die Verweigerung der Genehmigung hat die nach § 4 1 5 damit verknüpften Rechtsfolgen, im Verhältnis zum Gläubiger also die Rechtsfolge des § 4 1 5 Abs. 2 S. 1, im Verhältnis zwischen Veräußerer und Erwerber im Zweifel die Rechtsfolge des § 4 1 5 Abs. 3 (vgl. oben Anm. 3). Anm. 9 d ) Die B e s t i m m u n g e n d e s A b s . 3 Weil nach Abs. 1 S. 1 wirksam nur der Veräußerer die Mitteilung an den Gläubiger machen kann, die die Vermutung des Abs. 1 S. 2 auszulösen vermag, gibt Abs. 3 S. 1 dem Erwerber das Recht, vom Veräußerer zu verlangen, daß er die Mitteilung an den Gläubiger macht. Weil ferner nach Abs. 1 S. 2 der Gläubiger die Verweigerung der Genehmigung nur dem Veräußerer gegenüber erklären kann, verpflichtet Abs. 3 S. 2 den Veräußerer zur Benachrichtigung des Erwerbers, sobald die Erteilung oder die Verweigerung der Genehmigung feststeht. Die Bestimmungen des Abs. 3 stellen demnach lediglich im Interesse des Erwerbers notwendige Ergänzungen zu den übrigen Bestimmungen des § 4 1 6 dar; auch ohne die Bestimmungen des Abs. 3 würde sich das gleiche wohl aus dem der Schuldübernahme zugrunde liegenden Rechtsverhältnis zwischen dem Veräußerer und dem Erwerber herleiten lassen. K o m m t der Veräußerer den Verpflichtungen nach Abs. 3 nicht nach, so kann er dem Erwerber schadensersatzpflichtig werden. Voraussetzung für eine Schadensersatzpflicht wegen einer Zuwiderhandlung gegen Abs. 3 S. 1 ist jedoch, daß der Erwerber den Veräußerer zur Mitteilung an den Gläubiger aufgefordert hat (und der Veräußerer dieser Aufforderung nicht nachgekommen ist); andernfalls muß der Erwerber die etwaigen Nachteile als Folge seines eigenen Verschuldens hinnehmen ( R G J W 1908, 32 Nr. 7). Der Veräußerer ist auch nur verpflichtet, die Mitteilung an den Gläubiger zu machen, nicht dagegen, dessen Genehmigung herbeizuführen ( R G WarnRspr 1 9 1 4 Nr. 246).

§417 Der Ü b e r n e h m e r k a n n d e m G l ä u b i g e r die E i n w e n d u n g e n entgegensetzen, welche sich aus d e m Rechtsverhältnisse zwischen d e m Gläubiger und d e m bisherigen S c h u l d n e r ergeben. Eine d e m bisherigen S c h u l d n e r zustehende Forderung kann er nicht aufrechnen. A u s d e m der S c h u l d ü b e r n a h m e zugrunde liegenden Rechtsverhältnisse zwischen dem Übernehmer und dem bisherigen Schuldner kann der Übern e h m e r dem Gläubiger gegenüber Einwendungen nicht herleiten. E I 316; M 2 146; F 1 419.

Ubersicht 1. Allgemeines 2. Einwendungen in bezug auf die übernommene Schuld (Abs. 1 S. 1) 3. Einwendungen in bezug auf das Übernahmegeschäft 98

Komm. z. BGB, u . Aufl. I. Bd. (Löscher)

Anm.

1 2 3 1527

§417

Recht der Schuldverhältnisse

Anm. 1, 2 Anm.

4. Einwendungen aus herigem Schuldner 5. Einwendungen aus 6. Aufrechnung (Abs.

dem Rechtsgrundverhältnis zwischen Ubernehmer und bis(Abs. 2) 4 dem Verhältnis zwischen Übernehmer und Gläubiger . . . 5 1 S. 2) 6

Anm. 1 1. Allgemeines Die sog. befreiende Schuldübernahme,

von der § 417 handelt, ist die Sondernachfolge in eine Schuld dergestalt, daß der Übernehmer an die Stelle des bisherigen Schuldners tritt, die Schuld selbst aber trotz des Schuldnerwechsels als die nämliche zu denken ist (vgl. Anm. 1, 2 vor § 414). Die Schuldübernahme wird auf dem in § 414 bezeichneten Weg eines Schuldübernahmevertrags zwischen dem Ubernehmer und dem Gläubiger oder auf dem in § 4 1 5 (§416) geregelten Weg eines Schuldübernahmevertrags zwischen dem Ubernehmer und dem bisherigen Schuldner (mit Genehmigung des Gläubigers) herbeigeführt (vgl. Anm. 3 vor §414). V o n diesem Schuldübernahmevertrag — dem „dinglichen" Vertrag — (vgl. dazu Anm. 2, 4, 5 vor § 414) ist das der Schuldübernahme zugrunde liegende Rechtsverhältnis (Rechtsgrundgeschäft) •—• zumeist ein Rechtsverhältnis zwischen dem Übernehmer und dem bisherigen Schuldner — zu unterscheiden (vgl. Anm. 6, 7 vor § 414). Demzufolge sind auch hinsichtlich der Einwendungen des Übernehmers gegenüber dem aus der Schuldübernahme hergeleiteten Anspruch des Gläubigers, deren Regelung der Gegenstand des § 417 ist, folgende Verhältnisse auseinanderzuhalten: a) das Schuldverhältnis (die Schuld), in das der Ubernehmer eintritt (unten Anm. 2); b) das Rechtsgeschäft der Schuldübernahme (unten Anm. 3); c) das der Schuldübernahme zugrundeliegende Rechtsverhältnis zwischen dem Ubernehmer und dem bisherigen Schuldner (unten Anm. 4); d) das Rechtsverhältnis zwischen dem Ubernehmer und dem Gläubiger (unten Anm. 5). V o n dem Einwendungs- und Einrederecht des B ü r g e n ist das Einwendungsrecht des Schuldübernehmers in Anbetracht der wesentlichen Unterschiede zwischen Bürgschaft und Schuldübernahme wesentlich verschieden. Welche Einwendungen derjenige, der einer Schuld beitritt, dem Gläubiger gegenüber erheben kann, ergibt sich aus Anm. 12, 13, 15, 16 vor §414. Zur Abgrenzung zwischen Schuldübernahme, Schuldbeitritt und Bürgschaft vgl. Anm. 17, 18 vor §414.

Anm. 2 2. Einwendungen in bezug auf die übernommene Schuld (Abs. 1 S. 1) Mit der Bestimmung des Abs. 1 S. 1, wonach der Schuldübernehmer dem Gläubiger die sich aus dem Rechtsverhältnis zwischen diesem und dem bisherigen Schuldner ergebenden Einwendungen entgegensetzen kann, wird lediglich die Folge ausdrücklich anerkannt, die sich an sich von selbst daraus ergibt, daß die befreiende Schuldübernahme ihrem Wesen nach nichts anderes ist als eine Sondernachfolge -— auf der Schuldnerseite — in ein bereits bestehendes Schuldverhältnis; unter dem Rechtsverhältnis, aus dem nach Abs. 1 S. 1 dem Gläubiger Einwendungen entgegengesetzt werden können, ist daher kein anderes zu verstehen als das, in welches der Schuldübernehmer eintritt ( R G H R R 1930, 1312; vgl. auch Mot. 2, 146). Wie bei der Abtretung die Forderung (vgl. §404 Anm. 1), so kann auch bei der befreienden Schuldübernahme die Schuld nur in der Beschaffenheit, die sie bisher hatte, und also auch nur mit den ihr innewohnenden Mängeln übergehen. Die in Abs. 1 S. 1 für die Schuldübernahme gegebene Bestimmung entspricht der in § 404 für die Abtretung gegebenen Bestimmung. Es kann daher auch die Auslegung, die §404 gefunden hat, zur Auslegung des § 4 1 7 Abs. 1 S. 1 herangezogen werden. So kann der Ubernehmer der Schuld dem Gläubiger sowohl die rechtshindernden und die rechtsvernichtenden Tatsachen als auch die dauernden und die verzögerlichen Einreden im Sinne des BGB sowie prozessuale Einreden, überhaupt alle Verteidigungsmöglichkeiten, also namentlich auch den Hinweis auf das Nichtbestehen der übernommenen Schuld entgegenhalten (vgl. § 404 Anm. 2). Daß die Einwendungen nach § 404 „zur Zeit der Abtretung der Forderung begründet"

1528

Schuldübernahme

§417 Anm. 3

gewesen sein müssen und daß sie sich nach § 4 1 7 Abs. 1 S. 1 „aus dem Rechtsverhältnis zwischen dem Gläubiger und dem bisherigen Schuldner ergeben" müssen, besagt mit verschiedenen Worten sachlich das gleiche; auch in § 4 1 7 Abs. 1 S. 1 kann es auf das Rechtsverhältnis (hier: zwischen bisherigem Schuldner und Gläubiger) nur so ankommen, wie dieses zur Zeit der Schuldübernahme bestanden hat; maßgeblicher Zeitpunkt ist dabei sowohl bei einer Schuldübernahme nach § 4 1 4 als auch bei einer solchen nach § 4 1 5 ( § 4 1 6 ) der Zeitpunkt des Abschlusses des Schuldübernahmevertrages, im Falle des § 4 1 5 also nicht erst der Zeitpunkt der Genehmigung der Schuldübernahme durch den Gläubiger (str., anders z. B. die Vorauflage).

Zur Zeit des Abschlusses des Schuldübernahmevertrages begründet ge-

wesen (oder — mit den Worten des § 4 1 7 Abs. 1 S. 1 — aus dem Rechtsverhältnis zwischen dem Gläubiger und dem bisherigen Schuldner sich ergebend) sind nicht nur solche Einwendungen, die zur Zeit des Vertragsschlusses schon der bisherige Schuldner hätte erheben können, sondern auch solche Einwendungen, die erst durch nachträglich eingetretene Tatsachen ausgelöst werden, die ihren Rechtsgrund aber in dem zur Zeit des Vertragsschlusses bestehenden Rechtsverhältnis haben (vgl. § 404 Anm. 3). Das gilt insbesondere auch für Einwendungen auf Grund der Ausübung von Gestaltungsrechten und für Einwendungen aus einem gegenseitigen Vertrag (vgl. §404 Anm. 4, 5). Der Schuldübernehmer wird zwar nur Schuldner der einzelnen Schuld, die er übernimmt, und auf ihn gehen nur die Gestaltungsrechte über, die — wie z. B. das Recht zur K ü n digung der übernommenen Schuld oder zur Ausübung eines Schuldnerwahlrechts (§ 262) — lediglich die übernommene Schuld selbst betreffen, während Partner des Vertragsverhältnisses, aus dem die übernommene Schuld stammt, und Inhaber der sonstigen Gestaltungsrechte der bisherige Schuldner bleibt; übt aber der bisherige Schuldner ein in seinem Vertragsverhältnis zum Gläubiger zur Zeit der Schuldübernahme bereits begründetes Gestaltungsrecht aus, ficht er also z. B. an oder tritt er vom Vertrag zurück, fordert er als K ä u f e r Wandlung oder kündigt er als Mieter den Mietvertrag, so kann sich auf das dadurch bewirkte Erlöschen der übernommenen Schuld auch der Schuldübernehmer berufen. § 4 1 7 Abs. 1 S. 1 ist •— ebenso wie §404 — nicht zwingendes Recht; der Übernehmer kann daher auch auf die hier bezeichneten Einwendungen verzichten (vgl. auch § 404 Anm. 6). In der Tatsache der Schuldübernahme allein wird aber auch dann, wenn sie nach § 4 1 4 durch Vertrag mit dem Gläubiger erfolgt oder wenn der Übernehmer es ist, der die Mitteilung nach § 4 1 5 an den Gläubiger macht, ein Verzicht des Übernehmers auf die Einwendungen nach Abs. 1 S. 1 in der Regel nicht gefunden werden können. Wegen der Wirkung eines rechtskräftigen Urteils zu einer nach dem Eintritt der Rechtshängigkeit übernommenen Schuld vgl. Anm. 8 Abs. 3 vor § 4 1 4 .

Anm. 3 3. Einwendungen in bezug auf das Übernahmegeschäft Obwohl § 4 1 7 nichts darüber sagt, ist es doch selbstverständlich, daß der Übernehmer dem Gläubiger alle Einwendungen entgegensetzen kann, die die Gültigkeit des Schuldübernahmevertrages (d. h. des vom Rechtsgrundgeschäft zu unterscheidenden, unmittelbar auf den Übergang der Schuld vom bisherigen auf den neuen Schuldner gerichteten — „dinglichen" —• Vertrags) betreffen, und zwar gleichgültig, ob die Schuldübernahme auf dem Wege des § 4 1 4 durch Vertrag mit dem Gläubiger oder ob sie auf dem Wege des § 4 1 5 ( § 4 1 6 ) durch Vertrag mit dem bisherigen Schuldner erfolgt ist ( R G WarnRspr 1 9 1 1 Nr. 263; vgl. auch R G 1 1 9 , 4 1 8 , 4 1 9 und Mot. 2, i 4 6 f ) . Denn wenn der Schuldübernahmevertrag z.B. nach den §§ 1 1 7 , 1 1 8 , 125, 138 nichtig ist oder wenn er wegen eines Willensmangels nach den § § 1 1 9 , 1 2 3 wirksam angefochten ( R G 1 1 9 , 4 1 8 , 4 2 1 ) oder wenn er wegen Dissenses nicht zustande gekommen ist ( R G 1 1 9 , 418, 420), so kann auch dem Gläubiger gegenüber nicht die Wirkung der Schuldübernahme eingetreten sein. Unter Umständen, nämlich bei besonders engem Zusammenhang eines — nach § 4 1 5 abgeschlossenen — Schuldübernahmevertrages mit dem ihn veranlassenden Rechtsgrundgeschäft zwischen Übernehmer und bisherigem Schuldner kann sich die Nichtigkeit des ersteren auch aus der Nichtigkeit des letzteren ergeben 98

1529

§417 Anm. 4

Recht der Schuldverhältnisse

(vgl. dazu unten Anm. 4). Jedoch muß z. B. die Sittenwidrigkeit des Rechtsgrundgeschäftes nicht notwendig auch die Schuldübernahme nichtig machen (so B G H 26, 91, 93 ff für den Fall, daß der Erwerber eines nach dem Gesetz v. 14. 7. 1933 unrechtmäßig entzogenen Grundstücks die persönliche Schuld zu einer darauf lastenden Hypothek übernommen hat). Die Anfechtung des Schuldübernahmevertrags hat nach § 143 Abs. 2 gegenüber dem anderen Vertragspartner zu erfolgen; im Falle des § 4 1 4 muß der Ubernehmer also gegenüber dem Gläubiger anfechten, im Falle des § 4 1 5 gegenüber dem bisherigen Schuldner, und zwar auch dann, wenn der Gläubiger den nach § 4 1 5 geschlossenen Vertrag bereits genehmigt hat ( B G H 3 1 , 3 2 1 , 3 2 4 f ; str.). Ist der Ubernehmer durch eine arglistige Täuschung des bisherigen Schuldners zum Abschluß des Schuldübernahmevertrages bestimmt worden, so kann er den Vertrag im Falle des § 4 1 4 nach § 1 2 3 Abs. 2 S. 1 nur dann anfechten, wenn der Gläubiger als sein Vertragspartner die Täuschung kannte oder kennen mußte; im Falle des § 4 1 5 dagegen kann er den mit dem bisherigen Schuldner geschlossenen Vertrag auch dann anfechten, wenn der Gläubiger die Täuschung weder gekannt hat noch hätte kennen müssen ( B G H 3 1 , 3 2 1 , 3 2 7 f f ; str.; vgl. auch B r o x in der — ablehnenden — Anm. dazu in J Z i960, 367, 369 m. w. Nachw.). Hat der Übernehmer in Unkenntnis einer gegen die Schuldübernahme begründeten Einwendung an den Gläubiger geleistet, so wird er die Leistung nach § 8 1 2 von diesem zurückfordern können, da er die Leistung auf eine in Wahrheit nicht bestehende eigene Schuld gegenüber dem Gläubiger hat erbringen wollen; stattdessen wird er aber auch aus einem gegenüber dem bisherigen Schuldner bestehenden Rechtsgrundverhältnis von diesem Ersatz verlangen können.

Anm. 4 4. Einwendungen aus dem Rechtsgrundverhältnis zwischen dem Übernehmer und dem bisherigen Schuldner (Abs. 2) Solche Einwendungen können nach Abs. 2 vom Ubernehmer dem Gläubiger gegenüber an sich nicht erhoben werden (vgl. dazu auch R G WarnRspr 1 9 1 2 Nr. 295). Der Übernehmer kann also z. B. dem Gläubiger gegenüber nicht geltend machen, daß der Kaufvertrag, in dessen Ausführung er eine Schuld des Verkäufers gegenüber dem Gläubiger übernommen hat, nichtig oder wirksam angefochten oder vom Verkäufer nicht erfüllt sei. Die Bestimmung gilt sowohl für eine nach § 4 1 4 erfolgte als auch für eine nach § 4 1 5 ( § 4 1 6 ) erfolgte Schuldübernahme. Das Gesetz selbst erkennt damit die abstrakte Natur des Schuldübernahmevertrages an (vgl. Anm. 5, 6 vor § 414). Ist aber die Schuldübernahme nach § 4 1 5 (§ 416) durch Vertrag zwischen dem Ubernehmer und dem bisherigen Schuldner erfolgt, so kann die Unwirksamkeit des Rechtsgrundverhältnisses zwischen Ubernehmer und bisherigem Schuldner auf den Übernahmevertrag durchschlagen, sei es daß die Vertragspartner die Rechtsbeständigkeit des zugrunde liegenden Rechtsgeschäftes durch eine — auch stillschweigend mögliche — Vereinbarung zur Bedingung des Ubernahmevertrags gemacht haben, sei es daß das Grundgeschäft und der Ubernahmevertrag — ausnahmsweise — ein einheitliches Rechtsgeschäft bilden, so daß nach § 139 die Nichtigkeit des Grundgeschäftes auch den Übernahmevertrag ergreift ( B G H 3 1 , 3 2 1 , 3 2 2 f ; vgl. auch schon R G 58, 384, 386; R G WarnRspr 1 9 1 1 Nr. 263; H R R 1933, 1 4 1 5 ; vgl. auch Anm. 7 vor § 4 1 4 ) . Es ist zuzugeben, daß damit der Schutz, den der Abs. 2 dem Gläubiger hat gewähren wollen (vgl. Mot. 2, 1 4 7 ; Prot. 1, 420), in den Fällen einer Schuldübernahme nach § 4 1 5 weitgehend hinfällig wird; der Gläubiger hat es jedoch in der Hand, statt einen nach § 4 1 5 geschlossenen Übernahmevertrag zu genehmigen, auf dem Abschluß eines Ubernahmevertrags nach § 4 1 4 zu bestehen oder vor seiner Genehmigung einen Verzicht auf Einwendungen aus dem Rechtsgrundverhältnis zu verlangen; auch wird unter Umständen, wenn der Übernehmer dem Gläubiger Mitteilung von einem nach § 4 1 5 geschlossenen Schuldübernahmevertrag macht, darin ein Angebot auf Abschluß eines Ubernahmevertrags nach § 4 1 4 oder auch ein Verzicht auf Einwendungen aus dem Rechtsgrundverhältnis zum bisherigen Schuldner gefunden werden können (vgl. Anm. 7 vor § 414).

1530

Schuldübernahme

§ 417 Anm. 5, 6 § 418 Anm. 1

Anm. 5 5. Einwendungen aus dem Verhältnis zwischen Übernehmer und Gläubiger Sie können, obwohl es nicht ausdrücklich gesagt ist, gleichwohl vom Ubernehmer geltend gemacht werden (vgl. Mot. 2, 146). Hat die Schuldübernahme ihre Veranlassung in einem Rechtsverhältnis zwischen dem Übernehmer und dem Gläubiger, so ist sie zwar als ein abstraktes Rechtsgeschäft, wenn das der Übernahme zugrundeliegende Rechtsverhältnis nicht von Bestand ist, dem Grundsatz nach nicht schon deshalb ebenfalls nichtig (anders auch hier bei besonderer Verknüpfung von Übernahmevertrag und Rechtsgrundverhältnis, vgl. oben Anm. 4); sie ist aber dann jedenfalls dem Gläubiger gegenüber kondizierbar. Der Ubernehmer kann sich ferner dem Gläubiger gegenüber selbstverständlich z. B. auf eine ihm selbst nach der Übernahme gewährte Stundung oder auf ein im Verhältnis zum Gläubiger bestehendes Zurückbehaltungsrecht berufen. Anm. 6 6. Aufrechnung (Abs. 1 S. 2) Was Abs. 1 S. 2 über die Aufrechnung sagt, ist eine notwendige Folge des in § 387 für die (einseitige) Aufrechnung aufgestellten Erfordernisses der Gegenseitigkeit der zur Aufrechnung gestellten Forderungen (vgl. §387 Anm. 2ff). Der Übernehmer kann danach gegen die von ihm übernommene Schuld an den Gläubiger nicht mit einer dem bisherigen Schuldner gegen den Gläubiger zustehenden Forderung aufrechnen; anders als dem Bürgen (vgl. § 770 und dort Anm. 5) steht ihm wegen einer solchen Forderung des bisherigen Schuldners gegen den Gläubiger auch kein Leistungsverweigerungsrecht zu, da diese Forderung seit der Schuldübernahme mangels Gegenseitigkeit nunmehr weder von dem bisherigen Schuldner noch von dem Gläubiger gegen die übernommene Schuld zur Aufrechnung gebracht werden könnte. Der Ubernehmer kann sich aber auf eine vor der Schuldübernahme zwischen dem bisherigen Schuldner und dem Gläubiger erklärte Aufrechnung und das dadurch bewirkte Erlöschen der übernommenen Schuld berufen; und er kann selbstverständlich gegen die übernommene Schuld mit einer eigenen Forderung gegen den Gläubiger aufrechnen, und zwar auch dann, wenn er etwa diese Forderung erst nach der Schuldübernahme durch Abtretung seitens des bisherigen Schuldners erworben hat; hat er jedoch eine Schuld aus einer vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlung übernommen, so gilt auch für ihn das Aufrechnungsverbot des § 393 (vgl. dort Anm. 1).

§418 Infolge der Schuldübernahme erlöschen die für die Forderung bestellten Bürgschaften und Pfandrechte. Besteht für die Forderung eine Hypothek oder eine Schiffshypothek, so tritt das gleiche ein, wie wenn der Gläubiger auf die Hypothek oder die Schiffshypothek verzichtet. Diese Vorschriften finden keine Anwendung, wenn der Bürge oder derjenige, welchem der verhaftete Gegenstand zur Zeit der Schuldübernahme gehört, in diese einwilligt. Ein mit der Forderung für den Fall des Konkurses verbundenes Vorzugsrecht kann nicht im Konkurs über das Vermögen des Übernehmers geltend gemacht werden. E I 317; M 1 147; P 1 421; — DurchfVO v. 2 1 . 1 2 . 1940 RGBl I 1609, Alt. 2 Nr. 6.

Anm. 1 1. Abs. 1 S. 1 und 2. § 418 bezieht sich ebenso wie die §§ 414—417 auf die sog. befreiende Schuldübernahme (vgl. Anm. 1 vor §414). Da die Schuld trotz der Übernahme durch einen Dritten die nämliche bleibt (vgl. Anm. 2 vor § 414), würden an sich die dafür bestellten Sicherheiten von der Schuldübernahme unberührt dem Gläubiger erhalten bleiben können. Wenn das Gesetz gleichwohl in Abs. 1 S. 1 und 2 hinsichtlich der für die Schuld bestellten Bürgschaften, Pfandrechte, Hypotheken und (neuerdings) Schiffshypotheken das Gegenteil bestimmt, so ist der gesetzgeberische Grund dafür darin zu suchen, daß mit dem Wechsel des Schuldners für den Bürgen und den (dritten) 1531

§418 Anm. 2

Recht der Schuldverhältnisse

Pfand- oder Hypothekenbesteller die Gewähr verändert wird, die die Person des Schuldners dafür bietet, daß es zu einer Inanspruchnahme des Bürgen, des Pfandes oder der Hypothek nicht kommen oder daß im Falle einer solchen Inanspruchnahme der Bürge, der Pfand- oder Hypothekenbesteller doch Ersatz erhalten werde ( R G WarnRspr 1 9 1 6 Nr. 222; Mot. 2, 1 4 7 ; Prot. 1, 423). B ü r g s c h a f t e n und P f a n d r e c h t e sollen daher gemäß Abs. 1 S. 1 infolge der Schuldübernahme erlöschen. Obwohl das Gesetz nur von den für die Forderung „bestellten" Bürgschaften und Pfandrechten spricht, dürfte der gesetzgeberische Grund der Vorschrift ihre entsprechende Anwendung auf gesetzliche Pfandrechte und Bürgschaften rechtfertigen (str.; vgl. E n n e c c e r u s - L e h m a n n 15. Bearb. § 8 5 1 1 1 ) . Was f ü r das Pfandrecht gilt, dürfte entsprechend auch für das im B G B noch nicht erwähnte Sicherungseigentum zu gelten haben (vgl. B o e c k L Z 1922, 241). D a das Erlöschen einer für die übernommene Schuld bestellten Hypothek nach den Grundsätzen des Hypothekenrechts zu einem hier nicht gerechtfertigten Aufrücken der Nachmänner führen würde, bestimmt Abs. 1 S. 2, daß bei Hypotheken und Schiffshypotheken im Falle der Übernahme der Schuld, für die sie bestellt sind, das gleiche eintreten soll, wie wenn der Gläubiger auf die Hypothek verzichtet. Eine Grundstückshypothek erlischt daher nicht, sondern fällt — als Eigentümergrundschuld (§ 1 1 7 7 ) — dem Grundstückseigentümer zu ( § 1 1 6 8 Abs. 1). Während sonst der Verzicht auf die Hypothek der Eintragung in das Grundbuch bedarf (§ 1 1 6 8 Abs. 2), vollzieht sich hier die Entstehung der Eigentümergrundschuld außerhalb des Grundbuchs; auch auf den Willen des Gläubigers kommt es nicht an ( R G WarnRspr 1 9 1 6 Nr. 222). Wegen der Behandlung von V o r m e r k u n g e n vgl. H o c h e N J W i960, 462, 464. Die auf die Schiffshypotheken bezüglichen Worte sind durch Art. 2 Nr. 6 der D V O v. 2 1 . 12. 1940 zum Schiffsgesetz ( R G B l . I 1609) eingefügt worden. Hier tritt zwar, da das Schiffsgesetz kein der Eigentümergrundschuld entsprechendes Rechtsinstitut kennt, infolge des Verzichts (hier also infolge der Übernahme der persönlichen Schuld durch einen Dritten) das Erlöschen der Hypothek ein, der Schiffseigentümer kann dann aber im R a n g und bis zur Höhe der bisherigen Belastung eine neue Schiffshypothek bestellen (§57 Abs. 2, 3 des Gesetzes über Rechte an eingetragenen Schiffen und Schiffsbauwerken v. 15. 1 1 . I 94 0 )-

Anm . 2 2 . A b s . 1 S . 3 . Der gesetzgeberische Grund für die Bestimmungen in Abs. 1 S. 1 und 2 versagt, wenn der Bürge oder derjenige, dem der verhaftete Gegenstand zur Zeit der Schuldübernahme gehört (d. h. der Eigentümer des mit der Hypothek belasteten Grundstücks oder der verpfändeten Sache oder der Gläubiger der verpfändeten Forderung), sich mit der Schuldübernahme und dadurch auch mit der Person des neuen Schuldners e i n v e r s t a n d e n e r k l ä r t ( R G WarnRspr 1 9 1 6 Nr. 222). Deshalb sollen in diesem Falle nach Abs. 1 S. 3 die Bestimmungen in Abs. 1 S. 1 und 2 keine Anwendung finden, die Bürgschaften, Pfandrechte und Hypotheken also für den Gläubiger bestehen bleiben. Das Einverständnis des Bürgen oder des am Pfandgegenstand Berechtigten kann formlos erklärt (§ 182 Abs. 2) und daher auch in schlüssigen Handlungen gefunden werden ( R G WarnRspr 1 9 1 6 Nr. 222); insbesondere bedarf das Einverständnis des Bürgen, da es sich nicht um eine Neuverbürgung handelt, nicht der in § 766 vorgeschriebenen Schriftform ( R G 70, 4 1 1 , 4 i 5 f ; R G H R R 1935, 1298). Ist der an dem Pfandgegenstand Berechtigte selbst der bisherige Schuldner oder der die Schuld übernehmende Dritte, so kann sein Einverständnis mit der Forthaftung des Pfandgegenstandes ohne weiteres daraus entnommen werden, daß er den Schuldübernahmevertrag abschließt oder daß er sich z. B. an einem Gesellschaftsvertrag beteiligt, in dem die Gesellschaft die Schuld übernimmt ( R G WarnRspr 1 9 1 6 Nr. 222; H R R 1935, 1298). Als Einverständnis des Bürgen oder des am Pfandgegenstand Berechtigten genügt nach dem klaren Wortlaut des Abs. 1 S. 3 nur seine „Einwilligung", nach § 183 also seine „vorherige" Zustimmung ( R G H R R 1933, 1 7 4 2 ; str.; dahinstellend R G 70, 4 1 1 , 4 1 6 ) ; sein Einverständnis muß also bei einer Schuldübernahme nach § 4 1 4 vor (oder bei) Abschluß des Vertrages, bei einer Schuldübernahme nach § 4 1 5 vor der Genehmigung des Gläubigers erteilt sein. Seine nachträgliche Zustimmung genügt nicht, die

1532

Schuldübernahme

§ 418 A o m . 3 §419

nach Abs. i S. i und 2 eingetretene Folge der Schuldübernahme zu beseitigen; die Sicherheit müßte vielmehr in der dafür vorgeschriebenen Form neu bestellt werden, jedoch könnte aus der nachträglichen Zustimmung des Bürgen usw. eine (schuldrechtliche) Verpflichtung zur Neubestellung der Sicherheit hergeleitet werden (RG HRR i933> 1742). Anm. 3 3. Die B e s t i m m u n g des Abs. 2 beruht auf der Erwägung, daß die Fortdauer der mit der Forderung verbundenen Konkursvorzugsrechte (d. h. der sich aus der Rangfolge des § 61 K O ergebenden Vorzugsrechte) sich nicht mit der zwingenden Natur der die Rangordnung der Konkursgläubiger bestimmenden Rechtsnormen vertragen würde und dem Schuldübernehmer nicht das Recht zugestanden werden kann, durch Rechtsgeschäft in die Rangordnung einzugreifen, die für seine Gläubiger durch Gesetz mit zwingender Wirkung bestimmt ist (Mot. 2, 147). Die Umstellungsbevorrechtigung des § 18 Abs. 1 Nr. 3 UmstG dagegen ist einer Forderung trotz einer vor der Währungsreform erfolgten befreienden Schuldübernahme nicht verloren gegangen, weil die Rechtsnatur der Verbindlichkeit im Sinne des § 18 Abs. 1 Nr. 3 UmstG durch die Schuldübernahme nicht geändert worden ist (BGH 2, 22g, 234; die dort weiter erörterte Frage, ob das UmstellungsVorrecht an die Person der Beteiligten geknüpft ist, dürfte durch die auf die Abtretung bezüglichen Entscheidungen B G H 3, 135; 3, 352 — vgl. § 398 Anm. 27 — auch für die Schuldübernahme in verneinendem Sinne entschieden sein).

§419 Übernimmt jemand durch Vertrag das Vermögen eines anderen, so können dessen Gläubiger, unbeschadet der Fortdauer der Haftung des bisherigen Schuldners, von dem Abschlüsse des Vertrags an ihre zu dieser Zeit bestehenden Ansprüche auch gegen den Übernehmer geltend machen. Die Haftung des Übernehmers beschränkt sich auf den Bestand des übern o m m e n e n Vermögens und die i h m aus dem Vertrage zustehenden Ansprüche. Beruft sich der Übernehmer auf die Beschränkung seiner Haftung, so finden die für die Haftung des Erben geltenden Vorschriften der §§ 1990,1991 entsprechende Anwendung. Die Haftung des Übernehmers kann nicht durch Vereinbarimg zwischen i h m und d e m bisherigen Schuldner ausgeschlossen oder beschränkt werden. £ I 319; M a 151; P 1 427; 5 828; 6 322. Übersicht I. Allgemeines 1. Zweck und Bedeutung des § 4 1 9 2. Der Anwendungsbereich des §419 im Verhältnis zu dem der §§311 und 1365 3. Unabdingbarkeit; Verzichtbarkeit 4. Verhältnis zu anderen Rechtsbehelfen II. Die Voraussetzungen für die Haftung des Vermögensübernehmers . . 1. Vermögensübernahme durch Vertrag a) Erfordernis des Vertrags (Verpflichtungs-, Verfügungsgeschäft). . b) Übertragung des Vermögens durch mehrere Akte und Übertragung an mehrere Personen c) Unerheblichkeit des Rechtsgrundes (Frage des Entgelts, Sicherungsübertragung, Treuhand usw.) d) Entsprechende Anwendung des § 419 auf nichtvertraglichen Vermögensübergang? aa) Grundsatz (verneinend); Einzelbeispiele und A u s n a h m e n . . . bb) Gesamtrechtsnachfolge cc) Öffentlich-rechtliche Vorgänge, Funktionsnachfolge

Anm.

1—4 1 2

3 4 5—17 5—10 5 6 7 8—10 8 9 10

1533

§419 Anm. 1

Recht der Schuldverhältnisse Anm.

2. Ü b e r n a h m e eines Vermögens a) Begriff des Vermögens u n d der V e r m ö g e n s ü b e r n a h m e ; subjektive Erfordernisse b) Ausschluß unwesentlicher Gegenstände von der Ü b e r t r a g u n g . . . c) Ü b e r n a h m e von Sondervermögen aa) Allgemeines u n d Einzelfälle bb) Ü b e r n a h m e von Erwerbsgeschäften cc) Gesellschaftsrechtliche Fälle III. Die M i t h a f t u n g des Vermögensübernehmers 1. Allgemeines 2. Die gegen den Ü b e r n e h m e r geltend zu m a c h e n d e n Ansprüche . . . 3. Die Beschränkung der H a f t u n g auf das ü b e r n o m m e n e Vermögen . . a) Allgemeines b) Der Gegenstand der H a f t u n g c) Das Vorwegbefriedigungsrecht des Übernehmers d) Die D u r c h f ü h r u n g der H a f t u n g u n d der Haftungsbeschränkung . e) Prozessuales

n—17 11 — 1 3 14 15—17 15 16 17 18—26 18 19—21 22—26 22 23 24 25 26

I. A l l g e m e i n e s Anm. 1 1. Z w e c k u n d B e d e u t u n g d e s § 4 1 9 A n den T a t b e s t a n d , d a ß j e m a n d d u r c h V e r t r a g das Vermögen eines a n d e r e n übern i m m t , knüpft § 419 zwingend die gesetzliche Folge an, d a ß f ü r die zu dieser Zeit bestehenden Schulden des bisherigen Vermögensträgers unter dessen F o r t h a f t u n g u n d in Gesamtschuldnerschaft mit i h m a u c h der Ü b e r n e h m e r des Vermögens persönlich, a b e r unter gegenständlicher Beschränkung auf den Bestand des ü b e r n o m m e n e n Vermögens haftet. Das Gesetz geht hier von der deutschrechtlichen Auffassung aus, w o n a c h u n t e r d e m Vermögen einer Person n u r die Gesamtheit der ihr zustehenden Vermögensrechte, also ihr Aktivvermögen, zu verstehen ist, d e m die Schulden als eine Belastung dieses Vermögens gegenüberstehen ( R G 69, 283, 285; 92, 77, 85; 130, 34, 37; 137, 50, 5 2 ; '39) l99> 201; B G H 30, 267, 269; B G H L M Nr. 12 zu § 419). Das Gesetz setzt in § 419 also nicht den T a t b e s t a n d einer wirklichen S c h u l d ü b e r n a h m e voraus, sondern lediglich den der Ü b e r n a h m e eines Aktivvermögens, a n den es d a n n die Folge k n ü p f t , d a ß — einerlei, was die Vertragsparteien in bezug auf die Ü b e r n a h m e des Schulden gewollt u n d bestimmt haben, selbst entgegen einem diese ausschließenden Parteiwillen — der Ü b e r n e h m e r des Vermögens neben d e m bisherigen Schuldner f ü r dessen Schulden mit d e m Bestand des ü b e r n o m m e n e n Vermögens, d. i. mit den Gegenständen, aus d e n e n das Aktivvermögen besteht, den Gläubigern unmittelbar verhaftet wird ( R G 69, 283, 285, 287; 69, 416, 419). Diese Bestimmung beruht auf d e m Gedanken, d a ß das Vermögen des Schuldners die natürliche Grundlage f ü r den i h m gewährten K r e d i t (im weitesten Sinne) bildet u n d d a ß da, wo seine Vermögensmasse geblieben ist, von seinen Gläubigern a u c h die Befriedigung soll gesucht werden können ( R G 69, 283, 288; 85, 168, 169; 92, 77, 86; B G H 27, 257, 260; 30, 267, 269; B G H L M N r . 2 zu § 79 G K G ; L M Nr. 12 zu § 4 1 9 ; B G H V 19/59 v 7- !9Öo W M i960, 1014, 1016, z u m A b d r . in B G H Z bestimmt). Diese Ausdehnung der H a f t u n g auf d e n Ü b e r n e h m e r eines Vermögens findet aber n u r statt, wenn er das gesamte (oder nahezu das gesamte) Vermögen des Schuldners erworben h a t ; §419 ist dagegen nicht anzuwenden in Fällen, in denen der Schuldner n a c h der Ü b e r t r a g u n g von Bestandteilen seines Vermögens auf einen anderen noch nennenswertes, d.h. wirtschaftlich nicht bedeutungsloses Vermögen behält ( B G H 27, 257, 260f; vgl. dazu unten A n m . 12, 14). H a t ein Schuldner n u r einzelne Vermögensstücke oder -teile übertragen, so können seine Gläubiger den Ü b e r n e h m e r auf G r u n d der Ü b e r n a h m e als solcher selbst d a n n nicht in Anspruch nehmen, wenn das Ü b e r tragene einen wertvollen u n d den größeren Teil, aber eben nicht das (nahezu) ganze Schuldnervermögen darstellt ( B G H 27, 257, 260; vgl. unten A n m . 15fr, a b e r a u c h Anm. 11 Abs. 2).

1534

Schuldübernahme

§419 Anm. 2, 3

Der Vermögensübernehmer wird — trotz der Beschränkung seiner Haftung auf das übernommene Vermögen — persönlicher Schuldner der Gläubiger des Ubergebers und Gesamtschuldner mit diesem (vgl. unten Anm. 18). Eine Gesamtrechtsnachfolge liegt in einer Vermögensübernahme nach § 4 1 9 nicht (vgl. unten Anm. 5) und hinsichtlich der Schulden des Ubergebers auch nicht eine Rechtsnachfolge im Sinne des § 325 Z P O (vgl. unten Anm. 18).

Anm. 2 2. Der Anwendungsbereich des § 419 im Verhältnis zu dem der §§ 311 und 1365 Außer dem § 4 1 9 handeln auch die § § 3 1 1 und 1365 von der Übertragung eines Vermögens. In allen drei Vorschriften ist die rechtsgeschäftliche Übertragung eines Vermögens gemeint. Gleichwohl ist der Begriff der Übertragung eines Vermögens nicht einheitlich für die drei Vorschriften zu fassen und deshalb insoweit auch ihr Anwendungsbereich verschieden. Mit dem Anwendungsbereich des § 3 1 1 , der f ü r schuldrechtliche Verpflichtungsgeschäfte auf Übertragung eines Vermögens die Form des gerichtlich oder notariell beurkundeten Vertrages vorschreibt, deckt sich der Anwendungsbereich des § 4 1 9 nicht, er geht vielmehr über den des § 3 1 1 hinaus; auch besteht zwischen § 4 1 9 und § 3 1 1 kein innerer Zusammenhang, insbesondere haben die Gründe, auf denen die Formvorschrift des § 3 1 1 beruht, mit den Erwägungen, die zur Aufstellung des in § 4 1 9 enthaltenen Rechtssatzes geführt haben, nichts gemein ( R G 69, 4 1 6 , 4 2 1 ; 76, 1, 4). § 4 1 9 bezweckt den Schutz der Gläubiger des Veräußerers, § 3 1 1 den Schutz des Veräußerers selbst gegen übereilte und unüberlegte Handlungen ( R G WarnRspr 1 9 1 9 Nr. 94; B G H 25, 1, 5 ; B G H W M 1958, 723, 724). Entsprechend dem Schutzzweck des § 3x1 ist es Voraussetzung für die Anwendung dieser Bestimmung, daß in dem betreffenden Vertrag die Verpflichtung zur Übertragung eines Vermögens als solchen (oder eines bestimmten Bruchteils davon) begründet wird und daß sich gerade hierauf der Wille der Vertragsschließenden richtet; anders als bei § 4 1 9 ist es für die Anwendung des § 3 1 1 nicht ausreichend, wenn die übertragenen Gegenstände nur einzeln aufgeführt werden, mögen sie auch tatsächlich das ganze Vermögen des Ubertragenden darstellen ( R G 69, 4 1 6 , 420; 94, 3 1 4 , 3 1 5 ; R G WarnRspr 1 9 1 9 Nr. 94; 1935 Nr. 34; B G H 25, 1, 5 ; B G H W M 1958, 723, 724; 1958, 756, 7 5 7 ; vgl. auch § 3 1 1 Anm. 3). Die Haftung des Übernehmers nach § 4 1 9 dagegen tritt auch dann ein, wenn die übertragenen V e r mögensgegenstände in dem Vertrag nur einzeln aufgeführt sind, und auch dann, wenn es überhaupt an einem gültigen schuldrechtlichen Verpflichtungsgeschäft auf U b e r tragung des Vermögens fehlt, vorausgesetzt nur, daß die übertragenen Gegenstände das ganze oder nahezu das ganze Vermögen des Ubertragenden ausmachen ( R G 76, 1, 4 ; 82, 273, 2 7 7 ; 130, 34, 38; 139, 199, 2 0 3 f ; vgl. unten Anm. 5). § 1365, der die Verpflichtung eines Ehegatten zur Verfügung über sein Vermögen im ganzen oder die Erfüllung einer solchen Verpflichtung von der Einwilligung des anderen Ehegatten abhängig macht, will die Vermögensgrundlage der Familie und daneben auch den etwaigen Anspruch des anderen Ehegatten auf den Zugewinnausgleich sichern (vgl. § 1365 Anm. 2). Bei dieser Bestimmung kommt es entsprechend ihrem Schutzzweck ebenso wie bei § 4 1 9 und anders als bei § 3 1 1 nicht darauf an, ob das, was übertragen wird oder übertragen werden soll, als ein ganzes Vermögen bezeichnet wird, sondern ob es tatsächlich das ganze (oder nahezu das ganze) Vermögen des Ubertragenden ausmacht (vgl. § 1365 Anm. 32). Deshalb werden auch eine Reihe weiterer, hiermit zusammenhängender Einzelfragen bei § 1365 ähnlich zu beantworten sein wie bei § 4 1 9 (vgl. z. B. § 1365 Anm. 6—9, 12, 1 3 sowie O L G H a m m N J W i960, 1466 Nr. 2 1 ) .

Anm. 3 3. Unabdingbarkeit, Verzichtbarkeit Die Haftung des Ubernehmers nach Abs. 1, 2 kann nicht durch Vereinbarung zwischen ihm und dem Ubergeber des Vermögens ausgeschlossen oder beschränkt werden (Abs. 3 ) ; sie tritt zugunsten der Gläubiger des Übergebers auch ohne und sogar gegen den Willen der Partner der Vermögensübertragung ein ( R G 69, 283, 285, 287 ;

1535

§419 Anm. 4, 5

Recht der Schuldverhältnisse

B G H W M 1955, 1230). Die Gläubiger können aber —• durch einzelne Erlaßverträge (vgl. § 397 Anm. 3) — auf die Mithaftung des Übernehmers verzichten oder auch sich verpflichten, den Übernehmer nicht aus § 4 1 9 in Anspruch zu nehmen. Der Verzicht kann auch stillschweigend durch schlüssige Handlungen erklärt werden, jedoch ist ein solcher Verzicht im allgemeinen nicht zu vermuten (vgl. § 397 Anm. 9). So kann z.B. ein Verzicht auf die Rechte gegen den Übernehmer nach § 4 1 9 nicht ohne weiteres darin gefunden werden, daß ein Gläubiger der Einbringung des Vermögens seines Schuldners in eine Gesellschaft m. b. H. zustimmt ( R G 148, 257, 264). Die Gläubiger können natürlich auch auf die Forthaftung des bisherigen Schuldners verzichten, indem sie mit dem Übernehmer des Vermögens einen Schuldübernahmevertrag nach § 4 1 4 schließen oder einen zwischen dem Ubernehmer und dem bisherigen Schuldner nach § 4 1 5 geschlossenen Schuldübernahmevertrag genehmigen; auch hier ist aber ein Verzicht nicht zu vermuten (vgl. § 4 1 4 Anm. 5, § 4 1 5 Anm. 10).

Anm. 4 4. Verhältnis zu anderen Rechtsbehelfen Die Mithaftung des Ubernehmers für die Schulden des Übergebers setzt lediglich voraus, daß der Ubernehmer das ganze (oder nahezu das ganze) Vermögen des Ubergebers durch Vertrag rechtswirksam übernommen hat, — bei der Übernahme einzelner Vermögensgegenstände allerdings ferner noch, daß er weiß, daß diese Vermögensgegenstände das ganze (oder nahezu das ganze) Vermögen des Übergebers ausmachen (vgl. unten Anm. 13). Sie setzt dagegen nicht voraus, daß der Übernehmer Kenntnis von irgendwelchen Verbindlichkeiten des Ubergebers gehabt hat oder daß er oder der Ubergeber dessen Gläubiger haben schädigen wollen. Sind auch diese Voraussetzungen gegeben, so kann der Gläubiger auf das in der Hand des Ubernehmers befindliche Vermögen seines bisherigen Schuldners auch auf Grund anderer Vorschriften greifen, die ihrerseits nicht voraussetzen, daß das gesamte Vermögen des Schuldners oder daß es wirksam auf den Ubernehmer übergegangen ist. So kann er z. B. die Rechtsbehelfe des Anfechtungsgesetzes geltend machen oder sich auf die Nichtigkeit der Vermögensübertragung wegen Sittenwidrigkeit (§§ 138, 826) oder wegen Scheingeschäfts (§ 1 1 7 ) berufen (vgl. R G 130, 34, 38; B G H 27, 257, 260; vgl. auch E n n e c c e r u s - L e h m a n n 15. Bearb. § 86 II 2 für den Fall der Sicherungsübereignung). Es muß dem Gläubiger auch unbenommen bleiben, sich im Rechtsstreit auf alle diese Vorschriften zusammen zu berufen, obwohl ihre Voraussetzungen sich teilweise gegenseitig ausschließen; insbesondere kann in der Geltendmachung der anderen Rechtsbehelfe kein Verzicht auf die Rechte aus § 4 1 9 gefunden werden.

II. Die Voraussetzungen für die Haftung des Vermögensübernehmers 1. Vermögensübernahme durch Vertrag Anm. 5 a) Erfordernis des Vertrags (Verpflichtungs-, Verfügungsgeschäft) § 4 1 9 setzt nach seinem klaren Wortlaut die Übernahme des Vermögens eines anderen „durch V e r t r a g " voraus, es muß also eine r e c h t s g e s c h ä f t l i c h e Vermögensübertragung vorliegen ( B A G 7, 223, 229). Unklar bleibt jedoch nach dem Wortlaut, ob unter dem in Abs. 1 und Abs. 2 S. 1 mehrfach genannten „ V e r t r a g " das auf die Vermögensübertragung gerichtete (schuldrechtliche) Verpflichtungsgeschäft oder das die Vermögensübertragung unmittelbar bewirkende (dingliche) Verfügungsgeschäft (oder die gegebenenfalls erforderliche Mehrzahl von Verfügungsgeschäften) zu verstehen ist. Das Gesetz scheint zumindest im Hauptsatz des Abs. 1 („von dem Abschlüsse des Vertrags a n " ) und in Abs. 2 S. 1 („die ihm aus dem Vertrag zustehenden Ansprüche") das schuldrechtliche Verpflichtungsgeschäft zu meinen, und in § 3 1 9 des Entw. I war dem in Abs. 1 S. 1 mehrfach genannten „ V e r t r a g " in Abs. 1 S. 2 ausdrücklich die „Ausfolgung" des Aktivvermögens gegenübergestellt; auch die Motive (2, 1 5 1 ) lassen erkennen, daß an den schuldrechtlichen Vertrag gedacht war. Andererseits kann die im Vordersatz des Abs. 1 S. 1 vorausgesetzte „ Ü b e r n a h m e " eines Vermögens „ d u r c h V e r t r a g " unmöglich durch ein schuldrechtliches Verpflichtungsgeschäft, sondern nur

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Schuldübernahme

§419

A n m . .6, 7 durch die zur Übertragung der einzelnen Vermögensstücke erforderlichen Verfügungsgeschäfte bewerkstelligt werden; das Vermögen geht auf den Ubernehmer auch nicht etwa im Wege einer Gesamtrechtsnachfolge über, sondern eben nur durch Übergabe, Auflassung bzw. Abtretung der einzelnen Vermögensgegenstände und Rechte ( R G 69, 283, 288; 82, 273, 278; 125, 193, 1 9 5 ; zur Gesamtrechtsnachfolge vgl. unten Anm. 9). U m diesen Widerspruch zu lösen, wird man im Hinblick auf den Zweck der Vorschrift (vgl. oben Anm. 1) unter dem „ V e r t r a g " im Sinne des § 4 1 9 die Gesamtheit der die Vermögensübernahme betreffenden Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäfte zu verstehen haben ( D a n c k e l m a n n in der Anm. zu O L G Celle N J W 1956, 792 Nr. 8). Als Vertrag im Sinne des § 4 1 9 kann daher z w a r a u c h e i n s c h u l d r e c h t l i c h e r V e r p f l i c h t u n g s v e r t r a g angesehen werden, der aber nicht notwendig auf Übertragung eines Vermögens als solchen gerichtet, also nicht notwendig ein Vertrag im Sinne und in der Form des § 3 1 1 sein muß (vgl. dazu oben Anm. 2); und es muß angenommen werden, daß ein schuldrechtlicher Verpflichtungsvertrag bereits genügt, um die H a f tungswirkung des § 4 1 9 herbeizuführen, da der Ubernehmer nach Abs. 1 schon „ v o m Abschluß des Vertrags a n " haften soll, die dingliche Übertragung jedoch nicht durch einheitlichen Vertrag, sondern nur durch Einzelübertragung der zu dem Vermögen gehörigen Gegenstände erfolgen kann. Andererseits ist aber nach dem Zweck des § 4 1 9 ein auf die Übertragung des Vermögens gerichtetes schuldrechtliches Verpflichtungsgeschäft und insbesondere ein nach Inhalt und Form dem § 3 1 1 entsprechendes Verpflichtungsgeschäft für den Eintritt der Mithaftung des Ubernehmers nicht erforderlich; es genügt vielmehr d i e d i n g l i c h e Ü b e r t r a g u n g d e s g a n z e n ( o d e r d e s nahezu ganzen) V e r m ö g e n s durch die d a f ü r e r f o r d e r l i c h e n , rechtswirks a m v o r g e n o m m e n e n Ü b e r t r a g u n g s g e s c h ä f t e , gleichgültig, ob dieser Ubertragung überhaupt ein gültiges Rechtsgrundgeschäft zugrunde liegt und welchen Inhalt es hat; maßgebend für den Eintritt der Haftung des Ubernehmers ist insofern allein, ob das Vermögen des einen durch eine irgendwie geartete Vereinbarung rechtswirksam auf den anderen übergeht ( R G 130, 34, 38 m. w. Nachw.; R G 139, 199, 2 0 3 f ; B G H M D R i960, 130 Nr. 5 4 ; st.Rspr. und allg.Mg.; vgl. auch oben Anm. 2).

Anm. 6 b) Übertragung des Vermögens durch mehrere Akte und Übertragung an mehrere Personen Nicht erforderlich ist, daß die Vermögensübertragung durch einen einheitlichen Akt und daß sie an eine einzige Person erfolgt. Nach dem Schutzzweck des § 4 1 9 genügt vielmehr auch die Übertragung eines Vermögens an einen Erwerber durch mehrere Akte, die nicht notwendig gleichzeitig, aber doch in einem engen zeitlichen und wirtschaftlichen Zusammenhang vorgenommen werden und die sich zwar jeweils auf einzelne Vermögensstücke beschränken, aber in ihrer Gesamtheit die Übertragung des ganzen (oder des nahezu ganzen) Vermögens herbeiführen ( R G 65, 164, 1 7 1 ; 76, 1, 4 ; B G H L M Nr. 12 zu § 4 1 9 ; vgl. auch unten Anm. 1 3 wegen der Kenntnis des Erwerbers davon, daß die Stücke zusammen das Vermögen des Ubertragenden ausmachen). Wird ein Vermögen unter Scheidung nach Bruchteilen an mehrere Personen übertragen oder werden mehrere Vermögensstücke, die j e einen Vermögensinbegriff darstellen (z. B. wertvolle Hausgrundstücke) und zusammen objektiv das Vermögen des Übertragenden ausmachen, an mehrere Erwerber gesondert übertragen, so ist die Anwendung des § 4 1 9 — natürlich mit der entsprechenden Haftungsbeschränkung des Abs. 2 ( R G H R R 1 9 3 1 , 9 a. E.) — auf jeden der Erwerber geboten, der weiß, daß durch die mehreren Übertragungen den Gläubigern das gesamte Vermögen des Schuldners als Grundlage der Befriedigung ihrer Ansprüche entzogen wird ( R G 123, 52, 54; R G WarnRspr 1931 Nr. 82; R A G A R S 17, 36, 4 1 ; B G H L M Nr. 12 zu § 4 1 9 ; vgl. auch hierzu unten Anm. 13).

Anm. 7 c) Unerheblichkeit des Rechtsgrunds Wie schon in Anm. 5 erwähnt, ist es gleichgültig, welchen Inhalt das die Vermögensübertragung veranlassende Rechtsgrundgeschäft hat. Die Mithaftung des Übernehmers

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§419 Anm. 8

Recht der Schuldverhältnisse

nach § 419 tritt z.B. daher auch dann ein, wenn ihm ein Grundstück, das so gut wie das ganze Vermögen des anderen darstellt, infolge einer Rücktrittserklärung, also auf Grund eines kraft Gesetzes begründeten Schuldverhältnisses, aufgelassen wird ( B G H M D R i960, 130 Nr. 54). Insbesondere ist es gleichgültig, ob die Vermögensübertragung entgeltlich oder unentgeltlich erfolgt ist und welche Gegenleistungen der Übergeber aus den Veräußerungsverträgen erlangt hat; denn diese Gegenleistungen bilden ein neues Vermögen des Ubergebers und stellen für die Gläubiger kein Äquivalent dafür dar, daß ihnen das Vermögen ihres Schuldners entzogen wurde (RG 69, 283, 288f; ! 37) 5°) 52; 148, 257, 265; R G Recht 1912 Nr. 203; RAG ARS 17, 36, 42; B G H L M Nr. 12 zu §419; B G H V 19/59 v 7- I 9 ß ° W M i960, 1014, 1016, zum Abdr. in BGHZ bestimmt). § 419 ist daher namentlich auch bei den üblichen Gutsüberlassungsverträgen im Wege vorweggenommener Erbfolge gegen Einräumung des Altenteils und Abfindung der weichenden Erben (RG 118, 17, 20) anwendbar, wenn — wie hierbei häufig — das übertragene Gut praktisch das gesamte nennenswerte Vermögen des Übertragenden darstellt (vgl. auch §17 der Höfeordnung der britischen Zone v. 24.4.1947). Zweifelhaft kann allerdings sein, ob die Gegenleistung des Ubernehmers auch dann außer Betracht zu bleiben hat, wenn sie den Gläubigern des Übergebers die gleiche Sicherheit und die gleiche Möglichkeit der Befriedigung gewährt wie dessen bisheriges Vermögen (vgl. R G Recht 1912 Nr. 203; dahinstellend B G H V 19/59 v - !3- 7- ! 96o W M i960, 1014, 1016). Auch eine zu S i c h e r u n g s z w e c k e n vorgenommene Vermögensübertragung fällt nach herrschender Meinung unter § 419 (RG 139, 199, 200; anders vor allem P a u l u s ZZP 64, iögff, 186 ff; dahinstellend und zweifelnd B G H J Z 1954, 387, 389; W M 1959, 87, 89). Der Sicherungsnehmer kann sich jedoch wegen seiner eigenen, zur Zeit der Übertragung bereits begründeten Forderungen vorweg befriedigen (vgl. unten Anm. 24). Ebenso haftet nach § 419, wer sonst als Treuhänder — zu eigennützigen oder uneigennützigen Zwecken — das Vermögen eines anderen übernommen hat (RG 80, 257; Kiel O L G 29, 192; vgl. auch R A G J W 1934, 377 Nr. 1 a. E.), aber natürlich nach Abs. 2 unter gegenständlicher Beschränkung auf das übernommene Treugut; hat indes der Treuhänder das Vermögen auf Grund eines Treuhandvergleichs zum Zwecke der Verwertung und Aufteilung an die Gläubiger des Treugebers übernommen, so können die Gläubiger, die dem Treuhand vergleich zugestimmt haben, sich nicht auf § 419 berufen, sondern nur die Durchführung des Vergleichs beanspruchen (vgl. S i e b e r t , Das rechtsgeschäftliche Treuhandverhältnis 1933 S. 387 fr; vgl. auch die ausdrückliche Regelung in § 92 Abs. 5 VglO). Ebenso haftet nach § 419 — wiederum nur nach Maßgabe des Abs. 2 — der Treugeber für die Verbindlichkeiten des Treuhänders, wenn er das Treugut von dem Treuhänder zurückerhält und der Treuhänder zur Zeit der Rückübertragung neben dem Treugut kein eigenes Vermögen besaß (BGH 27, 257; vgl. auch unten Anm. 15). d) Entsprechende A n w e n d u n g des § 419 auf nichtvertraglichen Vermögensübergang ? Anm. 8 aa) Grundsatz; Einzelbeispiele und A u s n a h m e n Es ist zwar in der Rechtsprechung wiederholt erwogen worden, ob der dem §419 zugrunde liegende Rechtsgedanke u. U. auch eine Haftung desjenigen rechtfertigen könnte, der auf andere Weise als durch Vertrag ein ganzes Vermögen übernimmt (so R A G 13, 271, 281 und R G J W 1937, 1145 Nr. 3 betreffend die Übernahme des Gewerkschaftsvermögens durch die DAF; B G H 20, 225, 228f betreffend den Erwerb eines Vermögens durch gerichtliche Rückerstattungsanordnung; B G H W M 1959, 502 betreffend die Einbringung des im Wege der „Arisierung" entzogenen Vermögens einer Aktiengesellschaft in eine neue Gesellschaft — insoweit in L M Nr. 2 zu § 197 nicht abgedr.). Die Frage ist jedoch, soweit sie nicht überhaupt offen gelassen worden ist, zumeist verneint und nur in Ausnahmefällen bejaht worden. So wird im Falle der eigenmächtigen Übernahme eines fremden Vermögens eine entsprechende Anwendung des § 419, wenn überhaupt, nur dann in Betracht kommen können, wenn der Ubernehmer aus Eigenmacht das Vermögen behält und behalten

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Schuldübernahme

§419

Anm. 9,10

kann ( R G J W 1937, 1059 Nr. 7). Eine Haftung nach § 4 1 9 kann namentlich auch dann in Betracht kommen, wenn das Vermögen eines berufsständischen Verbandes nach 1945 von einem an seine Stelle getretenen neuen Verband übernommen worden ist ( B A G A P Nr. 2 zu § 4 1 9 „Funktionsnachfolge"). Der Erwerb eines — nach Anm. 1 1 als Vermögen im Sinne des § 4 1 9 anzusehenden — Grundstücks im Wege der von einem Dritten betriebenen Zwangsversteigerung, also durch Zuschlag, ist dagegen keine Übernahme im Sinne des § 4 1 9 ( R G 144, 2 1 7 , 2 1 9 ; B G H W M 1955, 1229, 1 2 3 1 ) . Erwirbt jemand eine Konkursmasse aus der Hand des Konkursverwalters, so kann er weder von den gewöhnlichen Konkursgläubigem noch von den Massegläubigern auf Grund des § 4 1 9 in Anspruch genommen werden ( R A G 1 3 , 148, 1 5 1 f ) . Nach der ausdrücklichen Bestimmung des § 92 Abs. 5 V g l O findet § 4 1 9 keine Anwendung, wenn im Vergleichsverfahren dem Sachwalter zum Zwecke der Erfüllung des Vergleichs Vermögen des Schuldners übertragen worden ist (vgl. auch oben Anm. 7). § 4 1 9 findet ferner keine Anwendung, wenn der Alleingesellschafter einer Gesellschaft m. b. H. gemäß den Bestimmungen des Gesellschaftsvertrags nach der Durchführung der Liquidation den Restbestand der Gesellschaftsaktiven ausgeschüttet erhält ( R G 92, 77, 8 5 f , zweifelhaft).

Anm. 9 bb) Gesamtrechtsnachfolge Bei dem Übergang eines Vermögens im Wege der Gesamtrechtsnachfolge

gilt für die Schuldenhaftung nicht § 4 1 9 (vgl. oben Anm. 5), sondern die jeweils gegebene besondere Regelung. So ist bei dem Übergang eines Vermögens durch Erbfall (§ 1922) die Haftung des Erben für die vom Erblasser herrührenden Schulden in den §§ 1967 fr und bei der Begründung einer ehelichen Gütergemeinschaft (§§ 1 4 1 5 fr) die Haftung des Gesamtguts (§ 1416) f ü r die bereits bestehenden sowie die künftigen Verbindlichkeiten eines der Ehegatten durch §§ 1437 fr geregelt. I m Falle der Verschmelzung von Aktiengesellschaften oder Kommanditaktiengesellschaften miteinander durch Aufnahme oder Neubildung und im Falle der Verschmelzung von Gesellschaften m. b. H . oder bergrechtlichen Gewerkschaften mit Aktiengesellschaften nach §§ 233 bis 252 A k t G geht nach § 240 Abs. 3 S. 1 A k t G (i. V . m. §§ 248 Abs. 2, 249 Abs. 2, 251 Abs. 2, 247 Abs. 5- S. 3 AktG) das Vermögen der übertragenden Gesellschaft einschließlich der Schulden auf die übernehmende bzw. die neugebildete Gesellschaft über. Das gleiche gilt im Falle der Vermögensübertragung von Aktiengesellschaften nach §§ 253, 254 A k t G (vgl. §§ 253 Abs. 2, 254 Abs. 2 i. V . m. § 240 Abs. 3 S. 1 AktG), im Falle der Verschmelzung von Genossenschaften nach § 93 a G e n G (vgl. § 93 e Abs. 1 S. 1 GenG) und im Falle der Umwandlung von Kapitalgesellschaften und bergrechtlichen Gewerkschaften in Personalgesellschaften usw. nach dem Umwandlungsgesetz vom 12. 1 1 . 1956 (vgl. § 5 S. 1 i. V . mit den darauf verweisenden weiteren Bestimmungen dieses Gesetzes). Die Umwandlung von Kapitalgesellschaften in Kapitalgesellschaften nach §§ 257 bis 287 A k t G bewirkt überhaupt keine Rechtsnachfolge, sondern nur eine Änderung der Gesellschaftsform unter Wahrung der Identität. Dagegen ist § 4 1 9 B G B anwendbar bei einer nicht unter die genannten Bestimmungen fallenden Vermögensübertragung einer Aktiengesellschaft nach § 255 AktG. Wegen der Übernahme eines Sondervermögens, z. B. eines Geschäftsbetriebs, vgl. unten Anm. 1 6 ; wegen des Eintritts in die Arbeitsverhältnisse bei der Betriebsübernahme vgl. § 6 1 3 Anm. 2 und G a l p e r i n BB 1952, 322 m. Nachw.

Anm. 10 cc) Öffentlich-rechtliche Vorgänge, Funktionsnachfolge Auf einen Vermögensübergang auf Grund öffentlich-rechtlicher Vorgänge

ist § 4 1 9 grundsätzlich nicht anwendbar ( R G 68, 2 1 3 , 2 i 6 f ; 130, 169, 1 7 8 ; B G H 16, 184, 1 8 7 ; B A G 7, 223, 229), so insbesondere nicht im Falle der Eingemeindung ( R G 68, 2 1 3 ) , im Falle der Staatensukzession ( B G H 16, 184 betreffend Preußen-Niedersachsen; vgl. auch R G 141, 290, 293 f ; B G H 2, 209, 2 1 2 ; 7, 75, 88; 9, 339, 355 m. w. Nachw.), ferner nicht im Falle der Nachfolge in ein öffentlich-rechtliches Sondervermögen ( B G H 14, 282, 285; 15, 87, 96 betreffend Reichsbahn-Deutsche Bundesbahn)

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§ 419

Recht der Schuldverhältnisse

A n m . 11 und im Falle einer gesetzlich vorgesehenen Vermögenseinziehung, z. B. im Falle der Einziehung des Vermögens einer für verfassungswidrig erklärten Partei nach § 46 Abs. 3 B V e r f G G ( B A G 7, 223, 229; vgl. dazu aber auch F u ß J Z 1959, 7 4 1 , 745 bei I I I 3). In Anlehnung an § 4 1 9 und an die arbeitsrechtliche Lehre von der Betriebsnachfolge ist in Schrifttum und Rechtsprechung nach 1945 allerdings unter dem Gesichtspunkt der F u n k t i o n s n a c h f o l g e eine Haftung der Länder für Verbindlichkeiten des Reichs oder der Nachfolgeländer Preußens für dessen Verbindlichkeiten anerkannt worden ( B G H 8, 169, 1 7 7 f f ; io, 125, 1 2 6 ; 10, 220, 2 2 3 ; 20, 6 1 , 67f u. ö.; vgl. auch den Vorlagebeschluß B G H 13, 265, 303 f r — G S Z —), jedoch nur für gewisse Verbindlichkeiten öffentlich-rechtlichen Charakters, insbesondere auf solche Leistung von Schadensersatz oder Entschädigung oder auf Zahlung von Beamtengehältern, während eine Haftung für privatrechtliche Schulden abgelehnt worden ist ( B G H 16, 184, i 8 7 f ) . So ist ferner die Haftung der Bundesanstalt für Arbeitsvermittlung und Arbeitslosenversicherung f ü r Schadensersatzansprüche aus Amtspflichtverletzung eines von ihr übernommenen Beamten einer Länder-Arbeitsverwaltung ( B G H 27, 29, 34) und — unter besonderer Betonung des Gesichtspunkts der Funktionsnachfolge — die Haftung eines nach 1945 gegründeten Landesverbandes des Deutschen Roten Kreuzes für gebietsbelegene Versorgungspflichten des ehemaligen Deutschen Roten Kreuzes bejaht worden ( B A G A P Nr. 1 zu § 4 1 9 „Funktionsnachfolge"; anders hinsichtlich der Funktionsnachfolge dort Nr. 2 für die Haftung eines eingetragenen Vereins, der nach 1945 die vorher von einem anderen Verein wahrgenommenen berufsständischen Aufgaben wahrnimmt). Seit dem Inkrafttreten des A l l g e m e i n e n K r i e g s f o l g e n g e s e t z e s v. 5. 1 1 . 1957 sind aber nunmehr nicht nur die Ansprüche gegen das Reich selbst einschließlich der Sondervermögen Reichsbahn und Reichspost, gegen das ehemalige L a n d Preußen und gegen das Unternehmen Reichsautobahnen (§ 1 Abs. 1), sondern auch die Ansprüche, die sich gegen den Bund oder andere öffentliche Rechtsträger nur auf Grund der Übernahme von Vermögen oder der Fortführung von Aufgaben der vorgenannten Rechtsträger richten oder richten könnten ( § 2 Nr. 1), lediglich nach den Bestimmungen dieses Gesetzes zu behandeln; sie sind also, wenn es sich um Ansprüche handelt, die in den §§ 4 f f aufgeführt sind, von den nach § 25 dafür bestimmten nunmehrigen Anspruchsschuldnern zu erfüllen, andernfalls sind sie erloschen (§ 1 Abs. 1). Unter § 2 Nr. 1 A K G fallen aber natürlich nicht diejenigen Ansprüche gegen die „Funktionsnachfolger", die n a c h der erfolgten „Funktionsnachfolge" in Erfüllung eigener, normaler Verwaltungsaufgaben der neuen Rechtsträger gegen diese n e u begründet werden ( B G H 29, 22, 2 5 f ; 29, 76, 8 2 f ) .

2. Übernahme eines Vermögens A n m . 11 a) Begriff des Vermögens und der Vermögensübernahme Unter dem Vermögen im Sinne des §419 ist nur das A k t i v v e r m ö g e n des Übertragenden — ohne Berücksichtigung der Schulden — zu verstehen ( R G 69, 283, 285; B G H N J W 1958, 667 Nr. 4 ; vgl. oben Anm. 1 m. w. Nachw.). Ein für die Übertragung gewährtes E n t g e l t ist bei der Ermittlung, ob das gesamte Aktivvermögen übertragen ist, nicht in Betracht zu ziehen ( R G 148, 257, 265; vgl. oben Anm. 7 m. w. Nachw.). Das Vermögen, das § 4 1 9 meint, wird zwar in der Regel aus einer Vielzahl von Gegenständen (Sachen, Forderungen usw.) bestehen. Es ist aber nicht erforderlich, daß es in einer Sachgesamtheit (universitas facti) oder daß es überhaupt aus Sachen besteht; f ü r die Anwendung des § 4 1 9 ist nur erforderlich, daß die übertragenen Gegenstände in ihrer Zusammenfassung einen V e r m ö g e n s i n b e g r i f f (universitas juris) darstellen ( R G 134, 1 2 1 , 1 2 4 ; 123, 52, 54; 160, 7, 13). Dabei braucht auch nicht immer eine Mehrheit von Gegenständen vorhanden zu sein und übertragen zu werden; auch die Ü b e r t r a g u n g n u r e i n e s G e g e n s t a n d e s kann die Voraussetzungen des § 4 1 9 erfüllen, wenn er (im wesentlichen) das einzige Gut des Übertragenden ist und nach der Verkehrsauffassung als ein Vermögen in diesem Sinne angesehen werden kann ( R G 134, 1 2 1 , i 2 4 f ; B G H L M Nr. 9/10 zu § 4 1 9 ; M D R i960, 130 Nr. 54). So kann z . B . ein Bauernhof oder Landgut ( R G 123, 5 2 ; 154, 370, 374; R G H R R 1937, 793; B G H

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Schuldübernahme

§419 Asm. 12, 13

V 1 9 / 5 9 v. 13. 7. i960 W M i960, 1014, i o i s f , zum Abdr. in B G H Z bestimmt), ein Hausgrundstück ( R G 1 3 4 , 1 2 1 , 1 2 5 ; R G S e u f f A r c h 83 Nr. 65 ; B G H L M Nr. 9/10 zu §419) oder eine wertvolle Wohnungs- oder Betriebseinrichtung ( R G 1 6 0 , 7 , 1 3 ) , wenn sie im wesentlichen das Vermögen des Übertragenden ausmachen, als ein Vermögen im Sinne des §419 angesehen werden, — nicht dagegen z. B. ein Kleidungs- oder ein Möbelstück, ein Haustier oder dgl., auch wenn sie das einzige Gut des Veräußerers sind ( R G 134, 1 2 1 , 124). Es muß sich nach dem Zweck des § 4 1 9 ferner um einen Vermögenswert handeln, der Objekt einer Zwangsvollstreckung sein kann; der Kundenkreis eines Geschäftsmanns ist kein Vermögensgegenstand, dessen Übertragung die Anwendung des § 4 1 9 rechtfertigt ( R G H R R 1935, 1377). Ein personengebundenes subjektiv-öffentliches Recht wie z.B. eine Güterverkehrsgenehmigung entzieht sich seiner Natur nach jeglichem Zwangszugriff und kann nicht an einen Nachfolger im Betrieb „übertragen", sondern nur in dessen Person neu erteilt werden; stellt eine derartige Genehmigung das einzige nennenswerte Vermögen einer Person dar, so kann ihre „Übertragung" auf einen anderen nicht dessen Haftung nach § 419 begründen (vgl. B G H 30, 267, 271 f ; in dem dort entschiedenen Falle hätte daher, wie der B G H durchblicken läßt, schon im Vorprozeß die auf § 4 1 9 gestützte Klage abgewiesen werden müssen).

Anm. 12 Die Übernahme eines Vermögens im Sinne des § 4 1 9 setzt nicht voraus, daß der Übernehmer a l l e geldwerten Vermögensgegenstände des Übertragenden bis zum letzten Stück übernimmt. Der Ausschluß einzelner, im Verhältnis zum Ganzen unbedeutender Vermögensgegenstände von der Übertragung hindert die Anwendung des § 4 1 9 nicht (vgl. unten Anm. 14). Wenn aber der Übertragende noch nennenswertes, d. h. wirtschaftlich nicht bedeutungsloses Vermögen behält, so ist § 4 1 9 nicht anzuwenden ( B G H 27, 257, 2Öof). Auf die Übertragung eines Sondervermögens (z.B. eines Erwerbsgeschäftes) findet § 4 1 9 keine Anwendung, es sei denn, daß das Sondervermögen das (nahezu) gesamte Vermögen des Übertragenden darstellt (vgl. unten Anm. 1 5 — 1 7 ) . Die Übertragung eines Vermögens im Sinne des § 419 kann auch durch mehrere Akte erfolgen, und § 4 1 9 kann auch dann anwendbar sein, wenn mehrere Personen das Vermögen des Übertragenden übernehmen (vgl. oben Anm. 6).

Anm. 13 Streitig ist, ob die Anwendung des § 4 1 9 einen subjektiven Tatbestand in dem Sinne voraussetzt, daß der Übernehmende weiß, daß er das (nahezu) gesamte Vermögen des Übertragenden übernimmt. Stellt man es nur auf den Zweck des § 4 1 9 ab, dem Gläubiger den Zugriff auf das Vermögen seines Schuldners als die natürliche Grundlage des gewährten Kredits zu erhalten (vgl. oben Anm. 1), so würde das Bewußtsein der Übernahmeparteien, daß sie eine Vermögensübernahme bewirken, für die Anwendung des § 4 1 9 an sich nicht zu fordern sein (so in der Tat R G WarnRspr 1929 Nr. 174; vgl. auch R G 85, 168, 169; gegen R G WarnRspr 1929 Nr. 174 sowie zur Auslegung von R G 85, 168, 169 vgl. R G 134, 1 2 1 , i 2 5 f ) . Den Eintritt der Haftung des Übernehmers lediglich an den objektiven Tatbestand der Übernahme eines Vermögens zu binden, würde jedoch auf der anderen Seite zu einer unerträglichen Belastung des Verkehrs und insbesondere des Grundstücksverkehrs führen können ( R G 124, 1 2 1 , 125). Über dem Schutzbedürfnis des Gläubigers dürfen die Erfordernisse des Verkehrs nicht außer acht gelassen werden. Die Streitfrage wird daher wie folgt zu entscheiden sein: Ist als Gegenstand des Übernahmevertrags ein Vermögen als Ganzes bezeichnet, so tritt unzweifelhaft die Haftung des Übernehmers nach § 4 1 9 ein ( R G 160, 7, 1 4 ; B G H W M 1958, 460, 462). Fehlt den Ubernahmeparteien das Bewußtsein, ein Vermögen zu übertragen, nur deshalb, weil sie in objektiv unrichtiger Schätzung und Würdigung der vom Übertragenden zurückbehaltenen Vermögensstücke das Übertragene nicht als dessen (nahezu) ganzes Vermögen angesehen haben, so tritt die Haftung ebenfalls ein ( R G 85, 168, 169; 134, 1 2 1 , 125). Wird dagegen nur ein einzelner Gegenstand, z.B. ein Hausgrundstück übertragen (vgl. oben Anm. 1 1 ) , so ist es zur Anwendung des § 4 1 9 erforderlich, daß der Erwerber weiß, daß es sich dabei um das ganze oder so gut wie das ganze Vermögen des Übertragenden handelt, oder daß er

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§419

Anm. 14

Recht der Schuldverhältnisse

doch wenigstens die Verhältnisse kennt, aus denen sich das ergibt ( R G 134, 1 2 1 , 1 2 5 ; 154, 370, 3 7 5 ; 160, 7, 1 4 ; R G J W 1937, 2 1 7 Nr. 1). Das gleiche gilt, wenn die Übernahme eines Vermögens dadurch erfolgt, daß die Vermögensstücke, die zusammen das (nahezu) gesamte Vermögen des Übertragenden ausmachen, in einem Vertrag nur einzeln bezeichnet oder wenn sie nicht gleichzeitig, aber in einem engen zeitlichen und wirtschaftlichen Zusammenhang übernommen werden ( B G H L M Nr. 12 zu § 4 1 9 ; W M 1957, 245, 246; W M 1958, 460, 462; vgl. auch schon R G WarnRspr 1 9 1 4 Nr. 282) oder wenn sie von mehreren Erwerbern gesondert übernommen werden (vgl. oben Anm. 6).

Anm. 14 b) Ausschluß unwesentlicher Gegenstände von der Übertragung Der Ausschluß einzelner, im Verhältnis zum Ganzen unwesentlicher Vermö-

gensgegenstände von der Übertragung hindert die Anwendung des §419 nicht

( R G 69, 283, 289; 69, 4 1 6 , 4 1 9 ; 80, 257, 260; 1 2 3 , 52, 5 4 ; R G Recht 1 9 1 2 Nr. 203; B G H 27, 257, 260). Darin liegt keine Abweichung von dem Grundsatz, daß § 4 1 9 nur bei der Übernahme des gesamten Vermögens des Schuldners durch einen anderen eingreift, sondern lediglich eine Abgrenzung des Begriffs des Vermögens im Sinne des § 419, die gleichfalls von dem Gedanken ausgeht, daß das Gesamtvermögen übertragen sein müsse ( B G H 27, 257, 260f). O b die von der Übertragung ausgeschlossenen Gegenstände, im Verhältnis zum Ganzen unbedeutend sind, ist im Einzelfall unter vernünftiger und im wesentlichen wirtschaftlicher Betrachtungsweise zu prüfen ( B G H N J W 1958,667 Nr. 4). Es kommt darauf an, welche wirtschaftliche Schwerkraft den beim Schuldner verbliebenen Werten im Verhältnis zum übertragenen Gut innewohnt, insbesondere ob sie so viel bedeuten, daß sie insgesamt in irgend erheblichem M a ß die Eigenschaft des übertragenen Gutes mindern, die natürliche Grundlage des einem Schuldner gewährten Kredits zu sein ( R A G A R S 17, 36, 4of). Ist z.B. dem Schuldner, der seinen Grundbesitz übertragen hat, die bewegliche Habe verblieben, die 2 0 % des Aktivvermögens ausmacht, so kann nicht mehr davon gesprochen werden, daß die die Grundlage seines Kredits bildende Vermögensmasse nahezu vollständig auf den Erwerber übergegangen ist ( B G H N J W 1958, 667 Nr. 4). Dabei kommt es für die Frage, ob die übertragenen Vermögensgegenstände ganz oder doch im wesentlichen das Gesamtvermögen des Schuldners ausmachen, auf den Zeitpunkt der Übertragung selbst an, nicht auf Veräußerungen vorher oder nachher ( B G H W M 1959, 87, 89).

Während es unstreitig ist, daß bei der Frage, ob ein ganzes Vermögen übertragen ist, die Schulden des Übertragenden nicht zu berücksichtigen sind (vgl. oben Anm. 1, 1 1 ) , ist es streitig, ob auch bei der Ermittlung des Wertes der von der Übernahme ausgeschlossenen und dem Schuldner verbleibenden Vermögensteile und damit bei der Beurteilung ihrer Bedeutung im Verhältnis zum Ganzen die auf dem zurückbehaltenen Vermögensteil ruhenden Lasten (z.B. Hypotheken oder Grundschulden) außer Betracht zu bleiben haben. Nach R G 80, 257, 26of; 82, 273, 2 7 7 ; R G J W 1 9 1 9 , 822 Nr. 4 soll immer nur der Wert, den die zurückbehaltenen Vermögensstücke als solche ohne eine derartige Belastung haben, mit dem Wert des ganzen Aktivvermögens des Übertragenden in Vergleich gesetzt werden können, weil sonst der Übernehmer trotz des Ausschlusses wertvoller Vermögensstücke von der Übertragung ausnahmslos nach § 4 1 9 für die persönlichen Schulden des Übertragenden, also auch für die durch diese Vermögensstücke dinglich gesicherten Schulden haften müßte, obgleich er diese Vermögensstücke selbst nicht erhält. In R G H R R 1933, 805 dagegen ist trotz des Ausschlusses eines wertvollen Grundstücks von der Übertragung, weil der Übernehmer auch Gläubiger der auf diesem Grundstück ruhenden dinglichen Lasten war, eine Vermögensübernahme bejaht worden. Richtigerweise wird die Frage nicht schlechthin und allgemein in dem einen oder anderen Sinne beantwortet werden können; es wird vielmehr auch hier unter vernünftiger und im wesentlichen wirtschaftlicher Betrachtungsweise im Einzelfall geprüft werden müssen, ob nach L a g e der Dinge von der Übertragung des gesamten oder des nahezu gesamten Vermögens des Schuldners gesprochen werden kann; dabei werden die auf den zurückbehaltenen Gegenständen ruhenden Belastungen insbesondere dann nicht außer Betracht bleiben können, wenn der Uber-

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Schuldübernahme

§419

A n m . 15,16 nehmer selbst der Gläubiger dieser Belastungen ist, zumindest dann nicht, wenn diese Belastungen den Wert des Gegenstandes völlig oder nahezu erschöpfen und mithin auch diese Gegenstände, wirtschaftlich betrachtet, dem Vermögen des Obernehmers zugerechnet werden müssen ( B G H NJW 1958, 667 Nr. 4). c) Ü b e r n a h m e von S o n d e r v e r m ö g e n A n m . 15 aa) A l l g e m e i n e s und Einzelfälle § 419 gilt nur bei der Übernahme des gesamten (oder nahezu gesamten) Vermögens eines anderen, dagegen nicht bei der Übernahme eines Sondervermögens, es sei denn, daß dieses das gesamte (oder nahezu gesamte) Vermögen des anderen darstellt. Zur Haftung als Vermögensübernehmer nach §419 kann daher z.B. grundsätzlich nicht herangezogen werden, wer nur das E r w e r b s g e s c h ä f t , nicht auch das sonstige Vermögen eines anderen übernimmt (BGH 27, 257, 261 mit näherer Begründung; vgl. unten Anm. 16). Ebenso haftet der Treugeber, der das T r e u g u t vom Treuhänder zurückerhält, nicht nach § 419 für die vom Treuhänder eingegangenen Verbindlichkeiten, und zwar auch nicht für die vom Treuhänder für Rechnung des Treuguts eingegangenen Verbindlichkeiten, es sei denn, daß der Treuhänder zur Zeit der Rückübertragung kein eigenes Vermögen neben dem Treugut besaß ( B G H 27, 257, 262); der Gedanke, daß einem Gläubiger, dessen Leistung vereinbarungsgemäß in eine bestimmte Vermögensmasse geflossen ist, die Befriedigung aus dieser Masse gesichert und diese Masse als Haftungsgrundlage erhalten bleiben müsse, ist unserem Recht, das einen allgemeinen Verwendungsanspruch nicht kennt, fremd ( B G H 27, 257, 263). Auch die Übernahme des sog. S c h i f f s v e r m ö g e n s , d. h. des aus Schiff und Fracht gebildeten Sondervermögens, hat nicht die Haftung für die Schulden nach § 419 zur Folge, zumal es sich hier um ein für jede Reise des Schiffes und für jedes Schiff des Reeders besonders gebildetes Sondergut von vorübergehender Natur handelt ( B G H 29, 237, 242). Die in der Bundesrepublik belegenen Vermögensstücke eines Schuldners stellen für sich kein gesondert zu beurteilendes Vermögen dar, sondern bilden mit seinem ih der Sowjetzone belegenen Vermögen eine Einheit; auch wenn die übernommenen Vermögenswerte das gesamte W e s t v e r m ö g e n des Schuldners ausmachen, kann daher § 419 jedenfalls dann nicht angewendet werden, wenn der Schuldner noch Ostvermögen besitzt und nicht dargetan ist, daß dieses Vermögen bereits zur Zeit der Übertragung des Westvermögens dem Zugriff privater Gläubiger entzogen war ( B G H 20, 4, i o f ) . Für den Fall der Übernahme einer E r b s c h a f t auf Grund eines Erbschaftskaufs (§§ 2 3 7 I f f ) oder eines ähnlichen Geschäfts (§ 2385) gilt nach §§ 2382, 2384 eine dem §419 entsprechende, erbrechtlich abgewandelte Regelung. Wegen der Haftung des Nießbrauchers an einem Vermögen oder an einer Erbschaft vgl. §§ 1085 ff. A n m . 16 bb) Ü b e r n a h m e von E r w e r b s g e s c h ä f t e n Die Haftung des Übernehmers eines Handelsgeschäftes nach § 25 A b s . 1 H G B ist an andere Voraussetzungen geknüpft und in der Auswirkung anders gestaltet als die Haftung des Vermögensübernehmers nach §419; auch sie ist eine Ausnahmeregelung, die nur dann Platz greifen kann, wenn alle dafür geforderten Voraussetzungen erfüllt sind ( B G H 22, 235, 236). § 25 HGB und § 419 BGB decken sich nicht und schließen sich auch nicht aus ( R G 69, 283, 290). § 25 Abs. 1 HGB setzt nur die Übernahme eines Handelsgeschäfts, und zwar auch nur des wesentlichen Kerns eines Handelsgeschäfts voraus ( B G H 18, 248, 250), nicht die Übernahme eines ganzen Vermögens, fordert aber außer der Übernahme des Geschäfts noch dessen Fortführung unter der bisherigen Firma. Der Erwerber eines Handelsgeschäfts haftet nicht für alle Schulden des bisherigen Inhabers, sondern nur für die im Betrieb des Geschäfts begründeten Verbindlichkeiten, für diese aber ohne eine dem § 419 Abs. 2 entsprechende Möglichkeit der Beschränkung auf das übernommene Vermögen. Schließlich kann die Haftung des Erwerbers eines Handelsgeschäfts — anders als die des Vermögensübernehmers nach §419 Abs. 3 — auch mit Wirkung gegenüber den Gläubigern ausgeschlossen 99 Komm. 2. BGB, n . Aufl. I. Bd. (Löscher/Fischer)

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§419

Recht der Schuldverhältnisse

A n m . 17 werden, wenn dabei die Publizitätsbestimmungen des § 25 Abs. 2 H G B beachtet werden. Stellt das übernommene Handelsgeschäft aber das gesamte oder nahezu gesamte Vermögen des bisherigen Inhabers dar, so greift neben der Haftung aus § 25 H G B auch die Haftung aus § 4 1 9 ein. Das kann namentlich dann der Fall sein, wenn das Handelsgeschäft einer juristischen Person als deren einziges Vermögen gehört hat ( R G 69, 283, 290; 7 1 , 377, 378). Dabei gilt zugunsten der Gläubiger die jeweils schärfere Haftungsbestimmung. Der Ubernehmer kann daher, soweit er nach § 25 H G B — für die im Betrieb des Geschäfts begründeten Verbindlichkeiten — unbeschränkt haftet, sich nicht auf die gegenständliche Beschränkung seiner Haftung nach § 4 1 9 berufen ( R G Recht 1 9 1 8 Nr. 34). Umgekehrt kann er, soweit er nach § 4 1 9 haftet, sich nicht auf einen vereinbarten und nach § 25 Abs. 2 H G B publizierten Haftungsausschluß berufen ( R G 131, 27, 3 1 ) . Schließlich greift, vorausgesetzt, daß das übernommene Handelsgeschäft das (nahezu) gesamte Vermögen des bisherigen Inhabers darstellt, die Haftung des Ubernehmers nach § 4 1 9 auch und gerade dann ein, wenn er die bisherige Firma nicht fortführt und es daher nach § 25 Abs. 3 H G B für seine Haftung eines besonderen Verpflichtungsgrundes bedarf (vgl. R G 69, 283, 290; 1 3 1 , 27, 3 1 ) . Wegen des Eintritts in die Arbeitsverhältnisse bei der Übernahme eines Betriebes vgl. § 6 1 3 Anm. 2 und G a l p e r i n BB 1952, 322 m. w. Nachw.

A n m . 17 cc) Gesellschaftsrechtliche Fälle Bringt jemand sein gesamtes Vermögen in eine Gesellschaft mit eigener Rechtspersönlichkeit, z.B. in eine G m b H ein, so haftet die Gesellschaft nach § 4 1 9 für seine Verbindlichkeiten, und zwar — weil es auf die Entgeltlichkeit oder Unentgeltlichkeit der Übertragung nicht ankommt (vgl. oben Anm. 7) — auch dann, wenn der Übergeber des Vermögens durch Gewährung von Geschäftsanteilen eine gleichwertige Gegenleistung erhält ( R G J W 1 9 1 5 , 509 Nr. 8 ; R G 148, 257, 262; B G H BB 1954, 700). Bringt er dagegen sein Vermögen in eine Personalgesellschaft, z. B. eine offene Handelsgesellschaft, ein, so kann von einem die Mithaftung nach § 4 1 9 auslösenden Vermögensübergang nicht gesprochen werden, weil der Ubertragende, wenn auch nunmehr in gesamthänderischer Bindung mit den anderen Gesellschaftern, Inhaber der Vermögensmasse bleibt ( B G H BB 1954, 700). Z u r Frage der Anwendbarkeit des § 4 1 9 im Falle der Übertragung oder des sonstigen Ubergangs des Vermögens einer Gesellschaft mit eigener Rechtspersönlichkeit vgl. oben Anm. g und 16. Wird das Vermögen einer Personalgesellschaft auf einen Dritten übertragen, so wird den Gläubigern damit noch nicht das gesamte Vermögen ihres Schuldners entzogen, weil f ü r die Schulden einer Personalgesellschaft ihre Gesellschafter auch persönlich mit ihrem gesamten sonstigen Vermögen haften (vgl. § 7 1 8 Anm. g ; § 128 H G B ; wegen der Kommanditgesellschaft vgl. §§ 1 6 1 , 1 7 1 H G B ) . § 4 1 9 findet deshalb seinem Grundgedanken nach bei der Übertragung nur des Vermögens einer offenen Handelsgesellschaft keine Anwendung, es sei denn, daß das Vermögen der Gesellschaft praktisch das ganze Vermögen ihrer Gesellschafter darstellt ( R G J W 1 9 1 8 , 35 Nr. 7 ; B G H W M 1958, 937). Ebenso haftet, wer das Vermögen einer Kommanditgesellschaft übernimmt, deren Kommanditisten ihre Einlagen voll bezahlt haben (vgl. § 1 7 1 H G B ) , den Gläubigern der Gesellschaft nach § 4 1 9 nur, wenn der persönlich haftende Gesellschafter sonstiges Vermögen entweder nicht besitzt oder dieses ebenfalls auf den Übernehmer des Vermögens der Gesellschaft überträgt ( B G H 27, 257, 2 6 3 f ) . Die etwaige Haftung des Erwerbers nach § 25 H G B (vgl. oben Anm. 16) bleibt natürlich unberührt. Scheidet ein Gesellschafter, dessen gesamtes Vermögen in seinem Anteil am Gesellschaftsvermögen besteht, aus einer Personalgesellschaft aus und übernimmt der verbleibende Gesellschafter — sei es auch unter Gewährung einer Abfindung an den anderen — das gesamte Gesellschaftsvermögen, so haftet er nach § 4 1 9 für die Verbindlichkeiten des ausscheidenden Gesellschafters ( B G H BB 1954, 700).

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Schuldübernahme

§419

Anm. 18 III. Die Mithaftung des Vermögensübernehmers Anm. 18 1. Allgemeines Die Übernahme des Vermögens eines anderen hat nach Abs. i kraft Gesetzes zur Folge, daß die Gläubiger des Ubergebers unter Fortdauer von dessen Haftung ihre zur Zeit der Vermögensübertragung bestehenden Ansprüche auch gegen den Übernehmer geltend machen können. Die Haftung des Ubernehmers beschränkt sich zwar nach Abs. 2 auf den Bestand des übernommenen Vermögens und die ihm gegen den Übergeber aus dem Vertrag zustehenden Ansprüche (vgl. unten Anm. 23). Damit wird die Haftung des Übernehmers aber nur dem Umfang nach beschränkt; ihrer Rechtsnatur nach ist seine Haftung keine dingliche, sondern eine persönliche ( R G J W 1912, 347 Nr. 12; RG 123, 52, 55; Celle NJW 1956, 792 Nr. 8). Es wird also eine Schuldmitübernahme kraft Gesetzes angeordnet (vgl. Anm. 11 vor §414), der Übernehmer des Vermögens tritt als Gesamtschuldner neben den bisherigen Schuldner ( R G 69, 283, 287; B G H NJW 1957, 420 Nr. 2 = L M Nr. 8 zu §419). Wird das Vermögen des Schuldners von mehreren übernommen (vgl. oben Anm. 6), so treten sie alle als Gesamtschuldner neben ihn, wobei sich aber die Haftung eines jeden nach Abs. 2 auf die von ihm übernommenen Gegenstände beschränkt. Wegen der Wirkungen der Schuldmitübernahme im übrigen vgl. Anm. 12, 13 vor §414. Auf das durch die Vermögensübernahme entstandene Gesamtschuldverhältnis finden die §§ 421 ff Anwendung (vgl. auch dazu Anm. 12, 13 vor §414). Daher wirkt z. B. ein nach der Vermögensübernahme zwischen dem bisherigen Schuldner und einem seiner Gläubiger ergehendes Urteil nach § 425 Abs. 2 keine Rechtskraft für oder gegen den Übernehmer; es findet auch keine Rechtskrafterstreckung nach § 325 Z P O statt, weil der in § 419 angeordnete gesetzliche Schuldbeitritt keine Rechtsnachfolge im Sinne dieser Bestimmung bewirkt ( R G H R R 1930, 2021; SeuffArch 93 Nr. 47; B G H N J W 1957, 420 Nr.2; vgl. a u c h B G H V 1 9 / 5 9 V . 13.7. i960 W M i960, 1014, i o i 5 , z u m A b d r . in B G H Z bestimmt). Dagegen ist ein v o r der Vermögensübernahme gegen den bisherigen Schuldner ergangenes rechtskräftiges Urteil nach §729 Abs. 1 Z P O auch gegen den Übernehmer vollstreckbar. Die Ausgleichung zwischen den Übernahmeparteien wird sich zumeist nicht nach der gesetzlichen Regel des §42ÖAbs. 1 vollziehen; vielmehr wird je nach dem Innenverhältnis zwischen ihnen die Befriedigung der Gläubiger des Ubergebers zumeist dem einen oder dem anderen allein obliegen. Da die Vermögensübernahme keine Gesamtrechtsnachfolge darstellt (vgl. oben Anm. 5), wird der Bestand der eigenen Forderungen des Übernehmers gegen den Übergeber durch die Vermögensübernahme als solche nicht berührt, soweit sich nicht aus dem der Übernahme zugrunde liegenden Rechtsverhältnis etwas anderes ergibt. Der Ubernehmer ist daher berechtigt, sich aus der übernommenen Vermögensmasse zu befriedigen (vgl. unten Anm. 24). Die kraft Gesetzes eintretende Haftung des Ubernehmers nach Abs. 1, 2 kann nach Abs. 3 nicht durch Vereinbarung zwischen den Ubernahmeparteien ausgeschlossen oder beschränkt werden (vgl. dazu oben Anm. 3). Der Ubernehmer des Vermögens kann natürlich auch durch Vertrag mit einem Gläubiger nach § 4 1 4 oder durch Vertrag mit dem Übergeber unter Genehmigung des Gläubigers nach § 4 1 5 eine Schuld des Ubergebers übernehmen oder der Schuld beitreten mit der Folge, daß dann für diese Schuld die Haftungsbeschränkung des § 419 Abs. 2 nicht gilt. Für die Übernahme der Verbindlichkeiten aus einem Miet- oder Pachtvertrag über ein zu dem übertragenen Vermögen gehöriges Grundstück oder aus einem Versicherungsvertrag über eine zu dem übertragenen Vermögen gehörige Sache oder aus einem Haftpflichtversicherungsvertrag für ein zu dem übertragenen Vermögen gehöriges Unternehmen gelten die Sondervorschriften der §§571, 580, 581 Abs. 2 BGB, §§69, 158h, 151 Abs. 2 V V G ; da die Vermögensübernahme keine Gesamtrechtsnachfolge darstellt (vgl. oben Anm. 5), ist die Übertragung versicherter Sachen nach § 71 V V G dem Versicherer anzuzeigen (RG 125, 193, 195). 99*

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§419 A n m . 19

Recht der Schuldverhältnisse

Anm. 19 2. Die gegen den Übernehmer geltend zu machenden Ansprüche Die Mithaftung des Vermögensübernehmers erstreckt sich nach Abs. i auf alle zur Zeit des Abschlusses des Übernahmevertrages bestehenden Ansprüche der Gläubiger des bisherigen Vermögensinhabers. Ob der Ubernehmer etwas von den Ansprüchen weiß, ist unerheblich. Unter dem „Vertrag", bei dessen Abschluß die Ansprüche bestanden haben müssen, ist in erster Linie der Vertrag zu verstehen, durch den sich der bisherige Vermögensträger verpflichtet, sein Vermögen auf den Ubernehmer zu übertragen. Da es jedoch zu dem Eintritt der Mithaftung des Vermögensübernehmers nach § 419 eines solchen schuldrechtlichen Verpflichtungsgeschäftes gar nicht bedarf (vgl. oben Anm. 5), und da ferner das Vermögen des Ubergebers nach außen so lange als Unterlage seines Kredites dient, bis er es dem Übernehmer tatsächlich übertragen hat, entspricht es dem Sinn und Zweck des § 419, den Übernehmer für alle die Schulden des Ubergebers haften zu lassen, die bis zu dem Zeitpunkt entstanden sind, von dem an das Vermögen i m wesentlichen auf ihn übergegangen ist (RG 130, 34, 36fr; R G G R U R 1937, 1041, 1044; B G H J Z 1954, 387 = L M Nr. 1 zu § 3 AnfG = NJW 1954, 673 L, insoweit in B G H 12, 23a nicht abgedr.; B G H L M Nr. 2 zu § 79 GKG). Voraussetzung für die Haftung des Übernehmers ist allerdings, daß der Gläubiger im Zeitpunkt der Entstehung seiner Forderung gegen den Übergeber wegen dieser Forderung das Vermögen des Übergebers noch mit Erfolg hätte in Anspruch nehmen können; ist Gegenstand der Vermögensübernahme ein das ganze Vermögen des Ubergebers bildendes Grundstück (vgl. dazu oben Anm. 11) und bewilligt der Ubergeber die Eintragung einer AuflassungsVormerkung zugunsten des Ubernehmers, so haftet der Übernehmer daher nur für diejenigen Verbindlichkeiten des Ubergebers, die bis zum Eingang des Antrags auf Eintragung der Auflassungsvormerkung beim Grundbuchamt entstanden sind, weil nach diesem Zeitpunkt ein Gläubiger des Ubergebers auch durch Zwangsmaßnahmen nicht mehr mit Wirkung gegen den Ubernehmer ein Pfandrecht an dem Grundstück erwerben oder den Erwerb des Grundstücks durch den Ubernehmer verhindern kann ( B G H V19/59 v - 13-7. i960 WM i960,1014, ioiöf, zumAbdr. inBGHZ bestimmt). Andererseits tritt aber die gesamtschuldnerische Verpflichtung des Ubernehmers bereits mit dem etwaigen Abschluß eines auf die Ubertragung gerichteten Verpflichtungsgeschäftes ein — für die zu dieser Zeit schon bestehenden Schulden des Ubergebers —, auch wenn zu dieser Zeit noch kein Vermögen übertragen ist ( R G 6 9 , 2 8 3 , 2 8 8 ; R G H R R 1929,590); er haftet dann "zunächst mit den ihm aus dem Ubernahmevertrag zustehenden Erfüllungsansprüchen (Abs. 2 S. 1), jedoch ist eine solche Mithaftung des Ubernehmers für den Gläubiger, der sich ohnehin an seinen bisherigen Schuldner halten kann, praktisch kaum von Bedeutung (Celle NJW 1956, 792 Nr. 8 m. Anm. D a n c k e l m a n n ) . Die gesamtschuldnerische Verpflichtung des Übernehmers wird jedoch auch nicht früher als durch den ersten auf die Vermögensübertragung gerichteten Akt (das Verpflichtungsgeschäft oder die Übertragungsakte) begründet. Daher ist eine Aufrechnung des Übernehmers im Konkurs des Gläubigers nach § 55 Nr. 1 K O unzulässig, wenn zwar die Forderung des Gläubigers, gegen die die Aufrechnung erklärt wird (also die Schuld des bisherigen Vermögensinhabers, für die der Ubernehmer haftet), schon vor der Konkurseröffnung entstanden ist, der Aufrechnende aber erst durch eine nach der Eröffnung des Konkurses erfolgte Schuldübernahme deren Schuldner geworden ist ( B G H L M Nr. 8 zu § 419). Für Verbindlichkeiten, die erst nach dem Übergang des Vermögens entstanden sind, z. B. für einen erst nach dem Übergang des Vermögens durch rechtsgestaltenden Gerichtsbeschluß zuerkannten Vergütungsanspruch eines Abwesenheitspflegers für den bisherigen Vermögensinhaber, haftet der Übernehmer nicht ( B G H 20, 225, 229). Weil insoweit der Grundgedanke des § 419 nicht eingreift, haftet der Ubernehmer auch nicht für Verbindlichkeiten des Ubergebers, die gerade erst durch die Vermögensübertragung entstanden sind (str.), also z. B. nicht für die Provision eines Maklers, der den Übernahmevertrag für den Ubergeber vermittelt hat (anders Celle NJW 1956, 792 Nr. 8 m. abl. Anm. D a n c k e l m a n n ) , und nicht für einen Schadensersatzanspruch, der aus einer in der Vermögensübertragung liegenden sittenwidrigen Schädigung 1546

Schuldübernahme der Gläubiger des Ubergebers gegen diesen hergeleitet wird

§419

Anm. 20—22 (anders R G

HRR

i93i, 9)Anm. 20 Auf den Rechtsgrund und den Inhalt der gegen den bisherigen Vermögensinhaber bestehenden Ansprüche kommt es nicht an. § 4 1 9 gilt für alle Schulden, gleichviel, ob sie auf Rechtsgeschäft, auf unerlaubter Handlung oder unmittelbar auf dem Gesetz beruhen, also z. B. auch für Unterhaltsverpflichtungen ( R G 130, 34, 38). Auch die Unterlassungsverpflichtungen, die aus einem auf das übernommene Vermögen bezüglichen Wettbewerbsverbot folgen, gehen auf den Übernehmer über ( R G G R U R 1937, 1 0 4 1 , 1044). Der Vermögensübernehmer haftet ferner z.B. auch für gewisse im öffentlichen Recht wurzelnde Zahlungsverpflichtungen des Übergebers, so nach § 120 a R A b g O für Steuerschulden (vgl. schon R G 71, 377, 380; wegen der Durchführung vgl. § 330 R A b g O ) und nach § 99 Nr. 3 (früher § 79 Nr. 3) G K G für Gerichtskosten.

Anm. 21 Ein Anspruch gegen den bisherigen Vermögensinhaber „besteht" im Sinne des § 4 1 9 nicht erst dann, wenn er voll wirksam ist; auch ein Anspruch, der zur Zeit der Vermögensübernahme noch von einer Bedingung abhängt oder auf den lediglich eine Anwartschaft besteht, löst die Haftung des Vermögensübernehmers aus, wenn der Rechtsgrund dieses Anspruchs schon vor der Vermögensübernahme entstanden ist (RG 69, 416, 4 2 1 ; R G H R R 1937, 628; G R U R 1937, 1 0 4 1 , 1044; B G H W M 1955, 1230 — insoweit in L M Nr. 2 zu § 79 G K G nicht abgedr.). Der Vermögensübernehmer haftet daher z. B. für die Verpflichtung aus einer Ausfallbürgschaft, auch wenn der Ausfall erst nach der Vermögensübernahme eintritt ( R G 69, 416, 4 2 1 ) , für die nach der Übernahme fällig werdenden einzelnen Unterhaltszieler ( R G 130, 34, 38), auch für die Unterhaltsverpflichtung gegenüber einem K i n d des Übergebers, das zur Zeit der Vermögensübernahme schon erzeugt, aber noch nicht geboren war (Königsberg H R R 1937, 1076), sowie für die von dem bisherigen Vermögensträger an das Gericht oder den Gegner geschuldeten Prozeßkosten, die in einem vor der Vermögensübertragung anhängig gewordenen Rechtsstreit, wenn auch erst im weiteren Verlauf des Verfahrens oder in einer höheren Instanz, erwachsen sind ( B G H N J W 1959, 287 Nr. 3 in Erweiterung von B G H L M Nr. 2 zu § 79 G K G ) . Nach dem Grundgedanken des § 4 1 9 muß der Ubernehmer auch für die Verbindlichkeiten aus einem Vertrag haften, der durch ein vor der Vermögensübernahme von dem Ubergeber gemachtes Angebot und die erst danach erfolgte Annahme des Angebots durch dessen Empfänger zustande gekommen ist (Braunschweig M D R 1950, 350 Nr. 1 8 7 ; Str.). Ist ein Unterhaltsanspruch wie z. B. der Anspruch des geschiedenen Ehegatten nach § 60 E h e G von den Vermögensund Erwerbsverhältnissen des Unterhaltspflichtigen abhängig, so mindert sich der Anspruch des Berechtigten nicht dadurch, daß der Verpflichtete sein Vermögen auf einen anderen überträgt; der Unterhaltsberechtigte kann seinen Anspruch vielmehr in der alten weiterbestehenden Höhe nach § 4 1 9 gegen den Ubernehmer des Vermögens geltend machen ( B G H L M Nr. 1 zu § 60 EheG).

3. Die Beschränkung der Haftung auf das übernommene Vermögen Anm. 22 a) Allgemeines Der Zweck des § 4 1 9 ist es, den Gläubigern den Zugriff auf das Vermögen ihres Schuldners zu erhalten, auch wenn dieser es auf einen anderen überträgt, nicht aber, den Gläubigern aus Anlaß dieser Vermögensübertragung eine zusätzliche Sicherheit für ihre Ansprüche zu geben. Der Übernehmer des Vermögens wird daher zwar nach Abs. 1 neben dem bisherigen Vermögensinhaber als Gesamtschuldner mit ihm persönlicher Schuldner zu dessen zur Zeit der Vermögensübernahme begründeten Verbindlichkeiten (vgl. oben Anm. 18), seine Haftung beschränkt sich aber nach Abs. 2 S. 1 auf den Bestand des übernommenen Vermögens und die ihm aus dem Ubernahmevertrag zustehenden Ansprüche. Ebenso wie sich die Haftung des Erben für die Nachlaßverbindlichkeiten nicht von selbst auf den Nachlaß beschränkt, so tritt auch die Be-

1547

§419 Anm. 23, 24

Recht der Schuldverhältnisse

schränkung der Haftung des Vermögensübernehmers nicht von selbst ein; er muß sich vielmehr darauf berufen (Abs. 2 S. 2). T u t er das, so findet, anders als es das Gesetz für die Beschränkung der Erbenhaftung als den Regelfall vorsieht, nicht eine gesonderte Verwaltung des übernommenen Vermögens oder ein Sonderkonkurs darüber statt, sondern es finden die für die Beschränkung der Haftung des Erben bei Dürftigkeit des Nachlasses geltenden Vorschriften der §§ 1990, 1991 entsprechende Anwendung (Abs. 2 S. 2). Der Vermögensübernehmer kann danach die Befriedigung eines Gläubigers des bisherigen Vermögensinhabers insoweit verweigern, als das übernommene Vermögen nicht ausreicht (§ 1990 Abs. 1 S. 1), muß dann aber das übernommene Vermögen zum Zwecke der Befriedigung des Gläubigers im Wege der Zwangsvollstreckung herausgeben (§ 1990 Abs. 1 S. 2). Statt dessen wird jedoch auch die Eröffnung eines Sonderkonkurses über das übernommene Vermögen möglich sein ( B G H 16, 184, 187; M e n t z e l / K u h n K O 6. Aufl. § 1 Anm. 5). Die Haftung des Ubernehmers ist danach nicht rechnerisch (pro viribus), sondern gegenständlich (cum viribus) auf das übernommene Vermögen beschränkt; wegen der Erwägungen, die zu dieser Regelung geführt haben, vgl. Prot. 1, 428f. Es kann daher auch nicht allgemein die vom Gesetz angeordnete Herausgabepflicht dadurch beseitigt werden, daß der Wert des einzelnen übernommenen Gegenstandes ermittelt und die Pflicht zur Erstattung des Wertes an die Stelle der Herausgabepflicht gesetzt wird ( R G 137,50, 55; B G H 30, 267, 270; vgl. auch unten Anm. 23 und Anm. 25 a.E.). Mit seinem sonstigen Vermögen haftet der Übernehmer für die Schulden des Ubergebers nicht; er bleibt daher haftfrei, falls aus dem Bestand des übernommenen Vermögens infolge Befriedigung einzelner Gläubiger nichts mehr vorhanden ist (vgl. aber auch unten Anm. 25).

Anm. 23 b) Der Gegenstand der Haftung Unter dem „Bestand des übernommenen Vermögens" im Sinne des Abs. 2 S. 1 ist die Gesamtheit der das übernommene Aktivvermögen bildenden Gegenstände zu verstehen; die dem gegenüberstehenden Schulden sind nicht abzuziehen, ebenso nicht ein etwa für die Übernahme gezahltes Entgelt ( R G 69, 283, 285, 288; 137, 50, 52; 148, 257, 265). Sind Gegenstände des übernommenen Vermögens durch Verschleiß untergegangen, muß der Übernehmer Ersatzstücke beschaffen ( B G H W M 1957, 245, 248, insoweit in L M Nr. 8 zu § 419 nicht abgedr.). Ist das übernommene Vermögen (ganz oder zum Teil) nicht mehr in Natur vorhanden, weil es in Geld umgesetzt worden ist, so tritt der Erlös an die Stelle der übernommenen Gegenstände ( R G 82, 273, 276f; 137, 50, 55; B G H 30, 267, 27of); der dann bestehende Anspruch des Gläubigers gegen den Übernehmer auf Herausgabe des Erlöses kann gegen eine Geldforderung des Ubernehmers gegen den Gläubiger aufgerechnet werden ( R G 82, 273, 277; vgl. auch § 387 Anm. 18). Dagegen werden die Einkünfte des Ubernehmers aus einem übernommenen Geschäft nach dem Grundgedanken des § 419, auf den sich auch die über §§ 1991 Abs. 1, 1978 Abs. 1 S. 1 angeordnete entsprechende Anwendung des Auftragsrechts auszurichten hat, in der Regel nicht zu dem Bestand des übernommenen Vermögens zu rechnen und daher von dem Ubernehmer auch nicht an die Gläubiger des bisherigen Vermögensinhabers herauszugeben sein (vgl. B G H 30, 267, 269, 271, 273). Unter den „Ansprüchen aus dem Vertrag" im Sinne des Abs. 2 S. 1 sind die Ansprüche des Ubernehmers gegen den bisherigen Vermögensinhaber auf Erfüllung eines etwa abgeschlossenen schuldrechtlichen Ubernahmevertrages zu verstehen; vgl. dazu auch oben Anm. 19 Abs. 1.

Anm. 24 c) Das Vorwegbefriedigungsrecht des Übernehmers Da die Vermögensübernahme des § 419 keine Gesamtrechtsnachfolge bewirkt, führt sie auch nicht zum Untergang der zwischen dem Ubergeber und dem Ubernehmer etwa bestehenden sonstigen Schuldverhältnisse; der Ubernehmer behält also etwaige Ansprüche gegen den Ubergeber, insbesondere im Verhältnis zu dessen sonstigen Gläu-

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Schuldübernahme

§419 A n m , 25

bigern, kann sich wegen dieser Ansprüche aus dem übernommenen Vermögen befriedigen und kann einen Bürgen für seine Forderung gegen den Ubergeber in Anspruch nehmen ( R G 8a, 273, 278). Da das Gesetz eine konkursmäßige, anteilige Befriedigung der Gläubiger im Falle des § 419 nicht vorgesehen hat und der Ubernehmer, weil er sich nicht selbst verurteilen lassen kann, ohne weiteres einem Gläubiger gleichzustellen ist, der ein rechtskräftiges Urteil gegen den Ubernehmer und dadurch ein Recht auf Vorwegbefriedigung erlangt hat (§ 1991 Abs. 3), kann er sich wegen seiner vor der Vermögensübernahme entstandenen Forderungen gegen den Ubergeber sogar v o r d e s s e n s o n s t i g e n G l ä u b i g e r n befriedigen und ist diesen gegenüber daher auch befugt, das übernommene Vermögen, soweit es zu seiner eigenen Befriedigung erforderlich ist, zurückzubehalten ( R G 139, 199, 202 m. w. Nachw.; B G H J Z 1954, 387; L M Nr. 8 zu § 419; W M 1956, 283, 284; W M 1959, 87, 89). Die Forderung des Übernehmers muß aber zur Zeit der Vermögensübernahme bereits bestanden haben; befriedigt er sich wegen einer später entstandenen Forderung aus dem übernommenen Vermögen, so wird er den anderen Gläubigern gegenüber nach § 4 1 9 Abs. 2 S. 2 i. V . m. §§ 1991 Abs. 1, 1978 Abs. 1, 2 ersatzpflichtig ( R G 139, 199, 202). Der Zeitpunkt, zu dem die Forderung des Ubernehmers bestanden haben muß, ist auch hier nicht der Zeitpunkt eines etwaigen früher abgeschlossenen schuldrechtlichen Übernahmevertrages, sondern der Zeitpunkt, in dem das Vermögen im wesentlichen auf den Ubernehmer übergegangen ist (vgl. oben Anm. 19). Es kann sich daher insbesondere derjenige, der sich das Vermögen seines Schuldners zur Sicherheit übereignen läßt, aus dem übernommenen Vermögen auch wegen derjenigen Forderungen gegen den Schuldner vorweg befriedigen, die in der Zeit zwischen dem Abschluß des schuldrechtlichen Vertrags, durch den der Schuldner sich zur Hingabe der Sicherheit verpflichtet hat, und dem dinglichen Vollzugsgeschäft entstanden sind ( B G H J Z 1954, 387). Ebenso wie aber der Ubernehmer nicht für solche Verbindlichkeiten des Übergebers haftet, die erst durch die Vermögensübertragung entstanden sind (vgl. oben Anm. 19), kann er sich auch nicht wegen der eigenen Kosten, die er aus Anlaß der Vermögensübernahme hat aufwenden müssen, aus dem übernommenen Vermögen vorweg befriedigen ( R G 137, 50, 52). Die Forderung muß auch d e m U b e r n e h m e r s e l b s t zugestanden haben; ist Vermögensübernehmer eine offene Handelsgesellschaft, so kann sie sich — wegen der starken Verselbständigung ihres Vermögens gegenüber dem Vermögen ihrer Gesellschafter — auf das Vorwegbefriedigungsrecht des Ubernehmers nicht mit der Begründung berufen, eine Gesellschaft des bürgerlichen Rechts, die aus denselben Personen bestehe wie sie selbst, habe eine vor der Übernahme entstandene Forderung gegen den bisherigen Vermögensinhaber ( B G H L M Nr. 8 zu §419).

A n m . 25 d) Die D u r c h f ü h r u n g d e r H a f t u n g u n d d e r H a f t u n g s b e s c h r ä n k u n g Die Durchführung der Haftung und der Haftungsbeschränkung geschieht dem Grundsatz nach in der Zwangsvollstreckung und mit den Mitteln der Zwangsvollstrekkung. Darin, daß der Vollstreckungsschuldner (hier: der Ubernehmer) die Haftung auf die von dem Sondervermögen (hier: von dem übernommenen Vermögen) noch vorhandenen Gegenstände b e i d e r Z w a n g s v o l l s t r e c k u n g beschränken kann, liegt das Wesen einer auf ein bestimmtes Sondervermögen sich beschränkenden Haftung ( R G 137, 50, 53; B G H 30, 267, 270). Wegen der Behandlung im Erkenntnisverfahren vgl. unten Anm. 26. Da der Vermögensübernehmer persönlicher Schuldner der Gläubiger des Ubergebers geworden ist (vgl. oben Anm. 18) und da es ihm überlassen bleibt, sich auf die Beschränkung seiner Haftung zu berufen (vgl. oben Anm. 22), ist er natürlich n i c h t g e h i n d e r t , die Gläubiger f r e i w i l l i g z u b e f r i e d i g e n (vgl. dazu auch § 1 9 9 1 Anm. 3 — 5 ) . Er kann das ohne Gefahr für sich aber nur tun, solange er den Umständen nach annehmen darf, daß das übernommene Vermögen zur Befriedigung aller Gläubiger des Ubergebers ausreichen werde, die bereits zur Zeit der Vermögensübernahme einen Anspruch gegen diesen gehabt haben (§419 Abs. 2 S. 2 i. V . m. §§ 1991 Abs. 1, 1979). Ist das nicht (oder nicht mehr) der Fall, so muß er in seinem eigenen Interesse von den

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§419

Anm. 26

Recht der Schuldverhältnisse

ihm gegebenen Möglichkeiten der Haftungsbeschränkung Gebrauch machen; tut er das nicht, so ist er den Gläubigern, insbesondere den erst später kommenden Gläubigern, wie ein Beauftragter verantwortlich ( § 4 1 9 Abs. a S. 2 i. V . m. §§ 1991 Abs. i , 1978 Abs. 1 S. 1, 662fr, 276, 280), kann also den Gläubigern u. U . aus eigener Pflichtverletzung, soweit diese einen Schaden verursacht hat, ohne die Möglichkeit einer Haftungsbeschränkung persönlich verpflichtet werden (vgl. B G H W M 1957, 245, 248, aber auch die Einschränkungen dazu in B G H 30, 267, 269, 273; vgl. auch § 1991 Anm. 3). Die Haftungsbeschränkung wird nicht konkursmäßig nach dem Grundsatz der anteiligen Befriedigung der Gläubiger durchgeführt, sondern in der Einzelzwangsvoll-

streckung nach dem Grundsatz der bevorzugten Befriedigung des zuerst Kommenden; es kann also ein „Wettlauf u m die Befriedigungsobjekte" einsetzen

( B G H 16, 184, 187). Dabei ist eine bereits erfolgte rechtskräftige Verurteilung des Ubernehmers zur Befriedigung eines Gläubigers wie dessen Befriedigung zu behandeln (§ 1991 Abs. 3 ) ; es können also die Gegenstände, deretwegen der Ubernehmer diesem Gläubiger gegenüber zur Duldung der Zwangsvollstreckung verurteilt ist, nicht mehr zur Befriedigung eines anderen Gläubigers verwendet werden (vgl. auch § 1 9 9 1 Anm. 8). Vollstreckt ein Gläubiger gegen den Ubernehmer, so kann dieser ihn auf die noch vorhandenen Bestandteile des übernommenen Vermögens verweisen; will er eine darüber hinausgehende Befriedigung des Gläubigers mit der Begründung verweigern, daß das übernommene Vermögen nicht ausreiche, so muß er dieses Vermögen zum Zwecke der Befriedigung des Gläubigers im Wege der Zwangsvollstreckung herausgeben; diese Herausgabe bedeutet das Geschehenlassen der Zwangsvollstreckung in die zum Sondervermögen (hier: zu dem übernommenen Vermögen) gehörenden Gegenstände ( R G 137, 50, 5 3 ; B G H 30, 267, 270). Die Vorschrift, daß die Befriedigung des Gläubigers im Wege der Zwangsvollstreckung zu erfolgen habe, ist im Interesse aller Gläubiger erlassen worden; würde der Ubernehmer das übernommene Vermögen dem einen Gläubiger, der gerade eine Forderung geltend macht, herausgeben, so wäre nicht festzustellen, ob nicht dieser Gläubiger zum Nachteil der später hervortretenden Gläubiger bevorzugt wurde; durch die Zwangsvollstreckung, also die Versteigerung, wird dagegen eine sachgemäße Befriedigung gesichert ( R G 1 3 7 , 50, 5 3 ) ; die aus dem Fehlen einer konkursmäßigen Regelung folgenden Nachteile für die übrigen Gläubiger werden dadurch allerdings nur zu einem kleinen Teil ausgeglichen. Weil mittels der Zwangsvollstreckung eine sachdienliche Befriedigung der Gläubiger gesichert werden soll, kann die vom Gesetz angeordnete Herausgabepflicht nicht allgemein dadurch beseitigt werden, daß der Wert des einzelnen Gegenstandes ermittelt und die Pflicht zur Erstattung des Wertes an die Stelle der Herausgabepflicht gesetzt wird ( R G 137, 50, 5 4 f ; 139, 199, 205; B G H 30, 267, 270). Nur in Ausnahmefällen kann die Pflicht zur Erstattung des Wertes an die Stelle der Herausgabepflicht treten, so z. B. wenn ein zum übernommenen Vermögen gehöriger Gegenstand bereits in Geld umgesetzt worden ist ( R G 82, 273, 27Öf) oder wenn es sich um geringwertige Gegenstände handelt ( R G 137, 50, 5 5 ; vgl. auch R G 139, 199, 205).

Anm. 26 e) Prozessuales Rechnet der Gläubiger damit, daß der Ubernehmer die Beschränkung seiner Haftung geltend machen will, so kann er von vornherein auf Duldung der Zwangsvollstreckung in die — im einzelnen zu bezeichnenden — Gegenstände des übernommenen Vermögens klagen; der Ubernehmer kann sich aber auch zur Vermeidung von Kosten der sofortigen Zwangsvollstreckung gemäß § 794 Nr. 5 Z P O unterwerfen ( R G 137, 50, 53). Des in § 780 Abs. 1 Z P O bezeichneten Vorbehalts bedarf es in diesen Fällen nicht, da er sich bereits aus dem Inhalt des Urteils oder der vollstreckbaren Urkunde ergibt. Der Ubernehmer kann aber auch auf Erfüllung des gegen den Ubergeber bestehenden Anspruchs, dessen Mitschuldner er geworden ist, also z. B. auf Bezahlung einer dem Gläubiger zustehenden Geldforderung verklagt werden. Dann ist es seine Sache, sich im Urteil die Beschränkung seiner Haftung vorbehalten zu lassen (§§ 786, 780

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Mehrheit von Schuldnern und Gläubigern

§ 419 §420

Abs. i Z P O ) und, falls der Gläubiger dann in der Zwangsvollstreckung auf andere Gegenstände greift, die Beschränkung seiner Haftung auf das übernommene Vermögen im Wege der Vollstreckungsgegenklage nach § 767 Z P O durchzusetzen (§§ 786,781, 785 Z P O ) . Ist er aber dem Gläubiger wegen der Verletzung seiner Pflichten nach § 419 Abs. 2 S. 2 i. V . m. §§ 1991 Abs. 1, 1978 Abs. 1 S. 1 ohne die Möglichkeit einer Haftungsbeschränkung schadensersatzpflichtig geworden (vgl. oben Anm. 25), so kann der Gläubiger mit einer darauf gegründeten Einwendung die Vollstreckungsgegenklage zu Fall bringen (Köln D R 1940, 324 Nr. 12 m. Anm. H e r s c h e l ) . Der Übernehmer kann jedoch auch bereits im Erkenntnisverfahren die Unzulänglichkeit des übernommenen Vermögens dartun und damit die Abweisung der Klage zu erreichen suchen (RG 137, 50, 54; vgl. hierzu und zum folgenden auch § 1990 Anm. 3—6). Das kann namentlich dann von praktischer Bedeutung werden, wenn der Ubernehmer, der sich das Vermögen des anderen z. B. zur Sicherung hat übertragen lassen, sich wegen seiner eigenen Forderungen gegen den Übergeber vor dessen sonstigen Gläubigern aus dem übernommenen Vermögen vorweg befriedigen will und darf (RG 139, 199, 205; B G H W M 1959, 87, 89; vgl. oben Anm. 24). Das Prozeßgericht kann hierauf eingehen, braucht es aber nicht, sondern kann sich mit dem Vorbehalt gemäß § 780 Z P O begnügen und die Entscheidung, ob und in welchem Umfang die Beschränkung der Haftung dem Ubernehmer tatsächlich zur Seite steht, in das Zwangsvollstreckungsverfahren verweisen (RG 162, 298, 300;BGH NJW 1954, 635 Nr. 4 m. w. Nachw.; W M 1958, 460, 462). Keinesfalls darf das Gericht in einem solchen Fall die Klage eines Gläubigers gegen den Ubernehmer wegen mangelnden Rechtsschutzinteresses abweisen (RG 137, 50, 56; B G H W M 1958, 460, 462). Zur Zwangsvollstreckung gegen den Übernehmer ist ein Titel gegen diesen erforderlich. Ein nach der Vermögensübernahme gegen den Übergeber ergangener Titel genügt nicht, da der Ubernehmer nicht Rechtsnachfolger des Ubergebers im Sinne des § 325 Z P O ist (vgl. oben Anm. 18). Liegt aber ein bereits vor der Vermögensübernahme rechtskräftig gewordenes Urteil gegen den Ubergeber vor, so kann gegen den Übernehmer nach §729 Abs. 1 Z P O eine vollstreckbare Ausfertigung erteilt werden; die Beschränkung der Haftung ist auch in diesem Fall nach den §§ 786, 781,785 Z P O geltend zu machen. Wird der Ubernehmer auf Grund des § 99 Nr. 3 G K G wegen einer Kostenschuld des Ubergebers in Anspruch genommen (vgl. dazu auch oben Anm. 21), so kann er die Beschränkung seiner Haftung im Wege der Erinnerung geltend machen (BGH L M Nr. 2 zu § 79 G K G ; § 8 der Justizbeitreibungsordnung v. 11. 3. 1937 idF des Gesetzes v. 26. 7. 1957). Ist ein Gegenstand des übertragenen Vermögens noch im Gewahrsam des Übergebers (z. B. im Falle der Sicherungsübertragung) und dort von einem seiner Gläubiger gepfändet worden, so kann der auf das Eigentum an dem Gegenstand gestützten Drittwiderspruchsklage des Übernehmers (§ 771 Z P O ) entgegengehalten werden, daß dieser seinerseits sachlich-rechtlich nach § 419 Abs. 2 verpflichtet sei, den Gegenstand zur Zwangsvollstreckung bereitzustellen (RG J W 1912, 347 Nr. 12; R G 134, 121, 124; 143, 275, 277). Diese Einwendung wird aber dann ohne Erfolg bleiben müssen, wenn der Ubernehmer sich ihr gegenüber auf sein Vorwegbefriedigungsrecht (vgl. oben Anm. 24) berufen kann.

Sechster Abschnitt Mehrheit von Schuldnern und Gläubigern § 4 S 0 Schulden mehrere eine teilbare Leistung oder haben mehrere eine teilbare Leistung zu fordern, so ist i m Zweifel jeder Schuldner nur zu einem gleichen Anteile verpflichtet, jeder Gläubiger nur zu einem gleichen Anteile berechtigt. E I 320; M 2 153; P 1 430.

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§420

Recht der Schuldverhältnisse

Anm. 1, 2 Übersicht Anm.

1. Allgemeines 2. Die Teilforderung und die Teilschuld 3. Die Vermutung des § 420 a) Die teilbare Leistung b) „Im Zweifel"

1 2 3 4 5

Anm. 1 1. Allgemeines Die §§ 420 ff handeln von Schuldverhältnissen, bei denen auf der Schuldner- oder Gläubigerseite eine Mehrheit von Personen beteiligt ist. Für die rechtliche Gestaltung solcher Schuldverhältnisse sieht das BGB jeweils drei verschiedene Möglichkeiten vor. Die mehreren Schuldner sind entweder jeweils nur zu einem Teil der ganzen Leistung verpflichtet (§ 420; Teilschuld) oder sie sind alle zur ganzen Leistung verpflichtet; in diesem Fall kann der Inhalt ihrer Verpflichtung dahin gehen, daß jeder Schuldner die ganze Leistung zu bewirken verpflichtet, der Gläubiger aber die Leistung nur einmal zu fordern berechtigt ist (§421; Gesamtschuld) oder daß die Leistung von allen Schuldnern nur gemeinsam verlangt werden kann (gemeinschaftliche Schuld). Ganz entsprechend kann es sich bei einer Mehrheit von Gläubigern um eine Teilforderung (§ 420) handeln, bei der jeder Gläubiger jeweils nur einen Teil der Leistung fordern kann, um eine Gesamtforderung (§ 428), bei der jeder Gläubiger die ganze Leistung fordern kann, der Schuldner aber die Leistung nur einmal zu bewirken hat, oder schließlich um eine gemeinschaftliche Forderung (§ 432), bei der jeder Gläubiger nur die Leistung an alle fordern und der Schuldner nur an alle gemeinsam mit befreiender Wirkung leisten kann. Welche Art dieser verschiedenen Gestaltungsmöglichkeiten im einzelnen Fall bei einer Mehrheit von Gläubigern oder bei einer Mehrheit von Schuldnern gegeben ist, richtet sich bei vertraglich begründeten Schuldverhältnissen in erster Linie nach dem Parteiwillen, bei gesetzlich begründeten Schuldverhältnissen vielfach nach den jeweils in Betracht kommenden besonderen Vorschriften. Darüber hinaus stellen die §§ 420, 427, 431, 432 allgemeine Vermutungen für das Vorliegen dieser oder jener Gestaltung auf. Diese Vermutungen kommen nur zum Zug, wenn sich nicht aus dem Parteiwillen oder den besonderen gesetzlichen Vorschriften etwas Abweichendes ergibt. Die Rechtslage kann auch so sein, daß bei einem gegenseitigen Vertrag die Rechte aus diesem den mehreren Personen als gemeinschaftliche Forderungen zustehen und die Verbindlichkeiten ihnen als Gesamtschuldner obliegen; das ist z. B. bei einem Mietvertrag der Fall, an dem mehrere Personen als Mieter beteiligt sind ( R G 138, 186). Anm. 2 2. Die Teilforderung und die Teilschuld Sind die mehreren Gläubiger nur zu bestimmten Anteilen berechtigt, so liegen einfache, selbständige Teilforderungen vor, so daß jeder der mehreren Gläubiger auch über seinen Anteil selbständig durch Abtretung oder Vergleich verfügen kann. Des weiteren wirken die in der Person eines Teilgläubigers eintretenden Tatsachen auch nur für und gegen diesen Gläubiger. Trotz der Selbständigkeit der einzelnen Teilforderungen sind sie doch durch einen einheitlichen Entstehungsgrund gekennzeichnet, der auch für ihre rechtliche Behandlung nicht ganz ohne Bedeutung ist. Der Schuldner kann jedem Teilgläubiger die Einrede des nicht erfüllten Vertrages entgegenhalten, solange er die ihm gebührende Gegenleistung noch nicht vollständig erhalten hat (§ 320 Abs. I Satz 2). Auch trägt die Regelung des § 356, die überdies nach einer verbreiteten Ansicht im Schrifttum sogar für die Ausübung anderer Gestaltungsrechte gelten soll (vgl. dazu K r e s s , Lehrbuch des allgemeinen Schuldrechts 1929 S. 598/99 m. w. N.), dem einheitlichen Entstehungsgrund der Teilforderungen Rechnung. Dabei ist jedoch hier zu betonen, daß die Anwendung des § 356 bei Teilforderungen rechtspolitisch etwas problematisch ist, weil sie dem Einheitsgedanken zu stark Rechnung trägt; es ist daher

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Mehrheit von Schuldnern und Gläubigern

§ 420

Anm. 3, 4

nicht zu verwundern, daß die Rechtsprechung des Reichsgerichts zu einer Ausschließung dieser Vorschrift bei Teilforderungen neigt ( R G 153, 398 durch die Annahme eines stillschweigenden Ausschlusses; vgl. auch R G 1 5 1 , 312). Sind mehrere Schuldner jeweils nur zu einem bestimmten Teil der Leistung verpflichtet, so beschränkt sich die Verpflichtung eines jeden Teilschuldners auf die Leistung dieses Teils; dem Gläubiger stehen also verschiedene, selbständige Teilforderungen zu, die sich jeweils immer nur gegen einen Teilschuldner richten.

Anm. 3 3. Die Vermutung des § 420 Bei einer Mehrheit von Gläubigern und bei einer Mehrheit von Schuldnern stellt § 420 eine doppelte Vermutung auf. Bildet in einem solchen Fall den Gegenstand des Schuldverhältnisses eine teilbare Leistung, so handelt es sich im Zweifel um eine Teilforderung oder um eine Teilschuld; des weiteren sind dann die Gläubiger bzw. die Schuldner zu gleichen Anteilen berechtigt bzw. verpflichtet.

Die Bedeutimg dieser Vermutung ist für Teilschulden außerordentlich

g e r i n g , weil für die wichtigsten Tatbestände einer Mehrheit von Schuldnern besondere Ausnahmevorschriften bestehen, die das Vorliegen einer Gesamtschuld vorschreiben. So liegt bei der vertraglich begründeten Verpflichtung mehrerer Personen zur Erbringung einer teilbaren Leistung im Zweifel ein Gesamtschuldverhältnis vor (§ 427); bei einer Haftung mehrerer Personen aus unerlaubter Handlung sind diese ebenfalls als Gesamtschuldner verpflichtet (§§ 830, 840; auf einen Aufopferungsanspruch ist nach R G 167, 38 § 840 nicht anzuwenden); des weiteren haften die Erben für die Nachlaßverbindlichkeiten nach § 2058 als Gesamtschuldner und ebenso die persönlich haftenden Gesellschafter einer Personalhandelsgesellschaft (§ 128 H G B ; für die Verpflichtungen der Gesellschafter einer bürgerlich-rechtlichen Gesellschaft gilt in der Regel § 427, vgl. dazu § 718 Anm. 9). Darüber hinaus enthält das BGB für bestimmte Sondertatbestände eine große Anzahl gleichlautender Bestimmungen. Schließlich ist hervorzuheben, daß die Vermutung des § 420 nur im Zweifel gilt und daß das Reichsgericht bei der Annahme einer Teilschuld auch unter diesem rechtlichen Gesichtspunkt eine besondere Zurückhaltung für angebracht hält (dazu Anm. 5). Man kann daher sagen, daß für die Teilschuld die Vermutung des § 420 praktisch keine Rolle spielt und die Annahme einer solchen Schuld nur gerechtfertigt ist, wenn sich hierfür aus den vertraglichen Vereinbarungen oder den besonderen Verhältnissen besondere Anhaltspunkte ergeben (vgl. insoweit auch B G H W M 1959, 1289). Dagegen hat die Vermutung des § 420 für Teilforderungen eine große Bedeutung. Aber auch bei einer Mehrheit von Gläubigern kann sich in dieser Hinsicht aus den besonderen Verhältnissen etwas Abweichendes ergeben (vgl. dazu Anm. 5).

Anm. 4 a) Die teilbare Leistung Den Begriff der teilbaren Leistung bestimmt das BGB nicht; es setzt ihn hier wie auch in § 266 voraus (vgl. auch §§ 275, 752). Nach der Rechtsprechung des Reichsgerichts liegt eine teilbare Leistung vor, wenn ein beliebiger Teil der Leistung seinem Wesen und Wert nach verhältnismäßig (anteilig) der gesamten Leistung entspricht, d. h. sich nur der Größe, nicht der Beschaffenheit nach von ihr unterscheidet ( R G 155, 313), wenn sich also der geschuldete Gegenstand ohne Verminderung des Werts in gleichartige Teile zerlegen läßt (vgl. auch § 266 Anm. 2; § 752 Anm. 2, 3). Teilbar sind danach regelmäßig Geldleistungen ( R G WarnRspr 1936 N r . 7 1 ) , so z.B. der satzungsmäßige Anspruch der Aufsichtsratsmitglieder auf einen Gewinnanteil ( R G 75, 310). Nur ausnahmsweise gilt bei Geldleistungen etwa anderes, so bei der Verpflichtung von Miteigentümer, die eine bestimmte Summe gemäß § 1 1 1 3 aus dem Grundstück zu zahlen haben ( R G J W 1902 Beil. 198) oder wenn sich die Verpflichtung mehrerer Personen zur Herstellung des früheren Zustandes in die Verpflichtung zur Zahlung einer Geldsumme umgewandelt hat ( R G 67, 275; dazu vgl. auch § 4 3 1 Anm. 3). Teilbar kann auch die Verpflichtung zur Herausgabe mehrerer Sachen (Wertpapiere)

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§ 420 Anm. 5 § 421 Anm. 1

Recht der Schuldverhältnisse

sein (RG J W 1912, 142); das ist jedoch nicht der Fall, wenn die Sachmenge wirtschaftlich eine Einheit darstellt (Tonne Heringe). Teilbar ist ferner die Verpflichtung zur Leistung von Diensten, nicht aber zur Herstellung eines Werkes (RG J W 1911, 756). Unteilbar sind Unterlassungsverpflichtungen (vgl. dazu § 431 Anm. 4) sowie die Verpflichtung des Vermieters zur Gebrauchsüberlassung an mehrere Mieter (RG J W 1917, 849). Unteilbar ist auch die Verpflichtung der Miteigentümer, die Sache einem Dritten zu übereignen; denn durch die Verschaffung des Miteigentums von Seiten eines der verpflichteten Miteigentümers wird der wirtschaftliche Zweck, der durch die Verschaffung des vollen Eigentums erreicht werden soll, regelmäßig nicht teilweise herbeigeführt. Dagegen hat die Ungewißheit des Umfangs einer Schuld nichts mit der Frage zu tun, ob die geschuldete Leistung teilbar ist (RG 67, 261). Anm. 5 b) „ I m Zweifel«4 Die Bestimmung, daß die Vermutung des § 420 nur im Zweifel gilt, hat in der Rechtsprechung eine ziemlich große Bedeutung erlangt. Bei der V e r p f l i c h t u n g m e h r e r e r S c h u l d n e r hat diese Bestimmung dazu geführt, daß die Rechtsprechung die Auslegungsvorschrift des § 420 nicht für anwendbar erklärt hat, wenn sie ungerechte Ergebnisse zur Folge haben würde. Das wird damit begründet, daß im Zweifel nicht anzunehmen sei, daß der Gläubiger genötigt sei, die Sicherheit aufzugeben, die ihm die Haftung eines der Schuldner als Gesamtschuldner bietet. Mit dieser Begründung hat das Reichsgericht die Annahme eines Teilschuldverhältnisses verneint, wenn der Darlehnsgeber den Darlehnsvertrag wegen arglistiger Täuschung angefochten hat und nun nach § 812 Rückzahlung von einem der mehreren Schuldner verlangt (RG 67, 260; vgl. dazu auch § 427 Anm. 4). Sind m e h r e r e G l ä u b i g e r b e r e c h t i g t , so kann namentlich die Vertragsauslegung etwas Abweichendes von § 420 ergeben. So hat das Reichsgericht bei einem Unterhaltsvergleich zugunsten der geschiedenen Frau und der gemeinsamen Tochter die tatrichterliche Auslegung gebilligt, daß bei diesem nach Lage der gegebenen Verhältnisse eine gemeinschaftliche Forderung begründet worden sei (RG WarnRspr 1936 Nr. 71). Ferner gilt die Vermutung des § 420 nicht, wenn an einer teilbaren Forderung eine Bruchteilsgemeinschaft besteht (vgl. dazu § 741 Anm. 8). Der einzelne Miteigentümer ist unter entsprechender Anwendung des § 1011 berechtigt, den Bereicherungsanspruch (§816) für sämtliche Miteigentümer geltend zu machen, wenn ein gutgläubiger Eigenbesitzer zum Nachteil der Miteigentümer wirksam über die Sache verfügt hat (BGH L M Nr. 15 zu § 812).

§431 Schulden m e h r e r e eine Leistung in der Weise, daß jeder die ganze Leistung zu bewirken verpflichtet, der Gläubiger aber die Leistung nur einmal zu fordern berechtigt ist (Gesamtschuldner), so kann der Gläubiger die Leistung nach seinem Belieben von jedem der Schuldner ganz oder zu einem Teile fordern. Bis zur BeWirkung der ganzen Leistung bleiben sämtliche Schuldner verpflichtet. E I 321; M a 154; P 1 433.

Ubersicht

I. Die Begriffsbestimmung des passiven Gesamtschuldverhältnisses 1. Die gesetzliche Regelung des § 421 2. Die nähere Begriffsbestimmung durch die Rechtsprechung II. Die Wirkungen des Gesamtschuldverhältnisses

Anm.

1—8 1—3 4—8 9

I. Die Begriffsbestimmung des passiven Gesamtschuldverhältnisses Anm. 1 1. Die gesetzliche Regelung des § 421 § 421 spricht aus, wann ein passives Gesamtschuldverhältnis gegeben ist. Danach liegt ein solches Gesamtschuldverhältnis vor, wenn mehrere eine Leistung in der Weise 1554

Mehrheit von Schuldnern und Gläubigern

§ 421 Anm. 2, 3

schulden, daß jeder die ganze Leistung zu bewirken verpflichtet ist, der Gläubiger aber die Leistung nur einmal zu fordern berechtigt ist. Diese Begriffsbestimmung ist nicht erschöpfend, sie läßt nämlich offen, wann die notwendigen Voraussetzungen für ein Gesamtschuldverhältnis im Einzelfall gegeben sind. Immerhin läßt sich aus dieser gesetzlichen Bestimmung einiges für das Wesen des Gesamtschuldverhältnisses herleiten. Da der Gläubiger die Leistung nur einmal zu fordern hat, wird er durch einmalige Leistung völlig befriedigt und völlig abgefunden, und zwar gleichgültig, von welchem der Schuldner er die ihm geschuldete Leistung erhält. Demzufolge wird durch die Leistung des einen Schuldners auch jeder andere Schuldner dem Gläubiger gegenüber befreit (§422). Dagegen ist aus der Bestimmung des § 421 nicht zu entnehmen, daß mit der Befriedigung des Gläubigers durch einen Gesamtschuldner zugleich der Anspruch erlischt; das Gegenteil ergibt sich vielmehr aus § 426 Abs. 2. Danach geht die Forderung auf den leistenden Schuldner insoweit über, als er von den anderen Schuldnern Ausgleichung verlangen kann. Anm. 2 Nach § 421 kann der Gläubiger bei einem Gesamtschuldverhältnis jeden einzelnen Schuldner nach seinem Belieben in Anspruch nehmen. Aus dieser Regelung ist für den Begriff des Gesamtschuldverhältnisses zu entnehmen, daß es sich um gesonderte und selbständige Einzelverpflichtungen des einzelnen Gesamtschuldners handelt (RG 53, 404), den einzelnen Gesamtschuldnern also nicht wie bei der gemeinschaftlichen Schuld (§420 Anm. 1) nur eine Verpflichtung obliegt (Korrealobligation im engeren Sinn). Die Selbständigkeit der einzelnen Schuldverhältnisse ergibt sich auch aus den §§ 423, 425, 426 Abs. 2. Läge überhaupt nur ein Schuldverhältnis vor, dann müßte es durch die einmalige Leistung, gleichviel von welchem Schuldner, überhaupt erlöschen (§ 362 Abs. 1). Das trifft aber, wie schon gesagt, nicht zu. Der Schuldnerverzug, das Verschulden, die Kündigung sowie ein Urteil sollen ebenfalls nur in der Person des betroffenen Schuldners Wirkungen hervorrufen. Aus der Selbständigkeit der einzelnen Schuldverhältnisse folgt des weiteren, daß die Verpflichtungen der einzelnen Schuldner durch Hinzufügung von Nebenbestimmungen, wie Bedingung und Befristung, unterschiedlich gestaltet sein können (RG Gruchot 54, 150); auch kann der Leistungsort für die einzelnen Verpflichtungen ein verschiedener sein (Schleswig NJW 1952, 1018). Des weiteren ist es auch nicht notwendig, daß sich die Verpflichtungen der einzelnen Gesamtschuldner dem Umfang nach genau decken; ist das nicht der Fall, dann besteht eine Gesamtschuld insoweit, als sie dem Umfang nach übereinstimmen (RG J W 1913, 979). Die Nichtigkeit und Anfechtbarkeit des einen Schuldverhältnisses läßt, soweit § 139 nicht eingreift, das Schicksal der übrigen unberührt. Die Unabhängigkeit der einzelnen Schuldverpflichtungen zeigt sich auch darin, daß für jede von ihnen eine selbständige Hypothek auf verschiedenen Grundstücken bestellt werden kann, die nicht Gesamthypothek ist (RG H R R 1931 Nr. 1653); denn jede dieser Hypotheken besteht dann nur für die Forderung gegen den betreffenden einzelnen Schuldner und nicht auch für die Forderungen gegen die anderen Schuldner (vgl. auch Erläuterungen zu § 1132). Anm. 3 Unbeschadet der Selbständigkeit der einzelnen Schuldverpflichtung eines jeden Gesamtschuldners besteht ein innerer Zusammenhang zwischen den einzelnen Verpflichtungen; sie stehen nicht zusammenhanglos nebeneinander. Das kommt in der Regelung des § 421, aber auch in den Vorschriften der §§ 423/25 zum Ausdruck. Dieser innere Zusammenhang ist die Grundlage für die Bestimmung des § 426, der mit der Ausgleichspflicht Rechtsbeziehungen zwischen den einzelnen Gesamtschuldnern begründet. In diesem Sinn besteht zwischen den Gesamtschuldnern von vornherein eine R e c h t s g e m e i n s c h a f t (RG 79, 90); diese äußert sich bereits darin, daß jeder der Gesamtschuldner den anderen gegenüber verpflichtet ist, zu seinem Teil zur Befriedigung des Gläubigers mitzuwirken und so zu handeln, daß es gar nicht zu einem Rückgriff zu kommen braucht (RG 92, 1 5 1 ; BGH 23, 363; J Z 1958, 57).

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§421 Anm. 4-—6

Recht der Schuldverhältnisse

Anm. 4 2. Die nähere Begriffsbestimmung durch die Rechtsprechung Wie bereits hervorgehoben (Anm. i), läßt sich aus §421 nicht entnehmen, wann im Einzelfall die nach § 421 notwendigen Voraussetzungen für ein Gesamtschuldverhältnis gegeben sind. Darüber haben sich im Lauf der Zeit in der höchstrichterlichen Rechtsprechung bestimmte Grundsätze herausgebildet, die einerseits an dem Erfordernis eines inneren Zusammenhangs zwischen den einzelnen Verpflichtungen der Gesamtschuldner und andererseits an dem Merkmal der Selbständigkeit ihrer Verpflichtungen anknüpfen.

Anm. 5

So wie die einzelnen Verpflichtungen der Gesamtschuldner nicht einen gleichen Inhalt zu haben brauchen (Anm. 2), ist auch e i n g l e i c h e r E n t s t e h u n g s g r u n d für sie n i c h t e r f o r d e r l i c h . Allerdings entsteht in den überwiegenden Fällen ein Gesamtschuldverhältnis aus demselben Tatbestand, so wie im Fall des § 427 bei einer Verpflichtung durch ein und denselben Vertrag, bei der Erbenhaftung mehrerer Miterben gemäß § 2058, bei der Haftung mehrerer Schädiger aus unerlaubter Handlung nach § 840. Aber notwendig ist ein solcher gemeinschaftlicher Verpflichtungsgrund oder Entstehungsgrund nicht. Ein Gesamtschuldverhältnis liegt auch dann vor, wenn jemand in ein bereits bestehendes Schuldverhältnis als weiterer Schuldner eintritt (kumulative Schuldübernahme, R G 70, 4 1 0 ; vgl. auch R G 102, 399); dabei ist es ohne Belang, daß die Verpflichtung des neuen Schuldners auf einem abstrakten Schuldversprechen beruht, während der bisherige Schuldner auf Grund eines kausalen Schuldverhältnisses (Kaufvertrag) verpflichtet ist (RG 70, 409; 77, 323 gegen R G 67, 1 3 1 ) . Ein Gesamtschuldverhältnis kann auch dadurch entstehen, daß der neu hinzutretende Schuldner auf Grund einer gesetzlichen Vorschrift haftet, so im Fall der Geschäftsübernahme nach § 25 H G B (RG 135, 108) oder der Vermögensübernahme nach § 419. Eine Haftung ohne gemeinsamen Verpflichtungsgrund ist des weiteren bei der Haftung mehrerer Mitbürgen gegeben, wenn sie die Bürgschaft nicht gemeinschaftlich übernehmen und nach § 769 doch als Gesamtschuldner haften (§ 769 Anm. 2). Ähnlich liegt es bei der Doppelversicherung; hier bestimmt § 59 V V G , daß die Versicherer in einer bestimmten Weise ebenfalls ab Gesamtschuldner haften (die insoweit für die Haftpflichtversicherung abweichende Entscheidung R G 149, 365 ist inzwischen durch die Neufassung des § 59 V V G überholt; vgl. dazu D J 1940, 83). Zwischen dem Arbeitnehmer als Steuerschuldner und dem Arbeitgeber als demjenigen, dem die Einbehaltung und Abführung der Steuerschuld in erster Linie obliegt, besteht ebenfalls ein Gesamtschuldverhältnis (RG H R R 1931 Nr. 1324; R A G ArbRSlg. 14, 350; B A G NJW 1958, 1460; AP Nr. 5 zu § 550 Z P O ; R F H 6, 1 7 1 ) . Auch braucht bei einer gesetzlichen Haftung mehrerer Schuldner, die auf verschiedenen Entstehungsgründen beruhen, dadurch nicht das Vorliegen eines Gesamtschuldverhältnisses in Frage gestellt zu werden; so haften der Vorstand und der Aufsichtsrat einer Genossenschaft wegen Verletzung ihrer Sorgfalts- und Uberwachungspflicht nach §§34, 41 GenG als Gesamtschuldner (RG 159, 89). Das gleiche gilt für die Haftung der für die Gründung einer A G nach §§ 39 ff AktG verantwortlichen Personen. Auch der Umstand, daß der eine Schuldner aus Vertrag, der andere aus unerlaubter Handlung haftet, steht der Annahme eines Gesamtschuldverhältnisses nicht entgegen (RG 77, 323; 82, 4 3 9 ; B G H 6, 19). So haften mehrere Beamte beim Verlust öffentlicher Gelder dem Staat als Gesamtschuldner, wenn der eine Teil als Täter die Gelder unterschlagen, der andere als Vorgesetzter seine Aufsichtspflicht nicht gehörig erfüllt hat ( B G H L M Nr. 9 zu §426). Ferner spielen die Tatbestände eines Zusammentreffens vertraglicher und deliktischer Haftung für die Entstehung eines Gesamtschuldverhältnisses bei Verkehrsunfällen eine gewichtige Rolle, weil hier Ansprüche aus Vertrag (Beförderungsvertrag) und aus unerlaubter Handlung (Gefährdungshaftung) gegen die verschiedenen Schädiger häufig zusammentreffen (vgl. dazu R G 84, 4 1 5 ; J W 1913, 859; 1915, 22).

Anm. 6

Dagegen ist der B ü r g e , auch der selbstschuldnerische Bürge, nicht Gesamtschuldner mit dem Hauptschuldner, da er nur für die Erfüllung der Hauptverbindlichkeit einzu-

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Mehrheit von Schuldnern und Gläubigern

§ 421 A n m . 7, 8

stehen hat, also keine Identität der Leistung besteht (dazu Anm. 6 vor § 765). Das gilt im übrigen für alle Fälle, in der ein Dritter nur für eine fremde Schuld einzustehen sich verpflichtet. Daher entsteht durch die Eingehung einer Wechselverpflichtung für die Schuld eines anderen noch kein Gesamtschuldverhältnis; dazu wäre vielmehr noch die Übernahme dieser Schuld erforderlich ( R G 96, 139; 120, 207). Anm. 7 Das entscheidende Merkmal für die Annahme eines Gesamtschuldverhältnisses erblickt die Rechtsprechung in Anlehnung an die Ausführungen von E n n e c c e r u s in seinem Lehrbuch zum Schuldrecht darin, daß zwischen den Verpflichtungen der mehreren Schuldner ein innerer Zusammenhang im Sinn einer rechtlichen Zweckgemeins c h a f t besteht ( R G 77, 323; 82, 430; 92, 408; 159, 89; B G H 13, 365; L M Nr. 8, 9 zu §426). Die Leistungsverpflichtungen der mehreren Schuldner müssen der Erreichung desselben wirtschaftlichen Zwecks dienen, sie müssen durch diesen Gesamtzweck innerlich verbunden sein und dürfen nicht nur aus einem mehr zufälligen Grund nebeneinander stehen. Dabei kann die rechtliche Zweckgemeinschaft auf dem Willen der Beteiligten beruhen, sie muß das aber nicht, wie namentlich die Tatbestände der Mitbürgschaft, der Doppelversicherung, der Gesamthaftung bei unerlaubter Handlung oder der gesetzlichen Schuldmitübernahme (§25 HGB, §419) erweisen. Hier beruht die rechtliche Zweckgemeinschaft auf den Vorstellungen des Gesetzgebers, die dieser mit der Haftung der mehreren Schuldner verbindet und die ebenfalls auf einem Gesamtzweck, der Erreichung desselben wirtschaftlichen Zwecks, hinweisen. Unter diesem rechtlichen Gesichtspunkt hat die Rechtsprechung das Vorliegen eines Gesamtschuldverhältnisses verneint, wenn jemand sein Haus gegen Feuer versichert hat und es von einem Dritten durch vorsätzliche Brandstiftung zerstört wird. Hier ist zwischen dem Versicherer und dem Brandstifter ein Gemeinschaftsverhältnis nicht gegeben, weil es an der Zweckidentität fehlt ( R G 61, 61). Allerdings kann der Gläubiger, wenn er von dem Brandstifter Befriedigung erlangt, nicht nochmals den Versicherer in Anspruch nehmen. Aber das liegt nicht daran, daß ein Gesamtschuldverhältnis vorliegt, sondern daran, daß durch die Leistung des Brandstifters der dem Versicherungsnehmer entstandene Schaden ausgeglichen ist und er über seinen Schaden hinaus keinen Anspruch aus dem Versicherungsvertrag erheben kann. Ein Ubergang dieser Forderung auf den Brandstifter gemäß § 426 Abs. 2 findet nicht statt. Befriedigt dagegen der Versicherer den Gläubiger, so geht dessen Forderung gegen den Brandstifter nach § 67 V V G , nicht aber nach § 426 Abs. 2 auf den Versicherer über. Hierher gehört auch der im Schrifttum erörterte Fall, daß eine Sache beim Entleiher gestohlen wird und dieser seine Sorgfaltspflichten bei der Aufbewahrung der Sache grob verletzt hat; auch hier haften Dieb und Entleiher dem Eigentümer nicht als Gesamtschuldner, weil es an einer Zweckgemeinschaft zwischen den beiden Verpflichtungen fehlt. Aus dem gleichen Grund ist das Vorliegen eines Gesamtschuldverhältnisses verneint worden, wenn in einem Konkurs die von der Gläubigerversammlung bestimmte Hinterlegungsstelle wegen unzulässiger Auszahlung an den Konkursverwalter und die Mitglieder des Gläubigerausschusses wegen Verletzung ihrer Aufsichtspflicht für den Schaden verantwortlich gemacht werden, der durch die Unterschlagung des Konkursverwalters entstanden ist ( R G 149, 186; vgl. auch R G H R R 1935 Nr. 809). Ferner fehlt es an der rechtlichen Zweckgemeinschaft und damit an einem Gesamtschuldverhältnis, wenn bei einem Betriebsunfall der Sozialversicherungsträger den Schädiger nach § 1542 R V O und den Unternehmer nach §903 R V O in Anspruch nimmt (BGH 19, 114). Das gleiche gilt bei einem tödlichen Verkehrsunfall für den vertraglichen Versorgungsanspruch der Hinterbliebenen und ihren Schadensersatzanspruch gegen den Schädiger ( R G 92, 408; B G H 13, 365; vgl. aber auch B G H 6, 19). Anm. 8 Es ist nicht zu verkennen, daß der Abgrenzung unter dem rechtlichen Gesichtspunkt der Zweckgemeinschaft etwas Unklares anhaftet und sie nicht zu völlig gesicherten Ergebnissen führt. Das wird bei einem Zusammentreffen von Haftungsgründen aus Ver-

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§ 421 A n m . 9

Recht der Schuldverhältnisse

§422 trag und unerlaubter Handlung besonders deutlich. Vertragliche und deliktische Schadensersatzansprüche sind nach ihrem wirtschaftlichen Zweck auf den Ausgleich desselben Schadens gerichtet. In dieser Hinsicht besteht bei allen Ansprüchen dieser Art nach dem gesetzlichen Grundgedanken eine rechtliche Zweckgemeinschaft. Es erscheint daher von diesem Standpunkt aus die in der Rechtsprechung vorgenommene Unterscheidung bei dem Zusammentreffen solcher Ansprüche nicht immer überzeugend. Das gilt z.B. für die Annahme eines Gesamtschuldverhältnisses zwischen dem nach §278 haftenden Vertragspartner und dem nach § 823 haftenden Erfüllungsgehilfen ( B G H L M Nr. 9 zu § 426) oder zwischen dem Vorgesetzten, der seiner Aufsichtspflicht nicht gehörig nachkommt, und dem ungetreuen Beamten, der öffentliche Gelder unterschlägt ( R G 95, 347), und für die Verneinung eines Gesamtschuldverhältnisses zwischen dem Dieb und dem nachlässigen Entleiher oder bei einem tödlichen Verkehrsunfall zwischen einem Schuldner, der auf Grund eines Versorgungsvertrages haftet, und dem unmittelbaren Schädiger, der aus unerlaubter Handlung oder wegen Gefährdung haftet. Aus diesem Grund hält L a r e n z (Lehrbuch des Schuldrechts I 3. Aufl. S. 326) neben der rechtlichen Zweckgemeinschaft ein weiteres Merkmal zur Kennzeichnung des Gesamtschuldverhältnisses für erforderlich. Dieses erblickt er darin, daß die Gesamtschuldner nach dem Sinn der zugrunde liegenden Vereinbarung oder der gesetzlichen Regelung insofern auf der gleichen Stufe stehen müssen, als die Leistung eines jeden auch allen anderen zugute kommt. Aber auch dieses Merkmal führt nicht weiter, weil das Ausgleichsverhältnis (§ 426) für die Kennzeichnung des Gesamtschuldverhältnisses nicht entscheidend sein kann; denn anderenfalls müßte z. B. in allen Fällen, in denen der eine aus Gefährdung oder Fahrlässigkeit haftet, der andere aber aus vorsätzlicher Schadenszufügung verpflichtet ist, ein Gesamtschuldverhältnis zwischen den Schuldnern verneint werden. Das geht aber offensichtlich zu weit, weil § 426 bei einem Gesamtschuldverhältnis auch die Möglichkeit offen läßt, daß der eine Gesamtschuldner nach Lage der Verhältnisse von dem anderen einen Ausgleich nicht verlangen kann (§ 426 Anm. g f f ) .

Anm. 9 II. Die Wirkungen des Gesamtschuldverhältnisses Über die Wirkungen des Gesamtschuldverhältnisses enthalten die Vorschriften der §§422/26 nähere Bestimmungen. Die Vorschrift des §421 gibt insoweit nur eine allgemeine Regelung. Danach kann der Gläubiger nach seinem Belieben die Leistung von jedem Schuldner ganz oder zu einem Teil fordern. Das bedeutet, daß dem einzelnen Gesamtschuldner der Einwand versagt ist, daß neben ihm noch andere zu der Leistung verpflichtet seien ( R G 115, 189). Auch kann der einzelne Gesamtschuldner nicht den Einwand der Rechtshängigkeit erheben, weil ein anderer bereits verklagt sei. Hier kommt ebenfalls die Selbständigkeit der Verbindlichkeit des einzelnen Gesamtschuldners zum Ausdruck (vgl. Anm. 2). Satz 2 bestimmt den Zeitpunkt, bis zu dem die Wirkung des Gesamtschuldverhältnisses dauert, nämlich bis zu dem Augenblick, in dem der Gläubiger die ganze Leistung empfangen hat. Der Empfang und die Annahme einer Teilleistung ändern daher nichts an der Verpflichtung sämtlicher Schuldner zur Leistung des Restes, während in Höhe des bezahlten Betrages die von dem Gläubiger angenommene Teilzahlung (§ 266) eines Schuldners als Teilerfüllung nach § 422 auch für die übrigen Schuldner wirkt.

§

4 3 3

Die Erfüllung durch einen Gesamtschuldner wirkt auch für die übrigen Schuldner. Das gleiche gilt von der Leistung an Erfüllungs Statt, der Hinterlegung und der Aufrechnung. Eine Forderung, die einem Gesamtschuldner zusteht, kann nicht von den übrigen Schuldnern aufgerechnet werden. E I 329; M 2 1 6 1 ; P 1 4 ) j .

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Mehrheit von Schuldnern und Gläubigern

§ 422 A n m . 1—3 § 423 A n m . 1

Anm. 1 1. Allgemeines § 422 Abs. 1 besagt etwas Selbstverständliches, was ohnehin aus der gesetzlichen Begriffsbestimmung des Gesamtschuldverhältnisses nach § 421 folgt. Denn wenn der Gläubiger die Leistung nur einmal zu fordern berechtigt ist, so muß die Erfüllung durch einen Gesamtschuldner auch die übrigen von ihrer Verpflichtung gegenüber dem Gläubiger befreien. Dagegen führt im Regelfall die Erfüllung durch einen Gesamtschuldner nicht zum Untergang der Schuld; vielmehr geht nach § 426 Abs. 2 die Forderung des Gläubigers auf den leistenden Gesamtschuldner über, soweit dieser von den übrigen Schuldnern Ausgleichung verlangen kann.

Anm. 2 2. Die Erfüllung durch einen Gesamtschuldner Immer muß es sich um eine Erfüllungsleistung im Sinn des § 362 Abs. 1 handeln. Nicht ausreichend ist dagegen eine Zahlung zur Abwendung der Zwangsvollstreckung, weil eine solche Leistung nicht zum Zweck der Erfüllung der Verbindlichkeit erbracht wird ( R G 98, 329). Dasselbe gilt, wenn ein Gesamtschuldner nur bedingt unter Verwahrung gegen seine Leistungspflicht zahlt und sich dabei die Rechte des Gläubigers gegen die anderen Schuldner abtreten läßt ( R G Recht 1906 Nr. 621). Der Erfüllung durch einen Gesamtschuldner steht es gleich, wenn ein Dritter gemäß § 267 die geschuldete Leistung für diesen erbringt. Anders ist es aber in einem Fall dieser Art, wenn ein Dritter für einen anderen leistet, dieser aber in Wahrheit nicht Schuldner des Gesamtschuldverhältnisses ist. Eine solche Leistung ist nicht Erfüllung der Gesamtschuld, sondern Zahlung einer Nichtschuld; die Gesamtschuld bleibt bestehen und der Dritte hat gegen den Gläubiger einen Bereicherungsanspruch ( R G 70, 352; 163, 34). Zahlt ein Gesamtschuldner an einen durch Zessionsurkunde ausgewiesenen Zessionar, so werden die übrigen Gesamtschuldner von ihrer Verpflichtung gegenüber dem Gläubiger auch dann frei, wenn sich die Abtretung später als unwirksam erweist (§ 409; vgl. R G WarnRspr 1908 Nr. 362). Nach Abs. 1 Satz 2 stehen auch hier der Erfüllung die Leistung an Erfüllungs Statt, die Hinterlegung und die Aufrechnung gleich.

Anm. 3 3. Die Aufrechnung Abs. 2 besagt ebenfalls etwas Selbstverständliches. Denn daß eine Forderung, die einem Gesamtschuldner zusteht, nicht von den übrigen Schuldnern aufgerechnet werden kann, folgt schon aus dem Grundsatz des § 387, wonach eine Aufrechnung nur unter den Personen möglich ist, die einander Leistungen schulden.

§ 433 Ein zwischen dem Gläubiger und einem Gesamtschuldner vereinbarter Erlaß wirkt auch f ü r die übrigen Schuldner, wenn die Vertragschließenden das ganze Schuldverhältnis aufheben wollten. E I 332; M 2 164; P 1 435.

Anm. 1 1. Der Erlaß Ob sich der Erlaß auf das gesamte Schuldverhältnis erstreckt, ober ob er nur den Mitschuldner befreit, mit dem die Vereinbarung getroffen wird, hängt von dem Willen der Vertragschließenden ab, also davon, ob dem Erlaß die Wirkung auf das Gesamtschuldverhältnis beigelegt oder ob nur der Vertragspartei ihre Verpflichtung erlassen werden soll. Für die Auslegung des Vertragswillens sind die Begleitumstände heranzuziehen. Wird bei einem Wechsel dem Akzeptanten als dem Hauptverpflichteten die Schuld erlassen, so ist in aller Regel auch die Befreiung der übrigen Wechselschuldner 100

Komm. 2. BGB, n . Aufl. I. Bd. (Fischer)

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§ 423 A n m . 2, 3 §424

Recht der Schuldverhältnisse

gewollt; denn anderenfalls könnte der einlösende Regreßschuldner gegen den Akzeptanten vorgehen und damit die Befreiung des Akzeptanten hinfällig machen (RG SeuffArch 86 Nr. 128). Anders ist in einem solchen Fall die Sachlage, wenn im Verhältnis der Regreßschuldner der Aussteller und nicht der Akzeptant der eigentliche Schuldner ist (vgl. dazu R G 59, 319). Der Gläubiger hat freie Hand, ob er einen der Gesamtschuldner aus der Verpflichtung entlassen will; die übrigen Gesamtschuldner haben keinen Anspruch darauf, daß bei einer solchen Abmachung auch ihren eigenen Interessen Rechnung getragen wird (RG J R 1926 Nr. 1917; vgl. aber auch Anm. 3). Die schutzwerten Belange der übrigen Gesamtschuldner sind dadurch genügend gewahrt, daß der Erlaß das Innenverhältnis zwischen den Gesamtschuldnern und damit ihre Ausgleichspflicht unberührt läßt (§ 426 Anm. 6). Aus Rechtsgründen ist es nicht möglich, daß der Gläubiger einer OHG ihre Verbindlichkeit erläßt, jedoch die Gesellschafter persönlich weiter in Anspruch nimmt. Dem steht die Vorschrift des § 129 HGB entgegen (vgl. auch R G J W 1928, 2612; bedenklich ist diese Entscheidung aber insoweit, als sie im Fall eines solchen Erlasses die Möglichkeit der weiteren Haftung eines ausgeschiedenen Gesellschafters bejaht; denn auch diesem steht die Berufung auf § 129 HGB offen). Anm. 2 2. Der Vergleich Bei einem Vergleich, den der Gläubiger mit einem einzelnen Gesamtschuldner schließt, ist zu unterscheiden. Soweit der Gläubiger in Ausführung des Vergleichs wegen seiner Forderung befriedigt wird, wirkt das auch zugunsten der übrigen Gesamtschuldner (§ 422). Dagegen bemißt sich die Wirkung eines vergleichsweisen Erlasses nach § 423. Dabei ist für den Regelfall davon auszugehen, daß ein solcher Erlaß im Zweifel den übrigen Gesamtschuldnern nicht zugute kommen soll (RG J W 1933, 2829). Wie beim Erlaß kann ein Gesamtschuldner dem Gläubiger auch nicht entgegenhalten, daß er den Vergleich nicht hätte abschließen dürfen (RG J W 1938, 516). Uber den Zwangsvergleich s. die Sondervorschrift des § 193 KO. Anm. 3 3. Die Aufgabe von Sicherheiten durch den Gläubiger Im Unterschied zu dem Erlaß, der die schutzwerten Belange der übrigen Gesamtschuldner nicht berührt, weil der Erlaß auf die interne Ausgleichspflicht der Gesamtschuldner untereinander ohne Einfluß ist (§ 426 Anm. 6), können die Belange der übrigen Gesamtschuldner dadurch beeinträchtigt werden, daß der Gläubiger Sicherheiten aufgibt, die ihm einer der Gesamtschuldner gewährt hat. Denn die Befriedigung des Gläubigers durch einen der Gesamtschuldner hat nach § 426 Abs. 2 den Ubergang der Forderung des Gläubigers auf diesen Gesamtschuldner zur Folge; das bedeutet, daß nach §§412, 401 damit auch die für die Forderung bestellten Sicherheiten auf den zahlenden Gesamtschuldner mitübergehen. Durch eine vorherige Preisgabe dieser Sicherheiten würde somit die Rechtsposition des zahlenden Gesamtschuldners beeinträchtigt werden, weil hier eine dem § 776 entsprechende Schutzvorschrift fehlt. Man muß daher im Interesse der übrigen Gesamtschuldner verlangen, daß der Gläubiger insoweit tunlichst und in einem ihm zumutbaren Umfang die schutzwerten Belange der übrigen Gesamtschuldner wahrt (vgl. dazu R G J W 1938, 516; zu weitgehend R G L Z 1932, 1422). § 4 3 4 Der Verzug des Gläubigers gegenüber einem Gesamtschuldner wirkt auch für die übrigen Schuldner. E I 325; M 2 159; P 1 437.

Die Wirkungen des Gläubigerverzugs (Annahmeverzugs, §§ 293fr, 300, 304, 372 fr) treten auch zugunsten der übrigen Gesamtschuldner ein, weil, wenn der Gläubiger die Bewirkung der Leistung des einen Gesamtschuldners nicht gehindert hätte, 1560

Mehrheit von Schuldnern und Gläubigern

§ 425 Anm. 1

die sämtlichen Schuldner durch die Leistung gemäß § 422 befreit worden wären. Anderseits hört aber auch die Gesamtwirkung des Gläubigerverzugs auf, sobald dieser wieder beseitigt worden ist. Letzteres kann indes nur herbeigeführt werden durch Handlungen gegenüber demjenigen Schuldner, dem gegenüber der Gläubiger in Verzug geraten war. Die gegenteilige Auffassung überspannt die Regel des § 424, da diese zwar den Verzug des Gläubigers gegenüber einem Gesamtschuldner z u g u n s t e n aller Schuldner wirken lassen will, aber keineswegs unterstellt, daß ein solcher Verzug auch im übrigen einen Verzug gegenüber allen übrigen Gesamtschuldnern darstelle.

§435 Andere als die in den §§ 422 bis 424 bezeichneten Tatsachen wirken, soweit sich nicht aus dem Schuldverhältnis ein anderes ergibt, nur für und gegen den Gesamtschuldner, in dessen Person sie eintreten. Dies gilt insbesondere von der Kündigung, dem Verzuge, dem Verschulden, von der Unmöglichkeit der Leistung in der Person eines Gesamtschuldners, von der Verjährung, deren Unterbrechung und Hemmung, von der Vereinigung der Forderung mit der Schuld und von dem rechtskräftigen Urteile. E I 325, 326; M a 159; P 1 437.

Übersicht Anm.

1. Die Auslegungsregel des § 425 1 2. Die Anwendungsfälle für die Auslegungsregel des § 425 2—10 a) Die Kündigung 3 b) Der Verzug 4 c) Das Verschulden 5 d) Die Unmöglichkeit der Leistung in der Person eines Gesamtschuldners 6 e) Die Verjährung 7 f) Die Vereinigung von Forderung und Schuld 8 g) Das rechtskräftige Urteil 9 h) Sonstige Tatsachen 10 3. Abweichende Regelung 11 4. Das Rechtsverhältnis bei persönlichen und dinglichen Schulden 12 Anm. 1 1. Die Auslegungsregel des § 425 Während die E r f ü l l u n g und der G l ä u b i g e r v e r z u g nach den §§422, 424 unbedingt und der E r l a ß nach §423 unter Umständen zugunsten a l l e r Gesamtschuldner wirken, b e s c h r ä n k e n andere Tatsachen, die die Leistungspflicht zu verändern, zu erhöhen oder auch zu beseitigen geeignet sind, ihre W i r k s a m k e i t auf d e n j e n i g e n G e s a m t s c h u l d n e r , in dessen Person sie sich v o l l z o g e n h a b e n (RG 72,406). Es folgt das aus der Selbständigkeit der einzelnen Verpflichtungen (vgl. § 421 Anm. 2). Demnach können einzelnen Gesamtschuldnern Einwendungen zustehen, die anderen nicht zustehen (RG 126, 279). Die Auslegungsregel des § 425 kommt bei einer Schuldmitübernahme und der gesetzlichen Schuldübernahme nach §25 HGB oder §419 nur in einem eingeschränkten Umfang zum Zuge. In diesen Fällen tritt die Mitschuld mit dem gleichen Inhalt und der gleichen Beschaffenheit ins Leben, die die ursprüngliche Schuld in diesem Zeitpunkt besitzt. War die ursprüngliche Schuld in diesem Zeitpunkt gestundet oder verjährt, so ist die hinzutretende neue Schuld ebenfalls gestundet oder verjährt. Das gleiche gilt für eine im Lauf befindliche Verjährung der ursprünglichen Schuld; auch sie gilt im Zeitpunkt der Entstehung für die neu hinzutretende Mitschuld (RG 135, 108). Die Auslegungsregel des §425 findet erst nach Begründung der Mitschuld Anwendung, die Auslegungsregel bezieht sich also in einem solchen Fall nur auf die Tatsachen, die nach diesem Zeitpunkt eintreten (RG 143, 158). War die Verjährung der I GO1

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§425

Anm. 2—5

Recht der Schuldverhältnisse

ursprünglichen Schuld im Zeitpunkt der Entstehung der Mitschuld durch Klageerhebung gegen den ursprünglichen Schuldner unterbrochen, so erstreckt sich diese Wirkung auch auf die Mitschuld; darüber hinaus muß in einem solchen Fall aus dem Inhalt des Schuldverhältnisses entnommen werden, daß die Beendigung der Unterbrechung bei der ursprünglichen Schuld auch für die Mitschuld gilt (RG aaO). Liegt im Zeitpunkt der Entstehung der Mitschuld bereits ein rechtskräftiges Urteil wegen der Hauptschuld vor, so ist dieses Urteil auch für die Mitschuld von Bedeutung, weil auch hier der allgemeine Satz gilt, daß die Mitschuld mit dem gleichen Inhalt und der gleichen Beschaffenheit ins Leben tritt, die die ursprüngliche Schuld in diesem Zeitpunkt besitzt (unrichtig insoweit R G H R R 1930 Nr. 2021). Aiun.2 2. Dii Anwendungsfälle für die Auslegungsregel des § 425 Der A.bs. 2 hebt beispielsweise nur einzelne, besonders wichtige Fälle hervor. Diese Aufzählung ist also nicht erschöpfend. Es wirken daher auch alle anderen, in Abs. 2 nicht aufgeführten Tatsachen — mit Ausnahme der in den §§ 422/24 besonders genannten — .-egelmäßig nur für und gegen den Gesamtschuldner, den sie betreffen. Anm. 3 a) Die Kündigung Die Kündigung, und zwar sowohl die des Gläubigers wie die eines Schuldners: Soweit einzelnen Schuldnern von dem Gläubiger nicht gekündigt worden ist, bleibt für diese der Vertrag fortbestehen. Nur der Inhalt der Verbindlichkeit der übrigen Gesamtschuldner erfährt durch die Kündigung eine Änderung. Das Entsprechende gilt, wenn nur einzelne Gesamtschuldner kündigen; zu einer solchen Kündigung ist regelmäßig jeder Gesamtschuldner für sich berechtigt. Für den Mietvertrag gilt etwas anderes (dazu Anm. 11). Anm. 4 b) Der Verzug § 425 findet nur auf den Schuldnerverzug Anwendung; für den Gläubigerverzug gilt § 424. Sowohl die Voraussetzungen des Schuldnerverzugs (§§ 284/85) wie seine Folgen (§§ 286 ff) sind jeweils allein aus der Person des einzelnen Mitschuldners zu beurteilen (RG 65, 26; 72, 407). Es kann sich jedoch in dieser Hinsicht aus dem Inhalt und dem Zweck des Schuldverhältnisses etwas anderes ergeben. Das hat das Reichsgericht für den Fall angenommen, daß zwischen den mehreren Gesamtschuldnern ein gegenseitiges Vertretungsverhältnis besteht (RG SeuffArch 81 Nr. 1 7 1 ) ; denn aus einer solchen Regelung ist zu entnehmen, daß alle Handlungen und Unterlassungen des einen Schuldners auch für den anderen gelten sollen. Für den Rücktritt als Verzugsfolge gilt die Sonderbestimmung des § 356; danach kann dieser nur gegenüber allen Schuldnern erklärt werden. Anm. 5 c) Das Verschulden Hat das Verschulden eines Gesamtschuldners zur Folge, daß die Leistung wegen objektiver Unmöglichkeit nicht mehr erbringbar ist, so werden die nicht schuldhaft handelnden Schuldner grundsätzlich von ihrer Verpflichtung frei (§§ 275, 323), während der schuldhaft handelnde Schuldner nach § 280 ersatzpflichtig wird. In einem Fall dieser Art ist aber stets auch zu prüfen, ob die übrigen Schuldner das Verschulden ihres Mitschuldners nicht etwa nach § 278 ebenfalls zu vertreten haben. Wird dagegen durch das Verschulden des einen Gesamtschuldners nur eine Verpflichtung zum Schadensersatz neben der fortbestehenden Leistungspflicht begründet, so bleiben zwar auch die schuldlosen Mitschuldner weiterhin zur Leistung verpflichtet, aber sie haften nicht außerdem auch noch auf Ersatz des entstandenen Schadens (RG 65, 29). War die Leistung von Anfang an unmöglich (§ 306), so haftet für das negative Interesse (§ 307) nur derjenige Mitschuldner, bei dem die Voraussetzungen hierfür gegeben sind.

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Mehrheit von Schuldnern und Gläubigern

§425 Anm. 6—11

Anm. 6 d) Die Unmöglichkeit der Leistung in der Person eines Gesamtschuldners Eine solche Unmöglichkeit beschränkt sich in ihrer rechtlichen Wirksamkeit auf die Person des betreffenden Gesamtschuldners, mit der Folge, daß er bei nachträglicher Unmöglichkeit (Unvermögen, vgl. § 275 Abs. 2) von seiner Leistungspflicht frei wird oder zum Schadensersatz verpflichtet wird, je nach dem, ob er sein Unvermögen zu vertreten hat oder nicht. Sind nur bei einem Gesamtschuldner sämtliche Voraussetzungen für einen Schadensersatzanspruch nach § 326 gegeben, so ist nur dieser schadensersatzpflichtig; der Umstand, daß die übrigen Gesamtschuldner sich ebenfalls im Verzug befinden, reicht für einen Schadensersatzanspruch gegen diese nicht aus (RG 65, 26). Anm. 7 e) Die Verjährung Für jeden Gesamtschuldner läuft eine besondere Verjährung, die nur durch Handlungen ihm gegenüber unterbrochen werden kann (RG 116, 285). Uber die Besonderheiten, die insoweit bei der Schuldmitübernahme und der gesetzlichen Schuldübernahme nach § 25 HGB und nach § 419 gelten, vgl. Anm. 1. Anm. 8 f) Die Vereinigung von Forderung und Schuld in der Person des Gläubigers oder eines Gesamtschuldners In diesen Fällen kann der Gläubiger oder der betreffende Gesamtschuldner die Forderung gegen die übrigen Schuldner geltend machen, aber nur unter Abzug des Betrages, auf den er ihnen gemäß § 426 im Innenverhältnis haftet (§ 426 Anm. 3). Anm. 9 g) Das rechtskräftige Urteil Ein solches Urteil wirkt nur für und gegen diejenigen Gesamtschuldner, die Parteien in dem Rechtsstreit waren. Eine Rechtskrafterstreckung auf die übrigen Gesamtschuldner findet also nicht statt (vgl. aber auch Anm. 1 über die Besonderheiten bei der Schuldmitübernahme). Die Abweisung der Klage des Gläubigers gegen einen der Gesamtschuldner bewirkt für das Verhältnis der Gesamtschuldner untereinander und für ihre Ausgleichspflicht keine Rechtskraft (RG 69, 422; 92, 153; 146, 97). Anm. 10 h) Sonstige Tatsachen Als solche können die verschiedensten Umstände in Betracht kommen. So wirken die mit einem Gesamtschuldner (z.B. einem in den Mietvertrag neu, unter Fortdauer der Haftung des bisherigen Mieters, eingetretenen Mieter) getroffenen abändernden Vereinbarungen nicht auch gegenüber dem anderen Gesamtschuldner (RG 102, 399). Der erste Mieter wird aber in einem solchen Fall nicht von seiner eigenen Haftung frei, wenn der Vermieter mit dem neuen Mieter eine Erhöhung des Mietzinses vereinbart. Auch die Befreiung durch Schuldübernahme beschränkt ihre Wirksamkeit auf denjenigen Gesamtschuldner, dessen Schuld von dem Dritten übernommen worden ist (RG J W 1912, 1102). Anm. 11 3. Abweichende Regelung § 425 gibt nur eine Auslegungsregel, abweichende Vereinbarungen unter den Beteiligten sind möglich. Etwas Abweichendes kann sich auch aus dem Geschäftszweck oder aus besonderen Umständen des Einzelfalls ergeben. So ist bei einer Anwaltssozietät davon auszugehen, daß jeder Anwalt auch für das Verschulden seines Sozius einstehen will, soweit es diesem im Rahmen der gemeinschaftlichen Berufsausübung unterläuft ( R G 85, 307; 88, 344; vgl. auch Anm. 65 vor § 611). 101

Komm. z. BGB, I i . Aufl. I. Bd. (Fischcr)

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§ 425 A n m . 12

Recht der Schuldverhältnisse

§426 Bei einem Mietvertrag, auf dem auf der einen Seite mehrere Vermieter oder mehrere Mieter beteiligt sind, kann die Kündigung im Gegensatz zu der Auslegungsregel des § 425 von den mehreren Vermietern oder Mietern nur gemeinsam ausgesprochen werden. Das hängt damit zusammen, daß die mehreren Mieter nicht nur Gesamtschuldner, sondern zugleich auch, was ihre Rechte aus dem Mietvertrag anlangt, gemeinschaftliche Gläubiger sind. Da keiner der Mieter ohne die Zustimmung der anderen in diese Rechte eingreifen kann, folgt daraus die Unanwendbarkeit des § 425 für das Mietverhältnis (RG 138, 186; 140, 14; 141, 392; B G H 26, 103). Entsprechendes gilt, wenn auf der einen Seite mehrere Vermieter vorhanden sind. A n m . 12 4. Das Rechtsverhältnis bei persönlichen und dinglichen Schuldnern Ein der Gesamtschuld ä h n l i c h e s Rechtsverhältnis liegt vor, wenn bei einer h y p o t h e k a r i s c h g e s i c h e r t e n F o r d e r u n g ein mit dem Grundstück haftender (dinglicher) und ein von ihm verschiedener persönlicher Schuldner vorhanden ist (RG H R R 1931, 494). Für diesen Fall schreibt § 1141, entsprechend dem Rechtsgedanken des § 425, vor, daß die K ü n d i g u n g f ü r d i e H y p o t h e k nur wirksam ist, wenn sie zwischen dem Gläubiger und dem dinglichen Schuldner (Eigentümer) erklärt wird. Auch im übrigen haben die Regeln des § 425 entsprechende Anwendung zu finden. Daher wird durch eine dem Eigentümer gegenüber oder von ihm erklärte Kündigung die persönliche Forderung nicht fallig. Auch das V e r s c h u l d e n des persönlichen Schuldners wirkt nicht ohne weiteres gegen den Eigentümer und umgekehrt (RG H R R 1931 Nr. 494).

§ 436 Die Gesamtschuldner sind i m Verhältnisse zueinander zu gleichen Anteilen verpflichtet, soweit nicht ein anderes b e s t i m m t ist. Kann von e i n e m Gesamtschuldner der auf ihn entfallende Beitrag nicht erlangt werden, so ist der Ausfall von den übrigen zur Ausgleichung verpflichteten Schuldnern zu tragen. Soweit ein Gesamtschuldner den Gläubiger befriedigt und von den übrigen Schuldnern Ausgleichung verlangen kann, geht die Forderung des Gläubigers gegen die übrigen Schuldner auf ihn über. Der Übergang kann nicht z u m Nachteile des Gläubigers geltend gemacht werden. E I 337; M 2 166; P 1 440.

Ubersicht Anm.

1. Die Rechtsgrundlage des Ausgleichsanspruchs 1 2. Der Inhalt des Ausgleichsanspruchs 2—4 a) Der Ausgleichsanspruch vor Befriedigung des Gläubigers 2 b) Der Ausgleichsanspruch nach Befriedigung des Gläubigers 3 c) Der Ausgleichsanspruch bei Teilbefriedigung des Gläubigers 4 3. Der Umfang des Ausgleichsanspruchs 5 4. Der selbständige Charakter des Ausgleichsanspruchs 6, 7 5. Die Ausfallhaftung 8 6. Die anderweitige Bestimmung des Ausgleichsanspruchs 9—13 a) Allgemeines 9 b) Die anderweitige Bestimmung durch gesetzliche Vorschrift 10, n c) Die anderweitige Bestimmung durch Parteivereinbarung 12 d) Die anderweitige Bestimmung nach Inhalt und Zweck des Rechtsverhältnisses 13 7. Die Sonderregelung des § 17 StVG 14 8. Versicherungsrechtliche Fragen 15

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Mehrheit von Schuldnern und Gläubigern

§ 426 A n m . 1—3 Anm.

9. Der gesetzliche Forderungsübergang nach Abs. 2 a) Allgemeines b) Keine Benachteiligung des Gläubigers c) Keine Benachteiligung der übrigen Gesamtschuldner d) Bei Gesamthypotheken

16—19 16 17 18 19

Anm. 1 1. Die Rechtsgrundlage des A u s g l e i c h s a n s p r u c h s § 426 Abs. 1 gibt jedem Gesamtschuldner einen Ausgleichsanspruch gegen die übrigen Mitschuldner. Dieser Anspruch wurzelt in dem Gemeinschaftsverhältnis, das zwischen den Gesamtschuldnern besteht und von der Rechtsprechung als Rechtsgemeinschaft gekennzeichnet wird (§421 Anm. 3). Jedes Gesamtschuldverhältnis gewährt grundsätzlich einen Ausgleichsanspruch, aber nur, wenn es ein echtes Gesamtschuldverhältnis ist. Das Gemeinschaftsverhältnis zwischen den mehreren Mitschuldnern muß also all die Merkmale aufweisen, die es als echtes Gesamtschuldverhältnis kennzeichnen; daher ist es namentlich notwendig, daß zwischen den Verpflichtungen der mehreren Schuldner ein innerer Zusammenhang im Sinn einer rechtlichen Zweckgemeinschaft besteht (vgl. dazu § 421 Anm. 7). Liegt danach ein echtes Gesamtschuldverhältnis nicht vor, so haben die beteiligten Schuldner auch nicht den Ausgleichsanspruch des § 426 (vgl. B G H 13, 365; 19, 114). Der Ausgleichsanspruch ist unabhängig davon, wie sich die Beziehungen zwischen dem Gläubiger und den einzelnen Gesamtschuldnern gestaltet haben mögen. Ein Erlaßvertrag oder der Abschluß eines Vergleichs zwischen dem Gläubiger und einem Gesamtschuldner äußern keine Wirkungen auf das Verhältnis der Gesamtschuldner zueinander, der einem jeden Gesamtschuldner zustehende Ausgleichsanspruch wird dadurch nicht berührt (vgl. im einzelnen Anm. 6). 2. Der Inhalt des A u s g l e i c h s a n s p r u c h s Anm. 2 a) Der A u s g l e i c h s a n s p r u c h v o r Befriedigung des Gläubigers Die gegenseitige Ausgleichspflicht der Gesamtschuldner entsteht bereits im Zeitpunkt der Entstehung des Gesamtschuldverhältnisses; sie setzt also nicht die Befriedigung des Gläubigers durch einen Gesamtschuldner voraus (RG 69, 426; 160, 151; B G H 11, 174). Bis zur Befriedigung des Gläubigers begründet die gegenseitige Ausgleichspflicht aber nicht einen Anspruch auf Zahlung eines entsprechenden Betrages an den Gesamtschuldner, sondern lediglich einen Anspruch dahin, daß die Mitschuldner bei Fälligkeit ihren Anteilen entsprechend zur Befriedigung des Gläubigers mitwirken und damit so handeln, daß es überhaupt nicht zu einem Rückgriff zu kommen braucht (RG 79, 290; B G H 23, 363). Dieser Anspruch kann in der Form des Befreiungsanspruchs im Klageweg verfolgt werden ( B G H NJW 1958, 497). Die Mitwirkungspflicht eines jeden Gesamtschuldners ist eine echte Verpflichtung in dem Sinn, daß der säumige Gesamtschuldner im Verzugsfall den anderen Gesamtschuldnern für ihren dadurch entstandenen Schaden voll haftbar wird (RG 79, 291; vgl. auch Anm. 5 betr. Schadensersatzpflicht für Prozeßkosten). Anm. 3 b) Der A u s g l e i c h s a n s p r u c h nach Befriedigung des Gläubigers Wenn ein Gesamtschuldner den Gläubiger befriedigt (dazu § 422 Anm. 2), dann geht sein Ausgleichsanspruch gegen die übrigen Gesamtschuldner auf Zahlung eines entsprechenden Betrages an sich selbst. Dabei sind die übrigen Gesamtschuldner dem ausgleichsberechtigten Gesamtschuldner pro rata, also jeweils nur zur Zahlung eines ihrem Anteil entsprechenden Betrages verpflichtet; sie sind somit im Regelfall Teilschuldner, nicht G e s a m t s c h u l d n e r (RG 84, 432; 92, 146; HRR 1935 Nr. 427; B G H 6, 25). Anders ist das jedoch, wenn der Schuldner, der den Gläubiger befriedigt hat, im Innenverhältnis mit Rücksicht auf § 254 von einer Beitragspflicht frei ist (vgl. dazu Anm. 11). In diesem Fall haften die übrigen Schuldner dem Ausgleichsberechtigten IOI*

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§426 Anm. 4, 5

Recht der Schuldverhältnisse

nicht anteilig, sondern als Gesamtschuldner ( R G 87, 67; B G H 17, 222). I m allgemeinen ist jeder einzelne Gesamtschuldner zu einem bestimmten Betrag ausgleichspflichtig, wobei nach der Auslegungsregel des Abs. 1 Satz 2 sie diese Pflicht zu gleichen Anteilen trifft. Haftet jedoch neben anderen Gesamtschuldnern der Geschäftsherr nach § 278 und der Erfüllungsgehilfe etwa nach § 823, so bilden diese bei der Berechnung der Ausgleichspflicht eine Haftungseinheit ( R G Gruchot 59, 354); das gleiche gilt auch f ü r das Verhältnis zwischen Geschäftsherrn und Verrichtungsgehilfen im Sinn des § 8 3 1 ( R G 136, 287; B G H 6, 27). Die beiden, eine solche Haftungseinheit bildenden Gesamtschuldner haften dann für ihren gemeinsamen Anteil dem ausgleichsberechtigten Gesamtschuldner ihrerseits als Gesamtschuldner ( R G 136, 287).

Anm. 4 c) Der Ausgleichsanspruch bei Teilbefriedigung des Gläubigers Wenn ein Gesamtschuldner den Gläubiger nur in Höhe des Anteils befriedigt, den er im Verhältnis unter den Gesamtschuldnern selbst zu tragen hat, dann hat er keinen Erstattungsanspruch gegen die anderen Mitschuldner. I n diesem Fall erfüllt er lediglich die Pflicht, die ihn im Verhältnis zu den anderen Gesamtschuldnern trifft (vgl. Anm. 1 ; ebenso K G O L G 33, 254; O L G Hamburg H a n s R G Z 1928, B, 169; offen gelassen in B G H 23, 363). Anders ist das freilich bei der Mitbürgschaft; befriedigt ein Mitbürge den Gläubiger teilweise, dann kann er immer anteilige Erstattung von den übrigen Mitbürgen verlangen, falls noch nicht feststeht, in welcher Höhe die Mitbürgen endgültig in Anspruch genommen werden ( B G H a a O ; vgl. dazu § 774 Anm. 11). Ist die Gesamtschuld in mehreren R a t e n zu erfüllen, so hat der Gesamtschuldner der eine R a t e leistet, einen anteiligen Ausgleichsanspruch gegen die übrigen Mitschuldner. In diesem Fall ist es ohne Belang, ob die R a t e die Höhe des Anteils übersteigt, den der zahlende Gesamtschuldner im Innenverhältnis für die ganze Schuld selbst zu tragen hat (vgl. dazu A . B l o m e y e r J Z 1957, 443). Steht einem Gesamtschuldner bei Teilbefriedigung des Gläubigers ein Ausgleichsanspruch zu, so kann er diesen Anspruch nicht gegen einen Gesamtschuldner geltend machen, der den Gläubiger in Höhe des auf ihn entfallenden Anteils bereits befriedigt hat ( R G 117, 4). Dagegen steht es in einem solchen Fall dem berechtigten Gesamtschuldner frei, welchen der übrigen Gesamtschuldner er in Höhe des ihm zustehenden Ausgleichsanspruchs in Anspruch nehmen will; er braucht die übrigen Gesamtschuldner nicht anteilig in Anspruch zu nehmen, wenn die anteilige Verpflichtung eines Gesamtschuldners zu seiner Befriedigung bereits ausreicht ( R G aaO).

Anm. 5 3. Der Umfang des Ausgleichsanspruchs Ein Ausgleichsanspruch kann nur in den Grenzen bestehen, in denen der ausgleichsberechtigte Gesamtschuldner dem Gläubiger verpflichtet ist, eine Ausgleichspflicht nur in den Grenzen, in denen der Ausgleichspflichtige selbst Schuldner des Gläubigers ist ( R G 8 4 , 4 3 1 ) . Das bedeutet, daß ein Ausgleich nur stattfindet, soweit die Schuldner für den gleichen Betrag haften; daher muß jeder Schädiger die Quote des Schaden allein tragen, für die eine Gesamthaftung nicht besteht ( R G D R 1940, 4 5 3 ; B G H 12, 220). D i e K o s t e n , die einem Gesamtschuldner i n e i n e m P r o z e ß mit dem Gläubiger entstanden sind, gehören nicht mit zum Gegenstand der Ausgleichung; sie sind nicht Gegenstand des Gesamtschuldverhältnisses. Eine andere Frage ist es, ob der in dem Prozeß mit seinem Gläubiger unterlegene Gesamtschuldner diese Kosten (zu einem Teil) den übrigen Gesamtschuldnern deshalb in Rechnung stellen kann, weil sie ihrerseits ihrer Mitwirkungspflicht bei der Befriedigung des Gläubigers (vgl. dazu Anm. 2) nicht nachgekommen sind. Den insoweit entgegenstehenden Ausführungen in R G 92, 1 4 8 f r kann nicht beigetreten werden (vgl. auch R G 160, 1 5 1 ) . Die Höhe des Ausgleichsanspruchs richtet sich nach dem Anteil, den jeder Gesamtschuldner im Innenverhältnis zu tragen hat. Nach Abs. 1 Satz 1 entfällt im Regelfall auf jeden Gesamtschuldner ein gleicher Anteil (Anm. 3), aber es kann insoweit auch etwas anderes bestimmt sein (dazu Anm. 9 ff).

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Mehrheit von Schuldnern und Gläubigern

§426

A n m . 6—8 Richtet sich die Forderung gegen eine Erbengemeinschaft oder gegen eine Gesellschaft und gehört der Gläubiger dieser Gesamthandsgemeinschaft selbst an, so kann der Gläubiger die Forderung gegen die übrigen Miterben oder gegen die übrigen Gesellschafter nur unter Abzug des auf ihn entfallenden Anteils geltend machen (vgl. dazu § 705 Anm. 26 m. w. N.; O G H 1, 46; 163; a M für den Nachlaßgläubiger-Miterben R G 93, 197; J W 1929, 584; vgl. auch R G 150, 344). Anders ist die Rechtslage, wenn bei einem Zusammenstoß zweier Kraftfahrzeuge die Insassin des einen Fahrzeugs verletzt wird und von dem Halter des zweiten Fahrzeugs eine Rente verlangt. Hier kann der Halter dieses Fahrzeugs dem Anspruch nicht den Ausgleichsanspruch entgegenhalten, den er gegen den tödlich verunglückten Halter des ersten Fahrzeugs (Ehemann der Verletzten) hat, und zwar auch dann nicht, wenn die Verletzte die Alleinerbin des tödlich Verunglückten ist. Das ist deshalb nicht möglich, weil in einem solchen Fall die Aufrechnung gegen den Rentenanspruch mit einer anderen Forderung nach § 850 b Abs. 1 Nr. 1 ZPO, § 394 unzulässig ist (RG 160, 148). Anm. 6 4. Der selbständige Charakter des A u s g l e i c h s a n s p r u c h s Auf den Ausgleichsanspruch sind Vereinbarungen, die nach der Entstehung des Gesamtschuldverhältnisses zwischen dem Gläubiger und einem der Gesamtschuldner getroffen werden, ohne Einfluß. Der Gläubiger kann durch einen Erlaßvertrag oder einen Vergleich mit einem der Gesamtschuldner dem ausgleichsberechtigten Gesamtschuldner, der ihn befriedigt hat, nicht seinen Ausgleichsanspruch gegen diesen Gesamtschuldner nehmen. Denn der Ausgleichsanspruch richtet sich in seinem rechtlichen Schicksal allein nach dem Grundverhältnis, das für die Rechtsbeziehungen zwischen den Schuldnern maßgeblich ist, und wird in seinem rechtlichen Charakter nicht durch die Besonderheiten des Anspruchs des befriedigten Gläubigers bestimmt ( B G H W M 1957, 134). Der Ausgleichsanspruch ist ein selbständiger Anspruch und hat mit dem Anspruch des befriedigten Gläubigers nichts zu tun. Daher können auch Einreden, die ein Gesamtschuldner dem Gläubiger entgegenhalten könnte, nicht auch gegenüber dem Ausgleichsanspruch geltend gemacht werden ( B G H 11, 174). Das gilt auch für die Einrede der Verjährung. Der Ausgleichsanspruch unterliegt einer selbständigen und zwar dreißigjährigen Verjährung, ist also unabhängig von der Verjährung, die für den Anspruch des Gläubigers gilt (RG 69, 426; J W 1935, 1340; B G H VersR 1956, 32; W M I 957> 134)- Die Selbständigkeit des Ausgleichsanspruchs äußert sich auch darin, daß der Prozeß des Gläubigers mit einem der Gesamtschuldner keine Rechtskraftwirkung für und gegen den Ausgleichsberechtigten hat (RG 92, 153; 146, g7; vgl. auch § 4 2 5 Anm. 9). Da der Ausgleichsanspruch ein bürgerlich-rechtlicher Anspruch ist und sein rechtlicher Charakter nicht durch die Eigenart des Anspruchs des Gläubigers gegen die mehreren Gesamtschuldner bestimmt wird, ist für die gerichtliche Durchsetzung des Ausgleichsanspruchs der Rechtsweg vor den ordentlichen Gerichten auch dann gegeben, wenn die Gesamtschuldner mehrere öffentliche Körperschaften sind und ihre gesamtschuldnerische Haftung auf Amtspflichtverletzungen ihrer Beamten beruht ( B G H 9,68). Anm. 7 Die Selbständigkeit des Ausgleichsanspruchs äußert sich sogar dann, wenn der Verletzte vor einem Verkehrsunfall, also vor der Entstehung des Gesamtschuldverhältnisses auf Ersatzansprüche gegen einen der Schädiger (Gefälligkeitsfahrt) verzichtet ( B G H 12, 219; vgl. dazu auch R G D R 1939, 1318 mit Anm.). Der Bundesgerichtshof behandelt diesen Tatbestand ebenso wie den nachträglichen Erlaß des Gläubigers gegenüber einem der Gesamtschuldner, also mit der Folge, daß dieser im Wege des Ausgleichs den auf ihn entfallenden Anteil dem anderen Gesamtschuldner erstatten muß (dagegen R e i n i c k e N J W 1954, 1641 und B ö h m e r N J W 1956, 1019, die im Ergebnis den Ersatzanspruch des Gläubigers um diesen Anteil kürzen wollen). Anm. 8 5. Die A u s f a l l h a f t u n g Die Ausgleichsverpflichtung des einzelnen Gesamtschuldners beschränkt sich nicht unbedingt nur auf den Anteil, den dieser nach dem Innenverhältnis zu tragen hat.

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§426

Recht der Schuldverhältnisse

Anm. 9—11 Kann der Ausgleichsberechtigte von einem ausgleichspflichtigen Gesamtschuldner den auf diesen entfallenden Beitrag nicht erlangen, so ist der Ausfall von den übrigen zur Ausgleichung verpflichteten Schuldnern zu tragen. Der Schuldanteil des Ausgefallenen wächst also den übrigen Gesamtschuldnern nach dem gleichen Verteilungsmaßstab zu, der zunächst für die Ausgleichung maßgeblich war (RG 92, 146). Das gilt auch dann, wenn die Ausgleichung unter den Gesamtschuldnern abweichend von § 426 geregelt ist (dazu Anm. 9ff). Auf diese Ausgleichshaftung kann sich der Berechtigte jedoch nicht berufen, wenn er dem Ausgefallenen vorher die Ausgleichspflicht erlassen hatte (RG 142, 267). 6. Die anderweitige Bestimmung des Ausgleichsanspruchs Anm. 9 a ) Allgemeines Die Ausgleichshaftung der einzelnen Gesamtschuldner nach Kopfteilen tritt nur ein, soweit nicht ein anderes bestimmt ist. Eine solche anderweitige Bestimmung kann sich aus einer besonderen gesetzlichen Bestimmung, aus einer ausdrücklichen oder stillschweigenden Vereinbarung oder aus der Natur der Sache oder aus Inhalt und Zweck des in Frage stehenden Rechtsverhältnisses ergeben (BGH 28, 3 0 1 ; vgl. auch R G 61, 60; 75, 256; 91, 278). In der Rechtswirklichkeit bildet die Verteilung nach Kopfteilen keineswegs die Regel, so daß sich dieser Grundsatz praktisch nur als ein Hilfssatz darstellt, wenn jeder sonstige Verteilungsmaßstab fehlt (RG 88, 125). Das ändert aber nichts daran, daß derjenige, der sich auf eine anderweitige Bestimmung beruft, die tatsächlichen Grundlagen dieser Bestimmung zu b e w e i s e n hat (RG 79, 291). Anm. 10 b) Die anderweitige Bestimmung durch gesetzliche Vorschrift Für die Ausgleichspilicht unter mehreren Gesamtschuldnern geben verschiedene gesetzliche Vorschriften besondere Bestimmungen. So bestimmen die §§ 840 Abs. 2, 841, 1833, daß derjenige, der nur wegen Verletzung seiner Aufsichtspflicht neben einem anderen zum Schadensersatz verpflichtet ist, im Verhältnis zu diesem anderen nicht zum Ausgleich verpflichtet ist. Aus diesen Vorschriften kann aber nicht der allgemeine Rechtssatz entnommen werden, daß derjenige, der nur seine Oberwachungspflicht verletzt hat, im Verhältnis zum unmittelbaren Schadensstifter unter allen Umständen von der Ausgleichspflicht frei sein (RG 159, 91). Schon die in § 840 Abs. 2 enthaltene Ausnahme für den Haftungstatbestand des § 829 erweist das. Für die Ausgleichspflicht unter Gesellschaftern ist nach § 735 der Verlustbeteiligungsschlüssel maßgeblich, bei der Bruchteilsgemeinschaft das Verhältnis der Anteile der einzelnen Teilhaber (§§ 748, 755). Weitere Sondervorschriften dieser Art finden sich in den §§ 432 Abs. 3, 736 Abs. 2 H G B ; § 59 Abs. 2 V V G ; § 840 Abs. 3. Eine praktisch besonders bedeutsame Rolle spielt die Sondervorschrift des § 17 StVG (vgl. dazu Anm. 14). Anm. 11 Als eine anderweitige Bestimmung der Ausgleichspflicht durch Gesetz wird auch allgemein die Vorschrift des § 254 angesehen (RG 79, 256; 84, 430; 102, 32; 159, 89; B G H 12, 2 1 3 ; 17, 222; 26, 222). Es ist daher bei der Ausgleichspflicht stets zu prüfen, inwieweit der Schaden vorwiegend von dem einen oder von dem anderen der mehreren Gesamtschuldner verursacht worden ist. Bei dieser Prüfung ist insbesondere auch in Betracht zu ziehen, ob der eine Gesamtschuldner gegenüber dem anderen eine besondere Vertragspflicht verletzt hat (RG J W 1936, 2066); auch kann insoweit eine culpa in contrahendo des einen Gesamtschuldners Berücksichtigung erfordern (RG 132, 26). Die Prüfung unter dem Gesichtspunkt des § 254 kann auch hier zu dem Ergebnis führen, daß der eine Gesamtschuldner gegenüber dem anderen von der Haftung ganz frei ist (RG 159, 90; B G H 17, 222; vgl. auch Anm. 3). Im Anwendungsbereich des § 17 StVG findet die Vorschrift des § 254 keine unmittelbare Anwendung (RG J W 1937, 1 3 1 2 ) ; hier gilt die Sonderregelung des § 17 StVG, für die allerdings die entsprechenden Gesichtspunkte wie bei § 254 maßgeblich sind.

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Mehrheit von Schuldnern und Gläubigern

§ 426 A n m . 12—14

Anm. 12 c) Die anderweitige Bestimmung durch Parteivereinbarung Die Gesamtschuldner haben freie Hand, die Ausgleichung abweichend von der Regel des § 426 festzusetzen. Das kann ausdrücklich, aber auch stillschweigend geschehen (RG 142, 354). So kann die Ausgleichspflicht des Fahrzeughalters gegen seinen Fahrer durch den Dienstvertrag dahin geändert sein, daß der Fahrer nur für Verschulden haftet (RAG J W 1939, 583). Ein vorheriger Verzicht ist stets an die Schranken des § 276 Abs. 2 gebunden. Es ist auch möglich, daß ein Gesamtschuldner einem anderen seine Ausgleichsschuld ihm gegenüber erläßt (RG 142, 267). Das hat dann aber auf die Ausgleichspflicht der übrigen Gesamtschuldner keinen Einfluß; ihre Ausgleichspflicht kann auf diesem Wege nicht ohne ihre Zustimmung erhöht werden. Anm. 13 d) Die anderweitige Bestimmung nach Inhalt und Zweck des Rechtsverhältnisses Auch ohne eine besondere gesetzliche Bestimmung und ohne eine ausdrückliche oder stillschweigende Parteivereinbarung kann sich eine anderweitige Bestimmung der Ausgleichspflicht schon aus dem besonderen Inhalt und Zweck des in Frage stehenden Rechtsverhältnisses ergeben. Haben Gesellschafter aus Anlaß ihres Gesellschaftsverhältnisses bestimmte Gesamtverpflichtungen, z. B. Bürgschaften für die Schulden der Gesellschaft übernommen, so bildet das Beteiligungsverhältnis an der Gesellschaft den natürlichen Maßstab auch für die Ausgleichung unter den Gesellschaftern (vgl. dazu § 774 Anm. 12 m. w. N.). Aus dem besonderen Charakter des Aufopferungsanspruchs ist zu entnehmen, daß beim Zusammentreffen eines Schadensersatzanspruchs aus Vertragsverletzung mit einem Aufopferungsanspruch gegen den Staat der zum Schadensersatz verurteilte Vertragspartner des Verletzten keinen Ausgleichsanspruch gegen den Staat geltend machen kann (BGH 28, 301). — Dagegen läßt sich bei einem Wechsel aus der Reihenfolge der Wechselunterschriften nichts für die Ausgleichspflicht der Wechselverpflichteten entnehmen, wenn sie als Gesamtschuldner dem Gläubiger den Wechsel zur weiteren Sicherung seiner Forderung überlassen haben (RG 142, 267). Anm. 14 7. Die Sonderregelung des § 17 StVG Für den Ausgleichsanspruch bei Verkehrsunfällen gibt §17 StVG eine abschließende Sonderregelung; insoweit findet also §426 keine Anwendung. § 17 StVG greift ein, wenn ein Schade durch mehrere Kraftfahrzeuge einem Dritten oder einem beteiligten Fahrzeughalter oder wenn der Schaden durch ein Kraftfahrzeug und ein Tier oder durch ein Kraftfahrzeug und eine Eisenbahn verursacht wird. Darüber hinaus gilt §17 StVG auch dann, wenn der Schaden nicht einem Dritten oder einem beteiligten Fahrzeughalter, sondern dem Führer eines beteiligten Kraftfahrzeugs entstanden ist (BGH L M Nr. 3 zu § 17 StVG). Bei der Anwendung des § 17 StVG ist es nicht notwendig, daß die Schadensersatzpflicht, die zum Ausgleich zu bringen ist, auf dem Straßenverkehrsgesetz beruht; die Vorschrift greift vielmehr auch dann ein, wenn die Haftpflicht auf die Vorschriften des bürgerlichen Rechts über unerlaubte Handlungen gestützt wird (RG J W 1937, 1769). Für den Ausgleich unter den beteiligten Ersatzpflichtigen bestimmt §17 StVG, daß die Verpflichtung zum Ausgleich sowie der Umfang der Ausgleichspflicht von den Umständen, insbesondere davon abhängt, inwieweit der Schaden vorwiegend von dem einen oder dem anderen Teil verursacht worden ist. Damit sind für den Ausgleich nach § 17 StVG ähnliche Gesichtspunkte maßgeblich, wie sie im Anwendungsbereich des § 254 auch für § 426 gelten. Dabei spielt bei der Abwägung im Rahmen des §17 StVG die Berücksichtigung der Betriebsgefahr oder einer erhöhten Betriebsgefahr eine bedeutende Rolle. Haben die beiden beteiligten Fahrzeughalter bei einem Zusammenstoß einen Schaden erlitten, so stehen ihre Ansprüche auf Ausgleichung des ihnen entstandenen Schadens selbständig gegenüber; die Schadensausgleichung braucht also nicht erst nach Errechnung des Gesamtschadens stattzufinden (BGH 15, 133; a M RG 160, 148). 1569

§426 Anm. 15, 16

Recht der Schuldverhältnisse

Wegen der Einzelheiten bei der Anwendung des §17 StVG und der dazu ergangenen umfangreichen Rechtsprechung m u ß hier auf die Kommentare zu § 17 StVG verwiesen werden.

Anm. 15 8. Versicherungsrechtliche Fragen

H a t der Versicherer eines Gesamtschuldners für diesen den Gläubiger befriedigt, so geht der Ausgleichsanspruch des Versicherungsnehmers gegen die anderen Gesamtschuldner nach § 67 V V G auf den Versicherer über. Der Versicherer kann d a n n die anderen Gesamtschuldner nur anteilig in Anspruch nehmen und m u ß sich insbesondere den auf seinen Versicherungsnehmer entfallenden Anteil anrechnen lassen ( R G D R 1942, 88; 1943, 648; B G H 17, 222). Sehr zweifelhaft ist die Frage, wie es mit dem Anspruch einer Berufsgenossenschaft steht, wenn ein Arbeitnehmer einen Betriebsunfall erleidet, der Arbeitgeber als Unternehmer von seiner Haftung wegen eigenen Verschuldens nach § 898 R V O frei ist u n d die Berufsgenossenschaft einen Dritten, der ebenfalls für den Unfall haftet, nach § 1542 R V O in Anspruch nimmt. Hier hatte das Reichsgericht zunächst angenommen, daß sich der Rückgriffsanspruch der Berufsgenossenschaft gegen den Dritten u m den Betrag mindert, den der Unternehmer bei einer eigenen Haftung im Verhältnis gegenüber diesem zu tragen gehabt hätte ( R G 134, 2 93> 152> 5 a > H R R 1935 Nr. 202). Begründet wurde diese Auffassung damit, d a ß es nicht der Zweck der Reichsunfallversicherung, insbesondere der Freistellung des Unternehmers nach § 898 R V O sei, in einem solchen Fall die Haftung des Dritten zu verschärfen. Diesen Standpunkt hat das Reichsgericht sodann in rechtsgrundsätzlichen Ausführungen aufgegeben u n d dargelegt, d a ß der Anspruch des Verunglückten nach § 1542 R V O auf die Berufsgenossenschaft übergegangen sei und sie daher von dem Dritten in voller Höhe Ersatz verlangen könne (RG 153, 38). Die durch § 898 R V O geschaffene Sachlage (Freistellung des Unternehmers von seiner an sich gegebenen Haftung) ähnelt in gewisser Hinsicht dem Tatbestand der Entscheidung B G H 12, 213 (dazu Anm. 7). Auch hier taucht die Frage auf, ob die Freistellung des Unternehmers von seiner Haftung zu Lasten des anderen Schädigers gehen kann. Dabei ist es von Bedeutung, d a ß diese Freistellung lediglich mit Rücksicht auf die Sozialversicherung u n d damit in erster Linie im Interesse des versicherten Arbeitnehmers eintritt, um nämlich auf diese Weise ein Äquivalent f ü r die ihm zugute kommenden Versicherungsbeiträge seines Arbeitgebers zu schaffen. Es erscheint bei einer solchen Beurteilung nicht gerecht, den ganzen Schaden auf den Zweitschädiger abzuwälzen; denn der Versicherungsträger h a t das Äquivalent f ü r die Freistellung des Unternehmers von seiner an sich gegebenen Haftung erhalten, so d a ß es nur billig ist, daß der Sozialversicherungsträger n u n auch im Verhältnis zu dem Zweitschädiger diese Freistellung auf sich nehmen m u ß . M a n wird daher in dieser Frage den ersten Entscheidungen des Reichsgerichts beitreten müssen. Die den Haftpflichtsversicherten obliegende Ausgleichspflicht bei einem Haftpflichtfall fällt im Regelfall ebenfalls unter den Schutz der Haftpflichtversicherung (§ 149 VVG), so d a ß der Versicherer auch f ü r sie aufzukommen hat ( B G H 20, 377). Dagegen hat der Gläubiger eines solchen Ausgleichsanspruchs nicht die Möglichkeit nach § 158 c V V G auch den im Grunde leistungsfreien Haftpflichtversicherer haftbar zu machen; denn diese Bestimmung hat im Unterschied zu § 149 V V G nicht die Befreiung des schädigenden Haftpflichtversicherten von den ihm durch den Haftpflichtfall entstandenen Verbindlichkeiten, sondern lediglich die Befriedigung des durch den Haftpflichtfall Geschädigten zum Ziel (vgl. dazu auch B G H aaO). Für die Ausgleichspflicht des Versicherers bei einer Doppelversicherung gibt § 59 Abs.2 V V G eine von §426 abweichende Sonderregelung; danach ist die Ausgleichung nach Maßgabe der Versicherungssumme vorzunehmen. § 59 Abs. 2 V V G gilt auch f ü r die Haftpflichtversicherung (§ 421 Anm. 5).

9. Der gesetzliche Forderungsübergang nach Abs. 2 Anm. 16 a) Allgemeines Soweit ein Gesamtschuldner den Gläubiger befriedigt (darüber § 422 Anm. 2) u n d von den übrigen Schuldnern Ausgleichung verlangen kann, geht nach Abs. 2 die For-

1570

Mehrheit von Schuldnern und Gläubigern

§ 426 A n m . 1 7 — 1 9 §427

derung des Gläubigers gegen die übrigen Schuldner auf ihn über. Es handelt sich hierbei um einen Fall des gesetzlichen Forderungsübergangs, wie er auch in den ähnlich gelagerten Fällen der §§ 268 Abs. 3, 774 Abs. 1, 1 1 4 3 , 1 2 2 5 vorgesehen ist. Durch die Befriedigung des Gläubigers geht also seine Forderung nicht unter ( § 4 2 1 A n m . 1). Der dem Gesamtschuldner nach Abs. 2 zustehende Anspruch des Gläubigers ist von dem Ausgleichsanspruch zu unterscheiden, der sich aus Abs. 1 ergibt und in dem Gesamtschuldverhältnis wurzelt. Der Gesamtschuldner, der den Gläubiger befriedigt, hat also im Regelfall zwei Ansprüche gegen die übrigen Schuldner, die durchaus eine verschiedene rechtliche Beurteilung erfordern können, soweit es sich z. B. u m die Verzinsung, um die Verjährung oder um etwaige Einreden (auch Einrede der rechtskräftig entschiedenen Sache) handelt. Der gesetzliche Forderungsübergang nach Abs. 2 ist für den berechtigten Gläubiger besonders dann, von praktischer Bedeutung, wenn für die Forderung des Gläubigers noch weitere Sicherheiten bestellt sind, da diese nach § § 4 1 2 , 401 dann auch auf den Gesamtschuldner übergehen.

A n m . 17 b) Keine Benachteiligung des Gläubigers Der Ubergang der Forderung kann nicht zum Nachteil des Gläubigers geltend gemacht werden (Abs. 2 Satz 2). Uber die Bedeutung dieser Einschränkung vgl. § 268 Anm. 8 ff, § 774 Anm. 7. In R G 126, 178 ist die Vorschrift des Abs. 2 Satz 2 wenigstens entsprechend angewendet worden, soweit die Forderung des im Armenrecht bestellten Rechtsanwalts wegen seiner Gebühren durch Zahlung aus der Gerichtskasse auf diese übergeht.

A n m . 18 c) Keine Benachteiligung der übrigen

Gesamtschuldner

Durch den gesetzlichen Forderungsübergang darf auch die Rechtsstellung der übrigen Gesamtschuldner nicht verschlechtert werden. Das wird dadurch sichergestellt, daß die Forderung des Gläubigers auf den berechtigten Gesamtschuldner nur insoweit übergeht, als dieser von den übrigen Schuldnern Ausgleichung verlangen kann. Darum wandelt sich mit dem Forderungsübergang die Gesamtschuld in einzelne Teilschulden, da die einzelnen Mitschuldner grundsätzlich nur anteilig, als Teilschuldner zum Ausgleich verpflichtet sind (Anm. 3 ) ; der berechtigte Gesamtschuldner kann sich also nicht darauf berufen, daß die übrigen Schuldner f ü r die auf ihn übergegangene Forderung gesamtschuldnerisch zu haften hatten. Auch geht die Forderung des Gläubigers nicht im vollen U m f a n g auf den Gesamtschuldner über, der den Gläubiger befriedigt; den Anteil, den er selbst nach dem Ausgleichsverhältnis zu tragen hat, ist von dem Forderungsbetrag abzusetzen. Das gilt auch, wenn ein Haftpflichtversicherer für den bei ihm versicherten Gesamtschuldner den Gläubiger befriedigt und dann Rückgriff bei den übrigen Gesamtschuldnern nimmt. Diese aus § 426 Abs. 2 sich ergebende Rechtsfolge kann der Versicherer auch nicht dadurch umgehen, daß er sich von dem Gläubiger dessen Anspruch gegen die übrigen Gesamtschuldner abtreten läßt ( B G H 17, 222).

A n m . 19 d) Bei Gesamthypotheken Wird dem Gläubiger, dem zur Sicherung seiner Forderung eine Gesamthypothek zusteht, von einem der Eigentümer oder von dem persönlichen Schuldner befriedigt, so vollzieht sich ebenfalls ein Rechtsübergang zugunsten desjenigen, der den Gläubiger befriedigt (§§ 1 1 7 3 / 7 4 ) ; Einzelheiten dazu bei den Erläuterungen zu diesen Bestimmungen. § 4 3 7

Verpflichten sich m e h r e r e durch Vertrag gemeinschaftlich zu einer teilbaren Leistung, so haften sie i m Zweifel als Gesamtschuldner. E II 370; P 1 430.

1571

§427 Anm. 1—3

Recht der Schuldverhältnisse

Anm. 1 1. Die Auslegungsregel des § 427 In Abweichung von der allgemeinen Regel des § 420 stellt § 427 eine besondere Auslegungsregel auf, wenn sich mehrere durch Vertrag gemeinschaftlich zu einer teilbaren Leistung verpflichten. In diesem Fall entstehen im Zweifel nicht einzelne Teilschulden der mehreren beteiligten Schuldner, sondern ein Gesamtschuldverhältnis, so daß der Gläubiger von jedem Schuldner, wenngleich auch nur einmal, die ganze Leistung zu fordern berechtigt ist. § 427 setzt stets eine vertragliche Verpflichtung voraus; eine lediglich gesetzlich begründete Verpflichtung mehrerer Schuldner ist also zur Anwendung des § 427 nicht ausreichend (vgl. aber auch Anm. 4). Dabei ist es aber nicht notwendig, daß sich die mehreren Schuldner g l e i c h z e i t i g vertraglich verpflichten; das kann vielmehr auch zeitlich hintereinander geschehen ( R G 70, 4 1 0 ; B G H W M 1959, 1290). Die vertragliche Schuldübernahme ist hierfür ein typisches Beispiel (dazu § 421 Anm. 5). Aber auch bei Mitbürgen kommt dies nicht selten vor; hier ist es zur Begründung eines Gesamtschuldverhältnisses nicht einmal erforderlich, daß der eine Bürge von der Bürgschaft des anderen etwas weiß (§ 76g Anm. 1). Bei einem D a r l e h n wird die Verpflichtung zur Rückzahlung durch die Hingabe des Darlehns begründet (Realvertrag); daher entsteht eine Gesamtschuld zur Rückzahlung des Darlehns nur, wenn es mehreren Personen gemeinschaftlich gegeben worden ist ( R G 7 1 , 1 1 7 ) . — Die B e s t e l l u n g eines S c h i e d s r i c h t e r s begründet eine gemeinsame vertragliche Verpflichtung beider Schiedsgerichtsparteien; beide Parteien sind daher nach § 4 2 7 als Gesamtschuldner verpflichtet, die den Schiedsrichtern zustehende Vergütung zu entrichten ( R G 94, 2 1 2 ) . Dabei ist es gleichgültig, ob der Schiedsrichter von beiden Parteien oder nur von einer Partei oder von einer dritten Stelle (Gericht, Industrie- und Handelskammer) bestellt ist; denn die Befugnis zu einer solchen einseitigen Bestellung beruht auf dem Schiedsvertrag und hat daher auch Wirkung f ü r die insoweit nicht beteiligte Partei. Ordnet ein Schiedsgericht eine Beweisaufnahme, etwa die Vernehmung eines Sachverständigen, an, dann haften für die dadurch verursachten Kosten beide Parteien als Gesamtschuldner ( R G 74, 324). Die Mitglieder eines durch sog. Treuhändervergleich bestellten Treuhänderausschusses sind Gesamtschuldner (dazu vgl. R A G J W 1934, 377).

Anm. 2 2. Der erweiterte Anwendungsbereich des § 427 Über den Wortlaut des § 427 hinaus findet nach allgemeiner Ansicht die Auslegungsregel auch dann Anwendung, wenn sich mehrere durch rechtsgeschäftliche Erklärung einseitig verpflichten, so bei der Auslobung und der Ausstellung von Inhaberschuldverschreibungen. Der Grundsatz des § 427 kann auch im öffentlichen Recht Anwendung finden, wenn es sich um die vertragliche Begründung einer teilbaren Verbindlichkeit durch mehrere öffentlich-rechtliche Körperschaften handelt, so bei der Anstellung eines Beamten durch mehrere Landgemeinden hinsichtlich der Gehaltsverbindlichkeit gegenüber diesem Beamten ( R A G 15, 96).

Anm. 3 3. „Im Zweifel" Die Auslegungsregel des §427 gilt nur im Zweifel. Sie wird durch ausdrückliche oder auch nur stillschweigende Vereinbarung der Vertragspartner ausgeschlossen (dazu B G H W M 1959, 1289). Dabei kann auf diesem Wege an Stelle eines Gesamtschuldverhältnisses eine gemeinschaftliche Verbindlichkeit (§420 Anm. 1) oder ein Teilschuldverhältnis (§ 420 Anm. 3) begründet werden. Eine besondere Rolle spielt eine solche abweichende Vereinbarung bei einem Vertrag mit einem n i c h t r e c h t s f ä h i g e n V e r e i n . Hier ist nach der heutigen Auffassung im allgemeinen davon auszugehen, daß die Vereinsmitglieder durch einen solchen Vertrag nicht persönlich und unbeschränkt als Gesamtschuldner verpflichtet werden (dazu im einzelnen § 54 Anm. 17). Auch bei der bürgerlichrechtlichen Gesellschaft kann eine

1572

Mehrheit von Schuldnern und Gläubigern

§ 427 A n m . 4 § 428 A n m . 1

solche abweichende Vereinbarung in Betracht kommen, namentlich wenn die Vertretungsmacht des geschäftsführenden Gesellschafters entsprechend beschränkt ist (§ 714 Anm. 7). Anm. 4 4. Erstreckung des § 427 auf S c h a d e n s e r s a t z - und s o n s t i g e Verbindlichkeiten Die Gesamtverpflichtung erstreckt sich gegebenenfalls nicht nur auf die geschuldete Leistung selbst, sondern auch auf die an ihre Stelle tretende Verpflichtung zum Schadensersatz wegen Nichterfüllung sowie auf sonstige vertragliche Nebenverpflichtungen, des weiteren auch auf die Leistungspflicht im Fall des Rücktritts, der Wandlung oder der Minderung. In diesen Fällen ist aber stets § 425 zu beachten. Soweit es für derartige Ansprüche auf ein Verschulden der Gesamtschuldner ankommt, haftet für sie jeweils nur der Gesamtschuldner, dem ein solches Verschulden zur Last fällt (§ 425 Anm. 5). Das Reichsgericht wendet § 427 auch auf B e r e i c h e r u n g s a n s p r ü c h e an, sofern mehrere Personen auf Grund eines Vertrages von ihrem Vertragspartner eine teilbare Leistung empfangen haben und nunmehr zur Rückgabe dieser Leistung verpflichtet sind, weil der Vertrag zwischenzeitlich angefochten worden ist (RG 67, 261), dagegen nicht, wenn es nur zu einer tatsächlichen Vermögensverschiebung gekommen ist, ohne daß zuvor in irgendeinem Zeitpunkt eine Vertragspflicht bestanden hatte (RG JW 1909, 274; WarnRspr 1914 Nr. 114). Die Begründung des Reichsgerichts für eine Anwendung des § 427 auf Bereicherungsansprüche ist im Schrifttum vielfach, und wohl zu Recht angegriffen worden; ihrer bedarf es aber auch nicht, weil in den meisten Fällen dieser Art die Auslegungsregel des § 420 schon nach dem Zweck des in Betracht kommenden Rechtsverhältnisses ausgeschlossen werden kann (vgl. dazu §420 Anm. 5).

§438 Sind m e h r e r e eine Leistung in der Weise z u fordern berechtigt, d a ß jeder die ganze Leistung fordern kann, der Schuldner aber die Leistung n u r e i n m a l zu b e w i r k e n verpflichtet i s t (Gesamtgläubiger), s o k a n n der Schuldner n a c h s e i n e m Belieben a n j e d e n der Gläubiger leisten. D i e s gilt auch dann, w e n n einer der Gläubiger bereits Klage auf die Leistung erhoben hat. E I

323;

M2

IJ7;

P1

442.

Übersicht

Anm.

1. Allgemeines 1 2. Der Begriff des Gesamtgläubigerverhältnisses 2 3. Die Anwendungstatbestände des Gesamtgläubigerverhältnisses 3—6 a) Das Gesamtgläubigerverhältnis auf Grund gesetzlicher Vermutung . . . 3 b) Das Gesamtgläubigerverhältnis auf Grund Parteivereinbarung 4, 5 c) Das Gesamtgläubigerverhältnis mit Rücksicht auf die Natur des in Frage stehenden Rechtsverhältnisses 6 4. Die Wirkung des Gesamtgläubigerverhältnisses 7 Anm. 1 1. A l l g e m e i n e s Die §§ 428/30 regeln das Rechtsverhältnis des Gesamtgläubiger- (aktiven Gesamtschuld-) Verhältnisses. Im Unterschied zu dem Rechtsverhältnis der Gesamtschuldner (vgl. dazu § 421) ist das Rechtsverhältnis der Gesamtgläubiger sehr selten, da bei teilbaren Leistungen die Vorschrift des § 420 die Vermutung für ein Teilgläubigerverhältnis und bei unteilbaren Leistungen die Vorschrift des § 432 die Vermutung für ein gemeinschaftliches Gläubigerverhältnis aufstellt und da bei einer Mehrheit von Gläubigern hiervon abweichende Auslegungsregeln — wie bei einer Mehrheit von Schuldnern etwa in den §§ 427, 830, 2058 —• nur ganz vereinzelt bestehen (dazu Anm. 3). Das ist auch sachgerecht, weil im allgemeinen das Rechtsverhältnis der Gesamtgläubiger recht

1573

§428

Recht der Schuldverhältnisse

Anm. 2—5 unzweckmäßig ist, indem es die nicht befriedigten Gläubiger lediglich auf einen Ausgleichsanspruch gegen denjenigen Gläubiger verweist, der die geschuldete Leistung vom Schuldner erhalten hat. Ein Gesamtgläubigerverhältnis liegt somit nur vor, wenn hierfür ausnahmsweise eine gesetzliche Vermutung besteht, wenn sich dieses aus den Parteivereinbarungen ergibt oder wenn es aus der Natur des in Frage stehenden Rechtsverhältnisses entnommen werden muß. Anm. 2 2. Der Begriff des Gesamtgläubigerverhältnisses Ein Gesamtgläubigerverhältnis liegt vor, wenn mehrere eine Leistung in der Weise zu fordern berechtigt sind, daß jeder die ganze Leistung fordern darf, der Schuldner aber die Leistung nur einmal zu leisten verpflichtet ist. Diese gesetzliche Begriffsbestimmung lehnt sich völlig an die entsprechende Bestimmung in § 421 für das passive Gesamtschuldverhältnis an. Aber auch im übrigen gilt für das Gesamtgläubigerverhältnis das gleiche wie für das passive Gesamtschuldverhältnis. Danach sind die Forderungen der mehreren Gläubiger g e s o n d e r t e und s e l b s t ä n d i g e Ansprüche(vgl. dazu Anm. 7, § 429 Anm. 5), die jedoch gleichwohl nicht völlig zusammenhanglos nebeneinander stehen und in gewisser Hinsicht miteinander verbunden sind. Das kommt namentlich dadurch zum Ausdruck, daß der Schuldner durch Leistung an einen der Gläubiger (nach seiner Wahl) von seiner Verpflichtung gegenüber allen Gläubigern frei wird. Über den Begriff der t e i l b a r e n Leistung vgl. §420 Anm. 4. 3. Die Anwendungstatbestände des Gesamtgläubigerverhältnisses Anm. 3 a) Das Gesamtgläubigerverhältnis auf Grund gesetzlicher Vermutung Nur in seltenen Ausnahmefallen stellt das Gesetz eine Vermutung für das Bestehen eines Gesamtgläubigerverhältnisses auf. Hierher gehört die Bestimmung des § 2151 Abs. 3. Des weiteren wird man hierher auch die Bestimmungen der §§ 525 Abs. 2, 2194 Satz 2 zu rechnen haben, da durch sie jedenfalls ein der Gesamtgläubigerschaft ähnliches Rechtsverhältnis geschaffen wird. Anm. 4 b) Das Gesamtgläubigerverhältnis auf Grund Parteivereinbarung Durch Parteivereinbarung kann ein Gesamtgläubigerverhältnis jederzeit begründet werden. Aber mit Rücksicht auf die gesetzlichen Vermutungen der §§ 420, 432 und mit Rücksicht darauf, daß ein Gesamtgläubigerverhältnis verhältnismäßig selten und auch recht unzweckmäßig ist, wird man für die Annahme eines Gesamtgläubigerverhältnisses auf Grund Parteivereinbarung greifbare Anhaltspunkte verlangen müssen. So liegt bei der Errichtung eines gemeinschaftlichen Bankkontos für Ehegatten, bei dem jeder von ihnen zur Verfügung über das Konto berechtigt ist, ein der Gesamtgläubigerschaft ähnliches Rechtsverhältnis vor ( K G BankA 1937/38, 435). Vgl. des weiteren auch § 420 Anm. 5. Anm. 5 Eine besondere Rolle spielt die Gesamtberechtigung im Sinn des § 428 auf dem Gebiet des Sachenrechts. Sie kann hier durch Parteivereinbarung bei solchen Rechten begründet werden, die sich als Nutzungs-(Gebrauchs-) rechte oder als Verwertungsrechte darstellen. So kann ein Nießbrauch für Gesamtberechtigte im Sinn des § 428 bestellt werden (RG H R R 1933 Nr. 1571). Des weiteren ist die Bestellung einer Gesamtgläubigerhypothek zulässig, bei der die gesicherte Forderung eine Gesamtforderung ist ( K G J W 1937, 3158). Auch ist die Eintragung einer beschränkt persönlichen Dienstbarkeit möglich, bei der die Berechtigten Gesamtberechtigte im Sinn des § 428 sind ( K G J W 1935, 3564). Schließlich können Erbbauberechtigte auch Gesamtgläubiger gemäß § 428 sein und als solche im Grundbuch eingetragen werden (LG Hagen DNotZ 1950, 381). 1574

Mehrheit von Schuldnern und Gläubigern

§ 4 2 8 A n m . 6, 7 §429

Anm. 6 c) D a s G e s a m t g l ä u b i g e r v e r h ä l t n i s m i t R ü c k s i c h t a u f d i e N a t u r d e s i n F r a g e stehenden Rechtsverhältnisses Aus der Interessenlage kann sich bei gesetzlich begründeten Rechtsverhältnissen die Annahme eines Gesamtgläubigerverhältnisses ergeben. Dem steht die Auslegungsvorschrift des § 420 nicht entgegen, da diese nur im Zweifel gilt. So ist unter diesem Gesichtspunkt die Annahme eines Gesamtgläubigerverhältnisses gerechtfertigt, wenn jemand die Ehefrau, die mit ihrem M a n n in allgemeiner Gütergemeinschaft lebt, die Tätigkeit im Haushalt unmöglich macht; denn durch ein solches Verhalten werden beide geschädigt ( R G 73, 3 1 1 ) . Gesamtgläubiger sind auch ausgleichsberechtigte Mitbürgen gegenüber ihren anderen Mitbürgen ( R G 1 1 7 , 5 ; vgl. auch B G H 28, 75). Löst ein Unfall für den Versicherungsträger der Unfallversicherung und für den Träger der Rentenversicherung Rentenverpflichtungen aus und reicht der gemäß § 1542 R V O übergegangene Schadensersatzanspruch gegen den Schädiger der Höhe nach nicht aus, um beiden Versicherungsträgern vollen Ersatz zu geben, so sind die Versicherungsträger, soweit sie konkurrieren, Gesamtgläubiger ( B G H 28, 68). Dasselbe gilt f ü r einen Fall dieser Art, wenn der Schadensersatzanspruch gegen den Schädiger nach § 1542 R V O auf den Versicherungsträger und nach § 139 D B G auf den Versorgungsträger übergegangen ist ( O L G Stuttgart N J W 1955, 305). Eine der Gesamtgläubigerschaft ähnliche Rechtsstellung nehmen auch die durch Entfremdung von Baugeldern geschädigten Baubeteiligten gegenüber dem Baugeldempfänger auf Grund des § 1 BaufordG v. 1 . 6 . 1 9 0 9 ein ( R G 138, 159). Anm. 7 4. Die W i r k u n g des

Gesamtgläubigerverhältnisses

Bei einem Gesamtgläubigerverhältnis ist der Schuldner nach § 428 berechtigt, nach seinem Belieben an jeden der Gläubiger zu leisten. E r hat also in dieser Hinsicht ein Wahlrecht. Dieses Wahlrecht wird nicht dadurch ausgeschlossen, daß einer der Gläubiger bereits K l a g e auf Leistung erhoben hat. Der Schuldner kann sich auch nach Rechtshängigkeit durch Zahlung an einen anderen Gläubiger befreien. Selbst nach rechtskräftiger Verurteilung kann er das noch tun und dann den Einwand der Erfüllung nach Maßgabe des § 767 Z P O geltend machen. Andererseits steht ihm eine prozessuale Einrede (der Rechtshängigkeit oder der rechtskräftig entschiedenen Sache) gegenüber dem Erfüllungsverlangen eines anderen Gesamtgläubigers nicht zu. Hierin erweist sich die Selbständigkeit der einzelnen Forderungsrechte bei einem Gesamtgläubigerverhältnis (dazu Anm. 2). Der Schuldner kann seine Verbindlichkeit auch durch A u f r e c h n u n g erfüllen. D a er nach seiner Wahl an jeden der Gläubiger leisten kann, ist er zur Aufrechnung berechtigt, wenn er auch nur gegen einen der Gläubiger eine aufrechenbare Forderung hat. Wie die Erfüllung ist auch die Aufrechnung nicht dadurch ausgeschlossen, daß der Schuldner inzwischen von einem anderen Gläubiger in Anspruch genommen ist.

§ 439 Der Verzug eines G e s a m t g l ä u b i g e r s w i r k t auch gegen die ü b r i g e n G l ä u biger. Vereinigen sich F o r d e r u n g und Schuld in der P e r s o n eines Gesamtgläubigers, so erlöschen die Rechte der übrigen Gläubiger gegen den Schuldner. I m ü b r i g e n finden d i e V o r s c h r i f t e n d e r § § 4 2 2 , 4 2 3 , 4 2 5 e n t s p r e c h e n d e A n w e n d u n g . Insbesondere bleiben, w e n n ein G e s a m t g l ä u b i g e r seine Forder u n g auf einen a n d e r e n ü b e r t r ä g t , die Rechte d e r ü b r i g e n Gläubiger unberührt. H I 525; M 2 159; P 1 442.

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§429 Anm. 1-—5

Recht der Schuldverhältnisse

Anm. 1 1. Allgemeines Die Regelung des § 429 entspricht im wesentlichen der entsprechenden Regelung bei dem passiven Gesamtschuldverhältnis. Das kommt namentlich durch die Verweisung auf die §§ 422, 423, 425 zum Ausdruck. Allerdings ergeben sich hier gewisse, aber nur äußerliche Abweichungen, die allein dadurch bedingt sind, daß bei dem Gesamtgläubigerverhältnis auf der einen Seite mehrere forderungsberechtigte Gläubiger und bei dem passiven Gesamtschuldverhältnis mehrere leistungspflichtige Schuldner vorhanden sind (dazu Anm. 2, 3).

Anm. 2 2. Der Verzug eines Gläubigers Ahnlich wie bei einem passiven Gesamtschuldverhältnis hat der Verzug eines Gläubigers auch hier Gesamtwirkung. Denn wenn der Schuldner bereit und imstande ist, einen Gläubiger zu befriedigen, so muß das auch gegenüber den anderen Gläubigern wirken, weil sonst das dem Schuldner zustehende Wahlrecht (§ 428 Anm. 4) in seiner praktischen Wirksamkeit in Frage gestellt werden könnte.

Anm. 3 3. Die Vereinigung von Forderung und Schuld in einer Person Eine solche Vereinigung befreit den Schuldner gegenüber allen Gläubigern. Dabei ist es ohne Belang, ob einer der Gläubiger in die Verpflichtung des Schuldners oder der Schuldner in das Recht eines der Gläubiger eingetreten ist. Auch ist es gleichgültig, ob sich die Vereinigung durch Erbgang, Abtretung oder durch befreiende Schuldübernahme vollzieht. Diese Regelung ergibt sich ohne weiteres aus dem Inhalt des Gesamtgläubigerverhältnisses. Denn danach ist der Schuldner berechtigt, nach seiner Wahl an irgendeinen der Gläubiger zu leisten, also auch an den, in dessen Person sich nunmehr Forderung und Schuld vereinigt haben. Für das Innenverhältnis der Gesamtgläubiger bleibt § 430 auch in einem solchen Fall maßgebend; eine etwaige Ausgleichspflicht wird daher durch §429 nicht beeinträchtigt.

Anm. 4 4. Die entsprechende Anwendung der §§ 422, 423, 425 Sie wird durch Abs. 3 Satz 1 gegenüber den vorausgehenden Absätzen — mit der Einschränkung „ i m übrigen" — ausdrücklich angeordnet. Insoweit kann auf die E r läuterungen zu diesen Bestimmungen verwiesen werden.

Anm. 5 5. Die Abtretung der Forderung eines Gesamtgläubigers Abs. 3 Satz 2 sieht vor, daß ein Gesamtgläubiger seine Forderung auf einen Dritten übertragen kann. Darin kommt die Selbständigkeit der einzelnen Gläubigerforderungen (§ 428 Anm. 2) zum Ausdruck. Durch die Abtretung werden die Rechte der übrigen Gläubiger nicht berührt; das gilt freilich mit der Einschränkung, daß durch eine Abtretung an den Schuldner die Vereinigung von Forderung und Schuld in einer Person mit den in Anm. 3 dargelegten Rechtsfolgen eintritt. Eine Abtretung an einen anderen Gesamtgläubiger ist ebenfalls zulässig; handelt es sich bei den Gesamtgläubigern nur um zwei Gesamtgläubiger, so hat eine solche Abtretung zur Folge, daß sich das Gesamtgläubigerverhältnis in ein gewöhnliches Gläubiger-Schuldverhältnis verwandelt. Für die Ausgleichspflicht unter den Gesamtgläubigern ergibt sich bei der Abtretung der Forderung durch einen Gesamtgläubiger eine Besonderheit; vgl. dazu § 430 Anm. 3.

1576

Mehrheit von Schuldnern und Gläubigern

§ 430 Anm. 1—3

§430 Die Gesamtgläubiger sind im Verhältnisse zueinander zu gleichen A n teilen berechtigt, soweit nicht ein anderes bestimmt ist. E I 337; M 2 169; P 1 444.

Anm. 1 1. Die Ausgleichspflicht § 430 regelt in Anlehnung an § 426 die Ausgleichspflicht unter den Gesamtgläubigern und stellt dabei entsprechend § 426 die Auslegungsregel auf, daß die Gläubiger im Zweifel zu gleichen Anteilen berechtigt sind. Die Ausgleichsansprüche der berechtigten Gläubiger sind Teilforderungen, nicht eine Gesamtforderung. J e d e r Gläubiger kann also nur den auf ihn entfallenden Anteil von dem ausgleichspflichtigen Gläubiger verlangen. Diesen Anspruch hat jeder ausgleichsberechtigte Gläubiger, sobald der Schuldner die ihm obliegende Leistung einem der Gläubiger erbracht hat. Hat der Schuldner nur eine Teilleistung erbracht und übersteigt diese nicht den Anteil, der dem empfangenden Gläubiger nach dem Innenverhältnis zukommt, so ist im allgemeinen eine Ausgleichspflicht zu verneinen. Ist in einem solchen Fall die Sachlage jedoch so, daß der Schuldner nach seinen Vermögensverhältnissen weitere Leistungen nicht zu erbringen vermag, dann muß die Teilleistung auf die Gläubiger nach Maßgabe der ihnen zukommenden Anteile aufgeteilt werden. Denn es ist kein Grund ersichtlich, warum ein bloßes Zuvorkommen den Empfänger der Teilleistung ein Vorrecht geben sollte. Die Beweislast f ü r die Leistungsunfähigkeit des Schuldners trifft in einem solchen Fall die Gläubiger, die den Ausgleichsanspruch geltend machen. Der Ausgleichsanspruch ist selbständig und unterliegt einer eigenen V e r j ä h r u n g ; die Verjährung der Gesamtforderung steht daher der Geltendmachung des Ausgleichsanspruchs nicht entgegen ( B G H 28, 76). Es gilt insoweit das Entsprechende wie bei dem Ausgleichsänspruch eines Gesamtschuldners (§426 Anm. 6). Anm. 2 2. Die anderweitige Bestimmung der Ausgleichspflicht Für sie gilt dasselbe wie für die anderweitige Bestimmung der Ausgleichspflicht bei Gesamtschuldnern (vgl. dazu §426 Anm. 9). Eine solche anderweitige Bestimmung enthält § 2 1 5 1 Abs. 3 Satz 3 ; danach ist der Empfänger im Zweifel zur Teilung nicht verpflichtet. I m Fall einer Gesamtgläubigerschaft zwischen zwei Versicherungsträgern oder einem Versicherungsträger und einem Versorgungsträger (dazu § 428 A n m . 6) ist für den Innenausgleich das Größenverhältnis der beiderseitigen Belastungen maßgebend ( B G H 28, 76). Anm. 3 3. Der Ausgleichsanspruch bei Abtretung der Forderung eines Gesamtgläubigers Hat ein Gesamtgläubiger vor der Befriedigung durch den Schuldner die ihm zustehende Forderung abgetreten (§ 429 Anm. 5), so kann das die Rechtslage der übrigen Gesamtgläubiger beeinträchtigen, soweit es sich u m ihren Ausgleichsanspruch handelt. Zieht nämlich der Zessionar die Forderung ein und ist er nachher nicht in der L a g e , die Ausgleichsansprüche der übrigen Gesamtgläubiger zu befriedigen, so würden auf diesem Wege die schutzwerten Belange der übrigen Gesamtgläubiger durch die A b tretung in entscheidender Weise verletzt. M a n muß daher nach dem Grundgedanken des § 429 Abs. 3 Satz 2 den übrigen Gesamtgläubigern das Recht zur Verfolgung ihres Ausgleichsanspruchs auch gegen den Zedenten zubilligen. Das erscheint auch nach dem Sinngehalt des § 4 1 5 gerechtfertigt (im Ergebnis ebenso E r m a n - W e s t e r m a n n A n m . zu § 430). 1577

§431

Recht der Schuldverhältnisse

Anm. 1—3

§431 Schulden mehrere eine unteilbare Leistung, so haften sie als Gesamtschuldner. E I 340; M 2 173; P 1 444. Anm. 1 1. Allgemeines Für teilbare Leistungen stellt § 420 für den Fall einer Mehrheit von Schuldnern wie für den Fall einer Mehrheit von Gläubigern die gleiche Auslegungsregel auf, daß nämlich dann im Zweifel ein Teilschuldverhältnis oder ein Teilgläubigerverhältnis vorliegt. Diese übereinstimmende Regelung ist aber nur von theoretischer Bedeutung, weil das Gesetz für den Fall einer Mehrheit von Schuldnern von dieser Auslegungsregel praktisch außerordentlich weittragende Ausnahmen vorgesehen hat (dazu §420 Anm. 3). Für unteilbare Leistungen geht das Gesetz in den Vorschriften der § § 4 3 1 , 432 von vornherein von einer verschiedenen Regelung bei einer Mehrheit von Schuldnern und bei einer Mehrheit von Gläubigern aus. Für den Fall, daß mehrere Personen eine unteilbare Leistung schulden, sieht § 431 ihre Haftung als Gesamtschuldner vor. Anm. 2 2. Die gesamtschuldnerische Haftung bei unteilbarer Leistung Im Unterschied zu § 420 stellt § 431 keine Auslegungsregel auf, die einer beliebigen Abänderung durch Parteivereinbarung zugänglich ist. Bei einer unteilbaren Leistung kann das Schuldverhältnis auch durch ausdrückliche Parteivereinbarung nicht so gestaltet werden, daß die Schuldner nur als Teilschuldner haften sollen; denn eine solche Leistung kann nicht anteilsmäßig bewirkt werden. Dagegen ist es aus Rechtsgründen nicht ausgeschlossen, daß nach dem Willen der Parteien die Schuldner die unteilbare Leistung nur insgesamt leisten sollen (gemeinschaftliche Schuld; vgl. §420 Anm. 1). Das muß dann aber aus der in Frage stehenden Vereinbarung mit hinreichender Deutlichkeit hervorgehen. Anm. 3 3. Die unteilbare Leistung Dieser Begriff ergibt sich aus ihrem Gegensatz zur teilbaren Leistung (vgl. dazu §420 Anm. 4). So stellt die Herausgabe einer Sache immer eine unteilbare Leistung dar ( R G 1 1 9 , 169). Für die Anwendung des § 431 ist es ohne Belang, ob nach der Entstehung des Schuldverhältnisses an die Stelle einer unteilbaren Leistung eine teilbare Leistung getreten ist. Durch einen derartigen Wechsel wird der Bestand des zunächst gegebenen Gesamtschuldverhältnisses nicht in Frage gestellt; das Gesamtschuld Verhältnis wird also dadurch nicht zu einem Teilschuldverhältnis. Das ist für Schadensersatzansprüche von einer gewissen, allerdings nicht sehr großen Bedeutung, wenn diese Ansprüche zunächst auf Naturalherstellung und sodann auf Geldersatz gerichtet sind. Sehr groß ist die Bedeutung deshalb nicht, weil sich das bei vertraglichen Schadensersatzansprüchen schon aus §427 ergibt (§427 Anm. 4), und weil für unerlaubte Handlungen die Sonderbestimmungen der §§ 830, 840 gelten. Zum Zug kommt dieser Grundsatz bei gesetzlichen Schadensersatzansprüchen, die nicht auf einer unerlaubten Handlung beruhen (vgl. dazu R G 67, 275). In Fällen dieser Art ist jedoch stets zu prüfen, ob die mehreren Schädiger für denselben Schaden einzutreten haben, oder ob nicht der eine nur für den einen Teilschaden und der andere für den anderen Teilschaden verantwortlich ist. Im letzteren Fall kann von einem Gesamtschuldverhältnis nicht gesprochen werden; vielmehr liegen dann nach allgemeinen Schadensersatzgrundsätzen völlig getrennte und voneinander unabhängige Schuldverhältnisse vor, die deshalb auch nicht einmal als ein Teilschuld Verhältnis im Sinn des § 420 bezeichnet werden können (vgl. dazu R G aaO).

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Mehrheit von Schuldnern und Gläubigern

§ 431 A n m . 4

§ 432 Anm. 1,2

Anm. 4 4 . Die Unterlassungspflicht Die Verpflichtung zu einem Unterlassen ist eine unteilbare Leistung. Schulden mehrere ein Unterlassen, so können auf eine derartige Verpflichtung gleichwohl die Grundsätze über die Gesamtschuld nicht uneingeschränkt Anwendung finden. Das folgt aus den Besonderheiten einer solchen Unterlassungspflicht. In einem solchen Fall ist jeder Schuldner lediglich verpflichtet, für seine Person die Zuwiderhandlung zu unterlassen. Handelt einer dieser Verpflichtung zuwider, so ist nur er zum Schadensersatz verpflichtet. §

4 3 3

H a b e n m e h r e r e eine unteilbare Leistung zu fordern, so kann, s o f e r n sie nicht G e s a m t g l ä u b i g e r sind, der Schuldner n u r a n alle gemeinschaftlich leisten und j e d e r Gläubiger n u r die Leistung an alle fordern. J e d e r Gläubiger kann verlangen, d a ß der Schuldner die geschuldete Sache für alle Gläubiger hinterlegt oder, wenn sie sich nicht z u r Hinterlegung eignet, an einen g e r i c h t lich zu bestellenden V e r w a h r e r abliefert. I m übrigen w i r k t eine T a t s a c h e , die n u r in der P e r s o n eines der Gläubiger eintritt, nicht für und gegen die übrigen Gläubiger. E I 339; M 2 171; P I 446.

Ü b ersieht

Anm.

1. Die gemeinschaftliche Berechtigung mehrerer Gläubiger i 2. Die Anwendungstatbestände des § 43a 2—6 a) Die einfachen Fälle der gemeinschaftlichen Berechtigung 3 b) Die Fälle der gemeinschaftlichen Berechtigung auf Grund einer Bruchteilsgemeinschaft 4 c) Die Fälle der gemeinschaftlichen Berechtigung auf Grund eines Gesellschaftsverhältnisses 5 d) Die gemeinschaftliche Berechtigung der Miterben 6 3. Die Regelung des §432 bei gemeinschaftlicher Berechtigung 7—10 a) Die Einzelbefugnis eines jeden Gläubigers 7 b) Die Vereinigung von Forderung und Schuld in einer Person 8 c) Der Gläubigerverzug 9 d) Die sonstigen Tatsachen 10 Anm. 1 1. Die gemeinschaftliche Berechtigung m e h r e r e r Gläubiger Haben mehrere Gläubiger eine unteilbare Leistung zu fordern, so stellt § 432 für die Berechtigung der Gläubiger eine Auslegungsregel dahin auf, daß der Schuldner nur an alle gemeinschaftlich leisten und jeder Gläubiger nur die Leistung an alle fordern kann. Eine solche Gestaltung des Rechtsverhältnisses gibt dem einzelnen Gläubiger im Unterschied zu dem Gesamtgläubigerverhältnis (§ 428) eine größere Sicherheit, weil er hier die Gewähr hat, zu seinem Teil die Leistung des Schuldners auch zu erhalten, und weil er nicht der Gefahr ausgesetzt ist, seinen Ausgleichsanspruch gegen den befriedigten Mitgläubiger nicht durchsetzen zu können. § 432 gibt jedoch nur eine Auslegungsregel; es kann sich aus der Parteivereinbarung oder aus dem Zweck des in Frage stehenden Rechtsverhältnisses auch etwas anderes ergeben. In einem solchen Fall ist dann ein Gesamtgläubigerverhältnis anzunehmen. Es kann insoweit auf § 428 Anm. 4,6 verwiesen werden. Anm. 2 2. Die Anwendungstatbestände des § 4 3 2 Uber den Anwendungsbereich des § 432 bei gemeinschaftlicher Berechtigung mehrerer Gläubiger bestehen erhebliche Meinungsverschiedenheiten. Im Schrifttum (vgl.

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§432

Anm. 3, 4

Recht der Schuldverhältnisse

etwa L a r e n z Lehrbuch des Schuldrechts I 3. Aufl. 1958 S. 316) wird die Ansicht vertreten, daß es sich bei gemeinschaftlichen Forderungen mehrerer Gläubiger um drei verschiedene Tatbestände handele, bei denen die gemeinschaftliche Zuständigkeit einmal auf einer Gesamthandsgemeinschaft, sodann auf einer Bruchteilsgemeinschaft und schließlich darauf beruhe, daß die Forderung auf eine unteilbare Leistung gerichtet ist. Dabei wendet L a r e n z §432 nur auf den letzten Tatbestand an, während er in den anderen Fällen auf die Grundsätze der jeweils in Frage stehenden Gesamthandsgemeinschaft und auf die Grundsätze der Bruchteilsgemeinschaft zurückgreift. Die Rechtsprechung ist einen anderen Weg gegangen. Sie erblickt in der Vorschrift des § 432 eine allgemeine Vorschrift, die alle Tatbestände einer gemeinsamen Berechtigung erfaßt und im einzelnen Fall nach der Natur des in Frage stehenden Rechtsverhältnisses einer entsprechenden Abwandlung unterliegt. Die entscheidende Grundlage für diese Auffassung besteht darin, daß eine unteilbare Leistung im Sinn des § 432 auch dann gegeben sei, wenn die Forderung auf eine im natürlichen Sinn zwar teilbare Leistung gerichtet ist, aber doch aus Rechtsgründen wegen einer bestehenden Gesamthandsberechtigung oder wegen eines gemeinschaftlichen Verwendungszwecks unteilbar ist (RG 86, 68; J W 1935, 3296; D R 1940, 2169; B G H NJW 1958, 1723). Ein praktisch ins Gewicht fallender Unterschied besteht bei dem heutigen Stand der Rechtsprechung zwischen allen diesen Meinungen nicht mehr, weil die Rechtsprechung jetzt bei der Anwendung des § 432 im Rahmen von Gesamthandsgemeinschaften eine entsprechende Berücksichtigung dieser Gesamthandsgemeinschaft für erforderlich hält (vgl. dazu Anm. 5). Anm. 3 a) Die einfachen Fälle der gemeinschaftlichen Berechtigung Immer wenn mehrere Gläubiger eine unteilbare Leistung (dazu § 431 Anm. 3) zu fordern haben, liegt ein Anwendungsfall des § 432 vor. Die Gläubiger brauchen dabei nicht in einer weiteren Rechtsbeziehung zueinander stehen. So sind gemeinschaftliche Gläubiger im Sinn des § 432 mehrere Mieter, soweit es sich um ihre Ansprüche gegen den Vermieter (auf Überlassung der Mietsache, auf Vornahme von Reparaturen usw.) handelt; dem steht nicht entgegen, daß sie hinsichtlich ihrer Pflichten im Zweifel Gesamtschuldner sind (hinsichtlich der Verpflichtung zur Zahlung des Mietzinses nach §427; hinsichtlich der Verpflichtung zur Rückgabe der Sache und gegebenenfalls zur Vornahme von Reparaturen nach § 431). Gemeinschaftliche Gläubiger nach § 432 sind auch mehrere Wechselnehmer, da die Leistung des Bezogenen, obwohl auf eine Geldsumme gehend, nur einheitlich gegen Aushändigung des nicht teilbaren Wechsels zu erbringen ist. Dagegen gehören die Ansprüche mehrerer Vermieter meist nicht zu diesen einfachen Fällen einer gemeinschaftlichen Berechtigung, bei denen die Gläubiger nicht in einer weiteren Rechtsbeziehung zueinander stehen; sie sind vielmehr als Miteigentümer zugleich auch Teilhaber einer Bruchteilsgemeinschaft (vgl. dazu Anm. 4). Anm. 4 b) Die Fälle der gemeinschaftlichen Berechtigung auf Grund einer Bruchteilsgemeinschaft Ist die gemeinschaftliche Berechtigung mehrerer Gläubiger darauf zurückzuführen, daß sie Teilhaber einer Bruchteilsgemeinschaft sind, so ergibt sich für die Anwendung des § 432 die Besonderheit, daß wegen des gemeinschaftlichen Verwendungszwecks sich auch eine an sich teilbare Leistung als Gegenstand ihres Forderungsrechts rechtlich als eine unteilbare darstellt (RG 124, 199; D R 1940, 2169; B G H NJW 1958, 1723). Das hat zur Folge, daß sämtliche Forderungen, die mehreren Gläubigern als Teilhabern einer Bruchteilsgemeinschaft zustehen, nicht Teilforderungen dieser Gläubiger nach § 420 sind (vgl. auch § 741 Anm. 8). Das gilt ohne Rücksicht auf den Inhalt der Leistung, die diese Gläubiger zu fordern haben. Haben die Miteigentümer ihr Grundstück vermietet, so gilt für ihren Anspruch auf Erhaltung und später auf Rückgabe der Wohnung § 432 ebenso wie für ihren Anspruch auf Zahlung des Mietzinses (RG 124, 199; D R 1940, 2169; BGH NJW 1958, 1723). Jeder kann also Erfüllung durch Leistung an

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Mehrheit von Schuldnern und Gläubigern

§ 432 A n m . 5—7

alle verlangen, Etwas anderes gilt nur, wenn die Miteigentümer eine besondere Verwaltungsregelung getroffen haben, deren Sinn u. a. auch dahin geht, daß der einzelne Teilhaber nicht mehr einen besonderen individuellen Anspruch auf Leistung an alle haben soll. Dann handelt es sich bei dieser Regelung um eine abweichende Vereinbarung, die gegenüber § 43a Bestand hat. Anm. 5 c) Die Fälle der g e m e i n s c h a f t l i c h e n Berechtigung auf Grund eines Gesellschaftsverhältnisses Auch diese Tatbestände werden nach der Rechtsprechung (Anm. 2) an sich von der Vorschrift des § 432 erfaßt. Die gesamthänderische Bindung dieser Ansprüche macht diese im Rechtssinn zu Ansprüchen auf eine unteilbare Leistung. Aber hier ist zu beachten, daß sich aus der Ordnung des gesellschaftsrechtlichen Geschäftsführungsverhältnisses meist etwas Abweichendes für die Geltendmachung solcher Gesellschaftsforderungen gegen Dritte ergibt. Das Reichsgericht hat zwar die Vorschrift des § 432 auf die Geltendmachung von Gesellschaftsforderungen gegen Dritte immer angewendet, sofern die Geschäftsführung durch den Gesellschaftsvertrag nicht abweichend von § 709 Abs. 1 geregelt ist (RG 86, 68; 100, 165; J W 1916, 837; 1935, 3296; D R 1939, 932). Der Bundesgerichtshof hat in dieser Hinsicht eine praktisch bedeutsame Einschränkung vorgenommen und ausgesprochen, daß die Anwendung des § 432 gegenüber der besonderen Ordnung der Geschäftsführung in der Gesellschaft im Regelfall zurücktreten muß, und zwar auch dann, wenn eine von § 709 Abs. 1 abweichende Regelung der Geschäftsführung nicht getroffen worden ist, weil es nämlich dem Wesen der Gesellschaft entspricht, daß in dieser Hinsicht das persönliche Recht eines jeden Gesellschafters zugunsten der Gemeinschaftssphäre beschränkt wird ( B G H 12, 3 1 2 ; 17, 346). Danach kann nur noch in besonderen Ausnahmefällen die individuelle Befugnis des einzelnen Gesellschafters zur selbständigen Geltendmachung von Gesellschaftsforderungen gegen Dritte nach § 432 anerkannt werden (vgl. hierzu § 709 Anm. 8). Hervorzuheben ist hier noch, daß die vorstehenden Gesichtspunkte nicht für den gesellschaftsvertraglichen Anspruch des einzelnen Gesellschafters (actio pro socio) gegen seine Mitgesellschafter auf Leistung der Beiträge gelten (hierzu im einzelnen § 705 Anm. 23). Anm. 6 d) Die g e m e i n s c h a f t l i c h e Berechtigung der Miterben Für die Geltendmachung von Forderungen, die einer Erbengemeinschaft gegen einen Dritten zustehen, durch einen einzelnen Miterben gibt § 2039 eine besondere Vorschrift, die sich inhaltlich mit § 432 deckt. 3. Die Regelung d e s § 432 bei g e m e i n s c h a f t l i c h e r Berechtigung Anm. 7 a) Die Einzelbefugnis eines jeden Gläubigers Jeder Gläubiger kann von dem Schuldner Leistung an alle Gläubiger verlangen. Im Prozeß ist dieser Gläubiger allein die Prozeßpartei; das Urteil hat keine Wirkung für und gegen die anderen Gläubiger (RG 119, 169). Überdies kann jeder Gläubiger auch verlangen, daß der Schuldner die geschuldete Sache für alle Gläubiger hinterlegt oder sie an einen gerichtlich zu bestellenden Verwahrer abliefert. Dagegen hat der einzelne Gläubiger nicht die Möglichkeit, die allen Gläubigern gemeinschaftlich zustehende Forderung zur Aufrechnung mit einer gegen ihn allein gerichtete Forderung des Schuldners zu verwenden. Insofern fehlt es an dem nach § 387 erforderlichen Gegenseitigkeitsverhältnis (vgl. dazu auch § 719 Anm. 10). Im Fall einer einfachen gemeinschaftlichen Berechtigung (Anm. 3) ist jeder Gläubiger befugt, über seine Forderung durch A b t r e t u n g zu verfügen. Anders ist das jedoch bei einer gemeinschaftlichen Berechtigung auf Grund einer Bruchteilsgemeinschaft oder einer Gesellschaft (vgl. dazu § 743 Anm. 2; § 719 Anm. 6).

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§432 Anm. 8—10

Recht der Schuldverhältnisse

Anm. 8 b) Die Vereinigung von Forderung und Schuld in einer Person Tritt der Gläubiger in die Verpflichtung des Schuldners oder der Schuldner in das Recht eines Gläubigers ein, so führt das im Unterschied zu einem Gesamtgläubigerverhältnis (§ 429 Anm. 3) nicht zum Erlöschen der Schuld. Da der Schuldner nicht durch Leistung an einen einzelnen Gläubiger von seiner Verbindlichkeit befreit wird, ist diese Folgerung unabweisbar.

Anm. 9 c) Der Gläubigerverzug Bietet der Schuldner die Leistung allen Gläubigern an und nimmt einer von ihnen die geschuldete Leistung nicht an, so kommen damit alle Gläubiger in Annahmeverzug. § 432 Abs. 2 findet insoweit keine Anwendung. Bietet dagegen der Schuldner die Leistung nur einem Gläubiger an, so hat das überhaupt keine rechtliche Bedeutung. Denn ein einzelner Gläubiger ist nicht empfangsberechtigt, so daß ein solches Angebot auch kein gehöriges Angebot im Sinn des § 294 ist.

Anm. 10 d) Die sonstigen Tatsachen Alle anderen Tatsachen, die nur in der Person eines Gläubigers eintreten, wirken nach Abs. 2 weder für noch gegen die übrigen Gläubiger. Das gilt namentlich für Zahlung an einen Gläubiger, für den Erlaß durch einen Gläubiger, für die Hinterlegung zugunsten eines Gläubigers sowie für die Rechtskraft eines Urteils. Durch die Mahnung eines Gläubigers kommt der Schuldner auch nur diesem gegenüber in Verzug.

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