Das Bürgerliche Gesetzbuch mit besonderer Berücksichtigung der Rechtsprechung des Reichsgerichts und des Bundesgerichtshofes: Band 5/Tl 2 §§ 2147–2385 [12 Aufl. Reprint 2018] 9783110888201, 9783110059908

Table of contents :
Inhalt
Fünftes Buch
Dritter Abschnitt
Vierter Titel. Vermächtnis
Fünfter Titel. Auflage
Sechster Titel. Testamentsvollstrecker
Siebenter Titel. Errichtung Und Aufhebung Eines Testaments
Achter Titel. Gemeinschaftliches Testament
Vierter Abschnitt. Erbvertrag
Fünfter Abschnitt. Pflichtteil
Sechster Abschnitt. Erbunwürdigkeit
Siebenter Abschnitt. Erbverzicht
Achter Abschnitt. Erbschein
Neunter Abschnitt. Erbschaftskauf

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Großkommentare der Praxis

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Das Bürgerliche Gesetzbuch mit besonderer Berücksichtigung der Rechtsprechung des Reichsgerichts und des Bundesgerichtshofes

Kommentar herausgegeben von Mitgliedern des Bundesgerichtshofes 1 2 . neubearbeitete Auflage

Band V , 2. Teil § § 2 1 4 7 bis 2 3 8 5

bearbeitet von Professor Kurt Herbert Johannsen Richter am Bundesgerichtshof

und Dr. W i l h e l m Kregel Präsident des Oberlandesgerichts Celle

(Zitierweise: B G B -

RGRK)

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G 1975

Walter de Gruyter • Berlin • New York

Es haben bearbeitet: § § 2 1 4 7 bis 2 2 6 4 , 2 2 7 4 bis 2 3 0 2 , 2 3 3 9 bis 2 3 4 5 , 2 3 5 3 bis 2 3 8 5 : Kregel § § 2 2 6 5 bis 2 2 7 3 , 2 3 0 3 bis 2 3 3 8 , 2 3 4 6 bis 2 3 5 2 : Johannsen

Erscheinungsdaten der Lieferungen: § § 2 1 4 7 - 2 1 9 6 (Lieferung

3): M ä r z 1 9 7 4

§ § 2 1 9 7 - 2 2 7 3 (Lieferung 11): Dezember 1 9 7 4 § § 2 2 7 4 - 2 3 8 5 (Lieferung 15): M a i 1 9 7 5

ISBN 3 1 1 005990 8

© Copyright 1 9 7 5 W a l t e r de Gruyter & C o . , vormals G. J. Göschen'sche Verlagsbuchhandlung, J. Guttentag, Verlagsbuchhandlung, Georg Reimer, Karl J. Trübner, Veit & Comp-, Berlin 30. Alle Rechte, insbesondere das Recht der Vervielfältigung und Verbreitung sowie der Übersetzung, vorbehalten. Kein Teil des W e r k e s darf in irgendeiner Form (durch Fotokopie, M i k r o film oder ein anderes Verfahren) ohne schriftliche Genehmigung des Verlages reproduziert oder unter V e r w e n d u n g elektronischer Systeme verarbeitet, vervielfältigt oder verbreitet werden. Printed in G e r m a n y . Satz und Druck: H. Heenemann KG, Berlin 4 2 Bindearbeiten: Lüderitz & Bauer, Berlin 6 1

Inhalt

FÜNFTES BUCH Erbrecht Dritter Abschnitt Testament Vierter Titel. Vermächtnis

§§2147-2191

Fünfter

Titel. Auflage

§§2192-2196

Sechster

Titel. Testamentsvollstrecker

Siebenter Achter

Titel. Errichtung und Aufhebung eines Testaments Titel. Gemeinschaftliches Testament

§ § 2197—2228 § § 2229—2264 § § 2265—2273

Vierter Abschnitt Erbvertrag

§§ 2274-2302

Fünfter Abschnitt Pflichtteil

§§ 2303—2338a

Sechster Abschnitt Erbmündigkeit

§ § 2 3 3 9 - 2 345

Siebenter Abschnitt Erbverzicht

§ § 2 3 4 6 - 2 3 52

Achter Abschnitt Erbschein

§ § 235 3 - 2 3 7 0

Neunter Abschnitt Erbschaftskauf

§§ 2371-2385

VIERTER TITEL Vermächtnis Vorbemerkungen Übersicht Rdn.

Rdn. I. Rechtsgeschichte und Rechtsvergleichung 1. Römisch-rechtlicher Ursprung . . . 2. D a s Vermächtnisrecht des B G B . 3. Ausländisches Recht I I . Allgemeines 1. Begriffsbestimmung 2. Sonstiges I I I . Systematische Übersicht 1. D e r Beschwerte 2. Unwirksamwerden des Vermächtnisses

1—4 1 2,3 4 5,6 5 6 7—19 7,8

3. D e r Bedachte 4. W a h l - und Gattungsvermächtnis 5. U m f a n g u n d Inhalt des Vermächtnisses 6. Anfall 7. Erfüllung des Anspruchs aus d e m Vermächtnis. Mängelhaftung. Herausgabe von Früchten 8. Auf dem Vermächtnis ruhende Beschwerungen

11-13 14 15,16 17

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9, 10

I. Rechtsgeschichte und Rechtsvergleichung 1. Römisch-rechtlicher Ursprung Eine letztwillige Zuwendung kann durch Erbeinsetzung oder durch ein Vermächtnis erfolgen. Während die Erbeinsetzung zu einer Gesamtrechtsnachfolge führt, hat das Vermächtnis eine Einzelzuwendung zum Gegenstand. Diese Form der letztwilligen Zuwendung geht auf das Legatum des älteren römischen Rechts zurück. An strenge Formen gebunden, hatte das Legatum, je nachdem welche der vier zur Verfügung stehenden Formeln verwandt worden war, entweder dingliche oder auch nur obligatorische Wirkung. Daneben entwickelte sich das unfeierliche bloß bittweise angeordnete Vermächtnis, das Fideikommiß. Dieses wurde durch den Kaiser Augustus gleichfalls als ein obligatorisch wirkendes, rechtsverbindliches Vermächtnis anerkannt. Das Legat und das Fideikommiß verschmolzen allmählich, so daß es im justinianischen Recht nur noch ein Vermächtnis gab. Dieses Vermächtnis begründete stets eine Verpflichtung des Beschwerten zur Erfüllung. Hierauf gründete sich die persönliche Legatsklage. Das Vermächtnis wirkte aber zugleich dinglich, wenn der Erblasser direkt das Eigentum oder ein sonstiges dingliches Recht an einer Sache vermacht hatte, die sich in der Erbschaft befand. Dieses Recht wurde gemeines Recht. 2. Das Vermächtnisrecht des BGB Das Vermächtnisrecht des BGB hat an die gemeinrechtliche Tradition angeknüpft. Jedoch hat das Vermächtnis des BGB nur noch rein obligatorische Wirkung. Ein dinglich wirkendes Vermächtnis kennt das bürgerliche Recht nicht. Diese Form des Vermächtnisses wurde nicht übernommen, da das Sachenrecht des BGB auch sonst grundsätzlich keinen Ubergang des Eigentums an einer Sache durch einen bloßen Willensentschluß kennt und da angenommen wurde, ein dinglich wirkendes Vermächtnis werde Schwierigkeiten im Grundbuchrecht machen. Maßgebend war aber vor allem die Erwägung, daß der vermachte Gegenstand auch für die Schulden des Erblassers haften muß und daß es den Erben möglich sein muß, den Gegenstand zu verwerten, um Nachlaßverbindlichkeiten zu begleichen. Diese Möglichkeit hätten sie nicht, wenn der Gegenstand einem Vermächtnisnehmer gehörte. Die Erben hätten dann nur einen persönlichen Ersatzanspruch gegen diesen, der unter Umständen wertlos sein kann. In solchem Fall würden auch die Nachlaßgläubiger mittelbar betroffen (Mot. 5, 133 ff). (i)

Vor §2147 3

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Erbrecht. Testament

Das nur schuldrechtlich wirkende Vermächtnis muß wie jedes andere obligatorische Rechtsgeschäft durch ein dingliches Geschäft erfüllt werden. Ebenso wie bereits vorher der Code civil, das ALR und das ABGB läßt auch das BGB das Vermächtnis wirksam werden ohne Rücksicht darauf, ob der mit dem Vermächtnis beschwerte Erbe die Erbschaft annimmt oder nicht. Ferner wurde der noch im gemeinen Recht geltende Grundsatz, daß den beschwerten Erben eine bestimmte Quote des Nachlasses verbleiben muß, die Falzidische Quart, aufgegeben. Der Gesetzgeber sah darin eine Einschränkung der Testierfreiheit des Erblassers, die ihm nicht gerechtfertigt schien. Auch nahm er an, daß die praktische Durchführung dieses Rechtsinstituts erhebliche Schwierigkeiten böte (Mot. 5, 205).

3. Ausländisches Recht Im Gegensatz zum BGB kennen das französische, das italienische und auch das neue schwedische Erbrecht auch das dinglich wirkende Vermächtnis, während das österreichische und das schweizerische Recht ebenso wie das deutsche nur das obligatorisch wirkende kennen.

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II. Allgemeines 1. Begriffsbestimmung Der Begriff des Vermächtnisses ist in 5 1939 bestimmt. Danach besteht das Vermächtnis in der Zuwendung eines Vermögensvorteiles, die keine Erbeinsetzung sein darf. Der Begriff Vermögensvorteil ist im weitesten Sinne zu verstehen. Ein Vermögensvorteil kann auch das vom Erblasser einem Erben eingeräumte Recht sein, bei der Erbauseinandersetzung ein Grundstück gegen Zahlung des vollen Wertes zu übernehmen (BGH 36, 115; mit Anm. Mattern, LM BGB §2084 Nr. 4; LM §2048 Nr. 5a; Urt. v. 23. 3.1960, V Z R 14/59; O G H 1,165; O L G Hamburg, M D R 50, 420; vgl. weiter § 2150 Rdn. 12 und § 1939 Rdn. 4—6). Entscheidend dafür, ob es sich in einem solchen Fall um ein Vermächtnis oder eine Teilungsanordnung handelt, ist der Wille des Erblassers. Ein Vermächtnis liegt nur vor, wenn dieser dem Bedachten einen Vermögensvorteil zuwenden wollte (BGH 36, 114 dazu auch W M 72, 866 f). Bei der Einräumung des Rechts, ein zum Nachlaß gehörendes Grundstück gegen Zahlung des vollen Wertes an den Nachlaß oder Anrechnung zum vollen Wert bei der Erbauseinandersetzung liegt der objektive Vermögensvorteil f ü r den Bedachten darin, daß er entscheiden kann, ob er von diesem Recht Gebrauch machen will (BGH Urt. v. 16.10.1963 V ZR 4/62). Ebenso kann einem Dritten das Recht zugewandt werden, einen bestimmten Gegenstand gegen Zahlung eines bestimmten Preises von dem Beschwerten zu erwerben. Der Bedachte erwirbt damit einen Anspruch auf Leistung dieses Gegenstandes unter der aufschiebenden Bedingung, daß er von diesem Recht Gebrauch macht und sich verpflichtet, den festgesetzten Ubernahmepreis zu zahlen (BGH N J W 59, 2252). Zu beachten ist, daß das W o r t Vermächtnis allgemein und auch vom Gesetz in verschiedenem Sinne gebraucht wird. Es bezeichnet einmal die letztwillige Verfügung, durch die die Zuwendung angeordnet wird. Ferner wird dadurch der Erfolg der Verfügung als solcher ausgedrückt, der für den Beschwerten eine Belastung und für den bedachten Vermächtnisnehmer einen Vorteil darstellt. Schließlich wird mit dem Wort Vermächtnis auch der vermachte Gegenstand selbst bezeichnet. (2)

Vermächtnis (Johannsen)

Vor §2147

2. Sonstiges

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Ü b e r A n o r d n u n g und G e g e n s t a n d des V e r m ä c h t n i s s e s vgl. § 1939 R d n . 3 — 6 . Ü b e r die A u f w e r t u n g , U m s t e l l u n g , Vertragshilfe und die A u s w i r k u n g des Lastenausgleichsgesetzes auf V e r m ä c h t n i s s e vgl. § 2 1 7 4 R d n . 37 f f , 48 f, 50 f f , 25 ff. III. Systematische Übersicht

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1. D e r Beschwerte Mit einem Vermächtnis kann nach § 2147 sowohl der Erbe als auch ein V e r m ä c h t nisnehmer beschwert werden. In diesem Fall spricht m a n von einem Untervermächtnis. H a t der Erblasser keine nähere B e s t i m m u n g darüber g e t r o f f e n , wer beschwert sein soll, dann ist im Zweifel der E r b e beschwert. § 2148 enthält s o d a n n eine A u s l e g u n g s r e g e l daf ü r , wie sich die durch das V e r m ä c h t n i s b e g r ü n d e t e L a s t verteilt, wenn mehrere P e r s o nen beschwert sind. D e r Verteilungsmaßstab ist, wenn mehrere E r b e n beschwert sind, das Verhältnis ihrer Erbteile, und wenn mehrere V e r m ä c h t n i s n e h m e r beschwert sind, das Verhältnis des Wertes der ihnen z u g e w a n d t e n Vermächtnisse. D a s Vermächtnis wird nach § 2 1 6 1 , falls nicht ein anderer Wille des Erblassers a n z u n e h m e n ist, nicht d a d u r c h u n w i r k s a m , daß der Beschwerte nicht E r b e o d e r V e r mächtnisnehmer wird. Beschwert ist dann derjenige, dem der W e g f a l l des zunächst Beschwerten unmittelbar zustatten k o m m t . 2. Unwirksamwerden des Vermächtnisses

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D a s Vermächtnis ist nach § 2 1 6 0 unwirksam, wenn der B e d a c h t e z u r Zeit des Erbfalls nicht mehr lebt. D i e s e R e g e l entspricht dem G r u n d s a t z , daß auch der E r b e den Erbfall erlebt haben muß. D a s Vermächtnis kann schließlich noch durch Zeitablauf unwirksam werden. 1 0 D e r G e s e t z g e b e r hat sich zu dem G r u n d s a t z bekannt, daß der Erblasser den Erben nicht auf unabsehbare Zeit in der freien V e r f ü g u n g über die E r b s c h a f t einengen darf. Dieser G e d a n k e ist im G e s e t z an verschiedenen Stellen z u m A u s d r u c k gelangt. § 2 2 1 0 läßt die T e s t a m e n t s v o l l s t r e c k u n g in bestimmten Fällen nach Ablauf von 30 J a h r e n enden. § 2 1 0 9 beschränkt den Anfall der E r b s c h a f t an einen N a c h e r b e n zeitlich. Entsprechendes bestimmen hier § § 2 1 6 2 , 2163 f ü r den Anfall eines V e r m ä c h t n i s ses, das unter einer aufschiebenden B e d i n g u n g oder unter der B e s t i m m u n g eines Anfangstermins a n g e o r d n e t ist. Tritt der T e r m i n o d e r die B e d i n g u n g nicht vorher ein, dann wird das Vermächtnis grundsätzlich mit dem Ablauf von 30 J a h r e n nach dem Erbfall unwirksam. § 2 1 6 2 Abs. 2 behandelt entsprechend den Fall, daß der B e d a c h t e zur Zeit des Erbfalls noch nicht e r z e u g t oder bestimmt ist. § 2 1 6 3 regelt A u s n a h m e n von dem in § 2 1 6 2 aufgestellten G r u n d s a t z . 3. D e r Bedachte Bezüglich der Person des Bedachten stellt § 2 1 5 0 klar, daß auch dem Erben selbst ein V e r m ä c h t n i s z u g e w a n d t werden kann. Ein solches V e r m ä c h t n i s bezeichnet das G e s e t z als V o r a u s v e r m ä c h t n i s . Schließlich schränkt das G e s e t z die in § 2 0 6 5 Abs. 2 enthaltene R e g e l , daß der Erblasser die B e s t i m m u n g der P e r s o n , die eine Z u w e n d u n g erhalten soll, nicht einem anderen überlassen kann, f ü r das Vermächtnis ein. D e r G e s e t z geber gestattet in § 2 1 5 1 dem Erblasser, einen Dritten die Auswahl des V e r m ä c h t n i s nehmers unter mehreren von den Erblassern bestimmten Personen vornehmen zu lassen. Falls der Erblasser a n g e o r d n e t hat, daß die eine oder andere P e r s o n ein Vermächtnis erhalten soll, ist nach § 2 1 5 2 a n z u n e h m e n , daß der Beschwerte bestimmen soll, wer das Vermächtnis erhält. (3)

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Erbrecht. Testament

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In § 2190 ermöglicht das Gesetz, ähnlich wie bei der Erbfolge, auch f ü r das Vermächtnis, einen Ersatzvermächtnisnehmer zu bestimmen, und §2191 sieht gleichfalls die Möglichkeit vor, ein der N a c h e r b f o l g e entsprechendes Nachvermächtnis anzuordnen.

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Besondere Bestimmungen sind in §§2157, 2158, 2159 f ü r den Fall getroffen, daß mehreren Personen derselbe Gegenstand vermacht worden ist. §2157 betrifft die Bestimmung der Anteile der mehreren Vermächtnisnehmer. Die §§2089—93, die die Bestimmung der Anteile mehrerer Erben regeln, sollen entsprechend angewandt werden. Jedoch kann der Erblasser es nach §2153 auch dem Beschwerten oder einem Dritten überlassen zu bestimmen, was jeder von dem vermachten Gegenstand erhalten soll. Auch diese Bestimmung enthält eine Ausnahme von dem G r u n d s a t z des §2065 Abs. 2. Die §§2158 und 2159 regeln die Anwachsung, im Falle daß einer der mehreren Bedachten vor oder nach dem Eintritt des Erbfalls wegfällt.

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4. Wahl- und Gattungsvermächtnis Weitere Ausnahmen von dem G r u n d s a t z des §2065 Abs. 2 enthalten die §§2154, 2155 und 2156. §2154 behandelt das Wahlvermächtnis. D e r Erblasser kann bestimmen, daß der Vermächtnisnehmer nur den einen oder anderen Gegenstand erhalten soll. Er kann die Wahl einem Dritten überlassen. Falls dieser die W a h l nicht treffen kanji, geht das Wahlrecht auf den Beschwerten über. §2155 regelt den Fall, daß der Erblasser die vermachte Sache nur der G a t t u n g nach bestimmt hat. Schließlich ermöglicht § 2156 dem Erblasser, sich damit zu begnügen, die Person des Bedachten und den Z w e c k des Vermächtnisses zu bestimmen. In diesem Fall kann er die Bestimmung der Leistung dem billigen Ermessen eines Dritten oder des Beschwerten überlassen.

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5. Umfang und Inhalt des Vermächtnisses U m f a n g und Inhalt des Vermächtnisses bestimmen die §§2164—2173. §2164 enthält den G r u n d s a t z , daß das Vermächtnis sich im Zweifel auch auf das Z u b e h ö r der vermachten Sache erstreckt, das z u r Zeit des Erbfalls vorhanden ist, und daß Ersatzansprüche f ü r Beschädigungen, die die vermachte Sache nach der A n o r d n u n g des Vermächtnisses erlitten hat, im Zweifel mit vermacht sind. § 2165 behandelt die auf den vermachten Gegenstand ruhenden Lasten. D e r Vermächtnisnehmer kann grundsätzlich nicht verlangen, daß sie beseitigt werden. W e n n aber dem Erblasser ein Anspruch auf ihre Beseitigung zusteht, ist dieser im Zweifel mit vermacht. §2165 Abs. 2 — § 2 1 6 8 enthalten noch besondere Regeln f ü r die Belastungen eines vermachten Grundstücks. § 2165 Abs. 2 betrifft die Belastung mit G r u n d p f a n d r e c h t e n , die dem Erblasser selbst zustehen. H i e r soll aus den Umständen entnommen werden, ob die G r u n d p f a n d r e c h t e mit vermacht sind. §2166 betrifft den Fall, daß das vermachte G r u n d s t ü c k mit einer H y p o thek belastet ist. D a der Vermächtnisnehmer nicht verlangen kann, daß die Lasten beseitigt werden, ist es folgerichtig, wenn das Gesetz ausspricht, daß der Vermächtnisnehmer im Zweifel dem Erben gegenüber verpflichtet ist, den Hypothekengläubiger rechtzeitig zu befriedigen. Allerdings kann diese Verpflichtung nur so weit gehen, wie die Schuld durch den W e r t des Grundstücks gedeckt wird. Die Höchstbetragshypothek ist von dieser Regel ausgenommen. Die §§2167 und 2168 behandeln die Verpflichtung des Vermächtnisnehmers, den Gläubiger einer Gesamthypothek oder einer Gesamtgrundschuld zu befriedigen. §2168 a läßt die in §2165 Abs. 2—2167 aufgestellten Grundsätze sinngemäß f ü r eingetragene Schiffe, Schiffsbauwerke und f ü r Schiffshypotheken gelten.

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§2169 regelt den Fall, daß der vermachte Gegenstand zur Zeit des Erbfalls nicht zur Erbschaft gehört. Das Vermächtnis ist in -diesem Fall unwirksam, falls es (4)

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nicht nach dem Willen des Erblassers als Verschaffungsvermächtnis gelten soll. Über dieses enthält §2170 nähere Bestimmungen. Falls das Vermächtnis des bestimmten Gegenstandes nach §2169 Abs. 1 als solches unwirksam ist, kann es nach Abs. 2 und 3 in anderer Form gelten. Der Besitz gilt im Zweifel als vermacht, wenn der Erblasser den Besitz der vermachten Sache hatte. Als vermacht gilt im Zweifel auch der Anspruch auf Leistung des Gegenstandes, wenn dem Erblasser ein solcher zustand, und der Anspruch auf Ersatz des Wertes, wenn der Gegenstand nach der Anordnung des Vermächtnisses untergegangen oder dem Erblasser entzogen ist. Unwirksam ist nach §2171 auch ein Vermächtnis, das auf eine zur Zeit des Erbfalls unmögliche Leistung gerichtet ist oder das gegen ein zu dieser Zeit bestehendes gesetzliches Verbot verstößt. Soweit es sich nur um eine vorübergehende Unmöglichkeit handelt, gilt §308 entsprechend. §2172 regelt die Rechtsfolgen, die sich ergeben, wenn der vermachte Gegenstand mit einem anderen verbunden oder vermischt worden ist, so daß das Eigentum an der anderen Sache sich auf den vermachten Gegenstand erstreckt oder daß Miteigentum eingetreten ist. Er regelt ferner den Fall, daß der Gegenstand in der Weise verarbeitet oder umgebildet worden ist, daß der Verarbeiter nach §950 Eigentümer geworden ist. H a t der Erblasser die Verbindung, Vermischung oder Verarbeitung vorgenommen, dann ist das Vermächtnis unwirksam. Ist die Verbindung, Vermischung oder Verarbeitung durch einen anderen vorgenommen, dann sind nach §2172 Abs. 2 im Zweifel die etwaigen Ersatzrechte des Erblassers vermacht. §2173 behandelt schließlich den Fall, daß der Erblasser eine Forderung vermacht hat, die noch vor dem Erbfall durch Leistung erfüllt worden ist. Ist der geleistete Gegenstand noch in der Erbschaft vorhanden, dann gilt er im Zweifel als vermacht. Handelt es sich um eine Geldforderung, dann gilt im Zweifel die entsprechende Geldsumme als vermacht ohne Rücksicht darauf, ob ein solcher Geldbetrag in der Erbschaft vorhanden ist. Die mit dem Erbfall eingetretene Konfusion kann nicht dazu führen, die Leistung des vermachten Gegenstandes unmöglich zu machen. Das folgt aus §2175. Falls eine Forderung gegen den Erben oder ein Recht, das auf einer Sache oder einem Recht des Erben ruht, vermacht ist, gilt das infolge der Konfusion durch den Erbfall eingetretene Erlöschen der Forderung oder des Rechts in Ansehung des Vermächtnisses als nicht erfolgt. Die Rechtsnatur des Vermächtnisses als eines nur schuldrechtlichen Anspruchs bestimmt §2174. 6. Anfall des Vermächtnisses

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Das Vermächtnis fällt nach §2176 grundsätzlich mit dem Erbfall an. Vorher kann es nie anfallen, dagegen kann es nach §§2177, 2178 in einem späteren Zeitpunkt anfallen, wenn es unter einer aufschiebenden Bedingung oder einem Anfangstermin angeordnet ist und die Bedingung oder der Termin zur Zeit des Erbfalls noch nicht eingetreten sind. Entsprechendes gilt, wenn der Bedachte zur Zeit des Erbfalls noch nicht geboren oder bestimmt ist. In den Fällen, in denen das Vermächtnis erst nach dem Erbfall anfällt, sind nach §2179 für die Zeit zwischen dem Erbfall und dem Anfall des Vermächtnisses die Vorschriften anzuwenden, die gelten, wenn eine Leistung unter einer aufschiebenden Bedingung geschuldet wird. Ebenso wie die Erbschaft kann auch das Vermächtnis angenommen und ausgeschlagen werden. Darüber bestimmt §2180. 7. Erfüllung des Anspruchs aus dem Vermächtnis. Mängelhaftung. Herausgabe 18 von Früchten Die §§2181—2185 enthalten Bestimmungen darüber, wie die Forderung aus dem Vermächtnis zu erfüllen ist. Von dem Zeitpunkt, in dem das Vermächtnis anfällt, ist der (5)

§2147

Erbrecht. Testament

Zeitpunkt, in dem die Forderung aus dem Vermächtnis fällig wird, zu unterscheiden. §2181 enthält als Auslegungsregel den Satz, daß das Vermächtnis, falls die Zeit seiner Erfüllung dem freien Belieben des Beschwerten überlassen ist, im Zweifel erst beim Tode des Beschwerten fällig wird. Bestimmungen über die Gewährleistungspflicht für Rechts- und Sachmängel enthalten die §§2182 und 2183. Zu beachten ist, daß die Sachmängelhaftung nur für das Gattungsvermächtnis und die Rechtsmängelhaftung nur für das Gattungs- und das Verschaffungsvermächtnis in Betracht kommen. Falls ein bestimmter, zur Erbschaft gehörender Gegenstand vermacht ist, behandelt das Gesetz den Vermächtnisnehmer hinsichtlich des Fruchtgenusses und der Pflicht, die Lasten zu tragen, so als sei er mit dem Anfall des Vermächtnisses Eigentümer des Gegenstandes geworden. Nach §2184 hat der Beschwerte ihm die seit dem Anfall des Vermächtnisses gezogenen Früchte und das sonst auf Grund des vermachten Rechts Erlangte herauszugeben. Jedoch hat er für Nutzungen, die keine Früchte sind, keinen Ersatz zu leisten. Andererseits trifft den Vermächtnisnehmer für diese Zeit, wenn es sich um das Vermächtnis einer bestimmten, zur Erbschaft gehörenden Sache handelt, nach §2185 eine Ersatzpflicht. Er hat dem Beschwerten die Verwendungen zu ersetzen, die dieser auf die vermachte Sache nach dem Erbfall gemacht hat. Er hat ihm ferner die Aufwendungen zu ersetzen, die der Beschwerte nach dem Erbfall gemacht hat, um Lasten zu bestreiten, die auf der vermachten Sache ruhen. Maßgeblich sind dafür die Vorschriften, die für das Verhältnis zwischen dem Eigentümer und dem Besitzer gelten. 19

8. Auf dem Vermächtnis ruhende Beschwerungen Die §§2186—2189 betreffen schließlich das Untervermächtnis oder die Auflage, mit der ein Vermächtnisnehmer beschwert werden kann. Das Untervermächtnis wird nach § 2186 nicht fällig, bevor nicht das Vermächtnis, auf dem es lastet, fällig geworden ist. §2187 beschränkt die Haftung des Hauptvermächtnisnehmers, wenn das ihm Zugewandte nicht ausreicht, um das Untervermächtnis oder die Auflage zu erfüllen. Falls aus dem eben angeführten Grunde oder mit Rücksicht auf die beschränkte Haftung des Erben der Vermächtnisnehmer sich selbst eine Kürzung seines Vermächtnisses gefallen lassen muß, kann er nach § 2188, falls nicht ein anderer Wille des Erblassers anzunehmen ist, die ihm auferlegten Untervermächtnisse und Auflagen verhältnismäßig kürzen. §2189 sieht vor, daß der Erblasser bei derartigen Kürzungen bestimmten Vermächtnissen oder Auflagen einen Vorrang vor anderen Beschwerungen einräumen kann.

§2147 Mit einem Vermächtnisse kann der Erbe oder Vermächtnisnehmer beschwert werden. Soweit nicht der Erblasser ein anderes bestimmt hat, ist der Erbe beschwert. E I 1756 Abs.2, 1842 II 2018; M 5 10, 136, 137; P 5 6, 160, 161. Entsprechend anwendbar auf die Auflage §2192. Neueres Schrifttum: Bühler; Das Verschaffungsvermächtnis, D N o t Z 64, 581; Dobroschke, Die Unternehmensnachfolge Minderjähriger, Betrieb 67, 803; Haegele, Möglichkeiten und Grenzen der Bestimmung von Erben und Vermächtnisnehmern durch einen Dritten, DRpfl. 65, 355; Gudian, Kann der mit einem Vermächtnis Beschwerte wie ein Vorerbe befreit werden? N J W 67, 431; Rudolf, Teilungsanordnung und Vorausvermächtnis — Tübinger Dissertation 1966; Bühler, Zum Inhalt der Vermächtnisanwartschaft im Vergleich zur Anwartschaft des Nacherben, Mitteilungen aus der Praxis 67, 174; Bungeroth, Zur Wirksamkeit von Verfügungen über bedingt vermachte Gegenstände, N J W 67, 1357; Ruhloff, Nießbrauchsvermächtnis oder Vor- und Nacherbschaft im Unternehmens(6)

Vermächtnis (Johannsen)

§2147

testament. Göttinger Dissertation 1968; Müller, Das erbrechtliche Übernahmerecht, Teilungsanordnung oder Vorausvermächtnis. Freiburger Dissertation 1970; Haegele, Zulässigkeit der Bezeichnung eines Erben oder eines Vermächtnisnehmers durch einen Dritten, Zeitschrift f ü r das Notariat in Baden-Württemberg 72, 74; Johannsen, Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auf dem Gebiete des Erbrechts — 8. Teil — Das Vermächtnis, W M 72, 866; Ergänzungen W M 73, 549.

Beschwerter Übersicht Rdn. I. D i e A n o r d n u n g des Vermächtnisses . . 1 II. Der Beschwerte 1. D e r E r b e als Beschwerter 2. V e r m ä c h t n i s n e h m e r als B e s c h w e r ter

2—10 3—7 8-10

Rdn I I I . Auslegungsregel ( S a t z 2)

II

I V . Testamentsvollstrecker

12

V . N i c h t i g k e i t w e g e n V e r s t o ß e s gegen die g u t e n Sitten

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I. Die Anordnung des Vermächtnisses 1 Begriff des Vermächtnisses § 1939. Ein Vermächtnis kann nur durch Testament oder Erbvertrag angeordnet werden, im Erbvertrage sowohl durch vertragsmäßige Verfügung, die sich auch auf das Vermächtnis beschränken kann, Vermächtnisvertrag (§2278), als durch einseitige Verfügung (§2299). Auch die nicht sogleich vollzogene Schenkung von Todes wegen wird als Vermächtnis behandelt, §2301. II. Der Beschwerte

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Der Beschwerte ist Schuldner, der Bedachte Gläubiger in dem durch das Vermächtnis begründeten Schuldverhältnis, §2174. Es entsteht hiermit eine Nachlaßverbindlichkeit, § 1967 Rdn. 17. N u r der Erbe oder der Vermächtnisnehmer kann beschwert werden. 1. Der Erbe als Beschwerter

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Beschwert sein kann der Erbe, und zwar sowohl der gewöhnliche, der gesetzliche oder gewillkürte, Testaments- oder Vertragserbe, der bedingt eingesetzte Erbe, derjenige, dem nach § 1934 a nur ein Erbersatzanspruch zusteht sowie der Vor- oder Nacherbe. Wenn ein nichteheliches Kind durch vorzeitigen Erbausgleich nach § 1934 b abgefunden ist, können denjenigen, die nach § 1934e nicht gesetzliche Erben und nicht pflichtteilsberechtigt sind, auch keine Vermächtnisse auferlegt werden, wenn der Erblasser ihnen keine Zuwendung gemacht hat. Dem Vertragserben muß das Vermächtnis in dem Vertrag auferlegt werden, durch den er als Erbe eingesetzt wird. Später kann ihm ein Vermächtnis nur auferlegt werden, wenn die Voraussetzungen gegeben sind, unter denen das vertragsmäßige Erbrecht aufgehoben oder geändert werden könnte (§§2289 Abs. 1 Satz 2, 2290 ff). Ein dem Vertragserben vor Abschluß des Erbvertrages auferlegtes Vermächtnis 4 tritt, wenn es in dem Erbvertrag nicht ausdrücklich oder stillschweigend wiederholt wird, nach §2289 Abs. 1 durch dessen Abschluß außer Kraft. Das dem Ersatzerben auferlegte Vermächtnis kann nur wirksam werden, wenn 5 er tatsächlich zur Erbschaft berufen ist, weil der vorher Berufene vor oder nach Eintritt des Erbfalls weggefallen ist. Ebenso kann das Vermächtnis, das dem unter einer aufschiebenden Bedingung eingesetzten Erben auferlegt ist, nur gelten, wenn die Bedingung eingetreten ist. Beschwert ist jeder Erbe f ü r seine Person oder schlechthin die Erbschaft mit der Wirkung, daß der das Vermächtnis erfüllende Vorerbe dieserhalb dem Nacherben einen Abzug machen kann (§2126 Rdn. 2, 5). (7)

§2147

Vermächtnis (Johannsen)

6

Sind dem Nacherben Leistungen auferlegt, die er schon vor Eintritt der Nacherbfolge bewirken soll, so kann es sich nur um die Setzung einer Bedingung für das Nacherbenrecht oder um einen unverbindlichen Wunsch des Erblassers handeln. Solche Leistungen können ihm weder im Wege einer Vermächtnisanordnung noch durch eine Auflage auferlegt werden (BayObLG N J W 67, 446; von Lübtow, I 375 Anm.34; Erman/Hense, §2147 Rdn.4).

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Nicht beschwert werden kann der Erbeserbe, obschon er in die Lage kommen kann, ein erst beim Tode des Erben fällig gewordenes Vermächtnis aus der ihm angefallenen Erbschaft zu entrichten (§2181 Rdn.2, RG WarnRspr. 1919 Nr. 198). Die Verfügung, durch die dem Erbeserben oder den Erben eines Vermächtnisnehmers ein Vermächtnis auferlegt worden ist, wird, worauf Planck/Flad, 4. Aufl. §2147 Anm. 2 a zutreffend hinweist, häufig als ein dem Erben oder dem Vermächtnisnehmer auferlegtes, auf seinen Tod befristetes Vermächtnis ausgelegt werden müssen. In diesen Fällen hat der Erbeserbe oder der Erbe des Vermächtnisnehmers das Vermächtnis als eine Nachlaßverbindlichkeit zu erfüllen. Uber die Beschwerung des als Erben berufenen Pflichtteilsberechtigten mit Vermächtnissen vgl. § 2306.

8

2. Vermächtnisnehmer als Beschwerter Ist der Vermächtnisnehmer selbst wiederum mit einem Vermächtnis beschwert (§§ 2186—2188), so spricht man von einem Untervermächtnis. Nachvermächtnis §2191, sog. gesetzliche Vermächtnisse §1939 Rdn. 8. Auch derjenige, dem ein gesetzliches Vermächtnis angefallen ist, der überlebende Ehegatte, dem nach § 1932 der Voraus gebührt, oder derjenige, dem nach § 1969 der Dreißigste zusteht, kann mit einem Vermächtnis beschwert werden (Planck/Flad4. Aufl. §2147 Anm. I b; Staudinger/Seybold, 11. Aufl. §2147 Rdn. 5). Das Untervermächtnis ist auch dann wirksam, wenn sein Wert den des beschwerten Vermächtnisses übersteigt (BGH Urt. v. 27.11.1967 III ZR 142/65).

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Der von Todes wegen Beschenkte kann nur, soweit er als Vermächtnisnehmer zu gelten hat, mit einem Vermächtnis beschwert werden, also nicht der Empfänger einer bereits vollzogenen, wenn auch unter Vorbehalt des Widerrufs erklärten Schenkung (§2301). Hier kann nur eine Auflage im Sinne von §525 in Frage kommen. Eine Besonderheit gilt für das landwirtschaftliche Höferecht. Ist der Hoferbe mit einem Vermächtnis beschwert und ist ihm der Hof schon zu Lebzeiten des Erblassers übergeben worden, dann wird dieses Rechtsgeschäft unter Lebenden entsprechend den in § 17 Abs. 2 H ö f e O enthaltenen Rechtsgedanken wie ein Anfall des Hofes beim Erbfall behandelt. Der Hoferbe haftet danach auch dann für das Vermächtnis, wenn er den Hof nicht durch Erbfall, sondern im Wege der vorweggenommenen Hoferbfolge erhalten hat (BGH 37, 192 mit Anmerkung Hückinghaus, LM H ö f O §17 Nr. 20). Auf andere Fälle einer vorweggenommenen Erbfolge außerhalb des Höferechts können die in der Entscheidung enthaltenen Grundsätze nicht ohne weiteres angewandt werden.

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Ferner kann mit einem Vermächtnis nicht beschwert werden, wer nur mittelbar aus der Erbschaft etwas erlangt. So der Empfänger einer Leistung, die ein unter einer Bedingung Bedachter zur Erfüllung dieser Bedingung bewirkt (§ 1939 Rdn. 7), oder der Ehemann oder Gewalthaber, dem nach früherem Recht (§§ 1363, 1369, 1383; 1651, 1652, 1686 in der vor dem 1. Juli 1958 geltenden Fassung) die Nutznießung an den der Frau oder den Gewaltunterworfenen gemachten Zuwendungen zustand. Im Falle des §331 kann der Versprechensempfänger die für den Dritten ausbedungene Leistung zwar vertragsmäßig von anderweiten erst durch den Dritten zu erfüllenden Leistungen abhängig machen. Dies kann nach § 332 auf Grund vertragsmä(8)

Vermächtnis (Johannsen) ßigen Vorbehalts, z. B. V e r f ü g u n g von T o d e s mit einem Vermächtnis Bartholomeyczik §43 II

§2148

in einem Lebensversicherungsvertrag, auch einseitig in einer wegen geschehen. Eine eigentliche Beschwerung des Dritten liegt aber auch hierin nicht (s. dazu Kipp/Coing §54 I 3 und 1 c).

III. Auslegungsregel (Satz 2)

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D e r Erbe ist beschwert kraft verfügender, den Willen des Erblassers ergänzender Bestimmung. D e r abweichende Wille braucht jedoch nicht ausdrücklich erklärt zu sein. Das Vermächtnis bleibt regelmäßig auch nach Wegfall des Beschwerten wirksam, §2161.

IV. Testamentsvollstrecker

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H a t der Erblasser einen Testamentsvollstrecker eingesetzt, so ist es nach § 2203 dessen Aufgabe, die angeordneten Vermächtnisse zu erfüllen, falls nicht nach dem Willen des Erblassers ihm dieses Recht nicht zustehen soll (§2208). D e r Erblasser kann nach §2223 einen Testamentsvollstrecker allein zu dem Zweck ernennen, daß dieser f ü r die A u s f ü h r u n g der einem Vermächtnisnehmer auferlegten Beschwerungen sorgt. V. Nichtigkeit wegen Verstoßes gegen die guten Sitten

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Eine Vermächtnisanordnung kann nach § 138 wegen Verstoßes gegen die guten Sitten nichtig sein (vgl. dazu §2078 R d n . 2 f f ) .

§2148 Sind mehrere Erben oder mehrere Vermächtnisnehmer mit demselben Vermächtnisse beschwert, so sind im Zweifel die Erben nach dem Verhältnisse der Erbteile, die Vermächtnisnehmer nach dem Verhältnisse des Wertes der Vermächtnisse beschwert. E I 1843 II 2019; M 5 137; P 5 161. Entsprechend a n w e n d b a r auf die Auflage §2192. Mehrere Beschwerte Gegenüber der gesetzlichen Auslegungsregel steht der Nachweis offen, daß der Erblasser insbesondere mit Rücksicht auf die Art der Vermächtnisleistung und die persönlichen Verhältnisse der mehreren Beschwerten eine andere Verteilung gewollt habe. O b er bei der A n o r d n u n g die mehreren Beschwerten namentlich oder nur in ihrer Erbenusw. Eigenschaft bezeichnet hat, macht keinen Unterschied. Die mehreren Erben sind,, wenn sie sämtlich beschwert sind, dem Bedachten gegenüber Gesamtschuldner, §§2058 ff. Die Erbteile sind nur im Verhältnisse der Miterben zueinander maßgebend (§ 426). Maßgebend f ü r die Ausgleichspflicht der Erben untereinander ist nach dieser Gesetzesbestimmung das Verhältnis ihrer Erbteile. D a n a c h haben Vorausvermächtnisse, die dem einzelnen Erben zugewandt sind, ebenso außer Betracht zu bleiben, wie Vermächtnisse, die ihm allein auferlegt sind. §2148 kann nicht unmittelbar angewandt werden, wenn Erben und Vermächtnisnehmer gemeinsam beschwert sind. In einem solchen Fall ist er entsprechend anzuwenden, so daß das Verhältnis des Wertes der verschiedenen Z u w e n d u n g e n maßgebend ist. Dabei muß, falls das zugleich beschwerte Vermächtnis auf dem gleichfalls beschwerten Erbteil ruht, jenes bei der Ermittlung des Wertes des beschwerten Erb(9)

1

2

§2149

Erbrecht. Testament

teils berücksichtigt werden. Nicht erforderlich ist es, zunächst unter Berücksichtigung des Wertes der Zuwendungen die ganzen Beschwerungen der beteiligten Erben und die der Vermächtnisse zu ermitteln und dann innerhalb der beiden Gruppen §2148 anzuwenden, wie Staudinger/Seybold, 11. Aufl. §2148 Rdn. 2 vorschlägt. 3

Sind nur einige von mehreren Miterben (§ 2046 Abs. 2) oder sind mehrere Vermächtnisnehmer beschwert, so sind sie, wenn die Vermächtnisleistung teilbar ist, im Zweifel nach §420 (zu vgl. mit §421) dem Bedachten von vornherein nur nach Anteilen verpflichtet, die gemäß §2148 zu bemessen sein werden. Dementsprechend kann in diesem Falle jeder das Vermächtnis zu seinem Anteil anfechten (§§2078, 2080).

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Für die Ermittlung des Wertes der von dem streitigen Vermächtnis betroffenen Vermächtnisse ist die Zeit des Erbfalls, gegebenenfalls unter Berücksichtigung der Zwischenzinsen (§§272, 813 Abs. 2) maßgebend. Falls der Erblasser nicht etwas anderes bestimmt hat, sind bei der Wertermittlung Beschwerungen der einzelnen Miterben oder Vermächtnisnehmer durch Vermächtnisse oder Auflagen unberücksichtigt zu lassen.

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Ist die Vermächtnisleistung unteilbar, so sind zwar auch dann, wenn einige von mehreren Miterben oder mehrere Vermächtnisnehmer beschwert sind, die Beschwerten Gesamtschuldner (§431). Trotzdem wird jeder von ihnen für sich anfechten können mit der Folge, daß er aus dem Gesamtschuldverhältnis ausscheidet (§425). Anders, wenn die mehreren Erben sämtlich beschwert sind; dann greift §2038 Abs. 1 ein {Reichel AcP 138, 213).

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Die alternative Beschwerung (A oder B soll zahlen) wird in der Regel als Auferlegung eines gesamtschuldnerischen Vermächtnisses aufzufassen sein (§421). Über die Möglichkeit, ein Vermächtnis, das gegenüber einem Teile der mehreren Belasteten unwirksam ist, teilweise aufrechtzuerhalten, s. §2085 Rdn. 6.

§2149 Hat der Erblasser bestimmt, daß dem eingesetzten Erben ein Erbschaftsgegenstand nicht zufallen soll, so gilt der Gegenstand als den gesetzlichen Erben vermacht. Der Fiskus gehört nicht zu den gesetzlichen Erben im Sinne dieser Vorschrift. E I 1791 II 2020; M 5 64; P 5 74, 79, 80. Vermächtnis an die gesetzlichen Erben 1 I. Dem Erben vorenthaltene Gegenstände (Satz 1) Die Bestimmung ist nur anzuwenden, wenn der Erblasser in der letztwilligen Verfügung seinen Willen dahin ausgedrückt hat, daß der eingesetzte Erbe den betreffenden Gegenstand nicht haben soll. Hat der Erblasser ein Vermächtnis angeordnet, so ist darin, falls die Anordnung unwirksam ist, in der Regel nicht die Bestimmung enthalten, daß die den Gegenstand des Vermächtnisses bildende Sache dem Erben nicht zufallen soll. Das Testament gilt vielmehr regelmäßig so, wie wenn das Vermächtnis überhaupt nicht angeordnet wäre. Anders wäre es, wenn durch Auslegung des Testaments als Wille des Erblassers zu ermitteln wäre, daß die Erben den betreffenden Gegenstand unter keinen Umständen haben sollen. In diesem Fall hätte der Erblasser seinen letzten Willen nur lückenhaft geäußert, da er nicht wirksam bestimmt hat, wem der Gegenstand zufallen soll. Diese Lücke seines Willens wird durch §2149 geschlossen, der eine ähnliche Aufgabe hat wie der § 2088, wenn der Erblasser seinen Nachlaß nicht vollständig vergeben (10)

Vermächtnis (Johannsen)

§2150

hat, oder die §§ 2104, 2105, wenn er es unterlassen hat, den Nacherben oder den Vorerben zu bestimmen. Ebenso wie in den genannten Bestimmungen wird die Lücke auch hier dadurch geschlossen, daß die gesetzlichen Erben als Berechtigte eintreten. Der den Erben vorenthaltene Gegenstand gilt den gesetzlichen Erben als vermacht. §2149 kann nicht angewandt werden, wenn der Erblasser sich vorbehalten hat, 2 noch über bestimmte Gegenstände zu verfügen. In diesem Fall gilt § 2086, so daß die Verfügung ohne den Vorbehalt gilt, falls der Erblasser die vorbehaltene Verfügung nicht getroffen hat. §2149 ist dagegen anzuwenden, wenn sich aus dem Vorbehalt ausnahmsweise ergibt, daß die eingesetzten Erben die genannten Gegenstände unter keinen Umständen erhalten sollen. Falls der Erblasser seine gesetzlichen Erben eingesetzt hat, kann er eine Bestim- 3 mung, daß ihnen einzelne Gegenstände nicht zufallen sollen, nicht treffen, ohne zu bestimmen, wem diese Gegenstände zufallen sollen. Die bloße Bestimmung, daß die Gegenstände den eingesetzten gesetzlichen Erben nicht zufallen sollen, wäre unwirksam. In der Regel wird das Testament so gültig sein, als wäre diese Bestimmung nicht getroffen. Ein Verbot des Erblassers, über einen Nachlaßgegenstand unter Lebenden oder 4 von Todes wegen zu verfügen, ist regelmäßig unwirksam, wenn es nicht als Nachvermächtnis aus §§2191, 2338 aufrechtzuerhalten ist. Ebensowenig steht es in der Macht des Erblassers, eine Zuwendung an den Bedachten dem Zugriffe der Gläubiger des Bedachten zu entziehen, wenn der Bedachte nicht zugleich selbst in der Verfügung wirksam beschränkt ist. Ein durch Pfändung, z. B. der vermachten Rente, auflösend bedingtes Vermächtnis ist zulässig ( R G L Z 15, 1097). II. Ausschluß des Fiskus

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Ausschluß des Fiskus (§ 1936) wie bei der Nacherbfolge § 2104 Satz 2. Beim Mangel gesetzlicher Erben verbleibt mithin der ausgenommene Gegenstand dem eingesetzten Erben. §2150 Das einem Erben zugewendete Vermächtnis (Vorausvermächtnis) gilt als Vermächtnis auch insoweit, als der Erbe selbst beschwert ist. E I 1845 Abs. 1, 2 II 2021; M 5 139, 140; P 5 162, 163. Vorausvermächtnis Übersicht Rdn. I. V o r a u s v e r m ä c h t n i s d e s A l l e i n e r b e n 1. V e r m ä c h t n i s d e s a l l e i n i g e n Vollerben 2 . V e r m ä c h t n i s d e s V o r e r b e n im besonderen I I . V o r a u s v e r m ä c h t n i s eines v o n mehreren Miterben I . B e d a c h t e r M i t e r b e ist mitbeschwert a) G e l t e n d m a c h e n des Anspruchs gegen die anderen Miterben

(11)

.

1 —3 1,2 3 4—12 4—7

4, 5

Rdn. b) V o r a u s v e r m ä c h t n i s eines G e g e n s t a n d e s an mehrere Miterben

6

c) R a n g des V o r a u s v e r m ä c h t nisses i m V e r h ä l t n i s zu a n d e ren V e r m ä c h t n i s s e n

7

2 . B e d a c h t e r M i t e r b e ist n i c h t mitbeschwert a) Allgemeine Regeln b ) T e i l u n g s a n o r d n u n g e n als Vorausvermächtnis III. Besonderheiten

8— 1 2 8 9—12 1 3— 15

§2150

Erbrecht. Testament

Neueres Schrifttum: Coing, Vorausvermächtnis und Teilungsanordnung, JZ 62, 529; Mattem, Einzelzuweisungen von Todes wegen. Zur Problematik des Zusammentreffens von Vermächtnis und Teilungsanordnung mit einer Erbeinsetzung und der Abgrenzung untereinander, D N o t Z 63, 450; Natter, Teilungsanordnung und Vermächtnis, J Z 59, 151.

1

I. Vorausvermächtnis des Alleinerben 1. Vermächtnis des alleinigen Vollerben Handelt es sich um einen Alleinerben, so ist die Anordnung, er solle einen Erbschaftsgegenstand im voraus als Vermächtnis erhalten, an sich bedeutungslos. Sie ist aber wirksam, insofern sie dem Erben in der Eigenschaft als Vermächtnisnehmer eine günstigere Stellung gewährt (RG ZB1FG 14, 236; WarnRspr. 1913 Nr. 428). So hat die Unwirksamkeit der Erbeinsetzung regelmäßig nicht auch die Unwirksamkeit des Vermächtnisses zur Folge (§2085). Schlägt er die Erbschaft aus, so kann er doch das Vermächtnis annehmen, wenn er nicht mit diesem nur unter der Bedingung, daß er Erbe werde, bedacht ist. Eine Bedingung, unter der der Bedachte als Erbe eingesetzt ist, gilt in der Regel nicht zugleich für das Vorausvermächtnis.

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Beim Erbschaftskauf gilt das Vorausvermächtnis im Zweifel als nicht mitverkauft, §2373. In allen Fällen, wo auch sonst die durch Vereinigung von Rechten und Verbindlichkeiten erlöschenden Rechtsverhältnisse nicht erlöschen, kann der Bedachte seine Rechtsstellung als Nachlaßgläubiger (§ 1967) unbeschränkt geltend machen. So im Falle der Nachlaßverwaltung und des Nachlaßkonkurses (§§ 1976, 1984; K O §226 Nr. 5; über das Nachlaßvergleichsverfahren s. VerglO §113 Nr. 7 in Verbindung mit K O §226 Nr. 5), der Unzulänglichkeitseinrede (§1991 Abs. 2), beim Erbschaftskauf (§2377). Ebenso gegen den Testamentsvollstrecker (§2213). 2. Vermächtnis des Vorerben im besonderen Im Falle der Nacherbfolge verbleibt das Vorausvermächtnis im Zweifel dem Vorerben, §2110 Abs. 2. Ein Grundstück, das dem Vorerben als Vorausvermächtnis zugewandt ist, gehört ihm als alleinigem und unbeschränktem Eigentümer. Im Grundbuch kann daher auch kein Nacherbenvermerk eingetragen werden. Bei Eintritt des Nacherbfalls verbleibt dieses Grundstück dem Vorerben, ohne daß es etwa von dem Nacherben dem Vorerben aufgelassen werden müßte (München JFG 23, 300; vgl. auch B G H 32, 60). Im Erbschein muß angegeben werden, daß sich das Recht des Nacherben nicht auf den Gegenstand des Vorausvermächtnisses erstreckt (KG JFG 21, 122). Aus der Tatsache allein, daß der Erblasser Gegenstände anführt, die der alleinige Vorerbe erhalten soll, kann noch nicht geschlossen werden, daß sie ihm als Vorausvermächtnis zugewandt sind. Es ist denkbar, daß der Erblasser sie nur als besonders wichtige Teile seines Nachlasses hervorheben wollte (BGH 32, 60).

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II. Vorausvermächtnis eines von mehreren Miterben 1. Bedachter Miterbe ist mitbeschwert a) Geltendmachen des Anspruchs gegen die anderen Miterben. Daß der Bedachte seine Rechtsstellung als Nachfolger geltend machen kann, tritt besonders hervor, wenn einer von mehreren Erben im voraus bedacht und zugleich selbst mit beschwert ist. Er kann seine Vermächtnisforderung gegen die Miterben, wie jeder andere Miterbengläubiger, mit der Gesamthandsklage aus § 2059 Abs. 2 geltend machen. Grundsätzlich kann er den vermachten Gegenstand von dem Miterben schon vor der Auseinandersetzung fordern, jedoch muß er sich unter Umständen, § 2046 11. Aufl. (12)

Vermächtnis (Johannsen)

§2150

Anm.2, darauf verweisen lassen, seine Befriedigung bei der Auseinandersetzung zu suchen ( B G H Urt. v. 5.7. 1954 IV Z R 3 5 / 5 4 ; R G 93, 196). Der Vermächtnisnehmer, der zugleich Miterbe ist, ist verpflichtet, dazu beizutragen, daß der Nachlaß bis zur Auseinandersetzung der Erbengemeinschaft ungeschmälert erhalten und vor unnötigen Verlusten bewahrt bleibt. Die Geltendmachung des Vorausvermächtnisses kann daher gegen Treu und Glauben verstoßen, wenn die Befriedigung dieses Anspruchs vor der Auseinandersetzung für den Nachlaß sonst vermeidliche Verluste bringen würde, oder wenn es zweifelhaft ist, ob der Vorausvermächtnisnehmer mit Rücksicht auf frühere Zuwendungen bei der Teilung überhaupt noch etwas beanspruchen kann ( B G H Urt. v. 5. 7. 1954 IV Z R 3 5 / 5 4 ; R G 93, 196). Der mit dem Vorausvermächtnis bedachte Miterbe kann vor der Auseinandersetzung nicht gegen einen einzelnen Miterben auf Erfüllung des Vermächtnisses klagen, da der einzelne Miterbe nach §§2059 Abs. 1 S a t z l , 2063 einem anderen Miterben gegenüber stets nur beschränkt und bis zur Teilung nur mit seinem Anteil am Nachlaß haftet.

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b) Vorausvermächtnis eines Gegenstandes an mehrere Miterben. Ist mehreren Miterben dasselbe Vorausvermächtnis vermacht, so gelten sie nach §§2157, 2091 im Zweifel nicht als nach dem Verhältnis ihrer Erbteile, sondern als nach gleichen Teilen bedacht. Die allgemeinen, für das Vermächtnis geltenden Regeln sind auch anzuwenden, wenn der Vorausvermächtnisnehmer zusammen mit anderen Personen mit demselben Gegenstand bedacht ist.

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c) Rang des Vorausvermächtnisses im Verhältnis zu anderen Vermächtnissen. Der Vorausvermächtnisnehmer genießt anderen Vermächtnisnehmern gegenüber, wenn der Erblasser gemäß §2189 nicht etwas anderes angeordnet hat, keinen Vorrang. Bei der Berichtigung ihrer Forderungen haben die Vermächtnisnehmer nach §§ 1992, 1991 und im Nachlaßkonkurs nach §226 Nr. 5 K O gleichen Rang. An dem Vergleichsverfahren über den Nachlaß sind sie nach §113 Nr. 7 VerglO nicht beteiligt. Für die Anrechnung des Vorausvermächtnisses auf den Pflichtteil s. §2307.

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2. Bedachter Miterbe ist nicht mitbeschwert

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a) Allgemeine Regeln. Ist der mit dem Vermächtnis bedachte Miterbe selbst nicht mitbeschwert, ist das Vermächtnis vielmehr lediglich den anderen Miterben auferlegt, so gelten die allgemeinen Grundsätze (§2046 11. Aufl. Anm.7). b) Teilungsanordnungen als Vorausvermächtnis. Ein Vorausvermächtnis, bei dem der Bedachte selbst nicht mitbeschwert ist, kann auch in einer Bestimmung liegen, die sich äußerlich als Teilungsanordnung darstellt. So namentlich dann, wenn sich hinter einer Teilungsanordnung eine Bevorzugung des einen Erben auf Kosten der übrigen Erben verbirgt und in Wahrheit damit ein Vermächtnis gewollt ist (vgl. §2048 11. Aufl. Anm. 1, 2087 Rdn. 13). Ob das der Fall ist, muß durch Auslegung des Testaments ermittelt werden.

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Ein Vorausvermächtnis kann vorliegen, wenn die Übernahme des zugewandten 1 0 Gegenstandes zu einem besonders günstigen oder einem besonders hohen Preis erfolgen soll. In diesem Fall ist der den Gegenstand übernehmende Erbe zugunsten der Miterben beschwert, in jenem sind die Miterben zugunsten desjenigen beschwert, der den Gegenstand erhalten soll. Falls der Erblasser den Ubernahmepreis noch in Reichsmark bezeichnet hat, 11 tritt, wenn der Erbfall nach dem 20.Juni 1948 eingetreten ist, an die Stelle dieser Rechnungseinheit nach §2 WährG die Rechnungseinheit Deutsche Mark. Dadurch (13)

§2151

Erbrecht. Testament

kann das Vorausvermächtnis wirtschaftlich eine ganz andere Bedeutung erlangt haben, als der Erblasser es beabsichtigte. Es ist daher in diesen Fällen stets zu prüfen, ob diese Änderung dem Willen des Erblassers entspricht. Notfalls im Wege der ergänzenden Testamentsauslegung ist festzustellen, was der Erblasser bestimmt hätte, wenn er den Währungswechsel vorausschauend bedacht hätte. 12

Die Anordnung, daß ein Miterbe das Recht erhält, einen bestimmten Nachlaßgegenstand zu übernehmen, kann aber auch dann ein Vorausvermächtnis sein, wenn die Übernahme zum normalen Preis erfolgen soll. Schon das Recht, den Gegenstand nach Belieben zu erwerben oder nicht zu erwerben, kann ein Vermögensvorteil sein und damit den Gegenstand des Vermächtnisses bilden (BGH 36, 115 mit Anm. Mattern, LM §2048 N r . 4 ; dazu Coing, JZ 62, 529 und Emmerich, JuS 62, 269; Grunsky, JZ 63, 250; B G H Urt. v. 25.3.1960 V Z R 14/59; O G H 1, 165; O L G Hamburg, M D R 50, 420). Eine derartige Zuwendung unterscheidet sich dadurch von der Teilungsanordnung, daß der Erbe den zugewandten Gegenstand neben seinem Erbteil erhält, während er ihn sich bei der Teilungsanordnung auf den Erbfall anrechnen lassen muß (RG 170, 170; O G H 1, 165). Das einen Vermögensvorteil darstellende Recht, einen zur Erbschaft gehörenden Gegenstand unter Anrechnung auf den Erbteil zu übernehmen, ist Vermächtnis und Teilungsanordnung zugleich (BGH LM BGB §2048 Nr. 5 a).

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III. Besonderheiten Gegenstand eines Vorausvermächtnisses kann auch ein einem Miterben an einem Nachlaßgrundstück zu bestellendes dingliches Vorkaufsrecht sein (RG 108, 84).

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Die letztwillige Anordnung über die Ausgleichung einer Schenkung kann als ein den Gegenstand der Schenkung betreffendes Vorausvermächtnis ausgelegt werden, wenn die Schenkung unter Lebenden unwirksam war (RG 82, 149).

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Ob in der Einsetzung als Ersatzerbe zugleich eine Ersatzberufung auf das Vorausvermächtnis (§2190) liegt, ist eine (nicht aus den §§2110 Abs. 2, 2373 zu entscheidende) Auslegungsfrage (Kiel O L G 34, 283).

§2151 Der Erblasser kann mehrere mit einem Vermächtnis in der Weise bedenken, daß der Beschwerte oder ein Dritter zu bestimmen hat, wer von den mehreren das Vermächtnis erhalten soll. Die Bestimmung des Beschwerten erfolgt durch Erklärung gegenüber demjenigen, welcher das Vermächtnis erhalten soll; die Bestimmung des Dritten erfolgt durch Erklärung gegenüber dem Beschwerten. Kann der Beschwerte oder der Dritte die Bestimmung nicht treffen, so sind die Bedachten Gesamtgläubiger. Das gleiche gilt, wenn das Nachlaßgericht dem Beschwerten oder dem Dritten auf Antrag eines der Beteiligten eine Frist zur Abgabe der Erklärung bestimmt hat und die Frist verstrichen ist, sofern nicht vorher die Erklärung erfolgt. Der Bedachte, der das Vermächtnis erhält, ist im Zweifel nicht zur Teilung verpflichtet. E I 1770 Satz 2 1769 Abs. 2 II 2022; M 5 33—36; P 5 23—30, 42, 43. (14)

Vermächtnis (Johannsen)

§ 2151

Bestimmung des Bedachten durch den Beschwerten oder durch Dritte Übersicht Rdn. I.Allgemeines I I . M e h r e r e Bedachte I I I . Die Auswahl des Bedachten (Abs. 2)

1—3 4—6 7-10

Rdn. I V . Die Bestimmung kann nicht erfolgen (Abs. 3 Satz 1) V . Verzögerung der Bestimmung (Abs. 3 Satz 2) V I . Beweislast

11-13 14 15

N e u e r e s Schrifttum: Haegele, Möglichkeiten und Grenzen der Bestimmung von Erben und Vermächtnisnehmer durch einen Dritten, DRpfl. 65, 355; Haegele, Zulässigkeit der Bezeichnung eines Erben oder eines Vermächtnisnehmers durch einen Dritten, Zeitschrift für das Notariat in Baden-Württemberg 72, 74; Sünner, Drittbestimmung bei letztwilligen Zuwendungen nach engl, und deutschem Recht, Diss. Regensburg 1970, 87 ff. I. Allgemeines

1

In § 2065 Abs. 2 ist d e r G r u n d s a t z aufgestellt, d a ß d e r E r b l a s s e r die B e s t i m m u n g d e r P e r s o n , die eine Z u w e n d u n g e r h a l t e n soll, o d e r die B e s t i m m u n g des G e g e n s t a n d e s d e r Z u w e n d u n g k e i n e m D r i t t e n überlassen k a n n . V o n diesem G r u n d s a t z m a c h e n die § § 2 1 5 1 , 2 1 5 2 eine A u s n a h m e , s o w e i t es sich u m die B e s t i m m u n g d e r P e r s o n h a n d e l t , die ein V e r m ä c h t n i s e r h a l t e n soll, u n d die § § 2 1 5 3 — 2 1 5 6 hinsichtlich d e r B e s t i m m u n g des G e g e n s t a n d e s des V e r m ä c h t n i s s e s . W ä h r e n d d e r erste E n t w u r f v o r s a h , d a ß d e r E r b l a s s e r a u c h bei e i n e m V e r m ä c h t - 2 nis die P e r s o n des B e d a c h t e n selbst z u b e s t i m m e n h a t t e , h a t die II. K o m m i s s i o n es e n t s p r e c h e n d d e m b i s h e r i g e n R e c h t f ü r n o t w e n d i g g e h a l t e n , bei d e n V e r m ä c h t n i s s e n d e n G r u n d s a t z des § 2 0 6 5 Abs. 2 w e i t g e h e n d a u f z u g e b e n . B e s t i m m e n d w a r d e r G e d a n k e , d a ß d e r Erblasser o f t die k ü n f t i g e E n t w i c k l u n g nicht v o r a u s s e h e n k a n n u n d d a ß es ihm g e s t a t t e t sein m u ß , sich auf das Urteil einsichtiger u n d v e r t r a u e n s w ü r d i g e r D r i t t e r z u verlassen. D i e G r ü n d e , die eine e n t s p r e c h e n d e R e g e l u n g f ü r die E r b e i n s e t z u n g a u s s c h l i e ß e n , gelten hier nicht. E i n m a l h a n d e l t es sich bei d e m V e r m ä c h t n i s n u r u m die Z u w e n d u n g e i n z e l n e r G e g e n s t ä n d e , n i c h t u m eine G e s a m t r e c h t s n a c h f o l g e , u n d z u m a n d e r e n ist bei d e r Z u w e n d u n g eines V e r m ä c h t n i s s e s h ä u fig m e h r d e r d a m i t v e r f o l g t e Z w e c k als die P e r s o n des B e d a c h t e n m a ß g e b e n d . § 2 1 5 1 gilt a u c h f ü r das V o r a u s v e r m ä c h t n i s ( § 2 1 5 0 ; K G J W 37, 2200). II. Mehrere Bedachte V o r a u s g e s e t z t ist, d a ß d e r Kreis d e r m e h r e r e n — m i n d e s t e n s z w e i — P e r s o n e n , u n t e r d e n e n z u w ä h l e n ist, v o m E r b l a s s e r w e n i g s t e n s so g e n a u u m g r e n z t ist, d a ß es nicht z w e i f e l h a f t ist, w e r ü b e r h a u p t zu diesem Kreis z ä h l t , so d a ß ein sachlicher A n h a l t d a f ü r g e g e b e n ist, w e r als B e d a c h t e r b e s t i m m t w e r d e n k a n n . W o die G r e n z e liegt, ist T a t f r a g e . R G 96, 15 h a t die h i e r n a c h e r f o r d e r l i c h e U m g r e n z u n g bei einer V e r f ü g u n g v e r m i ß t , n a c h d e r eine b e s t i m m t e G e l d s u m m e „ a n v e r s c h i e d e n e V e r e i n e u n d w o h l t ä t i g e o d e r gem e i n n ü t z i g e A n s t a l t e n sowie b e d ü r f t i g e P e r s o n e n " einer S t a d t verteilt w e r d e n sollte. D i e V e r f ü g u n g w u r d e a b e r als die A n o r d n u n g e i n e r A u f l a g e n a c h § 2 1 9 3 gelten g e l a s s e n ; s. a u c h D ü s s e l d o r f J W 25, 2 1 4 7 N r . 5. D a f ü r die A u f l a g e n a c h §§ 2 1 9 2 , 2193 die Bestimm u n g des Z w e c k e s g e n ü g t u n d die B e s t i m m u n g d e r P e r s o n , an die die L e i s t u n g e r f o l g e n soll, d e m B e s c h w e r t e n o d e r einem D r i t t e n überlassen w e r d e n k a n n , liegt es allgemein n a h e , eine V e r m ä c h t n i s a n o r d n u n g , in d e r d e r Kreis d e r im S i n n e des § 2 1 5 1 B e d a c h t e n nicht g e n ü g e n d b e s t i m m t ist, in eine A u f l a g e u m z u d e u t e n . (15)

3

§2151

Erbrecht. Testament

4

D e r Erblasser kann es nach §2065 Abs. 1 nicht dem Beschwerten oder Dritten überlassen zu bestimmen, ob die V e r m ä c h t n i s a n o r d n u n g überhaupt soll. D e r zur Bestimmung berechtigte Dritte oder auch der Beschwerte, und selbst dann, wenn er die Bestimmung selbst zu treffen hat, kann auch zu dem der bedachten Personen gehören.

5

Zu dem Kreis der Bedachten gehören nach §2160 nur diejenigen Personen, die zur Zeit des Erbfalls noch gelebt haben. Soweit sie nach dem Erbfall verstorben sind, können sie grundsätzlich weiterhin als bedacht mit der W i r k u n g bestimmt werden, d a ß ihre Erben den Gegenstand der Z u w e n d u n g erhalten. §2069 kann anzuwenden sein, vgl. §2069 Rdn. 18.

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einem gelten zwar Kreis

III. Die Auswahl des Bedachten (Abs. 2) Die Auswahl kann dem Beschwerten (§2147) oder einem Dritten, insbesondere dem Testamentsvollstrecker, auch mehreren Personen gemeinsam übertragen sein. Die Bestimmung kann dem Belieben des Bestimmenden überlassen sein. D e r Erblasser kann aber auch anordnen, daß die Bestimmung nach bestimmten Gesichtspunkten zu erfolgen hat. Eine Verweisung auf die Billigkeit wie in den Fällen der §§2155 Abs. 3, 2156 oder 319 fehlt hier, da es grundsätzlich nicht als Verstoß gegen die Billigkeit angesehen werden kann, wenn eine Person bestimmt wird, die der Erblasser selbst als in Betracht k o m m e n d bezeichnet hat (ebenso Lange, §27 III 2 b; Erman/Hense, § 2151 Rdn. 2; im Ergebnis auch Staudinger/Seybold, §2151 Rdn. 7; a.A. Palandt/Keidel, §2151 Anm. 1).

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Die Bestimmung kann deshalb, selbst wenn der Erblasser f ü r die Auswahl bestimmte Weisungen erteilt hat und wenn hiergegen verstoßen ist, grundsätzlich nicht durch das Gericht überprüft werden. Sie ist aber unwirksam, wenn sie arglistig erfolgt ist. Diese Unwirksamkeit kann gerichtlich festgestellt werden.

8

G e h ö r t derjenige, der die Bestimmung zu treffen hat, selbst zu dem Kreis der bedachten Personen und hat er sich als E m p f ä n g e r der Z u w e n d u n g bezeichnet, so ist zu prüfen, ob dies mit dem Willen des Erblassers zu vereinbaren ist. Die Bestimmung wäre arglistig und unwirksam, wenn der Bestimmende sich dem Willen des Erblassers zuwider als der Bedachte bezeichnet hat. Ergibt sich bereits aus der letztwilligen V e r f ü g u n g , daß der die Auswahl T r e f f e n d e sich nicht selbst bezeichnen darf, dann hat der Erblasser ihn schon dadurch aus dem Kreis der Bedachten, zu dem er sonst gehören w ü r d e , ausgenommen.

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Die Bestimmung ist eine einem andern gegenüber abzugebende Willenserklärung und unwiderruflich (§§ 130—132). Sie kann nach den allgemeinen Bestimmungen wegen Willensmängel, Irrtums, T ä u s c h u n g und D r o h u n g angefochten werden. W e n n der Beschwerte sich selbst als bedacht bestimmen kann, genügt es, wenn er nach außen zu erkennen gibt, daß er den Gegenstand der Z u w e n d u n g erhalten will. Ist sie mehreren übertragen, so gilt §317 Abs. 2, bei mehreren Testamentsvollstrekkern §2224.

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IV. Die Bestimmung kann nicht erfolgen (Abs. 3 Satz 1) Die Bedachten sind Gesamtgläubiger, wenn der Beschwerte die Bestimmung nicht treffen kann, sei es, weil er verstorben ist, sei es, weil er keine rechtswirksame Willenserklärung abgeben kann (§428 ff). Die Vorschrift weicht von §2157 ab, nach der die mehreren regelmäßig nach Bruchteilen bedacht sind.

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D e r Schlußsatz des §2151 schließt die aus §430 folgende Verpflichtung eines Berechtigten aus, das ausgezahlte Vermächtnis den Mitberechtigten anteilig z u k o m (16)

Vermächtnis (Johannsen)

§§2152,2153

men zu lassen. Vielmehr sichert ihm der erste Zugriff das ganze Vermächtnis. Da die Bestimmung aber nur im Zweifel gilt, ist stets zu prüfen, ob der Erblasser nicht etwas anderes gewollt hat. Der Beschwerte kann gemäß §428 nach seinem Belieben an jeden Berechtigten 1 2 leisten. Praktisch ist daher, wenn er leistet, das Bestimmungsrecht auf ihn übergegangen. Gegenüber einer mehrfachen Verurteilung ist er durch Z P O § 767 mit dem Nachweise geschützt, daß er inzwischen die Bestimmung getroffen oder geleistet habe. V. Verzögerung der Bestimmung (Abs. 3 Satz 2)

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Im Falle der Verzögerung durch die Wahlberechtigten steht den möglichen Bedachten kein Klagerecht zu, vielmehr setzt auf ihren Antrag das Nachlaßgericht Frist nach F G G § 80. Als Beteiligter kommt, wenn die Bestimmung einem Dritten übertragen ist, auch der Beschwerte in Betracht. Die sofortige Beschwerde des § 80 kann rügen, daß der Aufgeforderte überhaupt nicht zur Erklärung verpflichtet sei oder daß er sich bereits erklärt habe, oder sie kann die Art der Fristsetzung betreffen. Gegen Ablehnung der Verfügung einfache Beschwerde nach F G G §§ 19 ff. H a t der Dritte die Frist verstreichen lassen, so kann der Beschwerte nach seinem Belieben leisten. Eine nach Fristablauf, sei es auch vor der Leistung abgegebene Erklärung des Dritten bindet ihn nicht. VI. Beweislast

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Wer das Vermächtnis fordert, hat zu beweisen, daß er als Berechtigter bestimmt ist. Klagt er als Gesamtgläubiger, so hat er zu beweisen, daß die Bestimmung (z. B. wegen Todes oder Geschäftsunfähigkeit des hierzu Berufenen) nicht erfolgen kann oder daß die Frist bestimmt und verstrichen ist. Der Beschwerte kann einwenden, daß die Frist gewahrt sei, oder, wenn er selbst wahlberechtigt ist, jetzt noch die Wahl treffen (Kosten Z P O §93).

§2152 H a t der Erblasser mehrere mit einem Vermächtnis in der Weise bedacht, daß nur der eine oder der andere das Vermächtnis erhalten soll, so ist anzunehmen, daß der Beschwerte bestimmen soll, wer von ihnen das Vermächtnis erhält. E I 1769 Abs. 2 II 2023; M 5 34; P 5 23—26, 42, 43. Alternativ Bedachte Sind mehrere alternativ bedacht, so ergänzt das Gesetz in Ubereinstimmung mit § 262 den Willen des Erblassers dahin, daß die Bestimmung gemäß § 2151 Abs. 2, 3 durch den Beschwerten erfolgen soll. Die Bestimmung gilt nicht nur, wenn der Erblasser nur zwei Bedachte bezeichnet hat, sondern allgemein, wenn er mehrere Personen bezeichnet hat, ohne anzugeben, wer die Auswahl vorzunehmen hat. Kann der Beschwerte die Bestimmung nicht treffen oder verzögert er sie, dann gilt auch hier § 2151 Abs. 3. — Alternative Beschwerung §2148 Rdn.6.

§2153 Der Erblasser kann mehrere mit einem Vermächtnis in der Weise bedenken, daß der Beschwerte oder ein Dritter zu bestimmen hat, was jeder von dem vermachten Gegenstand erhalten soll. Die Bestimmung erfolgt nach § 2151 Abs. 2. (17)

§2153

Erbrecht. T e s t a m e n t

Kann der Beschwerte oder der Dritte die Bestimmung nicht treffen, so sind die Bedachten zu gleichen Teilen berechtigt. Die Vorschrift des § 2151 Abs. 3 Satz 2 findet entsprechende Anwendung. E I 1777 Satz 2 II 2024; M 5 41, 42; P 5 39—42 Die Verteilung eines mehreren Personen vermachten Gegenstandes Ubers ich/ Rdn. I. D i e B e s t i m m u n g d e r Anteile an dem G e g e n s t a n d

1

Rdn. II. Die Verteilung

5.6

1—4

I. Bestimmung der Anteile an dem vermachten Gegenstand

Abweichend von dem Grundsatze des § 2065 Abs. 2 läßt das Gesetz zu, die Bestimmung der Anteile an einem vermachten Gegenstande (Summe, Sache, Recht § 90) einem andern zu überlassen. Die Anteile können körperlich oder, so bei unteilbaren Sachen (Landgut), nach ideellen Bruchteilen bestimmt werden. Nach § 2151 Abs. 2 erklärt der Beschwerte die Bestimmung gegenüber dem, der das Vermächtnis erhalten soll, der Dritte gegenüber dem Beschwerten. 2 Der Bestimmungsberechtigte kann nach dem Willen des Erblassers auch als ermächtigt gelten, ungleich zu teilen, sogar einen der Bedachten ganz zu übergehen. Die Bestimmung braucht nicht gleichzeitig, sie kann aber, weil einen Teilungsausspruch enthaltend, nur einheitlich in dem Sinne erfolgen, daß sie für die Beteiligten erst dann verbindlich wird, wenn die völlige Aufteilung des Gegenstandes durchgeführt ist (streitig; die gegenteilige Ansicht führt praktisch zu erheblichen Schwierigkeiten, worauf Planck/Flad 4. Aufl. §2153 Anm.2 zutreffend hinweist; wie hier auch Staudinger/Seybold 11. Aufl. §2153 Rdn. 4). Verzögerungen bei der Zuwendung wird durch Fristsetzung nach §2151 Abs. 3 Satz 2 abgeholfen. 3

4

Ist die vollzogene Aufteilung in sich widerspruchsvoll, sind z. B. mehr Teile vergeben als das Ganze hergibt, so ist sie im vollen Umfange nichtig. Nach Abs. 2 Satz 1 sind dann die Bedachten nach gleichen Teilen berechtigt. II. Die Verteilung

Die einmal vollzogene Verteilung ist f ü r den Bestimmenden unwiderruflich und für die Bedachten, außer im Falle der Arglist, unanfechtbar (§2151 Rdn. 7). Kommt es nicht zur Verteilung, so werden die mehreren Bedachten abweichend von § 2151 Abs. 3 nicht als Gesamtgläubiger, sondern als Bruchteilsgläubiger zu gleichen Teilen auf den Gegenstand des Vermächtnisses berechtigt. §2151 Abs. 3 Satz 2 behandelt die Fristsetzung durch das Nachlaßgericht. 5 Die §§2151 u. 2153 können verbunden anwendbar werden, wenn der Erblasser es dem Beschwerten oder einem Dritten überlassen hat, sowohl die Empfänger aus einem Kreise mehrerer Personen als auch die ihnen zuzuwendenden Vermächtnisanteile zu bestimmen (RG 96, 17). Kommt es in diesem Falle nicht zur Bestimmung, so kann jeder Angehörige des bedachten Personenkreises den Gegenstand als Gesamtgläubiger fordern (§2151 Rdn. 10—12), muß aber jedem Mitbedachten den ihm gebührenden gleichen Anteil zukommen lassen.

(18)

Vermächtnis (Johannsen)

§2154

§2154 Der Erblasser kann ein Vermächtnis in der Art anordnen, daß der Bedachte von mehreren Gegenständen nur den einen oder den anderen erhalten soll. Ist in einem solchen Falle die Wahl einem Dritten übertragen, so erfolgt sie durch Erklärung gegenüber dem Beschwerten. Kann der Dritte die Wahl nicht treffen, so geht das Wahlrecht auf den Beschwerten über. Die Vorschrift des §2151 Abs. 3 Satz 2 findet entsprechende Anwendung. E I 1862 II 2025; M 5 170—172; P 5 193—196. Entsprechend anwendbar auf die Auflage §2192. Wahlvcrmächtnis Übersicht Rdn. I. Allgemeines II. W a h l r e c h t des Beschwerten I I I . W a h l r e c h t des Bedachten

1 2—3 4

Rdn. IV. W a h l r e c h t eines Dritten V. M e h r e r e Wahlberechtigte V I . Pflicht, die Gegenstände vorzuweisen

5 6—7 . 8

I. Allgemeines

1

Gleichgültig ist, ob die mehreren Gegenstände individuell oder nur der Gattung nach (§2155) bestimmt sind, ob sie bereits zur Erbschaft gehören oder dem Bedachten erst noch zu verschaffen sind (§§2169, 2170). Die Voraussetzung des Gesetzes ist auch gegeben, wenn der Erblasser das Vermächtnis in einer Weise bezeichnet hat, die auf mehrere in der Erbschaft vorhandene Gegenstände zutrifft. Dagegen handelt es sich um ein bedingtes Vermächtnis, wenn die Bestimmung des Gegenstandes von einem Ereignis abhängig gemacht ist (Losziehung, das gewinnende Pferd). Das Wahlrecht begründet ein alternatives Schuldverhältnis, auf das die allgemeinen Bestimmungen der §§262 bis 265 anzuwenden sind. II. Wahlrecht des Beschwerten 2 Das Wahlrecht steht nach §262 im Zweifel dem Beschwerten zu. Die Wahl erfolgt dann durch Erklärung gegenüber dem Bedachten. Die gewählte Leistung gilt nach §263 als die von Anfang an geschuldete. Nimmt der Beschwerte die Wahl nicht vor dem Beginn der Zwangsvollstreckung vor, so kann der Vermächtnisnehmer nach § 264 Abs. 1 die Zwangsvollstreckung nach seiner Wahl auf den einen oder anderen Gegenstand richten. Der Beschwerte kann aber, solange der Vermächtnisnehmer den von ihm gewählten Gegenstand nicht ganz oder teilweise empfangen hat, sich durch Leistung des anderen Gegenstandes von seiner Verpflichtung befreien. Ist die Leistung des einen Gegenstandes von Anfang an unmöglich oder wird 3 sie später unmöglich, so beschränkt sich das Vermächtnis auf die übrigen Gegenstände; es sei denn, daß die Unmöglichkeit infolge eines Umstandes eingetreten ist, den der Bedachte zu vertreten hat (§265). In diesem Fall kann der Beschwerte sich nach §275 dadurch befreien, daß er die durch das Verschulden des Bedachten unmöglich gewordene Leistung wählt. Für die Erklärung des Dritten gegenüber dem Beschwerten vgl. §2151 Rdn. 9. (19)

§2155

Erbrecht. T e s t a m e n t

4

III. Wahlrecht des Bedachten Der Erblasser kann aber auch bestimmen, daß der Bedachte die Wahl vornehmen soll. Die Wahl erfolgt dann nach §263 Abs. 1 durch Erklärung gegenüber dem Beschwerten, und auch dann gilt die gewählte Leistung als von Anfang an geschuldet. Der Beschwerte kann nach §264 Abs. 2 den Bedachten unter Bestimmung einer angemessenen Frist zur Wahl auffordern, wenn dieser mit ihrer Vornahme in Verzug ist. Läßt der Bedachte die Frist ungenutzt verstreichen, dann geht das Wahlrecht auf den Beschwerten über. Falls die Leistung eines der in Betracht kommenden Gegenstände von Anfang an unmöglich ist oder später unmöglich wird, gilt wiederum §265. Der Vermächtnisnehmer kann nach §280 Schadensersatz fordern, wenn er eine Leistung wählt, die durch das Verschulden des Beschwerten unmöglich geworden ist.

5

IV. Wahlrecht eines Dritten Schließlich kann der Erblasser bestimmen, daß ein Dritter die Wahl vornehmen soll. Für diesen Fall trifft §2154 besondere Bestimmungen. Wird die Wahl durch den Dritten unmöglich, so wird die Regel des §262, Wahlrecht des Schuldners, wiederhergestellt. Wird die Wahl verzögert, so greift die Fristsetzung durch das Nachlaßgericht (§2151 Rdn. 13), nach Fristablauf wiederum das Wahlrecht des Beschwerten ein.

6

V. Mehrere Wahlberechtigte Sind hüben oder drüben mehrere Wahlberechtigte vorhanden, so können sie regelmäßig (§747, bei beschwerten Miterben auch §2040 Abs. 1) die Wahl nur gemeinschaftlich vornehmen. Für die Wahl ist Ubereinstimmung aller erforderlich. Erst wenn diese gegeben ist, ist die Wahl vorgenommen. Dazu ist, wenn die mehreren Beschwerten wahlberechtigt sind, notwendig, daß alle die Erklärung gegenüber dem Bedachten abgegeben haben. Es kann jedoch einer von ihnen durch die anderen bevollmächtigt werden, die Erklärung auch für sie abzugeben. Kommt es nicht zu einer übereinstimmenden Erklärung der mehreren Wahlberechtigten, so gilt, wenn das Wahlrecht den Bedachten zusteht, §264 Abs. 2, und wenn es den Beschwerten zusteht, §264 Abs. 1.

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§317 Abs. 2 ist entsprechend anzuwenden, wenn mehrere Dritte wahlberechtigt sind. Falls mehrere Testamentsvollstrecker wahlberechtigt sind, ist § 2224 anzuwenden. Ist in verschiedenen letztwilligen Verfügungen das Wahlrecht nacheinander verschiedenen Personen übertragen, ohne daß die jüngere die ältere aufhebt, so sind alle wahlberechtigt, und die zuerst ausgeübte Wahl entscheidet.

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VI. Pflicht, die Gegenstände vorzuweisen Die Pflicht zur Vorzeigung der für die Wahl in Betracht kommenden Gegenstände liegt dem Beschwerten nach §§ 242, 809 ob.

§2155 H a t der Erblasser die vermachte Sache nur der Gattung nach bestimmt, so ist eine den Verhältnissen des Bedachten entsprechende Sache zu leisten. Ist die Bestimmung der Sache dem Bedachten oder einem Dritten übertragen, so finden die nach § 2154 für die Wahl des Dritten geltenden Vorschriften Anwendung. (20)

Vermächtnis (Johannsen)

§2155

Entspricht die von dem Bedachten oder dem Dritten getroffene Bestimmung den Verhältnissen des Bedachten offenbar nicht, so hat der Beschwerte so zu leisten, wie wenn der Erblasser über die Bestimmung der Sache keine Anordnung getroffen hätte. E I 1863 II 2026; M 5 173, 1 7 4 ; P 5 193—201. Entsprechend anwendbar auf die Auflage §2192. Gattungsvermächtnis Übersicht Rdn.

Rdn. I. Gattungsvermächtnis und gemischtes Gattungsvermächtnis II. Die geschuldete Leistung (Abs. 1) I I I . Die Bestimmung der Leistung 1. D e r Bestimmende (Abs. 2 )

1 2, 3 4—8 4

2. O f f e n b a r e Unbilligkeit der Bestimmung (Abs. 3) 3. V o m Beschwerten dem Abs. 1 zuwider getroffene Bestimmung . . . . IV. Beweislast V. Vermächtnis eines Sachinbegriffs

5—7 8 9 10

I. Gattungsvermächtnis und gemischtes Vermächtnis

1

Die vermachte (körperliche) Sache kann schlechthin nur der G a t t u n g nach bestimmt sein (§ 243). Dabei ist es gleichgültig, ob Sachen der fraglichen Art zum Nachlaß gehören. § 2169, der die Unwirksamkeit eines Vermächtnisses anordnet, wenn der vermachte Gegenstand zur Zeit des Erbfalls nicht zur Erbschaft gehört, bezieht sich nur auf das Vermächtnis eines bestimmten Gegenstandes, nicht auf das Gattungsvermächtnis. Das Vermächtnis kann aber auch auf eine im N a c h l a ß vorhandene Gattungssache beschränkt sein. Man spricht dann von einem gemischten Gattungsvermächtnis. Im letzteren Falle kann es sich auch um ein Wahlvermächtnis nach §2154 handeln. D e r Wille des Erblassers entscheidet, ob es sich um das eine oder das andere handelt. W e n n die Verhältnisse des Bedachten eine unterschiedliche Auswahl rechtfertigen, sollte im Zweifel ein Gattungsvermächtnis angenommen werden. II. Die geschuldete Leistung

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Die individuelle Sachleistung bestimmt sich nach den Verhältnissen (nicht den Bedürfnissen des Bedachten). Jedoch richten sich die Bedürfnisse oft nach seinen Verhältnissen (vgl. auch Lange, § 27 S. 277 Anm. 3). Ist z. B. dem X und dem Z je ein Kraftwagen vermacht und sind im Nachlasse ein kleiner P k w und ein kleiner Lieferwagen vorhanden, so gebührt dem Studenten X der Pkw, dem K a u f m a n n Z der Lieferwagen. W e n n dieser Maßstab versagt, hat der Beschwerte nach §243 Sachen von mittlerer Art und Güte zu leisten. H a t der Erblasser dem Bedachten eine Sache der vermachten Art in der Ab- 3 sieht, das Vermächtnis im voraus zu erfüllen, schon unter Lebenden zugewendet, so wird das Gattungsvermächtnis dadurch allein noch nicht hinfällig. In der Regel wird aber anzunehmen sein, daß der Erblasser das Vermächtnis nur unter der stillschweigenden Bedingung angeordnet hat, daß er die Z u w e n d u n g nicht noch unter Lebenden vornehmen werde (RG Grucbot 63, 4 7 6 f ; §2174 Rdn. 15). Ein in dieser Weise bedingtes Vermächtnis wird dadurch, daß der Erblasser dem Bedachten den Gegenstand schon zu seinen Lebzeiten zuwendet, gegenstandslos. Ändert der Erblasser später seinen Willen und will er die Bedingung nicht mehr, dann muß er eine neue letztwillige V e r f ü g u n g treffen. D u r c h seine Willensänderung allein tritt das gegenstandslos gewordene Vermächtnis nicht wieder in K r a f t (RG W a r n R s p r . 1930 N r . 60). Es kann aber auch ein unbedingt angeordnetes Vermächtnis des Erblassers schon zu (21)

§2155

Erbrecht. Testament

dessen L e b z e i t e n e r f ü l l t w e r d e n . D i e L e i s t u n g e n w e r d e n d a n n u n t e r d e r B e d i n g u n g e r b r a c h t , d a ß die Schuld s p ä t e r e n t s t e h t ( R G W a r n R s p r . 1941 N r . 56).

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III. Die Bestimmung der Leistung 1. D e r Bestimmende (Abs. 2) Die B e s t i m m u n g d e r S a c h e liegt n a c h § 2 4 3 g r u n d s ä t z l i c h d e m B e s c h w e r t e n ob. Ist sie d e m B e d a c h t e n o d e r e i n e m D r i t t e n ü b e r t r a g e n , s o h a t sich d e r B e s t i m m u n g s b e r e c h t i g t e n a c h § 2 1 5 4 , g e g e b e n e n f a l l s n a c h d e m ihm auf A n t r a g des B e s c h w e r t e n g e m ä ß § 2 1 5 1 Abs. 3 S a t z 2 Frist g e s e t z t ist, g e g e n ü b e r d e m B e s c h w e r t e n z u e r k l ä r e n . Im Falle d e r U n m ö g l i c h k e i t e i n e r E r k l ä r u n g o d e r des V e r s t r e i c h e n s d e r Frist fällt das B e s t i m m u n g s r e c h t an d e n B e s c h w e r t e n z u r ü c k .

5

2. O f f e n b a r e Unbilligkeit der Bestimmung (Abs. 3) A u c h f ü r die von d e m B e d a c h t e n o d e r d e m D r i t t e n z u t r e f f e n d e B e s t i m m u n g sind n a c h Abs. 1 die V e r h ä l t n i s s e des B e d a c h t e n m a ß g e b e n d . D i e v o n ihnen g e t r o f f e n e Bes t i m m u n g ist z w a r u n w i d e r r u f l i c h , aber a b w e i c h e n d v o n § § 2 1 5 1 R d n . 7, 8, 10, 2 1 5 3 R d n . 5, 2154 R d n . 4 nicht u n a n f e c h t b a r . Sie ist v i e l m e h r u n w i r k s a m , w e n n sie o f f e n b a r unbillig ist. D a s t r i f f t z u , w e n n sie im H i n b l i c k auf die V e r h ä l t n i s s e des B e d a c h t e n d e n M a ß s t a b v o n T r e u u n d G l a u b e n in g r o b e r W e i s e v e r l e t z t u n d ihre U n r i c h t i g k e i t sich d e m Blick eines s a c h k u n d i g e n u n d u n b e f a n g e n e n Beurteilers s o f o r t a u f d r ä n g e n m u ß . D a m i t ist nicht e t w a gesagt, d a ß nicht eine B e w e i s a u f n a h m e n o t w e n d i g sein k a n n , u m die o f f e n b a r e Unbilligkeit festzustellen. Im e i n z e l n e n vgl. d a z u § 319 11. A u f l . A n m . 2, 3; vgl. a u c h § § 2 0 4 8 , 2217.

6

G r u n d s ä t z l i c h ist d e r W i l l e des Erblassers, d a ß die v o n ihm b e z e i c h n e t e P e r s o n die B e s t i m m u n g v o r n e h m e n soll, z u b e a c h t e n . D e s w e g e n k a n n nicht s c h o n j e d e A b w e i c h u n g in d e r A u f f a s s u n g des R i c h t e r s o d e r des B e s c h w e r t e n v o n d e r des Bestimm e n d e n d a z u f ü h r e n , dessen B e s t i m m u n g e n w i r k u n g s l o s z u m a c h e n . D i e s e Folge k a n n n u r e i n t r e t e n , w e n n d e r B e s t i m m e n d e die ihm ü b e r t r a g e n e B e f u g n i s mißb r a u c h t h a t o d e r w e n n er e i n e m g r o b e n I r r t u m u n t e r l e g e n ist. In diesem Fall w i d e r spricht seine A n o r d n u n g d e n eigentlichen A b s i c h t e n des Erblassers (vgl. P r o t . 5, 198).

7

D i e o f f e n b a r e Unbilligkeit d e r B e s t i m m u n g h a t d e n R ü c k f a l l des B e s t i m m u n g s rechts an d e n B e s c h w e r t e n z u r Folge ( d e r mit e i n e m P f e r d e b e d a c h t e G u t s v e r w a l t e r w ä h l t aus d e m a u c h mit G e b r a u c h s p f e r d e n b e s e t z t e n Stalle das t e u e r s t e R e n n p f e r d ) .

8

3. V o m Beschwerten d e m Abs. 1 zuwider getroffene Bestimmung E n t s p r i c h t die v o n d e m B e s c h w e r t e n g e t r o f f e n e B e s t i m m u n g nicht d e n V e r h ä l t n i s sen des B e d a c h t e n , d a n n b r a u c h t dieser die L e i s t u n g nicht als E r f ü l l u n g seines V e r m ä c h t n i s a n s p r u c h s a n z u n e h m e n . E r k a n n v i e l m e h r , a u c h w e n n keine o f f e n b a r e U n b i l ligkeit g e g e b e n ist, auf L e i s t u n g e i n e r seinen V e r h ä l t n i s s e n e n t s p r e c h e n d e n S a c h e klagen. D a s G e r i c h t m u ß d a n n die G r u n d s ä t z e aufstellen, n a c h w e l c h e n die zu leistende S a c h e a u s z u w ä h l e n ist ( P r o t . 5, 200). B e f i n d e n sich S a c h e n d e r f r a g l i c h e n A r t im N a c h l a ß , d a n n h a t die Z w a n g s v o l l s t r e c k u n g n a c h M a ß g a b e des § 884 Z P O z u e r f o l g e n . A n d e r n f a l l s k a n n d e r B e d a c h t e , w e n n d e r B e s c h w e r t e keine L e i s t u n g in d e r b e s t i m m t e n A r t m a c h t , n a c h § 893 Z P O auf L e i s t u n g des Interesses k l a g e n ( e b e n s o Planck/Flad 4 . A u f l . § 2 1 5 5 A n m . 1 u n d Staudinger/Seyboldt 11.Aufl. §2155 R d n . 6 ; Erman/Hense § 2 1 5 5 R d n . 3). Ü b e r die G e w ä h r l e i s t u n g s p f l i c h t vgl. § § 2 1 8 2 Abs. 1 u n d 2183. (22)

Vermächtnis (Johannsen)

§2156

IV. Beweislast

9

D e r Bedachte hat zu beweisen, daß die von ihm beanspruchte S a c h e seinen V e r hältnissen entspricht oder nach Abs. 2 v o m Dritten bestimmt ist. Will der Beschwerte hiervon abweichen, so hat er die o f f e n b a r e Unbilligkeit der g e t r o f f e n e n B e s t i m m u n g zu beweisen. V. Vermächtnis eines Sachinbegriffs

10

D a s Vermächtnis eines S a c h i n b e g r i f f s ( § 9 2 Abs. 2) mit wechselndem Bestand ( H a u s r a t , Weinkeller, Bücherei, W a r e n l a g e r , H e r d e ) umfaßt im Zweifel, entsprechend der in § 2071 f ü r die Z u w e n d u n g an einen Personeninbegriff g e g e b e n e n V o r s c h r i f t , diejenigen G e g e n s t ä n d e , welche z u r Zeit des Erbfalls (nicht der Testamentserrichtung) d a z u gehören. D a r ü b e r , ob durch ein derartiges V e r m ä c h t n i s eine einheitliche Schuld oder eine Mehrheit von Einzelschulden b e g r ü n d e t wird, und über die sich hieraus f ü r die A u s s c h l a g u n g , die A n f e c h t u n g und die E r f ü l l u n g ergebenden F o l g e r u n g e n s. Reichel A c P 138, 199 f.

§2156 D e r Erblasser kann bei der A n o r d n u n g eines Vermächtnisses, dessen Zweck er bestimmt hat, die Bestimmung der Leistung dem billigen Ermessen des Beschwerten o d e r eines Dritten überlassen. Auf ein solches Vermächtnis finden die Vorschriften der § § 3 1 5 bis 319 entsprechende Anwendung. E I 1777 S a t z 1 II 2 0 3 7 ; M 5 4 1 ; P 5 39, 43. Entsprechend a n w e n d b a r auf die A u f l a g e § 2 1 9 2 . Bestimmung der Leistung nach billigem Ermessen Übersicht Rdn. I. Z w e c k b e s t i m m u n g I I . Billiges E r m e s s e n I I I . E n t s p r e c h e n d e A n w e n d u n g der § § 3 1 5 bis 3 1 9 1. B e s t i m m u n g durch den Beschwerten o d e r durch einen Dritten

1,2 3 4-8

Rdn. 2. B e s t i m m u n g durch mehrere Personen

5

3. A n f e c h t u n g der B e s t i m m u n g 6 4. Unverbindlichkeit der B e s t i m m u n g . 7 5. B e s t i m m u n g durch Urteil 8

4

I. Zweckbestimmung

1

V o r a u s g e s e t z t ist, daß der Erblasser die V e r m ä c h t n i s a n o r d n u n g selbst g e t r o f f e n (nicht bloß einen Dritten hierzu ermächtigt hat, R G W a r n R s p r . 1911 N r . 42), daß die Person des Bedachten bestimmt o d e r d o c h nach § § 2 1 5 1 , 2 1 5 2 bestimmbar ist (weitergehend bei A u f l a g e n § 2 1 9 3 ) , daß aber der G e g e n s t a n d der Leistung nur aus dem a n g e g e benen Z w e c k e ermittelt werden kann. Inwieweit diese Z w e c k a n g a b e ausreicht, ist T a t f r a g e (Vermächtnis an X z u r Bestreitung seiner Studienkosten, zu einer Reise nach Indien). Sie muß so weit g e h e n , daß sie g e n ü g e n d Anhaltspunkte f ü r die B e s t i m m u n g der Leistung nach billigem E r m e s s e n bietet. H a t der Erblasser die Person des Bedachten nicht bestimmt und auch keinen 2 Personenkreis a n g e g e b e n , aus dem der Bedachte nach § § 2 1 5 1 , 2 1 5 2 ausgewählt werden kann, dann ist das V e r m ä c h t n i s unwirksam. E s wird aber in der Regel als A u f (23)

§2156

Erbrecht. Testament

läge aufrecht erhalten werden können (vgl. dazu §2151 Rdn. 3). Unwirksam ist es auch und es kann auch nicht als Auflage aufrechterhalten werden, wenn der Erblasser den Zweck des Vermächtnisses nicht bestimmt hat ( B G H Urt. v. 6 . 6 . 1 9 6 6 III Z R 161/64). 3

II. Billiges Ermessen D e r Erblasser kann die Bestimmung der Leistung nicht dem freien Belieben des Beschwerten oder eines Dritten überlassen. Die A n o r d n u n g , daß der Beschwerte oder der Dritte nach billigem Ermessen zu entscheiden hat, braucht aber nicht wörtlich in dem Testament enthalten zu sein. Es genügt auch hier, wenn dieser Wille des Erblassers durch Auslegung aus dem Testament entnommen werden kann. N a c h Erman/Hense, §2156 Rdn. 1 soll die Bestimmung auch dem Bedachten übertragen werden können. Dagegen mit Recht Bartholomeyczik, § 43 IV 2 c; Kipp/Coing, §57 II 3; Lange, §27 V 2 aß; Palandt/Keidel, §2156 Anm. 1. III. Entsprechende Anwendung der §§315 bis 319 N a c h §2156 Satz 2 sind die §§315—319 entsprechend anzuwenden.

4

1. Bestimmung durch den Beschwerten oder durch einen Dritten N a c h § 315 Abs. 2 erfolgt die von dem Beschwerten zu treffende Bestimmung durch Erklärung gegenüber dem Bedachten. Die von einem Dritten zu treffende Bestimmung erfolgt nach §318 Abs. 1 durch eine Erklärung gegenüber dem Beschwerten oder dem Bedachten.

5

2. Bestimmung durch mehrere Personen Für den Fall, daß mehrere die Bestimmung zu treffen haben, gilt § 317 Abs. 2. D a nach ist im Zweifel Ubereinstimmung aller erforderlich. W e n n aber nur die H ö h e eines Vermächtnisses bestimmt werden soll, so ist, wenn verschiedene Summen genannt werden, im Zweifel die Durchschnittssumme maßgebend.

6

3. Anfechtung der Bestimmung Die Bestimmung kann wegen Irrtums, D r o h u n g oder arglistiger T ä u s c h u n g angefochten werden. Die Anfechtung steht nach § 318 Abs. 2 nur dem Beschwerten oder dem Bedachten zu. Sie ist jeweils unverzüglich, nachdem der Anfechtende von dem Anfechtungsgrund Kenntnis erlangt hat, dem anderen Teil gegenüber zu erklären. N a c h 30 Jahren, seitdem die Bestimmung getroffen ist, ist keine Anfechtung mehr möglich. D e r Dritte, der die Bestimmung getroffen hat, kann seine Erklärung nicht anfechten.

7

4. Unverbindlichkeit der Bestimmung Die Bestimmung ist nicht verbindlich, wenn sie dem Beschwerten überlassen und unbillig ist (§315 Abs. 3) oder einem Dritten überlassen und o f f e n b a r unbillig ist (§319 Abs. 1). W e n n der Erblasser seinen Ehegatten zum Erben eingesetzt und ein V e r m ä c h t nis auferlegt hat mit der A n o r d n u n g , daß dieser die Leistung zu bestimmen habe, liegt kein Verstoß gegen die Billigkeit vor, wenn der Beschwerte den Bedachten benachteiligt, weil dieser die persönlichen Beziehungen zu ihm abgebrochen oder sich ihm gegenüber in anderer Weise unbotmäßig verhalten hat. Er handelt regelmäßig nicht unbillig, wenn er bei seinen V e r f ü g u n g e n das Verhältnis eines Kindes ihm oder seinem Ehegatten gegenüber berücksichtigt. Das gilt auch entsprechend f ü r denjenigen, der auf G r u n d einer A n o r d n u n g des Erblassers gemäß §§2156, 315—319 das einem Kinde zufallende Ver(24)

Vermächtnis (Johannsen)

§§2157,2158

mächtnis nach billigem Ermessen zu bestimmen hat. Es können dann alle Umstände berücksichtigt werden, die bei letztwilligen Z u w e n d u n g e n normalerweise eine Rolle spielen ( B G H , Urt. v. 6.6. 1966 III Z R 161/64). 5. Bestimmung durch Urteil

8

Die Bestimmung erfolgt durch Urteil, wenn sie in den in Rdn. 7 erwähnten Fällen nicht verbindlich ist, wenn der Beschwerte, der die Bestimmung zu treffen hat, sie verzögert oder wenn der Dritte, dem sie überlassen ist, sie nicht treffen kann oder will oder wenn er sie verzögert (§§315 Abs. 3, 319 Abs. 1). Eine Fristbestimmung durch das Nachlaßgericht wie in den §§2151, 2153—2155 ist nicht vorgesehen.

§2157 Ist mehreren derselbe Gegenstand vermacht, so finden die Vorschriften der §§2089 bis 2093 entsprechende Anwendung. E I 1846 II 2028; M 5 140, 141; P 5 163. Gemeinschaftliches Vermächtnis I. Teilungsverhältnis

1

Derselbe Gegenstand kann den mehreren in derselben oder in mehreren nacheinander errichteten V e r f ü g u n g e n (s. jedoch §2258) vermacht sein. N a c h den f ü r die Einsetzung mehrerer Erben geltenden Vorschriften sind die mehreren Vermächtnisnehmer, soweit sich nicht aus §§ 2066, 2069 (gesetzliche Erben, Abkömmlinge) ein anderes ergibt, zu gleichen Teilen bedacht (§§ 2091, 2093). Es entsteht mithin unter ihnen Gemeinschaft nach Bruchteilen, §§741 ff. II. Verminderung und Erhöhung der Teile

2

Sind die Bruchteile oder Summen bestimmt und übersteigen sie das den mehreren zugewendete Ganze oder erschöpfen sie das G a n z e nicht, so tritt entsprechende Verminderung oder E r h ö h u n g der Teile ein (§§2089, 2090). Z u w e n d u n g teils nach Bruchteilen, teils ohne Bruchteile §2092. III. Vermächtnis einer teilbaren Leistung O b beim Vermächtnis einer teilbaren Leistung, insbesondere beim Summenvermächtnis, ein gemeinschaftliches oder ob mehrere Vermächtnisse anzunehmen sind (§420), ist Auslegungsfrage.

§2158 Ist mehreren derselbe Gegenstand vermacht, so wächst, wenn einer von ihnen vor oder nach dem Erbfalle wegfällt, dessen Anteil den übrigen Bedachten nach dem Verhältnis ihrer Anteile an. Dies gilt auch dann, wenn der Erblasser die Anteile der Bedachten bestimmt hat. Sind einige der Bedachten zu demselben Anteile berufen, so tritt die Anwachsung zunächst unter ihnen ein. Der Erblasser kann die Anwachsung ausschließen. E I 1870, 1871 II 2029; M 5 184—186; P 5 215, 216. (25)

3

§2159

Erbrecht. Testament Das Anwachsungsrecht

1

I. Voraussetzungen für die Anwachsung Das Anwachsungsrecht beim Vermächtnis entspricht der Anwachsung der Erbteile in §§2094, 2095. Voraussetzung für die Anwachsung ist ein gemeinschaftliches Vermächtnis im Sinne von §2157 und der Wegfall eines Mitbedachten. 1. Gemeinschaftliches Vermächtnis Ein gemeinschaftliches Vermächtnis im Sinne von §2157 ist immer gegeben bei Unteilbarkeit der Leistung. Es ist aber bei teilbaren Leistungen auch dann nicht ohne weiteres ausgeschlossen, wenn der Erblasser die Anteile nach Bruchteilen oder Summen bestimmt hat. Sind 1000 oder ist eine Forderung von 1000 dem A, B, C mit 5 / 1 0 , 3/10, 2 / 1 0 oder auch mit 500, 300, 200 vermacht, so ist es Auslegungsfrage, ob ein Vermächtnis zu 1000 oder ob drei Einzelvermächtnisse zu 500, 300 und 200 vorliegen.

2

2. Wegfall eines Mitbedachten Der Wegfall eines Mitbedachten kann eintreten vor dem Erbfalle durch T o d , Verzicht (§§2160, 2352), oder nach dem Erbfalle, aber mit Rückbeziehung auf den Zeitpunkt des Erbfalls durch Ausschlagung, Unwürdigkeit (§§2180, 2345), Unwirksamwerden der Zuwendung infolge Anfechtung (§2078 R d n . 6 5 f f ) , Ausfalls der Bedingung (§§2074, 2177), insbesondere auch nach §§2162, 2163 oder infolge Nichterteilung der nach Art. 86 E G erforderlichen staatlichen Genehmigung.

3

4

Fällt der Mitbedachte erst nach der Annahme durch Eintritt einer auflösenden Bedingung (oder mit Eintritt eines Endtermins; R G 148, 336: Ableben eines von mehreren mit der lebenslänglichen Nutznießung am Nachlaß Bedachten) weg, so wird mit Planck/Flad Anm. 5 gegen Strobal § 29 Anm. 27 anzunehmen sein, daß die übrigen Bedachten für diesen Fall aufschiebend (oder befristet) mitbedacht sind. Uber die sonstigen Wirkungen der Anwachsung vgl. §2094 Rdn. 3. II. Berufung einiger Bedachter zum selben Anteil (Abs. 1 Satz 2) Abs. 1 Satz 2 regelt den Fall, daß bei einem gemeinschaftlichen Vermächtnis ein bestimmter Anteil mehreren Personen zugewandt ist. Falls von diesen eine wegfällt, tritt die Anwachsung zunächst unter denjenigen ein, denen dieser Anteil gleichfalls zugewandt ist. Die Bestimmung entspricht dem §2094 Abs. 1 Satz 2 (vgl. §2094 Rdn. 5).

5

III. Ausschließung der Anwachsung (Abs. 2) Die Vorschrift entspricht dem § 2094 Abs. 3 (vgl. § 2094 Rdn. 7 ff). Die Ausschließung kann erfolgen durch Berufung eines Ersatzvermächtnisnehmers (§§2190, 2099) oder dadurch, daß der Erblasser zu erkennen gibt, das Vermächtnis solle beim Wegfall des Bedachten hinfällig werden, d.h. dem Beschwerten zugute kommen.

§2159 Der durch Anwachsung einem Vermächtnisnehmer anfallende Anteil gilt in Ansehung der Vermächtnisse und Auflagen, mit denen dieser oder der wegfallende Vermächtnisnehmer beschwert ist, als besonderes Vermächtnis. E I 1872 II 2030; M 5 186; P 5 215, 216. (26)

Vermächtnis (Johannsen)

§§2160,2161

Selbständigkeit der Vermächtnisanteile Wörtlich übereinstimmend (bis auf die hier nicht in Betracht k o m m e n d e Ausgleichungspflicht) mit § 1935, E r h ö h u n g des gesetzlichen Erbteils, und § 2 0 9 5 , A n w a c h s u n g eines Erbteils. D e r V e r m ä c h t n i s n e h m e r , dem durch A n w a c h s u n g ein Anteil anfällt, kann deshalb von dem Unterbedachten nur bis z u m Werte des beschwerten Anteils in Anspruch g e n o m m e n werden ( § 2 1 8 7 ) . K o m m t der W e g f a l l des Bedachten infolge Ausschließung der A n w a c h s u n g dem Erben o d e r einem sonstigen Beschwerten zustatten ( § 2 1 5 8 R d n . 5), so haftet auch dieser f ü r das auf dem frei g e w o r d e n e n Anteil ruhende Untervermächtnis o d e r die A u f l a g e nur mit der gleichen B e s c h r ä n k u n g ( § 2 1 8 7 Abs. 2).

§2160 Ein Vermächtnis ist unwirksam, wenn der Bedachte zur Zeit des Erbfalls nicht mehr lebt. E I 1868 II 2 0 3 1 ; M 5 181; P 5 212. Erleben des Vermächtnisanfalls 1 D e r Bedachte muß den Anfall des Vermächtnisses (vgl. d a z u § § 2 1 7 6 , 2177) ebenso wie der Erbe den Anfall der E r b s c h a f t (§§ 1923 Abs. 1, 2 0 7 4 ) erlebt haben. Die Z u w e n d u n g ist nur unter dieser B e d i n g u n g wirksam. Im G e g e n s a t z z u m Erben (§ 1923 Abs. 2), aber entsprechend der N a c h e r b f o l g e 2 (§§2101 R d n . 1, 2108 R d n . 1), braucht j e d o c h der V e r m ä c h t n i s n e h m e r zur Zeit des Erbfalls nicht bereits e r z e u g t o d e r sonst bestimmt zu sein ( § 2 1 7 8 ) . D i e U n w i r k s a m k e i t tritt nur ein, wenn kein Ersatzvermächtnisnehmer ( § 2 1 9 0 , 3 auch nicht stillschweigend § 2 0 6 9 R d n . 1) berufen ist und keine A n w a c h s u n g ( § 2 1 5 8 ) stattfindet. Sie k o m m t dem Beschwerten z u g u t e , nicht etwa dem gesetzlichen Erben (vgl. § 2 1 4 9 ) o d e r beim Untervermächtnisse dem eingesetzten Erben.

§2161 Ein Vermächtnis bleibt, sofern nicht ein anderer Wille des Erblassers anzunehmen ist, wirksam, wenn der Beschwerte nicht E r b e o d e r Vermächtnisnehmer wird. Beschwert ist in diesem Falle derjenige, welchem der Wegfall des zunächst Beschwerten unmittelbar zustatten k o m m t . E I 1876 II 2 0 3 2 ; M 5 1 8 9 — 1 9 1 ; P 5 221. Entsprechend a n w e n d b a r auf die A u f l a g e § 2 1 9 2 . W e g f a l l des Beschwerten I. Wirksambleiben des Vermächtnisses

1

Entsprechend dem G e d a n k e n des § 2085 bleibt die W i r k s a m k e i t des Vermächtnisses von dem W e g f a l l des damit beschwerten Erben o d e r Vermächtnisnehmers grundsätzlich unberührt. D i e s gilt auch d a n n , wenn infolge W e g f a l l s des beschwerten Erben der mit dem Vermächtnisse Bedachte gesetzlicher Miterbe wird ( § 2 1 5 0 ; R G Recht 13 N r . 1615). Ein anderer Wille des Erblassers braucht nicht notwendig in der letztwilligen 2 V e r f ü g u n g erklärt zu sein, er kann sich auch aus den U m s t ä n d e n , insbesondere aus (27)

§§2162,2163

Erbrecht. Testament

einem Inhalt des Vermächtnisses ergeben, der nur von dem eigentlich Beschwerten geleistet werden kann (Erteilung von Unterricht). 3

II. Unmittelbares Zustattenkommen des Wegfalls Es kommt darauf an, wem der Wegfall rein rechtlich unmittelbar zustatten kommt. Unerheblich ist, ob damit auch ein wirtschaftlicher Vorteil verbunden ist. D e r an die Stelle des Weggefallenen T r e t e n d e haftet daher auch dann, wenn ihm die Z u w e n d u n g überhaupt keinen wirtschaftlichen Vorteil gebracht hat. D e r Wegfall des zunächst beschwerten Erben oder Vermächtnisnehmers k o m m t je nachdem dem Ersatzberufenen, dem Anwachsungsberechtig'ten oder an Stelle des eingesetzten Erben dem gesetzlichen und an Stelle des nächstberufenen gesetzlichen Erben dem entfernteren, evtl. auch dem Fiskus zustatten. D e r Bedachte soll aber aus dem Wegfall auch keinen Vorteil haben. D e r nachrückende Vermächtnisnehmer haftet deshalb nach §2187 Abs. 2 nicht weiter, als der Weggefallene gehaftet haben würde.

§2162 Ein Vermächtnis, das unter einer aufschiebenden Bedingung oder unter Bestimmung eines Anfangstermins angeordnet ist, wird mit dem Ablaufe von dreißig Jahren nach dem Erbfall unwirksam, wenn nicht vorher die Bedingung oder der Termin eingetreten ist. Ist der Bedachte zur Zeit des Erbfalls noch nicht erzeugt oder wird seine Persönlichkeit durch ein erst nach dem Erbfall eintretendes Ereignis bestimmt, so wird das Vermächtnis mit dem Ablaufe von dreißig Jahren nach dem Erbfall unwirksam, wenn nicht vorher der Bedachte erzeugt oder das Ereignis eingetreten ist, durch das seine Persönlichkeit bestimmt wird. E I 1869 II 2033; M 5 182, 183; P 5 212—215. Begrenzung der zeitlichen Wirksamkeit des Vermächtnisses 30jährige Frist 1 §§2162, 2163 beschränken die zeitliche Wirksamkeit der Vermächtnisse in demselben Maße, wie §2109 diejenige der Nacherbschaft. Bedingtes und betagtes Vermächtnis §§2177, 2074. Auch das Untervermächtnis (§2186) und das Nachvermächtnis (§2191) fallen hierunter. 2

N a c h §2178 fällt in den Fällen des Abs. 2 das Vermächtnis an mit der Geburt des Bedachten oder mit Eintritt des maßgebenden Ereignisses. Die dreißigjährige Frist kann sich deshalb noch um die Empfängniszeit verlängern.

§2163 Das Vermächtnis bleibt in den Fällen des § 2162 auch nach dem Ablaufe von dreißig Jahren wirksam: 1. wenn es für den Fall angeordnet ist, daß in der Person des Beschwerten oder des Bedachten ein bestimmtes Ereignis eintritt, und derjenige, in dessen Person das Ereignis eintreten soll, zur Zeit des Erbfalls lebt; 2. wenn ein Erbe, ein Nacherbe oder ein Vermächtnisnehmer für den Fall, daß ihm ein Bruder oder eine Schwester geboren wird, mit einem Vermächtnisse zugunsten des Bruders oder der Schwester beschwert ist. (28)

Vermächtnis (Johannsen)

§ 2164

Ist der Beschwerte oder der Bedachte, in dessen Person das Ereignis eintreten soll, eine juristische Person, so bewendet es bei der dreißigjährigen Frist. E II 2034; P 5 212—215, 225, 2 3 7 — 2 4 0 ; 6 91, 92. Ausnahmen von der 30jährigen Frist Die beiden hier zugelassenen A u s n a h m e n von der Regel des § 2 1 6 2 entsprechen wörtlich den f ü r die N a c h e r b s c h a f t gegebenen V o r s c h r i f t e n des § 2 1 0 9 , s. dort. D a s in d e r Person des Beschwerten o d e r des Bedachten eintretende Ereignis b r a u c h t kein solches zu sein, das den Beschwerten o d e r Bedachten unmittelbar in seiner Person b e r ü h r t , s o n d e r n es g e n ü g t , w e n n die vermögensrechtliche Stellung des Beschwerten o d e r Bedachten b e t r o f f e n wird. Ein V e r m ä c h t n i s kann somit f ü r den Fall a n g e o r d n e t w e r d e n , daß der Beschwerte ein z u m N a c h l a ß g e h ö r e n d e s G r u n d s t ü c k veräußert. Das V e r mächtnis wird dann auch wirksam, w e n n die V e r ä u ß e r u n g mehr als 30 J a h r e nach dem Ableben des Erblassers erfolgt ( B G H LM BGB § 2 1 6 3 N r . 1).

§2164 Das Vermächtnis einer Sache erstreckt sich im Zweifel auf das zur Zeit des Erbfalls vorhandene Zubehör. Hat der Erblasser wegen einer nach der Anordnung des Vermächtnisses erfolgten Beschädigung der Sache einen Anspruch auf Ersatz der Minderung des Wertes, so erstreckt sich im Zweifel das Vermächtnis auf diesen Anspruch. E I 1859 II 2035; M 5 163, 164; P 5 179, 180. Erstreckung des Vermächtnisses auf das Zubehör Übersicht Rdn.

Rdn. I. W e s e n t l i c h e Bestandteile u n d Bestandteile als G e g e n s t a n d eines Vermächtnisses

1!. Z u b e h ö r 1,2

3-9

I I I . E r s a t z a n s p r ü c h e w e g e n Beschädig u n g (Abs. 2)

10-12

I V . M i t v e r m a c h t e a n d e r e Sachen

13

I. Wesentliche Bestandteile und Bestandteile als Gegenstand eines Vermächtnis- 1 ses D e r U m f a n g und Bestand d e r vermachten Sache bestimmt sich allgemein nach dem Z e i t p u n k t des Erbfalls. V e r b e s s e r u n g e n , die der Erblasser v o r g e n o m m e n hat und die Sachen, die er der vermachten Sache als Bestandteile e i n g e f ü g t hat, k o m m e n dem Bedachten zugute. Eine Bestimmung d a r ü b e r , d a ß das V e r m ä c h t n i s sich auf die wesentlichen und sonstigen Bestandteile der vermachten Sache erstreckt, w a r d a h e r entbehrlich. Möglich ist es aber, Teile einer Sache o d e r deren wesentliche Bestandteile z u m G e genstand eines Vermächtnisses zu machen. D a s V e r m ä c h t n i s b e g r ü n d e t n u r einen schuldrechtlichen Anspruch auf Leistung d e r vermachten Sache. D e r E i g e n t ü m e r kann d a d u r c h , d a ß er die einfachen o d e r wesentlichen Bestandteile von der Sache trennt, die Bestandteilseigenschaft a u f h e b e n und die abgetrennten Teile dem Bedachten z u r E r f ü l lung des V e r m ä c h t n i s a n s p r u c h s übereignen. U m g e k e h r t kann der Erblasser auch einzelne einfache o d e r wesentliche Bestand- 2 teile einer Sache von dem V e r m ä c h t n i s a u s n e h m e n . Eine d a h i n g e h e n d e Bestimmung ist darauf zu p r ü f e n , ob nach dem Willen des Erblassers die Bestandteile getrennt und dem Beschwerten verbleiben sollen, o d e r ob der Bedachte sie z w a r ü b e r n e h m e n , dem Beschwerten aber ihren W e r t zu ersetzen hat (vgl. d a z u Planck/Flad 4. Aufl. §2164 A n m . 3 ; Staudinger/Seybold 11.Aufl. § 2 1 6 4 Rdn. 1). (29)

§2164

Erbrecht. Testament

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II. Zubehör Das Zubehör ist nach Abs. 1 im Zweifel mit vermacht, soweit es beim Erbfall vorhanden war. Es handelt sich um eine Auslegungsregel. Ähnliche Vorschriften enthält das BGB in den §§314, 498, 926, 1031, 1062, 1096, 1120 und 1551. Darüber, was Zubehör ist, entscheidet allein das Gesetz und nicht die Meinung des Erblassers; es sei denn, daß die Anordnung des Vermächtnisses eine über das Gesetz hinausgehende Tragweite haben soll.

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Die §§97, 98 bestimmen, was Zubehör einer Sache ist. Eine Sache, die zur Zeit des Erbfalls nur vorübergehend für den wirtschaftlichen Zweck der Hauptsache benutzt wird, ist nach §97 Abs. 2 nicht Zubehör und daher nicht mit vermacht (vgl. dazu 11. Aufl. §97 Anm.27—32). Anderseits geht die Zubehöreigenschaft nicht dadurch verloren, daß die Sache vorübergehend von der Hauptsache getrennt worden ist. Mitvermacht sind daher im Zweifel auch diejenigen Zubehörsachen, die im Zeitpunkt des Erbfalls vorübergehend von der Hauptsache getrennt waren.

5

Es ist nicht notwendig, daß das Zubehör auch Eigentum des Erblassers ist. Grundsätzlich gilt nach §2164 auch solches Zubehör als mitvermacht, das dem Erblasser nicht gehört. In solchen Fällen ist aber zu prüfen, ob der Erblasser diese Zubehörstücke von dem Vermächtnis nicht ausnehmen wollte oder ob er den Bedachten nicht nur dieselben Rechte zuwenden wollte, die er selbst an diesen Gegenständen hatte. Hatte der Erblasser Gegenstände, die der Bewirtschaftung des vermachten Gutes dienten, nur gemietet, dann kann es sein, daß er dem Bedachten nur die Rechte aus diesen Mietverträgen zuwenden wollte. Dabei wäre wiederum zu prüfen, ob nach dem Willen des Erblassers der Bedachte den Mietzins zu entrichten hat, oder ob diese Verpflichtung dem Beschwerten obliegen soll.

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Mit Recht weisen Staudinger/Seybold 11. Aufl. §2164 Rdn.2 auch darauf hin, daß es regelmäßig näher liegt anzunehmen, der Bedachte habe die noch offenstehenden Kaufpreisraten für ein Zubehörstück zu zahlen, das auf Raten unter Eigentumsvorbehalt gekauft ist, als anzunehmen, der Beschwerte habe dem Bedachten das Eigentum an diesem Zubehörstück zu verschaffen.

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^2169 ist allerdings nicht anzuwenden. Wenn daher ein anderer Wille des Erblassers weder unmittelbar noch durch Auslegung aus dem Testament zu ermitteln ist, ist das in fremdem Eigentum stehende Zubehör nach der Regel des §2164 mit vermacht, und es handelt sich insoweit um ein Verschaffungsvermächtnis im Sinne des §2170.

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Entscheidend für die Frage, welches Zubehör mitvermacht ist, ist auch dann, wenn es sich um ein aufschiebend bedingtes oder betagtes Vermächtnis handelt, bei dem der Anfall nach §2177 erst später eintritt, der Zeitpunkt des Erbfalls (aM Planck/Flad § 2164 Anm. 1).

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Der Wortlaut des Abs. 1 ist unzweideutig, §2177 stellt den Anfall ausdrücklich in Gegensatz zum Erbfall, ein Ubersehen scheint deshalb ausgeschlossen. Auch innere Gründe sprechen dafür, hinsichtlich des Zubehörs den bedingt Beschwerten schon vom Erbfall ab als gebunden zu behandeln (vgl. auch §§ 160 Abs. 1 und 2179).

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III. Ersatzansprüche wegen Beschädigung (Abs. 2) Sie können hervorgehen aus schon bestehenden Schuldverhältnissen (gegen den Mieter) oder sonstwie aus Rechtsgeschäft (Versicherung) oder aus unerlaubter Handlung. Es dürfte im Sinne des Gesetzes liegen, auch die Gewährleistungsansprüche wegen Mängel der Sache (§§ 459 ff) zu den hier gemeinten Ansprüchen zu zählen. Nur der (30)

Vermächtnis (Johannsen)

§2165

Wandlungsanspruch ist auszunehmen, weil er nicht auf Ersatz einer W e r t m i n d e r u n g gerichtet ist. Ersatzanspruch des Beschwerten wegen V e r w e n d u n g e n : §2185. 11 Ist das vermachte G r u n d s t ü c k von Kriegsschäden betroffen und sind deswegen nach dem T o d e des Erblassers f ü r den Erben nach §§232 Abs. 2 LAG am 1.4.1952 Lastenausgleichsansprüche entstanden, so hat der beschwerte Erbe diese nach den in den §§2164 Abs. 2, 2169 Abs. 3, 2184 Satz 1 enthaltenen Rechtsgedanken an den Bedachten abzutreten ( B G H LM BGB §2164 N r . 1; dazu W M 73, 549). W e n n die Sache vollständig zerstört oder dem Eigentümer entzogen ist, ist §2164 Abs. 2 nicht anzuwenden. In dem Fall gelten nach §2169 der Anspruch auf Ersatz des Wertes oder nach §2172 die d o r t bezeichneten Rechte als vermacht. § 2164 Abs. 2 erstreckt sich auch nicht auf die Ansprüche, die der Erblasser dadurch erworben hat, daß er die Sache nach A n o r d n u n g des Vermächtnisses veräußert hat. Das Vermächtnis erstreckt sich nicht auf die dadurch erworbene Gegenleistung. Ebenso fallen unter diese Bestimmung nicht die Ersatzansprüche, die der Erblasser wegen einer Beschädigung erworben hat, die eingetreten ist, bevor er das Vermächtnis angeordnet hatte. Zu beachten ist, daß der Entschädigungsanspruch (§§ 249 ff) bereits bei Lebzeiten des Erblassers, aber erst nach A n o r d n u n g des Vermächtnisses entstanden sein muß, wenn die Auslegungsregel Platz greifen soll. N a c h §2174 steht ferner dem Bedachten der Anspruch auf Abtretung des Er- 1 2 satzanspruchs nur dem Beschwerten gegenüber zu. Er kann ihn nicht ohne weiteres gegen den Dritten geltend machen. IV. Mitvermachte andere Sachen

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Andere Sachen können als mitvermacht gelten, wenn sie nach dem Willen des Erblassers erforderlich sind, um die vermachte Sache so zu nutzen, wie der Erblasser es gewollt hat. Hierauf hat Planck/Flad 4. Aufl. §2164 A n m . 4 zutreffend hingewiesen und als Beispiel angeführt, daß dem Bedachten ein G r u n d s t ü c k zugewandt ist, das nur über ein dem Beschwerten verbleibendes G r u n d s t ü c k Z u g a n g zu einem öffentlichen W e g hat. Der Vermächtnisnehmer kann dann nach §918 Abs. 2 verlangen, daß der Beschwerte den N o t w e g über das ihm verbliebene Grundstück duldet. Es dürfte dem Willen des Erblassers entsprechen, daß der Bedachte hierfür keine Entschädigung nach §917 zu zahlen hat. Man muß daher annehmen, daß ein entsprechendes Wegerecht mitvermacht ist.

§2165 Ist ein zur Erbschaft gehörender Gegenstand vermacht, so kann der Vermächtnisnehmer im Zweifel nicht die Beseitigung der Rechte verlangen, mit denen der Gegenstand belastet ist. Steht dem Erblasser ein Anspruch auf die Beseitigung zu, so erstreckt sich im Zweifel das Vermächtnis auf diesen Anspruch. Ruht auf einem vermachten Grundstück eine Hypothek, Grundschuld oder Rentenschuld, die dem Erblasser selbst zusteht, so ist aus den Umständen zu entnehmen, ob die Hypothek, Grundschuld oder Rentenschuld als mitvermacht zu gelten hat. E I 1861 II 2036; M 5 165—169; P 5 181 — 188.

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§2165

Erbrecht. Testament Beseitigung von Lasten Übersiebt Rdn.

I. Anwendungsbereich der Vorschrift . . . 1—4 1. Rechtsnatur als Auslegungsregel . . . . 1 . 2 2. Unanwendbarkeit auf Verschaffungs- und Gattungsvermächtnisse . . 3 3. Z u w e n d u n g von zur Sicherheit an Dritte übereigneten Gegenständen . . 4 II. Keine Befreiung von dinglichen Lasten (Abs. 1 Satz 1) 1. Grundsatz 2. Rückstände wiederkehrender Leistungen

1

5-8 5

Rdn. 3. Keine H a f t u n g für die persönliche Schuld 4. Miet- und Pachtrechte

7 8

I I I . Anspruch des Erblassers auf Beseitigung der Lasten (Abs. 1 Satz 2)

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I V . Belastung mit einem dem Erblasser zustehenden G r u n d p f a n d r e c h t (Abs. 2)

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V. Bewcislast

II

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I. Anwendungsbereich der Vorschrift 1. Rechtsnatur als Auslegungsregel Die §§2165—2168 a enthalten Bestimmungen darüber, welche Ansprüche dem Vermächtnisnehmer zustehen, wenn die ihm vermachte Sache mit einem dinglichen Recht belastet ist. Sie sind Auslegungsregeln und gelten daher nur im Zweifel. Grundsätzlich gilt, daß der Vermächtnisnehmer die Beseitigung der auf dem vermachten Gegenstand ruhenden dinglichen Rechte nicht verlangen kann.

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Ein der Auslegungsregel des §2165 Abs. 1 Satz 1 entgegenstehender Wille des Erblassers ist regelmäßig anzunehmen, wenn die vermachte Sache mit dem gesetzlichen Pfandrecht des Vermieters (§ 559) oder mit dem Unternehmerpfandrecht (§ 647) belastet ist. Dasselbe ist anzunehmen, wenn die vermachten Wertpapiere nur zu einem vorübergehenden Zweck lombardiert sind (ebenso Planck/Flad 4. Aufl. §2165 Anm. 1; Staudinger/Seybold 11. Aufl. §2165 Rdn. 6).

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2. Unanwendbarkeit auf Verschaffungs- und Gattungsvermächtnisse § 2165 setzt voraus, daß der vermachte Gegenstand, sei es eine bewegliche, eine unbewegliche Sache oder ein Recht (§90) im Zeitpunkt des Erbfalls zur Erbschaft gehört. Die Vorschrift ist daher nicht anwendbar auf das Verschaffungsvermächtnis § 2170. Der Vermächtnisnehmer kann vielmehr im Zweifel verlangen, daß ihm der Gegenstand lastenfrei verschafft wird (§§2169, 2170, 2182). Bildet ein Grundstück den Gegenstand des Verschaffungsvermächtnisses, so haftet allerdings der Beschwerte im Zweifel nicht dafür, daß das Grundstück frei von Grunddienstbarkeiten, beschränkten persönlichen Dienstbarkeiten und Reallasten ist (§2182 Abs. 3). Auch beim Gattungsvermächtnis können die §§2165—2168 a nicht angewandt werden. Es gelten vielmehr die §§2155, 2182 Abs. 1, 2183. Dagegen kann §2165 Abs. 1 wiederum angewandt werden bei dem gemischten Gattungsvermächtnis, einem Vermächtnis, das auf die im Nachlaß vorhandenen Sachen der betreffenden Gattung beschränkt ist (§2155 Rdn. 1). Die Zuwendung des Erbschaftsgegenstandes muß ferner unmittelbar den Inhalt des Vermächtnisses bilden. Wäre nur das Recht vermacht, einen solchen Gegenstand aus der Erbschaft zu kaufen, so käme die Gewährleistung des Beschwerten nach §§ 434 ff in Frage (RG WarnRspr. 1913 Nr. 242).

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3. Zuwendung von zur Sicherheit an Dritte übereigneten Gegenständen Nicht nur zur Erbschaft gehören Gegenstände, die einem Dritten zur Sicherheit übereignet sind. Da diese Gegenstände wirtschaftlich zum Vermögen des Erblassers ge(32)

Vermächtnis (Johannsen)

§2165

hören, ist in der Regel a n z u n e h m e n , daß der Wille des Erblassers im Sinne des §2169 war, daß der Beschwerte den Gegenstand dem Bedachten verschaffen soll. Die §§2165 bis 2168 a sind nicht anzuwenden, sondern die §§2182 Abs. 2 und 2183. D e r Beschwerte muß d a f ü r sorgen, daß das Sicherungsrecht abgelöst wird. Ergibt die Auslegung, daß der Beschwerte nicht verpflichtet sein soll, dem Bedachten den zur Sicherheit übereigneten Gegenstand zu verschaffen, dann gilt der Anspruch auf Rückübereignung nach §2169 Abs. 3 als vermacht. D a z u muß durch Auslegung des Testaments ermittelt werden, ob der Bedachte nach dem Willen des Erblassers verpflichtet sein soll, die durch die Ubereignung gesicherte Schuld zu tilgen oder dem Erben die f ü r die Tilgung dieser Schuld gemachten Auslagen zu ersetzen. Falls ein dahingehender Wille des Erblassers nicht festzustellen ist, hat der Erbe als Gesamtrechtsnachfolger die Schuld zu tilgen, ohne daß er von dem Vermächtnisnehmer seine Auslagen ersetzt verlangen kann.

II. Keine Befreiung von dinglichen Lasten (Abs. 1 Satz 1)

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1. Grundsatz Als G r u n d s a t z gilt, daß der Gegenstand auf den Vermächtnisnehmer übergeht in derjenigen nicht bloß tatsächlichen (§2164 Rdn. 1, 3—5, 8), sondern auch rechtlichen Beschaffenheit, in welcher er sich zur Zeit des Anfalls befindet, also auch mit den dem Erblasser gegen das den Gegenstand belastende Recht etwa entstandenen Einreden (§§ 1137, 1211, 1254). In Betracht kommen nur dingliche Belastungen, diese aber auch dann, wenn der Beschwerte der Berechtigte ist (§2175 Rdn. 5). 2. Rückstände wiederkehrender Leistungen

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H a n d e l t es sich um Rückstände von wiederkehrenden dinglichen Leistungen, so wird meist Befreiung des Bedachten von der nachträglichen Erfüllung gewollt sein. Gleichgültig ist, ob der Erblasser die Belastung gekannt hat. T r i f f t dies zu, so ist um so mehr anzunehmen, daß der Bedachte die Belastung tragen solle. 3. Keine Haftung für die persönliche Schuld

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D e r Vermächtnisnehmer muß zwar das Pfandrecht, das auf dem belasteten Gegenstand ruht, dulden. Er ist aber nicht verpflichtet, die persönliche Schuld, f ü r die der vermachte Gegenstand haftet, zu tragen. Falls der Erblasser nichts anderes bestimmt hat, kann der Erbe, wenn er die persönliche Schuld getilgt hat, keinen Ersatz von dem Vermächtnisnehmer fordern. H a t dagegen der Vermächtnisnehmer die persönliche Schuld getilgt, so ist die Forderung gegen den Erben nach §§ 1249, 268 Abs. 3 auf ihn übergegangen. W e g e n der Belastung des vermachten Gegenstandes mit H y p o t h e k e n und Grundschulden vgl. auch §§2166—2168 a. 4. Miet- und Pachtrechte

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Zu den dinglichen Belastungen gehört nicht das Miet- und Pachtrecht. D e r Vermächtnisnehmer tritt vielmehr regelmäßig in den V e r t r a g ein (§571) und muß die Verf ü g u n g des Erblassers gegen sich gelten lassen (§573).

III. Anspruch des Erblassers auf Beseitigung der Lasten (Abs. 1 Satz 2) Absatz 1 Satz 2 bestimmt, daß sich das Vermächtnis im Zweifel auf einen dem Erblasser zustehenden Anspruch auf Beseitigung der auf dem vermachten Gegenstand ru(33)

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§2166

Erbrecht. Testament

henden Rechte erstreckt. Das gilt auch dann, wenn der Beseitigungsanspruch gegen den Erben selbst oder gegen den sonstigen Beschwerten gerichtet ist. Das durch den Erbfall durch Vereinigung von Recht und Verbindlichkeit erloschene Rechtsverhältnis gilt nach § 2175 in Ansehung des Vermächtnisses nicht als erloschen. D e r Vermächtnisnehmer hat den Beseitigungsanspruch durch Klage oder Einrede geltend zu machen. Er kann die Beseitigung regelmäßig nicht von dem Beschwerten verlangen. 10

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IV. Belastung mit einem dem Erblasser zustehenden Grundpfandrecht (Abs. 2) Absatz 2 betrifft den Fall, daß ein vermachtes G r u n d s t ü c k mit einer dem Erblasser selbst zustehenden H y p o t h e k , G r u n d - oder Rentenschuld belastet ist. Dabei ist es unerheblich, ob das Grundrecht auf den N a m e n des Erblassers eingetragen ist oder ob es noch auf den N a m e n eines anderen lautet. Entscheidend ist, ob es sachlich-rechtlich dem Erblasser zusteht (vgl. §§ 1163, 1168, 1170 Abs. 2, 1171, 1177, 1196). Für diese Fälle hat das Gesetz keine V e r m u t u n g aufgestellt. Es soll vielmehr nach den Umständen entschieden werden, ob das G r u n d p f a n d r e c h t als mitvermacht zu gelten hat. Staudinger/Seybold 11. Aufl. § 2165 Rdn. 8 weist zutreffend darauf hin, daß ein Grundstückseigentümer, der keine Rechtskenntnisse und auch keine besonderen E r f a h r u n g e n besitzt, in der Regel annimmt, das G r u n d s t ü c k sei durch die Tilgung der Schuld, f ü r die ein G r u n d p f a n d r e c h t haftete, insoweit lastenfrei geworden. Unter diesen Voraussetzungen sprechen die U m stände d a f ü r , daß der Vermächtnisnehmer einen Anspruch auf Freistellung von den noch eingetragenen Belastungen haben soll, daß wenigstens das dem Erblasser insoweit zustehende Recht mitvermacht und daher dem Vermächtnisnehmer mitzuübertragen ist. V. Beweislast D e r Vermächtnisnehmer ist d a f ü r beweispflichtig, daß der Erblasser seine Befreiung von den Lasten gewollt habe. Beweist er, daß der Beseitigungsanspruch bereits dem Erblasser erwachsen war (Rdn. 9), so trifft den Beschwerten der Gegenbeweis, daß dieser Anspruch gleichwohl nicht mit vermacht sei. D e r Bedachte ist auch d a f ü r beweispflichtig, daß ihm die Eigentümergrundschuld vermacht sei (Rdn. 10).

§2166 Ist ein vermachtes Grundstück, das zur Erbschaft gehört, mit einer Hypothek für eine Schuld des Erblassers oder für eine Schuld belastet, zu deren Berichtigung der Erblasser dem Schuldner gegenüber verpflichtet ist, so ist der Vermächtnisnehmer im Zweifel dem Erben gegenüber zur rechtzeitigen Befriedigung des Gläubigers insoweit verpflichtet, als die Schuld durch den Wert des Grundstücks gedeckt wird. Der Wert bestimmt sich nach der Zeit, zu welcher das Eigentum auf den Vermächtnisnehmer übergeht; er wird unter Abzug der Belastungen berechnet, die der Hypothek im Range vorgehen. Ist dem Erblasser gegenüber ein Dritter zur Berichtigung der Schuld verpflichtet, so besteht die Verpflichtung des Vermächtnisnehmers im Zweifel nur insoweit, als der Erbe die Berichtigung nicht von dem Dritten erlangen kann. Auf eine Hypothek der im § 1190 bezeichneten Art finden diese Vorschriften keine Anwendung. E II 2037; P 5 182, 183, 188—192; 6 396.

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Vermächtnis (Johannsen)

§2166

Belastung eines vermachten Grundstücks mit Hypotheken Ubersicht Rdn. I. G r u n d u n d Z w e c k d e r V o r s c h r i f t . . . 1. Allgemeines 2. E n t s p r e c h e n d e A n w e n d u n g auf die Belastung mit einer G r u n d s c h u l d . . . 2 I I . B e g r e n z u n g der H a f t u n g des Vermächtnisnehmers

3

I I I . D i e B e s t i m m u n g des G r u n d s t ü c k w e r t e s 4 - 7 1. G e m e i n e r V e r k a u f s w e r t als Regel . . 4 2. H ö c h s t p r e i s e 3. A b z u g der Belastungen 6

Rdn. 4. Bei der Z w a n g s v e r s t e i g e r u n g sich ergebender Minder- oder Mehrerlös I V . V e r p f l i c h t u n g eines D r i t t e n zur B e r i c h t i g u n g der Schuld (Abs. 2) V . H ö c h s t b e t r a g s h y p o t h e k e n (Abs. 3) . . . V I . Beweislast V I I . M i t P f a n d r e c h t e n belastete bewegliche Sachen

7 8 9 10

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I. Grund und Zweck der Vorschrift

1

1. Allgemeines §2166 enthält eine Auslegungsregel f ü r den Fall, daß ein vermachtes G r u n d s t ü c k belastet ist mit einer H y p o t h e k zugunsten eines Dritten f ü r eine persönliche Schuld des Erblassers oder f ü r eine Schuld, zu deren Berichtigung dieser dem Schuldner gegenüber verpflichtet ist. Die Vorschrift bezieht sich nicht auf das Verschaffungsvermächtnis §2170, das vermachte G r u n d s t ü c k muß vielmehr (wie in § 2165) zur Erbschaft gehören. Die Verpflichtung, im Zweifel die Geltendmachung dinglicher Rechte in das vermachte G r u n d s t ü c k geschehen zu lassen, ergibt sich schon aus §2165 Abs. 1. Die in §2166 enthaltene Vorschrift war notwendig, da andernfalls der bereits mit §2165 Abs. 1 Satz 1 vom Gesetzgeber beabsichtigte G e d a n k e nicht voll z u r Geltung gelangt wäre. N a c h dieser Vorschrift wäre der Vermächtnisnehmer zwar verpflichtet gewesen, die Befriedigung des Hypothekengläubigers aus dem vermachten Grundstück geschehen zu lassen, ohne Ersatzansprüche gegen den Erben geltend machen zu können. W e n n er aber, um die Zwangsvollstreckung in das G r u n d s t ü c k abzuwenden, die infolge des Erbfalls den Erben treffende persönliche Schuld tilgt, w ü r d e die persönliche Forderung des Gläubigers gegen den Erben nach § 1143 auf ihn übergehen. Anderseits w ü r d e der Erbe, wenn er die persönliche Schuld tilgt, keinen Ersatzanspruch gegen den Vermächtnisnehmer erwerben. Wirtschaftlich gesehen w ü r d e daher entgegen der in § 2165 Abs. 1 Satz 1 zum Ausdruck gelangten Absicht des Gesetzgebers die Belastung doch den Erben treffen. U m diese Folge auszuschließen, erstreckt sich die aus §2165 Abs. 1 Satz 1 ergebende Verpflichtung bis zu einem persönlichen Schuldverhältnis des Vermächtnisnehmers gegenüber dem Erben (auch wenn er nicht der Beschwerte ist) des Inhalts, daß er rechtzeitig f ü r Befriedigung des Gläubigers zu sorgen hat und dem Erben aus der V e r z ö g e r u n g schadensersatzpflichtig wird. D e r Gläubiger erwirbt dadurch (so auch § 329) keine unmittelbaren Rechte. Die gesteigerte Verpflichtung tritt jedoch nur unter der Voraussetzung ein, daß der Erblasser entweder persönlicher Schuldner der durch die H y p o t h e k gesicherten Forderung w a r oder daß er, wenn die H y p o t h e k f ü r eine fremde Schuld bestellt war (§ 1113), dem Schuldner persönlich a u f z u k o m m e n hatte. Nicht also, wenn der Erblasser überhaupt nur mit dem Grundstück haftete. 2. Entsprechende Anwendung auf die Belastung mit einer Grundschuld W e g e n der wirtschaftlichen und rechtlichen Unterschiede, die zwischen H y p o t h e k und Grundschuld bestehen, enthält das Gesetz f ü r diese keine dem § 2166 entsprechende Bestimmung. Im modernen Wirtschaftsleben ist aber die Grundschuld weitgehend zu einem Sicherungsmittel f ü r die E i n r ä u m u n g persönlicher Kredite geworden. Deswegen (35)

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§2166

Erbrecht. Testament

wird §2166 mit Recht auf solche Grundschulden entsprechend angewandt, die zur Sicherung einer persönlichen F o r d e r u n g dienen. Im Hinblick auf §2166 Abs. 3 soll dies jedoch nicht gelten, wenn die Grundschuld zur Sicherung einer der H ö h e nach nicht fest bestimmten, sondern wandelbaren Forderung eingetragen ist ( B G H 37, 233). D e r Bundesgerichtshof hat jedoch f ü r diese Einschränkung eine G r e n z e gezogen. Z u r Sicherung einer wandelbaren F o r d e r u n g dient die Grundschuld, wenn sie einen f ü r eine laufende Rechnung gewährten Kredit sichern soll und das Kreditverhältnis auch nach dem Erbfall fortbesteht, so daß auch weiterhin Änderungen hinsichtlich der H ö h e der Forderungen eintreten können. Absatz 1 ist dagegen entsprechend anzuwenden, wenn das Kontokorrentverhältnis mit dem Erbfall endet, so daß die Grundschuld von diesem Zeitpunkt an eine der H ö h e nach bestimmte F o r d e r u n g sichert. Entsprechendes gilt, wenn die Grundschuld zur Sicherung einer bestimmten Fremdwährungsverbindlichkeit oder einer anderen auf wertbeständiger Grundlage eingetragenen dient, so daß die Schwankungen in der H ö h e der Verbindlichkeit sich nur aus der V e r ä n d e r u n g des Wertes der f r e m d e n W ä h r u n g oder dem des zu G r u n d e gelegten Wertmaßstabes ergeben ( B G H LM BGB §2166 N r . 2). 3

II. Begrenzung der Haftung des Vermächtnisnehmers Die H a f t u n g des Vermächtnisnehmers ist durch den W e r t des Grundstücks begrenzt. Er ist nur insoweit verpflichtet, als die Schuld durch den W e r t des Grundstücks gedeckt wird. Daraus folgt, daß der Vermächtnisnehmer, der den Gläubiger durch freiwillige Zahlung befriedigt, nach § 1143 die Forderung gegen den persönlichen Schuldner in der H ö h e erwirbt, in der sie durch den Grundstückswert nicht mehr gedeckt war. U m g e k e h r t geht die H y p o t h e k , wenn der Erbe den Gläubiger befriedigt, nach § 1164 auf jenen in der H ö h e über, in der sie durch den Grundstückswert gedeckt ist, da der Vermächtnisnehmer insoweit verpflichtet war, den Gläubiger zu befriedigen.

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III. Die Bestimmung des Grundstückswerts 1. Gemeiner Verkaufswert als Regel Für die Wertbestimmung ist nicht die Zeit des Vermächtnisanfalls (§§2176—2178), sondern der zufällige Zeitpunkt entscheidend, in dem das vermachte G r u n d s t ü c k dem Bedachten aufgelassen worden ist (§§ 873, 925). § 2166 enthält, abgesehen von der V o r schrift über den Abzug bestimmter Belastungen, keine Bestimmung darüber, wie der W e r t des Grundstücks zu berechnen ist. Ahnlich wie bei der Berechnung des Pflichtteils (vgl. dazu B G H 13, 45; § 2311 11. Aufl. Anm. 17) ist auch hier grundsätzlich der wahre, innere W e r t maßgebend. Ein besonderer Liebhaberwert, den das G r u n d s t ü c k gerade f ü r den Vermächtnisnehmer hat, bleibt unberücksichtigt. In der Regel wird sich der innere W e r t mit dem Verkaufswert decken.

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2. Höchstpreise Abweichungen können aber bestehen, wenn f ü r den Verkauf bestimmte H ö c h s t preise vorgeschrieben sind. Dieser auf rein wirtschaftspolitischen Erwägungen beruhende W e r t gibt die wahren Wertverhältnisse nicht richtig wieder. Er kann daher f ü r die nach § 2166 zu treffenden Entscheidungen grundsätzlich nicht maßgebend sein. Falls jedoch der Gläubiger zu einer Zeit zu befriedigen ist, während der der Höchstpreis noch galt, muß g e p r ü f t werden, inwieweit unter Berücksichtigung dieses Umstandes der Vermächtnisnehmer nach dem Willen des Erblassers dem Erben gegenüber verpflichtet ist, die an sich durch den wahren W e r t des Grundstücks gedeckte Schuld zu tilgen. D e r Wille des Erblassers kann dahin gegangen sein, daß diese Verpflichtung nur insoweit be(36)

Vermächtnis (Johannsen)

§2166

stehen soll, als die Schuld durch den im Zeitpunkt der Befriedigung des Gläubigers geltenden gemeinen Verkaufswert unter Abzug der vorgehenden Belastungen gedeckt sein würde. 3. Abzug der Belastungen

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V o n dem so ermittelten W e r t sind die der H y p o t h e k im Range vorgehenden Belastungen abzuziehen. D a z u rechnen Belastungen jeder Art, also auch Nießbrauchsrechte, Altenteile usw. D a nach Absatz 3 die Bestimmungen auf die Höchstbetragshypothek nicht anzuwenden sind, sind etwa im Range vorgehende Sicherungshöchstbetragshypotheken ebenfalls bei der W e r t b e r e c h n u n g nicht abzuziehen. D e r G r u n d g e d a n k e des Gesetzes ist der, daß der Vermächtnisnehmer mit dem ganzen ihm zugewandten Grundstückswert haften soll, aber nicht darüber hinaus. Deswegen sind bei der W e r t b e r e c h n u n g auch diejenigen G r u n d p f a n d r e c h t e , die dem Erblasser selbst zustanden und die mitvermacht sind, nicht abzuziehen (Staudinger/Seybold 11. Aufl. § 2166 Rdn. 4). Anders ist es, wenn der durch Auslegung zu ermittelnde Wille des Erblassers ergibt, daß der W e r t dieser Pfandrechte dem Vermächtnisnehmer auf jeden Fall erhalten bleiben soll. 4. Bei der Zwangsversteigerung sich ergebender Minder- oder Mehrerlös

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D e r hiernach festgestellte Grundstückswert bleibt im Verhältnis zwischen Erben und Vermächtnisnehmer maßgebend, auch wenn sich bei der späteren Zwangsversteigerung ein höherer oder geringerer W e r t herausstellen sollte. D e r bei der Zwangsversteigerung erzielte Mehrerlös verbleibt dem Vermächtnisnehmer. U m g e k e h r t bleibt der Vermächtnisnehmer dem Erben gegenüber verpflichtet, wenn der Gläubiger bei der Zwangsversteigerung nicht voll befriedigt wird, obwohl die H y p o t h e k in dem maßgebenden Zeitpunkt durch den Grundstückswert gedeckt war. IV. Verpflichtung eines Dritten zur Berichtigung der Schuld (Abs. 2)

8

Abs. 2 regelt den Fall, daß ein Dritter dem Erblasser gegenüber verpflichtet ist, die Schuld zu befriedigen. In diesen Fällen ist es angebracht, daß der Erbe zunächst den Dritten auf Erfüllung seiner Verpflichtung in Anspruch nimmt. D e r Vermächtnisnehmer haftet daher nach Abs. 2 nur insoweit, als der Erbe bei dem Dritten keine Befriedigung finden kann. D e r Vermächtnisnehmer kann daher auch, wenn er den H y p o t h e k e n g l ä u biger voll befriedigt, vom Erben verlangen, daß dieser ihm seinen Rückgriffsanspruch gegen den Dritten abtritt. D e r Erbe ist jedoch nicht genötigt, bevor er den Vermächtnisnehmer in Anspruch nimmt, gegen den Dritten zu klagen, wenn er dessen Zahlungsfähigkeit auf andere Weise nachweisen kann. V. Höchstbetragshypotheken (Abs. 3) Abs. 3 nimmt die Höchstbetragshypothek des § 1190 von der in § 2166 getroffenen Regelung aus (vgl. Rdn. 6). Die Ausnahme hat ihren G r u n d darin, daß die Höchstbetragshypothek in der Regel zur Sicherung von Forderungen aus laufender Geschäftsverbindung eingetragen wird. D a diese Geschäftsverbindung oftmals auch, nachdem das Vermächtnis angefallen ist, noch fortbesteht, ist es angemessen, den Vermächtnisnehmer f ü r die sich daraus ergebenden persönlichen Verbindlichkeiten einstehen zu lassen. Die Bestimmung greift daher nicht durch, wenn es sich zur Zeit des Erbfalls nur noch dem N a m e n nach um eine Höchstbetragshypothek handelt, diese in W a h r h e i t aber eine der H ö h e nach bestimmte unveränderliche F o r d e r u n g sichert. So ist es, wenn die H y p o (37)

9

§2167

Erbrecht. Testament

thek für einen Kredit aus laufender Geschäftsverbindung bestellt worden ist, die mit dem Erbteil ihr Ende gefunden hat (vgl. dazu entsprechend für die Grundschuld oben Rdn. 2 und Jobannsen, W M 73, 874). 10

11

VI. Beweislast §2166 enthält eine Auslegungsvorschrift. Sie gilt im Zweifel. Derjenige, der behauptet, der Erblasser habe etwas anderes gewollt, als es in dieser Vorschrift bestimmt ist, hat diejenigen Umstände darzulegen und zu beweisen, aus denen sich der entgegenstehende Wille des Erblasser ergibt. VII. Mit Pfandrechten belastete bewegliche Sachen Sind bewegliche Sachen, die mit einem Pfandrecht belastet sind, Gegenstand eines Vermächtnisses, so kann der Vermächtnisnehmer zwar nicht Beseitigung des Pfandrechts verlangen (§ 2165), er ist aber auch nicht, wie bei der Hypothek, zur Befriedigung des Gläubigers verpflichtet. T u t er es doch, so erwirbt er gemäß §§ 1249, 268 Abs. 3 dessen Forderung gegen den Erben.

§2167 Sind neben dem vermachten Grundstück andere zur Erbschaft gehörende Grundstücke mit der Hypothek belastet, so beschränkt sich die im § 2166 bestimmte Verpflichtung des Vermächtnisnehmers im Zweifel auf den Teil der Schuld, der dem Verhältnisse des Wertes des vermachten Grundstücks zu dem Werte der sämtlichen Grundstücke entspricht. Der Wert wird nach § 2166 Abs. 1 Satz 2 berechnet. E II 2038; P 5 182, 183, 188—193; 6 396. Belastung des vermachten Grundstücks mit einer Gesamthypothek Übersicht Rdn.

Rdn. [. U m f a n g der H a f t u n g des V e r m ä c h t nisnehmers II. D i e B e s t i m m u n g der G r u n d s t ü c k werte

1 2

I I I . G e s a m t h y p o t h e k auf N a c h l a ß g r u n d stücken und nicht z u m N a c h l a ß gehörenden Grundstücken

3—6

I V . V e r m ä c h t n i s eines i d e e l l e n A n t e i l e s an e i n e m mit einer H y p o t h e k belasteten G r u n d s t ü c k

7

I. Umfang der Haftung des Vermächtnisnehmers Die Auslegungsvorschrift des §2166 ist für den Fall näher ergänzt, daß eine Gesamthypothek sowohl auf dem vermachten, als auch auf anderen Nachlaßgrundstücken eingetragen ist. Der Vermächtnisnehmer ist dem Gläubiger der Gesamthypothek selbstverständlich mit dem Grundstück unbeschränkt verhaftet (§1132 Abs. 1). Im Verhältnis zum Erben beschränkt sich aber seine H a f t u n g auf den zu ermittelnden verhältnismäßigen Teilbetrag (vgl. auch § 1172 Abs. 2). Um den Umfang der Verpflichtung des Vermächtnisnehmers festzustellen, ist zunächst nach §2167 zu ermitteln, in welchem Verhältnis der Wert des vermachten Grundstücks zu dem Wert aller zum Nachlaß gehörenden mit der Gesamthypothek belasteten Grundstücke steht. Der Vermächtnisnehmer haftet dem Erben gegenüber höchstens f ü r einen diesem Verhältnis entsprechenden Teil der Gesamthypothek. Nach §2166 ist weiter zu ermitteln, inwieweit der Vermächtnisnehmer dem Erben gegenüber verpflichtet ist, in Ansehung dieses Teiles den Gläubiger zu befriedigen. Die (38)

Vermächtnis (Johannsen)

§2167

Verpflichtung besteht nur insoweit, als der Teil, für den der Vermächtnisnehmer nach § 2167 dem Erben gegenüber überhaupt nur haftet, im Sinne des § 2166 durch den Wert des vermachten Grundstücks gedeckt ist.

II. Die Bestimmung der Grundstückswerte 2 Der Wert der in Betracht kommenden Grundstücke wird nach den in 5 2166 Abs. 1 Satz 2 enthaltenen Grundsätzen berechnet. Maßgebender Zeitpunkt für die Wertbestimmung aller Grundstücke ist danach derjenige, in dem der Vermächtnisnehmer Eigentümer des ihm vermachten Grundstücks geworden ist. Bei sämtlichen Grundstükken werden von deren Wert die der Gesamthypothek vorgehenden Belastungen abgezogen. Im einzelnen vgl. §2166 Rdn. 4—7. III. Gesamthypothek auf Nachlaßgrundstücken und nicht zum Nachlaß gehören- 3 den Grundstücken H a f t e t die Hypothek noch auf anderen nicht zur Erbschaft gehörenden Grundstücken, so kommen für das Rechtsverhältnis zwischen Erben und Vermächtnisnehmer diese Grundsätze überhaupt nicht in Betracht. Es verbleibt bei der Regel des § 2166. Danach ist der Vermächtnisnehmer dem Erben gegenüber verpflichtet, den Gläubiger rechtzeitig zu befriedigen. Sofern auch noch andere zur Erbschaft gehörige Grundstücke mit der Hypo- 4 thek belastet sind, beschränkt sich diese Verpflichtung auf den sich nach §2167 ergebenden Betrag, der sich allein nach dem Verhältnis der zum Nachlaß gehörenden mit der Gesamthypothek belasteten Grundstücke bestimmt. Die gleichfalls mithaftenden, nicht zum Nachlaß gehörenden Grundstücke bleiben unberücksichtigt. Dasselbe gilt in entsprechender Anwendung des §2168 Abs. 2, wenn bei einer 5 Gesamthypothek der Erblasser zur Zeit des Erbfalls dem Eigentümer des zur Erbschaft nicht gehörenden, mit der Hypothek belasteten Grundstücks oder einem Rechtsvorgänger des Eigentümers zur Befriedigung des Gläubigers verpflichtet ist (.Planck/Flad 4. Aufl. § 2167 Anm. 2). Ist dagegen der Eigentümer des nicht zum Nachlaß gehörenden Grundstücks 6 dem Erben gegenüber zur Berichtigung der Schuld verpflichtet, f ü r die die Gesamthypothek haftet, so besteht die Verpflichtung des Vermächtnisnehmers nach §2166 Abs. 2 nur insoweit, als der Erbe die Berichtigung nicht von dem Dritten verlangen kann (vgl. dazu §2166 Rdn. 8).

IV. Vermächtnis eines ideellen Anteiles an einem mit einer Hypothek belasteten 7 Grundstück §2167 ist entsprechend anzuwenden, wenn ein ideeller Anteil an einem mit einer Hypothek belasteten, zum Nachlaß gehörenden Grundstück den Gegenstand des Vermächtnisses bildet (vgl. Stillschweig J W 14, 7 ff, 13). Für den Anteil an einem Schiff, der zusammen mit anderen Anteilen mit einer Schiffshypothek belastet ist, ergibt sich das bereits aus §28 Abs. 1 SchiffsrechteG v. 15.11. 1940, RGBl. I 1499 (vgl. dazu §2168 a Rdn. 7).

(39)

§2168

Erbrecht. Testament

§2168 Besteht an mehreren zur Erbschaft gehörenden Grundstücken eine Gesamtgrundschuld oder eine Gesamtrentenschuld und ist eines dieser Grundstücke vermacht, so ist der Vermächtnisnehmer im Zweifel dem Erben gegenüber zur Befriedigung des Gläubigers in Höhe des Teiles der Grundschuld oder der Rentenschuld verpflichtet, der dem Verhältnisse des Wertes des vermachten Grundstücks zu dem Werte der sämtliche Grundstücke entspricht. Der Wert wird nach § 2166 Abs. 1 Satz 2 berechnet. Ist neben dem vermachten Grundstück ein nicht zur Erbschaft gehörendes Grundstück mit einer Gesamtgrundschuld oder einer Gesamtrentenschuld belastet, so finden, wenn der Erblasser zur Zeit des Erbfalls gegenüber dem Eigentümer des anderen Grundstücks oder einem Rechtsvorgänger des Eigentümers zur Befriedigung des Gläubigers verpflichtet ist, die Vorschriften des § 2166 Abs. 1 und des § 2167 entsprechende Anwendung. E II 2039; P 5 182, 183, 188—193; 6 396.

Belastung eines vermachten Grundstücks mit Gesamtgrund- oder Gesamtrentenschulden 1

I. Ausschließliche Belastung von Nachlaßgrundstücken (Abs. 1) Die Auslegungsgrundsätze der §§2166, 2167 sind weiter ergänzt f ü r den Fall, daß auf dem vermachten Grundstück eine Gesamtgrundschuld oder Gesamtrentenschuld eingetragen ist (§§ 1132, 1192, 1199). Abs. 1 setzt voraus, daß nur Nachlaßgrundstücke damit belastet sind. In diesem Falle tritt der Vermächtnisnehmer, falls er nicht die Beseitigung der Grundschuld verlangen kann (§2165 Rdn. 2, 9), zu dem Erben in ein persönliches Schuldverhältnis, k r a f t dessen er dem Erben gegenüber — unbeschadet seiner vollen H a f t u n g gegenüber dem Gläubiger — nur auf den verhältnismäßigen Teilbetrag der Grundschuld (§2167), sowie selbstverständlich nur mit dem nach §2166 Abs. 1 Satz 2 zu bestimmenden W e r t e des Grundstücks als verhaftet gilt. N u r innerhalb der hierdurch gezogenen G r e n z e n findet § 1173 in Verbindung mit § 1192 Anwendung.

2

II. Belastung von Nachlaßgrundstücken und nicht zum Nachlaß gehörenden Grundstücken (Abs. 2) Sind neben dem vermachten noch andere nicht zur Erbschaft gehörende G r u n d stücke belastet, so k o m m t es darauf an, ob der Erblasser zur Zeit des Erbfalls gegenüber dem Eigentümer eines der anderen Grundstücke oder einem Rechtsvorgänger des Eigentümers zur Befriedigung des Gesamtgrundschuldgläubigers verpflichtet w a r (z. B. aus der Schuldübernahme im Falle des §415 Abs. 3, vgl. auch §1173). T r i f f t dies zu, dann wird, wie die Verweisungen ergeben, der Vermächtnisnehmer dem Erben bis zum W e r t e des ihm zugewendeten Grundstücks verpflichtet, wenn dieses das einzige mit der Gesamtgrundschuld belastete N a c h l a ß g r u n d s t ü c k ist (§2166 Abs. 1). Sind daneben noch andere Nachlaßgrundstücke belastet, dann vermindert sich seine Verpflichtung weiter bis zu dem auf das vermachte G r u n d s t ü c k entfallenden Teilbetrag (§2167). W a r der Erblasser den sonstigen Grundschuldnern oder ihren Rechtsvorgängern gegenüber nicht verpflichtet, den Gläubiger zu befriedigen, so entstehen zwischen Erben und Vermächtnisnehmer überhaupt keine besonderen Verpflichtungen, der Bedachte ist vielmehr von der Auflassung ab Gesamtgrundschuldner neben den anderen Eigentümern.

(40)

Vermächtnis (Johannsen)

§ 2168 a

§2168a § 2165 Abs. 2, §§ 2166, 2167 gelten sinngemäß für eingetragene Schiffe, Schiffsbauwerke und für Schiffshypotheken. Schiffe, Schiffsbauwerke und Schiffshypotheken I. Ursprung der Bestimmung

1

Die Bestimmung ist eingefügt durch Art. II Nr. 29 D V zum Ges. über Rechte an eingetragenen Schiffen und Schiffsbauwerken v. 21.12. 1940, RGBl. I 1609. Sie ist gleichzeitig mit dem Gesetz über Rechte an eingetragenen Schiffen und Schiffsbauwerken v. 15.11. 1940, RGBl. I 1499, am 1. Januar 1941 in Kraft getreten. II. Wesen der Schiffshypothek

2

§ 2168 ist nicht mit aufgeführt, da das Gesetz als dingliche Rechte an eingetragenen Schiffen nur die Schiffshypothek und den Nießbrauch, an Schiffsbauwerken nur die Schiffshypothek kennt. Die Schiffshypothek entspricht der Sicherungshypothek des BGB. § 8 Abs. 1 SchiffsrechteG bestimmt, daß das Recht des Gläubigers aus der Schiffshypothek sich nur nach der Forderung bestimmt. T r o t z Eintragung besteht daher keine Schiffshypothek, wenn die Forderung nicht entstanden ist. III. Erlöschen der Schiffshypothek

3

Die Schiffshypothek erlischt mit dem Erlöschen der Forderung (§ 57 Abs. 1 SchiffsrechteG), durch Verzicht des Gläubigers (§ 57 Abs. 2 SchiffsrechteG) und dadurch, daß sich Hypothek und Eigentum in einer Person vereinigen (§64 Abs. 1 SchiffsrechteG). Eine Ausnahme macht § 64 Abs. 2 SchiffsrechteG für den Fall, daß die Forderung bestehen bleibt oder zugunsten eines Dritten als bestehend gilt. IV. Recht zur Eintragung einer Ersatzhypothek (§ 57 Abs. 3 SchiffsrechteG)

4

D a die Schiffshypothek regelmäßig erlischt, wenn sie auf den Schiffseigentümer übergeht, bleibt für eine entsprechende Anwendung des § 2165 Abs. 2 nur in den seltenen Fällen des § 64 Abs. 2 SchiffsrechteG Raum. §2165 Abs. 2 kann nicht entsprechend angewandt werden auf das nach §57 5 Abs. 3 SchiffsrechteG dem Eigentümer zustehende Recht, an die Stelle einer erloschenen, aber im Register noch nicht gelöschten Schiffshypothek eine andere eintragen zu lassen. Dieses Recht ist untrennbar mit dem Eigentum verbunden. Es geht mit der Ubereignung des Schiffes an den Vermächtnisnehmer auf diesen über und kann nicht bei dem beschwerten Erben verbleiben. Falls der beschwerte Erbe, bevor er das Vermächtnis durch Ubereignung des 6 Schiffes erfüllt, von dem Recht nach § 57 Abs. 3 SchiffsrechteG für sich Gebrauch macht, kann der Vermächtnisnehmer die Beseitigung dieser Last verlangen. Dieser Anspruch steht ihm nicht zu, wenn der Erblasser dem beschwerten Erben das Recht eingeräumt hat, das vermachte Schiff, bevor es dem Vermächtnisnehmer übereignet wird, für sich zu belasten. V. Vermächtnis eines Anteils an einem Schiff §2167 ist auch entsprechend anzuwenden, wenn ein Anteil an einem Schiff vermacht ist und wenn außer diesem Anteil auch andere Schiffsanteile mit der Hypothek belastet sind. Das folgt schon daraus, daß §28 Abs. 1 SchiffsrechteG als Gesamtschiffshypothek eine Hypothek bezeichnet, die für eine Forderung besteht, und entweder auf mehreren Schiffen oder auf mehreren Anteilen an einem Schiff ruht. (41)

7

§2169

Erbrecht. Testament

§2169 Das Vermächtnis eines bestimmten Gegenstandes ist unwirksam, soweit der Gegenstand zur Zeit des Erbfalls nicht zur Erbschaft gehört, es sei denn, daß der Gegenstand dem Bedachten auch für den Fall zugewendet sein soll, daß er nicht zur Erbschaft gehört. Hat der Erblasser nur den Besitz der vermachten Sache, so gilt im Zweifel der Besitz als vermacht, es sei denn, daß er dem Bedachten keinen rechtlichen Vorteil gewährt. Steht dem Erblasser ein Anspruch auf Leistung des vermachten Gegenstandes oder, falls der Gegenstand nach der Anordnung des Vermächtnisses untergegangen oder dem Erblasser entzogen worden ist, ein Anspruch auf Ersatz des Wertes zu, so gilt im Zweifel der Anspruch als vermacht. Zur Erbschaft gehört im Sinne des Abs. 1 ein Gegenstand nicht, wenn der Erblasser zu dessen Veräußerung verpflichtet ist. E I 1848 II 2040; M 5 142—148; P 5 165—170. Vermächtnis eines bestimmten Gegenstandes Übers/cht Rdn. I. Unwirksamkeit des Vermächtnisses nach Abs. 1 Halbsatz 1 G r u n d der Bestimmung Zugehörigkeit des vermachten Gegenstandes zur Erbschaft . . . a) Maßgeblichkeit der tatsächlichen Rechtslage im Zeitpunkt des Erbfalls b) Veräußerung vor Testamentserrichtung an den nicht bevollmächtigten Vertreter eines Dritten c) Unterbliebene Eintragung bei Veräußerung von Grundstücken II. Wirksamkeit des Vermächtnisses als Verschaffungsvermächtnis (Abs. 1 Halbs. 2)

1-7 1, 2

3-7

3-5

Rdn. 1. Ausnahmecharakter der Vorschrift 8 2. Feststellung des Willens des Erblassers 9— 1 3 I I I . Beweislast für Abs. 1

14

IV. Besondere Fälle des Abs. 1

15-19

V . Z u w e n d u n g des Besitzes nach Abs. 2

20, 2 1

V I . Z u w e n d u n g der Leistungs- oder Ersatzansprüche nach Abs. 3

22—25

V I I . Veräußerungspflicht des Erblassers (Abs. 4) V I I I . B e g r ü n d u n g von Rechten an nicht zum Nachlaß gehörenden Gegenständen durch Vermächtnis

26

27

8-13

Neueres Schrifttum: Bühler, Das Verschaffungsvermächtnis, Inhalt und Durchsetzung, D N o t Z 64, 581; Haegele, Verschaffungsvermächtnis, Rpfl. 64, 138.

1

I. Unwirksamkeit des Vermächtnisses nach Abs. 1 Halbsatz 1 1. Grund der Bestimmung § 2169 gilt sowohl für das durch einfaches wie auch für das in einem gemeinschaftlichen Testament oder Erbvertrag angeordnete Vermächtnis. Die Vorschrift bezieht sich nur auf das Vermächtnis bestimmter Gegenstände, Sachen oder Rechte. Auf die Zugehörigkeit zum Nachlaßvermögen kommt es für die Wirksamkeit eines Gattungsvermächtnisses nicht an. D a f ü r gilt vielmehr § 2155. §2169 gilt entsprechend, wenn das Recht zugewandt ist, von dem Beschwerten einen bestimmten Gegenstand käuflich zu erwerben (BGH Urt. v. 30.9. 1959 V Z R 66/58).

2

Der in Abs. 1 Halbsatz 1 enthaltene Grundsatz knüpft an eine ähnliche im gemeinen Recht enthaltene Regel an, die sich bereits im klassischen römischen Recht entwickelt hatte. Er beruht auf der Erwägung, daß nach dem eigentlichen Sinn und (42)

Vermächtnis (Johannsen)

§2169

Zweck der letztwilligen Verfügung in der Regel davon auszugehen ist, daß der Erblasser nur über diejenigen Vermögensgegenstände verfügen will, die zu seinem Nachlaß gehören. Die Bestimmung beruht daher nicht darauf, daß ein nachträglicher stillschweigender Widerruf des Vermächtnisses durch den Erblasser angenommen wird, sondern auf dem Gedanken eines zur Zeit der Testamentserrichtung vorhandenen stillschweigenden, mindestens hypothetischen Willen des Erblassers ( B G H 31, 14). Zur Wirksamkeit eines Vermächtnisses ist daher grundsätzlich erforderlich, daß der vermachte Gegenstand, Sache oder Recht ( § 9 0 ) , oder der Gegenstand, an dem durch Vermächtnis ein Recht begründet werden soll, wenn auch nicht zur Zeit der Anordnung, so doch zur Zeit des Erbfalls sich im Vermögen des Erblassers befindet. Danach wird auf die Zugehörigkeit des vermachten Gegenstandes zur Erbschaft im Zeitpunkt des Erbfalls abgestellt. 2. Zugehörigkeit des vermachten Gegenstandes zur Erbschaft

3

a) Maßgeblichkeit der tatsächlichen Rechtslage im Zeitpunkt des Erbfalls. Entscheidend ist, ob der vermachte Gegenstand in dem maßgeblichen Zeitpunkt nach der tatsächlichen Rechtslage zur Erbschaft gehörte. Es ist unerheblich, welche Vorstellungen der Erblasser sich hiervon machte. Unerheblich ist auch, ob der vermachte Gegenstand bereits zum Vermögen des 4 Erblassers gehörte, als er das Vermächtnis anordnete, oder welches rechtliche Schicksal er in der Zeit zwischen der Anordnung des Vermächtnisses und dem Erbfall gehabt hat. Das Vermächtnis ist daher auch dann gültig, wenn der Erblasser den vermachten Gegenstand, nachdem er ihn einem Dritten vermacht hatte, veräußert, aber später wieder zurückerworben hat. Dabei spielt es keine Rolle, ob er den Rückerwerb von vornherein beabsichtigt hatte. Ist das Vermächtnis unwirksam, weil der Gegenstand im Zeitpunkt des Erbfalls 5 nicht zur Erbschaft gehört, dann kommt es auch nicht darauf an, aus welchem Grund der Gegenstand aus dem Vermögen des Erblassers ausgeschieden ist, insbesondere, ob dies gegen oder mit dem Willen des Erblassers geschah. Es macht auch keinen Unterschied, ob der Gegenstand dem Beschwerten, dem Bedachten oder einem Dritten gehört. § 2 2 8 8 ist zu beachten, wenn das Vermächtnis durch gemeinschaftliches Testament oder Erbvertrag angeordnet war. Im letzteren Fall ist auch daran zu denken, daß der Erblasser sich dem vertraglich Bedachten gegenüber stillschweigend schuldrechtlich verpflichtet haben kann, nicht über den vermachten Gegenstand zu verfügen. Handelt er einer solchen Verpflichtung zuwider und wird das Vermächtnis dadurch unwirksam, dann hat der Bedachte Schadensersatzansprüche gegen die Erben ( B G H 31, 14, 18). b) Veräußerung vor Testamentserrichtung an nichtbevollmächtigte Vertreter 6 eines Dritten. Hatte der Erblasser den Gegenstand des Vermächtnisses bereits vor Errichtung des Testaments durch Vertrag mit einem nichtbevollmächtigten Vertreter des Dritten veräußert, so ist das Vermächtnis nach der Regel des Abs. 1 auch dann unwirksam, wenn der Vertrag durch den Dritten erst nach dem T o d e des Erblassers genehmigt wird; insbesondere kann die das Vermächtnis enthaltende letztwillige V e r fügung nicht aus § 1 8 4 Abs. 2 aufrechterhalten werden, da diese Vorschrift eine vor der Genehmigung von dem Genehmigungsberechtigten selbst oder aus dessen Recht zugunsten eines Dritten vorgenommene Verfügung voraussetzt ( § 1 8 4 11. Aufl. Anm. 10). c) Unterbliebene Eintragung bei Veräußerung von Grundstücken. Unwirksam 7 ist das Vermächtnis auch, wenn das vermachte Grundstück, zu dessen Ubereignung (43)

§2169

Erbrecht. Testament

der Erblasser sich bindend verpflichtet hatte, von ihm bereits aufgelassen, die Umschreibung im Grundbuch bei seinem Tode aber noch nicht erfolgt war, so daß das Grundstück ihm formell noch gehörte (RG 164, 202). 8

II. Wirksamkeit des Vermächtnisses als Verschaffungsvermächtnis (Abs. 1 Halbsatz 2) 1. Ausnahmecharakter der Vorschrift Auch das Vermächtnis eines individuell bestimmten Gegenstandes kann trotz der Nichtzugehörigkeit zur Erbschaft ausnahmsweise wirksam sein, wenn die Anordnung dahin auszulegen ist, daß sie auch für diesen Fall in Kraft treten solle (Begründung eines Insitzrechts oder Nutzungsrechts an einem nicht zum Nachlasse gehörigen Hause oder landwirtschaftlichen Grundstücke, RG WarnRspr. 1911 Nr. 278; SeuffArch 80 Nr. 14). Es handelt sich dann um das Verschaffungsvermächtnis des §2170.

9

2. Feststellung des Willens des Erblassers Durch Auslegung der letztwilligen Verfügung ist zu ermitteln, ob der Erblasser ein Verschaffungsvermächtnis gewollt hat. Es ist der Wille zu ermitteln, den der Erblasser gehabt hat, als er das Testament errichtete (aA FoerAcP 153, 492, 512; danach ist auch ein später formlos erklärter Wille erheblich; dagegen wie hier BGH 31, 14). Anhaltspunkte für die Ermittlung des Willens des Erblassers können insbesondere auch aus dem Umstand entnommen werden, ob der Gegenstand, als der Erblasser das Vermächtnis anordnete, zu seinem Vermögen gehörte. In der Regel kann angenommen werden, daß der Erblasser ein Verschaffungsvermächtnis gewollt hat, wenn er, als er das Vermächtnis anordnete, wußte, daß der Gegenstand nicht zu seinem Vermögen gehörte (Celle H E Z 3, 39).

10

Anders ist es, wenn er die Absicht hatte, diesen Gegenstand nach Errichtung seiner Verfügung zu erwerben. Ein Verschaffungsvermächtnis wird dann, wenn der Erblasser seine Absicht nicht verwirklicht hat, in der Regel nicht angenommen werden können. 11 Für die Auslegung bedeutsam kann es auch sein, aus welchem Grunde der vermachte Gegenstand, nachdem der Erblasser das Vermächtnis angeordnet hatte, aus seinem Vermögen ausgeschieden ist und ob der Gegenstand nach den Vorstellungen des Erblassers oder dem Zweck des Rechtsgeschäfts nur vorübergehend aus dessen Vermögen ausscheiden sollte. 12

Bei Gegenständen, die infolge Sicherungsübereignung aus dem Vermögen des Erblassers ausgeschieden sind, ist in der Regel als Wille des Erblassers anzunehmen, daß der Erbe sie dem Bedachten verschaffen soll (Staudinger/Seybold 11.Aufl. §2169 Rdn. 3; Lange §27 V 2 b). Dasselbe gilt, wenn der Erblasser einem Dritten eine Grundschuld vermacht hat, die er sicherungshalber an einen Kreditgeber abgetreten hat. Der Beschwerte ist dann im Zweifel nicht berechtigt, das Vermächtnis um den Betrag zu kürzen, den er aufwenden muß, um die Grundschuld zu verschaffen (vgl. dazu Kiel SchlHA 39, 37).

13

Regelmäßig von Bedeutung für die Auslegung der Vermächtnisanordnung ist es, ob der Erblasser die Nichtzugehörigkeit gekannt hat oder nicht (RG H R R 34, 815).

14

III. Beweislast für Abs. 1 Der Beweis, daß der Gegenstand nicht zur Erbschaft gehört, ist vom Beschwerten, der Gegenbeweis, daß die Zuwendung auch für diesen Fall gewollt war, vom Bedachten zu führen (RG 164, 202; SeuffArch 80 Nr. 14). (44)

Vermächtnis (Johannsen)

§2169

IV. Besondere Fälle des Abs. 1

15

Sind nur Teile des vermachten Gegenstandes vorhanden, so bleibt das Vermächtnis „soweit" in K r a f t (ebenso Lange § 27 V 2 b — S. 274 Anm. 1; Staudinger/Seybold § 2169 Rdn.2). G e h ö r t der vermachte Gegenstand zu dem noch ungeteilten N a c h l a ß eines Drit- 1 6 ten, an dem der Erblasser als Miterbe beteiligt ist ( R G 105, 246), oder zum Gesamtgut einer ehelichen oder fortgesetzten Gütergemeinschaft, deren Teilhaber der Erblasser ist ( R G H R R 34, 815), so gehört der Gegenstand auch nicht zu einem Bruchteile zur Erbschaft dieses Erblassers. Das Vermächtnis ist nach der Regel des §2169 Abs. 1 unwirksam. O b es, wenn kein Verschaffungsvermächtnis vorliegt, im ersten Falle in das Vermächtnis eines Teiles des Anteils des Erblassers an dem Nachlasse des Dritten umzudeuten ist, ist Auslegungsfrage. Wirksam ist danach auch das Vermächtnis, durch das ein Recht an einer Sache 1 7 begründet werden soll, die nur zu einem ideellen Anteil im Eigentum des Erblassers steht (Celle H E Z 3, 39). In diesem Fall wird in der Regel anzunehmen sein, daß der Erblasser ein Verschaffungsvermächtnis gewollt hat. Unter Umständen kann auch erst die ergänzende Testamentsauslegung dazu 1 8 f ü h r e n , ein Verschaffungsvermächtnis anzunehmen (vgl. R G 164, 196). Ist die in der Erbschaft steckende Erbschaft eines Dritten selbst vermacht, so be- 19 trifft das Vermächtnis eine Rechtsgesamtheit, nicht bestimmte einzelne Gegenstände im Sinne der §§2169, 2170 ( R G W a r n R s p r . 1917 N r . 122). V. Zuwendung des Besitzes nach Abs. 2

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W e n n der Erblasser dem Vermächtnisnehmer eine Sache zugewandt hat, die nicht zur Erbschaft gehört, die er aber im Zeitpunkt des Erbfalls in Besitz hatte, ist zunächst zu prüfen, ob ein Verschaffungsvermächtnis gewollt ist. Läßt sich ein dahingehender Wille nicht ermitteln, dann ist das Vermächtnis nach §2169 Abs. 1 nicht ganz unwirksam. Vielmehr gilt nach Abs. 2 im Zweifel der Besitz als vermacht. D e n n auch der bloße Besitz kann als Vermögensvorteil (§ 1939) vermacht werden. Ein auf Z u w e n d u n g des Gegenstandes selbst (des Hauses, des Autos) lautendes Vermächtnis soll deshalb nach der Auslegungsregel des Gesetzes in eine Z u w e n d u n g des Besitzes am Gegenstande umgedeutet werden, wenn der Erblasser selbst hieran nur den — mittelbaren oder unmittelbaren — Besitz gehabt hat (der Erblasser hatte das H a u s nur gemietet). Auch hier kommt es auf die Vorstellung des Erblassers über sein Recht an der besessenen Sache nicht an. Der Beschwerte kann sich mit dem Gegenbeweis befreien, daß der Besitz dem 21 Bedachten keinen rechtlichen Vorteil gewähre. Dies kann jedoch nur bei dem wissentlich unrechtmäßigen Besitz zutreffen, da sonst schon die Tatsache des Besitzes Rechte erzeugt (Besitzschutz §§858 ff, Ersitzung §§937 ff, Nutzungsrechte §§987 ff, Ersatz wegen V e r w e n d u n g e n §§994 ff, V e r m u t u n g des Eigentums § 1006). VI. Zuwendung der Leistungs- oder Ersatzansprüche nach Abs. 3 Auch hier ist Voraussetzung, daß die Vermächtnisanordnung auf einen bestimmten, zur Zeit des Erbfalls aber noch nicht oder nicht mehr im Nachlaß vorhandenen Gegenstand lautet. Die A n o r d n u n g wird dann (ähnliche Surrogationsgrundsätze §§2041, 2111, 2146, 2374) in das Vermächtnis des betreffenden Ersatzanspruchs umgedeutet. Dies hat auch zu gelten, wenn der Ersatzanspruch bereits vor A n o r d n u n g des Vermächtnisses entstanden, dem Erblasser aber hiervon nichts bekannt geworden war. (45)

22

§2169

Erbrecht. Testament

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Zu den Ersatzansprüchen gehört auch der Bereicherungsanspruch, wie f ü r den besonderen Fall des §951 in §2172 R d n . 6 a n e r k a n n t ist. § 2169 Abs. 3 ist entsprechend anzuwenden, wenn der vermachte Gegenstand durch Kriegseinwirkungen beschädigt o d e r zerstört w o r d e n ist und die Erben deswegen nach dem T o d e des Erblassers Lastenausgleichsansprüche erworben haben ( B G H LM BGB §2164 N r . 1; dazu Johannsen, W M 73, 549).

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W e n n der Wertersatz schon vor Eintritt des Erbfalls geleistet w o r d e n ist, gilt nach §2173 im Zweifel dieser als zugewandt. W e n n der Erblasser f ü r den in der Vermächtnisanordnung bezeichneten bestimmten Gegenstand selbst Ersatz beschafft hat, ist es eine Auslegungsfrage, ob dieser Ersatzgegenstand zugewandt ist. D e r Erblasser hat f ü r den vermachten, unbrauchbar gewordenen Volkswagen einen anderen etwas größeren Kraftwagen angeschafft.

25

D e r in Abs. 3 enthaltene Rechtsgedanke kann aber nicht allgemein dahin erweitert werden, daß stets oder in der Regel der Gegenstand als vermacht gilt, der an die Stelle des vermachten, ausgeschiedenen getreten ist (vgl. Planck/Flad 4. Aufl. §2169 A n m . 5 ; Staudinger/Seybold §2169 R d n . 7 ; a.A. Lange S. 274 A n m . 4 ) . D e m n a c h tritt auch, wenn der Erblasser den vermachten Gegenstand veräußert hat, nicht der d a f ü r erzielte Erlös an dessen Stelle. Das gilt auch dann, wenn der Erlös selbst noch im Nachlaß vorhanden ist und wenn der Erblasser aus wirtschaftlichen G r ü n d e n genötigt war, den Gegenstand zu veräußern. Dieser Verlust ist der in Abs. 3 vorausgesetzten Entziehung des vermachten Gegenstandes nicht rechtsähnlich. Entscheidend ist, daß auch in dem erwähnten Fall die V e r ä u ß e r u n g auf einem Willensentschluß des Erblassers beruht, so daß der vermachte Gegenstand nicht ohne den Willen des Erblassers aus dessen V e r m ö g e n ausgeschieden ist ( B G H 22, 357). Das schließt aber nicht aus, im W e g e der ergänzenden Testamentsauslegung festzustellen, daß der erzielte, im N a c h l a ß noch vorhandene Erlös vermacht sein soll. Jedoch muß eine dahingehende Willensrichtung durch Auslegung aus der letztwilligen V e r f ü gung entnommen werden können. H i e r f ü r k o m m t es wesentlich darauf an, welchen Zweck der Erblasser mit der A n o r d n u n g des Vermächtnisses verfolgte. Die Z u w e n d u n g des Erlöses kann nicht angenommen werden, wenn es dem Erblasser allein darauf angekommen ist, gerade den vermachten Gegenstand dem Bedachten z u z u w e n d e n , z. B. einen Kunstgegenstand, weil er diesen bei dem Bedachten am besten aufgehoben glaubte. Anders kann es sein, wenn es dem Erblasser wesentlich darauf ankam, dem Bedachten überhaupt etwas zuzuwenden und wenn der vermachte Gegenstand nur ein Mittel war, um diese Absicht zu verwirklichen. Vgl. darüber B G H 22, 357, 360, dazu die Anmerkung LM BGB §2169 N r . 1, und B G H 31, 14, 22).

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VII. Veräußerungspflicht des Erblassers (Abs. 4) Die hinsichtlich eines Gegenstandes bestehende Veräußerungspflicht hebt seine Zugehörigkeit zur Erbschaft an sich nicht auf, hat aber trotzdem die Unwirksamkeit des den Gegenstand betreffenden Vermächtnisses grundsätzlich zur Folge. Das Vermächtnis wird auch dadurch nicht wirksam, daß die Veräußerungspflicht nach dem Erbfall wieder wegfällt. Nach Abs. 2 kann auch an einer solchen Sache der Besitz bis zur H e r ausgabe vermacht sein. Ebensowenig wie der erzielte Erlös f ü r den vom Erblasser veräußerten vermachten Gegenstand in entsprechender A n w e n d u n g des Abs. 3 als vermacht angesehen werden kann (Rdn.25), kann im Falle des Abs. 4 die dem Erben f ü r die V e r ä u ß e r u n g gebührende Gegenleistung als vermacht angesehen werden, wenn der Erblasser sich rechtsgeschäftlich verpflichtet hatte, den Gegenstand zu veräußern. Auch hier ist zu p r ü f e n , ob notfalls im W e g e der ergänzenden Testamentsauslegung ein dahingehender Wille des Erblassers festgestellt werden kann ( N ü r n b e r g N J W 56, 1882). (46)

Vermächtnis (Johannsen)

§ 2170

VIII. Begründung von Rechten an nicht zum Nachlaß gehörenden Gegenstän- 2 7 den durch Vermächtnis Die zu § 2169 entwickelten Rechtssätze sind, worauf bereits in Rdn. 2 hingewiesen ist, sinngemäß anzuwenden, wenn durch Vermächtnis ein Recht an einem Gegenstand begründet werden soll. Für die Wirksamkeit dieses Vermächtnisses k o m m t es grundsätzlich darauf an, ob der Gegenstand, an dem das Recht begründet werden soll, zum Nachlaß des Erblassers gehört und ob der Erblasser, falls diese Voraussetzung nicht gegeben ist, ein Verschaffungsvermächtnis gewollt hat.

§2170 Ist das Vermächtnis eines Gegenstandes, der zur Zeit des Erbfalls nicht zur Erbschaft gehört, nach § 2169 Abs. 1 wirksam, so hat der Beschwerte den Gegenstand dem Bedachten zu verschaffen. Ist der Beschwerte zur Verschaffung außerstande, so hat er den Wert zu entrichten. Ist die Verschaffung nur mit unverhältnismäßigen Aufwendungen möglich, so kann sich der Beschwerte durch Entrichtung des Wertes befreien. E I 1849 II 2041; M 5 148, 149; P 5 170, 171. Verschaffungsvermächtnis Übersicht Rdn.

Rdn. . Allgemeine Pflichten des Beschwerten I. Leistimgspflicht II. Gewährleistungspflicht

2. N a c h d e m Erbfall eintretende objektive Unmöglichkeit . . . . a) V o m Beschwerten nicht zu v e r t r e t e n d e b) V o m Beschwerten zu vertretende

1—4 1 2

I I I . V e r m ä c h t n i s v o n d e m Bedachten g e h ö r e n d e n G e g e n s t ä n d e n . . 3 I V . E r s t r e c k u n g des N a c h e r b e n rechts auf V o r e m p f ä n g e . U n m ö g l i c h k e i t der E r f ü l l u n g des Vermächtnisses I. O b j e k t i v e U n m ö g l i c h k e i t der Leistung 1. Z u r Zeit des Erbfalls bestehendeobjektive Unmöglichkeit

II. D a s subjektive U n v e r m ö gen zur L e i s t u n g (Abs. 2 Satz 1) .

4 5—K

1

5—9

I I I . U n v e r h ä l t n i s m ä ß i g e Aufw e n d u n g e n zur B e s c h a f f u n g des G e g e n s t a n d e s (Abs. 2 S a t z 2) . . . IV. Wertersatz Erbvertrag

6—9 6 7—9 10—13

14 15.16 17

5

A. Allgemeine Pflichten des Beschwerten I. Leistungspflicht G e h ö r t der vermachte individuell bestimmte Gegenstand (§2169 Rdn. 8 ff) einem Dritten, so hat ihn der Beschwerte vom Dritten zu erwerben und nebst dem Zubehör (§ 2164) auf den Bedachten zu übertragen. Ist ein noch zu begründendes Recht an einem solchen Gegenstand vermacht (§2169 Rdn. 27; R G LZ 23, 454 N r . 7), so hat der Beschwerte dem Bedachten das Recht vom Dritten zu verschaffen. G e h ö r t der Gegenstand dem Beschwerten, so ist dieser k r a f t § 2174 dem Bedachten unmittelbar zur Leistung verpflichtet. U m ein Verschaffungsvermächtnis handelt es sich auch dann, wenn der Erblasser, der mit seinen Kindern in fortgesetzter Gütergemeinschaft lebt, ein zum Gesamtgut gehörendes Grundstück einem Dritten vermacht. Die als Erben berufenen erben seinen An(47)

1

§2170

Erbrecht. Testament

teil an der Gütergemeinschaft. Sie sind verpflichtet, den mit dem Vermächtnis Bedachten das G r u n d s t ü c k zu verschaffen ( B G H LM BGB § 1518 N r . 1 und § 1992 N r . 1; vgl. weiter §2171 R d n . 4 ) . Die Verpflichtung, dem Bedachten den vermachten Gegenstand zu vermachen, ist eine Nachlaßverbindlicnkeit, die den Beschwerten, das sind im Zweifel alle Miterben als Gesamtschuldner, obliegt. Uber die H a f t u n g bei überschuldetem N a c h l a ß siehe § 1992 Rdn. 8. 2

II. Gewährleistungspflicht Die Gewährleistungspflicht des Beschwerten bestimmt sich nach § 2182 Abs. 2 u. 3. Er haftet wie ein V e r k ä u f e r nach den Vorschriften der §§433 Abs. 1, 434—437, 440 Abs. 2—4 und der §§441—444. Ist ein Grundstück Gegenstand des Vermächtnisses, so haftet der Beschwerte nach §2182 Abs. 3 im Zweifel nicht f ü r die Freiheit des G r u n d stücks von Grunddienstbarkeiten, beschränkten persönlichen Dienstbarkeiten und Reallasten. Eine H a f t u n g f ü r Sachmängel trifft ihn nicht, da der Gegenstand in der Beschaffenheit vermacht ist, in der er sich befindet.

3

III. Vermächtnis von dem Bedachten gehörenden Gegenständen G e h ö r t der vermachte Gegenstand bereits dem Bedachten, so ist das Vermächtnis in der Regel gegenstandslos (Planck/Flad, §2170 Anm. 3; Staudinger/Seybold, §2169 Rdn. 6; von Lübtow, I 383; Erman/Hense, § 2170 Rdn. 1; Palandt/Keidel, § 2170 Anm. 1). Das trifft insbesondere zu, wenn der Erblasser selbst dem Bedachten den Gegenstand bereits zu seinen Lebzeiten z u g e w a n d t hat (dazu § 2174 Rdn. 15). Falls der Erblasser den Besitz an dem Gegenstand hat, kann dieser nach § 2169 Abs. 2 vermacht sein (vgl. § 2169 Rdn. 20). Das Vermächtnis kann unter Umständen auch dahin auszulegen sein, daß der Beschwerte die auf dem Gegenstand ruhenden Belastungen zu beseitigen habe, unter U m ständen, daß er dem Bedachten seine etwaigen Anschaffungskosten, vielleicht auch den W e r t des Gegenstandes zu vergüten habe. W a r der Bedachte dem Erblasser zur H e r a u s gabe verpflichtet, so liegt ein Befreiungsvermächtnis vor.

4

IV. Erstreckung des Nacherbenrechts auf Vorempfänge Z u r Ausgleichung zu bringende V o r e m p f ä n g e (§§2050, 2052) bilden keinen Bestandteil des Nachlasses. Eine vom Erblasser angeordnete N a c h e r b f o l g e erstreckt sich deshalb nicht darauf. Ein dem Nacherben zugedachtes Recht auf diese Gegenstände kann daher nur im W e g e des Verschaffungsvermächtnisses begründet werden.

5

B. Unmöglichkeit der Erfüllung des Vermächtnisses I. Objektive Unmöglichkeit der Leistung 1. Zur Zeit des Erbfalls bestehende objektive Unmöglichkeit W a r die Leistung zur Zeit des Erbfalls objektiv unmöglich, dann ist das Vermächtnis nach §2171 überhaupt unwirksam. Unwirksam ist das Vermächtnis auch dann, wenn die darin enthaltene Verpflichtung wirksam nur mit einer behördlichen Genehmigung begründet werden kann und wenn diese versagt wird. Bis z u r Entscheidunq über die G e n e h m i g u n g ist das V e r m ä c h t nis schwebend unwirksam ( B G H 37, 233 f ü r die Genehmigungspflicht nach dem Wohnsiedlungsgesetz vom 2 2 . 9 . 1 9 3 7 / 2 7 . 9 . 1938 mit A n m e r k u n g Mattern, LM BBauG §19 N r . 1). (48)

Vermächtnis (Johannsen)

§2170

2. N a c h d e m Erbfall eintretende objektive Unmöglichkeit

6

a) V o m Beschwerten nicht zu vertretende. Ist die L e i s t u n g n a c h E i n t r i t t des E r b f a l l s i n f o l g e eines U m s t a n d e s , d e n d e r B e s c h w e r t e nicht z u v e r t r e t e n h a t , o b j e k t i v u n m ö g l i c h g e w o r d e n , so w i r d dieser n a c h d e r a l l g e m e i n e n V o r s c h r i f t des § 275 Abs. 1 v o n d e r V e r p f l i c h t u n g z u r L e i s t u n g frei. O b j e k t i v e U n m ö g l i c h k e i t k a n n z. B. d a d u r c h e i n g e t r e ten sein, d a ß die v e r m a c h t e S a c h e u n t e r g e g a n g e n ist. N a c h t r ä g l i c h e U n m ö g l i c h k e i t k a n n w e i t e r d a d u r c h e i n t r e t e n , d a ß die f ü r die L e i s t u n g e r f o r d e r l i c h e b e h ö r d l i c h e G e n e h m i g u n g v e r s a g t w i r d ( B G H 37, 233 mit A n m . Mattern, L M B B a u G § 19 N r . 1; Erman/Hense, § 2 1 7 1 R d n . 2 . Staudinger/Seybold, § 2 1 7 1 R d n . 2 u n d die 11. Aufl. dieses K o m m e n t a r s , § 2 1 7 1 A n m . 2 n e h m e n hier d e n Fall e i n e r a n f ä n g l i c h e n U n m ö g l i c h k e i t an). O b a n f ä n g l i c h e o d e r n a c h t r ä g l i c h e U n m ö g l i c h k e i t vorliegt, k a n n p r a k t i s c h b e d e u t sam sein, w e n n die L e i s t u n g aus e i n e m v o m B e s c h w e r t e n z u v e r t r e t e n d e n U m s t a n d u n möglich g e w o r d e n ist, b e v o r ü b e r die G e n e h m i g u n g e n t s c h i e d e n w o r d e n ist (vgl. Johannsen, W M 72, 876). D e r B e d a c h t e k a n n , falls d e r B e s c h w e r t e i n f o l g e des U m s t a n d e s , d e r die L e i s t u n g u n m ö g l i c h m a c h t , f ü r d e n g e s c h u l d e t e n G e g e n s t a n d einen E r s a t z o d e r E r s a t z a n s p r u c h e r l a n g t , n a c h § 281 Abs. 1 H e r a u s g a b e des E r s a t z e s o d e r A b t r e t u n g des E r s a t z a n s p r u c h s v e r l a n g e n . Ein d a h i n g e h e n d e r A n s p r u c h w i r d d e m B e s c h w e r t e n in d e r Regel n u r z u s t e h e n , w e n n ihm d e r v e r m a c h t e G e g e n s t a n d selbst g e h ö r t e o d e r w e n n er einen A n s p r u c h auf L i e f e r u n g dieses G e g e n s t a n d e s g e g e n einen D r i t t e n hatte. b) V o m Beschwerten zu vertretende. W i r d die L e i s t u n g i n f o l g e eines U m s t a n d e s u n m ö g l i c h , d e n d e r B e s c h w e r t e zu v e r t r e t e n h a t , so h a t er d e m B e d a c h t e n n a c h § 280 Abs. 1 d e n d u r c h die N i c h t e r f ü l l u n g e n t s t a n d e n e n S c h a d e n z u e r s e t z e n . D a s t r i f f t z u , w e n n d e r E r b l a s s e r d e m B e d a c h t e n ein W o h n r e c h t an e i n e m z u m N a c h l a ß g e h ö r e n d e n G r u n d s t ü c k v e r m a c h t h a t u n d d e r B e s c h w e r t e die E r f ü l l u n g dieses V e r mächtnisses d a d u r c h vereitelt, d a ß e r das G r u n d s t ü c k v e r ä u ß e r t , o h n e z u v o r das W o h n r e c h t dinglich sicherzustellen ( D ü s s e l d o r f H R R 42, 139).

7

N a c h § 2 8 7 ist d e r B e s c h w e r t e , w e n n e r sich im V e r z u g b e f i n d e t , a u c h f ü r eine d u r c h Z u f a l l e i n g e t r e t e n e U n m ö g l i c h k e i t v e r a n t w o r t l i c h , es sei d e n n , d a ß d e r S c h a d e n a u c h bei r e c h t z e i t i g e r L e i s t u n g e i n g e t r e t e n w ä r e .

8

H a t d e r B e s c h w e r t e die teilweise U n m ö g l i c h k e i t d e r L e i s t u n g v e r s c h u l d e t , so k a n n d e r B e d a c h t e n a c h § 2 8 0 Abs. 2, w e n n die teilweise E r f ü l l u n g f ü r ihn kein I n t e r esse h a t , d e n n o c h m ö g l i c h e n Teil d e r Leistung a b l e h n e n u n d S c h a d e n s e r s a t z w e g e n Nichterfüllung der ganzen Verbindlichkeit fordern.

9

II. D a s subjektive U n v e r m ö g e n zur Leistung (Abs. 2 Satz 1)

10

F ü r d e n Fall, d a ß d e r B e s c h w e r t e die an sich o b j e k t i v m ö g l i c h e L e i s t u n g nicht erb r i n g e n k a n n , t r i f f t § 2 1 7 0 Abs. 2 S a t z 1 eine R e g e l , die v o n d e r a l l g e m e i n e n des § 2 7 5 Abs. 2 a b w e i c h t . D e r B e s c h w e r t e w i r d nicht, wie diese V o r s c h r i f t b e s t i m m t , v o n d e r Leis t u n g frei, s o n d e r n er h a t d e n W e r t d e r v e r m a c h t e n S a c h e z u e r s e t z e n . D a s subjektive U n v e r m ö g e n des B e s c h w e r t e n ist a n z u n e h m e n , w e n n d e r D r i t t e , 1 1 d e m d e r G e g e n s t a n d g e h ö r t , sich w e i g e r t , diesen d e m B e s c h w e r t e n z u r V e r f ü g u n g zu stellen. D a s auf V e r s c h a f f u n g des G e g e n s t a n d e s g e r i c h t e t e V e r m ä c h t n i s w a n d e l t sich d a n n in einen A n s p r u c h des B e d a c h t e n auf W e r t e r s a t z . D e r B e s c h w e r t e w i r d a b e r a u c h in diesem Fall v o n d e r V e r p f l i c h t u n g , W e r t e r - 1 2 satz z u leisten, frei, w e n n die u r s p r ü n g l i c h a n g e o r d n e t e L e i s t u n g , n a c h d e m das S c h u l d v e r h ä l t n i s sich in die V e r p f l i c h t u n g z u m W e r t e r s a t z u m g e w a n d e l t h a t , o b j e k tiv u n m ö g l i c h g e w o r d e n ist. D i e eigentlich g e s c h u l d e t e L e i s t u n g ist die V e r s c h a f f u n g (49)

§2170

Erbrecht. Testament

des Gegenstandes. Die Verpflichtung, Wertersatz zu leisten, soll nur das etwaige subjektive Unvermögen des Beschwerten, seine Verpflichtung zu erfüllen, ausgleichen. Sie soll dem Bedachten keine bessere Rechtstellung verschaffen als er sie hätte, wenn f ü r den Beschwerten die ihn persönlich treffenden H i n d e r u n g s g r ü n d e der Leistung nicht bestehen würden. Ebensowenig soll der U m s t a n d , daß der Beschwerte aus subjektiven G r ü n d e n nicht zu leisten vermag, seine Verpflichtung nicht über den Rahmen hinaus erweitern, der gegeben wäre, wenn diese H i n d e r u n g s g r ü n d e nicht bestünden. N a c h dem Sinn und Zweck des Gesetzes muß daher der Beschwerte im Falle einer von ihm nicht verschuldeten objektiven Unmöglichkeit der Leistung von seiner Verpflichtung frei werden, o h n e Rücksicht darauf, ob diese sich bereits nach §2170 Abs. 2 Satz 1 in die Pflicht, Wertersatz zu leisten, umgewandelt hat (aA Prot. 5, 171; Strohal I §34 Anm. 5. Daqegen mit Recht Planck/Flad 4. Aufl. §2170 A n m . 2 b ; vgl. auch Staudinger/Seybold 11. Aufl. §2170 Rdn. 4, der auf die erheblichen praktischen Bedenken, die gegen die gegenteilige Ansicht bestehen, hinweist). 13

14

Steht das subjektive Unvermögen des Beschwerten fest, dann wandelt sich damit das Schuldverhältnis endgültig. Der Bedachte kann nur noch Wertersatz fordern. Die V e r s c h a f f u n g des Gegenstandes kann er auch dann nicht verlangen, wenn der Eigentümer sich nachträglich bereit erklärt, dem Beschwerten den Gegenstand zur V e r f ü g u n g zu stellen. III. Unverhältnismäßige (Abs. 2 Satz 2)

Aufwendungen

zur

Beschaffung

des

Gegenstandes

D e m subjektiven Unvermögen stellt das Gesetz in Abs. 2 Satz 2 den Fall gleich, daß der Beschwerte unverhältnismäßige A u f w e n d u n g e n machen müßte, um den Gegenstand zu verschaffen (der Dritte f o r d e r t einen übermäßig hohen Preis). In diesem Falle bleibt jedoch der ursprüngliche Verschaffungsanspruch bestehen, bis sich der Beschwerte durch die Wertentrichtung davon befreit (vgl. auch §§251 Abs. 2, 633 Abs. 2). 15

IV. Wertersatz D e r zu ersetzende W e r t bemißt sich nach objektiven, durch die Verkehrsanschauung bestimmten Maßstäben. Ein besonderer Liebhaberwert, den der vermachte Gegenstand f ü r den Bedachten hat, bleibt unberücksichtigt, wenn sich nicht durch Auslegung der letztwilligen V e r f ü g u n g ergibt, daß der Erblasser diesen W e r t maßgebend sein lassen wollte.

16

17

Als Zeitpunkt, der f ü r die Bestimmung des Wertes maßgebend ist, kommt beim subjektiven Unvermögen des Abs. 2 Satz 1 derjenige in Betracht, in dem die Wertersatzpflicht entsteht. Das ist der Zeitpunkt, in dem sich das subjektive Unvermögen des Beschwerten endgültig herausstellt. Im Falle des Abs. 2 Satz 2 (unverhältnismäßige Aufwendungen) ist f ü r die Wertfestsetzung der Zeitpunkt der tatsächlichen Leistung des Ersatzes maßgebend, da bis dahin die Verpflichtung zur Leistung des Gegenstandes fortbesteht (ebenso Staudinger/Seybold 11. Aufl. §2170 Rdn. 5). C. Erbvertrag Über die bösliche Vereitelung des Vermächtnisses vgl. §2288.

(50)

Vermächtnis (Johannsen)

§2171

§2171 Ein V e r m ä c h t n i s , das auf eine zur Zeit des E r b f a l l s u n m ö g l i c h e L e i s t u n g gerichtet ist o d e r g e g e n ein zu dieser Zeit bestehendes gesetzliches V e r b o t verstößt, ist u n w i r k s a m . D i e V o r s c h r i f t e n des § 308 finden e n t s p r e c h e n d e A n w e n d u n g . E I 1853 II 2 0 4 2 ; M 5 1 5 4 — 1 5 6 ; P 5 172, 173. E n t s p r e c h e n d a n w e n d b a r auf die A u f l a g e § 2 1 9 2 . D a s auf eine u n m ö g l i c h e L e i s t u n g gerichtete V e r m ä c h t n i s Übersicht Rdn. I. R e c h t s f o l g e im l alle nach d e m Erbfall eintretender U n m ö g l i c h k e i t I I . U n w i r k s a m k e i t des V e r m ä c h t n i s s e s nach S a t z 1 I. O b j e k t i v e U n m ö g l i c h k e i t zur Zeit des E r b f a l l s . . a) O b j e k t i v e U n m ö g l i c h k e i t b ) E r s a t z a n s p r ü c h e oder Ersatzleistungen

1 2—7 2-5 2—4 5

Rdn. 2. V e r s t o ß g e g e n ein gesetzliches V e r b o t zur Zeit d e s E r b f a l l s 3. V e r s t o ß g e g e n die guten Sitten

....

6 7

I I I . A u s n a h m s w e i s e W i r k s a m k e i t des Vermächtnisses ( S a t z 2 )

8

I V . V e r m ä c h t n i s mit aufschiebenden o d e r a u f l ö s e n d e n unmöglichen Bedingungen

9

I. R e c h t s f o l g e im Falle nach d e m E r b f a l l eintretender U n m ö g l i c h k e i t

1

§ 2 1 7 1 regelt den Fall, d a ß ein V e r m ä c h t n i s bereits z u r Zeit des E r b f a l l s auf eine u n m ö g l i c h e L e i s t u n g gerichtet ist. Falls die objektive U n m ö g l i c h k e i t erst nach d e m E r b fall eintritt, sind die allgemeinen V o r s c h r i f t e n der § § 2 7 5 ff a n z u w e n d e n . D a n a c h wird der B e s c h w e r t e von der L e i s t u n g s p f l i c h t frei, soweit er die eingetretene U n m ö g l i c h k e i t nicht z u vertreten hat. H a t er die U n m ö g l i c h k e i t z u vertreten, so hat er nach § 280 Abs. 1 d e m B e d a c h t e n den d u r c h die N i c h t e r f ü l l u n g e n t s t a n d e n e n S c h a d e n zu ersetzen. N a c h § 287 ist er, w e n n er sich im V e r z u g b e f i n d e t , a u c h f ü r eine durch Z u f a l l eintretende U n möglichkeit verantwortlich, es sei d e n n , d a ß der S c h a d e n auch bei rechtzeitiger L e i s t u n g eingetreten w ä r e . F ü r d a s V e r s c h a f f u n g s v e r m ä c h t n i s enthält § 2 1 7 0 Abs. 2 f ü r den Fall des subjektiven U n v e r m ö g e n s z u r L e i s t u n g eine b e s o n d e r e R e g e l (vgl. § 2 1 7 0 R d n . 1 0 — 1 4 ) . § 2 1 7 2 behandelt den Fall einer V e r b i n d u n g , V e r m i s c h u n g o d e r V e r a r b e i t u n g d e r v e r m a c h t e n S a c h e unter d e m G e s i c h t s p u n k t der U n m ö g l i c h k e i t . II. U n w i r k s a m k e i t des V e r m ä c h t n i s s e s nach S a t z 1

2

1. O b j e k t i v e U n m ö g l i c h k e i t zur Zeit des E r b f a l l s a) O b j e k t i v e U n m ö g l i c h k e i t . D a s V e r m ä c h t n i s ist auf eine u n m ö g l i c h e L e i s t u n g g e richtet, w e n n die L e i s t u n g objektiv u n m ö g l i c h ist, a l s o von n i e m a n d e r b r a c h t w e r d e n kann. G l e i c h g ü l t i g ist, o b die L e i s t u n g aus tatsächlichen o d e r aus R e c h t s g r ü n d e n nicht erbracht w e r d e n kann. D a g e g e n ist d a s V e r m ä c h t n i s nicht auf eine u n m ö g l i c h e L e i s t u n g gerichtet, w e n n nur eine b e h ö r d l i c h e G e n e h m i g u n g f ü r die L e i s t u n g e r f o r d e r l i c h ist. W i r d diese v e r s a g t , d a n n handelt es sich um eine nachträgliche U n m ö g l i c h k e i t ( a n d e r s die 11. A u f l . an dieser Stelle; vgl. d a z u § 2 1 7 0 R d n . 6 ) . D i e L e i s t u n g ist im Z e i t p u n k t des E r b f a l l s gleichfalls nicht u n m ö g l i c h , w e n n sie 3 nicht e r b r a c h t w e r d e n k a n n , weil die B e h ö r d e nach Eintritt des E r b f a l l s über den G e g e n s t a n d a n d e r s v e r f ü g t hat. S o ist § 2 1 7 1 in f o l g e n d e m Fall nicht a n g e w a n d t w o r d e n : D e r E r b l a s s e r hatte d e m B e d a c h t e n eine W o h n u n g in seinem H a u s e z u g e wandt. D e r E r b e k o n n t e d a s V e r m ä c h t n i s nicht erfüllen, weil die z u s t ä n d i g e B e (51)

§2171

Erbrecht. Testament

h ö r d e d e n W o h n r a u m f ü r e i n e n a n d e r e n M i e t e r in A n s p r u c h n a h m u n d d e n A b s c h l u ß eines M i e t v e r t r a g e s mit diesem M i e t e r e r z w a n g ( R G D R 44, 292). § 2 1 7 1 k o n n t e d e s w e g e n n i c h t a n g e w a n d t w e r d e n , weil die L e i s t u n g im Z e i t p u n k t des E r b falls n o c h m ö g l i c h w a r . Es b e s t a n d n u r eine R e c h t s l a g e , n a c h d e r sie u n m ö g l i c h w e r d e n k o n n t e . In diesem Fall g e b ü h r t d e m V e r m ä c h t n i s n e h m e r n a c h § 2 8 1 d e r v o n d e m Z w a n g s m i e t e r g e z a h l t e M i e t z i n s als E r s a t z . Ein Fall des § 2 1 7 1 w ü r d e d a g e g e n v o r l i e g e n , w e n n die W o h n u n g im Z e i t p u n k t des E r b f a l l s n a c h d e m R L G in A n s p r u c h g e n o m m e n g e w e s e n w ä r e , so d a ß d e r E r b e ü b e r sie nicht h ä t t e v e r f ü g e n k ö n nen. In d e r a r t i g e n Fällen m u ß a b e r das V e r m ä c h t n i s in d e r Regel d a h i n a u s g e l e g t w e r d e n , d a ß es f ü r d e n Fall g e l t e n soll, d a ß die W o h n u n g f r e i g e g e b e n w i r d (vgl. u n t e n R d n . 8). 4

N i c h t auf eine u n m ö g l i c h e L e i s t u n g g e r i c h t e t u n d d a h e r gültig ist d a s V e r m ä c h t nis des ü b e r l e b e n d e n E h e g a t t e n , d e r in a l l g e m e i n e r G ü t e r g e m e i n s c h a f t u n d d a n n mit d e n K i n d e r n in f o r t g e s e t z t e r G ü t e r g e m e i n s c h a f t gelebt h a t t e , das d a r a u f g e r i c h t e t ist, e i n e m d e r A b k ö m m l i n g e e i n e n z u m G e s a m t g u t g e h ö r e n d e n G e g e n s t a n d zu v e r s c h a f f e n . D e r E r b l a s s e r k a n n d a h e r b e s t i m m e n , d a ß eines d e r K i n d e r das z u m G e s a m t g u t g e h ö r e n d e A n w e s e n g e g e n A u s z a h l u n g d e r a n d e r e n K i n d e r e r h a l t e n soll ( T ü b i n g e n D R Z 50, 5 1 9 ) ; vgl. w e i t e r § 2 1 7 0 R d n . 1).

5

b) Ersatzansprüche oder Ersatzleistungen. Falls d e r v e r m a c h t e G e g e n s t a n d n a c h d e r A n o r d n u n g des V e r m ä c h t n i s s e s d e m E r b l a s s e r e n t z o g e n w o r d e n o d e r u n t e r g e g a n g e n ist u n d falls d e r E r b l a s s e r d e s w e g e n einen A n s p r u c h auf E r s a t z des W e r t e s e r l a n g t h a t , gilt n a c h § 2 1 6 9 Abs. 3 im Z w e i f e l dieser A n s p r u c h als v e r m a c h t . F ü r d e n Fall, d a ß eine d e n G e g e n s t a n d des V e r m ä c h t n i s s e s b i l d e n d e F o r d e r u n g des E r blassers bereits z u seinen L e b z e i t e n d u r c h E r f ü l l u n g u n t e r g e g a n g e n ist, b e s t i m m t § 2 1 7 3 , d a ß im Z w e i f e l d e r geleistete G e g e n s t a n d , w e n n er n o c h in d e r E r b s c h a f t v o r h a n d e n ist, als v e r m a c h t gilt. W e n n die F o r d e r u n g auf Z a h l u n g einer G e l d s u m m e g e richtet w a r , gilt im Z w e i f e l eine e n t s p r e c h e n d e S u m m e als v e r m a c h t , a u c h w e n n sich eine solche in d e r E r b s c h a f t n i c h t v o r f i n d e t .

6

2. Verstoß g e g e n ein gesetzliches Verbot zur Zeit des Erbfalls D e r U n m ö g l i c h k e i t d e r L e i s t u n g ist d e r Fall gleichzustellen, d a ß die d u r c h das V e r m ä c h t n i s a n g e o r d n e t e Leistung g e g e n ein gesetzliches V e r b o t v e r s t ö ß t , z. B. ein E i n o d e r A u s f u h r v e r b o t . Falls das gesetzliche V e r b o t erst n a c h d e m E r b f a l l erlassen w i r d , h a n d e l t es sich u m d e n Fall e i n e r n a c h t r ä g l i c h e i n t r e t e n d e n , v o m B e s c h w e r t e n nicht z u v e r t r e t e n d e n o b j e k t i v e n U n m ö g l i c h k e i t . D e n B e s c h w e r t e w i r d , s o f e r n er sich nicht im V e r z u g b e f i n d e t , v o n d e r L e i s t u n g frei (vgl. o b e n R d n . 1).

7

3. Verstoß g e g e n die guten Sitten D a die ein V e r m ä c h t n i s e n t h a l t e n d e letztwillige V e r f ü g u n g ein R e c h t s g e s c h ä f t ist, ist das g e g e n die g u t e n Sitten v e r s t o ß e n d e V e r m ä c h t n i s n a c h § 138 B G B nichtig. W e g e n d e r N i c h t i g k e i t v o n Z u w e n d u n g e n i n s b e s o n d e r e eines v e r h e i r a t e t e n Erblassers an seine G e l i e b t e vgl. § 2 0 7 8 R d n . 3 ff.

8

III. Ausnahmsweise Wirksamkeit des Vermächtnisses (Satz 2) D i e z u r Z e i t des Erbfalls b e s t e h e n d e U n m ö g l i c h k e i t o d e r V e r b o t s w i d r i g k e i t d e r L e i s t u n g steht d e r W i r k s a m k e i t des V e r m ä c h t n i s s e s d a n n nicht e n t g e g e n , w e n n das H i n d e r n i s g e h o b e n w e r d e n k a n n u n d das V e r m ä c h t n i s f ü r d e n Fall a u s g e s e t z t ist, d a ß das H i n d e r n i s w e g f ä l l t ; f e r n e r d a n n nicht, w e n n die L e i s t u n g u n t e r e i n e r a n d e r e n a u f s c h i e b e n d e n B e d i n g u n g o d e r u n t e r B e s t i m m u n g eines A n f a n g s t e r m i n s v e r m a c h t ist; in (52)

Vermächtnis (Johannsen)

§2172

diesem Fall ist das Vermächtnis wirksam, wenn die Unmöglichkeit der Leistung oder das entgegenstehende Verbot vor dem Eintritt der Bedingung oder des Termins, also vor dem Anfall des Vermächtnisses (§ 2177), gehoben wird. Das ergibt die Bezugnahme auf 5 308 und damit auch auf §309 in §2171. IV. Vermächtnisse mit aufschiebenden und auflösenden unmöglichen Bedingun- 9 gen Ist das Vermächtnis aufschiebend oder auflösend unter einer unmöglichen Bedingung (Verheiratung mit der Schwester) angeordnet, so ist nach allgemeinen Grundsätzen im ersteren Falle die Zuwendung als unwirksam, die auflösende Bedingung dagegen als nicht beigefügt zu behandeln.

§2172 Die Leistung einer vermachten Sache gilt auch dann als unmöglich, wenn die Sache mit einer anderen Sache in solcher Weise verbunden, vermischt oder vermengt worden ist, daß nach den §§ 946 bis 948 das Eigentum an der anderen Sache sich auf sie erstreckt oder Miteigentum eingetreten ist, oder wenn sie in solcher Weise verarbeitet oder umgebildet worden ist, daß nach § 950 derjenige, welcher die neue Sache hergestellt hat, Eigentümer geworden ist. Ist die Verbindung, Vermischung oder Vermengung durch einen anderen als den Erblasser erfolgt und hat der Erblasser dadurch Miteigentum erworben, so gilt im Zweifel das Miteigentum als vermacht; steht dem Erblasser ein Recht zur Wegnahme der verbundenen Sache zu, so gilt im Zweifel dieses Recht als vermacht. Im Falle der Verarbeitung oder Umbildung durch einen anderen als den Erblasser bewendet es bei der Vorschrift des §2169 Abs. 3. E I 1854 II 2043; M 5 173, 174; 6 396. Unmöglichkeit infolge Verbindung, Vermischung und Verarbeitung Übersicht Rdn.

Rdn. I. Allgemeines I I . V e r b i n d u n g , V e r m i s c h u n g , Verarbeit u n g durch den Erblasser selbst o d e r in seinem A u f t r a g e I I I . V e r b i n d u n g , V e r m i s c h u n g , Verarbeit u n g durch einen a n d e r e n als den Erblasser

1

3—4

I V . Bereicherungsanspriiche bei der Verarbeitung und Umbildung V . V e r b i n d u n g u n d V e r m i s c h u n g der d e m Erblasser g e h ö r e n d e n Sachen durch einen a n d e r e n

6

7

5

I. Allgemeines 1 Die Verbindung beweglicher Sachen mit einem Grundstück (§ 946) oder mit anderen beweglichen Sachen (§ 947) oder die Vermischung beweglicher Sachen miteinander (§948) bewirkt Untergang der Sache im Rechtssinn und deshalb Unmöglichkeit der Leistung. Das gleiche gilt, wenn die vermachte Sache im Wege der Verarbeitung oder Umbildung als Stoff zur Herstellung einer neuen Sache benutzt worden ist und der Wert des Stoffes nicht überwiegt (§950). (53)

§2172 2

Erbrecht. Testament

II. Verbindung, Vermischung, Verarbeitung durch den Erblasser selbst oder in seinem Auftrage H a t der Erblasser selbst oder hat mit seinem Willen ein Dritter nach A n o r d n u n g des Vermächtnisses die Verbindungen vorgenommen, so gilt das Vermächtnis als erledigt. Die Sache, mit der der vermachte Gegenstand vermischt oder verbunden wird, kann gleichfalls dem Erblasser gehören, so daß ein Eigentumswechsel nicht eingetreten ist. Das Gesetz stellt darauf ab, daß die Sache, die den Gegenstand des Vermächtnisses bildete, als solche durch die Verbindung, Vermischung oder Verarbeitung untergegangen und in einer anderen Sache aufgegangen o d e r zu einer anderen verarbeitet ist. Das ist stets der Fall, wenn die Eigentumsverhältnisse sich geändert hätten, falls die betroffenen Sachen verschiedenen Eigentümern gehört hätten.

3

Unter Umständen kann der Vermächtniswille auch dahin ausgelegt werden, daß die neugebildete Sache oder daß Wertersatz f ü r die untergegangene Sache vermacht sein sollte. Auch Miteigentum oder ein W e g n a h m e a n s p r u c h gegen den Beschwerten im Sinne von Abs. 2 kann als vermacht gelten, obwohl bei einer vom Erblasser selbst vorgenommenen Umgestaltung seiner eigenen Sachen von Rechten solchen Inhalts, die schon in seiner Person entstanden wären, nicht eigentlich gesprochen werden kann.

4

U n b e r ü h r t bleibt das Vermächtnis, wenn die Verbindung, Vermischung oder Verarbeitung eine solche war, daß unter der Voraussetzung, daß die davon betroffenen Sachen verschiedenen Eigentümern gehört hätten, das Eigentum an der den Gegenstand des Vermächtnisses bildenden Sache unverändert geblieben wäre. Bei einer Verbindung und Vermischung träfe das nach §§947 Abs. 2, 948 zu, wenn die vermachte Sache als H a u p t s a c h e anzusehen war, bei der Verarbeitung nach §950, wenn der W e r t der Verarbeitung oder der Umbildung erheblich geringer war als der W e r t des vermachten Stoffes.

5

III. Verbindung, Vermischung, Verarbeitung durch einen anderen als den Erblasser Ist die Verbindung durch einen andern als den Erblasser und ohne seinen Willen erfolgt, so verbleibt es zwar bei der Unmöglichkeit der Leistung und infolgedessen der Unwirksamkeit dieses Vermächtnisses. Es wird aber nach gesetzlicher Auslegungsregel („im Zweifel" bis zum Gegenbeweis des Beschwerten) dahin umgedeutet, daß an Stelle des ursprünglichen Gegenstandes die dem Erblasser aus §§ 947, 948, 951 Abs. 2 entstandenen Miteigentums- und W e g n a h m e r e c h t e als vermacht gelten.

6

IV. Bereicherungsansprüche bei der Verarbeitung und Umbildung Soweit dem Erblasser, wie insbesondere im Falle der Verarbeitung und Umbildung der Bereicherungsanspruch aus §951 Abs. 1 zustand, gilt n u n m e h r dieser als vermacht (§2169 Anm. 23).

7

V. Verbindung oder Vermischung der dem Erblasser gehörenden Sachen durch einen anderen Falls die von einem anderen verbundenen und vermischten Sachen sämtlich dem Erblasser gehören, entsteht kein Miteigentum, das als vermacht gelten könnte. In diesem Fall liegt es nahe, anzunehmen, der Beschwerte sei nach dem Willen des Erblassers verpflichtet, f ü r den Bedachten Miteigentum an der entstandenen einheitlichen Sache oder an dem Gemisch nach dem Verhältnis des Wertes der verbundenen oder vermischten Sachen zu begründen (Planck/Flad 4. Aufl. §2172 Anm. 1 b). H a t t e der Erblasser ein (54)

Vermächtnis (Johannsen)

§2173

W e g n a h m e r e c h t nach §§951, 997, dann kann als Wille des Erblassers angenommen werden, daß der Beschwerte, der das Eigentum an der H a u p t s a c h e erlangt hat, verpflichtet sein soll, die W e g n a h m e durch den Bedachten zu dulden.

§2173 Hat der Erblasser eine ihm zustehende Forderung vermacht, so ist, wenn vor dem Erbfalle die Leistung erfolgt und der geleistete Gegenstand noch in der Erbschaft vorhanden ist, im Zweifel anzunehmen, daß dem Bedachten dieser Gegenstand zugewendet sein soll. War die Forderung auf die Zahlung einer Geldsumme gerichtet, so gilt im Zweifel die entsprechende Geldsumme als vermacht, auch wenn sich eine solche in der Erbschaft nicht vorfindet. E I 1855 II 2044; M 5 157, 158; P 5 174—176. Zuwendung beim Erbfall bereits getilgter Forderungen Übersicht Rdn. I. Friiillung einer vermachten Forderung vor dem Erbfall II. Rechtsnatur als Auslegungsregel . . . .

1—3 4, 5

III. V o r h a n d e n s e i n des geleisteten Gegenstandes in der Erbschaft 6—10 1. Regelfall 6 2. Besonderheiten beim G e l d f o r d e rungsvermächtnis nach Satz 2 . . . 7 — 1 0

Rdn. I V . Forderungen des Beschwerten oder Dritter als G e g e n s t a n d des Vermächtnisses V . N e b e n r e c h t e und Zinsen V I . B e s o n d e r e Arten v o n Vermächtnissen 1. Befreiungsvermächtnis 2. Schuldvermächtnis V I I . S o n s t i g e Rechte als G e g e n s t a n d eines Vermächtnisses

11 12 1 3— 1 5 13, 1 4 15 16

I. Erfüllung einer vermachten Forderung vor dem Erbfall

1

Das Gesetz regelt den Fall, daß die vermachte Forderung dem Erblasser selbst als Gläubiger zustand und daß sie vor dem Erbfall durch Erfüllung untergegangen ist. U n erheblich ist es, ob die F o r d e r u n g dem Erblasser schon zustand, als er das Vermächtnis anordnete, ob er sie erst später erworben hat oder ob das Vermächtnis ursprünglich auf einen anderen Gegenstand gerichtet w a r und sich erst später wegen Beschädigung oder Untergangs der vermachten Sache nach §§2164 Abs. 2 , 2 1 6 9 Abs. 3 auf eine Ersatzforderung gerichtet hat. Das Forderungsvermächtnis kann im übrigen auch durch das Vermächtnis der 2 Schuldurkunde, des Sparkassenbuchs usw. ausgedrückt sein (s. aber auch R G SeuffArch 75 N r . 107: Das Vermächtnis eines „Schreibtisches mit Inhalt" braucht nicht auf die Brief- und Buchhypotheken bezogen zu werden, über die die H y p o t h e k e n briefe und Eintragungsbenachrichtigungen im Schreibtisch a u f b e w a h r t wurden, §2084 Rdn. 27). W e n n ein Sparkassenbuch vermacht ist, werden regelmäßig nicht die einzelnen darin beurkundeten Forderungen, sondern nur die beim Erbfall bestehende Forderung des Erblassers den Gegenstand des Vermächtnisses bilden. Ist die Forderung durch Leistung an den Gläubiger erloschen, so kann sie auch 3 nicht mehr Gegenstand des Vermächtnisses sein, und das Vermächtnis wäre insoweit nach §2171 unwirksam. Es k o m m t grundsätzlich f ü r die A n w e n d u n g des §2173 nicht darauf an, ob und aus welchem G r u n d e der Erblasser die Erfüllung der Forderung verlangt hat oder ob die F o r d e r u n g erloschen ist, weil der Schuldner freiwillig geleistet hat. (55)

§2173

Erbrecht. T e s t a m e n t

4

II. Rechtsnatur als Auslegungsregel Das Vermächtnis wird ähnlich wie in §2169 Abs. 3 im Zweifel in ein Vermächtnis auf Leistung des Forderungsgegenstandes umgedeutet. Das Gesetz enthält insoweit eine Auslegungsregel. Der Beschwerte kann den Gegenbeweis dahin führen, daß das Vermächtnis nur auf die Forderung in dem zur Zeit des Erbfalls bestehenden U m f a n g gerichtet war ( R G WarnRspr. 1930 Nr. 60). Dann ist das Vermächtnis dadurch, daß die Forderung vor dem Erbfall getilgt worden ist, nach §2171 unwirksam geworden.

5

Die Umstände, die dazu geführt haben, daß die Forderung vor dem Erbfall erfüllt worden ist, können für den Beweis erheblich sein, daß der Erblasser entgegen der Auslegungsregel des §2173 dem Bedachten den geleisteten Gegenstand nicht zuwenden wollte. Zu beachten ist, daß die Auslegungsregel des §2173 nur entkräftet wird, wenn der Erblasser bei der Anordnung des Vermächtnisses einen entgegenstehenden Willen gehabt hat. Die angeführten Umstände können daher nur insoweit beweiserheblich sein, als sie Rückschlüsse auf den früheren Willen des Erblassers zulassen.

6

III. Vorhandensein des geleisteten Gegenstandes in der Erbschaft 1. Regelfall Die Umdeutung des Vermächtnisses in ein Vermächtnis auf den geleisteten Gegenstand findet statt, wenn dieser zur Zeit des Erbfalls noch in der Erbschaft vorhanden ist. Ist der Forderungsgegenstand nicht mehr vorhanden, hat ihn namentlich der Erblasser selbst schon weiter veräußert, so wird das Vermächtnis nur schwer als Verschaffungsvermächtnis (§2170) aufrechtzuerhalten sein.

7

2. Besonderheiten beim Geldforderungsvermächtnis nach Satz 2 Beim Geldforderungsvermächtnis kommt es nach Satz 2 nicht darauf an, daß die geleistete Summe noch in der Erbschaft vorhanden ist. Vielmehr gilt die entsprechende Geldsumme im Zweifel in jedem Fall als vermacht, auch wenn überhaupt kein Geld im Nachlaß vorhanden ist. Der Gesetzgeber geht davon aus, daß bei einem Geldforderungsvermächtnis anders als bei dem Vermächtnis einer bestimmten Sache der Wille des Erblassers letztlich dahin ging, dem Bedachten eine Geldsumme zuzuwenden. §2173 Satz 2 kann aber nicht entsprechend angewandt werden, wenn die vermachte Forderung nicht auf Geld, sondern auf Leistung verbrauchbarer oder vertretbarer Sachen gerichtet ist.

8

Aufrechnung steht der Leistung gleich. Die den Gegenstand der Forderung bildende Geldsumme gilt daher nach Satz 2 als vermacht, gleichgültig, ob die Forderung durch Aufrechnung von Seiten des Erblassers oder des Schuldners vordem Erbfall erloschen ist.

9

Sind verkehrsfähige Schuldverschreibungen auf den Inhaber vermacht und hat der Erblasser durch Verkauf darüber verfügt, so bildet im Zweifel der erzielte Erlös jetzt den Gegenstand des Vermächtnisses ( K G O L G 10, 302).

10

Wenn der Beschwerte nach dem Erbfall über die Forderung verfügt, so wird er dem Bedachten ersatzpflichtig. Erlischt sie durch Aufrechnung von Seiten des Schuldners, so haftet er dem Bedachten auf Bereicherung.

11

IV. Forderungen des Beschwerten oder Dritter als Gegenstand eines Vermächtnisses Stand die Forderung nicht dem Erblasser, sondern dem Beschwerten oder einem Dritten zu und war ein Verschaffungsvermächtnis gemeint, so ist es Sache freier Ausle(56)

Vermächtnis (Johannsen)

§2174

gung, ob d e r vor dem Erbfall an den Gläubiger geleistete Gegenstand als vermacht zu gelten hat. V. Nebenrechte und Zinsen

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Bestehende N e b e n r e c h t e der F o r d e r u n g ( P f a n d , Bürgschaft) gelten im Zweifel als mitvermacht. Aus § 2 1 7 4 hat der Bedachte gegen den Beschwerten den A n s p r u c h auf Ü b e r t r a g u n g der F o r d e r u n g nach §§ 398 ff mit Zinsen seit Anfall des Vermächtnisses (§2184). VI. Besondere Arten von Vermächtnissen

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N i c h t besonders geregelt, aber auch nach BGB zulässig sind: 1. Befreiungsvermächtnis Ein Befreiungsvermächtnis ist die Z u w e n d u n g d e r Befreiung von einer dem Bedachten gegen den Erblasser, den beschwerten E r b e n o d e r einen Dritten obliegenden Schuld. Sie kann insbesondere d a n n , w e n n der Bedachte Schuldner des Erblassers ist, auch in dem Vermächtnis der F o r d e r u n g an den Bedachten a u s g e d r ü c k t sein. Die Schuld erlischt nicht mit dem Erbfall, s o n d e r n der Beschwerte wird verpflichtet, dem Bedachten die Schuld zu erlassen, mit ihm einen Erlaßvertrag zu schließen ( B G H LM BGB § 138 C d N r . 14). Je nach den U m s t ä n d e n m u ß er Q u i t t u n g leisten, den Schuldschein z u r ü c k g e b e n (§§368, 371) und die bestellten Sicherheiten freigeben. D e r Bedachte hat g e g e n ü b e r dem Beschwerten, d e r die erlassene F o r d e r u n g , seine eigene o d e r die des Erblassers, geltend macht, eine Einrede. Ist der Gläubiger ein Dritter, so hat der Beschwerte die Befreiung h e r b e i z u f ü h r e n ( R G LZ 14, 760). Ist die Schuld schon vor dem Erbfall von dem Bedachten z u r ü c k g e z a h l t , so kann 14 die Auslegung zu der A n n a h m e f ü h r e n , daß ein V e r m ä c h t n i s der S c h u l d s u m m e gewollt ist. So R G G r u c h o t 62, 248 f ü r einen Fall, in dem die Schuld des Bedachten an den Erblasser nicht von diesem selbst, s o n d e r n von dessen Pfleger o h n e Kenntnis der Befreiungsvermächtnisses eingezogen w o r d e n war. Für den Fall, daß der Erblasser dem Bedachten seine gegen diesen selbst gerichtete F o r d e r u n g z u g e w a n d t hat, ist, falls die Schuld vor dem Erbfall getilgt ist, § 2 1 7 3 a n z u w e n d e n . Planck/Flad 4. Aufl. § 2 1 7 3 Anm. 3 a will diese Bestimmung in allen Fällen a n w e n d e n , w e n n bei einem Befreiungsvermächtnis die Schuld vor dem Erbfall durch Leistung des Bedachten erloschen ist. 2. Schuldvermächtnis D a s Schuldvermächtnis ist das Vermächtnis dessen, was der Erblasser dem Bedachten schuldet o d e r schuldig zu sein erklärt ( R G W a r n R s p r . 1936 N r . 41). Darin kann die Bestätigung eines schon bestehenden, w e n n auch vielleicht u n w i r k s a m e n Schuldverhältnisses (gleich dem Schuldanerkenntnis §781) o d e r die selbständige B e g r ü n d u n g eines solchen (gleich dem Schuldversprechen § 780) enthalten sein. Bestätigung einer unwirksamen S c h e n k u n g R G 82, 149 (§2150 Rdn. 14). Im ersten der beiden Fälle ist, w e n n die Schuld nicht bestand, gegebenenfalls A n f e c h t u n g w e g e n Irrtums aus § 2078 möglich. W a r die Schuld z u r Zeit des Erbfalls schon getilgt, so ist das V e r m ä c h t n i s nach §2171 unwirksam. H a t ein in G ü t e r g e m e i n s c h a f t lebender E h e m a n n v e r f ü g t , daß dem Gläubiger einer das G e s a m t g u t belastenden F o r d e r u n g das ihm Z u k o m m e n d e ausgezahlt w e r den solle, so kann dies dahin verstanden w e r d e n , d a ß die Schuld im Verhältnisse zwischen den Ehegatten bei A u s e i n a n d e r s e t z u n g der G ü t e r g e m e i n s c h a f t nicht dem G e s a m t gute, s o n d e r n dem persönlichen Nachlasse des M a n n e s z u r Last fallen solle. (57)

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§2174 16

Erbrecht. Testament

VII. Sonstige Rechte als Gegenstand eines Vermächtnisses Sind sonstige Rechte o d e r eine Rechtsgesamtheit Gegenstand des Vermächtnisses, so bestimmt sich sein Inhalt nach den besonderen hierfür geltenden V o r s c h r i f t e n (Leibrente §§ 7 5 9 — 7 6 1 , N i e ß b r a u c h §§ 1030—1089, Ausstattung § 1624; H a n d e l s g e s c h ä f t H G B § 2 2 usw.).

§2174 Durch das Vermächtnis wird f ü r den Bedachten das Recht begründet, von dem Beschwerten die Leistung des vermachten Gegenstandes zu fordern. E I 1865 II 2 0 4 5 ; M 5 176; P 5 2 0 1 — 2 1 0 ; 6 3 4 4 — 3 4 6 . Rechtsnatur des Vermächtnisses Übersicht Rdu 1. Rcchtsnatur des Anspruches aus den) Vermächtnis 1. B e g r ü n d u n g e i n e s schuldrechtlichen Anspruchs 2. Rechtsstellung des Bedachten vor Eintritt des Erbfalls a ) Allgemeines b) V e r f ü g u n g e n des Erblassers über den vermachten Gegenstand c) Keine dingliche Sicherstellung des Bedachten

1—7 1—4 5—7 5

6 7

II. A n w e n d u n g der allgemeinen Vorschriften über Schuldverhältnisse . . . 8 — 2 2 1. H a f t u n g , V e r z u g , Zinsen 8 2. A n w e n d u n g des § 2 4 2 9 3. Pflichten des Beschwerten vor A n n a h m e der Erbschaft und vor d e m Anfall des Vermächtnisses . . 10 4 . D i e Erfüllung des Anspruchs . . . . 11 5. Leistungsort und Gerichtsstand . . 12 6 . Anspruch des B e d a c h t e n auf Sicherstellung 13 7. Anspruch des Bedachten auf Auskunft 14 8. Z u w e n d i m g des vermachten G e g e n s t a n d e s an den Bedachten zu Lebzeiten des Erblassers 15 9 . Fälligkeit, Gewährleistungsansprüche, Anspruch auf Früchte und auf Ersatz von V e r w e n dungen 16—18

1

10 AI- tretung und P f ä n d u n g 11. V e r j ä h r u n g 12. Erbschaftsteuer III. Die Vermächtnisschuld als Nachlaßverbindlichkeit I V . Vermächtnis und Lastenausgleich . 1. Allgemeines 2. Erbfall vor dem 2 1. Juni 1 9 4 8 oder A n o r d n u n g eines Vermächtnisses nach dem 3 0 . September 1 9 5 2 3. Kürzung der Vermächtnisse und A u f l a g e n nach § 7 0 L A G 4. M i t h a f t des B e d a c h t e n für die A b g a b e s c h u l d d. Erblassers nach § 71 L A G V. Aufwertung 1. Nach allgemeinen Regeln . . . 2. Nach dem A u f w e r t u n g s g e s e t z V I Umstellung 1. Umstellung nach § 18 Abs. 1 Nr. 3 U m s t G 2. V e r t r a g s h i l f e 3. Umstellung vermachter Forderungen 4. Auf Reichsmark lautende Vermächtnisse bei Erbfällen nach dem 2 1 . Juni 1 9 4 8 5. Interzonales Recht

" Rdn. 19, 2 0 21 22 23, 24 25-36 25

26 27-35

36 37-47 37-45 46,47 48-56 48,49 50-54 55

56 57

I. Rechtsnatur des Anspruchs aus dem Vermächtnis 1. Begründung eines schuldrechtlichen Anspruchs D u r c h ein V e r m ä c h t n i s können solche V e r p f l i c h t u n g e n nicht begründet w e r d e n , die k r a f t eines gesetzlichen Verbots auch vertraglich nicht e i n g e g a n g e n w e r d e n können. Es kann d a h e r dem Beschwerten w e d e r durch V e r m ä c h t n i s noch durch eine A u f l a g e die Pflicht auferlegt w e r d e n , über seinen eigenen N a c h l a ß in bestimmter W e i s e zu v e r f ü g e n . D e m steht § 2 3 0 2 e n t g e g e n ( B G H U r t . v. 6 . 6 . 1 9 6 6 III Z R 161/64). (58)

Vermächtnis (Johannsen)

§2174

Durch das Vermächtnis wird, wie auch beim Pflichtteil §2303, nur ein Forderungsrecht des Bedachten gegen den Beschwerten begründet. D e r zugewendete Gegenstand geht daher nicht, wie beim Vindikationslegat des gemeinen Rechtes, unmittelbar kraft Gesetzes auf den Bedachten über. Vielmehr muß der Beschwerte die zur Verwirklichung der Vermächtnisanordnung erforderlichen Rechtsakte vornehmen (Eigentumsübertragung, Abtretung, N e u b e g r ü n d u n g von Rechten, Erlaß der Schuld beim Befreiungsvermächtnis §2173 Rdn. 13 usw.). D e r Erblasser kann den dinglichen Rechtsübergang des vermachten Gegenstan- 2 des auf den Bedachten nicht herbeiführen. Falls er dem Bedachten ein unmittelbares Recht an dem Gegenstand einräumen will, muß er ihn als Miterben einsetzen und durch eine Teilungsanordnung bestimmen, daß der Bedachte den betreffenden Gegenstand erhalten soll. Auch dann erlangt der Bedachte bei Eintritt des Erbfalls nur Miteigentum. Alleineigentümer kann er nur durch eine V e r f ü g u n g der Miterbengemeinschaft werden. Auch das dem Miterben zugewandte Vorausvermächtnis hat nur schuldrecht- 3 liehe Wirkungen. Ein Vorausvermächtnis an einen Vorerben wirkt allerdings insofern dinglich, als sich das Recht des Nacherben nicht auf den Gegenstand des V o r ausvermächtnisses erstreckt. D e r alleinige V o r e r b e erwirbt daher den ihm durch V o r ausvermächtnis zugewandten Gegenstand ohne weiteres ohne Beschränkungen durch das Nacherbrecht mit dem Erbfall ( B G H 32, 60 mit Anm. Mattern, LM BGB § 1967 N r . 1). D e r Erblasser kann, um die D u r c h f ü h r u n g seiner Vermächtnisanordnung zu ge- 4 währleisten, einen Testamentsvollstrecker einsetzen, der nach 5 2203 die letztwilligen V e r f ü g u n g e n des Erblassers auszuführen hat. 2. Rechtsstellung des Bedachten vor Eintritt des Erbfalls

5

a) Allgemeines. D e r Vermächtnisnehmer hat vor dem Erbfall weder einen Anspruch noch eine rechtlich gesicherte Anwartschaft, sondern nur die H o f f n u n g , den ihm vermachten Gegenstand zu erwerben ( B G H 12, 115; LM V H G § 1 N r . 28 mit Anm. Reinhardt). Auch der Erbvertrag begründet noch keinen Anspruch des Bedachten gegen den Erben. Dieser entsteht erst mit dem Erbfall. Er richtet sich auch nicht gegen den Erblasser, sondern gegen den Erben. b) Verfügungen des Erblassers über den vermachten Gegenstand. D e r Erblasser 6 kann daher selbst dann, wenn das Vermächtnis in einem bindend gewordenen gemeinschaftlichen Testament oder in einem Erbvertrag angeordnet ist, durch Rechtsgeschäft unter Lebenden wirksam über den vermachten Gegenstand verfügen. Falls der Erblasser den vermachten Gegenstand veräußert, wird das Vermächtnis nach §2169 Abs. 1 unwirksam, sofern es nach dem Willen des Erblassers nicht als Verschaffungsvermächtnis weitergelten soll. W e n n das Vermächtnis in einem bindend gewordenen gemeinschaftlichen Testament oder Erbvertrag angeordnet war, hat der Bedachte nur Anspruch aus dem entsprechend oder unmittelbar anzuwendenden §2288 Abs. 2, wenn der Erblasser den Gegenstand in der Absicht, den Bedachten zu beeinträchtigen, veräußert hat ( B G H 26, 274). c) Keine dingliche Sicherung des Bedachten. D a dem Bedachten vor Eintritt des 7 Erbfalls weder ein Anspruch noch eine rechtlich gesicherte Anwartschaft zusteht, kann sein Anspruch vor Eintritt des Erbfalls auch nicht dinglich sichergestellt werden. Insbesondere kann, wenn ein Grundstück vermacht ist, keine Auflassungsvormerkung zugunsten des Vermächtnisnehmers eingetragen werden. Dabei ist es unerheblich, ob das Vermächtnis in einem Testament oder einem Erbvertrag angeordnet (59)

§2174

Erbrecht. Testament

ist. Künftige oder bedingte Ansprüche sind nur dann vormerkungsfähig, wenn bereits eine feste, die Gestaltung des Anspruchs bestimmende Grundlage vorhanden ist. Grundsätzlich muß auch der Anspruch, der durch Vormerkung gesichert werden soll, gegen denjenigen bestehen oder entstehen, dessen Grundstück von der Vormerkung betroffen wird. Grundstückseigentümer ist vor Eintritt des Erbfalls der Erblasser, während der Anspruch nach dem Erbfall gegen den beschwerten Erben entsteht (BGH 12, 115 mit Anm. Pritsch, LM BGB § 883 Nr. 2; Coing, JZ 54, 436 und Besprechung Thieme, J R 56, 292; BGH LM V H G § 1 Nr. 24). Dagegen für die Zulässigkeit der Eintragung der Vormerkung beim Erbvertrag OLG Celle, N J W 53, 27 und Schulte, D N o t Z 53, 360ff; vgl. dazu auch Hieber, D N o t Z 52, 432; 53, 635. Eine gewisse Sicherheit kann dem Bedachten dadurch verschafft werden, daß der Erblasser sich ihm gegenüber schuldrechtlich verpflichtet, über den vermachten Gegenstand nicht unter Lebenden zu verfügen. Diese Verpflichtung kann, auch wenn es sich bei dem vermachten Gegenstand um ein Grundstück handelt, formlos getroffen werden. §313 gilt hier nicht (BGH LM BGB §2174 Nr. 7). Bei einer Zuwiderhandlung hat der Erbe dem Bedachten Schadensersatz zu leisten. 8

II. Anwendung der allgemeinen Vorschriften über Schuldverhältnisse 1. Haftung, Verzug, Zinsen Die gegenseitigen Rechte und Pflichten der Beschwerten und Bedachten bestimmen sich im übrigen nach den allgemeinen Vorschriften über Schuldverhältnisse. So insbesondere in der Frage der Vertretung eigenen und fremden Verschuldens (§§ 276 ff) und der Verzugsfolgen (§§286 ff). Demgemäß sind Zinsen von einem Geldvermächtnis regelmäßig nur als Verzugs- oder Prozeßzinsen nach §§288, 291 zu entrichten (RG LZ 17, 191; WarnRspr 27 Nr. 35).

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2. Anwendung des § 242 Die Bewirkung der Leistung auf die Vermächtnisschuld untersteht auch den Anforderungen des § 242 (BGH 37, 233, 241). Bei der Anwendung dieser Bestimmung gelten jedoch andere als die im Schuldrecht entwickelten Grundsätze. Es ist zu beachten, daß das Vermächtnis eine einseitige unentgeltliche Zuwendung erbrechtlicher Natur ist, die der Erbe grundsätzlich bis zur vollen Erschöpfung des Nachlasses zu erfüllen hat. Er kann sich dieser Pflicht nur dadurch entziehen, daß er die Erbschaft ausschlägt (BGH Urt. v. 14.1. 1971 III ZR 86/68). Der Erbe kann daher auch regelmäßig die Folgen einer nach dem Erbfall eintretenden ungünstigen Entwicklung nicht auf einen seiner Vermächtnisnehmer abwälzen und ihm eine Verkürzung oder Stundung des Vermächtnisses aufdrängen (RG ZAkDR 38, 277, mit kritischer Anm. von Böhmer). Jedoch kann der Anspruch aus dem Vermächtnis bei Erbfällen, die vor dem 21. Juni 1948 eingetreten sind, nach dem Gesetz über die richterliche Vertragshilfe vom 26. März 1952, BGBl. I 198 gestundet oder herabgesetzt werden (siehe unten Rdn. 50—54).

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3. Pflichten des Beschwerten vor Annahme der Erbschaft und vor dem Anfall des Vermächtnisses Auch schon vor Annahme der Erbschaft oder des mit einem Untervermächtnis belasteten Vermächtnisses darf der Beschwerte der Verwirklichung des Vermächtnisanspruchs nicht entgegenhandeln. Für die Zeit vor der Annahme der Erbschaft, beim Untervermächtnis für die Zeit vor Anfall des Vermächtnisses ist für die Verantwortlichkeit des Beschwerten § 1978 Abs. 1 Satz 2 entsprechend anzuwenden, so daß sich die Haftung des Beschwerten nach den Vorschriften der Geschäftsführung ohne Auftrag bestimmt (60)

Vermächtnis (Johannsen)

§2174

{Planck/Flad 4. A u f l . § 2 1 7 4 A n m . 3 a r ] ) . Beim h i n a u s g e s c h o b e n e n V e r m ä c h t n i s a n f a l l ergibt sich die H a f t u n g des B e s c h w e r t e n bis z u m A n f a l l des V e r m ä c h t n i s s e s aus d e n § § 2 1 7 9 , 160. 4. D i e Erfüllung des Vermächtnisanspruchs

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B e s o n d e r e V o r s c h r i f t e n f ü r die E r f ü l l u n g e n t h a l t e n die § § 2 1 8 1 — 2 1 8 9 . D i e d u r c h die E r f ü l l u n g e n t s t e h e n d e n K o s t e n , z. B. b e i m G r u n d s t ü c k s v e r m ä c h t n i s die d e r U m s c h r e i b u n g , sind v o m B e s c h w e r t e n zu t r a g e n ( B G H L M B G B § 2 1 7 4 N r . 7). S o die K o sten d e r U m s c h r e i b u n g e i n e r H y p o t h e k e n f o r d e r u n g auf d e n N a m e n des V e r m ä c h t n i s n e h m e r s , m a g die H y p o t h e k e n f o r d e r u n g selbst v e r m a c h t w o r d e n sein o d e r auf ein G e l d v e r m ä c h t n i s an E r f ü l l u n g s Statt h i n g e g e b e n w e r d e n ( R F H I A 124). 5. Leistungsort und Gerichtsstand

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Als L e i s t u n g s o r t ergibt sich aus § 269 d e r W o h n o r t des B e s c h w e r t e n , aber n u r f ü r d e n Fall, d a ß ein a n d e r e r O r t v o m E r b l a s s e r w e d e r a u s d r ü c k l i c h n o c h stillschweigend b e s t i m m t w o r d e n n o c h aus d e n U m s t ä n d e n , i n s b e s o n d e r e aus d e r N a t u r des S c h u l d v e r hältnisses z u e n t n e h m e n ist. R e g e l m ä ß i g w i r d h i e r n a c h d e r letzte W o h n o r t des E r b l a s sers in F r a g e k o m m e n . W o h n t d e r B e d a c h t e a u ß e r h a l b des L e i s t u n g s o r t e s , so darf als Wille des Erblassers vielfach unterstellt w e r d e n , d a ß d e r B e s c h w e r t e d e n G e g e n s t a n d w e nigstens auf d e n W e g b r i n g t ( S c h i c k s c h u l d ) , u n t e r U m s t ä n d e n a u c h , d a ß er ihn auf seine K o s t e n ü b e r s e n d e t (Bringschuld). V g l . Reichel A c P 138, 201. F ü r K l a g e n , w e l c h e A n s p r ü c h e aus V e r m ä c h t n i s s e n b e t r e f f e n , ist o h n e R ü c k s i c h t auf d e n L e i s t u n g s o r t das G e richt d e r E r b s c h a f t ( Z P O § 2 7 ) z u s t ä n d i g . 6. Anspruch des Bedachten auf Sicherstellung

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Ein g e s e t z l i c h e r A n s p r u c h auf Sicherstellung steht d e m V e r m ä c h t n i s n e h m e r nicht z u . D o c h k a n n sich ein s o l c h e r A n s p r u c h f ü r ihn u n t e r U m s t ä n d e n aus d e r V e r m ä c h t n i s a n o r d n u n g e r g e b e n ( R G J R 25 N r . 1526; B a y O b L G Z N F 34, 3 6 5 ) ; so i n s b e s o n d e r e a u c h bei e i n e m auf d e n T o d des E r b e n b e f r i s t e t e n V e r m ä c h t n i s eines N a c h l a ß g r u n d stücks aus d e r A n o r d n u n g , d a ß das G r u n d s t ü c k nicht v e r ä u ß e r t w e r d e n d ü r f e ( R G S e u f f A r c h 87 N r . 10). U n t e r d e n V o r a u s s e t z u n g e n des § 1 9 8 1 Abs. 2 k a n n d e r V e r m ä c h t n i s n e h m e r als N a c h l a ß g l ä u b i g e r die N a c h l a ß v e r w a l t u n g b e a n t r a g e n . F e r n e r k a n n er sich g e g e b e n e n f a l l s d u r c h A r r e s t o d e r einstweilige V e r f ü g u n g , i n s b e s o n d e r e d u r c h E i n t r a g u n g e i n e r V o r m e r k u n g (§ 885) s c h ü t z e n lassen. 7. Anspruch des Bedachten auf Auskunft E i n e n A n s p r u c h auf A u s k u n f t e r t e i l u n g h a t er, a b g e s e h e n v o n d e m V e r m ä c h t n i s eines S a c h i n b e g r i f f s ( § 2 1 5 5 R d n . 10, § 2 6 0 ) , g e g e n d e n B e s c h w e r t e n n u r , w e n n ihm d e r A n s p r u c h m i t v e r m a c h t ist. Als stillschweigend m i t v e r m a c h t k a n n d e r A u s k u n f t s a n s p r u c h a n g e s e h e n w e r d e n , w e n n d e r G e g e n s t a n d des V e r m ä c h t n i s s e s n a c h d e r in d e r letztwillig e n V e r f ü g u n g v o m E r b l a s s e r v o r g e n o m m e n e n B e z e i c h n u n g n u r auf G r u n d einer v o m E r b e n erteilten A u s k u n f t b e s t i m m t w e r d e n k a n n , z. B. w e n n als G e g e n s t a n d des V e r mächtnisses b e s t i m m t ist „ d e r d o p p e l t e P f l i c h t t e i l s b e t r a g " , „ d e r h a l b e W e r t des N a c h lasses" o d e r ein b e s t i m m t e r Teil des sich „ b e i g ü n s t i g e r V e r w e r t u n g d e r I m m o b i l i e n " e r g e b e n d e n Erlöses ( R G 129, 2 3 9 ; N a u m b u r g O L G 26, 3 4 0 ; M ü n c h e n O L G 42, 136). Ist ein V e r m ä c h t n i s n e h m e r mit e i n e m Bruchteil des sich bei s p ä t e r e r L i q u i d i e r u n g e r g e b e n d e n W e r t e s des N a c h l a s s e s u n d bis d a h i n mit einem Bruchteil d e r R e i n e r t r ä g nisse des N a c h l a s s e s b e d a c h t , so k a n n n i c h t n u r d a s R e c h t auf A u s k u n f t ü b e r d e n Be(61)

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§2174

Erbrecht. Testament

stand des Nachlasses, s o n d e r n auch das Recht auf R e c h e n s c h a f t s a b l e g u n g über die E i n n a h m e n und Ausgaben, die mit der V e r w a l t u n g des Nachlasses bis zu seiner Liquidier u n g verbunden sind, als mitvermacht angesehen w e r d e n ( R G LZ 31, 688). 15

8. Zuwendung des vermachten Gegenstandes an den Bedachten zu Lebzeiten des Erblassers H a t der Erblasser dem Bedachten den V e r m ä c h t n i s g e g e n s t a n d bereits unter Lebenden z u g e w e n d e t (vgl. §2170 R d n . 3 über die Möglichkeit d e r R e c h t s n a t u r einer solchen Z u w e n d u n g als S c h e n k u n g R G 95, 12), so ist das Vermächtnis, wenn es sich um eine Einzelsache handelt, nach § 2 1 6 9 Abs. 1 unwirksam. D a s Gattungsvermächtnis (§2155) bleibt an sich in K r a f t . D o c h ist T a t f r a g e , ob das V e r m ä c h t n i s nicht unter der stillschweigenden Bedingung a n g e o r d n e t ist, daß der Erblasser den Bedachten nicht selbst noch befriedigen w e r d e ( R G Gruchot 63, 467f); ist eine solche auflösende Bedingung nach dem Inhalt des T e s t a m e n t s a n z u n e h m e n , so ist eine spätere, auf den Fortfall der Bedingung gerichtete S i n n e s ä n d e r u n g des Erblassers o h n e Bedeutung, w e n n er das T e s t a m e n t nicht formgültiq ä n d e r t ( R G W a r n R s p r . 1931 N r . 60). D e r in d e r A n n a h m e der Z u w e n d u n g unter Lebenden regelmäßig enthaltene V e r z i c h t des Bedachten auf das V e r m ä c h t n i s b e d a r f , um wirksam zu sein, der F o r m des §2348 (§2352).

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9. Fälligkeit, Gewährleistungsansprüche, Ansprüche auf Früchte und auf Ersatz von Verwendungen

D e r Anspruch aus dem Vermächtnis wird regelmäßig mit dessen Anfall fällig. Die Fälligkeit tritt also, soweit nicht die A u s n a h m e v o r s c h r i f t e n der §§2177, 2178 durchgreifen, grundsätzlich mit dem T o d e des Erblassers ein (§§2176, 271). 17 U m eine bedingte Z u w e n d u n g handelt es sich, w e n n der Erblasser dem Bedachten einen Gegenstand vermacht und ihn verpflichtet hat, aus seinem, des Bedachten, V e r m ö g e n eine A b f i n d u n g an andere P e r s o n e n zu zahlen. D e r Bedachte kann in solchem Fall die E r f ü l l u n g des Vermächtnisses nicht f o r d e r n , bevor er nicht die ihm auferlegte Z a h l u n g angeboten hat ( B G H U r t . v. 8.5. 1952 IV Z R 144/51). 18

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Ist dagegen die Zeit der E r f ü l l u n g eines Vermächtnisses dem freien Belieben des Beschwerten überlassen, d a n n wird die Leistung nach §2181 im Zweifel erst beim T o d e des Beschwerten fällig. Für das Untervermächtnis bestimmt §2186, daß der Beschwerte erst d a n n z u r E r f ü l l u n g verpflichtet ist, w e n n er die E r f ü l l u n g des ihm z u g e w a n d t e n Vermächtnisses verlangen k a n n . Die Gewährleistungspflicht beim G a t t u n g s - und V e r s c h a f f u n g s v e r m ä c h t n i s regeln die §§2182, 2183. U b e r den Anspruch des Bedachten auf H e r a u s g a b e der Früchte und den Anspruch des Beschwerten auf Ersatz von V e r w e n d u n g e n bei dem V e r m ä c h t n i s einer bestimmten z u r E r b s c h a f t gehörigen Sache vgl. §§2184, 2185. 10. Abtretung und Pfändung Die F o r d e r u n g aus dem V e r m ä c h t n i s kann grundsätzlich abgetreten und g e p f ä n d e t werden ( R G 67, 425). D a s kann der Erblasser nicht ausschließen. Er kann aber das V e r mächtnis unter der auflösenden Bedingung a n o r d n e n , daß die F o r d e r u n g daraus w e d e r abgetreten noch g e p f ä n d e t wird. Die P f ä n d u n g schließt das R e c h t des Beklagten, das Vermächtnis nach § 2180 auszuschlagen, nicht aus, sie macht es ihm aber unmöglich, auf seinen Anspruch durch eine E r k l ä r u n g g e g e n ü b e r dem Beschwerten zu verzichten.

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Ausnahmsweise kann die F o r d e r u n g aus dem V e r m ä c h t n i s nicht abgetreten w e r den, w e n n der Gegenstand des Vermächtnisses nicht ü b e r t r a g b a r ist. D a s trifft zu, (62)

Vermächtnis (Johannsen)

§2174

wenn eine Forderung den Gegenstand des Vermächtnisses bildet, die nach §399 nicht übertragbar ist. Die Forderung aus einem Vermächtnis, dessen Gegenstand der Anteil des Erblassers an einer o f f e n e n Handelsgesellschaft oder einer Kommanditgesellschaft ist, kann daher ohne Zustimmung der anderen Gesellschafter, insbesondere des beschwerten Erben, nicht abgetreten werden, sofern nicht nach dem Gesellschaftsvertrag die Anteile der Gesellschaft auch ohne eine solche Zustimmung abgetreten werden können. Die Abtretung ist ausgeschlossen, weil dadurch die dem beschwerten Erben obliegende Verpflichtung zur Leistung einen anderen Inhalt bekommen würde. Im Hinblick auf seine H a f t u n g als Erbe f ü r die zur Zeit des Erbfalls bestehenden Gesellschaftsverbindlichkeiten und die H a f t u n g des neu eintretenden Gesellschafters f ü r diese Verbindlichkeiten nach §130 H G B ist es f ü r den beschwerten Erben wesentlich, wer an seiner Stelle als Gesellschafter in die Gesellschaft eintritt ( B G H LM BGB §399 N r . 5; Baumgärtel JZ 58, 654). Die Forderung aus dem Vermächtnis ist grundsätzlich auch abtretbar, wenn zu ihrer Erfüllung eine behördliche Genehmigung notwendig ist, z. B. eine Devisengenehmigung nach dem MilRegG N r . 53 oder eine Genehmigung f ü r den Erwerb landwirtschaftlicher Grundstücke nach der B a y D V - K R G 45 v. 22. 5. 1947, BayBS IV 351. Anders als in dem Fall der an die Genehmigung gebundenen Abtretung des Anteils an einer offenen Handelsgesellschaft oder Kommanditgesellschaft berührt es den Inhalt der dem Beschwerten obliegenden Pflicht nicht, ob die Genehmigung f ü r den Bedachten oder f ü r eine Person, an die dieser seine Forderung abgetreten hat, erteilt wird. 11. Verjährung

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D e r Anspruch aus dem Vermächtnis verjährt nach § 198 in dreißig Jahren, gerechnet von dem Zeitpunkt, in dem das Vermächtnis anfällt (vgl. dazu §§2176 ff). Ist eine Forderung vermacht, so richtet sich deren V e r j ä h r u n g nach den f ü r sie geltenden Bestimmungen. 12. Erbschaftsteuer

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Die Erbschaftsteuer hat der Vermächtnisnehmer nach §§15, 2 Abs. 1 N r . 1 des Erbschaftsteuergesetzes idF v. 1.4. 1959, BGBl. I 187, zu tragen. Neben ihm haftet nach §15 Abs. 3 Erbschaftsteuergesetz als Gesamtschuldner der Nachlaß sowie jeder Erbe in H ö h e des Wertes des aus der Erbschaft Empfangenen. D e r mit dem Vermächtnis beschwerte Erbe kann daher bei einem Geldvermächtnis einen entsprechenden Betrag f ü r die Entrichtung der Steuer einbehalten (RG Recht 07 N r . 1856; Braunschweig O L G 26, 342). D e r Erbe kann, falls er die f ü r ein Rentenvermächtnis geschuldete Erbschaftsteuer gezahlt hat, gegenüber dem Anspruch des Vermächtnisnehmers auf die Rente mit seinem Anspruch auf Erstattung des auf den geltend gemachten Rentenbetrag entfallenden Teils der Erbschaftsteuer auch insoweit aufrechnen, als die Rente nach § 850 b N r . 3 Z P O u n p f ä n d b a r und damit nach § 394 die A u f r e c h n u n g an sich nicht zulässig ist ( B G H Urt. v. 14.4. 1956 IV Z R 1/56). Beim Vermächtnis eines anderen Gegenstandes kann er diesen bis zur Entrichtung der Steuer zurückbehalten ( B G H W M 61, 390). G r u n d e r werbsteuer ist, wenn dem Bedachten das vermachte Grundstück übereignet wird, nicht zu entrichten (vgl. Staudinger/Seybold 11. Aufl. §2174 Rdn. 8). III. Die Vermächtnisschuld als Nachlaßverbindlichkeit Die Vermächtnisschuld ist, wenn der Erbe damit beschwert ist, Nachlaßverbindlichkeit (§1967). Sie unterscheidet sich aber von anderen Verbindlichkeiten dadurch, daß sie — gleich dem Pflichtteil — zur Voraussetzung hat, daß nach Tilgung der (63)

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§2174

Erbrecht. Testament

eigentlichen Nachlaßschuld ein Nachlaßüberschuß vorhanden ist. Die Forderung aus dem Vermächtnis rangiert somit nach den gewöhnlichen Nachlaßverbindlichkeiten. Anderseits hat der Erbe keinen Anspruch darauf, daß ihm irgend etwas (Falzidische Q u a r t ) vom Nachlaß verbleibe. Hierauf und auf der Tatsache, daß dem Erben das Vermächtnis regelmäßig aus den letztwilligen Xerfügungen des Erblassers bekannt ist, beruhen folgende Besonderheiten: 24

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Das Vermächtnis wird, außer nach Teilung des Nachlasses unter Miterben (§2060 11. Aufl. Anm.6) durch das Aufgebot nicht betroffen, § 1972, hat aber sogar hinter den ausgeschlossenen Gläubigern zurückzutreten (§§ 1973 Rdn. 12, 1974 Rdn. 12). Im Verhältnis von Pflichtteilsrechten, Vermächtnissen und Auflagen zueinander haben die Pflichtteilsrechte den Vorrang, § 1974 Rdn. 13; K O §226. Im übrigen kann der Erblasser den Rang ordnen, §2189. In diesem Verhältnis hat der Erbe auch im Falle der Unzulänglichkeitseinrede für die Berichtigung Sorge zu tragen, §1991 Rdn. 9, aber auch § 1979. Beruht die Überschuldung des Nachlasses auf Vermächtnissen, so ist der Erbe deshalb allein nicht zum Antrag auf Eröffnung des Nachlaßkonkurses verpflichtet, §§ 1980, 1992. Über die Erfüllung des Anspruchs des Bedachten in einem solchen Falle siehe §1992 Rdn. 8. Inwieweit im übrigen Vermächtnisse vom Pflichtteilsrechte beeinflußt werden, ergeben §§2306, 2318, 2321—2323. Besonderheiten im Nachlaßkonkurse K O §§219, 222, 226, 227, 230. An einem Vergleichsverfahren über den Nachlaß sind die Vermächtnisnehmer weder beteiligt, noch werden sie von einem Vergleich betroffen (VerglO §113 Nr. 7). H a f tung des Vorerben §2145. Fälligkeit des Untervermächtnisses, mit dem ein Vermächtnisnehmer beschwert ist, und Beschränkung seiner Haftung §§2186—2188, Anfechtung des Vermächtnisses wegen Erbunwürdigkeit des Bedachten §2345. IV. Vermächtnis und Lastenausgleich 1. Allgemeines Daraus, daß das am 1. September 1952 in Kraft getretene Lastenausgleichsgesetz die Vermögensabgabeschuld rückwirkend zu Beginn des 21. Juni 1948 entstehen läßt, können sich Unbilligkeiten ergeben, wenn ein nach dem 20. Juni 1948 verstorbener Erblasser ein Vermächtnis oder eine Auflage angeordnet hat, bevor er von dem Bestehen der Vermögensabgabeschuld Kenntnis erlangt hatte. Ist der Erblasser davon ausgegangen, daß der Beschwerte das ihm zugewandte Vermögen ungeschmälert erhalten werde, dann wird es in der Regel seinen Vorstellungen und Absichten nicht entsprechen, wenn dieser, obwohl er die Vermögensabgabe leisten muß, auch die Beschwerungen in vollem Umfange zu erfüllen hat. § 70 L A G trifft daher eine Übergangsbestimmung. Sie betrifft Vermächtnisse und Auflagen, die vor dem 1. Oktober 1952 angeordnet worden sind, wenn der Erbfall nach dem 20. Juni 1948 eingetreten ist.

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2. Erbfall vor dem 21. Juni 1948 oder Anordnung eines Vermächtnisses nach dem 30. September 1952 Für Erbfälle vor dem 21. Juni 1948 war keine besondere Regelung erforderlich. Denn in diesen Fällen ist nicht schon der Erblasser, sondern erst der Erbe Schuldner der Vermögensabgabe geworden. Bei der Ermittlung seines für die Berechnung der Abgabeschuld maßgebenden Vermögens sind aber die ihn treffenden Verbindlichkeiten aus Vermächtnissen und Auflagen ohnehin schon zu berücksichtigen. H a t der Erblasser Vermächtnisse und Auflagen nach dem 30. September 1952 angeordnet, dann muß regelmäßig davon ausgegangen werden, daß er seine Bestimmung in Kenntnis der auf seinem Vermögen lastenden Abgabeschuld getroffen hat. Dann ist anzunehmen, daß der (64)

Vermächtnis (Johannsen)

§2174

Beschwerte das Vermächtnis oder die Auflage erfüllen soll ohne Rücksicht darauf, daß ihn die Abgabeschuld des Erblassers als Nachlaßverbindlichkeit trifft. Falls der Erblasser jedoch ausnahmsweise auch nach dem 30. September 1952 noch irrige Vorstellungen von dem Bestehen der Abgabeschuld und der sich daraus für den Beschwerten ergebenden Belastung gehabt hat, kann seine letztwillige V e r f ü g u n g unter Umständen wegen Irrtums nach §2078 angefochten werden. 3. Kürzung der Vermächtnisse und Auflagen nach § 70 L A G § 7 0 L A G lautet: H a t ein nach dem 20. Juni 1948 verstorbener Erblasser vor dem 1. Oktober 1952 ein Vermächtnis angeordnet und dabei die durch dieses Gesetz entstehende Verpflichtung des Erben, die auf den Nachlaß entfallende Vermögensabgabe zu tragen, nicht berücksichtigt, so ist im Zweifel als Wille des Erblassers anzunehmen, daß der Erbe berechtigt sein soll, das Vermächtnis um den Anteil des Zeitwerts der Abgabeschuld zu kürzen, der dem Anteil des gemeinen Werts des Vermächtnisses an dem gemeinen Wert des Nachlasses entspricht. Für den Zeitwert (§ 77) der Abgabeschuld, für den Wert des Vermächtnisses und den Wert des Nachlasses ist der Zeitpunkt des Erbfalls maßgebend. Zur Ermittlung des Nachlasses sind Vermächtnisse, Auflagen, Pflichtteile und die Vermögensabgabe außer Betracht zu lassen. In den Fällen des Absatzes 1 kann der Vermächtnisnehmer die Kürzung des Vermächtnisses dadurch abwenden, daß er die Verpflichtung zur Entrichtung des Vierteljahresbetrags zu dem sich aus Absatz 1 ergebenden Anteil dem Erben gegenüber übernimmt und sich auf dessen Verlangen an der Stellung eines Antrags auf Genehmigung der Schuldübernahme nach § 60 beteiligt. Die Absätze 1 und 2 gelten entsprechend im Falle einer Auflage. Wird die einem Vermächtnisnehmer gebührende Leistung auf Grund des Absatzes 1 gekürzt, so kann der Vermächtnisnehmer die ihm selbst auferlegten Beschwerungen um den Anteil des ihn betreffenden Kürzungsbetrages mindern, der dem Verhältnis der auferlegten Beschwerungen zu dem Vermächtnis entspricht. Absatz 2 gilt entsprechend. Die Absätze 1, 2 und 4 gelten nicht für die Fälle, in denen das Vermächtnis in einem Nießbrauch besteht; insoweit verbleibt es hinsichtlich der Lastenverteilung zwischen Eigentümer und Nießbraucher bei den Vorschriften des bürgerlichen Rechts in Verbindung mit § 73. Danach kommt es zeitlich allein darauf an, daß der Erbfall nach dem 20. Juni 2 7 1948 eingetreten und daß das Vermächtnis oder die Auflage vor dem 1. Oktober 1952 angeordnet ist. Es ist unerheblich, wann das Vermächtnis angefallen und ob es schon erfüllt ist. Der Beschwerte kann, falls er das Vermächtnis vor dem Inkrafttreten des Lastenausgleichsgesetzes bereits erfüllt hatte, den Betrag, um den das Vermächtnis nach § 70 L A G zu kürzen gewesen wäre, von dem Bedachten zurückfordern. § 70 Abs. 1 L A G enthält eine Auslegungsregel. D e r Gegenbeweis, daß der Erb- 2 8 lasser keine K ü r z u n g der von ihm angeordneten Vermächtnisse und Auflagen trotz der den Beschwerten treffenden Abgabenschuld gewollt hat, ist zulässig. Der Beweis muß dahin geführt werden, daß der Erblasser diese K ü r z u n g , als er die Beschwerung anordnete, nicht wollte. Es braucht jedoch nicht bewiesen zu werden, daß der Erblasser sich bestimmte Vorstellungen über das Bestehen oder das spätere Entstehen einer Abgabeschuld gemacht hat. Es genügt, wenn erwiesen ist, daß der Wille (65)

§2174

Erbrecht. Testament

des Erblassers allgemein dahin ging, das Vermächtnis o d e r die A u f l a g e solle unter allen U m s t ä n d e n in voller H ö h e geleistet w e r d e n . A n h a l t s p u n k t e f ü r die E r f o r schung des Willens des Erblassers k ö n n e n seine B e w e g g r ü n d e f ü r die Bestimmung, insbesondere die mit ihr verfolgten Z w e c k e ergeben. Eine ungeschmälerte E r f ü l l u n g des Vermächtnisses wird d e r Erblasser h ä u f i g gewollt haben, w e n n er d u r c h das V e r mächtnis ihm geleistete wertvolle Dienste entlohnen (Köln N J W 54, 356) o d e r eine E n t s c h ä d i g u n g f ü r ihm g e b r a c h t e O p f e r g e w ä h r e n will. D a r a u s allein, d a ß der E r b lasser seine f r ü h e r e n V e r f ü g u n g e n nicht g e ä n d e r t hat, n a c h d e m er von dem Bestehen der Abgabeschuld Kenntnis erlangt hatte, kann nicht geschlossen w e r d e n , d a ß er die K ü r z u n g nicht will. Er k a n n von einer Ä n d e r u n g g e r a d e mit Rücksicht auf § 70 LAG abgesehen haben. Auch kann das V e r h a l t e n des Erblassers nach der Erricht u n g d e r V e r f ü g u n g bei der Auslegung des T e s t a m e n t s n u r insoweit berücksichtigt w e r d e n , als es Rückschlüsse auf den Willen zuläßt, den der Erblasser hatte, als er die V e r f ü g u n g errichtete. § 70 LAG ist nicht m e h r a n z u w e n d e n , w e n n der Erblasser seine V e r f ü g u n g nach dem 30. September 1952 inhaltlich d e r a r t g e ä n d e r t hat, d a ß sie als neu g e t r o f f e n angesehen w e r d e n muß. 29

Vermächtnisse und Auflagen k ö n n e n n u r wegen d e r V e r m ö g e n s a b g a b e und nicht wegen der vom Erblasser nicht berücksichtigten H y p o t h e k e n - und Kreditgewinnabgabe gekürzt werden.

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D e r Gesetzgeber geht davon aus, daß der V e r m ä c h t n i s n e h m e r nach dem Willen des Erblassers den Teil der Abgabeschuld tragen soll, der dem Verhältnis entspricht, in dem der gemeine W e r t des Vermächtnisses zu dem gemeinen W e r t des Nachlasses steht. Die V e r m ö g e n s a b g a b e ist dabei mit ihrem nach § 70 LAG zu e r r e c h n e n d e n Zeitwert anzusetzen. D e r K ü r z u n g s b e t r a g e r r e c h n e t sich sonach nach der Formel K =

gem. W e r t d. V e r m ä c h t n . • Zeitw. d. auf d. N a c h l . fallend. V e r m ö g e n s a b g a b e s c h u l d ; g e m e i n e r W e r t des Nachlasses

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A u s z u g e h e n ist dabei von den f ü r den Z e i t p u n k t des Erbfalls geltenden W e r t e n . Die gewöhnlichen Nachlaßverbindlichkeiten und auch die Erbschaftsteuer, die H y p o t h e k e n g e w i n n a b g a b e , die K r e d i t g e w i n n a b g a b e und die Soforthilfeabgabe, soweit sie nicht auf die V e r m ö g e n s a b g a b e angerechnet wird, sind bei der Ermittlung des N a c h l a ß w e r t e s abzusetzen. D a g e g e n d ü r f e n die Verbindlichkeiten aus V e r m ä c h t n i s sen, A u f l a g e n , Pflichtteil und dfi?*Vermögensabgabe selbst nicht abgesetzt w e r d e n .

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Falls eine K ü r z u n g des Vermächtnisses o d e r der Auflage w e g e n der N a t u r d e r geschuldeten Leistung nicht möglich ist, m u ß dem Beschwerten ein Ausgleichsanspruch in H ö h e des sich rechnerisch ergebenden K ü r z u n g s b e t r a g e s zugebilligt w e r den.

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Abs. 2 gestattet dem Bedachten, die K ü r z u n g seiner Z u w e n d u n g d a d u r c h a b z u w e n d e n , daß er sich verpflichtet, die V e r m ö g e n s a b g a b e s c h u l d zu dem auf ihn entfallenden Anteil zu ü b e r n e h m e n . Er ist d a n n dem Beschwerten g e g e n ü b e r verpflichtet, diesen von dem entsprechenden Teil der ihn t r e f f e n d e n Abgabeschuld zu befreien. Auf V e r l a n g e n des Beschwerten m u ß er sich an einem von diesem zu stellenden Ant r a g auf G e n e h m i g u n g der teilweisen Ü b e r n a h m e der Abgabeschuld nach § 6 0 LAG beteiligen. Mit der G e n e h m i g u n g wird d e r Bedachte f ü r den auf ihn entfallenden Teil Schuldner der V e r m ö g e n s a b g a b e . D e r Beschwerte wird insoweit von seiner V e r pflichtung frei.

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Abs. 4 gestattet dem V e r m ä c h t n i s n e h m e r , dessen V e r m ä c h t n i s nach Abs. 1 gek ü r z t wird, die ihm selbst auferlegten Beschwerungen verhältnismäßig zu kürzen. (66)

Vermächtnis (Johannsen)

§2174

Die Vorschrift entspricht dem 52188. Das Kürzungsrecht muß dem Vermächtnisnehmer auch zustehen, wenn er von der Möglichkeit Gebrauch gemacht hat, die K ü r z u n g nach Abs. 2 abzuwenden. Derjenige, dem das Untervermächtnis zugewandt ist, oder der durch die Auflage begünstigt ist, kann die K ü r z u n g durch den beschwerten Vermächtnisnehmer gleichfalls dadurch abwenden, daß er sich entsprechend Abs. 2 verpflichtet, die Abgabeschuld anteilsmäßig zu übernehmen. Die angeführten Vorschriften gelten nach Abs. 5 nicht, wenn das Vermächtnis 3 5 in einem Nießbrauch besteht. H i e r verbleibt es wegen der Verteilung der Lasten zwischen Eigentümer und Nießbraucher bei den Vorschriften des bürgerlichen Rechts in Verbindung mit § 7 3 LAG. Diese Vorschrift bestimmt, inwieweit die Abgabeschuld als eine auf den Stammwert des Vermögens gelegte außerordentliche Last im Sinne des § 1047 anzusehen ist. Eigentümer und Nießbraucher haben die Vierteljahresbeträge im Innenverhältnis je zur H ä l f t e zu tragen. Eine K ü r z u n g des V e r m ä c h t nisses k o m m t daher nicht in Betracht. 4. Mithaft des Bedachten für die Abgabeschuld des Erblassers nach § 71 LAG

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§ 71 LAG schreibt f ü r diejenigen, die nach dem 20. Juni 1948 auf G r u n d eines Vermächtnisses oder einer Auflage V e r m ö g e n erworben haben, eine Mithaft f ü r die Abgabeschuld des Erblassers vor. Die Mithaft besteht in H ö h e des gemeinen Werts der Bereicherung zur Zeit des Erbfalls. Die Bestimmung soll verhindern, daß die Erfüllung der Abqabeschuld dadurch qefährdet wird, daß der Erblasser sein V e r m ö g e n von T o d e s wegen solchen Personen zuwendet, die f ü r die auf diese Vermögensteile entfallende Abgabeschuld an sich nicht haften. D e r Vermächtnisnehmer oder der durch die Auflage Begünstigte kann auf Antrag oder auch von Amts wegen aus der H a f t u n g entlassen werden, wenn die Aussichten f ü r die Verwirklichung des Abgabeanspruchs dadurch nicht wesentlich verschlechtert werden. Falls der Vermächtnisnehmer oder der durch die Auflage Begünstigte einen Teil der Abgabeschuld des Erblassers durch Vertrag mit dem Erben ü b e r n o m m e n oder auf G r u n d einer letztwilligen V e r f ü g u n g des Erblassers zu tragen hat, gilt §60 LAG entsprechend. D a n a c h kann die Abwälzung der Abgabeschuld mit der Folge genehmigt werden, daß der Vermächtnisnehmer oder der durch die Auflage Begünstigte f ü r den übernommenen Teil allein haftet. Bezüglich des Restes der Abgabeschuld trifft ihn gleichwohl weiter die Mithaft nach § 71 LAG, falls er nicht nach Abs. 2 hieraus entlassen wird. V. Aufwertung

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1. Nach allgemeinen Regeln D a r ü b e r , ob ein vor oder während der Inflation in Mark ausgesetztes Summenoder Rentenvermächtnis aufzuwerten ist, entscheidet in erster Linie der im Testament kundgegebene Wille des Erblassers. D a n a c h kann sich ergeben, daß jede A u f w e r t u n g zu unterbleiben hat. In der Regel wird, insbesondere bei Markvermächtnissen aus der Zeit vor merk- 3 8 barer Inflation, A u f w e r t u n g geboten sein; und zwar, namentlich bei einem zum U n terhalt bestimmten Rentenvermächtnis (wie in dem Falle R G J W 28, 885), auch dann, wenn der Erblasser noch längere Zeit während der Inflation gelebt hat, ohne sein Testament zu ändern ( R G J W 29, 586). Es muß in diesen Fällen im W e g e ergänzender Testamentsauslegung (§2084 3 9 Rdn. 19 ff) festzustellen versucht werden, wie der Erblasser selbst nach seiner aus dem Testament, gegebenenfalls unter Mitberücksichtigung von Umständen außerhalb des Testaments, zu entnehmenden Willensrichtung die A u f w e r t u n g s f r a g e gelöst (67)

§2174

Erbrecht. Testament

haben würde, wenn er mit der Geldentwertung gerechnet hätte (BGH LM BGB §242 A Nr. 7). Versagt dieses Hilfsmittel, so ist über die Frage an der Hand des §242 zu entscheiden (Rdn.9). 40

Unter dem einen wie unter dem andern Gesichtspunkt wird im allgemeinen (vorausgesetzt, daß der Erblasser vom Werte seines Vermögens bei der Testamentserrichtung eine wenigstens annähernd richtige Vorstellung gehabt hat, RG H R R 31, 1742) einerseits davon auszugehen sein, in welchem Wertverhältnis das Vermächtnis zum Vermögen des Erblassers im Zeitpunkt der Testamentserrichtung stand, anderseits davon, in welchem Maße der Nachlaß bei der nach der Testamentserrichtung eingetretenen Entwicklung der wirtschaftlichen Verhältnisse seinen Wert behalten hat (RG WarnRspr. 1938 Nr. 54).

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Für die Bestimmung dieses Maßes kommt es grundsätzlich nicht auf den Zeitpunkt des Erbfalls (so KG JW 26, 1589) und auch nicht auf den des Anfalls des Vermächtnisses an, sondern auf den Zeitpunkt, in dem der Bedachte das ihm Zugewendete in die Hand bekommt (BGH LM LGBGB Art. 7 ff — Interzonales Privatrecht Nr. 43). Das gilt insbesondere auch für den Fall, daß nicht eine bestimmte Summe vermacht, sondern die Höhe des Vermächtnisses vom Wert des Nachlasses oder dem Wert eines Nachlaßgegenstandes abhängig gemacht war (RG J W 29, 585). Ein früherer Zeitpunkt kann in Betracht kommen, wenn das Hinausschieben der Erfüllung auf vertretbaren Handlungen des einen oder des anderen Beteiligten beruht (RG 108, 86; JW 25, 360; 30, 994). Dasselbe gilt, wenn der Erblasser selbst ein Vermächtnis in Höhe einer bestimmten Quote seines Nachlasses zugewandt hat. Falls dieser zur Zeit der Erfüllung des Vermächtnisses noch wirtschaftlich unverändert vorhanden ist oder wenn das den Hauptgegenstand des Nachlasses bildende Grundstück nach der Beendigung der Geldentwertung (Stabilisierung der Mark oder Währungsreform) veräußert worden ist, entspricht es dem mutmaßlichen Willen des Erblassers, den als Vermächtnis zu zahlenden Geldbetrag in dieser Weise zu berechnen (BGH LM BGB §2176 Nr. 3). Vgl. auch Bamberg BayZ 25, 294 über die Berechnung eines Quotenvermächtnisses. Diese Grundsätze können jedoch nicht angewandt werden, wenn der Erblasser den Bedachten in einem vor der Währungsreform errichteten Testament eine Summe zugewandt hat, die dem Wert einer angegebenen Warenmenge (z. B. Getreide) entsprechen soll. Es kommt dann allein darauf an, welchen Zeitpunkt der Erblasser als maßgeblich für die Berechnung der Höhe des Vermächtnisses hat ansehen wollen. Notfalls muß seine Verfügung dahin ergänzend ausgelegt werden (BGH WM 71, 1551).

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Eine über das angegebene Maß hinausgehende Aufwertung bedarf der Begründung aus den besonderen Umständen des Falles (RG WarnRspr. 1927 Nr. 35: Testament, aus dem der Wille des Erblassers erhellte, hinsichtlich der Erhaltung des Wertes der Zuwendungen den Vermächtnisnehmer vor dem Erben zu bevorzugen; KG J W 26, 1846: Vermächtnis einer zum Unterhalt bestimmten Rente an den Stiefbruder zu Lasten der als Erbin eingesetzten Stadtgemeinde; RG WarnRspr. 1926 Nr. 6: Vermächtnis einer zum Unterhalt bestimmten Rente an die zweite Ehefrau gegen deren Verzicht auf ihr gesetzliches Erbrecht, nachdem der mit dem Vermächtnis als gesetzlicher Erbe beschwerte Sohn erster Ehe schon vorher durch die Überlassung des väterlichen Geschäfts versorgt worden war; RG WarnRspr. 1927 Nr. 85: Vermächtnis einer Pension durch die Mutter eines damaligen Landesherrn an die Witwe ihres früheren Hofmarschalls).

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Der Fall eines Rentenvermächtnisses kann auch so liegen, daß es für die Aufwertung nicht sowohl auf das Maß der Erhaltung des Wertes der Substanz als viel(68)

Vermächtnis (Johannsen)

§2174

mehr auf das M a ß der E r h a l t u n g der E r t r ä g e des N a c h l a s s e s a n k o m m t ( H a m b u r g J W 25, 2 6 6 8 ; K G J W 26, 8 3 5 ; vgl. auch R G L Z 26, 1192 betreffend eine in einem E r b a u s e i n a n d e r s e t z u n g s v e r t r a g e z u r A b f i n d u n g eines Miterben festgesetzte Rente). Bei der A u f w e r t u n g eines S u m m e n - o d e r Rentenvermächtnisses g e g e n ü b e r 4 4 einem Erben, der sich den N a c h l a ß in seinem ursprünglichen W e r t erhalten hat, braucht der s o g . V e r a r m u n g s f a k t o r (9. Aufl. § 2 4 2 A n m . 5 d a Abs. 2) auf Seiten des Vermächtnisnehmers jedenfalls dann nicht berücksichtigt zu w e r d e n , wenn das V e r mächtnis nach dem Willen des Erblassers in einem bestimmten Verhältnisse z u m Werte des N a c h l a s s e s stehen sollte ( R G J W 27, 1833; 29, 3 4 8 8 ; 30, 995 N r . 13). O b eine während der Inflation, wenn auch vor Mitte A u g u s t 1922 ( R G 113, 4 5 136), auf ein Geldvermächtnis geleistete Z a h l u n g noch als V o l l z a h l u n g oder nur als eine durch einen A u f w e r t u n g s a n s p r u c h auszugleichende T e i l z a h l u n g zu gelten hat, hängt von den nach T r e u und G l a u b e n zu beurteilenden U m s t ä n d e n des einzelnen Falles ab ( R G 114, 4 0 4 ; 115, 2 0 5 ; J W 27, 1833 N r . 14). 2. N a c h d e m A u f w e r t u n g s g e s e t z

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In die A n w e n d u n g dieser „ a l l g e m e i n e n V o r s c h r i f t e n " greift das A u f w e r t u n g s g e s e t z v. 16.7. 1925 grundsätzlich nicht ein ( § 6 2 ) . Es bestimmt in § 6 3 Abs. 2 N r . 2 s o g a r ausdrücklich, daß als V e r m ö g e n s a n l a g e n , deren A u f w e r t u n g 25 v. H . des G o l d m a r k b e t r a g s nicht übersteigen darf, A n s p r ü c h e nicht gelten, die auf den B e z i e h u n g e n zwischen Erben und V e r m ä c h t n i s n e h m e r n beruhen. D i e s e B e s t i m m u n g erstreckt sich auch auf den Fall, daß eine V e r m ä c h t n i s f o r d e r u n g nach § 607 Abs. 2 B G B in ein D a r l e h n u m g e wandelt o d e r z u m G e g e n s t a n d eines Vergleichs g e m a c h t ist ( R G J W 26, 1143; 27, 1833 N r . 14). N a c h § 6 3 Abs. 4 kann das Gericht über die Fälligkeit und die V e r z i n s u n g des A u f wertungsbetrags nach billigem Ermessen entscheiden; es darf j e d o c h über das aus §§ 25, 26, 28 A u f w e r t u n g s G ersichtliche M a ß hinaus ohne Z u s t i m m u n g des Vermächtnisnehmers S t u n d u n g o d e r Z i n s e r m ä ß i g u n g nicht gewähren. Ist die V e r m ä c h t n i s f o r d e r u n g durch eine H y p o t h e k gesichert, so bestimmt sich die A u f w e r t u n g der H y p o t h e k nach §§ 4 ff und diejenige der persönlichen F o r d e r u n g , mit den sich aus § § 1 1 , 12 ergebenden E i n s c h r ä n k u n g e n , nach § 1 0 Abs. 1 N r . 2 A u f w e r tungsG. H a t der Bedachte auf das Vermächtnis eine z u m N a c h l a ß g e h ö r e n d e H y p o t h e - 4 7 k e n f o r d e r u n g an E r f ü l l u n g s Statt a n g e n o m m e n , so ist die B e r e c h n u n g des der A u f wertung z u g r u n d e zu legenden G o l d m a r k b e t r a g s nach § 3 N r . 2 A u f w e r t u n g s G , also ebenso v o r z u n e h m e n , wie wenn die H y p o t h e k e n f o r d e r u n g vermacht w o r d e n w ä r e ( K G J W 26, 2 6 9 6 ; B a y O b L G Z N F 25, 402). VI. Umstellung 1. Umstellung nach § 18 Abs. 1 N r . 3 U m s t G Eine auf Geld lautende F o r d e r u n g aus einem Vermächtnis, die vor dem 21. Juni 1948 begründet w o r d e n ist, ist nach §§ 13 Abs. 3, 18 Abs. 1 N r . 3 U m s t G im Verhältnis 1 : 1 auf D e u t s c h e M a r k umgestellt. V o r dem 21. Juni 1948 begründet worden sind alle A n s p r ü c h e aus Vermächtnissen, bei denen der Erbfall vor diesem Zeitpunkt eingetreten ist, auch dann, wenn das Vermächtnis aufschiebend bedingt und befristet ist und die Bedingung oder der T e r m i n ( § 2 1 7 2 ) , das Ereignis, an den der Anfall des Vermächtnisses g e k n ü p f t ist ( § 2 1 7 8 ) erst nach dem Stichtag eingetreten ist ( B G H L M V H G § 1 N r . 28). N i c h t umgestellt werden Q u o t e n v e r m ä c h t n i s s e . D a s sind V e r m ä c h t n i s s e , durch die dem Beschwerten auferlegt ist, einen bestimmten Bruchteil des Wertes des N a c h l a s s e s (69)

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§2174

Erbrecht. Testament

oder auch eines einzelnen Nachlaßgegenstandes zu leisten. Sie begründen keine Geldsummen, sondern eine Geldwertschuld (BGH LM EGBGB Art. 7ff — Interzonales Privatrecht — Nr. 43). Das gilt auch für Ansprüche aus Vermächtnissen, die noch auf die alte, vor 1924 geltende Markwährung lauten, wenn sie vor dem 21. Juni 1948 entstanden, aber noch nicht beglichen sind. Sie sind zunächst nach den in Rdn. 37 ff aufgeführten Aufwertungsgrundsätzen zu behandeln. Auf diese Weise ist zu ermitteln, auf welchen Reichsmarkbetraq das Vermächtnis lautet. Dieser Betrag ist im Verhältnis 1 : 1 auf Deutsche Mark umgestellt (BGH LM BGB §242 A Nr. 7). 49

Eine Umstellung kommt nur in Betracht, soweit der Anspruch aus dem Vermächtnis noch nicht erfüllt ist. Die Frage, ob der Anspruch vor dem 21. Juni 1948 erfüllt worden ist, kann vor allem streitig werden, wenn der Bedachte die ihm angebotene Reichsmark-Zahlung zurückgewiesen und der Beschwerte den Betrag unter Verzicht auf die Rücknahme hinterlegt hat. Grundsätzlich konnte ein Vermächtnis ebenso wie der Pflichtteilsanspruch (BGH 5, 12) vor dem 21. Juni 1948 durch Hingabe des geschuldeten Reichsmarkbetrages erfüllt werden. Falls der Gläubiger die angebotene Leistung zurückwies, geriet er nach §293 in Annahmeverzug, und die Hinterlegung des geschuldeten Betrages unter Verzicht auf die Rücknahme hatte nach §§378, 376 schuldbefreiende Wirkung. Der Bedachte war dagegen nicht in Annahmeverzug geraten, wenn der Beschwerte ihm nicht die volle, sondern nur eine Teilleistung angeboten hatte, die mehr als unwesentlich hinter dem geschuldeten Betrag zurückblieb. Es ist dann unerheblich, aus welchem Grunde der Beschwerte die angebotene Leistung zurückgewiesen hat. Auch dann, wenn dies geschehen ist, weil er grundsätzlich keine Reichsmarkzahlung annehmen wollte, ist er nicht in Annahmeverzug geraten, und eine etwa erfolgte Hinterlegung hat keine schuldbefreiende Wirkung gehabt (BGH Urt. v. 10.3. 1956 IV ZR 99/55). Ein Annahmeverzug ist insbesondere nicht eingetreten, wenn der Beschwerte verlangt hat, der Bedachte solle die angebotene, den geschuldeten Betrag nicht erreichende Leistung als Abfindung für seinen Anspruch annehmen. Auf die schuldbefreiende Wirkung der Hinterlegung kann der Beschwerte sich nicht berufen, wenn dem Bedachten die Höhe des Vermächtnisses unbekannt, ihm ein Anspruch auf Auskunft gegen den Beschwerten mit vermacht war (vgl. oben Rdn. 14) und der Beschwerte dem Verlangen auf Auskunft nicht entsprochen hatte, bevor er die geschuldete Leistung anbot (BGH LM BGB §2314 Nr. 2; entschieden für einen Pflichtteilsanspruch).

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2. Vertragshilfe Der Beschwerte kann, wenn sich für ihn Schwierigkeiten aus der Umstellung ergeben, richterliche Vertragshilfe nach dem Vertragshilfegesetz vom 26.3. 1952, BGBl. I 198, geändert durch das Gesetz vom 24.8. 1953, BGBl. I 1003, in Anspruch nehmen. Falls mehrere Miterben mit dem Vermächtnis beschwert sind, ist nach § 2038 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 jeder Miterbe allein berechtigt, den Antrag auf Vertragshilfe zu stellen (BGH LM V H G § 1 Nr. 13). Auf den Antrag kann das Vertragshilfegericht die Forderung stunden oder herabsetzen, wenn und soweit die fristgemäße oder volle Leistung dem Schuldner bei gerechter Abwägung der Interessen und der Lage beider Teile nicht zugemutet werden kann.

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Auch wenn das Vermächtnis keinen Geldbetrag, sondern eine andere Leistung zum Gegenstand hat, kann Vertragshilfe gewährt werden. In diesem Fall kann die Leistung, falls eine Herabsetzung geboten ist, auf einen Betrag in Deutscher Mark festgesetzt werden. (70)

Vermächtnis (Johannsen)

§2174

Vertragshilfe wird nach §§ 7 ff V H G in einem besonderen Verfahren durch das 5 2 Gericht gewährt, bei dem der Schuldner seinen allgemeinen Gerichtsstand hat. Sie kann aber auch, wenn der Gläubiger einverstanden ist, in einem anhängigen Rechtsstreit durch das Prozeßgericht nach § 11 Abs. 4 V H G gewährt werden. Maßgebend für die Frage, ob und inwieweit Vertragshilfe zu gewähren ist, ist 5 3 hier in erster Linie, ob der Wert, den der Nachlaß hatte, als die Forderung aus dem Vermächtnis entstand, so erheblich gemindert ist, daß es dem Beschwerten nicht zugemutet werden kann, die im Verhältnis 1 : 1 in Deutsche Mark umgestellte Vermächtnisforderung sofort und in voller H ö h e zu begleichen. Diese Art der Vertragshilfe wird „korrigierende Vertragshilfe" genannt. Auch bei ihr können aber unter Umständen die persönlichen Verhältnisse der Beteiligten, insbesondere ihre Vermögens- und Einkommensverhältnisse mitzuberücksichtigen sein (BGH LM V H G § 1 Nr. 1, dazu Anm. Duden JZ 54, 390; aA Staudinqer/Seybold 11.Aufl. vor §2147 Rdn. 14b; Stuttgart N J W 52, 1219). Der Beschwerte kann sich gegenüber dem Anspruch des Vermächtnisnehmers 5 4 grundsätzlich nicht auf §242 BGB berufen. Aus dieser Vorschrift kann er nur Rechte herleiten, soweit er sich auf einen Tatbestand beruft, der im Vertragshilferecht nicht geregelt ist, oder soweit er Rechte in Anspruch nimmt, die über die im Vertragshilferecht gegebenen Möglichkeiten hinausgehen (BGH 2, 153; 8, 347; LM BGB §242 A Nr. 13). 3. Umstellung vermachter Forderungen

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H a t der Erblasser dem Bedachten durch das Vermächtnis eine Forderung zugewandt, die ihm gegen einen Dritten zusteht, so erfolgt die Umstellung dieser Forderung nach den für sie geltenden Bestimmungen. § 18 Abs. 1 Nr. 3 ist auf sie nur anzuwenden, wenn die zugewandte Forderung selbst zu den dort genannten Verbindlichkeiten gehört. 4. Auf Reichsmark lautende Vermächtnisse bei Erbfällen nach dem 20. Juni 5 6 1948 Wenn der Erbfall erst nach dem 20. Juni 1948 eingetreten ist, ist die Forderung aus dem Vermächtnis nach §2176 auch erst nach diesem Zeitpunkt entstanden. Am Währungsstichtag war noch keine Forderung vorhanden, die umgestellt werden konnte. Daher ist in diesen Fällen auch f ü r die Vertragshilfe kein Raum (BGH 37, 192; LM V H G §21 Nr. 24). An die Stelle der in der letztwilligen Verfügung gewählten Rechnungseinheit Reichsmark, Goldmark oder Rentenmark tritt nach § 2 W ä h r G die Rechnungseinheit Deutsche Mark. Die Verbindlichkeit aus dem Vermächtnis ist dann von vornherein als DM-Verbindlichkeit entstanden. Für eine solche Verbindlichkeit kann keine Vertragshilfe gewährt werden. Stets und besonders in den zuletzt behandelten Fällen muß geprüft werden, ob nicht die gewöhnliche oder die ergänzende Testamentsauslegung dazu führt, die H ö h e des Vermächtnisses anders zu bemessen. Das kann der Fall sein, wenn das Vermächtnis den Charakter einer Wertschuld hat und das mit seinem D M - N e n n w e r t bezifferte Vermächtnis das vom Erblasser gewollte Wertverhältnis unrichtig wiedergibt (vgl. über die Testamentsauslegung in ihrem Verhältnis zur Umstellung und zu § 2 W ä h r G § 2084 Rdn. 12ff). 5. Interzonales Recht 57 Das Währungsrecht der D D R ist anzuwenden, wenn der letzte Wohnsitz des Erblassers in der D D R war, wenn sich dort sein Nachlaß befindet und auch der Beschwerte dort wohnt. Dabei bleibt es grundsätzlich auch dann, wenn der Beschwerte und der Be(71)

§2175

Erbrecht. Testament

dachte später ihren Wohnsitz in die Bundesrepublik verlegen und auch dort infolge der Wertpapierbereinigung Nachlaßvermögen greifbar wird. Anders kann es sein bei einem Quotenvermächtnis. Hier kann die ergänzende Testamentsauslegung ergeben, daß dieses in dem Verhältnis in DM-West zu erfüllen ist, in dem das in der Bundesrepublik belegene Vermögen zu dem in der D D R belegenen steht (BGH LM EGBGB Art. 7 ff — Interzonales Privatrecht — Nr. 43).

§2175 Hat der Erblasser eine ihm gegen den Erben zustehende Forderung oder hat er ein Recht vermacht, mit dem eine Sache oder ein Recht des Erben belastet ist, so gelten die infolge des Erbfalls durch Vereinigung von Recht und Verbindlichkeit oder von Recht und Belastung erloschenen Rechtsverhältnisse in Ansehung des Vermächtnisses als nicht erloschen. E I 1866 II 2046; M 5 176, 177; P 5 203, 210. Vermächtnis von Forderungen oder Rechten des Erblassers gegen den Erben Übersicht Rdn. I. Fortfall der Konfusion II. G e l t e n d m a c h u n g der vermachten Forderung

Rdn.

1—3

I I I . Belastung der vermachten Sache mit Rechten des Erben

5

4

I V . Vermächtnis einer nicht bestehenden Forderung

6

1

I. Fortfall der Konfusion ist eine zur Zeit des Erbfalls bereits bestehende Forderung gegen den Erben oder ein gegen ihn zustehendes dingliches Recht Gegenstand des Vermächtnisses, so würde nach dem vom BGB stillschweigend angenommenen Grundsatz der Konfusion oder Konsolidation (11. Aufl. Vorbem.2 vor §241) das Recht mit dem Erbfall erlöschen und das Vermächtnis nach §2169 Rdn. 2—5 unwirksam werden. Dieser Erfolg ist unvermeidlich, wenn es sich um nicht übertragbare (§S 399 f, 1059, 1092) oder um mit dem Tode des Erblassers erlöschende Rechte handelt (§§ 1061, 1090).

2

Das Gesetz verhindert aber im übrigen die Unwirksamkeit dadurch, daß es (übereinstimmend mit §§ 1976, 1991, 2143, 2377, für Grundstücke vgl. §889) das vermachte Recht weiter bestehen läßt. Damit sind zugleich die hiermit verbundenen Neben- und Sicherungsrechte mit Wirkung auch gegen Dritte aufrechterhalten.

3

Die Vereinigung gilt nur in Ansehung des Vermächtnisses als nicht erfolgt. Die Privatgläubiger des Erben können sich deshalb nicht darauf berufen, um zum Schaden des Vermächtnisnehmers die ererbte (und zugleich vermachte) Forderung für sich mit Beschlag zu belegen. Im übrigen tritt die Vereinigung ein, so daß sich die Nachlaßgläubiger nur unter den Voraussetzungen der §§ 1976, 1991 an die Forderung oder das gegen den Erben bestehende Recht halten könnten.

4

II. Geltendmachung der vermachten Forderung Auch wenn dem Bedachten eine Forderung gegen den Erben zugewandt ist, wirkt das Vermächtnis nur schuldrechtlich. Der Bedachte braucht jedoch nicht doppelt, zunächst auf Abtretung der Forderung und dann auf Erfüllung zu klagen. Er kann vielmehr beide Klagen miteinander verbinden (Planck/Flad 4. Aufl. §2175 Anm. 4). Die Zwangsvollstreckung kann aber auch mit Rücksicht auf § 894 Z P O erst erfolgen, wenn das die Abtretung aussprechende Urteil rechtskräftig geworden ist. (72)

Vermächtnis (Johannsen)

§2176

III. Belastung der vermachten Sache mit einem Recht des Erben

5

Ist umgekehrt der vermachte Gegenstand mit einem dem Erben gegen den Erblasser zustehenden Rechte, z. B. einem Pfandrechte belastet, so folgt aus §2165 Abs. 1 Satz 1, daß der Bedachte die Beseitigung dieses Rechtes im Zweifel nicht verlangen kann und daß schon deshalb die Vereinigung als ausgeschlossen zu gelten hat (§ 1256). IV. Vermächtnis einer nicht bestehenden Forderung

6

Bestand die vermachte Forderung überhaupt nicht, so kann gleichwohl ein Verschaffungsvermächtnis gewollt sein (§2170).

§

2176

Die Forderung des Vermächtnisnehmers kommt, unbeschadet des Rechtes, das Vermächtnis auszuschlagen, zur Entstehung (Anfall des Vermächtnisses) mit dem Erbfalle. E I 1867 Abs. 1 II 2047 Satz 1; M 5 177, 178; P 5 210, 211. Anfall des Vermächtnisses Übersicht Rdn.

Rdn. I. Anfall des Vermächtnisses

1—6

II. Fälligkeit des Anspruches aus d e m Vermächtnis

I. Anfall des Vermächtnisses

1

Wie die Erbschaft mit dem Tode des Erblassers, dem Erbfall auf den Erben übergeht (§§ 1922, 1942), so entsteht mit demselben Zeitpunkt, gleichfalls unmittelbar kraft des Gesetzes, auch der Vermächtnisanspruch des §2174 als ein zum Vermögen des Bedachten gehöriger veräußerlicher und vererblicher Bestandteil. Auch ein Vermächtnis, dessen Anfall gemäß §§2177 ff hinausgeschoben ist, ge- 2 währt dem Berechtigten mit dem Erbanfall eine einen Vermögenswert darstellende, rechtlich geschützte Anwartschaft (§2177 Rdn.3, 4; §2179 Rdn. 1). Diese Anwartschaft ist übertragbar und pfändbar. Vor dem Erbfall besteht noch kein Recht des Bedachten, auch keine Anwartschaft, sondern nur eine H o f f n u n g , den Anspruch auf den vermachten Gegenstand zu erwerben (BGH 12, 118; LM V H G §1 Nr. 28 mit Anm. Reinhardt §2174 Rdn. 5). Der Anfall ist nicht davon abhängig, daß der Erbe die Erbschaft angenommen 3 hat. Doch besteht vorher kein Klagerecht, § 1958. Ebenso ist der mit einem Untervermächtnis beschwerte Bedachte nicht vor Fälligkeit des Hauptvermächtnisses zur Erfüllung verpflichtet, §2186. Der Anfall des Vermächtnisses hat ebenso wie der Erbschaftsanfall (§ 1942 4 Rdn. 2) den vorläufigen Erwerb des Vermächtnisanspruchs vorbehaltlich des Ausschlagungsrechts zur Folge. Doch ist abweichend von der Erbschaft die Möglichkeit der Ausschlagung regelmäßig an keine Frist und keine Form gebunden, §2180 Rdn. 2, 3. Fallen Erbfall und Vermächtnisfall zusammen, so muß der Vermächtnisnehmer 5 (wie der Erbe) den Erbfall erlebt haben, §2160. Ist der Vermächtnisanfall auf einen späteren Zeitpunkt hinausgeschoben (§§2177 ff), so genügt, daß der Vermächtnisneh(73)

§2177

Erbrecht. Testament

mer wenigstens zu diesem Zeitpunkt gelebt hat, während die Erbeinsetzung im gleichen Falle nur als Nacherbfolge gehalten werden kann (§2101 Rdn. 1). Dem Erleben steht jedoch beim Vermächtnis wie bei der Erbfolge gleich, daß der Bedachte wenigstens als Erzeugter vorhanden ist (§§ 1923 Abs. 2, 2178). Im landwirtschaftlichen Höferecht haftet bei einer durch Rechtsgeschäft unter Lebenden vorweggenommenen Erbfolge derjenige, der den Hof übernommen hat, für Vermächtnisse, die der Ubertragende vorher in letztwilligen Verfügungen angeordnet hat (BGH 37, 192 mit Anm. Rötelmann, M D R 62, 975; vgl. dazu weiter §2147 Rdn.9). Wegen der Rechte in der Zeit zwischen Erbfall und Anfall vgl. §2179. Recht des Bedachten auf den Fruchtgenuß vom Anfall ab § 2184. Unwirksamkeit des Vermächtnisses durch Zeitablauf §§2162, 2163. II. Fälligkeit des Anspruchs aus dem Vermächtnis Von dem Anfall des Vermächtnisses ist die Fälligkeit des sich aus dem Vermächtnis ergebenden Anspruchs zu unterscheiden. Uber den Zeitpunkt der Fälligkeit entscheidet in erster Linie der in der letztwilligen Verfügung geäußerte Wille des Erblassers. H a t dieser keine Bestimmung getroffen, so wird das Vermächtnis nach §271 mit dem Anfall fällig. §2186 enthält eine besondere Bestimmung für die Fälligkeit des Untervermächtnisses und §2181 eine Auslegungsregel für den Fall, daß der Erblasser den Zeitpunkt der Erfüllung dem freien Belieben des Beschwerten überlassen hat (vgl. auch §2174 Rdn. 16 ff). §

2177

Ist das Vermächtnis unter einer aufschiebenden Bedingung oder unter Bestimmung eines Anfangstermins angeordnet und tritt die Bedingung oder der Termin erst nach dem Erbfall ein, so erfolgt der Anfall des Vermächtnisses mit dem Eintritt der Bedingung oder des Termins. E I 1867 Nr. 1 II 2047 S a t z 2 ; M 5 178—181; P 5 210—212 Aufschiebend bedingtes oder befristetes Vermächtnis Übersicht Rdn. I. Aufschiebend bedingtes Vermächtnis II. Vermächtnis unter Bestimmung eines Anfangstermins

1

Rdn. V. Vermächtnis einer Leibrente

1—3 4

III. Hinausschieben der Fälligkeit

5

IV. Vermächtnis wiederkehrender Leistungen

6

V I . Zeitliche Grenze für den Anfall des Vermächtnisses. Gemeinschaftliches Testament V I I . Zuwendung bedingter oder betagter Rechte V I I I . Auflösend bedingtes oder befristetes Vermächtnis

7

8 9 10—13

I. Aufschiebend bedingtes Vermächtnis Handelt es sich um ein aufschiebend bedingtes Vermächtnis, so ist zunächst zu untersuchen, ob die Zuwendung nach dem Willen des Erblassers nur gelten soll, wenn der Bedachte den Eintritt der Bedingung erlebt. a) Ist diese Frage nach der Regel des § 2074 zu bejahen, was insbesondere dann zutrifft, wenn das als Bedingung gesetzte Ereignis zu der Person des Bedachten in Beziehung steht, so ist die Zuwendung doppelt bedingt durch den Eintritt des Ereignisses und (74)

Vermächtnis (Johannsen)

§2177

sein E r l e b e n d u r c h d e n B e d a c h t e n . D e r B e d a c h t e , d e r d e n E i n t r i t t d e r B e d i n g u n g erlebt hat, m u ß nicht i m m e r die in d e r V e r f ü g u n g als solche a u s d r ü c k l i c h b e z e i c h n e t e P e r s o n sein. W e n n d e r E r b l a s s e r e i n e n A b k ö m m l i n g b e d a c h t h a t , d e r v o r E i n t r i t t d e r B e d i n g u n g v e r s t o r b e n ist, a b e r seinerseits A b k ö m m l i n g e hinterlassen h a t , sind n a c h § 2 0 6 9 im Z w e i f e l die A b k ö m m l i n g e des W e g g e f a l l e n e n b e d a c h t , u n d es k o m m t f ü r § 2074 d a r a u f an, o b diese d e n E i n t r i t t d e r B e d i n g u n g erlebt h a b e n ( B G H L M B G B § 2 0 6 9 N r . 1). b) Soll e n t g e g e n d e r R e g e l des § 2 0 7 4 die Z u w e n d u n g a u c h g e l t e n , w e n n d e r Be- 2 d a c h t e d e n E i n t r i t t d e r B e d i n g u n g n i c h t erlebt h a t , e r g i b t sich z u g l e i c h als w a h r e r Wille des Erblassers, d a ß die Z u w e n d u n g f ü r d e n Fall des Eintritts d e r B e d i n g u n g e n t w e d e r d e m B e d a c h t e n selbst o d e r w e n n er zu diesem Z e i t p u n k t e nicht m e h r lebt, seinen E r b e n g e m a c h t sein soll. D e r B e d a c h t e e r w i r b t a b e r nicht n u r in diesem Falle, s o n d e r n a u c h im Falle a 3 mit d e m E r b f a l l eine A n w a r t s c h a f t , die gleich a n d e r e n b e d i n g t e n R e c h t e n ( § 2 1 7 9 ) einen Bestandteil seines V e r m ö g e n s bildet, f ü r d e n B e s c h w e r t e n P f l i c h t e n b e g r ü n d e t und z u m Gegenstand einer rechtsgeschäftlichen V e r f ü g u n g gemacht und gepfändet w e r d e n k a n n ( R G R J A 16, 2 0 8 ; W a r n R s p r . 1920 N r . 2 0 2 ; J W 29, 586 N r . 15). Sie g e w ä h r t e i n e m h y p o t h e k a r i s c h g e s i c h e r t e n A n w ä r t e r a u c h die B e f u g n i s , die A u f w e r t u n g d e r V e r m ä c h t n i s f o r d e r u n g n a c h d e m A u f w e r t u n g s g e s e t z zu b e t r e i b e n ( R G D R i Z R s p r 31 N r . 82). D e r V e r m ä c h t n i s a n s p r u c h k o m m t j e d o c h n a c h d e r allgemeinen V o r s c h r i f t des § 158 Abs. 1 erst mit E i n t r i t t d e r B e d i n g u n g z u r E n t s t e h u n g . Dies b r i n g t das G e s e t z d a d u r c h z u m A u s d r u c k , d a ß es bis d a h i n d e n A n f a l l des V e r m ä c h t nisses h i n a u s s c h i e b t . D a s V e r m ä c h t n i s w i r d n i c h t d a d u r c h u n w i r k s a m , d a ß d e r B e s c h w e r t e d e n verm a c h t e n G e g e n s t a n d v o r E i n t r i t t d e r B e d i n g u n g v e r ä u ß e r t . D u r c h die V e r ä u ß e r u n g k a n n allenfalls ein U n v e r m ö g e n des B e s c h w e r t e n , die g e s c h u l d e t e L e i s t u n g zu e r b r i n g e n , e i n g e t r e t e n sein ( B G H U r t . v. 28. 5. 1958 I V Z R 3 2 8 / 5 7 ) . Dieses U n v e r m ö g e n steht n a c h § 275 Abs. 2 d e r U n m ö g l i c h k e i t gleich, u n d es k o m m t d a r a u f an, ob d e r B e s c h w e r t e das U n v e r m ö g e n z u v e r t r e t e n hat. Im Falle eines V e r s c h u l d e n s b e s t e h t a u ß e r d e m eine S c h a d e n s e r s a t z p f l i c h t n a c h §§ 2 1 7 9 , 160 Abs. 1 (§ 2 1 7 9 R d n . 2). § 2170 Abs. 2 gilt n u r f ü r das V e r s c h a f f u n g s v e r m ä c h t n i s . E r k a n n n u r a n g e w a n d t w e r d e n , w e n n das V e r m ä c h t n i s a u c h als solches g e w o l l t w a r . Z u p r ü f e n ist j e d o c h in diesen Fällen, o b d e r Erblasser d e m B e s c h w e r t e n eine V e r f ü g u n g ü b e r d e n b e d i n g t v e r m a c h t e n G e g e n s t a n d allgemein o d e r u n t e r b e s t i m m t e n V o r a u s s e t z u n g e n g e s t a t t e t hat. S o k a n n es in d e m v o n Gudian N J W 67, 431 g e s c h i l d e r t e n Fall sein, in d e m d e r Erblasser seine u n v e r s o r g t e T o c h t e r als Alleinerbin e i n g e s e t z t u n d w e i t e r b e s t i m m t h a t t e , d a ß ein G r u n d s t ü c k , falls sie k i n d e r l o s versterbe, an die K i n d e r seines ü b e r g a n g e n e n S o h n e s fallen solle. D a s V e r m ä c h t n i s k a n n d a n n d o p p e l t b e d i n g t sein, einmal d a d u r c h , d a ß die B e s c h w e r t e k i n d e r l o s verstirbt u n d z u m a n d e r e n , d a ß sie ü b e r das G r u n d s t ü c k z u i h r e n L e b z e i t e n n i c h t v e r f ü g t . § 2 1 3 6 ist in solchen Fällen a u c h nicht e n t s p r e c h e n d a n w e n d b a r (Palandt/Keidel, § 2 1 7 7 A n m . 1; Ermann/Hense, § 2 1 7 7 R d n . 2).

II. Vermächtnis unter Bestimmung eines Anfangstermins H a n d e l t es sich u m eine Z u w e n d u n g u n t e r B e s t i m m u n g eines A n f a n g s t e r m i n s , so k o m m t § 2 0 7 4 v o n v o r n h e r e i n nicht in F r a g e ; die Z u w e n d u n g ist (falls f r e i e A u s l e g u n g nicht e t w a e r g i b t , d a ß sie n a c h d e m w a h r e n Willen des E r b l a s s e r s u n t e r d e r B e d i n g u n g des E r l e b e n s des b e s t i m m t e n Z e i t p u n k t s d u r c h d e n B e d a c h t e n g e m a c h t ist) als v e r e r b l i c h e A n w a r t s c h a f t e r w o r b e n ( R G W a r n R s p r . 1919 N r . 9 9 ; 1920 N r . 202). A b e r a u c h hier soll d e r V e r m ä c h t n i s a n s p r u c h als k ü n f t i g e s R e c h t erst mit d e m A n f a n g s t e r m i n z u r E n t s t e h u n g k o m m e n (§ 163). I n s b e s o n d e r e ist nicht b l o ß die Fälligkeit des A n s p r u c h s ( § 2 1 8 1 ) , (75)

4

§2177

Erbrecht. Testament

sondern der Anfall selbst hinausgeschoben. Dies hat namentlich zur Folge, daß der Bedachte erst vom Eintritte des Termins ab auf die Früchte Anspruch hat (§2184). 5

III. Hinausschieben der Fälligkeit Stets ist zu prüfen, ob es sich um ein aufschiebend bedingtes oder aufschiebend befristetes Vermächtnis handelt oder ob nach dem wahren Willen des Erblassers nicht sofortiger Anfall und nur Aufschub der Fälligkeit gewollt ist (RG J W 29, 586 Nr. 15). So insbesondere, wenn dem X 1000, zahlbar 10 Jahre nach dem Tode des Erblassers, mit der Bestimmung vermacht sind, daß der Beschwerte bis dahin die Zinsen zu zahlen habe (ähnliche Fälle Karlsruhe O L G 30, 206; RG Recht 13 Nr. 2883). RG Recht 11 Nr. 1326 behandelt die Auslegung einer Bestimmung, daß ein Vermächtnis aus bestimmten, dem Erblasser gehörigen Hypotheken gezahlt werden soll. Durch die Anordnung, der Bedachte solle das Vermächtnis erst beim Tode des Erben (RG WarnRspr. 1918 Nr. 61) oder der nießbrauchberechtigten Witwe (Celle O L G 30, 207) ausgezahlt erhalten, wird der Anfall des Vermächtnisses nicht notwendig hinausgeschoben.

6

IV. Vermächtnis wiederkehrender Leistungen Auch beim Vermächtnis wiederkehrender Leistungen ist Tatfrage, ob das Bezugsrecht als sofort anfallendes einheitliches Recht, oder ob eine Reihe einzelner nach § 2177 zu beurteilender Vermächtnisse zugewendet ist. So kann eine Jahresrente auf die Lebenszeit des Sohnes und Erben diesem als Vorausvermächtnis, zugleich von seinem Tode ab aber dem Enkel vermacht sein (RG Recht 07 Nr. 1128).

7

V. Vermächtnis einer Leibrente Bei der Leibrente (§ 759) wird es sich nach RG 67, 210 immer um ein derartiges in sich geschlossenes einheitliches Recht handeln.

8

VI. Zeitliche Grenzen für den Anfall. Gemeinschaftliches Testament In den Fällen des § 2177 ist das Vermächtnis nur wirksam, wenn und soweit der Anfall innerhalb der zeitlichen Grenzen der §§2162,2163 stattfindet. Hinausschiebung des Vermächtnisanfalls beim gemeinschaftlichen Testamente (§ 2269 Abs. 2) und beim Erbvertrag (§2280).

9

VII. Zuwendung bedingter oder betagter Rechte Der Fall, daß der Gegenstand der Zuwendung selbst in einem bedingten oder betagten Rechte besteht, hat nichts Besonderes. N u r darauf kommt es an, ob die Zuwendung bedingt oder betagt gewollt ist.

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VIII. Auflösend bedingtes oder befristetes Vermächtnis Das Vermächtnis kann auch unter einer auflösenden Bedingung oder Befristung zugewandt werden. Ein Nachvermächtnis im Sinne des §2191 liegt vor, wenn der Erblasser bestimmt hat, daß der vermachte Gegenstand bei Eintritt der Bedingung oder des bestimmten Zeitpunkts einem Dritten herausgegeben werden soll. Der Dritte ist Nachvermächtnisnehmer im Sinne des §2191. Er wird gleichfalls vom Zeitpunkt des Erbfalls an nach §2179 geschützt.

11

Ist die Bedingung oder der Termin schon vor der Erfüllung des Vermächtnisses eingetreten, so gilt nach §2191 in Verbindung mit dem entsprechend anzuwendenden §2102 der als Nachvermächtnisnehmer Bedachte als Ersatzbedachter. (76)

Vermächtnis (Johannsen)

§§2178,2179

Der Beschwerte hat einen Anspruch auf Rückgewähr des vermachten Gegen- 1 2 standes, wenn der Erblasser niemand bezeichnet hat, der den Gegenstand bei Eintritt der Bedingung oder des Termins erhalten soll. Der Beschwerte erlangt in diesem Fall mit dem Eintritt der Bedingung oder des Termins das Eigentum unmittelbar zurück, wenn der Gegenstand vorher unter der auflösenden Bedingung oder auflösend befristet an den Vermächtnisnehmer übereignet war. Bei Grundstücken ist eine derartige auflösend bedingte oder befristete Ubereignung nicht möglich. Bei Eintritt der Bedingung entsteht dann ein Anspruch auf Rückübereignung nach §812 ( B G H Urt. v. 13.6. 1961 V Z R 8 8 / 6 0 : Dem Bedachten war ein Grundstück unter der Bedingung vermacht, daß dieses nicht in das Eigentum einer bestimmten anderen Person fallen dürfe. Der Bedachte hatte jedoch diese Person als alleinige Erbin berufen. Siehe dazu W M 72, 878). Falls die auflösende Bedingung oder Befristung schon vor der Erfüllung des 1 3 Vermächtnisses eingetreten ist und der Erblasser keinen Nachvermächtnisnehmer bestimmt hat, wird das Vermächtnis hinfällig. §

2178

Ist der Bedachte zur Zeit des Erbfalls noch nicht erzeugt oder wird seine Persönlichkeit durch ein erst nach dem Erbfall eintretendes Ereignis bestimmt, so erfolgt der Anfall des Vermächtnisses im ersteren Falle mit der Geburt, im letzteren Falle mit dem Eintritte des Ereignisses. E I 1867 Nr. 2, 3 II 2048; M 5 180, 181; P 5 210—212. Vermächtnis zugunsten noch nicht erzeugter oder noch unbestimmter Personen I. Natürliche Person als Bedachte

1

Abweichend von der Erbfolge (§ 1923), aber übereinstimmend mit der Nacherbfolge (§§2101, 2105) läßt das Gesetz ein Vermächtnis wirksam werden, das einem bei Eintritt des Erbfalls noch nicht einmal erzeugten oder noch nicht bestimmten Bedachten zugewendet ist, vorausgesetzt, daß die zeitlichen Grenzen der §§2162, 2163 innegehalten sind. Der Anfall wird aber in diesen Fällen bis zur Hebung der Unbestimmtheit hinausgeschoben (§2106 Abs. 2). War der Bedachte bei Eintritt des Erbfalls bereits erzeugt, so wird der Anfall nach der entsprechend anzuwendenden Regel des § 1923 Abs. 2 von der Geburt auf den Zeitpunkt des Erbfalls zurückbezogen. Es bleibt mithin bei der Regel des §2176. II. Juristische Person als Bedachte

2

Der Wortlaut des Gesetzes deckt auch den Fall, daß eine noch nicht entstandene juristische Person bedacht ist. Ist der Erblasser zugleich deren Stifter, so gilt sie nach §84 im Falle späterer Genehmigung als schon mit seinem T o d e entstanden, und auch hier bleibt es bei der Regel des §2176. §

2179

Für die Zeit zwischen dem Erbfall und dem Anfalle des Vermächtnisses finden in den Fällen der §§ 2177, 2178 die Vorschriften Anwendung, die für den Fall gelten, daß eine Leistunq unter einer aufschiebenden Bedingung geschuldet wird. E I 1867 Abs. 3 II 2049; M 5 179—181; P 5 211, 212. (77)

§2179

Erbrecht. Testament

Anwartschaftsrecht bei späterem Anfall Übersieb/ Rdn I. A l l g e m e i n e s I I . P f l i c h t e n des B e s c h w e r t e n in d e r

Rdn Zeit / w i s c h e n Hrbfall u n d A n f a l l des V e r m ä c h t n i s s e s

2—4

III. Auflösend bedingtes Vermächtnis

Neueres Schrifttum: Bungeroth,

Zur Wirksamkeit von Verfügungen über bedingt vermachte Gegenstände, N J W

67, 1357. 1

I. Allgemeines In denjenigen Fällen, in denen der Anfall des Vermächtnisses nach §§2177, 2178 über den Erbfall hinaus auf einen späteren Zeitpunkt hinausgeschoben ist, erwirbt der Bedachte mit dem Erbfall eine rechtlich geschützte Anwartschaft. Diese ist grundsätzlich übertragbar, p f ä n d b a r und auch vererblich. Falls es sich um ein aufschiebend bedingtes Vermächtnis handelt und falls nach der Auslegungsregel des § 2074 die Z u w e n d u n g nur gelten soll, wenn der Bedachte den Eintritt der Bedingung erlebt, ist die Vererblichkeit praktisch ausgeschlossen. Diese Regel gilt nicht f ü r das unter einen Anfangstermin gestellte Vermächtnis. D e r Erblasser kann aber in beiden Fällen etwas anderes bestimmen. Durch die P f ä n d u n g der Anwartschaft wird das Recht des Bedachten, das Vermächtnis auszuschlagen, nicht berührt.

2

II. Pflichten des Beschwerten in der Zeit zwischen Erbfall und Anfall des Vermächtnisses W e n n auch während des Schwebens der Bedingung, vor Eintritt des Anfangstermins und solange die Unbestimmtheit des Bedachten andauert (§§2177, 2178) ein Schuldverhältnis im Sinne von §2174 noch nicht besteht, so sind doch nach Maßgabe der §§ 158—163 bereits f ü r die Zwischenzeit Pflichten des Beschwerten vorhanden. Insbesondere macht er sich nach § 160 Abs. 1 durch schuldhafte Vereitelung o d e r Beeinträchtigung des Vermächtnisses dem Bedachten schadensersatzpflichtig und muß nach § 162 Abs. 1, wenn er den Eintritt der Bedingung arglistig verhindert, die Bedingung als eingetreten gelten lassen ( B G H LM V H G § 1 N r . 28 mit Anm. Reinhardt; Johannsen, W M 72, 877).

3

D e r Bedachte kann die ihm aus Verschulden des Beschwerten entstandenen Schadensersatz- und Surrogatsansprüche (§281) erst nach dem Anfall des V e r m ä c h t nisses geltend machen. Schon vorher ist aber nicht ausgeschlossen, daß er sich durch einstweilige V e r f ü g u n g sichert oder im Konkurse Sicherung beansprucht ( Z P O §§916 Abs. 2, 936, K O §67; B G H LM V H G § 1 N r . 2 8 ) . U n t e r U m s t ä n d e n kann auch ein Anspruch auf Sicherstellung als mitvermacht gelten ( R G D N o t V 32, 539 N r . 2 0 , §2174 Rdn. 13). Geeignetenfalls sind die Rechte des Bedachten durch einen Pfleger w a h r z u n e h m e n (§ 1913).

4

Auch wenn er vor A n n a h m e der Erbschaft oder des mit einem Untervermächtnis beschwerten Vermächtnisses der Z u w e n d u n g arglistig entgegenhandelt, macht sich der Beschwerte haftbar (§2174 Rdn. 10).

5

III. Auflösend bedingtes Vermächtnis. Rückbeziehung des Anfalls Entsprechende Verpflichtungen entstehen nach § 160 Abs. 2 auf Seiten des Bedachten, wenn ihm das Vermächtnis unter einer auflösenden Bedingung zugewendet w a r (78)

Vermächtnis (Johannsen)

§2180

(vgl. §2177 Rdn. lOff). N a c h § 159 endlich kann der Erblasser, innerhalb der Zeitgrenzen der §§2161, 2162 die Rückbeziehung des Anfalls auf einen f r ü h e r e n Zeitpunkt und damit zugleich die H e r a u s g a b e der Früchte von diesem Zeitpunkt ab anordnen (§2184).

§ 2180 Der Vermächtnisnehmer kann das Vermächtnis nicht mehr ausschlagen, wenn er es angenommen hat. Die Annahme sowie die Ausschlagung des Vermächtnisses erfolgt durch Erklärung gegenüber dem Beschwerten. Die Erklärung kann erst nach dem Eintritte des Erbfalls abgegeben werden; sie ist unwirksam, wenn sie unter einer Bedingung oder einer Zeitbestimmung abgegeben wird. Die für die Annahme und die Ausschlagung einer Erbschaft geltenden Vorschriften des § 1950, des § 1952 Abs. 1, 3 und des § 1953 Abs. 1, 2 finden entsprechende Anwendung. E I 1873 II 2050; M 5 186—189; P 5 216—220. Annahme und Ausschlagung des Vermächtnisses ÜbersiL'hl

Rdn. I. A l l g e m e i n e s II. Die Erklärung 1. F o r m 2. E m p f ä n g e r d e r E r k l ä r u n g 3. Z e i t p u n k t f ü r die A b g a b e 4. A u f die E r k l ä r u n g a n z u w e n dende Rechtsvorschriften

1.2 3-10 3,4 5.6 7 8—10

Rdn. I I I . T e i l w e i s e A n n a h m e u n d Ausschlagung

11

I V . V e r e r b l i c h k e i t des R e c h t s zur Annahme und Ausschlagung

12

V. W i r k u n g der Ausschlagung VI. Die A n f e c h t u n g der Erklärung

13—15 16

I. Allgemeines

1

Zum Erwerbe des Vermächtnisses bedarf es an sich (wie auch bei der Erbschaft Rdn. 1 vor § 1942; § 1943 Rdn. 12) keiner Annahme. D e r Vermächtnisanspruch entsteht vielmehr unmittelbar kraft des Gesetzes (§2176 Rdn. 1—3). H a t der Bedachte aber die Annahme (zu unterscheiden von der A n n a h m e des geleisteten Vermächtnisgegenstandes) einmal erklärt, so ist sie und ebenso ist die einmal erklärte Ausschlagung (wie bei der Erbschaft § 1943 Rdn. 2) unwiderruflich. Abweichend von der Erbschaft (§ 1944) besteht jedoch f ü r das Vermächtnis 2 keine Ausschlagungsfrist. Das — noch nicht angenommene — Vermächtnis kann mithin jederzeit, auch von den Erben des Bedachten (Abs. 3) noch ausgeschlagen werden. N u r in dem besonderen Falle des §2307 Abs. 2 darf der mit einem Vermächtnisse beschwerte Erbe dem bedachten Pflichtteilsberechtigten zur Erklärung Frist setzen. II. Die Erklärung 1. Form W e d e r die Annahme- noch (abweichend von der Erbschaft § 1945) die Ausschlagungserklärung ist an eine Form gebunden. Beide können somit auch stillschweigend abgegeben werden. So insbesondere die Annahme durch Annahme der Vermächtnisleistung, die Ausschlagung durch deren Verweigerung (Reichel A c P 138, 203 f) oder dadurch, daß der Bedachte eine anderweite V e r f ü g u n g über den Vermächtnisgegenstand geschehen läßt. (79)

3

§2180

Erbrecht. Testament

4

Die Annahme einzelner von mehreren vermachten Gegenständen enthält, wenn der Bedachte den vollen Umfang des Vermächtnisses nicht kennt, nicht notwendig die Erklärung, das Vermächtnis anzunehmen (BGH Urt. v. 24.9. 1953 IV Z R 37/53).

5

2. Empfänger der Erklärung Annahme und Ausschlagung können wirksam nur gegenüber dem Beschwerten (§§ 130—132), nicht also, wie f ü r die Ausschlagung der Erbschaft vorgeschrieben (§ 1945), gegenüber dem Nachlaßgericht abgegeben werden. Doch ist die Ausschlagung wirksam, wenn sie dem Nachlaßgericht zugegangen und von diesem dem vermutlichen Willen des Erklärenden gemäß dem Beschwerten übermittelt ist (RG 113, 237).

6

Die Erklärung gegenüber dem Nachlaßpfleger oder dem Testamentsvollstrekker (auch gegenüber einem nach § 2223 zur Fürsorge für die Ausführung eines Unter- oder Nachvermächtnisses bestellten Testamentsvollstrecker (RG D J Z 24, 475) ist wirksam, sofern der Vermächtnisanspruch gegen diese Personen geltend gemacht werden kann (§§ 1960 Rdn.38, 1961 R d n . 7 ; §2213).

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3. Zeitpunkt für die Abgabe Die vor Eintritt des Erbfalls (§ 1922) abgegebene Annahme- oder Ausschlagungserklärung bindet den Bedachten nicht. Nur der Verzicht durch Vertrag mit dem Erblasser ist sogleich wirksam, § 2352. Er muß nach § 2348 notariell beurkundet werden. Wohl aber können die Erklärungen schon vor Anfall des Vermächtnisses erfolgen, wenn der Anfall über den Zeitpunkt des Erbfalls hinausgeschoben ist (§2176 Rdn. 2), insbesondere also schon vor Eintritt der Bedingung oder des Anfangstermins (§2177). Das Verbot der Bedingung und Zeitbestimmung entspricht dem § 1947.

8

4. Auf die Erklärung anzuwendende Rechtsvorschriften Annahme und Ausschlagung unterliegen den allgemeinen Vorschriften über Willenserklärungen §116 ff, insbesondere denen über die Vertretung und Vollmacht § 164 ff, Einwilligung und Genehmigung §§ 182 ff.

9

Die Erklärung kann durch einen Generalbevollmächtigten abgegeben werden. Bevollmächtigt kann auch der Beschwerte sein. Falls dieser die Annahme erklärt und dadurch seinen Pflichten aus dem der Vollmacht zugrunde liegenden Auftragsverhältnis zuwiderhandelt, muß er den Bedachten so stellen, als hätte er die Erklärung nicht abgegeben. Ist der bevollmächtigte Beschwerte Alleinerbe und der Bedachte pflichtteilsberechtigt, dann kann der Beschwerte sich ihm gegenüber nicht darauf berufen, daß er, da er das Vermächtnis angenommen hat, keine Pflichtteilsansprüche geltend machen kann. Dabei kommt es nicht darauf an, ob auch die Voraussetzungen für einen gegen Treu und Glauben verstoßenden Mißbrauch der Vollmacht gegeben sind (BGH Urt. v. 24.9. 1953 IV Z R 37/53).

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Die Frau bedurfte schon nach dem vor dem 1. April 1953 geltenden Recht nicht der Zustimmung des Mannes (vgl. die vor dem 1. Juli 1958 geltende Fassung der §§ 1406 Nr. 1, 1453, 1519, 1549). Für das seit dem 1. Juli 1958 geltende Recht ergeben die §§ 1432, 1455 Nr. 1, daß auch dann, wenn die Ehegatten in Gütergemeinschaft leben, jeder von ihnen ein ihm angefallenes Vermächtnis nur selbst annehmen oder ausschlagen kann, und daß dabei der andere Ehegatte nicht mitzuwirken oder dem zuzustimmen braucht. Das Erfordernis vormundschaftsgerichtlicher Genehmigung für Gewalthaber und Vormund ist in §§1643 Abs. 2, 1822 Nr. 2 geregelt. Im (80)

Vermächtnis (Johannsen)

§2180

Konkurs ist nur der Gemeinschuldner zur Annahme oder Ausschlagung des vor Eröffnung des Verfahrens angefallenen Vermächtnisses befugt ( K O §9). Durch die Pfändung wird die Ausschlagung des Vermächtnisses nicht gehindert. Der Ausschlagende bedarf für seine Erklärung keiner Genehmigung nach MilRegG 52 oder 53. III. Teilweise Annahme und Ausschlagung 11 Gemäß § 1950 können Annahme und Ausschlagung nicht wirksam auf einen Teil des Vermächtnisses beschränkt werden. Wohl aber kann grundsätzlich der mit mehreren Vermächtnissen Bedachte das eine annehmen und das andere ausschlagen. IV. Vererblichkeit des Rechts zur Annahme und Ausschlagung

12

Nach § 1952 Abs. 1 ist das Annahme- und Ausschlagungsrecht vererblich, nach Abs. 3 daselbst kann von mehreren Erben des Bedachten jeder den seinem Erbteil entsprechenden Teil des Vermächtnisses ausschlagen. V. Wirkung der Ausschlagung 13 Nach § 1953 Abs. 1, 2 wird die Wirkung der Ausschlagung auf den Zeitpunkt des Entstehens einer vererblichen Anwartschaft zurückbezogen ( P a l a n d t / K e i d e l § 2 1 8 0 Anm.3; Erman/Hense, §2180 Rdn. 3; Rückwirkung auf den Zeitpunkt des Erbfalls: Lange, § 27 IV 2 c). Das Vermächtnis gilt in diesem Falle, soweit nicht Anwachsung eintritt (§§2158, 2159), als sogleich dem Ersatzbedachten (§2190) angefallen. Von der einmal erklärten Annahme oder Ausschlagung wird zugleich auch das erst künftig anwachsende Vermächtnis mitergriffen. Der Ersatzbedachte braucht nicht, wie der Ersatzerbe, im Falle des § 1953 1 4 Abs. 2 schon zur Zeit des Erbfalls gelebt zu haben (§2160 Rdn. 2). Er muß aber auch nicht notwendig den Vermächtnisfall selbst erlebt haben, wenn dessen Zeitpunkt nach §§2176 bis 2178 hinausgeschoben war. Fällt vielmehr der zunächst Bedachte durch Ausschlagung weg, nachdem er bereits eine vererbliche Anwartschaft auf das Vermächtnis erworben hatte (§2177 Rdn. 3, 4), so rückt der Ersatzbedachte in dieses Anwartschaftsrecht ein und vererbt es an seine Erben, wenn er selbst vor dem eigentlichen Vermächtnisanfall verstirbt. Dem Beschwerten kommt die Ausschlagung zustatten, falls kein Ersatzbedachter vorhanden ist. Das Untervermächtnis wird durch Ausschlagung des beschwerten Hauptvermächtnisses nicht berührt (§2161). Die Ausschlagung ist keine Schenkung §517. 15 VI. Die Anfechtung der Erklärung Die Anfechtung unterliegt, außer in dem Sonderfalle des Pflichtteilsberechtigten (§2308), nicht den für die Erbschaft gegebenen (§§ 1954—1957), sondern den allgemeinen Vorschriften der §§142 ff. Sie erfolgt also gegenüber dem Beschwerten und nicht gegenüber dem Nachlaßgericht. Abweichend von § 1957 gilt auch die Anfechtung der Annahme nicht als Ausschlagung und die Anfechtung der Ausschlagung nicht als Annahme. Durch die Anfechtung wird vielmehr nur der Zustand der Unentschiedenheit wieder hergestellt. Abweichendes gilt nach §2308 nur, falls ein Pflichtteilsberechtigter die Ausschlagung anficht, weil ihm der Wegfall von Beschwerungen, die auf dem Vermächtnis lasten, bei Abgabe seiner Erklärung nicht bekannt war. Die Erklärung ist zwar gleichfalls gegenüber dem Beschwerten abzugeben, im übrigen sind aber die §§ 1954 ff entsprechend anzuwenden. Die Anfechtung muß binnen einer Frist von 6 Wochen erfolgen, und sie wirkt als Annahme. (81)

16

§§2181,2182

Erbrecht. Testament

§ 2181 Ist die Zeit der Erfüllung eines Vermächtnisses dem freien Belieben des Beschwerten überlassen, so wird die Leistung im Zweifel mit dem Tode des Beschwerten fällig. E I 1766 II 2 0 5 1 ; M 5 3 1 ; P 5 21. Entsprechend a n w e n d b a r auf die A u f l a g e § 2 1 9 2 . Fälligkeit 1

Die Zulässigkeit der A n o r d n u n g , daß der mit einem Vermächtnisse Bedachte dieses erst beim T o d e des Beschwerten erhalten solle, w i r d in § 2181 vorausgesetzt ( R G S e u f f Arch 87 Nr. 10). Die V o r s c h r i f t läßt den nach §§ 2176 ff sich bestimmenden Zeitpunkt des V e r m ä c h t n i s a n f a l l s unberührt, sie schiebt nur w i e in § 2 1 8 6 „ i m Z w e i f e l " die Fälligkeit des bereits entstandenen Anspruchs hinaus ( § 2 7 1 ) . Auf die unter diese V o r s c h r i f t fallenden V e r m ä c h t n i s s e sind d a h e r auch die § § 2 1 6 2 , 2163 nicht a n w e n d b a r . Selbstverständlich kann der Beschwerte schon f r ü h e r leisten. Ob dem Bedachten die Früchte bis z u m T o d e des Beschwerten g e b ü h r e n sollen ( § 2 1 8 4 ) , ist S a c h e freier A u s l e g u n g .

2

W e n n in diesem Falle die Entrichtung des V e r m ä c h t n i s s e s auch erst durch die Erben des beschwerten Erben o d e r V e r m ä c h t n i s n e h m e r s e r f o l g e n k a n n , so w e r d e n diese doch nicht selbst mit dem V e r m ä c h t n i s s e beschwert, w a s nach § 2 1 4 7 Rdn. 7 unzulässig w ä r e ; g e g e n ü b e r dem Beschwerten kann seine lediglich befristete V e r p f l i c h tung a u c h durch Urteil festgestellt w e r d e n ( R G W a r n R s p r 1919 Nr. 198). Die A n o r d nung enthält begrifflich nur eine Zeitbestimmung. Ob damit zugleich die B e d i n g u n g gesetzt sein sollte, d a ß der Bedachte den Zeitpunkt erlebe, ist A u s l e g u n g s f r a g e ( R G J W 18, 502).

§ 2182 Ist eine nur der Gattung nach bestimmte Sache vermacht, so hat der Beschwerte die gleichen Verpflichtungen wie ein Verkäufer nach den Vorschriften des § 433 Abs. 1, der § § 4 3 4 bis 437, des § 4 4 0 Abs. 2 bis 4 und der § § 4 4 1 bis 444. Dasselbe gilt im Zweifel, wenn ein bestimmter nicht zur Erbschaft gehörender Gegenstand vermacht ist, unbeschadet der sich aus dem § 2 1 7 0 ergebenden Beschränkung der Haftung. Ist ein Grundstück Gegenstand des Vermächtnisses, so haftet der Beschwerte im Zweifel nicht f ü r die Freiheit des Grundstücks von Grunddienstbarkeiten, beschränkten persönlichen Dienstbarkeiten und Reallasten. E I 1879 II 2 0 5 2 ; M 5 1 9 6 — 1 9 8 ; P 5 2 2 6 — 2 3 0 .

Gewährleistung f ü r Rechtsmängel Übersicht Rdn. I. Allgemeines II. Gewährleistung beim Gattungsvermächtnis III. Gewährleistung beim Verschaffungs Vermächtnis

1 —3

Rdn. IV. Gewährleistung beim Vermächtnis eines zu verschaffenden Grundstücks . .

4 5-7

8. 9

V. Gewährleistung beim W a h l v e r m ä c h t n i s

10

VI. Anwendung der Vorschriften über den Erwerb v o m Nichtberechtigten . . .

I I (82)

Vermächtnis (Johannsen)

§2182

I. Allgemeines 1 Die §§ 2182, 2183 regeln die Gewährleistungspflichten des Beschwerten für Sachund Rechtsmängel gegenüber dem Vermächtnisnehmer, § 2182 bestimmt sowohl für das Gattungs- als auch für das Verschaffungsvermächtnis, daß der Beschwerte dem Bedachten den vermachten Gegenstand tatsächlich zu gewähren und für Rechtsmängel zu haften hat. §2183 bezieht sich nur auf das Gattungsvermächtnis und regelt die Sachmängelhaftung. Soweit sich die $§2182, 2183 auf das Gattungsvermächtnis beziehen, enthalten 2 sie dispositives Recht. Zwingenden Charakter hat §2183 Satz 2 und der in Bezug genommene §443. Die das Verschaffungsvermächtnis betreffende Vorschrift des §2182 Abs.2 und der ein Grundstücksvermächtnis betreffende §2182 Abs.3 enthalten Auslegungsregeln. Ist ein bestimmter-, zur Erbschaft gehörender Gegenstand vermacht, so kommt 3 eine Sach- und Rechtsmängelhaftung grundsätzlich nicht in Betracht. Sie können nur in Frage kommen, wenn die Mängel nach dem Erbfall infolge schuldhaften Verhaltens des Beschwerten eingetreten sind. Im übrigen gelten f ü r diese Vermächtnisse die §§2165 bis 2168 a. Danach kann der Vermächtnisnehmer im Zweifel nicht die Beseitigung der auf dem vermachten Gegenstand ruhenden Rechte verlangen. Die Herausgabepflicht der von dem Beschwerten gezogenen Früchte regelt § 2184, den Anspruch des Beschwerten auf Ersatz von Verwendungen und Aufwendungen §2185, die Erstreckung des Vermächtnisses auf das Zubehör §2164. II. Gewährleistung beim Gattungsvermächtnis (§2155) 4 Sie bestimmt sich beim Fehlen anderer Bestimmungen des Erblassers nach den ergänzend anzuwendenden Vorschriften für Rechtsmängel (Sachmängel vgl. §2183) wie folgt: § 433 Abs. 1: Der Beschwerte hat dem Bedachten die Sache zu übergeben und ihm daran das Eigentum zu verschaffen, und zwar nach § 434 frei von Rechten Dritter, nach § 435 unter kostenfreier Löschung nicht bestehender, im Grundbuch oder Schiffsregister eingetragener Rechte, jedoch gemäß § 436 ohne H a f t u n g f ü r Freiheit des Grundstücks von öffentlichen Abgaben und anderen nicht eintragungsfähigen öffentlichen Lasten; § 437 Abs. 2 (Abs. 1 kommt nur für das Verschaffungsvermächtnis Rdn. 5 in Frage): beim Vermächtnis von Wertpapieren haftet der Beschwerte dafür, daß sie nicht zum Zwecke der Kraftloserklärung aufgeboten sind. § 440 Abs. 2—4 macht den Beschwerten, wenn er die vermachte bewegliche Sache dem Bedachten übergeben hat, unter gewissen Voraussetzungen wegen Entwehrung schadensersatzpflichtig, §441 ebenso, wenn Besitzrechte vermacht sind. § 442 erklärt den Bedachten f ü r Mängel im Rechte beweispflichtig, §443 spricht im Falle der Arglist des Beschwerten einer auf Erlaß oder Beschränkung der Gewährleistungspflicht gerichteten Vereinbarung die Wirksamkeit ab, § 444 endlich begründet eine Verpflichtung des Beschwerten zur Auskunftserteilung und zur Herausgabe von Beweisurkunden. III. Gewährleistung beim Verschaffungsvermächtnis 5 Beim Verschaffungsvermächtnis gelten nach Abs. 2 ,,im Zweifel" dieselben Grundsätze. Die Vorschrift gilt hier sonach nur als Auslegungsregel. Aus der letztwilligen Verfügung kann sich ein anderer Wille des Erblassers ergeben. Es macht keinen Unterschied, ob es sich um das Vermächtnis einer körperlichen Sache oder eines Rechtes handelt (§90). Im letzteren Falle hat der Beschwerte, wenn das vermachte Recht zum Besitz der Sache berechtigt, dem Bedachten auch die Sache zu übergeben (§ 433 Abs. 1). (83)

§2182

Erbrecht. Testament

Im übrigen haftet er nur für den rechtlichen Bestand des Rechtes (§437 Abs. 1), hat deshalb auch etwaige Mängel des verschafften Rechtes zu beseitigen. Jede Haftung entfällt, wenn der Beschwerte gemäß §2170 Abs. 2 den Wert entrichtet hat. 6

Zweifelhaft ist die Rechtslage, wenn ein. Recht verschafft werden soll, dessen Bestehen der Erblasser vorausgesetzt hat, das aber tatsächlich nicht bestand oder doch im Zeitpunkt des Erbfalls nicht mehr bestand. Es ist eine Frage der Auslegung des letzten Willens, ob der Beschwerte auch in diesem Fall entsprechend §2170 Abs. 2 Satz 1 dem Bedachten den Wert des Rechtes ersetzen soll. Läßt sich ein dahingehender Wille des Erblassers nicht ermitteln, so ist das Vermächtnis als auf eine unmögliche Leistung gerichtet nach §2171 unwirksam (Planck/Flad 4. Aufl. §2182 A n m . 2 b y). Ersatzpflichtig ist der Beschwerte, falls das Recht nach dem Erbfall infolge seines Verschuldens untergegangen ist (vgl. §2170 Rdn.7—9). 7 Eine Sachmängelhaftung gibt es beim Verschaffungsvermächtnis nicht, da die bestimmte Sache in dem Zustand, in dem sie sich befindet, gewährt werden soll.

8

IV. Gewährleistung beim Vermächtnis eines zu verschaffenden Grundstücks Hier wird die aus §434 sich ergebende Verpflichtung des Beschwerten, das Grundstück frei von Rechten zu verschaffen, zunächst durch § 436 dahin eingeschränkt, daß der Beschwerte nicht für die Freiheit des Grundstücks von öffentlichen Abgaben und von anderen öffentlichen Lasten, die zur Eintragung in das Grundbuch nicht geeignet sind, haftet. Eine Ausnahme gilt nach § 123 Abs. 2 LAG für die auf dem Grundstück ruhende, nach § 111 LAG eine öffentliche Last darstellende Hypothekengewinnabgabe. § 2182 Abs. 3 schränkt die Haftung des Beschwerten weiter dahin ein, daß er auch nicht für die Freiheit des Grundstücks von Grunddienstbarkeiten (§§1018 ff), beschränkten persönlichen Dienstbarkeiten (§§ 1090 ff) und Reallasten (§§1105 ff) einzustehen hat. Wohl aber ist er abweichend von §2165 Abs. 1 Satz 1 beim Verschaffungsvermächtnis im Zweifel zur Beseitigung der darauf ruhenden Grundschulden und Hypotheken usw. verpflichtet.

9

Nach §435 ist der Beschwerte verpflichtet, die im Grundbuch eingetragenen Rechte, die nicht bestehen, auf seine Kosten löschen zu lassen, wenn sie im Falle ihres Bestehens das dem Bedachten zu verschaffende Recht beeinträchtigen würden. Das gleiche gilt, wenn ein eingetragenes Schiff, Schiffsbauwerk oder eine Schiffshypothek Gegenstand des Vermächtnisses ist, für die im Schiffsregister eingetragenen nicht bestehenden Rechte.

10

V. Gewährleistung beim Wahlvermächtnis (§ 2154) Der Umfang der Haftung bestimmt sich hier nach der Natur des gewählten Gegenstandes. Je nachdem, ob ein zur Erbschaft gehörender Gegenstand, eine nur der Gattung nach bestimmte Sache oder ein bestimmter, nicht zur Erbschaft gehörender Gegenstand gewährt worden sind, sind die für die betreffende Vermächtnisart geltenden Bestimmungen anzuwenden.

11

VI. Anwendung der Vorschriften über den Erwerb vom Nichtberechtigten Soweit der gutgläubige Vermächtnisnehmer durch § 932 geschützt ist, hat er gegen den Beschwerten keinen Gewährleistungsanspruch, auch nicht insoweit er nach §816 Abs. 1 Satz 2 zur Herausgabe der Bereicherung genötigt worden ist. (84)

Vermächtnis (Johannsen) §

§2184

2183

Ist eine nur der Gattung nach bestimmte Sache vermacht, so kann der Vermächtnisnehmer, wenn die geleistete Sache mangelhaft ist, verlangen, daß ihm an Stelle der mangelhaften Sache eine mangelfreie geliefert wird. Hat der Beschwerte einen Fehler arglistig verschwiegen, so kann der Vermächtnisnehmer statt der Lieferung einer mangelfreien Sache Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangen. Auf diese Ansprüche finden die für die Gewährleistung wegen Mängel einer verkauften Sache geltenden Vorschriften entsprechende Anwendung. E I 1879 II 2053; M 5 196—198; P 5 226—230. Gewährleistung für Sachmängel Übersicht Rdn. I. Allgemeine Voraussetzungen

Rdn.

1—3

II. Entsprechende A n w e n d u n g der KaufVorschriften

4

I. Allgemeine Voraussetzungen

1

Eine Gewährleistung f ü r Sachmängel (Rechtsmängel §2182) findet nur beim Gattungsvermächtnis (§2155) statt. N a c h §459 haftet der Beschwerte d a f ü r , daß die geleistete Sache in dem Zeitpunkt, in dem die G e f a h r auf den Bedachten übergeht, nicht mit Fehlern behaftet ist, die den W e r t oder die Tauglichkeit zu dem gewöhnlichen oder zu dem nach dem Inhalt des Vermächtnisses vorausgesetzten Gebrauch aufheben oder mindern. Für die Frage, ob die Sache mangelhaft ist, k o m m t es daher in erster Linie darauf an, welchen Zwecken sie nach dem Willen des Erblassers dienen soll. Ergibt die Ano r d n u n g des Erblassers d a f ü r keine Anhaltspunkte, so sind die Zwecke nach §2155 aus den Verhältnissen des Bedachten zu ermitteln. Falls der Erblasser die Bestimmung der zu leistenden Sache einem Dritten über- 2 lassen hatte und falls dieser eine Bestimmung getroffen hat, die den Verhältnissen des Bedachten offenbar nicht entspricht, braucht dieser die Leistung dieser Sache nach §2155 Abs. 3 nicht als Erfüllung entgegenzunehmen. V o n den Gewährleistungsansprüchen, die § 480 Abs. 1 im Falle des Gattungs- 3 kaufs gibt, steht dem Bedachten nur der Dritte auf Lieferung einer mangelhaften Sache zur V e r f ü g u n g , ferner entsprechend § 480 Abs. 2 der Anspruch auf Schadensersatz wegen arglistigen Verschweigens eines Fehlers. Die Ansprüche auf Minderung und W a n d l u n g kommen der N a t u r der Sache nach hier nicht in Frage. II. Die entsprechende Anwendung der Kaufvorschriften §§ 459 ff ergibt insbeson- 4 dere, daß Kenntnis des Mangels auf Seiten des Bedachten die H a f t u n g ausschließt (§§460, 464) und daß die Ansprüche bei beweglichen Sachen in 6 Monaten verjähren (§477). Viehmängel §§481 ff. §

2184

Ist ein bestimmter zur Erbschaft gehörender Gegenstand vermacht, so hat der Beschwerte dem Vermächtnisnehmer auch die seit dem Anfalle des Vermächtnisses gezogenen Früchte sowie das sonst auf Grund des vermachten Rechtes Erlangte herauszugeben. Für Nutzungen, die nicht zu den Früchten gehören, hat der Beschwerte nicht Ersatz zu leisten. E I 1878 II 2054 Abs. 1; M I; M 5 194—196; P 5 221—225, 230—232. (85)

§2184

Erbrecht. Testament Herausgabe der Früchte und des Erlangten Ubersieht Rdn.

I. Voraussetzungen der Herausgabepflicht II. U m f a n g der Herausgabepflicht

.

Rdn.

1-3

I I I . H e r a u s g a b e des auf G r u n d des vermachten Rechtes Erlangten

8

4-7

I V . Keine Herausgabe von Nutzungen . . . .

9

1

I. Voraussetzungen der Herausgabepflicht Die Herausgabe der Früchte kommt nur in Frage, wenn ein bestimmter zur Erbschaft gehörender Gegenstand, Sache oder Recht (§90), vermacht ist. Also nicht beim Gattungsvermächtnis (§2155). Dort können weitergehende Ansprüche nur als Verzugsfolgen nach § 286 ff geltend gemacht werden. Ebenso werden bei einem auf Leistung einer Geldsumme gerichteten Vermächtnis, bevor der Beschwerte in Verzug gesetzt ist, keine Zinsen geschuldet. Bei einem Verschaffungsvermächtnis ist die H a f t u n g des Erben nach der Natur der Sache gleichfalls geringer. Er haftet nach den allgemeinen Grundsätzen. Danach sind die Früchte erst von dem Augenblick an herauszugeben, von dem der Beschwerte mit der Leistung des vermachten Gegenstandes in Verzug geraten oder der Anspruch rechtshängig geworden ist (BGH Urt. v. 25.4. 1968 III Z R 34/67).

2

Auch wenn der Nacherbe mit einem Vermächtnis beschwert ist, kommt es f ü r die Frage, ob der vermachte Gegenstand zur Erbschaft gehört, nur auf den Zeitpunkt des Erbfalls an. §2111 ist insoweit nicht anzuwenden, da er nur das Verhältnis zwischen Vor- und Nacherben betrifft (Staudinger/Seyboid 11.Aufl. §2184 Rdn. 3). Beim Wahlvermächtnis (§2154) ist vorgängige Bestimmung des Gegenstandes durch Vollziehung der Wahl vorausgesetzt.

3

Die Vorschriften des §2184 sind übrigens nur ergänzender Natur. Der Erblasser kann etwas anderes bestimmen. Eine abweichende Bestimmung wird häufig anzunehmen sein, wenn der Zeitpunkt der Erfüllung des Vermächtnisses im Sinne des §2181 dem freien Belieben des Beschwerten überlassen ist.

4

II. Umfang der Herausgabepflicht Herauszugeben sind die natürlichen oder bürgerlichen Früchte (§99), die der Beschwerte seit Anfall des Vermächtnisses (§§ 2176—2178) wirklich aus dem Gegenstande des Vermächtnisses gezogen hat, gleichviel ob auch der Bedachte bei sofortiger Erfüllung die Früchte haben würde.

5

Da eine Verwaltungspflicht des Beschwerten nicht besteht, hat er grundsätzlich keinen Ersatz dafür zu leisten, daß er es versäumt hat, Früchte zu ziehen. H a t er dies jedoch vorsätzlich unterlassen, dann kann er sich unter Umständen nach §826 schadensersatzpflichtig gemacht haben. Mit dem Eintritt des Verzuges oder der Rechtshängigkeit verschärft sich die H a f t u n g des Beschwerten. Er haftet jetzt nach § 292 auch, wenn er es unterlassen hat, Früchte zu ziehen. Dagegen wird diese verschärfte H a f t u n g nicht bereits durch die Kenntnis des Beschwerten von dem Bestehen der Erfüllungspflicht ausgelöst (vgl. dazu die Kritik bei Staudinger/Seybold 11. Aufl. § 2184 Rdn. 5).

6

Nach allgemeinen Grundsätzen haftet der Beschwerte für die Früchte nur unter Abzug der Gewinnungskosten (§ 102), gegebenenfalls nach den Teilungsgrundsätzen (86)

Vermächtnis (Johannsen)

§2185

des § 101 und, soweit die Früchte nicht mehr in Natur vorhanden sind, auf Bereicherung. Der Beschwerte haftet, wenn er den Verlust der gezogenen Früchte verschuldet hat, z.B. wenn er sie in Kenntnis von dem Anfall des Vermächtnisses verbraucht hat (Prot. 5, 230 ff). Ist ein Wohnrecht Gegenstand des Vermächtnisses, so kommt der Fruchtbezug 7 aus diesem Rechte nach Stuttgart O L G 6, 313 nicht in Frage, weil die Mietzinseinnahme keine Frucht des Wohnrechts, sondern des vermieteten Gebäudes ist (vgl. dazu die kritische Bemerkung bei Planck/Flad 4. Aufl. §2184 Anm. 1). H a t der Erblasser dem Bedachten ein freies Wohnrecht in einem ihm gehörigen Haus vermacht und kann der Erbe dieses Vermächtnis nicht erfüllen, da er auf Grund behördlicher Weisung gezwungen worden ist, die Wohnung an einen anderen Mieter zu vermieten, so gebührt dem Bedachten als Ersatz der von dem Beschwerten f ü r diese W o h nung erzielte Mietzins (RG D R 44, 292; §2171 Rdn. 3). Wenn dem Bedachten der Nießbrauch an einer Sache vermacht worden ist, kann er grundsätzlich nach §2184 von dem Beschwerten nicht die Herausgabe der Früchte der Sache verlangen, die dieser vor der Bestellung des Nießbrauchs gezogen hat. Jedoch kann die Auslegung des Testaments einen anderen Willen des Erblassers ergeben. Das hat das Kammergericht in dem N J W 64, 1808 entschiedenen Fall nicht genügend beachtet. Dort war die Klägerin, die Ehefrau des Erblassers, als Alleinerbin eingesetzt. Den Beklagten war der Grundbesitz und der Klägerin wiederum der Nießbrauch daran vermacht worden. Es ist anzunehmen, daß der Erblasser wollte, daß seine Witwe auch nach seinem Tode weiter in dem Genuß der Erträgnisse des Grundbesitzes bleiben sollte. III. Herausgabe des auf Grund des vermachten Rechts Erlangten

8

Auf Grund des vermachten Rechtes können erlangt sein die Schatzhälfte (§984), die Anlandung (EG Art. 65), durch Verbindung der vermachten Sache hinzugefügte Bestandteile (§§ 946, 947 Abs. 2), während der infolge Untergangs des Vermächtnisgegenstandes erlangte Ersatz oder Ersatzanspruch schon nach §281 herausgegeben werden muß. IV. Keine Herausgabe von Nutzungen 9 Dagegen verbleiben dem Beschwerten die Nutzungen, soweit sie bloß in den Vorteilen bestehen, welche der Gebrauch der Sache oder des Rechtes gewährt (§ 100, z. B. Gartengenuß, Wohnen in dem vermachten Hause), so lange, als er mit Erfüllung des Vermächtnisanspruchs nicht in Verzug gerät. Nach Eintritt der Rechtshängigkeit oder des Verzuges sind auch die Nutzungen herauszugeben und ist für nicht gezogene Nutzungen Ersatz zu leisten.

§

2185

Ist eine bestimmte zur Erbschaft gehörende Sache vermacht, so kann der Beschwerte für die nach dem Erbfall auf die Sache gemachten Verwendungen sowie für Aufwendungen, die er nach dem Erbfalle zur Bestreitung von Lasten der Sache gemacht hat, Ersatz nach den Vorschriften verlangen, die für das Verhältnis zwischen dem Besitzer und dem Eigentümer gelten. E I 1880 II 2055; M 5 199—204; M 5 233—236. (87)

§2185

Erbrecht. Testament Ersatz von Verwendungen und Aufwendungen Übersicht Rdn.

I. A l l g e m e i n e V o r a u s s e t z u n g e n des Ersatzanspruchs

Rdn. II. U m f a n g des E r s a t z a n s p r u c h s

2-7

1

I. Allgemeine Voraussetzungen des Ersatzanspruchs Wie in § 2184 ist vorausgesetzt, daß es sich um einen bestimmten zur Erbschaft gehörenden Gegenstand handelt. Maßgebend ist auch, wenn das Vermächtnis einem Nacherben auferlegt ist, der Zeitpunkt des Erbfalls. §2111 ist nicht anzuwenden. Für § 2185 kommt aber nur eine Sache (§ 90), nicht ein Recht in Betracht. Beim Wahl-, Gattungs- und Verschaffungsvermächtnis (§§2154,2155,2170) kann es sich nur fragen, ob nach allgemeinen Grundsätzen ein Bereicherungsanspruch des Beschwerten gegeben ist.

2

II. Umfang des Ersatzanspruchs Der Ersatzanspruch des Beschwerten wegen Verwendungen und Aufwendungen regelt sich nach den §§994—1003. Er besteht grundsätzlich schon wegen der Verwendungen seit dem Erbfall (§ 2176), nicht erst wegen der Verwendungen seit dem etwa hinausgeschobenen Vermächtnisanfall (§§2177, 2178). Hierzu gehören auch die Kosten eines Rechtsstreits wegen des Vermächtnisgegenstandes.

3

Hinsichtlich der Lasten der Sache ist nicht unterschieden zwischen öffentlichen und privatrechtlichen, gewöhnlichen und außerordentlichen Lasten (so §§ 103, 1047, 2126). Doch ist insoweit gemäß §§994 Abs. 1 Satz2, 995 Satz2 der Ersatzanspruch eingeschränkt für die Zeit, für welche dem Beschwerten die Nutzungen der Sache verbleiben. Dies trifft nach §2184 regelmäßig zu für die Zeit vom Erbfall bis zum Vermächtnisanfall. Da aber nach §2184 Rdn. 9 dem Beschwerten die Nutzungen, soweit sie in Gebrauchsvorteilen bestehen, noch darüber hinaus zukommen können, so hat er auch für diejenigen Verwendungen keinen Ersatzanspruch, welche er zu eben diesen Gebrauchszwecken gemacht hat (Fütterung des von ihm benutzten Zug- oder Reitpferdes). In demselben Umfange ist nach §256 auch der Zinsanspruch des Beschwerten eingeschränkt. Anderseits kann er, sofern er dem Bedachten die Früchte herauszugeben hat, die für den Fruchtertrag gemachten Verwendungen ersetzt verlangen. Die Kosten für die Gewinnung der Früchte kann er bereits nach §102 fordern. Läßt sich im Einzelfall nicht sagen, ob die Verwendung dem Gebrauchszweck oder dem Fruchtertrag dient, so ist darauf abzustellen, ob der Fruchtertrag oder der Gebrauch der Hauptzweck der Sache ist (ebenso Planck/Flad 4. Aufl. §2185 A n m . 2 d ; Staudinger/Seybold 11.Aufl. §2185 Rdn.5). Anspruch auf Befreiung von Verbindlichkeiten §257.

4

Der Beschwerte kann notwendige Verwendungen immer ersetzt verlangen, soweit er jedoch Verwendungen macht, nachdem ihm bekannt geworden ist, daß das Vermächtnis angefallen ist oder zu einem bestimmten Zeitpunkt anfallen wird (§990), nur nach den Vorschriften über Geschäftsführung ohne Auftrag (§§994, 995).

5

Insoweit der beschwerte Erbe gegen den Willen des Bedachten, aber in Ausübung seiner Verwaltungspflicht Aufwendungen vornimmt, steht ihm nach §1978 Abs. 3 der Ersatzanspruch nur gegen den Nachlaß, nicht gegen den Bedachten zu (§683; aM Strohall §33 Anm.27 Nr. 1).

6

Wegen anderer als notwendiger Aufwendungen besteht der Ersatzanspruch nur, soweit sie vor Kenntnis des Vermächtnisanfalls gemacht sind und der Wert der Sache hierdurch erhöht bleibt, § 996. (88)

Vermächtnis (Johannsen)

§2186

Der Beschwerte kann auch die Ersatzansprüche eines Rechtsvorgängers (Vorer- 7 ben, VorVermächtnisnehmers) geltend machen, §999, die von ihm verbundene Sache abtrennen, §997, und seinen Ersatzanspruch sowohl klageweise als durch Ausübung des Zurückbehaltungsrecht verfolgen, §§ 1000—1003, 273. Der Bedachte kann sich vom Ersatzanspruch durch Zurückgabe befreien, § 1001. Die für das Vermächtnis geschuldete Erbschaftsteuer kann der Erbe bei Auszahlung des Vermächtnisses abziehen (RG Recht 07 Nr. 1856; §2174 Rdn.22).

§ 2186 Ist ein Vermächtnisnehmer mit einem Vermächtnis oder einer Auflage beschwert, so ist er zur Erfüllung erst dann verpflichtet, wenn er die Erfüllung des ihm zugewendeten Vermächtnisses zu verlangen berechtigt ist. E I 1877 II 2056; M 5 192, 193; P 5 221. Fälligkeit des Untervermächtnisses Übersicht Rdn.

Rdn. I. Allgemeines II. Fälligkeit des Untervermächtnisses . . . .

1

I I I . Beweislast

5

2—4

I. Allgemeines Die §§2186—2188 schützen den mit einem Untervermächtnis beschwerten Vermächtnisnehmer davor, daß er durch das Untervermächtnis über den ihm durch das Vermächtnis zuteil gewordenen Vorteil hinaus belastet wird. § 2186 betrifft die Fälligkeit des Untervermächtnisses, §2187 den Umfang der Haftung des mit dem Untervermächtnis beschwerten Vermächtnisnehmers und §2188 das Recht des Vermächtnisnehmers, das Untervermächtnis zu kürzen, wenn das Hauptvermächtnis gekürzt worden ist. II. Fälligkeit des Untervermächtnisses Ist das damit beschwerte Hauptvermächtnis selbst noch nicht angefallen, weil es bedingt oder betagt ist (§§2176—2178), so kann von einer Geltendmachung des Untervermächtnisses regelmäßig nicht die Rede sein. Das Untervermächtnis ist dann in der Regel gleichfalls mittelbar betagt oder bedingt. Anders ist es, wenn sich ergibt, daß das Untervermächtnis nach dem Willen des Erblassers auch gelten soll, wenn die für das Hauptvermächtnis gesetzte Bedingung nicht eintritt. Fällt in diesen Fällen die Bedingung aus, so ist derjenige beschwert, dem der Wegfall des mit dem Untervermächtnis beschwerten Vermächtnisses unmittelbar zustatten kommt. In diesem Fall ist, worauf Planck/Flad4. Aufl. § 2186 Anm. 2 zutreffend hinweist, das Untervermächtnis so zu behandeln, als sei es zugleich mit der Erbschaft angefallen, so daß §2186 anzuwenden ist. Voraussetzung für die Anwendung des §2186 ist, daß beide Vermächtnisse angefallen sind, daß aber die Fälligkeit des Untervermächtnisses vor derjenigen des Hauptvermächtnisses eintritt, sei es infolge letztwilliger Anordnung (X soll zu ihm beliebender Zeit dem Y 1000, Y aber der Z bei ihrer Verheiratung 500 auszahlen, §2181), sei es weil sich die Erfüllung des Hauptvermächtnisses wegen Verzögerung der Erbschaftsannahme (§ 1958) oder durch Geltendmachung der aufschiebenden (89)

§2187

Erbrecht. Testament

E i n r e d e n hinauszieht ( § § 2 0 1 4 , 2 0 1 5 ) . In diesen Fällen wird auch die Fälligkeit des Untervermächtnisses entsprechend hinausgeschoben. F ü r s o r g e für A u s f ü h r u n g der a u f e r l e g t e n B e s c h w e r u n g e n durch einen T e s t a m e n t s vollstrecker § 2 2 2 3 . 5

III. Beweislast D e r U n t e r V e r m ä c h t n i s n e h m e r hat die Fälligkeit beider V e r m ä c h t n i s s e n a c h z u w e i sen. D a g e g e n g e h ö r t nicht z u r K l a g e b e g r ü n d u n g , d a ß das H a u p t v e r m ä c h t n i s von dem damit B e d a c h t e n a n g e n o m m e n o d e r gar, d a ß es schon erfüllt sei. Es g e n ü g t , daß er es „ z u verlangen berechtigt i s t " . D e r B e s c h w e r t e k a n n dem A n s p r u c h des V e r m ä c h t n i s n e h m e r s j e d o c h e n t g e g e n h a l t e n , daß er das ihm z u g e w a n d t e V e r m ä c h t n i s selbst nicht o d e r davon d o c h nicht so viel erhalten w e r d e , daß er daraus das U n t e r v e r m ä c h t n i s e r füllen kann. B e h a u p t e t der B e s c h w e r t e , das H a u p t v e r m ä c h t n i s ausgeschlagen zu h a b e n ( § 2 1 8 0 ) , so ist e r d a f ü r beweispflichtig. S c h l ä g t er erst nach der K l a g e e r h e b u n g aus, so wird die K l a g e hinfällig, der U n t e r V e r m ä c h t n i s n e h m e r trägt die K o s t e n und wird nur ausnahmsweise aus § 8 2 6 S c h a d l o s h a l t u n g f o r d e r n dürfen.

§ 2187 Ein Vermächtnisnehmer, der mit einem Vermächtnis o d e r einer Auflage beschwert ist, kann die Erfüllung auch nach der A n n a h m e des ihm zugewendeten Vermächtnisses insoweit verweigern, als dasjenige, was er aus dem Vermächtnis erhält, zur Erfüllung nicht ausreicht. T r i t t nach § 2 1 6 1 ein anderer an die Stelle des beschwerten Vermächtnisnehmers, so haftet er nicht weiter, als der Vermächtnisnehmer haften würde. Die für die H a f t u n g des E r b e n geltenden Vorschriften des § 1 9 9 2 finden entsprechende Anwendung. E I 1 8 7 6 Abs. 2 , 1881 II 2 0 5 7 ; M 5 1 9 0 , 1 9 1 , 2 0 6 , 2 0 7 ; P 5 2 2 1 , 2 2 7 , 8 3 4 , 8 3 5 . H a f t u n g des Vermächtnisnehmers für die ihm auferlegten Beschwerungen Übersicht Rdn. I. Grundsatz der Haftungsbeschränkung I I . Geltendmachung der Haftungsbeschränkung

1

1. 2 3-5

Rdn. I I I . Haftung eines nach § 2 16 1 an die Stelle des ursprünglich Beschwerten Tretenden (Abs. 2)

6

I V . Mehrere Vermächtnisse. Anwachsung von Anteilen anderer Vermächtnisse . . .

7

I. Grundsatz der Haftungsbeschränkung E n t s p r e c h e n d der b e s c h r ä n k t e n H a f t u n g des E r b e n (ähnlich auch bei der S c h e n kung § 5 2 6 ) reicht die H a f t u n g des mit e i n e m Untervermächtnis b e s c h w e r t e n H a u p t v e r m ä c h t n i s n e h m e r s nicht w e i t e r als auf dasjenige, was er selbst aus dem H a u p t v e r mächtnis erhält. O b e r das letztere s c h o n a n g e n o m m e n hat o d e r nicht, ist gleichgültig. E r h ä l t der V e r m ä c h t n i s n e h m e r X 100 und ist er zugunsten des 2 mit 1 0 0 0 b e s c h w e r t , so hat Z nur auf 100 Anspruch. D e r B e s c h w e r t e k a n n deshalb einwenden und hat g e g e benenfalls zu beweisen, daß das H a u p t v e r m ä c h t n i s von v o r n h e r e i n o d e r z. B. weil er es nur z u m T e i l h a b e beitreiben k ö n n e n , z u r E r f ü l l u n g des U n t e r v e r m ä c h t n i s s e s nicht ausreiche. E r bleibt j e d o c h durch das nach § 2 1 7 4 b e g r ü n d e t e Schuldverhältnis dem U n t e r v e r m ä c h t n i s n e h m e r z u r S o r g f a l t in G e l t e n d m a c h u n g seines eigenen V e r m ä c h t n i s s e s (90)

Vermächtnis (Johannsen)

§2187

verpflichtet und kann ihm aus Verschulden mit dem eigenen V e r m ö g e n haftbar werden. Keinesfalls ist er genötigt, den Zweitbedachten vorschußweise zu befriedigen. Weiteres K ü r z u n g s r e c h t § 2 1 8 8 . A u c h mit einer A u f l a g e kann der Erblasser den V e r m ä c h t n i s n e h m e r nur bis z u r 2 H ö h e des Betrags, den dieser selbst erhält, belasten. V e r m a c h t j e m a n d einer Kircheng e m e i n d e einen G e l d b e t r a g mit der A u f l a g e , eine auf ihrem Friedhof liegende G r a b stätte, s o l a n g e der Friedhof als solcher bestehe, zu unterhalten, so wird die Z u w e n d u n g in der Regel so bemessen, daß ihr E r t r a g die laufenden A u s g a b e n der Unterhaltung reichlich deckt, ihr S t a m m mithin der G e m e i n d e als freie Bereicherung verbleibt, wenn die E r f ü l l u n g der A u f l a g e mit der E i n z i e h u n g des Friedhofs dereinst wegfällt. W u r d e in einem solchen Falle der vermachte G e l d b e t r a g in H ä n d e n der G e meinde von der Geldentwertung betroffen, s o kann e r g ä n z e n d e T e s t a m e n t s a u s l e g u n g d a z u führen, daß die G e m e i n d e zur A u f w e n d u n g v o n U n t e r h a l t u n g s k o s t e n nur noch nach M a ß g a b e des nunmehrigen Zinsertrags verpflichtet ist (so f ü r einen nach P r A L R , aber aus allgemeinen E r w ä g u n g e n entschiedenen Fall R G 120, 237, vgl. § 2 1 9 2 R d n . 13). II. G e l t e n d m a c h u n g der H a f t u n g s b e s c h r ä n k u n g

3

Für die G e l t e n d m a c h u n g der H a f t u n g s b e s c h r ä n k u n g gelten die G r u n d s ä t z e der Unzulänglichkeitseinrede, wobei der W e r t des H a u p t v e r m ä c h t n i s s e s dem N a c h l a ß im Sinne von §§ 1 9 9 0 — 1 9 9 2 entspricht. H i e r n a c h hat der Beschwerte, wenn er die U n z u länglichkeit nicht schon im P r o z e s s e nachweist, nach Z P O § 786 den V o r b e h a l t der beschränkten H a f t u n g im Urteile zu erwirken und d e m n ä c h s t in der Z w a n g s v o l l s t r e c k u n g seine E i n w e n d u n g e n geltend zu machen. E r hat das aus dem H a u t p v e r m ä c h t n i s E r l a n g t e dem Zweitbedachten Z w e c k e der B e f r i e d i g u n g im W e g e der Z w a n g s v o l l s t r e c k u n g h e r a u s z u g e b e n kann sich durch Abtretung des eigenen V e r m ä c h t n i s a n s p r u c h s (§ 1990 Abs. 1), auch durch A u s z a h l u n g des Wertes des Hauptvermächtnisses ( § 1 9 9 2 S a t z 2) jedem Anspruch des Zweitbedachten befreien.

zum 4 und aber von

N a c h §§ 1991, 1978, 1979 ist er dem Zweitbedachten f ü r die Vereitelung seiner 5 B e f r i e d i g u n g verantwortlich, anderseits zu E r s a t z a n s p r ü c h e n noch über § 2 1 8 5 hinaus berechtigt. D i e W i r k u n g der K o n f u s i o n tritt nicht ein ( § 1 9 9 1 Abs. 2), die rechtskräftige V e r urteilung des Beschwerten zur Leistung eines Untervermächtnisses wirkt anderen Zweitbedachten g e g e n ü b e r wie B e f r i e d i g u n g (§ 1991 Abs. 3). Mehrere Untervermächtnisse hat er in der R e i h e n f o l g e des § 1991 Abs. 4 (vgl. aber auch § 2 1 8 9 ) zu erfüllen. III. H a f t u n g eines nach § 2 1 6 1 an die Stelle des ursprünglich Beschwerten T r e - 6 tenden (Abs. 2) D i e H a f t u n g des andern bleibt in gleichem U m f a n g wie nach Abs. 1 auch dann beschränkt, wenn der durch W e g f a l l des Vermächtnisses (Hauptvermächtnisses) frei werdende Erbe o d e r wenn ein Anwachsungsberechtigter o d e r der vielleicht auch ohnedies bedachte Ersatzvermächtnisnehmer ( § § 2 1 5 9 , 2 1 6 1 ) zur E r f ü l l u n g des Untervermächtnisses oder der A u f l a g e aus den ihm sonst g e w o r d e n e n Z u w e n d u n g e n an sich imstande w ä r e o d e r wenn der E r b e unbeschränkt haftete. IV. M e h r e r e Vermächtnisse. Anwachsung von Anteilen anderer Vermächtnisse Ist ein V e r m ä c h t n i s n e h m e r mit mehreren selbständigen Vermächtnissen bedacht, so gilt jedes dieser V e r m ä c h t n i s s e hinsichtlich der ihm auferlegten B e s c h w e r u n g e n f ü r (91)

7

§2188

Erbrecht. Testament

die Frage der Haftungsbeschränkung als selbständig. Der Vermächtnisnehmer haftet also nicht mit Gegenständen eines zweiten Vermächtnisses für die dem ersten Vermächtnis auferlegten Beschwerungen und umgekehrt. Entsprechendes gilt nach §2159, soweit dem Vermächtnisnehmer durch Anwachsung ein Anteil von einem anderen Vermächtnis zugefallen ist.

§ 2188 Wird die einem Vermächtnisnehmer gebührende Leistung auf Grund der Beschränkung der Haftung des Erben, wegen eines Pflichtteilsanspruchs oder in Gemäßheit des §2187 gekürzt, so kann der Vermächtnisnehmer, sofern nicht ein anderer Wille des Erblassers anzunehmen ist, die ihm auferlegten Beschwerungen verhältnismäßig kürzen. E I 1882 II 2058; M 5 207; P 5 237. Kürzung der einem Vermächtnis auferlegten Beschwerungen Übersieh/ Rdn. I. V e r h ä l t n i s m ä ß i g e K ü r z u n g der Beschwerungen I I . G e l t e n d m a c h u n g der K ü r z u n g

1

1

Rdn. III. Entsprechende Anwendung

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I V . K ü r z u n g nach § 7 0 L A G

4

2

I. Verhältnismäßige Kürzung der Beschwerungen Zu einer Kürzung des beschwerten Hauptvermächtnisses kann es kommen a) auf Grund d f r Haftungsbeschränkung des Erben, soweit das Vermächtnis im Nachlaßkonkurs ( K O §226; nicht auch im Nachlaßvergleichsverfahren, da die Vermächtnisforderung am Verfahren nicht beteiligt ist und von einem Vergleiche nicht betroffen wird, VerglO § 113 Nr. 7) oder infolge Geltendmachung der Unzulänglichkeitseinrede (§§ 1990—1992) ausfällt; b) wegen eines Pflichtteilsanspruchs §§ 2318, 2322—2324; c) gemäß § 2187, wenn der Beschwerte selbst schon als UnterVermächtnisnehmer eine Kürzung erfahren hatte und nun einem Drittbedachten gegenübersteht. In diesen Fällen ist er nach der zu vermutenden, aber durch den Bedachten widerlegbaren Absicht des Erblassers auch dann berechtigt, die erlittene Einbuße verhältnismäßig auf den Bedachten zu übertragen, wenn das Vermächtnis trotz der Kürzung an sich zur vollen Befriedigung des Bedachten ausreichen würde. Sind ihm von 1000 Hauptvermächtnis 250 = 1/4 gekürzt, so kann er von 200 Untervermächtnis gleichfalls 1/4 = 50 abziehen. Ist die Kürzung wegen Unteilbarkeit der Zuwendung ausgeschlossen und versteht sich der Nächstbedachte nicht zur Abfindung, so braucht der Beschwerte nur den entsprechend gekürzten Wert der Zuwendung zu leisten.

2

II. Geltendmachung der Kürzung Die Kürzung tritt nicht kraft Gesetzes ein. § 2188 gibt dem beschwerten Vermächtnisnehmer nur eine Befugnis. Es steht in seinem Belieben, ob er davon Gebrauch machen will. Die Befugnis muß spätestens während des Rechtsstreits, in dem die ihm auferlegte Leistung begehrt wird, ausgeübt werden. Die Voraussetzungen des Kürzungsrechts hat (92)

Vermächtnis (Johannsen)

§§2189,2190

der Vermächtnisnehmer zu beweisen. Im späteren Zwangsvollstreckungsverfahren können nur noch die weniger weitgehenden Rechte aus §2187 (vgl. dort Rdn. 3, 4) geltend gemacht werden. III. Entsprechende Anwendung

3

§2188 ist entsprechend anzuwenden, wenn ein beschwerter Vermächtnisanteil bei einem mehreren gemeinschaftlich zugewandten Vermächtnis nach §§2157, 2090 deswegen gekürzt wird, weil die einzelnen zugewandten Bruchteile das Ganze übersteigen. Auch in diesem Fall ist zu prüfen, ob nicht nach dem Willen des Erblassers eine Kürzung ausgeschlossen ist (Staudinger/Seybold 11.Aufl. §2188 Rdn. 13). IV. Kürzung nach § 70 L A G

4

Für Erbfälle, die nach dem 20. Juni 1948 eingetreten sind, gewährt § 70 Abs. 1 L A G im Zweifel dem Erben das Recht, die Vermächtnisse um den Anteil des Zeitwerts der Abgabeschuld zu kürzen, der dem Anteil des gemeinen Werts des Vermächtnisses an dem gemeinen Wert des Nachlasses entspricht. Voraussetzung dafür ist, daß das Vermächtnis vor dem 1. Oktober 1952 von dem Erblasser angeordnet ist und daß dieser dabei die durch das Lastenausgleichsgesetz begründete Verpflichtung des Erben, die auf den Nachlaß entfallende Vermögensabgabeschuld zu tragen, nicht berücksichtigt hat. Ein von einer solchen Kürzung betroffener Vermächtnisnehmer ist nach §70 Abs. 4 L A G seinerseits berechtigt, die seinem Vermächtnis auferlegten Beschwerungen um den Anteil des ihn treffenden Kürzungsbetrages zu mindern, der dem Verhältnis des Wertes der auferlegten Beschwerung zu dem Wert des beschwerten Vermächtnisses entspricht. Diese Kürzung kann von den von ihr Betroffenen in entsprechender Anwendung des §70 Abs. 2 L A G abgewandt werden (vgl. §2174 Rdn. 33). §

2189

Der Erblasser kann für den Fall, daß die dem Erben oder einem Vermächtnisnehmer auferlegten Vermächtnisse und Auflagen auf Grund der Beschränkung der Haftung des Erben, wegen eines Pflichtteilsanspruchs oder in Gemäßheit der §§2187, 2188 gekürzt werden, durch Verfügung von Todes wegen anordnen, daß ein Vermächtnis oder eine Auflage den Vorrang vor den übrigen Beschwerungen haben soll. E I 2117 Abs. 2 Nr. 4 II 2059; M 5 638; P 5 770; 6 319. Vorrang H a t X von den ihm zugewendeten 1200 an A, B und C je 100, 400 und 1000 zu entrichten und ist anqeordnet, daß C den Vorrang haben soll, so empfängt C volle 1000, in den Rest von 200 teilen sich A und B nach dem Verhältnis von 1 : 4, es empfangen somit A 4 0 , B 160. Eine derartige Rangordnung bleibt auch im Nachlaßkonkurse wirksam, das dem Pflichtteil gleichkommende Vermächtnis geht jedoch den übrigen Beschwerungen vor ( K O § 226 Abs. 3). §

2190

Hat der Erblasser für den Fall, daß der zunächst Bedachte das Vermächtnis nicht erwirbt, den Gegenstand des Vermächtnisses einem anderen zugewendet, so finden die für die Einsetzung eines Ersatzerben geltenden Vorschriften der §§ 2097 bis 2099 entsprechende Anwendung. E I 1871 Abs. 2 Satz 2, 1883 II 2060; M 5 186, 207, 208; P 5 216, 237. (93)

§ 2191

Erbrecht. Testament Ersatzvermächtnis

Ersatzvermächtnis entsprechend der B e r u f u n g eines E r s a t z e r b e n § 2096. D i e entsprechend anwendbaren Vorschriften ergeben nach § 2 0 9 7 : es macht keinen Unterschied, ob der E r s a t z b e d a c h t e f ü r den Fall berufen ist, daß der Erstbedachte das V e r m ä c h t n i s nicht annehmen kann o d e r nicht annehmen will. § 2 0 9 8 : D i e Gleichartigkeit mit der Erbeinsetzung ist nur dann g e g e b e n , wenn die mehreren Bedachten zu Bruchteilen auf denselben V e r m ä c h t n i s g e g e n s t a n d berufen sind. Sind sie sich in diesem Falle zugleich gegenseitig o d e r sind für einen die übrigen nacheingesetzt, so rücken sie nach Verhältnis des einem jeden z u g e w e n d e t e n V e r mächtnisses ein. Sind mehrere mit selbständigen Vermächtnissen B e d a c h t e sich gegenseitig nacheingesetzt, so rücken sie nach K o p f t e i l e n ein. § 2098 Abs. 2 ergibt den V o r r a n g der zu einer U n t e r g r u p p e vereinigten vor den übrigen E r s a t z b e d a c h t e n , § 2099 den V o r r a n g der E r s a t z b e r u f u n g vor dem A n w a c h s u n g s recht ( § 2 1 5 8 ) . D e r N a c h v e r m ä c h t n i s n e h m e r gilt zugleich als E r s a t z b e d a c h t e r , § § 2 1 9 1 Abs. 2, 2102.

D i e A b k ö m m l i n g e eines bedachten eigenen A b k ö m m l i n g s gelten immer zugleich als E r s a t z b e d a c h t e , § 2 0 6 9 . D a r ü b e r , ob der E r s a t z b e d a c h t e den Erbfall o d e r den Vermächtnisanfall erlebt haben müsse, vgl. § 2 1 8 0 R d n . 14.

§ 2191 H a t der Erblasser den vermachten G e g e n s t a n d von einem nach d e m Anfalle des Vermächtnisses eintretenden bestimmten Zeitpunkt oder Ereignis an einem Dritten zugewendet, so gilt der erste Vermächtnisnehmer als beschwert. Auf das Vermächtnis finden die f ü r die Einsetzung eines N a c h e r b e n geltenden V o r schriften des § 2102, des § 2 1 0 6 A b s . 1, des § 2107 und des § 2110 Abs. 1 entsprechende Anwendung. E I 1884, 1885 II 2 0 6 1 ; M 5 2 0 8 — 2 1 1 ; P 5 237. Nachvermächtnis Rdn. I. D i e Rechtsnatur des N a c h v e r m ä c h t nisses I I . E n t s p r e c h e n d e A n w e n d u n g des N a c h erbenrechts ( A b s . 2) . . 1. E n t s p r e c h e n d a n w e n d b a r e Bestimmungen

I

Übersicht

1—6 7,8

Rdn. 2. N i c h t entsprechend a n w e n d b a r e Bestimmungen I I I . Schuldrechtliche B i n d u n g des V o r v c r mächtnisnehmers

8 9

7

I. D i e Rechtsnatur des Nachvermächtnisses U m ein N a c h v e r m ä c h t n i s handelt es sich nur, wenn der vermachte G e g e n s t a n d in zeitlicher R e i h e n f o l g e nacheinander mehreren Personen vermacht w o r d e n ist. Ein Nachvermächtnis liegt d a n a c h nicht vor, wenn der Erblasser den G e g e n s t a n d durch T e i l u n g s a n o r d n u n g einem E r b e n zugewiesen und bestimmt hat, daß dieser ihn an einem bestimmten Zeitpunkt an einen Dritten h e r a u s z u g e b e n habe. E s ist dann ein V e r m ä c h t nis, das dem Bedachten erst z u dem v o m Erblasser bestimmten Zeitpunkt, der auch der T o d des Beschwerten sein kann, anfällt ( B G H U r t . v. 2 4 . 4 . 1972 I V Z R 1 3 2 / 7 0 ) . (94)

Vermächtnis (Johannsen)

§2191

D e r Nachvermächtnisnehmer erwirbt den Anspruch auf den Vermächtnisgegenstand (Einzelsache oder vertretbare Sache, Geld), nachdem zuvor ein anderer, der V o r vermächtnisnehmer, denselben Gegenstand gehabt hat (§2100). Das Wesen des N a c h vermächtnisses besteht darin, daß derselbe Gegenstand nacheinander verschiedenen Personen zugewandt wird. Nicht erforderlich ist die Identität des Gegenstandes, wie sie bestehen w ü r d e , 2 wenn einzelne bestimmte Sachen den Gegenstand der Vermächtnisse bilden. Möglich ist, daß das Nachvermächtnis nur einen realen oder ideellen Bruchteil des vermachten Gegenstandes ergreift. Auch eine bestimmte Menge vertretbarer Sachen oder eine bestimmte Geldsumme kann Gegenstand des Nachvermächtnisses sein. Ein Nachvermächtnis liegt dagegen nicht vor, wenn die dem Vermächtnisneh- 3 mer auferlegte Leistung eine gänzlich andere ist als die ihm zugewandte. Die Rechtsprechung hat die Gleichheit des vermachten Gegenstandes und damit ein Nachvermächtnis verneint in einem Falle, in dem der Erblasser die N u t z n i e ß u n g an seinem ganzen V e r m ö g e n seiner Ehefrau und nach deren T o d e die N u t z n i e ß u n g an der H ä l f t e seines Nachlasses einer V e r w a n d t e n zugewandt hatte (Colmar Juristische Zeitschrift f ü r . . . Elsaß-Lothringen 07, 412). Das Nachvermächtnis kann nacheinander beliebig vielen Bedachten anfallen. Es 4 unterliegt aber der zeitlichen Beschränkung der §§2162, 2163. Beschwerter und somit Schuldner des durch §2174 begründeten Anspruchs ist 5 der erste Vermächtnisnehmer. Gegen diesen und nicht gegen den Erben ist daher auch eine Klage auf Feststellung des Nachvermächtnisses zu richten ( R G W a r n R s p r . 1916 N r . 54). Die Klage auf Erfüllung des Nachvermächtnisses ist auch dann gegen den ersten Vermächtnisnehmer zu richten, wenn nicht dieser, sondern der Erbe als Eigentümer des vermachten Grundstücks eingetragen ist. D e m steht nicht entgegen, daß der erste Vermächtnisnehmer nicht ohne Mitwirkung des Erben erfüllen kann. Entscheidend ist, daß der Nachvermächtnisnehmer nur einen Anspruch gegen den ersten Vermächtnisnehmer hat und daß über diesen Anspruch zu entscheiden ist ( O G H 3, 378). Das Nachvermächtnis ist stets ein aufschiebend bedingtes oder befristetes Ver- 6 mächtnis. Es fällt niemals mit dem Erbfall, sondern immer erst in dem f ü r seinen Anfall maßgebenden Zeitpunkt an (vgl. dazu auch R d n . 7 ) . Für die Zeit zwischen dem Erbfall und dem Anfall gilt §2179. Schlägt der Berufene das Nachvermächtnis aus, so verbleibt es dem ersten Vermächtnisnehmer, es sei denn, daß ein Anwachsungsberechtigter (§2158) oder Ersatzbedachter (§2190) vorhanden ist ( R G W a r n R s p r . 1916 N r . 54). II. Entsprechende Anwendung des Nacherbenrechts 1. Entsprechend anwendbare Bestimmungen Entsprechend anwendbar sind: §2102: Das Nachvermächtnis gilt im Zweifel zugleich als Ersatzvermächtnis, eine ihrer Art nach zweifelhafte Berufung nur als Ersatzvermächtnis. §2106 Abs. 1: In Ermangelung anderer Bestimmungen fällt das Nachvermächtnis den späteren Bedachten mit dem T o d e des VorVermächtnisnehmers an. § 2107: Ist ein Abkömmling, der zur Zeit der Vermächtnisanordnung keinen Abkömmling hatte oder von dem der Erblasser zu dieser Zeit nicht wußte, daß er einen Abkömmling habe, f ü r die Zeit nach seinem T o d e mit einem Nachvermächtnisse belastet, so ist a n z u n e h men, daß das Nachvermächtnis nur f ü r den Fall angeordnet ist, daß der zunächst Bedachte ohne N a c h k o m m e n s c h a f t stirbt. §2110 Abs. 1: Das Nachvermächtnis erstreckt" sich im Zweifel auf das dem Vorvermächtnisnehmer infolge Wegfalls eines Mitbedachten angefallene Vermächtnis. (95)

7

Vor § 2 1 9 2

Erbrecht. Testament

Fraglich kann sein, ob die § § 2 1 9 1 Abs. 2, 2 1 0 7 entsprechend angewandt werden können, wenn der Erblasser den als Erben berufenen kinderlosen Abkömmling mit einem Vermächtnis beschwert hat, das den Bedachten erst bei dessen T o d e anfällt oder dann fällig werden soll. D e r B G H hat diese Erwägung als nicht ohne weiteres abzulehnen bezeichnet ( B G H Urt. v. 9 . 1 . 1963 V Z R 4 1 / 6 1 ) . Man wird dies nicht allgemein bejahen können. Es handelt sich hier um eine Frage der Testamentsauslegung, eventuell einer ergänzenden. Dabei k o m m t es auf die Art des vermachten Gegenstandes, den Z w e c k des Vermächtnisses und auch darauf an, ob der Erblasser zu der Zeit, als er das Vermächtnis anordnete, damit rechnen konnte, daß der E r b e noch N a c h k o m m e n haben würde. 8

2. Nicht entsprechend anwendbare Bestimmungen V o n den auf das Nachvermächtnis nicht übertragenen Vorschriften sind hervorzuheben: Das Nachvermächtnis bewirkt keinen Ubergang des Vermächtnisgegenstandes kraft Gesetzes ( § 2 1 3 9 ) , sondern erzeugt nur den schuldrechtlichen Anspruch des § 2 1 7 4 . D e r VorVermächtnisnehmer ist nicht wie der V o r e r b e (§§ 2 1 1 2 ff) in der V e r f ü gung über den Vermächtnisgegenstand dinglich beschränkt. Besondere Sicherungsrechte hat das Gesetz dem Nachvermächtnisnehmer nicht eingeräumt. D i e Sicherungsvorschriften d e r § § 2 1 1 3 ff, die § § 2 1 2 7 ff über die Auskunftspflicht oder Sicherheitsleistung sind weder unmittelbar noch entsprechend anzuwenden. D e r Vorvermächtnisnehmer ist daher nicht nach bürgerlichem R e c h t zur Sicherheitsleistung verpflichtet ( R G W a r n R s p r . 1910 Nr. 157). Das R e c h t des Nachvermächtnisnehmers kann auch nicht, wie das R e c h t des Nacherben nach § 5 1 G B O , ins Grundbuch eingetragen werden ( K G O L G 41, 31).

9

III. Schuldrechtliche Bindung des Vorvermächtnisnehmers D e r VorVermächtnisnehmer ist dem Nachbedachten schon bevor das Vermächtnis diesem anfällt schuldrechtlich verhaftet. Er kann deshalb nach Maßgabe der prozeßund konkursrechtlichen Vorschriften unter Umständen auch zur Sicherung angehalten werden ( § 2 1 7 9 R d n . 3 ) . Arreste und einstweilige Verfügungen können gegen ihn erwirkt und auf die Weise auch die Eintragung einer V o r m e r k u n g zur Sicherung des Rechtes im Grundbuch erlangt werden. Die Surrogationsgrundsätze ( § 2 1 1 1 ) kommen nur beschränkt zur Anwendung ( § § 2 1 6 4 Rdn. 11 — 1 2 , 2 1 6 9 R d n . 2 2 — 2 5 ) .

FÜNFTER TITEL Auflage 1

I. Begriffsbestimmung D i e Begriffsbestimmung der Auflage ist in § 1940 gegeben. Eine Auflage ist danach eine letztwillige V e r f ü g u n g , durch die dem Erben oder dem Vermächtnisnehmer die Verpflichtung auferlegt wird, zu einem bestimmten Z w e c k e etwas zu tun oder zu lassen, ohne daß ein anderer das R e c h t erhält, die Leistung für sich zu verlangen. Vorausgesetzt ist danach wie bei dem Vermächtnis ein Beschwerter, dagegen ist kein Bedachter vorhanden, da demjenigen, welchem die Erfüllung der Auflage zustatten kommt, dem Begünstigten, keinerlei R e c h t e zustehen. Soweit der Erbe beschwert ist, gehören die Verbindlichkeiten aus Auflagen zu den Nachlaßverbindlichkeiten, § 1967. Sie sind nicht in den Erbschein aufzunehmen ( K G H R R 4 1 , 327). D e r Gerichtsstand bestimmt sich nach § 2 7 Z P O . (96)

A u f l a g e (Johannsen)

§2192

II. Systematische Ubersicht

2

Da die Auflage in vielen Beziehungen dem Vermächtnis ähnelt, hat der Gesetzgeber in §2192 angeordnet, daß zahlreiche das Vermächtnis betreffende Bestimmungen auf die Auflage entsprechend anzuwenden sind. In der Regel ist die Zweckbestimmung das f ü r die Auflage Entscheidende. §2193 gestattet daher dem Erblasser, davon abzusehen, den Empfänger der Leistung zu bestimmen. Er kann, wenn er den Zweck der Auflage angegeben hat, die Bestimmung des Empfängers der Leistung dem Beschwerten oder einem Dritten überlassen. §2193 sagt dann ferner, wie die Bestimmung in diesem Falle zu erfolgen hat. Da bei der Auflage anders als beim Vermächtnis der Begünstigte nicht berechtigt ist, die Leistung zu fordern, hat das Gesetz in §2194 bestimmt, daß der Erbe, der Miterbe und derjenige, dem der Wegfall des mit der Auflage zunächst Beschwerten unmittelbar zustatten kommen würde, den Vollzug der Auflage fordern kann. Dadurch wird sichergestellt, daß der Beschwerte sich seiner Leistungspflicht nicht entziehen kann. Aus demselben Grunde bestimmt §2196, daß derjenige, dem der Wegfall des zunächst Beschwerten unmittelbar zustatten kommen würde, Ansprüche gegen den Beschwerten geltend machen kann, wenn dieser den Vollzug der Auflage schuldhaft unmöglich gemacht hat oder wenn die auf Erfüllung der Auflage gerichtete Zwangsvollstreckung erfolglos geblieben ist. Der Beschwerte muß dann das ihm Zugewandte insoweit herausgeben, als es zum Vollzug der Auflage hätte verwandt werden müssen. Die etwaige Unwirksamkeit der Auflage hat nach §2195 die Unwirksamkeit der unter der Auflage gemachten Zuwendung nur zur Folge, wenn anzunehmen ist, daß der Erblasser die Zuwendung nicht ohne Auflage gemacht haben würde.

§

2192

Auf eine Auflage finden die für letztwillige Zuwendungen geltenden Vorschriften der §§2065, 2147, 2148, 2154 bis 2156, 2161, 2171, 2181 entsprechende Anwendung. E I 1886 II 2062; M 5 211, 212; P 5 240—243, 305, 308. Für entsprechend anwendbar erklärte Rechtsnormen Übersieh/ Rdn. I. Für entsprechend anwendbar erklärte Rechtsnormen 1. Unwirksamkeit der Auflage nach § 206 5 2. Die Personen des Beschwerten . . . 3. Mehrere Beschwerte 4. Wahlschuld 5. Gattungsschuld 6. Wegfall des Beschwerten 7. Unmögliche und gesetzlich verböte Leistungen 8. Fälligkeit der Auflage

(97)

1—9 1, 2 3 4 5 6 7 8 9

Rdn. II. Auf das Vermächtnis und die Auflage gemeinsam anzuwendende Vorschriften III. Unanwendbare Vorschriften aus dem Vermächtnisrecht IV. Anwendbarkeit der die letztwilligen Verfügungen allgemein betreffenden Vorschriften V. Geldentwertung 1. Aufwertung 2. Umstellung und Lastenausgleich

10 11

12 13, 14 13 . 14

§2192 1

Erbrecht. Testament

I. Für entsprechend anwendbar erklärte Rechtsnormen Die hier angezogenen Bestimmungen über das Vermächtnis sind bereits bei den einzelnen Paragraphen als auf die Auflage entsprechend anwendbar kenntlich gemacht. Sie betreffen:

2

1. Die Unwirksamkeit der Auflage nach § 2065 §2065 Abs. 1, der die Unwirksamkeit einer letztwilligen Verfügung vorschreibt, wenn der Erblasser einem anderen überlassen hat zu bestimmen, ob die Verfügung gelten oder nicht gelten soll, ist unmittelbar anzuwenden. Für eine entsprechende Anwendung kommt allein Abs. 2 in Betracht. Danach kann der Erblasser die Bestimmung der Person des Empfängers oder des Gegenstandes einer Auflage keinem Dritten überlassen. Diese Vorschrift verliert aber durch die §§ 2156 und 2193 erheblich an Bedeutung. Der Erblasser kann nach §2156, der für die Auflage entsprechend anzuwenden ist, wenn er den Zweck der Auflage bestimmt hat, die Bestimmung der Leistung dem billigen Ermessen des Beschwerten oder eines Dritten überlassen. Unter derselben Voraussetzung kann er nach §2193 die Bestimmung der Person, an welche die Leistung erfolgen soll, dem Beschwerten oder dem Dritten überlassen.

3

2. Die Person des Beschwerten Nach § 2147 kann mit der Auflage der Erbe oder ein Vermächtnisnehmer beschwert werden. Falls der Erblasser nichts anderes bestimmt hat, ist der Erbe beschwert.

4

3. Mehrere mit derselben Auflage Beschwerte Nach §2148 sind im Zweifel mehrere beschwerte Erben nach dem Verhältnis ihrer Erbteile, mehrere beschwerte Vermächtnisnehmer nach dem Verhältnis des Wertes der beschwerten Vermächtnisse beschwert.

5

4. Wahlschuld Auch eine Auflage kann nach § 2154 in der Weise angeordnet werden, daß der Beschwerte von mehreren Leistungen nur die eine oder die andere erbringen soll. H a t der Erblasser die Wahl einem Dritten überlassen, so erfolgt sie durch Erklärung gegenüber dem Beschwerten. Wenn der Dritte die Wahl nicht treffen kann oder wenn er sie nicht innerhalb einer ihm auf Antrag des Beschwerten vom Nachlaßgericht gesetzten Frist vornimmt, geht das Wahlrecht auf den Beschwerten über.

6

5. Gattungsschuld Bildet die Leistung einer nur der Gattung nach bestimmten Sache den Inhalt der Auflage, so hat der Beschwerte nach §2155 eine den Verhältnissen des Bedachten, d. h. hier in der Regel eine den Zwecken der Auflage entsprechende Sache zu leisten. § 2154 Abs. 2 gilt hier ebenfalls, wenn die Bestimmung der zu leistenden Sache dem Bedachten oder einem Dritten übertragen ist. Falls die von dem Bedachten oder dem Dritten getroffene Bestimmung den Verhältnissen des Bedachten oder gegebenenfalls den Zwecken der Auflage offenbar nicht entspricht, hat der Beschwerte so zu leisten, als wenn der Erblasser keine Anordnung über die Bestimmung der Sache getroffen hätte.

7

6. Wegfall des Beschwerten Nach § 2161 bleibt, falls nicht ein anderer Wille des Erblassers anzunehmen ist, die Auflage auch wirksam, wenn der Beschwerte nicht Erbe oder Vermächtnisnehmer wird. Beschwert ist dann derjenige, dem der Wegfall des zunächst Beschwerten unmittelbar zustatten kommt. (98)

Auflage (Johannsen)

§2192

7. Unmögliche und gesetzlich verbotene Leistungen

8

Eine auf eine z u r Zeit des Erbfalls unmögliche Leistung gerichtete o d e r gegen ein gesetzliches V e r b o t verstoßende Auflage ist nach §2171 unwirksam. N a c h dem entsprechend a n z u w e n d e n d e n §308 ist die Auflage wirksam, w e n n die U n m ö g l i c h k e i t behoben w e r d e n kann o d e r das V e r b o t a u f g e h o b e n wird und die A u f l a g e auch f ü r diese Fälle a n g e o r d n e t ist. Eine aufschiebend bedingte o d e r betagte Auflage ist wirksam, w e n n die U n m ö g l i c h k e i t behoben o d e r das gesetzliche V e r b o t a u f g e h o b e n wird, bevor die Bedingung o d e r der gesetzte T e r m i n eingetreten ist. 8. Fälligkeit der Auflage

9

Die Fälligkeit der Auflage tritt nach §2181, w e n n die Leistung dem freien Belieben des Beschwerten überlassen ist, im Zweifel mit dem T o d e des Beschwerten ein. II. Auf das Vermächtnis und die Auflage gemeinsam anzuwendende Vorschriften

10

Sowohl vom V e r m ä c h t n i s als von d e r A u f l a g e handeln § 2 1 5 9 (Fall der A n w a c h sung) und § § 2 1 8 6 — 2 1 8 9 ( H i n a u s s c h i e b u n g der Fälligkeit der Auflage, beschränkte H a f t u n g , K ü r z u n g s r e c h t des Beschwerten, Rangverhältnis m e h r e r e r Auflaqen). D a auch eine Auflage u n t e r einer Bedingung o d e r mit einer Z e i t b e s t i m m u n g ang e o r d n e t w e r d e n kann und immer eine P e r s o n v o r h a n d e n ist, die ihren V o l l z u g d u r c h setzen k a n n , sind auch die in den §§2176 bis 2179 enthaltenden R e c h t s g e d a n k e n h e r a n zuziehen (Staudinger/Seybold, § 2 1 9 2 R d n . 13; Lange, §28 III 1). III. Unanwendbare Vorschriften aus dem Vermächtnisrecht

11

N i c h t a n w e n d b a r sind die auf den Bedachten bezüglichen Bestimmungen, da ein mit F o r d e r u n g s r e c h t ausgestatteter Begünstigter bei der Auflage nicht d e n k b a r ist (s. jedoch §2193). Auch § 2 3 0 7 ist auf A u f l a g e n nicht entsprechend a n w e n d b a r ( R G H R R 28, 427). Zeitlich ist der W i r k s a m k e i t der Auflage, wie die NichtÜbernahme der §§2162, 2163 ergibt, keine G r e n z e g e z o g e n . IV. Anwendbarkeit der die letztwillige Verfügungen allgemein betreffenden Vor- 1 2 schriften Die die letztwilligen V e r f ü g u n g e n allgemein b e t r e f f e n d e n V o r s c h r i f t e n des ersten Titels des III. Abschnitts gelten selbstverständlich auch f ü r die Auflage. In Betracht k o m m e n außer dem schon e r w ä h n t e n § 2 0 6 5 Abs. 1 insbesondere die Bestimmungen über die A n f e c h t u n g letztwilliger V e r f ü g u n g e n §§2078 ff, über die Auslegung §2084, über die teilweise U n w i r k s a m k e i t § 2 0 8 5 und über den V o r b e h a l t einer E r g ä n z u n g §2086. V. Geldentwertung 1. Aufwertung Besteht die Leistung, zu der der Erblasser den E r b e n o d e r V e r m ä c h t n i s n e h m e r durch die Auflage verpflichtet hat, in einer in M a r k festgesetzten Z a h l u n g , so gilt f ü r die Frage, ob und in welchem M a ß e eine A u f w e r t u n g stattzufinden hat, das f ü r die A u f w e r t u n g von Geldvermächtnissen §2174 Rdn. 37—47 A u s g e f ü h r t e sinngemäß. A n d e r seits kann, w e n n Gegenstand d e r A u f l a g e ein V e r ä u ß e r u n g s v e r b o t (11. Aufl. § 1 9 4 0 Anm. 5) ist und dieses V e r b o t d u r c h die vom Erblasser nicht vorhergesehene W i r t schaftskatastrophe den ihm vom Erblasser beigelegten Sinn verloren hat, e r g ä n z e n d e Testamentsauslegung u n t e r U m s t ä n d e n z u r Beseitigung o d e r E i n s c h r ä n k u n g der A u f lage f ü h r e n (vgl. §2134 R d n . 5). H a t die G e l d e n t w e r t u n g das dem Beschwerten ver(99)

13

§2193

Erbrecht. Testament

machte o d e r auf ihn vererbte K a p i t a l in dem M a ß e betroffen, daß ihn die V o l l z i e h u n g der ihm auferlegten Sachleistung ärmer machen w ü r d e , als er ohne die letztwillige Z u w e n d u n g g e w e s e n w ä r e , so haftet er nach § 2 1 8 7 und dem in § 5 2 6 zu findenden allgemeinen R e c h t s g e d a n k e n ( R G 112, 213) nicht über den W e r t des E m p f a n g e n e n hinaus. Im W e g e e r g ä n z e n d e r T e s t a m e n t s a u s l e g u n g ( § 2 0 8 4 R d n . 19 f f ) kann möglicherweise das nachträglich entstandene Mißverhältnis zwischen der entwerteten Z u w e n d u n g und der wertbeständigen A u f l a g e noch in weitergehendem Maße ausgeglichen werden ( § 2 1 8 7 Rdn. 2). 14

2. Umstellung und Lastenausgleich D i e U m s t e l l u n g spielt f ü r das Recht der A u f l a g e gleichfalls keine bedeutende Rolle. Bildet eine Geldleistung den G e g e n s t a n d der A u f l a g e , dann gilt das zu § 2 1 7 4 R d n . 48 bis 56 A u s g e f ü h r t e . § 7 0 L A G gibt dem Beschwerten unter bestimmten, dort näher bezeichneten V o r a u s s e t z u n g e n das Recht, eine A u f l a g e mit Rücksicht auf die ihn treffende V e r m ö g e n s a b g a b e s c h u l d verhältnismäßig zu k ü r z e n (vgl. d a r ü b e r § 2 1 7 4 R d n . 2 5 — 2 7 ) . N a c h § 7 1 L A G haftet derjenige, der nach dem 20. Juni 1948 auf G r u n d einer A u f l a g e V e r m ö g e n erworben hat o d e r erwirbt, neben dem Erben f ü r die A b q a b e s c h u l d des Erblassers in H ö h e des gemeinen W e r t s der Bereicherung z u r Zeit des E r w e r b s (vgl. d a z u § 2 1 7 4 R d n . 36).

§ 2193 D e r Erblasser k a n n bei der A n o r d n u n g einer A u f l a g e , deren Zweck er bestimmt hat, die Bestimmung der Person, an welche die Leistung erfolgen soll, dem Beschwerten o d e r einem Dritten überlassen. Steht die Bestimmung d e m Beschwerten zu, so kann ihm, wenn er zur Vollziehung der A u f l a g e rechtskräftig verurteilt ist, von d e m K l ä g e r eine angemessene Frist zur Vollziehung bestimmt werden; nach d e m A b l a u f e der Frist ist der K l ä g e r berechtigt, die Bestimmung zu treffen, wenn nicht die Vollziehung rechtzeitig erfolgt. Steht die Bestimmung einem Dritten zu, so erfolgt sie durch E r k l ä r u n g g e g e n ü b e r d e m Beschwerten. K a n n der Dritte die B e s t i m m u n g nicht treffen, so geht das Bestimmungsrecht auf den Beschwerten über. D i e Vorschrift des § 2151 Abs. 3 S a t z 2 findet entsprechende A n w e n d u n g ; zu den Beteiligten im Sinne dieser Vorschrift gehören der Beschwerte und diejenigen, welche die Vollziehung der A u f l a g e zu verlangen berechtigt sind. E II 2 0 6 3 ; P 5 3 0 — 3 2 . Bestimmung des Begünstigten durch Dritte Übersicht

Rdn.

Rdn. I. Allgemeines II. B e s t i m m u n g durch den Beschwerten (Abs. 2) . . '

1-4

I I I . B e s t i m m u n g durch einen Dritten (Abs. 3) . . " 1. B e s t i m m u n g 2. Fristsetzung durch das N a c h l a ß gericht

6. 7

6 7

(100)

A u f l a g e (Johannsen)

§2193

I. Allgemeines

1

Der Grundsatz des § 2065 Abs. 2, der dem Erblasser untersagt, die Bestimmung der Person des Bedachten oder des Gegenstandes der Zuwendung einem anderen zu überlassen, ist beim Vermächtnis schon hinsichtlich des Gegenstandes der Leistung durchbrochen (§2156). Er wird bei der Auflage noch weiter abgeschwächt, insofern auch die Person des Begünstigten nicht vom Erblasser selbst bestimmt zu sein braucht. N u r die Zweckbestimmung der Auflage muß von diesem selbst ausgehen und zugleich genügend deutlich sein, um danach dem Beschwerten oder dem Dritten die Auswahl des Leistungsempfängers zu ermöglichen (10 000 dem akademischen Senat zu X zu Reisestipendien für X s c h e Künstler; vgl. auch R G 9 6 , 1 5 : Auflage zugunsten verschiedener Vereine oder gemeinnütziger Anstalten sowie bedürftiger Personen einer bestimmten Stadt, deren genaue Bezeichnung der Erblasser sich vorbehalten hatte; ferner R G Recht 20 Nr. 1531: die nach der Aussetzung von Vermächtnissen getroffene Anordnung, daß der Rest des Vermögens zu Wohltätigkeitszwecken nach dem Ermessen des Testamentsvollstreckers Verwendung finden soll, genügt dem §2193). Auch eine allgemeine A n g a b e der Empfänger, aus der die Zweckbestimmung ersichtlich wird, genügt, z. B. „ f ü r die A r m e n " (für diesen Fall ist jedoch die Auslegungsregel des § 2072 zu beachten), „ f ü r fleißige Schüler", „ f ü r Kriegsblinde", „ f ü r bedürftige V e r w a n d t e " usw. ( K G O L G 21, 359). Die angegebene Zweckbestimmung braucht keinen Hinweis auf den Empfänger 2 zu enthalten. Als genügend wurde angesehen die Bestimmung „ z u römisch-katholischen kirchlichen Z w e c k e n " (Köln, O L G 18, 319) und „ z u frommen und wohltätigen Z w e c k e n " ( B a y O b L G Z N F 13, 743). Die Bestimmungen der §§2151 Abs. 1, 2, 2152, 2153 Abs. 1 — nur insoweit 3 könnten sie bei der Auflage in Frage kommen — sind, weil durch §2193 ersetzt, auch nicht entsprechend anwendbar (str.). Für die Bestimmung ist, wenn feststeht, daß die Voraussetzungen des Abs. 1 ge- 4 geben sind, freies, auch nicht durch Billigkeit beschränktes Ermessen maßgebend, eine Anfechtung deshalb wie im Falle des §2151 R d n . 7 nur wegen Arglist statthaft. II. Bestimmung durch den Beschwerten (Abs. 2)

5

Vorausgesetzt ist, daß einer der nach § 2194 Berechtigten oder daß der Testamentsvollstrecker (§§2208 Abs. 2, 2223) die Vollziehung der Auflage betrieben hat und daß die Frist entweder im Urteile ( Z P O § 2 5 5 ) oder daß sie nachmals vom Kläger selbst bestimmt ist. Letzterenfalls ist der Streit über Angemessenheit der Frist nach Z P O § 766 vor dem Vollstreckungsgericht auszutragen. Die rechtzeitige Vollziehung der Auflage muß vor Fristablauf erfolgt sein. Nachträgliche Vollziehung befreit den Beschwerten nicht, wenn er an eine andere als die nunmehr vom Kläger bezeichnete Person leistet. III. Bestimmung durch einen Dritten (Abs. 3)

6

1. Bestimmung Unwiderrufliche Erklärung gegenüber dem Beschwerten wie in §2151 Abs. 2, Ubergang des Bestimmungsrechts wie beim Wahlvermächtnis § 2 1 5 4 Abs. 2, entweder sogleich, wenn die Bestimmung durch den Dritten unmöglich ist oder wenn er sie verzögert oder verweigert und die ihm vom Nachlaßgericht gesetzte Frist verstrichen ist. 2. Fristsetzung durch das Nachlaßgericht D a s Nachlaßgericht kann nur dem Dritten, nicht auch dem Beschwerten (hierüber Rdn. 5) die Frist nach § 80 F G G bestimmen. Beschwerderecht § 2151 Rdn. 13. Beteiligte (101)

7

§2194

Erbrecht. Testament

sind der Beschwerte, der Dritte sowie die nach §§2194, 2208 Abs. 2, 2223 zu dem Verlangen auf Vollziehung der Auflage Berechtigten, nicht aber diejenigen, welchen die Erfüllung der Auflage zu Gunsten gereichen würde (die Xschen Künstler in Rdn. 1).

§ 2194 Die Vollziehung einer Auflage können der Erbe, der Miterbe und derjenige verlangen, welchem der Wegfall des mit der Auflage zunächst Beschwerten unmittelbar zustatten kommen würde. Liegt die Vollziehung im öffentlichen Interesse, so kann auch die zuständige Behörde die Vollziehung verlangen. E I 1888 II 2064; M 5 214—216; P 5 244—246. Vollzug der Auflage Übersicht Rdn. I. Die klageberechtigten Personen

1—5

II. Klagerecht der zuständigen Behörde . . 6

Rdn. I I I . Rcchtsnatur des Klagerechts IV. Verzicht auf das Klagerecht

7,8 9, 10

1

I. Die klageberechtigten Personen Ein anderer, dem ein Recht auf die Leistung zustünde, ist bei der Auflage nach § 1940 nicht vorhanden. Insbesondere hat derjenige, welchem die Erfüllung zu Gunsten gereichen würde, kein Klagerecht, z. B. nicht der Z, wenn dem X 100 mit der Auflage vermacht sind, davon 50 dem Z zu schenken, es sei denn, daß sich hinter der gewählten Form eine Vermächtnisanordnung (von 50 zugunsten des Z) verbirgt. Das Gesetz verleiht deshalb ein Klagerecht auf Vollziehung der Auflage jedenfalls dem Erben (gegen den beschwerten Vermächtnisnehmer), jedem Miterben (gegen den beschwerten Miterben oder Vermächtnisnehmer). Diese Befugnis hat der Miterbe auch, wenn auch er durch die Auflage beschwert ist. Das Klagerecht hat ferner, obwohl er in dieser Vorschrift nicht benannt ist, der Testamentsvollstrecker, da er nach §2203 die letztwilligen Verfügungen des Erblassers zur Ausführung zu bringen hat, mindestens aber nach § 2208 Abs. 2, sofern nicht der Erblasser etwas anderes bestimmt hat, deren Ausführungen von den Erben verlangen kann. 2 RG 172, 204 behandelt den Fall, daß der Erblasser dem Erben, der durch die Erbfolge in die Kommanditistenstellung einer Kommanditgesellschaft eingerückt ist, eine Auflage dahin gemacht hat, daß er die Ausübung seiner höchstpersönlichen Gesellschaftsrechte dem Testamentsvollstrecker (übrigens gleichzeitig der einzige persönlich haftende Gesellschafter) zu überlassen hat. Der Erbe kann sich nicht widersetzen, wenn der Testamentsvollstrecker von dieser Befugnis Gebrauch machen will. Es kommt aber darauf an, ob die übrigen Gesellschafter mit dieser Anordnung einverstanden sind. BGH 12, 100, 103 erwähnt die Möglichkeit, daß der Erblasser dem Erben die Auflage macht, dem Testamentsvollstrecker, der ein zum Nachlaß gehöriges Handelsgeschäft führen soll, zu gestatten, auch über den Rahmen des §2206 hinaus persönliche Verpflichtungen für den Erben einzugehen. Der Testamentsvollstrecker kann dann nach §§2208 Abs. 2, 2194 die Vollziehung der Auflage von den Erben verlangen. 3

§ 2223 gestattet dem Erblasser einen Testamentsvollstrecker nur zu dem Zweck zu ernennen, daß er für die Ausführung der einem Vermächtnisnehmer auferlegten Beschwerungen sorgt. Das Klagerecht auf Vollzug der Auflage hat schließlich jeder, (102)

A u f l a g e (Johannsen)

§2194

dem der Wegfall des zunächst Beschwerten unmittelbar zugute kommen w ü r d e , da er nach §§2161, 2192 in diesem Falle selbst zur Erfüllung der Auflage gehalten sein würde. In Frage kommen die §2161 Rdn. 3 bezeichneten Personen. Einer der in §2194 genannten Personen steht das Klagerecht insoweit nicht zu, 4 als damit der Vollzug einer zu ihren Gunsten gemachten Auflage verlangt werden soll. D e m steht entgegen, daß der Begünstigte nach § 1940 keinen Anspruch auf die dem Beschwerten auferlegte Leistung hat. D e m Wesen der Auflage w ü r d e es widersprechen, wenn er sich diesen Anspruch praktisch auf dem U m w e g verschaffen w ü r de, daß er das Klagerecht aus §2194, das einen anderen Zweck hat, ausübt ( B G H Urt. v. 8. 5. 1952 IV Z R 220/51). N a c h Staudinger/Seybold 11. Aufl. §2194 Rdn. 5 ist klageberechtigt ferner derje- 5 nige, dem der Erblasser das Klagrecht in der letztwilligen V e r f ü g u n g ausdrücklich beigelegt hat (dagegen Kipp/Coing §64 III 4; Lange §28 III 3). Staudinger/Seybold a a O hält es gleichfalls f ü r zulässig, daß der Erblasser bestimmt, daß einzelnen der in §2194 genannten Personen das Klagerecht nicht zustehen soll. II. Klagerecht der zuständigen Behörde

6

In zweiter Linie ist das Klagerecht der zuständigen Behörde verliehen, wenn die Vollziehung im öffentlichen Interesse liegt. Ein solches Interesse kann auf wirtschaftlichem, religiösem oder ideellem Gebiete (Kunst und Wissenschaft) liegen. Es steht im Gegensatz z u m reinen Privatinteresse. Welche Behörden zuständig sind, bestimmt das Landesrecht. Uber die einzelnen in Frage k o m m e n d e n Behörden vgl. Staudinger/Seybold 11. Aufl. § 2194 Rdn. 6. Ähnlich bei der Schenkung § 525 Abs. 2. III. Rechtsnatur des Klagerechts

7

Das Klagerecht der in dieser Vorschrift genannten Personen enthält keine Klagepflicht. Es wird von dem Berechtigten im eigenen N a m e n ausgeübt, er ist Partei im P r o zesse, Gläubiger im Konkurse sowohl des Nachlasses ( K O § 226 N r . 5) als des Beschwerten. Er kann aber die Leistung nicht an sich selbst beanspruchen und an ihrer Stelle nicht Schadensersatz wegen Nichterfüllung fordern. Das Recht ist, soweit es sich um Privatpersonen handelt, in dem Sinne vererb- 8 lieh, daß es bei Vererblichkeit der Rechtsstellung, auf der es beruht (Erbrecht oder Miterbrecht), mit dieser Rechtsstellung auf den Erben übergeht (Planck/Flad Anm. 1 Abs. 3; Staudinger/Seybold §2194 Rdn. 10; Kipp/Coing §64 III 4; Palandt/Keidel §2194 Anm. 1; Erman/Hense §2194 R d n . 2 ; von Lübtow I 394; Lange §28 III 4). Mangels eines Vermögenswerts ist es nicht p f ä n d b a r und kann nicht abgetreten werden ( B G H Urt. v. 8.5. 1952 IV Z R 220/51). Es gehört deshalb im Konkurs des Klageberechtigten auch nicht zur Konkursmasse. Von mehreren Berechtigten kann jeder die Vollziehung der ganzen Auflage selbständig f o r d e r n , aber er verlangt die Leistung nicht f ü r sich; die mehreren sind deshalb nicht Gesamtgläubiger im Sinne der §§428 ff. IV. Verzicht auf das Klagrecht Die Frage, ob der zur Klage Berechtigte dem Beschwerten gegenüber auf dieses Recht verzichten oder einen Vergleich darüber abschließen kann, kann nur unter Berücksichtigung der Umstände des einzelnen Falles entschieden werden. D e r Verzicht ist zulässig, wenn eine Sachlage besteht, die dem Erblasser selbst, z. B. wegen der veränderten Umstände, Veranlassung gegeben hätte, von der A n o r d n u n g der Auflage abzusehen. Ein Vergleich ist zulässig, wenn auch der Erblasser den Streit oder die Ungewißheit in (103)

9

§2195

Erbrecht. Testament

dem gegebenen Fall durch einen Vergleich behoben hätte. Dagegen wäre ein Abkommen, auf Grund dessen der Klageberechtigte gegen die Gewährung eines Vermögensvorteils auf sein Klagerecht verzichtet, sittenwidrig und nichtig. Das Klagrecht wird dadurch nicht berührt. Für schlechthin unzulässig, weil es sich um einen fremdnützigen Anspruch handelt, halten den Verzicht Lange § 28 III 3; von Lübtow I 394. Für zulässig gehalten wird der Verzicht von Erman/Hense § 2194 Rdn. 2; wie hier Staudinger/Seybold §2194 Rdn. 9; Palandt/Keidel $ 2194 Anm. 1. 10

In jedem Fall beseitigt ein wirksamer Verzicht nur das Klagerecht desjenigen, der verzichtet hat, und der Vergleich berührt nur das Klagrecht der an ihm beteiligten Klageberechtigten. Das Klagerecht der anderen nach §2194 Berechtigten bleibt davon unberührt. Ebenso wirkt auch ein Urteil, das gegen einen Klageberechtigten ergangen ist, nicht gegen die anderen Klageberechtigten (Planck/Flad 4. Aufl. §2194 Anm. 1).

§ 2195 Die Unwirksamkeit einer Auflage hat die Unwirksamkeit der unter der Auflage gemachten Zuwendung nur zur Folge, wenn anzunehmen ist, daß der Erblasser die Zuwendung nicht ohne die Auflage gemacht haben würde. E I 1887 II 2065; M 5 243, 245; 6 95.

1

2

Selbständigkeit von Auflage und Zuwendung Die Vorschrift enthält einen besonderen Anwendungsfall des in § 2085 aufgestellten Grundsatzes der Unabhängigkeit mehrerer in einem Testament aufgestellter letztwilliger Verfügungen. Die Wirksamkeit der Auflage bleibt ganz unberührt, wenn sie ohne jede Rücksicht auf eine Zuwendung angeordnet ist. An Stelle des wegfallenden rückt dann einfach ein anderer Beschwerter ein (§§2161, 2192). Aber auch wenn zwischen Zuwendung und Auflage ein Zusammenhang besteht, kommt mit der Unwirksamkeit der Auflage nicht notwendig auch die Zuwendung zu Fall. Entscheidend ist die frei zu ermittelnde Willensmeinung des Erblassers. Sie wird in der Regel nur dann zur Unwirksamkeit der Zuwendung führen, wenn die Auflage als Zweck der Zuwendung erscheint, so daß der Beschwerte, ähnlich dem Verhältnis von Leistung und Gegenleistung, durch die Zuwendung in den Stand gesetzt oder doch dazu bewogen werden soll, die Auflage zu erfüllen. Der Beweis, daß eine derartige Abhängigkeit der Zuwendung von Erfüllung der Auflage gewollt sei, ist von demjenigen zu führen, welcher die Unwirksamkeit der Zuwendung behauptet. Umgekehrt fällt auch nicht notwendig die Auflage weg, wenn sich die Zuwendung (zu einem Teile) als unwirksam erweist (RG Gruchot 52, 1087). Es macht keinen Unterschied, ob die Unwirksamkeit der Auflage schon von vornherein vorhanden war (z. B. Unmöglichkeit, Willensmängel der betreffenden Anordnung) oder ob sie erst nachträglich eintritt (Ausfall der Bedingung, Verweigerung der zur Vollziehung notwendigen Mitwirkung eines Dritten, wobei §2076 nicht anwendbar). Die Auflage ist nicht schon dann unwirksam, wenn es sich bloß um eine durch die veränderten Umstände gebotene andere Art der Vollziehung handelt (BGH 42, 327 mit Anm. Kreft LM BGB §2195 Nr. 1; Staudinger/Seybold § 2195 Rdn. 2; Palandt/Keidel § 2195 Anm. 1; Erman/Hense §2195 Rdn. 1; von Lübtow I 395 Anm. 24). Uber Unmöglichkeit der Vollziehung s. auch § 2196. (104)

Auflage (Johannsen)

§

§2196

2196

Wird die Vollziehung einer Auflage infolge eines von dem Beschwerten zu vertretenden Umstandes unmöglich, so kann derjenige, welchem der Wegfall des zunächst Beschwerten unmittelbar zustatten kommen würde, die Herausgabe der Zuwendung nach den Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung insoweit fordern, als die Zuwendung zur Vollziehung der Auflage hätte verwendet werden müssen. Das -gleiche gilt, wenn der Beschwerte zur Vollziehung einer Auflage, die nicht durch einen Dritten vollzogen werden kann, rechtskräftig verurteilt ist und die zulässigen Zwangsmittel erfolglos gegen ihn angewendet worden sind. E II 2066; P 5 246, 247; 6 95. Herausgabe der Zuwendung bei nicht vollziehbarer Auflage Übersicht Rdn. I. Grundgedanke der Vorschrift II. Der Bereicherungsanspruch

1,2 3.4

Rdn. III. Fruchtlose Zwangsvollstreckung gegen den Beschwerten (Abs. 2)

5

IV. Entsprechende Anwendung

6

I. Grundgedanke der Vorschrift

1

Die Unmöglichkeit, die Auflage zu vollziehen, kann die Unwirksamkeit auch der Z u w e n d u n g zur Folge haben. Es ist daher, bevor §2196 angewandt werden kann, zunächst zu p r ü f e n , ob die Z u w e n d u n g trotz der Unmöglichkeit, die Auflage zu vollziehen, rechtlich bestehen bleibt. Sie ist infolge der Unmöglichkeit unwirksam, wenn der Vollzug der Auflage nach dem Willen des Erblassers die Bedingung f ü r die Z u w e n d u n g ist. Sie ist ferner nach § 2195 unwirksam, wenn ausnahmsweise anzunehmen ist, daß der Erblasser die Z u w e n d u n g nicht ohne die Auflage gemacht haben würde. Bleibt die Z u w e n d u n g bei Kräften, so kommt die Unmöglichkeit der Vollziehung dem Beschwerten zustatten (§275). Er soll sich jedoch nicht dadurch bereichern d ü r f e n , daß er die Erfüllung schuldhaft unterläßt (§§276 ff). §2196 enthält kein zwingendes Recht. D e r Erblasser kann Abweichendes bestimmen. Falls die U n möglichkeit, die Auflage zu vollziehen, nur eine subjektive ist, ist als Wille des Erblassers a n z u n e h m e n , daß der Berechtigte den ihm nach § 2196 zustehenden Anspruch nur unter der Bedingung haben soll, daß er das danach Erlangte verwendet, um die Auflage, deren Vollzug objektiv möglich ist, zu vollziehen (Planck/Flad 4. Aufl. §2196 A n m . 6 ; Kipp/Coing § 6 5 III; Palandt/Keidel §2196 A n m . 2 ; von Lübtow I 396). II. Bereicherungsanspruch Ein Gläubiger, der wegen Nichterfüllung der Auflage aus §§ 280 ff Schadensersatz beanspruchen könnte, ist bei der Auflage nicht vorhanden (11. Aufl. § 1940 Anm. 3, 6). Das Gesetz gibt statt dessen den gegebenenfalls nachrückenden Beschwerten (§2161 Rdn. 3; Planck/Flad § 2194 Anm. 1; Lange § 29 S. 288 Anm. 1 will hier in besonderen Fällen einen Schadensersatzanspruch wegen positiver Forderungsverletzung zubilligen. Das scheint zweifelhaft, jedoch könnte ein Schadensersatzanspruch nach §826 in Betracht kommen) — nicht aber auch dem Testamentsvollstrecker und nicht den nach §2194 Satz 2 klageberechtigten Behörden — den Bereicherungsanspruch insoweit, als der Beschwerte durch schuldhafte Nichterfüllung der Auflage einen ungerechtfertigten Gewinn machen würde. (105)

3

§2196

Erbrecht. Testament

Ebensowenig wie dem durch die Auflage Begünstigten das Klagerecht nach §2194 zusteht, wenn er zu dem d o r t genannten Personenkreis gehört (vgl. § 2194 Rdn. 4), steht ihm, auch wenn ihm der Wegfall des zunächst Beschwerten unmittelbar zustatten k o m men würde, der Bereicherungsanspruch aus § 2196 zu. Dieser Anspruch ist f ü r ihn durch das Wesen der Auflage ausgeschlossen (ebenso Staudinger/Seybold 11. Aufl. §2196 Rdn. 3). K o m m t der Wegfall der Auflage neben dem Begünstigten unmittelbar auch anderen Personen zustatten, so haben diese allein den Bereicherungsanspruch aus §2196. 4 Steht der Anspruch einer Personenmehrheit zu, so kann, wenn er eine teilbare Leistung betrifft, jeder nach § 420 nur den auf ihn entfallenden Teil f o r d e r n . Geht er auf eine unteilbare Leistung, dann kann jeder nach § 432 die ganze Leistung an alle gemeinsam verlangen. D e r Betrag der Bereicherung wird regelmäßig dem Betrage des ersparten Erfüllungsaufwandes gleichkommen und bemißt sich im übrigen nach §818. D e r Anspruch auf H e r a u s g a b e der Bereicherung oder auf W e r t e r s a t z ist nach §818 Abs. 3 ausgeschlossen, soweit der Beschwerte durch die Z u w e n d u n g nicht mehr bereichert ist. Eine verschärfte H a f t u n g tritt nach §818 Abs. 4 mit der Rechtshängigkeit ein und in entsprechender A n w e n d u n g des §819 auch, wenn der Beschwerte in Kenntnis des Bestehens der Auflage und der Unmöglichkeit, sie zu erfüllen, den ihm zugewandten Gegenstand vernichtet, beschädigt oder vergeudet hat (.Planck/Flad 4. Aufl. §2196 A n m . 4 b ; Staudinger/Seybold 11. Aufl. §2196 Rdn. 5). Mehrere Beschwerte haften, soweit jeder bereichert ist. Entsprechender Anspruch des Schenkers § 527. 5

III. Fruchtlose Zwangsvollstreckung gegen den Beschwerten Sie steht der verschuldeten Unmöglichkeit der Erfüllung gleich, wenn es sich bei der Auflage um unvertretbare H a n d l u n g e n oder um Unterlassungen handelt. Klageberechtigte § 2194. Die zulässigen Zwangsmittel ergeben sich aus Z P O §§ 888, 890. § 887 (vertretbare H a n d l u n g e n ) k o m m t nicht in Frage. E r f o r d e r t die Erfüllung der Auflage überhaupt keine A u f w e n d u n g e n (jährlicher Besuch des Grabes), so ist nach E r s c h ö p f u n g der Zwangsmittel auch kein Bereicherungsanspruch gegeben.

6

IV. Entsprechende Anwendung §2196 ist entsprechend anzuwenden, wenn dem gesetzlichen Erben eine Auflage gemacht ist {Planck/Flad 4. Aufl. §2196 A n m . 7 ) .

(106)

SECHSTER

TITEL

Testamentsvollstrecker Vorbemerkungen

Vor § 2197 Neueres Schrifttum: Baur, D e r T e s t a m e n t s v o l l s t r e c k e r als U n t e r n e h m e r , F e s t s c h r i f t D ö l l e (1963) Bd.I, 2 4 9 ; Bund, Aufgaben und Risiko des Testamentsvollstreckers, J u S 66 6 0 : Buschmann, D i e B e f u g n i s s e des T e s t a m e n t s v o l l s t r e c k e r s im G r u n d b u c h r e c h t , B I G B W 70 124; Dieterich, T e s t a m e n t s v o l l s t r e c k u n g z u r A u s ü b u n g d e r R e c h t e des N a c h v e r m ä c h t n i s n e h m e r s v o r A n f a l l d e s N a c h v e r m ä c h t n i s s e s , N J W 71 2 0 1 7 ; Einmahl, Die A u s ü b u n g der V e r w a l t u n g s r e c h t e des Gesellschaftserben durch den Testam e n t s v o l l s t r e c k e r , A c P 160 2 9 ; Haegele, D e r T e s t a m e n t s v o l l s t r e c k e r bei K o n k u r s , V e r g l e i c h u n d A n f e c h t u n g a u ß e r h a l b K o n k u r s e s , K T S 69 158; d e r s . , F a m i l i e n r e c h t l i c h e F r a g e n u m d e n T e s t a m e n t s v o l l s t r e c k e r , R p f l e g e r 63 3 3 0 ; ders., R e c h t des T e s t a m e n t s v o l l s t r e c k e r s z u u n e n t g e l t l i c h e n V e r f ü g u n g e n u n d z u r E r b t e i l u n g bei D a u e r v o l l s t r e c k u n g , B W N o t Z 69 2 6 0 ; d e r s . , T e s t a m e n t s v o l l s t r e c k e r im H a n d e l s - u n d G e s e l l s c h a f t s r e c h t , B W N o t Z 68 62 u. 85; Häussermann, Ü b e r l a s s u n g von N a c h l a ß g e g e n s t ä n d e n d u r c h d e n T e s t a m e n t s v o l l s t r e c k e r , B W N o t Z 67 2 3 4 ; Johannsen, Rechtsprec h u n g des B G H auf d e m G e b i e t e des E r b r e c h t s 3 . T e i l ( T e s t a m e n t s v o l l s t r e c k u n g ) , W M 69 1402; 73 5 3 5 ; d e r s . , F ü h r u n g von H a n d e l s g e s c h ä f t e n u n d V e r w a l t u n g v o n G e s e l l s c h a f t s a n t e i l e n e i n e r H a n d e l s g e s e l l s c h a f t d u r c h d e n T e s t a m e n t s v o l l s t r e c k e r , W M 70 5 7 0 ; Keßler, D e r T e s t a m e n t s v o l l s t r e c k e r im P r o z e ß , D R i Z 67 2 9 9 ; Klussmann, Z u r T e s t a m e n t s v o l l s t r e c k u n g bei B e t e i l i g u n g e n an P e r s o n a l g e s e l l s c h a f t e n , BB 66 1209; Lange, D i e R e c h t s m a c h t des T e s t a m e n t s v o l l s t r e c k e r s u n d ihre G r e n z e n , J u S 70 101; Löwisch, K a n n d e r T e s t a m e n t s v o l l s t r e c k e r P r o z e s s e ü b e r d a s E r b r e c h t b e s t i m m ter P e r s o n e n f ü h r e n ? D R i Z 71 2 7 3 ; Nolte, Z u r F r a g e d e r Z u l ä s s i g k e i t d e r T e s t a m e n t s v o l l s t r e c k u n g n a c h H a n d e l s r e c h t , F e s t s c h r i f t N i p p e r d e y (1965) Bd. I, 6 6 7 ; Nordemann, ZurTestamentsvollstrekk u n g an H a n d e l s g e s c h ä f t e n u n d in P e r s o n a l g e s e l l s c h a f t e n , N J W 63 1139; Richardi, D a s V e r w a l t u n g s r e c h t d e s T e s t a m e n t s v o l l s t r e c k e r s a n d e r M i t g l i e d s c h a f t in e i n e r P e r s o n a l g e s e l l s c h a f t , 1961; Ronlff, N i e ß b r a u c h e r u n d V o r e r b e als T e s t a m e n t s v o l l s t r e c k e r , D N o t Z 71 518. Weiteres Schrifttum z u r T e s t a m e n t s v o l l s t r e c k e r v e r g ü t u n g 11. A u f l a g e A n m . 14.

bei § 2 2 2 1 . V g l . im

übrigen

Verhältnis zum Nachlaßverwalter . . . Verhältnis zum Erben Mitwirkung des Nachlaßgerichts . . . . Prozeßführung Postmortale Vollmacht Legitimationsvorschriften

Rdn. 7 8 9 10 11 12 13

Übersicht I. Grundlagen 1. Geschichtliches 2. Rechtsquellen II. Rechtsstellung des Testamentsvollstreckers III. Aufgaben IV. Befugnisse V. Ernennung

Rdn. 1, 2 1 VII. : VIII. ; IX. X. 5 XI. 6 XII.

I. G r u n d l a g e n 1. G e s c h i c h t l i c h e s Der Testamentsvollstrecker

h a t i m germanischen

R e c h t e i n e n V o r l ä u f e r in

T r e u h ä n d e r ( S a l m a n n ) ; d i e s e m ü b e r e i g n e t d e r letztwillig V e r f ü g e n d e sein

g a n z o d e r t e i l w e i s e m i t n ä h e r e r W e i s u n g , e s in b e s t i m m t e r W e i s e z u v e r w e n d e n . d i e mittelalterliche,

i n s b e s o n d e r e kirchliche

dem

Vermögen Erst

R e c h t s ü b u n g hat jedoch — vor allem

um

letztwillige Z u w e n d u n g e n zu f r o m m e n Z w e c k e n zu ü b e r w a c h e n — einen T e s t a m e n t s v o l l s t r e c k e r i m h e u t i g e n S i n n e g e s c h a f f e n ( v g l . Kipp/Coing (0

11. B e a r b e i t u n g § 6 6 1 ) .

In

Vor § 2197

Erbrecht. Testament

den späteren Landesgesetzgebungen ( P r A L R I 12 §§ 557 ff, BayLR III 2 §§ 15 ff, C o d e Civil Art. 1025 ff) ist die Testamentsvollstreckung nur d ü r f t i g geregelt w o r d e n . Das BGB hat sie erstmals umfassend behandelt und hierbei auch viele g a n z neue Rechtssätze aufgestellt. 2

2. Rechtsquellen Außer den 2197-2228 enthalten u. a. noch folgende V o r s c h r i f t e n Bestimmungen über den Testamentsvollstrecker: BGB §§83, 2306, 2338, 2364, 2 3 6 8 — 2 3 7 6 ; Z P O §§243, 327, 728, 748, 749, 779, 780, 863, 991; F G G §§76, 78, 80—82, 85, 86; K O §§217, 224; G B O §§ 35, 40, 52; Z V G § 175; S c h i f f s R e g O §§ 41, 55. Die G e s a m t r e g e l u n g , die das Testamentsvollstreckerrecht im BGB und in den bezeichneten V o r s c h r i f t e n g e f u n d e n hat, hat dem Testamentsvollstrecker eine sehr freie und selbständige Stellung mit umfassenden Machtbefugnissen gegeben.

3

II. Rechtsstellung des Testamentsvollstreckers D e r Testamentsvollstrecker des BGB ist eine Rechtsgestalt, die schwer e i n z u o r d n e n ist. Er hat lediglich den Willen des Erblassers a u s z u f ü h r e n und stets im Interesse des Nachlasses zu handeln ( R G 74 218; 75 302). Er ist jedoch w e d e r V e r t r e t e r des Erblassers noch des o d e r der Erben ( R G 56 330; 61 145; 76 125; B G H 13 203), aber auch nicht des Nachlasses (RG 3. 11. 1906 V 5 1 / 0 6 ) . Er ist vielmehr, wie auch § 2 2 0 2 Abs. 1 ausdrücklich besagt, Träger eines (privaten) Amtes, und z w a r der geschichtlichen H e r k u n f t und seinen A u f g a b e n nach ein nichtöffentlicher T r e u h ä n d e r . D a s Amt erhält seinen wesentlichen Inhalt aus den letztwilligen A n o r d n u n g e n des Erblassers ( R G 75 302; 130 134); es ist jedoch vom Gesetz mit weitgehenden selbständigen Befugnissen ausgestattet w o r d e n , die gegen den Erben und Dritte wirken (§§ 2208 Abs. 2, 2211, 2214), insbesondere mit einem umfassenden V e r w a l t u n g s - und V e r f ü g u n g s r e c h t . D e r Testamentsvollstrecker handelt somit k r a f t eigenen Rechts ( R G 61 145); insoweit k o m m t ihm auch die Gläubigerstellung nach § 372 zu ( R G 7. 10. 1910 III 3 7 7 / 0 9 ) . Vgl. im einzelnen z u r rechtlichen N a t u r der Testamentsvollstreckung Planck/Flad V o r b e m . 2, Kipp/Coing § 66 III, Bartholomeyczik, Erbrecht 9. Aufl. 1971 § 42 I 3. W e n n der Testamentsvollstrecker auch T r ä g e r eines Amtes ist, so leitet sich dieses doch aus einem rechtsgeschäftlichen Akt her. Er hat deshalb auch in vielen Beziehungen — nach außen (§ 2208) wie nach innen (§ 2218) — keine wesentlich andere Stellung als die eines Bevollmächtigten ( R G 75 302; 130 134). Aus Rechtsgeschäften, die der Testamentsvollstrecker im R a h m e n seiner Tätigkeit vornimmt, w e r d e n nur die Erben berechtigt und verpflichtet. Sie h a f t e n nach § 278 f ü r das Verschulden des Testamentsvollstrekkers bei der E r f ü l l u n g von Verbindlichkeiten wie f ü r eigenes V e r s c h u l d e n ; lediglich f ü r unerlaubte H a n d l u n g e n (§§ 823 ff) hat der Testamentsvollstrecker persönlich einzustehen ( B G H W M 57 514 f). Die Amtstheorie hindert auch nicht, den Testamentsvollstrecker im weiteren Sinne des § 207 als V e r t r e t e r des Nachlasses ( R G 100 281), im weiteren Sinne d e r §§ 278 (dort Rdn. 8) und 254 (dort Rdn. 68) als gesetzlichen V e r t r e t e r des E r b e n ( R G 144 399) sowie als gesetzlichen V e r t r e t e r im Sinne gewisser P r o z e ß v o r s c h r i f t e n ( § 2 2 1 2 Rdn. 4 f) zu behandeln. U b e r den Unterschied zwischen dem Testamentsvollstrecker und einem G e n e ralbevollmächtigten, der eine f ü r die Erben wirksame V o l l m a c h t des Erblassers hat, vgl. Vorbem. XI. Die Befugnisse des Testamentsvollstreckers beschränken den Erben dinglich. Seine E r n e n n u n g beeinträchtigt d a h e r ebenso die Rechte des V e r t r a g s e r b e n (§ 2289; K G H R R 34 N r . 17), wie sie das Pflichtteilsrecht verletzt (§§ 2306, 2338). (2)

Vor § 2197

T e s t a m e n t s v o l l s t r e c k e r (Kregel)

W e g e n des Verhältnisses des Testamentsvollstreckers (§ 1985) s. R d n . 8 sowie § 2 2 0 5 Rdn. 11.

zum

Nachlaßverwalter

III. Aufgaben

4

Die §§ 2303-2305 f ü h r e n n a c h e i n a n d e r die drei Hauptaufgaben auf, die der Testamentsvollstrecker f ü r den Regelfall hat: a) die letztwilligen V e r f ü g u n g e n des Erblassers a u s z u f ü h r e n ; b) bei m e h r e r e n Erben die Auseinandersetzung zu b e w i r k e n ; c) den N a c h l a ß zu verwalten. D e r Erblasser kann sein Aufgabengebiet jedoch weitgehend beschränken (§§ 2208 ff), z. B. auf einzelne N a c h l a ß g e g e n s t ä n d e (§ 2208 Abs. 1 Satz 2) o d e r auch nur einzelne M a ß n a h m e n ( E r d - o d e r Feuerbestattung, G r a b p f l e g e , Vermächtnis) o d e r allein auf die V e r w a l t u n g des Nachlasses (§ 2209) im g a n z e n o d e r einzelner Gegenstände. Er kann die Testamentsvollstreckung auch zeitlich b e g r e n z e n . Das Gesetz f ü h r t f o l g e n d e Arten der Testamentsvollstreckung f ü r bestimmte einzelne Zwecke auf: a) f ü r den N a c h e r b e n , § 2222; b) bei Beschwerungen des V e r m ä c h t n i s n e h m e r s , § 2223; c) bei der Pflichtteilsbeschränkung in guter Absicht, § 2238. IV. Befugnisse

5

D e r Testamentsvollstrecker hat nicht nur die Pflicht, sondern auch das Recht, den N a c h l a ß zu verwalten, ihn hierzu in Besitz zu nehmen und ferner über die N a c h l a ß g e genstände zu v e r f ü g e n (§ 2205 Satz 2). Er darf z u r o r d n u n g s m ä ß i g e n V e r w a l t u n g und, soweit er verfügungsberechtigt ist, auch sonst Verbindlichkeiten f ü r den N a c h l a ß eingehen (§ 2206 Abs. 1). D e r Erblasser kann dieses Recht g e m ä ß § 2207 ausdehnen. Er kann die Befugnisse des Testamentsvollstreckers aber nicht über das gesetzliche H ö c h s t m a ß hinaus erweitern (RG J W 15 245 7 = W a r n R s p r . 15 N r . 292). N u r der Testamentsvollstrecker k a n n ein R e c h t gerichtlich geltend m a c h e n , das seiner V e r w a l t u n g unterliegt (§ 2212). Mehrere Testamentsvollstrecker f ü h r e n das A m t gemeinschaftlich (§ 2224). D e r Testamentsvollstrecker kann sowohl einen Erbschein beantragen als auch dessen Einziehung bei Unrichtigkeit verlangen und sich infolgedessen auch gegen eine unrichtige Entscheidung w e h r e n ( O L G O l d e n b u r g N d s . R p f l . 65 158). V. Ernennung

6

D e r Erblasser e r n e n n t den Testamentsvollstrecker durch T e s t a m e n t (§2197 Abs. 1). Er kann es aber auch einem Dritten überlassen o d e r das N a c h l a ß g e r i c h t ersuchen, den Testamentsvollstrecker zu bestimmen (§§ 2198, 2200). Er kann f e r n e r den T e stamentsvollstrecker ermächtigen, einen o d e r m e h r e r e Mitvollstrecker und einen N a c h folger zu e r n e n n e n (§ 2199). D a s A m t des Testamentsvollstreckers beginnt jedoch w e d e r mit dem Erbfall noch mit der E r n e n n u n g , s o n d e r n mit dem Z e i t p u n k t , in dem der E r n a n n t e das A m t endgültig und bedingungslos a n n i m m t (§ 2202). D a s steht in jedem Falle, auch w e n n das N a c h l a ß g e r i c h t ihn e r n e n n t , in seinem freien Belieben. VI. Amtsende Das A m t des Testamentsvollstreckers endet, w e n n er stirbt o d e r einer der U n f ä h i g keitsgründe des § 2201 eintritt („erlischt"; § 2225), w e n n er kündigt (§ 2226) o d e r das N a c h l a ß g e r i c h t ihn bei wichtigem G r u n d e auf A n t r a g eines der Beteiligten entläßt (§ 2227). A u ß e r in diesen besonders geregelten Fällen endet das Amt, w e n n eine auflö(3)

7

Vor § 2197

Erbrecht. Testament

sende Bedingung eintritt, eine Endfrist o d e r die Frist des § 2210 abläuft o d e r w e n n sämtliche A u f g a b e n , die dem Testamentsvollstrecker obliegen, erfüllt sind ( R G 81 169). Vgl. im einzelnen auch § 2225 Rdn. 1 ff, f e r n e r Härtung J R 50 695. Ein gewöhnlicher N a c h laßgläubiger kann die Entlassung des Testamentsvollstreckers nicht beantragen ( B G H 35 296). 8

VII. Verhältnis zum Nachlaßverwalter Mit der A n o r d n u n g einer N a c h l a ß v e r w a l t u n g (§§ 1975 ff) werden die A u f g a b e n des Testamentsvollstreckers nicht erledigt, und z w a r w e d e r w ä h r e n d der D a u e r noch nach Beendigung der N a c h l a ß v e r w a l t u n g . Allerdings wird seine Tätigkeit w ä h r e n d der D a u e r der N a c h l a ß v e r w a l t u n g im wesentlichen zugunsten des Nachlaßverwalters ausgeschaltet (§§ 1984, 1985). D e m Testamentsvollstrecker ist aber ein Recht zur Kontrolle des Nachlaßverwalters insoweit e i n z u r ä u m e n , als er durch geeignete A n t r ä g e bei dem z u r Ü b e r w a c h u n g des Nachlaßverwalters zuständigen N a c h l a ß g e r i c h t auf Abstellung von Mängeln in der V e r w a l t u n g dringen kann (vgl. R G 72 262). N a c h Beendigung der N a c h l a ß v e r w a l t u n g k o m m t das Recht und die Pflicht des Testamentsvollstreckers z u r V e r w a l t u n g des Nachlasses wieder frei z u r Entfaltung. Dies übrigens nicht nur d a n n , wenn er testamentarisch ermächtigt ist, auch nach Beendigung seiner eigentlichen A u f gaben die V e r w a l t u n g des Nachlasses d a u e r n d in der H a n d zu haben (§ 2209 Satz 1 Halbs. 2), sondern auch d a n n , w e n n das T e s t a m e n t eine derartige Bestimmung nicht enthält (RG 13. 1. 1919 IV 2 9 9 / 1 8 ) . Solange ein v e r t r a u e n s w ü r d i g e r Testamentsvollstrekker im Amt ist, besteht grundsätzlich kein Bedürfnis f ü r die A n o r d n u n g einer N a c h l a ß pflegschaft z u r W a h r n e h m u n g der Rechte u n b e k a n n t e r Erben gegen den T e s t a m e n t s vollstrecker auf R e c h n u n g s l e g u n g und H e r a u s g a b e des Nachlasses ( K G O L G Z 73 106).

9

VIII. Verhältnis zum Erben Zwischen dem Testamentsvollstrecker und dem Erben besteht ein gesetzliches Verpflichtungsverhältnis eigener Art. D e r Testamentsvollstrecker hat dem Erben g e m ä ß ( § 2 2 1 5 ein Nachlaßverzeichnis mitzuteilen und ihm bei der A u f n a h m e des Inventars zu helfen. Er ist vor allem z u r o r d n u n g s m ä ß i g e n V e r w a l t u n g des Nachlasses verpflichtet (§ 2216). D e r Erbe kann gegen den Testamentsvollstrecker auf E r f ü l l u n g seiner Pflichten klagen ( B G H 25 283 = LM § 2 2 0 5 N r . 2 mit Anm. von Johannsen). Er hat dem Erben N a c h l a ß g e g e n s t ä n d e , die er nicht b r a u c h t , zu überlassen (§2217). Für schuldh a f t e Pflichtverstöße ist er dem E r b e n schadenersatzpflichtig (§ 2219). E r g ä n z e n d sind auf das Rechtsverhältnis zwischen dem Testamentsvollstrecker und dem Erben eine Reihe im einzelnen a u f g e f ü h r t e r V o r s c h r i f t e n aus dem A u f t r a g s r e c h t entsprechend a n z u w e n d e n (§ 2218). D e r Erblasser kann den Testamentsvollstrecker nicht von den Pflichten befreien, die diesem nach den §§ 2215, 2216, 2218, 2219 obliegen (§ 2220). D e r Testamentsvollstrecker kann regelmäßig eine Vergütung verlangen (§ 2221).

10

IX. Mitwirkung des Nachlaßgerichts D a s N a c h l a ß g e r i c h t hat kein allgemeines Aufsichtsrecht wie etwa das V o r m u n d schaftsgericht g e g e n ü b e r dem V o r m u n d . D e r Erblasser kann auch keine solche Aufsicht a n o r d n e n ( O L G 14 302; 26 344). D e r Testamentsvollstrecker b r a u c h t d a h e r keine G e n e h m i g u n g des Nachlaßgerichts zu irgendwelchen M a ß n a h m e n (vgl. dazu Backs D F G 37 43). Er kann auch — bei m i n d e r j ä h r i g e n Erben — nicht d e r Aufsicht des Vormundschaftsgerichts unterstellt w e r d e n ( a M Greiser, D F G 36 245). Das N a c h l a ß g e r i c h t hat nur in gesetzlich genau festgelegten Fällen m i t z u w i r k e n : (4)

Testamentsvollstrecker (Kregel)

Vor § 2197

a) bei der E r n e n n u n g , §§ 2198 Abs. 2, 2200; b) bei d e r A n n a h m e o d e r A b l e h n u n g des Amtes, § 2 2 0 2 ; c) bei A n o r d n u n g e n des Erblassers, die den N a c h l a ß erheblich g e f ä h r d e n , § 2 2 1 6 Abs. 2; d) bei Meinungsstreit m e h r e r e r Vollstrecker, §2224 Abs. 1; e) bei der K ü n d i g u n g seitens des Testamentsvollstreckers, § 2226; f) bei Entlassung des Testamentsvollstreckers, § 2227; g) bei der Einsicht in E r k l ä r u n g e n , § 2228; h) beim Testamentsvollstreckerzeugnis, § 2368. D a s N a c h l a ß g e r i c h t ist andererseits nicht befugt, die Auseinandersetzung von Miterben zu vermitteln, w e n n der Testamentsvollstrecker sie zu bewirken hat, § 86 Abs. 1 F G G . X. Prozeßführung

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a) Aktivprozesse kann nur der Testamentsvollstrecker f ü h r e n , soweit er verwaltungsb e f u g t ist, § 2212. Im übrigen ist der Erbe streitberechtigt. Im ersteren Falle wirkt das U r teil f ü r und gegen den E r b e n , Z P O § 3 2 7 Abs. 1. Vollstreckbare A u s f e r t i g u n g : Z P O § 728 Abs. 2. b) Passivprozesse aus A n s p r ü c h e n gegen den N a c h l a ß k ö n n e n sowohl gegen den Erben als gegen den Testamentsvollstrecker g e f ü h r t w e r d e n , § 2213 Abs. 1 Satz 1, jedoch gegen den Erben allein, w e n n d e r Testamentsvollstrecker nicht verwaltungsbefugt ist o d e r ein Pflichtteilsanspruch e r h o b e n wird. Soweit der Testamentsvollstrecker streitberechtigt ist, wirkt ein Urteil zwischen ihm und einem Dritten gleichfalls f ü r und gegen den Erben, Z P O § 327 Abs. 2. Zwangsvollstreckung nach Z P O §§ 728 Abs. 2, 748, 780 Abs. 2. c) D e r Testamentsvollstrecker f ü h r t die Prozesse als „ P a r t e i k r a f t A m t e s " im eigenen Namen. „Wirtschaftlich beteiligt" im Sinne von Z P O § 114 Abs. 3 sind jedoch die Erben. Sie können Streitgehilfen, Z P O § 66, und Zeugen sein. d) Erbengläubiger k ö n n e n sich nicht an den Nachlaß halten, den d e r T e s t a m e n t s vollstrecker verwaltet, § 2214. XI. Postmortale Vollmacht Vollmachten, die über den T o d des Erblassers hinaus wirken sollen, können wirtschaftlich zu einem ähnlichen Erfolge f ü h r e n wie die Testamentsvollstreckung (vgl. Lindemann, E r b e n nach G e g e n s t ä n d e n , D N o t Z 51 215 über Auflassungsvollmacht und T e stamentsvollstreckung als W e g e , um einem Erben einzelne G e g e n s t ä n d e z u z u w e n d e n ) . Solche Vollmachten k ö n n e n jedoch im Einzelfalle w e g e n ü b e r m ä ß i g e r B e s c h r ä n k u n g des Erben o d e r unzulässiger U m g e h u n g der Sicherungen, welche die §§ 2197 ff beim T e stamentsvollstrecker vorsehen, sittenwidrig und d a h e r nichtig sein. D a s gilt insbesond e r e f ü r eine unwiderrufliche Generalvollmacht, mindestens soweit der W i d e r r u f ausgeschlossen ist. Vgl. hierzu Haegele, Möglichkeiten und G r e n z e n der postmortalen Vollmacht, R p f l e g e r 68 345; Böhm, R e c h t s f r a g e n zu der vom Erblasser erteilten Vollmacht, Betr. 69 1973. Die Frage, ob V o l l m a c h t o d e r Testamentsvollstreckung vom Erblasser gewollt ist, m u ß durch Auslegung festgestellt w e r d e n ( O L G O l d e n b u r g R p f l e g e r 65 305 mit Anm. von Haegele). D e r so Bevollmächtigte ist — anders als der Testamentsvollstrecker — nicht T r ä g e r eines Amtes, sondern V e r t r e t e r des Erben, der infolge des Erbfalls in die bisherige Stellung des Erblassers ihm gegenüber eingerückt ist. Er kann auch nur so lange auf den (5)

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Erbrecht. Testament

§ 2197

N a c h l a ß einwirken, als d e r Erbe die Vollmacht nicht w i d e r r u f t (vgl. im einzelnen Planck/Flad~Vorbem.6 vor § 2 1 9 7 ; Staudinger/Boehmer E r b r e c h t Einl. § 2 6 Bern. 17, 18; § 1922 Anm. 224 ff; z u m W i d e r r u f der V o l l m a c h t durch einzelne Miterben vgl. R G J R 25 N r . 1860; K G J F G 15 334; R G J W 38 1892 = D J 38 1127; über den Unterschied zwischen dem Generalbevollmächtigten und dem Testamentsvollstrecker s. auch B a y O b L G 19 171 = O L G 40 129). 13

XII. Legitimationsvorschriften Die E r n e n n u n g eines Testamentsvollstreckers ist im Erbschein a n z u g e b e n (§ 2364 Abs. 1). Ebenso ist die Testamentsvollstreckung, w e n n zum N a c h l a ß G r u n d s t ü c k e gehören, die der V e r w a l t u n g des Testamentsvollstreckers unterliegen, bei U m s c h r e i b u n g des Eigentums auf die Erben im G r u n d b u c h zu v e r m e r k e n ( G B O § 52), und z w a r gleichzeitig mit der E r b e n e i n t r a g u n g ( K G D N o t Z 56 195). Das gleiche gilt auch f ü r E i n t r a g u n gen im Schiffsregister ( S c h i f f s R e g O § 55). D a g e g e n ist die E i n t r a g u n g eines T e s t a m e n t s vollstreckervermerks im Handelsregister überflüssig und unzulässig ( R G 132 141). Auf A n t r a g hat das N a c h l a ß g e r i c h t dem Testamentsvollstrecker ein Zeugnis über seine Ern e n n u n g zu erteilen (§ 2368 mit Rdn. 1 f).

§ 2197 Der Erblasser kann durch Testament einen oder mehrere Testamentsvollstrecker ernennen. Der Erblasser kann für den Fall, daß der ernannte Testamentsvollstrecker vor oder nach der Annahme des Amtes wegfällt, einen anderen Testamentsvollstrecker ernennen. E I 1889 II 2067; M 5 217-219; P 5 248. Ernennung von Testamentsvollstreckern

I. Ernennung (Abs. l) 1. Allgemeines 2. Wortlaut der Ernennung

Übersicht Rdn. 1-6 1, 2 3 11. III.

3. Person des Vollstreckers 4. Sonderfälle Ersatzernennung (Abs. 2) Eintragungsvorschriften, Nachweise . . . .

Rdn. 4 5, 6 7 8

I. Ernennung (Abs. 1) 1. Allgemeines Die Ernennung eines Testamentsvollstreckers ist bei gewillkürter und bei gesetzlicher Erbfolge zulässig. § 2197 Abs. 1 schreibt E r n e n n u n g „durch Testament" vor. Es b r a u c h t keine Erbeinsetzung zu enthalten (§ 1938), kann sich vielmehr auf die E r n e n nung beschränken. Die E r n e n n u n g kann auch in einem gemeinschaftlichen T e s t a m e n t ausgesprochen w e r d e n ; ob in einem solchen Falle die Testamentsvollstreckung erst nach dem T o d e des letztversterbenden o d e r schon nach dem T o d e des erstversterbenden Ehegatten eintreten soll, ist Frage der Auslegung (JFG 14 275; vgl. hierzu auch Granicky N J W 57 407). D e m T e s t a m e n t steht eine einseitige V e r f ü g u n g im Erbvertrage gleich (§ 2299); dagegen ist eine erbvertragsmäßige E r n e n n u n g u n s t a t t h a f t (§ 2278 Abs. 2). Eine Bestellung des Testamentsvollstreckers durch Vertrag mit dem Erblasser ist nur als Auftrag wirksam und kann nach § 671 vom Erblasser wie vom E r b e n jederzeit w i d e r r u f e n w e r d e n ( R G 139 41). W o h l aber kann sich der Testamentsvollstrecker durch V e r t r a g mit dem Erblasser wirksam z u r A n n a h m e des Amtes verpflichten (§ 2202 Rdn. 2) (6)

Testamentsvollstrecker (Kregel)

§ 2197

Eine letztwillige V e r f ü g u n g , durch die ein Testamentsvollstrecker e r n a n n t w o r - 2 den ist, kann vom Erblasser jederzeit w i d e r r u f e n und nach Eintritt des Erbfalls von den Erben durch E r k l ä r u n g g e g e n ü b e r dem N a c h l a ß g e r i c h t a n g e f o c h t e n werden (§2081). Bei gemeinschaftlichem T e s t a m e n t kann die E r n e n n u n g seitens des überlebenden Ehegatten jederzeit widerrufen w e r d e n (LG Stade M D R 60 142). V o n der Gültigkeit a n d e r e r im T e s t a m e n t g e t r o f f e n e r letztwilliger V e r f ü g u n g e n hängt die E r n e n n u n g zum Testamentsvollstrecker nur nach M a ß g a b e des § 2085 ab. 2. Wortlaut der Ernennung

3

Die Testamentsvollstreckung b r a u c h t nicht mit feierlichen W o r t e n a n g e o r d n e t zu w e r d e n , w e n n nur über den Willen des Erblassers kein Zweifel besteht (RG 130 134). D e r Wille kann in die Form einer H o f f n u n g o d e r eines W u n s c h e s gekleidet sein; der A n o r d n u n g steht auch die A n g a b e des Beweggrundes ( H i l f e f ü r den Erben) o d e r die Bez e i c h n u n g als „ B e i s t a n d " o d e r „ P f l e g e r " nicht entgegen ( R G 92 72). U b e r die Möglichkeit, die A n o r d n u n g einer gesetzlich nicht zulässigen Pflegschaft in die Bestellung eines Testamentsvollstreckers u m z u d e u t e n , s. § 2084 A n m . 3 9 . N i c h t jede Ü b e r t r a g u n g von Verwaltungsgeschäften ist als Bestellung eines Testamentsvollstreckers a u f z u f a s s e n . Es kann sich auch um ein V e r m ä c h t n i s handeln ( O G H 4 223). W e r Verwaltungsbefugnisse im T e s t a m e n t ausschließlich im eigenen Interesse übertragen erhält, ist nicht Testamentsvollstrecker, möglicherweise aber V o r e r b e ( K G J 38 A 124; BayZ 23 20; D R Z 27 N r . 680; J F G 16 309; R G 16. 4. 1930 IV 2 5 2 / 2 9 ; vgl. § 2100 Rdn. 22). 3. Person des Vollstreckers

4

Hinsichtlich der Person des Vollstreckers bestehen außer nach § 2201 keine Bes c h r ä n k u n g e n . Auch Frauen, Ausländer, juristische P e r s o n e n (wiewohl mit der zeitlichen G r e n z e des § 2210) k ö n n e n bestellt w e r d e n , ebenso Miterben ( R G 61 139; K G J R 52 324; B G H 30 70). D e r alleinige Erbe o d e r Vorerbe kann z w a r , von dem Falle des § 2223 abgesehen (da der Testamentsvollstrecker den Erben in seinen Befugnissen beschränken soll und eine solche A n o r d n u n g eine Mehrheit von P e r s o n e n voraussetzt), nicht zum alleinigen Testamentsvollstrecker bestellt w e r d e n (RG 77 177; 163 58; K G RJA 17 60; K G J 33 A 159; s. auch K G O L G Z 67 361), anders f ü r den Statutarerben nach F r a n k f u r t e r Recht ( K G J F G 5 150); er kann aber einer von mehreren Testamentsvollstreckern sein, die ihr Amt gemeinschaftlich oder in Kollegialverfassung, §2224 Rdn. 1 u. 12, f ü h r e n ( B a y O b L G 20 A 242; K G J F G 11 126; J W 33 2915 1 mit Anm. von Löning). Die E r n e n n u n g sämtlicher Miterben zu Testamentsvollstreckern ist jedenfalls dann zulässig, wenn neben ihnen noch ein weiterer Testamentsvollstrecker berufen ist ( R G 163 57; aA Erman/Hense Rdn. 3). Es ist auch zulässig, den N a c h e r b e n als Testamentsvollstrecker einzusetzen, sofern er als solcher n u r den V o r e r b e n beschränken soll ( K G J 52 77); s. ferner § 2222 Rdn. 2. Inwiefern eine Behörde als solche (im G e g e n s a t z zu dem jeweiligen Inhaber eines Amtes, z. B. eines bayerischen N o t a r i a t s , RJA 17 55) bestellt werden kann, ist nach ihrer landesrechtlichen V e r f a s s u n g zu beurteilen. Jedenfalls ist das neben und über dem Testamentsvollstrecker amtierende N a c h l a ß g e r i c h t hiervon ausgeschlossen. 4. Sonderfälle D e r Testamentsvollstrecker kann auch n u r f ü r einen bestimmten Erbteil o d e r nur einem bestimmten Erben g e g e n ü b e r e r n a n n t w e r d e n , weiter unter der Bestimmung eines A n f a n g s - o d e r Endtermins, unter einer auflösenden o d e r (Abs. 2) einer aufschiebenden Bedingung, so in einem gemeinschaftlichen T e s t a m e n t durch den erstversterbenden (7)

5

§ 2198

Erbrecht. Testament

Ehegatten f ü r seinen N a c h l a ß unter der Bedingung, daß der überlebende Ehegatte f ü r seinen eigenen N a c h l a ß einen Vollstrecker e r n e n n t (RG LZ 21 457 7 ). Die T e s t a m e n t s vollstreckung kann auch für ein Vermächtnis a n g e o r d n e t w e r d e n . In diesem Falle kann der Testamentsvollstrecker gleichzeitig f ü r den E r b e n und den V e r m ä c h t n i s n e h m e r bestimmt w e r d e n . D e m steht BGB § 181 nicht entgegen, weil der Testamentsvollstrecker w e d e r V e r t r e t e r des Erben noch des V e r m ä c h t n i s n e h m e r s ist und weil er auch seine Rechte w e d e r von dem einen noch von dem a n d e r e n ableitet ( B G H 13 203). Ist Testamentsvollstreckung f ü r den g a n z e n N a c h l a ß a n g e o r d n e t , die A n o r d n u n g aber hinsichtlich eines Miterben w e g e n eines f r ü h e r e n Erbvertrages ungültig, so kann die A n o r d n u n g den a n d e r e n Erben g e g e n ü b e r wirksam sein, w e n n eine Teiltestamentsvollstrekk u n g dem Willen des Erblassers entspricht ( B G H N J W 62 912 = M D R 6 2 470). Mehrere Testamentsvollstrecker § 2224, E r n e n n u n g d u r c h a n d e r e als den Erblasser §§ 2198—2200. V o n der E r n e n n u n g eines Testamentsvollstreckers ist eine A n o r d n u n g nach § 2216 Abs. 2 zu unterscheiden ( O G H 10. 11. 1949 1 103/48). 6

7

Die E r n e n n u n g eines Testamentsvollstreckers, der das G e s a m t g u t d e r fortgesetzten G ü t e r g e m e i n s c h a f t in Besitz und V e r w a l t u n g n e h m e n soll, ist unwirksam (§ 1518; R G LZ 16 4 7 6 1 1 = J W 16 43). Ü b e r die E r n e n n u n g eines Testamentsvollstreckers durch den überlebenden Ehegatten bei d e r fortgesetzten G ü t e r g e m e i n s c h a f t des westfälischen Güterrechts s. K G J F G 17 244; 19 111; vgl. auch O L G H a m m J M B 1 N R W 62 213). II. Ersatzernennung (Abs. 2) Die E r s a t z e r n e n n u n g gilt auch f ü r den Fall, d a ß d e r E r n a n n t e das Amt ablehnt. Es k ö n n e n mehrere E r s a t z m ä n n e r n a c h e i n a n d e r bestellt sein.

8

III. Eintragungsvorschriften, Nachweise Die A n o r d n u n g der Testamentsvollstreckung wird bei der E i n t r a g u n g des Erben im Grundbuch ( G B O § 52) und im Schiffsregister ( f r ü h e r F G G § 118, jetzt S c h i f f s R e g O idF v. 26. 5. 1951 [BGBl I 360] § 55) miteingetragen. D a g e g e n gehört der T e s t a m e n t s vollstreckungsvermerk als solcher nicht in das Handelsregister. D e r Testamentsvollstrekker darf insbesondere nicht neben den als Firmeninhabern eingetragenen E r b e n im H a n delsregister erscheinen ( O L G D r e s d e n JFA 5 217; R G 132 138; K G J W 37 2599; vgl. auch § 2205 Rdn. 7). Zeugnis über die E r n e n n u n g § 2368. A n g a b e im Erbschein § 2364, Nachweis vor dem G r u n d b u c h a m t G B O § 35 Abs. 2 und zum Schiffsregister SchiffsRegO§41. §

2198

Der Erblasser kann die Bestimmung der Person des Testamentsvollstreckers einem Dritten überlassen. Die Bestimmung erfolgt durch Erklärung gegenüber dem Nachlaßgerichte; die Erklärung ist in öffentlich beglaubigter Form abzugeben. Das Bestimmungsrecht des Dritten erlischt mit dem Ablauf einer ihm auf Antrag eines der Beteiligten von dem Nachlaßgerichte bestimmten Frist. B I 1890 II 2068; M 5 219; P 5 248-250; 6 95, 96. Ernennung durch einen Dritten

I. Allgemeines (Abs. 1 Satz l ) II. Art und Form der Bestimmung (Abs. 1 Satz 2)

Übersicht Rdn. III. Fristsetzung (Abs. 2)

Rdn. 4-6

2, 3 (8)

Testamentsvollstrecker (Kregel)

§ 2198

I. Allgemeines (Abs. 1 Satz 1)

1

Die Bestimmung des Testamentsvollstreckers durch einen Dritten durchbricht wie beim Vermächtnis (§§2151 ff) den G r u n d s a t z des § 2065. Die Ermächtigung des Dritten kann wie in § 2197 Abs. 1 nur durch Testament ausgesprochen werden. In der Auswahl des Dritten, der geschäftsfähig sein muß, ist der Erblasser nicht beschränkt; er kann die Bestimmung auch mehreren Dritten oder einer Körperschaft, sogar (RG 92 68, 72) dem Erben selbst überlassen. Auch eine öffentliche Behörde kann der Erblasser rechtswirksam mit der E r n e n n u n g eines Testamentsvollstreckers beauftragen; fällt jedoch die Ernennung nicht in den Rahmen der ihr gesetzlich übertragenen Zuständigkeit, so ist nur der jeweilige Leiter der Behörde als Privatperson beauftragt (KG J W 38 1900 4 2 ). D e r Dritte bestimmt den Testamentsvollstrecker nach freiem Belieben; er ist im allgemeinen nicht gehindert, sich auch selbst zu bestimmen und haftet — außer im Falle der Arglist — nicht f ü r schuldhafte Auswahl. Bei offenbaren Mißgriffen hilft das Entlassungsrecht des Nachlaßgerichts aus (§ 2227). Die Bestimmung darüber, ob überhaupt eine Testamentsvollstreckung stattfinden soll, kann einem Dritten nicht überlassen werden (RJA 12 63 = K G J 42 A 210; O L G 44 100). Eine solche letztwillige V e r f ü g u n g wäre unwirksam. H a t ein Erblasser in seiner V e r f ü g u n g von T o d e s wegen die Bestimmung der Person des Testamentsvollstreckers einem Dritten überlassen und macht der Dritte von diesem Recht Gebrauch, so steht dem Dritten kein Beschwerderecht zu, wenn das Nachlaßgericht einen anderen Testamentsvollstrecker ernennt ( K G H R R 39 N r . 1166). Dritter im Sinne des §2198 Abs. 1 Satz 1 BGB kann auch der „aufsichtführende Richter" sein, den der Erblasser im Testament gebeten hat, den Testamentsvollstrecker zu bestimmen. Lehnt dieser Richter die Bestimmung ab, so ist im W e g e der gegebenenfalls ergänzenden Auslegung zu prüfen, ob die letztwillige V e r f ü g u n g ein Ersuchen an das Nachlaßgericht im Sinne des § 2200 Abs. 1 enthält ( O L G H a m m D N o t Z 65 487 = J M B I N R W 64 209). II. Art und Form der Bestimmung (Abs. 1 Satz 2)

2

Die Bestimmung ist (wie bei der Ausschlagung § 1945 Abs. 1) durch unwiderrufliche Erklärung gegenüber dem Nachlaßgericht zu treffen (§§ 130 ff). Beglaubigung f r ü h e r § 129, FGG §§ 167 Abs. 2, 183, 191, 200; R N o t O § 7 7 ; jetzt §§39, 40, 63 BeurkG. Ö f fentliche Beglaubigung ist nur erforderlich, wenn es sich um eine Privaturkunde handelt. D e r Präsident einer Rechtsanwaltskammer wird, wenn er auf das Ersuchen eines Erblassers einen Testamentsvollstrecker aus dem Kreise der Rechtsanwälte seines Bezirks ernennt, in seiner amtlichen Eigenschaft tätig. Das Schriftstück, das solche Ernennung in gehöriger Form enthält, ist demgemäß eine der öffentlichen Beglaubigung nicht fähige U r k u n d e (KG D R 42 1330« = J F G 23 306 gegen K G J F G 2 1 100). Die Erklärung über die Testamentsvollstreckerbestimmung braucht ferner nicht 3 öffentlich beglaubigt zu werden, wenn die Bestimmung einem N o t a r als Inhaber eines öffentlichen Amtes überlassen worden war; in diesem Falle genügt die Beifügung des Amtssiegels ( O L G N e u s t a d t / W . D N o t Z 51 339). Ebenso K G J F G 23 06 hinsichtlich der Bestimmung durch den Präsidenten einer Rechtsanwaltskammer. Akteneinsicht § 2228. Gebühr f ü r die Entgegennahme der Erklärung K o s t O § 112 Abs. 1 N r . 6. III. Fristsetzung (Abs. 2) Damit die Frage, ob eine Testamentsvollstreckung eintritt und wer Vollstrecker wird, nicht längere Zeit ungeklärt bleibt, ist den Beteiligten die Befugnis eingeräumt worden, dem Bestimmungsberechtigten wie beim Vermächtnis und bei der Auflage (§§2151 Abs. 3, 2193 Abs. 2; vgl. auch § 2202 Abs. 3) eine Frist zu setzen. (9)

4

§ 2199

Erbrecht. Testament

5

Beteiligte sind, wie in §§ 2202 Abs. 3, 2216 Abs. 2, 2227 Abs. 1, außer den Erben, Nacherben, Pflichtteilsberechtigten, Vermächtnisnehmern, Auflageberechtigten (§ 2194) auch die sonstigen Nachlaßgläubiger (§ 2213, Z P O § 748; vgl. aber B G H 35 301) und die Mitvollstrecker, dagegen nicht die Auflagebedachten (vgl. LG Verden M D R 55 231; aA Staudinger/Dittmann Rdn. 21; Erman/Hense Rdn. 4).

6

H a t der Erblasser eine Frist gesetzt, so erlischt das Bestimmungsrecht des Dritten jedenfalls mit dem Ablaufe dieser Frist; die Setzung einer kürzeren Frist durch das Nachlaßgericht wird dadurch aber nicht ausgeschlossen. Die Fristbemessung durch das Nachlaßgericht unterliegt der sofortigen Beschwerde nach F G G § 80 ( O L G Stuttgart RJA 5 41; über die Frage, in welchem U m f a n g dem Dritten ein Beschwerderecht zusteht, s. K G H R R 39 N r . 1166), die Ablehnung einfacher Beschwerde nach F G G §§ 19, 20. Eine Verlängerung der Frist ist nicht statthaft (FGG § 18 Abs. 2). Unterläßt der Dritte die Bestimmung innerhalb der Frist, so wird die Bestellung eines Testamentsvollstreckers überhaupt hinfällig. Gebühr f ü r die Fristbestimmung K o s t O §5 113, 115.

§

2199

D e r Erblasser kann den Testamentsvollstrecker ermächtigen, einen oder mehrere Mitvollstrecker zu ernennen. D e r Erblasser kann den Testamentsvollstrecker ermächtigen, einen Nachfolger zu ernennen. Die Ernennung erfolgt nach § 2198 Abs. 1 Satz 2. E I 2069; P 5 248-250. Ernennung durch den Testamentsvollstrecker Übersiebt 1. Ernennung von Mitvollstreckern (Abs. l ) II. Ernennung eines Nachfolgers (Abs. 2)

1

Rdn. 1 I III. Form der Ernennung (Abs. 3) 2-4 I

Rdn. 5

I. Ernennung von Mitvollstreckern (Abs. 1) Die Ermächtigung des Testamentsvollstreckers zur Ernennung von Mitvollstrekk e r n kann wie die Ernennung des Testamentsvollstreckers selbst nur durch Testament angeordnet werden (§2197). Sie kann jedem der gemäß §§2197, 2198, 2200 ernannten Vollstrecker, auch mehreren gemeinsam (Zuwahl) beigelegt werden, entweder so, daß nur der übereinstimmende Wille der bisherigen Vollstrecker zur Ernennung eines Mitvollstreckers f ü h r t ( O L G 44 96) oder mit Stichentscheid des Nachlaßgerichts (KG Recht 14 N r . 1117; § 2224 Rdn. 5). D e r Testamentsvollstrecker kann vom Erblasser in der Auswahl beschränkt, aber zur Wahl auch förmlich verpflichtet sein. Jedenfalls ist er dem Erben f ü r sorgfältige Wahl durch §§ 2218, 2219 verhaftet. Aus eigener Machtvollkommenheit kann er eine Wahl nicht vornehmen. Es ist auch ausgeschlossen, daß der Erblasser, statt die Ermächtigung selbst zu erteilen, einem andern das Recht einräumt, den ernannten Testamentsvollstrecker zur E r n e n n u n g eines Mitvollstreckers zu ermächtigen ( O L G H a m b u r g 44 102).

2

II. Ernennung eines Nachfolgers (Abs. 2) Die Ernennung des Nachfolgers gehört nicht zur „ A m t s f ü h r u n g " des Testamentsvollstreckers im Sinne des § 2224 (KG D F G 42 45). Der Testamentsvollstrecker kann (10)

Testamentsvollstrecker (Kregel)

§ 2200

sie regelmäßig nur vornehmen, solange er selbst noch im Amte ist und nur f ü r den Fall der Beendigung seines Amtes gemäß §§ 2225-2227 (aM Planck/Flad Anm.4), nicht indem er die A u s f ü h r u n g der ihm übertragenen Aufgaben ganz, etwa mittels einer Generalvollmacht unmittelbar auf einen Dritten überträgt ( R G 81 170; O L G 9 408; 10 303). Das Kammergericbt (RJA 12 112 = K G J 43 A 88) gestattet ihm auch die Ernennung eines Nachfolgers mit abgegrenztem Wirkungskreise, während er im übrigen das Amt weiterführt, falls sich ein entsprechender Wille des Erblassers ermitteln läßt. Wird zwischen mehreren Testamentsvollstreckern keine Einigung erzielt, so muß das Prozeßgericht entscheiden (vgl. Erman/Hense Rdn. 2). Der Testamentsvollstrecker kann seinen N a c h f o l g e r auch in einer Erklärung er- 3 nennen, die dem Nachlaßgericht erst nach seinem T o d e übermittelt werden soll. Er muß nur d a f ü r sorgen, daß seine in gehöriger Form abgegebene Erklärung (§2198 Abs. 1 Satz 2) dem Nachlaßgericht alsbald nach seinem Tode zugeht (§ 130 Abs. 2; vgl. K G J W 36 2 4 6 2 1 3 ; auch R G 170 382). D a r ü b e r , inwieweit der Testamentsvollstrecker sich in der Ausübung des Amtes 4 vertreten lassen darf, s. § 2218 Rdn. 4 f. Die E r n e n n u n g setzt die Bezeichnung einer bestimmten P e r s o n voraus; der Testamentsvollstrecker kann daher nicht schlechthin seine Erben zu Nachfolgern berufen (§ 2225 Rdn. 4). D u r c h Auslegung des Testaments ist zu ermitteln, ob dem ernannten N a c h f o l g e r wiederum das Recht zustehen soll, seinen Nachfolger zu ernennen. III. Form der Ernennung (Abs. 3)

5

Öffentlich beglaubigte Erklärung gegenüber dem Nachlaßgericht, wenn der Erblasser nicht noch mehr, z.B. Beurkundung nach § 128, vorgeschrieben hat. Die in der gehörigen Form erklärte E r n e n n u n g des Nachfolgers ist wirksam, auch wenn sie dem Nachlaßgericht erst nach dem Ableben des Testamentsvollstreckers zugeht, sofern sie nur mit seinem Willen beim Nachlaßgericht eingereicht wird ( K G J W 36 246213). Akteneinsicht § 2228. Gebühr f ü r die Entgegennahme der Erklärung K o s t O § 112 Abs. 1 N r . 6 (vgl. K G D R M 39 494512).

§ 2200 Hat der Erblasser in dem Testamente das Nachlaßgericht ersucht, einen Testamentsvollstrecker zu ernennen, so kann das Nachlaßgericht die Ernennung vornehmen. Das Nachlaßgericht soll vor der Ernennung die Beteiligten hören, wenn es ohne erhebliche Verzögerung und ohne unverhältnismäßige Kosten geschehen kann. E II 2070; P 5 250-252. Ernennung durch das Nachlaßgericht

I. Das Ersuchen des Erblassers (Abs. l) . . II. Die Entscheidung des Nachlaßgerichts 1. Allgemeines

1

Übersicht Rdn. 1 2. Anhörung der Beteiligten (Abs. 2) . . 2-8 3. Unwirksamkeit der Entscheidung . . . 2-4 4. Rechtsmittel

Rdn. 5 6 7, 8

I. Das Ersuchen des Erblassers (Abs. 1)

Das Nachlaßgericht ernennt den Testamentsvollstrecker nie von Amts wegen. Die Ernennung setzt vielmehr ein Ersuchen des Erblassers voraus, das im Testamente gestellt sein muß, aber durch freie Auslegung daraus ermittelt werden kann (vgl. O L G 40 132; OD

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§ 2200

Erbrecht. Testament

42 128 u. 139; 43 401 A 1 b; W a r n R s p r . 13 N r . 239; D R Z 34 N r . 264; LG Kiel M D R 67 593; LG Stade M D R 60 142). D a s Ersuchen braucht d a h e r nicht ausdrücklich, vielmehr kann es auch stillschweigend gestellt sein. Die Ernennung des Testamentsvollstrekkers durch das N a c h l a ß g e r i c h t m u ß n u r dem mutmaßlichen Willen des Erblassers entsprechen ( K G D N o t Z 55 649). H a t der Erblasser den V o r s i t z e n d e n eines Amtsgerichts gebeten, einen Testamentsvollstrecker zu bestimmen und lehnt dieser ab, so ist im W e g e der Auslegung zu p r ü f e n , ob die letztwillige V e r f ü g u n g ein Ersuchen an das N a c h l a ß g e richt im Sinne des § 2200 enthält ( O L G H a m m D N o t Z 65 487; Rdn. 1 zu § 2198). Für die A n n a h m e , daß der Erblasser das N a c h l a ß g e r i c h t um die E r n e n n u n g habe ersuchen wollen, m u ß im T e s t a m e n t freilich irgendein Anhalt gegeben sein ( K G D F G 44 57; a M O L G H a m b u r g J W 34 2247^, allerdings unter Hinweis auf die besonderen H a m b u r g e r Verhältnisse). N a c h O L G Düsseldorf M D R 57 421 soll es g e n ü g e n , w e n n sich im W e g e der e r g ä n z e n d e n Auslegung ergibt, d a ß ein Ersuchen im Sinne des § 2200 dem Willen des Erblassers entsprechen w ü r d e , falls er bei E r r i c h t u n g des Testaments vorausschauend die inzwischen eingetretene Entwicklung bedacht hätte. O b ein Ersuchen vorliegt, ist n u r vom N a c h l a ß g e r i c h t und den ihm ü b e r g e o r d n e t e n Beschwerdeinstanzen (Rdn. 7) zu p r ü f e n ; hat das N a c h l a ß g e r i c h t den Testamentsvollstrecker e r n a n n t , so kann dessen Berechtigung nicht vom P r o z e ß g e r i c h t o d e r vom G r u n d b u c h a m t d a r a u f hin n a c h g e p r ü f t w e r d e n , ob ein Ersuchen vorliegt (Planck/Flad Rdn. 10; K G R e c h t 25 N r . 2438; Stuttgart J W 34 923'^ mit Anm. v o n Rozycki-v. Hoewel; a M Schlegelberger F G G § 81 Anm. 4 und f ü r das f r ü h e r e preußische Recht K G J 31 A 86; vgl. § 2227 Rdn. 7). H a t das N a c h l a ß g e r i c h t einen Testamentsvollstrecker e r n a n n t , o h n e daß ein Ersuchen des Erblassers vorlag, so liegt darin lediglich ein wichtiger G r u n d , ihn auf Antrag eines der Beteiligten nach § 2227 zu entlassen ( K G Recht 25 N r . 2438; über die Frage, w a n n ein wichtiger G r u n d z u r Entlassung vorliegt, vgl. O L G H a m m Rechtspfl. 59 53); die W i r k s a m k e i t der E r n e n n u n g wird jedoch nicht b e r ü h r t ( K G D N o t Z 55 649; so jetzt auch Kipp/Coing 11. Bearbeitung § 67 I 7 mit Anm. 14). Die abweichende Ansicht, der E r n a n n t e w e r d e in einem solchen Falle nicht Testamentsvollstrecker, stellt den Willen des Erblassers ohne G r u n d über die Entscheidung des Gerichts und widerspricht auch dem E r f o r d e r n i s der Rechtssicherheit. D e r Hinweis auf § 2201 p a ß t nicht, weil d o r t eine A u s n a h m e geregelt ist, die allgemeinen R e c h t s g r u n d s ä t z e n entspricht. — Das Ersuchen kann bedingungsweise gestellt und auf E r n e n n u n g eines Mitvollstreckers gerichtet sein; es begreift regelmäßig auch die Bestellung eines etwaigen N a c h f o l g e r s in sich und bleibt jedenfalls in K r a f t , bis ein z u r A n n a h m e bereiter Testamentsvollstrecker g e f u n d e n o d e r der Versuch der Bestellung mißlungen ist. 2

II. Die Entscheidung des Nachlaßgerichts 1. Allgemeines Die E r n e n n u n g eines Testamentsvollstreckers durch das N a c h l a ß g e r i c h t ist eine rechtsgestaltende V e r f ü g u n g der freiwilligen Gerichtsbarkeit (vgl. Jansen N J W 66 332). Die Entscheidung über das Ersuchen des Erblassers ist in das pflichtmäßige Ermessen des Gerichts gestellt (JW 37 4 7 5 2 4 ) ; sie kann nicht n u r aus dienstgeschäftlichen G r ü n d e n , sondern auch deswegen abgelehnt w e r d e n , weil eine Testamentsvollstreckung mit Rücksicht auf die Lage des Nachlasses und berechtigte Interessen der Nachlaßbeteiligten nicht z w e c k m ä ß i g erscheint ( K G J 45 114). Es kann auch geboten sein, die E r n e n n u n g eines bestimmten Testamentsvollstreckers abzulehnen, w e n n Schwierigkeiten mit den Erben vorauszusehen sind, die zu einer Entlassung des in Aussicht g e n o m m e n e n T e stamentsvollstreckers — wenn auch vielleicht o h n e sein Verschulden — f ü h r e n k ö n n e n ( O L G Düsseldorf M D R 57 421). So ist das pflichtmäßige Ermessen des N a c h l a ß g e richts jedenfalls auch dahin eingeschränkt, daß es keine f ü r das Amt ungeeignete Person (12)

T e s t a m e n t s v o l l s t r e c k e r (Kregel)

§ 2200

ernennen darf ( O L G H a m m JMB1NRW 62 211). Das Gericht hat im übrigen freie W a h l ; es ist nicht an die E r n e n n u n g einer bestimmten Person gebunden, auch wenn sich die Erben geeinigt haben sollten (Erman/Hense Rdn. 2), und kann auch ohne besonderes Ersuchen mehrere Vollstrecker ernennen. Die E r n e n n u n g des Testamentsvollstreckers kann unter Umständen in der Erteilung des Testamentsvollstreckerzeugnisses gefunden werden (JFG 19 40). Sie wird jedoch erst wirksam, wenn sie dem Ernannten durch förmliche Zustellung oder zur Niederschrift bekannt gemacht ist (KG J W 39 421; H R R 39 Nr. 167; K G D N o t Z 55 649). Eine N a c h p r ü f u n g durch das G r u n d b u c h a m t oder Registergericht kann grundsätzlich nicht erfolgen (Palandt/Keidel Anm. 2, Str., aA Schlegelberger §81 F G G A n m . 4 ) . D e r Notar ist vom Amt des Testamentsvollstreckers nicht deshalb ausgeschlos- 3 sen, weil er den Erbvertrag beurkundet hat (LG Göttingen D N o t Z 52 445; vgl. auch O L G H a m b u r g D R 39 1524). Aus dem Grundsatz der Gleichbehandlung von sachlichem und Verfahrensrecht 4 folgt, daß wegen eines dem holländischen Recht unterworfenen inländischen Nachlasses das deutsche Nachlaßgericht auch nicht auf Ersuchen des Erblassers befugt ist, einen Testamentsvollstrecker zu ernennen ( O L G N e u s t a d t / W . JZ 51 644 mit Anm. von Neuhaus). 2. Anhörung der Beteiligten (Abs. 2)

5

Vor der Ernennung sind die Beteiligten tunlichst zu hören. Z u m Begriff der Beteiligten vgl. § 2198 Rdn. 5, ferner O L G H a m m D N o t Z 65 488 aE. Es handelt sich um eine bloße Ordnungsvorschrift; s.auch §§ 2216 Abs. 2 Satz 3, 2227 Abs. 2. Die Beteiligten sind darüber zu hören, ob überhaupt ein Testamentsvollstrecker und wer dazu ernannt werden soll. Auch die Nachlaßgläubiger gehören zwar zu den Beteiligten, doch wird ihre A n h ö r u n g in der Regel zu zeitraubend und daher untunlich oder doch nur in beschränktem U m f a n g e angebracht sein. Das Nachlaßgericht darf aber nur dann davon absehen, die Beteiligten zu hören, wenn es nicht ohne erheblicheVerzögerung und nicht ohne unverhältnismäßige Kosten geschehen könnte ( H a n s G Z 28 B 608). Ein Verstoß hiergegen gibt Grund zur Beschwerde. — Recht der Beteiligten auf Akteneinsicht und Ausfertigungen FGG §§78, 85; vgl. auch Anm. zu §2228. Gebühr f ü r die Ernennung K o s t O §§113, 115. 3. Unwirksamkeit der gerichtlichen Ernennung Fehlt ein Ernennungsersuchen, so f ü h r t das nicht ohne weiteres zur Unwirksamkeit einer gleichwohl vorgenommenen Ernennung, sondern bildet in der Regel nur einen wichtigen G r u n d zur Entlassung des Testamentsvollstreckers (KG D N o t Z 55 649). Unwirksamkeit tritt jedoch — abgesehen von den Fällen des § 2201 — ein, wenn die Ernennung nicht förmlich zugestellt worden ist (vgl. K G H R R 39 N r . 167). Die Ernennung eines neuen Testamentsvollstreckers ist von vornherein gegenstandslos, wenn bereits zu dieser Zeit alle Testamentsvollstreckeraufgaben ausgeführt waren. In diesem Falle gilt das Amt auch dann nicht zugunsten des Ernannten als bestehend, wenn er irrigerweise an das Vorhandensein weiterer Aufgaben glaubt. Zur Entscheidung über diese Frage ist das Prozeßgericht zuständig ( B G H 41 23 = N J W 64 1316 = D N o t Z 65 98; vgl. auch Jansen N J W 66 331, ferner Bund J u S 66 60 sowie Johannsen W M 69 1403). Ist die Bestellung eines Testamentsvollstreckers durch das Nachlaßgericht wegen eines Fehlers im Bestellungsakt unwirksam, so ist der Bestellte, solange er das Amt im Vertrauen auf die Gültigkeit der Bestellung ausgeübt hat, den Beteiligten gegenüber wie ein wirksam bestellter Testamentsvollstrecker berechtigt und verantwortlich (RG 27.9. 1937 IV (13)

6

§ 2201

Erbrecht. Testament

93/37). Über die H a f t u n g des Testamentsvollstreckers und seinen Vergütungsanspruch im Falle der Unwirksamkeit der E r n e n n u n g s. § 2219 Rdn. 4, § 2221 Rdn. 8. 7

4. Rechtsmittel Sofortige Beschwerde gegen die Ernennung nach FGG § 81 (KGJ 31 A 91; 49 A 249), deren jedoch der nach § 2202 Abs. 2 ablehnungsberechtigte Testamentsvollstrecker selbst nicht bedarf. Wird die E r n e n n u n g auf Beschwerde aufgehoben, so bleiben doch die inzwischen vom Testamentsvollstrecker oder ihm gegenüber vorgenommenen Rechtsgeschäfte wirksam, FGG § 32. Gegen die Ablehnung der E r n e n n u n g ist einfache Beschwerde nach FGG §§ 19, 20 Abs. 1 gegeben. D e r N a c h p r ü f u n g des pflichtmäßigen Ermessens durch das Beschwerdegericht unterliegen nur Tatsachen, die zur Zeit der Ernennung bestanden, also keine Umstände, die erst später eingetreten sind; letztere können nur im Rahmen des § 2227 berücksichtigt werden ( O L G H a m m J M B 1 N R W 62 211). Die P r ü f u n g der Frage, ob die E r n e n n u n g eines Testamentsvollstreckers durch das Nachlaßgericht nach § 2200 zu Recht erfolgt ist oder nicht, ist in einem Erbscheinseinziehungsverfahren unzulässig ( O L G H a m b u r g N J W 65 1968).

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Beschwerdeberechtigt sind die Erben, und zwar jeder einzelne Miterbe, auch wegen einer vom Erblasser f ü r den Erbteil eines andern Erben angeordneten Testamentsvollstreckung (RJA 11 15), der Mitvollstrecker und die Nachlaßgläubiger, insbesondere auch Vermächtnisnehmer (RJA 8 189) und Pflichtteilsberechtigte ( O L G 40 132 Anm. 1 b). H a t das Nachlaßgericht einen Testamentsvollstrecker ernannt und dieser das Amt a n g e n o m m e n , das Beschwerdegericht aber die Ernennung aufgehoben, so hat der Ernannte die weitere Beschwerde gegen die A u f h e b u n g ( K G J 40 A 42; H R R 39 N r . 1166 = D R W 39 1585).

§ 2201 Die Ernennung des Testamentsvollstreckers ist unwirksam, wenn er zu der Zeit, zu welcher er das Amt anzutreten hat, geschäftsunfähig oder in der Geschäftsfähigkeit beschränkt ist oder nach § 1910 zur Besorgung seiner Vermögensangelegenheiten einen Pfleger erhalten hat. E I 1891 II 2071; M 5 219, 220; P 5 252. Unfähigkeit zum Testamentsvollstrecker

I. Unwirksamkeit der Ernennung II. Maßgebender Zeitpunkt

1

Übersieht Rdn. I I III. G r ü n d e der Unwirksamkeit 2 IV. Besonderes

Rdn. 3, 4 5, 6

I. Unwirksamkeit der Ernennung Die Ernennung verliert in allen Fällen (§§ 2197-2200) durch Mängel der Geschäftsfähigkeit, die bis zu dem in Rdn. 2 angegebenen Zeitpunkt eintreten, von selbst ihre Kraft, ohne daß sie, auch im Falle des § 2200, noch besonders aufgehoben zu werden braucht.

2

II. Maßgebender Zeitpunkt Maßgebend ist der Zeitpunkt, zu welchem er das Amt anzutreten hat, d. h. in dem der Ernannte, abgesehen von der Geschäftsfähigkeit, in der Lage ist, sich über die Annahme des Amtes nach § 2202 Abs. 2 zu erklären (RJA 11 92 = K G J 41 A 70). Steht die

Testamentsvollstrecker (Kregel)

§ 2202

Ernennung unter einem Anfangstermin, oder unter einer aufschiebenden Bedingung (5 2197 Rdn. 5), so ist, wenn die Annahme schon vorher erklärt war (§ 2202 Rdn. 8), der Eintritt des Termins oder der Bedingung entscheidend. Wird die Entmündigung oder die vorläufige V o r m u n d s c h a f t erst nach dem hiernach maßgebenden Zeitpunkte aufgehoben, so hat das (abweichend von dem Grundsatze des § 115 und F G G § 61) keine rückwirkende Kraft. Erlöschen des Amtes infolge später eintretender Unfähigkeit § 2225. Vgl. über den maßgebenden Zeitpunkt im einzelnen Planck/Flad Anm. 3. III. Gründe der Unwirksamkeit 3 Geschäftsunfähigkeit §104, beschränkte Geschäftsfähigkeit des Minderjährigen § 106, des wegen Geistesschwäche, Verschwendung oder Trunksucht Entmündigten oder nach § 1906 unter vorläufige V o r m u n d s c h a f t Gestellten § 114. § 1910 betrifft Pflegschaft wegen geistiger oder körperlicher Gebrechen. Doch 4 ist der Testamentsvollstrecker nicht unfähig, dem ein Pfleger nach § 1910 Abs. 2 nur f ü r seine Person oder f ü r einzelne Vermögensangelegenheiten bestellt ist. IV. Besonderes

5

Neben den Unfähigkeitsgründen gibt es beim Testamentsvollstrecker keine gesetzlich festgelegten Untauglichkeitsgründe (anders beim V o r m u n d , §§ 1780, 1781). D e r Gemeinschuldner ist nicht unfähig zum Testamentsvollstrecker. D o c h kann die Konkurse r ö f f n u n g , und zwar schon vor Antritt des Amtes, einen Grund zur Entlassung bilden (§ 2227). Dasselbe gilt vom Ehrverlust. W e r den Offenbarungseid geleistet hat oder gerichtlich bestraft worden ist, kann unter Umständen gleichfalls als Testamentsvollstrekker entlassen werden. Die E r n e n n u n g durch den Erblasser kann, wie jede letztwillige V e r f ü g u n g , 6 gemäß §§ 2078, 2081 Abs. 1 angefochten werden.

§ 2202 Das Amt des Testamentsvollstreckers beginnt mit dem Zeitpunkt, in welchem der Ernannte das Amt annimmt. Die Annahme sowie die Ablehnung des Amtes erfolgt durch Erklärung gegenüber dem Nachlaßgerichte. Die Erklärung kann erst nach dem Eintritte des Erbfalls abgegeben werden; sie ist unwirksam, wenn sie unter einer Bedingung oder einer Zeitbestimmung abgegeben wird. Das Nachlaßgericht kann dem Ernannten auf Antrag eines der Beteiligten eine Frist zur Erklärung über die Annahme bestimmen. Mit dem Ablaufe der Frist gilt das Amt als abgelehnt, wenn nicht die Annahme vorher erklärt wird. E I 1892 II 2072; M 5 220-222; P 5 252, 253. Annahme und Ablehnung des Amtes Obersicht

I. Allgemeines II. Beginn des Amtes (Abs. l) III. Form der Annahme oder Ablehnung (Abs. 2 Satz l ) IV. Zeitpunkt der Erklärung (Abs. 2 Satz 2 Halbsatz l ) (15)

Rdn. 1 2-4

V. Inhalt der Erklärung (Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 2) VI. Fristsetzung für den Ernannten (Abs. 3) 5-7 VII. Besonderes 8

Rdn. 9, 10 11 12

§ 2202 1

Erbrecht. Testament

I. Allgemeines Die Wirkungen der Testamentsvollstreckung treten unmittelbar mit dem Erbfalle ein. Die Erben können daher selbst dann, wenn ein Testamentsvollstrecker noch nicht bestellt ist, nicht über Nachlaßgegenstände verfügen, die der Testamentsvollstreckung unterliegen ( B G H 25 282 = W M 57 1489, 1490). Daraus folgt u.a., daß Forderungen, welche der Erbe gegen den Erblasser hat, nicht durch Vereinigung von Schuld und Forderung erlöschen, sondern gegen den Testamentsvollstrecker geltend gemacht werden können ( B G H 48 220 = W M 67 977).

2

II. Beginn des Amtes (Abs. 1) Das Amt des Testamentsvollstreckers fällt dem Ernannten nicht kraft Gesetzes an; er erhält dessen Rechte und Pflichten vielmehr erst durch die von ihm selbst abzugebende Annahmeerklärung. D e r Beginn des Amtes fällt mit der Annahmeerklärung nur der Regel nach zusammen. Ausnahme s. R d n . 8 .

3

Hatte sich der Ernannte durch Vertrag mit dem Erblasser zur künftigen Annahme des Amtes verpflichtet, so kann er hierauf oder auf Zahlung einer etwa bedungenen Vertragsstrafe oder wegen Nichterfüllung auf Schadenersatz verklagt werden (vgl. D R 39 1524 3 5 mit Anm. von Smolla). D e r Zwangsvollstreckung aus dem auf Annahme oder W a h r n e h m u n g des Amtes lautenden Urteil könnte der widerstrebende Schuldner jederzeit mit der Kündigung begegnen (§ 2226). Ist dem in Aussicht genommenen Testamentsvollstrecker eine Z u w e n d u n g mit der Auflage gemacht, das Amt zu übernehmen, so entscheiden die 2194, 2195. Die unter einer Bedingung gleichen Inhalts gemachte Z u w e n d u n g wird mit der Ablehnung ohne weiteres hinfällig.

4

Rechtsgeschäfte, die der Testamentsvollstrecker vor Amtsantritt vornimmt, sind unwirksam und können auch durch den bloßen Amtsantritt nicht wirksam werden, wohl aber dadurch, daß der Testamentsvollstrecker den von ihm geschlossenen Vertrag oder das vorgenommene einseitige Rechtsgeschäft gemäß §§ 177, 180 nach dem Amtsantritt genehmigt. D e n n er kann hierbei nur als Vertreter des künftigen Testamentsvollstrekkers — allerdings seiner selbst — gehandelt haben. N i m m t er V e r f ü g u n g e n vor, so sind es V e r f ü g u n g e n eines Nichtberechtigten, die gemäß § 185 Abs. 2 dadurch wirksam werden, daß er sie nach Amtsantritt als n u n m e h r Berechtigter genehmigt (aA Erman/Hense Rdn. 4; wie hier Staudinger/Dittmann Rdn. 2).

5

III. Form der Annahme oder Ablehnung (Abs. 2 Satz 1) Die Annahme oder Ablehnung ist nur wirksam, wenn sie dem Nachlaßgericht gegenüber abgegeben wird (§ 130 Abs. 3). Eine Annahme durch schlüssige Handlungen, entsprechend der Erbschaftsannahme durch Betätigung als Erbe (§ 1943 Rdn. 8 f) ist deshalb ausgeschlossen. Immerhin ist die Erklärung an keine Form gebunden; sie braucht insbesondere nicht beglaubigt zu werden (KGJ 28 A 284); sie kann privatschriftlich (RG J W 10 903^), auch durch Bevollmächtigte abgegeben werden und in anderen an die Behörde gerichteten Anträgen oder Äußerungen stillschweigend enthalten sein, z.B. in Eingaben an das Nachlaßgericht, in denen der Ernannte sich darauf beruft, daß er Testamentsvollstrecker sei, und um Urkundenabschriften bittet ( R G 81 171; W a r n R s p r . 14 Nr. 63) oder im Antrage des Testamentsvollstreckers auf Erteilung des Testamentsvollstreckerzeugnisses ( B G H W M 61 479). Uber die Abgabe der Erklärung gegenüber der das Grundbuch f ü h r e n d e n Abteilung des Amtsgerichts s. J F G 17 282.

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Erklärt der Testamentsvollstrecker, er sei grundsätzlich bereit, das Amt anzunehmen, bittet er jedoch zugleich, die Erklärungsfrist zu verlängern, so liegt darin nur eine Bereitschaft zur Annahme, aber noch nicht die Annahme selbst (KG D F G 44 34 = (16)

Testamentsvollstrecker (Kregel)

D N o t Z 44 99). Annahme und Ablehnung (KGJ 29 A 45) sind unwiderruflich, bleibt dem Annehmenden das Kündigungsrecht.

§ 2202 doch ver-

Die im gesetzlichen Güterstande lebende Ehefrau brauchte zur Annahme des 7 Amtes auch schon vor dem 1. 4. 1953 nicht die Zustimmung des Mannes (§ 1399 Abs. 1). Da es sich bei der Amtsübernahme jedoch nicht um die Verpflichtung zu einer Leistung im Sinne des § 1358 handelt, w a r auch das Kündigungsrecht des Mannes ausgeschlossen (aM Planck/FladAnm. 10; Crome § 674 Anm. 37; Kipp/Coing 12. Bearb. § 67 Anm. 26). IV. Zeitpunkt der Erklärung (Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 1)

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W e n n die Annahme oder Ablehnung auch nicht vor dem Erbfalle oder, falls es sich um Testamentsvollstrecker f ü r die Nacherbschaft handelt, nicht vor dem Eintritt der Nacherbfolge (§ 2139) erklärt werden kann, so ist doch der Ernannte nicht notwendig schon von diesem Zeitpunkte ab verpflichtet, sich zu erklären. Insbesondere kann er, wenn er unter Bestimmung eines späteren Anfangstermins oder unter einer aufschiebenden Bedingung ernannt ist, nicht vor Eintritt des Termins oder der Bedingung durch Fristsetzung (Abs. 3) zur Erklärung angehalten werden. Keineswegs kann in diesem Falle die etwa schon vorher erklärte Annahme den Beginn des Amtes (Abs. 1) zur Folge haben. Die Erklärung kann auch abgegeben werden, bevor das Testament eröffnet worden ist (RG 74 37 f). Es gehört eigentlich sogar zu den Aufgaben eines Testamentsvollstreckers, der um seine E r n e n n u n g weiß und das Amt annehmen will, die Eröffnung schnellstens zu betreiben.

V. Inhalt der Erklärung (Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 2)

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Damit alsbald und endgültig geklärt wird, wer Testamentsvollstrecker ist, darf der Ernannte seine Erklärung nicht unter einer Bedingung oder Zeitbestimmung abgeben. Ein Verstoß hiergegen macht die Erklärungen unwirksam (vgl. auch §§ 1947, 2180 Abs. 2 Satz 2). Die Vorschrift hindert jedoch nicht, sich sogleich nach dem Erbfall endgültig über die Annahme oder Ablehnung des nur bedingt oder befristet angetragenen Amtes zu erklären (Planck/Flad Anm. 11 Abs. 2). Ist der Ernannte zur Zeit dieser Erklärung in der Geschäftsfähigkeit beschränkt, so kann er die Annahme nach allgemeinen Grundsätzen (§§ 107, 114) unter Einwilligung seines gesetzlichen Vertreters erklären. § 2201 fordert Geschäftsfähigkeit nur für die Zeit des Amtsantritts. D a ß für einen Geschäftsunfähigen sein gesetzlicher Vertreter die Annahme erklären könnte, ist wegen der höchstpersönlichen N a t u r der Berufung zum Amte zu verneinen (Planck/Flad Anm. 10). Zur Schadenersatzpflicht eines Notars, der in einem von ihm selbst beurkunde- 1 0 ten Testament zum Testamentsvollstrecker ernannt war, das Amt nach dem Eintritte des Erbfalls jedoch nicht angenommen und trotz Sorgebedürftigkeit des Nachlasses keine ausreichenden Schritte zu seiner Sicherung unternommen hat, vgl. O L G H a m b u r g D R 39 1524 mit Anm. von Smolla. VI. Fristsetzung für den Ernannten (Abs. 3) Von der Fristbestimmung durch das Nachlaßgericht und dem Beschwerderecht gilt das in § 2198 Rdn. 4 f Gesagte. Die Frist läuft auch gegen den über seine Ernennung im Rechtsirrtum befindlichen Testamentsvollstrecker und ungeachtet der gegen die Fristbestimmung eingelegten Beschwerde ( K G J 43 86). Uber Ablehnung der Fristbestimmung im Falle befristeter oder bedingter Ernennung s. oben Rdn. 8. (i/)

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§ 2203 12

Erbrecht. Testament

VII. Besonderes D a s N a c h l a ß g e r i c h t hat dem Testamentsvollstrecker auf A n t r a g ein Zeugnis über die E r n e n n u n g zu erteilen (vgl. im einzelnen § 2368 mit Rdn.). Es dient dem G r u n d b u c h amt g e g e n ü b e r zugleich als N a c h w e i s der A n n a h m e ( R G J W 06 132^; S e u f f A r c h . 6 1 382). D e r G r u n d b u c h b e a m t e handelt schuldhaft, w e n n er die V e r f ü g u n g s b e f u g n i s des Testamentsvollstreckers allein einem privatschriftlichen T e s t a m e n t des Erblassers entnimmt, o h n e das Testamentsvollstreckerzeugnis e i n z u f o r d e r n , durch dessen Einsicht er mindestens zu erheblichen Zweifeln im Hinblick auf die V e r f ü g u n g s b e f u g n i s des T e s t a mentsvollstreckers im k o n k r e t e n Fall hätte gelangen müssen ( R G 2.7. 1932 V 183/32). A n g a b e im Erbschein §2364, Akteneinsicht §2228, V e r g ü t u n g §2221, G e b ü h r f ü r die E n t g e g e n n a h m e der E r k l ä r u n g e n K o s t O § 1 1 2 Abs. 1 N r . 6, 115, H a f t u n g der Erben K o s t O § 6.

§2203 Der Testamentsvollstrecker hat die letztwilligen Verfügungen des Erblassers zur Ausführung zu bringen. E I 1897 Abs. 1 II 2073; M 5 226-228; P 5 261-272, 283. Ausführung der letztwilligen Verfügungen

Übersicht Rdn. I. Allgemeines II. Stellung des Testamentsvollstreckers 1. gegenüber den Erben

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1 2-5 3, 4

2. gegenüber Erbansprechern III. Besondere Rechte des Testamentsvollstreckers

Rdn. 5 6, 7

I. Allgemeines Die Ausführung der letztwilligen Verfügungen ist die vornehmste, wenn auch nicht die einzige A u f g a b e des Testamentsvollstreckers (§§ 2204 ff). Die A u f g a b e obliegt grundsätzlich auch dem zum Testamentsvollstrecker bestellten Miterben ( R G 61 142) und betrifft V e r f ü g u n g e n aller Art, auch familienrechtlichen Inhalts, sofern der T e s t a mentsvollstrecker rechtlich und tatsächlich zu d e r A u s f ü h r u n g imstande und nicht vom Erblasser selbst b e s c h r ä n k t w o r d e n ist. A u c h mit d e r A u s f ü h r u n g einer Bestattungsano r d n u n g , sogar als einziger A u f g a b e , kann einTestamentsvollstrecker b e t r a u t werden ( R G J W 12 540^ Josef Gruchot 65 3 0 8 - 3 1 0 gegen Kipp§ 113 Anm. 5). W e n n der T e s t a m e n t s vollstrecker Verfügungen nicht selbst unmittelbar a u s f ü h r e n k a n n , kann er im Zweifel die A u s f ü h r u n g , insbesondere die E r f ü l l u n g einer Auflage vom Erben verlangen (§2208 Abs. 2). D e r Testamentsvollstrecker kann auch b e r u f e n sein, d a f ü r zu sorgen, daß die einem V e r m ä c h t n i s n e h m e r auferlegten Beschwerungen a u s g e f ü h r t werden (§ 2223). Insoweit kann er gleichzeitig f ü r den Erben tätig w e r d e n ( B G H 13 203; vgl. auch Rdn. 1 zu § 2197). N a c h § 83 hat er die G e n e h m i g u n g einer vom Erblasser errichteten Stiftung nachzusuchen.

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II. Stellung des Testamentsvollstreckers D e r Testamentsvollstrecker handelt bei der A u s f ü h r u n g kraft eigenen, Erblasser ü b e r t r a g e n e n Rechtes ( R G 56 330; 59 365).

ihm vom (18)

Testamentsvollstrecker (Kregel)

§ 2203

1. Gegenüber dem Erben ist er deshalb von W e i s u n g e n unabhängig. Er kann 3 auch durch den übereinstimmenden Willen der Miterben nicht g e b u n d e n o d e r z u r V o r n a h m e ihm untersagter H a n d l u n g e n , z. B. unentgeltlicher V e r f ü g u n g e n , ermächtigt werden ( R G 74 215; 105 2 4 9 f f ) . D a s gilt insbesondere bei der E n t e r b u n g in guter Absicht (§2338 Abs. 1). D e r Testamentsvollstrecker kann sich auch nicht den Miterben gegenüber z u r V o r n a h m e o d e r Unterlassung bestimmter H a n d l u n g e n verpflichten ( B G H 25 275 = W M 57 1489, 1490). D e r Testamentsvollstrecker ist auch nicht an eine Entscheidung des V o r m u n d s c h a f t s g e r i c h t s g e b u n d e n , w e n n dieses die M i t w i r k u n g bei der Ü b e r e i g n u n g eines N a c h l a ß g r u n d s t ü c k s an einen Begünstigten unter Einhaltung bestimmter vom Erblasser v e r f ü g t e r Bedingungen versagt ( B G H W M 70 930). Das Rechtsverhältnis zwischen Testamentsvollstrecker und Erben regelt im übri- 4 gen § 2218. D e r Erbe kann auch seinerseits den Testamentsvollstrecker auf A u s f ü h r u n g der letztwilligen V e r f ü g u n g e n , z. B. A u s z a h l u n g von Vermächtnissen, in Anspruch nehmen. Entsteht Streit über Gültigkeit und T r a g w e i t e einzelner V e r f ü g u n g e n , z. B. einer V e r m ä c h t n i s a n o r d n u n g , so steht beiden g e g e n e i n a n d e r die Feststellungsklage zu ( f ü r N a c h l a ß p f l e g e r vgl. B G H N J W 51 559). D a s rechtliche Interesse des E r b e n besteht darin, daß er T r ä g e r der V e r p f l i c h t u n g e n bleibt, dasjenige des Testamentsvollstreckers in seiner Verantwortlichkeit nach § 2 2 1 9 (hierzu R G W a r n R s p r . 12 N r . 174, 3). Für die Kosten eines Rechtsstreits, den der Testamentsvollstrecker gegen die E r b e n verliert, h a f tet der N a c h l a ß ; der Testamentsvollstrecker haftet nur bei Verschulden aus dem G e sichtspunkt des Schadenersatzes persönlich ( O L G H a m b u r g D N o t Z 39 127). Die E r f ü l lung einer Verbindlichkeit m u ß der Erbe z w a r gelten lassen, doch steht ihm unter U m ständen nach § 8 1 2 der Bereicherungsanspruch, z . B . gegen den E m p f ä n g e r eines diesem nicht g e b ü h r e n d e n Vermächtnisses, zu ( R G 1.10. 1906 IV 8 0 / 0 6 ) . Geeignetenfalls kann der Erbe einstweilige V e r f ü g u n g e n gegen den Testamentsvollstrecker ausbringen. Eine Leistung, die der Testamentsvollstrecker z u r E r f ü l l u n g einer irrigerweise angen o m m e n e n , in W a h r h e i t nicht bestehenden Nachlaßverbindlichkeit bewirkt, ist im übrigen eine unentgeltliche V e r f ü g u n g , die nach § 2 2 0 5 Satz 3 auch bei Z u s t i m m u n g der Erben unwirksam ist ( R G 105 246). D e r Testamentsvollstrecker ist nicht unbedingt verpflichtet, den Erben die A u s f ü h r u n g einer letztwilligen V e r f ü g u n g g e m ä ß § 2 2 0 3 v o r h e r anzuzeigen. Aber vielfach wird sich aus dem besonderen Vertrauensverhältnis, das zwischen ihm und den Erben herrschen soll, die Pflicht ergeben, die Erben vor einschneidenden M a ß n a h m e n zu hören ( R G 130 139). 2. Zwischen Erbansprechern und dem Testamentsvollstrecker kann über Beste- 5 hen o d e r Nichtbestehen eines Erbrechts o d e r N a c h e r b r e c h t s grundsätzlich nicht gestritten w e r d e n ; das folgt daraus, daß der Testamentsvollstrecker w e d e r einen bestimmten Erben vertritt noch die Rechte der Erben am Nachlasse, sondern gegebenenfalls (§2205) den N a c h l a ß selbst f ü r den w a h r e n Erben zu verwalten hat ( R G W a r n R s p r . 19 N r . 136; H R R 32 N r . 1453). Besondere U m s t ä n d e k ö n n e n eine A u s n a h m e von dem G r u n d s a t z e b e g r ü n d e n ; so, wenn von der mit der Klage begehrten Feststellung, d a ß ein unter der Verwirkungsklausel (§2074 Rdn. 5) z u g e w e n d e t e s Erbrecht verwirkt o d e r nicht verwirkt sei, die Art der Erbteilung durch den Testamentsvollstrecker o d e r sonst die Vollziehung einer letztwilligen V e r f ü g u n g a b h ä n g t ( R G 106 47 f f ; G r u c h o t 62 631; LZ 22 197 7 ). Die Frage des Erbrechts kann auch, w e n n der Testamentsvollstrecker aus Anlaß der ihm obliegenden G e s c h ä f t s f ü h r u n g klagt o d e r verklagt wird, als bloße V o r f r a g e in den Urteilsgründen o d e r g e m ä ß Z P O § 2 8 0 entschieden w e r d e n ( R G J W 09 5 2 ' 8 ; 13.11. 1919 IV 2 1 8 / 1 9 ) . D a ß in dem Prozesse mit dem Testamentsvollstrecker insbesondere die Gültigkeit des T e s t a m e n t s , da-s seine E r n e n n u n g enthält, zu p r ü f e n ist, ergibt sich aus der Bedeutung dieses P u n k t e s f ü r seine Sachbefugnis ( R G J W 19 7 2 4 ' 1 ; vgl. auch R G LZ 22 513 3 ). (19)

§ 2204 6

Erbrecht. Testament

III. Besondere Rechte des Testamentsvollstreckers D a s A n f e c h t u n g s r e c h t (§ 2078) hat der Testamentsvollstrecker nur g e g e n ü b e r V e r f ü g u n g e n , die seine Rechte a u f h e b e n o d e r beschränken. Im übrigen ist der Erbe allein anfechtungsberechtigt, da es sich bei der A n f e c h t u n g um eine V e r f ü g u n g über das Erbrecht handelt (Erman/Hense R d n . 5 ) . So b r a u c h t der Testamentsvollstrecker auch die Z u s t i m m u n g des Erben, um g e g e n ü b e r der Leistungspflicht aus einer nicht a n g e f o c h t e nen letztwilligen V e r f ü g u n g die Einrede der A n f e c h t b a r k e i t aus § 2 0 8 3 zu erheben ( B G H N J W 62 1058, 1059). G e g e n den dritten Erbschaftsbesitzer steht auch dem verwaltenden Testamentsvollstrecker der E r b s c h a f t s a n s p r u c h zu (§2018 Rdn. 3). Im übrigen s. wegen der P r o z e ß f ü h r u n g §§ 2212, 2213 (vgl. dazu auch Löwisch D R i Z 71 272, 273). A n t r a g auf Erteilung des Erbscheines § 2 3 5 3 Rdn. 6—9, auf Einziehung des unrichtigen Erbscheins §2364 Rdn. 4. Als Testamentsvollstrecker mit besonderen A u f g a ben kann der Erblasser einen Testamentsvollstrecker in der Weise bestellen, daß er als Dauervollstrecker zugleich f ü r Erben und V e r m ä c h t n i s n e h m e r tätig zu werden hat. Seine A u f g a b e ist dann, den gesamten N a c h l a ß einschließlich der dem V e r m ä c h t n i s n e h mer vermachten G e g e n s t ä n d e zu verwalten ( B G H 13 203).

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D a r ü b e r , daß der Testamentsvollstrecker vom Erblasser nicht z u r authentischen Auslegung des letzten Willens ermächtigt ( R G W a r n R s p r . 31 N r . 9), dagegen z u m Schiedsrichter bestellt w e r d e n k a n n , vgl. im einzelnen R G 66 103; 100 76; § 2065 Rdn. 5, 6; auch §2084 Rdn. 31. D e r Erblasser kann die Machtbefugnisse des Testamentsvollstreckers nicht über das H ö c h s t m a ß hinaus, das in den §§ 2203-2210 zugelassen w o r d e n ist, erweitern, soweit es sich nicht um Befugnisse handelt, die er auch jedem Dritten übertragen k ö n n t e ( R G W a r n R s p r . 15 N r . 292).

§2204 Der Testamentsvollstrecker hat, wenn mehrere Erben vorhanden sind, die Auseinandersetzung unter ihnen nach Maßgabe der §§ 2042 bis 2056 zu bewirken. Der Testamentsvollstrecker hat die Erben über den Auseinandersetzungsplan vor der Ausführung zu hören. E I 1898 2156 II 2074; M 5 228-231; P 5 272-276; 6 96-98, 348, 349. Auseinandersetzung der Miterben Übersicht Rdn. I. D a s „ B e w i r k e n " des Testamentsvollstreckers ( A b s . l ) 1. A l l g e m e i n e s 2. A u s s c h l u ß d e r A u s e i n a n d e r s e t z u n g . . 3. A u s e i n a n d e r s e t z u n g s b e s t i m m u n g e n . .

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1-6 1 2 3

4. A u s g l e i c h u n g u n t e r den M i t e r b e n . . . 5. V e r h ä l t n i s zu d e n E r b e n 6. S o n d e r t e s t a m e n t s v o l l s t r e c k e r IL A n h ö r e n d e r E r b e n ü b e r d e n A u s e i n a n d e r s e t z u n g s p l a n ( A b s . 2)

Rdn. 4 5 6 7

I. Das „Bewirken" des Testamentsvollstreckers (Abs. 1) 1. Allgemeines

Die Auseinandersetzung u n t e r Miterben g e h ö r t o h n e weiteres zu den A u f g a b e n des Testamentsvollstreckers, w e n n sie ihm nicht nach den §§ 2208, 2209 e n t z o g e n ist. Eine . gerichtliche Auseinandersetzung findet deshalb ü b e r h a u p t nicht statt, auch nicht auf übereinstimmenden Antrag aller Beteiligten, wenn ein hierzu berechtigter Testamentsvollstrecker v o r h a n d e n ist ( F G G § 8 6 Abs. 1). Das N a c h l a ß g e r i c h t hat das letztere von Amts wegen zu p r ü f e n (vgl. LG K o b l e n z J Z 59 316, 317; 60 313 unter 4 d ) . (20)

T e s t a m e n t s v o l l s t r e c k e r (Kregel)

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§ 2204

2. Ausschluß der Auseinandersetzung

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W i e die genannten Bestimmungen ergeben, hat sich der Testamentsvollstrecker der Auseinandersetzung zu enthalten, solange einer d e r G r ü n d e der §§ 2043-2045 der V o r n a h m e entgegensteht; ihn bindet auch eine V e r e i n b a r u n g der Erben, die E r b e n g e m e i n schaft f o r t z u s e t z e n (§§ 2042, 749 f f ; R G W a r n R s p r . 34 N r . 21). J e d o c h haben diese Bes c h r ä n k u n g e n nur schuldrechtliche Bedeutung, eine im W i d e r s p r u c h e mit ihnen vorgen o m m e n e V e r f ü g u n g des Testamentsvollstreckers ist wirksam ( K G J 52 113). H e b e n die Erben die V e r e i n b a r u n g über die F o r t s e t z u n g der E r b e n g e m e i n s c h a f t auf o d e r verlangt trotz einer solchen V e r e i n b a r u n g einer der Erben aus wichtigem G r u n d e (§749 Abs. 2, 3) die A u f h e b u n g der G e m e i n s c h a f t , so ist der Testamentsvollstrecker berufen, die Auseinandersetzung d u r c h z u f ü h r e n . Dasselbe gilt f ü r eine vom Erblasser verbotene, aber im Einverständnis mit sämtlichen Erben, V o r e r b e n und N a c h e r b e n v o r g e n o m m e n e Ause i n a n d e r s e t z u n g ; in einem solchen Falle ist auch die Z u s t i m m u n g etwaiger Ersatzerben nicht erforderlich ( B G H 40 115 = N J W 63 2320 = W M 6 3 1 2 1 1 ; e r g ä n z t durch B G H N J W 71 1805). Die abweichende Ansicht des O L G M ü n c h e n (JFG 14 190), in einem solchen Falle sei n u r die gerichtliche Auseinandersetzung zulässig, weil „ein z u r Bewirk u n g der A u s e i n a n d e r s e t z u n g berechtigter Testamentsvollstrecker nicht v o r h a n d e n sei", ist w e d e r zwingend b e g r ü n d e t noch z w e c k m ä ß i g (vgl. auch Erman/Hense Anm. 1). Ist unter Ehegatten letztwillig der U b e r l e b e n d e bis zu seiner W i e d e r v e r h e i r a t u n g als T e stamentsvollstrecker b e r u f e n , aber die A u s e i n a n d e r s e t z u n g über den N a c h l a ß des Erstversterbenden bis z u r W i e d e r h e i r a t des Überlebenden ausgeschlossen w o r d e n , so ist regelmäßig der Ausschluß n u r im Interesse des überlebenden Ehegatten a n g e o r d n e t ; er darf d a h e r die Auseinandersetzung auch schon vor seiner W i e d e r h e i r a t bewirken ( O L G Stuttgart H E Z 2 115; vgl. hierzu auch B a y O b L G 67 230).

3. Auseinandersetzungsbestimmungen

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Für die Auseinandersetzung selbst sind z u n ä c h s t die Anordnungen des Erblassers bindend. W e n n sie dem billigen Ermessen des Testamentsvollstreckers anheimgestellt ist (§2048; R G S e u f f A r c h 88 N r . 124), ist dieses Ermessen, sonst sind die gesetzlichen V o r s c h r i f t e n der a n g e z o g e n e n §§ 2042 ff maßgebend (vgl. wegen der Bindung des T e stamentsvollstreckers an die V o r s c h r i f t e n des § 2 0 4 6 R G 95 325). Z u n ä c h s t sind d a n a c h jedenfalls die Nachlaßverbindlichkeiten zu berichtigen. D e r Testamentsvollstrecker m u ß also vorerst den Schuldenstand ermitteln. W e n n Meinungsverschiedenheiten über das Bestehen, die H ö h e , die Fälligkeit o d e r über sonstige P u n k t e vorliegen, muß der T e stamentsvollstrecker nach § 2 0 4 6 Abs. 1 Satz 2 das z u r Befriedigung Erforderliche zurückhalten ( B G H 51 125 = N J W 69 424). K r a f t seiner V e r f ü g u n g s m a c h t über den N a c h l a ß (§ 2205) kann der Testamentsvollstrecker den Erben einzelne Erbschaftsgegenstände unmittelbar übertragen, z. B. N a c h l a ß g r u n d s t ü c k e an sie auflassen und Rechte f ü r sie b e g r ü n d e n (über die N o t w e n d i g k e i t , die Erbfolge bei der U m s c h r e i b u n g eines Grundstücksrechtes des Erblassers auf den Erben g r u n d b u c h m ä ß i g nachzuweisen, s. K G H R R 38 N r . 314). Er ist auch t r o t z § 753 zum freihändigen Verkauf zu Z w e c k e n der Teilung berechtigt, und z w a r nicht n u r nach außen hin, sondern auch im schuldrechtlichen Innenverhältnis zu den E r b e n ; es steht insbesondere in seinem freien Ermessen, ob er ein N a c h l a ß g r u n d s t ü c k auch gegen den Willen der Erben freihändig verkaufen o d e r ob er es versteigern lassen will (RG 108 289; zustimmend Planck/Greiff Anm. 3 d; Endemann J W 25 785 zu 38; vgl. K G J 52 119; f e r n e r O L G S a a r b r ü c k e n J Z 53 509 mit A n m . von Keidel). Ist der Testamentsvollstrecker zugleich Miterbe, so kann er regelmäßig das zu teilende N a c h l a ß g r u n d s t ü c k zu dem ihm z u k o m m e n d e n Bruchteil auch an sich selbst auflassen ( R G 61 142; § 2 2 0 5 Rdn. 14). Ist eine Pflichtteilsforderung streitig, so ist der (21)

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§ 2204

Erbrecht. Testament

Testamentsvollstrecker zu deren A n e r k e n n u n g nicht o h n e Willen der Erben b e f u g t ; ein o h n e Z u s t i m m u n g d e r Erben abgegebenes A n e r k e n n t n i s unterbricht d a h e r auch nicht die V e r j ä h r u n g des Pflichtteilsanspruchs ( B G H 51 125). Vgl. weiter Lange, Z u r Rechtsm a c h t des Testamentsvollstreckers und deren G r e n z e n , J u S 70 101. S o f e r n land- o d e r forstwirtschaftlich g e n u t z t e G r u n d s t ü c k e von d e r A u s e i n a n d e r setzung e r f a ß t w e r d e n , ist die G e n e h m i g u n g s p f l i c h t des G r d s t . V G zu b e a c h t e n ; vgl. d a z u O L G Stuttgart Z d L 66 123. 4

4. Ausgleichung unter den Miterben D e r Testamentsvollstrecker hat auch die Ausgleichung der Miterben h e r b e i z u f ü h ren, bleibt aber bei der nachgiebigen N a t u r der §§ 2050-2056 (§ 2050 Rdn. 3) an eine etwaige abweichende Regelung der Ausgleichspflicht durch V e r t r a g der Erben g e b u n d e n . Einen Streit über die Ausgleichspflicht haben die Miterben grundsätzlich untereinander und nicht gegen den Testamentsvollstrecker auszutragen ( R G Recht 29 N r . 516; H R R 32 N r . 1307); besondere U m s t ä n d e k ö n n e n aber ein Rechtsschutzbedürfnis f ü r eine von ihm o d e r gegen ihn zu betreibende Feststellung b e g r ü n d e n (vgl. die f ü r E r b a n w ä r t e r streitigkeiten ergangenen E n t s c h e i d u n g e n bei §2203 Rdn. 5, auch Erman/Hense Rdn. 3).

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5. Verhältnis zu den Erben Das Auskunftsverlangen des (nicht mit a n g e z o g e n e n ) § 2 0 5 7 steht dem T e s t a mentsvollstrecker außer in V o l l m a c h t eines E r b e n nicht zu. Im übrigen b r a u c h t er V e r einbarungen der Erben über eine von den A n o r d n u n g e n des Erblassers o d e r den gesetzlichen V o r s c h r i f t e n abweichende A u s e i n a n d e r s e t z u n g nicht zu berücksichtigen ( R G 61 145). Vielmehr bindet seine A u s e i n a n d e r s e t z u n g die Erben. Diese b r a u c h t nicht g e m ä ß § 1822 N r . 2 vom V o r m u n d s c h a f t s g e r i c h t genehmigt zu w e r d e n , da es sich dabei nicht um einen V e r t r a g handelt. Rechtsgeschäfte, die der Erbe in A n b e t r a c h t der N a c h l a ß g e genstände ohne Z u s t i m m u n g des Testamentsvollstreckers vornimmt, binden diesen nicht. V o m Testamentsvollstrecker kann d a h e r auch nicht die E r f ü l l u n g von V e r b i n d lichkeiten verlangt w e r d e n , die der Erbe in b e z u g auf N a c h l a ß g e g e n s t ä n d e o h n e seine Z u s t i m m u n g eingegangen ist. F o r d e r u n g e n hieraus b e g r ü n d e n auch keine A u f r e c h nungsbefugnis und kein Z u r ü c k b e h a l t u n g s r e c h t gegenüber einer vom Testamentsvollstrecker geltend gemachten N a c h l a ß f o r d e r u n g ( B G H 25 275 = W M 57 1489, 1490). Setzt sich der Testamentsvollstrecker über die A n o r d n u n g e n des Erblassers hinweg, so macht er sich schadenersatzpflichtig. D e r von ihm aufgestellte Auseinandersetzungsplan ist dann unverbindlich; Leistungen an die Miterben sind o h n e Rechtsgrund erfolgt. D e n R ü c k f o r d e r u n g s a n s p r u c h aus § 8 1 2 kann jeder Miterbe nach § 2 0 3 9 geltend machen {Johannsen W M 70 744; B G H Urteil v. 28.11. 1956 IV Z R 7 5 / 5 6 ) .

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6. Sondertestamentsvollstrecker D e r nur f ü r einen Erbteil o d e r einen bestimmten Erben e r n a n n t e Testamentsvollstrecker kann die A u s e i n a n d e r s e t z u n g betreiben und vertritt hierbei den E r b e n ; er kann sie aber nicht selbst — wie d e r gewöhnliche Testamentsvollstrecker — im Sinne des § 2 2 0 4 Abs. 1 „ b e w i r k e n " . Er kann vielmehr nur an Stelle des Erben, jedoch k r a f t seines Amtes aus eigenem Recht, einen Auseinandersetzungsuerfrag schließen, wobei gegebenenfalls seine Willenserklärungen hinsichtlich einzelner N a c h l a ß g e g e n s t ä n d e , aber auch nur insoweit, den Miterben binden (Planck/Flad § 2204 A n m . 9 und §2211 A n m . 2 ; B G H 21.5. 1953 IV Z R 2 3 4 / 5 2 ) . Ist der Testamentsvollstrecker n u r eingesetzt w o r d e n , um den Erbteil eines Minderjährigen bis zu dessen Volljährigkeit zu verwalten, so ist er (22)

Testamentsvollstrecker (Kregel)

auch nicht ohne (BGHaaO).

weiteres

§ 2205

b e f u g t , einen E r b a u s e i n a n d e r s e t z u n g s v e r t r a g zu schließen

II. A n h ö r e n der Erben über den Auseinandersetzungsplan (Abs. 2)

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Ein Auseinandersetzungsplan ist z w a r nicht u n b e d i n g t erforderlich, a b e r d u r c h Abs. 2 ist d e m T e s t a m e n t s v o l l s t r e c k e r (wie n a c h F G G § 9 3 d e m N a c h l a ß g e r i c h t ) die A n f e r t i g u n g f ü r d e n Regelfall v o r g e s c h r i e b e n . Sie ist erst dann g e b o t e n , wenn die Nachlaßverbindlichkeiten getilgt sind (§ 2 0 4 6 ; R G 95 329) u n d d e r Ü b e r s c h u ß ( § 2 0 4 7 R d n . 1) z u r V e r t e i l u n g reif ist. D i e Erben b r a u c h e n d e n P l a n nicht zu g e n e h m i g e n ; sie sind nur zu hören. D i e P l a n f e s t s t e l l u n g h a t k e i n e dingliche W i r k u n g . Sie v e r p f l i c h t e t die E r b e n , e i n a n d e r die i h n e n z u g e t e i l t e n N a c h l a ß g e g e n s t ä n d e zu ü b e r t r a g e n . D e r T e s t a m e n t s v o l l s t r e k k e r k a n n k r a f t seiner V e r f ü g u n g s m a c h t ( R d n . 5) die V e r p f l i c h t u n g t r o t z eines e t w a i g e n W i d e r s p r u c h s d e r V e r p f l i c h t e t e n e r f ü l l e n ; z u r Ü b e r t r a g u n g auf d e n b e r e c h t i g t e n M i t e r ben m u ß dieser a b e r m i t w i r k e n ( R G J W 16 1586 5 ). D e r N a c h w e i s , d a ß die E r b e n g e h ö r t sind, b r a u c h t g e g e n ü b e r d e m G r u n d b u c h a m t nicht e r b r a c h t zu w e r d e n ( K G J 31 A 299). Die E r b e n bleiben b e r e c h t i g t , die A u s f ü h r u n g des Planes d u r c h einstweilige V e r f ü g u n g zu h e m m e n u n d k l a g e n d a n d e r w e i t e A u s e i n a n d e r s e t z u n g z u v e r l a n g e n , w e n n sie V e r l e t z u n g d e r letztwilligen o d e r gesetzlichen T e i l u n g s v o r s c h r i f t e n o d e r im Falle des § 2 0 4 8 S a t z 2, 3 o f f e n b a r e Unbilligkeit n a c h w e i s e n k ö n n e n (vgl. R G W a r n R s p r . 34 N r . 21). §2205 D e r Testamentsvollstrecker hat den Nachlaß zu verwalten. Er ist insbesondere berechtigt, den Nachlaß in Besitz zu nehmen und über die Nachlaßgegenstände zu verfügen. Zu unentgeltlichen Verfügungen ist er nur berechtigt, soweit sie einer sittlichen Pflicht oder einer auf den Anstand zu nehmenden Rücksicht entsprechen. E I 1899 Abs. 1 S a t z 1, 1900 II 2 0 7 5 ; M 5 2 3 1 - 2 3 3 ; P 5 2 7 6 - 2 8 2 , 527, 528 N e u e r e s Schrifttum: Däubler, D i e V e r e r b u n g d e s G e s c h ä f t s a n t e i l s bei d e r G m b H 1965, § 8 T e s t a m e n t s v o l l s t r e k k u n g u n d G e s c h ä f t s a n t e i l ; Haegele, Z u d e n V e r f ü g u n g s r e c h t e n eines T e s t a m e n t s v o l l s t r e c k e r s , R e c h t s p f l . 72 4 3 ; Rieper, D i e T e s t a m e n t s v o l l s t r e c k u n g ü b e r E i n z e l u n t e r n e h m e n u n d bei P e r s o n a l g e s e l l s c h a f t e n d e s H a n d e l s r e c h t s , D i s s e r t a t i o n Kiel 1 9 6 8 ; Schumacher, D i e Ü b e r n a h m e v o n H a n d e l s g e s c h ä f t e n u n d M i t g l i e d s c h a f t in P e r s o n a l g e s e l l s c h a f t e n d u r c h d e n T e s t a m e n t s v o l l s t r e c k e r , F e s t s c h r i f t f ü r K n o r r 1968; Siebert, Z u r G e s t a l t u n g d e r T e s t a m e n t s v o l l s t r e c k u n g bei d e r V e r t r e t u n g eines p e r s ö n l i c h h a f t e n d e n G e s e l l s c h a f t e r s , F e s t s c h r i f t f ü r H u e c k 1959; Wiedemann, Die Ü b e r t r a g u n g u n d V e r e r b u n g v o n M i t g l i e d s c h a f t s r e c h t e n bei H a n d e l s g e s e l l s c h a f t e n 1965, § 13; s. ferner V o r b e m e r k u n g e n vor § 2197 „ N e u e r e s Schrifttum". Übersicht Rdn. I. Verwaltungsgrundsatz (Satz l ) 1-12 1. Allgemeines 1-6 2. Verwaltung eines Handelsgeschäfts . . 7-10 3. Einzelfragen 11-12

Rdn. II. Besitznahme durch Testamentsvollstrecker 13 III. Verfügungsmacht des Testamentsvollstreckers 14-20 IV. Unentgeltliche Verfügungen (Satz 3) . . . 21-25

I. Verwaltungsgrundsatz (Satz 1) 1. Allgemeines Z u r V e r w a l t u n g des N a c h l a s s e s ( § 2 0 3 8 R d n . 1—3) ist d e r T e s t a m e n t s v o l l s t r e c k e r k r a f t seines A m t e s o h n e weiteres s o w o h l b e r e c h t i g t als a u c h v e r p f l i c h t e t ( § 2 2 1 6 Abs. 1). Sie e n d e t , w e n n m e h r e r e E r b e n v o r h a n d e n sind, r e g e l m ä ß i g mit V o l l z u g d e r A u s e i n a n d e r s e t z u n g ( § 2 2 0 4 ) . W i e l a n g e sie sonst zu d a u e r n h a t , b e s t i m m t sich nach d e n A n o r d (23)

1

§ 2205

Erbrecht. Testament

nungen des Erblassers. Sie ist regelmäßig nicht als Selbstzweck gedacht, s o n d e r n als Mittel z u r A u s f ü h r u n g der letztwilligen V e r f ü g u n g e n und z u r Auseinandersetzung sowie z u r Erfüllung der sonstigen dem Testamentsvollstrecker zugewiesenen Aufgaben (§ 2209 Rdn. 3), kann ihm aber auch als einzige A u f g a b e übertragen sein, §§ 2209, 2210. Z u r V e r w a l t u n g g e h ö r t es insbesondere, den N a c h l a ß in Besitz zu n e h m e n , ihn zu sichern, N a c h l a ß f o r d e r u n g e n einzuziehen (zum Einziehungsrecht g e g e n ü b e r einem Schuldner-Miterben s. § 2 0 3 9 Rdn. 15), Vermächtnisverbindlichkeiten zu erfüllen ( B G H 13 203), ein Nachlaßverzeichnis aufzustellen (§2215), die Erbschaftsgegenstände instandzuhalten, N a c h l a ß b e t r i e b e zu bewirtschaften, Sach- und R e c h t s f r ü c h t e zu ziehen usw. Die V o r s c h r i f t e n der §§ 2042, 752, nach denen bei teilbaren Gegenständen die E r b e n g e m e i n s c h a f t durch Teilung in N a t u r a u f z u h e b e n ist, schränken die V e r waltungs- und V e r f ü g u n g s b e f u g n i s des Testamentsvollstreckers nicht ein ( R G 6.1. 1936 IV 2 3 1 / 3 5 ) . Er ist auch b e f u g t , e m p f a n g s b e d ü r f t i g e Willenserklärungen, die der D u r c h f ü h r u n g o d e r V o r b e r e i t u n g der Auseinandersetzung dienen, e n t g e g e n z u n e h m e n ( R G J W 24 9 7 0 1 4 ) . Z u r Verwaltungspflicht des Testamentsvollstreckers g e h ö r t auch die E r f ü l l u n g der der E r b e n g e m e i n s c h a f t als Eigentümerin eines N a c h l a ß g r u n d s t ü c k s auferlegten Verkehrssicherungspflichten (vgl. L G Bochum V e r s R 57 305). 2

D e r Testamentsvollstrecker hat seine A m t s f ü h r u n g im R a h m e n der gesetzlichen V o r s c h r i f t e n nach den W e i s u n g e n einzurichten, die ihm der Erblasser in der letztwilligen V e r f ü g u n g erteilt hat. V o n diesen kann er jedoch im Einvernehmen mit den Erben grundsätzlich abweichen, weil die Testamentsvollstreckung im wesentlichen den Interessen der Erben dient und diese nicht beeinträchtigt w e r d e n , wenn der Erbe selbst zustimmt, daß der Testamentsvollstrecker die ihm vom Erblasser gesetzten G r e n z e n überschreitet (Johannsen W M 73 535). S o kann der Testamentsvollstrecker im Einverständnis mit den Erben über einzelne N a c h l a ß g e g e n s t ä n d e auch dann v e r f ü g e n und den Erlös an die Erben ausschütten, venn der Erblasser die A u s e i n a n d e r s e t z u n g des Nachlasses ausgeschlossen hatte ( B G H 40 115 = LM § 2044 N r . 1 mit Anm. von Nirk; = W M 63 1211) oder w e n n er speziell die V e r f ü g u n g über diese G e g e n s t ä n d e untersagt hatte ( B G H 56 275 = LM §2208 N r . 3 mit Anm. von Mattern = W M 71 1126). Ferner kann mit Z u s t i m m u n g der Erben auch die f ü r unentgeltliche V e r f ü g u n g e n bestehende Schranke des § 2 2 0 5 Satz 3 ü b e r w u n d e n werden ( B G H 57 84 = LM § 2 2 0 5 N r . 14 mit Anm. von Mattern = W M 71 1393). 3 Andererseits kann sich der z u r V e r w a l t u n g des Nachlasses b e r u f e n e T e s t a m e n t s vollstrecker nicht rechtswirksam gegenüber den Erben verpflichten, nur solche H a n d lungen v o r z u n e h m e n , denen die E r b e n zuvor zugestimmt haben, und sein Amt jederzeit auf Verlangen auch nur eines Miterben niederzulegen ( B G H 25 275 = LM BGB §2205 N r . 2 mit Anm. von Johannsen = N J W 57 1916 = J Z 58 167 mit Anm. von Going). Vielmehr obliegt es dem Testamentsvollstrecker gerade, die A n o r d n u n g e n des Erblassers unter U m s t ä n d e n auch gegen den W i d e r s t a n d einzelner Erben d u r c h z u s e t z e n . 4 Berichtigung der Nachlaßverbindlichkeiten ist nicht (wie bei der N a c h l a ß v e r w a l tung § 1985 Abs. 1) Ziel der V e r w a l t u n g . Diese bringt es aber von selbst mit sich, daß fällige Schulden bezahlt und lästige abgestoßen w e r d e n . Jedenfalls darf die Auseinandersetzung nicht vor Berichtigung o d e r Sicherung der Verbindlichkeiten v o r g e n o m m e n werden (§2046 Abs. 1). Auch f ü r die Berichtigung der Steuern, die der Erblasser schuldig geblieben ist, und d e r aus dem N a c h l a ß als solchem zu entrichtenden Steuern hat der Testamentsvollstrecker unter persönlicher V e r a n t w o r t u n g zu sorgen ( R A b g O §§ 103, 104, 106, 109, 117 in der Fassung vom 22.5. 1931 m i t Ä n d e r u n g e n in V e r b i n d u n g mit ErbschStG v. 1.4. 1959 BGBl I 187 § 15 Abs. 3, 5). Die V e r t r e t u n g des Erben im S t e u e r p r o z e ß gehört nicht zu den A u f g a b e n , die regelmäßig einem Testamentsvollstrekker obliegen ( R F H J W 23 622 4 ). D a g e g e n u m f a ß t die V e r w a l t u n g s b e f u g n i s die Erhe(24)

Testamentsvollstrecker (Kregel)

§ 2205

bung von Anfechtungsklagen vor den Verwaltungsgerichten, wenn die behördlichen M a ß n a h m e n sich auf den N a c h l a ß beziehen (vgl. W ü r u . - B a d . V G H D R s p I [174] 59c). D e r Testamentsvollstrecker kann auch das Abfindungsrecht g e g e n ü b e r dem nichtehelichen Kinde, sofern der Erblasser vor dem 1 . 7 . 1 9 7 0 verstorben ist, nach § 1 7 1 2 Abs. 2 aF (s. dazu Art. 12 § 10 N e G ) ausüben (Palandt/KeidelAnm. 1 b). D e r Testamentsvollstrecker kann nicht auf Erfüllung von Verbindlichkeiten in 5 Anspruch g e n o m m e n w e r d e n , die von den Erben ohne seine Zustimmung über N a c h l a ß gegenstände eingegangen w o r d e n sind. Mit einer derartigen F o r d e r u n g kann daher auch nicht gegen einen vom Testamentsvollstrecker geltendgemachten Anspruch des Nachlasses a u f g e r e c h n e t w e r d e n ; ebensowenig besteht wegen der auf diese Weise beg r ü n d e t e n F o r d e r u n g ein Z u r ü c k b e h a l t u n g s r e c h t g e g e n ü b e r A n s p r ü c h e n , die der Testamentsvollstrecker geltend macht ( B G H 25 275 = N J W 57 1916 = J Z 58 167 mit Anm. von Coing = LM BGB § 2205 N t . 2 mit Anm. von Johannsen). Z u r G e l t e n d m a c h u n g von A n s p r ü c h e n , die sich gegen den N a c h l a ß richten, gegen den Testamentsvollstrecker im allgemeinen vgl. die R d n . z u §2213. Z u r Schadenersatzpflicht des Testamentsvollstrekkers vgl. §2219. Macht der Testamentsvollstrecker eine zum N a c h l a ß g e h ö r e n d e F o r d e r u n g ge- 6 genüber einem Erben geltend, so kann sich dieser seiner Leistungsverpflichtung g r u n d sätzlich nicht mit dem Einwand entziehen, es sei nicht erforderlich, diese F o r d e r u n g einzuziehen, o d e r er w e r d e d u r c h das V o r g e h e n des Testamentsvollstreckers im Vergleich zu den a n d e r e n Miterben benachteiligt. Die Berechtigung des V o r g e h e n s des Testamentsvollstreckers kann in d e r Regel n u r im R a h m e n d e r Entscheidung nach § 2 2 2 7 (Entlassung des Testamentsvollstreckers aus wichtigem G r u n d ) ü b e r p r ü f t w e r d e n (BGHaaO). 2. Verwaltung eines Handelsgeschäfts G e h ö r t zum N a c h l a ß ein H a n d e l s g e s c h ä f t o d e r w a r der Erblasser Gesellschafter einer O H G o d e r K G , deren F o r t s e t z u n g mit seinen Erben vereinbart ist, dann k ö n n e n sich f ü r die V e r w a l t u n g d u r c h den Testamentsvollstrecker Schwierigkeiten ergeben, weil der Geschäftsinhaber und der persönlich h a f t e n d e Gesellschafter unbeschränkt h a f t e n , der Erbe jedoch aus G e s c h ä f t e n , die der Testamentsvollstrecker als solche abschließt, n u r beschränkt, nämlich mit dem N a c h l a ß haftet (§ 2206). Es bieten sich jedoch folgende rechtliche Möglichkeiten: H a t der Erblasser die Testamentsvollstreckung z u r V e r w a l t u n g eines Handelsgeschäfts a n g e o r d n e t , so kann der Testamentsvollstrecker die A n o r d n u n g d a d u r c h a u s f ü h r e n , daß er das G e s c h ä f t im eigenen Namen unter persönlicher H a f t u n g als T r e u h ä n d e r für den Erben betreibt; er kann aber auch das G e s c h ä f t als Bevollmächtigter des Erben in dessen Namen und unter dessen persönlicher H a f t u n g f ü h ren, sofern eine derartige E r m ä c h t i g u n g der letztwilligen A n o r d n u n g zu e n t n e h m e n ist ( B G H 12 100 = N J W 5 4 636 = D N o t Z 54 270 = LM BGB §2216 N r . 1 mit Anm. von Johannsen-, vgl. f e r n e r B G H 35 13). H a t der Erblasser keine solche A n o r d n u n g g e t r o f fen und will d e r Erbe f ü r die Verbindlichkeiten aus dem H a n d e l s g e s c h ä f t nicht persönlich einstehen, so enthält die A n o r d n u n g der Verwaltungstestamentsvollstreckung regelmäßig zugleich die A u f l a g e f ü r den Erben, dem Testamentsvollstrecker das G e s c h ä f t zu treuen H ä n d e n zu übertragen, damit es auf dessen N a m e n und mit dessen unbeschränkter H a f t u n g w e i t e r g e f ü h r t werden kann ( B G H 24 112; vgl. auch B a y O b L G 69 2051). Führt der Testamentsvollstrecker das seiner V e r w a l t u n g u n t e r w o r f e n e H a n d e l s geschäft im eigenen N a m e n , so m u ß er sich, weil er nach außen als Inhaber des G e schäfts auftritt, in das Handelsregister eintragen lassen; dagegen kann neben der Eintragung der Erben als Firmeninhaber die Ernennung des Testamentsvollstreckers nicht ein(25)

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§ 2205

Erbrecht. Testament

getragen werden ( O L G Dresden J F G 5 217; K G J W 36 1 137'& ; 37 25993«; 39 104^7; R G 132 138 = J W 31 1361); über die Registerfähigkeit des Testamentsvollstreckers s. auch Groscbuff J W 38 1361). Ein Treuhandverhältnis ist im Handelsregister nicht einzutragen ( O L G H a m m J M B 1 N R W 63 119). H a t ein Erblasser die W e i t e r f ü h r u n g seines Handelsgeschäfts einem Testamentsvollstrecker übertragen, ohne daß es ihm wesentlich auf die Art der D u r c h f ü h r u n g dieser A n o r d n u n g ankam, so ist eine solche V e r f ü gung — bei der gegebenen Unzulässigkeit der eigentlichen Testamentsvollstreckung — regelmäßig dahin zu verstehen, daß der Ernannte befugt sein soll, das Geschäft als treuhänderischer Inhaber f ü r Rechnung der Erben zu betreiben (KG J W 39 104). Führt der Testamentsvollstrecker ein zum N a c h l a ß gehörendes Einzelhandelsgeschäft entweder als T r e u h ä n d e r oder als Bevollmächtigter der Erben weiter, so kann er auch Prokura erteilen (KG N J W 59 1086 = D N o t Z 59 609; vgl. auch K G J 41 75 = RJA 11 271). W e n n der Testamentsvollstrecker ein zum N a c h l a ß gehörendes und seiner Verwaltung unterliegendes Handelsgeschäft nicht im eigenen N a m e n unter seiner persönlichen H a f tung f ü r die Erben betreiben will, sondern als deren Bevollmächtigter unter deren N a m e n und unter deren persönlicher H a f t u n g ( B G H 12 100), bedarf er einer Vollmacht der Erben, deren Erteilung er notfalls im Klagewege zu erzwingen hat (BayO b L G Z 69 138 = M D R 69 844 = Rpfleger 69 299 mit Anm. von Haegele). 8

Für Personalgesellschaften gilt, weil die Rechte der Gesellschafter grundsätzlich unübertragbar sind (§717 BGB), noch Besonderes. D e r Machtbereich des Testamentsvollstreckers ist grundsätzlich auf den Nachlaß beschränkt. Ihm ist daher jede Einwirkung auf die Rechtsbeziehungen des Erben versagt, die nicht ausschließlich in den Bereich des Nachlasses fallen. Zu diesen Rechtsbeziehungen gehören die Rechte und Pflichten, die dem Erben aus der Rechtsnachfolge in der Gesellschafterstellung des Erblassers vermöge entsprechender Vereinbarung im Gesellschaftsvertrag einer O H G erwachsen ( R G 170 392). Solche Mitgliedschaftsrechte kann der Testamentsvollstrecker nur mit Zustimmung der übrigen Gesellschafter und grundsätzlich nur bei entsprechender ausdrücklicher letztwilliger V e r f ü g u n g des Erblassers ausüben {Weiler D N o t Z 52 283, 299; vgl. auch Kipp/Coing §68 III 2 mit weiteren Nachweisen). Diese Grundsätze gelten auch f ü r die Kommanditgesellschaft, und zwar auch f ü r die Stellung des Kommanditisten (RG 172 199). Die Rechtsstellung der Erben in solchen Gesellschaften beruht zwar auf der Erbfolge, ihr Einrücken in die Gesellschafterstellung des verstorbenen persönlich haftenden Gesellschafters oder Kommanditisten hängt aber sowohl im Innenverhältnis als auch nach außen maßgeblich von den diesbezüglichen gesellschaftsrechtlichen Vereinbarungen (vgl. § 139 H G B ) ab. Ist der Erbe hiernach zur Nachfolge berufen, so kann nur er die Gesellschafterstellung wahrnehmen. D e r Testamentsvollstrecker kann als solcher schon deshalb nicht Gesellschafter sein, weil er die Erben ohne ihr Einverständnis nicht über die Mittel des Nachlasses hinaus verpflichten kann, während f ü r die Stellung des persönlich haftenden Gesellschafters gerade die unbeschränkte sowie persönliche Verpflichtungsfähigkeit wesentlich ist (RG 172 203; B G H 24 106,113 = W M 57 705 = LM § 2218 N r . 1 mit Anm. von Fischer; B G H W M 66 188). Allerdings kann der Erblasser die Erben verpflichten, die W a h r n e h m u n g ihrer Gesellschaftsrechte durch den Testamentsvollstrecker als Bevollmächtigten zu dulden; auch hierfür ist jedoch vorauszusetzen, daß der Gesellschaftsvertrag eine derartige Ermächtigung vorsieht oder daß alle Gesellschafter zustimmen. Weiteres Erfordernis dürfte sein, daß die damit zusammenhängende Belastung den Erben z u m u t b a r ist (Johannen W M 70 570 im Anschluß an B G H W M 69 492; vgl. auch B G H LM H G B § 105 N r . 6). Zum Einfluß der Testamentsvollstreckung auf die Ausübung der Mitgliedschaftsrechte der Gesellschafter-Erben vgl. auch K G D N o t Z 55 419. (26)

T e s t a m e n t s v o l l s t r e c k e r (Kregel)

§ 2205

Ü b e r die Befugnisse eines Testamentsvollstreckers in einer Gesellschaft mit be- 9 schränkter Haftung vgl. v. Burchard G m b H R d s c h 54 150: D e r Testamentsvollstrecker f ü h r t — unter Ausschaltung der Erben — auch die V e r w a l t u n g der in den N a c h l a ß fallenden Geschäftsanteile an der G m b H . H i e r z u gehört auch die A u s ü b u n g des Stimmrechts aus einem G m b H - A n t e i l ( O L G H a m m J M B 1 N R W 56 158 = BB 56 511). Streitig ist, ob der Testamentsvollstrecker berechtigt ist, im N a m e n der E r b e n einen Gesellschaftsvertrag über die E r r i c h t u n g einer G m b H abzuschließen; vgl. d a r ü b e r Fischer J Z 54 427. D e r Testamentsvollstrecker m u ß , w e n n Anteile an einer G m b H zum N a c h l a ß g e h ö r e n , Möglichkeiten, die das Gesetz und der Gesellschaftsvertrag z u m Uberwachen der Geschäftsführung der Gesellschaft bieten, gewissenhaft w a h r n e h m e n und einem irgendwie ausgedrückten Willen des Erblassers entsprechen, diese Tätigkeit besonders auszugestalten. Er kann unter besonderen U m s t ä n d e n auch verpflichtet sein, die Ges c h ä f t s f ü h r u n g an H a n d d e r B a n k a u s z ü g e o d e r des H a u p t j o u r n a l s sowie der Belege und Unterlagen zu ü b e r p r ü f e n ( B G H N J W 59 1820 = M D R 59 921 = D R s p I [174] 7 4 b = LM BGB § 2205 N r . 3 / 4 / 5 = V e r s R 59 720 unter Hinweis auf R G 130 131, 135; B G H 14 53). Eine besondere Konfliktslage besteht, wenn über die Bestellung und Anstellung des Testamentsvollstreckers als G e s c h ä f t s f ü h r e r der G m b H zu beschließen ist. Er kann dann in der Gesellschafterversammlung n u r mitstimmen, wenn die Erben ihn vom V e r b o t des Selbstkontrahierens befreit haben, o d e r wenn die Auslegung des Testaments ergibt, daß es ihm gestattet ist, sich mit eigener Stimme zum G e s c h ä f t s f ü h r e r zu wählen ( B G H 51 209 = W M 69 176; Johannsen W M 69 1405). Inwieweit eine V e r w a l t u n g durch den Testamentsvollstrecker möglich ist, wenn 1 0 die Beteiligung an einer O H G zum N a c h l a ß g e h ö r t (vgl. Holch D N o t Z 58 282), wird sich allgemein nicht o h n e weiteres sagen lassen (vgl. B G H W M 66 188). Jedenfalls kann d e r Gesellschafter einer O H G den Testamentsvollstrecker nicht letztwi-llig ermächtigen, an Stelle der als Gesellschafter eintretenden Erben einen vertretungsberechtigten Ges c h ä f t s f ü h r e r zu bestellen ( K G D R 43 3 5 3 1 0 unter Hinweis auf J F G 18 344).

3. Einzelfragen

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Für die D a u e r der Nachlaßverwaltung geht das V e r w a l t u n g s r e c h t im vollen U m f a n g e auf den N a c h l a ß v e r w a l t e r über (§ 1985 Abs. 1). D e r Testamentsvollstrecker kann aber selbst zum V e r w a l t e r bestellt werden (vgl. auch $ 1981 Rdn. 6, 14; § 1985 Rdn. 7). Beschränkung und A u s d e h n u n g der Verwaltungsbefugnisse §§ 2208—2210, U n - 1 2 übertragbarkeit §2218 R d n . 5 , P r o z e ß f ü h r u n g §§2212, 2213 (s. auch § 2 2 0 3 Rdn. 1), Verantwortlichkeit §2219. D e r Testamentsvollstrecker kann die E r ö f f n u n g des N a c h l a ß k o n k u r s e s ( K O §217) und des Nachlaßvergleichsverfahrens ( V e r g l O § 1 1 3 N r . 1), das A u f g e b o t der N a c h l a ß g l ä u b i g e r (§ 1970 Rdn. 8), die Zwangsversteigerung der N a c h l a ß g r u n d s t ü c k e beantragen ( Z V G § 175), sich auch f ü r den Erben den Erbschein ( § 2 3 5 3 Rdn. 7) und f ü r sich selbst ein besonderes Zeugnis des Nachlaßgerichts erteilen lassen (§2368). Er ist auch berechtigt, Vertragshilfe zu b e a n t r a g e n ( B G H W M 62 273 = N J W 62 636). D a g e g e n ist d e r Testamentsvollstrecker z u r G e l t e n d m a c h u n g von E n t s c h ä d i g u n g s a n s p r ü c h e n nach dem Altspargesetz nicht antragsberechtigt, w e n n der Erbfall vor dem I n k r a f t t r e t e n dieses Gesetzes liegt ( B V e r w G M D R 64 531 = W M 64 666). D e r Testamentsvollstrecker verwaltet zum N a c h l a ß gehörige Aktien und übt das Stimmrecht aus. Er ist auch z u r G e l t e n d m a c h u n g von Bezugsrechten befugt (Palandt/KeidelAnm. 1 b gg). Ü b e r Rechte und Pflichten des Testamentsvollstreckers im Besteuerungsverfahren s. B F H Betr. 71 320. (27)

§

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2205

Erbrecht. Testament

II. Besitznahme D e r Besitz geht nach § 857 n u r auf den E r b e n , nicht auf den Testamentsvollstrecker über (aM F. Leonhard Erl. II B). H a t der Erbe vom Nachlasse schon (tatsächlich) Besitz ergriffen, so kann der Testamentsvollstrecker von ihm wie von jedem Dritten Ü b e r t r a g u n g des Besitzes und A u s k u n f t nach § 2 6 0 verlangen (RG Recht 07 N r . 3830), soweit er dem Erben nicht einzelne G e g e n s t ä n d e g e m ä ß § 2217 zu überlassen hat. D e r Erbe ist, sobald der Testamentsvollstrecker die tatsächliche Gewalt (§854 Abs. 1) erlangt hat, und solange er f ü r den Erben besitzt, mittelbarer Besitzer ( § 8 6 8 ; Planck/Flad A n m . 4 ) . D e r Testamentsvollstrecker ist nicht nur berechtigt, den N a c h l a ß in Besitz zu nehmen, sondern auch dazu verpflichtet ( H a m b u r g H a n s G Z , Beiblatt Zivilrecht 20 190).

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III. Verfügungsmacht des Testamentsvollstreckers Die Verfügungsmacht ist dem Testamentsvollstrecker z w a r nur z u r Verwirklichung seiner A u f g a b e n eingeräumt; sie steht ihm aber (abgesehen von Satz 3 und von Bes c h r ä n k u n g e n , die ihm d u r c h letztwillige V e r f ü g u n g e n besonders auferlegt w o r d e n sind; vgl. §§2208, 2209) unbeschränkt und ausschließlich (§2211) mit d e r W i r k u n g zu, daß die von ihm (und ihm gegenüber) v o r g e n o m m e n e n dinglichen und rechtsgeschäftlichen Akte im Bereiche des N a c h l a ß v e r m ö g e n s f ü r (und gegen) den Erben o d e r die Erbengemeinschaft rechtlich wirksam sind ( R G 59 366 ; 68 258 ; 76 126). Dies gilt von dem z u m Testamentsvollstrecker bestellten Miterben auch d a n n , w e n n die V e r f ü g u n g e n z u gleich seinem eigenen Interesse dienen (Auflassung zu Bruchteilen an sich selbst); § 181 steht nicht entgegen ( R G 61 139, 145; K G Recht 29 N r . 983; s. auch § 181 Rdn. 8). Liegt ein Widerstreit der persönlichen Interessen des Testamentsvollstreckers mit denen seines Amtes vor, wie in der Regel beim V e r k a u f eines N a c h l a ß g e g e n s t a n d e s an ihn, so kann er allerdings nicht o h n e weiteres v e r f ü g e n , gleichviel ob er Miterbe ist o d e r nicht (RG 61 143; K G J F G 12 202); vielmehr k o m m t dann, sofern die Erben nicht zustimmen, das Verfügungsrecht (wenn nicht etwa Mitvollstrecker v o r h a n d e n sind — s. hierüber D N o t Z 37 337 sowie § 2224 Rdn. 10, 12) dem o d e r den Erben zu ( K G RJA 16 139; § 2 2 2 5 Rdn. 9). — Ein In-sich-Geschäft des Testamentsvollstreckers ist aber — auch beim Bestehen eines Interessenwiderstreits — als zulässig zu erachten, wenn es vom Erblasser gestattet ist und dem Gebot ordnungsmäßiger Verwaltung des Nachlasses nicht widerspricht ( B G H 30 67, 69 mit Nachweisen = N J W 59 1429 = M D R 59 6 5 0 3 6 = D N o t Z 59 480; vgl. dazu von Lübtow JZ 60 151; Keßler D R i Z 69 280). Die Beweispflicht für die Gestattung des Selbstkontrahierens obliegt dem Testamentsvollstrecker. Er genügt seiner Pflicht, indem er die O r d n u n g s m ä ß i g k e i t der V e r w a l t u n g nachweist ( B G H W M 60 1419). An entgeltlichen V e r f ü g u n g e n über N a c h l a ß g e g e n s t ä n d e kann der Testamentsvollstrecker durch die Erben nicht gehindert w e r d e n , falls seine Rechte nicht vom Erblasser entsprechend eingeschränkt w o r d e n sind ( O L G Düsseldorf N J W 52 1259). Auch der lediglich z u r V e r w a l t u n g des Nachlasses b e r u f e n e Testamentsvollstrekker darf im Zweifel über die N a c h l a ß g e g e n s t ä n d e v e r f ü g e n ( K G D R 44 245). Eine nach § 2 2 0 5 Satz 3 (Rdn. 21 ff) unwirksame V e r f ü g u n g des Testamentsvollstreckers über einen N a c h l a ß g e g e n s t a n d (z. B. die Bestellung einer H y p o t h e k ) kann nachträglich durch E r w e r b des Gegenstandes seitens des V e r f ü g e n d e n wirksam werden (§185 Abs. 2; R G D R 39 19495).

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Z u r Frage des Mißbrauchs des Testamentsvollstreckeramtes vgl. O G H 3 242, 247. Rechtsgeschäfte, die der Testamentsvollstrecker mit Dritten unter Mißbrauch seines Amtes abschließt, sind f ü r die Erben nicht verbindlich, w e n n der Dritte den Mißbrauch e r k a n n t e o d e r infolge von Fahrlässigkeit nicht e r k a n n t e (RG 75 301; 83 348; 130 134). Ein f ü r den N a c h l a ß g e m a c h t e r E r w e r b k o m m t z w a r dem Erben zu, unter(28)

Testamentsvollstrecker (Kregel)

§ 2205

liegt a b e r sogleich w i e d e r d e r V e r w a l t u n g des T e s t a m e n t s v o l l s t r e c k e r s . Sein g u t e r G l a u b e ist h i e r b e i e n t s c h e i d e n d . D e r G r u n d s a t z d e r dinglichen Ersetzung, 5 2 0 4 1 , ist a u f den durch einen Testamentsvollstrecker verwalteten N a c h l a ß auch d a n n a n w e n d b a r , w e n n d e r N a c h l a ß e i n e m A l l e i n e r b e n z u s t e h t ( R G 1 3 8 132). D a s V e r f ü g u n g s r e c h t ( I n h a l t : R d n . 9 v o r § 104) e r s t r e c k t sich a u f alle N a c h l a ß - 1 6 g e g e n s t ä n d e , S a c h e n u n d R e c h t e ( § 9 0 ) , s o w e i t sie d e m E r b e n n i c h t als höchstpersönliche z u s t e h e n ( w i e z . B . d i e R e c h t e a u s e i n e m G e s e l l s c h a f t s v e r h ä l t n i s , J F G 13 9 8 ) . D e r T e s t a m e n t s v o l l s t r e c k e r k a n n d a s in § 1 4 7 7 A b s . 2 b e s t i m m t e U b e r n a h m e r e c h t a u s ü b e n , weil die B e s t i m m u n g kein h ö c h s t p e r s ö n l i c h e s R e c h t des E h e g a t t e n o d e r seiner E r b e n festgesetzt hat, s o n d e r n d e m A n s p r u c h auf A u s e i n a n d e r s e t z u n g n u r eine von den allgem e i n e n T e i l u n g s g r u n d s ä t z e n a b w e i c h e n d e G e s t a l t u n g seines Inhalts hat g e b e n sollen ( R G 8 5 1). D a g e g e n k a n n d e r T e s t a m e n t s v o l l s t r e c k e r e i n e S c h e n k u n g d e s E r b l a s s e r s n i c h t w i d e r r u f e n ( § 5 3 0 A b s . 2), sie n i c h t w e g e n E r b u n w ü r d i g k e i t a n f e c h t e n ( § 2 3 4 0 ) , sich a u c h n i c h t ü b e r A n n a h m e o d e r A u s s c h l a g u n g e i n e r d e m E r b l a s s e r v e r e r b t e n E r b s c h a f t e r k l ä r e n (§ 1 9 5 2 ; w i e h i e r : Planck/Flad A n m . 1 9 ; Staudinger/Dittmann 11. A u f l . A n m . 11; a M Strohal I § 4 0 a A 14; F. Leonhard E r l . I I I c 3 ; Kipp/Coing § 6 8 I I I 8). E b e n s o hat der Testamentsvollstrecker kein Recht z u r A n f e c h t u n g letztwilliger V e r f ü g u n g e n , da er n u r über die N a c h l a ß g e g e n s t ä n d e , nicht aber über das E r b r e c h t v e r f ü g e n k a n n ( B G H L M § 2 2 0 5 N r . 8). E r b r a u c h t d a h e r a u c h d i e Z u s t i m m u n g d e r E r b e n , u m g e g e n ü b e r der Leistungspflicht aus einer nicht rechtzeitig a n g e f o c h t e n e n letztwilligen V e r f ü g u n g die E i n r e d e d e r A n f e c h t b a r k e i t zu e r h e b e n ( B G H N J W 62 1058 = M D R 62 470). D a g e g e n hat er das Recht, f ü r Nachlaßverbindlichkeiten Vertragshilfe zu beantrag e n ( B G H W M 6 2 2 7 3 = N J W 6 2 6 3 6 ; v g l . R d n . 12). D a s Recht am Namen (§12) kann der Testamentsvollstrecker auch dann, wenn 1 7 es v o m E r b l a s s e r z u m G e g e n s t a n d e i n e r v e r t r a g l i c h e n A b r e d e g e m a c h t w o r d e n ist, wegen der auch dann f o r t b e s t e h e n d e n höchstpersönlichen N a t u r des Rechtes nicht w a h r n e h m e n ( R G R e c h t 21 N r . 2 3 1 9 ) . Ü b e r d i e F r a g e , i n w i e w e i t d e r T e s t a m e n t s v o l l s t r e c k e r z u r G e l t e n d m a c h u n g e i n e s Haftpflichtversicherungsanspruchs b e f u g t ist, w e n n d a s S c h a d e n s e r e i g n i s u n d d e r V e r s i c h e r u n g s f a l l n a c h d e m A b l e b e n d e s E r b l a s s e r s als d e s V e r s i c h e r u n g s n e h m e r s e i n g e t r e t e n s i n d , s. R G 159 3 3 7 . Ist d e r Erbe minderjährig, so steht d e m V o r m u n d o d e r G e w a l t h a b e r keine A n - 1 8 teilnähme an d e r V e r w a l t u n g , n u r die V e r t r e t u n g des E r b e n g e g e n ü b e r d e m T e s t a mentsvollstrecker z u ; die B e s t i m m u n g e n , w e l c h e die gesetzlichen V e r t r e t e r M i n d e r j ä h riger an die G e n e h m i g u n g des V o r m u n d s c h a f t s g e r i c h t s b i n d e n , greifen g e g e n ü b e r d e m T e s t a m e n t s v o l l s t r e c k e r n i c h t e i n ( S e u f f A r c h 78 N r . 1 4 2 ; R G 61 1 4 4 ; Backs D F G 37 4 5 ; a M Greiser D F G 36 2 4 5 ) . A u c h d e r V o r m u n d , d e r m i t Z u s t i m m u n g d e s T e s t a m e n t s v o l l streckers über das der Testamentsvollstreckung unterliegende M ü n d e l v e r m ö g e n verfügt, bedarf d a z u keiner vormundschaftsgerichtlichen G e n e h m i g u n g ( O L G Celle N d s . R p f l . 68 12 = O L G Z 6 7 4 8 3 ) . I n d e r V e r f ü g u n g ü b e r Nachlaßgrundstücke u n d Rechte, d i e im G r u n d b u c h o d e r 1 9 im S c h i f f s r e g i s t e r e i n g e t r a g e n s i n d , ist e r , a u c h b e i m V o r h a n d e n s e i n e i n e s N a c h e r b e n ( L Z 16 9 6 2 5 ) , g l e i c h f a l l s n u r d u r c h S a t z 3 b e s c h r ä n k t . S e i n e E i n t r a g u n g s b e w i l l i g u n g g e n ü g t o h n e Z w i s c h e n e i n t r a g d e s E r b e n ( G B O § 4 0 A b s . 2 ; F G G § 111 A b s . 2). U n t e r l i e g t ein N a c h l a ß g r u n d s t ü c k d e r V e r w a l t u n g des T e s t a m e n t s v o l l s t r e c k e r s , d a n n steht i h m auch ausschließlich das R e c h t zu, die Berichtigung des G r u n d b u c h s zu beantragen ( O L G M ü n c h e n J F G 20 373). Ü b e r die M i t e i n t r a g u n g d e r T e s t a m e n t s v o l l s t r e c k u n g , w e n n d e r E r b e im G r u n d b u c h und Schiffsregister e i n g e t r a g e n wird ( a n d e r s beim H a n d e l s r e g i s t e r R d n . 7), u n d ü b e r d e n N a c h w e i s d e r B e f u g n i s s e d e s T e s t a m e n t s v o l l s t r e k k e r s s. § 2 1 9 7 R d n . 8. Ü b e r d e n T e s t a m e n t s v o l l s t r e c k e r im G r u n d b u c h r e c h t s. a u c h Kutz(29)

§ 2205

Erbrecht. Testament

H e r D W o h n A 38 385. E r w ä h n u n g des Testamentsvollstreckers im Zuschlagsbeschlusse, falls durch ihn o d e r mit seiner Einwilligung d u r c h den Erben ein G r u n d s t ü c k mit Mitteln des Nachlasses erstanden w i r d : Seibert J W 34 1542. G e h ö r t z u m N a c h l a ß eines Ehegatten dessen Anteil am G e s a m t g u t der noch nicht auseinandergesetzten G ü t e r g e m e i n s c h a f t , so kann der Testamentsvollstrecker zusammen mit dem überlebenden Ehegatten o h n e Beteiligung der Erben auch über einzelne G e g e n s t ä n d e des Gesamtguts in Liquidation v e r f ü g e n ( O L G Stuttgart N J W 67 1809 = O L G Z 67 245). Z u r Frage, ob der Testamentsvollstrecker bei V e r f ü g u n g e n über das Vermögen im ganzen den V e r f ü g u n g s b e s c h r ä n k u n g e n des § 1365 unterliegt, sofern sie f ü r den Erben gelten, vgl. F a m R Z 59 249 = D N o t Z 59 609 (nur Leitsatz); f e r n e r Staudenmaier/Haegele Rechtspfl. 60 385, 386. Die V e r f ü g u n g s b e s c h r ä n k u n g e n , die vom V o r e r b e n durch § 2 1 1 3 auferlegt sind, gelten f ü r den Testamentsvollstrecker jedenfalls d a n n nicht, w e n n er zugleich f ü r V o r und N a c h e r b e n eingesetzt ist ( B G H 40 115, 119 = W M 63 1211). Ist der T e s t a m e n t s vollstrecker auch Generalbevollmächtigter des Erblassers über dessen T o d hinaus, so unterliegt er, w e n n er als Bevollmächtigter tätig wird, keinen Beschränkungen, denen er n u r als Testamentsvollstrecker u n t e r w o r f e n ist ( B G H W M 62 840 = N J W 62 1718). 20

21

D a s Recht, über seinen Anteil am Nachlasse zu v e r f ü g e n (§ 2033), verbleibt dem Miterben, w e n n es auch nichts an dem U m f a n g e des dem Testamentsvollstrecker zustehenden V e r f ü g u n g s r e c h t s ä n d e r t (vgl. §2208 Rdn. 10). Die V e r f ü g u n g über den Anteil des Erben am N a c h l a ß o d e r über einen Erbteil im g a n z e n und eine M i t w i r k u n g bei einer solchen V e r f ü g u n g steht dem Testamentsvollstrecker nicht z u ; sie kann ihm auch durch eine Bestimmung des Erblassers nicht mit dinglicher W i r k u n g e i n g e r ä u m t w e r d e n ( R G 7. 12. 1914 IV 3 5 2 / 1 4 ) . D e r Testamentsvollstrecker darf auch nicht im R a h m e n der von ihm zu bewirkenden E r b a u s e i n a n d e r s e t z u n g (§2204) über den Erbteil eines Miterben v e r f ü g e n ( B G H 21.5. 1953 I V Z R 2 3 4 / 5 2 ; vgl. dazu Johannsen W M 69 1404, auch § 2204 Rdn. 6). — Die Pfändung und Verpfändung eines Miterbanteils beschränkt die gesetzlichen Rechte des Testamentsvollstreckers nicht; er kann also auch über ein G r u n d stück, das seiner V e r w a l t u n g unterliegt, v e r f ü g e n , es insbesondere belasten, ohne d a ß die P f a n d g l ä u b i g e r einzelner Erbanteile zustimmen müßten ( K G J R 52 323). — Auch ein V e r m ä c h t n i s n e h m e r kann einem als V e r w a l t e r des Nachlasses eingesetzten Testamentsvollstrecker die V e r ä u ß e r u n g von N a c h l a ß g r u n d s t ü c k e n nicht untersagen ( O L G Düsseldorf J R 52 365). IV. Unentgeltliche Verfügungen (Satz 3) Eine unentgeltliche V e r f ü g u n g des Testamentsvollstreckers liegt vor, wenn er objektiv ohne gleichwertige Gegenleistung O p f e r aus der Erbmasse bringt und subjektiv die Unzulänglichkeit der Gegenleistung kennt o d e r hätte kennen müssen ( B G H N J W 63 1613 = M D R 63 666; vgl. auch B G H LM § 2205 N r . 10; J u S 71 157). N u r unentgeltliche V e r f ü g u n g e n (mit der dem § 534 entsprechenden A u s n a h m e ) sind dem Testamentsvollstrecker verwehrt und, w e n n sie d e n n o c h v o r g e n o m m e n sind, o h n e Rücksicht auf die Kenntnis des E m p f ä n g e r s und selbst mit Z u s t i m m u n g des Erben ( R G 74 218; 105 249 f; O L G Düsseldorf J M B 1 N R W 49 26 mit Anm. von Bettermann S . 6 5 ) unwirksam. Auch der Erblasser ist nicht in der Lage, den Testamentsvollstrecker von dieser Bes c h r ä n k u n g seines V e r f ü g u n g s r e c h t s zu befreien (RG D R W 39 7 7 6 1 2 ) . D e r T e s t a m e n t s vollstrecker kann aber nach der n u n m e h r herrschenden Ansicht mit Z u s t i m m u n g der Erben und der V e r m ä c h t n i s n e h m e r auch über den R a h m e n von Pflicht- und Anstandsschenkungen hinaus unentgeltlich über N a c h l a ß g e g e n s t ä n d e v e r f ü g e n ( B G H 57 84 = N J W 71 2264 = W M 71 1393; vgl. dazu LM § 2205 N r . 14 mit A n m . von Mattem). Ü b e r (30)

Testamentsvollstrecker (Kregel)

§ 2205

die bisher v e r t r e t e n e n A n s i c h t e n und d e n n u n m e h r i g e n S t a n d p u n k t des B G H vgl. Haegele R e c h t s p f l . 72 43, 45. D a m i t k a n n a u c h die in § 2205 S a t z 3 a u f g e s t e l l t e S c h r a n k e f ü r die V e r f ü g u n g s m a c h t des T e s t a m e n t s v o l l s t r e c k e r s d u r c h Z u s t i m m u n g d e r E r b e n u n d d e r sonst B e t r o f f e n e n ü b e r w u n d e n w e r d e n . D a g e g e n ist die Z u s t i m m u n g d e r N a c h l a ß g l ä u b i g e r nicht e r f o r d e r l i c h , da d e r T e s t a m e n t s v o l l s t r e c k e r ihnen g e g e n ü b e r keine bes o n d e r e n , ü b e r das allgemeine D e l i k t s r e c h t h i n a u s g e h e n d e n P f l i c h t e n hat. Im ü b r i g e n k a n n d e r E r b l a s s e r u n e n t g e l t l i c h e V e r f ü g u n g e n d a d u r c h e r m ö g l i c h e n , d a ß er d e m T e s t a m e n t s v o l l s t r e c k e r V o l l m a c h t ü b e r d e n T o d hinaus erteilt ( B G H N J W 62 1718), die a b e r v o n d e n E r b e n w i d e r r u f e n w e r d e n k a n n (Palandt/Keidel Anm.3). Das Grundb u c h a m t k a n n sich, w o es sich a n d e r s als beim V o r e r b e n ( § 2 1 1 3 R d n . 17) lediglich um eine F r a g e d e r L e g i t i m a t i o n s p r ü f u n g des V e r w a l t e r s eines f r e m d e n V e r m ö g e n s h a n d e l t ( R G S e u f f A r c h 91 117), bei d e n im e i n z e l n e n zu e r l ä u t e r n d e n E r k l ä r u n g e n d e r Beteiligten, d a ß die V e r f ü g u n g keine u n e n t g e l t l i c h e sei, b e g n ü g e n , w e n n ihre D a r l e g u n g verständlich ist u n d d e r W i r k l i c h k e i t g e r e c h t wird u n d w e n n f e r n e r kein A n l a ß besteht zu z w e i f e l n , d a ß d e r T e s t a m e n t s v o l l s t r e c k e r p f l i c h t g e m ä ß h a n d e l t ( R G 65 2 2 3 ; K G J F G 7 2 8 4 ; 17 6 3 ; J W 32 1 3 9 0 8 ; H R R 33 N r . 19; M ü n c h e n J F G 19 2 4 1 ; vgl. a b e r a u c h K G H R R 38 N r . 1428). I m m e r h i n s e t z e n die in d e r R e c h t s p r e c h u n g f ü r die Entgeltlichkeit einer V e r f ü g u n g aufgestellten E r f a h r u n g s s ä t z e n o r m a l e w i r t s c h a f t l i c h e V e r h ä l t n i s s e v o r a u s und gelten deshalb nicht f ü r die I n f l a t i o n s z e i t mit ihrer e r f a h r u n g s m ä ß i g e n W e r t v e r s c h l e u d e r u n g ( J F G 3 2 7 8 ; a u c h 2 433). Z u m Begriff d e r u n e n t g e l t l i c h e n V e r f ü g u n g s. a u c h § 2 1 1 3 R d n . 1 7 f f ; die d o r t 2 2 a n g e f ü h r t e n E n t s c h e i d u n g e n sind z u m Teil zu § 2205 e r g a n g e n . Z u m Begriff d e r U n e n t geltlichkeit vgl. auch R G 163 348 ( G r S e n f. Zivilsachen), w o m e h r f a c h (S. 354, 357, 359) auf die zu § 2 2 0 5 e r g a n g e n e E n t s c h e i d u n g R G 105 246 verwiesen w i r d . Vgl. d a z u a u c h B G H L M § 2 2 0 5 N r . 1 0 . H i e r n a c h ist a u c h die rechtsgrundlose Verfügung als u n e n t geltlich zu b e h a n d e l n ( K i p p / C o i n g 1 2 . B e a r b . § 6 8 I V 2 a mit A n m . 44). D i e Bewilligung d e r L ö s c h u n g einer auf d e m N a c h l a ß g r u n d s t ü c k l a s t e n d e n , nicht an letzter Stelle s t e h e n d e n E i g e n t ü m e r g r u n d s c h u l d d u r c h d e n T e s t a m e n t s v o l l s t r e c k e r ist keine unentgeltliche Verfügung, w e n n die L ö s c h u n g d e r E r f ü l l u n g einer k a u f v e r t r a g l i c h ü b e r n o m m e n e n V e r p f l i c h t u n g dient, d e m K ä u f e r das G r u n d s t ü c k frei v o n Lasten in Abt. III zu v e r s c h a f f e n ( K G W M 68 767 = N J W 68 1632). D i e zu d e n §§ 527, 531 e n t w i c k e l t e n G r u n d s ä t z e , d a ß bei d e r teilweisen U n e n t g e l t lichkeit des G e s c h ä f t s u n t e r U m s t ä n d e n n u r ein Ausgleich in G e l d s t a t t z u f i n d e n hat, sind f ü r § 2 2 0 5 nicht a n w e n d b a r ( R G 2 4 . 9 . 1936 I V 1 1 8 / 3 6 ; vgl. a u c h O L G S t u t t g a r t R d L 56 244). Fallen beim V o r h a n d e n s e i n z w e i e r T e s t a m e n t s v o l l s t r e c k e r die auf eine V e r f ü - 2 3 g u n g g e r i c h t e t e W i l l e n s e r k l ä r u n g des einen und die z u r W i r k s a m k e i t d e r V e r f ü g u n g erf o r d e r l i c h e G e n e h m i g u n g des a n d e r n zeitlich a u s e i n a n d e r , so k o m m t es f ü r die F r a g e , ob a u c h d e r z w e i t e T e s t a m e n t s v o l l s t r e c k e r das v o n d e r a n d e r e n Seite Geleistete als einen e n t s p r e c h e n d e n G e g e n w e r t f ü r das aus d e r E r b s c h a f t H i n g e g e b e n e a n g e s e h e n h a t u n d n a c h d e m M a ß s t a b o r d n u n g s m ä ß i g e r V e r w a l t u n g a n s e h e n d u r f t e , auf die z u r Zeit d e r G e n e h m i g u n g b e s t e h e n d e n V e r h ä l t n i s s e an ( R G J W 32 1358'S). E i n e V e r f ü g u n g , f ü r die d e r N a c h l a ß eine vollwertige G e g e n l e i s t u n g e r h ä l t , wird nicht d a d u r c h zu e i n e r u n e n t g e l t l i c h e n , d a ß d e r T e s t a m e n t s v o l l s t r e c k e r die G e g e n l e i s t u n g p f l i c h t w i d r i g zu unentgeltlichen Z u w e n d u n g e n an a n d e r e P e r s o n e n v e r w e n d e t ( K G J W 38 9 4 9 1 J ) . D i e V e r f ü g u n g ü b e r ein N a c h l a ß g r u n d s t ü c k , die d e r T e s t a m e n t s v o l l s t r e c k e r u n t e r Z u s t i m m u n g d e r E r b e n z u r E r f ü l l u n g e i n e r v e r m e i n t l i c h e n , in W a h r h e i t nicht b e s t e h e n d e n V e r m ä c h t nisschuld v o r n i m m t , ist als u n e n t g e l t l i c h e V e r f ü g u n g u n w i r k s a m ( R G D R 41 59 mit A n m . v o n v. Hippel S. 157). Belastet ein T e s t a m e n t s v o l l s t r e c k e r ein N a c h l a ß g r u n d s t ü c k mit einer H y p o t h e k , d e r e n Bestellung als u n e n t g e l t l i c h e V e r f ü g u n g ü b e r den N a c h l a ß iii)

§ 2206

Erbrecht. T e s t a m e n t

g e g e n s t ä n d u n w i r k s a m ist, u n d e r w i r b t d e r T e s t a m e n t s v o l l s t r e c k e r s p ä t e r e i n e n B r u c h teil d e s G r u n d s t ü c k s , auf d e m d i e H y p o t h e k e i n g e t r a g e n w u r d e , als sein E i g e n t u m , s o w i r d d i e H y p o t h e k a u f d i e s e m B r u c h t e i l voll w i r k s a m ( R G H R R 39 N r . 1 4 6 2 ) . Bei j e d e r V e r f ü g u n g ü b e r ein N a c h l a ß g r u n d s t ü c k h a t d e r T e s t a m e n t s v o l l s t r e c k e r g e g e n ü b e r d e m G r u n d b u c h a m t den N a c h w e i s zu f ü h r e n , d a ß die V e r f ü g u n g nicht unentgeltlich erfolgt ( K G J F G 18 160). Es b e d a r f h i e r z u j e d o c h n i c h t d e r F o r m d e s § 2 9 G B O in d e r F a s s u n g d e s § 5 7 A b s . 7 B e u r k G . V i e l m e h r g e n ü g t es, w e n n d e r T e s t a m e n t s v o l l s t r e c k e r d i e B e w e g g r ü n d e der G r u n d s t ü c k s v e r f ü g u n g angibt, die verständlich und wirklichkeitsgerecht erscheinen und i r g e n d w e l c h e Zweifel an d e r Pflichtmäßigkeit seiner H a n d l u n g s w e i s e n i c h t e r k e n n e n lassen ( K G J F G 7 2 8 4 ; O L G M ü n c h e n J F G 21 2 4 0 , 2 4 3 ; vgl. f e r n e r O L G Z w e i b r ü c k e n R p f l e g e r 6 8 88 m i t A n m . v o n Haegele a a O 89). 24

D e r N a c h e r b e k a n n eine G r u n d b u c h e i n t r a g u n g , die auf einer unentgeltlichen V e r f ü g u n g des Testamentsvollstreckers beruht, selbständig mit der Beschwerde a n f e c h ten und b e a n t r a g e n , d a ß ein A m t s w i d e r s p r u c h z u g u n s t e n des V o r e r b e n e i n g e t r a g e n w e r d e ( K G D R 43 90).

25

D i e F r a g e , w a n n e i n e sittliche Pflicht o d e r e i n e a u f d e n Anstand zu n e h m e n d e R ü c k s i c h t z u b e j a h e n ist, ist i n s b e s o n d e r e in R d n . 3 — 9 z u § 5 3 4 e r ö r t e r t w o r d e n (vgl. a u c h §§ 1446, 1 6 4 1 , 1 8 0 4 , 2 1 1 3 , 2 3 3 0 ) . A u c h m ü n d l i c h e W ü n s c h e d e s E r b l a s s e r s k ö n n e n u n t e r U m s t ä n d e n e i n e s o l c h e s i t t l i c h e P f l i c h t b e g r ü n d e n ( O L G Kiel S c h l H A 17 169 u n t e r H i n w e i s a u f R G 70 19 u n d 3 8 5 , a u c h 73 4 9 ; 75 136).

§2206 D e r T e s t a m e n t s v o l l s t r e c k e r ist b e r e c h t i g t , V e r b i n d l i c h k e i t e n für d e n N a c h l a ß einz u g e h e n , s o w e i t die E i n g e h u n g z u r o r d n u n g s m ä ß i g e n V e r w a l t u n g e r f o r d e r l i c h ist. D i e V e r b i n d l i c h k e i t zu e i n e r V e r f ü g u n g ü b e r e i n e n N a c h l a ß g e g e n s t a n d k a n n d e r T e s t a m e n t s v o l l s t r e c k e r für d e n N a c h l a ß a u c h d a n n e i n g e h e n , w e n n er zu d e r V e r f ü g u n g b e r e c h t i g t ist. D e r E r b e ist v e r p f l i c h t e t , z u r E i n g e h u n g s o l c h e r V e r b i n d l i c h k e i t e n seine Einwillig u n g zu erteilen, u n b e s c h a d e t d e s R e c h t e s , die B e s c h r ä n k u n g seiner H a f t u n g für die N a c h l a ß v e r b i n d l i c h k e i t e n g e l t e n d zu m a c h e n . E I 1 9 0 2 II 2 0 7 6 ; M 5 2 3 4 , 2 3 5 ; P 5 5 2 8 — 5 3 0 , 5 4 4 , 5 4 5 . Eingehung von Verbindlichkeiten Übersicht Rdn. I. Verbindlichkeiten für den Nachlaß (Abs. 1 Satz l ) H. Verbindlichkeiten zu einer Verfügung (Abs. 1 Satz 2)

I

1, 2

III. Einwilligung des Erben (Abs. 2 Halbs, l). IV. Haftungsbeschränkung (Abs. 2 Halbs. 2).

Rdn. 4, 5 6

3

I. V e r b i n d l i c h k e i t e n f ü r d e n N a c h l a ß ( A b s . 1 Satz 1) D i e B e f u g n i s d e s T e s t a m e n t s v o l l s t r e c k e r s , V e r b i n d l i c h k e i t e n f ü r d e n N a c h l a ß einz u g e h e n , b e s t e h t n i c h t w i e s e i n e V e r f ü g u n g s m a c h t n a c h § 2 2 0 5 u n b e s c h r ä n k t . Sie r e i c h t n u r s o w e i t , als zur ordnungsmäßigen Verwaltung (vgl. § 2 2 1 6 R d n . 1) e r f o r d e r l i c h ist. D a s A u s b i e t e n e i n e r N a c h l a ß h y p o t h e k in d e r Z w a n g s v e r s t e i g e r u n g g e h ö r t r e g e l m ä ß i g h i e r h e r , selbst w e n n d e r T e s t a m e n t s v o l l s t r e c k e r bei s e i n e m a b s c h l i e ß e n d e n G e b o t ü b e r d a s u n b e d i n g t e r f o r d e r l i c h e M a ß h i n a u s g e h t ( K G O L G 17 3 5 4 ; J W 32 1 3 9 8 4 ) . A u c h (32)

Testamentsvollstrecker ( K r e g e l )

§ 2206

eine Wechselverbindlichkeit kann in diesen Rahmen fallen (RG 60 30), nicht aber der Abschluß eines Gesellschaftsvertrags, durch den die Erben Gesellschafter einer G m b H werden ( K G J 33 A 135; RJA 8 127; hierzu auch Sommer D N o t Z 36 937). Das E r f o r d e r nis ist nicht in objektivem Sinne zu verstehen; es genügt vielmehr, wenn der Gläubiger die Ü b e r n a h m e der Verbindlichkeit nach den Umständen ohne Fahrlässigkeit als geboten angesehen hat (RG 83 348; H R R 29 N r . 2004; Planck/Flad Anm. 3; Kipp/Coing$6S III 6 a; a M F. LeonhardEr\. I A 2 ) . Soweit die Grenze weder objektiv noch nach der entschuldbaren Auffassung der Gläubiger eingehalten ist, erwirbt dieser gegen den N a c h laß keine Rechte; er kann sich gemäß § 179 nur an den Testamentsvollstrecker halten. D a f ü r , daß die G r e n z e eingehalten sei, ist der Gläubiger beweispflichtig. Die Befugnis kann dem Testamentsvollstrecker vom Erblasser entzogen, inhaltlich o d e r gegenständlich beschränkt (§2208), er kann auch umgekehrt von jeder Beschränkung entbunden sein (§§2207, 2209 R d n . 6 ) . D e r Testamentsvollstrecker kann einen Pflichtteilsanspruch ohne Willen der Erben nicht mit W i r k u n g gegen diese rechtsgeschäftlich anerkennen ( B G H 51 125 = N J W 69 424 mit Bespr. von MerkelNJW 69 1285). O r d n e t ein Erblasser letztwillig die Testamentsvollstreckung zur Verwaltung 2 eines von ihm betriebenen Einzelhandelsgeschäfts an, so kann der Testamentsvollstrekker diese A n o r d n u n g , wenn ihr nicht die Ermächtigung zur G e s c h ä f t s f ü h r u n g als Bevollmächtigter der Erben in deren N a m e n und unter deren persönlicher H a f t u n g zu entnehmen ist, nur dann ausführen, wenn er das Geschäft im eigenen N a m e n und unter persönlicher Haftung als Treuhänder f ü r die Erben betreibt. Andernfalls wäre die Verwaltung durch den Testamentsvollstrecker, wenn die Erben nicht zustimmen, daß er sie bei der Führung des Geschäfts auch über die Mittel des Nachlasses hinaus persönlich verpflichtet, rechtlich unmöglich. D e r Testamentsvollstrecker kann daher unter solchen Umständen in der Regel die Übertragung des Geschäfts auf sich als T r e u h ä n d e r verlangen (RG 132 138; K G J W 36 1137; O L G München J F G 14 428; B G H 12 102). Ebenso liegt es, wenn zum Nachlaß des Erblassers, der eine Verwaltungs-Testamentsvollstreckung angeordnet hat, der vererbliche Gesellschaftsanteil des persönlich haftenden Gesellschafters einer Personalhandelsgesellschaft gehört ( B G H 24 112). Zweifelhaft ist dagegen, ob das gleiche auch bei einem Kommanditanteil gilt (auch insoweit f ü r die treuhänderische Übertragung R G 172 199). W e g e n der Eingehung von Verbindlichkeiten f ü r ein Handelsgeschäft, das der Verwaltung des Testamentsvollstreckers unterliegt, vgl. im übrigen Rdn. 7 ff zu §2205. II. Verbindlichkeiten zu einer Verfügung (Abs. 1 Satz 2)

3

Die Beschränkung der Rdn. 1 entfällt auch dann, wenn der Testamentsvollstrecker zur V e r f ü g u n g über einen Nachlaßgegenstand berechtigt ist und eine Verbindlichkeit zu eben dieser Verfügung eingeht. D a die V e r f ü g u n g s m a c h t des Testamentsvollstreckers grundsätzlich und abgesehen von §2205 Satz 3 und §2208 Abs. 1 Satz 1 unbeschränkt ist, braucht der Gläubiger, der z. B. mit dem Testamentsvollstrecker einen Kaufvertrag über einen Nachlaßgegenstand abschließt, nicht zu prüfen, ob das Rechtsgeschäft zur ordnungsmäßigen Verwaltung erforderlich sei, sondern nur, ob dem Testamentsvollstrecker hierüber die V e r f ü g u n g zusteht (KGJ 27 A 192; vgl. auch §§ 1445, 1821 N r . 3, 1822 N r . 1). Doch kann er aus einem vom Testamentsvollstrecker unter Mißbrauch seiner Befugnisse abgeschlossenen Verpflichtungsgeschäft keine Rechte herleiten, wenn er diesen Mißbrauch erkannte oder hätte erkennen müssen (§ 2205 Rdn. 15). III. Einwilligung des Erben (Abs. 2 Halbs. 1) Aus den Verträgen, die der Testamentsvollstrecker als solcher (also z. B. nicht als T r e u h ä n d e r im Falle der Verwaltung eines Einzelhandelsgeschäfts oder des Geschäfts(33)

4

§ 2207

Erbrecht. Testament

anteils eines p e r s ö n l i c h h a f t e n d e n G e s e l l s c h a f t e r s einer P e r s o n a l h a n d e l s g e s e l l s c h a f t — vgl. B G H 12 102; 24 112 u n d o b e n R d n . 1) schließt, h a f t e t er nicht in e i g e n e r P e r s o n , a u c h w e n n ein e t w a i g e r Wille, in f r e m d e m N a m e n zu h a n d e l n , nicht e r k e n n b a r h e r v o r g e t r e t e n ist; d e n n d e r T e s t a m e n t s v o l l s t r e c k e r h a n d e l t , w e n n er als s o l c h e r a u f t r i t t , nicht in f r e m d e m , s o n d e r n in e i g e n e m N a m e n ( R G 20. 3. 1906 III 4 9 2 / 0 5 ) . Die v o n d e m T e s t a m e n t s v o l l s t r e c k e r im R a h m e n des Abs. 1 e i n g e g a n g e n e n ( „ s o l c h e " ) V e r b i n d l i c h k e i ten v e r p f l i c h t e n v i e l m e h r d e n E r b e n o h n e w e i t e r e s ( „ f ü r d e n N a c h l a ß " ) . D i e Einwilligung des Erben (§ 183) s c h ü t z t a b e r d e n T e s t a m e n t s v o l l s t r e c k e r v o r S c h a d e n e r s a t z a n s p r ü c h e n aus § 2 2 1 9 , d e n V e r t r a g s g e g n e r v o r E i n w e n d u n g e n des E r b e n aus Abs. 1. Sie e n t b i n d e t den T e s t a m e n t s v o l l s t r e c k e r j e d o c h nicht von d e r P f l i c h t , die letztwilligen V e r f ü g u n g e n a u s z u f ü h r e n ( § 2 2 0 3 ) u n d d e c k t nicht u n e n t g e l t l i c h e ( § 2 2 0 5 S a t z 3) o d e r zu e i g e n e m N u t z e n v o r g e n o m m e n e V e r f ü g u n g e n des T e s t a m e n t s v o l l s t r e c k e r s ( R G 74 2 1 5 ; vgl. a u c h Staudinger/Dittmann R d n . 15; Kipp/Coing 12. Bearb. 68 III 6 d ) . D i e E i n willigung k a n n f e r n e r n o t w e n d i g w e r d e n , w e n n d e r E r b e , z. B. d u r c h E i n t r a g u n g e n im G r u n d b u c h e , als allein v e r f ü g u n g s b e r e c h t i g t ausgewiesen ist. D e r T e s t a m e n t s v o l l s t r e k k e r (nicht a u c h d e r D r i t t e ) k a n n gleich d e m V o r e r b e n ( § 2 1 2 0 ) die E i n w i l l i g u n g des E r b e n im K l a g e w e g e h e r b e i f ü h r e n . U m g e k e h r t steht d e m E r b e n frei, g e g e n d e n T e s t a m e n t s v o l l s t r e c k e r o d e r d e n D r i t t e n auf Feststellung zu k l a g e n , d a ß das G e s c h ä f t u n v e r bindlich sei. D e r Erblasser k a n n d e n E r b e n v e r p f l i c h t e n , d e m T e s t a m e n t s v o l l s t r e c k e r die B e f u g n i s e i n z u r ä u m e n , a u c h ü b e r d e n R a h m e n des § 2 2 0 6 hinaus p e r s ö n l i c h e V e r p f l i c h t u n g e n f ü r d e n E r b e n e i n z u g e h e n (Erman/Hense R d n . 4). 5

6

D e r A n s p r u c h des T e s t a m e n t s v o l l s t r e c k e r s auf E i n w i l l i g u n g z u r E i n g e h u n g v o n V e r b i n d l i c h k e i t e n richtet sich n u r g e g e n d e n E r b e n o d e r V o r e r b e n , nicht a u c h gegen den Nacherben o d e r Ersatzerben ( O L G N e u s t a d t / W . N J W 56 1881). IV. Haftungsbeschränkung (Abs. 2 Halbs. 2) D i e v o m T e s t a m e n t s v o l l s t r e c k e r e i n g e g a n g e n e n V e r b i n d l i c h k e i t e n sind, weil sie d e n E r b e n als solchen t r e f f e n , Nachlaßverbindlichkeiten, § 1967. Sie u n t e r l i e g e n d e s h a l b a u c h d e n G r u n d s ä t z e n d e r beschränkten Erbenhaftung. D a r f er sich hierauf nicht b e r u fen ( V o r b e m . 2 0 f f v o r § 1967), so h a f t e t er a u c h f ü r diese V e r b i n d l i c h k e i t e n u n b e s c h r ä n k t . D o c h b e d a r f das w e g e n einer N a c h l a ß v e r b i n d l i c h k e i t g e g e n d e n v e r w a l t e n d e n T e s t a m e n t s v o l l s t r e c k e r e r g e h e n d e U r t e i l keines V o r b e h a l t s ( Z P O § 7 8 0 Abs. 2). Im N a c h l a ß k o n k u r s e g e h ö r e n die v o m T e s t a m e n t s v o l l s t r e c k e r e i n g e g a n g e n e n V e r b i n d l i c h keiten z u d e n M a s s e s c h u l d e n ( K O § 2 2 4 N r . 5). A m N a c h l a ß v e r g l e i c h s v e r f a h r e n sind sie a u c h d a n n nicht beteiligt u n d w e r d e n von einem V e r g l e i c h e nicht b e t r o f f e n , w e n n sie z u r Zeit d e r E r ö f f n u n g des V e r f a h r e n s bereits b e g r ü n d e t w a r e n ( V e r g l O § 113 N r . 6).

§2207 D e r Erblasser kann anordnen, daß der Testamentsvollstrecker in der Eingehung v o n Verbindlichkeiten für den N a c h l a ß nicht beschränkt sein soll. D e r Testamentsvollstrecker ist auch in einem solchen Falle zu einem Schenkungsversprechen nur nach Maßgabe des § 2205 Satz 3 berechtigt. E I 1902 II 2 0 7 7 ; M 5 234, 2 3 5 ; P 5 5 2 8 — 5 3 0 , 542, 543. Erweiterte Verpflichtungsbefugnis 1

I. Zu Satz 1 D i e B e s t i m m u n g gestattet eine Befreiung v o n den Beschränkungen des § 2 2 0 6 d u r c h letztwillige A n o r d n u n g , wie sie in § 2 1 3 6 a u c h g e g e n ü b e r d e n B e s c h r ä n k u n g e n (34)

Testamentsvollstrecker (Kregel)

§ 2208

des V o r e r b e n zugelassen ist. Sie gilt im Falle des § 2 2 0 9 als stillschweigend a u s g e s p r o chen ( § 2 2 0 9 S a t z 2). D e r T e s t a m e n t s v o l l s t r e c k e r bleibt g l e i c h w o h l z u r o r d n u n g s m ä ß i gen V e r w a l t u n g v e r p f l i c h t e t (§§ 2220, 2 2 1 6 ) ; er k a n n d e s h a l b a u c h in diesem Falle zu sein e r E n t l a s t u n g die E i n w i l l i g u n g des E r b e n nach § 2 2 0 6 Abs. 2 v e r l a n g e n (str.; wie hier Planck/Flad A n m . 3; Palandt/Keidel A n m . 2). Staudinger/Dittmann R d n . 4 unterscheidet zwei Fälle: S o w e i t sich die E r m ä c h t i g u n g des § 2207 mit d e r gesetzlichen E r m ä c h t i g u n g des § 2 2 0 6 Abs. S a t z 1 d e c k t , k a n n d e r T e s t a m e n t s v o l l s t r e c k e r die E i n w i l l i g u n g v e r l a n g e n ; s o f e r n a b e r die E i n g e h u n g d e r V e r b i n d l i c h k e i t z u r o r d n u n g s m ä ß i g e n V e r w a l t u n g nicht e r f o r d e r l i c h ist, w ü r d e d e r T e s t a m e n t s v o l l s t r e c k e r d u r c h die u n n ö t i g e E i n g e h u n g einer V e r b i n d l i c h k e i t seine P f l i c h t e n z u r o r d n u n g s m ä ß i g e n V e r w a l t u n g v e r l e t z e n . In diesem Falle k a n n er d a h e r die E i n w i l l i g u n g d e r E r b e n z u r Ü b e r n a h m e d e r V e r p f l i c h t u n g nicht v e r l a n g e n . D e r A u f t r a g des Erblassers, ein V e r s c h a f f u n g s v e r m ä c h t n i s zu erf ü l l e n , e n t h ä l t r e g e l m ä ß i g a u c h die n a c h § 2207 w i r k s a m e E r m ä c h t i g u n g f ü r d e n T e s t a m e n t s v o l l s t r e c k e r , solche V e r p f l i c h t u n g e n e i n z u g e h e n , die z u m E r w e r b e des V e r m ä c h t n i s g e g e n s t a n d e s u n u m g ä n g l i c h sind ( R G 85 7). II. Zu Satz 2

2

Zu Schenkungsversprechen k a n n d e r T e s t a m e n t s v o l l s t r e c k e r allgemein a u c h v o m Erblasser nicht e r m ä c h t i g t w e r d e n ( e b e n s o w e n i g wie d e r V o r e r b e §§ 2 1 3 6 , 2 1 1 3 Abs. 2). Vgl. a u c h § 2 2 0 5 R d n . 21 ff w e g e n unentgeltlicher Verfügungen.

§2208 D e r Testamentsvollstrecker hat die in den §§ 2203 bis 2206 bestimmten Rechte nicht, soweit anzunehmen ist, daß sie ihm nach dem Willen des Erblassers nicht zustehen sollen. Unterliegen der Verwaltung des Testamentsvollstreckers nur einzelne Nachlaßgegenstände, so stehen ihm die im § 2205 Satz 2 bestimmten Befugnisse nur in Ansehung dieser Gegenstände zu. H a t der Testamentsvollstrecker Verfügungen des Erblassers nicht selbst zur Ausführung zu bringen, so kann er die Ausführung von dem Erben verlangen, sofern nicht ein anderer Wille des Erblassers anzunehmen ist. E I 1905 II 2 0 7 8 ; M 5 2 4 1 ; P 5 302, 309, 310, 528, 542, 543, 545. Beschränkte Testamentsvollstreckung Übersicht Rdn. 1. B e s c h r ä n k u n g e n im a l l g e m e i n e n ( A b s . 1 Satz 1) II. B e s c h r ä n k u n g auf e i n z e l n e G e g e n s t ä n d e ( A b s . 1 Satz 2)

1-4 5-8

Rdn. III. Beaufsichtigende T e s t a m e n t s v o l l s t r e c k u n g ( A b s . 2) 9 IV. E r w e i t e r t e Befugnisse des T e s t a m e n t s v o l l streckers 10, 11

I. Beschränkungen im allgemeinen (Abs. 1 Satz 1) D i e V o r s c h r i f t b e h a n d e l t die B e s c h r ä n k u n g d e r R e c h t e des T e s t a m e n t s v o l l s t r e c k e r s nicht e r s c h ö p f e n d . W e i t e r e w e s e n t l i c h e E i n s c h r ä n k u n g e n d e r B e f u g n i s s e des T e s t a mentsvollstreckers sind aus § 2 2 0 9 ( B e s c h r ä n k u n g auf die V e r w a l t u n g ) und aus d e n §§ 2222, 2 2 2 3 ( Z u t e i l u n g v o n v o r n h e r e i n b e g r e n z t e r A u f g a b e n ) ersichtlich. Alle diese B e s c h r ä n k u n g e n gelten n u r f ü r d e n T e s t a m e n t s v o l l s t r e c k e r als s o l c h e n . Ist d e r T e s t a m e n t s v o l l s t r e c k e r zugleich a u c h G e n e r a l b e v o l l m ä c h t i g t e r des Erblassers ü b e r dessen (35)

1

§ 2208

Erbrecht. Testament

T o d hinaus, so ist er den Beschränkungen des Testamentsvollstreckeramtes nicht unterw o r f e n , wenn er als Bevollmächtigter tätig wird ( B G H N J W 62 1718 = W M 62 840). 2

Die in 5 2208 geregelte Beschränkung der Rechte des Testamentsvollstreckers oder die völlige Entziehung einzelner Rechte braucht nicht ausdrücklich angeordnet zu sein; sie kann sich vielmehr auch aus den Umständen ergeben, so f ü r V e r f ü g u n g e n , bei denen ein schwerwiegender Interessenwiderstreit gegeben ist (RG SeuffArch 85 N r . 165). D a ß sie als Ausnahme von der Regel der §§ 2203—2206 gewollt sei, hat zu beweisen, wer sich hierauf beruht (RG 61 142; W a r n R s p r . 38 N r . 123; München H R R 38 N r . 381). Eine Beschränkung ergibt sich aber nicht schon aus der A n o r d n u n g einer befreiten Vorerbschaft {KG J W 38 1454). Eine Beschränkung des Verwaltungs- und V e r f ü gungsrechts liegt auch nicht darin, daß der Testamentsvollstrecker den Nachlaß an den Vorerben herauszugeben hat, sobald besondere letztwillige A n o r d n u n g e n erfüllt sind (BayObLG N J W 59 1920 = M D R 5 9 7 6 1 = J R 5 9 384).

3

Die Beschränkung ist auch gegen Dritte wirksam, selbst wenn jene die Beschränkung weder kannten noch kennen mußten. Sie ist in dem Zeugnis des §2368 anzugeben, soweit sie sich auf das Verwaltungsrecht des Testamentsvollstreckers bezieht. Ist dies unterblieben, so ist der Dritte gemäß § 2366 durch den öffentlichen Glauben des Zeugnisses geschützt. Hiervon abgesehen kann er sich nicht auf Unkenntnis berufen.

4

Alle Beschränkungen entfallen grundsätzlich bei Zustimmung der Erben. Mit ihrem Einverständnis kann sich der Testamentsvollstrecker daher über ein vom Erblasser verfügtes Verbot der Erbauseinandersetzung hinwegsetzen ( B G H 40 115 = W M 63 1211 = LM §2044 N r . 1 mit A n m . v o n Nirk), ferner über ein Verfügungsverbot ( B G H 56 275 = W M 71 1126 = LM §2208 N r . 3 mit A n m . v o n Mattern) und unter Umständen auch über die Schranke des §2205 Satz 3 ( B G H 57 84 = W M 71 1393 = LM §2205 N r . 14 mit A n m . v o n Mattern; vgl. hierzu R d n . 2 1 zu §2205; ferner auch Staudinger/ Dittmann Rdn. 11).

5

II. Beschränkung auf einzelne Gegenstände (Abs. 1 Satz 2) Ist das Verwaltungsrecht des Testamentsvollstreckers gegenständlich beschränkt, so hat er nur in Ansehung der einzelnen Nachlaßgegenstände (Sachen, Rechte, auch Inbegriffe von Gegenständen, z. B. Handelsgeschäft) das Recht auf Besitznahme und das Verfügungsrecht, jedoch inhaltlich im vollen U m f a n g e des § 2205. Insbesondere ist er ermächtigt, wegen dieser Gegenstände nach §2206 f ü r den N a c h l a ß Verbindlichkeiten einzugehen.

6

Die Verfügungsbefugnis des Testamentsvollstreckers ist nach der Auffassung des Gesetzes ein Ausfluß und notwendiger Bestandteil seiner Verwaltungs befugnis, da der Erbe sonst die Verwaltungsmacht des Testamentsvollstreckers und damit die Erledigung der ihm zugewiesenen Aufgaben willkürlich vereiteln könnte. Gleichwohl ist es nicht schlechthin unzulässig, lediglich die Verfügungs befugnis des Testamentsvollstrekkers zugunsten des Erben zu beschränken; doch muß ein solcher Wille des Erblassers wegen der rechtlichen und tatsächlichen Schwierigkeiten, die sich aus einem Auseinanderfallen der Verwaltungs- und der Verfügungsbefugnis ergeben können, deutlich erkennbar sein ( R G W a r n R s p r . 38 N r . 123). Die Aussetzung eines Nießbrauchsvermächtnisses enthält grundsätzlich keine Beschränkung der Befugnisse des Testamentsvollstreckers ( O L G Düsseldorf N J W 52 1259). Uber die Frage, ob mit der E r n e n n u n g eines Testamentsvollstreckers die Befreiung des V o r e r b e n gemäß §2137 Abs. 2 vereinbar ist, s. §2137 Rdn. 3. Die A n o r d n u n g , der Testamentsvollstrecker solle zwischen den Erben eine „friedliche Auseinandersetzung" herbeiführen, braucht nicht zu bedeuten, daß ihm lediglich eine vermittelnde Tätigkeit zugewiesen sein sollte ( R G 28.1. 1932 IV 354/31). (J6)

T e s t a m e n t s v o l l s t r e c k e r (Kregel)

§ 2208

Die nur f ü r einen Erbteil angeordnete Vollstreckung berechtigt den Testaments- 7 Vollstrecker nicht zur V e r f ü g u n g nach § 2033 (vgl. Rdn. 10), sondern nur zur Vertretung dieses Miterben und zur Mitwirkung bei der Auseinandersetzung. O b ihm auch die Verwaltung an den von dem Miterben zugeteilten Gegenständen zustehen soll, ist Auslegungsfrage. Ist die Testamentsvollstreckung f ü r den ganzen N a c h l a ß angeordnet, die A n o r d n u n g hinsichtlich eines Miterben ungültig, so kann die A n o r d n u n g den anderen Erben gegenüber wirksam sein, wenn die Testamentsvollstreckung dem Willen des Erblassers entspricht ( B G H N J W 62 912). G e h ö r t ein GmbH-Geschäftsanteil zum Nachlaß, so kann der Erblasser durch 8 V e r f ü g u n g von Todes wegen einen Testamentsvollstrecker allein zu dem Zweck ernennen, daß er das Stimmrecht an dem Geschäftsanteil unter Ausschluß der Erben ausübt. Ist dem Testamentsvollstrecker in einem solchen Fall die W a h r n e h m u n g des Stimmrechts f ü r dauernd übertragen, so besteht die Testamentsvollstreckung auch dann fort, wenn sich die Erben auseinandergesetzt haben ( O L G H a m m J M B 1 N R W 56 158). Die Befugnisse des Testamentsvollstreckers können im übrigen u. a. beschränkt sein auf die Verwaltung eines Vermächtnisses ( B G H 13 203 = D N o t Z 54 399) o d e r auf bestimmte Aufgaben bei reiner Verwaltungsvollstreckung ( B a y O b L G Z 56 186). Z u r Frage der Fortführung von Handelsgeschäften durch den Testamentsvollstrecker vgl. Rdn. 7 ff zu §2205.

III. Beaufsichtigende Testamentsvollstreckung (Abs. 2)

9

D e m Testamentsvollstrecker bleibt das Aufsichtsrecht über die Ausführung der letztwilligen Verfügungen, wenn ihm, entgegen § 2203, die A u s f ü h r u n g selbst nicht zusteht. K r a f t dessen kann er gegen den Erben oder nach § 2223 gegen den beschwerten Vermächtnisnehmer auf A u s f ü h r u n g klagen, wenn der Beschwerte keinen andern Willen des Erblassers nachweist. Ein Testamentsvollstrecker kann auch mit der Bestimmung ernannt werden, daß er nur V e r f ü g u n g e n des Erben über Nachlaßgegenstände zustimmen soll (KGJ 44 81). Die Beschränkung des Testamentsvollstreckers auf eine beaufsichtigende Tätigkeit ist im Erbschein zu vermerken und Dritten gegenüber wirksam (Erman/Bartholomeyczik § 2368 Rdn. 4). IV. Erweiterte Befugnisse des Testamentsvollstreckers Eine Erweiterung der Machtbefugnisse des Testamentsvollstreckers über die Grenzen der §§ 2203—2210 hinaus, insbesondere die allgemeine Ermächtigung zu Schenkungen ist ungültig (§ 2207 Rdn. 2). Auch die Befugnis, über einen Erbteil zu verfügen oder bei einer solchen V e r f ü g u n g des Miterben (§2033) mitzuwirken, kann ihm nicht mit dinglicher W i r k u n g eingeräumt werden ( R G J W 15 245 7 ). Ebenso kann zur Eingehung einer persönlichen Verpflichtung durch den Erben, mag sich die Verpflichtung auch auf einen Nachlaßgegenstand beziehen, die Zustimmung des Testamentsvollstreckers nicht mit W i r k u n g gegenüber dem anderen Vertragsteile f ü r erforderlich erklärt werden (KGJ 44 86). D e r Erblasser kann den Testamentsvollstrecker auch nicht ermächtigen, die letztwillige V e r f ü g u n g maßgebend auszulegen; denn es ist rechtsgrundsätzlich ausgeschlossen, den Erblasser im Willen zu vertreten ( R G 66 103, 105; §2065 Rdn. 5). Das gilt jedenfalls f ü r die Auslegung von Bestimmungen, die den Bestand und den U m f a n g des Testamentsvollstreckeramts betreffen ( B G H 41 23). Überall da jedoch, w o einem Dritten vom Erblasser gewisse Befugnisse übertragen werden dürfen (so §§ 2048, 2151, 2153—2156, 2193), kann auch der Testamentsvollstrecker als dieser Dritte bestimmt werden ( R G SeuffArch 88 Nr. 124). Soweit dem Testamentsvollstrek(37)

10

§ 2209

Erbrecht. Testament

ker „sonstige A u f g a b e n " zugewiesen sind (§2209 Rdn. 3), erwachsen ihm daraus keine selbständigen Befugnisse. Uber die gesetzlichen Erweiterungsmöglichkeiten vgl. Staudinger/Dittmann Rdn. 18. 11

Bei der Ausübung seiner Befugnisse ist der Testamentsvollstrecker zu besonderer Gewissenhaftigkeit und Sorgfalt verpflichtet (RG 130 135). Ein von dem Testamentsvollstrecker unter Mißbrauch seiner Befugnisse mit einem Dritten abgeschlossenes Rechtsgeschäft ist bereits dann unwirksam, wenn der Dritte den Mißbrauch hätte erkennen müssen (RG 83 353; 75 302). Vgl. im übrigen die R d n . z u §2219.

§2209 Der Erblasser kann einem Testamentsvollstrecker die Verwaltung des Nachlasses übertragen, ohne ihm andere Aufgaben als die Verwaltung zuzuweisen; er kann auch anordnen, daß der Testamentsvollstrecker die Verwaltung nach der Erledigung der ihm sonst zugewiesenen Aufgaben fortzuführen hat. Im Zjveifel ist anzunehmen, daß einem solchen Testamentsvollstrecker die im § 2207 bezeichnete Ermächtigung erteilt ist. E II 2079; P 5 302, 303, 305—307, 529, 530, 543, 546. Verwaltungstestamentsvollstreckung

I. Verwaltung des Nachlasses o h n e andere Aufgaben (Satz 1 Halbs, l ) II. Verwaltung des Nachlasses nach Erledig u n g der sonstigen Aufgaben (Satz 1 Halbs. 2)

1

Übersicht Rdn. III. Allgemeiner Inhalt des Verwaltungsrechts 1,2 IV. Erweiterte Verpflichtungsbefugnis (Satz 2) V. Zeitliche Beschränkung

Rdn. 4, 5 6 7-9

3

I. Verwaltung des Nachlasses ohne andere Aufgaben (Satz 1 Halbs. 1) Die Verwaltung des Nachlasses ohne andere Aufgaben kann sich auf den ganzen Nachlaß erstrecken (§2205) und wird dann regelmäßig ein Teilungsverbot in sich begreifen (§2044). Sie kann nach §2208 auch inhaltlich oder gegenständlich, nämlich auf einen Erbteil oder einzelne Nachlaßgegenstände (für diese mit der Folge eines Teilungsverbots, RG WarnRspr. 34 Nr. 21) beschränkt sein. Die Anordnung ermöglicht dem Erblasser, den Erben auf geraume Zeit, insbesondere über die Volljährigkeit hinaus, von der V e r f ü g u n g über den Nachlaß auszuschließen (§2211 Abs. 1; vgl. J F G 16 306; so insbesondere bei der Enterbung in guter Absicht, § 2338 Rdn. 1 f) und zugleich den Zugriff der Gläubiger auf den Nachlaß zu verhindern, §2214. Sie ist ferner ein Mittel, das gesetzliche Verwaltungsrecht des elterlichen Gewalthabers oder des V o r m u n d e s (§§ 1638, 1686, 1794) auszuschließen. Ein Teilungsausschluß steht der Wirksamkeit einer im W e g e der Erbauseinandersetzung getroffenen V e r f ü g u n g über einen Nachlaßgegenstand nicht entgegen, wenn sie von allen Erben und dem Testamentsvollstrecker gemeinsam vorgenommen wird (LG Bremen Rechtspfl. 67 411 mit Anm. von Haegele a a O 412).

2

Die Bestellung eines Pflegers nach § 1909 Abs. 1 Satz 2, die von Amts wegen zu erfolgen hat, wird allerdings, wenn der Erblasser das elterliche Verwaltungsrecht nach § 1638 Abs. 1 ausdrücklich ausgeschlossen hatte, durch die A n o r d n u n g nicht entbehrlich gemacht (KGJ 38 A 73; aM Palandt/Rechenmacher A n m . 2 ; vgl. auch LG D o r t m u n d N J W 59 2264 mit näheren Nachweisen, wo jedoch verkannt wird, daß die hier vertretene Ansicht von denselben tatsächlichen Veraussetzungen wie K G J 38 A 73 ausgeht). Diese kann auch dazu dienen, dem Gewalthaber (z. B. der Witwe) die Verwaltung in (38)

Testamentsvollstrecker (Kregel)

§ 2209

der Eigenschaft als Testamentsvollstrecker und deshalb frei von den sonst bestehenden gesetzlichen Beschränkungen zu übertragen. V o n den hierin liegenden Beschränkungen seines Erbrechts kann sich d e r Erbe nur g e m ä ß § 2 3 0 6 (Pflichtteil) frei machen. Für das Rechtsverhältnis zwischen Testamentsvollstrecker und Erben bleiben w ä h r e n d der V e r w a l t u n g die §§ 2215—2219 maßgebend. U b e r die entsprechende A n w e n d u n g des §2209 auf den Fall der B e s c h r ä n k u n g eines Vermächtnisnehmers durch die E r n e n n u n g eines Testamentsvollstreckers (vgl. B G H 13 203) s. § 2223 Rdn. 2. D e r lediglich z u r V e r waltung des Nachlasses b e r u f e n e Testamentsvollstrecker ist im Zweifel auch befugt, über N a c h l a ß g e g e n s t ä n d e zu v e r f ü g e n ( K G D R 44 2 4 5 1 9 ) . II. Verwaltung des Nachlasses nach Erledigung der sonstigen Aufgaben (Satz 1 3 Halbs. 2) Dieses V e r w a l t u n g s r e c h t unterscheidet sich in seiner Beschaffenheit nicht von dem V e r w a l t u n g s r e c h t des Halbs. 1; insbesondere treten die Besonderheiten des selbständigen Verwaltungsrechts auch hier sogleich ein und nicht erst d a n n , wenn die sonstigen A u f g a b e n des Testamentsvollstreckers erledigt sind (Planck/Flad A n m . 4 b ) . D e r Kreis der dem Testamentsvollstrecker zuzuweisenden sonstigen Aufgaben (z. B. E r z i e h u n g der Kinder, H e r a u s g a b e des literarischen Nachlasses, Leistung von Rechtsbeistand, Mitw i r k u n g bei der Errichtung einer Stiftung ( B G H 41 23) ist auf G r u n d d e r Testierfreiheit u n b e s c h r ä n k t ; der Erblasser kann sich hierzu auch der Auflage (§ 1940) o d e r der bedingten Z u w e n d u n g an den Testamentsvollstrecker bedienen. Die gesetzlichen Befugnisse des Testamentsvollstreckers kann er hierdurch aber nicht erweitern (§ 2208 Rdn. 10). III. Allgemeiner Inhalt des Verwaltungsrechts

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Das in § 2 2 0 9 geregelte V e r w a l t u n g s r e c h t entspricht inhaltlich dem gewöhnlichen V e r w a l t u n g s r e c h t des Testamentsvollstreckers nach § 2 2 0 5 Satz 1, ist also nach Inhalt und U m f a n g durch die A u f g a b e n des Testamentsvollstreckers (vgl. insbes. §§ 2203, 2204) und durch den Willen des Erblassers (§ 2208) bedingt. Es schließt im Zweifel auch das Recht ein, über N a c h l a ß g e g e n s t ä n d e zu v e r f ü g e n ( K G D R 44 245). D e r Erbe kann z w a r jährliche R e c h n u n g s l e g u n g (§§2218 Abs. 2, 2220) verlangen, den jährlichen Reinertrag aber nur, w e n n dies der Wille des Erblassers w a r (RG J R 29 N r . 1652). Die Verpflichtung, eine S c h l u ß r e c h n u n g zu legen (§§ 2218, 666), kann sich f ü r den T e s t a mentsvollstrecker schon vor Beendigung seines Amts ergeben, z. B. w e n n er z w a r die z u r A u s f ü h r u n g des letzten Willens dienende Verwaltungstätigkeit i. S. des § 2205 beendigt hat, eine ihm übertragene Verwaltungstätigkeit i. S. des § 2209 Satz 1 Halbs. 2 aber erst ihren A n f a n g nehmen soll. In diesem Falle erstreckt sich die Rechenschaftspflicht auf den abgeschlossenen ersten Teil der A u f g a b e n ( R G 26. 5. 1919 IV 7 5 / 1 9 ) . Auch bei der Bestellung eines Testamentsvollstreckers „ z u r Verwaltung" kann je 5 nach Sachlage die Ü b e r t r a g u n g aller Befugnisse gewollt sein ( O L G Düsseldorf N J W 52 1259). Ein Fall des § 2209 liegt nicht vor, wenn der Testamentsvollstrecker, der f ü r den V o r - und den N a c h e r b e n e r n a n n t w o r d e n ist, einen N a c h l a ß g e g e n s t a n d bis zum Eintritt der N a c h e r b f o l g e zu verwalten hat, B a y O b L G 58 299, 305; Palandt/Keidel Anm. 1. IV. Erweiterte Verpflichtungsbefugnis (Satz 2) Eine N a c h l a ß v e r w a l t u n g e r f o r d e r t regelmäßig, daß der Testamentsvollstrecker immer wieder neue G e s c h ä f t e abschließt. Die Beschränkungen des § 2 2 0 6 wären insoweit hinderlich. Deshalb stellt § 2 2 0 9 Satz 2 die V e r m u t u n g auf, d a ß der Erblasser ang e o r d n e t hat, der Testamentsvollstrecker solle in der Befugnis, Verbindlichkeiten f ü r den N a c h l a ß eingehen, nicht beschränkt sein. Die E r m ä c h t i g u n g gilt f ü r den ganzen (39)

6

§ 2210

Erbrecht. Testament

N a c h l a ß (§ 2 2 0 7 ) o d e r — bei d e r g e g e n s t ä n d l i c h b e s c h r ä n k t e n

Testamentsvollstrek-

k u n g — für die e i n z e l n e n N a c h l a ß g e g e n s t ä n d e ( § 2 2 0 8 R d n . 10). 7

V . Zeitliche Beschränkung Ist d e m T e s t a m e n t s v o l l s t r e c k e r n u r die V e r w a l t u n g als e i n z i g e o d e r d o c h als eine die beiden a n d e r e n H a u p t a u f g a b e n ( § § 2 2 0 3 , 2 2 0 4 ) ü b e r d a u e r n d e V e r r i c h t u n g z u g e wiesen w o r d e n , so ist die W i r k s a m k e i t e i n e r s o l c h e n A n o r d n u n g n a c h § 2 2 1 0 zeitlich grenzt.

be-

Z u r V e r w a l t u n g s - und D a u e r t e s t a m e n t s v o l l s t r e c k u n g als M i t t e l , um ein T e i -

l u n g s v e r b o t bei e i n e m t e s t a m e n t a r i s c h e n F a m i l i e n g u t zu s i c h e r n , vgl. Kohler

D N o t Z 58

2 4 5 . Bei E n d e d e r V e r w a l t u n g gilt § 2 3 9 Z P O e n t s p r e c h e n d , R G 1 5 5 3 5 0 , 3 5 3 . 8

Die Anordnung

des E r b l a s s e r s , es solle g e w ö h n l i c h e

Testamentsvollstreckung

e i n t r e t e n , die A u s e i n a n d e r s e t z u n g j e d o c h bis z u m T o d e des T e s t a m e n t s v o l l s t r e c k e r s a u f g e s c h o b e n sein ( O L G S t u t t g a r t H E Z 2 1 1 5 ; vgl. a u c h § 2 2 0 4 R d n . 2 ) , fällt n i c h t u n t e r §2209. 9

§ 2 2 1 7 A b s . 1 S a t z 2 , w o n a c h das R e c h t des T e s t a m e n t s v o l l s t r e c k e r s d u r c h

die

Ü b e r l a s s u n g v o n G e g e n s t ä n d e n an die E r b e n erlischt, ist a u f die d a u e r n d e V o l l s t r e c k u n g nach § 2 2 0 9 nicht anzuwenden ( R G 106 381).

§2210 E i n e n a c h § 2 2 0 9 g e t r o f f e n e A n o r d n u n g wird u n w i r k s a m , w e n n seit d e m E r b f a l l e d r e i ß i g J a h r e v e r s t r i c h e n sind. D e r E r b l a s s e r k a n n j e d o c h a n o r d n e n , d a ß die V e r w a l t u n g bis zum T o d e des E r b e n o d e r des T e s t a m e n t s v o l l s t r e c k e r s o d e r bis zum E i n t r i t t eines a n d e r e n Ereignisses in d e r P e r s o n des e i n e n o d e r des a n d e r e n f o r t d a u e r n soll. D i e V o r schrift des § 2 1 6 3 A b s . 2 f i n d e t e n t s p r e c h e n d e A n w e n d u n g . E II 2 0 8 0 ; P 5 3 0 3 , 3 0 5 , 3 0 8 ; 6 9 1 , 9 2 . Befristung der Verwaltungsvollstreckung 1

I. Z u S a t z 1 N u r die b e s o n d e r e V e r w a l t u n g des § 2 2 0 9 ist, wie die N a c h e r b s c h a f t ( § 2 1 0 9 ) , das V e r m ä c h t n i s ( § 2 1 6 2 ) und das T e i l u n g s v e r b o t ( § 2 0 4 4 ) , zeitlich b e g r e n z t ( R G 1 5 5 3 5 2 ) . D i e B e g r e n z u n g will v e r h i n d e r n , d a ß d e m E r b e n die H e r r s c h a f t ü b e r den

Nachlaß

d a u e r n d e n t z o g e n wird. D i e a l l g e m e i n e V e r w a l t u n g s b e f u g n i s , die e r f o r d e r l i c h ist, um die d e m T e s t a m e n t s v o l l s t r e c k e r n a c h §§ 2 2 0 3 , 2 2 0 4 o b l i e g e n d e n o d e r ihm sonst z u g e w i e s e n e n A u f g a b e n (§ 2 2 0 9 R d n . 3 ) zu e r f ü l l e n , u n t e r l i e g t diesen G r e n z e n nicht. E i n W e c h s e l in d e r P e r s o n des T e s t a m e n t s v o l l s t r e c k e r s w ä h r e n d dieses Z e i t r a u m s ist o h n e B e d e u t u n g , w e n n die V e r w a l t u n g s d a u e r n i c h t a u f die L e b e n s z e i t des T e s t a m e n t s v o l l s t r e c k e r s abgestellt ist. D e r E r b l a s s e r k a n n n a c h § 2 8 Abs. 2 U R G die A u s ü b u n g des U r h e b e r r e c h t s e i n e m T e s t a m e n t s v o l l s t r e c k e r ü b e r t r a g e n ; d e r § 2 2 1 0 ist dabei nicht w e n d e n ( S c h u t z d a u e r 7 0 J a h r e ) ; vgl. d a z u Fromm 2

anzu-

N J W 66 1245.

II. Zu Satz 2 D e m E r b l a s s e r ist eine V e r l ä n g e r u n g des Z e i t r a u m s u n t e r den g l e i c h e n V o r a u s s e t z u n g e n wie in § § 2 1 0 9 N r . 1, 2 1 6 3 N r . 1 (s. d o r t ) g e s t a t t e t . S o l l die V e r w a l t u n g bis z u m T o d e eines N a c h f o l g e r s des T e s t a m e n t s v o l l s t r e c k e r s ( § 2 1 9 9 Abs. 2 ) o d e r bis z u m E i n tritt eines E r e i g n i s s e s in d e r P e r s o n dieses N a c h f o l g e r s d a u e r n , so m u ß d e r b e t r e f f e n d e N a c h f o l g e r , w e n n eine U m g e h u n g des G e s e t z e s v e r h ü t e t w e r d e n soll, v o r A b l a u f v o n (40)

Testamentsvollstrecker (Kregel)

§

2211

30 Jahren mindestens ernannt worden sein (aA Staudinger/Dittmann Rdn. 3 sowie Erman/Hense Rdn. 2). — Lebenszeit des Abkömmlings als Zeitgrenze im Falle des §2338 (dort Rdn. 15). III. Zu Satz 3

3

Ist der Erbe oder der Testamentsvollstrecker eine juristische Person, so bleibt es bei der 30jährigen Frist. Die Vorschrift ergibt übrigens, daß auch juristische Personen (z. B. Treuhandinstitute, Banken) Testamentsvollstrecker sein k ö n n e n ; vgl. auch FladDFG 36 136.

§2211 Uber einen der Verwaltung des Testamentsvollstreckers unterliegenden Nachlaßgegenstand kann der Erbe nicht verfügen. Die Vorschriften zugunsten derjenigen, welche Rechte von einem Nichtberechtigten herleiten, finden entsprechende Anwendung. E I 1901 II 2081 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2; M 5 233, 234- P 5 286, 287, 531, 532; 6 129, 130. Verfügungsbeschränkung des Erben Übersicht Rdn. I. Kein Verfügungsrecht des Erben (Abs. l ) . 1. Allgemeines 2. Schutz des Testamentsvollstreckers . . 3. Unwirksamkeit der Verfügungen des Erben 4. Verfügungen zugunsten des Testamentsvollstreckers

1-8

2 3, 4

Rdn. 5. Verfügungen des Erben über seinen Anteil 6. Umstellung II. Anwendung der Gutglaubensvorschriften (Abs. 2)

6 7 8

5

I. Kein Verfügungsrecht des Erben (Abs. 1) 1. Allgemeines Das durch § 2205 dem Testamentsvollstrecker übertragene und nicht gemäß § 2208 entzogene V e r f ü g u n g s r e c h t über die Nachlaßgegenstände schließt, solange der Nachlaß im ganzen oder ein einzelner Nachlaßgegenstand der Verwaltung des Testamentsvollstreckers unterliegt (§§ 2205 Rdn. 1 ff, 2209, 2217 Rdn. 1 f; vgl. auch §2225 Rdn. 9), das V e r f ü g u n g s r e c h t des Erben ganz aus. Das gilt sogleich vom Erbfall, nicht erst vom Amtsantritt des Testamentsvollstreckers ab (§2202; K G J 40 196). Das N a c h laßvermögen wird somit, solange es der Verwaltung des Testamentsvollstreckers unterliegt, als Sondervermögen betrachtet, wobei es gleichgültig ist, ob es einem Alleinerben gehört oder einer Erbengemeinschaft zusteht. Die Rechte des Erben sind praktisch auf Herausgabe des jährlichen Reinertrages des vom Testamentsvollstrecker verwalteten Sondervermögens beschränkt ( B F H BB 71 899). So ist nur der Testamentsvollstrecker und nicht der Erbe des Mieters berechtigt, das Mietverhältnis zu kündigen (RG 74 35 = J W 10 820 4 3). Auch der befreite Vorerbe kann durch die A n o r d n u n g einer Testamentsvollstreckung in seiner Verfügungsbefugnis über Nachlaßgegenstände beschränkt werden ( B G H 28.5. 1951 IV Z R 68/50). Andererseits kann der Testamentsvollstrecker über Nachlaßgegenstände verfügen, ohne daß der Gläubiger eines Miterben, der den Miterbanteil gepfändet hat, mitzuwirken braucht ( K G J R 52 323). Erben sind auch nicht befugt, die Eintragung eines Vorkaufsrechts an einem Nachlaßgrundstück zu be(41)

1

§ 2211

Erbrecht. Testament

willigen, das der Verwaltung eines Testamentsvollstreckers unterliegt (LG Düsseldorf N J W 63 162). Über Testamentsvollstreckung und Konkurs vgl. LG Aachen N J W 60 46 mit Anm. von v. Buch. 2

2. Schutz des Testamentsvollstreckers Z u m Schutze des Testamentsvollstreckers dient die Eintragung im Grundbuch und Schiffsregister ( G B O §52, S c h i f f s R e g O §55). Darüber, daß kein Testamentsvollstreckervermerk einzutragen ist, falls ein Bevollmächtigter, dem vom Erblasser mit W i r k u n g über den T o d hinaus Vollmacht erteilt worden ist, über Nachlaßgrundstücke oder Grundstücksrechte verfügt, s. J F G 12 274.

3

3. Unwirksamkeit der Verfügungen des Erben Verfügung ist gemeint als dingliche im Gegensatze zur tatsächlichen V e r f ü g u n g und zur bloß schuldrechtlichen Verpflichtung (Rdn. 9 vor § 104; B G H 1 294, 304). Der Erbe ist daher durch das V e r f ü g u n g s r e c h t des Testamentsvollstreckers nicht gehindert, Schuldverhältnisse in Beziehung auf einen Nachlaßgegenstand einzugehen ( R G Recht 21 N r . 1394; R G H R R 29 N r . 1833) oder auch die ihm angefallene Erbschaft zu verkaufen (§2376 Rdn. 3). Er kann aber nicht erfüllen, solange ihm das Verfügungsrecht des Testamentsvollstreckers entgegensteht oder wenn der Testamentsvollstrecker anderweit verfügt hat. Die dennoch vorgenommene V e r f ü g u n g des Erben ist nicht, wie bei einem Veräußerungsverbote im Sinne des § 135, nur relativ, d. h. nur gegenüber dem T e stamentsvollstrecker selbst und denjenigen Personen, in deren Interesse die Testamentsvollstreckung angeordnet ist (so 2. Aufl. sowie beiläufig R G W a r n R s p r . 19 N r . 71), sondern schlechthin unwirksam, da die Beschränkungen des Erben bei der Testamentsvollstreckung über den Mangel der Veräußerungsbefugnis hinausgehen; sie kann aber nach § 185 Abs. 2 dadurch wirksam werden, daß der Testamentsvollstrecker sie genehmigt oder daß sein Recht wegfällt, bevor er eine entgegenstehende V e r f ü g u n g getroffen hat ( R G 87 432; W a r n R s p r . 15 N r . 292 S.455; LZ 31 1325 4 ). Eine bedingt o d e r betagt — f ü r den Fall der Erlangung des freien Verfügungsrechts — vom Erben vorgenommene V e r f ü g u n g wird mit Eintritt der Bedingung oder des Termins ohne weiteres wirksam und erzeugt gemäß § 160 schon vorher eine Bindung der Beteiligten. U m g e k e h r t kann die Zustimmung des Erben dazu f ü h r e n , daß Beschränkungen der V e r f ü g u n g s m a c h t des Testamentsvollstreckers wegfallen (vgl. Rdn. 2 zu § 2205).

4

5

Daraus, daß der Erbe nach §2211 nicht über einen der Verwaltung des Testamentsvollstreckers unterliegenden Gegenstand verfügen kann, folgt, daß er hinsichtlich solcher Gegenstände auch keine Verbindlichkeiten mit der W i r k u n g eingehen kann, daß sie den Testamentsvollstrecker zur V o r n a h m e von V e r f ü g u n g e n über diese Gegenstände verpflichten ( B G H 25 275, 287). Wohl aber kann der Erbe sich selbst (nicht den Nachlaß) verpflichten (RG H R R 29 N r . 1833). D e r Testamentsvollstrecker kann daher auch nicht auf Erfüllung solcher Verbindlichkeiten in Anspruch genommen werden, die von den Erben ohne seine Zustimmung über Nachlaßgegenstände eingegangen worden sind ( B G H aaO). Mit einer solchen Forderung kann auch nicht gegen einen vom Testamentsvollstrecker geltend gemachten Nachlaßanspruch aufgerechnet und es kann ihretwegen auch kein Zurückbehaltungsrecht geltend gemacht werden ( B G H a a O ) . 4. Verfügungen zugunsten des Testamentsvollstreckers Gebührt ein Nachlaßgegenstand auf Grund der letztwilligen V e r f ü g u n g dem T e stamentsvollstrecker f ü r seine Person (z. B. ein ihm vermachtes Grundstück), so kann er gegen den Erben auf die Leistung (Auflassung) klagen. Er begibt sich damit hinsichtlich (42)

T e s t a m e n t s v o l l s t r e c k e r (Kregel)

§ 2211

dieser Leistung der eigenen V e r f ü g u n g über den Gegenstand und überläßt ihn zum Erfüllen der Verbindlichkeit dem Erben ( R G 82 149). Er kann aber auch die Verbindlichkeit an sich selbst erfüllen (vgl. R G 61 139; § 2205 Rdn. 14). 5. Verfügungen des Erben über seinen Anteil

6

D e r Erbe ist nicht gehindert, g e m ä ß § 2033 über seinen Anteil am Nachlasse zu verfügen (§2208 Rdn. 7). H i e r d u r c h wird jedoch die F o r t d a u e r der dem Testamentsvollstrecker zustehenden Rechte nicht beeinträchtigt. Ist die V e r p f ä n d u n g des Erbanteils eines Miterben im G r u n d b u c h eingetragen, so verliert die E i n t r a g u n g ihre Bedeutung und kann als gegenstandslos gelöscht w e r d e n , w e n n der Testamentsvollstrecker des Nachlasses das G r u n d s t ü c k wirksam veräußert ( O L G Celle H R R 41 N r . 128). Die Erben und der Testamentsvollstrecker k ö n n e n gemeinsam über N a c h l a ß g e g e n s t ä n d e v e r f ü g e n , auch wenn der Erblasser d u r c h letztwillige V e r f ü g u n g eine V e r f ü g u n g verboten hat ( B G H 56 275 = N J W 71 1805; dazu Haege/e R p f l e g e r 72 47). 6. Umstellung

7

G e h ö r t das Recht, über dessen Umstellung in einem V e r f a h r e n nach Art. II § 6 der 40. D V O z. U m s t G entschieden wird, zu einem N a c h l a ß , welcher der V e r w a l t u n g eines Testamentsvollstreckers unterliegt, so kann der beteiligte Erbe seine Rechte als Beteiligter nicht selbst w a h r n e h m e n . Ein solches Recht kann vielmehr n u r der Testamentsvollstrecker k r a f t seines Amts gerichtlich geltend machen. Er ist daher als Beteiligter zu hören, ihm sind die e r g e h e n d e n Beschlüsse zuzustellen, er allein ist statt des Erben beschwerdeberechtigt ( B a y O b L G Z 1 454; 1 544). II. Anwendung der Gutglaubensvorschriften (Abs. 2) D e r Schutz des guten Glaubens steht dem E r w e r b e r eines G r u n d s t ü c k s o d e r eines eingetragenen Rechtes (§§ 892, 893), einer beweglichen Sache (§§ 932 ff), eines N i e ß brauchs o d e r P f a n d r e c h t s (§§ 1032, 1207) z u r Seite, w e n n er sich unverschuldet in U n kenntnis d a r ü b e r befindet, d a ß die Sache zum N a c h l a ß g e h ö r t o d e r daß ein Testamentsvollstrecker bestellt ist, o d e r wenn er irrig glaubt, daß die Sache d e r V e r w a l t u n g des T e stamentsvollstreckers nicht unterliege. D a g e g e n ist ein Irrtum über die allgemeinen Schranken, die den Verwaltungsbefugnissen des Testamentsvollstreckers g e z o g e n sind, f ü r den Dritten kein Entschuldigungsgrund ( R G 74 219). Insbesondere kann sich der Dritte, der die Bestellung des Testamentsvollstreckers kennt, nicht g e g e n ü b e r der U n wirksamkeit von unentgeltlichen V e r f ü g u n g e n und V e r f ü g u n g e n zu eigenem N u t z e n , die der Testamentsvollstrecker unter Ü b e r s c h r e i t u n g der gesetzlichen und testamentarischen S c h r a n k e n v o r n i m m t , auf Rechtsirrtum (guten Glauben) b e r u f e n (RG 74 215; vgl. auch R G 83 353; 130 134). G u t e r Glaube k o m m t nicht in Betracht, wenn d e r T e s t a mentsvollstrecker im Erbschein vermerkt (§2364) o d e r im G r u n d b u c h eingetragen ist (§ 52 G B O ) o d e r sich der Gegenstand im Besitz des Testamentsvollstreckers befindet. Zahlt eine Bank an den w e g e n der bestehenden Testamentsvollstreckung nicht v e r f ü gungsberechtigten Erben des K o n t o i n h a b e r s , so k o m m t es f ü r den Gutglaubensschutz d e r §§ 2211, 407 Abs. 1 an sich auf die Kenntnis der a u s z u z a h l e n d e n Stelle an. Beruht deren U n k e n n t n i s aber d a r a u f , daß die Bank es unterlassen hat, eine ihr z u g e g a n g e n e Mitteilung vom Bestehen der Testamentsvollstreckung an die k o n t o f ü h r e n d e Stelle weiterzuleiten, so wird die Bank g e g e n ü b e r dem Testamentsvollstrecker nicht befreit ( O L G Bremen M D R 64 328).

(43)

8

§2212

Erbrecht. Testament

§2212 Ein der Verwaltung des Testamentsvollstreckers unterliegendes Recht kann nur von dem Testamentsvollstrecker gerichtlich geltend gemacht werden. E I 1903 Abs. 1 II 2082; M 5 235, 236; P 5 287—291, 532. Neueres Schrifttum: Keßler-, Der Testamentsvollstrecker im Prozeß, DRiZ 65 195; 67 299. Prozeßführungsrecht des Testamentsvollstreckers Übersicht I. Stellung des Testamentsvollstreckers . . . II. Rechte des Erben III. Zum Erbschaftsanspruch

1

Rdn. 1-7 I IV. Einwendungen gegenüber 8 1 des Testamentsvollstreckers 9 |

Rdn. Ansprüchen 10, 11

I. Stellung des Testamentsvollstreckers Die gerichtliche Geltendmachung eines Rechtes ist dem Testamentsvollstrecker ebenso ausschließlich vorbehalten wie das V e r f ü g u n g s r e c h t (§§ 2205, 2211), wenn und soweit das betreffende Recht seiner Verwaltung unterliegt (§§ 2205 Rdn. 1 ff, 2208, 2209, 2217 Rdn. 1 f). Das gilt f ü r die Geltendmachung vor den ordentlichen, vor den Verwaltungsgerichten oder sonstigen Gerichten, im Schiedsverfahren, im Wege der Klage, Einrede, Widerklage oder durch A u f r e c h n u n g im Prozesse oder im V e r f a h r e n der freiwilligen Gerichtsbarkeit, z. B. mit dem Antrag, das G r u n d b u c h durch Eintragung des Erben als Berechtigten zu berichtigen ( R G 61 145; K G RJA 16 232; München J F G 14 9; die Anmeldung gemäß A u f w G §16 gehört nicht hierher: R G 121 393; §2111 Rdn. 7). Die Patentnichtigkeitsklage ist auch dann, wenn das Streitpatent der Verwaltung des Testamentsvollstreckers unterliegt, gegen den in der Rolle eingetragenen Erben zu richten; insoweit geht der §37 Abs. 1 S a t z 2 P a t G dem §2212 vor; zur Führung des Nichtigkeitsprozesses auf der Beklagtenseite und auch zur Erteilung der Prozeßvollmacht in dieser Hinsicht ist jedoch nur der Testamentsvollstrecker befugt. Dieser ist auch neben dem als Patentinhaber eingetragenen Erben im Urteilsrubrum als Beklagter a u f z u f ü h r e n ( B G H N J W 66 2059). Vgl. Rdn. 1 zu § 2213. D e r Erbe ist von der Geltendmachung ganz ausgeschlossen; nur der Testamentsvollstrecker ist Partei ( R G J W 12 147 2 6 ), und zwar „Partei kraft Amtes" in der Weise, daß die W i r k u n g e n seines Handelns nicht in seiner Person eintreten, sondern bei den insoweit von ihm vertretenen Erben ( B F H BB 71 899). Persönlich klagt der Testamentsvollstrecker nur, wenn er eigene Ansprüche geltend macht, z. B. seinen Anspruch auf V e r g ü t u n g oder auf Ersatz von A u f w e n d u n g e n ( B G H 19. 6. 1967 III Z R 2 2 5 / 6 5 ) ; vgl. Einzelfälle bei Löwisch, D R i Z 71 272. Die Erben sind auch nicht neben dem Testamentsvollstrecker zu einer Feststellungsklage gegen Dritte über den U m f a n g der Nachlaßmasse legitimiert ( R G 30.5. 1905 V I I 49/05). D e r Testamentsvollstrecker kann jedoch den Erben ermächtigen, ein zum verwalteten N a c h l a ß gehörendes Recht in eigenem N a m e n geltend zu machen. D a d u r c h wird eine gewillkürte Prozeßstandschaft begründet, die grundsätzlich rechtswirksam ist (vgl B G H 38 281 = N J W 63 297 mit Anm. von Nirk und Johannseti in LM § 1984 N r . 1; vgl. dazu kritisch Bötticher]Z 63 582). D e r Erbe ist dagegen allein zur P r o z e ß f ü h r u n g befugt, wenn ihm die materiellrechtliche Verfügungsbefugnis zusteht ( B G H 31 279, 285 = M D R 60 296 f ü r Recht des Erben, allein Nachlaßverbindlichkeiten einzuziehen). H a t das Tatsachengericht eine Klage im Hinblick auf eine Testamentsvollstreckung wegen mangelnder Prozeßbe(44)

Testamentsvollstrecker (Kregel)

§ 2212

fugnis des klagenden Erben abgewiesen, so ist das Revisionsgericht bei der P r ü f u n g der Prozeßfübrungsbefugnis des Klägers — als einer Prozeßvoraussetzung — nicht an die tatsächlichen Feststellungen des Tatsachengerichts gebunden ( B G H 31 279, 281 = N J W 60 523 = LM Z P O §561 N r . 26 mit Anm. von Mattern). Es besteht kein z w i n g e n d e r G r u n d , dem E r b e n das Recht aus §2194 abzuschnei- 2 den, gerichtlich die Vollziehung einer Auflage zu verlangen, w e n n ein Testamentsvollstrecker e r n a n n t w o r d e n ist. § 2 2 1 2 ist nicht a n w e n d b a r , weil insoweit kein Recht gesteht, das der V e r w a l t u n g des Testamentsvollstreckers unterliegt ( a M LG Braunschweig M D R 55 169 = D R s p r I [174] 52 b, das § 2212 entsprechend a n w e n d e n will, weil § 2194 nach der Systematik des Gesetzes subsidiär gelte). Das Klagrecht des §2194 soll sicherstellen, daß die Auflage erfüllt wird. Dieser Z w e c k rechtfertigt es, den Kreis der Klageberechtigten möglichst g r o ß zu halten und ihn nicht o h n e N o t einzuschränken. Für die Kosten eines Prozesses, in dem der Testamentsvollstrecker ein Recht ver- 3 folgt, das seiner V e r w a l t u n g unterliegt, o d e r in dem gegen ihn ein Anspruch geltend gemacht wird (§2113), der sich gegen den N a c h l a ß richtet, haftet er nur mit dem N a c h l a ß . D a r a u s w u r d e in den f r ü h e r e n Auflagen in Ü b e r e i n s t i m m u n g mit R G (II. ZS.) 81 292 gefolgert, daß ihm mangels d e r V o r a u s s e t z u n g e n des § 114 Z P O das A r m e n r e c h t nicht bewilligt w e r d e n könne. Abweichend hiervon hat R G ( V I . Z S . ) J W 30 1487 2 (Anm. dazu 2 0 4 9 1 0 ) , R G 143 97 nach Z u s t i m m u n g des II. ZS. ausgesprochen: W e n n in einem solchen Falle der N a c h l a ß nicht ausreiche, um die P r o z e ß k o s t e n zu bestreiten, sei die Frage des U n v e r m ö g e n s im Sinne des § 114 Z P O aus der Person der Erben zu b e a n t w o r ten, deren Rechte und Pflichten der Testamentsvollstrecker w a h r n e h m e . Diese neuere, den Lebensbedürfnissen e n t s p r e c h e n d e Ansicht ist auf der G r u n d l a g e der Amtstheorie (Rdn. 3 vor § 2197) in Z P O § 114 Abs. 3 gesetzlich a n e r k a n n t w o r d e n . Die Eigenart der Parteistellung k r a f t Amtes bringt es mit sich, daß vielfach und 4 insbesondere da, w o die materiellen W i r k u n g e n entscheiden, nicht die f ü r Parteien, sondern die f ü r gesetzliche V e r t r e t e r geltenden P r o z e ß v o r s c h r i f t e n sinngemäß a n z u w e n d e n sind, so bei dem Wechsel der Person des Testamentsvollstreckers ( Z P O § 2 4 1 ; R G W a r n R s p r . 13 N r . 330; 15 N r . 34) und beim Wegfall des Amtes des Testamentsvollstreckers o d e r seines f ü r den Rechtsstreit m a ß g e b e n d e n Verwaltungsrechts ( Z P O §§239, 246; R G 155 350). W e n n die Testamentsvollstreckung w ä h r e n d des Revisionsverfahrens wegfällt, kann die bis dahin gegen den Testamentsvollstrecker, der zugleich Miterbe ist, als Partei k r a f t Amtes gerichtete Klage eines Nachlaßgläubigers gegen ihn persönlich in seiner Eigenschaft als Miterbe f o r t g e f ü h r t werden ( B G H N J W 64 2301 = W M 64 1173). Ist der Testamentsvollstrecker selbst Schuldner, so ist er von der V e r t r e t u n g des Nachlasses ausgeschlossen ( R G 98 175). D e r Testamentsvollstrecker ist wegen eines N a c h l a ß a n s p r u c h s , der nur von ihm 5 geltend g e m a c h t w e r d e n k a n n , auch V e r t r e t e r des Nachlasses in dem weiteren Sinne des § 2 0 7 ; die V e r j ä h r u n g eines solchen Anspruchs vollendet sich deshalb nicht vor Ablauf von sechs M o n a t e n o d e r des f ü r die V e r j ä h r u n g bestimmten k ü r z e r e n Zeitraums von dem Z e i t p u n k t an, in dem er sein Amt g e m ä ß § 2202 a n g e n o m m e n hat ( R G 100 279). A u f n a h m e des durch den T o d des Erblassers u n t e r b r o c h e n e n V e r f a h r e n s Z P O 6 §243. Vollstreckbare Ausfertigung f ü r und gegen den Erben Z P O § 7 2 8 Abs. 2. D e r verwaltende Testamentsvollstrecker ist berechtigt, das A u f g e b o t der N a c h - 7 laßgläubiger (§ 1970; Z P O § 991), die E r ö f f n u n g des N a c h l a ß k o n k u r s e s ( K O §217) und des Nachlaßvergleichsverfahrens ( V e r g l O § 1 1 3 N r . 1) sowie die A n o r d n u n g der N a c h l a ß v e r w a l t u n g zu b e a n t r a g e n (§1981 R d n . 6 ) . Passivprozeß §2213. (45)

§ 2212 8

Erbrecht. Testament

II. Rechte des Erben L e h n t der T e s t a m e n t s v o l l s t r e c k e r ab, einen Rechtsstreit zu f ü h r e n , so kann der E r b e ihn nach § 2218 im K l a g e w e g e d a z u anhalten ( R G G r u c h o t 50 387) o d e r seine E n t lassung b e a n t r a g e n (§ 2 2 2 7 ) . D a j e d o c h das Urteil f ü r und g e g e n den E r b e n wirkt ( Z P O 5 3 2 7 ) , k a n n dieser als Nebenintervenient beitreten; er gilt dann als S t r e i t g e n o s s e des T e stamentsvollstreckers ( Z P O §§ 6 6 , 69). W e g e n der §§ 2 2 1 6 Abs. 1, 2 2 1 9 k a n n d e r T e s t a mentsvollstrecker auch verpflichtet sein, ihm den Streit zu v e r k ü n d e n ( Z P O §§ 7 2 f f ) . H a u p t i n t e r v e n t i o n des E r b e n ( Z P O § 64) ist d e n k b a r , wenn er dem T e s t a m e n t s v o l l s t r e k ker seine V o l l s t r e c k e r e i g e n s c h a f t abspricht, o d e r wenn er bestreitet, daß das betreff e n d e R e c h t dessen V e r w a l t u n g unterliege. V g l . auch R d n . 1 a E z u r P r o z e ß f ü h r u n g s b e f u g n i s des Erben. Bei einem Streit um ein eigenes R e c h t des T e s t a m e n t s v o l l s t r e c k e r s (z. B. V e r m ä c h t n i s z u g u n s t e n des T e s t a m e n t s v o l l s t r e c k e r s ) k a n n der E r b e selbst k l a g e n ( R G 82 151; Erman/Hense R d n . 4).

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III. Zum Erbschaftsanspruch D e r T e s t a m e n t s v o l l s t r e c k e r ist auch ausschließlich b e f u g t , den Erbschaftsanspruch g e g e n den dritten E r b s c h a f t s b e s i t z e r z u erheben ( § 2 0 1 8 R d n . 4), e b e n s o die erbschaftlichen E i n z e l a n s p r ü c h e n a c h § 2 0 2 9 u n d den A n s p r u c h auf A u s k u n f t und R e c h n u n g s l e g u n g ü b e r d e n N a c h l a ß ( R G W a r n R s p r . 38 N r . 1 0 3 ) ; das gleiche gilt f ü r die G e l t e n d m a c h u n g eines z u m N a c h l a s s e g e h ö r i g e n E r b a n s p r u c h s an d e m N a c h l a ß eines vor dem E r b l a s s e r g e s t o r b e n e n Dritten ( R G W a r n R s p r . 19 N r . 136 = S e u f f A r c h 74 2 4 9 ) . D a g e gen ist es a u s g e s c h l o s s e n , daß der T e s t a m e n t s v o l l s t r e c k e r g e g e n den durch V e r f ü g u n g von T o d e s w e g e n ernannten E r b e n den E r b s c h a f t s a n s p r u c h mit d e m V o r b r i n g e n erhebt, jener sei nicht E r b e ( § 2 2 0 3 R d n . 5). W i r d in einem P r o z e s s e mit d e m T e s t a m e n t s vollstrecker, w a s g e m ä ß § 2 2 0 3 R d n . 5 unter U m s t ä n d e n allerdings möglich ist, das B e stehen o d e r N i c h t b e s t e h e n eines E r b r e c h t s festgestellt, so s c h a f f t diese nicht unter Z P O § 327 fallende E n t s c h e i d u n g keine R e c h t s k r a f t unter den m e h r e r e n E r b a n s p r e c h e r n ( R G J W 0 9 5 2 ^ ; 1 9 7 2 4 " ) . A n d e r e r s e i t s bindet auch eine unter den E r b a n s p r e c h e r n erg e h e n d e E n t s c h e i d u n g den T e s t a m e n t s v o l l s t r e c k e r nicht; die L e i s t u n g an die siegreiche Partei wird ihn aber r e g e l m ä ß i g befreien. F ü r E r b s c h a f t s a n s p r ü c h e , die sich g e g e n den N a c h l a ß richten, ist der T e s t a m e n t s v o l l s t r e c k e r nicht passiv legitimiert ( R G 81 151; vgl. §2213 Rdn.5).

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IV. Einwendungen gegenüber Ansprüchen des Testamentsvollstreckers D e r E r b e , g e g e n den d e r T e s t a m e n t s v o l l s t r e c k e r eine z u m N a c h l a ß g e h ö r e n d e F o r d e r u n g g e h e n d m a c h t , k a n n sich seiner V e r p f l i c h t u n g z u r L e i s t u n g g r u n d s ä t z l i c h nicht mit d e m E i n w a n d entziehen, die E i n z i e h u n g der F o r d e r u n g sei nicht n o t w e n d i g o d e r er w e r d e durch d a s V o r g e h e n des T e s t a m e n t s v o l l s t r e c k e r s im V e r g l e i c h z u a n d e r e n E r b e n benachteiligt. D i e B e r e c h t i g u n g des T e s t a m e n t s v o l l s t r e c k e r s ist in einem solchen Falle r e g e l m ä ß i g nur im R a h m e n der E n t s c h e i d u n g über einen E n t l a s s u n g s g r u n d nach § 2 2 2 7 ü b e r p r ü f b a r ( B G H 25 2 7 5 , 284 = N J W 57 1916).

11

E r h e b t der T e s t a m e n t s v o l l s t r e c k e r als solcher eine K l a g e , so kann ihm der B e klagte die U n g ü l t i g k e i t der die E r n e n n u n g z u m T e s t a m e n t s v o l l s t r e c k e r enthaltenden letztwilligen V e r f ü g u n g und d a m i t der E r n e n n u n g selbst e n t g e g e n h a l t e n , wenngleich die F r a g e der W i r k s a m k e i t der letztwilligen V e r f ü g u n g e n d g ü l t i g nur z w i s c h e n den g e setzlichen E r b e n und den in der V e r f ü g u n g B e d a c h t e n a u s g e t r a g e n w e r d e n k a n n ( R G 1 9 . 6 . 1919 I V 1 6 / 1 9 ) . A n d e r e r s e i t s muß sich der T e s t a m e n t s v o l l s t r e c k e r , w e n n er z u m N a c h l a ß g e h ö r e n d e R e c h t e geltend macht, alle E i n w e n d u n g e n gefallen lassen, die d e m E r b e n g e g e n ü b e r b e g r ü n d e t sind, soweit sie nicht auf V e r f ü g u n g e n des E r b e n b e r u h e n , zu denen dieser nach § 2211 nicht b e f u g t ist ( R G 138 132). (46)

Testamentsvollstrecker (Kregel)

§ 2213

§2213 Ein Anspruch, der sich gegen den Nachlaß richtet, kann sowohl gegen den Erben als gegen den Testamentsvollstrecker gerichtlich geltend gemacht werden. Steht dem Testamentsvollstrecker nicht die Verwaltung des Nachlasses zu, so ist die Geltendmachung nur gegen den Erben zulässig. Ein Pflichtteilsanspruch kann, auch wenn dem Testamentsvollstrecker die Verwaltung des Nachlasses zusteht, nur gegen den Erben geltend gemacht werden. Die Vorschrift des § 1958 findet auf den Testamentsvollstrecker keine Anwendung. Ein Nachlaßgläubiger, der seinen Anspruch gegen den Erben geltend macht, kann den Anspruch auch gegen den Testamentsvollstrecker dahin geltend machen, daß dieser die Zwangsvollstreckung in die seiner Verwaltung unterliegenden Nachlaßgegenstände dulde. E I 1903 Abs. 2, 1904 II 2083 Abs. 1, 2; M 5 236, 237; P 5 287—289, 291—301, 532—539, 541, 542; 6 349, 350, 396, 397. Verteidigungsprozesse Übersicht Rdn. I. Die Passivlegitimation bei A n s p r ü c h e n gegen den Nachlaß (Abs. 1 Satz l ) . . . . II. A u s n a h m e , w e n n der Testamentsvollstrecker nicht verwaltet (Abs. 1 Satz 2) . . . .

1-6 7, 8

III. A u s n a h m e für Pflichtteilsansprüche (Abs. 1 Satz 3) 9, 10 IV. A n w e n d u n g des § 1958 (Abs. 2) 11 V. Duldungsanspruch gegen den Testamentsvollstrecker (Abs. 3) 12-15

I. Die Passivlegitimation bei Ansprüchen gegen den Nachlaß (Abs. 1 Satz 1) W ä h r e n d im Aktivprozesse die P r o z e ß f ü h r u n g dem verwaltenden Testamentsvollstrecker ausschließlich zusteht (§2212), kann im Passivprozesse regelmäßig sowohl der Erbe als Schuldner der betreffenden dinglichen oder persönlichen Nachlaßverbindlichkeit wie der Testamentsvollstrecker, dieser mit Rücksicht auf sein V e r f ü g u n g s r e c h t über den Nachlaß (§2205 Rdn. 4), in den Rechtsstreit hineingezogen werden. Dies gilt auch dann, wenn es sich um einen bloßen Feststellungsanspruch handelt. Auch der Anspruch auf Herausgabe eines Gegenstandes, der sich in dem Nachlasse befindet, den der Testamentsvollstrecker gemäß §2205 Satz 2 (s. dort Rdn. 13) in Besitz genommen hat, kann gegen den Erben geltend gemacht werden; Z P O §748 steht nur der Zwangsvollstrekkung in den Nachlaß entgegen, solange die Verwaltungsbefugnis des Testamentsvollstreckers dauert (RG Recht 21 Nr. 1395). Andererseits kann z. B. der Anspruch auf Leistung eines vermachten Gegenstandes auch dann gegen den Testamentsvollstrecker erhoben werden, wenn dieser den Nachlaß noch nicht in Besitz genommen hat ( H a n s G Z 20 Beibl. 190). Z u r Geltendmachung einer N a c h l a ß f o r d e r u n g durch den Erben vgl. B G H 48 214, 220 = W M 67 977. Auch ist eine Klage gegen den Testamentsvollstrecker möglich, wenn der Erbe die Erbschaft noch nicht angenommen hat (Erman/Hense Rdn. 3). Das gegenüber dem Testamentsvollstrecker allein ergehende Urteil wirkt nach Z P O § 327 auch (für und) gegen den Erben, selbst wenn dieser unbeschränkt haftet. D a gegen wirkt das gegen den Erben allein ergehende Urteil nicht gegen den Testamentsvollstrecker; zur Zwangsvollstreckung in den von ihm verwalteten N a c h l a ß ist nach Z P O §748 ein gegen ihn ergehendes Urteil erforderlich. Aus einem nur gegen den Erben erlassenen Schiedsspruch kann daher auch das Vollstreckungsurteil des § 1042 Z P O , das die Zwangsvollstreckung erst ermöglicht, nicht ergehen (RG 56 327). Ist die Klage nur gegen den Testamentsvollstrecker oder nur gegen den Erben erhoben worden, so kann (47)

1

§ 2213

Erbrecht. Testament

j e d e r d e m a n d e r n als N e b e n i n t e r v e n i e n t beitreten ( Z P O § § 6 6 f f ) ; d e r E r b e wird d a d u r c h S t r e i t g e n o s s e des v e r k l a g t e n T e s t a m e n t s v o l l s t r e c k e r s , nicht a b e r u m g e k e h r t d e r T e s t a m e n t s v o l l s t r e c k e r S t r e i t g e n o s s e des v e r k l a g t e n E r b e n ( Z P O § 6 9 ) . D i e Streitverk ü n d u n g an d e n a n d e r n steht d e m T e s t a m e n t s v o l l s t r e c k e r i m m e r , g e g e b e n e n f a l l s a u c h d e m E r b e n zu ( Z P O § 7 2 ) . D i e K l a g e ist allein g e g e n d e n E r b e n zu r i c h t e n , w e n n Streitg e g e n s t a n d eine z u m N a c h l a ß g e h ö r e n d e S a c h e ist, die d e r T e s t a m e n t s v o l l s t r e c k e r d e n E r b e n z u r f r e i e n V e r f ü g u n g übel lassen h a t . G e g e n d e n T e s t a m e n t s v o l l s t r e c k e r k a n n allerdings zugleich auf D u l d u n g d e r Z w a n g s v o l l s t r e c k u n g g e k l a g t w e r d e n . E r h e b t d a g e g e n ein D r i t t e r A n s p r u c h auf diese S a c h e mit d e r B e h a u p t u n g , sie sei ihm v o m Erblasser v e r m a c h t w o r d e n , d a n n ist a u c h in diesem Falle allein d e r T e s t a m e n t s v o l l s t r e c k e r passivlegitimiert, weil w a h r e r S t r e i t g e g e n s t a n d nicht die S a c h e , s o n d e r n d e r A n s p r u c h aus d e m V e r m ä c h t n i s ist ( B G H 13.7. 1964 III Z R 6 3 / 6 3 ) . Z u r Passivlegitimation bei e i n e r P a t e n t n i c h t i g k e i t s k l a g e g e g e n d e n als P a t e n t i n h a b e r e i n g e t r a g e n e n E r b e n s. B G H L M P a t G § 37 N r . 15 = B G H N J W 66 2059 = G R U R 67 56 mit A n m . v o n Pietzcker; vgl. f e r n e r R d n . 1 zu § 2 2 1 2 . 2

Ist ein Rechtsstreit, d e r g e g e n d e n Erblasser a n h ä n g i g w a r , d u r c h dessen T o d u n t e r b r o c h e n , so k a n n das V e r f a h r e n g e m ä ß Z P O § 2 4 3 d u r c h den T e s t a m e n t s v o l l s t r e c k e r o d e r , n a c h Beginn seines A m t e s (§ 2202), a u c h g e g e n ihn a u f g e n o m m e n w e r d e n . A u ß e r d e m k a n n das V e r f a h r e n g e m ä ß Z P O § 2 3 9 von d e m E r b e n a u f g e n o m m e n o d e r die A u f n a h m e g e g e n ihn v o m G e g n e r e r z w u n g e n w e r d e n ; d e r T e s t a m e n t s v o l l s t r e c k e r u n d d e r E r b e sind, w e n n beide freiwillig o d e r g e z w u n g e n d e n P r o z e ß f o r t s e t z e n , Streitgenossen.

3

U b e r d e n W e g f a l l d e r T e s t a m e n t s v o l l s t r e c k u n g u n d d e n W e c h s e l in d e r P e r s o n des T e s t a m e n t s v o l l s t r e c k e r s w ä h r e n d des Rechtsstreits s. § 2 2 1 2 R d n . 4. V o l l s t r e c k b a r e A u s f e r t i g u n g des g e g e n ü b e r d e m T e s t a m e n t s v o l l s t r e c k e r e r g a n g e n e n Urteils f ü r u n d g e g e n d e n E r b e n Z P O § 728 Abs. 2, desgleichen des g e g e n d e n Erblasser e r g a n g e n e n U r teils f ü r u n d g e g e n d e n T e s t a m e n t s v o l l s t r e c k e r Z P O § 749, s. a u c h § 779 Abs. 2. D a s g e g e n d e n T e s t a m e n t s v o l l s t r e c k e r erlassene U r t e i l b e d a r f nicht des V o r b e h a l t s , Z P O § 7 8 0 Abs. 2.

4

N e b e n d e m Gerichtsstande d e r E r b s c h a f t ( Z P O §§ 27, 28) k o m m t , da d e r T e s t a m e n t s v o l l s t r e c k e r selbst P a r t e i ist ( § 2 2 1 2 R d n . 1), a u c h sein a l l g e m e i n e r G e r i c h t s s t a n d n a c h Z P O §§ 13 ff in B e t r a c h t .

5

D e r E r b s c h a f t s a n s p r u c h n a c h § 2 0 1 8 ist nicht g e g e n d e n T e s t a m e n t s v o l l s t r e c k e r , s o n d e r n g e g e n die E r b e n g e l t e n d z u m a c h e n ( R G 81 151). A u c h w e r auf G r u n d eines T e s t a m e n t s ein E r b r e c h t g e l t e n d m a c h e n will, k a n n auf Feststellung seines E r b r e c h t s reg e l m ä ß i g nicht g e g e n d e n im T e s t a m e n t bestellten T e s t a m e n t s v o l l s t r e c k e r , s o n d e r n n u r g e g e n die als E r b e n A u f t r e t e n d e n k l a g e n . N u r u n t e r b e s o n d e r e n U m s t ä n d e n k a n n einer solchen K l a g e a u c h g e g e n d e n T e s t a m e n t s v o l l s t r e c k e r das R e c h t s s c h u t z i n t e r e s s e z u z u billigen sein, z. B. d a n n , w e n n das geltend g e m a c h t e E r b r e c h t v o n allen M i t e r b e n a n e r k a n n t u n d n u r v o m T e s t a m e n t s v o l l s t r e c k e r bestritten w i r d . D a s U r t e i l , das in einem solc h e n Falle g e g e n d e n T e s t a m e n t s v o l l s t r e c k e r e r g e h t , s c h a f f t indessen k e i n e R e c h t s k r a f t g e g e n die M i t e r b e n ( R G 11.3. 1918 I V 3 8 8 / 1 7 ) . V g l . sonst ü b e r die G r e n z e n d e r Passivlegitimation des T e s t a m e n t s v o l l s t r e c k e r s § 2 2 0 3 R d n . 4, 5 u n d § 2204 R d n . 4.

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D e r Testamentsvollstrecker ist allein u n d persönlich z u v e r k l a g e n , w e n n f e s t g e stellt w e r d e n soll, d a ß er nicht b e r e c h t i g t ist, das T e s t a m e n t s v o l l s t r e c k e r a m t a u s z u ü b e n o d e r w e n n v o n ihm ein N a c h l a ß g e g e n s t a n d h e r a u s v e r l a n g t w i r d , d e n er auf G r u n d eines v e r m e i n t l i c h e n V e r m ä c h t n i s a n s p r u c h s in Besitz g e n o m m e n h a t ( O G H 2 47 f). (48)

Testamentsvollstrecker (Kregel)

§ 2213

II. Ausnahme, wenn der Testamentsvollstrecker nicht verwaltet (Abs. 1 Satz 2)

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V o r a u s s e t z u n g f ü r die (von Amts wegen zu p r ü f e n d e , R G H a n s R G Z 32 B 323) Passivlegitimation des Testamentsvollstreckers ist, daß ihm die Verwaltung des ganzen Nachlasses zusteht (§2205 Rdn. 1 ff), m a g er auch einzelne N a c h l a ß g e g e n s t ä n d e dem E r b e n nach § 2 2 1 7 zur freien V e r f ü g u n g überlassen haben, es sei d e n n , daß sich der Rechtsstreit gerade hierauf bezieht. D e r Testamentsvollstrecker ist nicht verklagbar, w e n n ihm die V e r w a l t u n g völlig e n t z o g e n ist; er kann dann auch der Zwangsvollstrekk u n g nicht widersprechen. Ist die V e r w a l t u n g auf einzelnen N a c h l a ß g e g e n s t ä n d e beschränkt (§ 2208 Rdn. 5), so ist d e r Anspruch selbst d a n n gegen den E r b e n zu verfolgen, w e n n er sich, wie z. B. bei den dinglichen Klägen des § 24 Z P O , auf eben diesen G e g e n stand bezieht. D o c h ist nach Z P O §748 Abs. 2 die Zwangsvollstreckung in den G e g e n stand nur zulässig, w e n n zugleich der Testamentsvollstrecker z u r D u l d u n g verurteilt ist (Rdn. 12). Es genügt deshalb nicht, die H y p o t h e k e n k l a g e auf Z a h l u n g aus dem G r u n d stück (§§ 1113, 1191) n u r gegen den Testamentsvollstrecker zu richten, obwohl die U r teilsformel in diesem Falle der Fassung des Abs. 3 zu entsprechen pflegt. D e m Falle, daß der Testamentsvollstrecker den g a n z e n N a c h l a ß verwaltet, ist 8 es gleichzustellen, w e n n er einen Erbteil verwaltet und ein V e r m ä c h t n i s erfüllt w e r d e n soll, mit dem der Erbteil belastet ist ( R G 27. 1. 38 IV 191/37). III. Ausnahme für Pflichtteilsansprüche (Abs. 1 Satz 3)

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D e r Pflichtteilsanspruch, §§ 2303 ff, einschließlich des Verlangens, A u s k u n f t nach § 2314 zu erteilen (so R G 50 224), kann z w a r nur gegen den Erben geltend g e m a c h t werd e n ; doch ist nach Z P O § 748 Abs. 3 auch in diesem Falle, soweit der Berechtigte sich an den der Testamentsvollstreckung unterliegenden N a c h l a ß o d e r die einzelnen vom T e stamentsvollstrecker verwalteten N a c h l a ß g e g e n s t ä n d e halten will, ein Urteil gegen den Testamentsvollstrecker auf D u l d u n g der Zwangsvollstreckung erforderlich (Rdn. 12). E r k e n n t der Erbe den Pflichtteilsanspruch eines Abkömmlings des Erblassers an, so ist der Testamentsvollstrecker, w e n n ihm die V e r w a l t u n g des Nachlasses zusteht, hieran nicht g e b u n d e n ( O L G Celle M D R 67 46). Andererseits kann der Testamentsvollstrekker nichtstreitige Pflichtteilsansprüche o h n e Z u s t i m m u n g des E r b e n erfüllen, aber streitige nicht o h n e den Willen des Erben mit W i r k u n g gegen diesen rechtsgeschäftlich anerkennen ( B G H 51 125, 130 f; vgl. dazu auch MerkelNJW 69 1285). Folgende Fälle g e h ö r e n nicht hierher: W e n n der Pflichtteilsberechtigte auf 1 0 G r u n d von § 2 3 0 6 geltend macht, die Testamentsvollstreckung, die ihn beschränke, sei unwirksam, und deshalb negative Feststellungsklage gegen den Testamentsvollstrecker erhebt, f e r n e r w e n n über den Bestand des Pflichtteilsrechts n u r als V o r a u s s e t z u n g eines andern Anspruchs gestritten wird. IV. Anwendung des § 1958 (Abs. 2)

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D e r Anspruch kann vor Annahme der Erbschaft nach § 1958 nicht gegen den Erben, wohl aber gegen den Testamentsvollstrecker, soweit er passiv legitimiert ist, e r h o ben w e r d e n . V o r a u s g e s e t z t ist, daß sein Amt nach § 2 2 0 2 b e g o n n e n hat. Entsprechend beim N a c h l a ß p f l e g e r § 1960 Abs. 3. V. Duldungsanspruch gegen den Testamentsvollstrecker (Abs. 3) Steht dem Testamentsvollstrecker die V e r w a l t u n g zu (Rdn. 7 f) und handelt es sich nicht um einen Pflichtteilsanspruch (Rdn. 9), so steht es im Belieben des Nachlaßgläubigers, ob er Erben und Testamentsvollstrecker — als Streitgenossen o d e r in verschiede(49)

12

§ 2214

Erbrecht. Testament

n e n R e c h t s s t r e i t i g k e i t e n — b e i d e auf Leistung ( a M O L G 3 12) o d e r o b e r n u r d e n E r b e n auf Leistung, d e n T e s t a m e n t s v o l l s t r e c k e r auf D u l d u n g d e r Z w a n g s v o l l s t r e c k u n g v e r k l a g e n will. Auf diesen A n s p r u c h ist er b e s c h r ä n k t , w e n n das V e r w a l t u n g s r e c h t des T e s t a m e n t s v o l l s t r e c k e r s sich n u r auf e i n z e l n e N a c h l a ß g e g e n s t ä n d e b e z i e h t o d e r w e n n d e r Pflichtteil v e r l a n g t w i r d . 13

Ist d e r Klageantrag g e g e n d e n T e s t a m e n t s v o l l s t r e c k e r g l e i c h w o h l auf Leistung g e r i c h t e t , so ist d o c h darin d e r Anspruch auf Duldung d e r Z w a n g s v o l l s t r e c k u n g als das M i n d e r e mit e n t h a l t e n u n d d e m e n t s p r e c h e n d s o g a r im R e v i s i o n s r e c h t s z u g e zu e r k e n n e n ( R G 2 4 . 6 . 1907 I V 1 2 1 / 0 7 ; H R R 32 N r . 1453).

14

O h n e ein U r t e i l dieses I n h a l t s k a n n d e r K l ä g e r n a c h Z P O § 7 4 8 Abs. 2, 3 die Z w a n g s v o l l s t r e c k u n g nicht b e t r e i b e n . D a r a u s f o l g t a b e r nicht, d a ß die K l a g e g e g e n d e n T e s t a m e n t s v o l l s t r e c k e r mit d e r j e n i g e n g e g e n d e n E r b e n v e r b u n d e n w e r d e n m u ß , o d e r d a ß d e r T e s t a m e n t s v o l l s t r e c k e r n u r verurteilt w e r d e n k a n n , w e n n v o r h e r d e r E r b e z u r L e i s t u n g verurteilt w o r d e n ist ( R G 109 166; vgl. f ü r den ä h n l i c h e n Fall v o n Z P O § 7 3 9 : R G 59 2 3 4 ; J W 19 3 1 9 2 2 ) . Bei einer K l a g e g e g e n den T e s t a m e n t s v o l l s t r e c k e r ist ein V o r b e h a l t n a c h § 7 8 0 Z P O nicht e r f o r d e r l i c h , d a d e r T e s t a m e n t s v o l l s t r e c k e r auf die H a f t u n g s b e s c h r ä n k u n g nicht v e r z i c h t e n k a n n . H a f t e t d e r E r b e u n b e s c h r ä n k t , so ist das g e g e n d e n T e s t a m e n t s v o l l s t r e c k e r e r g a n g e n e Urteil a u c h in das E i g e n v e r m ö g e n des E r b e n v o l l s t r e c k b a r (vgl. Staudinger/Dittmann R d n . 8; Kipp/Coing, 12. Bearb. § 7 1 112 aß).

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D e r auf D u l d u n g b e l a n g t e T e s t a m e n t s v o l l s t r e c k e r ist nicht g e h i n d e r t , g e g e n d e n geltend g e m a c h t e n A n s p r u c h , a u c h g e g e n d e n P f l i c h t t e i l s a n s p r u c h , alle d e m E r b e n z u s t e h e n d e n materiellen Einreden g e l t e n d zu m a c h e n . D a ß g e g e n d e n E r b e n bereits r e c h t s k r ä f t i g e s Leistungsurteil e r g a n g e n ist, steht ihm e b e n s o w e n i g e n t g e g e n wie d e m E r b e n ein g e g e n d e n T e s t a m e n t s v o l l s t r e c k e r e r g a n g e n e s r e c h t s k r ä f t i g e s D u l d u n g s u r t e i l . Das Urteil gegen den Testamentsvollstrecker erzeugt keine Rechtskraft gegen den E r b e n ( R G 109 167). W o h l a b e r k a n n d e r T e s t a m e n t s v o l l s t r e c k e r sich auf die R e c h t s k r a f t eines Urteils b e r u f e n , das d e n A n s p r u c h g e g e n d e n E r b e n a b g e w i e s e n hat. Zulässig ist g e g e b e n e n f a l l s a u c h eine K l a g e auf Feststellung der Duldungspflicht, w e n n die z i f f e r n m ä ß i g e B e r e c h n u n g des A n s p r u c h s n o c h nicht m ö g l i c h ist ( R G 2 3 . 2 . 1939 I V 178/38).

§2214 Gläubiger des Erben, die nicht zu den Nachlaßgläubigern gehören, k ö n n e n sich nicht an die der Verwaltung des Testamentsvollstreckers unterliegenden N a c h l a ß g e g e n stände halten. E II 2 0 8 3 Abs. 3; P 5 297, 298, 5 4 2 ; 6 398. Eigengläubiger des Erben 1

D i e Stellung d e r N a c h l a ß g l ä u b i g e r regelt § 2 2 1 3 . D u r c h Bestellung eines v e r w a l t e n d e n T e s t a m e n t s v o l l s t r e c k e r s (§§ 2205, 2209) u n d auf die D a u e r dieser V e r w a l t u n g ( § 2 2 1 0 ) w e r d e n die Eigen-(Privat-)gläubiger des Erben v o m Z u g r i f f auf d e n N a c h l a ß ü b e r h a u p t ausgeschlossen o d e r d o c h , w e n n die V e r w a l t u n g des T e s t a m e n t s v o l l s t r e c k e r s g e g e n s t ä n d l i c h b e s c h r ä n k t ist ( § 2 2 0 8 R d n . 5), v o m Z u g r i f f auf die ihr u n t e r l i e g e n d e n G e g e n s t ä n d e . E i n e Z w a n g s v o l l s t r e c k u n g in diese G e g e n s t ä n d e z u i h r e n G u n s t e n ist nicht s t a t t h a f t ( R G L Z 16 1 4 7 3 8 ; K G J R 52 324). D i e s e r R e c h t s z u s t a n d ist eine Folge d e r d e m T e s t a m e n t s v o l l s t r e c k e r e i n g e r ä u m t e n ausschließlichen V e r f ü g u n g s m a c h t u n d (50)

T e s t a m e n t s v o l l s t r e c k e r (Kregel)

§ 2215

tritt (wie § 2211 Rdn. 1) sogleich mit dem Erbfall, nicht erst mit dem Amtsbeginn des T e stamentsvollstreckers ein. Er wirkt praktisch wie eine zugunsten der Nachlaßgläubiger eintretende Absonderung des Nachlasses vom Eigenvermögen des Erben, verhindert aber mangels einer positiven dem § 1976 entsprechenden Vorschrift nicht das Erlöschen durch Vereinigung von Recht und Verbindlichkeit (aM Strohal§40 a Anm. 44). W e r ein dingliches Recht an einem Erbschaftsgegenstande hat, kann den Gegen- 2 stand trotz des Verwaltungsrechts des Testamentsvollstreckers in Anspruch nehmen; auch der Inhaber der elterlichen Gewalt über den Erben kann die Ansprüche, die ihm auf Grund seines gesetzlichen Nutznießungsrechts zustehen, gegen den Testamentsvollstrecker erheben (RG J W 13 740 1 0 ). Die Vorschrift des §2214 gehört dem sachlichen Recht an, sie wirkt deshalb 3 trotz K O § 13 auch im Konkurse des Erben voll. Sie ist von Amts wegen zu beachten und notfalls gemäß Z P O §766 zur Geltung zu bringen (vgl. Schmidt D J Z 35 552). Z u m Verhältnis von Testamentsvollstreckung und K o n k u r s e r ö f f n u n g s. ferner LG Aachen N J W 60 46 mit Anm. von v. Buch. Die Pfändung des Anteils eines Miterben (§2033 Rdn. 11) ist dem Eigengläubiger des Miterben nicht verwehrt. Die P f ä n d u n g eines Erbanteils darf ferner — ohne Zustimmung des Testamentsvollstreckers — im W e g e der Grundbuchberichtigung auf Antrag des Pfändungsgläubigers als V e r f ü g u n g s b e s c h r ä n k u n g eingetragen werden, auch wenn der Testamentsvollstrecker das Grundstück verwaltet (RJA 10 69 = K G J 37 A 273).

§2215 Der Testamentsvollstrecker hat dem Erben unverzüglich nach der Annahme des Amtes ein Verzeichnis der seiner Verwaltung unterliegenden Nachlaßgegenstände und der bekannten Nachlaßverbindlichkeiten mitzuteilen und ihm die zur Aufnahme des Inventars sonst erforderliche Beihilfe zu leisten. Das Verzeichnis ist mit der Angabe des Tages der Aufnahme zu versehen und von dem Testamentsvollstrecker zu unterzeichnen; der Testamentsvollstrecker hat auf Verlangen die Unterzeichnung öffentlich beglaubigen zu lassen. Der Erbe kann verlangen, daß er bei der Aufnahme des Verzeichnisses zugezogen wird. Der Testamentsvollstrecker ist berechtigt und auf Verlangen des Erben verpflichtet, das Verzeichnis durch die zuständige Behörde oder durch einen zuständigen Beamten oder Notar aufnehmen zu lassen. Die Kosten der Aufnahme und der Beglaubigung fallen dem Nachlasse zur Last. E I 1906 II 2084; M 5 241, 242; P 5 310—312. Nachlaßverzeichnis Übersicht I. II. Iii. IV.

Allgemeines (Befreiungsverbot) Mitteilungspflicht gegenüber dem Erben Beihilfepflicht gegenüber dem Erben . . . Förmlichkeiten (Abs. 2)

Rdn. 1 V. Zuziehung des Erben (Abs. 3) 2, 3 VI. Aufnahme eines amtlichen Verzeichnis4, 5 ses (Abs. 4) 6 VII. Kostenlast (Abs. 5)

Rdn. 7 8 9

I. Allgemeines Zwar ist der Erblasser in seinen letztwilligen A n o r d n u n g e n in der Regel frei; er soll jedoch den Erben nicht völlig der Willkür des Testamentsvollstreckers ausliefern. D a h e r CS i)

1

§ 2215

Erbrecht. Testament

hat der Gesetzgeber in § 2220 für die § § 2 2 1 5 (Nachlaßverzeichnis), 2216 (Verpflichtung zur ordnungsmäßigen Verwaltung), 2218 (Rechnungslegung), 2 2 1 9 (allgemeine V e r antwortlichkeit für die Erfüllung seiner Pflichten) ein Befreiungsverbot vorgesehen. D e r Erbe kann jedoch auf den Schutz des § 2 2 2 0 verzichten ( O L G 43 403). Auch kann der Erblasser die Haftung für die Ausführung bestimmter Maßnahmen oder für die Amtsführung mildern, evtl. sogar ausschließen (vgl. Erman/Hense zu § 2 2 2 0 ) ; er kann aber den § 2220 nicht durch Anordnungen außer Kraft setzen ( R G 133 128, 135). 2

II. Mitteilungspflicht gegenüber dem Erben (Abs. 1 Halbs. 1) Der Testamentsvollstrecker hat dem Erben das Nachlaßverzeichnis unverzüglich (§ 121) nach Annahme des Amtes ( § 2 2 0 2 ) und unverlangt mitzuteilen. D o c h kann ihm der Erbe — nicht auch der Erblasser — die Mitteilung erlassen ( L 2 24 2 3 9 2 = O L G 43 403). Die Verpflichtung besteht gegenüber dem Erben, erstreckt sich aber, wenn mehrere Erben vorhanden sind, jedem gegenüber auf den ganzen Nachlaß. Sie besteht auch gegenüber demjenigen, dem ein Erbteil im W e g e der Zwangsvollstreckung überwiesen worden ist ( K G in O L G 12 2 7 3 ; abweichend jedoch, wenn dem Pfändungsgläubiger der Erbanteil nur zum Teil überwiesen worden ist). D e r Vermächtnisnehmer hat als solcher darauf keinen Anspruch (vgl. O L G 21 330). Ist er jedoch mit dem Nießbrauchs am Nachlaß bedacht, so ergibt sich die Pflicht des Testamentsvollstreckers zur Mitwirkung und Auskunft aus §§ 1035, 1068 ( R G J W 04 338?). D e r Erbe ist — abgesehen vom Falle der Inventarerrichtung nach §§ 1993 ff — nicht berechtigt, vom Testamentsvollstrecker zu verlangen, daß er über die im Nachlaßverzeichnis nach § 2 2 1 5 gemachten Angaben hinaus Auskunft über den Bestand des Nachlasses und die Nachlaßverbindlichkeiten, insbesondere über zum Nachlaß gehörende Banknoten sowie das Nachlaßinventar erteilt ( O L G Karlsruhe Die Justiz 65 28).

3

4

Das Verzeichnis dient als Grundlage der dem Testamentsvollstrecker obliegenden ordnungsmäßigen Verwaltung (§ 2216 Abs. 1) und ist für seine Schadenersatzpflicht bedeutsam ( § 2 2 1 9 ) . Die für das Inventar erforderliche Beschreibung und Wertangabe ( § 2 2 0 1 Abs. 2) ist zweckmäßig, aber für das Verzeichnis des Testamentsvollstreckers nicht vorgeschrieben. Gegebenenfalls hat der Testamentsvollstrecker nach § 2 6 0 Abs. 1 die Richtigkeit des Verzeichnisses an Eidesstatt zu versichern (früher: Offenbarungseid). D e r Testamentsvollstrecker ist zur Rechnungslegung und gegebenenfalls zur Abgabe der eidesstattlichen Versicherungen nach den §§ 259, 260 schon dann verpflichtet, wenn seine Aufgabe, den Nachlaß zu erwerben und zu verteilen, im wesentlichen erfüllt ist ( R G 2 0 . 9 . 1913 I V 2 4 3 / 1 3 ) . III. Beihilfepflicht gegenüber dem Erben (Abs. 1 Halbs. 2) Die Pflicht zur Beihilfe des Testamentsvollstreckers bei Aufnahme des Inventars besteht selbständig neben der Verzeichnispflicht des Testamentsvollstreckers, wenn der Erbe ein Inventar freiwillig errichtet (§ 1993) oder weil ihm eine Inventarfrist bestimmt ist (§ 1994). Dem Testamentsvollstrecker selbst kann die Frist nicht bestimmt werden. Die Beihilfe besteht insbesondere darin, über die in seinem Besitze befindlichen Nachlaßgegenstände und über die Nachlaßschulden Auskunft zu geben, erstere auch vorzuzeigen. Bei Weigerung der Beihilfe durch den Testamentsvollstrecker kann der Erbe darauf klagen ( O L G 16 269).

5

H a t der Erbe gemäß § 2 3 1 4 auf Verlangen eines Pflichtteilsberechtigten ein V e r zeichnis der Nachlaßgegenstände unter Zuziehung des Pflichtteilsberechtigten herzustellen und dabei auch den W e r t der Gegenstände ermitteln zu lassen, so hat der Testa(52)

Testamentsvollstrecker (Kregel)

§ 2216

mentsvollstrecker seinerseits entsprechende Verpflichtungen gegenüber dem Erben. Dies folgt aus der Beihilfepflicht nach § 2215 Abs. 1, auch aus § 2218 mit § 666 (RG J W 16 673 4 ). Genügt das Verzeichnis des Testamentsvollstreckers den A n f o r d e r u n g e n des Inventars, so kann der Erbe sich nach §2004 hierauf berufen. D e r Erbe ist seinerseits dem Testamentsvollstrecker auskunftspflichtig, soweit er Nachlaßgegenstände in Besitz genommen hat (§ 2205 Rdn. 13). 6

IV. Förmlichkeiten (Abs. 2) Das privatschriftliche Verzeichnis genügt wie beim Vorerben (§2121). Beglaubigung (§ 129) kann vom Erben verlangt werden. Auf die Unterzeichnung durch den T e stamentsvollstrecker kann der Erbe, auch stillschweigend, verzichten (RG 22.11. 1934 IV 160/34).

7

V. Zuziehung des Erben (Abs. 3) Zuziehung wie beim N a c h e r b e n ; §2121 Abs. 2. D e r Erbe ist jedoch nicht, auch nicht auf Verlangen des Testamentsvollstreckers, verpflichtet, bei der A u f n a h m e des Verzeichnisses anwesend zu sein oder gar mitzuwirken, seine Richtigkeit anzuerkennen oder es mitzuunterzeichnen. VI. Aufnahme eines amtlichen Verzeichnisses (Abs. 4)

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Die Vorschrift entspricht der des § 2121 Abs. 3. Ein Verzicht auf ein amtliches Verzeichnis kann nicht ohne weiteres daraus gefolgert werden, daß der Erbe sich jahrelang bei dem ihm mitgeteilten Privatverzeichnisse beruhigt hat (RG J W 16 673 4 ). 9

VII. Kostenlast (Abs. 5) Die Bestimmung gleicht der des § 2121 Abs. 4. Die Kosten sind im Konkurse Masseschulden, K O §224 N r . 5. Am Nachlaßvergleichsverfahren ist die Kostenschuld nicht beteiligt (VerglO § 113 N r . 6). Die Kosten eines Rechtsstreits gegen den Testamentsvollstrecker wegen der Pflichten aus § 2115 (auch § 2118) trägt dieser persönlich, nicht der Nachlaß (KG O L G 10 303). Z u r Sicherheitsleistung ist der Testamentsvollstrecker durch das Gesetz nicht verpflichtet.

§2216 Der Testamentsvollstrecker ist zur ordnungsmäßigen Verwaltung des Nachlasses verpflichtet. Anordnungen, die der Erblasser für die Verwaltung durch letztwillige Verfügung getroffen hat, sind von dem Testamentsvollstrecker zu befolgen. Sie können jedoch auf Antrag des Testamentsvollstreckers oder eines anderen Beteiligten von dem Nachlaßgericht außer Kraft gesetzt werden, wenn ihre Befolgung den Nachlaß erheblich gefährden würde. Das Gericht soll vor der Entscheidung soweit tunlich die Beteiligten hören. E I 1899 Abs. 1 Satz 1 II 2085; M 5 231; P 5 276—279, 283, 284, 531. Verwaltungspflicht

I. Allgemeines (Befreiungsverbot) . . . II. Pflicht zur ordnungsmäßigen Verwaltung (Abs. 1) (53)

Übersicht Rdn. III. Anordnungen des Erblassers (Abs. 2 Satz l ) 9-11 IV. Eingreifen des Nachlaßgerichts (Abs. 2 2-8 Satz 2) 12-17 V. Anhören der Beteiligten (Abs. 2 Satz 3). . . 18-19

§ 2216 1

Erbrecht. Testament

I. Allgemeines Den Rechten des Testamentsvollstreckers nach §§ 2205, 2206 steht als Gegenstück die Pflicht zur ordnungsmäßigen Verwaltung gegenüber. D e r U m f a n g seiner Tätigkeit ergibt sich aus den A n o r d n u n g e n des Erblassers sowie aus Sinn und Zweck der Testamentsvollstreckung. Aus den neuen BGH-Entscheidungen ist jedoch die Rechtsentwicklung dahingehend zu entnehmen, daß der Wille der Lebenden als wichtiger und stärker angesehen wird als die starren A n o r d n u n g e n des Erblassers (vgl. Erman/Hense R d n . 3 ) . Auch hinsichtlich der Verwaltungspflicht des Testamentsvollstreckers besteht nach § 2220 aus denselben G r ü n d e n wie bei §2215 ein Befreiungsverbot; s. dazu R d n . z u §2215.

2

II. Pflicht zur ordnungsmäßigen Verwaltung (Abs. 1) Zum Begriff der ordnungsmäßigen Verwaltung §§ 2038, 276. D e r Inhalt der Verwaltungspflicht bestimmt sich näher danach, ob dem Testamentsvollstrecker die Verwaltung nur als Mittel zur A u s f ü h r u n g der letztwilligen V e r f ü g u n g e n und zur Erbauseinandersetzung (§§ 2203, 2204), oder ob sie ihm f ü r längere Dauer, in größerem oder geringerem U m f a n g e , als Selbstzweck oder zur Erfüllung sonstiger Aufgaben übertragen ist (§§ 2205, 2208, 2209). Z u r ordnungsmäßigen Führung einer solchen Verwaltung kann es gehören, die Rechtswirksamkeit von Veräußerungsgeschäften des Erblassers und die Zugehörigkeit von Aufwertungsansprüchen zum Nachlaß nachzuprüfen (BayObLG 27 78; 28 34), ferner dem Erben zu ermöglichen, nicht nur seinen standesmäßigen Unterhalt zu bestreiten ( R G Recht 22 N r . 615), sondern auch seinen Unterhaltspflichten zu genügen (RG LZ 18 1268 1 5 ).

3

D e r Erblasser kann den Testamentsvollstrecker von der Pflicht zur ordnungsmäßigen Verwaltung weder befreien noch das M a ß der von ihm zu vertretenden Sorgfalt (§ 276) mindern (aM Strohal § 40 a Anm. 37) noch die Unabänderlichkeit seiner Anordnungen bestimmen. Diese Pflicht besteht in der Regel jedoch nur gegenüber dem Erben und Vermächtnisnehmer. D e r Testamentsvollstrecker ist nicht verpflichtet gegenüber allen nur möglichen Betroffenen in gleicher Weise objektiv zu verfahren. So trifft ihn nicht gegenüber allen Nachlaßgläubigern die Verpflichtung ordnungsmäßiger Verwaltung (vgl. B G H 57 84, 93 = N J W 71 2 2 6 4 , 2 2 6 6 ; Staudinger/Dittmann Rdn. 5).

4

D e r Testamentsvollstrecker kann verpflichtet sein, Wertpapiere zu verkaufen, um von Bezugsrechten Gebrauch zu machen ( B G H W M 67 25, 29). Für die Behandlung von Nachlaßgeldern und Wertpapieren durch den Testamentsvollstrecker gelten die §§ 2116 ff jedoch auch dann nicht, wenn der N a c h e r b e vorhanden ist (KGJ 44 87). Eingehung von Verbindlichkeiten aus Anlaß der Verwaltung §§ 2206, 2207. U b e r die Frage, ob der Testamentsvollstrecker berechtigt und gegebenenfalls auch verpflichtet ist, den Nachlaß zum Zwecke der Umschuldung eines Familiengutes zu verwenden, s. Heck A c P 141 335 ff.

5

Verantwortlichkeit. D e r Testamentsvollstrecker ist f ü r seine Verwaltung den Erben, die ihn zur V o r n a h m e einer pflichtmäßigen Verwaltungshandlung auch durch Klage zwingen können (RG 73 26; auch LZ 29 1408) und etwaigen Vermächtnisnehmern (§ 2219), nicht aber, wie der Nachlaßverwalter (§ 1985 Rdn. 14), unmittelbar auch sonstigen Nachlaßgläubigern verantwortlich. D o c h versteht sich von selbst, daß er ihre Interessen gleich dem Erben selbst (§ 1978 Rdn. 4) vorzugsweise mit im Auge zu behalten hat. G r o b e Pflichtverletzung und Unfähigkeit als Entlassungsgrund §2227 Abs. 1. Amtsmißbrauch kann dem Testamentsvollstrecker nicht allein deshalb vorgeworfen werden, weil er sich auch von seinen persönlichen Interessen hat leiten lassen. Er darf sich (54)

Testamentsvollstrecker (Kregel)

§ 2216

aber wegen seiner eigenen Belange nicht mit einem mäßigen Erfolge begnügen, wenn er ein besseres Ergebnis erzielen könnte ( O G H 3 247). O r d n e t ein Erblasser letztwillig eine Testamentsvollstreckung zur Verwaltung 6 eines von ihm betriebenen Handelsgeschäfts an, so kann der Testamentsvollstrecker die A n o r d n u n g dadurch ausführen, daß er das Geschäft f ü r den Erben im eigenen N a m e n unter persönlicher H a f t u n g als Treuhänder betreibt; er kann aber auch das Geschäft als Bevollmäcbtiger des Erben in dessen Namen und unter dessen persönlicher H a f t u n g f ü h ren, falls eine solche Ermächtigung der letztwilligen A n o r d n u n g zu entnehmen ist ( B G H 12 102 = LM BGB §2216 N r . 1 m i t A n m . von Johannsen = N J W 54 636). W a n delt der Testamentsvollstrecker ein zum Nachlaß gehörendes Einzelhandelsgeschäft unter Ä n d e r u n g der alteingeführten Firma und E n t n a h m e erheblicher Beträge aus der Nachlaßmasse zur Beschränkung seiner persönlichen H a f t u n g und ohne die sichere Aussicht auf Steuereinsparungen in eine G m b H um und erwirbt er hierbei Geschäftsanteile auf seinen N a m e n , so verletzt er die ihm obliegende Verpflichtung zur ordnungsmäßigen Verwaltung des Nachlasses ( B G H M D R 58 670 = BB 58 721). W e n n Anteile an einer G m b H z u m Nachlaß gehören, muß der Testamentsvollstrecker die Möglichkeiten, die das Gesetz und der Gesellschaftsvertrag zur Ü b e r w a c h u n g der Geschäftsführung der Gesellschaft bieten, gewissenhaft w a h r n e h m e n und gegebenenfalls dem zum Ausdruck gekommenen Willen des Erblassers im Hinblick auf eine besondere Ausgestaltung der Kontrolltätigkeit Rechnung tragen; unter besonderen Umständen kann er verpflichtet sein, an H a n d der Bankauszüge oder des H a u p t j o u r n a l s mitsamt den Belegen und sonstigen Unterlagen die Geschäftsführung zu überprüfen ( B G H N J W 5 9 1820 = M D R 59 921 = LM BGB § 2205 N r . 3 / 4 / 5 = V e r s R 59 720). Auch im allgemeinen ist der Testamentsvollstrecker zu besonderer Gewissenhaftigkeit und Sorgfalt verpflichtet (RG 130 135). Ein Testamentsvollstrecker kann, wenn dies vom Erblasser gestattet ist und dem 7 Gebot ordnungsmäßiger Verwaltung nicht widerspricht, auch mit sich selbst ein Rechtsgeschäft (In-sich-Geschäft) über einen Nachlaßgegenstand vornehmen. § 181 ist insoweit entsprechend anwendbar. In der E r n e n n u n g eines Miterben zum Testamentsvollstrecker liegt hierbei in der Regel die Gestattung derjenigen In-sich-Geschäfte, die im Rahmen ordnungsmäßiger Verwaltung des Nachlasses liegen; an die O r d n u n g s m ä ßigkeit sind strenge A n f o r d e r u n g e n zu stellen ( B G H 30 67 = N J W 59 1429 = M D R 59 650). D e r Testamentsvollstrecker kann den ihm obliegenden Beweis f ü r die Gestattung des Selbstkontrahierens u . U . dadurch f ü h r e n , daß er Ordnungsmäßigkeit im Sinne von §2216 nachweist ( B G H 30 71). Zweckmäßigkeitsfragen entscheidet der Testamentsvollstrecker allein. Verstöße gegen §2216 berühren im allgemeinen die Wirksamkeit der vom T e - 8 stamentsvollstrecker abgeschlossenen Geschäfte nicht, sondern haben nur schuldrechtliche Folgen ( B G H 30 71). Ein von einem Testamentsvollstrecker unter Mißbrauch seiner Befugnis mit einem Dritten abgeschlossenes Geschäft ist aber regelmäßig unwirksam, wenn der Dritte den Mißbrauch kannte oder hätte kennen müssen (RG 83 353; 75 302). II. Anordnungen des Erblassers (Abs. 2 Satz 1) Anordnungen des Erblassers verpflichten den Testamentsvollstrecker nur, wenn sie letztwillig getroffen sind, dann aber so, daß er auch nicht von ihnen abgehen darf, wenn alle Beteiligten darüber einig sind, sie nicht zu befolgen. Daraus folgt aber nicht, daß sich der Testamentsvollstrecker immer schadenersatzpflichtig macht, wenn er sich mit dem Erben über ein Abweichen von bestimmten A n o r d n u n g e n des Erblassers verständigt (55)

9

§ 2216

Erbrecht. Testament

( R G 11.6. 1934 IV 5 0 / 3 4 ) . Verfügungen, die er den Anordnungen hat, sind gleichwohl wirksam (RJA 10 114).

zuwidervorgenommen

Sind die A n o r d n u n g e n in d e r Form von Wünschen g e t r o f f e n w o r d e n , so sind sie verbindlich, w e n n der Erblasser wollte, d a ß der Testamentsvollstrecker ihnen folgen sollte ( R G H a n s R G Z B 33 325). W e i s u n g e n , die ihm im W e g e eines A u f t r a g s unter Lebenden erteilt w o r d e n sind, k ö n n e n vom E r b e n jederzeit w i d e r r u f e n w e r d e n (§2197 Rdn. 1). Soweit letztwillige A n o r d n u n g e n seine Rechte a u f h e b e n o d e r beschränken, ist er gegebenenfalls z u r A n f e c h t u n g berechtigt (§ 2203 Rdn. 6). D e r Dritte, dem die A n o r d n u n g zustatten k o m m t , kann aus ihr kein Recht f ü r sich herleiten, so auch in dem Falle, daß dem Testamentsvollstrecker a u f g e g e b e n ist, dem zu seiner U n t e r s t ü t z u n g a n z u n e h menden Rechtsanwalt eine bestimmte V e r g ü t u n g zu zahlen ( R G Recht 07 N r . 2334). Als eine V e r w a l t u n g s a n o r d n u n g ist bei einer d a u e r n d e n V e r w a l t u n g auch die Bestimmung möglich, daß der Testamentsvollstrecker eine feste J a h r e s s u m m e an den Erben zu dessen freier V e r f ü g u n g auszahlen soll; es liegt dann kein Vorausvermächtnis einer Rente (§2150) vor; was in solchem Falle nach einer Geldentwertung an den Erben zu zahlen ist, bestimmt sich nicht nach A u f w e r t u n g s g r u n d s ä t z e n (§2174 Rdn. 37 f f ) , sondern lediglich nach dem nötigenfalls d u r c h ergänzende Testamentsauslegung (§2084 Rdn. 19 ff) zu ermittelnden Willen des Erblassers ( R G LZ 29 1406 5 = H R R 29 N r . 1652). III. Eingreifen des Nachlaßgerichts (Abs. 2 Satz 2) Außerkraftsetzung durch das Nachlaßgericht setzt einen A n t r a g des T e s t a m e n t s vollstreckers (bei gemeinschaftlicher F ü h r u n g des Amtes aller Testamentsvollstrecker, D R M 39 5 8 6 6 8 3 ) o d e r a n d e r e r Beteiligter (wie in § 2198 Rdn. 5, aber mit Ausschluß einf a c h e r Nachlaßgläubiger) und die Besorgnis einer erheblichen G e f ä h r d u n g des Nachlasses voraus (ähnlich bei der V e r w a l t u n g des V o r m u n d s und des Gewalthabers, §§ 1803 Abs. 2, 1639 Abs. 2). V o n der V o r s c h r i f t w e r d e n insbesondere auch solche Fälle g e t r o f fen, bei denen die m a ß g e b e n d e n U m s t ä n d e sich in der Zeit zwischen der A n o r d n u n g und ihrer Vollziehung g e ä n d e r t haben ( K G H R R 33 N r . 19). H i e r h e r g e h ö r t e in der Zeit fortschreitender G e l d e n t w e r t u n g z. B. der Fall, daß der Erblasser die Anlegung des Nachlasses in mündelsicheren Staatspapieren a n g e o r d n e t hatte ( H a n s G Z 23 Bbl. 61). Bei A u ß e r k r a f t s e t z u n g einer V e r w a l t u n g s a n o r d n u n g des Erblassers ist das N a c h l a ß g e richt nicht b e f u g t , eine eigene A n o r d n u n g über die V e r w a l t u n g zu treffen. Besteht eine V e r w a l t u n g s a n o r d n u n g aus m e h r e r e n selbständigen Teilen, so ist, w e n n n u r die Befolg u n g eines Teiles den N a c h l a ß erheblich g e f ä h r d e t , auch nur dieser Teil außer K r a f t zu setzen ( K G R p f l e g e r 71 179 = O L G Z 71 220). Eine A n o r d n u n g kann nach Ansicht des K a m m e r g e r i c h t s nicht m e h r außer K r a f t gesetzt w e r d e n , w e n n eine G e f ä h r d u n g des Nachlasses durch sie schon d a d u r c h beseitigt ist, d a ß der Testamentsvollstrecker ihr eigenmächtig z u w i d e r g e h a n d e l t hat (RJA 10 114; so auch Staudinger/Dittmann Rdn. 19). Das ist jedoch bedenklich. D e r T e stamentsvollstrecker kann g e r a d e wegen seiner E i g e n m a c h t b e m ü h t sein, die Entscheid u n g des Nachlaßgerichts nachträglich h e r b e i z u f ü h r e n , um sich tunlichst auch gegen etwaige E r s a t z a n s p r ü c h e zu schützen ( K i p p / C o i n g 12. Bearb. § 7 3 112 mit A n m . 7 ; Planck/FladAnm. 5 Abs. 2). Bloße U n z w e c k m ä ß i g k e i t b e g r ü n d e t noch kein Eingreifen des Nachlaßgerichts. D o c h kann unter G e f ä h r d u n g des Nachlasses auch eine G e f ä h r d u n g derjenigen Erbinteressen verstanden w e r d e n , welche der Erblasser mit der besonderen Z w e c k b e stimmung, die er dem N a c h l a ß z u g u n s t e n der Bedachten gegeben hat, d u r c h V e r w a l t u n g s a n o r d n u n g e n hat f ö r d e r n wollen ( H R R 33 N r . 1765; D R M 39 5 8 6 6 8 3 ) . Auch die Ä n d e r u n g wird möglichst im Sinne des Erblassers zu t r e f f e n sein. (56)

Testamentsvollstrecker (Kregel)

§ 2217

Teilungsanordnungen (§2048) kann das Nachlaßgericht nur aufheben, soweit sie 1 5 mit Verwaltungsanordnungen zusammenfallen (JFG 14 154; D R M 39 5 8 6 6 8 3 ) , z.B. die übertrieben hohe Preisfestsetzung f ü r ein zu veräußerndes Grundstück (zu weitgehend K G D J Z 27 1559; hiernach soll das Nachlaßgericht eine A n o r d n u n g , daß einem Miterben bei der Auseinandersetzung ein bestimmter Gegenstand aus dem Nachlaß zuzuteilen sei, unter den Voraussetzungen des §2216 Abs. 2 insofern außer K r a f t setzen können, als sie zugleich das V e r b o t f ü r den Testamentsvollstrecker enthalte, den Gegenstand anderweit zu veräußern). Die Aufhebungsbefugnis des Nachlaßgerichts bezieht sich nicht auf die A n o r d - 1 6 nung der Testamentsvollstreckung als solche, auf die Bestimmung des Zeitpunkts, bis zu dem sie dauern soll, auf die Zahl der Testamentsvollstrecker und die ihnen zustehende V e r g ü t u n g ( H R R 34 N r . 1681; J W 37 475 2 4 ). U n t e r Umständen kann ein auf diesem W e g e nicht zu erreichender Erfolg aber das Ergebnis einer ergänzenden Testamentsauslegung sein (§2084 Rdn. 1 9 f f ) ; hierüber hat jedoch im Streitfalle das Prozeßgericht zu entscheiden. Das Nachlaßgericht ist grundsätzlich weder befugt, die A m t s f ü h r u n g des Testa- 1 7 mentsvollstreckers zu beaufsichtigen (so schon K G in O L G 14 302) noch die Testamentsvollstreckung aufzuheben (KG J R 51 732). IV. Anhören der Beteiligten (Abs. 2 Satz 3)

18

Als Beteiligte kommen neben den Erben, Vermächtnisnehmern und Auflageberechtigten auch der Testamentsvollstrecker selbst (wie in §§ 1826, 1827,2200, 2227, 2360) in Betracht, nicht jedoch sonstige Nachlaßgläubiger oder -Schuldner (zum Begriff des „Beteiligten" vgl. K G H R R 28 N r . 2281; Planck/Flad Anm. 6). Sie sind zu hören, d. h. es ist ihnen Gelegenheit zu geben, sich zu äußern, und zwar nur soweit dies tunlich, d. h. ohne übermäßigen Aufwand an Zeit und Kosten ausführbar ist. Gegen die Entscheidung ist die einfache Beschwerde gegeben; beschwerdeberech- 1 9 tigt ist im Falle der Zurückweisung des Antrags nur der Antragsteller, sonst jeder in seinem Rechte Beinträchtigte, von mehreren ihr Amt gemeinschaftlich f ü h r e n d e n Testamentsvollstrecker jeder einzelne (FGG §§ 19, 20, 82; aM D R M 39 5 8 6 6 8 3 ) . Gebühr f ü r die Entscheidung des Nachlaßgerichts K o s t O § § 1 1 3 , 1 1 5 .

§2217 Der Testamentsvollstrecker hat Nachlaßgegenstände, deren er zur Erfüllung seiner Obliegenheiten offenbar nicht bedarf, dem Erben auf Verlangen zur freien Verfügung zu überlassen. Mit der Überlassung erlischt sein Recht zur Verwaltung der Gegenstände. Wegen Nachlaßverbindlichkeiten, die nicht auf einem Vermächtnis oder einer Auflage beruhen, sowie wegen bedingter und betagter Vermächtnisse oder Auflagen kann der Testamentsvollstrecker die Überlassung der Gegenstände nicht verweigern, wenn der Erbe für die Berichtigung der Verbindlichkeiten oder für die Vollziehung der Vermächtnisse oder Auflagen Sicherheit leistet. E I 1907 II 2086; M 5 242, 243; P 5 312—314, 543. Herausgabe von Nachlaßgegenständen Übersicht

Rdn. 1. Voraussetzungen der Herausgabepflicht (Abs. 1 Satz 1) II. Die Überlassung und ihre Folgen (Abs. 1 Satz 2) (57)

1-6 7-10

Rdn. III. Recht des Erben, Sicherheit zu leisten (Abs. 2) 11, 12

§ 2217 1

Erbrecht. Testament

I. Voraussetzungen der Herausgabepflicht (Abs. 1 Satz 1) D e r Testamentsvollstrecker hat schon vor Beendigung seines Amtes Nachlaßgegenstände dem Erben zu überlassen, soweit offenbar, d. h. ohne weitläufige Beweiserhebungen (Prot. 5 313, s. auch §§319, 1591, 1717,2048) erhellt, daß er sie nicht braucht.

2

Beschränken sich die Obliegenheiten des Testamentsvollstreckers auf die Ausführung letztwilliger V e r f ü g u n g e n und die Auseinandersetzung (§§ 2203, 2204), so bedarf er der Nachlaßgegenstände nur insoweit, als er sie Dritten herauszugeben oder zu versilbern hat, um Mittel zur Tilgung der Nachlaßverbindlichkeiten zu gewinnen. Ist er dagegen schlechthin und auf längere D a u e r mit der Verwaltung beauftragt (§2209), so werden hiervon regelmäßig alle Nachlaßgegenstände umfaßt, an denen f r e m d e Verwaltung möglich ist (§2205 Rdn. 10); f ü r die A n w e n d u n g des §2217 ist dann kein Raum (RG 19. 3.1923 IV 3 1 3 / 2 2 ; LZ 29 1407). Ist die Verwaltung auf einzelne Nachlaßgegenstände beschränkt (§ 2208 Rdn. 5), z. B. auf ein Landgut, Handelsgeschäft, so ist es T a t frage, welche einzelnen Gegenstände dem Testamentsvollstrecker hierfür entbehrlich sind.

3

D e r Testamentsvollstrecker ist nur auf das Verlangen des Erben (bei mehreren Erben der Gesamtheit der Erben, R G 2. 3. 1922 IV 516/21) zur Überlassung verpflichtet. D e r Erbe muß notfalls Klage erheben. Dies schließt nicht aus, daß der Testamentsvollstrecker, unter seiner V e r a n t w o r t u n g aus § 2219, die Gegenstände dem Erben auch unverlangt überläßt (KGJ 40 210). Jedenfalls hat er ihm, wenn er die Gegenstände herauszugeben oder von vornherein im Besitze des Erben belassen hat (§2205 Rdn. 13), die freie Verfügung darüber zu verschaffen, also auch Eintragungen, die ihn beschränken ( G B O §52; SchiffsRegO §55), löschen zu lassen; vgl. aber LG H a n n o v e r , wonach es, um Nachlaßgegenstände zur V e r f ü g u n g der Erben zu überlassen, genügen soll, ihnen die Verwaltungsbefugnis zu übertragen (JR 50 693 mit Anm. von Härtung). D e r Anspruch auf H e r a u s g a b e von Nachlaßgegenständen richtet sich gegen den Testamentsvollstrecker persönlich, nicht gegen ihn in seiner Amtseigenschaft ( O G H 2 47). Die Überlassung kann erst nach Erledigung der steuerlichen Verpflichtungen erfolgen. Gibt der Testamentsvollstrecker trotzdem vorher frei, so haftet er persönlich f ü r die Erstattung der Erbschaftssteuer (vgl. Palandt/Keidel Anm. lb—bb).

4

D e r Testamentsvollstrecker kann den Erben Nachlaßgegenstände erst dann wirksam überlassen, wenn er das Amt angenommen hat (RG H R R 42 N r . 567 = D R 42 980). D e r Testamentsvollstrecker ist ferner regelmäßig dann nicht befugt, dem Erben Nachlaßgegenstände zur freien V e r f ü g u n g zu überlassen, wenn ihm die V e r ä u ß e r u n g dieser Gegenstände auf Zeit untersagt und sein V e r f ü g u n g s r e c h t insoweit eingeschränkt ist ( K G H R R 39 N r . 1398 = D R 39 19516).

5

D e r Testamentsvollstrecker kann durch den Erblasser von der Überlassungspflicht befreit werden; in §2220 ist §2217 nicht mit angezogen. Mit Zustimmung der Erben und Vermächtnisnehmer kann der Testamentsvollstrecker ohne Rücksicht auf den Willen des Erblassers über Nachlaßgegenstände unentgeltlich verfügen ( B G H 57 84 = N J W 71 2264; vgl. dazu Haegele, Rpfleger 72 46; s. Rdn. 21 zu §2205).

6

H a f t u n g des Testamentsvollstreckers bei vorzeitiger Ausantwortung von N a c h laßgegenständen gegenüber dem Steuerfiskus gemäß den in §2205 Rdn. 4 angeführten Steuergesetzen.

7

II. Die Überlassung und ihre Folgen (Abs. 1 Satz 2) Eine Überlassung im Sinne dieser Vorschrift liegt nur dann vor, wenn der Testamentsvollstrecker die Gegenstände, sei es auch nur hinsichtlich der Verwaltung und (58)

Testamentsvollstrecker (Kregel)

§ 2217

N u t z n i e ß u n g zugunsten des E r b e n rechtswirksam und endgültig so a u f g e g e b e n hat, daß der Erbe im Rechtsverkehr V e r f ü g u n g e n t r e f f e n kann, o h n e ihn in Anspruch zu n e h m e n , nicht aber d a n n , w e n n die Beteiligten die A u s e i n a n d e r s e t z u n g als eine lediglich innere Angelegenheit angesehen und an der V e r f ü g u n g s m a c h t des Testamentsvollstreckers nach außen hin nichts g e ä n d e r t haben ( R G H R R 30 N r . 985). Dabei ist davon auszugehen, daß der Testamentsvollstrecker die Freigabe einzelner N a c h l a ß g e g e n s t ä n d e in der Regel durch formlose E r k l ä r u n g bewirken k a n n ; bei Freigabe eines G r u n d s t ü c k s o d e r eines Rechts an einem G r u n d s t ü c k m u ß die E r k l ä r u n g jedoch dem G r u n d b u c h a m t gegenüber in d e r Form des § 29 Abs. 1 Satz 1 G B O nachgewiesen w e r d e n (LG Berlin W M 61 313). Keine Freigabeerklärung liegt in der bloßen Z u s t i m m u n g des Testamentsvollstreckers z u r Bewilligung der E i n t r a g u n g eines V o r k a u f s r e c h t s zu einem N a c h l a ß g r u n d stück, das seiner V e r w a l t u n g unterliegt ( O L G Düsseldorf N J W 63 162). § 2 2 1 7 Abs. 1 Satz 2, w o n a c h das Recht des Testamentsvollstreckers d u r c h die Überlassung von G e genständen an die Erben erlischt, findet auf die d a u e r n d e Vollstreckung nach § 2 2 0 9 keine A n w e n d u n g (RG 106 383). Gibt der Testamentsvollstrecker einen N a c h l a ß g e g e n s t a n d entgegen den Bestim- 8 m u n g e n des T e s t a m e n t s dem Erben irrtümlich frei, so kann er g e m ä ß § 8 1 2 verlangen, d a ß sein V e r w a l t u n g s r e c h t wiederhergestellt w e r d e ( B G H 12 104 = LM BGB § 2 2 1 6 N r . 1 = N J W 54 636; 24 106, 109 f = LM BGB §2218 N r . 1 mit Anm. von Fischer = N J W 57 1026; Kipp/Coing§73 II 4 Anm. 14; Planck/FladAnm.4; a M die 9. Aufl. dieses K o m m e n t a r s ) . Dies gilt sowohl bei einem Irrtum des Testamentsvollstreckers über seine Pflicht z u r Freigabe als auch d a n n , w e n n sich der Irrtum auf die Freigabehandlung selbst bezieht ( B G H 24 106, 110 = N J W 57 1026). Mit der Überlassung erlischt das Verwaltungsrecht, zugleich aber das hiervon 9 unzertrennliche V e r f ü g u n g s r e c h t des Testamentsvollstreckers (§§2205 Rdn. 14 ff, 2211 Rdn. 1 ff), ebenso sein Recht, wegen dieser N a c h l a ß g e g e n s t ä n d e Nachlaßverbindlichkeiten einzugehen (§2206 Rdn. 1 f) und d a r ü b e r Prozesse zu f ü h r e n (§§ 2212 R d n . 1 ff, 2213 Rdn. 1 ff). Auch wenn die V o r a u s s e t z u n g e n des § 2 2 1 7 nicht erfüllt sind, ist der T e s t a - 1 0 mentsvollstrecker im G r u n d b u c h zu löschen, w e n n die E r b e n — bei einer T e s t a m e n t s vollstreckung — den N a c h l a ß bei G r u n d s t ü c k e n derart auseinandersetzen, daß sie das G e s a m t h a n d s e i g e n t u m der E r b e n g e m e i n s c h a f t in Bruchteilseigentum u m w a n d e l n ( B G H 56 275 = "WM 71 1126 = LM §2208 N r . 3 mit Anm. von Mattern = N J W 71 1805). III. Recht des Erben, Sicherheit zu leisten (Abs. 2)

11

D u r c h Sicherheitsleistung nach §§ 232 ff kann der Erbe die H e r a u s g a b e immer dann erzwingen, w e n n der Testamentsvollstrecker die N a c h l a ß g e g e n s t ä n d e z u r ü c k h a l ten will, um sie z u r T i l g u n g gewöhnlicher Nachlaßverbindlichkeiten einschließlich der Pflichtteilsansprüche zu versilbern, o d e r w e n n er bestimmte G e g e n s t ä n d e beim Eintritt einer Bedingung o d e r eines T e r m i n s an bestimmte Bedachte o d e r Auflageberechtigte a u s z u h ä n d i g e n hat. Nicht dagegen kann er die Überlassung von G e g e n s t ä n d e n f o r d e r n , die z u r Vollziehung bereits fälliger Vermächtnisse und Auflagen bestimmt sind. Die T e stamentsvollstreckung als solche kann d u r c h eine Sicherheitsleistung nicht beseitigt werden. Die Sicherheit ist dem Testamentsvollstrecker zu bestellen und kann von dem 1 2 beteiligten Gläubiger n u r in Anspruch g e n o m m e n w e r d e n , w e n n sie ihm abgetreten o d e r im W e g e d e r Zwangsvollstreckung überwiesen w o r d e n ist. Es g e n ü g t aber, w e n n d e r Erbe die von ihm an den Gläubiger o d e r V e r m ä c h t n i s n e h m e r geleistete Sicherheit dem (59)

§2218

Erbrecht. Testament

T e s t a m e n t s v o l l s t r e c k e r n a c h w e i s t ( K i p p / C o i n g 12. Bearb. § 7 3 II 4 c ; a A Lange, § 2 9 V I I I 1 A n m . 7).

Lehrbuch

§2218 Auf das Rechtsverhältnis zwischen d e m Testamentsvollstrecker und d e m Erben finden die für den Auftrag geltenden Vorschriften der §§ 664, 666 bis 668, 670, des § 673 Satz 2 und des § 674 entsprechende Anwendung. Bei einer länger dauernden Verwaltung kann der Erbe jährlich Rechnungslegung verlangen. E I 1908 Abs. 1, 2 II 2 0 8 7 ; M 5 2 4 4 ; P 5 263, 3 1 4 — 3 1 6 . A n w e n d u n g der Auftragsvorschriften Übersicht I. Allgemeines (Befreiungsverbot) II. Entsprechend anzuwendende Vorschriften (Abs. 1) 1. Rechtsverhältnis zwischen Testamentsvollstrecker und Erben

1

Rdn. 1 2-12

Rdn. 2. Einzelbestimmungen 5-12 III. Anspruch auf jährliche Rechnungslegung (Abs. 2) 13, 14

2-4

I. Allgemeines (Befreiungsverbot) V o n d e n d u r c h die V o r s c h r i f t a u f e r l e g t e n V e r p f l i c h t u n g e n k a n n d e m T e s t a m e n t s vollstrecker v o m Erblasser k e i n e B e f r e i u n g g e w ä h r t w e r d e n ( § 2 2 2 0 ; vgl. R d n . 1 zu §2215.

2

II. Entsprechend anzuwendende Vorschriften (Abs. 1) 1. D a s Rechtsverhältnis zwischen Testamentsvollstrecker und Erben ist nicht selbst Auftrag, s o n d e r n n u r in gewissen B e z i e h u n g e n d e m A u f t r a g e n a c h g e b i l d e t . R e c h t l i c h ist es ein besonderes gesetzliches V e r p f l i c h t u n g s v e r h ä l t n i s , das durch den Willen des Erblassers ausgelöst wird (vgl. Rdn. 3, 9 v o r § 2197). T e s t a m e n t s v o l l s t r e c k e r und Erben k ö n n e n sich allerdings i n n e r h a l b b e s t i m m t e r G r e n z e n a u ß e r h a l b d e r g e s e t z l i c h e n R e g e l u n g einigen (Flad D F G 36 134 f). E i n z e l b e s t i m m u n g e n e n t h a l t e n die V o r s c h r i f t e n d e r §§ 2 2 0 6 Abs. 2, 2208 Abs. 2, 2215 u n d 2217. Auf das A u f t r a g s r e c h t ist n u r d e s h a l b e r g ä n z e n d verwiesen w o r d e n , u m das G e s e t z k ü r z e r zu fassen {Planck/'Flad A n m . 1).

3

Z u a n d e r e n Beteiligten als d e m E r b e n steht d e r T e s t a m e n t s v o l l s t r e c k e r , v o n § 2 2 1 9 R d n . 7 a b g e s e h e n , ü b e r h a u p t in keinem R e c h t s v e r h ä l t n i s . I n s b e s o n d e r e ist er d e m P f l i c h t t e i l s b e r e c h t i g e n u n d r e g e l m ä ß i g a u c h d e m V e r m ä c h t n i s n e h m e r nicht z u r A u s k u n f t v e r p f l i c h t e t ( R G 50 2 2 4 u n d J W 04 3 8 8 7 ) . In d e n b e s o n d e r e n Fällen, in d e n e n ein A n s p r u c h auf A u s k u n f t s e r t e i l u n g als m i t v e r m a c h t a n z u s e h e n ist ( § 2 1 7 4 R d n . 14), k a n n dieser A n s p r u c h a b e r g e m ä ß § 2 2 1 3 a u c h g e g e n d e n v e r w a l t e n d e n T e s t a m e n t s v o l l s t r e k k e r geltend g e m a c h t w e r d e n , j e d o c h n u r d e r a r t , d a ß die L e i s t u n g an alle E r b e n zu ges c h e h e n h a t ( B G H N J W 65 396). Ü b e r die V e r p f l i c h t u n g e n des T e s t a m e n t s v o l l s t r e k kers g e g e n ü b e r seinem N a c h f o l g e r im A m t s. B G H W M 72 953 = N J W 72 1660 sowie R d n . 12.

4

Ist ein A k t i o n ä r an einer A G mit Aktien beteiligt, v o n d e n e n ein Teil einer V e r w a l t u n g s t e s t a m e n t s v o l l s t r e c k u n g unterliegt, so g e h t das V e r w a l t u n g s r e c h t des T e s t a m e n t s v o l l s t r e c k e r s u n t e r , w e n n die A G in eine K G u m g e w a n d e l t u n d dieser A k t i o n ä r (60)

Testamentsvollstrecker (Kregel)

§ 2218

(Erbe) n u n m e h r Kommanditist wird. D e r Testamentsvollstrecker hat in diesem Falle einen Anspruch auf Wiederherstellung seines Verwaltungsrechts. Dieser Anspruch ist in der Weise d u r c h s e t z b a r , daß d e r Erbe dem Testamentsvollstrecker treuhänderisch denjenigen Teil seines Kommanditanteils überträgt, der den Aktien entspricht, die zunächst der Testamentsvollstreckung unterlagen. Z u r W i r k s a m k e i t einer solchen U b e r t r a g u n g ist grundsätzlich die Z u s t i m m u n g der übrigen Gesellschafter erforderlich ( B G H 24 106 = N J W 57 1026 mit Hinweisen S. 1028 = LM BGB § 2 2 1 8 N r . 1 mit A n m . v o n Fischer). 2. Einzelbestimmungen

5

§ 6 6 4 : D e r Testamentsvollstrecker kann sein Amt z w a r jederzeit niederlegen (§2226), auch im Falle des § 2 1 9 9 A b s . 2 einen N a c h f o l g e r e r n e n n e n ; er darf aber die A u s f ü h r u n g d e r ihm übertragenen A u f g a b e n nicht, auch nicht mit Z u s t i m m u n g des Erben, im ganzen einem Dritten übertragen ( R G 81 170; vgl. Kipp/Coing 12. Bearb. § 7 3 , 5 b). Die Bestellung von Prokuristen f ü r das zum N a c h l a ß gehörige H a n d e l s g e s c h ä f t ist als V e r w a l t u n g s m a ß r e g e l ( § 2 2 0 5 R d n . 7 ) nicht ausgeschlossen (RJA 11 271). Auch die Bestellung eines Dritten o d e r eines Mitvollstreckers z u m Generalbevollmächtigen ist wirksam, sofern eine solche Bevollmächtigung nicht durch das T e s t a m e n t untersagt und die Vollmacht nicht unter Ausschluß des W i d e r r u f s r e c h t s erteilt ist, der V o l l m a c h t g e b e r also nicht n u r in der rechtlichen Lage ist, w ä h r e n d der D a u e r d e r g e w ä h r t e n V e r t r e tungsbefugnis die Testamentsvollstreckergeschäfte in vollem U m f a n g e selbst zu besorgen, sondern auch, die V e r t r e t u n g s b e f u g n i s durch W i d e r r u f jederzeit zu beendigen ( K G J F G 7 279 gegen K G J 27 A 197). U b e r die Bestellung eines Generalbevollmächtigten als möglichen G r u n d f ü r die Entlassung des Testamentsvollstreckers s. § 2 2 2 7 Rdn. 5. D e r Testamentsvollstrecker wird regelmäßig ermächtigt sein, einzelne Verrichtungen zu ü b e r t r a g e n ; bei V e r h i n d e r u n g kann er sogar dazu verpflichtet sein. Soweit ihm die Ü b e r t r a g u n g gestattet ist, h a f t e t er nur f ü r ein Verschulden bei der Ü b e r t r a gung. Für das Verschulden eines Gehilfen haftet er in gleichem U m f a n g e wie f ü r eigenes Verschulden. U m g e k e h r t kann auch d e r Erbe A n s p r ü c h e selbst, die ihm aus §§ 2215—2217 gegen den Testamentsvollstrecker zustehen, nicht übertragen, wohl aber die aus diesem G r u n d e entstandenen H e r a u s g a b e - und E r s a t z a n s p r ü c h e . D e r T e s t a mentsvollstrecker tritt jedoch bei V e r ä u ß e r u n g des Erbanteils (§ 2033) zu dem E r w e r ber o h n e weiteres in Beziehungen. § 6 6 6 : Benachrichtigungs- und Auskunftspflicht (vgl. § 2 2 1 5 Rdn. 1—5). Sie be- 6 steht f ü r einen den V o r e r b e n b e s c h r ä n k e n d e n Testamentsvollstrecker bloß g e g e n ü b e r dem V o r e r b e n ; der N a c h e r b e kann von einem solchen Testamentsvollstrecker A u s k u n f t nur unter den besonderen V o r a u s s e t z u n g e n des § 2 1 2 7 verlangen ( R G Recht 13 N r . 221). Die Auskunft ist n u r auf V e r l a n g e n zu erteilen und erstreckt sich auch auf bevorstehende G e s c h ä f t e ; die erforderlichen Nachrichten sind auch u n a u f g e f o r d e r t zu geben ( R G 130 139). Rechenschaft ist zu legen, sobald der Testamentsvollstrecker die ihm obliegende A u f g a b e im wesentlichen erfüllt h a t ; s. auch Abs. 2 und § 2 5 9 (Erstrekk u n g des O f f e n b a r u n g s e i d s , jetzt der A b g a b e einer eidesstattlichen V e r s i c h e r u n g , d a r auf, daß der Nachlaßbestand nicht durch den Ansatz von Ausgaben, die nicht zu N a c h laßzwecken g e m a c h t w o r d e n sind, als zu niedrig hingestellt wird, R G J W 13 1150 7 ; vgl. dazu auch B G H W M 64 950). U n t e r U m s t ä n d e n besteht auch schon, bevor das A m t des Testamentsvollstreckers geendet hat, einerseits Anspruch gegen ihn auf Schlußrechnung, z. B. d a n n , w e n n die Verwaltungstätigkeit, die den letzten Willen d u r c h f ü h r e n soll, im Sinne des § 2 2 0 5 beendigt ist und eine selbständige Verwaltungstätigkeit im Sinne des § 2 2 0 9 beginnt ( R G LZ 19 1 2 4 3 ' ^ ) ; anderseits kann auch schon ein Anspruch des Testamentsvollstreckers auf Entlastung wegen eines einzelnen Geschäfts ( R G (61)

§ 2218

Erbrecht. Testament

W a r n R s p r . 09 N r . 245) o d e r eine K l a g e auf Feststellung eines k ü n f t i g e n E m p f a n g s b e r e c h t i g t e n g e g e b e n sein ( R G W a r n R s p r . 12 N r . 174, 3). D i e A n s p r ü c h e auf A u s k u n f t u n d R e c h e n s c h a f t sind als b l o ß e H i l f s a n s p r ü c h e f ü r sich allein nicht ü b e r t r a g b a r u n d d a h e r ( Z P O § 851) f ü r sich allein a u c h nicht p f ä n d b a r ( R G J W 31 5 2 5 1 0 ) ; sie k ö n n e n a n derseits bei d e r P f ä n d u n g eines Erbteils ( Z P O § 8 5 9 Abs. 2) a u c h , o h n e d a ß die P f ä n d u n g a u s d r ü c k l i c h auf sie a u s g e d e h n t w i r d , als m i t g e p f ä n d e t g e l t e n ; dies gilt a u c h d a n n , w e n n die F o r d e r u n g , f ü r die g e p f ä n d e t w i r d , d e n W e r t des Erbteils nicht e r s c h ö p f t (vgl. J W 29 8 6 9 3 mit A n m . v o n Kipp u n d 30 1 0 1 4 7 ) ; e r s c h w e r t das V o r h a n d e n s e i n m e h r e r e r P f ä n d u n g s g l ä u b i g e r die V e r p f l i c h t u n g des T e s t a m e n t s v o l l s t r e c k e r s , so ist d e m d u r c h e n t s p r e c h e n d e A n w e n d u n g des § 4 3 2 zu b e g e g n e n ( R G L Z 16 1473 9 ). Z u m U n v e r m ö g e n des T e s t a m e n t s v o l l s t r e c k e r s , R e c h n u n g zu legen, w e n n d u r c h V e r s e h e n seiner E h e f r a u die Belege ü b e r die N a c h l a ß v e r w a l t u n g v e r n i c h t e t w o r d e n sind, vgl. O L G M ü n c h e n H R R 41 N r . 628. Ein Miterbe k a n n d e n A n s p r u c h auf R e c h n u n g s l e g u n g g e g e n d e n T e s t a m e n t s v o l l s t r e c k e r allein g e l t e n d m a c h e n , j e d o c h n u r d e r a r t , d a ß L e i s t u n g an alle M i t e r b e n v e r l a n g t w i r d ( B G H N J W 65 396). D e r Vermächtnisnehmer h a t k e i n e n eigen e n A n s p r u c h auf R e c h n u n g s l e g u n g g e g e n d e n T e s t a m e n t s v o l l s t r e c k e r ; e r k a n n a b e r mit v e r m a c h t sein (vgl. B G H Betrieb 64 1370 = W M 64 950). 7

§ 6 6 7 : H e r a u s g a b e d e r E r b s c h a f t n a c h , im Falle des § 2 2 1 7 s c h o n v o r E n d i g u n g des A m t e s .

8

§ 6 6 8 : D e r T e s t a m e n t s v o l l s t r e c k e r ist v e r p f l i c h t e t , G e l d , das er d e m E r b e n h e r a u s z u g e b e n o d e r f ü r ihn zu v e r w e n d e n h a t , v o n d e r Z e i t d e r V e r w e n d u n g an zu v e r z i n sen, w e n n er dieses G e l d f ü r sich selbst v e r w e n d e t (vgl. §§ 246, 1834).

9

§ 6 7 0 : E r s a t z p f l i c h t des E r b e n f ü r A u f w e n d u n g e n des T e s t a m e n t s v o l l s t r e c k e r s i n n e r h a l b d e r G r e n z e n seiner H a f t u n g f ü r N a c h l a ß v e r b i n d l i c h k e i t e n (s. a u c h K O § 2 2 4 N r . 6). Z u d e n A u s l a g e n , d e r e n E r s a t z d e r T e s t a m e n t s v o l l s t r e c k e r n a c h § 6 7 0 f o r d e r n k a n n , sind e n t s p r e c h e n d § 1835 Abs. 2 (s. R d n . d a z u ) a u c h die G e b ü h r e n z u r e c h n e n , die ihm n a c h d e n gesetzlichen B e s t i m m u n g e n als R e c h t s a n w a l t f ü r die D i e n s t e e r w a c h s e n , die e r auf G r u n d seines B e r u f s leistet ( R G 149 121). Ein Z u r ü c k b e h a l t u n g s r e c h t des T e stamentsvollstreckers f o l g t aus § 2 7 3 ; er h a t a b e r kein R e c h t auf V o r s c h u ß ( § 6 6 9 nicht anwendbar).

10

§ 6 7 3 S a t z 2 : A n z e i g e - u n d v o r l ä u f i g e B e s o r g u n g s p f l i c h t d e r E r b e n des T e s t a m e n t s v o l l s t r e c k e r s , w e n n das A m t n a c h § 2 2 2 5 d u r c h seinen T o d e n d e t e . A n z e i g e k a n n an die E r b e n u n d an das N a c h l a ß g e r i c h t g e r i c h t e t w e r d e n ( E r m a n / H e n s e R d n . 7).

11

§ 6 7 4 : Erlischt das A m t des T e s t a m e n t s v o l l s t r e c k e r s o h n e sein W i s s e n , z . B . d u r c h E i n t r i t t einer a u f l ö s e n d e n B e d i n g u n g ( V e r h e i r a t u n g des E r b e n ) o d e r g e m ä ß § 2 2 1 0 S a t z 2, so gilt es z u g u n s t e n des T e s t a m e n t s v o l l s t r e c k e r s als f o r t b e s t e h e n d , bis er v o m E r l ö s c h e n K e n n t n i s e r l a n g t o d e r das E r l ö s c h e n k e n n e n m u ß . U n t e r diesen V o r a u s s e t z u n g e n ist a u c h d e r v o m T e s t a m e n t s v o l l s t r e c k e r abgeleitete E r w e r b des g u t g l ä u b i g e n D r i t t e n g e s c h ü t z t ( § 1 6 9 ) . D a s gilt j e d o c h nicht, w e n n d e r T e s t a m e n t s v o l l s t r e c k e r in b ö s e m o d e r w e n n er f a h r l ä s s i g e r w e i s e in f a l s c h e m G l a u b e n w a r . A u c h das V o r w e i s e n des Z e u g n i s s e s d e c k t in diesem Falle d e n D r i t t e n nicht ( § 2 3 6 8 R d n . 11). N u r d e r ö f f e n t liche G l a u b e des G r u n d b u c h s (§§ 892, 893) k a n n ihm h e l f e n . H a t eine T e s t a m e n t s v o l l s t r e c k u n g v o n v o r n h e r e i n nicht b e s t a n d e n , d a alle T e s t a m e n t s v o l l s t r e c k e r a u f g a b e n bereits z u r Z e i t d e r E r n e n n u n g a u s g e f ü h r t w a r e n , so k o m m t eine e n t s p r e c h e n d e A n w e n d u n g des § 674 i.V. mit § 2218 n i c h t in B e t r a c h t ( B G H 41 23, 30 = N J W 64 1316).

12

N i c h t a u s d r ü c k l i c h ist d e r Fall g e r e g e l t , d a ß bei a n d a u e r n d e r T e s t a m e n t s v o l l s t r e c k u n g d e r eine T e s t a m e n t s v o l l s t r e c k e r d u r c h e i n e n a n d e r e n abgelöst w i r d . I n s o w e i t sind die V o r s c h r i f t e n ü b e r A u s k u n f t s e r t e i l u n g , R e c h n u n g s l e g u n g u n d H e r a u s g a b e ents p r e c h e n d a n z u w e n d e n . N a m e n t l i c h h a t d e r abgelöste T e s t a m e n t s v o l l s t r e c k e r d e m n e u (62)

Testamentsvollstrecker (Kregel)

§ 2219

berufenen Rechenschaft über seine bisherige A m t s f ü h r u n g abzulegen ( B G H W M 72 953 = N J W 7 2 1660). II. Anspruch auf jährliche Rechnungslegung (Abs. 2)

13

Die Vorschrift enthält eine Abweichung von §666 in besonderem Hinblick auf §§ 2209, 2210. In welcher Weise die Pflicht zur Rechnungslegung zu erfüllen ist, bestimmt sich nach den Umständen des einzelnen Falles und nach dem gemäß §242 zu beobachtenden billigen Ermessen ( R G W a r n R s p r . 36 N r . 159). D e r U b e r g a n g von dem Anspruch aus Abs. 2 zu dem Anspruch aus Abs. 1 ist 1 4 Klageänderung (RG W a r n R s p r . 36 N r . 159).

§2219 Verletzt der Testamentsvollstrecker die ihm obliegenden Verpflichtungen, so ist er, wenn ihm ein Verschulden zur Last fällt, für den daraus entstehenden Schaden dem Erben und, soweit ein Vermächtnis zu vollziehen ist, auch dem Vermächtnisnehmer verantwortlich. Mehrere Testamentsvollstrecker, denen ein Verschulden zur Last fällt, haften als Gesamtschuldner. E I 1908 Abs. 1 II 2088; M 5 244; P 5 263, 315. Verantwortlichkeit des Testamentsvollstreckers Übersicht

I. Allgemeines (Befreiungsverbot) II. Verantwortlichkeit gegenüber dem Erben III. Verantwortlichkeit gegenüber dem Vermächtnisnehmer

Rdn. 1 2-6

Rdn

IV. Gesamtschuldnerische Haftung mehrerer Vollstrecker

-

9-11

7, 8

I. Allgemeines (Befreiungsverbot)

1

Die Befreiung von der durch die Vorschrift auferlegten V e r a n t w o r t u n g ist unzulässig. D e r Erblasser kann insbesondere auch nicht anordnen, daß die H a f t u n g des Testamentsvollstreckers auf V o r s a t z und grobe Fahrlässigkeit beschränkt sein soll (vgl. § 2220); vgl. dazu Rdn. 1 zu § 2215. II. Verantwortlichkeit gegenüber dem Erben D e r Testamentsvollstrecker steht nur zum Erben, gegebenenfalls auch zum V o r oder Nacherben, in einem gesetzlichen Schuldverhältnis (§2218) und ist deshalb grundsätzlich nur dem Erben schadenersatzpflichtig, ausnahmsweise auch dem Vermächtnisnehmer (Rdn. 7). Sämtliche dem Testamentsvollstrecker obliegende Verrichtungen (§§ 2203—2209, 2212—2218, 2226 Satz 3) unterstehen danach dem Grundsatze des §276, w o n a c h er Vorsatz und Fahrlässigkeit zu vertreten hat ( R G 27.9. 1928 IV 118/28). Für das von ihm zu vertretende Maß von Gewissenhaftigkeit und Sorgfalt ist auf seine besondere Vertrauensstellung sowie darauf Rücksicht zu nehmen, daß der Erbe nicht immer sein Recht in gleicher Weise schützen kann, wie es der Erblasser hätte tun können (RG 130 134 f). D e r Testamentsvollstrecker ist f ü r den Schaden verantwortlich, der dem Nachlaß durch eine überflüssige, leichtfertige oder durch persönliche Interessen beeinflußte P r o z e ß f ü h r u n g entsteht (RG J W 36 3388 7 ; B G H W M 67 25, 29). Er kann ferner wegen Mißachtung berechtigter Wünsche der Miterben bei der freiwilli(63)

2

§ 2219

Erbrecht. Testament

g e n V e r s t e i g e r u n g eines N a c h l a ß g r u n d s t ü c k s ( O L G S a a r b r ü c k e n J Z 53 508 mit zust. A n m . v o n Keidel; vgl. f e r n e r B G H W M 60 1421) o d e r w e g e n e i n e r bei d e r V e r w a l t u n g des N a c h l a s s e s b e g a n g e n e n u n e r l a u b t e n H a n d l u n g ( B G H L M B G B § 823 [Ad] N r . 1 = V e r s R 57 297 = J R 57 419) p e r s ö n l i c h z u r V e r a n t w o r t u n g h e r a n g e z o g e n w e r d e n . E i n e S c h a d e n e r s a t z p f l i c h t k a n n sich a u c h aus f e h l e r h a f t e r G e l d a n l a g e e r g e b e n ; j e d o c h ist d e r T e s t a m e n t s v o l l s t r e c k e r a u c h bei s i n k e n d e n K u r s e n nicht o h n e w e i t e r e s v e r p f l i c h t e t , A k t i e n des v o n ihm v e r w a l t e t e n N a c h l a s s e s g e g e n festverzinsliche S c h u l d v e r s c h r e i b u n g e n a u s z u t a u s c h e n ( O L G K ö l n , D i e A G 64 3 0 8 ; s. h i e r z u a u c h Glaser, Betrieb 64 947). Z u r H a f t u n g des T e s t a m e n t s v o l l s t r e c k e r s bei U m w a n d l u n g e i n e r E i n z e l h a n d e l s f i r m a in eine G m b H vgl. f e r n e r B G H BB 58 721 = M D R 58 670 = D R s p I (174) 70 a = L M B G B § 2219 N r . 4. A m t s m i ß b r a u c h liegt j e d o c h nicht s c h o n d e s h a l b v o r , weil d e r T e s t a m e n t s v o l l s t r e c k e r im e i g e n e n Interesse g e h a n d e l t h a t ( O G H 3 2 4 7 ; vgl. § 2 2 1 6 R d n . 5 ) . H a t er das in seiner V e r w a l t u n g b e f i n d l i c h e , v o n ihm n a c h d e n bisher m a ß g e b e n d e n G r u n d s ä t z e n a n g e l e g t e V e r m ö g e n in d e r I n f l a t i o n s z e i t d e r E n t w e r t u n g v e r f a l l e n lassen, so k a n n ihm dies nicht o h n e w e i t e r e s z u m V e r s c h u l d e n a n g e r e c h n e t w e r d e n ( R G J R 27 N r . 114; vgl. A u f w G § 7 9 ) . Ü b e r die G r e n z e n d e r V e r w a l t u n g s b e f u g n i s bei Fortführung eines Handelsgeschäfts vgl B G H 12 100 = L M B G B § 2 2 1 6 N r . 1 = N J W 54 636. Ein M i t e r b e k a n n in d e r R e g e l k e i n e n S c h a d e n e r s a t z a n s p r u c h g e g e n d e n T e s t a m e n t s v o l l s t r e c k e r d a r a u s herleiten, d a ß er bei d e r V e r t e i l u n g des N a c h l a s s e s s c h l e c h t e r gestellt w o r d e n ist, als es d e m T e s t a m e n t e n t s p r a c h , w e n n er d e r g e t r o f f e n e n R e g e l u n g z u g e s t i m m t und d e m T e s t a m e n t s v o l l s t r e c k e r hinsichtlich d e r R e g e l u n g E n t l a s t u n g erteilt h a t ( B G H 4 . 1 1 . 1968 Z R III 9 3 / 6 6 ; vgl. d a z u Keßler D R i Z 69 281). F ü r die E r b s c h a f t s s t e u e r h a f t e t d e r T e s t a m e n t s v o l l s t r e c k e r p e r s ö n l i c h , w e n n er N a c h l a ß g e g e n s t ä n d e v o r E n t r i c h t u n g d e r S t e u e r a n d e r e n ü b e r l ä ß t (§ 15 Abs. 5 E r b s c h s t e u e r G ) , es sei d e n n , d a ß er im g u t e n G l a u b e n w a r . D i e E r s a t z a n s p r ü c h e des E r b e n g e g e n d e n T e s t a m e n t s v o l l s t r e c k e r g e h ö r e n z u m N a c h l a ß . Sie k ö n n e n d a h e r , w e n n sie sich g e g e n einen f r ü h e r e n T e s t a m e n t s v o l l s t r e c k e r richten u n d die T e s t a m e n t s v o l l s t r e c k u n g n o c h besteht, n u r v o n d e m im A m t e b e f i n d l i c h e n T e s t a m e n t s v o l l s t r e c k e r geltend g e m a c h t w e r d e n ( B G H L M § 2 2 1 3 N r . 4 = W M 58 1199 = M D R 58 670). 3

J e d e r e i n z e l n e M i t e r b e k a n n d e n T e s t a m e n t s v o l l s t r e c k e r d a r a u f v e r k l a g e n , die G r e n z e n seiner V e r w a l t u n g s b e f u g n i s e i n z u h a l t e n o d e r eine p f l i c h t m ä ß i g e V e r w a l t u n g s h a n d l u n g v o r z u n e h m e n ( R G 73 2 8 ; § 2 2 1 6 R d n . 5 ) . Ist, wie bei d e r A u s k u n f t s p f l i c h t o d e r d e r H e r a u s g a b e p f l i c h t ( § 2 2 1 7 R d n . 1 f), eine Leistung an d e n E r b e n zu b e w i r k e n , so b e s t i m m t sich beim V o r h a n d e n s e i n e i n e r E r b e n g e m e i n s c h a f t das K l a g e r e c h t des einz e l n e n M i t e r b e n z w a r , da d e r A n s p r u c h nicht z u m N a c h l a s s e g e h ö r t , s o n d e r n erst in d e r P e r s o n des E r b e n e n t s t e h t , nicht n a c h § 2039, w o h l a b e r n a c h d e r e n t s p r e c h e n d e n V o r s c h r i f t des § 432 (vgl. R G 86 68). D e r d e m E r b e n o d e r einer E r b e n g e m e i n s c h a f t aus d e r P f l i c h t v e r l e t z u n g eines f r ü h e r e n T e s t a m e n t s v o l l s t r e c k e r s e r w a c h s e n e E r s a t z a n s p r u c h g e h ö r t z u m N a c h l a ß , s o f e r n d e r N a c h l a ß als s o l c h e r u n d nicht (z. B. d u r c h Benachteilig u n g bei d e r A u s e i n a n d e r s e t z u n g ) ein e i n z e l n e r M i t e r b e g e s c h ä d i g t ist; d a n n steht n a c h § 2 2 1 2 die gerichtliche G e l t e n d m a c h u n g des A n s p r u c h s allein d e m n e u e n T e s t a m e n t s vollstrecker z u ; dabei ist ein m i t w i r k e n d e s V e r s c h u l d e n des g e s c h ä d i g t e n R e c h t s i n h a bers (des o d e r d e r E r b e n ) n a c h § 2 5 4 zu b e a c h t e n ( R G 138 132; Hildebrandt J W 33 1311 z u 14).

4

S o w e i t d e r Erblasser d e n T e s t a m e n t s v o l l s t r e c k e r v o n d e r E r f ü l l u n g seiner O b l i e g e n h e i t e n nicht b e f r e i e n k a n n ( § 2 2 2 0 ) , k a n n er a u c h das M a ß seiner V e r t r e t u n g s p f l i c h t nicht m i n d e r n (vgl. R G 133 135; a M Strohal^AO a A n m . 36). Seine H a f t u n g f ü r V e r t r e t e r u n d G e h i l f e n ergibt § 6 6 4 ( § 2 2 1 8 R d n . 5). S t e h t ihm die E r n e n n u n g eines Mitvollstrekkers o d e r des N a c h f o l g e r s zu ( § 2 1 9 9 ) , so h a t e r ein bei d e r A u s w a h l ihn t r e f f e n d e s V e r (64)

Testamentsvollstrecker (Kregel)

§ 2219

s c h u l d e n gleichfalls zu v e r t r e t e n . E b e n s o h a f t e t im Falle des § 2 2 0 0 n a c h § 839 d e r Nachlaßrichter. Ist die Bestellung des T e s t a m e n t s v o l l s t r e c k e r s d u r c h das N a c h l a ß g e r i c h t unwirk5 sam, so ist d e r Bestellte g l e i c h w o h l , s o l a n g e er das A m t im V e r t r a u e n auf die G ü l t i g k e i t d e r Bestellung a u s g e ü b t h a t , d e n Beteiligten g e g e n ü b e r v e r a n t w o r t l i c h wie ein w i r k s a m bestellter T e s t a m e n t s v o l l s t r e c k e r (vgl. R G J W 37 3 1 8 7 4 6 ) . Die Haftung des Erben f ü r H a n d l u n g e n des T e s t a m e n t s v o l l s t r e c k e r s e r s t r e c k t 6 sich so weit, wie d a d u r c h N a c h l a ß v e r b i n d l i c h k e i t e n b e g r ü n d e t w e r d e n (§ 1967). D i e s t r i f f t z u , s o w e i t d e r T e s t a m e n t s v o l l s t r e c k e r i n n e r h a l b des d u r c h die letztwillige V e r f ü g u n g des Erblassers u n d die gesetzlichen V o r s c h r i f t e n b e s t i m m t e n R e c h t s k r e i s e s tätig w i r d , nicht a b e r soweit er aus V e r a n l a s s u n g seines A m t e s D r i t t e n S c h a d e n z u f ü g t (Streitf r a g e , v o m R G W a r n R s p r . 14 N r . 127 dahingestellt gelassen). N a c h B G H L M § 8 2 3 (Ad) N r . 1 h a f t e t d e r T e s t a m e n t s v o l l s t r e c k e r d r i t t e n P e r s o n e n g e g e n ü b e r f ü r v o n ihm bei d e r V e r w a l t u n g des N a c h l a s s e s b e g a n g e n e u n e r l a u b t e H a n d l u n g e n persönlich. S c h a d e n e r s a t z §§ 249 ff. S t r a f r e c h t l i c h e V e r a n t w o r t u n g des T e s t a m e n t s v o l l s t r e c k e r s S t G B § 2 6 6 ; H a f t u n g f ü r die E r b s c h a f t s s t e u e r u n d f ü r S t e u e r n , die d e r E r b l a s s e r schuldig geblieben ist, § 2 2 0 5 R d n . 4 . W e g e n d e r H a f t u n g f ü r die K o s t e n eines Rechtsstreits, d e n d e r T e s t a m e n t s v o l l s t r e c k e r g e g e n d e n E r b e n verliert, vgl. O L G H a m b u r g D N o t Z 39 127; § 2 2 0 3 R d n . 4 . Ein V e r s t o ß g e g e n die d e m T e s t a m e n t s v o l l s t r e c k e r o b l i e g e n d e n P f l i c h t e n b e g r ü n d e t k e i n e N i c h t i g k e i t d e r g e t r o f f e n e n V e r f ü g u n g e n (vgl. Kipp/Coing 12. Bearb. § 73 II A n m . 28 a ; f e r n e r B G H 30 7 3 ; K G R p f l e g e r 72 60). II. Verantwortlichkeit gegenüber d e m Vermächtnisnehmer

7

D i e H a f t u n g des T e s t a m e n t s v o l l s t r e c k e r s ist a u s d r ü c k l i c h a u c h gegenüber d e m Vermächtnisnehmer b e g r ü n d e t ( R J A 10 115), u n d z w a r a u c h w e n n es sich, wie im Falle des § 2 2 2 3 , um ein U n t e r v e r m ä c h t n i s h a n d e l t (vgl. z u r T e s t a m e n t s v o l l s t r e c k u n g f ü r ein V e r m ä c h t n i s B G H 13 203). D e r V e r m ä c h t n i s n e h m e r k a n n d e n T e s t a m e n t s v o l l s t r e c k e r a u c h d a n n auf S c h a d e n e r s a t z in A n s p r u c h n e h m e n , w e n n ihm aus d e m s e l b e n G r u n d e ein E r s a t z a n s p r u c h g e g e n d e n mit d e m V e r m ä c h t n i s b e s c h w e r t e n E r b e n z u s t e h t . E r m u ß nicht z u n ä c h s t seine E r s a t z a n s p r ü c h e g e g e n d e n E r b e n geltend m a c h e n ( B G H L M B G B § 2 2 5 8 N r . 1; a n d e r s die v o r i g e A u f l a g e im A n s c h l u ß an R G 2 7 . 9 . 1928 I V 1 1 8 / 2 8 ) . D i e S c h a d e n e r s a t z p f l i c h t tritt ü b e r d i e s , w e n n d e r E r b e b e s c h w e r t ist, n u r in d e m U m f a n g e ein, in d e m dieser nach §§ 1991 Abs. 4, 1992 z u r E n t r i c h t u n g des V e r m ä c h t n i s s e s v e r b u n d e n w a r . D e r V e r m ä c h t n i s n e h m e r h a t k e i n e n A n s p r u c h auf R e c h n u n g s l e g u n g (Kassel O L G 21 330). Z u r F r a g e d e r S c h a d e n e r s a t z p f l i c h t des T e s t a m e n t s v o l l s t r e c k e r s g e g e n ü b e r d e m V e r m ä c h t n i s n e h m e r vgl. B G H V e r s R 64 1100. G e g e n ü b e r d e m d u r c h eine Auflage B e g ü n s t i g t e n besteht k e i n e H a f t u n g des T e - 8 stamentsvollstreckers ( R G W a r n R s p r . 37 N r . 133; s. § 1940 R d n . 6 ) . III. Gesamtschuldnerische H a f t u n g mehrerer Vollstrecker

9

D i e g e s a m t s c h u l d n e r i s c h e H a f t u n g m e h r e r e r V o l l s t r e c k e r (§§ 421 f f ) — v o r a u s g e setzt, d a ß j e d e n ein M i t v e r s c h u l d e n t r i f f t — e n t s p r i c h t d e r H a f t u n g m e h r e r e r V o r s t a n d s mitglieder u n d L i q u i d a t o r e n (§§ 42, 53) o d e r m e h r e r e r V o r m ü n d e r (§ 1833). Sie besteht n u r , soweit sie das A m t g e m e i n s c h a f t l i c h f ü h r e n (§ 2224). Ist j e d e m ein b e s o n d e r e r W i r k u n g s k r e i s z u g e w i e s e n , so h a f t e t er f ü r sich allein, w e n n d e n ü b r i g e n auch kein A u f sichtsrecht z u s t e h t . Im Verhältnis zueinander sind sie n a c h § 4 2 6 zu gleichen T e i l e n e r s a t z p f l i c h t i g . 1 0 D e r bloß aufsichtsführende Testamentsvollstrecker (§2208 R d n . 9 ) kann jedoch ents p r e c h e n d § 1833 Abs. 2 v o n d e n ü b r i g e n nicht mit in A n s p r u c h g e n o m m e n w e r d e n . V e r j ä h r u n g § 195. H a f t u n g aus u n e r l a u b t e r H a n d l u n g §§ 840, 852. (65)

11

§§ 2 2 0 , 2 2 2 1

Erbrecht. Testament

§2220 Der Erblasser kann gegen den Testamentsvollstrecker nicht von den ihm nach den §§ 2215, 2216, 2218, 2219 obliegenden Verpflichtungen befreien. E I 1906 Abs. 1 1908 Abs. 3 II 2089; M 5 241, 242, 244; P 5 263, 310, 314, 316; 6 98.

Befreiungsverbot 1

Die Bestimmung ist schon in den A n m e r k u n g e n zu den in ihr g e n a n n t e n V o r schriften berücksichtigt. Das Gesetz läßt es d a n a c h nicht zu, d a ß ein Erblasser den Erben mit g e b u n d e n e n H ä n d e n dem ausgedehnten Machtbereich des Testamentsvollstreckers überliefert. Aus diesem G r u n d g e d a n k e n ergibt sich die Unverbindlichkeit aller U m g e hungsversuche, insbesondere auch einer A n o r d n u n g , durch die der Erblasser den Erben in der Befugnis beschränkt, die Entlassung des Testamentsvollstreckers g e m ä ß § 2 2 2 7 zu beantragen ( R G 133 128; § 2 2 2 7 Rdn. 3). D e r Erblasser kann f e r n e r nicht a n o r d n e n , daß der Testamentsvollstrecker n u r f ü r V o r s a t z o d e r n u r f ü r grobes Verschulden haften solle ( K i p p / C o i n g § 130 II 7). D a s N a c h l a ß g e r i c h t darf nicht n u r p r ü f e n , ob die Einzelbestimmungen f ü r sich allein wirksam sind; es m u ß vielmehr e r ö r t e r n , ob das Testament, w e n n man seinen Inhalt und seine A u s w i r k u n g e n im ganzen betrachtet, f ü r die Erben eine übermäßige B e s c h r ä n k u n g ihrer Persönlichkeit und Bewegungsfreiheit bewirkt und deshalb etwa sogar sittenwidrig ist (vgl. O L G M ü n c h e n J F G 14 428 unter H i n weis auf F W D F G 36 133).

2

D e r Erbe kann auf den Schutz des §2220 dem Testamentsvollstrecker gegenüber wirksam verzichten ( H a m b u r g O L G 43 403).

§2221 Der Testamentsvollstrecker kann für die Führung seines Amtes eine angemessene Vergütung verlangen, sofern nicht der Erblasser ein anderes bestimmt hat. E I 1909 Satz 1 II 2090; M 5 244, 245; P 5 316, 317.

Neueres Schrifttum: Beide, Die a n g e m e s s e n e V e r g ü t u n g f ü r die T ä t i g k e i t des Testamentsvollstreckers, J u r B ü r o 69 681; Dittus, D e r V e r g ü t u n g s a n s p r u c h des vermeintlichen Testamentsvollstreckers, N J W 61 590; Ebeling, A b z u g von T e s t a m e n t s g e b ü h r e n im E i n k o m m e n s - und E r b s c h a f t s s t e u e r r e c h t , BB 70 344; Glaser, Die Vergütung des Testamentsvollstreckers, NJW62 1998; A I Z 70 332; Haegele, V e r g ü t u n g des Testamentsvollstreckers, A n m . R p f l e g e r 68 87; Tschischgale, Die V e r g ü t u n g des T e s t a m e n t s vollstreckers, J u r B ü r o 65 89.

Vergütung Übersicht I. Vergütung II. Auslagen

1

Rdn. 1-10 I HI. Vorschüsse 11 |

Rdn. 12

I. Vergütung H a t der Erblasser letztwillig selbst eine V e r g ü t u n g a u s g e w o r f e n o d e r hat er jede V e r g ü t u n g ausgeschlossen, so bleibt seine Bestimmung m a ß g e b e n d , w e n n sie nicht (66)

Testamentsvollstrecker (Kregel)

§ 2221

durch V e r t r a g mit dem Erben geändert wird. Ist dem Testamentsvollstrecker eine Zuwendung gemacht worden, so ist es Auslegungsfrage, ob damit ein besonderer V e r g ü tungsanspruch ausgeschlossen werden sollte. Die V e r g ü t u n g ist, auch wenn sie letztwillig zugesprochen ist, kein V e r m ä c h t - 2 nis, sondern eine gewöhnliche Nacblaßverbindlicbkeit, es sei denn, daß aus der unangemessenen H ö h e der zugebilligten V e r g ü t u n g ein Vermächtniswille erhellt (§ 1939). Die V e r g ü t u n g ist im N a c h l a ß k o n k u r s e Masseschuld ( K O §224 N r . 6) und selbst dann aus dem ganzen Nachlasse zu entrichten, wenn der Testamentsvollstrecker nur f ü r einen Erbteil bestellt ist. Am Nachlaßvergleichsverfahren ist die V e r g ü t u n g des Testamentsvollstreckers nicht beteiligt (VerglO §113 N r . 6). D e r Vergütungsanspruch ist als Nachlaßverbindlichkeit vom Testamentsvollstrecker selbst zu erfüllen. Er kann daher den ihm zustehenden Vergütungsbetrag bei Fälligkeit aus dem N a c h l a ß entnehmen ( B G H LM §2221 N r . 1; B G H 27.6. 1968 III Z R 29/66). Jedoch berechtigt dieses Entnahmerecht den Testamentsvollstrecker im Innenverhältnis zu den Erben nicht ohne weiteres dazu, Sachwerte des Nachlasses zu veräußern, um so das nötige Geld f ü r die V e r g ü t u n g zu beschaffen; anders kann es liegen, wenn diese Art der Geldbeschaffung im Rahmen der ordnungsmäßigen Verwaltung des Nachlasses bleibt ( B G H LM §2221 N r . 3; vgl. zu allem JohannsenWM 69 1410, 1411). Dem Nachlaßgericht steht (anders beim Nachlaßpfleger, §§ 1960 Rdn. 18, 1836, 3 und beim Nachlaßverwalter, § 1987 Rdn. 2) die Festsetzung nicht zu (RJA 4 140). Es kann die Befugnis, da seine Zuständigkeit gesetzlich umgrenzt ist, auch nicht durch eine letztwillige V e r f ü g u n g erhalten ( B G H W M 72 101). Eine solche V e r f ü g u n g kann unter Umständen jedoch dahin ausgelegt werden, daß die mit den Verrichtungen des Nachlaßgerichts betraute Person die V e r g ü t u n g entsprechend den §5 317, 2156 festsetzen solle; die Festsetzung kann dann, wenn sie der Billigkeit nicht entspricht, auf Klage geändert werden ( O L G Rostock SeuffArch. 78 Nr. 143). Beansprucht und behält der Testamentsvollstrecker eine V e r g ü t u n g ein, die nach der Ansicht des Nachlaßgerichts zu hoch ist, so liegt darin nur unter besonderen Umständen ein Entlassungsgrund (§2227; K G J W 37 47525). Der Testamentsvollstrecker ist nicht berechtigt, die V e r g ü t u n g selbst festzusetzen. O h n e entsprechende Bestimmung des Erblassers fehlt dem Testamentsvollstrecker grundsätzlich auch die Berechtigung, mit seinem Mittestamentsvollstrecker eine Vereinbarung über die H ö h e der diesem f ü r seine Tätigkeit zustehenden V e r g ü t u n g zu treffen ( B G H LM § BGB 2221 N r . 2 = Betrieb 57 716 = N J W 57 947; E r g ä n z u n g hierzu B G H N J W 6 3 1615). Im allgemeinen hat der Testamentsvollstrecker den Vergütungsanspruch, nöti- 4 genfalls im Prozesse, gegen den Erben geltend zu machen, der die beschränkte H a f t u n g vorschützen kann (RG 29.10. 1917 IV 241/17). D e r Klageantrag muß, von ganz besonderen Umständen abgesehen, die begehrte V e r g ü t u n g ziffernmäßig bezeichnen ( Z P O §253 Abs. 2 N r . 2; R G W a r n R s p r . 37 N r . 170 = J W 3 7 3184). Es kann auch zu einer negativen Feststellungsklage des Erben gegen den Testamentsvollstrecker darüber k o m men, daß dieser nicht mehr als den vom Kläger bezeichneten Betrag als V e r g ü t u n g verlangen dürfe. Z u r Führung eines solchen Prozesses brauchte auch schon nach f r ü h e r e m Recht eine Ehefrau als Erbin nicht die Zustimmung ihres Mannes, wenn ihr die Erbschaft gemäß § 1369 als Vorbehaltsgut zugewendet war (RG 29.10. 1917 IV 241/17). Kosten, die durch Verfahren entstehen, auch wenn sie die Absetzung des Testamentsvollstreckers zum Inhalt haben, können abgezogen werden, wenn der Testamentsvollstrecker sich in dem V e r f a h r e n in berechtigter Verteidigung des letzten Willens des Erblassers befunden hat ( O L G H a m b u r g M D R 63 423, 424). (67)

§ 2221

Erbrecht. Testament

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Maßgebend für die Vergütung des Testamentsvollstreckers sind der ihm im Rahmen der Verfügung von Todes wegen nach dem Gesetz obliegende Pflichtenkreis, der Umfang der ihn treffenden Verantwortung und die von ihm geleistete Arbeit, wobei die Schwierigkeit der gelösten Aufgaben, die Dauer der Abwicklung oder der Verwaltung, die Verwertung besonderer Kenntnisse und Erfahrungen und auch die Bewährung einer sich im Erfolg auswirkenden Geschicklichkeit zu berücksichtigen sind (BGH LM §2221 Nr. 2 = Rpfleger 63 77 mit Anm.von Haegele). Dabei ist im Regelfall dann, wenn der Testamentsvollstrecker auch die Nachlaßverbindlichkeiten zu befriedigen hat, vom Wert des Bruttonachlasses im Zeitpunkt des Erbfalles auszugehen. Die Vergütung für spätere Zeitabschnitte, vor allem für die Zeit nach Aushändigung erheblicher Teile des Nachlasses an Erben oder Vermächtnisnehmer kann sich nach einem anderen Zeitpunkt richten (BGH LM §2221 Nr. 4). 6 Über Berechtigung und Höhe der Vergütung hat das Prozeßgericht zu entscheiden, wenn der Erblasser keine entsprechende Anordnung getroffen hat oder die Erben nicht zustimmen (BGH LM BGB §2221 Nr. 2 = Betrieb 57 716 = N J W 57 947; vgl. auch OLG Bremen MDR 63 314). Hierbei kann der Richter die Vergütung in Hundertteilen der Nachlaßmasse oder als runde Summe festsetzen; er braucht dabei, unter gebotener Würdigung der besonderen Verhältnisses des Einzelfalles, nur den Wert der Gesamtarbeit, nicht den jeder einzelnen Arbeit des Testamentsvollstreckers zu berücksichtigen (RG 1.11. 1918 VII 219/18). Wird die Vergütung nach Hundertteilen des reinen Nachlasses bemessen, so sind bei dessen Berechnung für die Regel nur die vom Erblasser herrührenden Nachlaßschulden, nicht die Verbindlichkeiten aus Vermächtnissen oder Pflichtteilsrechten abzuziehen (HRR 33 Nr. 1766; dort ist auch der mögliche Einfluß einer nach dem Erbfall ohne Verschulden des Testamentsvollstreckers eingetretenen Entwertung des Nachlasses auf die Höhe der Vergütung erörtert). Über den Verlust des Anspruchs auf Vergütung bei groben Verstößen gegen die Treupflicht s. SchlHolst Anz 38 128. Über Richtlinien für die Bemessung der Vergütung s. Plaßmann JW35 1830. Bemessung und Fälligkeit der Vergütung nach Hamburger Ortsgebrauch: RG HansRGZ B 34 58; Hamburg das. 33 S. 127, 639; 36 145; DNotZ 39 127. Die zwischen dem Erben und dem Testamentsvollstrecker vereinbarte einmalige Vergütung — neben einer laufenden Vergütung — kann mit der Konstituierung des Nachlasses verdient sein (RG J W 36 3388 7 ). Zur Höhe der Vergütung, wenn der Nachlaß einen lebendigen Betrieb darstellt und der Testamentsvollstrecker daher eine , , u n t e r n e h m e r i s c h e Tätigkeit" zusübtvgl LG Hamburg MDR 59 761 = DRsp I (174) 74 c. 7

Bei Verwaltung des Nachlasses durch mehrere Testamentsvollstrecker kommt regelmäßig eine schematische Teilung der Gesamtvergütung nicht in Betracht. Vielmehr hat eine Abwägung der Tätigkeit zu erfolgen (BGH §2221 Nr. 4 = N J W 67 2400 = Rpfleger 68 85 mit Anm.von Haegele). 8 Die Vergütung ist regelmäßig nach Beendigung des Amtes, bei länger andauernder Verwaltung periodisch (§2218 Abs. 2) zu entrichten. Im Falle vorzeitiger Beendigung des Amtes ist der an sich angemessene Satz entsprechend zu mindern (vgl. auch §628). Hierbei kann der Testamentsvollstrecker grundsätzlich die ihm zustehende Schlußvergütung erst verlangen, wenn er den Erben Rechnung gelegt hat (BGH LM BGB § 2221 Nr. 1). Eine für die Dauer der Testamentsvollstreckung festgesetzte Vergütung steht dem Testamentsvollstrecker jedoch bei Beschränkung seiner Tätigkeit auf Kontrollfunktionen nach Konstituierung des Nachlasses auch dann zu, wenn er erkrankt ist und im Rahmen der Testamentsvollstreckung nicht mehr tätig sein kann (BGH 27. 6. 1968 III ZR 29/66). Der Testamentsvollstrecker kann keine „Konstituierungsgebühr" verlangen, wenn er bei Fehlen einer Honorarvereinbarung die arbeits(68)

T e s t a m e n t s v o l l s t r e c k e r (Kregel)

§ 2221

reiche und verantwortungsvolle Tätigkeit zum Zwecke der Konstituierung des Nachlasses nicht geleistet hat (BayObLG 72 379 = M D R 73 317 = Rpfleger 73 94 = BB 73 114, 115). Verjährung: §195 ( B G H 27.6. 68 III Z R 2 9 / 6 6 ; vgl. Johannsen W M 69 1411; 9 O L G Düsseldorf J W 18 741 5 ). Verwirkung: D e r Testamentsvollstrecker, der gegen seine Treupflicht verstößt, kann dadurch seinen Vergütungsanspruch verwirken ( O L G Kiel SchlHAnz 58 128). Ist die Bestellung des Testamentsvollstreckers durch das Nachlaßgericht unwirk- 1 0 sam, so hat der Bestellte gleichwohl, solange er das Amt im Vertrauen auf die Gültigkeit der Bestellung ausgeübt hat, Anspruch auf eine angemessene V e r g ü t u n g (vgl. R G J W 37 318746; s . auch §2219 R d n . 4 ; ferner B G H LM §2221 N r . 3 = N J W 63 1615 = Rpfleger 63 380 mit Anm. von Haegele; vgl. dazu auch Dittus N J W 61 590). II. Auslagen

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Neben der V e r g ü t u n g hat der Testamentsvollstrecker Anspruch auf Ersatz seiner Auslagen (§§ 2218, 670) sowie auf Bezahlung der berufsmäßigen, regelmäßig nur gegen Entgelt geleisteten Dienste (als Rechtsanwalt, Bankier, Makler, Wirtschafts- und Steuerberater, T r e u h ä n d e r , Arzt, H a n d w e r k e r oder sonstwie), soweit auch der Laien-Testamentsvollstrecker derartige Dienste innerhalb seines Amtes nicht selbst verrichtet hätte (§ 1835 Abs. 2; R G 149 121 = J W 36 571 3 mit Anm. von Plaßmann; s. §2218 R d n . 9 zu §670). D a r u n t e r kann auch die nicht zu den Aufgaben des Testamentsvollstreckers gehörende Verwaltung eines umfangreichen Grundvermögens fallen ( B G H 15.6. 1964 III Z R 57/63). Unter Umständen kann der Testamentsvollstrecker auch Ersatz von Aufwendungen verlangen, die ihm erwachsen sind, nachdem er bereits aus dem Amt entlassen war ( B G H 72 101). Z u r Frage der Bewertung der A u f w e n d u n g e n des Testamentsvollstreckers f ü r die H e r a n z i e h u n g von Wirtschaftsprüfern bei Berechnung der Erbschaftssteuer s. B F H BB 72 1310. Ist jedoch die vom Erblasser ausgesetzte V e r g ü t u n g ausdrücklich oder stillschweigend so bemessen w o r d e n , daß sie auch eine Pauschalvergütung f ü r solche beruflichen Dienste darstellen sollte, dann kann der Testamentsvollstrecker, der sein Amt in Kenntnis dieser A n o r d n u n g vorbehaltlos angenommen hat, auch f ü r berufliche Tätigkeit keine besondere V e r g ü t u n g verlangen (Kipp/Coing § 73 IV 2 und Anm. 43). Bestellt ein Rechtsanwalt, der Testamentsvollstrecker ist, einen anderen Anwalt zum Prozeßbevollmächtigten, so kann er die Gebühren und Auslagen eines Verkehrsanwalts weder dem Gegner berechnen noch vom Nachlaß ersetzt verlangen; denn die Prozeßunterweisung gehört zu den Pflichten und Aufgaben jedes Testamentsvollstreckers ( O L G H a m b u r g J W 37 834 N r . 34). Andererseits können jedoch Kosten des Testamentsvollstreckers in V e r f a h r e n , die seine Absetzung oder die E r n e n n u n g eines Mitvollstreckers betreffen, dem Nachlaß entnommen werden, falls jener den letzten Willen des Erblassers in berechtigter Weise verteidigt hat (RG J W 36 1388 7 ). III. Vorschüsse Leistung von Vorschüssen (§669, in §2218 nicht mit angezogen) kann der Testamentsvollstrecker vom Erben nicht verlangen, um so weniger, als er gewöhnlich über den N a c h l a ß verfügen und sich daraus wegen seiner A u f w e n d u n g e n und der ihm zustehenden V e r g ü t u n g selbst befriedigen kann ( O L G Königsberg SeuffArch 75 N r . 227; vgl. dazu auch B G H W M 72 101). Insoweit hat der Testamentsvollstrecker auch ein Z u rückbehaltungsrecht gegenüber dem Anspruch des Erben auf H e r a u s g a b e des Nachlasses (Palandt/KeidelAnm. 4).

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§ 2222

Erbrecht. Testament

§2222 Der Erblasser kann einen Testamentsvollstrecker auch zu dem Zwecke ernennen, daß dieser bis zu dem Eintritt einer angeordneten Nacherbfolge die Rechte des Nacherben ausübt und dessen Pflichten erfüllt. E II 2 0 9 1 ; P 5 3 0 9 ; 6 99.

Testamentsvollstrecker für Nacherben Übersicht Rdn. I. Testamentsvollstreckung im Interesse des Nacherben II. Testamentsvollstreckung für Vor- und Nacherben

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Rdn. III. Testamentsvollstreckung für Nacherben nach Eintritt der Nacherbfolge

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I. Testamentsvollstreckung im Interesse des Nacherben D e r W i r k u n g s k r e i s des T e s t a m e n t s v o l l s t r e c k e r s u m f a ß t r e g e l m ä ß i g a u c h e i n e durch Erbfall o d e r Eintritt d e r N a c h e r b f o l g e bereits e r ö f f n e t e Erbschaft. § 2 2 2 2 gestattet, f ü r die Z e i t vor Anfall der Nacherbichaft (§ 2 1 3 9 ) einen T e s t a m e n t s v o l l s t r e c k e r z u b e stellen, d e r d e s s e n R e c h t e (§§ 2 I I 6 — 2 1 1 9 , 2 1 2 1 — 2 1 2 3 , 2 1 2 7 — 2 1 2 9 , Z P O § 773) w a h r n e h m e n u n d d e s s e n P f l i c h t e n (§§ 2 1 2 0 , 2 1 2 3 ) e r f ü l l e n soll. I n n e r h a l b d e r h i e r d u r c h g e z o g e n e n G r e n z e n gelten f ü r d e n T e s t a m e n t s v o l l s t r e c k e r die a l l g e m e i n e n G r u n d s ä t z e , i n s b e s o n d e r e ü b e r seine a u s s c h l i e ß l i c h e V e r f ü g u n g s m a c h t u n d S t r e i t b e f u g n i s (§§ 2 2 1 1 bis 2 2 1 3 ) . D i e hierin l i e g e n d e B e s c h r ä n k u n g d e r R e c h t e d e s N a c h e r b e n m a c h t es n o t w e n d i g , a u c h in d e r E i n t r a g u n g n a c h G B O § 5 1 die B e s t e l l u n g des T e s t a m e n t s v o l l s t r e k k e r s mit zu e r w ä h n e n ( K G J 40 198). V e r m e r k im E r b s c h e i n § 2 3 6 3 R d n . 8. D u r c h die E r n e n n u n g eines s o l c h e n T e s t a m e n t s v o l l s t r e c k e r s k a n n sich die s o n s t n a c h §§ 1912, 1913 g e b o t e n e B e s t e l l u n g eines P f l e g e r s f ü r d e n N a c h e r b e n e r l e d i g e n . Im Zweifel\st nicht a n z u n e h m e n , d a ß d e r im allgemeinen e r n a n n t e T e s t a m e n t s v o l l s t r e c k e r auch mit d e r W a h r n e h m u n g d e r R e c h t e u n d P f l i c h t e n des Nacherben n a c h § 2 2 2 2 b e t r a u t ist. D e r T e s t a m e n t s v o l l s t r e c k e r k a n n z u g l e i c h e i n e r v o n m e h r e r e n N a c h e r b e n sein ( B a y O b L G N J W 59 1920 = M D R 5 9 7 6 1 ) .

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II. Testamentsvollstreckung für Vor- und Nacherben Ist d e m Vorerben ein T e s t a m e n t s v o l l s t r e c k e r bestellt, so s t e h t an u n d f ü r sich nichts im W e g e , d e m s e l b e n T e s t a m e n t s v o l l s t r e c k e r a u c h die F ü r s o r g e f ü r d e n N a c h e r b e n z u ü b e r t r a g e n , so i n s b e s o n d e r e im Falle des § 2 3 3 8 . D e n n mit d e r B e s t e l l u n g e i n e r g e m e i n s c h a f t l i c h e n V e r t r a u e n s p e r s o n f ü r V o r - u n d N a c h e r b e n ist n i c h t n o t w e n d i g ein I n t e r e s s e n w i d e r s t r e i t g e s c h a f f e n ( a M K G in O L G 10 3 0 5 ) . D e r f ü r d e n V o r e r b e n u n d d e n N a c h e r b e n bestellte T e s t a m e n t s v o l l s t r e c k e r ist a u c h r e c h t l i c h in d e r L a g e , d e m V o r e r b e n N a c h l a ß g e g e n s t ä n d e z u r f r e i e n V e r f ü g u n g d e r g e s t a l t z u ü b e r l a s s e n , d a ß die G e g e n s t ä n d e aus d e m d u r c h die n a c h e r b r e c h t l i c h e n B e s c h r ä n k u n g e n g e b u n d e n e n N a c h l a ß e n d g ü l t i g a u s s c h e i d e n ( K G J F G 11 121 = H R R 33 N r . 1202). D a g e g e n w ü r d e es d e m G e s e t z e s g e d a n k e n des § 2 2 2 2 z u w i d e r l a u f e n , w e n n d e r V o r e r b e selbst z u m T e s t a m e n t s v o l l s t r e c k e r f ü r d e n N a c h e r b e n bestellt w ü r d e . E i n e s o l c h e B e s t e l l u n g ist d e s h a l b u n w i r k s a m ( R G 77 177; K G J 52 7 8 ; Planck/Flad A n m . 2 ; Kipp/Coing § 67 I 9 d mit N a c h w e i s e n , s. a b e r § 76 II e b e n d a ) , a u ß e r w e n n d e r V o r e r b e u n d T e s t a m e n t s v o l l s t r e c k e r n u r M i t e r b e o d e r w e n n e r n u r e i n e r v o n m e h r e r e n T e s t a m e n t s v o l l s t r e c k e r n ist, die ihr A m t g e m e i n s c h a f t l i c h o d e r in K o l l e g i a l v e r f a s s u n g f ü h r e n ( J F G 11 126; § 2 1 9 7 R d n . 4 ) . Z u r (70)

Testamentsvollstrecker (Kregel)

§ 2223

Übertragung des Rechts des Nacherben auf den Vorerben (§2100 R d n . l 3 f ) ist der gemäß § 2222 bestellte Testamentsvollstrecker nicht befugt (JW 37 1553 1 5 ). H a t ein Erblasser diejenigen Abkömmlinge des Vorerben zu Nacherben berufen, die bei dessen T o d e noch leben, so sind die Nacherben bis zum Ableben des Vorerben unbekannt; die erforderliche Zustimmung der Nacherben zu V e r f ü g u n g e n des N a c h e r ben über Nachlaßgegenstände kann in diesem Falle nur ein Nacherbenvollstrecker (§2222) oder ein nach § 1913 bestellter Pfleger erteilen ( B a y O b L G Z 59 493 = N J W 60 965 = J R 60 184). III. Testamentsvollstreckung für Nacherben nach Eintritt der Nacherbfolge

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Das Amt des nach §2222 bestellten Testamentsvollstreckers erledigt sich durch Ausschlagung des V o r - und Nacherben und endigt mit Eintritt der Nacherbfolge. Eine hiermit erst wirksam werdende Testamentsvollstreckung f ü r den Nacherben unterliegt den allgemeinen Vorschriften. D e r Erblasser kann es dem nach § 2222 ernannten Testamentsvollstrecker jedoch nicht überlassen, den Zeitpunkt zu bestimmen, in dem die Nacherbfolge eintreten soll ( B G H 15 199).

§2223 Der Erblasser kann einen Testamentsvollstrecker auch zu dem Zwecke ernennen, daß dieser für die Ausführung der einem Vermächtnisnehmer auferlegten Beschwerungen sorgt. E I 1910 II 2092; M 5 245, 246; P 5 317. Beschwerungen eines Vermächtnisnehmers I. Fürsorge für Untervermächtnisse und Auflagen

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Dem Testamentsvollstrecker ist zwar durch § 2203 allgemein die A u s f ü h r u n g letztwilliger V e r f ü g u n g e n übertragen. Da er jedoch grundsätzlich nur zum Erben in einem Rechtsverhältnis steht (§2218 R d n . 3 ) , so bedurfte es einer besonderen Vorschrift, um ihn auch dem beschwerten Vermächtnisnehmer gegenüber zur Fürsorge f ü r Untervermächtnisse und Auflagen, auch Nachvermächtnisse (§2191) zu ermächtigen. D e r hierf ü r maßgebende Wille des Erblassers kann durch Auslegung aus der allgemeinen Bestellung des Testamentsvollstreckers ermittelt werden. Die Fürsorge kann ihm aber auch als einzige Aufgabe übertragen sein. Auch f ü r die so beschränkte Testamentsvollstrekkung gelten, soweit anwendbar, die allgemeinen Vorschriften, wobei das beschwerte Vermächtnis der Erbschaft gleichzustellen ist. Daraus folgt insbesondere, daß der Vermächtnisnehmer, soweit die Verwaltung dem Testamentsvollstrecker zusteht, von der V e r f ü g u n g über den Vermächtnisgegenstand und dessen gerichtlicher Einforderung ausgeschlossen (§§ 2211, 2212) und daß der Testamentsvollstrecker gegen die Klage des Zweitbedachten und der Auflageberechtigten (§ 2194) im U m f a n g e des § 2213 der richtige Beklagte ist (RG D J Z 24 475). Andererseits steht dem Testamentsvollstrecker, soweit er die Beschwerung nicht selbst ausführen kann, nach §2208 Abs. 2 die Klage gegen den Beschwerten zu. II. Vermächtnisvollstreckung im allgemeinen Darüber, ob dem Testamentsvollstrecker, der einen Vermächtnisnehmer beschränkt, die Verwaltung der vermachten Gegenstände als einzige Aufgabe oder noch (71)

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§ 2224

Erbrecht. Testament

f ü r die Zeit n a c h „ A u s f ü h r u n g d e r d e m V e r m ä c h t n i s n e h m e r a u f e r l e g t e n B e s c h w e r u n g e n " ü b e r t r a g e n w e r d e n k a n n , b e s t e h t k e i n e a u s d r ü c k l i c h e V o r s c h r i f t . D i e F r a g e ist in e n t s p r e c h e n d e r A n w e n d u n g d e r §§ 2 2 0 9 , 2 2 1 0 (mit Sachse L Z 32 301 g e g e n Planck/Flad A n m . 3 Abs. 3) zu b e j a h e n . D e r W o r t l a u t des § 2 2 2 3 u n d sein I n h a l t stehen d e m nicht e n t g e g e n ; die V o r s c h r i f t soll d e n W i r k u n g s k r e i s des T e s t a m e n t s v o l l s t r e c k e r s (§ 2203) nicht b e s c h r ä n k e n , s o n d e r n n u r Z w e i f e l ausschließen, die sich aus § 2 1 9 4 e r g e b e n k ö n n t e n ( B G H 13 2 0 3 , 2 0 6 = L M B G B § 2 2 0 3 N r . 1 = N J W 54 1036 = M D R 54 399). D i e E i n s e t z u n g d e r W i t w e auf d e n Pflichtteil v e r b u n d e n mit dessen V e r w a l t u n g d u r c h einen P f l e g e r k a n n als V e r m ä c h t n i s u n d E r n e n n u n g eines T e s t a m e n t s v o l l s t r e c k e r s n a c h § 2 2 2 3 a n g e s e h e n w e r d e n ( B a y O b L G R J A 15 24). Z u d e r F r a g e , o b d e r T e s t a m e n t s v o l l s t r e c k e r die R e c h t e des N a c h v e r m ä c h t n i s n e h m e r s v o r A n f a l l des N a c h v e r m ä c h t n i s s e s ( § 2 1 9 1 ) w a h r z u n e h m e n h a t , vgl. Dieterich N J W 71 2017.

§2224 Mehrere Testamentsvollstrecker führen das A m t gemeinschaftlich; bei einer Meinungsverschiedenheit entscheidet das Nachlaßgericht. Fällt einer v o n ihnen weg, so führen die übrigen das A m t allein. D e r Erblasser kann abweichende A n o r d n u n g e n treffen. Jeder Testamentsvollstrecker ist berechtigt, ohne Zustimmung der anderen Testamentsvollstrecker diejenigen Maßregeln zu treffen, welche zur Erhaltung eines der gemeinschaftlichen Verwaltung unterliegenden Nachlaßgegenstandes notwendig sind. E I 1893 II 2 0 9 3 ; M 5 222, 2 2 3 ; P 5 2 5 5 — 2 5 7 . Mehrere Testamentsvollstrecker Übersicht

Rdn.

Rdn. IV. Abweichende Anordnungen des Erblassers I. Gemeinschaftliche Amtsführung (Abs. 1 (Abs. 1 Satz 3) 12, 13 Satz 1 Halbs. 1) 1-4 V. Erhaltungsmaßregeln (Abs. 2) 14-16 II. Meinungsverschiedenheiten (Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2) 5-9 VI. Vergütung 17 III. Wegfall eines Mitvollstreckers (Abs. 1 Satz 2) 10-11 1

I. Gemeinschaftliche Amtsführung (Abs. 1 Satz 1 Halbs. 1) Mehrere Testamentsvollstrecker (§§ 2 1 9 7 Abs. 1, 2 1 9 9 Abs. 1, 2200 R d n . 2) f ü h r e n das A m t gemeinschaftlich s o w o h l n a c h i n n e n , i n d e m sie ihre Beschlüsse n u r e i n s t i m m i g fassen k ö n n e n , wie n a c h a u ß e n , i n d e m sie ( a b w e i c h e n d v o n H G B § 115 Abs. 1) g r u n d sätzlich sämtlich bei e i n e m R e c h t s g e s c h ä f t e tätig z u w e r d e n h a b e n . Sie k ö n n e n z. B. a u c h d e n A n t r a g , das G r u n d b u c h z u b e r i c h t i g e n , n u r g e m e i n s a m stellen ( O L G M ü n c h e n H R R 38 1019). D o c h k ö n n e n sie u n b e s c h a d e t ihrer H a f t u n g n a c h §§ 2218 ( d o r t R d n . 5), 664 die A u s f ü h r u n g e i n e m aus i h r e r M i t t e o d e r e i n e m D r i t t e n ü b e r t r a g e n . S o weit m e h r e r e n v o n ihnen ein V e r s c h u l d e n z u r Last fällt, h a f t e n sie als G e s a m t s c h u l d n e r , § 2 2 1 9 Abs. 2. E i g e n m ä c h t i g e T e i l u n g des W i r k u n g s k r e i s e s e n t b i n d e t sie nicht v o n d e r g e m e i n s c h a f t l i c h e n V e r a n t w o r t u n g ; s. a b e r R d n . 12, 14.

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U n t e r U m s t ä n d e n k a n n es z w e i f e l h a f t sein, o b ü b e r h a u p t ein M i t v o l l s t r e c k e r bestellt w o r d e n ist o d e r n u r eine V e r w a l t u n g s a n o r d n u n g aus § 2 2 1 6 Abs. 2 vorliegt, so w e n n d e r T e s t a m e n t s v o l l s t r e c k e r n a c h d e m T e s t a m e n t f ü r gewisse G e s c h ä f t e an die Z u s t i m m u n g eines a n d e r e n ( R e c h t s - o d e r W i r t s c h a f t s k u n d i g e n ) g e b u n d e n ist; es h a n d e l t sich d a n n u m eine A u s l e g u n g s f r a g e ( R G 130 138). (72)

Testamentsvollstrecker (Kregel)

§ 2224

Das Auskunfts- und Rechenschaftsverlangen kann auch gegen einen einzelnen 3 Testamentsvollstrecker geltend gemacht werden (RG J W 13 495 1 7 ). Die Steuerbehörde (§ 2205 Rdn. 4) kann bis zur H ö h e des von mehreren Testamentsvollstreckern verwalteten Nachlasses jeden von ihnen in Anspruch nehmen und es ihm überlassen, die nach dem bürgerlichen Recht etwa erforderliche Mitwirkung des oder der Mitvollstrecker seinerseits herbeizuführen ( R F i n H J W 25 2038 7 ). Die Frage, ob § 2224 eine notwendige Streitgenossenschaft zwischen den mehre- 4 ren Vollstreckern begründet, hängt von den Umständen ab. Eine nur gemeinsam zu bewirkende Aufgabe ist z. B. die Bewirkung der Auseinandersetzung zwischen den Miterben. Auf V o r n a h m e der Erbauseinandersetzung muß also — ebenso wie bei Fehlen eines Testamentsvollstreckers gegen sämtliche Miterben (vgl. § 2042) — gegen sämtliche Testamentsvollstrecker geklagt werden (RG 29.10.1917 IV 241/17). II. Meinungsverschiedenheiten (Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2)

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Das Nachlaßgericht ist zur Entscheidung von Meinungsverschiedenheiten wie im Falle des § 1797 Abs. 1 das Vormundschaftsgericht berufen. Eine Meinungsverschiedenheit im Sinne des §2224 besteht z. B., wenn mehrere Testamentsvollstrecker sich nicht über die E r n e n n u n g eines weiteren Mitvollstreckers einigen können (vgl. § 2199 Abs. 1; K G Recht 14 N r . 1117). Die Entscheidung kann nicht nur von jedem Testamentsvollstrecker, sondern auch von sonstigen Beteiligten beantragt werden (RJA 13 94). D e r Prozeßweg unter den Testamentsvollstreckern zur Schlichtung einer Mei- 6 nungsverschiedenheit über eine gemeinschaftlich a u s z u f ü h r e n d e Amtshandlung ist ausgeschlossen ( O L G 1 196). Steht aber nicht fest, daß die in Rede stehende Amtshandlung den mehreren Vollstreckern gemeinschaftlich obliegt, besteht vielmehr Streit darüber, wer von ihnen sie vorzunehmen hat oder ob sie gemeinschaftlich vorzunehmen ist, so entscheidet hierüber das Prozeßgericht ( O L G 26 357). Eine Meinungsverschiedenheit im Sinne des §2224 liegt auch nicht vor, wenn unter zwei Testamentsvollstreckern, von denen der eine zugleich Nachlaßschuldner oder Nachlaßgläubiger ist, Streit darüber besteht, ob dieser auf G r u n d seiner Schuld eine Leistung an den N a c h l a ß zu bewirken oder auf Grund seiner Forderung etwas aus dem Nachlaß zu erhalten hat. In solchem Falle ist der zweite Testamentsvollstrecker gemäß Rdn. 10, unter Umständen auch Rdn. 14, f ü r sich allein befugt, die N a c h l a ß f o r d e r u n g einzuklagen oder die gegen den Nachlaß gerichtete Forderung abzuwehren (RG 98 173 sowie H R R 30 N r . 1110; K G J 46 134). Ein unter solchen Umständen beklagter Testamentsvollstrecker gilt als weggefallen i. S. des § 2224 Abs. 1 ( R G 58 299; 61 143). Ebenso entscheidet Meinungsverschiedenheiten der Testamentsvollstrecker über die Vereinbarkeit einer Verwaltungsmaßnahme mit der letztwilligen V e r f ü g u n g nicht das Nachlaß-, sondern das Prozeßgericht ( B G H 20 264 = N J W 56 986 = J Z 56 494 mit Anm. von Baur; vgl. auch Rdn. 7 aE). U m eine der Entscheidung des Nachlaßgerichts unterliegende Meinungsverschiedenheit zwischen mehreren Testamentsvollstreckern handelt es sich auch dann nicht, wenn der eine zur Befriedigung seiner Ansprüche gegen den Nachlaß, also zu eigenen Zwekken, Gelder aus dem N a c h l a ß entnimmt und der andere damit nicht einverstanden ist; der Streit hierüber gehört vielmehr ebenfalls vor das Prozeßgericht ( R G 31.3. 1930 IV 763/29). Streiten mehrere Testamentsvollstrecker darüber, ob einer von ihnen dem von 7 einem anderen beabsichtigten Rechtsgeschäft zuzustimmen hat, so kann das Nachlaßgericht, wenn es das Rechtsgeschäft billigt, nur aussprechen, daß der sich Weigernde zuzustimmen habe, nicht dagegen, daß seine Zustimmung ersetzt werde. Das Nachlaßgericht schaltet sich also nicht an Stelle des einen Testamentsvollstreckers in den rechtsge(73)

§ 2224

Erbrecht. Testament

schäftlichen Vorgang ein; es hat vielmehr nur eine Art schiedsrichterlicher Stellung des Inhalts, daß es von den widerstreitenden Meinungen eine als sachgemäß und richtig bezeichnen und deren Durchführung anordnen kann (KG D R 43 353). Das Nachlaßgericht darf sich erst recht nicht voll an die Stelle der Testamentsvollstrecker setzen und keine Auffassung durchdrücken, die von keinem der Testamentsvollstrecker vertreten wird (JW 36 1017 5 5 ; Kipp/Coing$74 I 1 Anm. 5 mit Nachweisen; über Änderungen von untergeordneter Bedeutung s. J F G 15 344). Andererseits kann es nicht gezwungen werden, einer der Ansichten beizutreten, wenn es sämtliche Meinungen verwirft. Es hat deshalb, wenn es ihm nicht gelingt, einen der Testamentsvollstrecker zu einem entsprechenden Antrage zu bestimmen, die Entscheidung abzulehnen und in wichtigen Angelegenheiten den Beteiligten zu überlassen, die Entlassung des oder der widerspenstigen Testamentsvollstrecker nach §2227 herbeizuführen (Schaub D J Z 08 700). Das Nachlaßgericht hat auch nur bei Meinungsverschiedenheiten mehrerer Testamentsvollstrecker wegen der sachlichen Amtsführung zu entscheiden, jedoch nicht bei Meinungsverschiedenheiten über Rechtsfragen, z. B. Auslegung einzelner Testamentsbestimmungen, und zwar auch nicht insoweit, als diese als Vorfragen für die beabsichtigte Amtsführung erheblich sind (OLG Hamburg M D R 53 364; B G H 20 264 = N J W 56 986 gegen OLG Hamm N J W 56 608; vgl. auch Planck/Flad Anm. 3, ferner oben Rdn.6; vgl. auch Anm. von Baur J Z 56 495, der das Nachlaßgericht bei der Entscheidung von Rechtsfragen für zuständig hält, kritisch Erman/Hense Rdn. 4). Nach Staudinger/Dittmann Rdn. 12 sollen Rechtsfragen nur dann vom Prozeßgericht entschieden werden, wenn sie den eigentlichen Gegenstand des Streites bilden; ähnlich Johannsen in Anm. zu LM § 2224 Anm. 1. 8

9 10

Die auf Vornahme eines Rechtsgeschäfts lautende Entscheidung des Nachlaßgerichts wird nach FGG §§82 Abs. 2, 53 Abs. 1, vorbehaltlich §53 Abs. 2 erst mit der Rechtskraft wirksam. Die Beschwerde steht, und zwar als sofortige jedem Testamentsvollstrecker selbständig, überdies aber den sonstigen Beteiligten, Erben, Bedachten und Auflageberechtigten aus § 2194 zu (FGG §§ 60 Nr. 6, 20, 82 Abs. 1). Gebühr für die Entscheidung des Nachlaßgerichts KostO §§ 113, 115. III. Wegfall eines Mitvollstreckers (Abs. 1 Satz 2) Der Wegfall eines Testamentsvollstreckers kann in der Ablehnung des Amtes oder in der Beendigung nach §§ 2225, 2227, aber auch darin seinen Grund haben, daß er im einzelnen Falle durch rechtliche, in seiner Person liegende Gründe dauernd verhindert ist, an einem Rechtsgeschäfte (RG 58 300; 61 139) oder an einer Prozeßhandlung (RG 98 173) mitzuwirken. Vorübergehende Verhinderung durch Krankheit u. dgl. ist kein Wegfall (vgl. O L G Celle Hann.Rpfl. 46 134). Der Rechtsgedanke des § 2224 Abs. 1 Satz 2 ist entsprechend anzuwenden, wenn der Testamentsvollstrecker zu einer Zeit, in der er tätig werden soll, nicht verfügbar ist. Von zwei eingesetzten Testamentsvollstreckern kann daher einer allein amtsbefugt sein, weil z. B. der andere vermißt ist ( O G H N J W 50 64; OLG Oldenburg NdsRpfl. 48 10).

11

12

Der Wegfall eines Testamentsvollstreckers hindert die weitere Amtsführung durch den allein übrig bleibenden Testamentsvollstrecker auch dann nicht, wenn gemeinsame Amtsführung angeordnet war (KG J R 55 65). IV. Abweichende Anordnungen des Erblassers (Abs. 1 Satz 3) Der Erblasser kann letztwillig abweichende Anordnungen insofern treffen, als er jedem der mehreren Testamentsvollstrecker einen besonderen Wirkungskreis mit eigener Verantwortung anweist (JFG 14 9), jeden nach außen zur vollen Vertretung ermächtigt (Rdn. 1), Mehrheitsbeschlüsse zuläßt (Kollegialverfassung), die Entscheidung des (74)

Testamentsvollstrecker (Kregel)

§ 2225

Nachlaßgerichts ausschließt, sie einem Dritten oder auch einem der Testamentsvollstrecker überträgt, mit Wegfall des einen auch das Amt der anderen erlöschen läßt oder nach § 2198 Abs. 2 f ü r Ersatz sorgt u.dgl. Die abweichenden A n o r d n u n g e n sind im Vollstreckerzeugnis (§ 2368) mit anzugeben (KGJ 22 A 269; 31 A 94). Unzulässig ist es, die Wirksamkeit von Rechtshandlungen des Testamentsvoll- 1 3 streckers von der Genehmigung des Nachlaßgerichts abhängig zu machen, da der Erblasser über den Wirkungskreis von Behörden nicht bestimmen kann. V. Erhaltungsmaßregeln (Abs. 2)

14

Ohne Zustimmung der anderen zu handeln ist der Testamentsvollstrecker, wie bei der Gemeinschaft (§744 Abs. 2) und der Erbengemeinschaft (§2038 Abs. 1), nur ermächtigt, wenn es sich um notwendige Erhaltungsmaßregeln handelt, z. B. unaufschiebbare Erneuerungsarbeiten, Zahlung von Hypothekenzinsen, um die Zwangsvollstrekkung abzuwenden, Bestellung von Ackern. D a z u kann auch die Klage auf Feststellung einer N a c h l a ß f o r d e r u n g oder ihre gerichtliche Beitreibung gehören ( R G 98 173; J W 02 Beil. 2 4 4 1 3 5 ) . Jeder Testamentsvollstrecker ist auch berechtigt, ohne Zustimmung der anderen gegen einen vollstreckbaren Akt Rechtsmittel einzulegen, um eine Schmälerung des Nachlasses zu verhindern ( O L G Saarbrücken D N o t Z 67 769; aA Palandt/Keidel Anm. 1). N i m m t ein Testamentsvollstrecker ein Rechtsgeschäft oder eine dingliche V e r f ü - 1 5 gung vor, ohne durch Abs. 2 gedeckt zu sein, so kann die H a n d l u n g nach §§ 177 ff, 185 nur durch Genehmigung der übrigen oder durch eine zustimmende Entscheidung des Nachlaßgerichts (Rdn. 5) oder des durch eine abweichende A n o r d n u n g des Erblassers (Rdn. 12) sonst zur Entscheidung Berufenen wirksam werden. Das Recht, innerhalb des Rahmens des Abs. 2 selbständig zu handeln, kann der 1 6 Erblasser dem einzelnen Testamentsvollstrecker nicht entziehen. Das ist (mit Planck/Flad Rdn. 10) aus dem Zweck des Abs. 2 und seiner Stellung gegenüber dem Abs. 1 Satz 3 zu folgern. VI. Vergütung

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Die Tätigkeit des Testamentsvollstreckers ist nach §2221 zu vergüten. Dabei ist in der Regel keine schematiscbe Aufteilung der Gesamtvergütung, sondern eine Abwägung der jeweils geleisteten Tätigkeit vorzunehmen ( B G H LM §2221 N r . 4 = N J W 67 2400 = Rpfleger 68 85 mit Anm. von Haegele). Auch die A u f w e n d u n g e n sind grundsätzlich getrennt abzurechnen (vgl. Rdn. 11 zu §2221).

§2225 Das Amt des Testamentsvollstreckers erlischt, wenn er stirbt oder wenn ein Fall eintritt, in welchem die Ernennung nach § 2201 unwirksam würde. E I 1894 II 2094; M 5 223; P 5 257—259. Erlöschen des Amtes Übersicht I. Erlöschen des Amtes im allgemeinen . . . II. Tod des Testamentsvollstreckers

(75)

Rdn. 1-3 4, 5

III. Die Fälle des § 2201 IV. Folgen der Amtsbeendigung

Rdn.

6

7-10

§ 2225 1

Erbrecht. Testament

I. Erlöschen des Amtes im allgemeinen D a s A m t des T e s t a m e n t s v o l l s t r e c k e r s endet von selbst, o h n e d a ß es (wie bei d e r N a c h l a ß p f l e g s c h a f t § 1960 R d n . 35) einer f ö r m l i c h e n A u f h e b u n g o d e r einer A n z e i g e d e r A m t s n i e d e r l e g u n g an das N a c h l a ß g e r i c h t b e d a r f , so d u r c h Erledigung aller d e m T e s t a m e n t s v o l l s t r e c k e r z u g e w i e s e n e n A u f g a b e n ( R G 81 166; B a y O b L G 53 3 6 0 ; Planck/Flad 4. Aufl. V o r b e m . l b v o r §§ 2 2 2 5 — 2 2 2 7 ; Kipp/Coing § 1 3 2 V ; Härtung J R 50 695), e b e n s o d u r c h E i n t r i t t d e r auflösenden Bedingung o d e r des Endtermins, i n s b e s o n d e r e im Falle des § 2210. In allen diesen Fällen w i r d d a m i t zugleich a u c h d i e T e s t a m e n t s v o l l s t r e k k u n g als solche b e e n d e t sein. A n d e r s v e r h ä l t es sich beim V o r h a n d e n s e i n w e i t e r e r T e s t a m e n t s v o l l s t r e c k e r ( § 2 2 2 4 ) o d e r v o r g e s e h e n e r N a c h f o l g e r ( B G H 41 23).

2

D a s A m t des T e s t a m e n t s v o l l s t r e c k e r s w i r d nicht d a d u r c h beendet, d a ß er z u m V o r m u n d e des A l l e i n e r b e n bestellt wird ( K G J 48 141), a u c h nicht d u r c h E r ö f f n u n g des N a c h l a ß k o n k u r s e s o d e r d e r N a c h l a ß v e r w a l t u n g ( R G G r u c h o t 63 617). K o n k u r s e r ö f f n u n g ü b e r d a s V e r m ö g e n des T e s t a m e n t s v o l l s t r e c k e r s k a n n n u r einen E n t l a s s u n g s g r u n d n a c h § 2227 bilden. Ein E r l ö s c h e n des T e s t a m e n t s v o l l s t r e c k e r a m t e s tritt a u c h nicht s c h o n d a n n ein, w e n n die E r b e n mit d e m T e s t a m e n t s v o l l s t r e c k e r die B e e n d i g u n g seines A m t e s v e r e i n b a r e n o d e r d e r T e s t a m e n t s v o l l s t r e c k e r in d e r irrigen M e i n u n g , seine A u f g a b e n seien erledigt, sich l a n g e Zeit u m sein A m t nicht m e h r g e k ü m m e r t hat. In diesen Fällen k a n n a b e r eine P f l i c h t z u r A m t s n i e d e r l e g u n g b e s t e h e n ( B G H N J W 62 912 = M D R 62 470). D i e T e s t a m e n t s v o l l s t r e c k u n g erlischt r e g e l m ä ß i g a u c h nicht beim Tode des Erben, s o n d e r n n u r d a n n , w e n n sie g e r a d e f ü r d e n E r b e n o d e r f ü r dessen L e b e n s z e i t a n g e o r d n e t ist (Plack/FladAnm. 3; O L G M ü n c h e n N J W 51 74 N r . 9).

3

Ist streitig, o b das A m t des T e s t a m e n t s v o l l s t r e c k e r s b e e n d e t ist, so e n t s c h e i d e t h i e r ü b e r nicht das N a c h l a ß g e r i c h t . D e n n diesem steht nicht allgemein das R e c h t z u , d e n T e s t a m e n t s v o l l s t r e c k e r z u b e a u f s i c h t i g e n u n d ü b e r Streitigkeiten z w i s c h e n ihm u n d d e n E r b e n zu b e f i n d e n . D a s N a c h l a ß g e r i c h t ist a u c h nicht b e f u g t , die T e s t a m e n t s v o l l s t r e k k u n g a u f z u h e b e n . N o t f a l l s ist d e r Streit im o r d e n t l i c h e n R e c h t s w e g e a u s z u t r a g e n ( K G J R 51 7 3 2 ; B a y O b L G Z 53 361 mit N a c h w . ; O L G Schleswig S c h l H A 57 3 0 3 ; vgl. a u c h B G H 41 23).

4

II. T o d des Testamentsvollstreckers D a s A m t g e h t nicht auf seine E r b e n ü b e r , soweit nicht d e r E r b l a s s e r einen b e s t i m m ten E r b e n n a c h § 2 1 9 7 Abs. 2 als N a c h f o l g e r e r n a n n t hat. D i e B e r u f u n g des o d e r d e r E r b e n schlechthin ist keine „ E r n e n n u n g " . A n z e i g e p f l i c h t u n d v o r l ä u f i g e F o r t f ü h r u n g des A m t e s d u r c h die E r b e n des T e s t a m e n t s v o l l s t r e c k e r s §§ 2 2 1 8 , 6 7 3 S a t z 2 (vgl. § 2 2 1 8 R d n . 10).

5

6

D e m T o d e eines M e n s c h e n steht bei e i n e r juristischen Person d e r V e r l u s t eigen e r R e c h t s f ä h i g k e i t gleich. D a s T e s t a m e n t s v o l l s t r e c k e r a m t e i n e r Aktiengesellschaft erlischt aus diesem G r u n d e a u c h d a n n , w e n n sie d u r c h V e r s c h m e l z u n g n a c h H G B § 3 0 6 ( j e t z t A k t G § 233) in einer a n d e r e n A k t i e n g e s e l l s c h a f t a u f g e h t ( H a n s R G Z B 32 791).

III. Die Fälle des § 2 2 0 1 D i e E r n e n n u n g des T e s t a m e n t s v o l l s t r e c k e r s ist n a c h § 2201 u n w i r k s a m , w e n n er zu d e r Zeit, zu d e r er das A m t a n z u t r e t e n h a t , geschäftsunfähig o d e r in d e r Geschäftsfähigkeit beschränkt ist o d e r n a c h § 1910 z u r B e s o r g u n g seiner Vermögensangelegenheiten einen Pfleger e r h a l t e n hat. W i r d die E n t m ü n d i g u n g o d e r P f l e g s c h a f t w i e d e r a u f g e h o b e n , so lebt h i e r m i t das einmal e r l o s c h e n e A m t nicht w i e d e r auf. (76)

T e s t a m e n t s v o l l s t r e c k e r (Kregel)

§ 2226

IV. Folgen der Amtsbeendigung

7

Das dem Testamentsvollstrecker erteilte Zeugnis wird mit Beendigung des Amtes von selbst kraftlos, §2368 Abs. 3; die Vermerke im G r u n d b u c h und Schiffsregister ( G B O §52, F G G §118) sind auf Antrag des Erben zu löschen; Herausgabe- und Rechenschaftspflicht §§2218 R d n . 6 , 7, 666, 667; Wirksamkeit einer nach Beendigung des Amtes vorgenommenen V e r f ü g u n g §674. Über die Voraussetzungen der Löschung eines Testamentsvollstrecker-Vermerks im Grundbuch nach Amtsende vgl. O L G H a m m in Rpfleger 58 15 mit Anm. von Haegele. Eine vom Testamentsvollstrecker erteilte Vollmacht erlischt mit Beendigung des Amtes (KGJ 41 79). Läßt er die Vollmacht nebst dem Testamentsvollstreckerzeugnis in den H ä n d e n des Bevollmächtigten, so haftet er entsprechend § 179, wenn der Bevollmächtigte auf Grund dieser U r k u n d e n einen Vertrag schließt (RG D N o t Z 33 303 1 9 ). Über den Einfluß der Beendigung des Amtes auf den Gang eines schwebenden Prozesses s. § 2212 Rdn. 4. Erlischt das Testamentsvollstreckeramt, so endet damit nicht ohne weiteres auch 8 die Testamentsvollstreckung als solche. O b das geschieht, richtet sich nach dem Inhalt der letztwilligen V e r f ü g u n g ; durch eine Vereinbarung kann die Testamentsvollstreckung nicht beendet werden ( O L G H a m m J M B 1 N R W 58 5 = Rpfleger 58 15 mit zustimmender Anm. von Haegele). D e r Wegfall der Testamentsvollstreckung bewirkt, daß der Erbe nicht mehr in 9 der Verfügungsmacht beschränkt ist (§ 2211 Rdn. 1). Diese Folge tritt auch dann ein, wenn der Testamentsvollstrecker durch rechtliche, in seiner Person liegende G r ü n d e an einer bestimmten V e r f ü g u n g über einen Nachlaßgegenstand verhindert ist (vgl. §2224 Rdn. 10). Auch in einem solchen Falle steht das V e r f ü g u n g s r e c h t dem Erben zu (KG RJA 16 139), falls der Erblasser keine andere Regelung f ü r den Wegfall oder die Verhinderung des Testamentsvollstreckers vorgesehen hat ( D N o t Z 37 337). Vgl. auch §2205 Rdn. 14. Stellt sich nachträglich heraus, daß zum N a c h l a ß Rückerstattungsansprüche gehö- 1 0 ren, dann lebt die beendete Testamentsvollstreckung nicht wieder auf (so Leitsatz zu O L G München N J W 51 74 N r . 9); es erweist sich in diesem Falle nur, daß die Testamentsvollstreckung noch nicht beendet war.

§2226 Der Testamentsvollstrecker kann das Amt jederzeit kündigen. Die Kündigung erfolgt durch Erklärung gegenüber dem Nachlaßgerichte. Die Vorschriften des §671 Abs. 2, 3 finden entsprechende Anwendung. E I 1895 II 2095; M 5 223, 224; P 5 259, 260. Kündigung des Testamentsvollstreckers I. Kündigungsrecht ( S a t z l ) Das Kündigungsrecht steht dem Testamentsvollstrecker gleich dem Beauftragten (§671 Abs. 1) jederzeit zu, und zwar ohne daß er dabei über den G r u n d Rechenschaft zu geben hätte. Doch darf er, außer wenn ein wichtiger G r u n d vorliegt, nicht zur Unzeit kündigen (§ 671 Abs. 2). H a t t e er durch Vertrag mit dem Erblasser oder dem Erben auf das Kündigungsrecht verzichtet, so darf er nur aus wichtigen G r ü n d e n kündigen (§ 671 Abs. 3). Aber auch die unzeitige oder grundlose Kündigung bringt das Amt zum Erlö(77)

1

§ 2227

Erbrecht. Testament

sehen und kann den Testamentsvollstrecker nur schadenersatzpflichtig machen. Das K G hat in RJA 12 112 (§2199 Rdn. 2) die Beschränkung der Kündigung auf einen Teil des Amtes zugelassen, wenn sich ein entsprechender Wille des Erblassers feststellen läßt (ebenso J F G 19 40). D e m Ehemann stand auch schon vor dem 1.4. 1953 aus § 1358 kein Kündigungsrecht zu (§2202 Rdn. 7). Zulässig ist eine Vereinbarung zwischen dem Erben und dem Testamentsvollstrecker über die Niederlegung des Testamentsvollstrekkeramtes (RG 156 70, 75 f). Eine solche Vereinbarung hat regelmäßig zur Folge, daß der Testamentsvollstrecker zur Kündigung seines Amtes verpflichtet ist. Eine solche Verpflichtung zur Amtsniederlegung kann sich u . U . auch daraus ergeben, daß der T e stamentsvollstrecker sich in der irrigen Meinung, seine Aufgaben seien erledigt, lange Zeit nicht um sein Amt gekümmert hat ( B G H LM §2226 N r . 1 = N J W 62 912). Die Nichteinhaltung einer Vereinbarung könnte ein Entlassungsgrund nach §2227 sein ( O L G H a m m JMB1NRW 58 101). Der Testamentsvollstrecker kann sich jedoch den Erben gegenüber nicht rechtswirksam verpflichten, sein Amt jederzeit auf Verlangen eines Miterben niederzulegen, falls der Erblasser dies in der letztwilligen V e r f ü g u n g nicht ausdrücklich oder stillschweigend gebilligt hat ( B G H 25 275, 281 = LM §2205 N r . 2 mit Anm. von Johannsen). 2

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Die Testamentsvollstreckung selbst wird durch die Amtsniederlegung des Testamentsvollstreckers dann nicht beendigt, wenn der Erblasser Ersatzbestimmungen getroffen hat (§2197 Abs. 2, §§ 2198—2200; R G 156 70, 76). Auch beim Vorhandensein mehrerer Testamentsvollstrecker f ü h r t die Kündigung eines Amts in der Regel nicht zur Beendigung der Testamentsvollstreckung als solcher (vgl. dazu auch B G H 41 23). II. Zu Satz 2 Die Erklärung ist gegenüber dem Nachlaßgericht abzugeben, jedoch ohne Formzwang wie §2202 Rdn. 5. Wirksamkeit § 130. Einsicht der Akten §2228. G e b ü h r f ü r die Entgegennahme der K ü n d i g u n g K o s t O § § 1 1 2 Abs. 1 Nr. 6, 115; vgl. auch K o s t O § 6 Satz 2 wegen der H a f t u n g des Erben f ü r die entstehenden Kosten. §2227 Das Nachlaßgericht kann den Testamentsvollstrecker auf A n t r a g eines der Beteiligten entlassen, wenn ein wichtiger G r u n d vorliegt; ein solcher G r u n d ist insbesondere grobe Pflichtverletzung oder Unfähigkeit zur ordnungsmäßigen Geschäftsführung. D e r Testamentsvollstrecker soll vor der Entlassung wenn tunlich gehört werden. E I 1896 II 2096; M 5 224—226; P 5 260, 261. Entlassung des Testamentsvollstreckers Übersicht I. A l l g e m e i n e s 1. D i e A n t r a g s b e r e c h t i g t e n 2. D i e E n t s c h e i d u n g des N a c h l a ß g e r i c h t s . 11. D e r w i c h t i g e G r u n d

1

Rdn. 1-3 2 3 4-7

Rdn. III. D i e A n h ö r u n g des Testamentsvollstreckers ( A b s . 2) IV. V e r h ä l t n i s zu a n d e r e n R e c h t s b e h e l f e n . . V . I n t e r z o n a l e s Privatrecht

8-10 11 12

I. Allgemeines Die Entlassung des Testamentsvollstreckers kann nicht von Amts wegen, sondern nur auf Antrag, auch schon vor Beginn des Amtes (§2202) ausgesprochen werden. § 2227 schließt eine Klage auf Feststellung, daß die Einsetzung des Testamentsvollstrekkers nichtig sei, nicht aus; die Entlassung aus wichtigem G r u n d e setzt vielmehr sogar voraus, daß der Testamentsvollstrecker gültig ernannt worden ist (vgl. Staudinger/Ditt(78)

Testamentsvollstrecker (Kregel)

§ 2227

mann Rdn. 15). Ein Streit hierüber kann nur im ordentlichen V e r f a h r e n ausgetragen w e r d e n , nicht vor dem Nachlaßgericht. W i r d die Klage abgewiesen, weil die A n o r d n u n g des Erblassers rechtswirksam sei, dann kann der Erbe bei wichtigem G r u n d e die Entlassung des Testamentsvollstreckers b e a n t r a g e n ( R G 168 179; s. auch Rdn. 5). Auch die Frage, ob die Testamentsvollstreckung beendet ist, ist bei Streit im ordentlichen Rechtswege zu entscheiden, weil das N a c h l a ß g e r i c h t kein allgemeines Aufsichtsrecht hat und nicht befugt ist, eine Testamentsvollstreckung a u f z u h e b e n o d e r f ü r beendet zu erklären ( K G J R 51 732; vgl. auch § 2225 Rdn. 3). 1. Die Antragsberechtigten

2

Antragsberechtigt sind die Beteiligten. H i e r z u gehören grundsätzlich alle d i e j e n i gen, die nicht nur ein formelles, sondern auch ein materielles o d e r besonderes wirtschaftliches Interesse an d e r Testamentsvollstreckung haben. D e r Kreis der in diesem Sinne beteiligten Personen ist d e m n a c h etwas enger zu ziehen als bei §§ 2198 Abs. 2, 2200 Abs. 2 und 3 (aA noch die 11. Auflage). Gewöhnliche Nachlaßgläubiger, soweit sie nicht V e r m ä c h t n i s n e h m e r o d e r Pflichtteilsberechtigte sind, sind nicht antragsberechtigt ( B G H 35 296 = W M 61 981 = LM § 2 2 2 7 N r . 3 mit Anm. von Piepenbrock = N J W 61 1717; dazu Anm. von Baur J Z 62 123). Die Beteiligung im Sinne des § 2 2 2 7 schließt Mitvollstrecker ein, dagegen nicht den Testamentsvollstrecker selbst; ihm steht vielmehr nach § 2 2 2 6 das K ü n d i g u n g s r e c h t zu. D u r c h Pflichtteilsentziehung wird die Antragsberechtigung n u r dann nicht beeinträchtigt, wenn deren W i r k s a m k e i t zweifelhaft ist (LG Hildesheim M D R 64 849). Ein Miterbe ist auch d a n n , wenn sein Erbteil g e p f ä n d e t w o r den ist o d e r w e n n er seinen Erbteil v e r p f ä n d e t o d e r übertragen hat (§2033), weiter als Beteiligter anzusehen, und z w a r im Falle d e r Ü b e r t r a g u n g , weil seine H a f t u n g nach §§ 2382, 2385 f o r t d a u e r t ( D R Z 29 N r . 656). N a c h J F G 16 74 steht das Antragsrecht auch der Devisenstelle zu. Die D i e n s t b e h ö r d e eines Beamten, deren G e n e h m i g u n g nach BBG § 65 Abs. 1 N r . 1 z u r Ü b e r n a h m e des Testamentsvollstreckeramtes erforderlich ist, hat kein eigenes Antragsrecht, sie kann den Beamten nur z u r K ü n d i g u n g anhalten. Ein m i n d e r j ä h r i g e r Erbe, dessen gesetzlicher V e r t r e t e r durch letztwillige V e r f ü g u n g des Erblassers von der V e r w a l t u n g o d e r N u t z n i e ß u n g des Nachlasses ausgeschlossen w o r den ist, kann einen Entlassungsantrag n u r d u r c h einen Pfleger stellen ( O L G F r a n k f u r t R d J 67 222; anders f ü r die Eltern selbst, vgl. Baur D N o t Z 65 484 und O L G F r a n k f u r t D N o t Z 65 482). 2. Die Entscheidung des Nachlaßgerichts Das N a c h l a ß g e r i c h t wird im W e g e der freiwilligen Gerichtsbarkeit tätig; der P r o z e ß w e g ist damit ausgeschlossen. Einem Schiedsspruch o d e r einem Schiedsgutachten d a r ü b e r , ob ein wichtiger Entlassungsgrund vorliege, k o m m t f ü r die im V e r f a h r e n der freiwilligen Gerichtsbarkeit ( F G G § 12) zu t r e f f e n d e Entscheidung keine Bedeutung z u ; der Erblasser darf einem Schiedsgericht auch nicht die Entscheidung d a r ü b e r übertragen, ob der Erbe nach § 2 2 2 7 berechtigt sei, einen A n t r a g zu stellen, o d e r ob er einen etwa schon gestellten A n t r a g z u r ü c k z u n e h m e n habe ( R G 133 128). Eigentliche Aufsichtsrechte stehen dem N a c h l a ß g e r i c h t e nicht zu, auch nicht bei entsprechenden A n o r d n u n g e n des Erblassers ( O L G 40 136 A n m . 1; K G J R 51 732). Eine zeitweilige Entlassung ist u n s t a t t h a f t ; desgleichen eine einstweilige A n o r d n u n g des Nachlaßgerichts auf vorläufige A m t s e n t h e b u n g (JFG 3 172). Die Entlassung kann auch nicht in der Weise beschränkt w e r d e n , daß d e r Testamentsvollstrecker f ü r bestimmte V e r r i c h t u n g e n im Amte bleibt ( D R Z 29 N r . 498). Sind die A u f g a b e n des Testamentsvollstreckers erledigt und ist damit sein Amt erloschen, so kann er nicht m e h r entlassen w e r d e n (JFG 14 275). Das N a c h l a ß g e r i c h t hat (79)

3

§ 2227

Erbrecht. Testament

d a h e r bei einem A n t r a g auf Entlassung des Testamentsvollstreckers zunächst die V o r f r a g e zu p r ü f e n , ob die Testamentsvollstreckung etwa gegenstandslos g e w o r d e n ist (vgl. O L G Köln M D R 63 763). Eine Entlassung kann in diesen Fällen n u r ausgesprochen w e r d e n , w e n n der Testamentsvollstrecker sich noch Rechte a n m a ß t (vgl. Erman/Hense Rdn. 5 aE). 4

II. Der wichtige Grund W a s als wichtiger G r u n d zu gelten habe, ist dem pflichtmäßigen Ermessen des Nachlaßgerichts anheimgestellt. D e r wichtige G r u n d b r a u c h t nicht in dem Verhalten des Testamentsvollstreckers zu liegen ( V o g e / J W 34 1400 gegen D o n n e r d a s . 887). Pflichtverletzung g r o b e r Art, z. B. durch eine von den U m s t ä n d e n nicht gebotene B e v o r z u g u n g der eigenen geldlichen Interessen vor denen der Erben ( O L G 44 98; J W 37 475 2 ^ betr. Einbehaltung einer vermeintlich zu hohen V e r g ü t u n g ; vgl. §2221 Rdn. 3), und Unfähigkeit sind (wie in § 27 Abs. 2 beim Vereinsvorstand) n u r beispielsweise a u f g e f ü h r t . U b e r die V o r a u s s e t z u n g e n des Amtsmißbrauchs vgl. O G H 3 247.

5

Verschulden des Testamentsvollstreckers ist nicht vorausgesetzt ( K G J 36 A 74; B a y O b L G 28 34; 53 361; O L G Düsseldorf M D R 57 421; vgl. auch O L G Celle Nds. Rpfl. 61 199); es g e n ü g t , d a ß er d u r c h sein persönliches V e r h a l t e n o d e r die bei ihm tatsächlich bestehenden Verhältnisse b e g r ü n d e t e n Anlaß zu der A n n a h m e gibt, sein V e r bleiben im A m t e w e r d e die A u s f ü h r u n g des letzten Willens beeinträchtigen o d e r die berechtigten Interessen der Beteiligten g e f ä h r d e n ( O L G 30 210; D R Z 34 N r . 11). In d e r Regel m u ß jedenfalls eine objektive G e f ä h r d u n g des Nachlasses und des Erben festzustellen sein ( O L G Düsseldorf D N o t Z 50 67). Eine solche G e f ä h r d u n g kann sich daraus ergeben, daß der Testamentsvollstrecker sich nicht an Bestimmungen des T e s t a m e n t s über die V e r p a c h t u n g eines z u m N a c h l a ß g e h ö r e n d e n Geschäfts hält ( O L G H a m m J M B 1 N R W 61 78). Mißtrauen der Erben g e g e n ü b e r dem Testamentsvollstrecker genügt jedoch, w e n n es nicht auf persönlicher Einstellung der Erben, sondern auf T a t s a c h e n beruht, die der Testamentsvollstrecker durch sein Verhalten — sei es auch o h n e sein V e r schulden — h e r b e i g e f ü h r t hat ( O L G H a m m J M B 1 N R W 58 101, B a y O b L G 57 317). Ein in diesem Sinne objektiv gerechtfertigtes Mißtrauen gegen die Person des T e s t a m e n t s vollstreckers kann einen wichtigen Entlassungsgrund bilden, w e n n der Testamentsvollstrecker z u v o r als vermögenssorgeberechtigter V o r m u n d des E r b e n versagt hat und deshalb vom V o r m u n d s c h a f t s g e r i c h t entlassen w o r d e n ist ( O L G H a m m N J W 68 800 = M ß R 68 152; vgl. d a z u auch O L G Stuttgart O L G 2 68 457). Ein wichtiger G r u n d z u r Entlassung kann auch darin liegen, daß die V e r g ü t u n g , die der Testamentsvollstrecker f o r d e r t , sich nicht mehr innerhalb der möglichen Grenzen der Angemessenheit hält ( K G J R 55 65). U n t e r diesem Gesichtspunkte sind auch Feindschaft o d e r ein erheblicher Interessengegensatz zwischen dem Vollstrecker und dem Erben ( O L G 26 357 u. 358; 40 137; R G 18.5. 1931 I V B 1 0 / 3 1 ; R G 168 179; B a y O b L G 53 361; O L G Schleswig S c h l H A 5 8 312; O L G Köln R p f l e g e r 69 207) o d e r zwischen Mitvollstreckern (RJA 14 25) und längere Abwesenheit des Vollstreckers ( K G J 47 92) als Entlassungsgründe zu w ü r d i g e n ; ebenso w e n n er einen Generalbevollmächtigten (§2218 R d n . 5 zu §664) u n t e r U m s t ä n den bestellt, welche die Erteilung einer Generalvollmacht ü b e r h a u p t als u n s a c h g e m ä ß und gefährlich o d e r den bestellten Bevollmächtigten als ungeeignet erscheinen lassen (JFG 7 282). Die Internierung des Testamentsvollstreckers ist jedoch f ü r sich allein kein ausreichender Entlassungsgrund, jedenfalls so lange nicht, als die G e s c h ä f t e durch Bevollmächtigte w e i t e r g e f ü h r t w e r d e n ( O L G Celle H a n n R p f l 46 134). Auch die T a t s a c h e allein, daß der Testamentsvollstrecker als N o t a r den Erbvertrag b e u r k u n d e t hat, in dem das N a c h l a ß g e r i c h t gebeten w o r d e n war, einen N o t a r des Gerichtsbezirks zum T e s t a (80)

Testamentsvollstrecker (Kregel)

mentsvollstrecker zu ernennen, rechtfertigt die Entlassung nicht (LG D N o t Z 52 445).

§ 2227 Göttingen

Die Verhinderung des Vollstreckers, bei einer einzelnen Nachlaßgelegenheit, 6 z. B. infolge seiner Eigenschaft als Nachlaßschuldner, mitzuwirken, ist an sich und vorbehaltlich einer besonderen Sachlage (wie in dem Falle J F G 3 169) noch kein wichtiger G r u n d zu seiner Entlassung ( R G 98 174; vgl. §§ 2224 Rdn. 6, 10, 2225 Rdn. 9). Wird klargestellt, daß das Nachlaßgericht den Testamentsvollstrecker ohne ein 7 entsprechendes Ersuchen des Erblassers ernannt hat (§2200 Rdn. 1), so besteht gleichfalls ein wichtiger Grund f ü r die Entlassung; sie setzt auch in diesem Falle einen Antrag voraus (Recht 25 N r . 2438; K G D N o t Z 55 649). Wegen ungerechtfertigter Benachteiligung eines Miterben vgl. B G H 25 275, 283 = N J W 5 7 1916 = J Z 58 167 m i t A n m . von Coing. III. Die Anhörung des Testamentsvollstreckers (Abs. 2)

8

Anhörung wie § 2216 Rdn. 18 nur „ w e n n tunlich"; da die Entlassung eine besonders einschneidende M a ß n a h m e ist, sollte jedoch nur in ganz besonderen Ausnahmefällen davon abgesehen werden, den Testamentsvollstrecker zu hören. Dem Testamentsvollstrecker steht gegen seine Entlassung sofortige Beschwerde 9 ( F G G § 81 Abs. 2), den Beteiligten gegen die Ablehnung einfache Beschwerde zu (FGG §§ 19 ff). Akteneinsicht und Ausfertigungen F G G § 78, 85. G e b ü h r f ü r die Entlassung KostO 113, 115. D e r Testamentsvollstrecker kann die Kosten, die ihm durch ein auf seine Entlas- 1 0 sung abzielendes Verfahren entstehen, dem Nachlaß entnehmen, wenn er sich in berechtigter Verteidigung des letzten Willens des Erblassers befunden hat (RG J W 36 3388 7 ; O L G H a m b u r g M D R 63 423). Anwendbarkeit des älteren Rechtes R G 46 70. IV. Verhältnis zu anderen Rechtsbehelfen

11

Durch § 2227 wird die Klage auf Feststellung der Nichtigkeit einer letztwilligen Anordnung, in der eine bestimmte Person zum Testamentsvollstrecker ernannt ist, nicht ausgeschlossen (RG 168 177). Bei einer Mehrheit von Erben steht jedem einzelnen von ihnen das Recht zu, vom Testamentsvollstrecker die Einhaltung der G r e n z e n seiner Verwaltungsbefugnis zu verlangen. Verletzt der Testamentsvollstrecker die ihm nach § 2216 obliegende Pflicht zur ordnungsmäßigen Verwaltung des Nachlasses, so ist jeder Erbe bei der Erzwingung dieser Pflicht im Klagewege nicht auf die Geltendmachung der in den §§ 2219, 2227 vorgesehenen Rechte beschränkt, sondern auch aus §2216 berechtigt (RG 73 26, 28). V. Interzonales Privatrecht H a t ein Gericht der D D R einen Testamentsvollstrecker aus dem Amt entlassen, so ist zu prüfen, ob diese M a ß n a h m e auch in der Bundesrepublik Deutschland wirksam ist. Die Feststellung ihrer Unwirksamkeit kann dazu f ü h r e n , daß der Testamentsvollstrecker weiter befugt ist, den in der Bundesrepublik gelegenen Nachlaß zu verwalten ( B G H 25.2. 1961 V Z R 192/59; vgl. dazu auch B G H , zitiert bei Johannsen W M 69 1403). Vgl. im übrigen zu der Frage der A n e r k e n n u n g von Entscheidungen der Behörden der D D R in FGG-Sachen B G H 52 141 ff mit Anm. von Wengler J Z 69 663; ferner auch Keidel F G G 1972 Rdn. 35 zu § 72 zusammen mit Rdn. 17 zu § 35.

(81)

12

Erbrecht. Testament

§ 2228

§2228 D a s N a c h l a ß g e r i c h t h a t d i e E i n s i c h t d e r n a c h § 2 1 9 8 A b s . 1 S a t z 2, § 2 1 9 9 A b s . 3, § 2 2 0 2 A b s . 2, § 2 2 2 6 S a t z 2 a b g e g e b e n e n

Erklärungen jedem zu gestatten, der

ein

rechtliches Interesse glaubhaft macht. P 6 338, 339. Akteneinsicht 1

A k t e n e i n s i c h t ist j e d e m z u g e w ä h r e n , d e r e i n r e c h t l i c h e s , n i c h t n u r e i n b e r e c h t i g t e s ( O L G 10 18) I n t e r e s s e g l a u b h a f t m a c h t . V g l . z u m Begriff

des rechtlichen

Interesses

im a l l g e m e i n e n B G H 4 3 2 3 , 3 2 4 ; 9 111; f e r n e r § 1953 R d n . 6. V e r w a n d t e V o r s c h r i f t e n e n t h a l t e n d i e §§ 1 9 5 3 A b s . 3 S a t z 2 , 1 9 5 7 A b s . 2 S a t z 2, 2 0 1 0 , 2 0 8 1 A b s . 2 S a t z 2, 2 1 4 6 A b s . 2 , 2 2 6 4 , 2 3 8 4 A b s . 2. 2

§ 2 1 9 8 betrifft die B e s t i m m u n g des Testamentsvollstreckers d u r c h einen

Dritten,

§ 2 1 9 9 die B e s t i m m u n g des Mitvollstreckers o d e r N a c h f o l g e r s d u r c h d e n T e s t a m e n t s vollstrecker, § 2 2 0 2 die A n n a h m e - o d e r A b l e h n u n g s e r k l ä r u n g , § 2 2 2 6 die K ü n d i g u n g . V g l . a u c h F G G §§ 3 4 , 7 8 , 8 5 . 3

Das Gesetz

ü b e r d i e E i n s i c h t in g e r i c h t l i c h e ö f f e n t l i c h e B ü c h e r

und

Register

v o m 3 0 . 9 . 1 9 3 6 ( R G B 1 . I § 5 3 ) ist d u r c h d a s K R G N r . 2 4 a u f g e h o b e n w o r d e n .

SIEBENTER

TITEL

Errichtung und A u f h e b u n g eines T e s t a m e n t s Neueres Schrifttum: Boeckler, D a s notarielle T e s t a m e n t , 1973; Gernhuber, T e s t i e r f r e i h e i t , S i t t e n o r d n u n g und Familie, F a m R Z 60 326; Grassel, Z u r Lesens- und S c h r e i b u n f ä h i g k e i t beim öffentlichen T e s t a m e n t , R p f l e g e r 61 12; Haegete, D a s e i g e n h ä n d i g e T e s t a m e n t in R e c h t s p r e c h u n g , S c h r i f t t u m und Praxis, J u r B ü r o 68 343; den., B e u r k u n d u n g eines N o t t e s t a m e n t s d u r c h den Bürgermeister (mit einem Uberblick über das E r b r e c h t und das E r b s c h a f t s s t e u e r r e c h t ) , 1963; den., E i n z e l f r a g e n z u r T e s t a m e n t s e r ö f f n u n g , R p f l e g e r 68 137; den., D a s Privattestament, das U n t e r n e h m e l t e s t a m e n t 3. Aufl. 1970; ders., B e u r k u n d u n g s g e s e t z , R p f l e g e r 69 365, 414; Herminghausen, Zur Beurkundung letztwilliger V e r f ü g u n g e n bei H ö f e n , D N o t Z 60 100; Höfer, Das B e u r k u n d u n g s g e s e t z in der P r a xis, J u r A 70 740; Hornung, Die geschäftliche B e h a n d l u n g der V e r f ü g u n g e n von T o d e s wegen im H i n b l i c k auf das V e r f a h r e n z u r E r ö f f n u n g von T e s t a m e n t e n und E r b v e r t r ä g e n , JVBI. 64 225; ders., W i e weit ist die E r f a s s u n g der V e r f ü g u n g von T o d e s wegen in die V e r g a n g e n h e i t zu erstrecken?, JVBI. 65 247; Jansen F G G 2. Aufl. Bd. III, B e u r k u n d u n g s g e s e t z , 1971; Johannsen, R e c h t s p r e c h u n g des B u n d e s g e r i c h t s h o f s auf d e m Gebiet des E r b r e c h t s , 7. Teil, T e s t a m e n t , W M 71 402 mit Erg. W M 73 547; Karger, Steuerlich z w e c k m ä ß i g e T e s t a m e n t e und S c h e n k u n g e n , 6. Aufl.; Keidel/Winkler, F r e i w G Teil B B e u r k G 1972; Kohler, D a s T e i l u n g s v e r b o t besonders beim t e s t a m e n t a r i s c h e n Familiengut, D N o t Z 58 2 4 5 ; ders., T e s t a m e n t a r i s c h e V o r s o r g e gegen die A b w a n d e r u n g des Familienvermögens, BB 59 58; v. Lübtow, Z u r L e h r e vom W i d e r r u f des T e s t a m e n t s , N J W 68 1849; Model, T e s t a m e n t und G ü t e r s t a n d des U n t e r n e h m e r s , 5. Aufl.; Schünemann, Kein W i d e r r u f eines vor einem Richter errichteten T e s t a m e n t s d u r c h R ü c k n a h m e aus der amtlichen V e r w a h r u n g , J u r B ü r o 70 142; Werner, E i g e n h ä n d i g e letztwillige V e r f ü g u n g e n , D N o t Z 72 6. W e i t e r e L i t e r a t u r n a c h w e i s e s. A n m . 18, 19 d e r 11. A u f l . (82)

E r r i c h t u n g u n d A u f h e b u n g eines T e s t a m e n t s ( K r e g e l )

Vor § 2229

Vorbemerkungen

Vor §2229 Übersicht I. Verhältnis zum Testamentsgesetz II. Verhältnis zum Beurkundungsgesetz . . . III. Ubergangsbestimmungen 1. für das BGB alter Fassung 2. für das Testamentsgesetz

Rdn. 1 2 3-13 3 4-9

Rdn. 3. zur A u f h e b u n g von § 4 8 Abs. 2 TestG . . 10, 11 4. für das BGB neuerer Fassung 12 5. für das BGB neuester Fassung 13 IV. Testamentsformen 14 V.Sondervorschriften 15-17 VI. Internationales Privatrecht 18. 19

I. Verhältnis zum Testamentsgesetz

1

Die Vorschriften des Siebenten Titels (§§ 2229—2264) waren zeitweilig durch das Gesetz über die Errichtung von Testamenten und Erbverträgen vom 31.7.1938 — RGBl. 1973 — (TestG) aufgehoben und durch dessen Bestimmungen ersetzt. Sie wurden durch den Ersten Teil Art. 5 N r . 5 des Gesetzes zur Wiederherstellung der Gesetzeseinheit auf dem Gebiete des bürgerlichen Rechts vom 5.3. 1953 — BGBl. 133 — wieder in das BGB eingefügt. In den Schlußvorschriften im Zweiten Teil Art. 1 N r . 6 dieses Gesetzes ist das TestG gleichzeitig mit Ausnahme des §51 aufgehoben worden. Die §5 2229—2264 in ihrer neuen Fassung übernahmen jedoch nahezu vollinhaltlich die Regelung des TestG, das gegenüber der ursprünglichen Fassung der Bestimmungen des BGB zahlreiche erwünschte Formerleichterungen brachte und sich in der Praxis bewährte. Die Abweichungen gegenüber dem T e s t G bestehen im wesentlichen in folgendem: D e r in TestG §27 enthaltene Hinweis auf Sondervorschriften f ü r W e h r m a c h t s a n g e h ö rige ist entfallen. Die Vorschrift über das Seetestament (§2251, f r ü h e r T e s t G §25) ist den gegenwärtigen Verhältnissen angepaßt. Die Bestimmungen des §48 Abs. 1 und 3 T e s t G über die Nichtigkeit einer V e r f ü g u n g von Todes wegen sind nicht übernommen worden. Bei den sonstigen Änderungen handelt es sich vorwiegend d a r u m , das Testamentsrecht der Fassung und dem Sprachgebrauch des BGB anzugleichen. Diesem ist es insbesondere f r e m d , Beispiele und Empfehlungen im Gesetzestext (so in TestG §§ 2 Abs. 2, 21, 24)anzuführen (vgl. n u n m e h r §§ 2229 Abs. 4, 2247, 2250). Die Bestimmung des §48 Abs. 2 TestG, die schon durch das K R G N r . 37 vom 30. 10. 1946 (KRAB1. S. 220) aufgehoben wurde (für die Zeit vorher vgl. Meiss SJZ 1946 65), ist nicht wiederhergestellt worden. Wegen der Einzelheiten wird auf die vergleichenden Gegenüberstellungen der Vorschriften des TestG zu den entsprechenden Vorschriften des BGB (ursprünglicher und neuer Fassung) in der Einleitung zum Dritten Abschnitt (vor §2064 Rdn. 3 u. 4) verwiesen. II. Verhältnis zum Beurkundungsgesetz Das am 1.1. 1970 in K r a f t getretene Beurkundungsgesetz vom 28. 8. 1969 dient der Rechtseinheit im Beurkundungswesen. Es übernimmt dabei auch die verfahrensrechtliche Regelung der Beurkundung des öffentlichen Testaments und setzt die f r ü h e r hiermit befaßten Vorschriften der §§2233—2246 außer Kraft. Im übrigen hebt das Gesetz die Beurkundungsfunktion des Richters auf und weist sie im wesentlichen dem N o t a r zu. Neben allgemeinen Bestimmungen über die Beurkundung von Willensbestimmungen, von denen diejenigen über Ausschließung des N o t a r s (§§ 6, 7 BeurkG), über die Anforderungen der Niederschrift (§§ 8—16 BeurkG) und über die Beteiligung behinderter Personen (§§ 22—26 BeurkG) hervorzuheben sind, enthält das Beurkundungsgesetz auch besondere Vorschriften über V e r f ü g u n g e n von T o d e s wegen (§§ 27—35). Soweit (83)

2

Vor § 2229

Erbrecht. Testament

diese Neuregelung die bisherigen Bestimmungen des BGB aufhebt oder ändert, wird das jeweils bei der Kommentierung der betreffenden Paragraphen vermerkt. Z u r Erleichterung einer entsprechenden Ubersicht werden die wichtigsten einschlägigen Bestimmungen des Beurkundungsgesetzes in der V o r b e m e r k u n g zu den (aufgehobenen) §§ 2234—2246 wiedergegeben. W e g e n der Ubergangsregelung s. Rdn. 13. 3

III. Ubergangsbestimmungen 1. Für das Inkrafttreten des BGB gelten die Ubergangsvorschriften der Art. 214, 215 EGBGB.

4

2. Die Ubergangsregelung, die f ü r die Ablösung der alten Vorschriften des Siebenten Titels durch das am 4. 8. 1938 in K r a f t getretene TestG gilt, enthält TestG §51. Das Gesetz zur Wiederherstellung der Gesetzeseinheit auf dem Gebiete des bürgerlichen Rechts vom 5.3. 1953 hat die Bestimmung aufrechterhalten (Zweiter Teil Art. 1 N r . 6 aaO). TestG § 51 lautet: Das Gesetz gilt nicht für Erbfälle, die sich vor seinem Inkrafttreten ereignet haben. Die vor dem Inkrafttreten des Gesetzes erfolgte Errichtung oder Aufhebung eines Testaments oder Erbvertrags wird nach den bisherigen Vorschriften beurteilt, auch wenn der Erblasser nach dem Inkrafttreten des Gesetzes stirbt. Bei Erbfällen, die sich nach dem Inkrafttreten des Gesetzes ereignen, sind an die Gültigkeit eines Testaments keine höheren Anforderungen zu stellen, als nach diesem Gesetz für ein Testament der betreffenden Art zulässig ist, auch wenn das Testament vor dem Inkrafttreten dieses Gesetzes errichtet ist. Dies gilt entsprechend für Erbverträge.

5

a) Aus den Vorschriften des §51 ergibt sich folgende Ubergangsregelung: Ist der Erbfall vor dem Inkrafttreten des Testamentsgesetzes (4. 8. 1938) eingetreten, so ist, wie durch Abs. 1 klargestellt wird, ausschließlich das alte Recht anzuwenden ( R G H R R 39 Nr. 150 u. W a r n R s p r . 39 N r . 80). An einer nach altem Recht eingetretenen Erbfolge soll durch das T e s t G nichts geändert werden (Begr.).

6

Ist der Erbfall nach dem Inkrafttreten des Gesetzes eingetreten, so sind grundsätzlich die Vorschriften des T e s t G anzuwenden. Jedoch wird die vor dem Inkrafttreten des Gesetzes erfolgte Errichtung oder Aufhebung eines Testaments oder Erbvertrags nach altem Recht beurteilt (Abs. 2); eine Ausnahme hiervon gilt nach Abs. 3 f ü r die Errichtung eines Testaments oder Erbvertrags insofern, als die vom TestG vorgesehenen Formerleichterungen auch den vor seinem Inkrafttreten errichteten Testamenten und Erbverträgen zugute kommen sollen.

7

Ist im Falle eines vor dem Inkrafttreten des TestG errichteteten gemeinschaftlichen Testaments der Mann vor dem Inkrafttreten des Gesetzes verstorben, so richtet sich seine Beerbung nach altem Recht (Abs. 1); ist die Beitrittserklärung der Frau nichtig, weil sie entgegen der zwingenden Formvorschrift des §2267 nicht eigenhändig datiert ist, so ist eine Auslegung des Testaments nach §2269 mit Rücksicht auf §2270 Abs. 2 unmöglich ( K G J W 38 3 1 6 9 2 0 mit A n m . v o n Vogels = Z A k D R 39 173 mit A n m . v o n Boehmer). Die V e r f ü g u n g der Frau ist nach Abs. 3 als formgültig anzusehen; stehen aber die V e r f ü g u n g e n der Ehegatten miteinander in Wechselbeziehung, so hat die nach altem Recht begründet gewesene Formnichtigkeit der V e r f ü g u n g der Frau gemäß §2270 Abs. 1 die V e r f ü g u n g des Mannes unwirksam gemacht; dies hat zur Folge, daß auch die V e r f ü g u n g der Frau unwirksam ist. Hieraus ergibt sich weiter, daß die Frau auch an der Errichtung einer neuen, von der früheren abweichenden V e r f ü g u n g nicht gehindert ist (KG J F G 20 298 = H R R 39 1506 = D R W 39 1 9 5 5 " = Z A k D R 39 688 m i t A n m . v o n (84)

E r r i c h t u n g und A u f h e b u n g eines T e s t a m e n t s (Kregel)

Vor § 2229

Boehmer;\gl. auch Vogels J W 38 3170). W a r e n bei einem gemeinschaftlichen Testament, das vor dem 4. 8. 1938 errichtet worden ist, die V e r f ü g u n g e n des einen Ehegatten wegen Formmangels nichtig, w a r deshalb der andere nicht gebunden und hat er darauf seine V e r f ü g u n g in einem Testament widerrufen, so ist der Widerruf mit dem Inkrafttreten des TestG nicht deshalb unwirksam geworden, weil das gemeinschaftliche Testament n u n m e h r in vollem U m f a n g e als formgültig anerkannt wurde (KG J F G 22 119 = D R 41 103 mit Anm. von Vogels = H R R 41 N r . 324 = D N o t Z 41 110). Vgl. auch Imlau, Fragen des Ubergangsrechts des Testamentsgesetzes vom 21.7. 1938, D F G 41 19. b) Die Abs. 2 u . 3 haben nur die Formvorschriften (aber einschließlich der V o r - 8 Schriften über die Testierfähigkeit, § 1 Abs. 2, §§ 2, 3, 11 Abs. 3, 21 Abs. 4 TestG), jedoch nicht die Vorschriften im Auge, welche die sachliche Wirksamkeit eines Testaments oder Erbvertrags berühren. § 51 Abs. 3 TestG will den Erblasser dagegen schützen, daß infolge der früheren strengeren Vorschriften des BGB der von ihm erklärte Wille nicht zur Geltung gelangt, obwohl er nach dem TestG gültig erklärt war. Die Vorschrift will aber den Erblasser nicht gegen seinen Willen an einer Erklärung festhalten, die nach dem BGB nichtig war und von ihm als nichtig anerkannt ist ( B G H LM BGB § 986 N r . 1 mit Anm. von Pritsch; ferner O L G Köln N J W 57 1929; H a m m O L G Z 67 74, 76). Ein nach früherem Recht wegen Formmangels nichtiger Erbvertrag wird auch nach §51 Abs. 3 T e s t G nicht mit dem Inkrafttreten des Gesetzes von selbst voll wirksam. D e r Erblasser kann daher anderweit letztwillig verfügen. Erst mit dem Erbfall wird der Formmangel nach § 51 Abs. 3 TestG geheilt, soweit nicht inzwischen getroffene andere letztwillige V e r f ü g u n g e n entgegenstehen ( B G H aaO). Enthält der Erbvertrag wechselbezügliche V e r f ü g u n g e n der Ehegatten, dann wird er insoweit mit dem ersten Erbfall voll wirksam, wenn er bis zu diesem Zeitpunkt unverändert bestehen geblieben ist ( B G H LM TestG §51 Nr. 2). H a t ein N o t a r bei der Errichtung eines Testaments vor dem Inkrafttreten des TestG eine Person als Zeugen zugezogen, obwohl sie in dem Testament bedacht wurde, so tritt mit dem Erbfalle, sofern er sich nach dem Inkrafttreten des TestG ereignet, eine Heilung dieses Formmangels ein ( O L G H a m m N J W 56 8 7 4 1 3 = D N o t Z 56 424). c) Die vom TestG vorgesehenen Formerleichterungen sollen den vor seinem In- 9 krafttreten errichteten Testamenten oder Erbverträgen zugute kommen. Soweit das TestG strengere A n f o r d e r u n g e n stellt (z.B. §16 Abs. 3 u . § 1 8 Abs. 1 gegenüber §2242 Abs. 2 u . § 2 2 4 4 Abs. 1 BGB), bleiben gemäß Abs. 2 die bisherigen Vorschriften ausschließlich maßgebend. 3. Die Übergangsregelung zur Aufhebung des § 4 8 Abs. 2 TestG hat K R G 37 1 0 Art. II getroffen. Hiernach beschränkt sich die W i r k u n g der A u f h e b u n g auf diejenigen Erbfälle, die bei V e r k ü n d u n g des K R G 37 (5.11.1946) noch nicht geregelt waren. Geregelt ist ein Erbfall im Sinne des Art. II K R G 37 jedenfalls dann, wenn durch rechtskräftiges Urteil oder Einigung der Beteiligten die erbrechtlichen Verhältnisse und die Ansprüche der Beteiligten am N a c h l a ß festgestellt sind. Es kommt in diesen Fällen nicht darauf an, ob die Ansprüche erfüllt worden sind oder ob Auseinandersetzungsstreitigkeiten bestehen ( O L G Dresden J R 50 85). Jedoch ist nach dem G r u n d g e d a n k e n , der in Art. X I I Abs. 2 K R G 45 und in § 58 Abs. 2 der V e r f a h r e n s o r d n u n g f ü r Landwirtschaftssachen (LVO) vom 2. 12. 1947 (VOB1BZ S. 157) ausgedrückt ist, ein geregelter Erbfall auch dann a n z u n e h m e n , wenn der T o d des Erblassers vom Zeitpunkt des Inkrafttretens des K R G 37 an gerechnet länger als drei Jahre zurückliegt, ohne daß bis zu diesem Zeitpunkt gegen die Personen, die die Erbschaft in Besitz genommen haben, im Klagewege ein Anspruch geltend gemacht worden ist, der die Erbfolge in Frage stellt. Zur Inbesitz(85)

Vor § 2229

Erbrecht. Testament

n ä h m e der E r b s c h a f t ist unmittelbarer o d e r mittelbarer Besitz n o t w e n d i g ; der nur auf BGB § 8 5 7 gestützte Besitz als Erbe reicht nicht aus ( B G H 10 115). Ein T e s t a m e n t , das w ä h r e n d der H e r r s c h a f t des T e s t G errichtet w o r d e n ist und damals gegen T e s t G §48 Abs. 2 verstieß, bleibt daher nur nichtig, wenn der Erbfall vor dem I n k r a f t t r e t e n des K R G 37 eingetreten und in diesem Z e i t p u n k t geregelt war. In allen a n d e r e n Fällen ist das T e s t a m e n t gültig. Auf diese Weise k ö n n e n auch solche V e r f ü g u n g e n von T o d e s wegen wirksam sein, von deren Ungültigkeit sich der Erblasser nach dem f r ü h e r e n G e setzesstande ü b e r z e u g t und deren W i d e r r u f er daher unterlassen hatte. Schwierigkeiten, die sich hieraus ergeben, kann gegebenenfalls durch A n f e c h t u n g nach BGB §2078 abgeholfen w e r d e n . 11

Im übrigen ist zu beachten, d a ß sich die Nichtigkeit einer letztwilligen Z u w e n d u n g , n a c h d e m T e s t G §48 A b s . 2 weggefallen ist, aus B G B § 1 3 8 ergeben kann. D e r Erblasser ist auch jetzt nicht von jeder R ü c k s i c h t n a h m e und jeder V e r a n t w o r t u n g geg e n ü b e r seinen A n g e h ö r i g e n frei. D e r Ausschließung erbberechtigter V e r w a n d t e r von der Erbfolge sind vielmehr d u r c h die guten Sitten G r e n z e n gesetzt. Verteilt jemand seine E r b s c h a f t unter V e r l e t z u n g der d u r c h die Familienzugehörigkeit gebotenen Rücksicht, so stellt dies freilich f ü r sich allein noch keinen V e r s t o ß gegen die guten Sitten dar. Die Ü b e r g e h u n g eines A n g e h ö r i g e n kann aber unsittlich sein, w e n n besonders e r s c h w e r e n d e U m s t ä n d e h i n z u k o m m e n ( O G H 3 161). Vgl. f e r n e r Rdn. 4 vor § 1937 und Rdn. 21 vor § 2 0 6 4 ; neuerdings auch Gernbuber F a m R Z 60 326 ff, Johannsen W M 71 919 ff.

12

4. Für die Ü b e r n a h m e d e r V o r s c h r i f t e n des T e s t G d u r c h das Gesetz zur Wiederherstellung der Gesetzeseinheit auf dem Gebiet des bürgerlichen Rechts am 1 . 4 . 1 9 5 3 sind keine besonderen Uberleitungsbestimmungen erlassen w o r d e n . Sie erschienen entbehrlich, weil die W i e d e r e i n f ü g u n g der §§ 2229—2264 mit keiner sachlichen Ä n d e r u n g des durch das T e s t G g e s c h a f f e n e n Rechtszustandes v e r b u n d e n sein sollte. Hierbei ist übersehen w o r d e n , d a ß der ersatzlose Fortfall des §48 Abs. 3 T e s t G eine U b e r g a n g s l ö sung n o t w e n d i g machen könnte. T e s t G §51 kann nicht entsprechend a n g e w a n d t werden. Ebensowenig ist der G r u n d g e d a n k e des Art. 213 E G B G B zu verwenden (aM Palandt/Keidel 33. Aufl. Einf. vor BGB § 2 2 2 9 Anm. 3). Es wird vielmehr E G B G B Art. 214 entsprechend a n z u w e n d e n sein. H a t also der Erblasser vor dem 1.4. 1953 eine V e r f ü g u n g von T o d e s wegen errichtet, so ist sie im Hinblick auf T e s t G § 48 Abs. 3 auch dann nach dem alten Rechtszustand zu beurteilen, w e n n er erst nach dem 1 . 4 . 1 9 5 3 stirbt. U n a b h ä n g i g von der v o r e r ö r t e r t e n Streitfrage zu E G Art. 213, 214 ist T e s t G §48 Abs. 3 jedenfalls noch a n w e n d b a r , w e n n sowohl die T e s t a m e n t s e r r i c h t u n g wie der Erbfall vor dem 1.4. 1953 liegen ( B G H N J W 56 988 6 = F a m R Z 56 221 = LM T e s t G §48 N r . 1). D u r c h Ausnutzung seiner Todesnot ist der Erblasser n u r dann dazu bestimmt w o r den, eine V e r f ü g u n g von T o d e s wegen zu errichten, wenn die Art, in der er beeinflußt w o r d e n ist, nach den gesamten U m s t ä n d e n sittlich anstößig ist ( B G H a a O ) .

13

5. Übergangsregelung für das B G B neuester Fassung D a s B e u r k u n d u n g s g e s e t z vom 28. 8. 1969, in K r a f t getreten am 1.1. 1970, enthält keine dem §51 T e s t G vergleichbare ausdrückliche Ü b e r g a n g s r e g e l u n g . D a s Gesetz enthält in §68 lediglich einige Bestimmungen über die Behandlung von U r k u n d e n , die vor I n k r a f t t r e t e n des Gesetzes errichtet w o r d e n sind. D a r a u s k ö n n t e gefolgert w e r d e n , d a ß es im übrigen f ü r die vor dem 1 . 1 . 1 9 7 0 errichteten T e s t a m e n t e und Erbverträge bei den bisherigen V o r s c h r i f t e n verbleibt, und z w a r o h n e Rücksicht d a r a u f , ob der Erbfall vor o d e r nach dem Stichtage eingetreten ist (vgl. Art. 213, 214 E G B G B und § 5 1 Abs. 1 u . 2 T e s t G - a l l g e m e i n e r Rechtsgedanke). Für Erbfälle, die nach dem 31. 12. 1969 eingetreten sind, will Johannsen ( W M 71 402, 405) indessen die Gesetzeslücke d a d u r c h schließen, (86)

E r r i c h t u n g und A u f h e b u n g eines T e s t a m e n t s (Kregel)

Vor § 2229

d a ß er den sich aus § 51 Abs. 3 T e s t G ergebenden R e c h t s g e d a n k e n h e r a n z i e h t : keine Bind u n g an nach f r ü h e r e m Recht f o r m w i d r i g geschlossene Erbverträge und an gemeinschaftliche T e s t a m e n t e , dagegen Gültigkeit letztwilliger V e r f ü g u n g e n (vgl. B G H L M § 986 N r . 1; LM T e s t G § 51 N r . 2). III. Testamentsformen

14

Das BGB unterscheidet zwischen der ordentlichen und außerordentlichen T e s t a m e n t s f o r m . Ordentliche T e s t a m e n t s f o r m e n sind das vor einem N o t a r durch mündliche E r k l ä r u n g z u r N i e d e r s c h r i f t o d e r durch U b e r g a b e einer Schrift errichtete öffentliche T e s t a m e n t (§§ 2231 N r . I, 2232, 2233) und das eigenhändige Privattestament (§§ 2231 N r . 2, 2247—2248). Außerordentliche T e s t a m e n t s f o r m e n sind das N o t t e s t a m e n t vor dem Bürgermeister (§§ 2249, 2250 Abs. 1), das D r e i z e u g e n t e s t a m e n t am abgesperrten O r t und bei naher T o d e s g e f a h r (§ 2250) und das D r e i z e u g e n t e s t a m e n t in d e r besonderen Erscheinungsform des Seetestaments (§ 2251). IV. Sondervorschriften

15

N e b e n dem BGB bestehen S o n d e r v o r s c h r i f t e n : 1. f ü r T e s t a m e n t e von Wehrmachtsangehörigen (Militärtestamente) im Gesetz über die freiwillige Gerichtsbarkeit und andere Rechtsangelegenheiten in der W e h r m a c h t ( W e h r m F G G ) v. 24. 4. 1934 (RGBl. I 335, 352) i d F der 5. E r g V O v . 6 . 9 . 1943 (RGBl. 1537). Sie sind auch heute noch f ü r unerledigte Fälle f r ü h e r e r W e h r m a c h t s a n gehöriger und f ü r Kriegsgefangene b e d e u t s a m ; 2. f ü r die E r r i c h t u n g von T e s t a m e n t e n und Erbverträgen deutscher Staatsange- 1 6 höriger im Auslande vor dem deutschen Konsul (Konsulartestamente) im Gesetz betr. die O r g a n i s a t i o n d e r Bundeskonsulate sowie die Amtsrechte und Pflichten der B u n d e s k o n suln (Konsulargesetz) v. 8.11. 1867 idF des Gesetzes v. 14. 5.1936 (RGBl. I 447), des G e setzes v. 16. 12.1950 (BGBl. 784) und des § 5 7 Abs. 1 des Beurkundungsgesetzes vom 28.8. 1969 (BGBl. I 1513, BGBl. III 303—13). Die hier einschlägigen Bestimmungen haben im wesentlichen folgenden W o r t l a u t : „KonsGes § 16 a: V o r den Berufskonsuln k ö n n e n von deutschen Staatsangehörigen T e s t a m e n t e und Erbverträge errichtet w e r d e n . D a s dabei zu b e o b a c h t e n d e V e r f a h r e n richtet sich nach dem B e u r k u n d u n g s g e s e t z ; § 1 6 Abs. 2 Buchstaben a, b gilt entsprechend. Soll die N i e d e r s c h r i f t über eine V e r f ü g u n g von T o d e s wegen g e m ä ß § 34 des Beurkundungsgesetzes in besondere amtliche V e r w a h r u n g gebracht w e r d e n , so ist sie verschlossen dem Amtsgericht S c h ö n e b e r g in Berlin z u r V e r w a h r u n g zu übermitteln; das Amtsgericht erteilt den Hinterlegungsschein. Stirbt der Erblasser, bevor das T e s t a m e n t abgesandt w o r d e n ist, so kann der Konsul es e r ö f f n e n ; das bei der E r ö f f n u n g a n z u w e n d e n d e V e r f a h r e n bestimmt sich nach den V o r s c h r i f t e n der §§ 2260, 2261 Satz 2 des Bürgerlichen Gesetzbuches. KonsGes § 3 7 a : Die Befugnisse.. . . z u r A u f n a h m e von T e s t a m e n t e n und Erbverträgen (§§ 16, 16 a) stehen nur denjenigen Konsuln zu, die dazu von der f ü r auswärtige Angelegenheiten zuständigen O b e r s t e n Bundesbehörde besonders ermächtigt sind. Die in Abs. 1 bezeichneten Befugnisse. . . . k ö n n e n durch V e r f ü g u n g der in Abs. 1 g e n a n n t e n Obersten B u n d e s b e h ö r d e auch einem an einer konsularischen Behörde beschäftigten Beamten, der nicht Konsul ist, übertragen w e r d e n , w e n n er die in § 7 Abs. 1 bezeichnete P r ü f u n g bestanden o d e r die Fähigkeit z u m Richteramt o d e r z u m h ö h e r e n Verwaltungsdienst auf G r u n d der d a f ü r vorgeschriebenen P r ü f u n g e n in einem deutschen Lande erlangt h a t . " (87)

§ 2229

Erbrecht. Testament

Die 16 a, 37 a KonsGes sind durch das Gesetz zur Wiederherstellung der Gesetzeseinheit auf dem Gebiet des bürgerlichen Rechts v. 5.3. 1953 unberührt geblieben (Zweiter Teil Art. 4 Nr. 2). Soweit in ihnen auf Vorschriften des TestG verwiesen ist (§ 16 a des Konsulargesetzes; T e s t G §50 Abs. 6), treten jedoch an deren Stelle wiederum die entsprechenden Vorschriften des BGB; 17

18

3. f ü r die Testamente von Verfolgten in den Rückerstattungsgesetzen (REGamZ Art. 80, R E G b r Z Art. 67, BerlREAO Art. 69; vgl. ferner Firsching D N o t Z 1955 298 f). V. Internationales Privatrecht Aus E G B G B Art. 24 Abs. 1 und 25 Abs. 1 ist als Grundsatz abzuleiten: Jeder Erblasser wird nach den Gesetzen des Staates beerbt, dem er zur Zeit seines Todes angehört (Erbstatut). Hiernach bestimmen sich insbesondere auch seine Testierfähigkeit und der zulässige Inhalt des Testaments. Bei einem deutschen Erblasser ist also das deutsche Recht maßgebend (vgl. auch E G B G B Art. 7 Abs. 1). Die Testamentsform regelt E G B G B Art. 11. Das im Ausland von einem Deutschen errichtete Testament ist hiernach grundsätzlich ohne Rücksicht auf entgegenstehende Vorschriften des Ortsrechts formgültig, wenn die — deutsche — H e i m a t f o r m gewahrt ist ( E G B G B Art. 11 Abs. 1 Satz 1). Es genügt aber auch, wenn die — vom Recht des Errichtungsorts vorgeschriebene — O r t s f o r m beobachtet wird ( E G B G B Art. 11 Abs. 1 Satz 2). Ist der Erblasser ein Ausländer, so gilt f ü r das von ihm auf deutschem Gebiet errichtete Testament ebenfalls das Erbstatut ( E G B G B Art. 7 Abs. 1, 25), also das betreffende ausländische Recht. Die Testamentsform bestimmt sich jedoch auch bei ausländischen Erblassern nach E G B G B Art. 11, d . h . entweder nach dem Heimatrecht oder nach — deutschem — Ortsrecht. Für den Wechsel der Staatsangehörigkeit enthält E G B G B Art. 24 Abs. 3 Sondervorschriften; s. dazu Konsularvertrag v. 25. 4. 1958 zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der U d S S R mit Gesetz v. 17.3. 1959 zu diesem Konsularvertrage (BGBl. 195911232,233).

19

Im interzonalen Privatrecht sind die vorstehenden Grundsätze entsprechend anwendbar. In der D D R gilt das Testamentsgesetz weiter. Geltende Fassung s. BGB, herausgegeben vom MdJ der D D R 3. Aufl. 1967 Anh. N r . 6; Ferid/Firscbing Intern. Erbrecht, Abschnitt Deutschland und D D R Texte II N r . 3. Aufgehoben durch EG FamGB 27 N r . 18 ist lediglich der § 29 Abs. 4 TestG, wonach auch eine Verlobte als Erblasserin, auch wenn sie in der Geschäftsfähigkeit beschränkt ist, einen Erbvertrag abschließen konnte. Z u r Frage, welche Rechtsverordnungen und KontrollratsG. in der D D R noch zu beachten sein können, vgl. Erman/Hense Rdn. 2 vor §2229.

§2229 Ein Minderjähriger kann ein Testament erst errichten, wenn er das sechzehnte Lebensjahr vollendet hat. Der Minderjährige oder ein unter vorläufige Vormundschaft gestellter Volljähriger bedarf zur Errichtung eines Testaments nicht der Zustimmung seines gesetzlichen Vertreters. Wer entmündigt ist, kann ein Testament nicht errichten. Die Unfähigkeit tritt schon mit der Stellung des Antrags ein, auf Grund dessen die Entmündigung ausgesprochen wird. (88)

E r r i c h t u n g u n d A u f h e b u n g eines T e s t a m e n t s ( K r e g e l )

§ 2229

"Wer wegen krankhafter Störung der Geistestätigkeit, wegen Geistesschwäche oder wegen Bewußtseinsstörung nicht in der Lage ist, die Bedeutung einer von ihm abgegebenen Willenserklärung einzusehen und nach dieser Einsicht zu handeln, kann ein Testament nicht errichten. E I 1912 II 2097; M 5 2 4 7 — 2 5 3 ; P 5 317—325; 6 73. Testierfähigkeit Übersicht I. Allgemeines II. Beginn der Testierfähigkeit (Abs. l) . . . III. Testierfähige Minderjährige und Gleichgestellte (Abs. 2)

Rdn. 1-2 3-6

IV. V. VI. 7, 8 VII.

Rdn. Testierunfähigkeit Entmündigter (Abs. 3) 9, 10 Testierfähigkeit geistig Gestörter (Abs. 4) 11-15 Beweislast, Beweiswürdigung 16, 17 Testierfreiheit 18, 19

I. Allgemeines

1

§ 2 2 2 9 f a ß t die f r ü h e r e n Bestimmungen der §§ l Abs. 2, 3 und 2 T e s t G z u s a m m e n . Die V o r s c h r i f t des § 1 Abs. 1 T e s t G erscheint wieder als § 2064. Weitere als die in § 2229 bestimmten Beschränkungen der Testierfähigkeit sind dem Gesetze u n b e k a n n t . Beim G ü t e r s t a n d e der allgemeinen Gütergemeinschaft ist z u r W i r k s a m k e i t der in 2 den §§ 1511 — 1 5 1 5 bezeichneten V e r f ü g u n g e n eines Ehegatten die Z u s t i m m u n g des anderen Ehegatten erforderlich (§ 1516). II. Beginn der Testierfähigkeit (Abs. 1) Die unter 16 hig. Er (§ 2064).

3

V o r s c h r i f t entspricht § 2229 Abs. 2 aF und T e s t G § 1 Abs. 2. D e r Minderjährige J a h r e n (Berechnung des Lebensalters § 187 Abs. 2) ist schlechthin testierunfäkann auch d u r c h seinen gesetzlichen V e r t r e t e r kein T e s t a m e n t errichten D a s von ihm errichtete T e s t a m e n t ist nichtig.

V o n der V o l l e n d u n g des 16. Lebensjahres an steht der M i n d e r j ä h r i g e dem Voll- 4 jährigen gleich; n u r darf er sich w ä h r e n d der g a n z e n D a u e r der Minderjährigkeit der Form des eigenhändigen T e s t a m e n t s nicht bedienen (§2247 Abs. 4) und das öffentliche T e s t a m e n t n u r durch mündliche E r k l ä r u n g o d e r durch U b e r g a b e einer offenen Schrift errichten (§ 2238 Abs. 3). Für den Erbvertrag s. § 2275 sowie §§ 2290, 2292. Ein im mobilen Verhältnis befindlicher m i n d e r j ä h r i g e r Wehrmachtangehöriger k o n n t e ein eigenhändiges T e s t a m e n t nach § 3 W e h r m F G G v. 24. 4. 1934 errichten. Die §§ 2238 Abs. 3, 2247 Abs. 4 beschränken sachlich die persönliche Fähigkeit 5 z u r T e s t a m e n t s e r r i c h t u n g (vgl. R G 111 252); sie w e r d e n aber im Z u s a m m e n h a n g e des Gesetzes als F o r m v o r s c h r i f t e n behandelt. D a r a u s ist g e m ä ß E G Art. 11 Abs. 1 Satz 2 zu folgern, daß das von einem minderjährigen Deutschen über 16 J a h r e im Auslande d u r c h U b e r g a b e einer verschlossenen Schrift o d e r eigenhändig errichtete T e s t a m e n t gültig ist, w e n n ihm das Gesetz des Errichtungsortes eine solche Errichtung gestattet (Planck/ Strecker §2238 Anm. 5 a, § 2 2 4 7 A n m . 2 ; a M Staudinger/Raape Art. 24 Anm. B IV, 1). U b e r die Testierfähigkeit eines in Deutschland testierenden Ausländers s. E G Art. 7 und Art. 24 Abs. 3 (vgl. hierzu im einzelnen Raape, D N o t Z 50 192). U m nichts anderes als um eine Beschränkung der Testierfähigkeit handelt es 6 sich bei der d u r c h E G Art. 200, P r A G Art. 48 a u f r e c h t e r h a l t e n e n Bestimmung des P r G e s v. 16.4. 1860 §6, w o n a c h Eheleute in westfälischer Gütergemeinschaft bei bestehender beerbter Ehe über das gemeinschaftliche V e r m ö g e n nur gemeinschaftlich von T o d e s wegen v e r f ü g e n k ö n n e n , also von einseitigen letztwilligen V e r f ü g u n g e n ausgeschlossen sind ( R G 2 . 6 . 1 9 2 1 IV 6 2 2 / 2 0 ; vgl. auch R G 111 249 ff und dagegen Endemann J W 26 (89)

§ 2229

Erbrecht. Testament

543, der die Gültigkeit einer einseitigen letztwilligen V e r f ü g u n g eines westfälischen E h e g a t t e n n u r nach der Rechtslage entschieden sehen will, die z u r Zeit seines T o d e s bestanden habe; damit wird er aber dem in den Motiven zu § 6 des Münsterschen E n t w u r f s ausgesprochenen, dem § 6 des Gesetzes von 1860 z u g r u n d e liegenden G e d a n k e n nicht gerecht, daß in einer f ü r den Z u s a m m e n h a l t d e r Familie so wichtigen Angelegenheit ein Z u s a m m e n w i r k e n beider E h e g a t t e n zu f o r d e r n sei). 7

III. Testierfähige Minderjährige (Abs. 2) Die V o r s c h r i f t entspricht § 2 2 2 9 Abs. 1 aF und T e s t G § 1 Abs. 3. Sie'behandelt testierfähige M i n d e r j ä h r i g e (Abs. 1) und Volljährige, die unter vorläufiger V o r m u n d schaft stehen, gleich. Für die A b g r e n z u n g von M i n d e r j ä h r i g e n und Volljährigen ist insofern zu beachten, daß in der D D R und in Berlin-Ost das Volljährigkeitsalter auf 18 J a h r e herabgesetzt w o r d e n ist (G v. 22.5. 1950 — GBl. 437; V O des Magistrats von Großberlin v. 8.6. 1950 — VOB1. 149). U n e i n g e s c h r ä n k t testierfähig ist hiernach u . a . ein 18jähriger, der sich nach I n k r a f t t r e t e n der genannten V o r s c h r i f t e n aus der D D R , w o er sich nicht nur v o r ü b e r g e h e n d aufhielt, in die Bundesrepublik Deutschland begeben hat (vgl. hierzu K G J Z 51 508 mit Anm. von Beitzke; O L G Düsseldorf N J W 51 717; K G M D R 53 45; s . a u c h Raape N J W 51 457). Für denjenigen, der sich n u r zu U m g e h u n g s z w e c k e n in die Ostgebiete begeben hat, um d o r t eine V e r f ü g u n g von T o d e s w e g e n zu errichten, gilt die Bestimmung nicht; vgl. Palandt/Keidel A n m . 3. — In der Bundesrepublik Deutschland ist die H e r a b s e t z u n g des Volljährigkeitsalters auf 18 J a h r e mit W i r k u n g vom 1.1. 1975 vorgesehen. Die vorläufige B e v o r m u n d u n g , die nach der Stellung eines E n t m ü n d i g u n g s a n t r a g s a n g e o r d n e t werden kann (§1906), ist als solche kein H i n d e r n i s der T e s t a m e n t s e r r i c h t u n g . N u r w ü r d e der unter vorläufige V o r m u n d s c h a f t gestellte Volljährige, da er nach § 114 hinsichtlich der Geschäftsfähigkeit einem M i n d e r j ä h r i g e n , der das 7. Lebensjahr vollendet hat, gleichsteht, ebenso wie dieser der Z u s t i m m u n g des gesetzlichen Vertreters z u r T e s t a m e n t s e r r i c h t u n g b e d ü r f e n (§ 107). H i e r v o n abweichend erklärt Abs. 3 die Zustimmung des gesetzlichen Vertreters des M i n d e r j ä h r i g e n o d e r des unter vorläufige V o r m u n d s c h a f t gestellten Volljährigen f ü r nicht erforderlich. Die Pflegschaft wegen Gebrechlichkeit nach § 1910 ist ebenfalls kein H i n d e r n i s der T e s t a m e n t s e r r i c h t u n g .

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Abs. 2 ist, soweit er die vorläufige V o r m u n d s c h a f t betrifft, nur f ü r den Fall bedeutsam, daß das V e r f a h r e n nicht z u r E n t m ü n d i g u n g f ü h r t , sei es, daß der E n t m ü n d i g u n g s a n t r a g z u r ü c k g e n o m m e n o d e r abgewiesen o d e r daß der E n t m ü n d i g u n g s b e s c h l u ß infolge einer A n f e c h t u n g s k l a g e a u f g e h o b e n wird (vgl.§ 115 Abs. 2) o d e r d a ß der unter vorläufige V o r m u n d s c h a f t Gestellte stirbt, bevor der E n t m ü n d i g u n g s b e s c h l u ß u n a n f e c h t b a r g e w o r d e n ist (§2230 Abs. 1). Wird die E n t m ü n d i g u n g bei seinen Lebzeiten una n f e c h t b a r ausgesprochen, so ist das T e s t a m e n t nach § 2229 Abs. 3 nichtig. IV. Testierunfähigkeit Entmündigter (Abs. 3) Die V o r s c h r i f t entspricht T e s t G § 2 Abs. 1. Die einzelnen Fälle der Entmündigung ergeben sich aus § 6 ; vgl. die E r l ä u t e r u n g e n hierzu. Solange die E n t m ü n d i g u n g nicht ausgesprochen ist, kann sich die Testierfähigkeit nur aus § 2 2 2 9 Abs. 4 ergeben. Auch die E n t m ü n d i g u n g steht unter den besonderen V o r a u s s e t z u n g e n des § 2 2 3 0 der Gültigkeit des T e s t a m e n t s nicht entgegen. W e r wegen Geistesschwäche, V e r s c h w e n d u n g o d e r T r u n k s u c h t e n t m ü n d i g t ist, bleibt nach § 2 2 5 3 Abs. 2 ( = T e s t G § 3 2 Abs. 2) b e f u g t , ein vor der E n t m ü n d i g u n g errichtetes T e s t a m e n t zu w i d e r r u f e n (vgl. § 2 2 5 3 R d n . 5 ; O L G Köln N J W 55 466 zum W i d e r r u f eines Widerrufstestaments). Lichte Zwischenräume w e r d e n , wenn die E n t m ü n d i g u n g erfolgt ist, nicht berücksichtigt. (90)

Errichtung und Aufhebung eines Testaments (Kregel)

§ 2229

K o m m t es nicht zur Entmündigung, so bleibt das während des Verfahrens er- 1 0 richtete Testament wirksam, auch wenn eine vorläufige V o r m u n d s c h a f t nach § 1906 angeordnet war (s. Rdn. 7). Dagegen wird die W i r k u n g der einmal ausgesprochenen Entmündigung ( Z P O §§661, 683) auf den Zeitpunkt der Antragstellung zurückbezogen ( Z P O SS 647, 680). Das gilt — abweichend vom früheren Recht (§2229 Abs. 3 aF) — auch bei E n t m ü n d i g u n g wegen Geisteskrankheit. V. Testierunfähigkeit geistig Gestörter (Abs. 4)

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Die Vorschrift entspricht TestG §2 Abs. 2. Hinter dem W o r t e „Bewußtseinsstör u n g " ist nur der Klammerzusatz „ ( z u m Beispiel wegen T r u n k e n h e i t ) " als entbehrlich und unüblich fortgelassen worden. Abs. 4 unterscheidet sich (entsprechend schon TestG § 2 Abs. 2) von den §§ 104 N r . 2, 105 Abs. 2 vor allem darin, daß neben der „krankhaften Störung der Geistestätigkeit" die „Geistesschwäche" besonders genannt und daß das Tatbestandsmerkmal des „ A u s s c h l u s s e s ^ e r freien Willensbestimmung" entsprechend StGB §51 dahin umschrieben ist, daß der Erklärende „nicht in der Lage ist, die Bedeutung einer von ihm abgegebenen Willenserklärung einzusehen und nach dieser Einsicht zu handeln". Hieraus ergibt sich keine sachliche Änderung gegenüber dem f r ü h e r geltenden Recht. D e r Begriff der „ k r a n k h a f t e n Störung der Geistestätigkeit" umfaßte schon 1 2 nach § 104 N r . 2 die Geistesschwäche, unter der lediglich ein geringerer Grad der geistigen E r k r a n k u n g zu verstehen ist (§6 Rdn. 1, § 104 Rdn. 12). Zwischen einer dauernden oder nur vorübergehenden Störung der Geistestätigkeit oder Geistesschwäche wird nicht unterschieden. Auch im Falle eines dauernden Zustandes ist das Testament jedoch, solange nicht die E n t m ü n d i g u n g erfolgt ist, wirksam, wenn es in einem sog. lichten Zwischenraum errichtet worden ist. Die Bewußtseinsstörung ist an die Stelle der „Bewußtlosigkeit" (§ 105 Abs. 2) ge- 1 3 treten. Auch damit ist keine sachliche Änderung verbunden; als Bewußtlosigkeit war auch nach bisherigem Recht schon eine erhebliche T r ü b u n g des Bewußtseins anzusehen (§105 R d n . 6 ; RGSt 64 353). So kann insbesondere eine auf Geistesschwäche oder Bewußtseinsstörung beruhende Entschlußunfähigkeit testierunfähig machen ( O L G Schleswig SchlHA 54 15). Hauptbeispiel der Bewußtseinsstörung ist weiterhin die Trunkenheit, während Psychopathie und Rauschgiftsucht in der Regel die Testierfähigkeit nicht ausschließen ( B a y O b L G Z 56 377). Zum Ausschluß der freien Willensbestimmung durch Arteriosklerose vgl. B G H N J W 51 481. Über die Testierfähigkeit beim Vorliegen heimlicher Geisteskrankheiten und ihre Feststellung im Rechtsstreit s. ferner Meyer DJ 41 755. Unheilbare Gehirnerweichung spricht nicht unbedingt f ü r Testierunfähigkeit; es muß in jedem Falle nachgewiesen werden, daß die freie Willensbestimmung gerade in dem Zeitpunkt ausgeschlossen war, in welchem die letztwillige V e r f ü g u n g , die wegen Geschäftsunfähigkeit als nichtig beanstandet wird, errichtet wurde ( O L G H a m b u r g M D R 50 731). Es gibt keine abgestufte Testierfähigkeit dergestalt, daß der Erblasser zur Errich- 1 4 tung eines schwierigen Testaments nicht mehr, zur Errichtung eines einfachen Testaments jedoch rechtlich fähig wäre ( O G H 2 45, 53 = N J W 49 544; vgl. allgemein zur partiellen Geschäftsfähigkeit B G H N J W 70 1680; auch B G H 30 112, 117 = LM §52 Z P O N r . 4 mit Anm. von Johannsen). Vielmehr ist allgemein zu fordern, daß der Erblasser in der Lage sein muß, sich über die Tragweite seiner Anordnungen, insbesondere über ihre Auswirkungen auf die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse der Betroffenen, und über die G r ü n d e , die f ü r oder gegen ihre sittliche Berechtigung sprechen, ein klares Urteil zu bilden und nach diesem Urteil frei von Einflüssen interessieren)

§ 2229

Erbrecht. Testament

t e r D r i t t e r zu h a n d e l n ( B G H M D R 58 316 = F a m R Z 58 127 = D N o t Z 58 601). D a b e i setzt die T e s t i e r f ä h i g k e i t r e g e l m ä ß i g v o r a u s , d a ß d e r Erblasser i m s t a n d e ist, d e n I n h a l t des T e s t a m e n t s v o n sich aus zu b e s t i m m e n und a u s z u d r ü c k e n ; a u s n a h m s w e i s e k a n n es j e d o c h g e n ü g e n , d a ß d e r E r b l a s s e r in d e r L a g e ist, sich f ü r o d e r g e g e n die G e n e h m i g u n g des v o m N o t a r n a c h seinen A n g a b e n a u f g e s e t z t e n notariellen T e s t a m e n t s zu entscheid e n , so w e n n er, n a c h d e m er im V o l l b e s i t z seiner geistigen K r ä f t e die E i n z e l h e i t e n eines z u e r r i c h t e n d e n T e s t a m e n t s d e m N o t a r a n g e g e b e n h a t t e , einen S c h l a g a n f a l l mit d e r F o l g e einer B e w u ß t s e i n s s t ö r u n g erlitten h a t , d a n a c h a b e r die B e d e u t u n g des verlesenen T e s t a m e n t s n o c h e r k e n n e n u n d sich frei entschließen k o n n t e ( B G H 30 294 = N J W 59 1822 = M D R 59 833. Z w e i f e l hinsichtlich d e r T e s t i e r f ä h i g k e i t e r g e b e n sich n a m e n t l i c h bei T e s t a m e n t e n , die in h o h e m Alter o d e r im K r a n k e n b e t t e r r i c h t e t w e r d e n . D a b e i ist v o n B e d e u t u n g , d a ß das Bestehen einer a l l g e m e i n e n V o r s t e l l u n g des Erblassers von d e r T a t s a c h e d e r T e s t a m e n t s e r r i c h t u n g u n d v o m I n h a l t d e r letztwilligen A n o r d n u n g e n im a l l g e m e i n e n nicht g e n ü g t . A u s z u g e h e n ist v i e l m e h r d a v o n , d a ß d e r Erblasser in d e r Lage sein m u ß , sich a u c h über die T r a g w e i t e seiner A n o r d n u n g e n , i n s b e s o n d e r s ü b e r ihre A u s w i r k u n g e n auf die p e r s ö n l i c h e n u n d w i r t s c h a f t l i c h e n V e r h ä l t n i s s e d e r B e t r o f f e n e n u n d ü b e r ihre G r ü n d e ein klares Urteil zu bilden u n d h i e r n a c h — frei von E i n f l ü s s e n e t w a interessierter D r i t t e r — zu h a n d e l n ( B G H L M § 138 C d N r . 9; B G H 17. 10. 1968 III Z R 3 8 / 6 7 ) . Z u r F r a g e d e r T e s t i e r u n f ä h i g k e i t i n s b e s o n d e r e bei f o r t g e s c h r i t t e n e r , altersbed i n g t e r C e r e b r a l - S k l e r o s e , die eine A n n a h m e „ l i c h t e r M o m e n t e " im letzten S t a d i u m n u r in b e s c h r ä n k t e m M a ß e g e s t a t t e t , vgl. O L G Celle N d s R p f l . 62 201. 15

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N a c h § 2 8 B e u r k G (vgl. f r ü h e r § 2 2 4 1 a Abs. 3) soll sich d e r N o t a r d a v o n ü b e r z e u g e n , d a ß d e r Erblasser t e s t i e r f ä h i g ist, u n d seine W a h r n e h m u n g e n ü b e r die T e s t i e r f ä h i g k e i t in d e r N i e d e r s c h r i f t a n g e b e n ( f ü r die Fälle d e r N o t t e s t a m e n t e s.§§ 2 2 4 9 Abs. 1 , 2 2 5 0 A b s . 3 , 2 2 5 1 ) . VI. Beweislast, Beweiswürdigung Gegenüber einem o r d n u n g s g e m ä ß errichteten, zumal einem öffentlichen Testam e n t e , das die T e s t i e r f ä h i g k e i t b e z e u g t , ist die B e h a u p t u n g , d e r Erblasser sei z u r Z e i t d e r T e s t a m e n t s e r r i c h t u n g nicht t e s t i e r f ä h i g g e w e s e n , von d e m j e n i g e n zu b e w e i s e n , d e r die N i c h t i g k e i t des T e s t a m e n t s b e h a u p t e t ( R G W a r n R s p r . 13 N r . 2 4 3 ; R G 18.5. 1908 I V 3 6 7 / 0 7 ) . Im Falle des Abs. 4 g e n ü g t nicht d e r N a c h w e i s , d a ß sich d e r E r b l a s s e r „ u m " diese Zeit in d e m d o r t v o r a u s g e s e t z t e n Z u s t a n d e b e f u n d e n h a b e ( R G W a r n R s p r . 19 N r . 179; vgl. a b e r a u c h R G 162 229). F ü r ein eigenhändiges Testament, das keine A n g a b e ü b e r die Zeit d e r E r r i c h t u n g e n t h ä l t , ergibt sich aus § 2247 Abs. 5 eine U m k e h r d e r Beweislast ( s . § 2 2 4 7 R d n . 2 6 ) . Diese Beweislast gilt auch f ü r T e s t a m e n t e , d u r c h die eine f r ü h e r e r r i c h t e t e letztwillige V e r f ü g u n g w i d e r r u f e n w o r d e n ist ( B G H L M § 1 3 8 C d N r . 9).

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S o w e i t es sich d a r u m h a n d e l t , festzustellen, o b d e r Erblasser t e s t i e r u n f ä h i g gew e s e n ist, m u ß die B e w e i s a u f n a h m e mit b e s o n d e r e r S o r g f a l t d u r c h g e f ü h r t w e r d e n ( B G H N J W 51 481 m . A n m . v o n Schneider; vgl. auch Johannsen W M 71 402). D i e bei P r ü f u n g d e r T e s t i e r f ä h i g k e i t a u f t r e t e n d e n F r a g e n k ö n n e n , soweit sie d e m G e b i e t d e r ä r z t l i c h e n F a c h w i s s e n s c h a f t a n g e h ö r e n , g r u n d s ä t z l i c h n u r n a c h E i n h o l e n eines ärztlic h e n S a c h v e r s t ä n d i g e n g u t a c h t e n s z u t r e f f e n d e n t s c h i e d e n w e r d e n ( K G N J W 61 2066). Z u m U m f a n g d e r A u f k l ä r u n g s p f l i c h t bei Z w e i f e l n an d e r T e s t i e r f ä h i g k e i t s. im ü b r i g e n O L G H a m m M D R 67 496. H a t ein S a c h v e r s t ä n d i g e r z u r V o r b e r e i t u n g seines G u t a c h t e n s A u s k u n f t s p e r s o n e n g e h ö r t , so k ö n n e n d e r e n A u s s a g e n in d e r E n t s c h e i d u n g v e r w e r t e t w e r d e n , s o f e r n nicht die A u f k l ä r u n g s p f l i c h t die richterliche V e r n e h m u n g gebietet ( B a y O b L G Z 62 219). (92)

Errichtung und A u f h e b u n g eines T e s t a m e n t s (Kregel)

§ 2230

VII. Testierfreiheit

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Von der Testierfähigkeit zu unterscheiden ist die Testierfreiheit (§2302 Rdn. 1). Sie findet ihre Schranken in den Vorschriften über den Pflichtteil (§§ 2303 ff) und über die Bindung an einen Erbvertrag (§2289, §2278 Rdn. 1) und an die wechselbezüglichen V e r f ü g u n g e n in einem gemeinschaftlichen Testament (§2271). Die Beschränkung der Testierfähigkeit durch T e s t G § 48 Abs. 2 ist fortgefallen (vgl. Rdn. 1 und 10 vor §2229). Die Vorschrift des EG Art. 64 Abs. 2, wonach die Landesgesetze das Recht des 1 9 Erblassers, über ein dem Anerbenrecht unterliegendes Grundstück von T o d e s wegen zu verfügen, nicht beschränken können, ist, nachdem das Reichserbhofgesetz durch das K R G N r . 45 aufgehoben worden ist, insofern wieder bedeutsam geworden, als n u n m e h r landesgesetzliche Regelungen des Anerbenrechts gelten, denen eine von der Erbfolg e o r d n u n g des BGB abweichende H o f e r b e n o r d n u n g gemeinsam ist. Die Erbfolge k r a f t Höferechts, d . h . den ungeteilten Ubergang des H o f e s an einen Anerben, kann der Eigentümer hiernach nicht durch letztwillige V e r f ü g u n g ausschließen (vgl. H ö f e O B r Z § 16). Die durch EGBGB Art. 64 Abs. 2 aufrechterhaltene Testierfreiheit gestattet ihm jedoch, einen anderen als den gesetzlichen H o f e r b e n letztwillig zum Erben zu bestimmen (vgl. im einzelnen Rdn. 6 vor § 1922).

§2230 Hat ein Entmündigter ein Testament errichtet, bevor der Entmündigungsbeschluß unanfechtbar geworden ist, so steht die Entmündigung der Gültigkeit des Testaments nicht entgegen, wenn der Entmündigte noch vor dem Eintritt der Unanfechtbarkeit stirbt. Hat ein Entmündigter nach der Stellung des Antrags auf Wiederaufhebung der Entmündigung ein Testament errichtet, so steht die Entmündigung der Gültigkeit des Testaments nicht entgegen, wenn die Entmündigung auf Grund des Antrags wieder aufgehoben wird. E II 2098; P 5 320, 321, 326. Sonderfälle bei Entmündigung Übersicht Rdn. I. T o d eines E n t m ü n d i g t e n vor Rechtskraft des Entmündigungsbeschlusses (Abs. l ) .

Rdn. II. Testamentserrichtung nach dem Antrage, die E n t m ü n d i g u n g wieder aufzuheben (Abs. 2)

2, 3

I. Tod eines Entmündigten vor Rechtskraft des Entmündigungsbeschlusses 1 (Abs. 1) Die Vorschrift entspricht TestG §3. Die Testierunfähigkeit des Entmündigten (§2229 Abs. 3) wird nach Z P O §§ 661, 683 mit Zustellung des Entmündigungsbeschlusses wirksam und wird sogar auf den Zeitpunkt der Antragstellung zurückbezogen. D e r Beschluß wird unanfechtbar, wenn die Monatsfrist der Z P O §§ 664, 684 abgelaufen oder wenn die rechtzeitig erhobene Klage rechtskräftig abgewiesen oder wenn sie zurückgenommen worden ist. Solange hiernach die Anfechtung möglich oder ein Erfolg der schon eingeleiteten Anfechtung nicht ausgeschlossen ist, hindert die Tatsache der Entmündigung f ü r sich allein nicht, wirksam ein Testament zu errichten, wenn der E n t m ü n digte innerhalb dieses Zeitraums stirbt. Vielmehr hat derjenige, der die Unwirksamkeit des vom Entmündigten errichteten Testaments behauptet, nach allgemeinen Grundsät(93)

§ 2231

Erbrecht. Testament

z e n (s. 2229 R d n . 16) d e n M a n g e l d e r T e s t i e r f ä h i g k e i t aus § 2 2 2 9 Abs. 4 f ü r die Zeit d e r T e s t a m e n t s e r r i c h t u n g zu beweisen. 2

II. Testamentserrichtung nach d e m Antrage, die Entmündigung wieder aufzuheben (Abs. 2) Ist die E n t m ü n d i g u n g u n a n f e c h t b a r g e w o r d e n , so k a n n d e r E n t m ü n d i g t e ein gültiges T e s t a m e n t e r r i c h t e n , w e n n v o r h e r b e a n t r a g t w o r d e n ist, die E n t m ü n d i g u n g w i e d e r a u f z u h e b e n ( Z P O §§ 675, 685) u n d w e n n es d e m n ä c h s t wirklich z u r W i e d e r a u f h e b u n g der Entmündigung kommt ( Z P O 672, 679 Abs. 4, 686 Abs. 4). D a m i t ist zugleich ausg e s p r o c h e n , d a ß z u r Z e i t des Beschlusses o d e r Urteils, w e l c h e die W i e d e r a u f h e b u n g a n o r d n e n , kein G r u n d z u r E n t m ü n d i g u n g n a c h § 6 m e h r v o r g e l e g e n habe. D e m j e n i g e n , d e r die U n g ü l t i g k e i t des T e s t a m e n t s b e h a u p t e t , ist j e d o c h d e r Beweis nicht a b g e s c h n i t t e n , d a ß d e r Erblasser g l e i c h w o h l z u r Zeit d e r T e s t a m e n t s e r r i c h t u n g w i l l e n s u n f r e i im S i n n e von § 2 2 2 9 Abs. 4 g e w e s e n sei. D a g e g e n ist nach Abs. 2 d e r Beweisantritt a u s g e schlossen, d a ß d e r Erblasser d a m a l s n o c h mit R e c h t e n t m ü n d i g t g e w e s e n sei. D a s T e s t a m e n t , das in d e r Z e i t n a c h Z u s t e l l u n g des u n a n g e f o c h t e n e n o d e r e r f o l g l o s a n g e f o c h t e n e n E n t m ü n d i g u n g s b e s c h l u s s e s bis z u r Stellung des W i e d e r a u f h e b u n g s a n t r a g s e r r i c h t e t w o r d e n ist, ist u n d bleibt d a g e g e n nichtig.

3

Abs. 2 ist nicht anwendbar, w e n n d e r E n t m ü n d i g t e stirbt, b e v o r ü b e r d e n W i e d e r a u f h e b u n g s a n t r a g e n t s c h i e d e n w o r d e n ist; d e r A n t r a g wird in diesem Falle g e g e n s t a n d s l o s (Stein/Jonas 1972 Z P O § 6 7 5 A n m . II a E . ; Palandt/Keidel $ 2 2 3 0 A n m . 2; Soergel/Ehard/Eder § 2230 R d n . 2 ; aM A G Breslau D J 37 9 4 5 ; Vogels/Seybold zu T e s t G § 3 A n m . 3; Staudinger/Firsching § 2 2 3 0 R d n . 5; Denecke In A n m . 9 zu § 6 d e r 11. A u f l . dieses K o m m . ; Kipp/Coing § 17 A n m . 10, die es zulassen w o l l e n , das A u f h e b u n g s v e r f a h r e n a u c h n a c h d e m T o d e des E n t m ü n d i g t e n f o r t z u f ü h r e n u n d g e g e b e n e n f a l l s festzustellen, daß der Aufhebungsantrag gerechtfertigt war).

§2231 Ein Testament kann in ordentlicher Form errichtet werden: 1. zur Niederschrift eines N o t a r s ; 2. durch eine v o m Erblasser nach § 2 2 4 7 abgegebene Erklärung. E I 1914, 1915 Abs. 1 S a t z 1 II 2 0 9 9 Abs. 1; M 5 2 6 1 ; P 5 3 2 6 — 3 3 0 ; K B 3 1 8 — 3 2 1 ; RTVerh 726—741. Ordentliche Testamentsformen Übersicht I. Allgemeines II. T e s t a m e n t vor einem N o t a r

1

Rdn. 1 2

III. Landesrecht zu N r . 1 IV. Eigenhändiges Testament ( N r . 2)

Rdn. 3 4, 5

I. Allgemeines D i e V o r s c h r i f t e n t s p r i c h t T e s t G § 4 ; j e t z t N e u f a s s u n g d u r c h § 5 7 Abs. N r . 5 B e u r k G (Zuständigkeit des Richters entfällt). Als ordentliche Testamentsformen k e n n t das B G B e b e n s o wie das T e s t G das ö f f e n t l i c h e T e s t a m e n t ( N r . 1) u n d das e i g e n h ä n d i g e T e s t a m e n t ( P r i v a t t e s t a m e n t ; N r . 2 in V e r b , mit § 2 2 4 7 ) . Ü b e r außerordentliche Formen u n d sonstige in K r a f t g e b l i e b e n e T e s t a m e n t s f o r m e n s. R d n . 14—17 v o r § 2 2 2 9 . H i n sichtlich aller F o r m e n ist d a v o n a u s z u g e h e n , d a ß die F o r m g ü l t i g k e i t d e r V e r f ü g u n g e n v o n T o d e s w e g e n sich nach d e m z u r Zeit i h r e r E r r i c h t u n g g e l t e n d e n R e c h t b e s t i m m t (94)

E r r i c h t u n g und A u f h e b u n g eines T e s t a m e n t s (Kregel)

§ 2231

( O L G F r a n k f u r t O L G Z 71 308). Ü b e r Allgemeines z u r Bedeutung der F o r m v o r s c h r i f t e n f ü r T e s t a m e n t e s. Johannsen W M 71 403. II. Testament vor einem Notar

2

D a s B e u r k u n d u n g s g e s e t z weist die Beurkundungstätigkeit dem N o t a r zu. Dieser allein ist f ü r die E r r i c h t u n g eines öffentlichen T e s t a m e n t s zuständig. Eine Zuständigkeit des Amtsrichters besteht seit dem 1.1. 1970 nicht mehr. D u r c h einen Prozeßvergleich kann ein T e s t a m e n t nicht errichtet o d e r w i d e r r u f e n w e r d e n ( R G 48 187; B G H Betr. 59 790), wohl aber ein Erbvertrag ( O L G Celle R p f l e g e r 54 246; O L G Köln O L G Z 70 115). Die örtliche Zuständigkeit des N o t a r s ergibt sich aus § 11 B N o t O , § 2 BeurkG. D e r N o t a r darf nach § 11 B N o t O A m t s h a n d l u n g e n außerhalb seines Amtsbezirks n u r vorn e h m e n , wenn G e f a h r im V e r z u g e ist o d e r die Aufsichtsbehörde es genehmigt. J e d o c h b e r ü h r t ein V e r s t o ß hiergegen die Gültigkeit der A m t s h a n d l u n g nicht. Im Ausland kann ein N o t a r nicht wirksam tätig w e r d e n (Firsching D N o t Z 55 284), wohl aber in einem a n d e r e n Bundesland (Wolff N J W 51 303). Z u r E r r i c h t u n g von T e s t a m e n t e n und Erbverträgen vor deutschen Konsuln im Auslande vgl. Rdn. 16 vor §2229. III. Landesrecht zu Nr. 1

3

Die landesrechtlichen V o r s c h r i f t e n , die bisher schon die N o t a r e f ü r allein zuständig erklärten, sind gegenstandslos g e w o r d e n (vgl. Zusammenstellung bei Keidel F G G Anh a n g N r . 13 f f ; vgl. f e r n e r §§60, 61 B e u r k G , f ü r N o t a r e in B a d e n - W ü r t t e m b e r g § 6 4 BeurkG. H a f t u n g des N o t a r s und N o t a r v e r t r e t e r s §5 19, 39 Abs. 4, 46 B N o t O , des V e r w e sers § 57 Abs. 1; S o n d e r r e g e l u n g f ü r württembergische Bezirksnotare und badische N o tare §§114, 115 B N o t O (LG Ravensburg B W N o t Z 59 163). IV. Eigenhändiges Testament

4

Das T e s t G hat sich t r o t z der mit dem eigenhändigen T e s t a m e n t gemachten u n g ü n stigen E r f a h r u n g e n und trotz der mit ihm v e r b u n d e n e n Nachteile f ü r seine Beibehalt u n g entschieden, jedoch die Formvorschriften erheblich gemildert. D a s Gesetz v. 5.3. 1953 hat es hierbei belassen. D e r §21 T e s t G ist bis auf den Wegfall der W ö r t e r „in ordentlicher F o r m " u n v e r ä n d e r t in das BGB ü b e r n o m m e n w o r d e n (vgl. Rdn. 1 bei §2247). D e r allgemeine Sinn und Z w e c k des §2247 ist der, dem Willen des Erblassers bei Einhaltung gewisser Mindesterfordernisse Geltung zu verschaffen. Vgl. die Erläuterungen zu § 2247. Im allgemeinen behandelt das Gesetz das eigenhändige T e s t a m e n t als dem öffentlichen T e s t a m e n t gleichwertig. J e d o c h ist das eigenhändige T e s t a m e n t in G r u n d b u c h a n g e l e g e n h e i t e n ( G B O §35), beim Schiffspfandrecht ( S c h i f f s R e g O §41) und nach R S c h u l d b G v. 31. 5. 1910 § 16 nicht als Beweismittel f ü r die Erbfolge und f ü r die E r n e n n u n g eines Testamentsvollstreckers zugelassen, so daß dieser Beweis durch einen Erbschein o d e r ein ihm gleichgestelltes Zeugnis g e f ü h r t werden muß. Anders Z V G § 17 Abs. 3. W e r minderjährig ist o d e r Geschriebenes nicht zu lesen vermag, kann kein 5 eigenhändiges T e s t a m e n t errichten (§2247 Abs. 4). Gemeinschaftliches eigenhändiges T e s t a m e n t § 2267. Amtliche V e r w a h r u n g §§ 2248, 2256 Abs. 3, 2258 a, 2258 b. Ablieferungspflicht § 2259.

(95)

§ 2232

Erbrecht. Testament § 2 2 3 2

Zur Niederschrift eines Notars wird ein Testament errichtet, indem der Erblasser dem Notar seinen letzten Willen mündlich erklärt oder ihm eine Schrift mit der Erklärung übergibt, daß die Schrift seinen letzten Willen enthalte. D e r Erblasser kann die Schrift offen oder verschlossen übergeben; sie braucht nicht von ihm geschrieben zu sein. Öffentliches Testament Übersicht I. Allgemeines II. Voraussetzungen des Errichtungsakts . . . III. Formen der Errichtung 1. Errichtung durch mündliche Erklärung 2. Errichtung durch Übergabe einer offenen Schrift

1

Rdn. 1, 2 3 4-6 4

Rdn. 3. Errichtung durch Übergabe einer geschlossenen Schrift IV. Notarhaftung V. U r k u n d e n f u n k t i o n , Gebühren VI. Alte Fassung der Vorschrift

6 7 8, 9 10

5

I. Allgemeines N e u f a s s u n g mit W i r k u n g vom 1 . 1 . 1 9 7 0 durch § 5 7 Abs. 3 N r . 6 des B e u r k u n dungsgesetzes v. 28. 8.1969.

2

3

§2232 enthält jetzt materiell-rechtliche Bestimmungen über die bei der Erricht u n g öffentlicher T e s t a m e n t e zu beachtenden F o r m e n und ü b e r n i m m t dabei — abgesehen vom Wegfall der Zuständigkeit des Gerichts — den Inhalt von § 2238 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 und 2 a F. In der Sache wird die Regelung beibehalten, daß das öffentliche T e s t a m e n t in 3 F o r m e n errichtet w e r d e n k a n n : D u r c h mündliche Erklärung, d u r c h Übergabe einer offenen Schrift und durch Ubergabe einer verschlossenen Schrift. II. Voraussetzungen des Errichtungsakts Z u r E r r i c h t u n g eines öffentlichen T e s t a m e n t s g e h ö r t in allen Fällen eine unter Feststellung d e r Beteiligten und ihrer V e r t r e t u n g s b e f u g n i s a u f z u n e h m e n d e N i e d e r schrift, die verlesen, genehmigt und unterzeichnet werden m u ß (§§ 8—16 BeurkG). Bei Z u z i e h u n g b z w . Beteiligung behinderter Personen sind die Besonderheiten der §§ 2 2 — 2 6 , 29—32 B e u r k G zu beachten (vgl. auch § 13 BeurkG). D e r Erblasser hat das T e stament persönlich zu errichten (§2064). Er ist dabei vom N o t a r zu beraten (§17 BeurkG).

4

III. Formen der Errichtung 1. Errichtung durch mündliche Erklärung Die E r k l ä r u n g richtet sich an den N o t a r . Sie ist allein maßgebend. D a r a u f , ob die E r k l ä r u n g vom N o t a r richtig verstanden ist, k o m m t es nicht an ( R G J W 10 61). Die E r k l ä r u n g kann nur d u r c h das Mittel der Sprache, auch einer f r e m d e n S p r a c h e ( R G 85 308) geschehen, also n u r d u r c h die lautliche Bildung von W o r t e n , die von den mitwirkenden P e r s o n e n zu verstehen sein müssen ( R G 108 400), niemals durch bloße Zeichen und G e b ä r d e n ( K o p f n i c k e n ) , so bereits R G 85 125; f e r n e r B G H 2 172 = LM T e s t G § 11 N r . 1 mit A n m . v o n Ascher = D N o t Z 52 75 mit Anm. von Seybold, zustimmend Firsching D N o t Z 55 288; B a y O L G 68 272; vgl. f e r n e r O G H 2 45. G e g e n enge Auslegung Bedenken R G 161 378, vgl. dazu Anm. 3 zu § 2238 aF in der 11. Aufl. D e r Gültigkeit des T e s t a m e n t s tut es keinen Abbruch, daß in der N i e d e r s c h r i f t der Wille des Erblassers nicht ausdrücklich als „ m ü n d l i c h " erklärt festgestellt ist. Die Fest(96)

E r r i c h t u n g und A u f h e b u n g eines T e s t a m e n t s (Kregel)

§ 2232

Stellung, d a ß d e r lirblasser d e m N o t a r seinen letzten Willen „ e r k l ä r t " o d e r k u n d g e t a n habe, ist o h n e weiteres im S i n n e e i n e r mündlichen E r k l ä r u n g zu verstehen ( R G 161 381). 2. Errichtung durch Ubergabe einer offenen Schrift F ü r die zu ü b e r g e b e n d e S c h r i f t gilt hinsichtlich des T e x t e s , d e r S p r a c h e , d e r S c h r i f t / e i c h e n das beim e i g e n h ä n d i g e n T e s t a m e n t ( § 2 2 4 7 ) R d n . 7 f f G e s a g t e . D a g e g e n b r a u c h t die S c h r i f t nicht e i g e n h ä n d i g v e r f a ß t zu sein (vgl. B G H 37 85). D i e B e n u t z u n g von T y p e n ( D r u c k , M a s c h i n e n s c h r i f t ) ist zulässig; D a t i e r u n g und U n t e r s c h r i f t sind e n t behrlich. D a s ü b e r g e b e n e S c h r i f t s t ü c k k a n n auch in B l i n d e n s c h r i f t v e r f a ß t sein ( S c h u l z e D N o t Z 55 629). Mehrere gleichzeitig ü b e r r e i c h t e W i l l e n s e r k l ä r u n g e n , a u c h w e n n sie v e r s c h i e d e n d a t i e r t sind, gelten als einheitlich im A u g e n b l i c k d e r U b e r g a b e a b g e g e b e n . S o w e i t sie sich w i d e r s p r e c h e n , h e b e n sie sich gegenseitig auf. E r f ü l l t die ü b e r g e b e n e S c h r i f t sämtliche E r f o r d e r n i s s e des § 2 2 4 7 , so bleibt sie als e i g e n h ä n d i g e s T e s t a m e n t in K r a f t , w e n n d e r ö f f e n t l i c h e E r r i c h t u n g s a k t aus i r g e n d einem G r u n d e u n g ü l t i g o d e r g e m ä ß § 2 2 5 2 als nicht e r r i c h t e t gelten sollte ( K G J 50 81, 82; R G W a r n R s p r . 31 N r . 50). Es m ü ß t e d a n n bewiesen w e r d e n , d a ß d e r Erblasser die f e r t i g gestellte S c h r i f t bis z u r Ü b e r g a b e in A m t s h a n d n u r als u n v e r b i n d l i c h e n E n t w u r f b e h a n d e l t wissen wollte (vgl. a b e r § 2 0 8 6 ) . D a t u m , O r t s a n g a b e u n d U n t e r s c h r i f t sind überflüssig. D i e U b e r g a b e e r f o r d e r t , s c h o n um I d e n t i t ä t s z w e i f e l zu beseitigen, d a ß d e r E r b l a s ser selbst die S c h r i f t d e m N o t a r k ö r p e r l i c h , w e n n a u c h nicht g e r a d e von H a n d zu H a n d a u s h ä n d i g t . Es g e n ü g t d e s h a l b nicht, d a ß er ein S c h r i f t s t ü c k als sein T e s t a m e n t b e z e i c h net, das sich ü b e r h a u p t nicht m e h r in seinem Besitz, vielleicht bereits in d e r H a n d einer d e r m i t w i r k e n d e n P e r s o n e n b e f i n d e t ( R G 81 34). D a g e g e n g e n ü g t es, w e n n d e r N o t a r das in seinem Besitz b e f i n d l i c h e S c h r i f t s t ü c k d e m Erblasser in g r e i f b a r e N ä h e hinlegt u n d d a n n in G e g e n w a r t d e r übrigen m i t w i r k e n d e n P e r s o n e n mit e r k l ä r t e r Z u s t i m m u n g des Erblassers an sich n i m m t ( R G 150 189, 192; R G W a r n R s p r . 14 N r . 88; O L G 44 9 9 ; f e r n e r Bartholomeyzik L e h r b . §17111 3 b). D a t u m , O r t s a n g a b e und U n t e r s c h r i f t sind überflüssig. D i e N i e d e r s c h r i f t m u ß die Feststellung e n t h a l t e n , d a ß die S c h r i f t ü b e r g e b e n w o r d e n ist ( § 3 0 B e u r k G ) . D i e S c h r i f t soll d e r a r t g e k e n n z e i c h n e t w e r d e n , d a ß eine V e r w e c h s l u n g ausgeschlossen ist. D i e m ü n d l i c h e E r k l ä r u n g , die d e n U b e r g a b e a k t begleitet, e r f o r d e r t nicht d e n G e b r a u c h feierlicher W o r t e . Es g e n ü g t , w e n n d e r Erblasser die F r a g e des N o t a r s , o b die ü b e r g e b e n e S c h r i f t seinen letzten Willen e n t h a l t e , mit „ J a " b e a n t w o r t e t . Es g e n ü g t f e r n e r , d a ß d e r N o t a r d e m E r b l a s s e r sagt, w e n n er wolle, d a ß die S c h r i f t als T e s t a m e n t gelten solle, müsse er ihm die W o r t e „ d a s ist mein T e s t a m e n t " n a c h s p r e c h e n , und d a ß d e r E r b l a s s e r , d e r e t w a i n f o l g e einer K r a n k h e i t n u r m ü h s a m s p r e c h e n k a n n , d a r a u f die vier im e i n z e l n e n v o r g e s p r o c h e n e n W o r t e einzeln n a c h s p r i c h t . A u c h auf solchem W e g e k a n n — wie d u r c h die A n t w o r t „ J a " auf eine e n t s p r e c h e n d e F r a g e — ein auf e i g e n e m W i l l e n s e n t s c h l u ß b e r u h e n d e s B e k e n n t n i s z u m Inhalt d e r S c h r i f t als letzter Wille k u n d g e t a n w e r d e n ( R G 108 400). D u r c h die Ü b e r r e i c h u n g u n d d u r c h A n n a h m e d e r N i e d e r s c h r i f t wird das ü b e r reichte S c h r i f t s t ü c k selbst Bestandteil d e r ö f f e n t l i c h e n U r k u n d e ( R G 84 165). D i e m ü n d l i c h e E r k l ä r u n g k a n n sich z u g l e i c h auf Z u s ä t z e , Ä n d e r u n g e n o d e r B e r i c h t i g u n g e n zu d e m sachlichen Inhalt des ü b e r g e b e n e n T e s t a m e n t s e r s t r e c k e n . G e s e t z l i c h besteht kein H i n d e r n i s in dieser W e i s e b e i d e F o r m e n d e r T e s t a m e n t s e r r i c h t u n g z u s a m m e n z u fassen ( R G 82 149). (97)

5

§ 2232

Erbrecht. Testament

V o n d e m I n h a l t e i n e r o f f e n ü b e r g e b e n e n S c h r i f t soll d e r N o t a r K e n n t n i s n e h m e n ; e r soll f e r n e r d e n W i l l e n d e r Beteiligten e r f o r s c h e n , d e n S a c h v e r h a l t k l ä r e n u n d die Beteiligten ü b e r d i e r e c h t l i c h e T r a g w e i t e d e r E r k l ä r u n g e n b e l e h r e n (§ 17 Abs. 1 B e u r k G ) . 6

3. Errichtung durch U b e r g a b e einer verschlossenen Schrift D i e v e r s c h l o s s e n e S c h r i f t d a r f d e r N o t a r n i c h t ö f f n e n . A u c h hier ist d e r N o t a r ber e c h t i g t , w e n n a u c h nicht a u s d r ü c k l i c h v e r p f l i c h t e t , d e n E r b l a s s e r ü b e r d e n I n h a l t zu b e f r a g e n u n d ihn auf m ö g l i c h e B e d e n k e n h i n z u w e i s e n (§ 30 B e u r k G ) . W e s e n t l i c h ist v o r a l l e m , d a ß d e r E r b l a s s e r von d e m I n h a l t d e r S c h r i f t K e n n t n i s h a t . K e n n t er d e n I n h a l t n i c h t , so liegt t r o t z B e a c h t u n g d e r E r r i c h t u n g s f o r m kein r e c h t l i c h e r k l ä r t e r W i l l e des E r b l a s s e r s v o r (vgl. Erman/Hense R d n . 8). D i e v e r s c h l o s s e n e S c h r i f t ist erst bei T e s t a m e n t s e r ö f f n u n g zu ö f f n e n ( § 2 2 6 0 Abs. 2). D e r W i l l e d e s E r b l a s s e r s b r a u c h t n i c h t in a u s f ü h r l i c h e r o d e r z u s a m m e n h ä n g e n d e r R e d e oder G e g e n r e d e , Frage und A n t w o r t zwischen dem verhandelnden N o t a r und dem E r b l a s s e r z u m A u s d r u c k z u k o m m e n ( R G Gruchot 65 9 9 ) . A u c h die B e n u t z u n g v o n N i e d e r s c h r i f t e n ist h i e r b e i n i c h t a u s g e s c h l o s s e n ( R G 63 87). Es g e n ü g t d a h e r f ü r die Testamentserrichtung d u r c h mündliche Erklärung auch, w e n n die U r k u n d s p e r s o n d e n z u v o r n a c h A n g a b e n D r i t t e r n i e d e r g e s c h r i e b e n e n T e s t a m e n t s e n t w u r f a b s c h n i t t s w e i s e v o r l i e s t u n d d e r E r b l a s s e r jeweils auf die F r a g e , o b dies so a u c h r i c h t i g sei, b e j a h e n d a n t w o r t e t . Es ist also n i c h t n o t w e n d i g , d a ß d e r E r b l a s s e r die E r k l ä r u n g selbst m ü n d l i c h f o r m u l i e r t . U r k u n d e n v e r l e s u n g , E r b l a s s e r e r k l ä r u n g u n d U r k u n d e n g e n e h m i g u n g fallen d a n n zeitlich z u s a m m e n ( B G H 37 7 9 , 84 = L M § 2 2 4 9 N r . 1 m i t A n m . v o n Mattern; vgl. a u c h Haegele, R p f l e g e r 6 3 194). E n t h ä l t d e r v o n e i n e m D r i t t e n v e r f a ß t e E n t w u r f m e h r e r e letztwillige V e r f ü g u n g e n , so e r s c h e i n t es b e d e n k l i c h , w e n n die z u s t i m m e n d e E r k l ä r u n g des E r b l a s s e r s erst e r f o l g t , n a c h d e m d e r b e u r k u n d e n d e N o t a r d e n T e s t a m e n t s e n t w u r f in e i n e m Z u g e v o n A n f a n g bis E n d e v o r g e l e s e n h a t ( a b w e i c h e n d K G D N o t Z 60 485). D a s b l o ß e V o r l e s e n d e r N i e d e r s c h r i f t ü b e r die T e s t a m e n t s e r r i c h t u n g u n d d e r e n G e n e h m i g u n g d u r c h d e n E r b l a s s e r (5 2 2 4 2 a F ) sollte n a c h R G 85 120; 86 391 d i e m ü n d liche E r k l ä r u n g nie e r s e t z e n k ö n n e n , weil d e r s e l b e V o r g a n g n i c h t z u g l e i c h die B e d e u t u n g d e r A b g a b e d e r E r k l ä r u n g u n d g l e i c h z e i t i g die d e r G e n e h m i g u n g e i n e r a b g e g e b e n e n E r k l ä r u n g h a b e n k ö n n e . A b w e i c h e n d h i e r v o n ist in R G 161 378 f ü r d e n Fall, d a ß bei d e r T e s t a m e n t s e r r i c h t u n g z u l ä s s i g e r w e i s e ein v o r h e r f e r t i g g e s t e l l t e r E n t w u r f b e n u t z t u n d S a t z f ü r S a t z v o r g e l e s e n w i r d , a n g e n o m m e n w o r d e n , es k ö n n e in d e r Billigung des v o r g e l e s e n e n E n t w u r f s d u r c h d e n E r b l a s s e r s o w o h l die E r k l ä r u n g des l e t z t e n W i l l e n s selbst als a u c h die A n e r k e n n u n g d e r N i e d e r s c h r i f t g e f u n d e n w e r d e n . D a b e i w i r d v o r a u s g e s e t z t , d a ß die Billigung an sich s o w o h l d e m E r f o r d e r n i s d e r m ü n d l i c h e n E r k l ä r u n g des l e t z t e n W i l l e n s w i e d e m d e r G e n e h m i g u n g d e r N i e d e r s c h r i f t g e n ü g t (vgl. a u c h OGH251). D i e in d e r 11. A u f l . e r w ä h n t e n §§ 176, 168 F G G sind d u r c h § 5 7 A b s . 5 N r . 2 BeurkG aufgehoben worden. N a c h § 9 A b s . 1 N r . 2 B e u r k G m u ß die E r k l ä r u n g des E r b l a s s e r s in die N i e d e r s c h r i f t a u f g e n o m m e n w e r d e n . E r k l ä r u n g e n in e i n e m S c h r i f t s t ü c k , auf d a s in d e r N i e d e r s c h r i f t v e r w i e s e n w i r d , g e l t e n als in d e r N i e d e r s c h r i f t selbst e n t h a l t e n (§ 9 Abs. 2 B e u r k G ) . E i n e s o l c h e A n l a g e m u ß a b e r n a c h § 13 Abs. 1 B e u r k G v o r g e l e s e n w e r d e n .

7

IV. Notarhaftung Persönliche H a f t u n g der N o t a r e und gegebenenfalls der Vertreter nach § 1 9 B N o t O (vgl. f r ü h e r R N o t O §§ 2 1 , 30, 35). D e r S t a a t h a f t e t g r u n d s ä t z l i c h n i c h t f ü r N o (98)

Errichtung und Aufhebung eines Testaments (Kregel)

§ 2232

tare. Eine A u s n a h m e bildet jedoch die Regelung f ü r N o t a r e des Landes Baden und f ü r die württembergischen Bezirksnotare. Insoweit findet die B N o t O keine A n w e n d u n g (§§ 114, 115 B N o t O ) . Es verbleibt bei den allgemeinen G r u n d s ä t z e n der B e a m t e n h a f tung. Z u r Sorgfalt des N o t a r s bei B e u r k u n d u n g der letztwilligen V e r f ü g u n g vgl. B G H 27 274 = N J W 58 1398 = M D R 58 664, 837 mit A n m . v o n Keidel. Z u r Belehrungspflicht vgl. R G 148 321, 325; B G H 19 5; z u r Frage der A u f k l ä rungspflicht O L G Stuttgart M D R 60 496. Die H a f t u n g besteht auch g e g e n ü b e r denjenigen Personen, zu deren Gunsten das ungültige T e s t a m e n t errichtet w o r d e n ist ( R G 58 296; 74 420, 426; 95 219; W a r n R s p r . 17 N r . 243; 39 N r . 63, 80). Über die H a f t u n g f ü r Mitarbeiter, N o t a r g e h i l f e n vgl. Seybold/Hornig BNotO 4. Aufl. §19 R d n . 5 7 , 58. Z u r H a f t u n g des Richters nach f r ü h e r e n Recht vgl. A n m . 4 der 11. Aufl.dieses Kommentars. V. Urkundenfunktion; Gebühren

8

Das öffentliche T e s t a m e n t hat den C h a r a k t e r einer öffentlichen U r k u n d e im Sinne von § 415 Z P O . N a c h § 35 G B O ersetzt es gegenüber dem G r u n d b u c h a m t den Erbschein und das Testamentsvollstreckerzeugnis. D a g e g e n kann es nicht an die Stelle eines über die fortgesetzte G ü t e r g e m e i n s c h a f t auszustellenden Zeugnisses (§ 1507) treten. U b e r G e b ü h r e n f ü r die B e u r k u n d u n g eines T e s t a m e n t s vgl. K o s t O §§46, 141. U r k u n d e n s t e u e r wird seit dem 1.9. 1941 nicht mehr erhoben.

9

VI. Alte Fassung der Vorschrift

10

Für die Errichtung eines Testaments vor einem Richter oder einem Notar gelten die Vorschriften der §§ 2233—2246. Die V o r s c h r i f t entsprach § 5 T e s t G . N e b e n den hier a n g e z o g e n e n V o r s c h r i f t e n kamen e r g ä n z e n d die Bestimmungen d e r §§ 168—180, 182 F G G über gerichtliche und notarielle U r k u n d e n in Betracht. J e d o c h w a r f ü r die A n w e n d u n g der §§ 168—180 F G G tatsächlich k a u m noch R a u m , weil diese V o r s c h r i f t e n schon durch die in die damalige neue Fassung der §§ 2 2 2 3 — 2 2 4 6 ü b e r n o m m e n e n §§ 6—20 T e s t G fast lückenlos ersetzt w o r d e n waren. Für die richterliche Beurkundungstätigkeit galten auch die allgemeinen V o r s c h r i f ten des F G G , insbesondere § 6 Abs. 2, w o n a c h ein Richter sich der A u s ü b u n g seines Amtes enthalten konnte. Die Beurkundungstätigkeit der N o t a r e regelt sich jetzt nach den V o r s c h r i f t e n der B N o t O und d e r D i e n s t o r d n u n g f ü r N o t a r e ( D O N o t ) und bundeseinheitlichen Landesvorschriften v. 6. 3. 1961. N a c h E G B G B Art. 151 u . F G G § 2 0 0 greifen f e r n e r ergänzend etwaige V o r s c h r i f ten der Landesgesetze über E r r i c h t u n g gerichtlicher und notarieller U r k u n d e n ein. W ä h r e n d der G e l t u n g s d a u e r des T e s t G waren die §§ 2234—2245, 2276 außer K r a f t gesetzt. Mit deren W i e d e r e i n f ü g u n g in das BGB galt wieder die ursprüngliche Fassung des E G Art. 151. Mit W i r k u n g vom 1.1. 1970 ist E G Art. 151 g e m ä ß § 57 Abs. 4 N r . 2 B e u r k G a u f g e hoben w o r d e n (§71 BeurkG).

(99)

Erbrecht. Testament

§ 2233

§2233 Ist der Erblasser minderjährig, so kann er das T e s t a m e n t nur durch mündliche Erklärung o d e r durch Ü b e r g a b e einer o f f e n e n Schrift errichten. Ist der Erblasser nach seinen A n g a b e n o d e r nach der Ü b e r z e u g u n g des N o t a r s nicht imstande, G e s c h r i e b e n e s zu lesen, so kann er das T e s t a m e n t nur durch mündliche Erklärung errichten. V e r m a g der Erblasser nach seinen A n g a b e n o d e r nach der Ü b e r z e u g u n g des N o t a r s nicht hinreichend zu sprechen, so k a n n er das T e s t a m e n t nur durch Ü b e r g a b e einer Schrift errichten. Minderjährige und behinderte P e r s o n e n Übersicht I. Allgemeines II. N e u f a s s u n g 1. Testamentserrichtung jährige (Abs. l )

1

Rdn. 1 2-4 durch

Minder2

2. Leseunfähigkeit des Erblassers (Abs. 2) 3. Beschränkung des Sprechvermögens (Abs. 3) III. Alte Fassung der Vorschrift

Rdn. 3 4 5

I. A l l g e m e i n e s N e u f a s s u n g mit W i r k u n g v o m 1. 1. 1970 d u r c h § 5 7 Abs. 3 N r . 7 B e u r k G . § 2 2 3 3 n F e n t s p r i c h t in d e n e r s t e n b e i d e n A b s ä t z e n d e n A b s ä t z e n 3 u n d 4 des § 2 2 3 8 a F u n d in Abs. 3 d e r V o r s c h r i f t des § 2 2 4 3 Abs. 1 S a t z 1 aF. D i e A b s ä t z e 2 u n d 3 w e i c h e n j e d o c h i n s o f e r n von d e r f r ü h e r e n R e g e l u n g ab, als es f ü r d a s E r f o r d e r n i s d e r T e s t a m e n t s e r r i c h t u n g in b e s t i m m t e r F o r m g e n ü g t , w e n n d e r E r b l a s s e r „ n a c h s e i n e n A n g a b e n " in d e r F ä h i g k e i t , G e s c h r i e b e n e s z u lesen o d e r h i n r e i c h e n d z u s p r e c h e n , b e h i n d e r t ist. Es k o m m t a l s o n i c h t m e h r d a r a u f a n , o b d e r N o t a r a u c h e i n e e n t s p r e c h e n d e Ü b e r zeugung gewinnen konnte.

2

II. N e u f a s s u n g 1. T e s t a m e n t s e r r i c h t u n g durch Minderjährige (Abs. 1) D i e T e s t i e r f ä h i g k e i t des M i n d e r j ä h r i g e n b e g i n n t n a c h V o l l e n d u n g des 16. L e b e n s j a h r e s (§ 2 2 2 9 Abs. 1). M i n d e r j ä h r i g e , s o w e i t sie n i c h t f ü r v o l l j ä h r i g e r k l ä r t w o r d e n sind ( § 3 ) , sind v o m ö f f e n t l i c h e n T e s t a m e n t in d e r F o r m d e r Ubergabe e i n e r verschlossenen S c h r i f t ausgeschlossen. F r ü h e r k o n n t e n sie a u c h d u r c h Ü b e r g a b e e i n e r o f f e n e n S c h r i f t kein T e s t a m e n t e r r i c h t e n . N u n m e h r k ö n n e n sie d u r c h m ü n d l i c h e E r k l ä r u n g v o r e i n e m N o t a r o d e r d u r c h Ü b e r g a b e e i n e r o f f e n e n S c h r i f t ein ö f f e n t l i c h e s T e s t a m e n t e r r i c h t e n . D e r Z u s t i m m u n g des g e s e t z l i c h e n V e r t r e t e r s b e d a r f es n i c h t ( § 2 2 2 9 A b s . 2). Ein p r i v a t s c h r i f t l i c h e s T e s t a m e n t k ö n n e n M i n d e r j ä h r i g e d a g e g e n n i c h t e r r i c h t e n (§ 2 2 4 7 Abs. 4).

3

2. Leseunfähigkeit des Erblassers (Abs. 2) W e r n i c h t i m s t a n d e ist, G e s c h r i e b e n e s z u lesen, ist v o n d e r E r r i c h t u n g des T e s t a ments durch Ü b e r g a b e einer o f f e n e n oder verschlossenen Schrift ausgeschlossen, gleichviel, o b er im Lesen d u r c h k ö r p e r l i c h e s U n v e r m ö g e n , w i e d e r Blinde o d e r in h o h e m M a ß e S c h w a c h s i n n i g e ( R G 86 3 8 6 , S c h l H A 70 138), o d e r d u r c h v o r ü b e r g e h e n d e Beeinträchtigung der Sehkraft oder wegen Verstandes- oder Erziehungsmängel (Analphab e t ) v e r h i n d e r t ist. D a s L e s e v e r m ö g e n m u ß a u c h f ü r die ü b e r r e i c h t e S c h r i f t w e n i g s t e n s s o w e i t v o r h a n d e n sein, d a ß d e r E r b l a s s e r G e s c h r i e b e n e s d i e s e r A r t im a l l g e m e i n e n z u lesen v e r m a g (100)

E r r i c h t u n g und A u f h e b u n g eines T e s t a m e n t s (Kregel)

S 22J3

(RG 76 94). D e r Erblasser muß die gebrauchten Schriftzeichen (Kurzschrift usw.) entziffern oder die benutzte fremde Sprache verstehen können. Bloßes Schreibunvermögen ist unschädlich. Blinde, die die Blindenschrift beherrschen, sind „imstande, Geschriebenes zu lesen" und können daher unter V e r w e n d u n g einer Blindenschrift testieren, ohne daß es darauf a n k o m m t , ob die Amtsperson, die das Testament entgegennimmt, die Schrift ebenfalls lesen kann (Schulze D N o t Z 55 629). O b ein Erblasser leseunfähig ist, richtet sich in erster Linie danach, ob er sich als leseunfähig erklärt (§ 29 BeurkG). An diese Erklärung ist der N o t a r gebunden. Daneben wird f ü r den Fall, daß der Erblasser seine vom N o t a r erkannte Leseunfähigkeit nicht zugeben will, auf die U b e r z e u g u n g des N o t a r s abgestellt. Z u r Frage, welche A n f o r d e r u n gen an die Ü b e r z e u g u n g des N o t a r s zu stellen sind, vgl. O L G H a m m O L G Z 67 65. Die Erklärung des Erblassers, er sei leseunfähig, soll in der Niederschrift aufgenommen werden (§ 22 Abs. 1 S. 2 BeurkG). Ein Irrtum des Notars über die tatsächlichen Voraussetzungen der Leseunfähigkeit des Erblassers macht das Testament nicht unwirksam (Palandt/Keidel Anm. 3). 3. Beschränkung des Sprechvermögens (Abs. 3)

4

Wegen der früheren Begriffe „ S t u m m h e i t " und „Sprechverhinderung" vgl. O L G Köln M D R 57 740 u. B a y O b L G 68 272. Ein Erblasser ist erst dann als am Sprechen verhindert anzusehen, wenn er die Sprache überhaupt nicht gebrauchen, sondern nur unartikuliert lallen kann ( O L G Köln M D R 57 740). Der Grund der Sprachbehinderung ist bedeutungslos. Entscheidend ist auch hier, wie nach Abs. 2, daß der Erblasser seine Sprachbehinderung angibt oder der N o t a r von dieser Behinderung überzeugt ist. Kann sich der Sprachbehinderte in der Lautsprache verständlich machen, so ist er auch zu mündlichen Erklärungen befähigt. Dagegen ist die Zeichensprache zur K u n d gebung des letzten Willens ausgeschlossen. W e r am Sprechen und gleichzeitig am Schreiben behindert ist, kann deshalb überhaupt nicht testieren. Dagegen hat das Gesetz dem Sprechbehinderten die Testamentserrichtung durch Ubergabe einer Schrift, sei es einer offenen oder verschlossenen, zugestanden; der minderjährige Sprachbehinderte kann jedoch nur durch Übergabe einer offenen Schrift testieren (§ 2233 Abs. 1). Ein schreibunfähigerSpr3.c\\be\\mdtncr kann überhaupt kein Testament errichten. Über das V e r f a h r e n bei Taubstummen vgl.§§ 22, 23, 31 BeurkG. III. Alte Fassung der Vorschrift Die f r ü h e r e Vorschrift des § 2233 lautete: Ist der Erblasser nach der Überzeugung des Richters oder Notars taub, blind, stumm oder sonst am Sprechen verhindert, so muß der Richter einen Urkundsbeamten der Geschäftsstelle oder zwei Zeugen, der Notar einen zweiten Notar oder zwei Zeugen zuziehen. In anderen Fällen steht es dem Richter oder Notar frei, die -im Absatz 1 bezeichneten Personen zuzuziehen. Von dieser Befugnis soll er Gebrauch machen, wenn der Erblasser es verlangt. Die Zuziehung soll unterbleiben, wenn der Erblasser ihr widerspricht. Die alte Vorschrift entsprach §6 TestG. N a c h §2233 a F mußte in allen Fällen der Richter einen Urkundsbeamten der Geschäftsstelle oder 2 Zeugen, der N o t a r einen zweiten N o t a r oder zwei Zeugen zur Errichtung des Testaments zuziehen. § 6 TestG hatte diesen Zuziehungszwang entsprechend §169 F G G auf die Fälle beschränkt, in denen der Erblasser an bestimmten Gebrechen litt, es im übrigen aber in das Ermessen des Richters oder des N o t a r s gestellt, ob er Überwachungspersonen zuziehen wollte. (101)

5

Erbrecht. Testament

§ 2233

§ 2233 a F galt auch f ü r den Erbvertrag, nicht aber f ü r Nottestamente; f ü r letztere war die Zuziehung von Uberwachungspersonen besonders geregelt (vgl. jetzt §§ 2249 f). W u r d e n die in Abs. 1 vorgeschriebenen Uberwachungspersonen nicht zugezogen, so hatte das die Nichtigkeit des Testaments zur Folge. Jedoch entschied darüber, ob der Erblasser an einem Gebrechen der in Absatz I bezeichneten Art litt, lediglich die pflichtmäßige, nach freier P r ü f u n g gewonnene U b e r z e u g u n g des beurkundenden Richters oder Notars. Das Testament konnte daher, wenn der Richter oder der N o t a r von der Zuziehung von Überwachungspersonen abgesehen hatte, weil nach seiner U b e r z e u g u n g ein solches Gebrechen nicht vorlag, nicht mit der Behauptung angefochten werden, der Erblasser habe zur Zeit der Testamentserrichtung in Wirklichkeit an einem Gebrechen der in Abs. 1 bezeichneten Art gelitten. D e r Absatz 2 a F enthielt bloße Ordnungsvorschriften. Das Testament war auch dann gültig, wenn sie selbst oder die sonstigen Bestimmungen über die mitwirkenden Personen verletzt wurden. Vgl. die Literaturnachweise §2233 a F Anm. 4 der 11. Aufl. Es war daher unschädlich, wenn nach §§2234—2237 a F eine ausgeschlossene U r kundsperson zugezogen worden war oder wenn ein Zeuge die Niederschrift nicht mit unterschrieben hatte. Wegen der weiteren Erläuterungen des § 2233 a F, insbesondere zu dem Begriff der Taubheit, Blindheit, der sonstigen Sprachverhinderung, der Zuziehung eines zweiten N o t a r s und Zeugen pp siehe zu § 2233 a F Anm. 5—14 der 11. Aufl.

1

Zu den aufgehobenen §§ 2234—2246 Die früheren §§2234—2246 sind mit W i r k u n g vom l. I. 1970 durch §57 Abs. 3 N r . 8 des Beurkundungsgesetzes vom 28. 8. 1959 (BGBl. I 1513) aufgehoben worden. Sie gelten noch f ü r V e r f ü g u n g e n von T o d e s wegen, die v o r d e m 1.1. 1970 errichtet worden sind, und zwar auch, wenn der Erblasser nach diesem Zeitpunkt verstorben ist.

2

Soweit die nunmehr aufgehobenen §§ 2234—2246 noch anwendbar sind, wird auf die Erläuterungen der 11. Auflage verwiesen, ferner auf die bei Erman/Hense 5. Aufl. noch abgedruckten §§ 2234—2246 aF mit Erläuterungen.

3

Wegen einer vergleichenden Gegenüberstellung der weggefallenen Paragraphen des BGB und der an ihrer Stelle getretenen neuen Vorschriften des BGB sowie des Beurkundungsgesetzes vgl. Einf. vor §2229 Anm. 8 bei Palandt/Keidel BGB 33. Aufl.

Zu §§2229 f f Anhang Beurkundungsgesetz §§27—35 5. Besonderheiten für Verfügungen von Todes wegen Neueres Schrifttum Appell, A u s w i r k u n g e n des B e u r k u n d u n g s g e s e t z e s auf das Familien- und E r b r e c h t , F a m R Z 70 520, 523; Haegele, B e u r k u n d u n g s g e s e t z , R p f l e g e r 69 365, 414; Höfer, B e u r k u n d u n g s g e s e t z in d e r Praxis, J u r A 70 740; Weber, Rechtseinheit im B e u r k u n d u n g s w e s e n , D R i Z 70 45; Zimmermann, Z w e i f e l s f r a g e n z u m B e u r k u n d u n g s g e s e t z , R p f l e g e r 70 189.

Vorbemerkung 1

Durch das am 1.1. 1970 in K r a f t getretene Beurkundungsgesetz ist die Beurkundungstätigkeit unter Beseitigung der Zuständigkeit des Richters im wesentlichen dem (102)

E r r i c h t u n g u n d A u f h e b u n g eines T e s t a m e n t s ( K r e g e l )

BeurkG § 27

N o t a r zugewiesen und d a r ü b e r hinaus die Rechtseinheit im Beurkundungswesen derart h e r b e i g e f ü h r t w o r d e n , daß im BGB n u r noch materiell-rechtliche Bestimmungen über die insoweit einzuhaltende Form verbleiben. Soweit d e r Inhalt dieser Bestimmungen nicht anderweit in neu gefaßte V o r - 2 Schriften des BGB a u f g e n o m m e n w o r d e n ist, so §2238 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 u . 2 a F in § 2232 nF, sowie § 2238 Abs. 3 u. 4 und § 2243 Abs. 1 Satz 1 in § 2233 Abs. 3 nF, ist das Beurkundungsgesetz anzuwenden. N a c h d e m das B e u r k u n d u n g s g e s e t z f ü r Willenserklärungen unter Lebenden und 3 V e r f ü g u n g e n von T o d e s wegen grundsätzlich die gleichen V e r f a h r e n s v o r s c h r i f t e n eing e f ü h r t hat, gilt f ü r T e s t a m e n t e und Erbverträge nicht mehr eine in sich geschlossene Regelung. Es gelten somit zunächst die allgemeinen V o r s c h r i f t e n des B e u r k u n d u n g s g e setzes, der §§ 1—5 über Geltungsbereich, V e r b o t d e r Mitwirkung f ü r N o t a r e , Ablehn u n g der B e u r k u n d u n g , U r k u n d e n s p r a c h e , sowie die §§ 6, 7 über die Ausschließung des N o t a r s , der §§ 8—16 über die Niederschrift, der §§ 17—21 über P r ü f u n g s - und Belehrungspflichten und der §§ 22—26 über die Beteiligung behinderter Personen ( T a u b e , S t u m m e , Blinde, schreibunfähige Z e u g e n und zweite N o t a r e ) . D a aber die V e r f ü g u n g e n von T o d e s wegen gewisse Besonderheiten g e g e n ü b e r 4 den allgemeinen B e u r k u n d u n g e n aufweisen, sind f ü r sie in den §§ 2 7 — 3 5 e n t s p r e c h e n d e V o r s c h r i f t e n enthalten. Diese V o r s c h r i f t e n erweitern die allgemeinen Bestimmungen und klären Zweifelsfragen aus dem f r ü h e r e n Recht. Diese Sondervorschriften sind nachstehend erläutert w o r d e n . In der Sache hat sich hinsichtlich der V o r a u s s e t z u n g e n f ü r die E r r i c h t u n g von 5 öffentlichen T e s t a m e n t e n durch den neuen Rechtszustand nichts wesentliches geändert. V o n gewisser Bedeutung ist nur, d a ß es jetzt f ü r das E r f o r d e r n i s bestimmter Errichtungsarten bei beschränktem Lese- und S p r a c h v e r m ö g e n genügt, w e n n der Erblasser „ n a c h seinen A n g a b e n " behindert ist (vgl. §2233 Abs. 2 und 3 n F g e g e n ü b e r § 2 2 4 3 Abs. 1 a F ; vgl. dazu Rdn. 1 zu §2233).

§27 Die §§ 7, 16 Abs. 3 Satz 2, § 24 Abs. 2, § 26 Abs. 1 Nr. 2 gelten entsprechend für Personen, die in einer Verfügung von Todes wegen bedacht oder zum Testamentsvollstrekker ernannt werden. Begünstigte Personen Übersicht I. Allgemeines II. Ausgeschlossene Personen

Rdn. 1 2

III. Bedachte Personen IV. Rechtsfolgen der Verletzung

Rdn. 3 4

I. Allgemeines Die V o r s c h r i f t bezieht sich auf die Ausschließung von B e u r k u n d u n g e n von V e r f ü gungen von T o d e s wegen im Hinblick auf das Verhältnis des b e u r k u n d e n d e n N o t a r s und der h i n z u g e z o g e n e n P e r s o n e n zu den Bedachten. Sie tritt an die Stelle des § 2 2 3 5 BGB a F in V e r b i n d u n g mit § 2276 Abs. 1 Satz 2 aF. D e r Z w e c k dieser Bestimmung geht dahin, eine Beeinflussung d e r Willensbildung des Erblassers zugunsten des N o t a r s und der z u g e z o g e n e n Personen auszuschließen (vgl. dazu Jansen F G G 2. Aufl. Bd. III BeurkG §27 Rdn. 1). (103)

1

BeurkG §§27, 28 2

Erbrecht. Testament

II. Ausgeschlossene Personen Ausgeschlossen ist der Notar, w e n n er selbst, sein Ehegatte o d e r f r ü h e r e r Ehegatte, sein V e r w a n d t e r o d e r V e r s c h w ä g e r t e r in g e r a d e r Linie o d e r in d e r Seitenlinie sein V e r w a n d t e r bis z u m 3. G r a d e o d e r sein V e r s c h w ä g e r t e r bis zum 2. G r a d e bedacht o d e r zum Testamentsvollstrecker e r n a n n t wird. D a s Gleiche gilt f ü r einen Dolmetscher wie f ü r eine Vertrauensperson, die nach § 2 4 bei der B e u r k u n d u n g der V e r f ü g u n g von T o d e s wegen eines T a u b e n o d e r S t u m m e n , mit dem keine Möglichkeit der schriftlichen V e r s t ä n d i g u n g besteht, hinzuzuziehen ist, f ü r letztere jedoch nur, wenn sie selbst bedacht o d e r z u m Testamentsvollstrecker ern a n n t wird. Ein zweiter Notar o d e r ein Zeuge ist ausgeschlossen, sofern er in der V e r f ü g u n g von T o d e s wegen bedacht o d e r z u m Testamentsvollstrecker e r n a n n t wird. Es wird auch hier darauf abgestellt, ob der zweite N o t a r o d e r der Z e u g e begünstigt wird. Die Begünstig u n g seines Ehegatten o d e r Angehörigen ist hier unschädlich. Eine a u s d e h n e n d e A n w e n d u n g der V o r s c h r i f t auf weitere als die in § 27 g e n a n n t e n P e r s o n e n ist nicht statthaft. Die Beschränkungen gelten d a h e r nicht f ü r Schreibkräfte, Vorleser usw.

3

III. Bedachte Personen Bedacht ist der Erbe o d e r der Ersatzerbe, auch der Nacherbe o d e r Ersatznacherbe, f e r n e r der V e r m ä c h t n i s n e h m e r , dem ein vermögensrechtlicher Vorteil z u g e w a n d t wird. Die Z u w e n d u n g ist im weitesten Sinne zu verstehen. Sie kann in allem liegen, wenn hierd u r c h , sei es auch n u r unmittelbar, eine vermögensrechtliche Begünstigung erreicht w e r den soll. Als bedacht ist nicht der durch eine Auflage Begünstigte o d e r der, dem kein V e r m ö gensvorteil z u g e w a n d t wird, a n z u s e h e n (z. B. familienrechtliche A n o r d n u n g e n , Bestellung zum V o r m u n d , Pfleger usw.). Den Bedachten gleichgestellt ist der Testamentsvollstrecker.

4

IV. Rechtsfolgen der Verletzung Die B e u r k u n d u n g von Willenserklärungen, die darauf gerichtet sind, dem N o t a r , seinem Ehegatten o d e r f r ü h e r e n Ehegatten o d e r einer Person, die mit ihm in g e r a d e r Linie verwandt o d e r verschwägert o d e r in der Seitenlinie bis zum 3. G r a d e v e r w a n d t o d e r bis zum 2. G r a d e verschwägert ist, einem D o l m e t s c h e r o d e r einer V e r t r a u e n s p e r s o n einen rechtlichen Vorteil zu verschaffen, löst eine Teilunwirksamkeit aus; die B e u r k u n d u n g ist insoweit unwirksam. Die U n w i r k s a m k e i t der Z u w e n d u n g als solcher, also der Willenserklärung, ergibt sich erst aus § 125 Satz 1 BGB (vgl. Jansen F G G III Rdn. 11). Sofern ein zweiter N o t a r o d e r Zeuge bedacht o d e r zum Testamentsvollstrecker ernannt worden ist, ist abweichend von § 2235 Abs. 2 a F die B e u r k u n d u n g nicht u n w i r k sam (vgl. O L G F r a n k f u r t D N o t Z 71 498).

§28 D e r Notar soll seine Wahrnehmungen über die erforderliche Geschäftsfähigkeit des Erblassers in der Niederschrift vermerken. (104)

E r r i c h t u n g u n d A u f h e b u n g eines T e s t a m e n t s ( K r e g e l ) B e u r k G § § 2 8 ,

29

Feststellungen über die Geschäftsfähigkeit Übersicht Rdn.

Rdn. I. Testier- und Geschäftsfähigkeit des Erblassers II. Prüfung und Feststellung der Testier- und Geschäftsfähigkeit durch den N o t a r . . . .

1

III. Vermerk des Notars über seine W a h r n e h mungen

3

2

I. Testier- und Geschäftsfähigkeit des Erblassers

1

D e r N o t a r hat sich von der Geschäfts- und Testierfähigkeit des Erblassers ein Bild zu machen. Die Testierfähigkeit ist die Fähigkeit, zu verstehen, ein T e s t a m e n t zu errichten, a b z u ä n d e r n o d e r a u f z u h e b e n (vgl. dazu §§ 2229, 2230). Sie ist ein Unterfall der Geschäftsfähigkeit. Für den Abschluß eines Erbvertrages k o m m t es nicht auf die T e s t i e r f ä higkeit, sondern auf die Geschäftsfähigkeit an. Für einseitige V e r f ü g u n g e n von T o d e s wegen in einem Erbvertrag ist jedoch nach § 2299 Abs. 2 Satz l Testierfähigkeit e r f o r derlich. Die Testierfähigkeit von Ausländern beurteilt sich nach dem Erbstatut (Art. 24 E G B G B ) , gegebenenfalls also nicht nach der Staatsangehörigkeit, sondern nach dem Recht des letzten Wohnsitzes. II. Prüfung und Feststellung der Testier- und Geschäftsfähigkeit durch den 2 Notar Um die Zweifel an der Testier- und Geschäftsfähigkeit des Erblassers f ü r spätere Erbstreitigkeiten möglichst gering zu halten, hat der N o t a r vor der B e u r k u n d u n g die Geschäftsfähigkeit des Erblassers sorgfältig zu p r ü f e n . Für die P r ü f u n g gelten die allgemeinen G r u n d s ä t z e des § 11 B e u r k G , w o n a c h der N o t a r die B e u r k u n d u n g ablehnen soll, sofern nach seiner U b e r z e u g u n g einem d e r Beteiligten die erforderliche Geschäftsfähigkeit fehlt. III. Vermerk des Notars über seine Wahrnehmungen D u r c h §28 wird die Bestimmung des § 11 B e u r k G dahin e r g ä n z t , daß der N o t a r in jedem Falle seine W a h r n e h m u n g e n über die erforderliche Geschäftsfähigkeit des Erblassers in der N i e d e r s c h r i f t vermerken soll, also auch wenn er in dieser Hinsicht keine Bedenken hat. D a d u r c h soll sichergestellt w e r d e n , daß die W a h r n e h m u n g e n des N o t a r s bei späteren Erbstreitigkeiten als Beweismittel z u r V e r f ü g u n g stehen ( B T - D r u c k s . V / 3 2 8 2 S . 3 4 zu §28). H a t der N o t a r Zweifel an der Testierfähigkeit, so hat er die B e u r k u n d u n g v o r z u n e h m e n ; er muß aber seine Zweifel v e r m e r k e n , gegebenenfalls in einem besonderen Vermerk, sofern es untunlich sein sollte, die Zweifel in der Niederschrift a u f z u n e h m e n . D a s Fehlen des V e r m e r k s ist f ü r die Gültigkeit der B e u r k u n d u n g o h n e Einfluß. Ist d e r Erblasser nach dem E i n d r u c k des N o t a r s geschäftsunfähig, hat er die B e u r k u n d u n g abzulehnen.

§29 Auf Verlangen der Beteiligten soll der Notar bei der Beurkundung bis zu zwei Zeugen oder einen zweiten Notar zuziehen und dies in der Niederschrift vermerken. Die Niederschrift soll auch von diesen Personen unterschrieben werden. (105)

3

B e u r k G § § 2 9 , 30

Erbrecht. T e s t a m e n t

Zeugen, zweiter N o t a r Üh ersieht Rdn.

Rdn. I. Zuziehung von Zeugen oder eines zweiten Notars

1

II. Rechtsfolgen der Verletzung

2

I. Zuziehung von Zeugen oder eines zweiten Notars N a c h § 2 2 3 3 Abs. 2 a F w a r d e m N o t a r freigestellt, einen z w e i t e n N o t a r o d e r zwei Z e u g e n z u z u z i e h e n . E r sollte v o n dieser B e s t i m m u n g G e b r a u c h m a c h e n , w e n n d e r E r b lasser es v e r l a n g t e . N u n m e h r soll d e r N o t a r n u r n o c h auf Verlangen der Beteiligten a n d e r e P e r s o n e n z u z i e h e n . Es steht somit nicht m e h r im E r m e s s e n des N o t a r s , von d e r Z u z i e h u n g a n d e r e r P e r s o n e n G e b r a u c h zu m a c h e n . Aus d e r B e r a t u n g s p f l i c h t des N o t a r s (§ 17 B e u r k G ) läßt sich j e d o c h f o l g e r n , d a ß d e r N o t a r d e n Beteiligten a n h e i m g e b e n k a n n , ein e n t s p r e c h e n d e s V e r l a n g e n zu stellen ( B T - D r u c k s . V / 3 2 8 2 S. 35 z u § 2 9 ) . E i n e solche A n r e g u n g e m p f i e h l t sich in Fällen, in d e n e n s p ä t e r voraussichtlich s c h w i e r i g e A u s l e g u n g s f r a g e n a u f t r e t e n o d e r bei d e r Ausf ü h r u n g des T e s t a m e n t s b e s t i m m t e V o r s t e l l u n g e n des Erblassers v e r w i r k l i c h t w e r d e n sollen. Sind andere P e r s o n e n beteiligt, so m ü s s e n diese gemeinsam das V e r l a n g e n stellen. W i d e r s p r i c h t e i n e r , so m u ß die Z u z i e h u n g u n t e r b l e i b e n . In d e r N i e d e r s c h r i f t soll v e r m e r k t w e r d e n , d a ß die Beteiligten das V e r l a n g e n auf Z u z i e h u n g v o n Z e u g e n o d e r eines z w e i t e n N o t a r s gestellt h a b e n und d a ß d e m e n t s p r o c h e n w o r d e n ist.

2

II. Rechtsfolgen der Verletzung D a es sich n u r um eine Sollvorscbrift h a n d e l t , b e r ü h r t die V e r l e t z u n g d e r V o r s c h r i f t die W i r k s a m k e i t d e r B e u r k u n d u n g nicht. Im übrigen ist die Z u z i e h u n g w e i t e r e r P e r s o n e n a u s d r ü c k l i c h bei P e r s o n e n v o r g e s e h e n , die am S p r e c h e n , H ö r e n o d e r Lesen b e h i n d e r t sind, es sei d e n n , d a ß alle Beteiligten d a r a u f v e r z i c h t e n ( § 2 2 Abs. 1; vgl. d a z u Erman/Hense §29 BeurkG Rdn.3 Anh. §2246). §30 Wird eine Verfügung von T o d e s w e g e n durch Übergabe einer Schrift errichtet, so muß die Niederschrift auch die Feststellung enthalten, daß die Schrift Ubergeben worden ist. D i e Schrift soll derart gekennzeichnet werden, daß eine Verwechslung ausgeschlossen ist. In der Niederschrift soll vermerkt werden, ob die Schrift o f f e n oder verschlossen übergeben worden ist. V o n d e m Inhalt einer o f f e n Ubergebenen Schrift soll der N o t a r Kenntnis nehmen, sofern er der Sprache, in der die Schrift verfaßt ist, hinreichend kundig ist; § 17 ist anzuwenden. D i e Schrift soll der Niederschrift beigefügt werden; einer Verlesung der Schrift bedarf es nicht. Übergabe einer Schrift Übersicht Rdn. 1 I. Allgemeines 2 II. Inhalt der Niederschrift III. Kennzeichnung der übergebenen Schrift 3, 4

IV. Kenntnisnahme durch den Notar V. Beifügung und Verlesung

Rdn. 5

6

(106)

E r r i c h t u n g und A u f h e b u n g eines T e s t a m e n t s (Kregel)

BeurkG § 30

I. Allgemeines

1

In dieser Bestimmung wird das V e r f a h r e n geregelt, das bei der E r r i c h t u n g einer V e r f ü g u n g von T o d e s wegen durch U b e r g a b e einer Schrift einzuhalten ist. Die materiellrechtliche Form ist in § 2 2 3 2 nF bestimmt. II. Inhalt der Niederschrift

2

Die N i e d e r s c h r i f t des N o t a r s m u ß neben dem sonstigen Inhalt (§§ 8—12) die Feststellung enthalten, daß die Schrift übergeben w o r d e n ist. Hierbei handelt es sich um die B e u r k u n d u n g eines tatsächlichen V o r g a n g e s . Auf den W o r t l a u t dieser vom N o t a r zu f o r m u l i e r e n d e n Feststellungserklärung k o m m t es nicht an. Es m u ß aber aus der N i e d e r schrift eindeutig hervorgehen, d a ß der N o t a r die tatsächliche Ü b e r g a b e der Schrift festhalten wollte. Fehlt die Feststellung der Ü b e r g a b e in der N i e d e r s c h r i f t , so ist die B e u r k u n d u n g nichtig, m a g auch die Ü b e r g a b e tatsächlich erfolgt sein (vgl. Jansen F G G III Rdn. 2). Die Beifügung der übergebenen Schrift zu der N i e d e r s c h r i f t genügt nicht. D a mit der Ü b e r g a b e der Schrift eine letztwillige V e r f ü g u n g g e t r o f f e n wird, m u ß aber in dem Feststellungsvermerk die E r k l ä r u n g des Erblassers zum A u s d r u c k k o m m e n , daß die Schrift seine letztwillige V e r f ü g u n g enthält (vgl. Erman/Hense Rdn. 2). Das folgt aus § 9 Abs. Satz 1 N r . 2. O f f e n b a r e Versehen bei der Niederschrift sind unschädlich, wenn sie aus der N i e d e r s c h r i f t selbst berichtigt werden können ( B a y O b L G O L G 30 212; K G Recht 23 N r . 673). III. Kennzeichnung der übergebenen Schrift

3

Die übergebene Schrift m u ß so g e k e n n z e i c h n e t sein, daß sie nicht mit irgend einem a n d e r e n Blatt verwechselt w e r d e n kann. Ü b e r die Art der K e n n z e i c h n u n g gibt es keine V o r s c h r i f t . Sie kann bei einer o f f e n e n Schrift am A n f a n g o d e r am Ende des Textes stehen. Bei einer verschlossenen Schrift kann auf dem Umschlag ein besonderes K e n n z e i chen a n g e b r a c h t werden. D e r N o t a r darf nach § 3 4 diese H a n d l u n g auch in Abwesenheit des Erblassers v o r n e h m e n (vgl. f r ü h e r § 2 2 4 6 aF, w o n a c h der N o t a r die N i e d e r schrift und die übergebene Schrift in G e g e n w a r t des Erblassers in einen versiegelten U m schlag zu n e h m e n hatte). Es soll in d e r N i e d e r s c h r i f t v e r m e r k t w e r d e n , ob die Schrift offen o d e r verschlossen übergeben w o r d e n ist. IV. Kenntnisnahme durch den Notar V o n dem Inhalt der offen übergebenen Schrift soll der N o t a r Kenntnis nehmen und die Beteiligten auf etwaige Bedenken, die gegen den Inhalt sprechen, a u f m e r k s a m machen. Bei einer verschlossenen Schrift entfällt z w a r diese Pflicht. Gleichwohl hat sich der N o t a r davon zu ü b e r z e u g e n , daß die Schrift den Willen des Erblassers enthält. In Zweifelsfällen ist der N o t a r gehalten, sich davon zu überzeugen, daß der Erblasser eine ihrem Inhalt nach wirksame letztwillige V e r f ü g u n g g e t r o f f e n hat (vgl. Erman/Hense Rdn. 5). Eine V e r l e t z u n g o d e r N i c h t b e a c h t u n g der V o r s c h r i f t b e r ü h r t die W i r k s a m k e i t des Errichtungsaktes nicht. (107)

4

5

BeurkG 6

§31

Erbrecht. Testament

V. Beifügung und Verlesung D i e ü b e r g e b e n e S c h r i f t soll d e r N i e d e r s c h r i f t b e i g e f ü g t w e r d e n . D a r u n t e r ist jede r ä u m l i c h e Z u s a m m e n f ü g u n g des S c h r i f t s t ü c k s mit d e r N i e d e r s c h r i f t zu v e r s t e h e n . Es k a n n g e n ü g e n , w e n n die S c h r i f t lose in die N i e d e r s c h r i f t h i n e i n g e s t e c k t o d e r ihr beigef ü g t wird. Eine V e r b i n d u n g mit S c h n u r und Siegel ist nicht v o r g e s c h r i e b e n und a u c h nicht a n g e b r a c h t , da die S c h r i f t kein Bestandteil d e r N i e d e r s c h r i f t ist. Die B e i f ü g u n g ist nicht z u r W i r k s a m k e i t d e r B e u r k u n d u n g e r f o r d e r l i c h ( B T - D r u c k s . V / 3 2 8 2 S . 3 5 zu § 3 0 ) . Die o f f e n ü b e r g e b e n e S c h r i f t b r a u c h t nicht verlesen zu w e r d e n . Sie b r a u c h t auch nicht u n t e r s c h r i e b e n zu sein.

§31 Ein Erblasser, der nach seinen Angaben oder nach der Uberzeugung des N o t a r s nicht hinreichend zu sprechen vermag ( § 2 2 3 3 Abs. 3 des Bürgerlichen Gesetzbuches), muß die Erklärung, daß die übergebene Schrift seinen letzten Willen enthalte, bei der Verhandlung eigenhändig in die Niederschrift oder auf ein besonderes Blatt schreiben, das der Niederschrift beigefügt werden soll. Das eigenhändige Niederschreiben der Erklärung soll in der Niederschrift festgestellt werden. D i e Niederschrift braucht von dem behinderten Beteiligten nicht besonders genehmigt zu werden. Übergabe einer Schrift durch Stumme Übersicht I. Allgemeines II. S p r e c h b e h i n d e r u n g III. Eigenhändige schriftliche Erklärung . . . .

1

Rdn. 1 2 3

IV. Beifügen der Erklärung V. Feststellungsvermerk

Rdn. 4 5

I. Allgemeines Diese B e s t i m m u n g e n t h ä l t V e r f a h r e n s v o r s c h r i f t e n u n d e n t s p r i c h t mit einigen A b w e i c h u n g e n d e m 5 2 2 4 3 Abs. I S a t z 2 und Abs. 2 B G B aF. Sie b e z i e h t sich auf die m a t e riellrechtliche R e g e l u n g in § 2 3 3 3 Abs. 3 B G B nF. Es k o m m t jetzt nicht m e h r allein auf die U b e r z e u g u n g des N o t a r s a n , o b d e r E r b l a s s e r s p r e c h b e h i n d e r t ist. Es g e n ü g t v i e l m e h r die A n g a b e des Erblassers selbst.

2

II. Sprechbehinderung Sprechbehindert ist, w e r sich infolge eines o r g a n i s c h e n Fehlers d u r c h S p r a c h l a u t e nicht verständlich m a c h e n k a n n . D e m steht gleich eine B e h i n d e r u n g am S p r e c h e n , die auf zeitweiser L ä h m u n g o d e r K r a n k h e i t b e r u h e n k a n n . A m S p r e c h e n verhindert ist, w e r seine S p r a c h e ü b e r h a u p t nicht g e b r a u c h e n o d e r n u r n o c h u n a r t i k u l i e r t lallen k a n n (vgl. Jansen F G G 2. Aufl. Bd. III B e u r k G § 22 R d n . 5).

3

III. Eigenhändige schriftliche Erklärung D e r s t u m m e Erblasser k a n n d e m N o t a r eine o f f e n e o d e r verschlossene S c h r i f t übergeben. G r u n d s ä t z l i c h m u ß die Ü b e r g a b e d e r die V e r f ü g u n g von T o d e s w e g e n e n t h a l t e n e n S c h r i f t n a c h § 2 2 3 2 S a t z 1 B G B von d e r E r k l ä r u n g des Erblassers begleitet sein, d a ß die S c h r i f t seinen letzten Willen e n t h a l t e . D a ein s p r e c h b e h i n d e r t e r Erblasser diese E r k l ä r u n g nicht m ü n d l i c h a b g e b e n k a n n , sieht § 31 v o r , d a ß er die E r k l ä r u n g schriftlich a b z u (108)

E r r i c h t u n g und A u f h e b u n g eines T e s t a m e n t s (Kregel)

BcurkG § 32

g e b e n h a t ; u n d z w a r m u ß d e r S p r a c h b e h i n d e r t e diese E r k l ä r u n g bei d e r V e r h a n d l u n g eigenhändig e n t w e d e r in die N i e d e r s c h r i f t o d e r auf ein b e s o n d e r e s Blatt schreiben. I n s o weit enthält § 31 nichts a n d e r e s als f r ü h e r d e r § 2243 Abs. 1 S a t z 2 B G B aF. Aus d e m E r f o r d e r n i s „ b e i d e r V e r h a n d l u n g " ergibt sich, d a ß das e i g e n h ä n d i g e N i e d e r s c h r e i b e n in Gegenwart des Notars e r f o l g e n m u ß . D i e B e u r k u n d u n g ist d a h e r nichtig, w e n n sie in A b w e s e n h e i t des N o t a r s e r f o l g t (vgl. Jansen R d n . 4), w ä h r e n d die A b w e s e n h e i t des z w e i t e n N o t a r s o d e r des Z e u g e n die G ü l t i g k e i t nicht b e r ü h r t . IV. B e i f ü g e n d e r E r k l ä r u n g

4

W i r d die e i g e n h ä n d i g e E r k l ä r u n g auf dieses Blatt nach S a t z 1 d e r N i e d e r s c h r i f t § 2 2 4 3 Abs. I S a t z 2 a F b e i g e f ü g t w e r d e n D a r i n liegt eine L o c k e r u n g , weil das W i r k s a m k e i t des H r r i c h t u n g s a k t e s ist (vgl.

ein b e s o n d e r e s Blatt n i e d e r g e s c h r i e b e n , soll b e i g e f ü g t w e r d e n , w ä h r e n d es f r ü h e r nach mußte. B e i f ü g e n nicht m e h r V o r a u s s e t z u n g f ü r die B T - D r u c k s . V / 3 2 8 2 S. 35 zu § 3 1 ) .

V. F e s t s t e l l u n g s v e r m e r k

5

A u ß e r d e n in § 2 2 Abs. 1 v o r g e s c h r i e b e n e n Feststellungen über die S p r e c h b e h i n d e r u n g soll e n t s p r e c h e n d § 2 2 4 3 Abs. 2 B G B a F in d e r N i e d e r s c h r i f t f e s t g e h a l t e n w e r d e n , d a ß d e r s t u m m e Beteiligte die g e n a n n t e E r k l ä r u n g eigenhändig n i e d e r g e s c h r i e b e n hat. Die N i e d e r s c h r i f t m u ß verlesen w e r d e n o d e r , w e n n ein Beteiligter nicht hinreic h e n d zu h ö r e n v e r m a g ( § 2 3 ) , z u r D u r c h s i c h t v o r g e l e g t w e r d e n . N u r d e r Feststellungsvermerk des Notars ü b e r das e i g e n h ä n d i g e N i e d e r s c h r e i b e n d e r E r k l ä r u n g g e h ö r t z u m Inhalt d e r N i e d e r s c h r i f t iS des § 9 , nicht die Erklärung des stummen Beteiligten selbst (vgl. Erman/HenseRdn. 3). Fehlt d e r F e s t s t e l l u n g s v e r m e r k in d e r N i e d e r s c h r i f t , so m u ß d e r j e n i g e , d e r sich auf die G ü l t i g k e i t des T e s t a m e n t s b e r u f t , b e w e i s e n , d a ß d e r Erblasser nach seinen A n g a b e n o d e r nach d e r U b e r z e u g u n g des N o t a r s am S p r e c h e n b e h i n d e r t w a r u n d die nach § 3 1 S a t z 1 e r f o r d e r l i c h e E r k l ä r u n g e i g e n h ä n d i g g e s c h r i e b e n hat. Ein schreibunfähiger s t u m m e r E r b l a s s e r k a n n eine letztwillige V e r f ü g u n g nicht errichten (vgl .Jansen R d n . 6).

§32 Ist ein Erblasser, der dem N o t a r seinen letzten Willen mündlich erklärt, der Sprache, in der die Niederschrift a u f g e n o m m e n wird, nicht hinreichend kundig und ist dies in der Niederschrift festgestellt, so muß eine schriftliche Ubersetzung angefertigt werden, die der Niederschrift beigefügt werden soll. D e r Erblasser kann hierauf verzichten; der Verzicht m u ß in der Niederschrift festgestellt werden. Sprachunkundige Übersicht I. Sprachunkundiger Erblasser II. Schriftliche Übersetzung

Rdn. 1 2

Rdn

III. Verzicht auf schriftliche Übersetzung . . .

3

I. Sprachunkundiger Erblasser D e r § 3 2 ist im Z u s a m m e n h a n g mit § 16 zu sehen. D i e B e s t i m m u n g ist auf die Besonderheiten der V e r f ü g u n g e n von T o d e s wegen zugeschnitten. (109)

1

BeurkG § 33

Erbrecht. Testament

Sprachunkundig im S i n n e d e r V o r s c h r i f t ist ein Beteiligter, w e n n er n a c h seinen A n g a b e n und n a c h d e r U b e r z e u g u n g des N o t a r s d e r S p r a c h e , in d e r die N i e d e r s c h r i f t err i c h t e t w e r d e n soll, nicht h i n r e i c h e n d k u n d i g ist. Als S p r a c h e d e r N i e d e r s c h r i f t k o m m t s o w o h l die d e u t s c h e als auch eine a n d e r e S p r a c h e in B e t r a c h t , in w e l c h e r d e r N o t a r auf V e r l a n g e n die U r k u n d e errichtet. E i n e r S p r a c h e kundig ist j e m a n d nicht s c h o n , w e n n er sie v e r s t e h e n k a n n ; er m u ß seine G e d a n k e n a u c h in dieser S p r a c h e g e l ä u f i g a u s d r ü c k e n können. W i e bereits in § 16 Abs. 1 v o r g e s e h e n , muß d e r N o t a r in d e r N i e d e r s c h r i f t die S p r a c h u n k u n d i g k e i t des Erblassers feststellen. 2

II. Schriftliche Übersetzung W ä h r e n d 5 16 Abs. 2 die A n f e r t i g u n g einer schriftlichen U b e r s e t z u n g n u r auf V e r l a n g e n des Beteiligten vorsieht, b e s t i m m t § 3 2 , d a ß die A n f e r t i g u n g einer schriftlichen Ü b e r s e t z u n g stets ohne Verlangen u n d als zwingendes Erfordernis zu e r f o l g e n hat. V o r a u s s e t z u n g ist d a b e i , d a ß die S p r a c h u n k u n d i g k e i t des Erblassers in d e r N i e d e r s c h r i f t festgestellt w o r d e n ist (§ 16 Abs. 3). F ü r die B e s t i m m u n g w a r die E r w ä g u n g m a ß g e b e n d , d e n Willen des Erblassers richtig f e s t z u h a l t e n und M i ß v e r s t ä n d n i s s e möglichst a u s z u schließen ( B T - D r u c k s . V / 3 2 8 2 S. 35 zu § 32).

3

III. Verzicht auf schriftliche Übersetzung N a c h S a t z 2 k a n n d e r E r b l a s s e r auf die schriftliche Ü b e r s e t z u n g v e r z i c h t e n . D i e s e r V e r z i c h t m u ß gleichfalls in d e r N i e d e r s c h r i f t festgestellt w e r d e n , weil er ein n o t w e n d i g e s E r f o r d e r n i s d e r B e u r k u n d u n g e r s e t z t . D i e R e g e l u n g ist g e t r o f f e n w o r d e n , um die E r r i c h t u n g einer V e r f ü g u n g v o n T o d e s w e g e n nicht scheitern zu lassen, w e n n bei einem s c h w e r k r a n k e n Erblasser nicht m e h r g e n ü g e n d Zeit bleibt, eine schriftliche Ü b e r s e t z u n g a n z u f e r t i g e n ( B T - D r u c k s . V / 3 2 8 2 S . 3 5 ; Jansen R d n . 2 ; Keidel/Winkler FGG B e u r k G R d n . 12). J e d o c h m u ß bei einem V e r z i c h t nach § 16 Abs. 2 S a t z 1 die N i e d e r s c h r i f t anstelle des V o r l e s e n s m ü n d l i c h ü b e r s e t z t w e r d e n . D a z u m u ß ein D o l m e t s c h e r z u g e z o g e n w e r d e n , w e n n d e r N o t a r nicht selbst ü b e r s e t z e n k a n n (§ 16 Abs. 3, § 5 Abs. 2). Alle diese T a t s a c h e n sind in d e r N i e d e r s c h r i f t festzustellen. U n t e r b l e i b t die m ü n d liche Ü b e r s e t z u n g , so ist die B e u r k u n d u n g u n w i r k s a m , v o r a u s g e s e t z t , d a ß die S p r a c h u n k u n d i g k e i t in d e r N i e d e r s c h r i f t festgestellt ist (vgl. Keidel/WinkleraaO R d n . 15).

§ 3 3

Bei einem Erbvertrag gelten die §§ 30 bis 32 entsprechend auch für die Erklärung des anderen Vertragschließenden. Besonderheiten beim Erbvertrag 1

W a s § 2 2 7 6 Abs. 1 B G B als m a t e r i e l l r e c h t l i c h e V o r s c h r i f t regelt, b e s t i m m t § 3 3 als V e r f a h r e n s v o r s c h r i f t . D i e B e d e u t u n g des § 3 3 liegt d a h e r lediglich d a r i n , d a ß die §§ 3 0 — 3 2 e n t s p r e c h e n d f ü r die E r k l ä r u n g ( A n n a h m e e r k l ä r u n g ) des anderen Vertragschließenden, d. h. f ü r d e n j e n i g e n , d e r nicht V e r f ü g u n g e n von T o d e s w e g e n t r i f f t , gelten. T r e f fen beide V e r t r a g s c h l i e ß e n d e V e r f ü g u n g e n von T o d e s w e g e n , so gelten die §§ 3 0 — 3 2 unmittelbar. § 3 3 bildet inhaltlich die E r g ä n z u n g zu § 2 2 7 6 Abs. 1 S. 2 H a l b s . 2 B G B ( v g l . £ r man/Hense R d n . 1). (HO)

E r r i c h t u n g u n d A u f h e b u n g eines T e s t a m e n t s ( K r e g e l )

BeurkG § 34

H ä n g t das Beurkundungsverfahren von besonderen persönlichen Verhältnissen 2 (z.B. Stummsein, Sprachunkundigkeit) ab, so ist im Falle einer Vertretung die Person des Vertreters, nicht die des Vertretenen maßgebend (vgl. Keidel/Winkler Rdn.4).

§ 3 4

Die Niederschrift über die Errichtung eines Testaments soll der Notar in einen Umschlag nehmen und diesen mit dem Prägesiegel verschließen. In den Umschlag sollen auch die nach den §§ 30 bis 32 beigefügten Schriften genommen werden. Auf dem Umschlag soll der Notar den Erblasser seiner Person nach näher bezeichnen und angeben, wann das Testament errichtet worden ist; diese Aufschrift soll der Notar unterschreiben. Der Notar soll veranlassen, daß das Testament unverzüglich in besondere amtliche Verwahrung gebracht wird. Beim Abschluß eines Erbvertrages gilt Absatz 1 entsprechend, sofern nicht die Vertragschließenden die besondere amtliche Verwahrung ausschließen; dies ist im Zweifel anzunehmen, wenn der Erbvertrag mit einem anderen Vertrag in derselben Urkunde verbunden wird. Verschließung, Verwahrung Übersicht I. Allgemeines II. Die Verschließung des Testaments . . . . 1. Verfahren, Umschlag

Rdn. 1 2, 3 2

2. Aufschrift auf dem Umschlage III. Amtliche Verwahrung IV. Behandlung von Erbverträgen

Rdn. 3 4 5

I. Allgemeines

1

Die Vorschrift ersetzt den § 2246 BGB aF und z T den § 2277 BGB aF. Die wesentliche N e u e r u n g liegt darin, daß der N o t a r die Niederschrift und etwaige Unterlagen nicht mehr in Gegenwart des Erblassers oder der mitwirkenden Personen in einem U m schlage zu verschließen braucht. Etwaige Formfehler kann der N o t a r nach dem Errichtungsakt gegebenenfalls im Benehmen mit den Beteiligten beheben (vgl.dazu BT-Drucks. V / 3 2 8 2 S.36 zu § 3 4 ; ferner Haegele, Rpfleger 69 417). Die weiteren Vorschriften sind Sollvorschriften und berühren die Wirksamkeit der Beurkundung nicht. Verschließung und V e r w a h r u n g gehören nicht mehr zum Errichtungsakt (vgl. Erman/Hense Rdn. 1). II. Die Verschließung des Testaments 1. Verfahren, Umschlag D e r N o t a r soll die Niederschrift über die Errichtung des Testaments sowie die nach §§30—32 beigefügten Schriften in einen Umschlag nehmen. Dabei ist, wie erwähnt, die Gegenwart des Erblassers oder der mitwirkenden Personen nicht mehr erforderlich. Zu den beizufügenden Schriften gehören die nach §30 übergebene offene oder verschlossene Schrift, die eigenhändig geschriebene Erklärung des sprachbehinderten Erblassers und die nach §§32, 33 gefertigte schriftliche Übersetzung. D e r Umschlag ist mit dem Prägesiegel zu verschließen. T r o c k e n - und Farbdruckstempel genügen nicht (vgl. Jansen R d n . 4 ) . Dem N o t a r steht es frei, daneben noch sein Privatsiegel a u f z u d r ü c k e n . (11!)

2

BeurkG § 34 3

Erbrecht. Testament

2. Aufschrift auf dem Umschlage Auf d e m U m s c h l a g e ist die P e r s o n des Erblassers n ä h e r zu b e z e i c h n e n und a n z u g e b e n , w a n n das T e s t a m e n t e r r i c h t e t w o r d e n ist. Beim g e m e i n s c h a f t l i c h e n T e s t a m e n t sind die P e r s o n a l i e n jedes E h e g a t t e n b e s o n d e r s zu v e r m e r k e n o d e r ist f ü r j e d e n ein b e s o n d e rer U m s c h l a g , d e r g e g e b e n e n f a l l s leer ist, zu f e r t i g e n (vgl. Keidel/WinklerKdn. 6). D i e A u f s c h r i f t b r a u c h t d e r N o t a r nicht persönlich v o r z u n e h m e n . E r m u ß sie a b e r ü b e r w a c h e n . In j e d e m Falle soll d e r N o t a r die A u f s c h r i f t u n t e r s c h r e i b e n . D i e s ist von b e s o n d e r e r B e d e u t u n g , da n a c h § 35 die U n t e r s c h r i f t auf d e m U m s c h l a g e die v e r g e s s e n e U n t e r s c h r i f t des N o t a r s auf d e r E r r i c h t u n g s u r k u n d e e r s e t z e n k a n n .

4

III. Amtliche Verwahrung D e r N o t a r soll v e r a n l a s s e n , d a ß das T e s t a m e n t unverzüglich in b e s o n d e r e a m t l i c h e V e r w a h r u n g g e b r a c h t wird (Abs. 1 S a t z 4). V o n dieser Pflicht k a n n d e r N o t a r nicht e n t bunden werden. D i e V o r s c h r i f t e n ü b e r die b e s o n d e r e a m t l i c h e V e r w a h r u n g sind in d e n § § 2 2 5 8 a u n d b e n t h a l t e n . D i e V e r w a h r u n g e r f o l g t u n t e r g e m e i n s c h a f t l i c h e m V e r s c h l u ß des R e c h t s p f l e g e r s u n d des U r k u n d s b e a m t e n d e r Geschäftsstelle. Z u s t ä n d i g ist das A m t s g e richt, in dessen Bezirk d e r N o t a r seinen Amtssitz hat, es sei d e n n , d e r E r b l a s s e r w ü n s c h t die V e r w a h r u n g bei einem a n d e r e n A m t s g e r i c h t ( § 2 2 5 8 a Abs. 3). E i n e m solchen V e r l a n g e n ist o h n e w e i t e r e s s t a t t z u g e b e n . K o n s u l a r i s c h e T e s t a m e n t e sind beim A m t s g e r i c h t B e r l i n - S c h ö n e b e r g zu h i n t e r l e g e n (§ 16 a Abs. 1 S. 1 K o n s G i. d. F. des § 57 Abs. 1 N r . 2 BeurkG). D e m E r b l a s s e r , nicht d e m N o t a r (vgl. Jansen R d n . 6 ) , w i r d ein Hinterlegungsschein erteilt (§ 2258 b Abs. 3). D e r N o t a r behält ein V e r m e r k b l a t t mit d e n g e n a u e n A n g a b e n ü b e r die T e s t a m e n t s e r r i c h t u n g u n d auf W u n s c h des Erblassers eine e i n f a c h e o d e r beg l a u b i g t e A b s c h r i f t (§ 16 D O f N o t ) . Diese soll er auf W u n s c h d e m o d e r den Beteiligten a u s h ä n d i g e n (vgl. Jansen R d n . 7 ) . E r k l ä r u n g e n , die den W i d e r r u f w e c h s e l b e z ü g l i c h e r V e r f ü g u n g e n eines g e m e i n s c h a f t l i c h e n T e s t a m e n t s e n t h a l t e n (§ 2271 Abs. 1 B G B ) , sind nicht in b e s o n d e r e a m t l i c h e V e r w a h r u n g zu b r i n g e n .

5

IV. Behandlung von Erbverträgen (Abs. 2) F ü r E r b v e r t r ä g e gelten g r u n d s ä t z l i c h dieselben B e s t i m m u n g e n wie f ü r ö f f e n t l i c h e T e s t a m e n t e . B e h ö r d l i c h e G e n e h m i g u n g e n k ö n n e n n u r b e i g e f ü g t w e r d e n , w e n n sie bei E r r i c h t u n g des E r b v e r t r a g e s vorliegen. D a s V e r b r i n g e n in die amtliche V e r w a h r u n g k a n n nicht z u r ü c k g e s t e l l t w e r d e n (vgl. Staudinger/ Dittmann § 2 2 7 7 R d n . 2). In d e r A u f s c h r i f t s i n d beide V e r t r a g s c h l i e ß e n d e zu b e z e i c h n e n . J e d o c h k ö n n e n die V e r t r a g s c h l i e ß e n d e n f ü r d e n E r b v e r t r a g die b e s o n d e r e a m t l i c h e V e r w a h r u n g ausschließen. Auf die G r ü n d e d e r A u s s c h l i e ß u n g k o m m t es nicht an. Bei e i n e m A u s s c h l u ß d e r V e r w a h r u n g ist d e n Beteiligten die Urschrift nicht auszuhändigen. D i e s e verbleibt vielmehr in d e r g e w ö h n l i c h e n a m t l i c h e n V e r w a h r u n g des N o tars ( § 2 5 Abs. 3 B N o t O ) . N a c h d e m T o d e des Erblassers liefert d e r N o t a r den E r b v e r t r a g an das N a c h l a ß g e richt ab ( § 2 2 5 9 B G B ; § 2 5 Abs. 3 S a t z 2 B N o t O ) . H i e r bleibt d e r V e r t r a g in V e r w a h r u n g , a u c h w e n n es sich um einen zweiseitigen E r b v e r t r a g h a n d e l t , d e r beim Eintritt des z w e i t e n E r b f a l l e s n o c h m a l s zu v e r k ü n d e n ist. V e r b l e i b t d e r E r b v e r t r a g in d e r g e w ö h n l i c h e n V e r w a h r u n g des N o t a r s , so obliegt diesem die P f l i c h t , das S t a n d e s a m t o d e r die H a u p t k a r t e i f ü r T e s t a m e n t e g e m ä ß d e r A V ü b e r die B e n a c h r i c h t i g u n g in N a c h l a ß s a c h e n v . 2 . 1. 1964 i . d . F . v . 5 . 12. 1969 zu be(112)

Erbrecht. Testament

BeurkG §35

nachrichtigen (vgl. dazu die bei Palandt/Keidel in Anm.7 zu §34 BeurkG aufgefühl ten landesrechtlichen Regelungen). Dieses ist auf der Urkunde zu vermerken. Befindet sich der Erbvertrag seit mehr als 50 Jahren in der Verwahrung des Notars, so muß der Notar nach §§ 2300 a, 2263 a BGB Ermittlungen anstellen, ob der Erblasser noch lebt. Sind die Ermittlungen ergebnislos, so hat der Notar den Erbvertrag zur Eröffnung an das Nachlaßgericht abzuliefern (§ 16 Abs. 2 Satz 3 DOfNot; vgl. Jansen Rdn. 12). §

35

Hat der Notar die Niederschrift über die Errichtung einer Verfügung von Todes wegen nicht unterschrieben, so ist die Beurkundung aus diesem Grunde nicht unwirksam, wenn er die Aufschrift auf dem verschlossenen Umschlag unterschrieben hat. Niederschrift ohne Unterschrift des Notars Übersicht Rdn. I. Allgemeines II. Testamente

1 2

III. Erbverträge IV. Nachholung der Unterschrift des Notars

Rdn. 3 4

I. Allgemeines 1 Nach § 13 Abs. 3 muß die Niederschrift von dem Notar eigenhändig unterschrieben sein. Fehlt die Unterschrift des Notars, so ist die Beurkundung unwirksam (vgl. Jansen § 13 Rdn. 40). Um gerade bei Verfügungen von Todes wegen diese Nichtigkeitsgründe zu beseitigen, sieht der § 35 nunmehr vor, daß die Unterschrift des Notars auf dem Umschlage die in der Niederschrift etwa fehlende Unterschrift ersetzt (vgl. BT-Drucks. V/3282 S. 36 zu § 35). Die Unterschrift auf dem Umschlage deckt auch die darin eingeschlossene Niederschrift. Vgl. zu der Frage: Unterzeichnung eines eigenhändigen Testaments durch Unterschrift auf dem Umschlage als ausreichend angesehen: OLG Frankfurt N J W 71 1811 = DNotZ 72 48; verneinend: OLG Düsseldorf N J W 72 260 = M D R 72 241. II. Testamente 2 §35 setzt voraus, daß die Niederschrift gemäß §34 in einen Umschlag genommen worden ist und dieser von dem Notar unterschrieben wird. Ob der Umschlag mit dem Testament in besondere amtliche Verwahrung gebracht wird oder dieses unterbleibt, ist nach der amtlichen Begründung (vgl. BT-Drucks. V/3282 S. 36) unerheblich (vgl. Keidel/Winkler § 35 BeurkG Rdn. 3; a M anscheinend Erman/Hense Rdn. 2). III. Erbverträge 3 Hier ist für die Anwendung des §35 der Verschluß des Umschlages erforderlich (vgl. Keidel/Winkler Rdn. 4 zu § 3 5 BeurkG). Ist der verschlossene Umschlag vorschriftswidrig nicht in amtliche Verwahrung gekommen, so schließt auch diese Tatsache die Anwendung des §35 nicht aus, da es hier allein auf die Frage der Einheit von Urkunde und Umschlag ankommt. IV. Nachholung der Unterschrift durch den Notar 4 Der Vorschrift des §35 kann nicht entnommen werden, ob die Unterschrift des Notars auf dem verschlossenen Umschlag nachgeholt werden kann. (113)

§ 2247

Erbrecht. Testament

D i e U n t e r s c h r i f t des N o t a r s auf dem U m s c h l a g , der als Z u b e h ö r zu der N i e d e r schrift angesehen werden kann, ersetzt eine etwa fehlende U n t e r s c h r i f t und m a c h t damit die B e u r k u n d u n g der V e r f ü g u n g von T o d e s wegen wirksam. Sie ersetzt die U n t e r s c h r i f t des N o t a r s unter der U r k u n d e . D a diese zu Lebzeiten des Erblassers n a c h g e h o l t werden kann, kann auch die U n t e r s c h r i f t auf dem U m s c h l a g e bis zu diesem Z e i t p u n k t n a c h g e holt werden, nicht aber nach dem T o d e ; sonst würde eine bereits unwirksame V e r f ü gung wieder wirksam g e m a c h t werden k ö n n e n (vgl. dazu Erman/Hense R d n . 2 / 3 zu § 3 5 ; Keidel/WinklerFGG § 35 B e u r k G R d n . 6 ) . V g l . zu dem früheren R e c h t die Z u s a m m e n s t e l l u n g bei Firsching D N o t Z 55 2 9 0 . D i e in der 9. Aufl. zu § 16 T e s t G vertretene Ansicht, daß die U n t e r s c h r i f t bis zur T e s t a m e n t s e r ö f f n u n g n a c h g e h o l t werden k ö n n e , kann für § 3 5 B e u r k G nicht a u f r e c h t erhalten werden.

§

2247

D e r E r b l a s s e r k a n n ein T e s t a m e n t durch eine eigenhändig geschriebene und unterschriebene E r k l ä r u n g e r r i c h t e n . D e r E r b l a s s e r soll in der E r k l ä r u n g a n g e b e n , zu welcher Zeit ( T a g , M o n a t und J a h r ) und an welchem O r t e r sie niedergeschrieben hat. D i e U n t e r s c h r i f t soll den V o r n a m e n und den Familiennamen des Erblassers enthalten. U n t e r s c h r e i b t der E r b l a s s e r in a n d e r e r W e i s e und reicht diese U n t e r z e i c h n u n g zur Feststellung der U r h e b e r s c h a f t des Erblassers und der Ernstlichkeit seiner E r k l ä r u n g aus, so steht eine solche U n t e r z e i c h n u n g der G ü l t i g k e i t des T e s t a m e n t s nicht e n t g e g e n . W e r minderjährig ist o d e r G e s c h r i e b e n e s nicht zu lesen v e r m a g , k a n n ein T e s t a m e n t nicht nach obigen V o r s c h r i f t e n e r r i c h t e n . E n t h ä l t ein nach Absatz 1 e r r i c h t e t e s T e s t a m e n t keine A n g a b e über die Z e i t der E r richtung und e r g e b e n sich hieraus Zweifel über seine Gültigkeit, so ist das T e s t a m e n t n u r dann als gültig anzusehen, wenn sich die notwendigen Feststellungen über die Z e i t der E r richtung anderweit t r e f f e n lassen. Dasselbe gilt e n t s p r e c h e n d für ein T e s t a m e n t , das k e i n e A n g a b e ü b e r den O r t der E r r i c h t u n g enthält. K B 321. Neueres Schrifttum: Haegele, Das Privattestament 1962; ders., Das eigenhändige Testament in Rechtsprechung, Schrifttum und Praxis, JurBüro 68 343; Steden, Formfreie und formbedürftige Änderungen des eigenhändigen Testaments, Diss. Mainz 1971; Werner, Zur Eigenhändigkeit letztwilliger Verfügungen, Die Durchschrift als Testament, DNotZ 72, 6. Eigenhändiges T e s t a m e n t

I. II. III. IV. 1

Allgemeines Eigenhändige Niederschrift Unterschrift (Abs. 1 und 3) Errichtungshandlung im übrigen

Übersicht Rdn. l-r> V. 7-12 VI. 13-17 VII. 18-21 VIII.

Rdn. Orts- und Zeitangabe (Abs. 2) 22, 23 Fehlen der Orts-und Zeitangabe (Abs. 5) 24-29 Minderjährige und Lesensunfähige Abs. 4) 30, 31 Eigenhändiges gemeinschaftliches Testament 32

I. Allgemeines D i e V o r s c h r i f t stimmt inhaltlich mit T e s t G § 2 1 ü b e r e i n ; Abs. 2 wurde neu g e f a ß t , in Abs. 3 u. 5 sind die in T e s t G § 2 1 a n g e f ü h r t e n Beispiele gestrichen w o r d e n . § 2 2 4 7 a F enthielt nur eine B e s t i m m u n g , die dem jetzigen Abs. 4 entsprach. D i e jetzigen Abs. 1 u. (114)

Errichtung und Aufhebung eines Testaments (Kregel)

§ 2247

2 sind teilweise an die Stelle des § 2231 N r . 2 a F g e t r e t e n . Die Abs. 3 u. 5 sind d u r c h das T e s t G neu e i n g e f ü g t w o r d e n . D u r c h § 57 Abs. 3 N r . 9 B e u r k G sind in Abs. 1 die W ö r t e r „in o r d e n t l i c h e r F o r m " als überflüssige W i e d e r h o l u n g (vgl. § 2 2 3 1 n F) gestrichen w o r den. D a s eigenhändige Testament ist eine o r d e n t l i c h e T e s t a m e n t s f o r m neben d e m ö f - 2 fentlichen T e s t a m e n t (5 2231 N r . 2). Als P r i v a t u r k u n d e ( Z P O § 4 1 6 ) steht es j e d o c h an Beweiswert erheblich hinter d e m ö f f e n t l i c h e n T e s t a m e n t z u r ü c k (s. § 2 2 3 1 R d n . 6 sowie u n t e n Abschnitt V I ) . D a m i t u n n ö t i g e F o r m e n s t r e n g e v e r m i e d e n , anderseits eine zuverlässige W i e d e r - 3 g ä b e des Willens des Erblassers sichergestellt w i r d , hat das T e s t G die vom B G B u r s p r ü n g l i c h an das e i g e n h ä n d i g e T e s t a m e n t gestellten F o r m a n f o r d e r u n g e n stark g e m i l d e r t : Die A n g a b e die O r t e s und des T a g e s d e r E r r i c h t u n g ist n u r noch als So//vorschrift a n g e o r d n e t (Abs. 2); statt d e r N a m e n s u n t e r s c h r i f t ist u n t e r gewissen V o r a u s s e t z u n g e n auch eine a n d e r e Al t d e r U n t e r z e i c h n u n g f ü r zulässig e r k l ä r t w o r d e n (Abs. 3); beim gem e i n s c h a f t l i c h e n e i g e n h ä n d i g e n T e s t a m e n t ist die nach § 2 2 6 7 a F e r f o r d e r l i c h g e w e sene E r k l ä r u n g des a n d e r e n E h e g a t t e n w e g g e f a l l e n und die M i t u n t e r z e i c h n u n g f ü r gen ü g e n d e r k l ä r t w o r d e n ( T e s t G § 2 8 Abs. 2; jetzt § 2 2 6 7 ) . D a m i t sind die H a u p t u r s a c h e n d e r F o r m n i c h t i g k e i t z a h l r e i c h e r e i g e n h ä n d i g e r T e s t a m e n t e beseitigt w o r d e n . D i e weiterhin b e i b e h a l t e n e n F o r m e r f o r d e r n i s s e — e i g e n h ä n d i g e N i e d e r s c h r i f t u n d U n t e r schrift — sind so leicht zu e r f ü l l e n , d a ß an ihnen kein e i g e n h ä n d i g e s T e s t a m e n t zu scheitern b r a u c h t e . I m m e r h i n wird es auch in Z u k u n f t Fälle g e b e n , in d e n e n selbst diese auf ein M i n d e s t m a ß h e r a b g e s e t z t e n F o r m g e b o t e nicht b e a c h t e t w e r d e n . In diesen Fällen ist das T e s t a m e n t nichtig. Die N i c h t i g k e i t s f o l g e k a n n , soweit z w i n g e n d e F o r m v o r s c h r i f t e n verletzt w o r d e n sind, nicht mit d e r B e g r ü n d u n g a u s g e r ä u m t w e r d e n , das E r g e b n i s sei d e n U m s t ä n d e n nach unbillig o d e r d a m i t , die V o r s c h r i f t sei im allgemeinen o d e r f ü r d e n b e s o n d e r e n Fall z w e c k l o s o d e r ihr Z w e c k w e r d e auf a n d e r e W e i s e e r r e i c h t (vgl. K G J F G 17 2 7 4 ; a M Rumpf J W 38 2579). S o l c h e G e s i c h t s p u n k t e k ö n n e n z w a r u n t e r U m s t ä n d e n f ü r die Auslegung von F o r m v o r s c h r i f t e n d u r c h den R i c h t e r i n s o f e r n b e d e u t s a m sein, als bei Z w e i f e l n ü b e r den U m f a n g eines F o r m g e b o t e s d e r j e n i g e n A u s l e g u n g d e r V o r z u g zu g e b e n ist, bei d e r eine unnötige F o r m e n s t r e n g e v e r m i e d e n w i r d . U n n ö t i g ist sie j e d o c h d a n n nicht, w e n n sie g e b o t e n ist, um den Willen des Erblassers zuverlässig w i e d e r z u g e b e n o d e r seine U r h e b e r s c h a f t und die Ernstlichkeit seiner E r k l ä r u n g f e s t z u stellen. Diese A u s l e g u n g s g r u n d s ä t z e e r m ä c h t i g e n d e n R i c h t e r j e d o c h nicht, ü b e r die 4 z w i n g e n d e n F o r m e r f o r d e r n i s s e h i n w e g z u s e h e n , die d e r G e s e t z g e b e r f ü r unabweislich g e h a l t e n hat. D a s T e s t G hat in § 23 Abs. 6 und § 24 Abs. 3 den R i c h t e r n u r f ü r N o t t e s t a m e n t e e r m ä c h t i g t , g e g e b e n e n f a l l s z u r A u f r e c h t e r h a l t u n g des T e s t a m e n t s a u c h ü b e r die V e r l e t z u n g z w i n g e n d e r F o r m v o r s c h r i f t e n h i n w e g z u s e h e n . Die n e u e F a s s u n g des B G B ist dabei verblieben. F ü r das e i g e n h ä n d i g e T e s t a m e n t (wie auch f ü r das o r d e n t l i c h e ö f f e n t l i c h e T e s t a m e n t ) fehlt es an einer solchen E r m ä c h t i g u n g . F ü r das e i g e n h ä n d i g e T e s t a m e n t g e n ü g t die F o r m eines an einen B e d a c h t e n , 5 einen B e s c h w e r t e n , einen T e s t a m e n t s v o l l s t r e c k e r o d e r eine sonstige V e r t r a u e n s p e r s o n g e r i c h t e t e n Briefes ( o d e r einer Postkarte, J F G 16 91). D e r Erblasser m u ß a b e r d e n Willen g e h a b t h a b e n , seine letztwillige V e r f ü g u n g schon in d e m Briefe selbst zu t r e f f e n ( K G D F G 41 9). Ist die P e r s o n des B e d a c h t e n im T e x t e des Briefes nicht g e n a n n t , e n t h ä l t d e r Brief aber A n h a l t s p u n k t e z u r B e s t i m m u n g seiner P e r s ö n l i c h k e i t , so k ö n n e n a u c h ä u ß e r e U m s t ä n d e , i n s b e s o n d e r e die auf d e m U m s c h l a g e des Briefes s t e h e n d e A n s c h r i f t zu sein e r n ä h e r e n K e n n z e i c h n u n g h e r a n g e z o g e n w e r d e n ( § 2 0 8 4 R d n . 15; R G L Z 27 5 3 1 5 ; w e g e n d e r M ö g l i c h k e i t , das T e s t a m e n t mit a n d e r e n brieflichen M i t t e i l u n g e n zu v e r b i n (115)

§ 2247

Erbrecht. Testament

d e n , vgl. R d n . 12). Ein v o m E r b l a s s e r mit d e m W o r t e „ E n t w u r f " v e r s e h e n e s , im ü b r i g e n f o r m g e r e c h t a b g e f a ß t e s S c h r i f t s t ü c k k a n n als T e s t a m e n t w i r k s a m sein, w e n n d e r Erblasser das S c h r i f t s t ü c k mit ernstlichem Testierwillen g e f e r t i g t hat, es also bereit^ als seine r e c h t s v e r b i n d l i c h e letztwillige V e r f ü g u n g a n s a h u n d sie als solche b e h a n d e l t wissen wollte ( B a y O b L G 70 173 = N J W 70 2 3 0 0 ; vgl. f e r n e r zu d e r F r a g e , ob d e r Erblasser s c h o n im Briefe eine letztwillige V e r f ü g u n g t r e f f e n wollte K G N J W 59 1441; BayO b L G 63 58. Z u r A u s l e g u n g eines a n g e b l i c h e n B r i e f t e s t a m e n t s O L G S t u t t g a r t R p f l e g e r 64 148 mit A n m . von Haegele. 6

7

Ist d e r V e r f a s s e r eines S c h r i f t s t ü c k s , das d e n E r f o r d e r n i s s e n des e i g e n h ä n d i g e n T e s t a m e n t s e n t s p r i c h t , ü b e r z e u g t , d a ß auf diese W e i s e kein rechtsgültiges T e s t a m e n t z u s t a n d e g e k o m m e n sei, so k a n n d e r Inhalt des S c h r i f t s t ü c k s nicht als r e c h t s g e s c h ä f t l i c h e W i l l e n s e r k l ä r u n g a u f g e f a ß t w e r d e n ; bloße Zweifel an der Gültigkeit schaden jedoch nicht ( R G I.Z 22 2 9 3 5 ) . E b e n s o ist zu e n t s c h e i d e n , w e n n d e r Erblasser die M ö g l i c h k e i t , ein T e s t a m e n t in mehreren Urschriften herzustellen ( R d n . 12), nicht k e n n t und d e s h a l b eine von ihm nach d e r U r s c h r i f t g e f e r t i g t e , überall d e n E r f o r d e r n i s s e n des e i g e n h ä n d i g e n T e s t a m e n t s g e n ü g e n d e Abschrift f ü r kein gültiges T e s t a m e n t hält ( R G LZ 23 3 2 2 " ) . H a t d e r Erblasser auf e i n e m Fragebogen, d e n die E r b s c h a f t s s t e u e r b e h ö r d e ihm anläßlich des T o d e s seiner E h e f r a u z u g e s a n d t hat, B e s t i m m u n g e n über seinen e i g e n e n N a c h l a ß n i e d e r g e s c h r i e b e n , so liegt d a r i n n u r d a n n ein w i r k s a m e s T e s t a m e n t , w e n n erwiesen ist, d a ß er d a m i t r e c h t s g e s c h ä f t l i c h h a n d e l n wollte ( R G D R 42 1340; R G 169 254). II. Eigenhändige Niederschrift Erstes E r f o r d e r n i s ist e i g e n h ä n d i g e N i e d e r s c h r i f t des T e s t a m e n t s in seinem gesamten W o r t l a u t e . D a r a n h a t s c h o n das T e s t G f e s t g e h a l t e n ( O L G D ü s s e l d o r f D R 43 6 9 8 8 ; B G H N J W 58 5 4 7 7 = F a m R Z 58 102), weil die A u f g a b e dieses E r f o r d e r n i s s e s die beim eigenhändigen Testament ohnehin vorhandene Gefahr der Fälschung oder Verfäls c h u n g so erheblich v e r g r ö ß e r n w ü r d e , d a ß d e r S c h a d e n d e n N u t z e n ü b e r w ö g e (Begr. z u m T e s t G ) . W e r nicht schreiben o d e r G e s c h r i e b e n e s nicht lesen k a n n , k a n n d a h e r kein e i g e n h ä n d i g e s T e s t a m e n t e r r i c h t e n ( R d n . 30). D a s b l o ß e Nachmalen o d e r D u r c h p a u s e n d e r von einem a n d e r e n g e s c h r i e b e n e n E r k l ä r u n g d u r c h d e n Erblasser, d e r G e s c h r i e b e nes dieser A r t nicht selbst lesen k a n n , genügt d e m E r f o r d e r n i s d e r E i g e n h ä n d i g k e i t nicht ( D N o t Z 37 68). D a s T e s t a m e n t m u ß v i e l m e h r in d e r d e m Erblasser eigenen S c h r i f t , die die N a c h p r ü f u n g d e r E c h t h e i t auf G r u n d ihrer individuellen Z ü g e g e s t a t t e t , g e s c h r i e ben sein. Dieses E r f o r d e r n i s k a n n a u c h d a n n e r f ü l l t sein, w e n n die letztwillige V e r f ü g u n g in d e r W e i s e n i e d e r g e s c h r i e b e n w i r d , d a ß einer mittels K o h l e p a p i e r hergestellten D u r c h s c h r i f t eines e i g e n h ä n d i g e n T e s t a m e n t s n a c h t r ä g l i c h e i g e n h ä n d i g e Z u s ä t z e z u g e f ü g t w e r d e n ( B G H 47 68 = L M § 2 2 4 7 N r . 3 mit A n m . von Johannsen; vgl. a u c h BayO b L G 65 258 = N J W 65 2 3 0 1 ; a b e r K G N J W 66 663 mit A n m . von Jansen). V g l . d a z u das Beispiel bei Werner J u S 73 434, f e r n e r ders., D i e D u r c h s c h r i f t als T e s t a m e n t , D N o t Z 72 6. W e r sich auf ein solches S c h r i f t s t ü c k b e r u f t , h a t die U m s t ä n d e d a r z u t u n , aus d e n e n sich d e r Wille des Erblassers ergibt (Johannsen, W M 71 406). A u c h ein W i d e r r u f s t e s t a m e n t ( § 2 2 5 4 ) k a n n w i r k s a m sein, w e n n es in e i n e m eigenh ä n d i g g e s c h r i e b e n e n u n d u n t e r s c h r i e b e n e n Z u s a t z besteht, d e r auf e i n e r m a s c h i n e n g e s c h r i e b e n e n T e s t a m e n t s a b s c h r i f t a n g e b r a c h t u n d erst in V e r b i n d u n g mit dieser v e r s t ä n d lich ist ( B G H L M § 2254 N r . 1 = N J W 66 201). Ist ein O b e r b l a t t mit U n t e r s c h r i f t v o r h a n d e n , sind im Z w e i f e l die D u r c h s c h l ä g e n u r als A b s c h r i f t e n a n z u s e h e n ; e n t s c h e i d e n d ist stets d e r Wille des Erblassers, wie er d u r c h n a c h t r ä g l i c h e Z u s ä t z e z u m A u s d r u c k k o m m e n k a n n (vgl. Erman/Hense R d n . 3). (116)

E r r i c h t u n g und A u f h e b u n g eines T e s t a m e n t s (Kregel)

§ 2247

D e r Erblasser muß sich (wenn er nicht auf den G e b r a u c h eines a n d e r e n K ö r p e r - 8 teils, etwa Fuß o d e r M u n d , angewiesen ist) zum Schreiben unmittelbar der Hand bedienen. Deshalb ist mechanische Herstellung mit Hilfe von T y p e n ( D r u c k , Maschinenschrift) o d e r durch mittelbare K r a f t a n w e n d u n g ( D u r c h p a u s e n ) ausgeschlossen. Schreiben mit fremder Hilfe ( g e f ü h r t e r Feder) ist solange eigenhändiges Schreiben, als d e r Schreibende dabei selbst noch die Gestalt der Schriftzüge bestimmt, also nicht, w e n n die H a n d des Erblassers bei der Niederschrift, sei es auch nur einzelner W o r t e o d e r Z a h l e n , völlig unter f r e m d e r H e r r s c h a f t und Leitung steht ( R G W a r n R s p r . 09 N r . 31, 11 N r . 336; K G J 48 82; B a y O b L G J W 21 2 7 6 ' ; B a y O b L G Z 51 598 = D N o t Z 52 78 mit Anm. von Rechenmacher; B G H LM T e s t G § 16 N r . 1 mit Nachweisen). Vgl. auch z u r Schadenersatzpflicht eines Notars, der bei der T e s t a m e n t s e r r i c h t u n g zugelassen hat, d a ß dem Erblasser bei d e r U n t e r s c h r i f t beim Familiennamen die Hand geführt w u r d e , B G H 27 274 = N J W 58 1398 = M D R 58 664, 837 mit Anm. von Keidel = LM BGB § 2 2 4 7 N r . 1 mit Anm. von Pagendarm; f e r n e r §2242 Rdn. 5. D e r Stoff, auf dem (Papier, H o l z , Metall, Stein) und mittels dessen (Tinte, 9 Bleistift, Pinsel, Griffel, Meißel) das T e s t a m e n t niedergeschrieben wird, ist gleichgültig. In R G J W 10 2 9 1 2 6 ist die N i e d e r s c h r i f t mittels Griffels auf einer Schiefertafel f ü r einf a c h e ländliche Verhältnisse nicht beanstandet, aber hervorgehoben w o r d e n , daß die Ben u t z u n g besonders rasch vergänglicher S t o f f e dem W e s e n des T e s t a m e n t s widerspreche und seine Ernstlichkeit in Frage stellen könne. Die Wahl der Sprache — einer toten o d e r lebendigen — steht dem Erblasser 1 0 frei, falls er sich darin g e n ü g e n d verständlich machen kann (vgl. Johannsen W M 71 406). Ebenso die Wahl der Schriftzeichen (der benutzten o d e r einer anderen Sprache), insbesondere der Kurzschrift, wenn die Möglichkeit, sie zu e n t z i f f e r n , nicht auf einen engen Kreis von S a c h k e n n e r n beschränkt ist, sowie der R u n d s c h r i f t (JW 37 4 4 2 9 ) . K o n n t e der Erblasser selbst das von ihm Geschriebene nicht lesen, so ist das T e s t a m e n t nach Abs. 4 nichtig. D e r Zusatz einzelner V e r f ü g u n g e n , den der Erblasser bei der Abfassung des T e - 11 staments von fremder Hand fertigen läßt oder in Maschinenschrift fertigt, macht nicht notwendig das g a n z e T e s t a m e n t nichtig, vielmehr ist hierüber nach § 2 0 8 5 zu entscheiden ( R G 63 23 und Recht 21 Nr.582). Die Niederschrift m u ß keine in sich geschlossene selbständige Urkunde bilden, so- 1 2 fern sie nur nach dem Willen des Erblassers eine sogleich wirksame V e r f ü g u n g von T o d e s wegen (nicht bloß ein E n t w u r f , die Mitteilung des V o r h a b e n s zu testieren u. dgl.) sein soll. D a s T e s t a m e n t kann deshalb auch einem Brief ( R G J W 07 1 4 3 2 5 ; Rdn. 5) o d e r dem Antrag an eine Behörde ( R W i r t s c h G J W 23 197 2 ) einverleibt sein. Ebenso kann es m e h r e r e lose Blätter umfassen, wenn deren Z u s a m m e n g e h ö r i g k e i t feststeht. Es kann endlich auch in mehreren Urschriften hergestellt werden ( J W 34 2563 2 ), w o z u besonderer Anlaß vorliegt, wenn (z. B. bei einer E r r i c h t u n g im Felde) der Verlust einer T e s t a m e n t s schrift zu b e f ü r c h t e n ist ( R G LZ 23 3 2 2 1 ' ) . In allen diesen Fällen ist — gegebenenfalls unter H e r a n z i e h u n g von § 1 3 3 — sorgfältig zwischen einer letztwilligen V e r f ü g u n g und einer unverbindlichen Mitteilung über Testierabsichten zu unterscheiden (BayO b L G M D R 63 503; O L G Stuttgart R p f l e g e r 64 148; B a y O b L Z 63 58). S. auch Rdn. 6. Unzulässig ist es, auf eine U r k u n d e zu verweisen, die ihrerseits der T e s t a m e n t s f o r m entbehrt ( R G W a r n R s p r . 15 N r . 210; 17 N r . 59; 25 N r . 29; vgl. aber Rdn. 18 über den Fall, daß die f r ü h e r e E r k l ä r u n g zum Bestandteil einer neuen f o r m g e r e c h t e n V e r f ü g u n g gemacht ist, und R G W a r n R s p r . 38 N r . 51: A n o r d n u n g von Vermächtnissen in einem gemeinschaftlichen T e s t a m e n t f ü r „weitere aus unserer Traubibel zu ersehende P a t e n k i n der"). (117)

§ 2247 13

Erbrecht. Testament

III. U n t e r s c h r i f t (Abs. 1 u. 3) D i e U n t e r s c h r i f t ist ein zwingendes Erfordernis. Es g e n ü g t n i c h t , d a ß a u c h o h n e solche U n t e r s c h r i f t die U r h e b e r s c h a f t des Erblassers u n d die Ernstlichkeit seiner E r k l ä r u n g k l a r g e s t e l l t w i r d ( O L G N e u s t a d t R p f l e g e r 6 2 4 4 6 m i t A n m . v o n Haegele). Ein e i g e n h ä n d i g e s T e s t a m e n t , d a s w e d e r u n t e r s c h r i e b e n ist n o c h d i e B e z e i c h n u n g d e s T e s t a t o r s im T e x t e n t h ä l t , ist n i c h t i g ( R G D J 4 2 2 0 = H R R 4 2 2 6 7 = D N o t Z 4 2 30B). D i e U n t e r s c h r i f t b i l d e t d e n e i g e n t l i c h e n Abschluß d e s T e s t a m e n t s u n d g e h ö r t d e s h a l b r i c h t i g e r w e i s e als u n t e r s t e Z e i l e u n t e r d i e U r k u n d e ( O L G K ö l n R p f l e g e r 6 8 2 5 ) . D o c h k a n n a u c h e i n e a u f ein voll b e s c h r i e b e n e s B l a t t o d e r e i n e a u f d i e voll b e s c h r i e b e n e V o r d e r seite e i n e s B l a t t e s q u e r g e s e t z t e U n t e r s c h r i f t g e n ü g e n ( R G L Z 2 0 1 6 1 1 0 ) , w i e ü b e r h a u p t e i n e s o l c h e räumliche Beziehung d e r N a m e n s s c h r i f t z u m T e x t a u s r e i c h t , d a ß sie d i e s e n n a c h d e r V e r k e h r s a u f f a s s u n g deckt ( J F G 5 1 7 1 ; 16 9 1 ; B a y O b L G 31 3 1 6 ; R G H R R 4 2 7 5 4 = D R 4 2 1340 = D N o t Z 4 2 3 3 6 ; ä h n l i c h D F G 4 2 6 2 ) . D i e S e l b s t b e n e n n u n g d e s E r b l a s s e r s im e i g e n h ä n d i g e n T e s t a m e n t e r s e t z t j e d e n f a l l s d a n n n i c h t s e i n e e i g e n h ä n d i g e U n t e r s c h r i f t , w e n n sie sich im E i n g a n g e d e s T e s t a m e n t e s b e f i n d e t ( B a y O b L G Z 68 3 1 1 im A n s c h l u ß a n O L G K ö l n O L G Z 67 6 9 ; vgl. a u c h R p f l e g e r 68 2 5 mit A n m . v o n Haegele). Z u r F r a g e d e r G ü l t i g k e i t e i n e s T e s t a m e n t s , d a s a u s m e h r e r e n a u s e i n a n d e r l i e g e n d e n E i n z e l u r k u n d e n b e s t e h t , v o n d e n e n e i n i g e v o m E r b l a s s e r n i c h t u n t e r s c h r i e b e n s i n d , vgl. O L G N e u s t a d t M D R 62 1 3 3 = R p f l e g e r 6 2 4 4 6 m i t A n m . v o n Haegele. Z u n a c h t r ä g l i c h e n E r g ä n z u n g e n a u f d e r T e s t a m e n t s u r k u n d e s. B G H 2 0 . 3. 1 9 7 4 I V Z R 1 3 3 / 7 3 .

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Bei e i n e m T e s t a m e n t in Briefform k a n n d i e in d e m Brief f e h l e n d e U n t e r s c h r i f t d e s E r b l a s s e r s u n t e r U m s t ä n d e n d u r c h s e i n e Namensunterschrift auf dem Umschlage ers e t z t w e r d e n , w e n n d a s e i n l i e g e n d e S c h r i f t s t ü c k k e i n e n Z w e i f e l an d e r E r n s t l i c h k e i t u n d E n d g ü l t i g k e i t s e i n e s I n h a l t s a u f k o m m e n läßt ( K G D R 4 0 199 = D F G 4 0 4 = H R R 4 0 2 9 2 = J F G 21 3 6 ) . Z u r B e d e u t u n g d e s e i g e n h ä n d i g g e s c h r i e b e n e n u n d u n t e r schriebenen V e r m e r k s auf d e m U m s c h l a g e : „ T e s t a m e n t . N a c h m e i n e m T o d e u n t e r Z e u g e n z u ö f f n e n " s. O L G D ü s s e l d o r f N J W 72 2 6 0 = O L G Z 72 3 5 0 . B e f i n d e t sich d i e U n t e r s c h r i f t l e d i g l i c h a u f d e m verschlossenen Briefumschlage, der das T e s t a m e n t enthält, so k o m m t es d a r a u f a n , o b sie d e r ä u ß e r e n E r s c h e i n u n g n a c h als F o r t s e t z u n g d e s im U m s c h l a g e b e f i n d l i c h e n S c h r i f t s t ü c k s d e s s e n I n h a l t o d e r o b sie n u r e i n e n s e l b s t ä n d i g e n , a u f den Umschlag gebrachten V e r m e r k deckt; der durch Umstände außerhalb der U r k u n d e , d . h. d e s U m s c h l a g e s m i t d e r E i n l a g e , n a c h w e i s b a r e W i l l e d e s E r b l a s s e r s , d u r c h d i e U n t e r s c h r i f t auf d e m U m s c h l a g e die letztwillige V e r f ü g u n g zu vollziehen, ersetzt nicht die E r f ü l l u n g des F o r m e r f o r d e r n i s s e s , d a ß die U n t e r s c h r i f t die V e r f ü g u n g d e r ä u ß e r e n E r s c h e i n u n g n a c h d e c k e n m u ß ( R G 61 7 ; 1 1 0 1 6 6 ; vgl. a u c h R G D R 4 5 55 f ü r d i e v o n d e m E h e m a n n g e s c h r i e b e n e A u f s c h r i f t auf d e m U m s c h l a g e zu einem g e m e i n s c h a f t l i chen T e s t a m e n t : „ K a r l und A u g u s t e M . " ) . Für die B e a n t w o r t u n g der Frage, w a n n die Umschlagsunterschrift e i n e s selbst n i c h t u n t e r s c h r i e b e n e n T e s t a m e n t e s d e m F o r m e r f o r d e r n i s d e r e i g e n h ä n d i g e n U n t e r s c h r i f t i. S. d e s § 2 2 4 7 g e n ü g t , stellt d a s O L G F r a n k f u r t ( N J W 71 1 8 1 1 ) d i e B e w e i s r e g e l a u f , d a ß d e r U m s c h l a g s v e r m e r k als F o r t s e t z u n g u n d A b s c h l u ß d e r T e s t a m e n t s e r r i c h t u n g g e d a c h t ist, w e n n sich w e d e r a u s i h m s e l b s t n o c h aus den begleitenden U m s t ä n d e n eine selbständige B e d e u t u n g der U m s c h l a g s u n t e r s c h r i f t e r g i b t . D e m w i r d n u r f ü r d i e F ä l l e z u f o l g e n s e i n , in d e n e n sich z w e i f e l s f r e i e r g i b t , d a ß d e r U m s c h l a g v o m E r b l a s s e r v e r s c h l o s s e n (z. B. v e r s i e g e l t ) u n d s e i t h e r n i c h t m e h r g e ö f f n e t w o r d e n ist ( s o a u c h O L G D ü s s e l d o r f N J W 7 2 2 6 0 ; O L G N e u s t a d t R p f l e g e r 62 447).

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E i n Absendervermerk, d e r a u f e i n e m d e m N a c h l a ß g e r i c h t geöffnet eingelieferten Umschlage e i n e s B r i e f e s a n g e b r a c h t ist, k a n n d i e f e h l e n d e U n t e r s c h r i f t j e d o c h n i c h t e r s e t z e n ( J F G 18 6 6 ; vgl. j e d o c h z u m A b s e n d e r v e r m e r k a u f e i n e r Postkarte K G J F G 16 9 1 ) . — E i n e Selbstbenennung des Erblassers am A n f a n g e des T e s t a m e n t s und i r g e n d (118)

Errichtung und Aufhebung eines Testaments (Kregel)

§ 2247

w e l c h e auf den A b s c h l u ß d e r E r k l ä r u n g d e u t e n d e M e r k m a l e e r s e t z e n die a b s c h l i e ß e n d e U n t e r s c h r i f t nicht. D e n n n u r die U n t e r s c h r i f t läßt e i n i g e r m a ß e n sicher e r k e n n e n , d a ß d e r E r b l a s s e r seine letztwillige V e r f ü g u n g w i r k s a m w e r d e n lassen wollte ( R G H R R 42 754 = D R 42 1 3 4 0 = D N o t Z 42 3 3 6 ; O L G F r e i b u r g H E Z 2 39 = D R Z 49 19; O L G Schleswig S c h I H A 52 83; O L G B r a u n s c h w e i g M D R 55 292 = F a m R Z 55 222 g e g e n K G D R 41 1464 mit A n m . von Vogels = H R R 41 630 = D N o t Z 41 2 2 2 ; vgl. f e r n e r von Hippel Z A k D R 41 269 f u n d 42 104). Es ist f ü r d e n Regelfall a u c h b e d e n k l i c h , einen Schlußvermerk : „ I c h , d e r E h e m a n n X h a b e dieses T e s t a m e n t e i g e n h ä n d i g g e s c h r i e b e n und u n t e r s c h r i e b e n . Y, d e n ( D a t u m ) " zugleich als U n t e r s c h r i f t a n z u e r k e n n e n . D e n n diese F a s s u n g d e u t e t d a r a u f hin, d a ß d e r Erblasser seine E r k l ä r u n g erst d u r c h eine übliche U n t e r s c h r i f t abschließen wollte. J e d o c h k a n n das T a t f r a g e sein (vgl. O L G D ü s s e l dorf J M B I N R W 54 116). E r f o r d e r l i c h ist Namensunterschrift, und z w a r soll die U n t e r s c h r i f t d e n Vorna- 1 6 men u n d d e n Familiennamen des Erblassers e n t h a l t e n ; j e d o c h ist a u c h eine a n d e r e A r t d e r U n t e r z e i c h n u n g u n t e r d e r V o r a u s s e t z u n g zulässig, d a ß sie a u s r e i c h t , um die U r h e b e r s c h a f t des Erblassers u n d die E r n s t l i c h k e i t seiner E r k l ä r u n g festzustellen. D a s T e s t G f ü h r t e als Beispiele an, d a ß d e r E r b l a s s e r n u r mit d e m V o r n a m e n o d e r d u r c h A n g a b e d e r Familienstellung ( z . B . „ E u e r V a t e r " ) u n t e r s c h r e i b t (a M R G 110 308 zu § 2 2 3 1 N r . 2 a F ) . In B e t r a c h t k o m m t a u c h die U n t e r z e i c h n u n g lediglich mit d e m F a m i l i e n n a men o d e r mit einem K o s e n a m e n , mit d e m P s e u d o n y m eines u n t e r diesem N a m e n bek a n n t e n Schriftstellers o d e r K ü n s t l e r s sowie die U n t e r z e i c h n u n g eines E i n z e l k a u f m a n n s mit d e r ihm z u s t e h e n d e n Firma. Diese A u s n a h m e n gelten j e d o c h nur für das eigenhändige u n d nicht f ü r das ö f f e n t l i c h e Testament ( B G H 27 276 = M D R 58 664 [ausz u g s w e i s e ] u n d 837 mit A n m . von Keidel). D i e b l o ß e U n t e r z e i c h n u n g mit d e n A n f a n g s b u c h s t a b e n des V o r n a m e n s o d e r des 1 7 F a m i l i e n n a m e n s o d e r b e i d e r N a m e n g e n ü g t d a g e g e n nicht d e n E r f o r d e r n i s s e n einer U n t e r s c h r i f t (Begr. z u m T e s t G ; Vogels/Seybold T e s t G § 2 1 A n m . 8 Abs. 3); selbst w e n n aus d e m T e s t a m e n t s i n h a l t die P e r s o n des U n t e r z e i c h n e r s z w e i f e l s f r e i zu e r s e h e n w ä r e , so w ü r d e d o c h die U n t e r z e i c h n u n g mit d e m A n f a n g s b u c h s t a b e n nicht e r k e n n e n lassen, d a ß d e r Erblasser das T e s t a m e n t e n d g ü l t i g hat abschließen und nicht einen b l o ß e n E n t w u r f mit seinem N a m e n s z e i c h e n hat versehen w o l l e n . E b e n s o w e n i g k a n n das H a n d z e i c h e n , auch das b e g l a u b i g t e (§ 126 Abs. 1), als U n t e r s c h r i f t a n e r k a n n t w e r d e n ( R G 110 168; 134 310). D a s gleiche gilt f ü r S c h n ö r k e l , drei K r e u z e o d e r sonstige U n t e r s c h r i f t s z e i c h e n . Vgl. z. T . a. A. Palandt/Keidel A n m . 2 c a a ; Erman/Hense R d n . 7 u., w o n a c h die b l o ß e U n t e r z e i c h n u n g mit A n f a n g s b u c h s t a b e n o d e r H a n d z e i c h e n a u s r e i c h e n d sein sollen, w e n n d e r Erblasser allgemein u n t e r ihnen b e k a n n t w a r und sich stets d e r A b k ü r z u n g b e d i e n t h a t ; vgl. allgemein zu d e m P r o b l e m : B G H Betrieb 67 1628. IV. Errichtungshandlung im übrigen D a s G e s e t z e r f o r d e r t keine Einheit der Errichtungshandlung. Es ist d e s h a l b gleichgültig, w a n n d e r T e x t des T e s t a m e n t s u n d ob er e t w a im Z u s t a n d e d e r T e s t i e r u n f ä h i g keit ( § 2 2 2 9 R d n . 3 f f , 9 f , 11 f f ) n i e d e r g e s c h r i e b e n ist, w e n n n u r das H i n d e r n i s im A u g e n b l i c k des T e s t a m e n t s a b s c h l u s s e s d u r c h U n t e r s c h r i f t b e h o b e n w a r . D e r E r b l a s s e r k a n n a u c h das von ihm zu einem a n d e r e n Z w e c k e o d e r als f r ü h e r e s T e s t a m e n t N i e d e r g e s c h r i e b e n e d a z u b e n u t z e n , u m es d u r c h e i g e n h ä n d i g e E r g ä n z u n g so zu v o l l e n d e n , d a ß es sein n u n m e h r gewolltes T e s t a m e n t darstellt; o b das f r ü h e r e T e s t a m e n t gültig o d e r aus d e m s c h o n a n g e g e b e n e n G r u n d e f e h l e n d e r T e s t i e r f ä h i g k e i t o d e r w e g e n eines F o r m v e r s t o ß e s nichtig w a r , m a c h t dabei keinen U n t e r s c h i e d ( R G 111 2 4 7 ; 115 111; W a r n R s p r . 19 N r . 70; K G H R R 34 N r . 1514). E r k l ä r u n g e n auf mehreren Blättern k ö n (119)

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§ 2247

Erbrecht. Testament

n e n n u r d a n n als einheitliche letztwillige V e r f ü g u n g a n g e s e h e n w e r d e n , w e n n die Blätt e r eine inhaltlich untrennbare Urkunde darstellen. H a n d e l t es sich um e i n z e l n e in sich abgeschlossene Erklärungen, m u ß jede den Formerfordernissen entsprechen. W e n n mehr e r e Blätter in einen U m s c h l a g g e s t e c k t w o r d e n sind, d e r die U n t e r s c h r i f t des E r b l a s sers t r ä g t , so w e r d e n die Blätter n o c h nicht zu w i r k s a m e n letztwilligen V e r f ü g u n g e n , w e n n die Blätter nicht u n t e r s c h r i e b e n sind ( O L G N e u s t a d t R p f l e g e r 62 446, 447). Durchstreichungen, Radierungen, Einschaltungen b e e i n t r ä c h t i g e n an sich und v o r b e h a l t l i c h d e r E n t s c h e i d u n g aus Z P O § 419 die G ü l t i g k e i t des T e s t a m e n t s nicht. E i n e D u r c h s t r e i c h u n g , die nach A b s c h l u ß des T e s t a m e n t s v o r g e n o m m e n w i r d , w i r k t reg e l m ä ß i g als W i d e r r u f ( § 2 2 5 5 ) . Ein Streichungsvermerk auf einer T e s t a m e n t s a b s c h r i f t k a n n g e n ü g e n ( O L G F r a n k f u r t N J W 50 607). E i n e nachträglich h i n z u g e s e t z t e Einschaltung m u ß , um als V e r f ü g u n g (nicht b l o ß e E r l ä u t e r u n g ) w i r k s a m zu sein, e i g e n h ä n d i g geschrieben und d u r c h die U n t e r s c h r i f t g e d e c k t sein (so a u c h Firsching D N o t Z 55 293). D e r Beweis der Formgültigkeit des T e s t a m e n t s ist im Streitfalle von d e m zu f ü h r e n , d e r sich auf das T e s t a m e n t b e r u f t (auch g e g e n ü b e r d e r K l a g e auf Feststellung d e r N i c h t i g k e i t , R G S e u f f A r c h . 74 N r . 141); e b e n s o steht es mit d e r Beweislast bei einem Streite d a r ü b e r , o b eine U r k u n d e d e n letzten Willen des Erblassers e n t h ä l t o d e r n u r einen E n t w u r f darstellt ( R G L Z 22 4 6 6 1 2 ) . Zu d e r F r a g e , o b sich hierbei d e r auf G r u n d des T e s t a m e n t s mit d e m E r b s c h e i n a u s g e s t a t t e t e E r b e auf die V e r m u t u n g des § 2365 ber u f e n d a r f , vgl. d o r t R d n . 4. Ist die E c h t h e i t d e r U n t e r s c h r i f t d a r g e t a n , so wird bis z u m N a c h w e i s des G e g e n t e i l s a u c h v e r m u t e t , d a ß die O r t s - und Z e i t a n g a b e ( R d n . 22 f) d e r W a h r h e i t e n t s p r i c h t ( e b e n s o wie n a c h b i s h e r i g e m R e c h t , R G 64 4 2 3 ; 136, 126; W a r n R s p r . 19 N r . 70; L Z 27 1 2 6 6 7 ; B a y O b L G 32 5 5 4 ; ü b e r die Beweislast beim u n d a tierten T e s t a m e n t s. R d n . 26). D a g e g e n ist mit d e r E c h t h e i t d e r U n t e r s c h r i f t n u r b e w i e sen, d a ß das D a r ü b e r s t e h e n d e v o m Erblasser e r k l ä r t , nicht a b e r d a ß es eigenhändig geschrieben sei. D i e E i g e n h ä n d i g k e i t dieser N i e d e r s c h r i f t ist v i e l m e h r , soweit e r f o r d e r lich, v o n d e m , d e r sich auf das T e s t a m e n t b e r u f t , n o c h b e s o n d e r s zu beweisen ( R G S e u f f A r c h . 74 N r . 141). Amtliche Verwahrung § § 2 2 4 8 , 2256 Abs. 3; Ablieferungspflicht §2259. Gemeinschaftliches e i g e n h ä n d i g e s T e s t a m e n t § 2 2 6 7 . Urkundensteuer wird seit d e m 1.9. 1941 nicht m e h r e r h o b e n . V. Orts- und Zeitangabe (Abs. 2) W ä h r e n d § 2 2 3 1 N r . 2 a F die e i g e n h ä n d i g e A n g a b e des O r t e s und des T a g e s d e r T e s t a m c n t s c r r i c h t u n g z w i n g e n d v o r s c h r i e b , b e z e i c h n e t e T e s t G § 2 1 Abs. 2 es — im A n s c h l u ß an Ö A B G B § 5 7 8 — n u r als rätlich, d a ß d e r Erblasser Zeit u n d O r t d e r N i e d e r s c h r i f t seiner E r k l ä r u n g angibt. Die n e u e F a s s u n g des § 2 2 4 7 Abs. 2 ist hierbei t r o t z d e r Ä n d e r u n g des W o r t l a u t s d e m S i n n e nach verblieben. D i e G ü l t i g k e i t des T e s t a m e n t s h ä n g t d a h e r , a n d e r s als nach d e r alten F a s s u n g (§ 2231 N r . 2), nicht d a v o n ab, d a ß diese A n g a b e n e i g e n h ä n d i g g e s c h r i e b e n o d e r d a ß sie richtig o d e r d a ß sie ü b e r h a u p t v o r h a n d e n sind. D o c h k a n n das völlige Fehlen dieser A n g a b e n u n t e r b e s o n d e r e n U m s t ä n d e n d a z u f ü h r e n , d a ß das T e s t a m e n t als u n g ü l t i g zu b e h a n d e l n ist (Abs. 5, R d n . 24 ff). D i e Zeit d e r E r r i c h t u n g soll k a l e n d e r m ä ß i g n a c h T a g , M o n a t und J a h r a n g e g e ben w e r d e n . A u c h v o r d e m I n k r a f t t r e t e n des T e s t G w a r ein e i g e n h ä n d i g e s T e s t a m e n t nicht s c h o n d e s h a l b nichtig, weil es a m T a g e des D a t u m s b e g o n n e n , aber erst am f o l g e n d e n T a g e v o l l e n d e t w o r d e n ist ( E r b h R s p r . § 2 8 R E G N r . 1 mit A n m . von Vogels). D i e O r t s a n g a b e wird im a l l g e m e i n e n n u r in den Fällen von B e d e u t u n g sein, in d e n e n das T e s t a m e n t von e i n e m D e u t s c h e n im A u s l a n d o d e r v o n einem A u s l ä n d e r in D e u t s c h l a n d errichtet w o r d e n ist (vgl. E G Art. 11 Abs. 1 S a t z 2, Art. 24, 25). D i e A n g a b e des v o m E r (120)

E r r i c h t u n g und A u f h e b u n g eines T e s t a m e n t s (Kregel)

§ 2247

richtungsorte verschiedenen W o h n o r t e s des Erblassers genügt nicht der V o r s c h r i f t in Abs. 2. Hinsichtlich der E r r i c h t u n g eines eigenhändigen Testamentes eines niederländischen Staatsangehörigen in Deutschland B G H N J W 67 1177 mit Anm. von Czapski N J W 67 1710; f e r n e r dazu KrophollerNJW 68 1561. VI. Fehlen der Zeit- und Ortsangabe (Abs. 5)

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Die Feststellung der Zeit, zu der das T e s t a m e n t errichtet ist, ist bedeutsam, wenn der Erblasser es zu einer Zeit errichtet haben kann, zu der er noch nicht testierfähig (§ 2229 Abs. 1) o d e r zu der er v o r ü b e r g e h e n d testierunfähig war (§§ 2229 Abs. 3 und 4, 2230), o d e r w e n n der Erblasser m e h r e r e einander widersprechende T e s t a m e n t e hinterlassen hat (vgl. §2258). Enthält das T e s t a m e n t eine Zeitangabe, so wird vermutet, daß sie der W a h r h e i t 2 5 entspricht (oben Rdn. 20). W e r die Nichtigkeit des Testaments wegen Testierunfähigkeit geltend macht, m u ß daher beweisen, daß der Erblasser zu dieser Zeit testierunfähig w a r , o d e r aber daß das T e s t a m e n t in Wirklichkeit zu einer a n d e r e n Zeit errichtet w o r d e n ist, zu der der Erblasser testierunfähig w a r (s. § 2229 Rdn. 16). Entsprechend hat g e g e n ü b e r einem mit Zeitangabe versehenen T e s t a m e n t , durch das ein f r ü h e r e s T e s t a m e n t a u f g e hoben wird (§ 2258 Abs. 1), derjenige, der sich auf das f r ü h e r e T e s t a m e n t b e r u f t , die U n richtigkeit der Zeitangabe zu beweisen. Enthält das T e s t a m e n t dagegen keine Zeitangabe, so ist es z w a r nicht aus die- 2 6 sem G r u n d e nichtig (Rdn. 22); jedoch muß, w e n n die Gültigkeit des T e s t a m e n t s davon abhängt, zu welcher Zeit es errichtet w o r d e n ist, derjenige, der sich auf die Gültigkeit b e r u f t , die Zeit der Errichtung beweisen. Diesen Beweis kann er mit allen zulässigen Beweismitteln f ü h r e n ( K G M D R 53 51). Gelingt ihm dieser Beweis nicht, so ist das T e s t a ment als ungültig zu behandeln. Vgl. auch § 2258 Rdn. 5. Abs. 5 ist nicht a n w e n d b a r , wenn die Zeit der Errichtung z w a r nicht in der in 2 7 Abs. 2 bezeichneten Weise kalendermäßig angegeben ist, w e n n sie sich aber in a n d e r e r Weise aus der T e s t a m e n t s u r k u n d e selbst (gegebenenfalls auch aus dem das T e s t a m e n t enthaltenden Umschlag, vgl. oben Rdn. 14 sowie J F G 14 68), sei es auch unter H e r a n ziehung allgemeinkundiger T a t s a c h e n o d e r im Leben des Erblassers zeitlich hervorstechender, auf einen bestimmten Kalendertag fallender Ereignisse feststellen läßt (z.B. „ a m 50. Geburtstage meiner F r a u " , „an meinem Silberhochzeitstage"). D a g e g e n ist Abs. 5 zum mindesten entsprechend a n z u w e n d e n , w e n n die Unrichtigkeit der Zeitangabe nachgewiesen wird und derjenige, der sich auf die Gültigkeit des T e s t a m e n t s beruft, nicht zu beweisen vermag, zu welcher Zeit das T e s t a m e n t wirklich errichtet w o r den ist. Enthält das T e s t a m e n t mehrere Zeitangaben, so schließt die jüngste durch U n t e r - 2 8 schrift gedeckte Zeitangabe das T e s t a m e n t ab (RG 115 112; K G J W 35 3 1 2 2 4 4 ) . Ist aber wegen der m e h r f a c h e n Zeitangabe bei Berücksichtigung der sonst im T e s t a m e n t angegebenen und der allgemeinkundigen T a t s a c h e n nicht e r k e n n b a r , zu welcher Zeit das T e stament errichtet ist, so steht das dem gänzlichen Fehlen der Angabe gleich ( K G J 37 A 119; RJA 16 247; J F G 9 91; vgl. R G J W 39 3 5 2 2 0 ) . Auch völlige Unlesbarkeit der Zeitangabe wirkt wie ihr Fehlen, gleichviel ob sie schon bei Errichtung des T e s t a m e n t s gegeben war o d e r ob sie auf nachträglich eingetretene V e r ä n d e r u n g e n z u r ü c k z u f ü h r e n ist. D a s Gesagte gilt f ü r die Ortsangabe entsprechend, soweit sie. rechtlich über- 2 9 haupt erheblich ist (s. Rdn. 23). K o m m t es f ü r die Gültigkeit des T e s t a m e n t s z.B. darauf an, daß es in einem bestimmten ausländischen Staate errichtet w o r d e n ist, so genügt der Nachweis, daß es in diesem Staate errichtet w u r d e , auch w e n n sich kein bestimmter O r t ermitteln läßt. (121)

§ 2249 § 2248 30

Erbrecht. Testament

VII. Minderjährige und Lesensunfähige (Abs. 4) Minderjährige sind n a c h § 2 2 3 3 Abs. 1 n F a u c h von d e r Ü b e r g a b e einer verschlossenen S c h r i f t , Lesensunfähige n a c h § 2233 Abs. 2 n F ü b e r h a u p t vom schriftlich ü b e r g e b e n e n T e s t a m e n t ausgeschlossen. Steht nicht sicher fest, o b d e r Erblasser z u r Zeit d e r E r r i c h t u n g n o c h G e s c h r i e b e n e s zu lesen v e r m a g , und läßt sich d u r c h B e w e i s e r h e b u n g keine K l a r h e i t g e w i n n e n , so ist vom Regelfalle a u s z u g e h e n , d a ß d e r Erblasser lesen k o n n t e ( O L G N e u s t a d t F a m R Z 61 541 mit A n m . von Lutter; vgl. auch Werner D N o t Z 72 9). Ist d e r L e s e n s u n f ä h i g e zugleich s t u m m o d e r sonst am S p r e c h e n v e r h i n d e r t , so k a n n er ü b e r h a u p t nicht testieren, w ä h r e n d d e r M i n d e r j ä h r i g e in e i n e m solchen Falle d u r c h Ü b e r g a b e einer o f f e n e n S c h r i f t testieren k a n n . Ein Blinder, d e r die B l i n d e n s c h r i f t b e h e r r s c h t , k a n n in dieser S c h r i f t ein e i g e n h ä n d i g e s T e s t a m e n t errichten ( V o g e l s / S e y boldTestG § 2 I A n m . 11; vgl. a u c h L G H a n n o v e r N J W 72 1204).

31

Ü b e r die Recbtsnatur

d e r B e s t i m m u n g des Abs. 4 s. § 2229 R d n . 5.

32

VIII. Eigenhändiges gemeinschaftliches Testament Ein e i g e n h ä n d i g e s g e m e i n s c h a f t l i c h e s T e s t a m e n t k a n n in e r l e i c h t e r t e r F o r m n u r in d e r W e i s e e r r i c h t e t w e r d e n , d a ß einer d e r E h e g a t t e n das T e s t a m e n t e i g e n h ä n d i g schreibt u n d u n t e r s c h r e i b t u n d d e r a n d e r e E h e g a t t e die g e m e i n s c h a f t l i c h e E r k l ä r u n g e i g e n h ä n d i g m i t u n t e r z e i c h n e t ( B G H F a m R Z 58 102).

§

2248

Ein nach den Vorschriften des § 2 2 4 7 errichtetes Testament ist auf Verlangen des Erblassers in besondere amtliche Verwahrung zu nehmen (§§ 2258 a, 2258 b). D e m Erblasser soll über das in Verwahrung g e n o m m e n e Testament ein Hinterlegungsschein erteilt werden. K B 321. Verwahrung des eigenhändigen Testaments 1 2

3

I. § 2248 e n t s p r i c h t T e s t G § 22. Zu Satz 1 : D i e besondere amtliche Verwahrung des eigenhändigen Testaments m a c h t es nicht z u m ö f f e n t l i c h e n T e s t a m e n t . Sie f i n d e t nur auf Verlangen des Erblassers statt, das f o r m l o s u n d r e g e l m ä ß i g a u c h d u r c h einen V e r t r e t e r gestellt w e r d e n k a n n ( R J A 1 146). Zuständig ist jedes A m t s g e r i c h t , § 2 2 5 8 a Abs. 2 N r . 3. N ä h e r e V o r s c h r i f t e n ü b e r die amtliche V e r w a h r u n g e n t h a l t e n § 2 2 5 8 b mit V e r w a l t u n g s v o r s c h r i f t e n A k t e n O § 2 7 Abs. 3 sowie § 34 B e u r k G . Ü b e r die b u n d e s e i n h e i t l i c h e landesrechtliche R e g e l u n g s. Palandt/Keidel B e u r k G § 3 4 A n m . 7 . K o s t e n d e r amtlichen V e r w a h r u n g K o s t O § § 1 0 1 , 103. R ü c k n a h m e des T e s t a m e n t s ist zulässig; sie gilt nicht als W i d e r r u f , § 2 2 5 6 Abs. 3. A b l i e f e r u n g s p f l i c h t n a c h d e m E r b f a l l e § 2259. Zu Satz 2: W e g e n des Hinterlegungsscheins § 2258 b Abs. 3 mit R d n . 4.

§

2249

Ist zu besorgen, daß der Erblasser früher sterben werde, als die Errichtung eines T e staments vor einem N o t a r möglich ist, so kann er das Testament vor dem Bürgermeister der Gemeinde, in der er sich aufhält, errichten. D e r Bürgermeister muß zu der Beurkundung zwei Zeugen zuziehen. Als Zeuge kann nicht zugezogen werden, wer in dem zu (122)

E r r i c h t u n g u n d A u f h e b u n g eines T e s t a m e n t s ( K r e g e l )

§ 2249

beurkundenden Testament bedacht oder zum Testamentsvollstrecker ernannt wird; die Vorschriften der §§ 7, 27 des Beurkundungsgesetzes gelten entsprechend. Für die Errichtung gelten die Vorschriften der §§2232, 2233 sowie die Vorschriften der §§2, 4, 5 Abs. 1, § § 6 bis 10, 11 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2, § 1 3 Abs. 1, 3, §§ 16, 17, 23, 24, 26 Abs. 1 Nr. 3, 4, Abs. 2, §§ 27, 28, 30 bis 32, 34, 35 des Beurkundungsgesetzes; der Bürgermeister tritt an die Stelle des Notars. Die Niederschrift muß auch von den Zeugen unterschrieben werden. Vermag der Erblasser nach seinen Angaben oder nach der Uberzeugung des Bürgermeisters seinen Namen nicht zu schreiben, so wird die Unterschrift des Erblassers durch die Feststellung dieser Angabe oder Überzeugung in der Niederschrift ersetzt. Die Besorgnis, daß die Errichtung eines Testaments vor einem Notar nicht mehr möglich sein werde, soll in der Niederschrift festgestellt werden. Der Gültigkeit des Testaments steht nicht entgegen, daß die Besorgnis nicht begründet war. Der Bürgermeister soll den Erblasser darauf hinweisen, daß das Testament seine Gültigkeit verliert, wenn der Erblasser den Ablauf der im § 2252 vorgesehenen Frist überlebt. Er soll in der Niederschrift feststellen, daß dieser Hinweis gegeben ist. Für die Anwendung der vorstehenden Vorschriften steht der Vorsteher eines Gutsbezirks dem Bürgermeister einer Gemeinde gleich. Das Testament kann auch vor demjenigen errichtet werden, der nach den gesetzlichen Vorschriften zur Vertretung des Bürgermeisters oder des Gutsvorstehers befugt ist. Der Vertreter soll in der Niederschrift angeben, worauf sich seine Vertretungsbefugnis stützt. Sind bei der Abfassung der Niederschrift über die Errichtung des in den vorstehenden Absätzen vorgesehenen Testaments Formfehler unterlaufen, ist aber dennoch mit Sicherheit anzunehmen, daß das Testament eine zuverlässige Wiedergabe der Erklärung des Erblassers enthält, so steht der Formverstoß der Wirksamkeit der Beurkundung nicht entgegen. E I 1925, 1932 Abs. 1, 2 II 2113; M 5 281, 282, 295, 296; P 5 342—345, 351; KB 322. Nottestament vor dem Bürgermeister Übersicht Rdn. Rdn. I. Allgemeines 1 VII. Feststellung der Besorgnis (Abs. 2 Satz l) 14, 15 II. Voraussetzungen 2-4 VIII. Unbegründete Besorgnis (Abs. 2 Satz 2) 16 III. Zuständigkeit (Abs. 1, 4, 5) 5-8 IX. Hinweis auf Fristablauf (Abs. 3) 17 IV. Zuziehung zweier Zeugen (Abs. 1 Satz 2) 9 X. W i r k u n g von Formfehlern (Abs. 6) 18-20 21 V. Anwendbare Vorschriften (Abs. 1 Satz 3,4) 10-12 XI. Beweislast VI. Beeidigung des Dolmetschers 13

I. Allgemeines § 2 2 4 9 entspricht T e s t G §23. Dieses hat die Erfordernisse des N o t t e s t a m e n t s geg e n ü b e r § 2 2 4 9 a F erheblich erleichtert. Die V o r s c h r i f t ¡st durch § 5 7 Abs. 3 N r . 10 BeurkG mit W i r k u n g vom 1.1. 1970 neugefaßt w o r d e n . In Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Satz 1 sind die W ö r t e r „ v o r einem Richter o d e r " weggefallen. Im übrigen ist in Abs. 1 die Verweisung auf die §§2234 bis 2246 und die Regelung der H i n z u z i e h u n g eines Dolmetschers durch den Hinweis auf die Verfahrensvorschriften des BeurkG und auf die n e u g e f a ß t e n Bestimmungen der §§2232, 2233 ersetzt w o r d e n . In der Sache hat die Umstellung auf das Beurkundungsgesetz keine grundlegenden Ä n d e r u n g e n gebracht. H e r v o r z u h e b e n ist lediglich, daß es n u n m e h r nicht mehr allein darauf a n k o m m t , ob d e r Bürgermeister von d e r Behinderung des Erblassers überzeugt ist (Abs. 1 Satz 6 n F). Z u r (123)

1

§ 2249

Erbrecht. Testament

Mitwirkungspflicht eines Krankenhauses bei der Errichtung eines N o t t e s t a m e n t s vgl. O L G H a m b u r g J Z 55 160; B G H F a m R Z 58 177. 2

II. Voraussetzungen Das Gemeindetestament (auch D o r f t e s t a m e n t genannt) ist in § 2 2 4 9 Abs. 1 f ü r den Fall naher T o d e s g e f a h r des Erblassers und in § 2250 Abs. 1 f ü r den Fall vorgesehen, daß der Aufenthaltsort des Erblassers infolge außerordentlicher U m s t ä n d e abgesperrt ist. Die im § 2249 Abs. 1 vorausgesetzte Besorgnis, auf deren objektive Begründetheit es nach Abs. 2 Satz 2 nicht a n k o m m t , wird regelmäßig nur in Land- o d e r kleineren Stadtgemeinden gegeben sein. D o c h ist die Art der G e m e i n d e nicht entscheidend. Auch wenn ein N o t a r darin seinen Sitz hätte, ist das Gemeindetestament nicht ausgeschlossen. D e r N o t a r darf nicht rechtzeitig erreichbar sein. Das Gemeindetestament steht abgesehen von seiner zeitlich beschränkten Gültigkeit einem öffentlichen T e s t a m e n t gleich, da der Bürgermeister an die Stelle des N o t a r s tritt (Palandt/Keidel Anm. 8).

3

D a T e s t G § 2 3 Abs. 2 Satz 1 bereits die Mußvorschrift des § 2 2 4 9 Abs. 2 Satz 1 a F in eine Sollvorschrift u m g e w a n d e l t hat (Rdn. 14), ist die Gültigkeit des T e s t a m e n t s nicht mehr davon abhängig, daß die Feststellung diesen A n f o r d e r u n g e n entspricht. Die gesetzlichen Bestimmungen, die von den b e u r k u n d e n d e n Personen bei der A u f n a h m e von N o t t e s t a m e n t e n zu beachten sind, sind in der „Anweisung des RMdl und des RJM v. 22. / /. 1938 für Bürgermeister und Gutsvorsteher zur Aufnahme von Nottestamenten" (RMBliV 2037; D J 2013) i d F des Runderlasses v. 14.6. 1939 (RMBliV 1210; D J 1076) erläutert w o r d e n (inzwischen ersetzt durch entsprechende Vorschriften der Länder, z. B. in Niedersachsen durch RdErl. vom 24.7. 1954 NdsMBl. 427; in Nordrhein-Westfalen durch A V vom 23. 11. 1956 JMB1. N R W 56 278; in Bayern durch Erl. vom 29. 6. 1957 BSV Ju III 601, MEntschl. vom 24. 8. 1970 MABI. 657). Vgl. auch Erman/Hense Rdn. 5; Palandt/Keidel A n m . 3.

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Ein gemeinschaftliches Testament kann nach § 2 2 4 9 auch dann errichtet w e r d e n , wenn dessen V o r a u s s e t z u n g e n n u r bei einem der Ehegatten vorliegen, § 2266. D e r Erbvertrag kann nur in ordentlicher Form errichtet werden (vgl. § 2276).

5

III. Zuständigkeit (Abs. 1, 4, 5) Aufenthalt des Erblassers in der G e m e i n d e , sei es auch bloß v o r ü b e r g e h e n d e r Art (Durchreise), genügt. W o h n s i t z o d e r d a u e r n d e r Aufenthalt ist nicht e r f o r d e r t .

6

Zuständig w a r nach der deutschen G e m e i n d e o r d n u n g f ü r die A u f n a h m e des N o t t e s t a m e n t s der Bürgermeister der G e m e i n d e ( D G O §6), in Gutsbezirken ( D G O § 12 Abs. 2 Satz 2) der Gutsvorsteher (Abs. 4) o d e r derjenige, der nach den gesetzlichen V o r s c h r i f t e n ( D G O § 35; vgl. auch § 119 N r . 2) z u r V e r t r e t u n g des Bürgermeisters o d e r des Gutsvorstehers b e f u g t w a r (Abs. 5). J e d o c h soll nach O L G Karlsruhe J Z 57 380 auch das von einem Bürgermeister außerhalb seiner G e m e i n d e errichtete T e s t a m e n t gültig sein, w e n n die Beteiligten den Bürgermeister auf G r u n d örtlicher Beziehungen f ü r zuständig gehalten haben. Soweit in den Ländern neue G e m e i n d e o r d n u n g e n an die Stelle d e r deutschen G e m e i n d e o r d n u n g getreten sind (s. Sartorius, Verfassungs- und V e r w a l tungsgesetze A n h a n g 4), sind jetzt deren Bestimmungen maßgebend. D e r Zweite Teil Art. 4 N r . 6 G e s E i n h G hat die D V O des ZJA der britischen Z o n e zu T e s t G § 2 3 v. 12.12. 1946 (VOB1. BrZ 1947, 9) a u f r e c h t e r h a l t e n ; hiernach ist auch der g e m ä ß der deutschen G e m e i n d e o r d n u n g bestellte Hauptgemeindebeamte o d e r sein V e r t r e t e r z u ständig. O b w o h l § 2249 durch § 57 Abs. 3 N r . 10 B e u r k G g e ä n d e r t w o r d e n ist, ist die Z u ständigkeit des H a u p t g e m e i n d e b e a m t e n nicht beseitigt w o r d e n ; vgl. dazu Zimmermann R p f l e g e r 70 195, 196. (124)

E r r i c h t u n g und A u f h e b u n g eines T e s t a m e n t s (Kregel)

§ 2249

D e r Vertreter soll die Quelle seiner Vertretungsbefugnis (die gesetzliche V o r - 7 schrift oder den Auftrag, vgl. D G O §35 Abs. 3) in der Niederschrift angeben. Das Nottestament ist nichtig, wenn es nicht von einer hierzu befugten Person a u f g e n o m m e n ist (vgl. RG W a r n R s p r . 38 Nr. 21). Ein Behördenangestellter muß zum Stellvertreter des Bürgermeisters berufen sein (vgl. K G N J W 47/48 188). D e r Oberkreisdirektor ist nicht Vertreter des Bürgermeisters (LG Göttingen H a n n R p f l . 46 152). EG Art. 150, der dem Landesgesetz gestattete, an Stelle des Vorstehers der Ge- 8 meinde oder neben ihm andere Personen (Orts-, Dorfgerichtspersonen) zu bestellen, ist aufgehoben worden (TestG § 50 Abs. 3 N r . 1; GesEinhG Zweiter Teil Art. 3). IV. Zuziehung zweier Zeugen (Abs. 1 Satz 2)

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Die Zuziehung von zwei Zeugen ist, abweichend von §2233, in allen Fällen zwingend vorgeschrieben. Ihre Bezeichnung mit einem Amtscharakter ist unschädlich (Schöffen R G J W 05 24 2 ^). D j e Mitwirkung eines Gemeindebeamten (Gemeindeschreibers) findet nicht oder doch nur in der Eigenschaft eines Zeugen statt (vgl. RJA 14 278). Die Vorschriften der §§22, 29 BeurkG finden daneben keine Anwendung. Die Niederschrift muß auch von den Zeugen unterschrieben werden. Jedoch gilt hierzu Abs. 6 entsprechend der früheren Regelung (KG N J W 66 1661). V. Anwendbare Vorschriften (Abs. 1 Satz 3, 4)

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Die Umstellung auf das Beurkundungsgesetz hat keine grundlegenden Änderungen gebracht. Die angezogenen Bestimmungen des BeurkG und der §§2232, 2233 n F (früher §§ 2234—2246) ergeben, daß alle f ü r das ordentliche öffentliche Testament erlassenen Vorschriften (Unfähigkeit des Notars oder eines Zeugen, Art der Errichtung durch mündliche Erklärung oder Schriftübergabe, Feststellung der Person und P r ü f u n g der Testierfähigkeit des Erblassers, Belehrungspflicht, ständige Anwesenheit, Inhalt der Niederschrift, die besonderen Bestimmungen bei Taubheit, Sprechunvermögen und Unkenntnis der deutschen Sprache, über die Art der V e r w a h r u n g ) auf das Gemeindetestament unmittelbar anzuwenden sind, nur daß der Bürgermeister usw. an die Stelle des N o tars tritt. Die Verletzung einer dieser Vorschriften bewirkt deshalb Nichtigkeit, soweit dies beim ordentlichen öffentlichen Testament der Fall ist und soweit es sich nicht um Formfehler beim Abfassen der Niederschrift handelt (Rdn. 18 ff). Haftung des Bürgermeisters usw. oder der Gemeinde f ü r Versehen: R G 58 296; 11 J W 04 144'5; W a r n R s p r . 17 N r . 2 4 3 , 25 N r . 30, 38 N r . 21 = J W 38 810; O L G Königsberg J W 39 3 4 8 1 5 ; s.auch §2232 Rdn. 4 ff. Vgl. ferner N ü r n b e r g O L G Z 65 157 sowie B G H N J W 56 260; über die Pflichten der zuständigen Kommunalbehörden und Krankenhausbeamten B G H N J W 58 2107. Auch das Gemeindetestament hat die Eigenschaft einer öffentlichen Urkunde 12 (§2241 Rdn. 2), jedoch unter Beschränkung der Gültigkeitsdauer auf drei Monate (§ 2252). Kosten der Testamentserrichtung: Anweisung des R M d l und des RJM v. 22. 11. 1938 (s. oben Rdn. 3) §§21—23; Urkundensteuer wird s e i t d e m 1.9. 1941 nicht mehr erhoben. VI. Beeidigung des Dolmetschers: BeurkG § 16 Abs. 3 Satz 3 (vgl. Jansen F G G III 1 3 Rdn. 21 ff). VII. Feststellung der Besorgnis (Abs. 2 Satz 1) Die Mußvorschrift des § 2249 Abs. 2 Satz 1 a F über die Feststellung der Besorgnis ist zu einer Sollvorschrift abgeschwächt worden. Fehlt die Feststellung, so ist das Testa(125)

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§ 2249

Erbrecht. Testament

m e n t g l e i c h w o h l gültig. N u r m u ß im Streitfalle d e r j e n i g e , d e r sich auf das T e s t a m e n t ber u f t , b e w e i s e n , d a ß d e r B ü r g e r m e i s t e r usw. die Besorgnis g e h a b t h a b e (vgl. § 2 2 4 2 R d n . 8); d e n n die T e s t a m e n t s e r r i c h t u n g d u r c h d e n B ü r g e r m e i s t e r setzt v o r a u s , d a ß diese Besorgnis besteht (s. a u c h R d n . 16). M a ß g e b e n d ist die Besorgnis d e r U r k u n d s p e r s o n , nicht d e r Z e u g e n o d e r des Erblassers (Palandt/Keidel A n m . 4). 15

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D i e Feststellung b r a u c h t nicht a u d r ü c k l i c h mit d e n W o r t e n des G e s e t z e s g e t r o f fen zu w e r d e n ; es g e n ü g t , w e n n sie sonst d e m I n h a l t d e r N i e d e r s c h r i f t zu e n t n e h m e n ist ( R G J W 03 Beil. 6 4 1 4 9 ; O L G 40 139). Es g e n ü g t d a g e g e n nicht, w e n n n u r die E r k l ä r u n g des Erblassers festgestellt w i r d , er h a b e d e n B ü r g e r m e i s t e r mit d e r N i e d e r s c h r i f t seines letzten W i l l e n s b e a u f t r a g t , weil es ihm nicht möglich sei, einen R i c h t e r o d e r N o t a r an seinen A u f e n t h a l t s o r t zu b e o r d e r n ( J F G 3 164). V o r l e s u n g , G e n e h m i g u n g u n d U n t e r s c h r i f t des Erblassers sind f ü r d e n F e s t s t e l l u n g s v e r m e r k nicht e r f o r d e r l i c h ( R J A 5 45; § 2242 R d n . 7). VIII. Unbegründete Besorgnis (Abs. 2 Satz 2) U b e r das V o r h a n d e n s e i n d e r Besorgnis e n t s c h e i d e t das p f l i c h t m ä ß i g e E r m e s s e n des B ü r g e r m e i s t e r s usw. Die Besorgnis ist u n b e d i n g t e V o r a u s s e t z u n g f ü r die G ü l t i g k e i t des N o t t e s t a m e n t s ( K G H E Z 1 233 = S J Z 48 200 mit A n m . v o n Weigelin). D e r B ü r g e r m e i ster h a t d a h e r die A u f n a h m e des T e s t a m e n t s a b z u l e h n e n , w e n n er bei g e w i s s e n h a f t e r P r ü f u n g zu d e r U b e r z e u g u n g g e l a n g t , d a ß die Besorgnis nicht b e g r ü n d e t sei (BayV e r w G H J W 21 1 1 4 8 ' ) . D a s N o t t e s t a m e n t ist a b e r s o w o h l d a n n gültig, w e n n d e r B ü r g e r m e i s t e r die S a c h l a g e falsch beurteilt u n d irrig das v o r z e i t i g e Ableben — o d e r d e n v o r zeitigen V e r l u s t d e r T e s t i e r f ä h i g k e i t — b e s o r g t , als a u c h d a n n , w e n n er selbst dieses nicht b e f ü r c h t e t , sachlich a b e r eine solche Besorgnis b e g r ü n d e t ist ( R G 171 27 = W a r n R s p r . 43 N r . 63). N u r mit dieser E i n s c h r ä n k u n g läßt sich die in d e r 9. Aufl. dieses K o m m e n t a r s z u T e s t G § 2 3 in A n m . 8 v e r t r e t e n e Ansicht a u f r e c h t e r h a l t e n , das T e s t a m e n t sei nichtig, w e n n d e r B ü r g e r m e i s t e r die Besorgnis feststelle, o b w o h l er sie t a t s ä c h lich nicht e m p f u n d e n h a b e (vgl. Planck/Strecker^ 2 2 4 9 A n m . 2; Vogels 3. Aufl. A n m . 10, j e d o c h Vogels/Seybold 4. Aufl. A n m . 10). D a s N o t t e s t a m e n t ist also insoweit n u r d a n n nichtig, w e n n objektiv keine L e b e n s g e f a h r zu b e s o r g e n w a r u n d d e r B ü r g e r m e i s t e r dies a u c h wußte. Im ü b r i g e n ist die o r d n u n g s m ä ß i g e Feststellung d e r Besorgnis (wie in d e n Fällen d e r f r ü h e r e n § § 2 2 3 8 Abs. 4, 2242 Abs. 3, 2 2 4 3 — 2 2 4 5 ) o h n e R ü c k s i c h t auf d e n w i r k l i c h e n S a c h v e r h a l t m a ß g e b e n d . G e s e t z g e b e r i s c h e r G r u n d f ü r diese V o r s c h r i f t : R G 109 372.

17

IX. Hinweis auf Fristablauf (Abs. 3) D i e B e s t i m m u n g e n t h ä l t Sollvorschriften, d e r e n V e r l e t z u n g auf die G ü l t i g k e i t des T e s t a m e n t s o h n e E i n f l u ß ist, d e n B ü r g e r m e i s t e r usw. o d e r die G e m e i n d e a b e r u n t e r U m s t ä n d e n s c h a d e n e r s a t z p f l i c h t i g m a c h t , falls d e r Erblasser es m a n g e l s eines H i n w e i s e s unterlassen h a t t e , r e c h t z e i t i g ein o r d e n t l i c h e s T e s t a m e n t zu e r r i c h t e n .

X. Wirkung von Formfehlern (Abs. 6) 18

Mit d e r N e u f a s s u n g des A u s d r u c k s „ W i r k s a m k e i t d e r B e u r k u n d u n g " statt „ G ü l tigkeit des T e s t a m e n t s " wird d e r Abs. 6 d e m S p r a c h g e b r a u c h des B e u r k G (§§6, 7) a n gepaßt. Als Formfehler der Niederschrift im Sinne des Abs. 6 k o m m e n n u r V e r s t ö ß e g e g e n z w i n g e n d e F o r m v o r s c h r i f t e n „bei d e r A b f a s s u n g " in B e t r a c h t (s. R d n . 20); V e r s t ö ß e g e g e n bloße S o l l v o r s c h r i f t e n b e r ü h r e n die G ü l t i g k e i t des T e s t a m e n t s o h n e h i n nicht (126)

E r r i c h t u n g und A u f h e b u n g eines T e s t a m e n t s (Kregel)

§ 2250

8

( D R W 40 544 ). Formfehler treten bei Nottestamenten verhältnismäßig häufig auf. U m einem zweifelsfrei erklärten Willen des Erblassers Geltung zu verschaffen, hat die Rechtsprechung den §2249 Abs. 6 weit ausgelegt ( B G H 37 88). U m die Niederschrift eines Nottestaments herzustellen, reicht es daher aus, wenn die a u f g e n o m m e n e U r k u n d e erkennen läßt, daß die letztwilligen Erklärungen des Erblassers vor dem Gemeindevorsteher und in Zeugengegenwart abgegeben worden sind ( B G H 37 79, 80 = LM §2249 N r . 1 mit Anm. von Mattern; vgl. Haegele Rpfleger 63 194). Zu den Fassungsmängeln einer solchen Niederschrift gehört es auch, wenn die Unterschrift eines Zeugen fehlt. D e r Mangel ist unschädlich, wenn nur die Niederschrift die Erklärung des Erblassers zuverlässig wiedergibt und der Zeuge als solcher bei der Testamentserrichtung mitgewirkt hat. Das kann gegebenenfalls auch mit Beweismitteln, die außerhalb der Niederschrift liegen, nachgewiesen werden. Läßt sich das nicht feststellen, so ist das Testament nichtig, es sei denn, das Testament enthält — das Nichtvorhandensein weiterer Mängel vorausgesetzt — mit Sicherheit eine zuverlässige Wiedergabe der Erklärung des Erblassers (vgl. K G N J W 60 1208). Im übrigen genügt es f ü r den Begriff der „Niederschrift", daß die rechtserheblichen Umstände und Erklärungen sich aus der U r k u n d e ergeben, daß sie in Gegenwart der mitwirkenden Personen in ihr schriftlich niedergelegt worden sind und daß dies unterschriftlich bezeugt worden ist ( K G H E Z 1 233 = N J W 47/48 188 = SJZ 48 200 mit Anm. von Weigelin; enger bei etwas anderer Sachlage O L G Gera H E Z 1 232 = SJZ 48 202). Die Beweislast d a f ü r , daß ein unter Verstoß gegen Formvorschriften errichtetes Nottestament eine zuverlässige Wiedergabe der Erklärung des Erblassers enthält, trifft denjenigen, der sich auf die Rechtswirksamkeit dieses Testaments beruft ( B G H LM Z P O §416 N r . 1). Dabei ist nur die zuverlässige Wiedergabe der Erklärung zu beweisen, dagegen nicht, daß die Erklärung den Willen des Erblassers zuverlässig wiedergibt ( B G H 37 79, 93 f). Zweifel an der Testierfähigkeit des Erblassers berühren die Frage nicht, ob das 1 9 Testament formgültig ist (KG D F G 40 15 = D R 40 544 mit Anm. von Vogels = J F G 21 38 = D N o t Z 42 101). Abs. 6 gilt nur f ü r Formfehler, die bei Abfassung der Niederschrift (s. Rdn. 18) un- 2 0 terlaufen sind (z. B. f ü r Verstöße gegen § 2241 Abs. 1, § 2242 Abs. 1 und Abs. 4 a F, jetzt BeurkG §§9, 13 Abs. 1 und 3, 22 Abs. 2, 24 Abs. 1 Satz 3, 29, 30, 35; vgl. zum TestG D R W 40 5448, K G N J W 47/48 190); Verstöße gegen andere zwingende Formvorschriften (z. B. Nichtzuziehung der beiden Zeugen) machen das Testament in jedem Falle nichtig (Begr. zum TestG). Die Genehmigung der Niederschrift durch den Erblasser gehört zu den wesentlichen Erfordernissen der Testamentserrichtung. Ihr Fehlen ist kein bloßer Formfehler bei Abfassung der Niederschrift ( B a y O b L G Z 65 341). Ebenso macht die Zuziehung gesetzlich ausgeschlossener Zeugen die Errichtung des Nottestaments durch den Bürgermeister unheilbar nichtig ( O L G N ü r n b e r g StAZ 67 126). XI. Beweislast

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W e r sich auf die Rechtswirksamkeit eines Nottestaments beruft, das unter Verstoß gegen Formvorschriften errichtet worden ist, muß im Streitfalle beweisen, daß es die Erklärungen des Erblassers zuverlässig wiedergibt ( B G H LM Z P O § 416 Nr. 1).

§ 2250 Wer sich an einem Ort aufhält, der infolge außerordentlicher Umstände dergestalt abgesperrt ist, daß die Errichtung eines Testaments vor einem Notar nicht möglich oder (127)

§ 2250

Erbrecht. Testament

erheblich erschwert ist, kann das Testament in der durch § 2249 bestimmten Form oder durch mündliche Erklärung vor drei Zeugen errichten. Wer sich in so naher Todesgefahr befindet, daß voraussichtlich auch die Errichtung eines Testaments nach § 2249 nicht mehr möglich ist, kann das Testament durch mündliche Erklärung vor drei Zeugen errichten. Wird das Testament durch mündliche Erklärung vor drei Zeugen errichtet, so muß hierüber eine Niederschrift aufgenommen werden. Auf die Zeugen sind die Vorschriften der § 6 Abs. 1 Nr. 1 bis 3, §§ 7, 26 Abs. 2 Nr. 2 bis 5, § 27 des Beurkundungsgesetzes, auf die Niederschrift sind die Vorschriften der §§8 bis 10, 11 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2, § 1 3 Abs. 1, 3 Satz 1, §§ 23,28 des Beurkundungsgesetzes sowie die Vorschriften des § 2249 Abs. 1 Satz 5, 6, Abs. 2, 6 entsprechend anzuwenden. Die Niederschrift kann außer in der deutschen auch in einer anderen Sprache aufgenommen werden. Der Erblasser und die Zeugen müssen der Sprache der Niederschrift hinreichend kundig sein; dies soll in der Niederschrift festgestellt werden, wenn sie in einer anderen als der deutschen Sprache aufgenommen wird. E I 1927 II 2114; M 5 283—286; P 5 346; KB 322. Nottestament in besonderen Fällen Übersicht I. Allgemeines II. Nottestament bei Absperrung (Abs. l) . 1. Abgesperrter Ort 2. Außerordentliche Umstände 3. Voraussetzungen der Absperrung . . . 4. Testamentsformen III. Dreizeugentestament bei naher Todesgefahr (Abs. 2)

1

Rdn. 1 2-6 2 3 4 5, 6 7

Rdn. IV. Voraussetzungen für die Errichtung eines Dreizeugentestaments 1. Niederschrift (Abs. 3 Satz 1, Satz 2 Halbs. 2) 2. Zeugen (Abs. 3 Satz 2 Halbs, l) . . . . 3. Ausschluß für Dolmetscher (Abs. 3 Satz 3 und 4) 4. Abschließende Regelung V. Beweislast VI. Verfolgtentestament

8-11 8 9 10 11 12 13

I. Allgemeines § 2250 stimmt inhaltlich mit TestG § 24 überein. Dieses hatte den Abs. 2 neu eingefügt. Das Absperrungstestament w u r d e f r ü h e r meist Seuchentestament genannt. Letztere Bezeichnung ist jedoch durch die Entwicklung überholt (vgl. Rdn. 4). Die V o r schrift ist n u n m e h r mit W i r k u n g vom 1.1. 1970 durch Streichung der W ö r t e r „vor einem Richter o d e r " in Abs. 1 und durch Neufassung von Abs. 3 Satz 2 und 3 dem Beurkundungsgesetz angepaßt worden (§57 Abs. 3 N r . 11 BeurkG). Wesentliche sachliche Änderungen gegenüber dem alten Rechtszustand ergeben sich dadurch nicht.

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II. Nottestament bei Absperrung (Abs. 1) 1. Abgesperrter Ort Unter dem Orte, dessen Absperrung vorausgesetzt ist, wird nicht nur eine Niederlassung (Gemeinde), sondern im weitesten Sinne jeder Punkt der Erdoberfläche, zu Lande oder zu Wasser, z. B. auch ein H a u s , eine W o h n u n g , ein Schiff, ein Stück freies Feld usw. verstanden.

3

2. Außerordentliche Umstände Der Kreis der außerordentlichen Umstände ist unbeschränkt (polizeiliche, militärische M a ß n a h m e n , Aufruhr, Überschwemmungen, Wegezerstörungen usw.). Das in (128)

E r r i c h t u n g und A u f h e b u n g eines T e s t a m e n t s (Kregel)

§ 2250

§2250 Abs. 1 a F a n g e f ü h r t e Beispiel (Ausbruch einer Krankheit) ist wegen der Art, in der sich die S e u c h e n b e k ä m p f u n g nach den jetzt geltenden gesundheitspolizeilichen Bestimmungen vollzieht, nicht ü b e r n o m m e n w o r d e n (Vogels/Seybold T e s t G § 2 4 R d n . 2 ) . Bei Seereisen vgl. jedoch die S o n d e r r e g e l u n g des §2251. 3. Voraussetzungen der Absperrung

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Die Absperrung besteht nicht nur, w e n n die Möglichkeit des V e r k e h r s nach allen Seiten a u f g e h o b e n ist, s o n d e r n auch wenn d e r V e r k e h r mit dem N o t a r (z. B. durch die N o t w e n d i g k e i t beträchtlicher U m w e g e ) erheblich erschwert ist. D a s T e s t a m e n t ist n u r gültig, w e n n der Bürgermeister usw. o d e r die drei Z e u g e n der U b e r z e u g u n g w a r e n , es liege eine A b s p e r r u n g im Sinne des Abs. 1 vor; unter dieser V o r a u s s e t z u n g ist es unschädlich, daß eine A b s p e r r u n g in diesem Sinne in Wirklichkeit nicht vorlag (§2249 Abs. 2 Satz 2; wie hier Vogels/Seybold T e s t G § 2 4 A n m . 3). Anders nach § 2 2 5 0 a F, w o nur der Abs. 1 des § 2 2 4 9 h e r a n g e z o g e n w a r , w ä h r e n d § 2 2 5 0 Abs. 1 — entsprechend T e s t G § 2 4 Abs. 1 — n u n m e h r auf § 2 2 4 9 in seinem g a n z e n U m f a n g e verweist; f ü r das D r e i z e u g e n t e s t a m e n t s. auch § 2 2 5 0 Abs. 3 Satz 2 Halbs. 2. Vgl. auch § 2 2 4 9 Rdn. 14— 16. Ein subjektiver N o t s t a n d , in dem sich der Erblasser nach U b e r z e u g u n g der T e s t a m e n t s z e u g e n befindet, ist dem A u f e n t h a l t an einem gesperrten O r t e im Sinne des § 2 2 5 0 Abs. 1 nicht gleichzustellen ( K G M D R 69 146 = Rpfleger 68 391). 4. Testamentsformen

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Das Gesetz stellt in § 2 2 5 0 Abs. 1 zwei F o r m e n zur Wahl des Erblassers: die Form des Gemeindetestaments nach §2249 (womit nicht g e f o r d e r t ist, daß außer den besonderen U m s t ä n d e n der R d n . 2 — 4 auch noch die in § 2 2 4 9 vorausgesetzte Besorgnis f r ü heren Versterbens gegeben sein müsse) sowie die besondere Form des T e s t a m e n t s durch mündliche Erklärung vor drei Zeugen (Dreizeugentestament). A u ß e r d e m steht dem Erblasser noch die ordentliche T e s t a m e n t s f o r m des eigen- 6 händigen Testaments nach § 2 2 4 7 z u r V e r f ü g u n g . III. Dreizeugentestament bei naher Todesgefahr Abs. 2 sieht einen der alten Fassung des BGB nicht bekannten weiteren Fall des Dreizeugentestaments vor. Er will dem U m s t ä n d e R e c h n u n g tragen, daß in m a n c h e n Fällen auch der Bürgermeister nicht rechtzeitig zu erreichen sein wird (Begr. zum T e s t G ) . Als Beispiel f ü h r t e das T e s t G einen Unfall im Gebirge an. Vorausgesetzt ist nahe Todesgefahr des Erblassers. Z u r Gültigkeit des T e s t a m e n t s ist nicht erforderlich, daß der Erblasser z u r Zeit der T e s t a m e n t s e r r i c h t u n g tatsächlich in naher T o d e s g e f a h r schwebt; es g e n ü g t , wenn alle drei Z e u g e n , vor d e n e n das T e s t a m e n t errichtet wird, bef ü r c h t e n , daß die E r r i c h t u n g eines Testaments vor einem N o t a r o d e r Bürgermeister wegen der nahen T o d e s g e f a h r voraussichtlich nicht mehr möglich sein w e r d e , und wenn der Zustand des Erblassers diese Besorgnis, w e n n auch nicht tatsächlich, so doch nach dem pflichtmäßigen Ermessen der Zeugen rechtfertigt. D e r Besorgnis der T o d e s g e f a h r in diesem Sinne ist die Besorgnis des nahen Eintritts der Testierunfähigkeit gleichzusetzen, wenn zu b e f ü r c h t e n ist, daß die Testierunfähigkeit voraussichtlich bis zum T o d e des Erblassers u n u n t e r b r o c h e n o d e r doch n u r mit k u r z e n U n t e r b r e c h u n g e n f o r t d a u e r n w e r d e , welche die Möglichkeit nicht gewährleisten, noch ein T e s t a m e n t zu errichten ( B G H 3 372 = LM T e s t G § 2 4 N r . 1 mit Anm. von Ascher unter H i n w e i s auf R G D R 44 841 gegen R G D R 44 40). Das T e s t a m e n t ist aber auch dann gültig, w e n n die drei Z e u g e n die T o d e s g e f a h r nicht besorgt haben, sie aber wirklich bestand ( R G D N o t Z 43 274). Z u r Mitwirkungspflicht eines K r a n k e n h a u s e s bei der Errichtung eines (129)

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§ 2250

Erbrecht. Testament

Nottcstnmcnts vgl. OLG Hamburg JZ 55 160. Das Nottestament gemäß § 2 2 5 0 Abs. 2 kann nach zwingender Vorschrift nicht durch Ubergabe einer Schrift an die drei Zeugen, sondern nur in mündlicher Erklärung vor ihnen errichtet werden (OLG Frankfurt HEZ 1 236). Wünscht der Patient eines öffentlichen Krankenhauses, vor einer Operation noch ein Testament zu errichten, dann ist das Krankenhaus nicht verpflichtet, ihn in dieser Angelegenheit rechtlich zu belehren, aber u. U. gehalten, ihm die Erfüllung seines W u n sches in anderer Weise zu erleichtern. Amtspflicht der für das Krankenhaus zuständigen Kommunalorgane ist es, durch entsprechende organisatorische Maßnahmen für die Erfüllung dieser Pflichten vorzusorgen ( B G H N J W 58 2107 = FamRZ 58 177 = V e r s R 58 299); vgl. Rdn. 11 zu § 2249. 8

IV. Voraussetzungen für die Errichtung eines Dreizeugentestaments 1. Niederschrift (Abs. 3 Satz 1, Satz 2 Halbs. 2) Auf die Niederschrift sind die Vorschriften der §§ 8—10 BeurkG entsprechend anwendbar, ferner § § 2 2 4 9 Abs. 1 S a t z 5 und 6, Abs. 2, 6. Die Niederschrift ist wesentlich ( D R W 40 544 8 , w o ausgeführt ist, daß die Annahme völligen Fehlens einer Niederschrift sich mit noch so zahlreichen und groben Verstößen gegen die Vorschriften über die nähere Ausgestaltung der Niederschrift nicht begründen läßt; zustimmend Vogels a a O S. 546). Von welchem der drei Zeugen oder ob die Niederschrift von einer vierten Person abgefaßt wird, ist gleichgültig. Die Niederschrift muß grundsätzlich in deutscher Sprache ( § 2 2 4 0 ) , im Falle des § 2 2 4 5 aber in der betreffenden fremden Sprache aufgenommen werden und hat den einzelnen Formvorschriften der §§2241, 2242 zu genügen. Sie soll die in §2241 a vorgeschriebenen Feststellungen über die Person und die Testierfähigkeit des Erblassers sowie die Feststellung enthalten, daß der Aufenthaltsort des Erblassers infolge außerordentlicher Umstände abgesperrt sei oder daß sich der Erblasser in naher Todesgefahr befinde ( § 2 2 4 9 Abs. 2). Formfehler der Niederschrift sind unter den Voraussetzungen des § 2 2 4 9 Abs. 6 unschädlich. Die Niederschrift muß noch zu Lebzeiten des Erblassers angefertigt ( F i r s c h i n g DNotZ 55 297), ihm vorgelesen, von ihm genehmigt und unterzeichnet werden. Diese Erfordernisse gehören nicht zur „Abfassung" der Niederschrift im Sinne des § 2 2 4 9 Abs. 6 (KG JFG 21 293 = DR 40 1685 mit Anm. von Vogels = Z A k D R 41 101 mit Anm. von Lange = H R R 40 1288 = DNotZ 41 26; a M wegen der Unterschrift Firsching DNotZ 55 297 f unter Hinweis auf RG D R W 44 841. Im letzteren Falle stand aber fest, daß die eigentliche letztwillige Verfügung vorgelesen und von der Erblasserin unterschriftlich genehmigt worden ist). Hat der Bedachte selbst die Niederschrift vorgelesen, so ist die zu seinen Gunsten getroffene V e r f ü g u n g nach dem Zwecke des § 2 2 3 5 Abs. 1 auch dann nichtig, wenn drei weitere Zeugen vorhanden sind (KG DNotZ 42 338 = H R R 42 Nr. 753 = DR 42 1339). Eine Niederschrift i . S . des § 2 2 5 0 Abs. 3 Satz 1 und damit ein gültiges Nottestament sind nicht zustande gekommen, wenn der Erblasser, nachdem er seinen letzten Willen mündlich vor drei Zeugen erklärt hat, stirbt und in diesem Augenblick nur ein nicht unterschriebenes Schriftstück über den erklärten letzten Willen vorliegt (OLG H a m m J M B 1 N R W 62 212). Versiegelung des Testaments und Verbringung in die besondere amtliche V e r w a h r u n g sind nicht vorgeschrieben; sie stehen jedoch den Zeugen in entsprechender Anwendung der §§2246, 2248 frei. Die Niederschrift hat nur die Beweisk r a f t e i n e r Privaturkunde (ZPO §§416, 440; LM Z P O § 416 Nr. 1).

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2. Zeugen (Abs. 3 Satz 2 Halbs. 1) Für die Zeugen gelten die allgemeinen Unfähigkeits- und Untauglichkeitsgründe (vgl. früher §§2234, 2237 Nr. 1—5). Zeuge kann bei einem Dreizeugentestament nur (130)

E r r i c h t u n g und A u f h e b u n g eines T e s t a m e n t s (Kregel)

§ 2250

derjenige sein, d e r sich b e w u ß t ist, daß er f ü r die richtige W i e d e r g a b e der E r k l ä r u n g e n des Erblassers mitverantwortlich ist ( K G D N o t Z 42 338 = H R R 42 753 = D R 42 1339). Für die M i t w i r k u n g der Zeugen beim D r e i z e u g e n t e s t a m e n t g e n ü g t es also nicht, daß sie die E r k l ä r u n g des Erblassers n u r hören und richtig wiedergeben k ö n n e n . Die Zeugen müssen vielmehr auch die Absicht und das Bewußtsein ihrer gemeinsamen Mitw i r k u n g und V e r a n t w o r t u n g bei der T e s t a m e n t s e r r i c h t u n g gehabt haben ( B G H N J W 72 202 = W M 72 224). Sie müssen z u r M i t w i r k u n g in diesem Sinne h e r a n g e z o g e n w o r den sein o d e r von sich aus ihre Bereitwilligkeit z u r Ü b e r n a h m e der mit dem Mitwirken v e r b u n d e n e n Verantwortlichkeit erklärt haben ( B G H W M 71 254). Zufällige Anwesenheit genügt nicht ( O L G Celle O L G Z 68 487 = B G H LM N r . 3). Die Anwesenheit der drei Zeugen ist w ä h r e n d des g a n z e n V o r g a n g e s der T e s t a m e n t s e r r i c h t u n g erforderlich, also nicht nur bei der E r k l ä r u n g des Erblassers über seinen letzten Willen, sondern auch bei der Verlesung der hierüber a u f g e n o m m e n e n N i e d e r s c h r i f t und bei deren G e n e h m i g u n g durch den Erblasser. D a s gilt jedenfalls d a n n , w e n n der Erblasser nicht mehr in der Lage ist, die Niederschrift eigenhändig zu unterschreiben ( B G H 54 89 = W M 70 1028; B G H W M 71 254). „ V o r drei Z e u g e n " ist nicht gleich „ n a c h e i n a n d e r vor je einem Z e u g e n " , die E r k l ä r u n g des Erblassers m u ß vielmehr gleichzeitig an alle drei gerichtet sein (vgl. R G 161 127; a M O L G Freiburg H E Z 2 338 = D R Z 50 255). § 1 3 Abs. 1 BeurkG — f r ü h e r § 2 2 4 2 Abs. 4 — ergibt f e r n e r , daß sie auch gemeinschaftlich beim Vorlesen, G e n e h m i g e n und U n t e r z e i c h n e n der N i e d e r s c h r i f t (oder beim Feststellen der U b e r z e u g u n g , daß d e r Erblasser schreibunfähig sei) mitwirken müssen (vgl. auch Kipp/Coing § 2 9 II 2 und A n m . 9 ) . Erst mit der U n t e r z e i c h n u n g d u r c h die Zeugen ist der T e s t a m e n t s a k t beendet. 3. Ausschluß für Dolmetscher (Abs. 3 Satz 3 und 4)

10

Das Dreizeugentestament ist ausgeschlossen, wenn die Z u z i e h u n g eines Dolmetschers erforderlich wäre. Für das fremdsprachliche T e s t a m e n t bleibt mithin nur der W e g des § 5 Abs. 2 BeurkG. Ferner ist das D r e i z e u g e n t e s t a m e n t ausgeschlossen, wenn das T e stament durch U b e r g a b e einer Schrift errichtet w e r d e n soll o d e r wegen S p r e c h u n v e r m ö gens nur in dieser Form errichtet werden kann (vgl. O L G F r a n k f u r t H E Z 1 236). 4. Abschließende Regelung

11

Die V o r s c h r i f t e n über die Errichtung eines D r e i z e u g e n t e s t a m e n t s sind in § 2 2 5 0 selbständig und abschließend geregelt. Ein D r e i z e u g e n t e s t a m e n t ist deshalb nicht in jedem Falle nichtig, in dem ein öffentliches T e s t a m e n t wegen V e r l e t z u n g des § 2 2 3 9 nichtig w a r ( K G N J W 57 953). Die A n w e n d u n g des § 2 2 4 9 Abs. 6 hat z u r Folge, daß bei der Abfassung der N i e d e r s c h r i f t b e g a n g e n e F o r m f e h l e r die W i r k s a m k e i t des Testaments nur bedingt b e r ü h r e n . D e r W i r k s a m k e i t der B e u r k u n d u n g steht es daher nicht entgegen, d a ß die U n t e r s c h r i f t e n aller Z e u g e n fehlen, w e n n die N i e d e r s c h r i f t dem Erblasser vorgelesen und von ihm genehmigt und unterschrieben w o r d e n ist ( K G O L G Z 66 462). V. Beweislast

12

Vgl. § 2 2 4 9 Rdn. 21 ( B G H LM Z P O § 4 1 6 N r . 1 = M D R 54 B 40; Urteil B G H 21.1. 1954 IV Z R 175/53). VI. Verfolgtentestament T r o t z Formmängeln sind letztwillige V e r f ü g u n g e n , die in der „ m a ß g e b e n d e n Z e i t " (30. J a n u a r 1933 bis 8. Mai 1945) errichtet w o r d e n sind, unter den besonderen V o r a u s (131)

13

§ 2251

Erbrecht. Testament

Setzungen der Rückerstattungsgesetze (Art. 67 R E G B r Z ; Art. 80 R E G A m Z ; Art. 69 B e r l R E A O ) gültig (vgl. hierzu Harmening/Hartenstein/Osthoff/Falk Rückerstattungsgesetz II. Aufl. Bl. N r . 210).

§

2251

Wer sich während einer Seereise an Bord eines deutschen Schiffes außerhalb eines inländischen Hafens befindet, kann ein Testament durch mündliche Erklärung vor drei Zeugen nach § 2250 Abs. 3 errichten. E I 1929 II 2115; M 5 287; P 5 349. Seetestament Übersicht I. Allgemeines II. Seereise

1

Rdn. 1 I III. Schiff 2 | IV. Errichtung an Bord eines deutschen Schiffes

Rdn. 3, 4 5-7

I. Allgemeines §2251 entspricht T e s t G §25. Statt „ S c h i f f e s " hieß es bisher „nicht z u r Kriegsmarine g e h ö r e n d e n F a h r z e u g s " . D a s Seetestament ist kein N o t t e s t a m e n t , da es keine besondere N o t l a g e , etwa Seenot o d e r Seuchen, voraussetzt. Es handelt sich mithin um eine außerordentliche T e s t a m e n t s f o r m . Für die E r r i c h t u n g des D r e i z e u g e n t e s t a m e n t s ist nach dem I n k r a f t t r e t e n des Beurkundungsgesetzes (1.1. 1970) §2250 A b s . 3 m a ß g e bend (Palandt/Keidel Anm. 5).

2

II. Seereise Die Seereise e r f o r d e r t kein festes Reiseziel; sie steht aber im G e g e n s a t z z u r bloßen S e e f a h r t zu Z w e c k e n der Fischerei o d e r zu k u r z e n Sport- und V e r g n ü g u n g s f a h r t e n . Die Seereise ist auch angetreten, w e n n vorerst ein Binnengewässer b e n u t z t wird, um die h o h e See zu gewinnen (z B die Elbe zwischen H a m b u r g und Cuxhaven). Auch eine Küstenfahrt kann eine Seereise sein. D e r Aufenthalt in einem ausländischen H a f e n g e h ö r t z u r Seereise. D a g e g e n k o m m e n bei einem Aufenthalt in einem inländischen H a f e n , solange nicht — wie bei Q u a r a n t ä n e — die besonderen U m s t ä n d e der A b s p e r r u n g (§ 2250 Abs. 1) vorliegen, nur die gewöhnlichen T e s t a m e n t s f o r m e n in Betracht.

3

III. Schiff Auf die Art des Schiffes (See- o d e r Binnenschiff, M o t o r - o d e r Segelboot) k o m m t es nicht an. Auch ein Floß ist zu den Schiffen im Sinne des §2251 zu rechnen.

4

O b die V o r s c h r i f t auch auf Luftfahrzeuge (Flugzeuge, Luftschiffe, Ballone) auf einem Fluge über See a n z u w e n d e n ist, w a r schon f r ü h e r nicht zweifelsfrei (vgl. Goldmann D J Z 25 101; Anm. 3 in der 9. Aufl. dieses K o m m e n t a r s ) . T e s t G § 2 5 ist aber wohl überwiegend mindestens entsprechend a n g e w a n d t w o r d e n (Seibert Z A k D R 38 666; Vogels/Seybold § 25 Anm. 4; a M anscheinend Lange, Z A k D R 38 580). D e r W o r t l a u t des §2251 n F ( „ S c h i f f " statt „ F a h r z e u g " ) zwingt nicht d a z u , eine entsprechende A n w e n d u n g jetzt nicht m e h r zuzulassen (a M Palandt/Keidel Anm. 1; auch Staudinger/Firsching Rdn. 2 sowie Erman/Hense Rdn. 1). Notfalls, insbesondere auch bei Landreisen in L u f t f a h r z e u g e n , kann, sofern die V o r a u s s e t z u n g e n h i e r f ü r gegeben sind, das D r e i z e u g e n t e stament nach § 2250 Abs. 2 errichtet w e r d e n . (132)

E r r i c h t u n g und A u f h e b u n g eines T e s t a m e n t s ( K r e g e l )

§

2252

IV. Errichtung an Bord eines deutschen Schiffes

5

D a s T e s t a m e n t k a n n n u r a n B o r d d e s F a h r z e u g e s , nicht w ä h r e n d eines v o r ü b e r g e h e n d e n L a n d a u f e n t h a l t s , u n d n u r a u f d e u t s c h e n F a h r z e u g e n e r r i c h t e t w e r d e n . S o w e i t es sich u m Schiffe h a n d e l t , g e h ö r t d a z u g r u n d s ä t z l i c h , d a ß sie im a u s s c h l i e ß l i c h e n E i g e n t u m eines D e u t s c h e n s t e h e n (vgl. F l a g g e n r e c h t s g e s e t z v. 8. 2. 1951 — B G B l . I 79 — ) ; es k o m m t nicht d a r a u f a n , o b d a s S c h i f f im S c h i f f s r e g i s t e r e i n g e t r a g e n u n d ein S c h i f f s z e r t i f i k a t o d e r F l a g g e n z e u g n i s ( F l a g g e n r e c h t s g e s e t z § 3 ) erteilt w o r d e n ist. U b e r A u s l ä n d e r a u f d e u t s c h e n S c h i f f e n u n d D e u t s c h e a u f a u s l ä n d i s c h e n S c h i f f e n E G A r t . 11 A b s . 1. D e u t s c h e S c h i f f e sind n a c h i n t e r n a t i o n a l e n G e p f l o g e n h e i t e n a u c h w ä h r e n d 6 e i n e r S e e r e i s e d e u t s c h e r B o d e n . D a h e r k ö n n e n hier a u c h deutsche Notare t ä t i g w e r d e n (Firsching D N o t Z 5 5 2 8 4 ) . U n t e r d e n Z e u g e n m u ß sich nicht n o t w e n d i g d e r S c h i f f s f ü h r e r b e f i n d e n .

7

§ 2252 E i n n a c h § 2 2 4 9 , § 2 2 5 0 o d e r § 2 2 5 1 e r r i c h t e t e s T e s t a m e n t gilt als nicht e r r i c h t e t , w e n n seit d e r E r r i c h t u n g d r e i M o n a t e v e r s t r i c h e n sind u n d d e r E r b l a s s e r n o c h lebt. B e g i n n u n d L a u f d e r F r i s t sind g e h e m m t , s o l a n g e d e r E r b l a s s e r a u ß e r s t a n d e ist, ein T e s t a m e n t v o r e i n e m N o t a r zu e r r i c h t e n . T r i t t im F a l l e d e s § 2 2 5 1 d e r E r b l a s s e r v o r d e m A b l a u f d e r Frist eine n e u e S e e r e i s e a n , s o wird die Frist mit d e r W i r k u n g u n t e r b r o c h e n , d a ß n a c h B e e n d i g u n g d e r n e u e n R e i s e die v o l l e Frist v o n n e u e m zu l a u f e n b e g i n n t . W i r d d e r E r b l a s s e r n a c h d e m A b l a u f d e r Frist f ü r t o t e r k l ä r t o d e r w i r d seine T o deszeit nach den Vorschriften des Verschollenheitsgesetzes festgestellt, so behält das T e s t a m e n t seine K r a f t , w e n n die F r i s t zu d e r Z e i t , zu w e l c h e r d e r E r b l a s s e r n a c h d e n v o r h a n d e n e n N a c h r i c h t e n n o c h g e l e b t h a t , n o c h nicht v e r s t r i c h e n w a r . E I 1 9 2 6 , 1 9 2 8 , 1930 II 2 1 1 6 ; M 5 2 8 2 , 2 8 3 , 2 8 6 , 2 8 8 ; P 5 3 4 5 , 3 4 6 , 3 4 9 . Gültigkeitsdauer der N o t - und Seetestamente

Übersiebt I. Allgemeines II. Dreimonatsfrist (Abs. l) III. Fristhemmung (Abs. 2)

Rdn. 1 2, 3 4

IV. Besonderheiten beim Seetestament (Abs. 3) V. Wirkungen der Todeserklärung und Todeszeitfeststellung (Abs. 4) VI. Beweislast

Rdn.

I. A l l g e m e i n e s

1

§ 2 2 5 2 s t i m m t mit T e s t G § 2 6 ü b e r e i n . D i e W ö r t e r „ R i c h t e r o d e r " in A b s . 2 sind g e m ä ß § 5 6 A b s . 2 N r . 4 B e u r k G seit d e m 1. 1. 1 9 7 0 w e g g e f a l l e n .

II. Dreimonatsfrist (Abs. 1) D i e G ü l t i g k e i t s d a u e r d e r N o t t e s t a m e n t e ist a u f drei Monate b e s c h r ä n k t . F r i s t b e r e c h n u n g §§ 187, 188. D a s T e s t a m e n t verliert mit F r i s t a b l a u f v o n selbst s e i n e K r a f t , u n d z w a r v e r m ö g e gesetzlicher Fiktion unter R ü c k b e z i e h u n g auf den Zeitpunkt der Erricht u n g . E s gilt als nicht e r r i c h t e t und b e h ä l t s o m i t a u c h nicht die W i r k u n g d e s W i d e r r u f s (§§ 2 2 5 4 , 2 2 5 8 ) . A u f d i e b e s c h r ä n k t e G ü l t i g k e i t s d a u e r soll d e r B ü r g e r m e i s t e r d e n E r b l a s s e r h i n w e i s e n ( § 2 2 4 9 A b s . 3, 2 2 5 0 A b s . 1; vgl. § 2 2 4 9 R d n . 1 7 ) ; a u c h soll d e r H i n t e r l e g u n g s s c h e i n einen H i n w e i s a u f die B e s t i m m u n g e n d e s § 2 2 5 2 e n t h a l t e n ( § 2 7 A b s . 6 (133)

2

§ 2252

Erbrecht. Testament

A k t e n O i d F der AV v. 4. 8. 1938, DJ 1259). Über den Fall, daß eine dem Bürgermeister nach §2249 Abs. 1 oder §2250 Abs. 1 in Verbindung mit §2238 Abs. 1 übergebene Schrift den Erfordernissen des § 2247 entsprach, vgl. § 2238 Anm. 6 der 11. Aufl. dieses Kommentars. Die Verfolgtentestamente (vgl. Rdn. 13 zu §2250) wurden nach dem RückerstattungsG am 30.9. 1945 unwirksam, wenn der Erblasser nach diesem Zeitpunkt zur Errichtung einer formgerechten letztwilligen V e r f ü g u n g in der Lage war (Palandt/Keidel Anm. 4). 3

4

Ein eigenhändiges, vom Bürgermeister beglaubigtes Testament, von dem der Erblasser bei der Errichtung angenommen hat, daß er ein Nottestament im Sinne der §§ 2249, 2252 errichte, ist nicht von vornherein nichtig; sein Fortgehen wird auch nicht dadurch beeinflußt, daß der Erblasser die Vernichtung der Testamentsurkunde (§ 2255) oder die Errichtung eines neuen Testaments (§§2254, 2258) nur deshalb unterläßt, weil er glaubt, das als Nottestament angesehene Testament sei mit Ablauf von drei Monaten seit dem Errichtungstage kraftlos g e w o r d e n ; das Testament kann auch nicht durch Anfechtung (§2078) entkräftet werden, falls der Erblasser ebenso verfügt haben würde, wenn er gewußt hätte, daß er ein unbeschränkt gültiges eigenhändiges Testament errichte (RG 104 320). III. Fristhemmung (Abs. 2) Gleichgültig ist, aus welchen G r ü n d e n der Erblasser außerstande, d . h . es ihm unmöglich ist, vor einem N o t a r in der Form der §§ 2232 f zu testieren, ob wegen Fortdauer der Absperrung, der Seereise oder wegen besonderer Umstände, die in seiner Person liegen (schwere Krankheit). Erhebliche Erschwerung allein genügt nicht, wenn sie nicht mit der Fortdauer der Absperrung zusammentrifft (§2250 Rdn. 4). Andererseits bleibt die Frist auch dann gehemmt, wenn der Erblasser anderweit im Auslande (sei es auch vor einem deutschen Konsul) oder durch eigenhändiges Testament oder in einer der außerordentlichen Testamentsformen testieren kann. Vgl. im übrigen §§ 202—205.

5

VI. Besonderheiten beim Seetestament (Abs. 3) Beim Seetestament kann der Erblasser auf ein und derselben Reise so oft und so lange in deutschen Zwischenhäfen verweilt haben, daß die Dreimonatsfrist noch vor beendeter Reise abgelaufen ist (vgl. Rdn. 4). Dagegen kommt bei Antritt einer neuen Reise die bis dahin verstrichene und noch nicht abgelaufene Frist nicht mehr in Betracht. O b es sich um Fortsetzung der alten oder Antritt einer neuen Reise handelt, ist T a t f r a g e .

6

V. Wirkung der Todeserklärung und Todeszeitfeststellung (Abs. 4) D e r nach der Todeserklärung maßgebende Zeitpunkt des Todes (VerschG i d F v. 15. 1. 1951 — BGBl. I 63 — § 9 Abs. 2—4) ist regelmäßig so weit hinausgeschoben, daß die Dreimonatsfrist meist verstrichen, aber keine Gewißheit darüber zu erlangen wäre, ob etwa eine H e m m u n g eingetreten sei (Rdn. 4). U m die außerordentlichen Testamente aufrechtzuerhalten, ist deshalb die Lebensvermutung des § 10 VerschG beseitigt; die Zeit des Todes wird auf den Zeitpunkt zurückverlegt, an welchem nach den letzten vorhandenen Nachrichten (VerschG §§3, 5, 6, 9 Abs. 3 a) der Erblasser noch gelebt hat (vgl. ,4 raoWRp fleger 57 145).

7

VI. Beweislast Die Beweislast d a f ü r , daß das Testament aus den besonderen G r ü n d e n der Abs. 2—4 noch über die Dreimonatsfrist hinaus gegolten habe, trifft denjenigen, der aus (134)

Errichtung und A u f h e b u n g eines T e s t a m e n t s (Kregel)

§ 2253

d e r G ü l t i g k e i t R e c h t e ableitet. Ist d a g e g e n d e r Z e i t p u n k t des T o d e s des E r b l a s s e r s streitig, so m u ß d e r j e n i g e , d e r sich auf die U n g ü l t i g k e i t des T e s t a m e n t s b e r u f t , b e w e i s e n , d a ß d e r E r b l a s s e r bei A b l a u f d e r D r e i m o n a t s f r i s t n o c h g e l e b t h a t (Planck/Strecker § 2252 A n m . 1).

§

2253

D e r E r b l a s s e r k a n n ein T e s t a m e n t sowie eine e i n z e l n e in e i n e m T e s t a m e n t e n t h a l tene V e r f ü g u n g jederzeit widerrufen. D i e E n t m ü n d i g u n g des E r b l a s s e r s w e g e n G e i s t e s s c h w ä c h e , V e r s c h w e n d u n g o d e r T r u n k s u c h t s t e h t d e m W i d e r r u f eines v o r d e r E n t m ü n d i g u n g e r r i c h t e t e n T e s t a m e n t s nicht entgegen. E I 1753 Abs. 2 II 2121 Abs. 1; M 5 8; P 5 5, 3 5 1 — 3 5 3 .

Neueres Schrifttum: v. Lübtow,

Z u r L e h r e v o m W i d e r r u f des T e s t a m e n t s , N J W 68 1849.

W i d e r r u f des T e s t a m e n t s Übersicht I. A l l g e m e i n e s II. R e c h t z u m jederzeitigen W i d e r r u f ( A b s . l )

Rdn. I I III. W i d e r r u f eines vor E n t m ü n d i g u n g errich2-4 | teten T e s t a m e n t s ( A b s . 2)

Rdn. 5

I. A l l g e m e i n e s

1

§ 2 2 5 3 s t i m m t mit T e s t G § 3 2 ü b e r e i n . II. R e c h t z u m j e d e r z e i t i g e n W i d e r r u f (Abs. 1)

2

Es g e h ö r t z u m W e s e n d e r einseitigen V e r f ü g u n g v o n T o d e s w e g e n (§ 1937), d a ß sie j e d e r z e i t f r e i w i d e r r u f l i c h ist. D e r v e r t r a g s m ä ß i g e V e r z i c h t h i e r a u f ist n i c h t i g ( § 2 3 0 2 ) . A u c h im T e s t a m e n t e selbst k a n n sich d e r E r b l a s s e r des W i d e r r u f s r e c h t s n i c h t w i r k s a m b e g e b e n o d e r d a f ü r e r s c h w e r t e F o r m e n b e s t i m m e n (derogatorische Klausel). D e r W i d e r r u f ist eine W i l l e n s e r k l ä r u n g des I n h a l t s , d a s j e n i g e , w a s v o r h e r e r k l ä r t w o r d e n ist, solle n i c h t g e l t e n ; er richtet sich g e g e n d e n I n h a l t des v o r h e r E r k l ä r t e n , n i c h t g e g e n d e n F o r t b e s t a n d d e r U r k u n d e ü b e r diese E r k l ä r u n g ; d a n a c h r e c h t f e r t i g t sich die f o l g e n d e E n t s c h e i d u n g : Ein E r b l a s s e r h a t t e in e i n e m teils gültig ( e i g e n h ä n d i g g e s c h r i e b e n e n ) , teils u n g ü l t i g e r r i c h t e t e n (mit M a s c h i n e n s c h r i f t g e f e r t i g t e n ) T e s t a m e n t sein f r ü h e r e s T e s t a m e n t in g ü l t i g e r F o r m w i d e r r u f e n , in d e r i r r t ü m l i c h e n A n n a h m e , d a ß das n e u e T e s t a m e n t s e i n e m g a n z e n I n h a l t e n a c h gültig w a r . D a in d e m n e u e n T e s t a m e n t d e r W i l l e z u m A u s d r u c k k a m , B e s t i m m u n g e n des f r ü h e r e n T e s t a m e n t s sachlich a u f r e c h t z u e r h a l t e n , diese n u r f o r m e l l u n g ü l t i g in das n e u e T e s t a m e n t ü b e r n o m m e n w a r e n , ist ein W i d e r r u f i n s o w e i t als n i c h t g e w o l l t u n d d a s alte T e s t a m e n t i n s o w e i t als in K r a f t g e b l i e b e n b e h a n d e l t w o r d e n ( R G R e c h t 21 N r . 584, 585). H a t d e r W i d e r r u f n i c h t d a s g a n z e T e s t a m e n t , s o n d e r n n u r e i n e einzelne Verfit- 3 gung z u m G e g e n s t a n d e , so ist n a c h § 2 0 8 5 z u b e u r t e i l e n , i n w i e w e i t h i e r v o n die W i r k s a m k e i t a n d e r e r V e r f ü g u n g e n b e e i n f l u ß t w i r d . A u c h teilweiser W i d e r r u f e i n e r e i n z e l n e n V e r f ü g u n g ( H e r a b s e t z u n g e i n e r a u s g e s e t z t e n Z u w e n d u n g ) u n d b e d i n g t e r W i d e r r u f ist zulässig. L e t z t e r e r b e w i r k t , d a ß die Z u w e n d u n g a u f l ö s e n d b e d i n g t ist ( W i d e r r u f d e r d e m X v e r m a c h t e n 1000 D M f ü r d e n Fall, d a ß e r die Z h e i r a t e ) . V e r w i r k u n g s k l a u s e l § 2 0 7 4 R d n . 5. Auf a n d e r e W e i s e , als in d e n §§ 2 2 5 3 — 2 2 5 8 b e s t i m m t ist, k a n n e i n e l e t z t (135)

§ 2254

Erbrecht. Testament

willige V e r f ü g u n g nicht aufgehoben werden (RG 104 323; Gruchot 63 477; W a r n R s p r . 30 N r . 60). Beschränkte Widerruflichkeit des gegenseitigen Testaments §2271. Rücktritt vom Erbvertrage §§2293—2297. Eine in einem Erbvertrage enthaltene einseitige V e r f ü g u n g kann wie beim Testament vom Erblasser jederzeit auch durch einseitige Verf ü g u n g von T o d e s wegen aufgehoben werden (§2299 Abs. 2 Satz 1 in V e r b i n d u n g mit § 2253; B G H 29 129, 133). 4

Ein vor dem 1.1. 1900 errichtetes Testament kann nur in den Testamentsformen des BGB, demgemäß also auch durch eigenhändiges Testament widerrufen werden. Dies gilt auch von der Form, in der ein unter PrALR errichtetes wechselseitiges Testament gemäß dem früheren Rechte (EG Art. 214 Abs. 2) durch einseitige V e r f ü g u n g von T o d e s wegen widerrufen werden kann ; die §§ 2271, 2296 sind auf einen solchen Widerruf nicht a n w e n d b a r ; vgl. Einl. Rdn. 7 zum 5. Buche.

5

III. Widerruf eines vor Entmündigung errichteten Testaments (Abs. 2) Die wegen Geistesschwäche usw. Entmündigten sind nach §2229 Abs. 3 nicht testierfähig, jedoch ausnahmsweise, und zwar ohne Zustimmung ihres gesetzlichen Vertreters zum Widerruf in einer der Formen der §§ 2254—2256, insoweit also auch zur Errichtung eines Testaments (§2254) befähigt. Sie können aber nicht stillschweigend gemäß §2258 widerrufen, da hier ein wirksamer, neuer und abweichender Testamentsinhalt vorausgesetzt ist. Die Möglichkeit, zu widerrufen, beschränkt sich ferner auf vor der Entmündigung errichtete Testamente . Der Entmündigte kann deshalb zwar ein erstes Testament wirksam machen, indem er einen noch vor der Entmündigung erklärten Widerruf dieses Testaments (§2257) oder ein noch vor der Entmündigung errichtetes zweites abweichendes Testament widerruft (§2258; ebenso Planck/Strecker Anm. 4 Abs. 4; auch O L G Köln N J W 55 466 mit umfassenden Nachweisen und a u s f ü h r licher Begründung; a M Strohal § 42 Anm. 3). Er kann aber nicht den erst nach der Entmündigung erklärten Widerruf durch einen zweiten Widerruf beseitigen und dadurch das einmal widerrufene Testament wieder in Kraft setzen ( Vogels/Seybold TestG §32 Anm. 9). D e r Eintritt eines der in § 2229 Abs. 4 bezeichneten Zustände schließt die Möglichkeit des Widerrufs aus.

§

2254

Der Widerruf erfolgt durch Testament. E I 1933 Abs. 1 II 2121 Abs.2 Satz 1 ; M 5 297, 298; P 5 351—353; 6 73. Widerruf durch Testament 1 2

I. §2254 stimmt mit §2254 a F und TestG § 3 3 Abs. 1 wörtlich überein.

II. Der Widerruf kann durch jede Form des Testaments erklärt werden (vgl. §2253 Rdn. 4), gleichviel in welcher Form das widerrufene Testament errichtet war. Dabei kann das Widerrufstestament außer dem Widerruf auch neue letztwillige V e r f ü gungen enthalten (vgl. §2258). Allerdings wird durch ein späteres gültiges, einen ausdrücklichen Widerruf nicht enthaltenes Testament ein früheres nicht ohne weiteres aufgehoben, sondern nur insoweit, als das spätere mit ihm in Widerspruch tritt. Dabei k o m m t es nicht nur auf sachliche Unvereinbarkeit an. Entscheidend ist, was der Erblasser mit dem zweiten Testament an sich gewollt hat ( O L G H a m m M D R 71 137). Doch bleibt das widerrufene Testament, wenn sich der Erblasser hierzu der außerordentli(136)

E r r i c h t u n g und A u f h e b u n g eines T e s t a m e n t s (Kregel)

§ 2255

chen F o r m bedient (§§2249—2251), g e m ä ß § 2 2 5 2 nur drei M o n a t e wirksam. N u r ein gültiges T e s t a m e n t kann die W i d e r r u f s w i r k u n g äußern. Bloßer brieflicher Widerruf geg e n ü b e r dem Bedachten genügt nicht ( R G J W 10 2 2 3 4 ) , wenn er sich nicht als ein gültiges T e s t a m e n t in Briefform darstellt (§2247 Rdn. 5). D e r W i d e r r u f nach § 2 2 5 4 m u ß nicht ausdrücklich erklärt sein; er kann auch d u r c h Auslegung o d e r U m d e u t u n g aus einer w i d e r s p r e c h e n d e n anderweitigen V e r f ü g u n g nach §2258 e n t n o m m e n w e r d e n ( B a y O b L G Z 56 377). Ebenso kann er sich aus einem handschriftlichen Zusatz auf d e r D u r c h s c h r i f t eines in amtlicher V e r w a h r u n g befindlichen T e s t a m e n t s ergeben, und z w a r auch d a n n , w e n n der Z u s a t z f ü r sich allein gelesen unverständlich ist ( B G H LM §2254 N r . 1 = N J W 66 201); vgl. dazu auch O L G Köln O L G Z 68 324. In einem gerichtlichen Vergleich kann der W i d e r r u f nicht erklärt werden ( B G H F a m R Z 60 30). Anfechtung §§2078 ff. Widerruf des Widerrufs §2257. W i d e r r u f durch schlüssige 3 H a n d l u n g § 2 2 5 5 ; ein verlorenes T e s t a m e n t kann jedoch n u r in d e r Form des §2254 w i d e r r u f e n w e r d e n ; vgl. hierzu § 2 2 5 5 Rdn. 12. Stillschweigender W i d e r r u f durch neues, mit dem f r ü h e r e n inhaltlich in Widerspruch stehendes T e s t a m e n t §2258. W i d e r r u f im Erbvertrage § 2 2 9 9 Abs. 1; s. auch §2289. Gebühr für die B e u r k u n d u n g des W i d e r r u f s K o s t O § 4 6 Abs. 2; Urkundensteuer wird seit dem 1.9. 1941 nicht m e h r erhoben.

§

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2255

Ein Testament kann auch dadurch widerrufen werden, daß der Erblasser in der Absicht, es aufzuheben, die Testamentsurkunde vernichtet oder an ihr Veränderungen vornimmt, durch die der Wille, eine schriftliche Willenserklärung aufzuheben, ausgedrückt zu werden pflegt. Hat der Erblasser die Testamentsurkunde vernichtet oder in der bezeichneten Weise verändert, so wird vermutet, daß er die Aufhebung des Testaments beabsichtigt habe. E I 1934 II 2122; M 5 2 9 9 — 3 0 2 ; P 5 353; 6 73. Neueres Schrifttum: Schmidt, D e r W i d e r r u f des T e s t a m e n t s d u r c h V e r n i c h t u n g o d e r V e r ä n d e r u n g der T e s t a m e n t s u r k u n d e , M D R 51 321; Schmidt, Ü b e r s p a n n u n g des Formalismus im T e s t a m e n t s r e c h t , J Z 51 745; Firichtng, Fragen des T e s t a m e n t s r e c h t s , D N o t Z 55 294 f f ; v. Liibtow, Z u r Lehre des W i d e r r u f s des T e s t a m e n t s , N J W 68 1849.

Widerruf durch schlüssige Handlung Übersicht I. Allgemeines II. Widerruf durch schlüssige Handlung im allgemeinen III. Aufhebungsabsicht

Rdn. 1, 2 3 4, 5

IV. Vernichten und Verändern V. Verlust des Testaments VI. Beweislast (insbesondere Satz 2)

I. Allgemeines

Rdn. 6-11 12 13

1

§ 2 2 5 5 stimmt mit § 2 2 5 5 a F und T e s t G § 3 3 Abs. 2 wörtlich überein. Für die Anfechtung d e r stillschweigenden W i d e r r u f s e r k l ä r u n g sind die §§2078 ff 2 maßgebend (§§2078 R d n . 5 8 , 2081 R d n . 4 ; R G 102 69). Ein Widerruf des Widerrufs ist nicht möglich (Palandt/Keidel $2255 Anm. 5; unten Rdn. 11). D e r W i d e r r u f kann gegebenenfalls aber nach §2078 a n g e f o c h t e n w e r d e n ( R G 102 69, 70; Lange, Lehrb. § 3 6 III 2 b). (137)

§ 2255 3

Erbrecht. Testament

II. Widerruf durch schlüssige H a n d l u n g im allgemeinen D e r Widerruf durch schlüssige H a n d l u n g e n ( § § 2 2 5 5 , 2 2 5 6 ) ist sachlich letztwillige V e r f ü g u n g ( R G 102 69), setzt deshalb Testierfähigkeit (§ 2229, wegen der Entmündigten § 2 2 5 3 ) und persönliches Handeln v o r a u s ( § 2 0 6 4 ) . D i e s schließt nicht aus, daß sich der Erblasser hierzu der H a n d eines Dritten als seines W e r k z e u g e s bedient ( J F G 6 146; H R R 33 N r . 1492). S o l a n g e der Dritte den ihm erteilten A u f t r a g nicht ausführt, bleibt das T e s t a m e n t in K r a f t (ReichelAcP 138 2 0 6 ; J F G 14 2 8 0 ; Müller-Freienfels J u S 67 125). N a c h dem T o d e des Erblassers kann der Dritte nicht mehr als W e r k z e u g tätig werden ( R G S e u f f A r c h . 70 N r . 248). E s g e n ü g t auch nicht, daß der Erblasser der von einem Dritten eigenmächtig v o r g e n o m m e n e n Vernichtung oder V e r ä n d e r u n g nachträglich zustimmt. D a es sich auf Seiten des Dritten um eine bloß tatsächliche, nicht rechtsgeschäftliche V e r f ü g u n g handelt, greift § 185 nicht ein.

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III. Aufhebungsabsicht N u r das Vernichten und V e r ä n d e r n in Aufhebungsabsicht ist als Widerruf wirksam. Eine unfreiwillige Z e r s t ö r u n g des T e s t a m e n t s läßt seine Gültigkeit daher ebenso unberührt wie sein Verlust und sein U n l e s b a r w e r d e n . In diesen Fällen k o m m t es allein d a r a u f an, ob sich Formgültigkeit und Inhalt des T e s t a m e n t s zuverlässig beweisen läßt ( K G J W 38 1601). Z u m Verlust von T e s t a m e n t e n vgl. im übrigen unten R d n . 12. K o r r e k t u r e n z u r V o r b e r e i t u n g eines neuen T e s t a m e n t s , aber mit der Absicht, das errichtete T e s t a ment vorerst weiter bestehen zu lassen, g e n ü g e n nicht ( R G 71 301). E b e n s o ist der Fall zu beurteilen, daß der Erblasser die S u m m e n z a h l eines Geldvermächtnisses nachträglich ausstreicht und die doppelte Zahl darüber o d e r an den R a n d setzt, wenn dies nicht in der Absicht geschieht, das bisherige Vermächtnis a u f z u h e b e n , sondern in der Absicht, es bestehen zu lassen und durch ein gleichartiges Vermächtnis von gleicher H ö h e zu e r g ä n z e n ; k o m m t die beabsichtigte E r g ä n z u n g nicht zustande (§ 2247 Rdn. 18 f f ) , so bleibt d o c h die V e r m ä c h t n i s a n o r d n u n g in ihrer ursprünglichen Fassung gültig ( R G 111 2 6 1 ; K G H R R 34 N r . 1514). V e r m u t e t e Absicht R d n . 13. Die Absicht muß schon während des H a n d e l n s vorgelegen haben; anders § 2 2 5 6 Rdn. 10. O b die Absicht einen den Formerfordernissen des G e s e t z e s ( R d n . 6 ff) entsprechenden A u s d r u c k g e f u n d e n hat, ist vom Revisionsgericht frei zu beurteilen ( R G 69 4 1 4 ; 111 265 ff).

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D a s O L G Freiburg verneint die Widerrufsabsicht, wenn der Erblasser ein früheres T e s t a m e n t in der irrigen A n n a h m e zerreißt, ein später errichtetes T e s t a m e n t sei f o r m g ü l t i g ; in solchem Falle liege nur eine scheinbare Willenserklärung vor ( R p f l e g e r 52 340). N ä h e r liegt es jedoch, einen Irrtum im B e w e g g r u n d e anzunehmen und eine Anfechtung nach § 2078 Abs. 2 z u z u l a s s e n ; a A wohl Palandt/Keidel Anm. 2. IV. Vernichten und V e r ä n d e r n Vernichten ist Zerstören des S t o f f e s der U r k u n d e durch V e r b r e n n e n , Zerreißen, Zerschneiden, nicht bloßes W e g w e r f e n . Z u m Zerreißen vgl. O L G Freiburg R p f l e g e r 52 3 4 0 ; R d n . 5. D i e U n a u f f i n d b a r k e i t eines T e s t a m e n t s spricht noch nicht f ü r die Absicht des Erblassers, das T e s t a m e n t in Widerrufsabsicht vernichtet zu haben ( O L G Celle M D R 62 410 = N d s R p f l . 62 202). Vernichtet der Erblasser sein eigenhändiges T e s t a ment, ohne zu wissen, daß es sich bei dem Schriftstück um sein T e s t a m e n t handelt, so stellt dieses Verhalten keine Willenserklärung dar, die der A n f e c h t u n g bedarf ( L w G N e u m ü n s t e r S c h I H A 66 83).

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V e r ä n d e r u n g e n der T e s t a m e n t s u r k u n d e wirken nur dann als Widerruf, wenn sie nach V e r k e h r s g e w o h n h e i t e n ( „ p f l e g t " ) objektiv geeignet sind, den Willen a u s z u d r ü k ken, eine schriftliche Willenserklärung (nicht g e r a d e eine letztwillige V e r f ü g u n g , R G (138)

E r r i c h t u n g und A u f h e b u n g eines T e s t a m e n t s ( K r e g e l )

§ 2255

W a r n R s p r . 15 Nr. 90) a u f z u h e b e n . Deshalb g e n ü g e n bloße e i n s c h r ä n k e n d e R a n d b e m e r k u n g e n n icht ( R G J W 11 5 9 0 3 7 ) ; ebensowenig reichen eine nur auf das D a t u m beschränkte Durchstreichung mit Bleistift ( R G J W 13 41^0) o d e r unwesentliche Fass u n g s ä n d e r u n g e n aus ( R G 71 303). In der Regel wird es sich um Durchstreichen der g a n zen U r k u n d e , der Unterschrift, des T e x t e s oder von Teilen des Textes, sei es auch nur mit Bleistift ( R G W a r n R s p r . 15 Nr. 90), Herausschneiden eines Teiles der U r k u n d e ( H R R 33 Nr. 1492), Radieren, Einklammern usw. handeln. Über den u n g e w ö h n l i c h e n Fall einer mit Tintenstift nach Art einer S c h r a f f i e r u n g bewirkten Durchstrichelung der Unterschrift und eines wichtigen T e x t w o r t e s s. RG W a r n R s p r . 28 Nr. 15. Einreißen der U r k u n d e , insbesondere in V e r b i n d u n g mit der Entfernung eines a u f g e d r ü c k t e n Privatsiegels kann g e n ü g e n ( R G 69 413). Ebenso besonders charakteristische Stichworte und Zeichen, wie ein a u g e n f ä l l i g e s „ a n n u l l i e r t " ( R G J W 11 5 4 5 4 5 ) oder cessat (deleatur), wenn der Entwertungsvermerk auf die T e s t a m e n t s u r k u n d e selbst gesetzt ist, nicht nur auf den U m s c h l a g , in dem sich das in sich abgeschlossene T e s t a m e n t befindet ( R G J W 25 4 7 5 1 9 ; H R R 29 Nr. 1653; KG H R R 38 Nr. 1228; B a y O b L G Z 63 31). E i g e n h ä n d i g keit des E n t w e r t u n g s v e r m e r k s und B e i f ü g u n g von D a t u m und Unterschrift sind hierbei nicht erforderlich, ebensowenig ist es nötig, daß der V e r m e r k die Schriftzeichen des T e staments überdeckt und (oder) unterschrieben ist (KG D N o t Z 57 560 = N J W 57 1364 f ü r den neben der Testamentsüberschrift angebrachten V e r m e r k „ u n g ü l t i g " ; vgl. z u m Meinungsstreit, inwieweit E n t w e r t u n g s v e r m e r k e w i r k s a m sind, auch Kipp/Coing§ll II Anm. 6; Schmidt M D R 51 324; Firsching D N o t Z 55 295). Auch ein S t r e i c h u n g s v e r m e r k auf einer T e s t a m e n t s a b s c h r i f t kann g e n ü g e n ( O L G F r a n k f u r t N J W 50 607). Die Ö f f nung o d e r sonstige Beschädigung des Testamentsumschlages, die Nichtablieferung zur amtlichen V e r w a h r u n g o d e r die nachlässige A u f b e w a h r u n g der U r k u n d e zwischen unwichtigen Papieren sind keine H a n d l u n g e n , die einen Aufhebungswillen zum A u s d r u c k bringen ( B G H L M § 2085 Nr. 2), jedenfalls nicht z w i n g e n d und nicht f ü r sich allein. Ob auf solche W e i s e nur einzelne V e r f ü g u n g e n oder ob der g a n z e Testaments- 8 inhalt w i d e r r u f e n werden sollte, ist T a t f r a g e . J e d e n f a l l s kann sich der W i d e r r u f auch mit den Mitteln des § 2255 auf einzelne V e r f ü g u n g e n beschränken, ohne d a ß das Fortgelten des übrigen Testamentsinhalts ( § 2 0 8 5 ) von einer neuen D a t i e r u n g des Testaments abh ä n g i g w ä r e ( J F G 6 146; H R R 33 Nr. 1492; RG 71 302). Enthält allerdings die Durchstreichung oder dgl. eines Teiles des Textes zugleich eine positive Ä n d e r u n g des T e s t a mentsinhalts (so, wenn von dem S a t z e : „Ich setze A und B als Erben ein, und z w a r dergestalt, daß A mein V o r e r b e und B mein N a c h e r b e sein soll", der mit „ u n d z w a r " beginnende Satzteil durchgestrichen o d e r wenn aus der Einsetzung dreier Personen als Erben „ z u gleichen T e i l e n " der N a m e der einen w e g r a d i e r t w i r d ) , dann handelt es sich um eine neue letztwillige V e r f ü g u n g , bei deren Errichtung die vorgeschriebenen Formen von neuem g e w a h r t w e r d e n müssen (RG 71 302 f; Herschel, J W 33 148; a M Firsching, D N o t Z 55 295). Sind mehrere Urschriften vorhanden ( J W 34 2 5 6 3 2 ) , so ist es, namentlich wenn 9 sie der Erblasser sämtlich in G e w a h r s a m hat, S a c h e freier, durch die V e r m u t u n g des Abs. 2 S a t z 2 nicht g e d e c k t e r Beurteilung, ob er mit der V e r n i c h t u n g ( R G LZ 36 3 2 2 " ) oder mit der V e r ä n d e r u n g ( J R 25 Nr. 1529) nur einer oder einiger Urschriften die A u f hebungsabsicht verfolgte, o d e r ob er e t w a nur die Zahl der Urschriften vermindern wollte ( J F G 14 280). Auch eine Ä n d e r u n g , die der Erblasser bei einem in amtlicher V e r w a h r u n g befindlichen T e s t a m e n t auf einer mit Schreibmaschine geschriebenen Abschrift vornimmt, kann rechtswirksam sein, sofern sie e i g e n h ä n d i g unter A n g a b e von Ort und Zeit erfolgt und unterschrieben ist ( O L G Köln O L G Z 68 324; vgl. d a z u Johannsen W M 71 408). (139)

§ 2255

Erbrecht. T e s t a m e n t

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Als selbstverständlich ist v o r a u s g e s e t z t , d a ß dem Erblasser die T e s t a m e n t s u r k u n d e z u g ä n g l i c h ist. Dies trifft r e g e l m ä ß i g zu beim e i g e n h ä n d i g e n T e s t a m e n t (s. aber § § 2 2 4 8 , 2 2 5 6 Abs. 3) und beim D r e i z e u g e n t e s t a m e n t ( § 2 2 5 0 Abs. 1, 2, § 2 2 5 1 ) . Die A n w e n d u n g des § 2 2 5 5 ist aber a u c h g e g e n ü b e r dem amtlich v e r w a h r t e n T e s t a m e n t ( B e u r k G § 34, B G B § 2 2 4 9 ) nicht g r u n d s ä t z l i c h ausgeschlossen.

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Bei dem in schlüssiger F o r m e r k l ä r t e n W i d e r r u f verbleibt es endgültig. Wiederzusammensetzen der zerstückelten Urkunde, Unterpunktieren der durchstrichenen Stellen sind kein w i r k s a m e r W i d e r r u f des W i d e r r u f s ( R d n . 2 ) .

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V. Verlust des Testaments Ein T e s t a m e n t , das i n f o l g e von K r i e g s e r e i g n i s s e n o d e r auf a n d e r e W e i s e v e r l o r e n g e g a n g e n ist, w i r d d u r c h den V e r l u s t nicht w i r k u n g s l o s . W i l l d e r Erblasser d a s T e s t a m e n t nicht m e h r gelten lassen, so k a n n er es nicht d a d u r c h w i d e r r u f e n , d a ß er den V e r lust f o r m l o s billigt. Das v e r l o r e n e T e s t a m e n t k a n n nur in d e r Form des § 2 2 5 4 w i d e r r u fen o d e r g e m ä ß § 2258 ersetzt w e r d e n ( B G H J Z 51 591 mit zust. A n m . von Coing = L M BGB § 1960 N r . 1 = N J W 5 1 5 5 9 ; a u c h Firscbing D N o t Z 55 2 9 5 ; Mw//erHaus und W o h n u n g 52 6 7 ; a M Schmidt J Z 51 745). U m ein v e r l o r e n g e g a n g e n e s T e s t a m e n t w i e d e r h e r zustellen, d . h . seinen Inhalt festzustellen, müssen alle Beweismittel bei strengen A n f o r d e r u n g e n a u s g e s c h ö p f t w e r d e n ( J R 51 762). Z u r F r a g e der Beweislast, w e n n A n s p r ü c h e aus einem v e r l o r e n e n T e s t a m e n t g e l t e n d g e m a c h t w e r d e n , vgl. R d n . 13.

13

VI. Beweislast D a f ü r , d a ß d e r Erblasser das T e s t a m e n t vernichtet o d e r v e r ä n d e r t hat, besteht k e i n e V e r m u t u n g . V o r allem k a n n d a n n , w e n n d a s T e s t a m e n t o d e r w e n i g s t e n s seine O r i g i n a l u r k u n d e u n a u f f i n d b a r ist, nicht o h n e w e i t e r e s v e r m u t e t w e r d e n , d a ß d e r Erblasser es in W i d e r r u f s a b s i c h t vernichtet habe ( O L G Celle M D R 62 410 = N d s R p f l . 62 2 0 2 ) . V i e l m e h r ist dies von der Partei zu b e w e i s e n , die sich auf das N i c h t b e s t e h e n des T e s t a m e n t s b e r u f t ( R G J W 12 7 9 8 1 6 ; O L G S a a r b r ü c k e n H E Z 2 262 = D N o t Z 50 68). Steht fest, d a ß d e r Erblasser d a s T e s t a m e n t vernichtet o d e r v e r ä n d e r t hat, so hat, w e r die f o r t d a u e r n d e W i r k s a m k e i t des T e s t a m e n t s b e h a u p t e t , die R e c h t s v e r m u t u n g des S a t z 2 zu w i d e r l e g e n ( Z P O § 2 9 2 ) und n a c h z u w e i s e n , d a ß k e i n e A u f h e b u n g s a b s i c h t bestanden habe ( R G J W 11 2 8 3 1 6 ) . Bei m e h r e r e n U r s c h r i f t e n s. j e d o c h R d n . 9. Ist die U r k u n d e vernichtet, so hat er a u ß e r d e m mit den g e w ö h n l i c h e n Beweismitteln den von ihm b e h a u p t e t e n T e s t a m e n t s i n h a l t n a c h z u w e i s e n ( R G J W 07 3 6 6 1 5 ) . Dasselbe gilt a u c h , w e n n die T e s t a m e n t s u r k u n d e e t w a sonst aus V e r s e h e n vernichtet o d e r d u r c h Z u f a l l u n t e r g e g a n g e n ist ( J W 35 3 1 2 2 4 3 ) . D e r T e s t a m e n t s e r b e , der seine R e c h t e aus e i n e m u n a u f f i n d b a r e n T e s t a m e n t herleitet, k a n n d a h e r mit allen z u l ä s s i g e n Beweismitteln d a r t u n , d a ß d e r Erblasser ein T e s t a m e n t des von ihm b e h a u p t e t e n Inhalts errichtet habe. H i e r f ü r g e n ü g t es, w e n n d e r Inhalt d e r T e s t a m e n t s u r k u n d e und die T a t s a c h e , d a ß diese v o m Erblasser u n t e r z e i c h n e t w o r d e n ist, bewiesen w i r d ( B G H 1.2. 1965 II Z R 109/63). S a c h e des P r o z e ß g e g n e r s ist es d a n n , den Beweis d a f ü r zu f ü h r e n , d a ß d a s T e s t a m e n t f o r m u n g ü l t i g w a r oder einen a n d e r e n als den b e h a u p t e t e n Inhalt hatte ( B G H 25. 3. 1959 V Z R 6 / 5 8 ) . Bei a l l e d e m m u ß eine l e t z t w i l l i g e V e r f ü g u n g ihrem vollen U m f a n g n a c h f e s t s t e h e n , w e n n R e c h t e aus ihr hergeleitet w e r d e n sollen. Es k a n n j e d o c h , o b w o h l ein Teil des T e s t a m e n t s nicht festgestellt w e r d e n k a n n , der G e s a m t w i l l e des Erblassers insoweit e r k e n n b a r sein, d a ß d e r festgestellte Teil o h n e R ü c k s i c h t auf den Inhalt und den U m f a n g des nicht festgestellten Inhalts des T e s t a m e n t s Bestand haben soll und d a ß dieser Teil durch die U n b e s t i m m t h e i t d e r nicht b e k a n n t e n V e r f ü g u n g e n seinem U m f a n g nach nicht w e s e n t l i c h b e r ü h r t w i r d ; dies reicht d a n n aus, um d i e j e n i g e n A n s p r ü c h e (140)

E r r i c h t u n g und A u f h e b u n g eines T e s t a m e n t s (Kregel)

§

2256

zu v e r f o l g e n , die sich aus d e m feststellbaren Teil e r g e b e n ( B G H L M B G B § 2 0 8 5 N r . I; f e r n e r B a y O b L G 67 206). W e r d u r c h V e r n i c h t u n g o d e r U n t e r d r ü c k u n g eines w e i t e r e n T e s t a m e n t s die A u f k l ä r u n g ü b e r d e n I n h a l t dieses w e i t e r e n T e s t a m e n t s e r s c h w e r t u n d u n m ö g l i c h m a c h t , m u ß die bei d e r Feststellung des T e s t a m e n t s i n h a l t s nicht a u s z u r ä u m e n d e n Z w e i f e l g e g e n sich gelten lassen ( O L G H a m m O L G Z 67 79). §

2 2 5 6

Ein vor einem N o t a r oder nach § 2249 errichtetes Testament gilt als widerrufen, wenn die in amtliche Verwahrung g e n o m m e n e U r k u n d e dem Erblasser zurückgegeben wird. D i e zurückgebende Stelle soll den Erblasser über die im Satz 1 vorgesehene Folge der Rückgabe belehren, dies auf der Urkunde vermerken und aktenkundig machen, daß beides geschehen ist. D e r Erblasser kann die Rückgabe jederzeit verlangen. Das Testament darf nur an den Erblasser persönlich zurückgegeben werden. Die Vorschriften des Abs. 2 gelten auch für ein nach § 2248 hinterlegtes Testament; die Rückgabe ist auf die Wirksamkeit des Testaments ohne Einfluß. E I 1935 II 2 1 2 3 ; M 5 302, 3 0 3 ; P 5 353, 354; 6 7 3 ; K B 322. N e u e r e s Schrifttum: Granicky, D u r c h f ü h r u n g d e r R ü c k g a b e e i n e s T e s t a m e n t s g e m ä ß § 2 2 5 6 B G B , R p f l e g e r 57 2 4 6 ; Fischer, N o c h m a l s : D u r c h f ü h r u n g d e r R ü c k g a b e e i n e s T e s t a m e n t s g e m ä ß § 2 2 5 6 R p f l e g e r 58 177.

Rücknahme aus der amtlichen Verwahrung Übersicht I. II. III. IV. V.

Allgemeines Widerruf durch Rücknahme im allgemeinen Art u n d W i r k u n g der Rückgabe Belehrungspflicht (Abs. 1 Satz 2) Rückgabeverlangen (Abs. 2 Satz l ) . . . .

Rdn. 1 VI. Rückgabe „an den Erblasser persönlich" (Abs. 2 Satz 2) 2, 3 4 - 6 VII. R ü c k n a h m e eines eigenhändigen Testaments (Abs. 3) 7 8

Rdn. 9 10

I. Allgemeines

1

N a c h § 5 6 Abs. 2 N r . 5 B e u r k G sind die W ö r t e r „ v o r einem R i c h t e r o d e r " w e g g e f a l l e n ; sonst s t i m m t § 2 2 5 6 mit T e s t G § 3 4 Abs. 1—3 überein. D a s T e s t G h a t t e Abs. 1 S a t z 2 neu e i n g e f ü g t und den § 2272 a F als Abs. 4 ü b e r n o m m e n . II. Widerruf durch Rücknahme im allgemeinen D e r W i d e r r u f d u r c h R ü c k n a h m e k o m m t n u r bei d e m ö f f e n t l i c h e n T e s t a m e n t des § 2 2 3 2 und bei d e m G e m e i n d e t e s t a m e n t des § 2 2 4 9 ( u n d 2250 Abs. 1) in F r a g e , weil n u r bei diesen T e s t a m e n t e n eine amtliche V e r w a h r u n g s t a t t f i n d e t ( B e u r k G § 3 4 Abs. 1). W e g e n d e r übrigen T e s t a m e n t s f o r m e n s. R d n . 10. D a s G e s e t z legt d e r R ü c k n a h m e ( d e r R ü c k g a b e auf V e r l a n g e n des Erblassers) die Widerrufswirkung zwingend bei („gilt als w i d e r r u f e n " ) o h n e R ü c k s i c h t d a r a u f , ob sie mit d e m A u f h e b u n g s w i l l e n geschieht ( § 2 2 5 5 R d n . 4) o d e r nicht. D e r W i d e r r u f k a n n also nicht d u r c h die E r k l ä r u n g a u s g e schlossen w e r d e n , das T e s t a m e n t solle bestehen bleiben; eine mit diesem V o r b e h a l t g e f o r d e r t e R ü c k g a b e ist a b z u l e h n e n ; eine n e u e H i n t e r l e g u n g des einmal z u r ü c k g e g e b e nen T e s t a m e n t s k a n n es nicht w i e d e r in K r a f t setzen. D i e b l o ß e V o r l e g u n g z u r Einsicht ( § 2 2 6 4 R d n . 4) ist d a m i t nicht ausgeschlossen. Im ü b r i g e n ist a u c h hier Testierfähigkeit, und z w a r im Z e i t p u n k t e d e r R ü c k g a b e e r f o r d e r l i c h ( § 2 2 5 5 R d n . 3, w e g e n des E n t m ü n digten § 2 2 5 3 R d n . 5). (141)

2

§ 2256 3

4

Erbrecht. Testament

Die R ü c k n a h m e eines T e s t a m e n t s aus amtlicher V e r w a h r u n g hat n u r dann die W i r k u n g eines W i d e r r u f s , w e n n der Z u r ü c k n e h m e n d e geschäftsfähig und testierfähig war, denn die R ü c k n a h m e stellt eine V e r f ü g u n g von T o d e s wegen dar ( B G H 23 211). A n f e c h t u n g nach §§ 2078 ff (§ 2078 Rdn. 58) ist wegen Mängel im Willen, das T e s t a m e n t z u r ü c k z u n e h m e n , möglich, z. B. wenn der Erblasser zu der R ü c k n a h m e durch die irrige A n n a h m e bestimmt w o r d e n ist, ein späteres T e s t a m e n t sei gültig. Die R ü c k n a h m e eines öffentlichen T e s t a m e n t s aus der amtlichen V e r w a h r u n g kann aber auch mit der Begründ u n g a n g e f o c h t e n w e r d e n , der Erblasser habe die rechtliche Bedeutung der R ü c k n a h m e als eines W i d e r r u f s nicht g e k a n n t ( K G D R W 40 1684 mit z u s t i m m e n d e r Anm. von Vogels = D N o t Z 41 28 = H R R 40 1287 gegen M 5 302; K G RJA 11 180 = K G J 41 97), f e r n e r , der Erblasser sei z u r R ü c k n a h m e durch unrichtige E r w a r t u n g e n über den weiteren Verlauf eines ihm bekannten Vorfalls bestimmt worden ( K G D R W 42 143 mit z u s t i m m e n d e r Anm. von Vogels = D N o t Z 42 186). Zu a n d e r e n F o r m e n des W i d e r rufs vgl. B G H LM BGB § 2085 N r . 2.

III. Art und Wirkung der Rückgabe Gegenstand der Rückgabe sind alle nach § 3 4 BeurkG unter Verschluß gebrachten Schriftstücke, sowohl das übergebene als das mündlich erklärte T e s t a m e n t , die hierüber a u f g e n o m m e n e N i e d e r s c h r i f t und sonstige Anlagen. D e r h e r a u s g e b e n d e Beamte — das ist d e r Rechtspfleger — ist nicht befugt, das Siegel zu ö f f n e n , sofern nicht der Erblasser zustimmt. Vgl. dazu f ü r § 2 2 4 6 BGB Granicky Rpfleger 57 246; f i i c A e r R p f l e g e r 58 177. Die A u f n a h m e einer N i e d e r s c h r i f t über die R ü c k g a b e ist nicht wesentlich (s. aber A k t e n O § 2 7 Abs. 9 i d F der A V v. 4.8. 1938, D J 1259). H e r a u s z u g e b e n haben d e r Rechtspfleger und der U r k u n d s b e a m t e der Geschäftsstelle gemeinschaftlich (§ 2258 b Abs. 1 mit Rdn. 2 a E ) .

5

Die T a t s a c h e der Rückgabe an den Erblasser wirkt unmittelbar k r a f t Gesetzes als W i d e r r u f , vorausgesetzt, wie aus Abs. 2 zu e r g ä n z e n ist, d a ß sie auf V e r l a n g e n des Erblassers und an ihn persönlich erfolgt, f e r n e r , d a ß es bereits z u r amtlichen Verwahrung g e k o m m e n ist. H a t z. B. der N o t a r das von ihm a u f g e n o m m e n e T e s t a m e n t nicht an das Amtsgericht z u r amtlichen V e r w a h r u n g abgeliefert, so wirkt es nicht als W i d e r r u f , w e n n er das T e s t a m e n t dem Erblasser aushändigt ( R G W a r n R s p r . 13 N r . 245; B G H N J W 59 2113 = M D R 59 997). Z u r Frage der A n f e c h t b a r k e i t der R ü c k n a h m e eines T e s t a m e n t s aus amtlicher V e r w a h r u n g s. K G O L G Z 70 242 = N J W 70 612).

6

Die R ü c k g a b e einer in besonderer amtlicher V e r w a h r u n g befindlichen V e r f ü g u n g von T o d e s wegen ist im G e g e n s a t z zu f r ü h e r ( K o s t O § 9 3 Abs. 2 a F) nicht mehr gebührenpflichtig (Korintenherg/Wenz/Ackermann K o s t O 5. Aufl. § 101 Anm. 3).

7

IV. Belehrungspflicht (Abs. 1 Satz 2) Fassung des Vermerks über die Belehrung des Erblassers: A k t e n O § 27 Abs. 9 i d F der A V v. 4. 8. 1938, D J 1259. Die W i d e r r u f s w i r k u n g tritt auch dann ein, wenn die Belehrung des Erblassers entgegen der Sollvorschrift des Abs. 1 Satz 2 unterblieben ist.

8

V. Rückgabeverlangen (Abs. 2 Satz 1) D a s Verlangen des Erblassers bewirkt erst in V e r b i n d u n g mit der R ü c k g a b e den W i d e r r u f , so daß, w e n n sich die R ü c k g a b e v e r z ö g e r t (vgl. Rdn. 9) und der Erblasser d a r über hinwegstirbt, das T e s t a m e n t in K r a f t bleibt. D a s V e r l a n g e n ist an keine Form geb u n d e n , muß nicht n o t w e n d i g b e u r k u n d e t werden und ergibt sich regelmäßig schon aus der A n n a h m e der Schriftstücke. D e m V e r l a n g e n ist auch dann stattzugeben, w e n n das (142)

E r r i c h t u n g u n d A u f h e b u n g eines T e s t a m e n t s ( K r e g e l )

§ 2257

z u r ü c k v e r l a n g t e T e s t a m e n t schon anderweit w i d e r r u f e n (§2254) o d e r aus a n d e r e n G r ü n d e n , z. B. durch Zeitablauf nach § 2252 unwirksam g e w o r d e n ist. VI. Rückgabe „an den Erblasser persönlich" (Abs. 2 Satz 2)

9

Entsprechend dem § 2064 kann auch in Form der R ü c k n a h m e der Erblasser n u r persönlich, also nicht durch V e r t r e t e r w i d e r r u f e n . Er hat mithin dem V e r w a h r u n g s b e a m ten seine Personengleichheit nachzuweisen (vgl. B e u r k G § 10). R ü c k g a b e des H i n t e r l e gungsscheins genügt nicht, sie ist aber auch nicht wesentlich. Bei erheblicher E n t f e r n u n g von der Verwahrungsstelle greift die Rechtshilfe ein, nötigenfalls durch Ersuchen eines deutschen Konsuls (RJA 13 91). Vgl. auch A k t e n O § 2 7 Abs. 8 id F der A V v . 4 . 8 . 1938 (DJ 1259). R ü c k g a b e durch die Post ist nicht zulässig ( J W 35 355936). VII. Rücknahme eines eigenhändigen Testaments (Abs. 3)

10

Die H i n t e r l e g u n g des eigenhändigen T e s t a m e n t s ist in § 2248 nur freigestellt. D e m entspricht es, daß einer R ü c k f o r d e r u n g des T e s t a m e n t s von der Verwahrungsstelle die z w i n g e n d e W i r k u n g des W i d e r r u f s nicht beigelegt ist. H i e r f ü r dienen die einfachen Formen des §2255 Abs. 2. Entsprach die nach §2232 übergebene Schrift den E r f o r d e r nissen des eigenhändigen T e s t a m e n t s , so bewirkt die in den Formen der Abs. 1, 2 vollzogene R ü c k g a b e vermöge der zwingenden W i r k u n g , die das Gesetz ihr beigelegt hat, den endgültigen W i d e r r u f des T e s t a m e n t s auch in seiner etwa möglichen Eigenschaft eines eigenhändigen T e s t a m e n t s (a M Firsching D N o t Z 55 294 A n m . 6 3 mit N a c h w . ; Planck/Strecker § 2258 Anm. 5, §2231 Anm. III 2; Staudinger/Firsching Rdn. 14; wie hier Kipp/Going §31 Anm. 15; Palandt/KeidelAnm.4). Die W i d e r r u f s w i r k u n g als Folge d e r R ü c k g a b e ist auch bei dem Dreizeugentestament der §§2250, 2251 ausgeschlossen, da auch hier die amtliche V e r w a h r u n g vom Gesetze nicht vorgeschrieben ist. Anders bei dem vor einem deutschen Konsul errichteten T e s t a m e n t ( K o n s G v. 8. 1 1. 1867 § 16 a i d F des G v. 14.5 1936, RGBl. I 447 und des G v. 16. 12. 1950, BGBl. 784; Anm. 14 vor §2229).

§

2257

Wird der durch Testament erfolgte Widerruf einer letztwilligen Verfügung widerrufen, so ist im Zweifel die Verfügung wirksam, wie wenn sie nicht widerrufen worden wäre. E I 1933 Abs.2 II 2194; M 5 289, 299; P 5 351—353. Widerruf des Widerrufs

1. Allgemeines II. Anwendungsbereich

Übersicht Rdn. 1 I III. Widerlegbare Vermutung („im Zweifel") 2 | IV. Wirksamkeit des zweiten Widerrufs . . .

Rdn. 3 4

I. Allgemeines

1

§ 2 2 5 7 stimmt wörtlich mit T e s t G § 3 5 überein. D a s T e s t G hat die W ö r t e r „im Z w e i f e l " e i n g e f ü g t (vgl. Rdn. 3). II. Anwendungsbereich D e r W i d e r r u f des W i d e r r u f s (nicht dessen A n f e c h t u n g , §2078 R d n . 58) ist ausgeschlossen, w e n n der erste W i d e r r u f durch V e r n i c h t u n g o d e r V e r ä n d e r u n g der T e s t a (143)

2

§ 2258

Erbrecht. Testament

m e n t s u r k u n d e (§ 2255 R d n . 6 f f ) o d e r d u r c h R ü c k n a h m e aus d e r a m t l i c h e n V e r w a h r u n g e r f o l g t w a r (§ 2 2 5 6 R d n . 2, 3). In b e i d e n Fällen m u ß das T e s t a m e n t , w e n n es w i e d e r h e r gestellt w e r d e n soll, neu e r r i c h t e t w e r d e n . W a r d a g e g e n d e r W i d e r r u f n a c h § 2 2 5 4 d u r c h Testament erklärt, so k a n n dieses w i d e r r u f e n d e T e s t a m e n t seinerseits in allen drei F o r m e n d e r §§ 2 2 5 4 — 2 2 5 6 w i d e r r u f e n w e r d e n . H a t ein Erblasser sein T e s t a m e n t zerrissen u n d klebt er dieses z u s a m m e n , so liegt n o c h kein W i d e r r u f des W i d e r r u f s n a c h 5 2 2 5 7 v o r (Staudinger/Firsching R d n . 7). Steckt d e r Erblasser j e d o c h die S t ü c k e in einen U m s c h l a g u n d versieht er diesen mit d e m V e r m e r k „ M e i n T e s t a m e n t " , so ist d a r i n eine N e u e r r i c h t u n g zu sehen ( O L G D ü s s e l d o r f J Z 51 309; vgl. auch K G in N J W 70 612, 613). 3

III. Widerlegbare Vermutung („im Zweifel") D a s f r ü h e r e T e s t a m e n t lebt n u r d a n n w i e d e r a u f , w e n n kein g e g e n t e i l i g e r Wille des Erblassers a n z u n e h m e n ist. § 2 2 5 7 h a t mithin n u r die B e d e u t u n g e i n e r widerlegbaren Vermutung ( B e g r ü n d u n g z u m T e s t G ) . V g l . z u m W i d e r r u f eines W i d e r r u f s t e s t a m e n t s d u r c h einen E n t m ü n d i g t e n O L G K ö l n N J W 55 4 6 6 ; § 2 2 5 3 R d n . 5. A u c h nach § 2 2 5 7 a F w a r übrigens d e r d u r c h A u s l e g u n g e r m i t t e l b a r e Wille des Erblassers zu b e r ü c k s i c h t i g e n , w e n n er d a r a u f g e r i c h t e t w a r , d a ß die u r s p r ü n g l i c h e letztwillige V e r f ü g u n g nicht w i e d e r in K r a f t treten solle.

4

IV. Wirksamkeit des zweiten Widerrufs D i e W i r k s a m k e i t des z w e i t e n W i d e r r u f s wird auf den Z e i t p u n k t des ersten W i d e r rufs zurückbezogen. D a s erste T e s t a m e n t bleibt s o n a c h r e g e l m ä ß i g in K r a f t , wie w e n n es ü b e r h a u p t nicht w i d e r r u f e n w ä r e . Dies setzt v o r a u s , d a ß es n o c h u n v e r s e h r t v o r h a n d e n , n a m e n t l i c h nicht in d e r Z w i s c h e n z e i t n a c h § § 2 2 5 5 , 2256 v e r n i c h t e t , v e r ä n d e r t o d e r z u r ü c k g e n o m m e n w o r d e n ist. W ä r e es d u r c h Zufall u n t e r g e g a n g e n , so m ü ß t e sein I n h a l t mit d e n g e w ö h n l i c h e n Beweismitteln festgestellt w e r d e n ( § 2 2 5 5 R d n . 12). D e r Entmündigte k a n n d e n erst n a c h d e r E n t m ü n d i g u n g e r k l ä r t e n W i d e r r u f nicht w i d e r r u f e n ( § 2 2 5 3 R d n . 5). Zulässig ist a u c h teilweiser oder beschränkter Widerruf des W i d e r rufs.

§

2258

D u r c h die Errichtung eines Testaments wird ein früheres Testament insoweit aufgehoben, als das spätere Testament mit dem früheren in Widerspruch steht. Wird das spätere Testament widerrufen, so ist im Zweifel das frühere Testament in gleicher Weise wirksam, wie wenn es nicht aufgehoben worden wäre. E I 1936 II 2 1 2 5 ; M 5 3 0 3 — 3 0 5 ; P 5 354, 355. Aufhebung durch späteres widersprechendes Testament

I. Allgemeines II. Stillschweigende A u f h e b u n g des früheren durch ein späteres Testament (Abs. l ) . . . III. Widerlegbare V e r m u t u n g („im Zweifel")

Übersicht Rdn. 1 IV. W i d e r r u f des späteren Testaments . . . . V. Spätere Erbverträge u n d gemeinschaftliche 2-5 Testamente 6

Rdn. 7

I. Allgemeines § 2258 s t i m m t wörtlich mit T e s t G § 36 ü b e r e i n . D a s T e s t G h a t in Abs. 2 „ i m Z w e i f e l " e i n g e f ü g t (vgl. R d n . 6). D i e in § 2 2 5 8 f ü r T e s t a m e n t e g e t r o f f e n e R e g e l u n g wird (144)

Errichtung und Aufhebung eines Testaments (Kregel)

§ 2258

d u r c h § 2 2 8 9 Abs. 1 S a t z 1 a u c h auf das V e r h ä l t n i s v o n E r b v e r t r a g und f r ü h e r e r r i c h t e t e m T e s t a m e n t ü b e r t r a g e n ( B G H 26 213, 214). II.

Stillschweigende

Aufhebung

des

früheren durch

ein

späteres

Testament 2

(Abs. 1) V o r a u s g e s e t z t ist, d a ß beim Erbfall m e h r e r e zeitlich a u f e i n a n d e r f o l g e n d e T e s t a m e n t e des Erblassers v o r h a n d e n sind, die — jedes f ü r sich allein — gleichmäßig gültig und wirksam w ä r e n , inhaltlich aber e i n a n d e r w i d e r s p r e c h e n , o h n e d a ß das s p ä t e r e T e s t a m e n t einen W i d e r r u f des f r ü h e r e n T e s t a m e n t s e n t h i e l t e (§ 2254). S o w e i t in e i n e r spät e r e n V e r f ü g u n g d e r Wille des Erblassers a u s g e d r ü c k t ist, eine b e s t i m m t e f r ü h e r e V e r f ü g u n g aufzuheben, ist nicht § 2 2 5 8 , s o n d e r n § 2254 g e g e b e n ( B G H L M B G B § 2258 N r . 1; vgl. d a z u a u c h O L G H a m m D N o t Z 72 104). § 2 2 5 8 b e h a n d e l t in e r s t e r Linie den Fall sachlicher Unvereinbarkeit m e h r e r e r letztwilliger V e r f ü g u n g e n , die zu v e r s c h i e d e n e n Zeiten e r r i c h t e t w o r d e n sind. I n s o w e i t ist d e r Wille des Erblassers nicht allein e n t s c h e i d e n d . Zwei letztwillige V e r f ü g u n g e n k ö n n e n a u c h sachlich u n v e r e i n b a r sein, w e n n d e r Erblasser, als er die z w e i t e e r r i c h t e t e , nicht an die f r ü h e r e g e d a c h t hat. Ein W i d e r s p r u c h im S i n n e des § 2 2 5 8 k a n n n a c h A n s i c h t des B G H a b e r auch b e s t e h e n , w e n n die beiden V e r f ü g u n g e n sachlich miteinander vereinbar sind, s o f e r n d e r Wille des Erblassers feststellbar ist, d a ß die letzte V e r f ü g u n g ausschließlich gelten solle ( B G H a a O im A n s c h l u ß an Planck/Strcclzer§2258 A n m . 1 Abs. 2; O L G 16 2 7 1 ; J F G 3 161; K G R J A 9 87; vgl. f e r n e r K G J W 35 3 1 2 2 4 3 ) . L ä ß t sich eine solche Absicht feststellen, d a n n wird allerdings reg e l m ä ß i g a u c h ein Fall des § 2254 vorliegen (vgl. F. Leonhard § 2258 Erl. I B). O b W i d e r s p r ü c h e v o r h a n d e n sind o d e r nicht, ist g e g e b e n e n f a l l s d u r c h A u s l e g u n g des T e s t a m e n t s inhalts festzustellen (vgl. h i e r z u Johannsen W M 72 62 ff mit z a h l r e i c h e n H i n w e i s e n ; s. a u c h R d n . 11 z u § 2 0 8 4 ) . G r u n d s ä t z l i c h (vgl. a u c h § 2 0 8 5 ) bleiben bei e i n e m W i d e r s p r u c h die m e h r e r e n 3 T e s t a m e n t e n e b e n e i n a n d e r in K r a f t ( R G J W 16 4 0 5 9 und 8 . 3 . 1920 I V 4 3 2 / 1 9 ; § 2 0 8 4 R d n . 11). N u r soweit sie sich widersprechen, legt das G e s e t z d e r s p ä t e r e n V e r f ü g u n g ausschließliche W i r k u n g bei. D i e b l o ß e T a t s a c h e , d a ß ein zweites T e s t a m e n t e r r i c h t e t w o r d e n ist, b e e i n t r ä c h t i g t also die W i r k s a m k e i t des ersten T e s t a m e n t s n i c h t ; soweit w i d e r s p r e c h e n d v e r f ü g t w o r d e n ist, b r a u c h t j e d o c h auf Seiten des Erblassers kein b e s o n d e r e r A u f h e b u n g s w i l l e v o r h a n d e n z u sein. Die W i d e r r u f s w i r k u n g tritt ein, a u c h w e n n er z. B. das erste T e s t a m e n t g a n z vergessen hat. I n w i e w e i t sich die m e h r e r e n letztwilligen V e r f ü g u n g e n w i d e r s p r e c h e n , ist in 4 f r e i e r A u s l e g u n g (§ 133) u n t e r B e r ü c k s i c h t i g u n g a u c h a u ß e r h a l b des T e s t a m e n t s liegend e r U m s t ä n d e zu ermitteln ( R G J W 13 9912 f ü r d e n Fall, d a ß in einem älteren u n d in einem n e u e r e n T e s t a m e n t e d e r s e l b e n P e r s o n dieselbe S u m m e v e r m a c h t w o r d e n ist; R G W a r n R s p r . 31 N r . 12 f ü r d e n Fall, d a ß derselben P e r s o n in einem T e s t a m e n t v o m S e p t e m b e r 1923 300 000 G M und in e i n e m T e s t a m e n t v o m N o v e m b e r 1924 200 000 M verm a c h t w o r d e n sind). D i e a u f h e b e n d e W i r k u n g des s p ä t e r e n T e s t a m e n t s bleibt a u c h d a n n b e s t e h e n , w e n n es z. B. i n f o l g e Ausfalls d e r B e d i n g u n g , V o r v e r s t e r b e n s des e i n g e setzten E r b e n , A u s s c h l a g u n g g e g e n s t a n d s l o s w e r d e n sollte. D e r E n t m ü n d i g t e k a n n nicht n a c h § 2 2 5 8 w i d e r r u f e n ( § 2 2 5 3 R d n . 5). Liegen m e h r e r e inhaltlich gleiche, an einem o d e r an v e r s c h i e d e n e n T a g e n e r r i c h t e t e T e s t a m e n t e vor, so sind sie sämtlich w i r k sam ( K G J F G 18 3 3 3 ; Staudinger/FirschingRdn. 14; B a y O b L G 65 91). M e h r e r e gleichzeitig errichtete Testamente h e b e n sich, soweit sie sich w i d e r s p r e - 5 c h e n , gegenseitig a u f . H i n t e r l ä ß t d e r Erblasser m e h r e r e undatierte eigenhändige Testamente, die sich w i d e r s p r e c h e n , u n d läßt sich nicht feststellen, d a ß eins von ihnen s p ä t e r e r r i c h t e t w o r d e n ist und d a h e r die a n d e r e n a u f g e h o b e n hat, so sind alle T e s t a m e n t e als (145)

Erbrecht. Testament

§ 2258 a

u n g ü l t i g a n z u s e h e n (§ 2247 Abs. 5). Ist ein datiertes u n d ein undatiertes e i g e n h ä n d i g e s T e s t a m e n t v o r h a n d e n , so h a t d e r j e n i g e , d e r sich auf das u n d a t i e r t e T e s t a m e n t als das spätere b e r u f t , zu b e w e i s e n , d a ß es s p ä t e r e r r i c h t e t w o r d e n ist; gelingt ihm dieser Beweis nicht, so ist das undatierte T e s t a m e n t , soweit es mit d e m d a t i e r t e n in W i d e r s p r u c h steht, als u n g ü l t i g zu b e h a n d e l n ( B e g r ü n d u n g z u m T e s t G ) . Vgl. § 2247 R d n . 24 ff. Ist das spät e r e T e s t a m e n t o h n e Z u t u n des Erblassers abhanden gekommen, steht a b e r fest, d a ß er d u r c h dieses T e s t a m e n t ein f r ü h e r e s a u ß e r K r a f t setzen wollte, o h n e d a ß sich d e r s o n stige Inhalt des s p ä t e r e n T e s t a m e n t s feststellen ließe, so tritt die gesetzliche E r b f o l g e ein ( J W 3 5 312243). 6

III. Widerlegbare Vermutung („im Zweifel") Abs. 2 h a t , e b e n s o wie § 2 2 5 7 , n u r die B e d e u t u n g einer w i d e r l e g b a r e n V e r m u t u n g ( § 2 2 5 7 R d n . 3). Vgl. z u m W i d e r r u f eines W i d e r r u f s t e s t a m e n t s seitens eines E n t m ü n d i g t e n O L G K ö l n N J W 55 4 6 6 ; § 2 2 5 3 R d n . 5.

7

IV. Widerruf des späteren Testaments (Abs. 2) D a s s p ä t e r e T e s t a m e n t k a n n in allen F o r m e n d e r § § 2 2 5 4 — 2 2 5 6 w i d e r r u f e n w e r d e n . D a m i t e n t f a l l e n die d a r i n g e t r o f f e n e n w i d e r s p r e c h e n d e n V e r f ü g u n g e n und das ältere, f o r m e l l nicht a u f g e h o b e n e T e s t a m e n t bleibt auch inhaltlich voll bestehen.

8

V. Spätere Erbverträge und gemeinschaftliche Testamente Z u r A u f h e b u n g eines T e s t a m e n t s d u r c h einen s p ä t e r e n E r b v e r t r a g s. § 2289. F ü r gem e i n s c h a f t l i c h e T e s t a m e n t e b e s t e h t keine e n t s p r e c h e n d e B e s t i m m u n g ; auf sie ist § 2 2 5 8 anzuwenden.

§ 2258a Für die besondere amtliche Verwahrung der Testamente sind die Amtsgerichte zuständig. Ortlich zuständig ist: 1. wenn das Testament vor einem N o t a r errichtet ist, das Amtsgericht, in dessen Bezirk der N o t a r seinen Amtssitz hat; 2. wenn das Testament vor d e m Bürgermeister einer Gemeinde oder d e m Vorsteher eines Gutsbezirks errichtet ist, das Amtsgericht, zu dessen Bezirk die G e meinde oder der Gutsbezirk behört; 3. wenn das Testament nach § 2247 errichtet ist, jedes Amtsgericht. D e r Erblasser kann jederzeit die Verwahrung bei einem anderen Amtsgericht verlangen. D J 1938, 1258. Zuständigkeit für die besondere amtliche Verwahrung Übersieh! Rdn. I. Allgemeines II. Sachliche Zuständigkeit der Amtsgerichte (Abs. 1)

1

Rdn. III. ü r t l i c h c . /.ust.Muli^ktit ( A b s . 2)

4

IV. Abweichende Bestimmung des Erblassers (Abs. 3) V. Benachrichtigungspflicht

5 6

I. Allgemeines § 2 2 5 8 a e n t s p r i c h t T e s t G § 3 7 . D a s T e s t G h a t t e — a b w e i c h e n d von d e r alten Fass u n g des B G B im A n s c h l u ß an die § § 8 1 , 82 P r A G B G B — einheitliche B e s t i m m u n g e n (146)

Errichtung und A u f h e b u n g eines Testaments (Kregel)

§ 2258 a

ü b e r d i e b e s o n d e r e a m t l i c h e V e r w a h r u n g in d e n § § 3 7 , 38 T e s t G g e t r o f f e n . D i e n e u e F a s s u n g d e s B G B h a t d i e s e in d e n § § 2 2 5 8 a u n d 2 2 5 8 b ü b e r n o m m e n . D i e § § 3 7 , 38 T e s t G bestrafen auch E r b v e r t r ä g e ; insoweit verweist jetzt § 2 3 0 0 auch auf die § § 2 2 5 8 a u n d 2 2 5 8 b. D u r c h § 5 7 A b s . 3 N r . 12 B e u r k G ist d i e F a s s u n g d e r V o r s c h r i f t d e r N e u r e g e l u n g des B e u r k u n d u n g s g e s e t z e s angeglichen w o r d e n ( W e g f a l l v o n Abs. 2 N r . 1 und A b s . 4). V o r d e m I n k r a f t t r e t e n d e r n e u e n F a s s u n g ( 1 . 1 . 1970) vor e i n e m R i c h t e r e r r i c h t e t e T e s t a m e n t e k o n n t e n n o c h n a c h d i e s e m Z e i t p u n k t bei d e m A m t s g e r i c h t h i n t e r l e g t w e r d e n , d e m d e r R i c h t e r a n g e h ö r t e . S o l c h e T e s t a m e n t e s i n d a u c h , w e n n sie v o r d e m 1 . 1 . 1970 h i n t e r l e g t w a r e n , w e i t e r z u v e r w a h r e n (vgl. Zimmermann R p f l e g e r 70 194). D i e b e s o n d e r e a m t l i c h e V e r w a h r u n g ist im G e g e n s a t z z u r g e w ö h n l i c h e n A k t e n - 2 V e r w a h r u n g ( R G 48 99), mit b e s o n d e r e n S i c h e r u n g e n gegen A b h a n d e n k o m m e n o d e r B e s c h ä d i g u n g ausgestattet. Ein eigenhändiges T e s t a m e n t wird auf A n t r a g des Erblassers ( § 2 2 4 8 ) in b e s o n d e r e a m t l i c h e V e r w a h r u n g g e n o m m e n . Gebühr f ü r d i e b e s o n d e r e a m t l i c h e V e r w a h r u n g : K o s t O § 101. II. S a c h l i c h e Z u s t ä n d i g k e i t d e r A m t s g e r i c h t e (Abs. 1)

3

D i e R e g e l u n g der Z u s t ä n d i g k e i t f ü r die b e s o n d e r e amtliche V e r w a h r u n g und des V e r f a h r e n s w a r f r ü h e r d e r L a n d e s g e s e t z g e b u n g ü b e r l a s s e n . N u n m e h r sind im g e s a m t e n B u n d e s g e b i e t g r u n d s ä t z l i c h — a u c h f ü r d i e L ä n d e r m i t N u r n o t a r i a t ( E G B G B A r t . 141) — d i e A m t s g e r i c h t e a u s s c h l i e ß l i c h z u s t ä n d i g . D e r z u s t ä n d i g e B e a m t e ist d e r R e c h t s p f l e g e r , § 3 N r . 2 c R P f l G . D i e f ü r d a s f r ü h e r e L a n d Württemberg bestehenden Sondervors c h r i f t e n b l e i b e n n a c h d e m 2. T e i l A r t . 4 N r . 4 u. 5 d e s G e s E i n h G v o m 5 . 3 . 1 9 5 3 ( B G B l . I 3 3 ) b e s t e h e n ; sie b e t r e f f e n d i e Z u s t ä n d i g k e i t d e r Bezirksnotare. III. Ö r t l i c h e Z u s t ä n d i g k e i t ( A b s . 2)

4

D e r W o h n s i t z d e s E r b l a s s e r s ist f ü r d i e ö r t l i c h e Z u s t ä n d i g k e i t b e d e u t u n g s l o s . Z u s t ä n d i g ist allein d a s A m t s g e r i c h t , in d e s s e n B e z i r k d e r N o t a r s e i n e n A m t s s i t z h a t . F ü r d i e V e r w a h r u n g d e r v o r e i n e m d e u t s c h e n K o n s u l e r r i c h t e t e n T e s t a m e n t e ist d a s A m t s g e r i c h t B e r l i n - S c h ö n e b e r g z u s t ä n d i g (§ 16 a K o n s G v. 8. 1 1. 1867 i d F d e s G v. 1 4 . 5 . 1 9 3 6 , R G B l . I S. 4 4 7 , d e s G v. 16. 12. 1 9 5 0 , B G B l . 7 8 4 u n d § 5 7 A b s . 1 B e u r k u n d u n g s G v o m 2 8 . 8 . 1 9 6 9 B G B l . I 1 5 1 3 ; f r ü h e r a u c h T e s t G § 5 0 A b s . 4). D i e H i n t e r l e g u n g bei e i n e m örtlich u n z u s t ä n d i g e n Gericht n i m m t der H i n t e r l e g u n g nicht den C h a r a k t e r der besond e r e n a m t l i c h e n V e r w a h r u n g (§ 7 F G G ) . D a s u n z u s t ä n d i g e G e r i c h t w i r d a b e r d a s T e s t a m e n t w e i t e r l e i t e n . D e r S t r e i t z w i s c h e n e i n e m A m t s g e r i c h t , d a s ein g e m e i n s c h a f t l i c h e s T e s t a m e n t verwahrt, und dem f ü r den ersten Erbfall zuständigen Nachlaßgericht über d i e F r a g e , w e l c h e s d e r b e i d e n G e r i c h t e d a s T e s t a m e n t n a c h d e r e r s t e n E r ö f f n u n g in b e s o n d e r e amtliche V e r w a h r u n g z u r ü c k z u b r i n g e n hat, betrifft die örtliche Z u s t ä n d i g k e i t ( § 5 F G G ) , d i e in e i n e m s o l c h e n F a l l e b e i m N a c h l a ß g e r i c h t liegt ( O L G H a m m R p f l e g e r 71 3 9 8 ; vgl. a u c h O L G M ü n c h e n B a y J M B I . 6 0 2 2 ) . IV. A b w e i c h e n d e B e s t i m m u n g d e s Erblassers (Abs. 3)

5

D a s V e r l a n g e n d e s E r b l a s s e r s , d a s k e i n e r F o r m b e d a r f , k a n n bei d e r T e s t a m e n t s e r r i c h t u n g o d e r s p ä t e r g e s t e l l t w e r d e n . § 16 D O f N o t ist i n s o w e i t ü b e r h o l t ( B o e h m e r D N o t Z 4 0 147). U b e r s e n d u n g a n d a s a n d e r e A m t s g e r i c h t : A k t e n O § 2 7 A b s . 7. V . B e n a c h r i c h t i g u n g s p f l i c h t ( f r ü h e r A b s . 4) D i e B e n a c h r i c h t i g u n g s p f l i c h t ist ü b e r f l ü s s i g g e w o r d e n . D u r c h d i e b u n d e s e i n h e i t lich g e f a ß t e A V ü b e r d i e B e n a c h r i c h t i g u n g in N a c h l a ß s a c h e n v o m 2 . 1 . 1 9 6 4 ist a n g e o r d (147)

6

§ 2258 b

Erbrecht. Testament

net worden, daß das verwahrende Gericht den Standesbeamten des Geburtsortes von der Hinterlegung zu benachrichtigen hat. D e r Standesbeamte des Geburtsortes erhält wiederum vom Standesbeamten des Sterbeortes Nachricht vom T o d e des Erblassers ( § 4 3 1 N r . 1 A V O vom 12.8. 1957 zum PStG;vgl. Erman/Hense Rdn.3).

§

2258b

Die Annahme zur Verwahrung sowie die Herausgabe des Testaments ist von dem Richter anzuordnen und von ihm und dem Urkundsbeamten der Geschäftsstelle gemeinschaftlich zu bewirken. Die Verwahrung erfolgt unter gemeinschaftlichem Verschluß des Richters und des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle. D e m Erblasser soll über das in Verwahrung genommene Testament ein Hinterlegungsschein erteilt werden. Der Hinterlegungsschein ist von dem Richter und dem Urkundsbeamten der Geschäftsstelle zu unterschreiben und mit dem Dienstsiegel zu versehen. D J 1938, 1258. Verfahren bei der besonderen amtlichen Verwahrung Übersicht Rdn.

Rdn. I. A l l g e m e i n e s II. A n n a h m e zur V e r w a h r u n g u n d H e r a u s g a b e aus d e r V e r w a h r u n g ( A b s . l )

1

III. G e m e i n s c h a f t l i c h e r V e r s c h l u ß w a h r u n g s p e r s o n e n ( A b s . 2) IV. H i n t e r l e g u n g s s c h e i n

der

Ver3 4

I. Allgemeines § 2258 b entspricht TestG §38. TestG §38 Abs. 1 Satz 2 (über die Führung des Verwahrungsbuchs) ist als entbehrlich (vgl. A k t e n O §27) nicht übernommen worden. Vgl. im übrigen § 2258 a Rdn. 1. N u n m e h r Neufassung der Vorschrift (Fortfall von Abs. 2 Satz 2 und Einfügung des Abs. 3 durch §57 Abs. 3 N r . 13 BeurkG).

2

II. Annahme zur Verwahrung und Herausgabe aus der Verwahrung (Abs. 1) N ä h e r e Vorschriften trifft § 27 Abs. 4, 5 der Aktenordnung. Uber den Vollzug der besonderen amtlichen V e r w a h r u n g durch den N o t a r : §34 Abs. 1 Satz 4 BeurkG und D O N o t § 16 in der vom 1. 8. 1970 ab geltenden Fassung. D e r Richter hat zu prüfen, ob die Voraussetzungen f ü r die besondere amtliche V e r w a h r u n g oder f ü r die H e r a u s g a b e aus der V e r w a h r u n g vorliegen, ob die sachliche und die örtliche Zuständigkeit gegeben ist, ferner ob Umschlag und Verschluß in O r d n u n g sind; vor der Herausgabe hat sich der Richter auch über die Personengleichheit des Erblassers zu vergewissern (§2256 Rdn. 6). Belehrung des Erblassers über die W i r k u n g der Rückgabe: § 2256 Abs. 1 Satz 2. — Die in §§ 225 a bis 2264, 2300 u. 2300 a vorgesehenen Aufgaben des Richters sind dem Rechtspfleger zur selbständigen W a h r n e h m u n g übertragen worden (§3 N r . 2 c R P f l G v. 5.11. 1969).

3

III. Gemeinschaftlicher Verschluß der Verwahrungspersonen (Abs. 2) N ä h e r e Vorschriften A k t e n O §27 Abs. 4. (148)

E r r i c h t u n g u n d A u f h e b u n g eines T e s t a m e n t s ( K r e g e l )

§ 2259

IV. Hinterlegungsschein

4

Über den Hinterlegungsschein vgl. A k t e n O § 27 Abs. 6. Für den Bereich Niedersachsen AV des N d s . M d l v.3. 11. 1967, in Kraft seit 1.1. 1968, NdsRpfl. 67 241.

§

2259

Wer ein Testament, das nicht in besondere amtliche Verwahrung gebracht ist, im. Besitz hat, ist verpflichtet, es unverzüglich, nachdem er von dem Tode des Erblassers Kenntnis erlangt hat, an das Nachlaßgericht abzuliefern. Befindet sich ein Testament bei einer anderen Behörde als einem Gericht in amtlicher Verwahrung, so ist es nach dem Tode des Erblassers an das Nachlaßgericht abzuliefern. Das Nachlaßgericht hat, wenn es von dem Testament Kenntnis erlangt, die Ablieferung zu veranlassen. E I 1937 II 2126; M 5 305, 306; P 5 355, 356. Ablieferung von Testamenten Übersicht I. Allgemeines II. Ablieferungspflicht III. Ablieferung an das Nachlaßgericht . . . .

Rdn. 1 2-4 5, 6

Rdn. IV. Ablieferungspflicht von Behörden (Abs. 2 Satz 1) V. Einschreiten des Nachlaßgerichts (Abs. 2 Satz 2)

7, 8 9

I. Allgemeines

1

§ 2259 stimmt mit TestG § 39 wörtlich überein. Die Vorschrift soll sicherstellen, daß alle Testamente gerichtlich e r ö f f n e t werden. II. Ablieferungspflicht

2

Die Ablieferungspflicht obliegt jeder Privatperson, die ein nicht in besondere amtliche V e r w a h r u n g gebrachtes Testament, auch dasjenige eines im Inlande verstorbenen Ausländers ( K G J 36 A 85), aus irgendeinem G r u n d e besitzt. In Betracht kommt vor allem das eigenhändige Testament, ferner das Dreizeugentestament (§§2250, 2251), das der V e r w a h r u n g nicht unterliegt. Das einmal abgelieferte Testament hat aus G r ü n den der Rechtssicherheit und wegen § 2264 urschriftlich beim Nachlaßgericht zu verbleiben; der Erbe kann nicht Rückgabe verlangen (KGJ 38 A 145), auch ein naher Angehöriger selbst dann nicht, wenn es sich um das letzte Andenken an einen Kriegsgefallenen handelt (RJA 15 118). Es genügt, daß das (offene oder verschlossene) Schriftstück sich äußerlich als Testament, als eine Kundgebung des letzten Willens kennzeichnet (JW 31 1373 8 ). Abzuliefern ist auch ein Testament, das offenbar formungültig ist (JFG 14 158), nur eine Erbeinsetzung des V e r w a h r e n d e n selbst enthält, sachlich gegenstandslos geworden oder widerrufen worden ist (z. B. ein öffentliches Testament, das dem Erblasser zurückgegeben worden ist und daher gemäß §2256 als widerrufen gilt, J F G 15 92). Ist das Testament noch vorhanden, so können auch Durchstreichungen usw. (§2255) nicht von der Ablieferungspflicht befreien (a M Planck/Strecker§ 2259 Anm. 2). Nicht abzuliefern ist eine Erklärung, durch die der Erblasser lediglich seinen 3 auf Feuerbestattung gerichteten Willen bekundet (G über die Feuerbestattung v. 15.5. 1934, RGBl. I 380, §4 N r . 2, 3; D u r c h f V O v. 10.8. 1938, RGBl. I 1000, § 1 i d F v . 24.4. 1942, RGBl. I 242; vgl. Rdn. 7 vor § 1937; § 1968 Rdn. 2). Eine solche Erklärung ist keine (149)

§ 2259

Erbrecht. Testament

letztwillige V e r f ü g u n g im S i n n e d e r §§ 1 9 3 7 — 1 9 4 0 ( V o g e l s D R p f l . 38 274 A n m . 1; Haberstrumpf B a y Z 30 220). 4

5

A b l i e f e r u n g des Erbvertrages: § 2 3 0 0 . Ein E r b v e r t r a g ist a u c h d a n n an das N a c h l a ß g e r i c h t a b z u l i e f e r n u n d z u e r ö f f n e n , w e n n er d u r c h einen s p ä t e r e n E r b v e r t r a g a u f g e h o b e n w o r d e n ist ( L G M ü n s t e r J M B 1 N R W 57 196). III. Ablieferung an das Nachlaßgericht Die A b l i e f e r u n g an das N a c h l a ß g e r i c h t (§ 1960 R d n . 10 f f ) ist u n v e r z ü g l i c h ( § 1 2 1 ) u n d u n v e r l a n g t zu b e w i r k e n . D i e U n t e r l a s s u n g k a n n s t r a f b a r sein ( S t G B § 2 7 4 N r . 1) u n d j e d e n f a l l s d e n Beteiligten g e g e n ü b e r s c h a d e n e r s a t z p f l i c h t i g m a c h e n ; die Abliefer u n g k a n n von ihnen auch mit K l a g e g e f o r d e r t w e r d e n ( R G W a r n R s p r . 13 N r . 246). S. a u c h R d n . 9. M e h r e r e U r s c h r i f t e n des T e s t a m e n t s sind sämtlich a b z u l i e f e r n ( § 2 2 6 0 R d n . 4). D i e an das N a c h l a ß g e r i c h t a b g e l i e f e r t e V e r f ü g u n g von T o d e s w e g e n wird nicht z u r b e s o n d e r e n amtlichen V e r w a h r u n g g e b r a c h t , s o n d e r n bis zu i h r e r E r ö f f n u n g von d e r G e s c h ä f t s s t e l l e bei d e n a n z u l e g e n d e n A k t e n a u f b e w a h r t ( A k t e n O § 2 7 Abs. 11). Es wird kein H i n t e r l e g u n g s s c h e i n a u s g e f e r t i g t , auf V e r l a n g e n j e d o c h eine E m p f a n g s b e s t ä t i g u n g (Palandt/Keidel A n m . 5).

6

7

Die Kosten d e r A b l i e f e r u n g g e h ö r e n , weil sie d e n E r b e n als solchen t r e f f e n , zu den Nachlaßverbindlichkeiten (§1967). IV. Ablieferungspflicht v o n Behörden D i e A b l i e f e r u n g s p f l i c h t d e r B e h ö r d e n (Abs. 2 S a t z 1) gilt auch f ü r G e r i c h t s b e h ö r d e n , die nicht z u r b e s o n d e r e n a m t l i c h e n V e r w a h r u n g und d e m g e m ä ß nicht z u r E r ö f f n u n g des T e s t a m e n t s b e r e c h t i g t sind (§ 2261), so f ü r die K o l l e g i a l g e r i c h t e , i n s b e s o n d e r e a u c h f ü r das P r o z e ß g e r i c h t ( R G 14.2. 1927 I V 7 6 6 / 2 6 ; Höver D F G 37 134). Im ü b r i g e n k o m m e n in B e t r a c h t : d e r B ü r g e r m e i s t e r ( § § 2 2 4 9 , 2250 Abs. 1), P o l i z e i b e h ö r d e n u n d S t a a t s a n w a l t s c h a f t e n im Falle e i n e r B e s c h l a g n a h m e .

8

9

§ 2 2 5 9 Abs. 2 a F h a t t e n o c h die N o t a r e n e b e n d e n B e h ö r d e n a u f g e f ü h r t . F ü r sie k o m m t j e d o c h k e i n e A b l i e f e r u n g s p f l i c h t m e h r in B e t r a c h t ; sie sind f ü r die b e s o n d e r e a m t l i c h e V e r w a h r u n g von V e r f ü g u n g e n v o n T o d e s w e g e n nicht m e h r z u s t ä n d i g ; d a h e r h a t t e n sie alle v o n ihnen v e r w a h r t e n V e r f ü g u n g e n v o n T o d e s w e g e n s c h o n nach R N o t O § 79 Abs. 1 an das A m t s g e r i c h t a b z u g e b e n ( A u s n a h m e n f ü r das L a n d Baden-Württemberg [ O b e r l a n d e s g e r i c h t s b e z i r k e K a r l s r u h e u n d S t u t t g a r t ] R N o t O § § 8 5 , 86). D i e v o r ihnen e r r i c h t e t e n T e s t a m e n t e h a b e n die N o t a r e u n v e r z ü g l i c h in die b e s o n d e r e amtliche V e r w a h r u n g des A m t s g e r i c h t s zu b r i n g e n ( § 2 2 4 6 Abs. 2), E r b v e r t r ä g e n a c h M a ß g a b e des § 2277. Streitig ist, ob d e r N o t a r die in seiner V e r w a h r u n g b e f i n d l i c h e n , a b e r a u f g e h o b e nen E r b v e r t r ä g e abliefern m u ß ; b e j a h e n d Erman/Hense R d n . 1. V. Einschreiten des Nachlaßgerichts (Abs. 2 Satz 2) D a s N a c h l a ß g e r i c h t v e r a n l a ß t die A b l i e f e r u n g seitens Behörden d u r c h E r s u c h e n . V e r w e i g e r n sie die H e r a u s g a b e des T e s t a m e n t s , so ist d e m N a c h l a ß g e r i c h t n u r d e r W e g d e r A u f s i c h t s b e s c h w e r d e an ihre v o r g e s e t z t e B e h ö r d e g e g e b e n . Privatpersonen können d u r c h O r d n u n g s s t r a f e n ( F G G § 83 Abs. 1 in V e r b , mit § 33 Abs. 1 u. 3 i d F des Art. 4 d e r V O v. 5. 8. 1935, R G B l . I 1065) u n d d u r c h d e n v o r d e m N a c h l a ß g e r i c h t ( R J A 11, 95) zu leistenden O f f e n b a r u n g s e i d ( F G G § 8 3 Abs. 2) z u r A b l i e f e r u n g a n g e h a l t e n w e r d e n ; a u c h k a n n G e w a l t g e b r a u c h t w e r d e n , w e n n die A b l i e f e r u n g nicht auf a n d e r e W e i s e h e r b e i z u f ü h r e n ist ( F G G § 33 Abs. 2). D a s N a c h l a ß g e r i c h t k a n n f e r n e r im W e g e d e r Rechtshilfe P r i v a t p e r s o n e n ü b e r das V o r h a n d e n s e i n einer V e r f ü g u n g von T o d e s w e g e n b e f r a g e n lassen ( R G 69 271). (150)

Errichtung und A u f h e b u n g eines Testaments (Kregel)

§ 2260

§ 2260 D a s Nachlaßgericht hat, sobald es von dem T o d e des Erblassers Kenntnis erlangt, zur Eröffnung eines in seiner Verwahrung befindlichen Testaments einen Termin zu bestimmen. Zu d e m T e r m i n sollen die gesetzlichen Erben des Erblassers und die sonstigen Beteiligten, soweit tunlich, geladen werden. In dem Termin ist das Testament zu öffnen, den Beteiligten zu verkünden und ihnen auf Verlangen vorzulegen. D i e Verkündung darf im Falle der Vorlegung unterbleiben. D i e Verkündung unterbleibt ferner, wenn im Termin keiner der Beteiligten erscheint. U b e r die Eröffnung ist eine Niederschrift aufzunehmen. W a r das Testament verschlossen, so ist in der Niederschrift festzustellen, ob der Verschluß unversehrt war. E I 1038 Abs. 1 II 2 1 2 7 ; M 5 306, 3 0 7 ; P 5 356. N e u e r e s Schrifttum: Haegele, Einzelfragen z u r T e s t a m e n t s e r ö f f n u n g , R P f l e g e r 68 137; Will, Zweimalige Testam e n t s e r ö f f n u n g ? (eines in Osterreich „ k u n d g e m a c h t e n " Testaments einer Deutschen), D N o t Z 74 273.

Eröffnung des Testaments durch das Nachlaßgericht Übersicht Rdn. Allgemeines Eröffnung 1. Zuständigkeit. . . 2. Voraussetzungen . 3. Umfang

1 2-6

2

3 4

III. IV. V. VI.

4. Sonderfälle Termin und Ladung (Abs. l) Öffnung und Verkündung (Abs. 2) ... Niederschrift (Abs. 3) Besonderes

Rdn. 5, 6 7-9 . 10, 11 12 13, 14

I. Allgemeines

1

§ 2 2 6 0 s t i m m t w ö r t l i c h mit T e s t G § 4 0 ü b e r e i n . Abs. 2 S a t z 3 ist d u r c h das T e s t G neu e i n g e f ü g t w o r d e n (vgl. B e g r ü n d u n g z u m T e s t G D J 38 1258). II. Eröffnung

2

1. Zuständigkeit D a s T e s t a m e n t w i r d d u r c h das Nachlaßgericht — u n d z w a r d u r c h d e n Rechtspfleger (§ 3 N r . 2 c R P f l G ) — o d e r das n a c h § 2261 hierzu b e r u f e n e andere Gericht e r ö f f n e t . N o tare sind f ü r die E r ö f f n u n g nicht m e h r z u s t ä n d i g . A u c h d e r w ü r t t e m b e r g i s c h e Bezirksn o t a r , d e r ein T e s t a m e n t in b e s o n d e r e amtliche V e r w a h r u n g g e n o m m e n hat, ist z u r E r ö f f n u n g des T e s t a m e n t s nicht b e r u f e n . E r m u ß das T e s t a m e n t n a c h K e n n t n i s v o m T o d des Erblassers z u r E r ö f f n u n g an das örtlich z u s t ä n d i g e N a c h l a ß g e r i c h t — im e h e maligen Landesteil W ü r t t e m b e r g an das „ o r d e n t l i c h e N a c h l a ß g e r i c h t " — a b l i e f e r n ( B a y O b L G Z 58 1). 2. Voraussetzungen Die E r ö f f n u n g setzt v o r a u s , d a ß das G e r i c h t d u r c h die ihm nach A b s c h n i t t II d e r A V ü b e r die B e n a c h r i c h t i g u n g in N a c h l a ß s a c h e n v . 2 . 1. 1964 (in B a d e n - W ü r t t e m b e r g v o m 18. 4. 1966) v o m S t a n d e s b e a m t e n des G e b u r t s o r t e s des Erblassers o d e r von d e r T e s t a m e n t s k a r t e i z u g e h e n d e N a c h r i c h t o d e r d u r c h V o r l e g u n g einer S t e r b e u r k u n d e o d e r einer T o d e s e r k l ä r u n g v o m T o d e des Erblassers Kenntnis e r l a n g t hat. A u c h eine z u v e r l ä s sige nicht amtliche N a c h r i c h t v o m T o d e eines K r i e g s t e i l n e h m e r s k a n n a u s r e i c h e n ( R J A 14 141). E r ö f f n u n g alter T e s t a m e n t e o h n e T o d e s n a c h r i c h t § 2 2 6 3 a. V o r a u s g e s e t z t wird f e r n e r , d a ß sich das zu e r ö f f n e n d e T e s t a m e n t , sei es von v o r n h e r e i n , sei es nach s p ä t e r e r (151)

3

§ 2260

Erbrecht. Testament

A b l i e f e r u n g ( § 2 2 5 9 ) , in Verwahrung des Gerichts b e f i n d e t . Z u e r ö f f n e n ist jede als T e stament b e z e i c h n e t e U r k u n d e . Bei S c h r i f t s t ü c k e n — z. B. Briefen — die ä u ß e r l i c h nicht als T e s t a m e n t g e k e n n z e i c h n e t sind, k a n n das N a c h l a ß g e r i c h t , b e v o r es sich z u r E r ö f f n u n g entschließt, eine inhaltliche P r ü f u n g d a r a u f h i n v o r n e h m e n , o b ein T e s t a m e n t v o r liegt, o b also z. B. d e r E r b l a s s e r bei A b f a s s u n g eines Briefes d e n „ a n i m u s t e s t a n d i " hatte. D i e E r ö f f n u n g k a n n a b g e l e h n t w e r d e n , w e n n sich das Fehlen des T e s t i e r w i l l e n s z w e i felsfrei ergibt ( O L G F r a n k f u r t O L G Z 71 205 = D N o t Z 70 698). Bei Widerruf ist zu e r ö f f n e n , w e n n W i d e r r u f z w e i f e l h a f t ist ( P a l a n d t / K e i d e l A n m . 2 b ) . W e n n n u r eine in e i n e m T e s t a m e n t e n t h a l t e n e E i n z e l v e r f ü g u n g d u r c h ein späteres T e s t a m e n t w i d e r r u f e n ist, müssen beide T e s t a m e n t e i h r e m g a n z e n I n h a l t n a c h e r ö f f n e t w e r d e n ( O L G D ü s s e l d o r f O L G Z 66 64). 4

3. U m f a n g D i e E r ö f f n u n g u m f a ß t die Ö f f n u n g u n d die V e r k ü n d u n g . Die Gültigkeit eines S c h r i f t s t ü c k s , das sich ä u ß e r l i c h als T e s t a m e n t darstellt ( § 2 2 5 9 R d n . 2), ist v o r d e r E r ö f f n u n g nicht zu p r ü f e n ; diese darf a u c h nicht w e g e n v e r m e i n t l i c h e r Z w e c k l o s i g k e i t u n t e r b l e i b e n ( R J A 13 82; J W 31 1 3 7 3 8 ; J F G 14 158; J F G E r g . 1 6 7 1 ; auch O L G 40 141 sowie J F G 1 174, w o n a c h ein angeblich w i d e r r u f e n e s T e s t a m e n t j e d e n f a l l s d a n n z u e r ö f f n e n ist, w e n n Z w e i f e l d a r ü b e r bestehen k ö n n e n , o b ein W i d e r r u f vorliegt). Ist ein T e s t a m e n t in mehreren Urschriften e r r i c h t e t w o r d e n ( § 2 2 4 7 R d n . 12), so sind alle T e s t a m e n t s s c h r i f t e n zu e r ö f f n e n , d a es f ü r die Beteiligten, z. B. u m Z w e i f e l ü b e r die E c h t h e i t o d e r die inhaltliche Ü b e r e i n s t i m m u n g d e r U r k u n d e n zu b e h e b e n , wichtig sein k a n n , v o n j e d e r dieser U r k u n d e n K e n n t n i s zu e r h a l t e n ( J W 34 2 5 6 3 2 ) . Ist die U r s c h r i f t des ö f f e n t l i c h e n T e s t a m e n t s im A u s l a n d u n d k a n n ihre A b l i e f e r u n g w e g e n des a u s l ä n d i s c h e n R e c h t s nicht d u r c h g e s e t z t w e r d e n , so k a n n eine A u s f e r t i g u n g e r ö f f n e t w e r d e n ( R J A 13 87). A u c h sonst k a n n eine ö f f e n t l i c h b e g l a u b i g t e A b s c h r i f t e r ö f f n e t w e r d e n , w e n n die U r s c h r i f t v e r l o r e n g e g a n g e n ist ( R J A 15 25). D i e e i n f a c h e A b s c h r i f t eines v e r l o r e n g e g a n g e n e n T e s t a m e n t s hat K G R J A 16 239 j e d o c h nicht z u r E r ö f f n u n g z u g e l a s s e n .

5

4. Sonderfälle Z u r E r ö f f n u n g des T e s t a m e n t s eines Ausländers sind die d e u t s c h e n G e r i c h t e z u s t ä n d i g , w e n n hinsichtlich i r g e n d w e l c h e n V e r m ö g e n s , i n s b e s o n d e r e G r u n d v e r m ö g e n s , die E r b f o l g e n a c h d e u t s c h e m R e c h t e s t a t t f i n d e t ( R J A 16 2 1 5 ; vgl. a u c h Höver D F G 37 134). R i c h t e t sich d a g e g e n die E r b f o l g e ausschließlich nach ausländischem Recht, so ist das d e u t s c h e G e r i c h t , soweit nicht d u r c h S t a a t s v e r t r ä g e A b w e i c h e n d e s v e r e i n b a r t w o r d e n ist, nicht b e f u g t , das T e s t a m e n t zu e r ö f f n e n (vgl. J F G 15 78 sowie Vogels D R p f l . 38 276). D a s B a y O b L G hat d a h e r z u t r e f f e n d die Z u s t ä n d i g k e i t des d e u t s c h e n N a c h l a ß g e richts z u r E r ö f f n u n g eines A u s l ä n d e r t e s t a m e n t s f ü r d e n Fall b e j a h t , d a ß ein Staatsvertrag die M i t w i r k u n g des d e u t s c h e n G e r i c h t s vorsieht o d e r d e u t s c h e s materielles Erbrecht a n z u w e n d e n ist ( B a y O b L G Z 58 34; a n g e f ü h r t bei KeidelJZ 59 440). N a c h ü b e r w i e g e n d e r R e c h t s p r e c h u n g ist die E r ö f f n u n g d u r c h ein d e u t s c h e s N a c h l a ß g e r i c h t bei a u s l ä n d i s c h e m E r b s t a t u t n u r zulässig, w e n n ein E r b s c h e i n b e a n t r a g t ist o d e r die S i c h e r u n g des N a c h l a s s e s die E r ö f f n u n g gebietet (vgl. Staudinger/ Firsching R d n . 16; f e r n e r Pinckernelle/Spreen D N o t Z 67 201).

6

7

E r ö f f n u n g des g e m e i n s c h a f t l i c h e n T e s t a m e n t s § 2 2 7 3 , des E r b v e r t r a g e s § 2 3 0 0 (vgl. d a z u O L G H a m b u r g N J W 65 1969 mit A n m . von Lützeler N J W 66 58 f ü r ein gemeinschaftliches Testament). III. Terminsbestimmung und Ladung D a s N a c h l a ß g e r i c h t b e s t i m m t d e n T e r m i n u n d lädt die Beteiligten von Amts wegen. Z u s t e l l u n g ist nicht v o r g e s c h r i e b e n , das E r s c h e i n e n d e r Beteiligten k a n n nicht e r z w u n (152)

E r r i c h t u n g und A u f h e b u n g eines T e s t a m e n t s (Kregel)

§ 2260,

gen werden (§2262). Erscheinen sie freiwillig, so kann das Testament auch ohne Ladung und förmliche Terminsbestimmung sogleich eröffnet werden. Beibringung des Hinterlegungsscheins (§2258 Abs. 3 Satz 1) ist nicht wesentlich. Es liegt nicht im Sinne des Gesetzes („soweit tunlich"; K G J 45 134), der Terminsbestimmung weitläufigere Ermittlungen der gesetzlichen Erben vorangehen zu lassen. Gegen die Weigerung des Nachlaßgerichts, auf Ersuchen des Grundbuchamts die Erben des eingetragenen Eigentümers zu ermitteln, kann entsprechend § 159 G V G das Oberlandesgericht angerufen werden (KG O L G Z 69 134). Zu den Beteiligten gehören Bedachte, auch bedingt Bedachte, selbst wenn als 8 Bedingung ein vom freien Belieben des Belasteten abhängiges Ereignis gesetzt ist ( R G RJA 16 207 ff), Auflageberechtigte (§2194), Testamentsvollstrecker, Personen, bezüglich deren familienrechtliche A n o r d n u n g e n getroffen sind ( V o r m ü n d e r , Gewalthaber, Ehegatten), soweit sie aus dem offen vorliegenden Testament oder aus bereits e r ö f f n e ten Testamenten des Erblassers dem Nachlaßgerichte bekannt sind, nicht dagen Nachlaßgläubiger. Die Beteiligten können sich auch im Termin vertreten lassen. Das Nachlaßgericht kann das Testament nicht, auch nicht auf Antrag der Betei- 9 ligten, im W e g e der Rechtshilfe eröffnen lassen (BayObLG 5 516; 31 91; J R 26 N r . 811). IV. Öffnung und Verkündung (Abs. 2)

10

Die Öffnung hat sich auf den amtlichen wie auf den vom Erblasser selbst bewirkten Verschluß, die Verkündung auf den gesamten Inhalt der zum Testament gehörigen offen (RG 48 99) oder verschlossen überreichten Schriftstücke einschließlich der Niederschriften und deren Anlagen zu erstrecken. D e r Rechtspfleger (Rdn. 2) hat auch solche Schriftstücke zu verkünden, die nach der Meinung des Erblassers letztwillige V e r f ü g u n g e n enthalten sollten, aber den gesetzlichen Erfordernissen, insbesondere beim eigenhändigen Testament, so wenig genügen, daß sie überhaupt keine Testamente sind. Auch widerrufene, durch Fristablauf erloschene (§2252) und gegenstandslos gewordene Testamente sind zu verkünden (Rdn. 4). Die V e r k ü n d u n g besteht regelmäßig im Verlesen der Schriftstücke, doch ge- 11 nügt nach pflichtmäßigem Ermessen des Rechtspflegers (Rdn. 2) auch die Mitteilung des Inhalts. Sie ist wesentlicher Formalakt. Sie vermittelt dem Erben regelmäßig die erforderliche Kenntnis und setzt die Ausschlagungsfrist in Lauf (vgl. § 1944 Rdn. 2 ff). Die f r ü h e r streitig gewesene Frage, ob die V e r k ü n d u n g auch dann erforderlich ist, wenn im Termin keiner der Beteiligten erscheint, ist mit dem TestG (s. Rdn. 1) dahin entschieden, daß in diesem Falle die V e r k ü n d u n g unterbleibt. Ein Verzicht der Erschienenen auf die V e r k ü n d u n g ist nicht zu beachten ( O L G 6 179; BayObLG 50 391). Sie ist nur dann entbehrlich, wenn das Testament den Beteiligten auf Verlangen im Termin vorgelegt wird (s. auch §2264). Zu irgendwelchen Erklärungen über die Echtheit des Testaments, Annahme der Erbschaft u. dgl. sind die Beteiligten nicht verpflichtet. Auf das eröffnete T e stament wird der Eröffnungsvermerk gesetzt (Palandt/Keidel Anm. 3). Das eröffnete T e stament bleibt auch nach Erteilung eines Erbscheines offen bei den Akten des Nachlaßgerichts. Eine Rückgabe des Testaments an den Ablieferer oder den Erben ist nicht zulässig (JW 31 1373 8 ; vgl. § 2259 Rdn. 2, auch § 2300 Rdn. 2). V. Niederschrift (Abs. 3) Uber die Form der Niederschrift bestehen keine besonderen Vorschriften. Zuziehung eines Urkundsbeamten der Geschäftsstelle ist nicht vorgeschrieben. D a es sich nicht um die Beurkundung eines Rechtsgeschäfts handelt, sind die §§ 167 ff F G G nicht unmittelbar maßgebend. Wesentlich ist wegen § 1944 Rdn. 15 ff, daß der T a g der Ver(153)

12

§ 2261

Erbrecht. Testament

k ü n d u n g b e u r k u n d e t wird. Die in S a t z 2 vorgeschriebene Feststellung bezieht sich auf alle Verschlüsse der U r k u n d e n , die äußeren sowohl (BeurkG § 3 4 Abs. 1 Satz 1) wie auf etwaige innere. Beanstanden die Beteiligten die Feststellung, so sind auch ihre E r k l ä r u n gen in der Niederschrift festzuhalten. Ist das T e s t a m e n t versehentlich bei Lebzeiten des Erblassers e r ö f f n e t w o r d e n , so wird seine ( f o r t d a u e r n d e ) Gültigkeit d a d u r c h nicht beeinträchtigt. D e r Verschluß ist d a n n zweckmäßigerweise unter seiner M i t w i r k u n g wieder herzustellen. 13

VI. Besonderes Die Kosten d e r T e s t a m e n t s e r ö f f n u n g sind Nachlaßverbindlichkeiten (5 ] 967) und im N a c h l a ß k o n k u r s e Masseschuld ( K O § 2 2 4 N r . 4); am Nachlaßvergleichsverfahren sind sie nicht beteiligt ( V g l O § 113 N r . 6). Gebühr f ü r die E r ö f f n u n g K o s t O §§ 102,103. Eine Urkundensteuer wird seit dem 1.9. 1941 nicht mehr erhoben.

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Die Möglichkeit, ein öffentliches T e s t a m e n t mit E r ö f f n u n g s n i e d e r s c h r i f t zum Nachweise der Erbfolge o d e r der E r n e n n u n g eines Testamentsvollstreckers in G r u n d buchangelegenheiten, beim Schiffsregister und beim Reichsschuldbuch zu v e r w e n d e n , regeln G B O § 3 5 , SchiffsregisterO § 41 Abs. 1 Satz 2 (BGBl. 1951 I 359), R S c h u l d b G v. 31.5. 1910 § 16.

§ 2261 Hat ein anderes Gericht als das Nachlaßgericht das Testament in amtlicher Verwahrung, so liegt dem anderen Gericht die Eröffnung des Testaments ob. Das Testament ist nebst einer beglaubigten Abschrift der über die Eröffnung aufgenommenen Niederschrift dem Nachlaßgericht zu übersenden; eine beglaubigte Abschrift des Testaments ist zurückzubehalten. E I 1938 Abs. 2 II 2128; M 5 307; P 5 356, 357. Eröffnung durch ein anderes Gericht 1

I. Allgemeines §2261 stimmt wörtlich mit T e s t G §41 überein.

2

II. Zuständigkeit eines anderen Gerichts D a s Gericht, das g e m ä ß B e u r k G § 34, BGB § 2248 das T e s t a m e n t in amtliche V e r w a h r u n g g e n o m m e n hatte, wird vielfach nicht zugleich N a c h l a ß g e r i c h t (§1960 Rdn. 10) sein. U m eine U b e r s e n d u n g der noch u n e r ö f f n e t e n T e s t a m e n t s u r s c h r i f t zu vermeiden, ist deshalb diesem andern Gericht die Eröffnung, und z w a r im vollen U m f a n g e des § 2 2 6 0 übertragen w o r d e n . D a g e g e n liegt die Benachrichtigung nach § 2 2 6 2 lediglich dem N a c h l a ß g e r i c h t ob. Das V e r w a h r u n g s g e r i c h t hat das T e s t a m e n t auch dann zu e r ö f f n e n , w e n n die amtliche V e r w a h r u n g nicht die „ b e s o n d e r e " der §§ 2258 a, 2258 b (TestG §§20 Abs. 2, 3 7 , 3 8 ) gewesen ist ( K G D J 41 407 = D R 41 1074 = J F G 22 199 = D N o t Z 41 399). W ü r t t e m b e r g i s c h e Bezirksnotare sind keine Gerichte ( B a y O b L G 58 1). Sie d ü r f e n wohl T e s t a m e n t e v e r w a h r e n , aber nicht e r ö f f n e n ; sie sind nach § 2 2 5 9 Abs. 2 verpflichtet, diese abzuliefern ( O L G Stuttgart Just 71 387; Palandt/Keidel Anm. 1).

3

§2261 ist auch a n z u w e n d e n , wenn das T e s t a m e n t eines deutschen Erblassers, d e r seinen letzten gewöhnlichen Aufenthalt in der DDR gehabt hat, bei einem Gericht (154)

Errichtung und Aufhebung eines Testaments (Kregel)

§ 2262

im G e b i e t d e r B u n d e s r e p u b l i k D e u t s c h l a n d a b g e l i e f e r t wird. D i e G e r i c h t e d e r B u n d e s r e publik sind in diesem Falle — a u c h bei a n d e r w e i t b e g r ü n d e t e r i n t e r l o k a l e r Z u s t ä n d i g keit — f ü r die e n d g ü l t i g e V e r w a h r u n g nicht z u s t ä n d i g . V i e l m e h r ist die U r s c h r i f t des T e s t a m e n t s , s o f e r n im Einzelfalle k e i n e ü b e r w i e g e n d e n Belange e n t g e g e n s t e h e n , an die f ü r d e n letzten A u f e n t h a l t s o r t des Erblassers z u s t ä n d i g e N a c h l a ß b e h ö r d e d e r D D R (staatl. N o t a r i a t ) zu ü b e r s e n d e n ( K G O L G Z 70 223 = D N o t Z 70 677 mit A n m . von Gelmer; vgl. d a z u f e r n e r O L G H a m m in R p f l e g e r 72 2 3 ; zu d e r F r a g e d e r i n t e r l o k a l e n Z u s t ä n d i g k e i t z u r E r ö f f n u n g eines T e s t a m e n t s s. Firsching in R p f l e g e r 72 6; a A : LG Berlin in R p f l e g e r 71 317, w o n a c h die e n d g ü l t i g e V e r w a h r u n g des von einem G e r i c h t d e r B u n d e s r e p u b l i k e r ö f f n e t e n T e s t a m e n t s d e m in e n t s p r e c h e n d e r A n w e n d u n g des § 7 3 Abs. 3 F G G z u s t ä n d i g e n westlichen N a c h l a ß g e r i c h t obliegt). H a t ein d e u t s c h e s G e r i c h t das in seiner V e r w a h r u n g b e f i n d l i c h e T e s t a m e n t eines mit W o h n s i t z in d e n N i e d e r l a n d e n g e s t o r b e n e n niederländischen Staatsangehörigen e r ö f f n e t , so h a t es das T e s t a m e n t g e m ä ß § 2 2 6 1 d e m Z e n t r a l e n T e s t a m e n t s r e g i s t e r in D e n H a a g und nicht d e m nach § 73 Abs. 3 F G G z u s t ä n d i g e n d e u t s c h e n N a c h l a ß g e r i c h t zu ü b e r s e n d e n ( L G Berlin R p f l e g e r 71 400). III. Eröffnungsverfahren

4

D i e Urschrift des T e s t a m e n t s nebst d e n N i e d e r s c h r i f t e n u n d A n l a g e n , die einen Bestandteil des E r r i c h t u n g s a k t s bilden, ist nach E r ö f f n u n g dem — in- o d e r a u s l ä n d i s c h e n — N a c h l a ß g e r i c h t zu ü b e r s e n d e n und von diesem o f f e n a u f z u b e w a h r e n . L e h n t das N a c h l a ß g e r i c h t die A n n a h m e ab, so steht d e m ü b e r s e n d e n d e n G e r i c h t e h i e r g e g e n keine B e s c h w e r d e z u , d a ihm die S o r g e d a f ü r , d a ß das e r ö f f n e t e T e s t a m e n t von d e r z u s t ä n d i gen Stelle v e r w a h r t w e r d e , nicht obliegt ( R J A 15 289). W o h l a b e r steht d e m N a c h l a ß g e richt die B e s c h w e r d e z u , w e n n das a n d e r e G e r i c h t ihm die A b g a b e des T e s t a m e n t s in U r schrift v e r w e i g e r t ( J F G 14 168), nicht a b e r d e m G e r i c h t , d e m das V e r w a h r u n g s g e r i c h t g e m ä ß § 2 2 6 1 ein T e s t a m e n t ü b e r s a n d t h a t ( L G Berlin R p f l e g e r 71 399). J e d o c h ist das V e r w a h r u n g s g e r i c h t b e f u g t , g e g e n die W e i g e r u n g eines a n d e r e n G e r i c h t s , ein diesem g e m ä ß § 2261 ü b e r s a n d t e s T e s t a m e n t z u r e n d g ü l t i g e n A u f b e w a h r u n g a n z u n e h m e n , Bes c h w e r d e e i n z u l e g e n ( L G Berlin R p f l e g e r 71 400).

§ 2262 Das Nachlaßgericht hat die Beteiligten, welche bei der Eröffnung des Testaments nicht zugegen gewesen sind, von dem sie betreffenden Inhalt des Testaments in Kenntnis zu setzen. E I 1939 Abs. 1 II 2 1 2 9 ; M 5 307, 308; P 5 357. Benachrichtigung der Beteiligten § 2 2 6 2 s t i m m t w ö r t l i c h mit T e s t G § 4 2 ü b e r e i n .

1

D i e Benachrichtigung der Beteiligten ( § 2 2 6 0 R d n . 8) obliegt a u c h im Falle des 2 § 2 2 6 1 allein d e m N a c h l a ß g e r i c h t . D i e gesetzlichen E r b e n k o m m e n nicht allgemein, s o n d e r n n u r so weit in B e t r a c h t , als sie ausgeschlossen (§ 1938) o d e r e n t e r b t ( § 2 3 3 6 ) o d e r a u g e n s c h e i n l i c h im Pflichtteil verletzt sind. D i e Beteiligten sind, soweit sie d e m N a c h l a ß g e r i c h t , u n d z w a r n a c h E i n z i e h u n g g e h ö r i g e r E r k u n d i g u n g e n ( R G 69 274), bek a n n t g e w o r d e n sind, sämtlich, nicht b l o ß „ s o w e i t t u n l i c h " ( § 2 2 6 0 R d n . 7) in K e n n t n i s zu s e t z e n , k ö n n e n a b e r auf N a c h r i c h t w i r k s a m v e r z i c h t e n . Ist eine nicht v e r t r e t e n e o d e r z u k ü n f t i g e N a c h k o m m e n s c h a f t b e d a c h t , so hat das N a c h l a ß g e r i c h t beim V o r m u n d (155)

§§ 2263, 2263 a

Erbrecht. Testament

s c h a f t s g e r i c h t d i e B e s t e l l u n g e i n e s P f l e g e r s a n z u r e g e n u n d , w e n n ein P f l e g e r b e s t e l l t w i r d , diesen zu b e n a c h r i c h t i g e n ; g e g e n die A b l e h n u n g d e r A n r e g u n g steht i h m a b e r die B e s c h w e r d e n i c h t z u ( R J A 15 2 6 ) . Ist ein N a c h e r b e m i t e i n e m V e r m ä c h t n i s b e s c h w e r t , s o d a r f d i e B e n a c h r i c h t i g u n g d e s B e d a c h t e n n i c h t bis z u m N a c h e r b f a l l a u f g e s c h o b e n w e r d e n . D e r V e r m ä c h t n i s n e h m e r ist a u c h d a n n B e t e i l i g t e r i. S. d e s § 2 2 6 2 , w e n n d a s T e s t a m e n t d u r c h e i n w e i t e r e s e r ö f f n e t e s T e s t a m e n t w i d e r r u f e n w o r d e n ist ( O L G D ü s s e l d o r f O L G Z 66 64). N a c h d e m n u n m e h r a u c h e i n n i c h t e h e l i c h e s K i n d E r b e sein k a n n (vgl. R d n . 2 z u § 1934 a ) , w i r d a u c h d i e s e s b z w . w e r d e n a u c h d i e n i c h t e h e l i c h e n V e r w a n d t e n z u b e n a c h r i c h t i g e n sein. D i e P f l i c h t z u r B e n a c h r i c h t i g u n g ist v o n d e r R e c h t s w i r k s a m k e i t d e s T e s t a m e n t s im g a n z e n o d e r d e r e i n z e l n e n d a r i n g e t r o f f e n e n V e r f ü g u n g e n u n a b h ä n g i g ( R G R J A 16 2 1 2 ; K G J W 31 1 3 7 3 s ) . E i n e F o r m d e r B e n a c h r i c h t i g u n g ist n i c h t v o r g e s c h r i e b e n . R e gelmäßig g e n ü g t einfache Abschrift, nach U m s t ä n d e n auch k u r z e inhaltliche Mitteilung m i t d e m A n h e i m g e b e n , d a s T e s t a m e n t e i n z u s e h e n (§ 2 2 6 4 ) . D a r ü b e r , w i e e i n z e l n e n i c h t h a n d s c h r i f t l i c h h e r g e s t e l l t e T e i l e e i n e s e i g e n h ä n d i g e n T e s t a m e n t s in d e r A b s c h r i f t e r s i c h t l i c h z u m a c h e n sind s. A k t e n O § 2 7 A b s . 12. B e k a n n t g a b e im W e g e d e r Rechtshilfe ist n i c h t a u s g e s c h l o s s e n ( J R 26 N r . 8 1 1 ; B a y O b L G 31 9 1 ) . D i e Kosten d e r B e n a c h r i c h t i g u n g g e h ö r e n z u d e n K o s t e n d e r E r ö f f n u n g (§ 2 2 6 0 R d n . 13). 3

Benachrichtigung d e s f ü r d i e V e r w a l t u n g d e r E r b s c h a f t s s t e u e r z u s t ä n d i g e n Finanzamts § 12 E r b S t D V O v. 19. 1. 1 9 6 2 ( B G B l . 2 2 ) ; d e m F i n a n z a m t ist e i n e A b s c h r i f t d e s T e s t a m e n t s z u ü b e r s e n d e n , § 189 a R A G O i. V . m . § 177 A b s . 4 R A G O .

§ 2263 E i n e A n o r d n u n g d e s Erblassers, d u r c h die er v e r b i e t e t , das T e s t a m e n t alsbald n a c h s e i n e m T o d e zu e r ö f f n e n , ist n i c h t i g . E I 1 9 3 8 A b s . 3 II 2 1 3 0 ; M 5 3 0 7 ; P 5 3 5 7 . Nichtigkeit eines Eröffnungsverbots 1 2

§ 2 2 6 3 stimmt wörtlich mit T e s t G § 4 3 überein. N i c h t i g ist a u c h d a s V e r b o t d e r B e n a c h r i c h t i g u n g n a c h § 2 2 6 2 ( R G L Z 19 124118 u n d R J A 16 2 1 3 ) o d e r d e r E i n s i c h t n a c h § 2 2 6 4 . V g l . d a z u Palandt/Keidelhnm. 1, w o n a c h d i e N i c h t i g k e i t s o l c h e r B e s t i m m u n g e n n a c h § 2 0 8 5 im Z w e i f e l d i e G ü l t i g k e i t d e s T e s t a m e n t s n i c h t b e r ü h r t . J e d o c h ist e i n e B e s t i m m u n g n i c h t i g , w e n n d e r E r b l a s s e r d i e E r ö f f n u n g des T e s t a m e n t s ü b e r h a u p t verbietet.

§ 2263 a B e f i n d e t sich ein T e s t a m e n t seit m e h r als d r e i ß i g Jahren in a m t l i c h e r V e r w a h r u n g , s o hat die v e r w a h r e n d e Stelle v o n A m t s w e g e n , s o w e i t tunlich, E r m i t t l u n g e n d a r ü b e r anz u s t e l l e n , o b d e r Erblasser n o c h lebt. F ü h r e n die E r m i t t l u n g e n nicht zu d e r F e s t s t e l l u n g d e s F o r t l e b e n s d e s Erblassers, s o ist das T e s t a m e n t zu e r ö f f n e n . D i e V o r s c h r i f t e n d e r §§ 2 2 6 0 bis 2 2 6 2 sind e n t s p r e c h e n d a n z u w e n d e n . D J 1938, 1259. (156)

Errichtung und Aufhebung eines Testaments (Kregel)

§ 2264

Eröffnungsfrist für Testamente I. Allgemeines

1

Eine dem § 2263 a, bisher T e s t G § 46 entsprechende reichsrechtliche Vorschrift gab es f r ü h e r nicht. Die Frist f ü r die E r ö f f n u n g alter Testamente war landesrechtlich geregelt (vgl. P r A G B G B Art. 82). Die Vorschrift gilt f ü r Erbverträge entsprechend; vgl. § 2300 a — dort Frist: 50 Jahre —. II. Geltungsbereich

2

Zu e r ö f f n e n sind auch Testamente, die sich beim Inkrafttreten des TestG bereits in amtlicher V e r w a h r u n g befanden (Vogels Z A k D R 38 666), soweit sie nicht schon auf Grund der AV v. H . 5 . 1936 (DJ 748) vor dem 30.9. 1938 z u r ü c k g e n o m m e n worden sind. III. Ermittlungspflicht

3

Die seit mehr als 30 Jahren in amtlicher V e r w a h r u n g befindlichen Testamente werden durch das alljährliche im O k t o b e r vom zweiten Verwahrungsbeamten nach §27 Abs. 10 Satz 3 der A k t e n o r d n u n g aufzustellende Verzeichnis erfaßt. D e r U m f a n g der anzustellenden Ermittlungen steht im Ermessen des Nachlaßgerichts. In Betracht kommen z. B. Anfragen bei der Polizeibehörde, beim Standesbeamten des Geburtsortes, bei Verwandten, bei der Dienstbehörde des Erblassers usw. Ergeben die Ermittlungen nicht mit Sicherheit, daß der Erblasser noch lebt, so ist das Testament zu eröffnen. IV. Eröffnung

4

Für die E r ö f f n u n g ist das Nachlaßgericht (5 2260) oder das in §2261 bezeichnete andere Gericht zuständig. Zuständiger Beamter ist wie bei allen Angelegenheiten der §§ 2258 a bis 2264 der Rechtspfleger, § 3 N r . 2 c RpflegerG v.5. 11. 1969 BGBl. I 2065. — Ist das Testament e r ö f f n e t worden, obwohl der Erblasser noch lebt, so verliert die V e r f ü g u n g von T o d e s wegen hierdurch nicht ihre Gültigkeit. Sie ist wieder in — besondere oder gewöhnliche — V e r w a h r u n g zu nehmen. Zweckmäßig ist es, den Erblasser vorher zu benachrichtigen, damit er sich über die R ü c k n a h m e des Testaments nach § 2256 schlüssig machen kann (Planck/Strecker$ 2260 Anm. 8; Vogels Z A k D R 38 666).

§

2264

Wer ein rechtliches Interesse glaubhaft macht, ist berechtigt, ein eröffnetes Testament einzusehen sowie eine Abschrift des Testaments oder einzelner Teile zu fordern; die Abschrift ist auf Verlangen zu beglaubigen. E I 1939 Abs. 2 II 2131; M 5 308; P 5 357. Einsichtnahme, Abschrifterteilung Übersicht I. Allgemeines II. Rechtliches Interesse III. Inhalt des Einsichtsrechts

Rdn. 1 2 3, 4

Rdn. IV. R e c h t auf Abschrift V. Einsicht in Erbvertrag

I. Allgeineines §2264 stimmt wörtlich mit TestG §47 überein. (157)

5, 6 7

§ 2264 2

Erbrecht. Testament

II. Rechtliches Interesse Rechtliches Interesse, wie B G B § 1953 Abs. 3 und F G G § 8 5 , im G e g e n s a t z z u m berechtigten Interesse, F G G §§ 34, 78, G B O § 12. Glaubhaftmachung F G G § 15 Abs. 2. I n t e r essiert sind ( a u c h bei z w e i f e l l o s e r U n g ü l t i g k e i t des T e s t a m e n t s , J W 31 1373 8 ) j e d e n f a l l s die Beteiligten ( § 2 2 6 0 R d n . 8 ) , die gesetzlichen E r b e n , a u c h w e n n d e r Erblasser sie nicht b e d a c h t h a t ( B a y O b L G Z 54 310 = D N o t Z 55 433), nach U m s t ä n d e n a u c h N a c h l a ß g l ä u b i g e r u n d selbst E i g e n g l ä u b i g e r des E r b e n . W i s s e n s c h a f t l i c h e , historische u n d ä h n l i c h e Interessen k ö n n e n n a c h F G G § 34 b e r ü c k s i c h t i g t w e r d e n .

3

III. Inhalt des Einsichtsrechts D i e Einsicht an d e r a m t l i c h e n V e r w a h r u n g s s t e l l e , auch d e r j e n i g e n des „ a n d e r e n G e r i c h t s " ( § 2 2 6 1 ) , darf d e n Berechtigten nicht v e r w e i g e r t w e r d e n . In d e m R e c h t auf Einsicht ist die B e f u g n i s e n t h a l t e n , sich selbst A u f z e i c h n u n g e n zu m a c h e n o d e r selbst A b s c h r i f t e n a n z u f e r t i g e n ; K G ( R J A 12 205) g e s t a t t e t , w e n i g s t e n s im a l l g e m e i n e n , a u c h die H e r s t e l l u n g einer A b l i c h t u n g . Inwieweit das rechtliche Interesse dessen, d e r die Einsicht b e g e h r t , die K e n n t n i s n a h m e des g a n z e n T e s t a m e n t s o d e r n u r e i n z e l n e r Teile r e c h t f e r t i g t , ist u n t e r A b w ä g e n e t w a e n t g e g e n s t e h e n d e r a n d e r e r rechtlicher Interessen nach den U m s t ä n d e n zu e n t s c h e i d e n . D e r j e n i g e , d e m das T e s t a m e n t zu v e r k ü n d e n ist, darf a u c h , und z w a r vom g a n z e n T e s t a m e n t , Einsicht n e h m e n und A b s c h r i f t f o r d e r n ( R J A 9 79). U b e r die E i n s i c h t n a h m e in ein n u r teilweise v e r k ü n d e t e s g e m e i n s c h a f t l i c h e s T e s t a m e n t s. § 2273 R d n . 7 . B e s c h w e r d e nach F G G §§ 19 ff.

4

5

D e m Erblasser selbst k a n n das R e c h t auf Einsicht in das nach § 3 4 B e u r k G in V e r w a h r u n g g e n o m m e n e , n o c h nicht e r ö f f n e t e T e s t a m e n t o d e r auf A b s c h r i f t e r t e i l u n g (auch w e n n ein rechtliches Interesse nicht g l a u b h a f t g e m a c h t ist, J F G 4 159) nicht versagt w e r d e n . R e c h t d e r Steuerbehörden auf Einsicht R A b g O v. 22. 5. 1931 § 188. IV. Recht auf Abschrift D e r B e r e c h t i g t e k a n n , a n s t a t t sich selbst eine A b s c h r i f t a n z u f e r t i g e n , eine solche des T e s t a m e n t s o d e r e i n z e l n e r T e i l e fordern. D i e A b s c h r i f t k a n n n u r v o m Nachlaßgericht, nicbtvom A / o t a r g e f o r d e r t w e r d e n ( B a y O b L G Z 54 310 = D N o t Z 55 433), da d e r N o t a r nicht im Besitz d e r U r s c h r i f t ist.

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7

D a s Testament u m f a ß t a u c h hier die N i e d e r s c h r i f t e n und A n l a g e n ( § 2 2 6 1 R d n . 4 ) . D i e Beglaubigung d e r A b s c h r i f t richtet sich n a c h d e n l a n d e s r e c h t l i c h e n V o r s c h r i f t e n ( f ü r e i g e n h ä n d i g e T e s t a m e n t e s. a u c h A k t e n O § 27 Abs. 12). V o n e i n e m ö f f e n t lichen T e s t a m e n t k a n n a u c h eine Ausfertigung v e r l a n g t w e r d e n . D i e Kosten g e h e n zu Lasten des E i n s i c h t n e h m e n d e n . V. Einsicht in Erbvertrag § 2 2 6 4 gilt nicht f ü r Erbverträge; das f o l g t aus § 2 3 0 0 . In die E r b v e r t r ä g e k a n n n u r g e m ä ß § 3 4 F G G Einsicht g e n o m m e n w e r d e n . D e r f r ü h e r e § 2 2 7 7 ist neu g e f a ß t w o r d e n . E r e n t h ä l t n u r n o c h eine S o l l v o r s c h r i f t , w o n a c h bei a m t l i c h e r V e r w a h r u n g eines E r b v e r t r a g e s d e n Beteiligten ein H i n t e r l e g u n g s s c h e i n erteilt w e r d e n soll.

(158)

Gemeinschaftliches Testament (Johannsen)

Vor § 2265

ACHTER TITEL Gemeinschaftliches Testament I. Begriff

1

Das Gesetz enthält keine Bestimmung darüber, was unter einem gemeinschaftlichen Testament zu verstehen ist. N a c h dem sprachlichen Inhalt des Begriffs handelt es sich dabei um letztwillige V e r f ü g u n g e n mehrerer Personen, die gemeinschaftlich getroffen sind. Nicht ohne weiteres ergibt sich, ob die Gemeinschaftlichkeit darin bestehen muß, daß sie in ein und derselben U r k u n d e enthalten sind, ob sie auf dem Willensentschluß, der V e r f ü g e n d e n , gemeinschaftlich testieren zu wollen oder auf beiden Elementen zusammen beruht (vgl. darüber § 2265 Rdn. 2—7). II. Geschichte

2

Das gemeinschaftliche Testament des BGB geht auf eine Rechtsgewohnheit des spätmittelalterlichen Rechts zurück. Es w u r d e als zulässig angesehen, daß mehrere T e stamente in einer V e r h a n d l u n g errichtet wurden. Solche gemeinsam errichteten Testamente konnten jedes f ü r sich allein widerrufen werden. Erst später nahm man eine gegenseitige Abhängigkeit der in dem Testament enthaltenen wechselbezüglichen V e r f ü gungen an und auch eine gewisse Bindung der V e r f ü g e n d e n . Die V e r f ü g u n g e n blieben zwar zu Lebzeiten der Testierenden frei widerruflich. D e r Widerruf hatte aber zur Folge, daß die mit der widerrufenen in Wechselbeziehung stehenden V e r f ü g u n g e n des anderen Teils gleichfalls unwirksam wurden. Diese Unwirksamkeit trat nur dann nicht ein, wenn dem anderen Teil der Widerruf bekannt war und er trotzdem seine V e r f ü g u n gen bestehen lassen hatte. D e r Überlebende verlor nach dem T o d e des Mittestierenden, wenn er das ihm Zugewandte annahm, das Recht zum Widerruf (vgl. dazu Kipp/Coing § 32 II). Die I. Kommission lehnte es ab, das gemeinschaftliche Testament in das BGB aufzunehmen. Man hielt es f ü r überflüssig und bezeichnete es als eine „unklare Mitte zwischen Erbvertrag und T e s t a m e n t " (Mot. 5, 253). Die II. Kommission nahm es dagegen mit Rücksicht auf die Gewohnheit in weiten Kreisen auf (Prot. 5, 426). Ebenso wie im ABGB und im ALR wurde das gemeinschaftliche Testament jedoch nur f ü r Ehegatten zugelassen (§ 2265). Die geringe Liebe, die das gemeinschaftliche Testament bei den Beratungen des Entwurfs und bei den Schöpfern des Gesetzes fand, hat dazu geführt, daß es im Gesetz nur mit wenigen Bestimmungen und nicht bis in alle Einzelheiten geregelt worden ist. Z u r E r g ä n z u n g müssen Bestimmungen aus dem Recht des Erbvertrages, insbesondere die Bestimmungen über die Anfechtung der Erbverträge, herangezogen werden. Es liegt in der N a t u r der Sache, daß das gemeinschaftliche Testament mehr als andere letztwillige V e r f ü g u n g e n Anlaß zu Rechtsstreitigkeiten geben kann, da die Frage, in welchem U m f a n g der überlebende Ehegatte durch das gemeinschaftliche Testament gebunden ist, oft nicht klar beantwortet werden kann, und da auch der überlebende Ehegatte zuweilen nach Wegen sucht, um die ihm lästige Bindung zu umgehen. Dennoch ist das gemeinschaftliche Testament und ganz besonders das gemeinschaftliche privatschriftliche Testament eine sehr beliebte und weit verbreitete Testamentsform geworden, die nicht mehr entbehrt werden möchte. III. Systematische Übersicht 1. Errichtung des gemeinschaftlichen Testaments Die Regelung, die das gemeinschaftliche Testament im Gesetz gefunden hat, ist in vieler Hinsicht lückenhaft. Die §§2265—2267 befassen sich mit der Errichtung des ge(159)

3

V o r § 2265

Erbrecht. Testament

meinschaftlichen Testaments. §2266 bestimmt folgerichtig, daß ein gemeinschaftliches Nottestament auch errichtet werden kann, wenn die dafür gesetzlich vorgesehenen Voraussetzungen nur bei einem der Ehegatten vorliegen. § 2267 gewährt eine Formerleichterung für das gemeinschaftliche eigenhändige Testament. Es ist nicht erforderlich, daß jeder der Ehegatten seinen letzten Willen in der Form des §2247 in der gemeinschaftlichen Urkunde erklärt. Vielmehr genügt es, wenn einer der Ehegatten in der dort vorgesehenen Form den Testamentsinhalt niederschreibt und der andere diese Erklärung mitunterzeichnet. Er soll dabei angeben, zu welcher Zeit und an welchem O r t er seine Unterschrift beigefügt hat. 4

2. Rechtsfolgen bei gestörter oder aufgelöster Ehe § 2268 regelt die Rechtsfolgen, die sich ergeben, wenn die Ehe der gemeinschaftlich testierenden Eheleute nichtig ist, wenn sie vor dem Tode eines der Ehegatten aufgelöst worden ist oder wenn der verstorbene Ehegatte bei seinem Tode eine begründete Klage auf Aufhebung oder Scheidung der Ehe wegen eines Verschuldens des anderen Eheteils erhoben hatte. Im ersteren Fall ist das gemeinschaftliche Testament seinem ganzen Inhalt nach unwirksam, in den beiden anderen bleiben die Verfügungen insoweit wirksam, als anzunehmen ist, daß sie auch für diesen Fall getroffen sein würden.

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3. Gegenseitiges Bedenken der Ehegatten Sehr häufig setzen Eheleute sich in einem gemeinschaftlichen Testament gegenseitig als Erben ein und bestimmen, daß ihr Nachlaß nach dem Tode des Überlebenden an einen Dritten fallen soll. Für diesen Fall trifft § 2269 Abs. 1 eine Auslegungsregel. Ein Testament mit diesem Inhalt ist im Zweifel nicht im Sinne der Anordnung einer Vor- und Nacherbschaft auszulegen, sondern dahin, daß der Dritte den gesamten Nachlaß als Erbe des zuletzt Versterbenden erhalten soll. Absatz 2 enthält eine Auslegungsregel für den Fall, daß ein Vermächtnis angeordnet ist, das nach dem Tode des Uberlebenden erfüllt werden soll. Im Zweifel soll angenommen werden, daß dieses Vermächtnis dem Bedachten erst mit dem Tode des Uberlebenden anfallen soll.

6

4. Wechselbezügliche Verfügungen Die §§ 2270, 2271 befassen sich mit den wechselbezüglichen Verfügungen eines gemeinschaftlichen Testaments. Das sind solche Verfügungen, von denen anzunehmen ist, daß die Verfügung des einen Ehegatten nicht ohne die des anderen getroffen sein würde. §2270 Abs. 1 bestimmt, daß die Nichtigkeit oder der Widerruf der einen Verfügung die Unwirksamkeit der anderen, mit ihr in Wechselbeziehung stehenden zur Folge hat. Das gilt jedoch nach Abs. 3 nur für solche wechselbezüglichen Verfügungen, die eine Erbeinsetzung, ein Vermächtnis oder eine Auflage zum Gegenstand haben. Absatz 2 enthält wiederum eine Auslegungsregel, nach der für zwei häufig vorkommende Fälle im Zweifel die Wechselbezüglichkeit der Verfügungen anzunehmen ist. Das soll gelten, wenn Eheleute sich gegenseitig bedenken oder wenn der eine dem anderen etwas zuwendet und dieser für den Fall seines Überlebens eine Verfügung zugunsten einer dem anderen verwandten oder sonst nahestehenden Person trifft. §2271 regelt den Widerruf wechselbezüglicher Verfügungen. Er erfolgt bei Lebzeiten der Eheleute nach den für den Rücktritt von einem Erbvertrag geltenden Vorschriften des §2296. §2271 Abs. 1 Satz 2 stellt klar, daß ein Ehegatte bei Lebzeiten des anderen seine Verfügung nicht einseitig durch eine neue Verfügung von Todes wegen aufheben kann. Absatz 2 bestimmt, unter welchen Voraussetzungen der überlebende Ehegatte seine volle Testierfreiheit zurückerlangen kann. Er hat kein Recht zum Wider(160)

§ 2265

Gemeinschaftliches T e s t a m e n t ( J o h a n n s e n )

ruf mehr. G r u n d s ä t z l i c h m u ß er, u m seine volle Testierfreiheit z u r ü c k z u e r l a n g e n , das i h m Z u g e w a n d t e a u s s c h l a g e n . D a n n k a n n e r d i e v o n i h m in d e m g e m e i n s c h a f t l i c h e n T e stament getroffenen wechselbezüglichen Verfügungen aufheben. H a t der Uberlebende das ihm Z u g e w a n d t e a n g e n o m m e n , so k a n n er seine wechselbezüglichen V e r f ü g u n g e n n u r a u f h e b e n , w e n n d e r v o n i h m B e d a c h t e sich e i n e r V e r f e h l u n g s c h u l d i g g e m a c h t h a t , die einen Erblasser z u r E n t z i e h u n g des Pflichtteils berechtigen w ü r d e . Absatz 3 regelt d e n F a l l , d a ß e i n p f l i c h t t e i l s b e r e c h t i g t e r A b k ö m m l i n g b e d a c h t ist, d e r in h o h e m v e r s c h u l d e t ist o d e r s i c h d e r V e r s c h w e n d u n g e r g e b e n h a t . D e m ü b e r l e b e n d e n t e n w i r d in d i e s e m Fall h i n s i c h t l i c h s e i n e r d e m A b k ö m m l i n g g e m a c h t e n

Maße

Ehegat-

Zuwendungen

g e s t a t t e t , A n o r d n u n g e n z u t r e f f e n , w i e sie in § 2 3 3 8 v o r g e s e h e n s i n d . 5. R ü c k n a h m e , E r ö f f n u n g , W i e d e r v e r s c h l i e ß u n g

7

§ 2279 b e h a n d e l t die R ü c k n a h m e des g e m e i n s c h a f t l i c h e n T e s t a m e n t s aus amtlicher V e r w a h r u n g und § 2 2 7 3 die E r ö f f n u n g und W i e d e r v e r s c h l i e ß u n g des gemeinschaftlichen T e s t a m e n t s nach d e m T o d e des zuerst verstorbenen

Ehegatten.

Neueres Schrifttum: Großrau, B e h a n d l u n g g e m e i n s c h a f t l i c h e r T e s t a m e n t e von N i c h t e h e g a t t e n , N J W 48 364; Wing, Z u r R e f o r m des gemeinschaftlichen e i g e n h ä n d i g e n T e s t a m e n t s , J Z 52 61 1 ; Merz, Die W i r k samkeit gemeinschaftlicher, im Inland errichteter E h e g a t t e n t e s t a m e n t e von A u s l ä n d e r n , insbesondere S c h w e i z e r n , N J W 56 1505; Rötelmann, E r f o r d e r n i s des e i g e n h ä n d i g e n gemeinschaftlichen T e s t a m e n t s , R P f l e g e r 58 146; Lutter, Z u r U m d e u t u n g nichtiger g e m e i n s c h a f t l i c h e r T e s t a m e n t e von N i c h t e h e g a t t e n , F a m R Z 59 273; Asbeck, Das e i g e n h ä n d i g e E h e g a t t e n t e s t a m e n t , Betrieb 61 869; Ripfel, Das T e s t a m e n t f ü r den Fall des gemeinschaftlichen U n f a l l t o d e s von E h e g a t t e n , BB 61 583; Raiz von Frentz, G e s t a l t u n g s f o r m e n z u r A b g r e n z u n g d e r R e c h t e von überlebenden E h e g a t t e n und Kindern in gemeinschaftlichen T e s t a m e n t e n und E r b v e r t r ä g e n , D N o t Z 62 635; Biihler, Z u r W e c h s e l b e z ü g l i c h k e i t und Bindung beim gemeinschaftlichen T e s t a m e n t und E r b v e r t r a g , D N o t Z 63 359, 373; Lange, Bindung des Erblassers an seine V e r f ü g u n g e n , N J W 63 1571; Köhler, Die schuldrechtlichen E r s a t z a n s p r ü c h e w e g e n A u s h ö h l u n g des Nachlasses, N J W 64 1393; Mattern, Die R e c h t s p r e c h u n g des Bundesgerichtshofs z u r T e s t a m e n t s a u s h ö h l u n g , D N o t Z 64 196; Pöhlemann, Berliner T e s t a m e n t und pflichtteilsberechtigte A n g e h ö r i g e , D a s G r u n d e i g e n t u m , 65 392; Huken, Bleibt in einem gemeinschaftlichen T e s t a m e n t mit W i e d e r v e r h e i r a t u n g s k l a u s e l die letztwillige V e r f ü g u n g des überlebenden E h e g a t t e n nach seiner W i e d e r v e r h e i r a t u n g im Zweifel bestehen, D N o t Z 65 729; Mattern, Die T e s t a m e n t s a u s h ö h l u n g , Mitteilungen aus d e r Praxis, 66 1; Haegele, Das E h e g a t t e n t e s t a m e n t , 2. A u f l a g e , H e i d e l b e r g 1965; Schoeck, Die e n t s p r e c h e n d e A n w e n d u n g der V o r s c h r i f t e n aus dem E r b v e r t r a g s r e c h t auf das gemeinschaftliche T e s t a m e n t , Diss. T ü b i n g e n 1966; Speckmann, Die A u s h ö h l u n g g e m e i n s c h a f t l i c h e r T e s t a m e n t e d u r c h Rechtsgeschäft u n t e r Leb e n d e n , N J W 68 2222; Schulz-Zabel, D a s V e r h ä l t n i s des Erbvertrags z u m gemeinschaftlichen T e stament, Diss. Köln 1969; Johannsen, Die R e c h t s p r e c h u n g des Bundesgerichtshofs auf dem G e biete des Erbrechts — 2 . T e i l : D a s Recht des gemeinschaftlichen T e s t a m e n t s , W M 69 1314 mit E r g ä n z u n g e n W M 73 534; Speckmann, A u s h ö h l u n g von E r b v e r t r ä g e n und gemeinschaftlichen T e s t a m e n t e n . Z u r n e u e r e n R e c h t s p r e c h u n g des B G H , N J W 71 176; Reubold, Die A u s h ö h l u n g des Erbvertrags und des bindend g e w o r d e n e n gemeinschaftlichen T e s t a m e n t s , Diss. F r a n k f u r t 1970; Teichmann, „ A u s h ö h l u n g " erbrechtlicher Bindungen als methodisches P r o b l e m , M D R 72 1 ; Simshäuser, A u s l e g u n g s f r a g e n bei W i e d e r v e r h e i r a t u n g s k l a u s e l n in gemeinschaftlichen T e s t a m e n t e n und Erbverträgen, F a m R Z 72 273; Kanzleiter, Die A u f r e c h t e r h a l t u n g der Bestimmungen in u n w i r k s a m e n gemeinschaftlichen T e s t a m e n t e n als einseitige letztwillige V e r f ü g u n g e n , D N o t Z 73 133; Mattem, Zu Aushöhlungsnichtigkeit nach 5 138 BGB, A g r a r r e c h t 73 286; Speckmann, Aushöhlungsnichtigkeit und § 2287 BGB bei E r b v e r t r ä g e n und gemeinschaftlichen T e s t a m e n t e n , N J W 74 341 ; Schulte, Z u r Aushöhlungsnichtigkeit nach § 1 3 8 BGB — eine E r g ä n z u n g . A g r a r r e c h t 73 388; Helfrich, Die G r e n z e n der B i n d u n g s w i r k u n g des § 2 2 7 1 Abs. 2 Satz 1 H a l b s a t z 1 Diss. Köln 1972; Speckmann, Aushöhlungsnichtigkeit und § 2 2 8 7 B G B bei E r b v e r t r ä g e n und gemeinschaftlichen T e s t a m e n t e n , N J W 74 341.

§2265 Ein gemeinschaftliches T e s t a m e n t k a n n nur v o n Ehegatten errichtet werden. E I 1913 II 2 1 3 2 ; M 5 2 5 3 — 2 5 7 ; P 5 4 2 4 — 4 2 7 . (16!)

§ 2265

Erbrecht. Testament

Errichtung eines gemeinschaftlichen Testaments Übersicht Rdn. I. Allgemeines II. Rechtsnatur des gemeinschaftlichen Testaments 1. Die Gemeinschaftlichkeit des Testaments 2. Art und Natur der einzelnen Verfügungen

1

2

2-12 2-7

Rdn. 9-12 3. Hrrichtungsformen 13 III. Errichtung nur durch Ehegatten IV. Gültigkeit einzelner Verfügungen eines ungültigen gemeinschaftlichen Testaments 14-16

8

I. Allgemeines $ 2265 war zeitweilig durch das Gesetz über die E r r i c h t u n g von T e s t a m e n t e n und Erbverträgen v. 31. 7. 1938 außer K r a f t gesetzt. An seiner Stelle galt der mit ihm wörtlich übereinstimmende §28 Abs. 1 T e s t G . D u r c h das Gesetz z u r Wiederherstellung der Gesetzeseinheit auf dem Gebiete des Bürgerlichen R e c h t s v . 5.3. 1953, BGBl. 1 33, ist §28 T e s t G wieder a u f g e h o b e n w o r d e n , und es gilt wieder § 2265. II. Rechtsnatur des gemeinschaftlichen Testaments 1. Die Gemeinschaftlichkeit des Testaments D e r Begriff des gemeinschaftlichen Testaments ist vom Gesetzgeber nicht näher bestimmt. V o n einem gemeinschaftlichen T e s t a m e n t kann, wie der Sinn des W o r t e s ergibt, nur die Rede sein, wenn die letztwilligen E r k l ä r u n g e n der Ehegatten aus einem gemeinsamen Entschluß h e r v o r g e g a n g e n und aufgesetzt sind. Z w e i f e l h a f t kann sein, welche besonderen A n f o r d e r u n g e n hiernach im einzelnen an die Gestalt des gemeinschaftlichen T e s t a m e n t s zu stellen sind.

3

D a s Reichsgericht hat das W e s e n des gemeinschaftlichen T e s t a m e n t s darin gesehen, daß die letztwilligen V e r f ü g u n g e n m e h r e r e r P e r s o n e n in einer einheitlichen U r k u n d e erklärt w e r d e n . Aus der N i e d e r s c h r i f t der V e r f ü g u n g m u ß sich nach Ansicht des Reichsgerichts ergeben, ob ein gemeinschaftliches T e s t a m e n t in Frage steht o d e r ob Einzeltestamente vorliegen. Die U r k u n d e selbst kann aus m e h r e r e n Blättern o d e r Bogen bestehen. Auf den Inhalt der V e r f ü g u n g e n , auf die Einheitlichkeit o d e r G e m e i n s c h a f t lichkeit des Errichtungsaktes o d e r auf die Absicht d e r V e r f ü g e n d e n k o m m t es nach Ansicht des Reichsgerichts nicht an. N a c h dieser Rechtsansicht k o n n t e ein gemeinschaftliches T e s t a m e n t vor dem I n k r a f t t r e t e n des Testamentsgesetzes nicht in der Weise errichtet w e r d e n , d a ß jeder der Ehegatten die beabsichtigte letztwillige V e r f ü g u n g niederschrieb, sie datierte, unterzeichnete und von dem anderen Ehegatten mitunterzeichnen ließ ( R G 50 309; 72 204; J W 17 925). D a s Reichsgericht hat in diesen Entscheidungen angedeutet, daß ein gemeinschaftliches T e s t a m e n t auch eine andere Gestalt haben könne, als § 2267 aF sie vorgesehen hat; es hat jedoch nicht positiv gesagt, wie ein solches T e stament als eigenhändiges gestaltet w e r d e n müsse. Praktisch stand also n u r die Gestalt nach § 2267 aF z u r V e r f ü g u n g , die ausdrückliche B e z u g n a h m e des einen Ehegatten auf das vom a n d e r e n Ehegatten niedergeschriebene T e s t a m e n t (vgl. O G H 1, 337).

4

D e r herrschenden Lehre (vgl. Planck/Greiff, V o r b e m . vor §2265 vor N r . 1) ist von Hippel, Formalismus und R e c h t s d o g m a t i k , 131 ff entgegengetreten. Er weist zut r e f f e n d auf die Schwierigkeiten hin, bei einem eigenhändigen gemeinschaftlichen T e stament zu e r k e n n e n , w a n n ü b e r h a u p t eine einheitliche U r k u n d e gegeben ist. Coing (JZ 52 611; Kipp/Coing § 33 VI 2) f o r d e r t keine besonderen formellen Kriterien f ü r das gemeinsame T e s t a m e n t . Er läßt das materielle Kriterium des Entschlusses d e r E h e g a t t e n , gemeinsam zu testieren, entscheidend sein. Lange, § 22 III 2 a.E. hält selbst diesen nicht (162)

Gemeinschaftliches Testament (Johannsen)

§ 2265

f ü r u n e r l ä ß l i c h . E r stellt e n t s c h e i d e n d d a r a u f ab, d a ß j e d e r E h e g a t t e d i e V e r f ü g u n g des a n d e r e n k e n n t u n d billigt, s o w e i t dies f ü r d i e e i g e n e V e r f ü g u n g v o n B e d e u t u n g ist. D a s ist in d e r T a t die M i n d e s t v o r a u s s e t z u n g . K e i n E h e g a t t e k a n n d a d u r c h , d a ß e r o h n e W i s sen des a n d e r e n sich dessen V e r f ü g u n g a n s c h l i e ß t u n d sie d u r c h eine e i g e n e e r g ä n z t , f ü r diesen eine B i n d u n g b e g r ü n d e n ( v o n Lübtow, I 478). N a c h Lange k a n n er sich a b e r mit W i s s e n u n d Billigung des a n d e r e n E h e g a t t e n s p ä t e r e i n e r v o n d i e s e m f r ü h e r g e t r o f f e n e n V e r f ü g u n g a n s c h l i e ß e n u n d auf diese W e i s e k a n n ein g e m e i n s c h a f t l i c h e s T e s t a m e n t z u stande kommen. A u s g e h e n d v o n d e r E r w ä g u n g , d a ß das T e s t a m e n t s g e s e t z f ü r das e i g e n h ä n d i g e 5 u n d a u c h f ü r das g e m e i n s c h a f t l i c h e T e s t a m e n t F o r m e r l e i c h t e r u n g e n g e b r a c h t h a t u n d d a ß n a c h d e r a l l g e m e i n e n T e n d e n z dieses G e s e t z e s p r i v a t s c h r i f t l i c h e letztwillige V e r f ü g u n g e n n a c h M ö g l i c h k e i t n i c h t an F o r m e r f o r d e r n i s s e n s c h e i t e r n sollen, h a t das O b e r l a n d e s g e r i c h t F r e i b u r g ( D R Z 48 179) ein gültiges g e m e i n s c h a f t l i c h e s T e s t a m e n t a n g e n o m m e n , w e n n die l e t z t w i l l i g e n , inhaltlich in B e z i e h u n g z u e i n a n d e r s t e h e n d e n V e r f ü g u n g e n v o n E h e g a t t e n auf z w e i r ä u m l i c h m i t e i n a n d e r v e r b u n d e n e n B l ä t t e r n n i e d e r g e s c h r i e b e n sind u n d w e n n d e r n a c h § 133 z u e r m i t t e l n d e W i l l e d e r E h e g a t t e n die G e m e i n s c h a f t l i c h k e i t e r k e n n e n läßt, o b w o h l die V e r f ü g u n g e n n i c h t a u s d r ü c k l i c h a u f e i n a n d e r B e z u g n e h m e n . D i e s e n E r w ä g u n g e n ist a u c h O G H 1 3 3 7 b e i g e t r e t e n . N a c h d i e s e r E n t s c h e i d u n g g e n ü g t es, w e n n aus d e m r ä u m l i c h e n , z e i t l i c h e n , ö r t l i c h e n u n d i n h a l t l i c h e n Z u s a m m e n h a n g d e r E r k l ä r u n g e n b e i d e r E h e g a t t e n , d e r aus d e n N i e d e r s c h r i f t e n selbst ersichtlich ist, in V e r b i n d u n g mit d e r L e b e n s e r f a h r u n g d e r W i l l e b e i d e r E h e g a t t e n f e s t gestellt w e r d e n k a n n , ihre V e r m ö g e n s v e r h ä l t n i s s e v o n T o d e s w e g e n g e m e i n s a m z u regeln u n d ihre ä u ß e r l i c h s e l b s t ä n d i g f o r m u l i e r t e n E r k l ä r u n g e n zu e i n e r e i n h e i t l i c h e n E r k l ä r u n g ihres g e m e i n s a m e n W i l l e n s in e i n e r U r k u n d e z u s a m m e n z u f a s s e n . D e m O b e r s t e n G e r i c h t s h o f ist d a r i n z u f o l g e n , d a ß die auf d e n ä u ß e r e n U m - 6 s t a n d d e r E r r i c h t u n g d e r V e r f ü g u n g e n in e i n e r U r k u n d e a b s t e l l e n d e R e c h t s p r e c h u n g des R e i c h s g e r i c h t s m i n d e s t e n s f ü r die j e t z t g e l t e n d e F a s s u n g des G e s e t z e s n i c h t m e h r zutrifft. D e r B u n d e s g e r i c h t s h o f h a t diese F r a g e b i s h e r o f f e n g e l a s s e n . E r h a t j e d o c h in 7 d e m U r t e i l B G H 9 113 mit R e c h t b e m e r k t , d a ß , s o w e i t die b e i d e r s e i t i g e n E r k l ä r u n g e n in ä u ß e r l i c h s e l b s t ä n d i g e n , b e s o n d e r e n U r k u n d e n e n t h a l t e n sind, aus d i e s e n selbst eine g e m e i n s c h a f t l i c h e E r k l ä r u n g e r k e n n b a r sein m u ß . D e r b l o ß e W i l l e d e r E h e g a t t e n allein, ein g e m e i n s c h a f t l i c h e s T e s t a m e n t e r r i c h t e n z u w o l l e n , k a n n n o c h n i c h t d a z u f ü h r e n , d e n v o n i h n e n in g e t r e n n t e n U r k u n d e n e r r i c h t e t e n letztwilligen V e r f ü g u n g e n d e n C h a r a k t e r eines g e m e i n s c h a f t l i c h e n T e s t a m e n t s z u g e b e n . V o n d i e s e m k a n n n u r g e s p r o c h e n w e r d e n , w e n n die jeweils a b g e g e b e n e n E r k l ä r u n g e n i h r e n C h a r a k t e r als g e m e i n s c h a f t lich e r k e n n e n lassen. D a s t r i f f t z u , w e n n das T e s t a m e n t in d e r F o r m des § 2 2 6 7 e r r i c h t e t ist. Es k a n n a b e r a u c h , o h n e d a ß d e r e i n e E h e g a t t e die E r k l ä r u n g des a n d e r e n m i t u n t e r z e i c h n e t h a t , z u t r e f f e n , w e n n b e i d e E r k l ä r u n g e n auf d e m s e l b e n o d e r auf m i t e i n a n d e r v e r b u n d e n e n B l ä t t e r n e n t h a l t e n sind u n d ihr I n h a l t e r k e n n e n läßt, d a ß sie g e m e i n s c h a f t lich a b g e g e b e n sind ( e b e n s o Bartholomeyczik, E r b r e c h t § 2 9 III 3 a ; StaudingerlDittmann V o r b e m . 18 v o r § 2 2 6 5 ; von Lübtow, I 4 7 8 ; Palandt/Keidel v o r § 2 2 6 5 A n m . 2; Erman/ Hense v o r § 2 2 6 5 R d n . 1; w e n i g e r s t r e n g w o h l Lange, § 22 III 2, d e r d e n e i n w a n d f r e i e n Beweis d e r A b s i c h t g e m e i n s c h a f t l i c h e r E r k l ä r u n g g e n ü g e n lassen will). D a g e g e n g e n ü g t n a c h B G H 9 117 n i c h t , d a ß die auf g e t r e n n t e n B o g e n n i e d e r g e s c h r i e b e n e n E r k l ä r u n g e n d e r E h e g a t t e n sich n a c h I n h a l t u n d F a s s u n g im w e s e n t l i c h e n g l e i c h e n , u n d d a ß die E h e g a t t e n die U r k u n d e n mit i h r e n E r k l ä r u n g e n a u s g e t a u s c h t h a b e n o d e r d a ß sie in e i n e m v e r s c h l o s s e n e n U m s c h l a g z u s a m m e n v e r w a h r t w o r d e n sind ( B a y O b L G Z 59 2 2 8 , K ö l n O L G Z 68 321). Es k a n n a b e r a n d e r s sein, w e n n d e r v e r s c h l o s s e n e U m s c h l a g v o n b e i d e n (163)

§ 2265

Erbrecht. Testament

E h e g a u e n mit einer gemeinsamen Aufschrift versehen worden ist (vgl. K G J F G 5 157, 162; vgl. weiter § 2267 Rdn. 6; B a y O b L G N J W 59 1969). 8

9

2. Art und Natur der einzelnen Verfügungen Das gemeinschaftliche Testament ist gegenseitig oder reziprok, wenn sich beide Ehegatten darin gegenseitig bedenken oder einer um des andern willen einen Dritten bedenkt. Es ist gegenseitig in dem engeren Sinne des §2270, wechselbezüglich oder korrespektiv, wenn nach dem Willen beider Erblasser die Wirksamkeit der V e r f ü g u n g e n der einen Seite von der Wirksamkeit der gegnerischen V e r f ü g u n g e n abhängig sein soll. In allen Fällen sind die beiderseitigen V e r f ü g u n g e n grundsätzlich einseitig und, abgesehen von dem besonderen Falle des §2271 Abs. 2, frei widerruflich. Umgekehrt haben sich mit Abschluß des Erbvertrags beide Erblasser oder der Erblasser und ein Dritter gegenseitig gebunden und dürfen nur in den besonderen Fällen der §§2293 ff hiervon einseitig zurücktreten. 3. Errichtungsformen Das gemeinschaftliche Testament kann in allen vom Gesetz zur V e r f ü g u n g gestellten ordentlichen und außerordentlichen Formen (§§2232—2251) errichtet werden. Besonderheiten beim eigenhändigen Testament § 2267, beim Nottestament § 2266. Bezüglich der Testierfähigkeit gelten die allgemeinen Vorschriften §§ 2229—2230; anders beim Erbvertrag §2275.

10

D a das Reichsgericht verlangte, daß das gemeinschaftliche Testament in einer U r k u n d e errichtet werde (Rdn. 3), konnten sich beide Ehegatten nur der gleichen T e stamentsform bedienen. Es konnte nicht der eine vor dem N o t a r , der andere eigenhändig testieren (so anscheinend noch Kipp/Coing §33 I). Nach der neueren in Rechtsprechung und Rechtswissenschaft vorherrschenden und auch hier vertretenen Lehre gewinnt das gemeinschaftliche Testament Inhalt und Gestalt nicht nur durch die Form, in der es errichtet worden ist, sondern dadurch, daß die Ehegatten übereinstimmend f o r m gerecht ihren Willen erklärt haben, diese von ihnen angeordneten V e r f ü g u n g e n gemeinschaftlich treffen zu wollen. Es ist danach weder erforderlich, daß die Ehegatten diese Erklärung gleichzeitig abgeben, noch daß sie f ü r ihre Erklärungen sich derselben Testamentsform bedienen. Auch das Wesen und die N a t u r des öffentlichen Testaments erforderten nicht, daß ein gemeinschaftliches Testament von den Ehegatten nur zusammen in einer U r k u n d e erklärt werden kann. Es kann daher ein Ehegatte seine Erklärung vor einem N o t a r abgeben mit dem Hinweis, daß sie zusammen mit den Erklärungen gelten soll, die sein Ehepartner später vor einem anderen N o t a r an einem anderen O r t oder privatschriftlich abgibt (ebenso Lange, §22 III 3; vgl. aber auch II 1 a; von Lübtow I 479; Palandt/Keidel, §2265 A n m . 4 ; Bartholomeyczik, §26 III; a.A. Strohall, 321 Anm. 8, Planck/Greiff, V o r b e m . 3 a und b vor § 2265; Staudinger/Dittmann, § 2267 Rdn. 3 und 6). Erforderlich ist aber, daß sich aus den Erklärungen beider Ehegatten ergibt, daß ihm die des anderen bekannt sind. Diese Art, ein gemeinschaftliches Testament zu errichten, wird am ehesten praktisch werden können, wenn die Ehegatten schon vorher den Entschluß gefaßt hatten, in bestimmter Weise gemeinschaftlich zu testieren. Es erscheint jedoch nicht ausgeschlossen, daß auch ohne vorherigen Entschluß in dieser Weise ein gemeinschaftliches Testament errichtet wird. Sieht man das erste Testament als ein bedingtes an, dann steht § 2065 seiner Gültigkeit nicht entgegen (§ 2065 Rdn. 9). Man wird es jedoch, solange der andere Ehegatte es nicht auch zu seinem Testament gemacht hat, als noch nicht abge(164)

Gemeinschaftliches T e s t a m e n t ( J o h a n n s e n )

§ 2265

schlossenes gemeinschaftliches T e s t a m e n t ansehen müssen, ähnlich wie ein eigenhändiges, dem der andere Ehegatte noch nicht beigetreten ist. Z u r Frage, inwieweit das zuerst errichtete T e s t a m e n t als einseitiges T e s t a m e n t aufrechterhalten w e r d e n kann, w e n n ein gemeinschaftliches T e s t a m e n t nicht z u s t a n d e k o m m t , vgl. R d n . 15. Beim öffentlichen T e s t a m e n t (§§2238, 2249) k ö n n e n beide Teile ihren letzten 11 Willen gemeinschaftlich mündlich erklären o d e r eine Schrift o d e r auch je eine Schrift mit der mündlichen E r k l ä r u n g übergeben, daß die Schrift o d e r die Schriften ihren gemeinschaftlichen letzten Willen enthalten. D a s w a r schon nach dem f r ü h e r e n Stand der R e c h t s p r e c h u n g a n e r k a n n t ( D r e s d e n LZ 17 888; J F G 6 154). D e r letzte Wille kann auch von dem einem Teile d u r c h U b e r g a b e einer Schrift, vom a n d e r n mündlich erklärt w e r d e n . D a s kann, wie oben R d n . 10 a u s g e f ü h r t , vor verschiedenen N o t a r e n und an verschiedenen O r t e n erklärt w e r d e n . D a die verschiedenen E r k l ä r u n g e n nicht gleichzeitig und nicht in derselben 1 2 Form abgegeben zu werden b r a u c h e n , ergeben sich auch keine Schwierigkeiten, wenn einer der Ehegatten blind, taub o d e r stumm ist. J e d e r Ehegatte kann jede T e s t a m e n t s f o r m wählen, in der er ein gültiges T e s t a m e n t errichten kann. N o t w e n d i g ist nur, daß sich aus seiner E r k l ä r u n g ergibt, daß ihm die von dem a n d e r e n Ehegatten errichtete o d e r noch zu errichtende V e r f ü g u n g b e k a n n t ist. III. Errichtung nur durch Ehegatten

13

N u r Ehegatten in bestehender E h e können gemeinschaftlich testieren. N i c h t V e r lobte, denen jedoch der Erbvertrag o f f e n steht (§§2275 Abs. 3, 2276 Abs. 2), und nicht Ehegatten, deren eheliche G e m e i n s c h a f t nach den f r ü h e r e n V o r s c h r i f t e n (BGB §§ 1586, 1587) a u f g e h o b e n ist. U n w i r k s a m k e i t des T e s t a m e n t s im Falle der Nichtigkeit o d e r A u f lösung der Ehe §2268. Besondere V o r s c h r i f t f ü r die G ü t e r g e m e i n s c h a f t § 1516 Abs. 3. IV. Gültigkeit einzelner Verfügungen eines ungültigen gemeinschaftlichen Testa- 1 4 ments Das von N i c h t e h e g a t t e n gemeinschaftlich errichtete T e s t a m e n t ist seinem ganzen Inhalte nach nichtig. In d e r 9. Auflage ist in §28 T e s t G A n m . 3 unter B e r u f u n g auf K G RJA 9 12; J F G 14 160; R G 87 33 die Ansicht vertreten w o r d e n , die in dem von Nichtehegatten errichteten gemeinschaftlichen T e s t a m e n t enthaltenen V e r f ü g u n g e n k ö n n t e n auch d a n n , wenn sie den f ü r ein Einzeltestament bestehenden F o r m e r f o r d e r n i s s e n g e n ü gen, nicht als ein o d e r zwei Einzeltestamente aufrechterhalten w e r d e n . Dieser Ansicht ist n u r f ü r die wechselbezüglichen V e r f ü g u n g e n und auch f ü r sie n u r eingeschränkt zuzustimmen. D e r Z u s a m m e n h a n g dieser V e r f ü g u n g e n , der auch den G r u n d f ü r die Bestimmungen der §§2270, 2271 bildet, verbietet es grundsätzlich, sie als frei w i d e r r u f liche und vielleicht o h n e Rücksicht auf die W e i t e r g e l t u n g der ihr entsprechenden V e r f ü gungen des anderen Teils a u f r e c h t z u e r h a l t e n . Diese G r ü n d e t r e f f e n aber auf die nicht wechselbezüglichen V e r f ü g u n g e n nicht zu. Soweit in dem formnichtigen gemeinschaftlichen T e s t a m e n t nicht wechselbezügliche V e r f ü g u n g e n enthalten sind, die den an ein Einzeltestament zu stellenden F o r m e r f o r d e r n i s s e n g e n ü g e n , k ö n n e n diese als Einzeltestament gültig bleiben ( K G D R 42 1745; K o b l e n z H E Z 1 283; Kipp/Coing, 34 I; Staudinger/Dittmann, § 2 2 6 5 R d n . 7 ; Bartholomeyczik, § 2 6 II 2; Erman/Hense, § 2 2 6 5 R d n . 2 ; Palandt/Keidel, §2265 A n m . 2 ; Ehard/Eder in Soergel/ Siebert, § 2 2 6 5 Rdn. 4; Lutter, F a m R Z 59 273, der jedoch zu U n r e c h t auf § 140 abstellt; der Bundesgerichtshof hat im Beschluß vom 14.12. 1955 IV Z R 2 8 9 / 5 5 das A r m e n r e c h t f ü r eine Revision versagt, die sich gegen ein Urteil w e n d e n wollte, in dem diese Rechtsansicht vertreten w u r d e ; a. A. f ü r vollständige Nichtigkeit O L G N e u s t a d t , N J W 58 1758 mit einer u n b e g r ü n d e t e n Kri(165)

§ 2266

Erbrecht. Testament

tik an der oben angeführten Entscheidung des Kammergerichts, siehe dazu die 11. Auflage an dieser Stelle. Wechselbezügliche V e r f ü g u n g e n bleiben unter der Voraussetzung, daß jede von ihnen formgültig als Einzeltestament getroffen ist, gültig, soweit sie sich nur in ihrer Gültigkeit gegenseitig bedingen und eine Bindung nach dem T o d e des zuerst Verstorbenen nicht in Betracht kommt, da die V e r f ü g u n g des Uberlebenden damit gegenstandslos geworden ist. Diese gegenseitige Abhängigkeit könnte auch außerhalb eines gemeinschaftlichen Testaments dadurch erreicht werden, daß jeder Testierende seine V e r f ü gung von dem Bestehen der V e r f ü g u n g des anderen abhängig macht (von Lübtow I, 483 f ü r den Fall, daß sich zwei Brüder gegenseitig zu Erben eingesetzt haben). Der noch weitergehenden Ansicht Langes § 3 3 S. 362 mit A n m . 7 kann nicht zugestimmt werden, da sich insoweit nicht genügend sichere Schlüsse über die Gültigkeit der V e r f ü g u n g e n treffen lassen. Im Gegensatz zu K G N J W 69 798 läßt K G N J W 72 2133 auch die wechselbezüglichen V e r f ü g u n g e n grundsätzlich gelten. Dabei geht das K G von der inzwischen überholten Ansicht aus, das Wesen des gemeinschaftlichen Testaments bestehe in der Einheit der Urkunde. Folglich legt es dem Willen der Testierenden, gemeinschaftlich mit den daraus sich ergebenden Folgen testieren zu wollen, ein zu geringes Gewicht bei. 15

Dasselbe gilt, wenn ein von Ehegatten errichtetes gemeinschaftliches Testament wegen eines Formmangels nicht rechtsgültig zustande gekommen ist ( K G D N o t Z 43 204) oder wenn ein solches Testament nicht zustande gekommen ist, weil der andere Ehegatte es nicht mit unterzeichnet hat (KG D N o t Z 43 137). Vgl. aber § 2269 Rdn. 21.

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Derjenige, der sich auf die Gültigkeit derartiger Bestimmungen beruft, muß die Voraussetzungen d a f ü r beweisen. Er muß beweisen, daß die Bestimmungen nicht wechselbezüglich sind und gegebenenfalls auch, daß sie trotz der Ungültigkeit anderer in dem Testament enthaltenen wechselbezüglichen Bestimmungen des Erblassers gelten sollen. §2085 kann hier, wo es sich um die Frage, ob ein formnichtiges gemeinschaftliches Testament teilweise als Einzeltestaments aufrechterhalten werden kann, nicht angewandt werden. Gemeinschaftliche, unter der H e r r s c h a f t des älteren Rechts von Nichtehegatten errichtete Testamente bleiben wirksam (RG J W 11 766 Nr. 29).

§2266 Ein gemeinschaftliches Testament kann nach den §§ 2249, 2250 auch dann errichtet werden, wenn die dort vorgesehenen Voraussetzungen nur bei einem der Ehegatten vorliegen. E II 2133; P 5 428, 429. Gemeinschaftliches Nottestament 1

§2266 war durch TestG §50 Abs. 3 N r . 1 aufgehoben. An seine Stelle war vorübergehend TestG §28 Abs. 3 getreten.

2

Das gemeinschaftliche Gemeindetestament nach §2249 ist zulässig, auch wenn die dort vorausgesetzte Besorgnis nur bei einem der Ehegatten vorliegt. Für das Absperrungstestament (§2250 Abs. 1) und das Seetestament (§2251) ergibt sich im allgemeinen aus der N a t u r der Sache, daß die dort aufgestellten Erfordernisse immer f ü r beide Erblasser zutreffen. Da aber die Ehegatten sich nicht derselben Testamentsform zu bedienen brauchen (§2265 Rdn. 10; §2267 R d n . 6 ) , kann ein gemeindet)

§ 2267

Gemeinschaftliches Testament (Johannsen)

schaftliches Testament auch zustande kommen, wenn der eine Ehegatte seine Erklärung in der Form und unter den Voraussetzungen des 5 2250 Abs. 1 oder des 5 2251 abgibt und der andere Ehegatte seine in der Form eines ordentlichen privatschriftlichen oder öffentlichen Testaments. Im Falle des §2250 Abs. 2 können die Ehegatten, auch wenn sich nur einer von ihnen in naher T o d e s g e f a h r befindet, ein gemeinschaftliches Testament vor drei Zeugen errichten. Ein gemeinschaftliches Testament gilt nach §2252 nur dann als nicht errichtet, 3 wenn seit der Errichtung drei Monate verstrichen sind und beide Ehegatten noch leben (KG RJA 16 216). Das Testament bleibt, wenn auch nur einer der Ehegatten innerhalb der Frist verstorben ist, in vollem U m f a n g e , also einschließlich der darin enthaltenen nicht wechselbezüglichen V e r f ü g u n g e n , gültig (a. A. Kipp/Coing §33 IV; nach KGJ 51 87 bleibt das Testament in vollem U m f a n g jedenfalls dann gültig, wenn der erkrankte Ehegatte innerhalb von drei Monaten verstirbt; ebenso Schultheis ZBIFG 17 174). Überleben beide Ehegatten die Dreimonatsfrist, so wird das Testament hinfällig. Zur H e m m u n g des Fristablaufs nach §2252 Abs. 2 genügt es, daß einer der Ehe- 4 gatten außerstande ist, an der Errichtung eines gemeinschaftlichen öffentlichen Testaments teilzunehmen (Planck/Greiff§2266 Anm. 3). Ebenso sind § 2252 Abs. 3 und 4 bereits anzuwenden, wenn nur bei einem der Ehegatten die dort angeführte Voraussetzung gegeben ist.

§2267 Zur Errichtung eines gemeinschaftlichen Testaments nach einer der Ehegatten das Testament in der dort vorgeschriebenen andere Ehegatte die gemeinschaftliche Erklärung eigenhändig mitunterzeichnende Ehegatte soll hierbei angeben, zu welcher Jahr) und an welchem Ort er seine Unterschrift beigefügt hat.

§2247 genügt es, wenn Form errichtet und der mitunterzeichnet. Der Zeit (Tag, Monat und

Formerleichterung für die Errichtung gemeinschaftlicher Testamente

Übersicht Rdn. I. Die verschiedenen Fassungen der Bestimm u n g u n d ihre zeitliche G e l t u n g II. Errichtung in anderer als der nach § 2267 vorgesehenen Form III. Formerleichterung des § 2267

1-4 5-6 7-15

Rdn. 1. § 2267 alter Fassung 7-12 a) Einheitlichkeit der U r k u n d e . . . . 8, 9 b) Eigenhändigkeit 10-12 2. § 2267 in der jetzt geltenden Fassung . 13-15 IV. A n g a b e von Zeit und O r t 16

I. Die verschiedenen Fassungen der Bestimmung und ihre zeitliche Geltung §2267 lautete in seiner ursprünglichen Form: Zur Errichtung eines gemeinschaftlichen Testaments nach §2231 Nr. 2 genügt es, wenn einer der Ehegatten das Testament in der dort vorgeschriebenen Form errichtet und der andere Ehegatte die Erklärung beifügt, daß das Testament auch als sein Testament gelten solle. Die Erklärung muß unter Angabe des Ortes und Tages eigenhändig geschrieben und unterschrieben werden. E II 2134, P 5 425—429. (167)

1

§ 2267

Erbrecht. Testament

Diese Bestimmung wurde durch das Testamentsgesetz außer Kraft gesetzt. An ihre Stelle trat 5 28 Abs. 2 TestG, dessen Fassung mit der jetzt geltenden Fassung des § 2267 übereinstimmt. 2 Die jetzt geltende, von §28 Abs. 2 TestG übernommene Fassung der Bestimmung hat die Formerfordernisse des §2267 gegenüber dessen ursprünglicher Fassung wesentlich gemildert. Jedoch hat das Gesetz zur Wiederherstellung der Gesetzeseinheit auf dem Gebiete des bürgerlichen Rechts v. 3 . 5 . 1 9 5 3 , BGBl I 33, §51 TestG nicht wiederaufgehoben. D a h e r gilt § 2267 in seiner alten Fassung f ü r gemeinschaftliche Testamente, die vor dem Inkrafttreten des Testamentsgesetzes (4.8.1938) errichtet worden sind. Nach §51 Abs. 3 T e s t G sind aber bei Erbfällen, die sich nach dem Inkrafttreten des Testamentsgesetzes ereignet haben, auch wenn das Testament vorher errichtet worden ist, an dessen Gültigkeit keine höheren A n f o r d e r u n g e n zu stellen als nach dem Testamentsgesetz f ü r ein Testament der betreffenden Art zulässig it. 3

Ist daher im Falle eines vor dem Inkrafttreten des T e s t G errichteten gemeinschaftlichen Testaments der Mann vor dem Inkrafttreten des Gesetzes verstorben, so richtet sich seine Beerbung nach altem Recht (§51 Abs. 1 T e s t G ) ; ist die Beitrittserklärung der Frau nichtig, weil sie entgegen der zwingenden Formvorschrift des §2267 aF nicht eigenhändig datiert ist, so ist eine Auslegung des Testaments nach § 2269 mit Rücksicht auf §2270 Abs. 2 unmöglich ( K G J W 38 3169 m i t A n m . Vogels = Z A k D R 39 173 mit Anm. Boehmer). Die V e r f ü g u n g der Frau ist nach § 51 Abs. 3 TestG als formgültig anzusehen; stehen aber die V e r f ü g u n g e n der Ehegatten miteinander in Wechselbeziehung, so hat die nach altem Recht begründet gewesene Formnichtigkeit der V e r f ü g u n g der Frau gemäß §2270 Abs. 1 BGB die V e r f ü g u n g des Mannes unwirksam gemacht; dies hat zur Folge, daß auch die V e r f ü g u n g der Frau als unwirksam anzusehen ist. Hieraus ergibt sich weiter, daß die Frau auch an der Errichtung einer neuen, von der f r ü h e ren abweichenden V e r f ü g u n g nicht gehindert ist (KG D R 39 1955 = Z A k D R 39 688 m i t A n m . Boehmer; vgl. auch Vogels J W 38 3170 und Leopold D R M 39 418).

4

Ist der Erbfall nach dem Inkrafttreten des Testamentsgesetzes eingetreten, so kann das nach dem bisherigen Recht formungültige gemeinschaftliche Testament nach § 51 Abs. 3 TestG nur Geltung erlangen, wenn die in dem Testament enthaltenen Erklärungen der Ehegatten noch nicht widerrufen sind. D e r Zweck des §51 Abs. 3 ist allein, dem Willen der Erblasser Geltung zu verschaffen. Die Vorschrift soll nicht dazu dienen, Testamente aufrechtzuerhalten, die nicht mehr dem Willen des einen oder beider Erblasser entsprechen. Das nach früherem Recht wegen Formmangels nichtige gemeinschaftliche Testament ist nicht schon mit dem Inkrafttreten des Testamentsgesetzes nach §51 Abs. 3 T e s t G voll wirksam geworden. Vielmehr konnten die Ehegatten, die die Nichtigkeit nach den bisherigen Bestimmungen erkannt hatten, auch weiterhin über ihren N a c h l a ß von Todes wegen verfügen. Die Heilung des Formmangels ist, wenn dem nicht inzwischen getroffene andere V e r f ü g u n g e n von Todes wegen eines oder beider Ehegatten entgegenstehen, mit dem Todes des zuerst verstorbenen Ehegatten eingetreten (vgl. entsprechend f ü r den Erbvertrag B G H LM BGB § 986 N r . 1, vgl. auch K G D N o t Z 4 1 1 1 0 ) . Damit die Heilung eintreten kann, ist es nicht erforderlich, daß die Ehegatten den Willen, die V e r f ü g u n g weiter gelten zu lassen, geäußert haben ( B G H LM TestG §51 N r . 2).

5

II. Errichtung in anderer als der nach § 2267 vorgesehenen Form § 2267 in seiner jetzt geltenden, wie auch in seiner f r ü h e r e n Fassung läßt durch die W o r t e „genügt es" erkennen, daß die Bestimmung nur die Form, die sonst bei der Er(168)

Gemeinschaftliches Testament (Johannsen)

§ 2267

richtung des gemeinschaftlichen T e s t a m e n t s zu w a h r e n war, erleichtern will. D a s gemeinschaftliche T e s t a m e n t kann an sich in allen vom Gesetz z u r V e r f ü g u n g gestellten ordentlichen und außerordentlichen F o r m e n (§§2232—2251) errichtet w e f d e n . Besonderheiten gelten f ü r das N o t t e s t a m e n t (vgl. d a r ü b e r Anm. 2—4 zu § 2266) und f ü r das eigenhändige T e s t a m e n t . N a c h der bislang herrschenden R e c h t s p r e c h u n g und Lehre entspricht es beim 6 gemeinschaftlichen eigenhändigen T e s t a m e n t der Regel des § 2247, daß beide Ehegatten ihre letztwilligen E r k l ä r u n g e n , jeder die seine, in einer die beiden E r k l ä r u n g e n zu einer Einheit z u s a m m e n f a s s e n d e n U r k u n d e eigenhändig niederschreiben und unterschreiben (vgl. die Fälle D r e s d e n O L G 30 225; J F G 6 150; H a m b u r g O L G 32 68 Anm. 1; K G J F G 5 164; B a y O b L G J F G 5 168; Planck/Greiff§2267 A n m . 6 und die 9. Aufl. Anm. 4 zu § 28 T e s t G ; f e r n e r § 2265 Rdn. 2 ff). An dieser R e c h t s p r e c h u n g kann n u r z u m Teil festgehalten w e r d e n . D a ß beide E r k l ä r u n g e n in einer U r k u n d e zu einer Einheit z u s a m m e n g e f a ß t sind, ist nicht entscheidend. Wesentlich ist vielmehr, d a ß die in der Form des § 2247 abgegebenen E r k l ä r u n g e n so, wie sie b e u r k u n d e t sind, als gemeinschaftlich abgegeben erk e n n b a r g e w o r d e n sind (vgl. dazu im einzelnen § 2 2 6 5 Rdn. 4 ff mit Hinweisen auf das S c h r i f t t u m ; B G H 9 113; O G H 1 337; Freiburg D R 2 48 179). Diese Art der E r r i c h t u n g wird durch § 2 2 6 7 nicht ausgeschlossen. Es ist nicht erforderlich, daß die Ehegatten ihre V e r f ü g u n g e n gleichzeitig und am gleichen O r t niedergeschrieben haben. Die abgegebenen E r k l ä r u n g e n müssen aber stets von beiden Ehegatten gemeinschaftlich erklärt sein. Dieser U m s t a n d m u ß durch Auslegung aus der U r k u n d e e n t n o m m e n werden k ö n n e n . D a z u k ö n n e n auch außerhalb der T e s t a m e n t s u r k u n d e gelegene U m s t ä n d e h e r a n g e z o gen werden. D a d u r c h , d a ß jeder E h e g a t t e die V e r f ü g u n g des a n d e r e n mitunterzeichnet hat, k o m m t in der Regel der Wille, gemeinschaftlich testieren zu wollen, z u m A u s d r u c k (Schleswig S c h l H A 55 21; B a y O b L G N J W 59 1969; H a m m M D R 72 241 = D N o t Z 72 99; aA K o b l e n z N J W 54 1648). Eine letztwillige V e r f ü g u n g , die ein Ehegatte zunächst allein als Einzeltestament errichtet hat, kann nicht nachträglich allein durch E r k l ä r u n gen des a n d e r e n Ehegatten zu einer gemeinschaftlichen u m g e f o r m t werden. III. Formerleichterung des § 2267

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Die Formerleichterung des § 2 2 6 7 besteht darin, daß der Testamentsinhalt nur durch einen Ehegatten niedergeschrieben zu w e r d e n braucht. 1. § 2 2 6 7 alter Fassung § 2 2 6 7 in seiner f r ü h e r e n Fassung verlangte von dem anderen Ehegatten die Beifüg u n g einer von ihm unter A n g a b e des O r t e s und T a g e s eigenhändig zu schreibenden und zu unterschreibenden E r k l ä r u n g , d a ß das T e s t a m e n t auch als sein T e s t a m e n t gelten solle. a) Einheitlichkeit der Urkunde. Sie wird d a d u r c h nicht ausgeschlossen, daß die 8 von dem einen Ehegatten niedergeschriebene V e r f ü g u n g auf einem durch sie nicht voll ausgenutzten Blatte und die E r k l ä r u n g des andern auf einem besonderen Blatte steht, sofern sich n u r die E r k l ä r u n g auf dem zweiten Blatte als eine F o r t s e t z u n g der N i e d e r schrift auf dem ersten Blatte darstellt ( K G RJA 1758; J F G 5 164; B a y O b L G J F G 5 168). D e r G e b r a u c h der Gesetzesworte ist f ü r die E r k l ä r u n g des zweiten Ehegatten nicht w e sentlich ( K G J F G 5 163). D e r V e r m e r k : „einverstanden, g e n e h m i g t " kann g e n ü g e n , wenn der Testamentstext selbst schon die Gemeinschaftlichkeit d e r V e r f ü g u n g e n a n d e u tet, insbesondere beide Ehegatten als redend a u f f ü h r t ( „ W i r bestimmen"). Die bloße Mitunterschrift kann jedoch die von dem andern Ehegatten „ b e i z u f ü g e n d e E r k l ä r u n g " auch in diesem Falle nicht ersetzen (Karlsruhe J F G 9 85). (169)

§ 2267 9

Erbrecht. T e s t a m e n t

Auch zwei gleichlautende Testamente, von denen das eine vom Ehemann geschrieben und von ihm und der Frau unterschrieben, das andere auf einer besonderen U r k u n d e von der Frau geschrieben und von ihr und dem Mann unterschrieben ist, sind von Rechtsprechung und Lehre nicht als gültiges gemeinschaftliches Testament angesehen w o r d e n ; sie können aber als Einzeltestamente gültig sein (RG 72 204; LZ 27 1266; vgl. dazu §2265 Rdn. 3—7, 10, 15). Das von dem zuerst testierenden Ehegatten niedergeschriebene Testament ist in der durch §§2231 N r . 2, 2247 vorgeschriebenen Form erst dann errichtet, wenn es mit D a t u m und Unterschrift versehen ist. Die „ E r k l ä r u n g " des andern Ehegatten ist deshalb unwirksam, wenn sie vor Abschluß des Testaments, insbesondere wenn sie unter einem früheren Datum als demjenigen des Testaments erfolgt. Dagegen ist es unschädlich, wenn sie nicht hinter das abgeschlossene Testament, sondern auf einen frei gebliebenen Raum zwischen dessen Text und dessen Datum gesetzt wird (BayObLG J F G 8 123). Ferner ist auch hier (vgl. Rdn. 6) nicht wesentlich, daß die beiden Erklärungen an demselben O r t e und T a g e abgegeben werden. Die Beitrittserklärung kann vielmehr sowohl zeitlich später als auch an einem anderen Errichtungsort beigefügt werden, allerdings immer nur bei Lebzeiten des Ausstellers der ersten Erklärung (KG RJA 16 224).

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b) Eigenhändigkeit. Sie ist sowohl f ü r die Erklärung als f ü r das D a t u m und die Unterschrift — die durch A u f f ü h r u n g des N a m e n s im Text der Erklärung nicht ersetzt wird — erforderlich. Das gemeinschaftliche Privattestament muß also auch in der erleichterten Form jedenfalls zwei eigenhändige Angaben des Ortes und Tages enthalten. Im übrigen gilt bezüglich des wahrheitsgetreuen Datums und der sonstigen E r f o r d e r nisse das 11. Aufl. §2231 A n m . 7 u. §2247 Anm. 2 ff Gesagte. 11 Etwaige Zusätze und Änderungen müssen gleichfalls den Mindestanfordernissen des § 2267 genügen. Immerhin hat das Reichsgericht (RG J W 17 925) einen Zusatz im folgenden Fall als gültig angesehen: D e r eine Ehegatte hatte seine Erklärung, der andere seine Beitrittserklärung (unter dem gleichen Tage) datiert und unterschrieben. D e r erstgenannte Ehegatte hatte zwischen seine Erklärung und die Beitrittserklärung des anderen einen Zusatz gesetzt und unterschrieben, aber nicht datiert. Das Reichsgericht sagt, in der Regel könne angenommen werden, daß das erste D a t u m sich auch auf den Zusatz erstrecken solle. Dem ist zuzustimmen.

12

Formfehler in der Niederschrift, Datierung und Unterschrift des vorangehenden Testaments machen das gemeinschaftliche Testament in vollem U m f a n g e , Fehler der Nachschrift regelmäßig nur diese Nachschrift nichtig, wenn sich nicht aus §2270 Abs. 1 auch in diesem Falle Nichtigkeit des ganzen Testaments ergibt.

13

2. §2267 in der jetzt geltenden Fassung Das Fehlen der von §2267 alter Fassung geforderten Erklärung des anderen Ehegatten f ü h r t e in zahlreichen Fällen zur Nichtigkeit des gemeinschaftlichen Testaments. Entsprechend den Vorschlägen des Erbrechtsausschusses der A k D R (1. Denkschrift S. 60) begnügte sich das TestG daher damit, daß der andere Ehegatte seinen Willen, das Testament solle auch als sein Testament gelten, durch eigenhändige Mitunterzeichnung zum Ausdruck bringt (Begr.), wobei er angeben soll, zu welcher Zeit und an welchem O r t e er seine Unterschrift beigefügt hat (Rdn. 16). Das Testament muß von beiden Ehegatten unterzeichnet sein. Das trifft nicht zu, wenn der Ehegatte, der das Testament errichtet hat, sich nur im Eingang des Testaments selbst bezeichnet, die Erklärung selbst aber nur von dem anderen Ehegatten unterschrieben worden ist, sei es mit oder ohne Zusatz, daß sie auch als sein Testament gelten solle. In diesem Fall kann dann auch die Beitrittserklärung des anderen Ehegatten nicht als selbständiges Testament gelten, da sie (170)

Gemeinschaftliches Testament (Johannsen)

§ 2268

die Bestimmungen, die dieser Ehegatte getroffen hat, nicht enthält (BayObLG NJW 69 797). Vorausgesetzt ist, daß das von dem einen Ehegatten in der Form des §2247 errichtete Testament letztwillige Erklärungen beider Ehegatten enthält. Die Unterschriften müssen auch die von dem anderen Ehegatten niedergeschriebene Erklärung decken. Das ist nicht der Fall, wenn ein Ehegatte auf demselben Bogen zunächst die von ihm getroffenen V e r f ü g u n g e n niedergeschrieben und unterschrieben hat, und wenn er danach die von dem anderen Ehegatten zu treffenden V e r f ü g u n g e n geschrieben hat, die sodann nur von diesem unterzeichnet sind. Ein solches Testament ist formungültig. Die Form des §2267 ist nicht gewahrt. Das Testament kann auch nicht als gemeinschaftliches, in der Form des § 2247 errichtetes gelten, da der eine Ehegatte die von ihm getroffene V e r f ü g u n g nicht eigenhändig geschrieben hat ( B G H LM BGB §2267 N r . 1). Auf die Reihenfolge der Unterschriften kommt es nicht an. Die Unterschrift soll den V o r n a men und den Familiennamen des Ehegatten enthalten; eine andere Art der Unterzeichnung macht jedoch unter den Voraussetzungen des §2247 Abs. 3 Satz 2 das Testament nicht ungültig. Vgl. 11. Aufl. § 2247 Anm. 13—17. Zusätze und Änderungen, die der Ehegatte, der das Testament niedergeschrie- 14 ben hat, im Einverständnis mit dem anderen Ehegatten vorgenommen hat, müssen entweder durch beide Unterschriften gedeckt (vgl. f ü r die alte Fassung Rdn. 11) oder von beiden Ehegatten besonders unterschrieben sein (Planck/Greiff §2267 Anm. 8; Palandt/ Keidel §2267 Anm. 6; Staudinger/Dittmann §2267 Rdn. 23; Ehard/Eder in Soergel/Siebert§2267 Rdn. 4; Bartholomeyczik § 26 III 3 d; von Lübtow 1 489). Keine wirksame Änderung liegt dagegen vor, wenn diese nur von dem einen Ehegatten verfügt ist und die Unterschrift des anderen Ehegatten nur ausdrückt, daß er von dieser Änderung Kenntnis genommen, nicht aber, daß er sie auch gebilligt habe (vgl. B a y O b L G Z 59 199, 207). Unter Umständen genügt es, daß jeder Ehegatte einen Teil des Testaments 15 niederschreibt (KG H R R 28 718). Aufrechterhaltung eines formungültigen gemeinschaftlichen Testaments als Einzeltestament des erstverstorbenen Ehegatten: München J F G 18 8; vgl. dazu §2265 Rdn. 15, 16. IV. Angabe von Zeit und Ort

16

Die Angabe der Zeit und des Ortes der Mitunterzeichnung ist, wie nach §2247 Abs. 2, zur Gültigkeit des Testaments nicht notwendig, aber rätlich (vgl. 11. Aufl. § 2247 Anm. 22 ff). Für den Fall, daß diese Angaben fehlen, gilt § 2247 Abs. 5 entsprechend (s. dort 11. Aufl. Anm. 24—29).

§2268 Ein gemeinschaftliches Testament ist in den Fällen des § 2077 seinem ganzen Inhalte nach unwirksam. Wird die Ehe vor dem Tode eines der Ehegatten aufgelöst oder liegen die Voraussetzungen des § 2077 Abs. 1 Satz 2 vor, so bleiben die Verfügungen insoweit wirksam, als anzunehmen ist, daß sie auch für diesen Fall getroffen sein würden. E II 2135; P 5 446—448. (171)

§ 2269

Erbrecht. Testament

Einfluß der Nichtigkeit und der Auflösung der Ehe 1

I. Die Regel des Abs. 1 Völlige Unwirksamkeit aller in dem gemeinschaftlichen Testamente getroffenen V e r f ü g u n g e n , gleichviel ob sie wechselbezüglich sind oder überhaupt nicht miteinander in Verbindung stehen, greift nur durch, wenn die Ehe nach §§ 16—22 EheG nichtig ist. Im übrigen wird sie durch die Ausnahmebestimmung des Abs. 2 durchbrochen. Die f r ü her f ü r Abs. 1 noch in Betracht k o m m e n d e Nichtigerklärung der Ehe infolge wirksamer Anfechtung (§ 1343 Abs. 1) ist durch die A u f h e b u n g der Ehe ersetzt worden (EheG §§ 28—37, 39; s. hierüber Rdn. 2).

2

II. Die Regel des Abs. 2 Im Falle der Auflösung der Ehe vor dem T o d e durch Scheidung (§§42 ff EheG), A u f h e b u n g (§§28—37, 39 EheG), Wiederverheiratung nach vorausgegangener Todeserklärung (§38 Abs. 2 EheG) oder auch nur der Erhebung einer begründeten Scheidungs- oder Aufhebungsklage aus Verschulden des anderen Ehegatten (§ 2077 Abs. 1 Satz 2, vgl. dazu § 2077) ist zu p r ü f e n , ob die V e r f ü g u n g e n eines jeden der beiden Erblasser nach seinem zu ermittelnden Willen auch f ü r diesen Fall Geltung behalten sollten (so auch § 2077 Abs. 3). Insoweit bleiben sie wirksam. Diese A n n a h m e ist bei wechselbezüglichen V e r f ü g u n g e n im Sinne von § 2270 Abs. 1 u. 2 regelmäßig ausgeschlossen. Sie wird aber bei anderen, mit dem ehelichen Verhältnis der Erblasser nicht im Z u s a m m e n h a n g stehenden V e r f ü g u n g e n regelmäßig begründet sein. Sind sie einmal unwirksam geworden, so lebt das gemeinschaftliche Testament auch durch Wiederverheiratung der Ehegatten nicht wieder auf (Staudinger/Dittmann §2268 Rdn. 3; Erman/Hense §2268 Rdn. 2; Palandt/Keidel % 2268 Rdn. 2; K G F a m R Z 68 217; a.A. Keuk, Erblasserwille, S. 53 f; kritisch auch Bosch, F a m R Z 68 118). Anders die einseitige letztwillige V e r f ü gung (vgl. § 2077 Rdn. 6).

3

Dasselbe hat, da es sich um V e r f ü g u n g e n beider Ehegatten handelt, anders als in den durch §2077 Abs. 1 Satz 2 geregelten Fällen, auch zu gelten, wenn der mit begründeter Scheidungs- oder Aufhebungsklage verfolgte Ehegatte vor dem klagenden Teile verstirbt. Auch in diesem Falle bleiben insbesondere die wechselbezüglichen Verfügungen beider Teile unbeschadet des gesetzlichen Erbrechts des überlebenden Ehegatten unwirksam (Lange § 38 1 2 ; Bartholomeyczik § 26 II 1 c; Erman/Hense, § 2268 Rdn. 2; a . M . Strohal, § 4 3 A n m . 2 3 ; Staudinger/Dittmann §2268 Rdn. 4; Palandt/Keidel §2268 Anm.2). Handelt es sich in Wahrheit um zwei selbständige Testamente der Ehegatten, so bleibt lediglich §2077 anwendbar. Beim Erbvertrage §2279 Abs. 2. Die Beweislast trifft denjenigen, welcher Fortdauer der Gültigkeit der gemeinschaftlichen V e r f ü g u n g e n behauptet.

4

Die Aufhebung der ehelichen Gemeinschaft (§ 1575) ließ zwar das Band der Ehe bestehen, hatte aber im übrigen die mit der Scheidung verbundenen Wirkungen (§ 1586); dieser Auflösungsgrund ist durch §84 EheG 1938 beseitigt worden. Durch Wiederherstellung der ehelichen Gemeinschaft (§ 1587) lebt das einmal unwirksam gew o r d e n e gemeinschaftliche Testament nicht wieder auf.

§ 2 2 6 9

Haben die Ehegatten in einem gemeinschaftlichen Testamente, durch das sie sich gegenseitig als Erben einsetzen, bestimmt, daß nach dem Tode des Uberlebenden der (172)

Gemeinschaftliches Testament (Johannsen)

§

2269

beiderseitige Nachlaß an einen Dritten fallen soll, so ist im Zweifel anzunehmen, daß der Dritte für den gesamten Nachlaß als Erbe des zuletzt versterbenden Ehegatten eingesetzt ist. Haben die Ehegatten in einem solchen Testament ein Vermächtnis angeordnet, das nach dem Tode des Uberlebenden erfüllt werden soll, so ist im Zweifel anzunehmen, daß das Vermächtnis dem Bedachten erst mit dem Tode des Überlebenden anfallen soll. E II 2136; P 5 406, 407, 459. Berliner Testament

Übersicht Rdn. 1-3

I. G r u n d g e d a n k e u n d Z w e c k der B e s t i m m u n g II. G e g e n s e i t i g e E r b e i n s e t z u n g u n d B e r u f u n g v o n S c h l u ß e r b e n nach A b s . 1 4-11 1. A l l g e m e i n e V o r a u s s e t z u n g e n f ü r die A n w e n d u n g der Bestimmung 4-6 2. Bei d e r A u s l e g u n g des T e s t a m e n t s zu berücksichtigende Umstände 7-11 III. R e c h t s n a t u r des Berliner T e s t a m e n t s . . . 12-30 1. D a s E r b r e c h t des ü b e r l e b e n d e n Ehegatten 12-21 a) V e r s c h m e l z u n g des beiderseitigen Vermögens 12 b ) V e r f ü g u n g e n des ü b e r l e b e n d e n Ehegatten unter Lebenden 13-17 aa) G r u n d s ä t z l i c h e W i r k s a m k e i t . . 13 bb)Testamentsaushöhlung 14

cc) Bösliche S c h e n k u n g e n dd) H o f ü b e r g a b e c) V e r f ü g u n g e n des ü b e r l e b e n d e n Ehegatten von Todes wegen d) Bedingte Nacherbeinsetzung für d e n Fall d e r W i e d e r h e i r a t e) N i c h t i g k e i t d e r V e r f ü g u n g eines Ehegatten wegen F o r m m a n g e l s . . . 2. D a s E r b r e c h t des S c h l u ß e r b e n a) R e c h t s s t e l l u n g zu Lebzeiten des überlebenden Ehegatten b ) A u s l e g u n g d e r z u g u n s t e n der Schlußerben getroffenen Bestimmungen . IV. Pflichtteilsrecht nach d e m T o d e des Erstverstorbenen V. V e r m ä c h t n i s a n o r d n u n g e n

Rdn. 15, 16 17 18 19, 20 21 22-30 22-24 25-30 31-35 36-39

Neueres Schrifttum: Pöhlemann, 6 5 3 9 2 ; Haegele, vor §2265.

Berliner T e s t a m e n t und pflichtteilsberechtigte Angehörige, D a s G r u n d e i g e n t u m , D a s E h e g a t t e n t e s t a m e n t , 2. A u f l a g e , H e i d e l b e r g 1 9 6 5 ; w e i t e r e s S c h r i f t t u m s i e h e

I. Grundgedanke und Zweck der Bestimmung

1

D e r am häufigsten v o r k o m m e n d e und praktisch wichtigste Fall des gemeinschaftlichen Testaments ist der, daß die Ehegatten sich gegenseitig als Erben einsetzen und zugleich V e r f ü g u n g e n f ü r den Fall des T o d e s des Längstlebenden treffen. D u r c h eine solche V e r f ü g u n g soll erreicht w e r d e n , daß der überlebende Ehegatte f ü r die D a u e r seines Lebens im ungeschmälerten und unbeschränkten G e n u ß des gesamten V e r m ö g e n s bleibt, daß aber zugleich f ü r die Zeit nach seinem T o d e Bestimmungen über das V e r m ö gen g e t r o f f e n w e r d e n , die den Absichten beider Ehegatten gerecht w e r d e n . Diese Testam e n t s f o r m gestattet es ferner, das V e r m ö g e n beider Ehegatten ü b e r h a u p t u n g e t r e n n t in einer H a n d zu belassen, indem eine Person als Erbe des Längstlebenden bestimmt wird. W e n n die Ehegatten in dieser Weise v e r f ü g e n wollen, ist zu beachten, daß f ü r das gemeinschaftliche T e s t a m e n t § 2 2 8 9 nicht gilt. Das bedeutet, daß f r ü h e r errichtete Testamente gültig bleiben, soweit sie durch das gemeinschaftliche T e s t a m e n t nicht nach § 2258 w i d e r r u f e n sind. Ein so abgefaßtes T e s t a m e n t k ö n n t e dahin ausgelegt w e r d e n , jeder Ehegatte 2 habe den anderen in erster Linie zu seinem Erben b e r u f e n , aber zugleich den Dritten f ü r den Fall, daß der andere Gatte zuerst sterben sollte, als Ersatzerben und f ü r den Fall, daß der andere Gatte zuletzt sterben sollte, als N a c h e r b e n eingesetzt. D e r Dritte erhält (173)

§ 2269

Erbrecht. Testament

dann beim T o d e des überlebenden Ehegatten den „beiderseitigen N a c h l a ß " aus verschiedenen B e r u f u n g s g r ü n d e n , nämlich den N a c h l a ß des zuerst V e r s t o r b e n e n als dessen N a c h e r b e und den N a c h l a ß des U b e r l e b e n d e n als dessen Ersatzerbe. Das Gesetz behandelt diese Art und Weise der E r b f o l g e als zulässig, stellt aber im § 2 2 6 9 eine davon abweichende Auslegungsregel auf. N a c h dieser soll im Zweifel angen o m m e n w e r d e n , daß der Dritte f ü r den gesamten N a c h l a ß als Erbe des zuletzt versterbenden Ehegatten eingesetzt ist. 3

4

D e m § 2 2 6 9 Abs. 1 liegt der G e d a n k e z u g r u n d e , daß Ehegatten, die in der dort vorgesehenen Weise gemeinschaftlich testieren, das beiderseitige V e r m ö g e n als eine Einheit betrachten und d a h e r regelmäßig sowohl ein verschiedenes Rechtsverhältnis w ä h r e n d der Lebensdauer des überlebenden Ehegatten als auch die Möglichkeit einer T r e n n u n g der beiden V e r m ö g e n s m a s s e n bei dessen T o d e ausschließen wollen ( R G 79 277; 113 240). Für die Entscheidung d a r ü b e r , ob ein einseitiges T e s t a m e n t eines Ehegatten die Einsetzung des anderen E h e g a t t e n zum Vollerben o d e r z u m bloßen V o r e r b e n enthält, kann jener G e d a n k e nicht analog verwendet werden (Düsseldorf J W 25 2148 mit zustimmender Anm. Kipp). § 2 2 6 9 ist entsprechend a n z u w e n d e n , w e n n die Ehegatten sich in zwei Einzeltestamenten gegenseitig als Erben eingesetzt haben, und w e n n sie später in einem gemeinschaftlichen T e s t a m e n t bestimmen, daß der beiderseitige N a c h l a ß an einen Dritten fallen soll, o d e r darin ein Vermächtnis a n o r d n e n , das nach dem T o d e des Überlebenden erfüllt werden soll. Für den Fall, d a ß die Ehegatten, als sie das zweite T e s t a m e n t errichteten, irrtümlich a n n a h m e n , sie hätten auch schon v o r h e r gemeinschaftlich testiert, vgl. B G H F a m R Z 60 432 (teilweise veröffentlicht M D R 60 912). II. Gegenseitige Erbeinsetzung und Berufung von Schlußerben nach Abs. 1 1. Allgemeine Voraussetzungen für die Anwendung der Bestimmung § 2 2 6 9 setzt voraus ein mindestens gegenseitiges = reziprokes, wenn auch nicht n o t w e n d i g wechselbezügliches = korrespektives T e s t a m e n t (§ 2265 Rdn. 8), in dem die Ehegatten gegenseitig jeder den a n d e r e n als alleinigen Erben des Zuerstversterbenden — nicht auch andere P e r s o n e n neben dem U b e r l e b e n d e n — einsetzen ( R G BayZ 07 64; LZ 19 1241 N r . 18). Schlußerben k ö n n e n n u r eingesetzt w e r d e n , wenn die Ehegatten sich gegenseitig zu Erben eingesetzt haben. Möglich ist es auch N a c h e r b e n einzusetzen und f ü r den Fall, daß diese den N a c h e r b f a l l nicht erleben, einen Schlußerben. D e r überlebende Ehegatte wird mit dem Wegfall des N a c h e r b e n Vollerbe und dann von dem Schlußerbe beerbt ( B a y O b L G N J W 67 1 136). Die gegenseitige Erbeinsetzung und die B e r u f u n g des Schlußerben b r a u c h t nicht in derselben V e r f ü g u n g g e t r o f f e n zu sein. § 2269 ist a n z u w e n d e n , wenn die Ehegatten sich in einem Ehe- und Erbvertrag gegenseitig zu Erben eingesetzt und später in einem gemeinschaftlichen T e s t a m e n t Schlußerben b e r u f e n haben ( B G H U r t . v. 2. 2 . 1 9 6 7 III Z R 17/65). Ein Fall des § 2269 ist nicht gegeben, w e n n die Ehegatten sich n u r gegenseitig zu Erben eingesetzt haben, o h n e zu bestimmen, an wen der N a c h l a ß nach dem T o d e des Uberlebenden fallen soll.

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Die Bestimmung, daß der beiderseitige N a c h l a ß nach dem T o d e des Überlebenden an einen Dritten fallen soll, b r a u c h t aber nicht ausdrücklich geschehen zu sein. Es ist vielmehr in jedem Fall, in dem gemeinsame Abkömmlinge v o r h a n d e n sind, nach den allgemeinen f ü r die Auslegung letztwilliger V e r f ü g u n g e n geltenden Regeln zu p r ü f e n , ob ein Wille des Erblassers festgestellt w e r d e n kann, daß der beiderseitige N a c h l a ß nach dem T o d e des Längstlebenden an die A b k ö m m l i n g e fallen soll ( B G H U r t . v. 3.4. 1952 IV Z R 128/51). Bedenken bestehen in dieser Hinsicht gegen den Beschluß des O b e r l a n (174)

Gemeinschaftliches Testament (Johannsen)

§ 2269

desgerichts H a m m ( D N o t Z 51 41). D e r Beschluß behandelt ein T e s t a m e n t , in dem die Ehegatten sich gegenseitig zu Alleinerben eingesetzt und weiter bestimmt hatten, daß ihre Kinder sämtlich Vermächtnisse in H ö h e ihres Pflichtteils erhalten sollten, falls eines von ihnen aus dem N a c h l a ß des Erstversterbenden seinen Pflichtteil verlangen sollte. Diese Vermächtnisse sollten beim T o d e des Erstversterbenden anfallen, jedoch erst beim T o d e des Uberlebenden fällig w e r d e n . A u ß e r d e m sollte das Kind, das den Pflichtteil verlangt, auch aus dem N a c h l a ß des Uberlebenden n u r den Pflichtteil erhalten. Diese Bestimmung legt die A n n a h m e nahe, daß die Erblasser damit einen Ausgleich bezwecken. D e r Vorteil, den das Kind, das nach dem T o d e des zuerst V e r s t e r b e n d e n den Pflichtteil verlangte, g e g e n ü b e r den a n d e r e n Geschwistern erreichte, sollte auf die W e i se, das den anderen f ü r diesen Fall entsprechende Vermächtnisse z u g e w a n d t w u r d e n , ausgeglichen werden (vgl. unten Rdn. 35). Ein derartiger Ausgleich kann aber nur sinnvoll sein, w e n n die K i n d e r Erben des Längstlebenden sind. Ebenso hat das B a y O b L G z u t r e f f e n d entschieden, eine B e r u f u n g d e r Kinder als Schlußerben k ö n n e aus der Bestimmung e n t n o m m e n w e r d e n , daß ein Kind, das nach dem T o d e des zuerst versterbenden Ehegatten den Pflichtteil verlange, auch nach dem T o d e des zuletzt versterbenden nur den Pflichtteil haben solle ( B a y O b L G Z 59 199). D e r Dritte (oder m e h r e r e Dritte) m u ß f e r n e r erst nach dem T o d e des Uberle- 6 benden, nicht schon f ü r den Eintritt eines bestimmten Zeitpunkts o d e r Ereignisses (§2104), und z w a r auf den beiderseitigen N a c h l a ß als Erbe berufen sein. Für dieses T e s t a m e n t hat sich die Bezeichnung Berliner T e s t a m e n t eingebürgert; gegen diese Bezeichnung Endemann J W 33 1350. 2. Bei der Auslegung des Testaments zu berücksichtigende Umstände 5 2269 enthält eine Auslegungsregel, die im Zweifel gilt. Es ist daher zunächst durch Auslegung zu ermitteln, was die Erblasser wirklich o d e r mutmaßlich gewollt haben ( B G H 22 366; H a m m M D R 68 1012; Karlsruhe O L G Z 69 495). Dabei k o m m t es nicht entscheidend darauf an, welche A u s d r ü c k e rechtsunkundige Ehegatten verwandt haben. D a r a u s allein, daß sie von einer V o r - o d e r N a c h e r b s c h a f t gesprochen haben, kann nicht geschlossen werden, daß sie eine solche gewollt haben. Bei der Auslegung eines dem W o r t l a u t des § 2 2 6 9 entsprechenden T e s t a m e n t s ist zu beachten, d a ß diese V o r s c h r i f t sich auf die L e b e n s e r f a h r u n g g r ü n d e t , daß die Ehegatten bei einem so gefaßten T e s t a m e n t den N a c h l a ß in der Regel so behandelt wissen wollen, wie es in Rdn. 3 Abs. 1 dargelegt ist. W e n n d a h e r ein dem W o r t l a u t des 5 2269 entsprechendes T e s t a m e n t anders ausgelegt werden soll, als es nach 2269 im Zweifel auszulegen ist, muß derjenige, der hieraus f ü r sich Rechte herleitet, U m s t ä n d e dartun und beweisen, aus denen sich ergibt, daß die L e b e n s e r f a h r u n g , auf der § 2 2 6 9 beruht, nicht d u r c h g r e i f t ( B G H F a m R Z 60 432, teilweise veröffentlicht M D R 60 912). Derjenige, der einen auf V o r - und N a c h e r b f o l g e gerichteten Willen des Erblassers behauptet, muß die U m s t ä n d e beweisen, die diese Auslegung rechtfertigen ( B G H 22 366; R G 60 117). Die im Gesetz enthaltene Auslegungsregel greift durch, wenn nach der P r ü f u n g aller U m s t ä n d e b e g r ü n d e t e , auf a n d e r e m W e g e nicht zu lösende Zweifel über die Willensmeinung des Erblassers bestehen bleiben ( B G H 22 366; R G 59 85; H R R 29 207). Sind nach dem T o d e des Längstlebenden die gemeinschaftlichen A b k ö m m l i n g e des Erben b e r u f e n , dann kann aus der T a t s a c h e allein, daß der überlebende Ehegatte vermögenslos w a r , nicht auf einen dem § 2 2 6 9 entgegenstehenden, auf die A n o r d n u n g einer V o r - und N a c h e r b s c h a f t f ü r den zuerst V e r s t o r b e n e n , gerichteten Willen geschlossen w e r d e n ( B G H Urt. v. 2. 2. 1967 III Z R 1 7 / 6 5 ; B a y O b L G 66 1223; siehe dagegen K G D N o t Z 55 408). Eine V o r - und N a c h e r b s c h a f t ist in einem solchen Fall a n z u (175)

7

§ 2269

Erbrecht. Testament

n e h m e n , wenn die Auslegung des T e s t a m e n t s ergibt, daß es dem v e r m ö g e n d e n E h e g a t ten darauf a n k a m , daß sein V e r m ö g e n auf den bezeichneten Erben, z . B . einen seiner V e r w a n d t e n , ü b e r g e h e n sollte. 8

Einer Auslegung im Sinne des § 2 2 6 9 steht nicht entgegen, w e n n der Erbe des längstlebenden Ehegatten „ N a c h e r b e " g e n a n n t w o r d e n ist. Diese Bezeichnung ist falsch und es muß d a h e r über sie h i n w e g g e g a n g e n w e r d e n ( B G H U r t . v. 2 7 . 6 . 1956 IV Z R 8 1 / 5 6 ; R G J R 25 N r . 1016; K G D R 43 1108). Sind in einem eigenhändigen gemeinschaftlichen T e s t a m e n t , das von einem N o t a r e n t w o r f e n ist, die f ü r den Fall des T o d e s des zuletzt V e r s t e r b e n d e n Berufenen als N a c h e r b e n bezeichnet, so soll nach R G 160 109 die Erbeinsetzung nicht im Sinne des § 2 2 6 9 ausgelegt w e r d e n k ö n n e n . H i e r g e g e n Schiedermair D R 39 937; vgl. auch Leopold, T e s t a m e n t s r e c h t , 39 238 A n m . 1). Z u beachten ist, daß es f ü r die Auslegung nie darauf a n k o m m t , was die bei der T e s t a m e n t s e r r i c h tung h i n z u g e z o g e n e Hilfsperson o d e r der N o t a r , d e r ein vor ihm errichtetes T e s t a m e n t b e u r k u n d e t hat, unter den irr der U r k u n d e verwandten Begriffen verstanden hat. Entscheidend ist stets, wie die Erblasser den Begriff verstanden haben. D e n n es k o m m t allein darauf an, ihren Willen festzustellen. S o f e r n ein N o t a r ein T e s t a m e n t e n t w o r f e n hat, kann allerdings in der Regel davon ausgegangen w e r d e n , daß er den Inhalt des T e staments mit den Erblassern e r ö r t e r t und ihnen die fraglichen Rechtsbegriffe erläutert hat und daß die Erblasser ihren letzten Willen unter B e n u t z u n g der z u t r e f f e n d e n Rechtsbegriffe niedergelegt haben, so d a ß diese das besagen, was der Erblasser wirklich gewollt hat. Diese A n n a h m e entfällt aber, w e n n der sonstige Testamentsinhalt nicht dem Sinn der darin verwandten Begriffe entspricht ( B G H U r t . v . 14.6. 1951 IV Z R 1 0 / 5 0 ; R d L 53 66; vgl. f e r n e r LM BGB § 2100 N r . 1). In ähnlicher Weise hat auch das Reichsgericht in der Entscheidung D R 44 493 erkannt.

9

Die Erbfolge, wie sie sich f ü r den d u r c h § 2 2 6 9 geregelten Zweifelsfall ergibt, k a n n , w e n n diese V o r s c h r i f t nicht a n g e w a n d t w e r d e n kann, in derselben Weise erreicht w e r d e n , w e n n Nichtehegatten einen Erbvertrag schließen, in dem ihr Wille, sich gegenseitig zu Alleinerben und Dritte z u m Erben des Längstlebenden einzusetzen, klar ausged r ü c k t wird ( O l d e n b u r g H E Z 1 107; Düsseldorf N R W JMB1 50 150).

10

Eine B e r u f u n g von Dritten auf den beiderseitigen N a c h l a ß kann in der Bestimm u n g g e f u n d e n w e r d e n , daß das V e r m ö g e n beider Ehegatten nach dem T o d e des Ü b e r lebenden in zwei gleiche Teile geteilt w e r d e n und die eine H ä l f t e den V e r w a n d t e n des Mannes, die andere H ä l f t e denen der Frau z u k o m m e n soll ( R G 79 278; Recht 23 N r . 757).

11

Falls eine Auslegung des T e s t a m e n t s ergibt, daß das V e r m ö g e n beim T o d e des Überlebenden wieder in seine ursprünglichen Bestandteile auseinanderfallen soll, ist die Auslegungsregel des § 2 2 6 9 widerlegt. Es liegt eine V o r - und N a c h e r b s c h a f t vor. So ist es, wenn beim T o d e des überlebenden Ehegatten die V e r w a n d t e n des M a n n e s auf den N a c h l a ß des M a n n e s und die V e r w a n d t e n der Frau auf deren N a c h l a ß b e r u f e n sind (RG 79 277; s. aber auch K G J W 34 1423); anders, w e n n das beiderseitige V e r m ö g e n k r a f t G ü t e r g e m e i n s c h a f t bereits zu einer Einheit v e r b u n d e n war und jeder Erblasser unter seinem Nachlasse nur die H ä l f t e des beim T o d e des Überlebenden v o r h a n d e n e n gesamten V e r m ö g e n s verstanden wissen wollte ( R G LZ 14 1361). D e r Fall R G D N o t V 33 193 N r . 24, in dem abgelehnt w u r d e , § 2269 a n z u w e n d e n , lag insofern besonders, als die Erben, die jeder der beiden Ehegatten f ü r die Zeit nach dem T o d e des Letztlebenden auf seinen in der H ä l f t e des gütergemeinschaftlichen V e r m ö g e n s bestehenden N a c h l a ß berufen hatte, nicht durch gemeinschaftliche V e r f ü g u n g eingesetzt w o r d e n w a r e n .

(176)

Gemeinschaftliches Testament (Johannsen)

§ 2269

III. Rechtsnatur des „Berliner Testaments"

1.2

1. Das Erbrecht des überlebenden Ehegatten a) Verschmelzung des beiderseitigen Vermögens. N a c h der in § 2269 enthaltenen Auslegungsregel wird der „beiderseitige N a c h l a ß " als einheitlicher, als „ g e s a m t e r N a c h l a ß " behandelt. Es wird a n g e n o m m e n , jeder Ehegatte habe lediglich f ü r den Fall, daß er zuerst sterben sollte, den a n d e r n G a t t e n und f ü r den Fall, daß er diesen überleben sollte, den Dritten als Erben eingesetzt. D e r Uberlebende wird d e m g e m ä ß Vollerbe (über die T e r m i n o l o g i e s. R G 160 109 sowie Schiedermair D R 39 937) des V o r v e r s t o r b e nen. Die beiden Einzelvermögen, das ererbte und das eigene, verschmelzen in seiner H a n d zu einem V e r m ö g e n . Dieses einheitliche V e r m ö g e n erhält der Dritte nur als Erbe des Uberlebenden und k r a f t der von diesem ausgesorochenen B e r u f u n g . Die testamentarische Bezeichnung des Dritten als „ N a c h e r b e des zuletzt versterbenden E h e g a t t e n " ist danach in jedem Falle u n z u t r e f f e n d ( M ü n c h e n J F G 15 247; Rdn. 8). b) Verfügungen des überlebenden Ehegatten unter Lebenden.

13

aa) Grundsätzliche Wirksamkeit. D e r überlebende Ehegatte kann grundsätzlich über das ererbte V e r m ö g e n in jeder Hinsicht durch Rechtsgeschäft unter Lebenden frei verfügen ( B G H 26 274, 278; 26 378, 381). Er kann daraus auch S c h e n k u n g e n machen. V e r f ü g u n g s b e s c h r ä n k u n g e n , wie sie f ü r den V o r e r b e n in § 2112 ff a n g e o r d n e t sind, unterliegt er nicht. D e r Dritte erhält den N a c h l a ß des Ü b e r l e b e n d e n so, wie er bei dessen T o d e v o r h a n d e n ist, also einschließlich dessen, was der Uberlebende d a z u e r w o r b e n hat. Für die nach dem ersten Erbfall eingetretene V e r m ö g e n s m i n d e r u n g kann er keinen Ersatz beanspruchen. bb) Testamentsaushöhlung. Umstritten ist, ob auch solche V e r f ü g u n g e n wirk- 1 4 sam sind, die z u r Folge haben, daß das gesamte V e r m ö g e n des Uberlebenden o d e r doch wesentliche Teile davon an dritte P e r s o n e n gelangen und damit dem Schlußerben entzogen werden. In einem besonders k r a ß liegenden Fall, in dem o f f e n zutage lang, daß der überlebende Ehegatte die d u r c h das gemeinschaftliche T e s t a m e n t bewirkte Bindung umgehen und den Erfolg h e r b e i f ü h r e n wollte, den er durch zwei zuvor errichtete unwirksame letztwillige V e r f ü g u n g e n nicht erreichen k o n n t e , hat der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs die Nichtigkeit der V e r f ü g u n g a n g e n o m m e n ( B G H LM BGB § 2271 N r . 4, dazu B G H 26 276). Die R e c h t s p r e c h u n g der späteren J a h r e war nicht einheitlich. In nicht wenigen Entscheidungen w u r d e auch unter weniger strengen V o r a u s setzungen Nichtigkeit a n g e n o m m e n und die Interessen des Schlußerben stark in den V o r d e r g r u n d gerückt. Gegen diese Entwicklung w u r d e n im rechtswissenschaftlichen Schrifttum z u n e h m e n d Bedenken g e ä u ß e r t (Burkart, N J W 56 1501; Dittmann, D N o t Z 58 619; Mattern, M D R 60 1; Staudinger/Dittmann, § 2 2 8 6 Rdn. 15; Bartholomeyczik, § 26 I 3 c; Lange, §38 II 5; Böhmer, F a m R Z 61 253 ff und die 11. Auflage dieses K o m mentars § 2269 Rdn. 16). Diese Stimmen f ü h r t e n zunächst zu einem W a n d e l der Rechtsprechung. D e r V. Zivilsenat, der anfänglich Nichtigkeit auch in weiterem U m f a n g angen o m m e n hatte, stellte jetzt entscheidend darauf ab, ob das V e r m ö g e n s o p f e r bereits zu Lebzeiten des V e r f ü g e n d e n erbracht w o r d e n war. Traf das zu, dann war die V e r f ü g u n g gültig ( B G H F a m R Z 61 76; LM BGB §2271 Nr. 11, 15; §2332 N r . 3). D e r W a n d e l ging so weit, daß Lange, N J W 63 1571 z u t r e f f e n d bemerken k o n n t e , die R e c h t s p r e c h u n g z u r Frage der Aushöhlung gemeinschaftlicher T e s t a m e n t e und Erbverträge sei auf einen E r i n n e r u n g s w e r t reduziert w o r d e n . D a m i t hatte die Entwicklung aber noch keinen Abschluß g e f u n d e n . D e r III. Zivilsenat, der sich z u n ä c h s t dem V. angeschlossen hatte, hat der Nichtigkeit später wieder z u n e h m e n d einen weiteren R a u m eingeräumt ( B G H W M 70 928; 71 54). Die kritischen Stimmen verstummten nicht (Bund, J u S 68 268 ff.; (177)

§ 2269

Erbrecht. Testament

Lüderitz, A c P 168 329, 339 ff; Speckmann, N J W 68 2222 und 71 176; Spellenberg, F a m R Z 72 349). D e r IV. Zivilsenat hat das Problem in dem B G H 59 343 veröffentlichten Urteil = F a m R Z 73 133 mit A n m e r k u n g Spellenberg = J R 73 242 mit Anm. Strätz neu überdacht. Er hat die bisherige R e c h t s p r e c h u n g eindeutig a u f g e g e b e n und entschieden, daß V e r f ü g u n g e n des durch gemeinschaftliches T e s t a m e n t o d e r Erbvertrag g e b u n d e n e n Erblassers über die ihm g e h ö r e n d e n V e r m ö g e n s g e g e n s t ä n d e unter Lebenden grundsätzlich wirksam sind. Es k o m m t nicht darauf an, in welchem U m f a n g das V e r m ö g e n davon bet r o f f e n wird und wie es sich im Einzelfall f ü r den Erblasser auswirkt (ebenso B G H W M 73 680 sowie der V. Zivilsenat in dem LM BGB § 138 C d N r . 20 veröffentlichten Urteil vom 29.6. 1973 V Z R 187/71). Dieser Entscheidung ist zuzustimmen. Sie entspricht den sich aus dem Gesetz ergebenden W e r t u n g e n , f ü h r t z u r Klarheit und Rechtssicherheit. Sie dient somit dem Interesse der W i r t s c h a f t . Nichtigkeit kann nur ausnahmsweise nach § 138 a n g e n o m m e n w e r d e n , wenn der V e r f ü g e n d e und der Erbe in sittenwidriger Weise z u s a m m e n g e w i r k t haben, um die sich aus dem Erbvertrag o d e r dem gemeinschaftlichen T e s t a m e n t ergebende Bindung wirkungslos zu machen. Z u r Entwicklung der R e c h t s p r e c h u n g des Bundesgerichtshofs siehe Mattern, D N o t Z 64 196 und Jobannsen, W M 69 1221, 1227; 73, 530, 532. 15

cc) Bösliche Schenkungen. D e r Ü b e r l e b e n d e darf jedoch im Falle des §2270 die V e r f ü g u n g e n des gemeinschaftlichen T e s t a m e n t s nicht durch bösliche S c h e n k u n g e n vereiteln. Die Schutzvorschriften der §§2287, 2288 sind auf unwiderruflich g e w o r d e n e wechselseitige V e r f ü g u n g e n in gemeinschaftlichen T e s t a m e n t e n entsprechend a n z u w e n d e n ( B G H Urt. 8.5. 1952 IV Z R 1 4 4 / 5 1 ; 8.7. 1954, IV Z R 2 2 6 / 5 3 ; 3. 11. 1972, IV Z R 7 0 / 7 1 ; R G 58 651; 77 113; W a r n R s p r . 26 N r . 188; O H G 1 161). Diese S c h u t z b e s t i m m u n g e n haben nach der R e c h t s p r e c h u n g des Reichsgerichts und des Bundesgerichtshofs, der sich die O b e r l a n d e s g e r i c h t e angeschlossen haben, praktisch keine g r o ß e Bedeutung gehabt, da eine Beeinträchtigungsabsicht n u r angen o m m e n w u r d e , wenn sie das treibende und bestimmende Motiv f ü r die V e r f ü g u n g gewesen war. So lag es selten und vor allem ließ sich das kaum je beweisen (vgl. 11. Aufl. § 2 2 8 7 R d n . 4 ; Johannsen, W M 69 1221, 1224; 73 530, 533). Diese enge Auslegung hat dazu g e f ü h r t , Nichtigkeit bei d e r A u s h ö h l u n g a n z u n e h m e n . N a c h d e m diese Rechtsprec h u n g aufgegeben w o r d e n ist, wird in B G H 59 343; W M 73 680 mit Recht gesagt, es sei notwendig, eine lebensnahe und dem S c h u t z z w e c k entsprechende Auslegung der V o r schrift zu finden. D a r a u f , ob die Benachteiligungsabsicht das treibende Motiv gewesen ist, kann nicht abgestellt werden (so f ü r das gemeinschaftliche T e s t a m e n t : B G H Urt. v. 3.11. 1972 IV Z R 7 0 / 7 1 ) , denn es sind in der Regel m e h r e r e B e w e g g r ü n d e gegeben und es läßt sich kaum feststellen, welcher der ausschlaggebende war. D o r t , w o mehrere Beweggründe vorliegen können und sich die Benachteiligungsabsicht nicht als ausschlaggebend feststellen läßt, ist eine objektive Beurteilung notwendig. Dabei ist zu beachten, daß die §§ 2287, 2288 auf das gemeinschaftliche T e s t a m e n t nur entsprechend anz u w e n d e n sind. Es muß daher berücksichtigt w e r d e n , daß anders als in der Regel beim Erbvertrag der als Schlußerbe Bedachte selbst niemals an der ihn begünstigenden V e r f ü g u n g mitgewirkt hat. Zu schützen ist daher nur das V e r t r a u e n , das der zuerst V e r s t o r bene dem überlebenden Ehegatten geschenkt hat. Es ging dahin, daß dieser dem als Schlußerben o d e r mit dem V e r m ä c h t n i s Bedachten das V e r m ö g e n z u k o m m e n lassen und diesen E r f o l g nicht durch bösliche o d e r o h n e z u r e i c h e n d e n G r u n d erfolgte Schenkungen beeinträchtigen werde. Die entsprechende A n w e n d u n g auf das gemeinschaftliche T e s t a m e n t b e g r ü n d e t d a h e r einen Bereicherungsanspruch gegen den Beschenkten, wenn der überlebende E h e g a t t e diesem einen N a c h l a ß g e g e n s t a n d in Kenntnis und mit Billigung der d a d u r c h eingetretenen Benachteiligung des Bedachten geschenkt hat, (178)

Gemeinschaftliches T e s t a m e n t ( J o h a n n s e n )

§ 2269

ohne daß d a f ü r ein anerkennenswerter Grund gegeben war. Für nicht zu hohe Anforderungen bei der Feststellung der Benachteilungsabsicht auch Lange, N J W 63 1577. Es muß darauf abgestellt werden, ob der Erblasser f ü r seine V e r f ü g u n g einen anzuerkennenden Grund hatte, der es gerechtfertigt erscheinen läßt, sich über den Wunsch des verstorbenen Ehegatten hinwegzusetzen. Keine Ansprüche sind gegeben, wenn der überlebende Ehegatte an die zugunsten des Schlußerben getroffenen V e r f ü g u n g nicht gebunden ist, weil der zuerst Verstorbene ihm gestattet hat, abweichende V e r f ü g u n g e n von Todes wegen zu treffen ( B G H Urt. v. 8. 10. 1953 IV Z R 2/53). D a z u unten Rdn. 18. Zu beachten ist, daß der nach §2287 begründete Anspruch nicht zum Nachlaß 1 6 gehört. Er steht daher dem einzelnen Schlußerben zu dem seiner Erbquote entsprechenden Teil persönlich und nicht der Miterbengemeinschaft zu ( B G H Urt. v. 8. 5. 1952 IV Z R 144/51; R G 77 7; J W 12 142; W a r n R s p r . 26 188; SeuffArch. 90 Nr. 55). Er unterliegt deswegen auch nicht der Verwaltung eines Testamentsvollstreckers ( B G H Urt. v. 22. 10. 1958 V Z R 29/58). D e r Schlußerbe oder der Vermächtnisnehmer können Ansprüche aus §2287 oder § 2288 erst geltend machen, wenn ihnen die Erbschaft oder das Vermächtnis angefallen ist. dd) Hofübergabe. Da der Übergabevertrag über eine der H ö f e o r d n u n g der f r ü - 1 7 heren Britischen Zone unterliegende Besitzung Rechtsgeschäft unter Lebenden und auch eine vorweggenommene Erbfolge ist, kann der durch das gemeinschaftliche Testament gebundene überlebende Ehegatte den Hof nicht einer anderen Person übergeben als der, die in dem gemeinschaftlichen Testament als H o f e r b e bestimmt ist. Eine V e r ä u ßerung des H o f e s durch Rechtsgeschäft unter Lebenden bleibt dagegen grundsätzlich zulässig ( B G H 23 249, 259; RdL 51 129; LM H ö f e O § 17 N r . 4). fügungsbeschränkungen des § 2113 unterliegen. Es kann dem Uberlebenden auch das Recht eingeräumt werden, Vermächtnisse anzuordnen. Jedoch ist dann zu prüfen, wieweit dieses Recht geht. W e n n sich keine Anhaltspunkte f ü r eine gegenteilige Auslegung ergeben, ist anzunehmen, daß dem Überlec) Verfügungen des überlebenden Ehegatten von Todes wegen. Dem überleben- 1 8 den Ehegatten kann in dem Testament das Recht eingeräumt werden, die f ü r den Fall seines T o d e s dort getroffenen V e r f ü g u n g e n zu widerrufen und über den Nachlaß anderweit zu verfügen. Diese Bestimmung verstößt nicht gegen §2065, da der Uberlebende, wenn er von dieser Befugnis Gebrauch macht, nicht über den Nachlaß des zuerst Verstorbenen, sondern nur über seinen eigenen Nachlaß verfügt ( B G H 2 35). Die Abänderungsbefugnis kann auch nur f ü r den Fall des Eintritts bestimmter Umstände gegeben sein. Falls in einem solchen Fall weiter bestimmt ist, daß das Vorliegen dieser Umstände nicht der gerichtlichen N a c h p r ü f u n g unterliegen soll, ist das Gericht nicht befugt zu untersuchen, ob die angeführten Umstände, auf die die Abänderung gestützt worden ist und auf die sie nach dem Inhalt des Testaments auch gestützt werden konnte, tatsächlich vorgelegen haben (vgl. B G H N J W 51 959). Die Befugnis zur Änderung kann ebenso auf einem bestimmten Teil des Nachlasses, z. B. eine Q u o t e des ganzen Nachlasses oder des Nachlasses eines Ehegatten beschränkt werden. Wie weit eine solche Befugnis reicht, ist eine Frage der Testamentauslegung. Das Recht, z. B. über eine Q u o t e (1/4) des Nachlasses anderweit zu verfügen, berechtigt, sofern sich aus dem Testament nichts anderes ergibt, nicht, das Testament in seinen rechtlichen G r u n d z ü g e n zu ändern. Es gewährt nicht die Befugnis, die Änderung einseitig zu Lasten eines der Erben a n z u o r d n e n oder statt einer im gemeinschaftlichen Testament angeordneten befreiten Vorerbschaft eine nicht befreite zu verfügen. Bei einer nicht befreiten Vorerbschaft gibt es nicht das Recht, Teilungsanordnungen zu treffen, die dem Vorerben ausschließlich solche Vermögensgegenstände zuweisen, die den Verfügungsbeschränkungen des § 2113 unterliegen. (179)

§ 2269

Erbrecht. Testament

Es kann dem Überlebenden auch das Recht eingeräumt werden, Vermächtnisse a n z u o r d n e n . Jedoch ist dann zu prüfen, wieweit dieses Recht geht. W e n n sich keine Anhaltspunkte f ü r eine gegenteilige Auslegung ergeben, ist a n z u n e h m e n , daß dem Überlebenden damit nur gestattet wird, solche Vermächtnisse a n z u o r d n e n , f ü r deren Anordnung ein vertretbarer Grund besteht oder die jedenfalls das Recht des Schlußerben nicht wesentlich beeinträchtigen. Eine Begrenzung des dem Wortlaut nach uneingeschränkt eingeräumten Rechts, Vermächtnisse a n z u o r d n e n , kann sich insbesondere daraus ergeben, daß es dem Überlebenden nicht gestattet ist, die Erbfolge insgesamt anderweit zu regeln, sondern daß ihm dieses Recht nur bezüglich eines Bruchteils des Nachlasses eingeräumt ist. Das gilt insbesondere, wenn sich ergibt, daß der Überlebende danach wirtschaftlich nur über sein eigenes Vermögen soll frei verfügen dürfen ( B G H W M 73 205; siehe weiter § 2271 Rdn. 28 ff.). 19

d) Bedingte Nacherbeinsetzung f ü r den Fall der Wiederheirat. Vielfach entspricht es dem Wunsch der Ehegatten, insbesondere wenn Abkömmlinge aus der Ehe vorhanden sind, daß der überlebende Ehegatte die freie Stellung, die ihm durch das Berliner Testament eingeräumt wird, nur haben soll, wenn er sich nicht wieder verheiratet. Diesem Wunsch kann Rechnung getragen werden. Es ist möglich mit der im Sinne des §2269 ausgesprochenen Erbeinsetzung eine bedingte Nacherbeinsetzung f ü r den Fall der Wiederverheiratung des überlebenden Ehegatten zu verbinden (RG 156 172). In einem solchen Falle ist im Zweifel a n z u n e h m e n , daß der überlebende Ehegatte in seiner Eigenschaft als bedingter V o r e r b e nach §2136 von den gesetzlichen Beschränkungen eines solchen, soweit möglich, befreit sein soll (§2136 R d n . 9 ; K G J F G 13 155; J W 37 2520; 38 2748; Köln H E Z 2 37; Kipp/Coing §79 IV 1). B G H N J W 51 354 will jedenfalls f ü r ländliche Verhältnisse keine Auslegungsregel anerkennen, nach der bei einem gemeinschaftlichen Testament kinderloser Ehegatten mit Nacherbeneinsetzung der Wille regelmäßig auf eine befreite Vorerbschaft gerichtet ist.

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W e n n der Fall der Wiederheirat eintritt und der überlebende Ehegatte dann das von ihm Ererbte ganz oder teilweise an die als Nacherben Berufenen herausgeben muß, fragt sich, was aus der Bestimmung wird, die die Berufung der Schlußerben nach seinem T o d e enthält. Das Kammergericht N J W 57 1073 u. D N o t Z 68 666 = F a m R Z 68 332 nimmt an, daß in diesen Fällen im Zweifel die Erbeinsetzung der gemeinsamen Kinder auf den Nachlaß des Überlebenden gegenstandslos wird, so daß der Überlebende über seinen Nachlaß frei verfügen kann, und daß die gesetzliche Erbfolge eintritt, wenn er nicht verfügt hat. Dem kann nicht uneingeschränkt zugestimmt werden. In allen Fällen, in denen dem überlebenden Ehegatten aus dem Nachlaß des Erstverstorbenen im Falle der Wiederheirat mehr an Werten verbleibt, als was dem W e r t seines Pflichtteils entsprechen würde, kann nicht ohne weiteres angenommen werden, daß die Berufung der Abkömmlinge als Schlußerben im Falle der Wiederheirat hinfällig werden soll. Es müssen vielmehr besondere Umstände vorliegen, um im W e g e der Auslegung einen dahingehenden Willen der Ehegatten anzunehmen. Gegen die Ansicht des Kammergerichts auch Huken, D N o t Z 65 729; dem Kammergericht folgen Ehard/Eder in Soergel/Sieber, §2269 Rdn. 5; Haegele, J u r B ü r o 68 90; Palandt/Keidel, §2269 A n m . 5 e ; grundsätzlich auch Simshäuser, F a m R Z 72 273, 277. Läßt sich nicht feststellen, daß die Berufung der Abkömmlinge als Schlußerben hinfällig ist, dann ist zu prüfen, ob der überlebende Ehegatte in dem erwähnten Fall nach der Wiederheirat und nach der Auseinandersetzung mit den Kindern noch weiter an die zugunsten der Schlußerben getroffene V e r f ü g u n g gebunden sein soll. Auch dies ist eine Auslegungsfrage (vgl. darüber §2271 Rdn. 33). Im Zweifel ist a n z u n e h m e n , daß eine Bindung nicht bestehen soll, wenn dem überlebenden Ehegatten nach der Wiederheirat nicht mehr als sein gesetzlicher Erbteil verblieben ist. Die bindende W i r k u n g der zu(180)

Gemeinschaftliches Testament (Johannsen)

§ 2269

g u n s t e n d e r K i n d e r g e t r o f f e n e n B e s t i m m u n g e n fällt, wie das Bayerische O b e r s t e L a n d e s g e r i c h t z u t r e f f e n d e n t s c h i e d e n h a t , im Z w e i f e l f o r t , w e n n diese e n t s p r e c h e n d d e r im g e m e i n s c h a f t l i c h e n T e s t a m e n t e n t h a l t e n e n B e s t i m m u n g e n nach d e r W i e d e r h e i r a t des ü b e r l e b e n d e n E h e g a t t e n V e r m ä c h t n i s s e in H ö h e ihres gesetzlichen Erbteils e r h a l t e n h a b e n ( B a y O b L G Z 22 137). e) Nichtigkeit der Verfügung eines Ehegatten wegen Formmangels. W e n n bei 2 1 einem d e n V o r a u s s e t z u n g e n des § 2 2 6 9 e n t s p r e c h e n d e n g e m e i n s c h a f t l i c h e n T e s t a m e n t die V e r f ü g u n g d e r ü b e r l e b e n d e n F r a u w e g e n F o r m m a n g e l s nichtig ist, so k a n n g e m ä ß § 2 0 8 4 die V e r f ü g u n g des v o r v e r s t o r b e n e n M a n n e s d a h i n ausgelegt w e r d e n , d a ß die Frau V o r e r b i n u n d die im T e s t a m e n t b e d a c h t e n D r i t t e n seine N a c h e r b e n sein sollen ( K G J W 37 1410). Im ü b r i g e n vgl. § 2 2 6 5 R d n . 15. 2. Das Recht des Schlußerben.

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a) Rechtsstellung zu Lebzeiten des überlebenden Ehegatten. D e r S c h l u ß e r b e ist beim Berliner T e s t a m e n t n u r E r b e des L ä n g s t l e b e n d e n . E r erhält das V e r m ö g e n so, wie es sich bei dessen T o d e b e f i n d e t als dessen N a c h l a ß . E r h a t d a h e r mit d e m T o d e des Z u e r s t v e r s t e r b e n d e n im G e g e n s a t z e zu § 2 1 0 8 Abs. 2 n o c h keinerlei vererbliche o d e r v e r ä u ß e r l i c h e R e c h t e e r w o r b e n , die d e n S c h u t z des § 823 Abs. 1 g e n i e ß e n k ö n n t e n ( B G H U r t . v . 6 . 5. 1954 I V Z R 2 1 7 / 5 3 ) . E i n e Z u w e n d u n g an ihn wird v o r b e h a l t l i c h des § 2069 hinfällig, w e n n er v o r d e m U b e r l e b e n d e n verstirbt. Bei einseitigen A b k ö m m l i n g e n des e r s t v e r s t e r b e n d e n E h e g a t t e n t r i f f t § 2 0 6 9 nach seinem W o r t l a u t nicht z u . J e d o c h wird in d e r Regel a n g e n o m m e n w e r d e n k ö n n e n , d a ß d e r d a r i n e n t h a l t e n e R e c h t s g e d a n k e a u c h in diesen Fällen z u t r i f f t (ähnlich Planck/Greiff § 2269 A n m . 2 a ; vgl. u n t e n R d n . 26). I m m e r h i n besteht f ü r d e n D r i t t e n , w e n n d e r ü b e r l e b e n d e E h e g a t t e nach den 2 3 § § 2 2 7 0 , 2271 an das T e s t a m e n t g e b u n d e n ist, nicht n u r eine bloße H o f f n u n g , E r b e zu w e r d e n . V i e l m e h r k a n n d a n n v o n einem bereits b e d i n g t o d e r b e t a g t b e s t e h e n d e n R e c h t s v e r h ä l t n i s g e s p r o c h e n w e r d e n , das u n t e r U m s t ä n d e n z w i s c h e n d e n m e h r e r e n D r i t t e n als d e n k ü n f t i g e n M i t e r b e n a u c h z u m G e g e n s t a n d einer Feststellungsklage gem a c h t w e r d e n k a n n ( R G H R R 28 843). Diese R e c h t s s t e l l u n g des S c h l u ß e r b e n k a n n m a n als „ A n w a r t s c h a f t " b e z e i c h n e n . U m ein A n w a r t s c h a f t s r e c h t h a n d e l t es sich nicht (ähnlich Lange, N J W 63 1572; von Lübtowll 6 2 2 ; Staudinger/Dittmann § 2269 R d n . 10; Bartbolomeyczik, § 2 6 V I 5; Erman/Hense, § 2 2 6 9 R d n . 11; Palandt/Keidel, §2269 A n m . 2 b). A u c h d e r B u n d e s g e r i c h t s h o f h a t in d e m nicht v e r ö f f e n t l i c h e n Urteil v o m 6. 5. 1954 I V Z R 2 1 7 / 5 3 v o n einer A n w a r t s c h a f t g e s p r o c h e n . D i e F r a g e , ob ein A n w a r t s c h a f t s r e c h t besteht, h a t er bisher nicht e n t s c h i e d e n . E r h a t a u s g e s p r o c h e n , vieles s p r e c h e d a f ü r , ein solches R e c h t zu b e j a h e n . J e d o c h sei dieses jedenfalls nicht ü b e r t r a g bar. D e n n die Ü b e r t r a g u n g w ä r e n a c h § 3 1 2 Abs. 1 S a t z 2 v e r b o t e n ( B G H 37 321 mit A n m . Mattern, L M B G B § 2271 N r . 13). D a die S c h l u ß e r b e n E r b e n des L ä n g s t l e b e n d e n sind, k ö n n e n sie auch nicht zu 2 4 dessen L e b z e i t e n einen V e r t r a g d a r ü b e r schließen, wie sie die auf G r u n d des T e s t a m e n t s e i n t r e t e n d e E r b f o l g e nach d e m T o d e des l ä n g s t l e b e n d e n E h e g a t t e n u n t e r sich regeln wollen. Ein solcher V e r t r a g ist n a c h § 3 1 2 nichtig, u n d z w a r auch d a n n , w e n n die V e r t r a g s c h l i e ß e n d e n pflichtteilsberechtigte A b k ö m m l i n g e d e r E h e g a t t e n sind ( B G H L M B G B § 312 N r . 1). b) Auslegung der zugunsten der Schlußerben getroffenen Bestimmungen. Auf 2 5 die V e r f ü g u n g , die die B e r u f u n g d e r S c h l u ß e r b e n e n t h ä l t , sind a u c h die A u s l e g u n g s r e geln d e r § § 2 0 6 6 ff a n z u w e n d e n . H i e r b e i ist j e d o c h z u b e d e n k e n , d a ß die in einem g e m e i n s c h a f t l i c h e n T e s t a m e n t g e t r o f f e n e n w e c h s e l b e z ü g l i c h e n V e r f ü g u n g e n auf d e m (181)

§ 2269

Erbrecht. Testament

Willen beider Ehegatten beruhen. Die Auslegungsregel ist daher schon dann widerlegt, wenn erwiesen ist, daß einer der Ehegatten den nach der Auslegungsregel im Zweifel anzunehmenden Willen nicht gehabt hat (vgl. §2084 Rdn. 10). 26

D a ß im Rechtssinne nur der Uberlebende als Erblasser des Dritten in Betracht kommt, schließt nicht aus, bei Auslegung des Testaments, insbesondere von A n o r d n u n gen, die zugunsten der gesetzlichen Erben, der Verwandten oder der Abkömmlinge des Zuerstverstorbenen getroffen sind, diesen f ü r die Auslegungsregeln der §§ 2066 bis 2069 als Erblasser anzusehen. Auch dann, wenn der Erstverstorbene als Erblasser im Sinne des §2066 anzusehen ist, ist der maßgebliche Zeitpunkt f ü r die Frage, wer als seine gesetzlichen Erben berufen sind, der T o d des zuletzt verstorbenen Ehegatten. Das ist der Zeitpunkt des Erbfalls, auf den § 2066 abstellt.

27

Die Auslegungsregel des §2069 kann nicht angewandt werden, wenn der als Schlußerbe berufene und weggefallene Abkömmling nur ein Abkömmling des einen Ehegatten war und wenn dem anderen Ehegatten diese verwandtschaftliche Beziehung unbekannt war. Als Schlußerbin ist die „ N i c h t e " der Frau berufen, die in W a h r h e i t ihre voreheliche T o c h t e r ist. Grund und Voraussetzung f ü r die Anwendung der Auslegungsregel des §2069 bei einem gemeinschaftlichen Testament ist, daß beiden Ehegatten die verwandtschaftliche Beziehung des Schlußerben zu dem anderen Ehegatten bekannt sind. 28 Sind mehrere Dritte, insbesondere V e r w a n d t e beider Erblasser ohne Bestimmung von Anteilen bedacht, so haben sie vermöge der Einheitlichkeit des Nachlasses im Zweifel als gleichmäßig, d.h. ohne Unterschied nach der H e r k u n f t des Vermögens als sämtlich auf den ungetrennten N a c h l a ß berufen zu gelten. 29

D e r Wille der Ehegatten kann aber auch dahin gegangen sein, daß das gesamte V e r m ö g e n beim T o d e des Uberlebenden in zwei Hälften zerlegt werden soll, von denen eine den Verwandten des Mannes, die andere den Verwandten der Frau jeweils nach dem Verhältnis ihrer gesetzlichen Erbteile zufallen soll ( B G H LM BGB §2270 Nr. 2). Die Aufteilung des Vermögens unter die beiden V e r w a n d t e n g r u p p e n kann auch zu dem Bruchteil erfolgen, der sich aus dem Verhältnis der W e r t e beider Vermögen ergibt (RG 79 278).

30

Schließlich kann auch die Festsetzung der H ö h e der Erbteile der als Erben eingesetzten Dritten dem überlebenden Ehegatten vorbehalten werden (Oldenburg O L G 6 178). §2065 Abs. 2 steht dem nicht entgegen, denn der überlebende Ehegatte verfügt damit nur über seinen eigenen N a c h l a ß und bestimmt nicht den Gegenstand der Zuw e n d u n g aus dem Nachlaß des Zuerstverstorbenen. Das w ü r d e zutreffen, falls der Dritte als Nacherbe des Erstverstorbenen berufen wäre.

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IV. Pflichtteilsrecht nach dem Tode des Erstverstorbenen Sind die als Erben des überlebenden Ehegatten Eingesetzten am Nachlasse des Zuerstverstorbenen pflichtteilsberechtigt, so sind sie nach dem ersten Erbfall nicht gehindert, den Pflichtteil geltend zu machen ( B G H 22 364). Eine Absicht der Ehegatten, dem Uberlebenden die unbeschränkte V e r f ü g u n g über das gesamte V e r m ö g e n zu gewähren, ist daher gegen den Willen Pflichtteilsberechtigter nicht d u r c h f ü h r b a r . Dies darf nicht unbeachtet bleiben, wenn beim Streite darüber, ob das Testament im Sinne des § 2269 oder im Sinne der Berufung des Uberlebenden zum Vorerben und der Kinder zu Nacherben auszulegen sei, f ü r die Auslegung im ersten Sinne das Vorhandensein jener Absicht geltend gemacht wird ( R G Recht 23 N r . 1023).

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W e n n die Ehegatten mit einem Abkömmling einen Erbvertrag geschlossen haben, in dem sie sich gegenseitig zu alleinigen Vollerben und den Abkömmling als Erben (182)

Gemeinschaftliches T e s t a m e n t ( J o h a n n s e n )

§ 2269

des Längstlebenden berufen haben, kann, wenn nicht besondere Umstände dem entgegenstehen, angenommen werden, daß der Abkömmling dadurch, daß er die in dem Erbvertrag getroffenen Anordnungen annimmt, zugleich auf seinen Pflichtteilsanspruch nach dem T o d e des zuerst Verstorbenen verzichtet. Eine andere Auslegung kann geboten sein, wenn der Abkömmling sich im Z u s a m m e n h a n g mit seiner Erbeinsetzung auch seinerseits zu Leistungen an den Erblasser verpflichtet hat ( B G H 22 364). Da die Pflichtteilsberechtigten im Falle des §2269 überhaupt nicht als Erben 3 3 des Erstverstorbenen berufen sind, brauchen sie, um nach dessen T o d ihren Pflichtteilsanspruch geltend zu machen, auch nicht gemäß §2306 Abs. 1 Satz 2 auszuschlagen (Kiel O L G 44 106). Sie bleiben vielmehr auch dann, wenn sie den Pflichtteil fordern, nach dem T o d e des Uberlebenden im vollen im gemeinschaftlichen Testament bestimmten U m f a n g erbberechtigt. Es ist aber Auslegungsfrage, ob sie nach dem Willen der Erblasser, der auch 3 4 stillschweigend erklärt sein kann, zur Anrechnung des empfangenen Pflichtteils auf den demnächstigen, tatsächlich aus beiden Nachlässen ihnen zufließenden Erbteil verpflichtet sein sollen. W ä r e freilich der Pflichtteilsberechtigte, sei es von vornherein, sei es vermöge des §2306 auf den Pflichtteil am Nachlasse des Zuletztverstorbenen beschränkt, so braucht er sich hierauf den aus dem Nachlasse des Zuerstverstorbenen geforderten Pflichtteil nicht anrechnen zu lassen (Kipp/Coing § 79 IV 2; Stettin LZ 27 547). Vielfach bestimmen die Eheleute, daß ein Abkömmling, der beim T o d e des zuerst Verstorbenen seinen Pflichtteil verlangt, auch nach dem T o d e des Längstlebenden nur den Pflichtteil erhalten soll. Diese Verwirkungsklausel hat die N a t u r einer Strafklausel. Sie greift daher nur durch, wenn der Abkömmling sich böslich gegen den letzten Willen der Erblasser auflehnt (Stuttgart O L G Z 68 246). Nicht dann, wenn er bedürftig ist und deswegen den überlebenden Ehegatten unter Hinweis auf seine Pflichtteilsansprüche um finanzielle Hilfe angeht, die ihm gewährt wird (BayObLG N J W 64 205). Eine solche Verwirkungsklausel schließt indes oft nicht aus, daß der Abkömmling, der seinen Pflichtteil verlangt, sich wirtschaftlich besser steht als diejenigen, die sich mit dem begnügen, was ihnen als Schlußerbe zufällt. Falls die Kinder als Erben des Längstlebenden eingesetzt sind, kann ein gewis- 3 5 ser Ausgleich auch dadurch geschaffen werden, daß, falls ein Kind nach dem T o d e des Erstversterbenden den Pflichtteil fordert, den anderen Vermächtnisse in H ö h e ihres gesetzlichen Erbteils zugewandt werden, die mit dem T o d e des Erstversterbenden anfallen, aber erst nach dem T o d e des Überlebenden zu zahlen sind (Jastrow D N o t V 04 424 ff; Planck/Greiff, § 2269 A n m . 2 e ; Kipp/Coing §79 IV 2 bei Anm. 18; vgl. oben Rdn.5). Die beim T o d e des Längstlebenden fällig werdenden Vermächtnisse gehören, da sie von dem Erstverstorbenen angeordnet worden sind, zu dessen Nachlaßverbindlichkeiten und mindern daher die Erbschaft des Längstlebenden und damit die gegen seinen Nachlaß bestehenden Pflichtteilsansprüche in H ö h e der H ä l f t e des Wertes des Vermächtnisses. V. Vermächtnisanordnungen (Abs. 2)

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Als Folge des in Abs. 1 aufgestellten Satzes, wonach die A n o r d n u n g des gemeinschaftlichen Testaments im Zweifel den beiderseitigen, beim T o d e des Überlebenden vorhandenen Gesamtnachlaß zum Gegenstand haben, ergibt sich, daß im Zweifel auch eine Vermächtnisanordnung erst mit diesem Zeitpunkte wirksam wird (RG W a r n R s p r . 1938 N r . 51). N a c h ihrem Wortlaut trifft die Vorschrift nur eine Bestimmung darüber, in wel- 3 7 chem Zeitpunkt das Vermächtnis anfällt. Sie besagt ausdrücklich nichts darüber, welcher der beiden Ehegatten das Vermächtnis angeordnet hat, wessen N a c h l a ß mit diesem (183)

§ 2269

Erbrecht. T e s t a m e n t

Vermächtnis beschwert ist. Die z w a r nicht ausnahmslos geltende Regel ist, daß das Vermächtnis mit dem Erbfall anfällt. Die V o r s c h r i f t des § 2269 Abs. 2 ist d a h e r so zu verstehen, daß das Vermächtnis im Zweifel ein Vermächtnis des überlebenden Ehegatten sein soll ( B G H U r t . v. 28. 5. 1958 IV Z R 3 2 8 / 5 7 ; auch B G H 26 274 geht hiervon aus). Die in dem T e s t a m e n t hinsichtlich des Vermächtnisses g e t r o f f e n e Bestimmung geht dahin, daß jeder der Ehegatten ein V e r m ä c h t n i s f ü r den Fall aussetzt, d a ß er von beiden der U b e r l e b e n d e ist. Die A n o r d n u n g des zuerst V e r s t o r b e n e n hat sich durch dessen T o d erledigt. Die Bestimmung des überlebenden Ehegatten ist wirksam geblieben. D e r Bedachte muß d a h e r den T o d dieses und damit beider Ehegatten erlebt haben. Die V e r m ä c h t n i s f o r d e r u n g k o m m t erst mit dem T o d e des Längstlebenden z u r Entstehung (§2176). V o r dem T o d e des Ü b e r l e b e n d e n stehen dem Bedachten, da es sich nicht um einen Fall des § 2177 handelt, auch nicht die Rechte des § 2179 zu. D e n n w e n n auch der überlebende Ehegatte infolge der Wechselbezüglichkeit der V e r f ü g u n g e n an die V e r m ä c h t n i s a n o r d n u n g gebunden ist, hat doch der V e r m ä c h t n i s n e h m e r vor dessen T o d noch kein Recht, das abgetreten o d e r vererbt werden könnte. D a es sich um ein V e r m ä c h t n i s des überlebenden Ehegatten handelt, kann dieser zu seinen Lebzeiten frei über den Gegenstand des Vermächtnisses v e r f ü g e n . V e r ä u ßert er die vermachte Sache, dann wird das V e r m ä c h t n i s nach § 2169 Abs. 1 unwirksam, wenn sich nicht ergibt, daß es nach dem Willen beider Ehegatten auch f ü r diesen Fall als V e r s c h a f f u n g s v e r m ä c h t n i s gelten soll. D e r bedachte V e r m ä c h t n i s n e h m e r hat nur, wenn der Überlebende den Gegenstand in der Absicht veräußert hat, den Bedachten zu beeinträchtigen, die Rechte aus dem entsprechend a n z u w e n d e n d e n §2288 ( B G H 26 274). V o r dem nach § 2 1 6 9 Abs. 1 eintretenden Verlust können die Ehegatten den Bedachten d a d u r c h schützen, daß sie sich d u r c h einen V e r t r a g zugunsten des Bedachten gegenseitig verpflichten, nicht über den vermachten Gegenstand zu verfügen. Z u w i d e r h a n d l u n gen gegen solche V e r p f l i c h t u n g e n b e g r ü n d e n Schadensersatzpflichten, f ü r die der Erbe als Nachlaßverbindlichkeit einzustehen hat ( B G H 31 13). Diese V e r p f l i c h t u n g bedarf auch d a n n , wenn Gegenstand des Vermächtnisses ein G r u n d s t ü c k ist, nicht der Form des § 313. Sie kann formlos eingegangen werden. Solange der Erbe in der Lage ist, den vermachten Gegenstand z u r ü c k z u e r l a n g e n , besteht kein eigentlicher Schadensersatzanspruch. Vielmehr geht d e r Anspruch aus dem Vermächtnis jetzt dahin, daß der Erbe dem Bedachten den Gegenstand v e r s c h a f f t ( B G H 37 147, 151). Falls der Erbe selbst E i g e n t ü m e r des Gegenstandes g e w o r d e n ist, weil er ihn von dem überlebenden Ehegatten durch Rechtsgeschäft unter Lebenden erlangt hat, kann der Bedachte gegen ihn auf Ü b e r e i g n u n g des Gegenstandes klagen ( B G H LM BGB § 137 N r . 3 und §2174 N r . 7). Bei der V o r s c h r i f t des Abs. 2 handelt es sich auch um eine Auslegungsregel. D e r Bedachte kann d e m g e g e n ü b e r nachweisen, daß das Vermächtnis als ein solches des zuerst V e r s t o r b e n e n gewollt ist, dessen Anfall nach § 2177 auf den Z e i t p u n k t des T o d e s des überlebenden Ehegatten hinausgeschoben ist. D e r Bedachte kann die Regel des Abs. 2 aber auch g a n z widerlegen durch den Nachweis, d a ß das V e r m ä c h t n i s nach dem Willen der Erblasser als V e r m ä c h t n i s des Erstverstorbenen bereits bei dessen T o d e anfallen und nur die Fälligkeit hinausgeschoben sein sollte. U m diesen Beweis zu f ü h r e n , m u ß er aber U m s t ä n d e d a r t u n und beweisen, aus denen sich ergibt, daß die Lebenserfahrung, auf der auch § 2 2 6 9 Abs. 2 beruht, hier nicht d u r c h g r e i f t ( B G H LM BGB § 2 2 6 9 N r . 5; vgl. oben Rdn. 7). In diesen Fällen w ü r d e , sofern der überlebende Ehegatte f ü r die Nachlaßverbindlichkeiten nicht unbeschränkt h a f t b a r g e w o r d e n ist, n u r der N a c h laß des Erstverstorbenen f ü r die E r f ü l l u n g des Vermächtnisses haften. D e r in § 2 2 6 9 Abs. 2 enthaltene R e c h t s g e d a n k e ist gleichfalls zu beachten, wenn Ehegatten, die sich zuvor in zwei Einzeltestamenten gegenseitig zu Erben eingesetzt ha(184)

Gemeinschaftliches Testament (Johannsen)

§

2270

ben, danach ein gemeinschaftliches T e s t a m e n t errichten o d e r einen Erbvertrag mit einem Dritten schließen, in dem sie diesem ein Vermächtnis mit der Bestimmung z u w e n den, es solle erst beim T o d e des Uberlebenden erfüllt werden ( B G H LM BGB § 2 2 6 9 N r . 5).

§2270 Haben die Ehegatten in einem gemeinschaftlichen Testamente Verfügungen getroffen, von denen anzunehmen ist, daß die Verfügung des einen nicht ohne die Verfügung des anderen getroffen sein würde, so hat die Nichtigkeit oder der Widerruf der einen Verfügung die Unwirksamkeit der anderen zur Folge. Ein solches Verhältnis der Verfügungen zueinander ist im Zweifel auszunehmen, wenn sich die Ehegatten gegenseitig bedenken oder wenn dem einen Ehegatten von dem anderen eine Zuwendung gemacht und für den Fall des Uberlebens des Bedachten eine Verfügung zugunsten einer Person getroffen wird, die mit dem anderen Ehegatten verwandt ist oder ihm sonst nahe steht. Auf andere Verfügungen als Erbeinsetzungen, Vermächtnisse oder Auflagen findet die Vorschrift des Abs. 1 keine Anwendung. E II 2137; P 5 4 4 8 — 4 5 9 ; 6 244—397. Wechselbezügliche Verfügungen Übersicht Rdn. I. Begriff u n d Voraussetzungen der Wechselbezüglichkeiten im allgemeinen II. Die Auslegungsregel des Abs. 2 1. Ermittlung des auf die Wechselbezüglichkeit gerichteten Willens a) durch einfache Auslegung b ) durch ergänzende Auslegung . . . . 2. Nachträglicher Verlust der Wechselbezüglichkeit 3. Beweislast

1-5 6-18 6-11 6-10 11 12 13

Rdn. 4. Gegenseitiges Bedenken der Ehegatten (Abs. 2 Halbs, l ) 14-16 5. Z u w e n d u n g e n an einen Ehegatten und Z u w e n d u n g e n an Verwandte des anderen oder diesem nahestehende Personen (Abs. 2 Halbs. 2) 17, 18 III. Rechtliche Abhängigkeit der wechselbezüglichen Verfügungen 19-23 IV. A n d e r e Verfügungen (Abs. 3) 24

Neueres Schrifttum: Bühler, Z u r W e c h s e l b e z ü g l i c h k e i t u n d B i n d u n g b e i m g e m e i n s c h a f t l i c h e n T e s t a m e n t u n d E r b v e r t r a g , D N o t Z 6 3 3 5 9 ; Lange, B i n d u n g d e s E r b l a s s e r s a n s e i n e V e r f ü g u n g e n , N J W 63 1571.

I. Begriff und Voraussetzungen der Wechselbezüglichkeit im allgemeinen Als wechselbezügliche V e r f ü g u n g e n k o m m e n nach Abs. 3 nur Erbeinsetzungen, Vermächtnisse und Auflagen in Betracht. Die Fälle des Abs. 2 sind nicht erschöpfend. Wesentlich ist nur, daß zwischen beiden V e r f ü g u n g e n „ Z u s a m m e n h a n g des M o tivs" (Prot. 5 451) in dem Sinne besteht, daß jeder der beiden Ehegatten eine auf seiner Willensentschließung b e r u h e n d e A n o r d n u n g g e t r o f f e n hat, die o h n e die V e r f ü g u n g des anderen nicht gewollt sein w ü r d e , oder, anders ausgedrückt, daß jede der beiden V e r f ü gungen mit Rücksicht auf die andere g e t r o f f e n ist und nach dem Willen der Erblasser mit ihr stehen und fallen soll ( R G 116 149). U m feststellen zu k ö n n e n , ob V e r f ü g u n g e n wechselbezüglich sind, m u ß z u n ä c h s t durch Auslegung der Inhalt d e r in dem T e s t a m e n t g e t r o f f e n e n V e r f ü g u n g e n festgestellt w e r d e n ( B G H LM BGB § 2270 N r . 2). (185)

1

§ 2270

Erbrecht. Testament

D e r die W e c h s e l b e z ü g l i c h k e i t b e d i n g e n d e Z u s a m m e n h a n g k a n n a u c h d a n n vorlieg e n , w e n n die beiderseitigen A n o r d n u n g e n in eine sprachlich einheitliche V e r f ü g u n g z u gunsten desselben Dritten z u s a m m e n g e f a ß t sind ( R G 88 3 3 0 ; W a r n R s p r . 1920 N r . 18). 2

Gleichheit des mit den beiderseitigen A n o r d n u n g e n v e r f o l g t e n Z w e c k e s ist w e d e r e r f o r d e r l i c h noch f ü r sich allein u n b e d i n g t g e n ü g e n d , k a n n aber einen A n h a l t d a f ü r bieten, d a ß beide V e r f ü g u n g e n nach d e m W i l l e n d e r Erblasser v o n e i n a n d e r abh ä n g i g sein sollen ( R G R e c h t 21 N r . 1633). Z w i s c h e n g l e i c h l a u t e n d e n V e r f ü g u n g e n w i r d d e r Z u s a m m e n h a n g meist o h n e w e i teres g e g e b e n sein, a u c h w e n n sich die E h e g a t t e n nicht g e g e n s e i t i g b e d e n k e n ( § 2 2 6 9 ) , vielleicht weil sie insoweit d e r g e s e t z l i c h e n E r b f o l g e nach § 1931 Abs. 2 freien Lauf lassen w o l l e n . Er kann auch bei v e r s c h i e d e n a r t i g e n V e r f ü g u n g e n v o r l i e g e n , z . B . w e n n ein Eheg a t t e seinen N a c h l a ß nur seinen V e r w a n d t e n — nicht an F r e m d e o d e r einen bestimmten F r e m d e n — z u w e n d e t , weil a u c h d e r a n d e r e E h e g a t t e nur seine V e r w a n d t e n — keine F r e m d e n , keinen bestimmten F r e m d e n b e d e n k t , o d e r w e n n er sich mit einer A u f l a g e bes c h w e r e n läßt, weil er a u c h seinerseits dem a n d e r e n Teil eine A u f l a g e m a c h t .

3

M ö g l i c h ist z w i s c h e n den V e r f ü g u n g e n d e r beiden E h e g a t t e n in e i n e m g e m e i n schaftlichen T e s t a m e n t auch ein bloß einseitiges A b h ä n g i g k e i t s v e r h ä l t n i s d e r a r t , d a ß nur die V e r f ü g u n g des einen von d e r des a n d e r e n , nicht aber diese V e r f ü g u n g von jener abh ä n g i g g e m a c h t ist. D a n n w e r d e n (mit KG J F G 10 67) die § § 2 2 7 0 , 2271 entsprechend a n z u w e n d e n sein (str.; w i e hier Staudinger/Dittmann § 2 2 7 0 N r . 4; a M Strohal §43 A n m . 2 8 ; § 4 3 a A n m . 9 w o h l a u c h Planck/Greiff § 2 2 7 0 A n m . 2 am Ende). Falls E h e g a t ten sich g e g e n s e i t i g zu Erben e i n g e s e t z t und als S c h l u ß e r b e n ihre g e s e t z l i c h e n Erben berufen haben, k a n n die E i n s e t z u n g d e r V e r w a n d t e n des z u e r s t V e r s t o r b e n e n w e c h s e l b e z ü g l i c h und die E i n s e t z u n g d e r V e r w a n d t e n des U b e r l e b e n d e n nicht w e c h s e l b e z ü g l i c h sein, so d a ß dieser über den seinen V e r w a n d t e n z u g e w a n d t e n T e i l des N a c h l a s s e s a n d e r weit v e r f ü g e n k a n n ( B G H L M BGB § 2 2 7 0 N r . 2 ; s. a u c h B a y O b L G Z 64 9 4 ; vgl. R d n . 16). Im Ergebnis ähnlich beim E r b v e r t r a g B G H L M B G B § 2 2 7 8 N r . 4.

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Die E h e g a t t e n k ö n n e n die W e c h s e l b e z ü g l i c h k e i t a u c h u m f a n g m ä ß i g in d e r W e i s e b e s c h r ä n k e n , d a ß es d e m a n d e r e n Gatten gestattet w i r d , seine V e r f ü g u n g z w a r nicht völlig zu beseitigen, aber d o c h in b e s t i m m t e m T e i l u m f a n g a b z u ä n d e r n o d e r zu d u r c h b r e c h e n ( B G H L M BGB § 2 2 7 0 N r . 3). Eine solche B e g r e n z u n g k a n n a u c h , w e n n sie nicht a u s d r ü c k l i c h a n g e o r d n e t ist, aus d e m Inhalt d e r V e r f ü g u n g e n t n o m m e n w e r den. W i r d d e m ü b e r l e b e n d e n E h e g a t t e n gestattet, über sein e i g e n e s V e r m ö g e n a n d e r w e i t zu v e r f ü g e n und a u c h V e r m ä c h t n i s s e aus d e m ihm a n g e f a l l e n e n N a c h l a ß des z u e r s t V e r s t o r b e n e n a n z u o r d n e n , so k a n n d a r i n , w e n n d e r U b e r l e b e n d e kein n e n n e n s w e r t e s e i g e n e s V e r m ö g e n besessen hat, z u g l e i c h eine B e g r e n z u n g d e r ihm e i n g e r ä u m t e n B e f u g nis, V e r m ä c h t n i s s e a n z u o r d n e n , liegen ( B G H W M 73 2 0 5 ; vgl. § 2 2 6 9 R d n . 18).

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V o r a u s s e t z u n g ist, d a ß die V e r f ü g u n g e n in einem g e m e i n s c h a f t l i c h e n T e s t a mente a u s g e s p r o c h e n sind. S t e h e n die in g e t r e n n t e n T e s t a m e n t e n g e t r o f f e n e n V e r f ü g u n g e n z w e i e r Erblasser, die nicht E h e g a t t e n zu sein b r a u c h e n , in d e m hier a n g e n o m m e n e n g e g e n s e i t i g e n A b h ä n g i g k e i t s v e r h ä l t n i s , so k a n n , w e n n eine von ihnen u n w i r k sam g e w o r d e n ist, die a n d e r e g e e i g n e t e n f a l l s w e g e n Irrtums im B e w e g g r u n d e a n g e f o c h ten w e r d e n (§ 2078 Abs. 2).

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II. Die Auslegungsregel des Abs. 2 1. Ermittlung des auf die Wechselbezüglichkeit gerichteten Willens a) Durch einfache Auslegung. A u c h f ü r die in Abs. 2 h e r v o r g e h o b e n e n h a u p t s ä c h lichsten Fälle stellt das Gesetz n u r die A u s l e g u n g s r e g e l auf, d a ß die W e c h s e l b e z ü g l i c h (186)

Gemeinschaftliches T e s t a m e n t ( J o h a n n s e n )

§ 2270

keit „im Zweifel" gewollt sei. Die Regel hat ihr Vorbild in dem § 493 PrALR II 1, nicht in einer N o r m des gemeinen Rechts. Sie ist nicht anzuwenden, wenn pflichtmäßige Willenserforschung (§ 133, §2084 Rdn. 1 ff, insbes. Rdn. 10) dazu f ü h r t , daß die eine von den beiden sich darbietenden Willensmöglichkeiten, nämlich die von den Erblassern gewollte Abhängigkeit oder die von ihnen gewollte Unabhängigkeit der beiderseitigen V e r f ü g u n g e n f ü r zutreffend oder unzutreffend erklärt werden kann. Es ist daher in jedem Fall zu prüfen, ob die betreffende V e r f ü g u n g nach dem wirklichen oder mutmaßlichen Willen der Erblasser wechselbezüglich sein soll. Hierzu ist es notwendig, zunächst durch Auslegung den Inhalt der in dem Testament getroffenen V e r f ü g u n g e n festzustellen ( B G H LM BGB §2270 Nr. 2). N u r wenn diese Willenserforschung zu keinem Ergebnis f ü h r t , greift insofern die Auslegungsregel des §2270 Abs. 2 ein, wenn es sich um V e r f ü g u n g e n des dort angeführten Inhalts handelt. Bei der hiernach anzustellenden Willenserforschung handelt es sich um eine 7 Auslegung des gemeinschaftlichen Testaments, f ü r die alle f ü r die Testamentsauslegung angeführten Grundsätze gelten. Für die Auslegung können daher auch Umstände außerhalb des Testaments, so f r ü h e r e oder spätere Äußerungen der Erblasser und ihre beiderseitigen Vermögensverhältnisse in Betracht kommen (KG K G J 42 119; J F G 14 288; J W 1935 1442; Karlsruhe J F G 9 85; R G 116 150; Recht 29 Nr. 1020). Jedoch genügt, wenn die Ehegatten sich gegenseitig zu Erben eingesetzt haben, die Tatsache allein noch nicht, daß zur Zeit der Testamentserrichtung nur die Ehefrau Vermögen besaß, um die Wechselbezüglichkeit auszuschließen. Auch in diesem Fall können die verschiedensten Umstände Anlaß geben, eine Wechselbezüglichkeit der V e r f ü g u n g e n zu wollen, insbesondere, wenn die Ehegatten das Testament in jungen Jahren errichten und vielleicht damit rechnen, daß auch der Ehemann aus seinen Einkünften noch Ersparnisse machen wird (RG D R 40 723). Der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat den Ausschluß der Wechselbezüg- 8 lichkeit daraus entnommen, daß dem überlebenden Ehegatten das Recht eingeräumt worden war, abweichend von dem gemeinschaftlichen Testament von Todes wegen über seinen Nachlaß frei zu verfügen ( B G H F a m R Z 56 83). Im gewissen Gegensatz dazu hat der V.Zivilsenat entschieden, daß die Klausel „ d e r überlebende Ehegatte ist ermächtigt, aufs Freieste unter Lebenden und auch von Todes wegen über seinen Nachlaß zu v e r f ü g e n " die Wechselbezüglichkeit nicht rechtsnotwendig immer beseitigt. D e r Senat weist darauf hin, daß es nicht nur begrifflich, sondern auch praktisch durchaus denkbar ist, daß die Ehegatten auch dann, wenn sie einander f ü r die Zeit nach dem T o d e des einen von ihnen freie H a n d lassen wollen, f ü r die Zeit vorher darauf W e r t legen, von einer Testamentsänderung des anderen unterrichtet zu werden, wie es das Gesetz in § 2271 Abs. 1 BGB vorsieht. Ist das der Fall, dann sind die V e r f ü g u n g e n wechselbezüglich ( B G H LM BGB § 2270 N r . 3). Dem ist zuzustimmen. Daraus, daß die Ehegatten in einem gemeinschaftlichen Testament, in dem sie 9 sich gegenseitig zu Alleinerben eingesetzt haben, nach dem T o d e des Längstlebenden einem Dritten einen Gegenstand vermacht haben, der zur Zeit der Testamentserrichtung im Miteigentum der Ehegatten steht, folgt allein nicht zwingend, daß die von ihnen getroffenen V e r f ü g u n g e n wechselbezüglich sind. Die gegenseitige Erbeinsetzung mag die äußere Voraussetzung f ü r die rechtliche Möglichkeit der von den Ehegatten getroffenen Vermächtnisanordnung darstellen. Für die Frage der Wechselbezüglichkeit ist indes entscheidend auf die sich aus dem Willen der Ehegatten ergebende innere Abhängigkeit der V e r f ü g u n g e n abzustellen ( R G 170 172). Entgegen der Auslegungsregel des §2270 Abs. 2 ist in der Regel keine Wechsel- 1 0 bezüglichkeit anzunehmen, wenn der W e r t der Z u w e n d u n g des einen Ehegatten an den (187)

S 2270

Erbrecht. Testament

a n d e r e n e r h e b l i c h h i n t e r d e m W e r t seines g e s e t z l i c h e n E r b t e i l s o d e r g a r des Pflichtteils z u r ü c k b l e i b t . A n d e r s ist es, w e n n d e r E h e g a t t e die A b s i c h t h a t t e , d a s E r b r e c h t seines E h e p a r t n e r s n o c h w e i t e r z u b e s c h r ä n k e n u n d h i e r v o n mit R ü c k s i c h t auf die i h m g e m a c h t e Z u w e n d u n g a b g e s e h e n h a t ( K G D R 40 2 1 7 1 ) . 11

12

b) D u r c h ergänzende A u s l e g u n g . D i e E n t s c h e i d u n g d e r F r a g e , o b die V e r f ü g u n g e n w e c h s e l b e z ü g l i c h sind, k a n n u n t e r U m s t ä n d e n a u c h im W e g e d e r e r g ä n z e n d e n T e s t a m e n t s a u s l e g u n g g e t r o f f e n w e r d e n . Z w a r k a n n diese nie d a z u f ü h r e n , e i n e n im T e s t a m e n t z w e i f e l f r e i a u s g e d r ü c k t e n W i l l e n z u e n t k r ä f t e n . Es k a n n a b e r sein, d a ß die E r b l a s ser ihre V e r f ü g u n g e n als w e c h s e l b e z ü g l i c h e e r r i c h t e t h a b e n u n d d a ß in s p ä t e r e r Z e i t U m s t ä n d e e i n g e t r e t e n sind, a n d i e sie bei d e r E r r i c h t u n g ihres T e s t a m e n t s n i c h t g e d a c h t h a b e n . D i e W e c h s e l b e z ü g l i c h k e i t ist d a n n z u v e r n e i n e n , w e n n die E r b l a s s e r sie f ü r d i e sen s p ä t e r e i n g e t r e t e n e n Fall a u s g e s c h l o s s e n h ä t t e n , falls sie diese U m s t ä n d e bei d e r T e s t a m e n t s e r r i c h t u n g v o r a u s s c h a u e n d b e d a c h t h ä t t e n ( M ü n c h e n H R R 42 839). J e d o c h ist V o r s i c h t g e b o t e n bei d e r P r ü f u n g d e r F r a g e , o b die Beteiligten bei K e n n t n i s d e r z u k ü n f tigen L a g e f ü r diesen Fall die g e g e n s e i t i g e A b h ä n g i g k e i t d e r V e r f ü g u n g e n v o n e i n a n d e r d u r c h b r o c h e n u n d d a m i t d e m U b e r l e b e n d e n volle V e r f ü g u n g s f r e i h e i t a u c h v o n T o d e s w e g e n g e g e b e n h ä t t e n , o d e r o b sie n i c h t s t a t t dessen f ü r d i e s e n Fall die eine o d e r a n d e r e V e r f ü g u n g u n t e r l a s s e n o d e r n u r s o n s t inhaltlich a n d e r s g e t r o f f e n h ä t t e n ( B G H U r t . v.27.4. i960 V Z R 4/59). 2. Nachträglicher Verlust der Wechselbezüglichkeit L e t z t w i l l i g e V e r f ü g u n g e n , die u r s p r ü n g l i c h als w e c h s e l b e z ü g l i c h e e r r i c h t e t w a r e n , k ö n n e n diesen C h a r a k t e r a u c h s p ä t e r v e r l i e r e n . D a z u g e n ü g t j e d o c h n i c h t ein e i n f a c h e r , f o r m l o s e r W i l l e n s e n t s c h l u ß des e i n e n o d e r b e i d e r E h e g a t t e n . D e n n die W e c h s e l b e z ü g l i c h k e i t ist e i n e b e s o n d e r e , auf d e m W i l l e n d e r E r b l a s s e r b e r u h e n d e E i g e n s c h a f t i h r e r letztwilligen A n o r d n u n g . Sie k a n n n u r in d e r F o r m e i n e r letztwilligen V e r f ü g u n g g e ä n d e r t w e r d e n . J e d e r E h e g a t t e k a n n n u r die W e c h s e l b e z ü g l i c h k e i t s e i n e r e i g e n e n letztwilligen V e r f ü g u n g e n w i e d e r a u s s c h l i e ß e n . D a s k a n n , o h n e d a ß d e r a n d e r e E h e g a t t e m i t z u w i r k e n o d e r d a v o n K e n n t n i s z u h a b e n b r a u c h t , d u r c h eine einseitige v o n i h m e r r i c h t e t e letztwillige V e r f ü g u n g g e s c h e h e n . D i e B e s t i m m u n g des § 2 2 7 1 s t e h t d e m n i c h t e n t g e g e n , d a sie n u r d e m S c h u t z des a n d e r e n E h e g a t t e n d i e n t , d i e s e r a b e r d a d u r c h , d a ß d i e f ü r ihn b e s t e h e n d e B i n d u n g e n t f ä l l t , n u r b e s s e r gestellt w i r d . D e r E h e g a t t e selbst, d e r die ä n d e r n d e B e s t i m m u n g t r i f f t , bleibt seinerseits g e b u n d e n , d a die W e c h s e l b e z ü g l i c h keit d e r v o n s e i n e m E h e p a r t n e r e r r i c h t e t e n V e r f ü g u n g s o l a n g e u n b e r ü h r t bleibt, bis a u c h d i e s e r sie a u f h e b t . In e i n e m s o l c h e n Fall b e s t e h t e i n e v o m G e s e t z a n sich in § 2 2 7 0 n i c h t v o r g e s e h e n e einseitige B i n d u n g eines E h e g a t t e n ( e b e n s o Staudinger/Dittmann § 2 2 7 0 R d n . 6).

13

3. Beweislast Falls die V e r f ü g u n g e n inhaltlich d e m § 2 2 7 0 Abs. 2 e n t s p r e c h e n , ist, s o l a n g e kein g e g e n t e i l i g e r W i l l e festgestellt w e r d e n k a n n , a n z u n e h m e n , d a ß sie w e c h s e l b e z ü g l i c h sind u n d d a ß die in Abs. 1 v o r g e s c h r i e b e n e n F o l g e n e i n t r e t e n . W e r b e h a u p t e t , d a ß e n t g e g e n Abs. 1 die N i c h t i g k e i t o d e r d e r W i d e r r u f d e r V e r f ü g u n g e n des e i n e n E h e g a t t e n n i c h t die N i c h t i g k e i t d e r V e r f ü g u n g e n des a n d e r e n z u r F o l g e h a t , s o n d e r n d a ß diese w e i t e r g e l t e n , m u ß d i e j e n i g e n U m s t ä n d e v o r t r a g e n u n d b e w e i s e n , die es e r m ö g l i c h e n , d u r c h A u s l e g u n g f e s t z u s t e l l e n , d a ß d i e V e r f ü g u n g e n n i c h t w e c h s e l b e z ü g l i c h sind. Beim F e h l e n d e r V o r a u s s e t z u n g e n des Abs. 2 gilt nicht e t w a e i n e V e r m u t u n g g e g e n die W e c h s e l b e z ü g l i c h k e i t , v i e l m e h r ist d a n n ü b e r ihr V o r h a n d e n s e i n n a c h f r e i e m r i c h t e r l i c h e m E r m e s s e n z u e n t s c h e i d e n ( B a y O b L G Z N F 21 A 90). (188)

Gemeinschaftliches Testament (Johannsen)

§ 2270

4. Gegenseitiges Bedenken der Ehegatten (Abs. 2 Halbs. 1)

14

Die Ehegatten können sich gegenseitig bedenken nur durch Erbeinsetzung oder Vermächtnisse. Eine Auflage (§ 1940), die dem andern Teil zugute kommt, genügt nicht. Doch steht der Erbeinsetzung gleich und ist als Z u w e n d u n g aufzufassen, wenn die Ehegatten im Testamente der gegenseitigen gesetzlichen Erbfolge (§1931) auch nur stillschweigend freien Lauf lassen. Aus der wechselbezüglichen Erbeinsetzung der Ehegatten ergibt sich nicht ohne 1 5 weiteres, daß das Testament auch seinem übrigen Inhalte nach wechselbezüglich sein soll; diese Frage ist vielmehr f ü r jede einzelne V e r f ü g u n g zu prüfen (München J F G 15 262). Haben die Ehegatten sich gegenseitig als Vorerben und bezüglich des Vermögens des Mannes dessen Verwandte, bezüglich des Vermögens der Frau deren V e r w a n d t e als Nacherben eingesetzt, dann ist nur die gegenseitige Einsetzung als V o r e r b e wechselbezüglich. D e r überlebende Ehegatte wird nicht gehindert, über sein Vermögen frei zu verfügen. §2102 kommt, wenn er eine abweichende V e r f ü g u n g trifft, nicht zum Zuge (Karlsruhe, F a m R Z 7 0 255). In dem häufigen Falle, daß kinderlose Eheleute sich gegenseitig als Erben einset- 1 6 zen und bestimmen, nach dem T o d e des Letztlebenden solle das beiderseitige Vermögen teils an V e r w a n d t e des Mannes, teils an Verwandte der Frau fallen, sind regelmäßig wechselbezüglich die Einsetzungen der Gatten im Verhältnisse zueinander, außerdem die Einsetzung jedes Gatten im Verhältnisse zu der von ihm ausgesprochenen Einsetzung der Verwandten des andern Gatten, also wenn der Mann zuerst stirbt, die Einsetzung der Frau durch ihn mit der Einsetzung seiner Verwandten durch die Frau, dagegen nicht ohne weiteres mit der von der Frau ausgesprochenen Einsetzung ihrer Verwandten ( B G H LM BGB §2270 N r . 2; oben Rdn.3). Möglich ist aber die Erstreckung der Wechselbezüglichkeit auch hierauf, so wenn sich die Ehegatten über die Auswahl der zu bedenkenden beiderseitigen Verwandten, auf deren Bedenkung nicht nur der mit dem einzelnen verwandte Erblasser, sondern beide Gatten Wert legten, verständigt haben (RG SchlHA 20 33; auch B a y O b L G Z N F 21 A 90; Dresden J F G 2 162). 5. Zuwendungen an einen Ehegatten und Zuwendungen an Verwandte des ande- 1 7 ren oder diesem nahestehende Personen (Abs. 2 Halbs. 2) Die Ehegatten bedenken sich nicht gegenseitig. In dem gemeinschaftlichen Testament wird vielmehr nur dem einen Ehegatten (A) von dem andern eine Z u w e n d u n g gemacht. D e r andere (B) erlangt aber gewissermaßen als Gegenleistung, daß f ü r den Fall des Uberlebens des Bedachten (A) von diesem eine V e r f ü g u n g zugunsten einer Person getroffen wird, die mit dem andern (B) verwandt ist oder ihm sonst nahesteht, was auch f ü r einen gemeinschaftlichen Abkömmling der beiden Ehegatten oder eine beiden in gleichem Maße durch Freundschaft oder dergleichen verbundene Person zutrifft (RG 116 149 f). D e r Fall, daß die V e r f ü g u n g zugunsten des Dritten gerade von demjenigen Ehegatten (B) getroffen wird, welcher auch die Z u w e n d u n g an den überlebenden Ehegatten macht, wird von der Auslegungsregel nicht getroffen, die nur f ü r Fälle bestimmt ist, in denen sich V e r f ü g u n g e n beider Ehegatten gegenüberstehen (Planck/Greiff Anm. 4 b; s. auch R G J W 09 52). Verwandtschaft § 1589. 18 Nahestehende Personen sind Verschwägerte, Freunde, Hausgenossen usw. Wird die Schwägerschaft mit dem „anderen E h e g a t t e n " nur durch den mitbestimmenden Ehegatten vermittelt, wie dann, wenn der Mann, der von seiner zweiten Frau als Erbe eingesetzt ist, f ü r den Fall seines Uberlebens seine erstehelichen Kinder als Erben einsetzt, so hängt es von den Umständen des einzelnen Falles ab, ob diese mit dem anderen (I89)

§ 2271 Ehegatten verschwägerten H R R 32 627). 19

Erbrecht. Testamen: P e r s o n e n als „ i h m n a c h e s t e h e n d " a n z u s e h e n sind

(KG

III. Rechtliche Abhängigkeit der wechselbezüglichen Verfügungen W e c h s e l b e z ü g l i c h e V e r f ü g u n g e n sind n a c h § 2 2 7 0 Abs. 1 i n s o f e r n v o n e i n a n d e r abh ä n g i g , als die N i c h t i g k e i t o d e r d e r W i d e r r u f d e r einen die U n w i r k s a m k e i t d e r a n d e r e n z u r Folge hat. G l e i c h g ü l t i g ist, o b die N i c h t i g k e i t w e g e n eines materiellen o d e r eines f o r mellen M a n g e l s , o b sie v o n A n f a n g an b e s t a n d e n hat o d e r erst als E r f o l g d e r A n f e c h t u n g n a c h § 142 Abs. 1 eintritt.

20

D i e b l o ß e M ö g l i c h k e i t , d a ß eine d e r w e c h s e l b e z ü g l i c h e n V e r f ü g u n g e n i n f o l g e e i n e r vielleicht s p ä t e r e i n t r e t e n d e n Ä n d e r u n g d e r t a t s ä c h l i c h e n V e r h ä l t n i s s e nichtig w i r d , g e n ü g t indes nicht, um die W i r k s a m k e i t d e r von ihr a b h ä n g i g e n V e r f ü g u n g zu ers c h ü t t e r n ( K G J F G 21 94, e n t s c h i e d e n f ü r d e n Fall einer A n e r b e n b e s t i m m u n g nach d e m R e i c h s e r b h o f g e s e t z , die sich m ö g l i c h e r w e i s e in s p ä t e r e r Zeit als u n w i r k s a m erweisen konnte). Ü b e r d e n W i d e r r u f vergleiche § 2 2 7 1 R d n . 2 f f .

21

In beiden Fällen tritt die U n w i r k s a m k e i t d e r a n d e r e n V e r f ü g u n g u n m i t t e l b a r k r a f t G e s e t z e s ein. Es ist d e s h a l b gleichgültig, ob d e r a n d e r e Teil die N i c h t i g k e i t o d e r d e n W i d e r r u f g e k a n n t o d e r d e m W i d e r r u f s o g a r z u g e s t i m m t hat. D i e U n w i r k s a m k e i t b e s c h r ä n k t sich j e d o c h , w e n n d e r a n d e r e Teil m e h r e r e V e r f ü g u n g e n g e t r o f f e n hatte, auf d i e j e n i g e n seiner V e r f ü g u n g e n , w e l c h e zu d e r nichtigen o d e r w i d e r r u f e n e n V e r f ü g u n g im A b h ä n g i g k e i t s v e r h ä l t n i s g e s t a n d e n h a t t e n ; o b die so b e s c h r ä n k t e U n w i r k s a m k e i t a u c h U n w i r k s a m k e i t d e r sonstigen V e r f ü g u n g e n des a n d e r n Teiles z u r Folge hat, ist n a c h § 2 0 8 5 zu beurteilen ( R G 116 149; W a r n R s p r . 1913 N r . 2 4 7 ) .

22

Ist die V e r f ü g u n g des einen E h e g a t t e n aus a n d e r e n G r ü n d e n als w e g e n N i c h t i g keit o d e r W i d e r r u f s u n w i r k s a m — d e r von ihm e i n g e s e t z t e E r b e z . B . schlägt die E r b s c h a f t aus — , so bleibt die W i r k s a m k e i t d e r a n d e r e n V e r f ü g u n g hiervon u n b e r ü h r t (str.), w e n n sie nicht als d u r c h V e r w i r k l i c h u n g d e r erledigten V e r f ü g u n g b e d i n g t zu gelten hat.

23

D a r ü b e r , o b u n d inwieweit a u c h teilweiser W i d e r r u f d e r einen V e r f ü g u n g ( H e r a b s e t z u n g eines V e r m ä c h t n i s s e s ) die U n w i r k s a m k e i t d e r a n d e r e n V e r f ü g u n g nach sich zieht, ist nach d e m zu e r m i t t e l n d e n Willen d e r Erblasser zu e n t s c h e i d e n . E n t s p r e c h e n d d e m § 2 2 7 0 beim E r b v e r t r a g § 2 2 9 8 .

24

IV. Andere Verfügungen (Abs. 3) A n d e r e V e r f ü g u n g e n , wie f a m i l i e n r e c h t l i c h e A n o r d n u n g e n ( V o r b e m . 2 v o r § 1 9 3 7 ) , A u s s c h l i e ß u n g (§ 1938), E n t z i e h u n g des Pflichtteils ( § 2 3 3 6 , R G W a r n R s p r . 1933 N r . 152), T e i l u n g s a n o r d n u n g e n ( § 2 0 4 8 ) , E r n e n n u n g eines T e s t a m e n t s v o l l s t r e k kers ( § 2 1 9 7 , K G J 48 9 9 ; D a r m s t a d t D N o t Z 36 380) w e r d e n k r a f t G e s e t z e s a u c h d a n n nicht u n w i r k s a m , w e n n sie n a c h d e m Willen d e r E h e g a t t e n mit d e r nichtigen o d e r w i d e r r u f e n e n V e r f ü g u n g w e c h s e l b e z ü g l i c h sein sollen. D a g e g e n ist ihre A n f e c h t u n g aus § 2 0 7 8 nicht ausgeschlossen.

§2271 D e r Widerruf einer Verfügung, die mit einer Verfügung des anderen Ehegatten in d e m im § 2270 bezeichneten Verhältnisse steht, erfolgt bei Lebzeiten der Ehegatten nach den für den Rücktritt von einem Erbvertrage geltenden Vorschriften des § 2296. Durch (190)

Gemeinschaftliches Testament (Johannsen)

§

2271

eine n e u e V e r f ü g u n g v o n T o d e s w e g e n k a n n ein E h e g a t t e bei L e b z e i t e n des a n d e r e n seine V e r f ü g u n g nicht einseitig a u f h e b e n . D a s R e c h t z u m W i d e r r u f erlischt mit d e m T o d e des a n d e r e n E h e g a t t e n ; der U b e r lebende k a n n j e d o c h seine V e r f ü g u n g

aufheben, wenn er das ihm Z u g e w e n d e t e

s c h l ä g t . A u c h n a c h d e r A n n a h m e d e r Z u w e n d u n g ist d e r U b e r l e b e n d e z u r

aus-

Aufhebung

n a c h M a ß g a b e des § 2 2 9 4 und des § 2 3 3 6 berechtigt. Ist ein p f l i c h t t e i l s b e r e c h t i g t e r A b k ö m m l i n g d e r E h e g a t t e n o d e r eines d e r E h e g a t t e n b e d a c h t , so findet die V o r s c h r i f t des § 2 2 8 9 A b s . 2 e n t s p r e c h e n d e E II 2 1 3 8 ; P 5

Anwendung.

451—458.

Widerruf wechselbezüglicher

Verfügungen

Übersicht I. Allgemeines II. Der Widerruf 1. Gemeinsamer Widerruf durch beide Ehegatten 2. Einseitiger Widerruf eines Ehegatten . . a) Widerruf nicht wechselbezüglicher Verfügungen b) Widerruf wechselbezüglicher Verfügungen c) Widerruf gemeinschaftlicher Testamente mit wechselbezüglichen und nicht wechselbezüglichen Verfügungen d) Sonstige den Widerruf betreffende Vorschriften

Rdn.

Rdn. 1 2-11 2 3-10 3 4-8 V.

9 10

3. K e i n einseitiger Widerruf nach § 2258 (Abs. 1 Satz 2) 11 III. Die Bindung des überlebenden Ehegatten 12-19 1. Eintritt und Umfang der Bindung . . . . 12 2. Folgen der Bindung 13-17 3. Inkrafttreten widersprechender Verfügungen nach Anfechtung des gemeinschaftlichen Testaments oder Wegfall des Bedachten 18, 19 IV. Beseitigung der Bindung 20-27 1. Wegfall des von dem zuletzt Verstorbenen Bedachten 20

VI. VII. VIII.

2. Zustimmung des Bedachten zu abweichenden Verfügungen a) Allgemeines b) Die Aufhebung der Verfügung . . . c) Die Ausschlagung des Zugewandten aa) durch den überlebenden Ehegatten bb) durch Erben des zuletzt verstorbenen Ehegatten Ausschluß der Bindung durch Bestimmung des Erblassers Fortfall der Bindung infolge schwerer Verfehlungen des Schlußerben Beschränkung des Bedachten in guter Absicht (Abs. 3) Anfechtung des gemeinschaftlichen Testaments 1. Anfechtung der Verfügungen des zuerst verstorbenen Ehegatten 2. Anfechtung der eigenen Verfügungen durch den überlebenden Ehegatten . . . a) Das Recht zur Anfechtung b) Frist für die Ausübung des Anfechtungsrechts c) D i e W i r k u n g der Anfechtung . . . 3. Anfechtung nach dem Tode des zuletzt verstorbenen Ehegatten

21 22 23, 24 25-27 25, 26 27 28-35 36-38 39-41 42-57 42 43-52 43, 44 45-47 48-52 53-56

Neueres Schrifttum: Helfricb, D i e G r e n z e n der B i n d u n g s w i r k u n g des § 2 2 7 1 Abs. 2 S a t z 1 H a l b s a t z 1, Diss. K ö l n 1 9 7 2 ; w e i t e r e s S c h r i f t t u m s. v o r § 2 2 6 5 .

I. A l l g e m e i n e s

1

§ 2 2 7 1 b e h a n d e l t die Z u l ä s s i g k e i t und die F o r m des einseitigen W i d e r r u f s w e c h s e l bezüglicher Verfügungen

eines gemeinschaftlichen T e s t a m e n t s . A b s a t z

1 betrifft

W i d e r r u f zu Lebzeiten der E h e g a t t e n . Absatz 2 den W i d e r r u f zur Zeit nach dem

den Tode

d e s e i n e n d e r E h e g a t t e n , A b s a t z 3 b e h a n d e l t d i e M ö g l i c h k e i t e i n e r E n t e r b u n g in g u t e r Absicht. (191)

§ 2271 2

Erbrecht. Testament

II. Der Widerruf 1. Gemeinsamer Widerruf durch beide Ehegatten V o n selbst versteht sich, d a ß die Ehegatten gemeinschaftlich jederzeit das gemeinschaftliche T e s t a m e n t in allen F o r m e n der §§ 2253—2258 BGB w i d e r r u f e n k ö n n e n ( K G H R R 32 14). N a c h § 2289 kann dies auch durch Erbvertrag geschehen.

3

2. Einseitiger Widerruf eines Ehegatten a) Widerruf nicht wechselbezüglicher Verfügungen. § 2271 hat nur den einseitigen W i d e r r u f eines Ehegatten im Auge. Soweit es sich um nicht wechselbezügliche V e r f ü gungen des gemeinschaftlichen T e s t a m e n t s , insbesondere um andere V e r f ü g u n g e n als Erbeinsetzungen, Vermächtnisse und Auflagen handelt, ist der Widerruf unbeschränkt zulässig in allen F o r m e n , auch durch Streichung der eigenen N i e d e r s c h r i f t g e m ä ß §2255, jedoch mit A u s n a h m e des § 2 2 5 6 (vgl. § 2272, § 2270 Abs. 3; D r e s d e n J F G 8 130; R G W a r n R s p r . 1933 N r . 152: Die in dem gemeinschaftlichen T e s t a m e n t gegen ein gemeinschaftliches Kind ausgesprochene Pflichtteilsentziehung kann danach vom überlebenden Ehegatten mit der W i r k u n g a u f g e h o b e n w e r d e n , daß das Kind z w a r nicht am N a c h l a ß des erstverstorbenen, wohl aber an dem des überlebenden Elternteils pflichtteilsberechtigt wird).

4

b) Widerruf wechselbezüglicher Verfügungen. Selbst die wechselbezüglichen V e r f ü g u n g e n sind bis zum T o d e des Zuerstversterbenden f ü r jeden Teil frei w i d e r r u f lich, der Widerruf ist jedoch neben dem E r f o r d e r n i s mindestens beschränkter Geschäftsfähigkeit an die Formvorschrift des § 2 2 9 6 g e b u n d e n : persönlich abgegebene und notariell b e u r k u n d e t e E r k l ä r u n g g e g e n ü b e r dem anderen Ehegatten.

5

D e r W i d e r r u f wird wirksam, wenn er dem anderen Ehegatten zugeht. Falls die ser bei der B e u r k u n d u n g des W i d e r r u f s nicht anwesend ist, m u ß die b e u r k u n d e t e Erklärung, die Urschrift der B e u r k u n d u n g o d e r eine Ausfertigung davon, ihm z u g e h e n o d e r zugestellt werden. Übermittlung o d e r Zustellung einer beglaubigten Abschrift genügt nicht ( B G H Z 31 5; 36 201, 203 mit weiteren N a c h w e i s e n ; 48 374, 378; von Lübtow I, 497; vgl. 11. Aufl. § 2 2 9 6 A n m . 3 ; aA Jansen N J W 60 475; Hieber D N o t Z 60 240). Es k o m m t nicht darauf an, ob der andere E h e g a t t e von dem Widerruf Kenntnis erhält. Falls der Ehegatte, dem der W i d e r r u f zu erklären ist, geschäftsunfähig o d e r in der G e schäftsfähigkeit beschränkt ist, m u ß der W i d e r r u f , um wirksam zu w e r d e n , dem gesetzlichen V e r t r e t e r z u g e h e n , es sei d e n n , daß dieser darin eingewilligt hat, daß er dem in der Geschäftsfähigkeit nur beschränkten Ehegatten erklärt wird. Falls der A u f e n t h a l t des a n d e r e n Ehegatten u n b e k a n n t ist, kann die E r k l ä r u n g des W i d e r r u f s nach § 132 Abs. 2 nach den f ü r die öffentliche Zustellung einer L a d u n g geltenden V o r s c h r i f t e n der Zivilp r o z e ß o r d n u n g erfolgen.

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H a t der w i d e r r u f e n d e Teil alles getan, was von seiner Seite geschehen muß, damit die E r k l ä r u n g an den a n d e r e n Teil gelangt, so ist der Widerruf wirksam, auch wenn er erst nach dem T o d e des W i d e r r u f e n d e n dem anderen Ehegatten z u g e h t (§ 130 Abs. 2; R G 65 270). Er ist jedoch im Hinblick auf den Sinn und Z w e c k des § 2271 Abs. 1 unwirksam, w e n n der W i d e r r u f e n d e die W e i s u n g erteilt hat, daß der W i d e r r u f erst nach seinem T o d e dem anderen E h e g a t t e n z u g e h e n soll ( B G H 9 233; Natter J Z 54 381; Kipp/Coing § 3 5 III 3 a; Staudinger/Dittmann §2271 Rdn. 13; a A M ü n c h e n D N o t Z 44 114; Schmidt J Z 33 603; 54 605; Dilcber J u S 61 20). D e r W i d e r r u f ist auch d a n n unwirksam, w e n n er zu Lebzeiten des W i d e r r u f e n d e n dem anderen Ehegatten nur in beglaubigter Abschrift z u g e g a n g e n ist und er ihm erst nach dem T o d e des W i d e r r u f e n d e n in Form einer Ausfertigung zugestellt wird, um dem erst zu dieser Zeit e r k a n n t e n Zustel(192)

Gemeinschaftliches T e s t a m e n t ( J o h a n n s e n )

§ 2271

lungsmangel abzuhelfen ( B G H 48 374 = J Z 68 185 mit Anm. Dilcher und Anm. Kreft, LM BGB § 130 N r . 10; dazu f e r n e r Johannsen, W M 69 1315; von Lübtow 1,498). D e r einseitige W i d e r r u f der wechselbezüglichen V e r f ü g u n g ist deshalb unwirk- 7 sam (s. jedoch Rdn. 18—27), w e n n er erklärt wird d u r c h T e s t a m e n t (§2254), durch V e r n i c h t u n g o d e r V e r ä n d e r u n g der T e s t a m e n t s u r k u n d e (§2255; über den Beweis von Inhalt und Formgültigkeit des vernichteten T e s t a m e n t s vgl. R G LZ 20 387; B G H LM BGB § 2085 N r . 1), d u r c h eine t r o t z § 2272 etwa doch erfolgte einseitige R ü c k n a h m e aus amtlicher V e r w a h r u n g o d e r durch E r r i c h t u n g eines neuen (sei es auch nur teilweise, z . B . durch die H i n z u f ü g u n g von Beschränkungen o d e r Beschwerungen, Rdn. 13, R G W a r n R s p r . 1920 N r . 18) w i d e r s p r e c h e n d e n Testaments (§2258 und Rdn. 11); dies gilt auch insoweit, als es sich bei dem neuen T e s t a m e n t um andere V e r f ü g u n g e n im Sinne des §2270 Abs. 3, etwa um die A n o r d n u n g einer Testamentsvollstreckung handelt (Dresden J F G 8 127). Eine wechselbezügliche V e r f ü g u n g , durch die ein Vermächtnis o d e r eine Auf- 8 läge a n g e o r d n e t ist, kann in entsprechender A n w e n d u n g des § 2291 mit Z u s t i m m u n g des anderen Ehegatten durch einseitiges T e s t a m e n t a u f g e h o b e n w e r d e n . Die Z u s t i m m u n g s erklärung bedarf der notariellen B e u r k u n d u n g und ist unwiderruflich (ebenso Kipp/ Coing § 3 5 Anm. 22; Staudinger/Dittmann §2271 Rdn. 7; Ebard/Eder in Soergel/Siebert, §2271 Anm. 2; Palandt/Keidel, §2271 Anm. 2 A; Erman/Hense, §2271 Rdn. 3; Bartholomeyczik, § 26 V I I 2; aA Planck/Greif2271 Anm. II 2 b). c) Widerruf gemeinschaftlicher Testamente mit wechselbezüglichen und nicht 9 wechselbezüglichen Verfügungen. In der Form des § 2296 k ö n n e n nur die wechselbezüglichen, nicht auch die sonstigen V e r f ü g u n g e n des gemeinschaftlichen Testaments w i d e r r u f e n werden. D e r Ehegatte, der sowohl wechselbezügliche als auch andere V e r f ü gungen einseitig w i d e r r u f e n will, m u ß sich deshalb sowohl der Form des § 2 2 9 6 als auch einer d e r Formen der §§ 2254 bis 2258 bedienen. d) Sonstige den Widerruf betreffende Vorschriften. W i r k u n g e n des W i d e r r u f s 1 0 §2270 Rdn. 19—23. D e r in der F o r m des § 2296 erklärte Widerruf ist selbst u n w i d e r r u f lich. § 2 2 5 7 kann nicht a n g e w a n d t w e r d e n ( v o n Lübtow I, 500; Planck/Greiff, §2271 Anm. II 3; Staudinger/Dittmann, §2271 R d n . 2 7 ) . Er hat zur Folge, daß eine v o r h e r errichtete widersprechende letztwillige V e r f ü g u n g n u n m e h r Gültigkeit erlangt ( R G 65 275). 3. Kein einseitiger Widerruf nach § 2258 (Abs. 1 Satz 2)

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Satz 2 bestätig die Regel des Satz 1 auch f ü r den Fall des §2258, der eine förmliche W i d e r r u f s e r k l ä r u n g nicht voraussetzt. Er bezieht sich deshalb gleichfalls nur auf wechselbezügliche V e r f ü g u n g e n . D a v o n abgesehen verbleibt beiden Ehegatten die unbeschränkte Testierfreiheit. §2271 steht d a h e r auch nicht entgegen, daß ein Ehegatte in einem einseitigen T e s t a m e n t e seine V e r f ü g u n g mit der Bestimmung wiederholt, daß sie n u n m e h r o h n e Rücksicht auf bestimmte V e r f ü g u n g e n des a n d e r e n Ehegatten g e t r o f f e n ist ( K G J F G 17 44; 18 332 mit Anm. Vogels m J W 39 353). Gemeinsam k ö n n e n die Ehegatten auch das wechselbezügliche T e s t a m e n t d u r c h ein neues T e s t a m e n t beseitigen (Rdn. 2). D a g e g e n reicht die Z u s t i m m u n g des einen Teiles zu dem einseitigen Testament des anderen Ehegatten hierzu nicht aus ( D r e s d e n J W 19 516 mit Anm. Kretzschmar; J F G 8 129; K G 14 285). III. Die Bindung des überlebenden Ehegatten 1. Eintritt und Umfang der Bindung Mit dem T o d e des anderen E h e g a t t e n tritt diejenige Bindung des Uberlebenden an die im gemeinschaftlichen T e s t a m e n t von ihm selbst g e t r o f f e n e n V e r f ü g u n g e n ein, die (193)

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§ 2271

Erbrecht. Testament

beim Erbvertrag grundsätzlich von vornherein besteht (11. Aufl. Vorbem. 4 vor § 2274; §2278 Anm. 1) und in §2298 Abs. 2 auch bei Vorbehalt des Rücktritts f ü r den Fall aufrechterhalten wird, daß von dem Rücktrittsrecht bei Lebzeiten der Vertragschließenden kein Gebrauch gemacht worden ist. Die Gebundenheit des Uberlebenden tritt kraft Gesetzes mit dem T o d e des Zuerststerbenden ein, nicht, wie nach § 492 PrALR II 1 (RG 31 240) und nach gemeinem Recht (Rostock SeuffArch 78 N r . 145; J F G 3 163; vgl. auch R G 6 174; 41 169) erst mit Annahme der ihm etwa gemachten Z u w e n d u n g ; sie tritt selbst dann ein, wenn er überhaupt nicht bedacht wäre. 13

2. Folgen der Bindung Die Bindung hat zur Folge, daß letztwillige A n o r d n u n g e n des Uberlebenden, soweit und solange ihnen die wechselbezüglichen V e r f ü g u n g e n des gemeinschaftlichen Testaments entgegenstehen — außer im Rahmen von Abs. 2 Satz 2 und Abs. 3 —, nicht wirksam sind. Die V e r f ü g u n g ist nichtig. Sie kann wirksam werden, wenn die entgegenstehende wechselbezügliche V e r f ü g u n g nicht wirksam wird, z. B. wegen Vorversterben des Bedachten (vgl. unten Rdn. 18, 19). D e r Uberlebende ist insoweit in seiner Testierfreiheit beschränkt. Damit ist zugleich ausgeschlossen, daß der Überlebende die V e r f ü gungen zwar formell bestehen läßt, sie aber durch H i n z u f ü g u n g von Beschwerungen oder Beschränkungen, z. B. durch die Belastung des eingesetzten Erben mit einem Vermächtnis ( B G H F a m R Z 69 205; Rostock, SeuffArch 78 N r . 145; aber auch Köln LZ 28 1710) oder durch die Ernennung eines Testamentsvollstreckers (KG RJA 12 18; BayO b L G Z N F 19 A 171; München H R R 42 839, aber auch K G RJA 16 253) wesentlich abändert. Darin liegt ein teilweiser Widerruf der V e r f ü g u n g (vgl. Rdn. 7; Dresden, J F G 8 127 und R G W a r n R s p r . 1920 N r . 18; von Lübtow I, 500; Brütt, ArchBürgerlR 29 388; Palandt/Keidel, §2271 Anm. 2 B a, bb; Staudinger/Dittmann, §2271 Rdn. 17; Ehard/Eder in Soergel/Siebert, §2271 Rdn. 3). N a c h Lange §38 II 1, Anm. 4 ist §2271 nur entsprechend anwendbar. Als dem Widerruf gleich zu behandelnde A n o r d n u n g läßt er nur solche gelten, von denen anzunehmen ist, daß sie den anderen Ehegatten von seiner wechselbezüglichen V e r f ü g u n g abgehalten hätten. Vgl. auch K G D N o t Z 67 438 bezüglich der A n o r d n u n g einer Testamentsvollstreckung. W e g e n der Zulässigkeit gewisser Änderungen auch nach dem T o d e des zuerst Verstorbenen vgl. Staudinger/Dittmann, §2271 Rdn. 33. D e r überlebende Ehegatte wird jedoch nicht gehindert, familienrechtliche Rechtsgeschäfte zu schließen, die sich auf sein V e r m ö g e n auswirken und durch die Pflichtteilsoder andere Ansprüche begründet werden, die der durch das gemeinschaftliche Testament berufene Erbe später zu erfüllen hat. D e r überlebende Ehegatte kann insbesondere eine neue Ehe eingehen. Er kann dann auch durch Ehevertrag Gütergemeinschaft oder den Güterstand der Zugewinngemeinschaft vereinbaren. D e r durch das gemeinschaftliche Testament berufene Schlußerbe ist dann verpflichtet, den Anspruch auf güterrechtlichen Zugewinnausgleich zu befriedigen ( B G H F a m R Z 69 207). W e n n ein Ehegatte in einem gemeinschaftlichen Testament eine Testamentsvollstreckung angeordnet hat oder eine von ihm vorher angeordnete Testamentsvollstrekkung in dem gemeinschaftlichen Testament aufrechterhalten w o r d e n ist, kann der Ehegatte diese Beschränkung zwar ohne Zustimmung seines Ehepartners durch eine einseitige V e r f ü g u n g von T o d e s wegen ganz oder teilweise aufheben, er kann aber nicht anstelle des von ihm berufenen Testamentsvollstreckers eine andere Person als Testamentsvollstrecker berufen. Darin liegt eine wesentliche Ä n d e r u n g und nicht nur eine Einschränkung der dem gemeinschaftlichen Testament beigefügten Beschränkung. Sie kann von dem Ehegatten nicht allein vorgenommen werden (unrichtig LG Stade, M D R 60 142). (194)

Gemeinschaftliches Testament (Johannsen)

§ 2271

Der überlebende Ehegatte, der Alleinerbe seines verstorbenen Ehepartners ge- 1 4 worden ist, kann grundsätzlich unter Lebenden über den ihm angefallenen Nachlaß frei verfügen (dazu §2269 Rdn. 13). Wegen der Frage der Nichtigkeit wegen Aushöhlung des gemeinschaftlichen Testaments durch V e r f ü g u n g unter Lebenden siehe §2269 Rdn. 14 und wegen des Bestehens von Bereicherungsansprüchen gegen den Beschenkten in entsprechender Anwendung der §§2287, 2288 dort Rdn. 15, 16. D e r Ubergabevertrag über eine der H ö f e o r d n u n g der früheren britischen Zone 1 5 unterliegende Besitzung ist Rechtsgeschäft unter Lebenden und vorweggenommene Erbfolge. Eine durch das gemeinschaftliche Testament eingetretene Bindung des überlebenden Ehegatten kann diesen daher hindern, den H o f einer anderen Person zu übergeben als der in dem gemeinschaftlichen Testament als Anerbe bestimmten, während eine V e r ä u ß e r u n g des H o f e s durch bloßes Rechtsgeschäft unter Lebenden an sich zulässig bleibt ( B G H 23 249, 259; RdL 51 129; LM H ö f e O § 17 N r . 4; vgl. § 2269 Rdn. 17). Letztwillige A n o r d n u n g e n aus § 1638 (Befreiung des von ihm durch eine wech- 1 6 seibezügliche V e r f ü g u n g Zugewendeten von der elterlichen Verwaltung) sind dem überlebenden Ehegatten.nicht verwehrt (Braunschweig D N o t Z 51 374). Entsprechendes galt vor dem 1. Juli 1958 f ü r die Befreiung des Zugewandten von der elterlichen N u t z nießung nach dem damals geltenden §1651 Nr. 2 und ebenso f ü r die Zeit vor dem 1. April 1953 nach dem seinerzeit geltenden § 1369 f ü r den Ausschluß der ehemännlichen Verwaltung und N u t z n i e ß u n g hinsichtlich des zugewandten Vermögens. D e r Gebundene wird nicht gehindert, die von ihm in dem gemeinschaftlichen 1 7 Testament getroffenen V e r f ü g u n g e n durch eine neue einseitige zu wiederholen und zu bestätigen.

3. Inkrafttreten widersprechender Verfügungen nach Anfechtung des g e m e i n - 1 8 schaftlichen Testaments oder Wegfall des Bedachten W e n n das gemeinschaftliche Testament angefochten und dadurch unwirksam wird, entfällt die Bindung. Das hat zur Folge, daß die dem gemeinschaftlichen Testament widersprechenden und bislang unwirksamen V e r f ü g u n g e n wirksam werden. W e n n nach Errichtung eines wechselseitigen Testaments der überlebende Ehegatte in einem weiteren Testament seinen Gatten zweiter Ehe als Erben eingesetzt hat und dieser das erste Testament aus § 2079 mit Erfolg anficht, so tritt Erbfolge aut Grund des zweiten Testaments und nicht etwa gesetzliche Erbfolge ein (RG 130213). Das spätere einseitige Testament des durch eine wechselbezügliche V e r f ü g u n g 1 9 gebundenen Ehegatten erlangt auch dann seine volle Kraft, wenn sich die von ihm getroffene wechselbezügliche V e r f ü g u n g durch den Wegfall des in ihr Bedachten, sei es seinen vorzeitigen T o d , Ausschlagung, Erbverzicht oder Erbunwürdigkeit, erledigt (RG 149 200; W a r n R s p r . 1918 N r . 124; B a y O b L G Z N F 22 A 120; 32 411; vgl. 11. Aufl. §2352 Anm. 2).

IV. Beseitigung der Bindung 1. Wegfall des von dem zuletzt Verstorbenen Bedachten D e r Uberlebende wird von selbst befreit, wenn sich seine wechselbezügliche Verf ü g u n g durch Wegfall des Bedachten erledigt (Rdn. 19). Das gemeinschaftliche Testament wird nicht dadurch gegenstandslos, daß beim T o d e des zuerst verstorbenen Ehegatten kein aktiver Nachlaß vorhanden ist. (195)

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§ 2271 21

Erbrecht. Testament

2. Zustimmung des Bedachten zu abweichenden Verfügungen Die Bindung besteht mit Rücksicht auf das Vertrauen, das der andere Ehegatte in den Fortbestand der gemeinschaftlich getroffenen V e r f ü g u n g e n gesetzt hat. N u r er allein kann deswegen den anderen Ehegatten aus der Bindung entlassen. D e r durch eine wechselseitige V e r f ü g u n g Bedachte kann die f ü r den überlebenden Ehegatten bestehende Bindung nicht dadurch beseitigen, daß er einer dieser V e r f ü g u n g widersprechenden, ihm nachteiligen V e r f ü g u n g formlos zustimmt. Er muß seine Zustimmung in der f ü r den Erbverzicht (§2348) vorgeschriebenen Form erklären (vgl. 11. Aufl. §2346 Anm. 15—17; §2352 Anm.2). Dieser Verzicht kann auch ein teilweiser sein. Davon, daß ein solcher teilweiser Erbverzicht rechtlich zulässig ist und den Uberlebenden in diesem U m f a n g von der Bindung freistellt, ist der Bundesgerichtshof in seinem LM BGB §2271 N r . 7 veröffentlichten Urteil ausgegangen. D a n a c h kann der Bedachte durch einen nach § 2348 notariell beurkundeten Verzicht dem überlebenden Ehegatten gestatten, seinen Erbteil ganz oder teilweise anderen Personen z u z u w e n d e n o d e r ihn mit Vermächtnissen oder Auflagen zu beschweren. H a t er das nicht getan, dann kann es dennoch gegen Treu und Glauben verstoßen, wenn er sich auf die U n w i r k s a m keit der von dem überlebenden Ehegatten zu seinem Nachteil getroffene V e r f ü gung beruft. Ein solcher Verstoß liegt vor, wenn er selbst bei der Errichtung dieser V e r f ü g u n g mitgewirkt hat und auch bereit gewesen wäre, den zu ihrer Wirksamkeit erforderlichen Erbverzicht zu erklären. Ihm muß bekannt gewesen sein, daß zu seinen Gunsten eine Bindung des überlebenden Ehegatten bestand, oder er muß selbst dann bereit gewesen sein, den Verzicht zu erklären, wenn er diese Kenntnis gehabt hätte ( B G H LM BGB §2271 N r . 7).

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3. Ausschlagung und Aufhebung der Verfügung durch den Überlebenden (Abs. 2 Satz 1) a) Allgemeines. Der überlebende Ehegatte kann sich aber auch von der G e b u n d e n heit dadurch befreien, daß er das ihm Zugewandte ausschlägt. Er kann dann seine V e r f ü gung aufheben. Die Ausschlagung des ihm Zugewandten f ü r sich allein macht die übrigen V e r f ü g u n g e n des gemeinschaftlichen Testaments nicht hinfällig ( K G J 48 99). Das Gesetz fordert jedoch nicht, daß die Ausschlagung der A u f h e b u n g der V e r f ü g u n g vorangehe. D e r vom Überlebenden schon bei Lebzeiten des andern Ehegatten in den Formen der §§2254 bis 2256 erklärte und deshalb an sich unwirksame Widerruf (vgl. R d n . 7 ) , insbesondere ein den wechselbezüglichen V e r f ü g u n g e n widersprechendes T e stament (§ 2258) erlangt deshalb nach dem T o d e des Zuerstverstorbenen volle Wirksamkeit, sobald die Ausschlagung des Überlebenden hinzutritt ( B a y O b L G Z N F 22 A 120; vgl. auch R G 65 275).

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b) Die Aufhebung der Verfügung. Sie begreift den eigentlichen Widerruf (§§ 2254—2256) und die Errichtung eines neuen widersprechenden Testaments (§ 2258) in sich. Sie setzt Testierfähigkeit des Überlebenden voraus, ist mithin ausgeschlossen, wenn er geschäftsunfähig geworden ist (§2229 Abs. 3 u. 4). In diesem Falle bleibt nur Anfechtung des gemeinschaftlichen Testaments aus §2078 Abs. 2 möglich.

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Gegenstand der A u f h e b u n g ist unmittelbar nur die eigene vom Überlebenden getroffene oder mitgetroffene V e r f ü g u n g . Sie hat aber gemäß § 2270 Abs. 1 ohne weiteres auch Unwirksamkeit der vom anderen Teil getroffenen (wechselbezüglichen) V e r f ü gungen zur Folge.

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c) Die Ausschlagung des Zugewandten aa) durch den überlebenden Ehegatten. Die Ausschlagung Zugewandten setzt voraus, daß der Überlebende im gemeinschaftlichen Testamente vom Zuerstverstorbenen (196)

Gemeinschaftliches Testament (Johannsen)

§ 2271

als Erbe oder Vermächtnisnehmer bedacht ist. Dem ist der Fall gleichzustellen, daß beide Ehegatten zwar nur an Dritte Z u w e n d u n g e n gemacht, im Verhältnis zueinander aber der gesetzlichen Erbfolge bewußt freien Lauf gelassen (§2270 R d n . 2 ) oder sich auf ihre gesetzlichen Erbteile förmlich eingesetzt haben (München J F G 15 36). D a n n befreit sich der Überlebende durch Ausschlagung des ihm anfallenden gesetzlichen Erbteils. W ä r e der Überlebende von dem Zuerstverstorbenen überhaupt nicht bedacht, hätte er sich aber gleichwohl im Sinne der Wechselbezüglichkeit gebunden (§2270 Rdn. 17), so könnte er nichts ausschlagen und deshalb auch nicht wirksam widerrufen. Anders ist es, wenn der überlebende Ehegatte zwar bedacht, jedoch kein Nachlaß des .zuerst Verstorbenen vorhanden ist. Das gemeinschaftliche Testament wird dadurch nicht gegenstandslos. Der überlebende Ehegatte muß auch in diesem Fall, um seine volle Testierfähigkeit zurückzuerlangen, ausschlagen. D a d u r c h , daß der Dritte die ihm von dem zuerst Verstorbenen gemachte Zu- 2 6 wendung ausschlägt, entfällt die Bindung des überlebenden Ehegatten nicht (ebenso Planck/Greiff §2271 A n m . I V b a ; Staudinger/Dittmann §2271 N r . 3 9 ; aA Kipp/Coing § 35 III 3 b). Anders ist es, wenn der von dem überlebenden Ehegatten durch eine wechselbezügliche V e r f ü g u n g Bedachte ausschlägt, so daß diese sich erledigt. D a n n entfällt die Bindung rückwirkend (vgl. oben Rdn. 20). Anfechtung der Annahme und Ausschlagung §§ 1954—1956.

bb) Ausschlagung durch Erben des zuletzt verstorbenen Ehegatten. H a t t e der 2 7 Überlebende die V e r f ü g u n g aufgehoben, ist er aber vor Ablauf der Ausschlagungsfrist verstorben, so vererbt sich zwar gemäß §§ 1952, 2180 Abs. 3 das Recht, die Erbschaft nach dem Erstverstorbenen auszuschlagen, auf seine Erben. D a d u r c h , daß die Erben ausschlagen, wird die von dem zuletzt verstorbenen Ehegatten v o r g e n o m m e n e Aufhebung seiner in dem gemeinschaftlichen Testament getroffenen wechselbezüglichen Verfügungen nicht wirksam. Eine von ihm errichtete, diesem widersprechende V e r f ü g u n g kann dadurch nicht wirksam werden. Diese W i r k u n g tritt nur ein, wenn der überlebende Ehegatte selbst ausgeschlagen hat. Die Ausschlagung durch die Erben kann die Bindung des Überlebenden nicht mehr beseitigen, wenn sie ihr Erbrecht, wie die Regel bildet, selbst erst aus dem wechselbezüglichen Testamente herleiten. Denn die Ausschlagung wirkt gemäß §§ 1953 Abs. 1, 2180 Abs. 3 auf die Zeit des ersten Erbfalls zurück, ihr Erbrecht und somit auch das Ausschlagungsrecht hätte mithin als von Anfang an nicht vorhanden gewesen zu gelten. D e r in dem späteren widersprechenden Testament eingesetzte Erbe kann gleichfalls nicht ausschlagen. Das Recht auszuschlagen kann nicht aus einer V e r f ü g u n g hergeleitet werden, die zunächst unwirksam ist und allenfalls infolge der Ausschlagung wirksam werden könnte (RG 95 214, 218 f; von Lübtowl 508; Staudinger/Dittmann § 2271 Rdn. 43). Die Voraussetzungen f ü r das Recht, die Erbschaft auszuschlagen und das Wirksamwerden der abweichenden V e r f ü g u n g wäre gegeben, wenn der Überlebende von seinen gesetzlichen Erben beerbt wird. Auch wenn diese ausschlagen, bleiben dennoch die von dem Erblasser aufgehobenen, in dem gemeinschaftlichen Testament getroffenen wechselbezüglichen V e r f ü g u n g e n wirksam. §2271 gestatet seinem Sinne nach nur dem überlebenden Ehegatten dadurch, daß er seine materiellen Vorteile aus den in dem gemeinschaftlichen Testament getroffenen V e r f ü g u n g e n aufgibt, sich die volle Testierfreiheit wieder zu verschaffen. Er schafft sich damit zunächst nur einen ideellen Vorteil. N a c h dem T o d e des überlebenden Ehegatten kommt es aber nicht mehr darauf an, diesem die Testierfreiheit zu verschaffen, sondern zu ermöglichen, daß eine von ihm getroffene unwirksame V e r f ü g u n g gültig wird. Könnte der Erbe diesen Erfolg herbeiführen, so würde seine Entschließung nicht nur einen an(197)

§ 2271

Erbrecht. Testament

deren Erfolg als die vom Erblasser zu t r e f f e n d e Entscheidung h e r b e i f ü h r e n , sondern auch auf g a n z a n d e r e n E r w ä g u n g e n beruhen. Sie w ü r d e hauptsächlich von materiellen E r w ä g u n g e n a b h ä n g e n , nämlich davon, ob die Ausschlagung und das W i r k s a m w e r d e n der dem gemeinschaftlichen T e s t a m e n t widersprechenden V e r f ü g u n g e n f ü r den ausschlagenden Erben wirtschaftlich vorteilhaft ist. D e r Erbe w ü r d e auch praktisch entscheiden, ob eine von seinem Erblasser g e t r o f f e n e V e r f ü g u n g gelten soll o d e r nicht. Das w ä r e mit dem in 5 2065 Abs. 1 enthaltenen G r u n d g e d a n k e n nicht vereinbar. D a r a u s allein kann allerdings die hier vertretene Rechtsansicht nicht hergeleitet w e r d e n . Eine ähnliche Lage besteht auch, wenn die Gültigkeit d e r später g e t r o f f e n e n V e r f ü g u n g davon abhängt, ob das gemeinschaftliche T e s t a m e n t d u r c h A n f e c h t u n g zu Fall gebracht wird (unten Rdn. 53).

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V. Ausschluß der Bindung durch Bestimmungen des Erblassers Allgemein läßt sich sagen, daß nach dem Willen der Ehegatten die nach §2271 Abs. 1 bestehenden Beschränkungen f ü r den W i d e r r u f nicht weiter gehen sollen, als es erforderlich ist, um zu verhindern, d a ß ein E h e g a t t e o h n e Kenntnis des a n d e r e n seine wechselbezüglichen V e r f ü g u n g e n in einer den Interessen jenes Ehegatten widersprechenden Weise ändert. Es kann d a h e r in der Regel a n g e n o m m e n w e r d e n , daß nach dem Willen der Ehegatten die B e s c h r ä n k u n g e n unter der Bedingung entfallen sollen, daß an die Stelle der w i d e r r u f e n e n , den einen Ehegatten begünstigenden wechselbezüglichen V e r f ü g u n g eine andere tritt, d u r c h die dieser nur besser gestellt wird. U n t e r dieser V o r aussetzung kann ein Ehegatte seine wechselbezüglichen V e r f ü g u n g e n durch einseitiges T e s t a m e n t zu Lebzeiten des a n d e r e n E h e g a t t e n , o h n e daß dieser davon Kenntnis zu haben braucht, durch andere ersetzen ( K G J W 38 680). In Fällen, in denen die E h e g a t ten ihre gemeinschaftlichen K i n d e r zu Erben eingesetzt und sich gegenseitig den lebenslänglichen N i e ß b r a u c h an dem N a c h l a ß vermacht hatten, ist ein von dem einen E h e g a t ten später errichtetes T e s t a m e n t , d u r c h das er den anderen Ehegatten z u m Alleinerben eingesetzt hatte, aus den a n g e f ü h r t e n G r ü n d e n f ü r gültig erklärt w o r d e n ( B G H 30 261; K G D R 43 697). Es handelt sich hierbei aber stets um eine Auslegungsfrage. Es m u ß festgestellt w e r d e n , ob nach dem im T e s t a m e n t erklärten Willen der Ehegatten eine solche Ä n d e r u n g der V e r f ü g u n g zulässig sein soll. Das kann unter U m s t ä n d e n zweifelhaft sein, w e n n an die Stelle der Z u w e n d u n g des N i e ß b r a u c h s die B e r u f u n g als Alleinerbe treten soll.

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Abs. 2 Satz 1, der die Bindung des überlebenden Ehegatten an die von ihm get r o f f e n e n wechselbezüglichen V e r f ü g u n g e n f ü r die Zeit nach dem T o d e des a n d e r e n Ehegatten vorschreibt, enthält gleichfalls nachgiebiges Recht. D e m überlebenden Ehegatten kann d a h e r im gemeinschaftlichen T e s t a m e n t die Befugnis e i n g e r ä u m t w e r d e n , seine eigenen, den C h a r a k t e r der Wechselbezüglichkeit t r a g e n d e n V e r f ü g u n g e n noch nach dem T o d e des Zuerstversterbenden (formell o d e r sachlich, g a n z o d e r teilweise Rdn. 13—15) zu w i d e r r u f e n ( B G H 2 3 7 ; U r t . v.6. 12. 1951 IV Z R 173/50). D e r W i d e r ruf kann dann erfolgen, ohne d a ß ein G r u n d d a f ü r angegeben zu w e r d e n braucht. § 2336 Abs. 2 ist nicht entsprechend a n w e n d b a r (Düsseldorf JMB1 N R W 63 272). Es kann aber auch sein, d a ß dem überlebenden Ehegatten n u r gestattet wird, widersprechende V e r f ü g u n g e n zu t r e f f e n , o h n e daß damit den V e r f ü g u n g e n ihr wechselbezüglicher C h a r a k t e r g e n o m m e n w e r d e n soll. D a n n w e r d e n die von dem zuerst verstorbenen Ehegatten g e t r o f f e n e n , mit der w i d e r r u f e n e n in W e c h s e l b e z i e h u n g stehenden V e r f ü g u n g e n durch den W i d e r r u f gleichfalls unwirksam ( B G H 2 37). D e r W i d e r r u f kann in diesem Fall zu Lebzeiten des zuerst V e r s t o r b e n e n n u r in der f ü r den Rücktritt vom Erbvertrag geltenden Form erklärt werden ( B G H LM BGB § 2270 N r . 3). (198)

Gemeinschaftliches Testament (Johannsen)

§ 2271

Das Recht zum W i d e r r u f kann auch durch ein von dem Gestattenden allein er- 3 0 richtetes T e s t a m e n t eingeräumt w e r d e n . D u r c h eine E r k l ä r u n g , die nicht in der Form einer wirksamen letztwilligen V e r f ü g u n g abgegeben w o r d e n ist, kann es allerdings nicht b e g r ü n d e t werden (vgl. § 2 2 7 0 Rdn. 12). D a s W i d e r r u f s r e c h t kann auch nur unter bestimmten V o r a u s s e t z u n g e n einge- 31 r ä u m t werden. D a es dem Erblasser möglich wäre, dem überlebenden Ehegatten ein freies W i d e r r u f s r e c h t e i n z u r ä u m e n , kann er auch bestimmen, daß das Vorliegen der V o r a u s s e t z u n g e n , an die er die Zulässigkeit des W i d e r r u f s g e k n ü p f t wissen will, gerichtlich nicht n a c h p r ü f b a r sein soll ( B G H N J W 51 959). Ein derartiger W i d e r r u f zieht nach §2270 die U n w i r k s a m k e i t der entsprechenden V e r f ü g u n g e n des Zuerstverstorbenen nach sich ( R G S e u f f A r c h 76 N r . 163; Rostock S e u f f A r c h 78 N r . 145; K G J R 25 N r . 1640; M ü n c h e n J F G 15 262; R G Recht 23 N r . 54, w o es gebilligt ist, daß die Einräum u n g der gedachten Befugnis in der Bestimmung der Erblasser g e f u n d e n ist: „ W i r behalten uns vor, in betreff unseres V e r m ö g e n s A b ä n d e r u n g e n durch N a c h z e t t e l zu treff e n " ; R G D N o t V 32 348 N r . 14, w o der V o r b e h a l t der Befugnis f ü r den überlebenden Ehegatten, „das T e s t a m e n t " auch nach A n n a h m e der E r b s c h a f t zu ä n d e r n , dahin ausgelegt ist, daß er sich nur auf eigene wechselbezügliche V e r f ü g u n g e n dieses Ehegatten richte). O b dem überlebenden Ehegatten die Befugnis e i n g e r ä u m t ist, seine wechselbe- 3 2 züglichen V e r f ü g u n g e n nach dem T o d e des anderen E h e p a r t n e r s zu ä n d e r n , ist durch Auslegung des Testaments zu ermitteln. Diese Befugnis kann auch auf G r u n d einer erg ä n z e n d e n Testamentsauslegung festgestellt w e r d e n . D e r überlebende Ehegatte kann d a h e r nach dem T o d e seines E h e p a r t n e r s eine Testamentsvollstreckung f ü r den Schlußerben a n o r d n e n , wenn der verstorbene Ehegatte, falls er bei der T e s t a m e n t s e r richtung die später eingetretenen U m s t ä n d e vorausschauend bedacht hätte, diese M a ß n a h m e gebilligt hätte. Diese Feststellung kann aber nicht allein daraus g e t r o f f e n werden, daß die A n o r d n u n g der Testamentsvollstreckung nach der subjektiven Ü b e r z e u g u n g des überlebenden Ehegatten auch im Sinne des V e r s t o r b e n e n liegt ( K G J F G 23 45). Setzen sich die Ehegatten gegenseitig zu Vollerben und die Kinder zu Erben 3 3 des Überlebenden mit d e r Bestimmung ein, daß sich der Ü b e r l e b e n d e im Falle der W i d e r v e r h e i r a t u n g mit den Kindern den gesetzlichen V o r s c h r i f t e n entsprechend auseinanderzusetzen hat, so S ö l l nach K G J F G 1 5 325 (ebenso J W 3 8 2748; M ü n c h e n H R R 38 881) im Zweifel a n z u n e h m e n sein, daß sie f ü r den Wiederverheiratungsfall den Ü b e r lebenden mindestens von der Bindung an die von ihm v e r f ü g t e Einsetzung der Kinder auf seinen N a c h l a ß haben befreien wollen (ebenso Ermann/Hense, § 2 2 6 9 Rdn. 8; Lange, § 2 2 S. 206 A n m . 6 ; Huken, D N o t Z 65 729; a . A . Bomke, J W 37 2521). K G N J W 57 1073 und F a m R Z 68 331 nehmen an, daß nicht nur die Bindung entfällt, sondern daß in solchen Fällen die Ehegatten die Erbeinsetzung d e r gemeinsamen Kinder auf den N a c h l a ß des Überlebenden mit dessen W i e d e r h e i r a t f ü r erledigt angesehen haben, so daß, wenn der überlebende E h e g a t t e keine neue V e r f ü g u n g von T o d e s wegen errichtet, nach seinem Ableben die gesetzliche Erbfolge eintritt (ebenso Palandt/Keidel, §2269 Anm. 5 e). D a s B a y O b L G ( B a y O b L G Z 62 137) hat entschieden, d a ß im Falle der W i e d e r h e i r a t die bindende W i r k u n g der zugunsten der Kinder g e t r o f f e n e n Bestimm u n g im Zweifel fortfalle, wenn d e r Überlebende sich wieder verheiratet und f ü r diesen Fall die A u s z a h l u n g von Vermächtnissen in H ö h e der gesetzlichen Erbteile an die Kinder a n g e o r d n e t sei. D e m ist z u z u s t i m m e n . Eine allgemeine Auslegungsregel wird sich jedoch nicht aufstellen lassen; vielmehr wird es stets Frage der Auslegung des einzelnen T e s t a m e n t s sein, ob ihm ein auf Befreiung von der Bindung gerichteter Wille des Erblas(199)

§ 2271

Erbrecht. Testament

sers entnommen werden kann. D a s kann in der Regel a n g e n o m m e n werden, wenn dem E h e g a u e n auf G r u n d der Wiederverheiratungsklausel nicht mehr verbleibt als der Wert seines gesetzlichen Erbteils. Siehe d a z u auch § 2269 R d n . 20. Bestimmt ein gemeinschaftliches T e s t a m e n t , daß ein als E r b e des letztlebenden Ehegatten bedachtes K i n d , wenn es das T e s t a m e n t anfechte, nur den Pflichtteil erhalte, so kann dieser Bestimmung die Bedeutung z u k o m m e n , daß, sofern das Kind vom N a c h l a s s e des Erstverstorbenen den Pflichtteil f o r d e r e und damit dem T e s t a m e n t zuwiderhandle, der Uberlebende ihm g e g e n ü b e r an seine V e r f ü g u n g e n nicht mehr gebunden sein solle ( D r e s d e n O L G 40 143). 34

D i e Wirksamkeit von A b ä n d e r u n g e n , die der überlebende E h e g a t t e nicht an seinen eigenen V e r f ü g u n g e n , sondern auf G r u n d einer E r m ä c h t i g u n g des andern Ehegatten an dessen V e r f ü g u n g e n vornimmt, richtet sich nicht nach § 2 2 7 1 Abs. 2, sie hängt vielmehr ausschließlich davon ab, ob und inwieweit eine E r m ä c h t i g u n g zu solchen A b ä n derungen mit § 2065 vereinbar ist ( R G J W 25 2 1 2 1 ; § 2065 Rdn. 4).

35

D i e Bestimmung, daß der U b e r l e b e n d e z u r freien V e r f ü g u n g über die Erbschaft berechtigt sein solle, enthält im Zweifel nur die E r m ä c h t i g u n g , unter Lebenden, nicht auch von T o d e s wegen frei zu v e r f ü g e n ( K G J W 36 3 2 6 4 ; München J F G 15 351). D e r in einem gemeinschaftlichen T e s t a m e n t Bedachte, der durch die A n o r d n u n g einer N a c h e r b s c h a f t , durch V e r m ä c h t n i s s e oder in anderer Weise beschwert worden ist, kann d a d u r c h , daß er die E r b s c h a f t ausschlägt, wohl die f ü r ihn bestehende Bindung an seine wechselbezüglichen V e r f ü g u n g e n beseitigen. E r kann aber die ihm von dem verstorbenen Ehegatten auferlegten B e s c h r ä n k u n g e n grundsätzlich nicht beseitigen. Ist eine N a c h e r b s c h a f t a n g e o r d n e t , dann w ä r e der N a c h e r b e im Zweifel nach § 2 1 0 2 Ersatzerbe, so daß der überlegende E h e g a t t e nicht als gesetzlicher E r b e berufen wäre. Mit ang e o r d n e t e n Vermächtnissen w ä r e nach § 2 1 6 1 der überlebende E h e g a t t e auch dann beschwert, wenn er die E r b s c h a f t auf G r u n d des gemeinschaftlichen T e s t a m e n t s ausschlägt und als gesetzlicher E r b e annimmt (vgl. d a z u das nicht veröffentlichte Urteil des B G H v. 4. 1 0 . 1 9 7 2 I V Z R 1 3 3 / 7 0 , abgehandelt in W M 73 534).

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VI. Fortfall der Bindung infolge schwerer Verfehlungen des Schlußerben D e r U b e r l e b e n d e darf auch nach A n n a h m e der ihm selbst im gemeinschaftlichen T e s t a m e n t e gemachten Z u w e n d u n g seine wechselbezügliche V e r f ü g u n g a u f h e b e n , die einen Dritten begünstigt, wenn sich der Bedachte einer V e r f e h l u n g schuldig g e m a c h t hat, die den Erblasser zur E n t z i e h u n g des Pflichtteils berechtigen w ü r d e ( § 2 2 9 4 ) . D e r U b e r l e b e n d e kann nur seine eigenen V e r f ü g u n g e n und nicht auch die des verstorbenen Ehegatten aufheben. S o f e r n aber die Ehegatten sich gegenseitig zu Alleinerben und den Schlußerben als Erben des Zuletztversterbenden eingesetzt haben, ist der überlebende Ehegatte praktisch in der L a g e , den Schlußerben auch vom N a c h l a ß des Zuerstverstorbenen auszuschließen. D e n n der Schlußerbe kann nur als E r b e des zuletzt versterbenden Ehegatten in den G e n u ß der V e r m ö g e n s g e g e n s t ä n d e gelangen, die zum N a c h l a ß des Zuerstverstorbenen gehören.

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F o r m und Wirksamkeit der A u f h e b u n g sowie der Beweis des A u f h e b u n g s g r u n des richten sich nach § 2336. Sie muß durch eine letztwillige V e r f ü g u n g erfolgen, in der der G r u n d der A u f h e b u n g a n g e g e b e n ist. Ist die A u f h e b u n g erfolgt, weil der Bedachte einen ehrlosen oder unsittlichen Lebenswandel führt, so ist sie unwirksam, wenn er sich zur Zeit des Erbfalls von dem ehrlosen und-unsittlichen Lebenswandel dauernd abgew a n d t hat. T r i f f t das nicht zu, dann kann der U b e r l e b e n d e die V e r f ü g u n g auch aufheben, wenn der Bedachte den unsittlichen Lebenswandel schon führte, als das gemeinschaftliche T e s t a m e n t errichtet w u r d e ( B a y O b L G Z 63 271 = F a m R Z 6 4 472). (200)

Gemeinschaftliches T e s t a m e n t ( J o h a n n s e n )

§ 2271

Die Gültigkeit der dem Überlebenden selbst gemachten Z u w e n d u n g bleibt von 3 8 der Aufhebung, wie auch im Falle des Abs. 3, unberührt. VII. Beschränkung des Bedachten in guter Absicht (Absatz 3)

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Falls der Bedachte ein pflichtteilsberechtigter Abkömmling beider oder eines der Ehegatten ist, kann jeder Ehegatte ihm nach dem entsprechend anwendbaren §2289 Abs. 2 Beschränkungen auferlegen. Voraussetzung d a f ü r ist, daß der bedachte Pflichtteilsberechtigte sich in solchem Maße der Verschwendung ergeben hat oder in solchem Maße überschuldet ist, daß sein späterer Erwerb erheblich gefährdet wird. D e r Ehegatte kann dann bestimmen, daß nach dem T o d e des Abkömmlings dessen gesetzliche Erben das ihm Zugewandte als Nacherben oder Nachvermächtnisnehmer nach dem Verhältnis ihrer gesetzlichen Erbteile erhalten sollen. D e r Ehegatte kann auch f ü r die Lebenszeit des Abkömmlings die Verwaltung des ihm Zugewandten einem Testamentsvollstrecker übertragen. D e r Abkömmling hat dann Anspruch auf den jährlichen Reinertrag. Die A n o r d n u n g ist unwirksam, wenn zur Zeit des Erbfalls der Abkömmling sich dauernd von dem verschwenderischen Leben abgewandt hat oder wenn in diesem Zeitpunkt die den Grund der A n o r d n u n g bildende Uberschuldung nicht mehr besteht. Sie erfolgt nach §§2289 Abs. 2, 2338 Abs. 2, 2336 durch eine letztwillige V e r f ü g u n g , in der der Grund angegeben werden muß. Die Beschränkung kann jeder Ehegatte sowohl seinen eigenen Abkömmlingen 4 0 auferlegen als auch denen, die nur Abkömmlinge des anderen Ehegatten sind. Er kann sie nur bezüglich der von ihm gemachten Z u w e n d u n g e n und nicht auch hinsichtlich der von dem anderen Ehegatten herrührenden Z u w e n d u n g e n treffen. Die Anordnungen können sowohl zu Lebzeiten beider Ehegatten als auch in der Zeit nach dem T o d e eines der Ehegatten getroffen werden. Das Wesen dieser Bestimmung besteht darin, daß die Ehegatten unter den gegebenen Voraussetzungen die A n o r d n u n g durch eine letztwillige V e r f ü g u n g treffen können, ohne ihre wechselbezüglichen V e r f ü g u n g e n nach §2271 Abs. 1 Satz 1 zu widerrufen und daß diese Anordnungen auch nicht durch eine nach § § 2 2 7 1 Abs. 2 eingetretene Bindung ausgeschlossen wird. Die wechselbezüglichen V e r f ü g u n g e n des anderen Ehegatten werden durch die 41 nach Absatz 3 getroffenen A n o r d n u n g e n nicht berührt. D e r Grundsatz des § 2270 Abs. I ist insoweit durchbrochen. VIII. Anfechtung des gemeinschaftlichen Testaments

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1. Anfechtung 'der Verfügungen des zuerst verstorbenen Ehegatten Die Anfechtung der von dem zuerst verstorbenen Ehegatten getroffenen V e r f ü gungen durch den Uberlebenden oder durch dessen Erben ist aus den allgemeinen G r ü n d e n der §§ 2078, 2079 zulässig. Sie kann erfolgen, auch nachdem der Überlebende das ihm Zugewendete angenommen hat. Soweit die Anfechtung durchgreift, f ü h r t sie gemäß §2270 Abs. 1 zugleich die Unwirksamkeit derjenigen V e r f ü g u n g e n des überlebenden Ehegatten herbei, die mit den angefochtenen wechselbezüglich sind. 2. Anfechtung der eigenen Verfügungen durch den überlebenden Ehegatten a) Das Recht zur Anfechtung. D e r überlebende Ehegatte kann, nachdem die Bindung nach §2271 Abs. 2 eingetreten ist, auch seine eigenen V e r f ü g u n g e n aus den in §§2078, 2079 angeführten G r ü n d e n anfechten. Es ist zwar nicht angängig, ihm dieses Recht unmittelbar aus den §§2078, 2079 zu gewähren, wie in R G ?7 171 angenommen wurde. Ein solches Anfechtungsrecht könnte der überlebende Ehegatte nur haben, wenn bei einem Einzeltestament dem Erblasser dasselbe Recht nach diesen Vorschriften (20!)

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§ 2271

Erbrecht. Testament

zustehen würde. Das ist aber, wie § 2 0 8 0 e r k e n n e n läßt, nicht der Fall. Diese V o r s c h r i f t enthält eine abschließende und e r s c h ö p f e n d e Regelung des Kreises der anfechtungsberechtigten Personen. H i e r z u zählt der Erblasser nicht. D e r Gesetzgeber hat dem Erblasser kein eigenes A n f e c h t u n g s r e c h t eingeräumt, da er dieses mit Rücksicht auf die M ö g lichkeit eines W i d e r r u f s des Testaments f ü r entbehrlich hielt. N u r beim Erbvertrag, bei dem ein freies W i d e r r u f s r e c h t nicht besteht, w u r d e das A n f e c h t u n g s r e c h t b e g r ü n d e t (Mot. 5 4 8 , 3 2 2 ) . 44

Falls der überlebende E h e g a t t e die von ihm g e t r o f f e n e n wechselbezüglichen V e r f ü g u n g e n nach dem T o d e seines Ehepartners ü b e r h a u p t nicht anfechten könnte, w ü r d e das gemeinschaftliche T e s t a m e n t eine ungleich stärkere Bindung schaffen als dieses bei einem Erbvertrag der Fall ist. Dieser kann unter den V o r a u s s e t z u n g e n der §§2078, 2079 nach §2081 a n g e f o c h t e n w e r d e n . Eine solche unterschiedliche Behandlung des Erbvertrags und des gemeinschaftlichen T e s t a m e n t s ist nicht gerechtfertigt. Es müssen daher die bindend g e w o r d e n e n wechselbezüglichen V e r f ü g u n g e n eines gemeinschaftlichen T e s t a m e n t s durch den überlebenden Ehegatten in e n t s p r e c h e n d e r A n w e n d u n g der §§2281 ff aus den in den §§ 2078, 2079 a n g e f ü h r t e n G r ü n d e n a n g e f o c h t e n werden können ( R G 87 95; 132 1; W a r n R s p r 1918 N r . 213; 1931 N r . 25; Recht 20 N r . 424; K G D N o t Z 33 580). H a t der überlebende E h e g a t t e wieder geheiratet, so entsteht d a d u r c h f ü r ihn das A n f e c h t u n g s r e c h t nach §2079.

45

b) Frist für die Ausübung des Anfechtungsrechts. Das A n f e c h t u n g s r e c h t des überlebenden Ehegatten ist zeitlich nicht begrenzt. Eine Ausschlußfrist wie sie §2082 Abs. 3 bestimmt, kann f ü r ihn nicht gelten, da das A n f e c h t u n g s r e c h t die versagte W i d e r rufsmöglichkeit in den Fällen ersetzen soll, in denen ein Festhalten an den f r ü h e r g e t r o f fenen Bestimmungen des gemeinschaftlichen T e s t a m e n t s nicht gerechtfertigt ist.

46

Die A n f e c h t u n g muß jedoch in entsprechender A n w e n d u n g des § 2 2 8 3 binnen Jahresfrist erfolgen. N a c h § 2 2 8 3 Abs. 2 beginnt die Frist im Falle der Anfechtbarkeit wegen D r o h u n g in dem Z e i t p u n k t , in welchem die Zwangslage a u f h ö r t , in den übrigen Fällen in dem Z e i t p u n k t , in welchem der Erblasser von dem A n f e c h t u n g s g r u n d Kenntnis erlangt. Z u r Kenntnis des A n f e c h t u n g s g r u n d e s g e h ö r t auch die Kenntnis von dem V o r handensein des gemeinschaftlichen Testaments. Diese Kenntnis e r f o r d e r t nicht das Bewußtsein von dessen V o r h a n d e n s e i n . Die Frist ist auch dann verstrichen und damit das A n f e c h t u n g s r e c h t u n t e r g e g a n g e n , wenn der überlebende Ehegatte, nachdem er eine neue Ehe eingegangen ist, die A n f e c h t u n g unterlassen hat, weil er an die Regelung seines Nachlasses im ersten J a h r e seiner neuen Ehe nicht gedacht hat und sich deswegen an das V o r h a n d e n s e i n des gemeinschaftlichen T e s t a m e n t s nicht erinnert hat. Kenntnis von dem V o r h a n d e n s e i n des gemeinschaftlichen T e s t a m e n t s hat der überlebende Ehegatte so lange, als er sich des T e s t a m e n t e s o h n e weitere Gedächtnishilfe erinnern w ü r d e , falls er sich mit der Frage seiner N a c h l a ß r e g u l i e r u n g befassen sollte. H a t der überlebende Ehegatte, der wieder geheiratet hat, das ihm deswegen nach § 2 0 7 9 z u s t e h e n d e A n f e c h t u n g s r e c h t wegen Fristablaufs verloren, so kann er das gemeinschaftliche T e s t a ment wiederum anfechten, w e n n ein neuer Pflichtteilsberechtigter hinzugetreten ist, ein Kind aus der zweiten Ehe h e r v o r g e g a n g e n o d e r er ein Kind adoptiert hat. Diese A n f e c h t u n g kann dann auch bewirken, d a ß ein vorher zugunsten des zweiten E h e g a u e n errichtetes, bis dahin unwirksames T e s t a m e n t Geltung erlangt ( B G H U r t . v. 17. 9. 1970 III Z R 158/70, vgl. dazu insbesondere auch wegen des Fristenlaufs und der Z w e c k e , denen das A n f e c h t u n g s r e c h t dient, Johannsen, W M 73 531).

47

D e r Beginn der Frist wird nicht d a d u r c h hinausgeschoben, d a ß der überlebende Ehegatte irrig a n n i m m t , das gemeinschaftliche T e s t a m e n t sei nicht b i n d e n d ; er k ö n n e (202)

Gemeinschaftliches Testament (Johannsen)

§ 2271

es, nachdem er wiedergeheiratet habe, durch ein anderes T e s t a m e n t w i d e r r u f e n o d e r es sei durch seine W i e d e r h e i r a t von selbst o d e r auch d a d u r c h , daß er ein anderes T e s t a m e n t errichtet habe, außer K r a f t getreten. Ein solcher Irrtum hat nicht die U n k e n n t n i s einer z u m Anfechtungstatbestand g e h ö r e n d e n T a t s a c h e z u r Folge, s o n d e r n er beruht auf einer rechtsirrtümlichen Beurteilung des Anfechtungstatbestandes. Er hat seinen G r u n d in der U n k e n n t n i s der gesetzlichen Bestimmungen über das A n f e c h t u n g s r e c h t und kann daher den Fristbeginn nicht hinausschieben (vgl. § 2082 Rdn. 7 ff und die dort a n g e f ü h r t e Rechtsprechung). c) Die Wirkung der Anfechtung. D e r überlebende Ehegatte kann n u r seine 4 8 wechselbeziiglichen V e r f ü g u n g e n anfechten. Die nicht wechselbezüglichen m u ß er, wenn er sie nicht weitergelten lassen will, w i d e r r u f e n , sofern sich nicht ihre U n w i r k s a m keit entgegen der Regel des 5 2085 wegen ihres Z u s a m m e n h a n g s mit den wechselbezüglichen V e r f ü g u n g e n ergibt. V o n der A n f e c h t u n g werden unmittelbar zunächst nur diejenigen V e r f ü g u n g e n 4 9 ergriffen, auf die sich der A n f e c h t u n g s g r u n d erstreckt. Im G e g e n s a t z z u r A n f e c h t u n g des Einzeltestaments (vgl. d a z u § 2 0 7 8 Rdn. 66 ff, § 2 0 7 9 Rdn. 28, 29) f ü h r t aber beim gemeinschaftlichen T e s t a m e n t die A n f e c h t u n g einer wechselbezüglichen V e r f ü g u n g grundsätzlich z u r vollständigen Nichtigkeit dieser V e r f ü g u n g . Die A n f e c h t u n g kann hier wegen der gegenseitigen Abhängigkeit der wechselbezüglichen V e r f ü g u n g e n in der Regel in ihren W i r k u n g e n nicht beschränkt werden. Die in § 2270 bestimmte Abhängigkeit hat z u r Folge, daß d e r Inhalt einer V e r f ü g u n g eines Ehegatten, die mit der V e r f ü g u n g des anderen Ehegatten in W e c h s e l b e z i e h u n g steht, nicht einseitig verändert werden kann. D e n n in der Regel bedingen sich die'wechselbezüglichen V e r f ü g u n g e n in ihrem g a n z e n Inhalt gegenseitig. D a aber der wechselbezügliche C h a r a k t e r einer wechselbezüglichen V e r f ü g u n g 5 0 ausschließlich auf dem Willen der Ehegatten beruht, kann, sofern im übrigen die V o r aussetzungen d a f ü r vorliegen, ausnahmsweise die A n f e c h t u n g auch hier in ihren W i r kungen beschränkt sein und nicht z u r vollständigen Nichtigkeit der von ihr b e t r o f f e n e n V e r f ü g u n g e n f ü h r e n . Diese A u s n a h m e ist gegeben, wenn a n z u n e h m e n ist, daß der Erstverstorbene seine mit der a n g e f o c h t e n e n in Wechselbeziehung stehende V e r f ü g u n g in g l e i c h e r w e i s e g e t r o f f e n hätte, w e n n die a n g e f o c h t e n e V e r f ü g u n g des anderen Ehegatten n u r den Inhalt gehabt hätte, den sie nach der A n f e c h t u n g haben würde. Die betreffenden V e r f ü g u n g e n der beiden Ehegatten sind in diesem Fall inhaltlich nur beschränkt wechselbezüglich, so daß hier die Wechselbezüglichkeit der beschränkten W i r k u n g der A n f e c h t u n g nicht entgegensieht (ebenso Staudinger/Dittmann § 2271 Rdn. 69). Soweit die A n f e c h t u n g einer wechselbezüglichen V e r f ü g u n g die Nichtigkeit die- 51 ser V e r f ü g u n g h e r b e i f ü h r t , hat diese w e g e n der in § 2270 bestimmten Abhängigkeit auch die Nichtigkeit der mit ihr in Wechselbeziehung stehenden V e r f ü g u n g e n des a n d e r e n Ehegatten z u r Folge. Diese w i e d e r u m bedingt aus gleichem G r u n d e die Nichtigkeit anderer V e r f ü g u n g e n , zu denen sie in W e c h s e l b e z i e h u n g steht usw. Sofern das gemeinschaftliche T e s t a m e n t durch die A n f e c h t u n g nichtig g e w o r - 5 2 den ist, wird es in allen seinen W i r k u n g e n beseitigt. D a s hat z u r Folge, daß ein f r ü h e r e s T e s t a m e n t des Erblassers, das durch den Inhalt des a n g e f o c h t e n e n T e s t a m e n t s a u f g e h o ben war, weitergilt. Ein später errichtetes T e s t a m e n t , das mit Rücksicht auf die durch das gemeinschaftliche T e s t a m e n t eingetretene Bindung keine W i r k s a m k e i t erlangen k o n n t e , wird jetzt wirksam. D u r c h das gemeinschaftliche T e s t a m e n t w a r nur die Testierfreiheit des Erblassers eingeschränkt. Diese E i n s c h r ä n k u n g ist durch die A n f e c h t u n g rückwirkend fortgefallen, so daß ein G r u n d f ü r die U n w i r k s a m k e i t des später errichteten T e s t a m e n t s ü b e r h a u p t nicht bestanden hat ( R G 130 213). (203)

§ 2272 53

Erbrecht. Testament

3. Anfechtung nach dem Tode des zuletzt verstorbenen Ehegatten N a c h dem T o d e des zuletzt verstorbenen Ehegatten können die in §2080 genannten Personen dessen V e r f ü g u n g e n anfechten. Ihr Anfechtungsrecht wird jedoch durch das Anfechtungsrecht des zuletzt verstorbenen Ehegatten begrenzt. Ihnen steht das Anfechtungsrecht infolge des entsprechend anzuwendenden §2085 insoweit nicht mehr zu, als jener das Recht, die V e r f ü g u n g aus gleichem G r u n d e anzufechten, bereits verloren hat.

54

Die in §2080 genannten Personen machen ein eigenes und kein Recht ihres Erblassers geltend. Ihr Anfechtungsrecht ist sachlich nicht dasselbe wie das ihres Erblassers. Dessen Anfechtungsrecht zielt in erster Linie darauf ab, ihm die durch das gemeinschaftliche Testament eingeschränkte Testierfreiheit wieder zu verschaffen. Das Anfechtungsrecht der in §2080 Genannten bezweckt dagegen die letztwillige V e r f ü g u n g zu beseitigen, um den Anfechtungsberechtigten selbst dadurch einen Vermögensvorteil zu verschaffen.

55

Die Frist zur Anfechtung kann niemals vor dem Erbfall zu laufen beginnen. Für die Anfechtung der von dem längstlebenden Ehegatten in einem gemeinschaftlichen Testament getroffenen Bestimmungen beginnt sie daher frühestens im Zeitpunkt des T o d e s dieses Ehegatten. Das gilt auch dann, wenn der Anfechtungsberechtigte von diesen V e r f ü g u n g e n und den ihnen z u g r u n d e liegenden irrigen Vorstellungen schon nach dem T o d e des zuerst verstorbenen Ehegatten Kenntnis erlangt hat. Unrichtig F r a n k f u r t M D R 59 393. H i e r wird nicht beachtet, daß es sich bei der anfechtbaren V e r f ü g u n g um eine solche des überlebenden Ehegatten handelt, daß dieser zu seinen Lebzeiten selbst berechtigt ist, seine V e r f ü g u n g e n anzufechten und daß die in § 2080 bezeichneten Personen nach dem entsprechend a n z u w e n d e n d e n §2285 die V e r f ü g u n g nicht mehr anfechten können, wenn das Anfechtungsrecht des Erblassers zur Zeit des Erbfalls erloschen iM

56

i

Sie können im Gegensatz zu dem zuletzt verstorbenen Ehegatten sowohl die wechselbezüglichen als auch die nicht wechselbezüglichen V e r f ü g u n g e n anfechten. Auch soweit sie die wechselbezüglichen V e r f ü g u n g e n nach §2285 nicht mehr anfechten können, da der zuletzt verstorbene Ehegatte sein darauf gestütztes Anfechtungsrecht verloren hat, können sie doch aus demselben Anfechtungsgrund die nicht wechselbezüglichen V e r f ü g u n g e n anfechten ( B G H F a m R Z 56 83). Falls sich dann ergibt, daß der überlebende Ehegatte seine wechselbezüglichen V e r f ü g u n g e n nicht ohne die nichtwechselbezüglichen getroffen haben w ü r d e , werden jene durch die Anfechtung der letzteren mit unwirksam. Das hat dann wieder die Unwirksamkeit der dazu in Wechselbeziehung stehenden V e r f ü g u n g e n des zuerst verstorbenen Ehegatten zur Folge. In der Regel wird aber daraus, daß der zuletzt verstorbene Ehegatte die Anfechtungsfrist verstreichen lassen und seine nichtwechselbezüglichen V e r f ü g u n g e n nicht widerrufen hat, geschlossen werden können, daß er die V e r f ü g u n g auch bei Kenntnis der Sachlage getroffen hätte, oder daß er durch den als Anfechtungsgrund geltend gemachten Umstand nicht zu seiner V e r f ü g u n g bestimmt worden ist. Die in §2080 genannten Personen würden dann aus diesen G r ü n d e n überhaupt nicht anfechtungsberechtigt sein.

§2272 Ein gemeinschaftliches Testament kann nach § 2256 nur von beiden Ehegatten zurückgenommen werden. E II 2139; P 5 459. (204)

Gemeinschaftliches Testament (Johannsen)

§§ 2272,

2273

Rücknahme aus der amtlichen Verwahrung Die Bestimmung bezieht sich auf die R ü c k n a h m e sowohl des öffentlichen als 1 des nach §2248 hinterlegten eigenhändigen Testaments, obwohl diese R ü c k n a h m e keine W i d e r r u f s w i r k u n g hat. Sie gilt auch nach A u f h e b u n g o d e r Scheidung der E h e ; gleichviel, inwieweit das T e s t a m e n t nach §2268 unwirksam g e w o r d e n ist ( K G RJA 14 266). N a c h dem T o d e eines der Ehegatten kann das gemeinschaftliche T e s t a m e n t überhaupt nicht m e h r ausgehändigt w e r d e n . D u r c h eine A u s h ä n d i g u n g entgegen dieser Bestimmung an einen Ehegatten wird die Gültigkeit des Testaments nicht beeinträchtigt. Die R ü c k g a b e geschieht in der Weise, daß beide Ehegatten persönlich und 2 gleichzeitig erscheinen und das T e s t a m e n t herausverlangen. Falls sie sich nicht d a r ü b e r einigen k ö n n e n , wem das T e s t a m e n t a u s z u h ä n d i g e n ist, kann die R ü c k g a b e nicht erfolgen. Die R ü c k g a b e setzt wegen der W i d e r r u f s w i r k u n g voraus, d a ß beide Ehegatten insoweit geschäftsfähig sind, als dies z u m Widerruf einer letztwilligen V e r f ü g u n g e r f o r derlich ist. Das gilt auch, w e n n ein eigenhändiges gemeinschaftliches T e s t a m e n t aus der amtlichen V e r w a h r u n g z u r ü c k v e r l a n g t wird (Planck/Greiff§ 2272 Anm. 1). Ü b e r W i d e r r u f g e m ä ß § 2 2 5 5 siehe §2271 R d n . 2 , 3, 7.

§2273 Bei der Eröffnung eines gemeinschaftlichen Testaments sind die Verfügungen des überlebenden Ehegatten, soweit sie sich sondern lassen, weder zu verkünden noch sonst zur Kenntnis der Beteiligten zu bringen. Von den Verfügungen des verstorbenen Ehegatten ist eine beglaubigte Abschrift anzufertigen. Das Testament ist wieder zu verschließen und in die besondere amtliche Verwahrung zurückzubringen. Die Vorschriften des Abs. 2 gelten nicht, wenn das Testament nur Anordnungen enthält, die sich auf den Erbfall beziehen, der mit dem T o d e des erstversterbenden Ehegatten eintritt, insbesondere wenn das Testament sich auf die Erklärung beschränkt, daß die Ehegatten sich gegenseitig zu Erben einsetzen. E II 2140; P 5 424, 459. Eröffnung des gemeinschaftlichen Testaments

I. Grundgedanke der Vorschrift II. Zur Fassung des Gesetzes III. Die Eröffnung der Verfügungen des verstorbenen Ehegatten 1. A n w e n d u n g der allgemeinen Vorschriften 2. T r e n n u n g der Verfügungen beider Ehegatten 3. Vorlegung zur Einsicht a) durch die Beteiligten b) durch den überlebenden Ehegatten 4. Beschwerde. Ausfertigung als Ersatz für Erbschein

Übersicht Rdn. Rdn. 1 IV. Anfertigung einer beglaubigten Abschrift (Abs. 2) 10 2 V. Wiederverschließung und amtliche Verwahrung 11-16 3-9 11-14 1. Wiederverschließung 2. Zuständigkeit des Nachlaßgerichts. . . 15 3 3. Bisher nicht amtlich verwahrte Testamente 4-6 16 VI. Bedeutung einer Verkündung des ganzen 7, 8 Testamentsinhalts 7 17 VII. Erneute Ö f f n u n g eines wieder verschlossenen Testaments 18, 19 VIII. Ausnahmen von Abs. 2. Testamente mit ausschließlich für den Tod des Erstversterbenden geltenden Vorschriften (Abs. 3) . . 20

Neueres Schrifttum: Asbeck, T e s t a m e n t s e r ö f f n u n g u n d E r b s c h e i n s e r t e i l u n g b e i m Berliner T e s t a m e n t mit W i e d e r v e r h e i r a t u n g s k l a u s e l , M D R 59 897; Haegele, E i n z e l f r a g e n z u r T e s t a m e n t s e r ö f f n u n g , R p f l e g e r 68

137—139.

(205)

§ 2273 1

Erbrecht. Testament

I. Grundgedanke der Vorschrift D a s g e m e i n s c h a f t l i c h e T e s t a m e n t e n t h ä l t in d e r R e g e l V e r f ü g u n g e n b e i d e r E h e g a t t e n . N u r in s e l t e n e n A u s n a h m e f ä l l e n v e r s t e r b e n d i e s e g l e i c h z e i t i g . A u s vielen u n d v e r s t ä n d l i c h e n G r ü n d e n w ü n s c h t d e r ü b e r l e b e n d e E h e g a t t e nicht, d a ß d i e v o n ihm g e t r o f f e n e n letztwilligen V e r f ü g u n g e n schon v o r seinem Ableben b e k a n n t werden. D i e s e m U m s t a n d t r ä g t § 2 2 7 3 R e c h n u n g . E r b e s t i m m t , d a ß g r u n d s ä t z l i c h n u r die V e r f ü g u n gen des verstorbenen Ehegatten zu verkünden und sonst z u r Kenntnis der Beteiligten zu b r i n g e n sind. A n d e r s e i t s m ü s s e n alle V e r f ü g u n g e n d e s v e r s t o r b e n e n E h e g a t t e n e r ö f f net w e r d e n . G e g e n ü b e r d i e s e r u n b e d i n g t e n N o t w e n d i g k e i t m u ß d e r o b e n a n g e f ü h r t e G r u n d s a t z zurücktreten. Die V e r f ü g u n g e n des überlebenden Ehegatten können daher n u r i n s o w e i t g e h e i m g e h a l t e n w e r d e n , als sie sich v o n d e n e n d e s V e r s t o r b e n e n t r e n n e n lassen.

2

II. Zur Fassung des Gesetzes D i e A b s ä t z e 1 u n d 2 s t i m m e n mit § 2 2 7 3 a F w ö r t l i c h ü b e r e i n . S i e sind in d i e s e r F o r m als A b s . 1 u n d 2 in § 4 4 d e s T e s t a m e n t s g e s e t z e s ü b e r n o m m e n w o r d e n . D i e s e r B e s t i m m u n g w u r d e ein dritter A b s ä t z h i n z u g e f ü g t , d e r Z w e i f e l s f r a g e n k l ä r t e , die in d e r R e c h t s p r e c h u n g a u f g e t r e t e n w a r e n . D i e s e r A b s a t z w i e d e r u m ist als A b s . 3 in s p r a c h l i c h v e r b e s s e r t e r F o r m in die j e t z t g e l t e n d e B e s t i m m u n g ü b e r n o m m e n w o r d e n .

3

III. Die Eröffnung der Verfügungen des verstorbenen Ehegatten 1. Anwendung der allgemeinen Vorschriften A u c h bei d e r E r ö f f n u n g d e s g e m e i n s c h a f t l i c h e n T e s t a m e n t s sind die a l l g e m e i n e n Bestimmungen über die E r ö f f n u n g der T e s t a m e n t e , § 2 2 6 0 — 2 2 6 3 , a n z u w e n d e n . D a n a c h hat d a s N a c h l a ß g e r i c h t , s o b a l d es v o n d e m T o d e d e s E r b l a s s e r s K e n n t n i s e r h ä l t , z u r E r ö f f n u n g eines in s e i n e r V e r w a h r u n g b e f i n d l i c h e n T e s t a m e n t s einen T e r m i n z u b e s t i m m e n , zu d e m d i e g e s e t z l i c h e n E r b e n d e s E r b l a s s e r s u n d die s o n s t i g e n B e t e i l i g t e n z u l a d e n sind. In d i e s e m T e r m i n ist d a s T e s t a m e n t z u ö f f n e n u n d d e n B e t e i l i g t e n n a c h M a ß g a b e des § 2273 zu verkünden und auf V e r l a n g e n v o r z u l e g e n . Mit Rücksicht auf § 2263 k ö n n e n die E h e g a t t e n nicht b e s t i m m e n , d a ß d a s T e s t a m e n t e r s t n a c h d e m T o d e d e s z u letzt v e r s t o r b e n e n E h e g a t t e n e r ö f f n e t w e r d e n d a r f . E i n e s o l c h e B e s t i m m u n g ist nichtig.

4

2. Trennung der Verfügungen beider Ehegatten D i e E r ö f f n u n g e r f o l g t n a c h d e m T o d e d e s Z u e r s t v e r s t o r b e n e n , b e s c h r ä n k t sich a b e r g r u n d s ä t z l i c h a u f s e i n e V e r f ü g u n g e n . V o r a u s s e t z u n g ist, d a ß die b e i d e r s e i t i g e n V e r f ü g u n g e n sich s o n d e r n l a s s e n . D a s ist d e r F a l l , s o w e i t sie in s e l b s t ä n d i g e n , a u c h ä u ßerlich a u s e i n a n d e r g e h a l t e n e n S ä t z e n e n t h a l t e n s i n d , d a g e g e n r e g e l m ä ß i g a u s g e s c h l o s s e n , s o w e i t die E h e g a t t e n in d e r M e h r h e i t s f o r m g e m e i n s c h a f t l i c h v e r f ü g e n o d e r a u s drücklich auf V e r f ü g u n g e n des anderen Teiles B e z u g nehmen. D i e V e r f ü g u n g e n der b e i d e n E h e g a t t e n m ü s s e n sich s p r a c h l i c h in d e r W e i s e v o n e i n a n d e r t r e n n e n l a s s e n , d a ß die V e r f ü g u n g e n d e s z u e r s t V e r s t o r b e n e n i h r e m I n h a l t n a c h o h n e die V e r f ü g u n g e n d e s U b e r l e b e n d e n verständlich bleiben.

5

D e r T r e n n u n g steht nicht e n t g e g e n , w e n n die B e w e g g r ü n d e d e r V e r f ü g u n g d e s z u e r s t v e r s t o r b e n e n E h e g a t t e n n u r a u s den V e r f ü g u n g e n d e s a n d e r e n E h e g a t t e n erk e n n b a r sind. D i e W e c h s e l b e z ü g l i c h k e i t steht d a h e r e i n e r T r e n n u n g a u c h nicht e n t g e gen.

6

In Z w e i f e l s f ä l l e n sind b e i d e V e r f ü g u n g e n z u v e r k ü n d e n . J e d e n f a l l s e r s t r e c k t sich die V e r k ü n d i g u n g s p f l i c h t d e s R i c h t e r s a u f alle v o n d e m b e t r e f f e n d e n E r b l a s s e r h e r r ü h r e n d e n o d e r m i t h e r r ü h r e n d e n V e r f ü g u n g e n , einerlei o b er sie f ü r n o c h w i r k s a m (206)

Gemeinschaftliches Testament (Johannsen)

§ 2273

o d e r f ü r gegenstandslos g e w o r d e n erachtet. Er hat deshalb die von dem Erstverstorbenen f ü r den eigenen Uberlebensfall g e t r o f f e n e n V e r f ü g u n g e n selbst dann zu v e r k ü n den, wenn sie zugleich nicht s o n d e r u n g s f ä h i g e V e r f ü g u n g e n des Uberlebenden enthalten (RG 150 315; dazu Vogels, D F G 36 106; Pütz, D N o t Z 36 369; Haegele, R p f l e g e r 68 139, 141 ff.; ebenso H a m b u r g N J W 65 1969; dazu kritisch Lützeler, N J W 66 58; a. M. B a y O b L G RJA 1 45 und f r ü h e r auch das K a m m e r g e r i c h t in K G J 24 A 183, 34 A 102; 35 A, 109 und J W 31 1373; das K a m m e r g e r i c h t hält an dieser M e i n u n g nach R G 137 228' und 150 317 nicht mehr fest). V e r f ü g u n g e n , die zugleich solche des überlebenden Ehegatten enthalten und von diesen nicht gesondert w e r d e n k ö n n e n , b r a u c h e n nicht e r ö f f net zu w e r d e n , wenn die Beteiligten darauf verzichten und ein öffentliches Interesse nicht entgegensteht ( H a m m JMB1 N R W 62 62; B G H Beschl. v. 10.3. 1961 V Z B 1/61). 3. Vorlegung zur Einsicht

7

a) Durch die Beteiligten. Wollen die Beteiligten vom Inhalt des T e s t a m e n t s durch V o r l e g u n g Kenntnis n e h m e n (11. Aufl. § 2 2 6 0 Anm. 11), so sind die ihnen v o r z u e n t h a l tenden Stellen zu verdecken; in der Benachrichtigung nach § 2 2 6 2 sind diese Stellen nicht zu e r w ä h n e n , und in den nach § 2264 zu erteilenden Abschriften sind sie wegzulassen. b) Durch den überlebenden Ehegatten. Die Beschränkung bezüglich der Be- 8 k a n n t g a b e und V o r l e g u n g gilt nicht f ü r den überlebenden Ehegatten. Er kennt seine V e r f ü g u n g e n , und es besteht kein G r u n d , ihm zu versagen, nachträglich nochmals Einsicht in das von ihm A n g e o r d n e t e zu nehmen. Er kann aber nicht gestatten, daß das N a c h l a ß g e r i c h t auch anderen die von ihm g e t r o f f e n e n V e r f ü g u n g e n bekannt gibt o d e r das g a n z e T e s t a m e n t z u r Einsicht vorlegt. D e m steht § 2273 entgegen. 4. Beschwerde. Ausfertigung als Ersatz für Erbschein

9

Beschwerde aus § 19 F G G (§ 11 R P f l G ) gegen den Ausschluß eines Teiles des gemeinschaftlichen T e s t a m e n t s von der V e r k ü n d u n g ( K G J 35 A 103); ebenso gegen eine V e r f ü g u n g des Nachlaßgerichts, durch die es nach dem T o d e eines Ehegatten seine Entschließung kundgibt, das gemeinschaftliche T e s t a m e n t in vollem U m f a n g e zu v e r k ü n den ( K G Recht 30 N r . 434). Ü b e r die Frage, ob die Ausfertigung eines n u r z u m Teil e r ö f f n e t e n und v e r k ü n d e t e n gemeinschaftlichen T e s t a m e n t s nebst E r ö f f n u n g s v e r h a n d l u n g den Erbschein ersetzt (11. Aufl. § 2260 Anm. 14, s. Semprich und Kaulbach DJ 40 59). IV. Anfertigung einer beglaubigten Abschrift (Abs. 2)

10

Die beglaubigte Abschrift der (verkündeten) V e r f ü g u n g e n bleibt in gewöhnlicher, nicht besonderer amtlicher V e r w a h r u n g . In dem Beglaubigungsvermerk ist a n z u g e b e n , daß das gemeinschaftliche T e s t a m e n t weitere V e r f ü g u n g e n des verstorbenen Ehegatten nicht enthält o d e r d a ß etwa v o r h a n d e n e weitere V e r f ü g u n g e n gegenstandslos g e w o r d e n sind ( K G J 32 A 100; 35'A 103; D r e s d e n ZB1FG 6 369). V. Wiederverschließung und amtliche Verwahrung 1. Wiederverschließung Die Wiederverschließung und das Z u r ü c k b r i n g e n in die besondere amtliche V e r w a h r u n g einschließlich Siegelung und e n t s p r e c h e n d e r durch den V e r k ü n d u n g s v e r m e r k vervollständigter A u f s c h r i f t usw. vollzieht sich g e m ä ß § 2246, jedoch ist die M i t w i r k u n g von U b e r w a c h u n g s p e r s o n e n hierbei nicht erforderlich. (207)

11

§ 2273

Erbrecht. Testament

12

Falls jedoch das T e s t a m e n t , weil etwa zunächst beglaubigte Abschriften g e f e r tigt werden müssen, in dem z u r E r ö f f n u n g a n b e r a u m t e n T e r m i n nicht wieder verschlossen werden k a n n , ist hierzu ein neuer T e r m i n a n z u b e r a u m e n , der dem überlebenden Ehegatten b e k a n n t z u g e b e n ist, denn dieser hat ein Recht d a r a u f , sich davon zu ü b e r z e u gen, daß seine V e r f ü g u n g wieder o r d n u n g s g e m ä ß verschlossen w o r d e n ist.

13

D a s T e s t a m e n t wird verschlossen o h n e Rücksicht d a r a u f , ob der überlebende Ehegatte in dem T e r m i n erschienen ist. Es wird dazu in einen neuen U m s c h l a g gelegt, auf dem die E r ö f f n u n g und Wiederverschließung vermerkt wird. Die Erteilung eines neuen Hinterlegungsscheins an den überlebenden Erblasser ist z w e c k m ä ß i g .

14

Die besonderen V o r s c h r i f t e n des § 2 2 7 3 erledigen sich nicht d a d u r c h , daß der Uberlebende d e r E r ö f f n u n g des gemeinschaftlichen T e s t a m e n t s nach seinem g a n z e n Inhalt zustimmt; dies folgt daraus, d a ß das N a c h l a ß g e r i c h t mit d e r V e r k ü n d u n g der Testamente und mit d e r Wiederverschließung eines nach dem T o d e eines Ehegatten v e r k ü n deten gemeinschaftlichen T e s t a m e n t s g e m ä ß den §§2260, 2273, u n a b h ä n g i g von den A n t r ä g e n Beteiligter, von Amts wegen v o r z u g e h e n , d e m g e m ä ß auch den U m f a n g der V e r k ü n d u n g im R a h m e n des Gesetzes zu bestimmen hat ( K G J 35 A 109).

15

2. Zuständigkeit des Nachlaßgerichts Die Wiederverschließung und weitere V e r w a h r u n g erfolgt in jedem Falle durch das N a c h l a ß g e r i c h t , auch w e n n das T e s t a m e n t v o r h e r von einem anderen Gericht verwahrt w u r d e (Bay O b L G N J W 74 955; Planck/Greiff, § 2271 Anm. 2 c; Vogels/Seybold, T e s t G § 44 R d n , 6; Palandt/Keidel, § 2273 Anm. 2 a, 3; Erman/Hense, § 2273 R d n . 1; Staudinger/ Dittmann, § 2 2 7 3 R d n . 1 2 — 1 4 ; Ehard/Eder in Soergel/Siebert, § 2 2 7 3 R d n . 7 ; Lange, § 4 0 III 4 b ; von Lübtow I, 521; a. M. K G R P f l e g e r 72 405: zuständig ist grundsätzlich das bisherige V e r w a h r u n g s g e r i c h t ) . W e g e n des Zuständigkeitsstreits zwischen dem N a c h laßgericht und dem v e r w a h r e n d e n Amtsgericht ( H a m m O L G Z 72 73). W e i g e r t sich das andere Gericht (§ 2261), die U r s c h r i f t des von ihm e r ö f f n e t e n gemeinschaftlichen Testaments dem N a c h l a ß g e r i c h t zu übersenden, so steht diesem die Beschwerde zu ( K G J F G 14 168). Sind f ü r den ersten und zweiten Erbfall verschiedene N a c h l a ß g e r i c h t e zuständig, so ist das zweite N a c h l a ß g e r i c h t nach §2261 z u r endgültigen A u f b e w a h r u n g d e r U r schrift des T e s t a m e n t s b e r u f e n (Kiel O L G 21 336; Rostock O L G 35 378; M ü n c h e n J F G 14 73).

16

3. Bisher nicht amtlich verwahrte Testamente Befand sich ein eigenhändiges gemeinschaftliches T e s t a m e n t v o r h e r nicht in amtlicher V e r w a h r u n g , so ist es o f f e n bei den Akten zu v e r w a h r e n ; auf V e r l a n g e n des Überlebenden ist es jedoch in besondere amtliche V e r w a h r u n g zu n e h m e n ( K G J 24 B 11; § 2 7 Abs. 11 der A k t e n o r d n u n g — oben Rdn. 15). D e m Ü b e r l e b e n d e n darf das T e s t a m e n t keinesfall z u r ü c k g e g e b e n w e r d e n (11. Auflage § 2 2 5 9 Anm. 2; Strohall, 414 Anm. 26; Planck/Greiff, § 2273 Anm. 2 c; Vogels/Seybold, T e s t G § 44 Rdn. 6; Palandt/Keidel, § 2273 Anm. 3; Erman/Hense, § 2 2 7 3 Rdn. 2; Staudinger/Dittmann, § 2 2 7 3 Rdn. 16; Ehard/Eder in Soergel/Siebert, § 2 2 7 3 Rdn. 6; Lange, § 4 0 III 4 b; von Lübtow I, 521). Ratsam ist es, w o r a u f Planck/Greiff 4. Aufl. § 2 2 7 3 Anm. 2 c hinweist, in diesem Fall dem Überlebenden eine Bescheinigung über den Verbleib des T e s t a m e n t s zu geben, um so eine gewisse G e w ä h r d a f ü r zu schaffen, daß das V o r h a n d e n s e i n des T e s t a m e n t s bei seinem T o d e bek a n n t wird.

17

VI. Bedeutung einer Verkündung des ganzen Testamentsinhalts Ist das T e s t a m e n t , weil eine S o n d e r u n g der V e r f ü g u n g unmöglich war, bereits nach dem ersten Erbfall seinem g a n z e n Inhalte nach v e r k ü n d e t w o r d e n , so hat die Mitver(208)

Gemeinschaftliches Testament (Johannsen)

§ 2273

k ü n d u n g der V e r f ü g u n g e n des Ü b e r l e b e n d e n doch nur die Bedeutung eines tatsächchen V o r g a n g e s , mit dem sich die Rechtsfolgen der E r ö f f n u n g und V e r k ü n d u n g (§ 1944 Abs. 2) nicht verbinden. D e m e n t s p r e c h e n d gelten auch f ü r ein solches T e s t a m e n t die V o r s c h r i f t e n in Abs. 2 des § 2 2 7 3 ; nach dem T o d e des U b e r l e b e n d e n ist es nochmals zu e r ö f f n e n und zu v e r k ü n d e n ( R G 137 222 gegen K G J 24 B 5; 53,'85; D r e s d e n J F G 2 160; Strohall, 413 A n m . 2 2 ; Kipp/Coing, § 123 III 2; Vogels/Seybold, T e s t G § 4 7 R d n . 7 ; Erman/Hense, § 2 2 7 3 Rdn. 3; Palandt/Keidel, § 2 2 7 3 Anm. 5: Staudinger/Dittmann, §2273 Rdn. 7, 19, 20; Ehard/Ederin Soergel/Siebert, § 2273 Rdn. 9; Lange, § 40 III 4 b; von Lübtow I, 522; a. M. Planck/Greiff, § 2273 Anm. 5). Die V e r f ü g u n g e n des überlebenden Ehegatten, die mit dem T o d e des Erstverstorbenen gegenstandslos g e w o r d e n sind, sind nicht erneut zu e r ö f f n e n (siehe Rdn. 20). VII. Erneute Öffnung des wiederverschlossenen Testaments

18

U n t e r U m s t ä n d e n kann es erforderlich sein, das wiederverschlossene T e s t a m e n t bei Lebzeiten des überlebenden Ehegatten nochmals zu ö f f n e n , wenn es in einem Rechtsstreit vorgelegt werden soll o d e r wenn die Erteilung eines Erbscheins nach dem zuerst verstorbenen Ehegatten beantragt wird ( K G J 35 A 103; 37 A 127). In der Regel werden dazu die nach Absatz 2 angefertigten beglaubigten Abschriften g e n ü g e n . Falls aber daraus der Wille des Erblassers nicht eindeutig e n t n o m m e n werden kann, ist es gestattet, das T e s t a m e n t wieder zu ö f f n e n . Einsicht und Abschriften k ö n n e n nach §2264 n u r insoweit verlangt w e r d e n , als es § 2273 Satz 1 gestattet ( P l a n c k / G r e i f f § 2273 Anm. 2 d). Falls d a s ' G e r i c h t bei einer von ihm zu t r e f f e n d e n Entscheidung Teile des meinschaftlichen Testaments, die nicht mit e r ö f f n e t sind, mitverwertet, müssen diese Beteiligten bekanntgegeben w e r d e n . Es w ü r d e sowohl den im Zivilprozeß als auch in der freiwilligen Gerichtsbarkeit geltenden G r u n d s ä t z e n widersprechen, w e n n Gericht seine Entscheidung auf U m s t ä n d e stützen k ö n n t e , die vor den B e t r o f f e n e n heimgehalten werden.

ge- 1 9 den den das ge-

VIII. Ausnahme von Absatz 2. Testamente mit ausschließlich für den T o d des 2 0 Erstversterbenden geltenden Vorschriften (Absatz 3) Absatz 3 sieht eine A u s n a h m e von dem E r f o r d e r n i s der Wiederverschließung und damit auch der nochmaligen E r ö f f n u n g beim T o d e des überlebenden Ehegatten f ü r den Fall vor, daß das T e s t a m e n t n u r A n o r d n u n g e n enthält, die sich auf den ersten Erbfall beziehen. Das Gesetz f ü h r t als Beispiel d a f ü r den Fall an, daß sich das T e s t a m e n t auf eine gegenseitige Erbeinsetzung der Ehegatten beschränkt. In Betracht k o m m e n f e r n e r V e r f ü g u n g e n , die die Ehegatten g e m ä ß §§1512 bis 1516 über die Anteile ihrer Abkömmlinge am G e s a m t g u t der fortgesetzten G ü t e r g e m e i n s c h a f t g e t r o f f e n haben. Im Falle des § 2 2 7 3 Abs. 3 bleibt das gemeinschaftliche T e s t a m e n t o f f e n bei den Akten des Nachlaßgerichts.

(209)

VIERTER

ABSCHNITT

Erbvertrag Neueres Schrifttum: Boehmer, Sittenwidrige Beeinträchtigung des Vertragserben durch lebzeitige Z u w e n d u n g e n des Erblassers?, F a m R Z 61 2 5 3 ; Coing, W i e ist die bindende W i r k u n g v o n Erbverträgen zu ermitteln?, N J W 5 8 6 8 9 ; Dittmann/Reimann/Bengel, T e s t a m e n t und Erbvertrag 1 9 7 2 ; Firsching, D e r E h e - und Erbvertrag im deutschen, österreichischen und schweizerischen R e c h t , D N o t Z 54 2 2 9 ; v. Frentz, G e s t a l t u n g s f o r m e n zur A b g r e n z u n g der Rechte v o n überlebenden Ehegatten und Kindern in g e m e i n s c h a f t l i c h e n T e s t a m e n t e n und Erbverträgen, D N o t Z 62 6 3 5 ; Haußmann, Gedanken zur Ausgestaltung v o n Ehegatten-Erbverträgen, B W N o t Z 72 9 3 ; Johannsen, R e c h t s p r e c h u n g des B G H auf d e m Gebiete des Erbrechts 1. T e i l , D a s Recht des Erbvertrages, W M 69 1 2 2 2 ; 73 5 3 0 ; Knieper, V e r b i n d u n g des Erbvertrages mit anderen Verträgen, D N o t Z 68 3 3 1 ; Küster, G r e n z e n des Rücktrittsvorbehalts im Erbvertrag?, JZ 58 3 9 4 ; Lange, Bindung des Erblassers an seine V e r f ü g u n g e n , N J W 63 1571; Mattern, D i e A u s h ö h l u n g v o n T e s t a m e n t e n und Erbverträgen, M D R 60 1; ders., Zur Rechtsstellung der v o n T o d e s w e g e n b i n d e n d Bedachten, B W N o t Z 62 2 2 9 ; Münzberg, D i e Beeinträchtigung des Vertragserben durch den Erblasser, JuS 61 3 8 9 ; Reithmann, Erbverträge z w i s c h e m mehr als z w e i Beteiligten, D N o t Z 57 5 2 7 ; Rötelmann, Z u w e n d u n g e n unter Lebenden auf den T o d e s f a l l , N J W 59 6 6 1 ; Schulte, Erbvertrag und Übergabevertrag, R d L 51 2 9 ; Siebert, D i e B i n d u n g s w i r k u n g des Erbvertrages, Festschrift für H e d e m a n n , Berlin 1958, S. 2 3 7 ff. W e g e n w e i t e r e r L i t e r a t u r h i n w e i s e s . § § 2 2 8 6 , 2 3 0 1 s o w i e 11. A u f l a g e A n m . 18 v o r §2274. Vorbemerkungen

Vor §2274

I. II. III. IV. V. VI.

Gliederung des Abschnitts Allgemeines Wesen des Erbvertrages Inhalt des Erbvertrages Abschluß des Vertrages Nichtigkeit von Erbverträgen

Übersicht Rdn. VII. 1 VIII. 2, 3 IX. 4-6 X. 7, 8 9 XI. 10, 11 XII.

Unwirksamkeit Umdeutung Anfechtung, Aufhebung, Rücktritt . . . . Verwandte Verträge Zwischenstaatliches Recht Rückerstattungsrecht

Rdn. 12 13 14 15 16 17

I. G l i e d e r u n g d e s A b s c h n i t t s :

1

a) A b s c h l u ß u n d E r ö f f n u n g d e s E r b v e r t r a g e s , §§ 2 2 7 4 — 2 2 7 7 , 2 3 0 0 , 2 3 0 0 a ; b ) I n h a l t d e s E r b v e r t r a g e s , §§ 2 2 7 8 — 2 2 8 0 , 2 2 9 8 , 2 2 9 9 ; c) A n f e c h t u n g ,

§§2281—2285;

d) W i r k u n g e n des Erbvertrages,

§§2286—2289;

e ) A u f h e b u n g , §§ 2 2 9 0 — 2 2 9 2 ; f ) R ü c k t r i t t d e s E r b l a s s e r s , §§ 2 2 9 3 — 2 2 9 7 ; g) S c h e n k u n g v o n T o d e s w e g e n ,

§2301;

h) V e r t r a g über V e r f ü g u n g v o n T o d e s w e g e n ,

§2302.

II. A l l g e m e i n e s D e r A b s c h l u ß v o n Erbverträgen hat sich erst im Mittelalter herausgebildet.

2 Dem

r ö m i s c h e n R e c h t w a r d i e E i n r i c h t u n g als e i n e u n z u l ä s s i g e B e s c h r ä n k u n g d e r T e s t i e r f r e i heit f r e m d . D i e V e r f a s s e r d e s B G B ü b e r n a h m e n sie w e g e n d r i n g e n d e n B e d ü r f n i s s e s , die (i)

V o r § 2274

Erbrecht

Erbfolge in gewissen Fällen bindend zu regeln (vgl. Motive 5 310 ff; Protokolle 5 365 ff; s. im einzelnen zur Geschichte des Erbvertrages auch Kipp/Coing 12. Bearb. § 36 I; Bartholomeyczik 9. Aufl. 1971 §251). 3 TestG §50 Abs. 3 hatte die §§ 2274—2277 und 2300 aufgehoben. Sie blieben nur für Erbfälle sowie für die Errichtung und Aufhebung eines Erbvertrages vor dem Inkrafttreten des Testamentgesetzes (4.8. 1938) maßgebend, TestG §51 Abs. 1 und 2. An ihre Stelle traten die §§ 29—31 und 45 TestG. Das Gesetz zur Wiederherstellung der Gesetzeseinheit auf dem Gebiete des bürgerlichen Rechts v. 5.3.1953 (BGBl. 133) hat das Testamentgesetz — außer TestG § 51 — aufgehoben und die §§ 2274—2227 und 2300 wieder aufleben lassen. Im einzelnen entsprechen: TestG

§ 29 Abs. 1 §29 Abs. 2—4 §30 §31 §45 §46

= BGB §2274 = §2275 = §2276 = §2277 = §2300 = § 2300 a.

Durch das am 1. 1. 1970 in Kraft getretene Beurkundungsgesetz vom 28.8. 1969 (BGBl. 1513) sind auch die Vorschriften über den Erbvertrag der Neuregelung des Urkundenwesens angepaßt worden. Dadurch wurden Änderungen der §§2276, 2277, 2282 Abs. 3, 2291 Abs. 2 und 2296 Abs. 2 Satz 2 erforderlich (vgl. die Rdn. zu diesen Bestimmungen). Wegen der Ubergangsbestimmungen vgl. Rdn. 3—13 vor §2229. 4

III. Wesen des Erbvertrages Vgl. auch § 1941 Rdn. 1—3. Der Erbvertrag ist wegen seiner Doppelnatur als Verfügung von Todes wegen und als Vertrag rechtlich besonders bemerkenswert. Er unterscheidet sich schon wegen seines Vertragscbarakters grundlegend vom Testament, insbesondere auch vom gemeinschaftlichen Testament. Er ist ein „wirklicher Vertrag" ( B G H 26 204, 207 = N J W 58 498 = LM BGB §2289 Nr. 3 mit Anm. von Johannsen; vgl. auch Planck/Greiff 4. Aufl. Vorbem.2 vor §2274; ferner nachstehend §2276 Rdn. 5 und § 2289 Rdn. 3). Die Gegenüberstellung in § 1937: „einseitige Verfügung von Todes wegen (Testament, letztwillige Verfügung)" und §1941: „durch V e r t r a g . . . (Erbvertrag)" bringt das klar zum Ausdruck. Sein besonderes Merkmal ist jedoch die erbrechtlicbe Bindung (§ 2289; vgl. auch Abschnitt I der Anm. von Johannsen zu LM BGB §2289 Nr. 3), die mit dem Vertragsschluß eintritt. Das Testament ist dagegen grundsätzlich frei widerruflich, §§ 2253 ff. Der Erbvertrag ist anders als das gemeinschaftliche Testament (§ 2265) nicht auf Ehegatten beschränkt.

5

Beim Erbvertrage wird ferner der Unterschied zwischen einem Rechtsgeschäft unter Lebenden und einer Verfügung von Todes wegen besonders deutlich. Das erstere schafft eine Verbindlichkeit, die sich gegen das gegenwärtige Vermögen richtet oder bewirkt eine unmittelbare dingliche Rechtsänderung im gegenwärtigen Vermögensbestande; der Vertragsgegner erlangt also noch bei Lebzeiten des Erblassers und vor dem Erbfalle ein Forderungsrecht auf Leistung aus seinem Vermögen oder ein dingliches Recht an dessen Vermögensrechten. Das ist jedoch bei der Verfügung von Todes wegen, also auch beim Erbvertrage, nicht der Fall; hier ist der Erblasser weder dinglich noch schuldrechtlich gehindert, unter Lebenden über sein Vermögen zu verfügen (RG SeuffArch. 77 Nr. 60; B G H 8 23, 30; B G H 31 13 = N J W 5 9 2252 = M D R 6 0 39 u. 296 mit Anm. von Baumgärtel = D N o t Z 6 0 207 mit Anm. von Hieber, auch zu der Möglichkeit, daß sich der Erblasser neben der erbvertraglichen Bindung dem Bedachten gegenüber zu(2)

E r b v e r t r a g (Kregel)

Vor § 2 2 7 4

gleich schuldrechtlich verpflichtet, über einen vermachten Gegenstand auch unter Lebenden nicht mehr zu verfügen). Der Erbvertrag erzeugt nur eine erbrechtliche Bindung; er gewährt dem Vertragserben also nicht einmal eine rechtlich gesicherte Anwartschaft, so daß die Rechtsstellung des Vertragserben insbesondere auch nicht durch eine V o r merkung gesichert werden kann (BGH 12 115 = N J W 5 4 633; D N o t Z 5 4 264; O L G H a m m D N o t Z 56 151; siehe hierzu auch Holthöfer J R 55 11, ferner §2286 Rdn.2, 3). Der Schlußerbe des sog. Berliner Testaments hat vor dem Tode des längstlebenden Ehegatten (Erblassers) kein übertragbares Anwartschaftsrecht, B G H 37 319. Die Bedeutung des Erbvertrages liegt nach alledem in der durch den Vertragsschluß bewirkten Einschränkung der Testierfreiheit des Erblassers. Er kann keine letztwillige Verfügung treffen, durch die das Recht des Vertragspartners beeinträchtigt wird. Diese Bindung kann grundsätzlich nur durch Aufhebung (§2290) oder durch Rücktritt (§§ 2293 ff) beseitigt werden. Jedoch kann sich der Erblasser im Erbvertrage das Recht einer anderen Verteilung vorbehalten. Ein solcher Erblasservorbehalt von Vermächtnissen und Auflagen steht der Bindungswirkung eines Erbvertrages nicht entgegen, O L G Düsseldorf O L G Z 66 68 (vgl. dazu Knieper D N o t Z 68 331). Auch Übergabe- und Altenteilsverträge können mit einem Erbvertrage verbunden werden (vgl. Steppuhn RdL 60 229; Pikalo, Die gleitende Hofübergabe, D N o t Z 6 8 69; ders. R d L 6 9 1). Zur Abgrenzung zwischen einem Kauf- und Erbvertrage bei der entgeltlichen 6 Einräumung des Rechts, nach dem Tode des Erblassers dessen Geschäft zu übernehmen, vgl. O L G Hamburg M D R 50 615, das einen Kaufvertrag annimmt, während Going darin einen mit einem anderen Vertrage verbundenen Vermächtnisvertrag sieht (Kipp/ Going 12. Bearb. § 81 V). Für die Abgrenzung ist die Frage, ob der Berechtigte den Anspruch erst beim Tode des Vertragsgegners geltend machen kann, nicht wesentlich (aM O L G Stuttgart J R 4 9 383 für einen Schulderlaß „auf den Tod der Gläubigerin"; dagegen Stachels J R 49 385 und Ehlers J R 50 86). Entscheidend ist vielmehr, ob der Vertrag einen Anspruch begründet, dessen Erfüllung nur hinausgeschoben worden ist, oder ob der Anspruch selbst erst mit dem Todesfalle entstehen soll. Was die Parteien jeweils gewollt haben, ist im Zweifelsfalle durch Auslegung zu ermitteln (RG H R R 3 0 1464; vgl. auch B G H 31 13, 20). Stellt der Anspruch sich als ein Entgelt oder Teilentgelt für eine Gegenleistung des Berechtigten dar, so liegt regelmäßig ein Vertrag unter Lebenden vor. Eine vertragsmäßige Verfügung ist stets bei der Erbeinsetzung der Kinder als „Nacherben des Letztversterbenden" anzunehmen (BGH D N o t Z 70 356; W M 70 482). IV. Inhalt des Erbvertrages

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Der Erblasser kann vertraglich nur Erben einsetzen sowie Vermächtnisse und Auflagen anordnen (§§ 1941 Abs. 1, 2278 Abs. 2). Jeder der Vertragschließenden kann aber im Erbvertrage einseitig jede Verfügung treffen, die durch Testament getroffen werden kann (§ 2299 Abs. 1), z. B. einen Testamentsvollstrecker ernennen. Der Erbvertrag kann mit einem anderen Vertrage in derselben Urkunde verbun- 8 den werden, § 2277 Abs. 1 Satz 2, insbesondere — was weit verbreitet ist — mit einem Ehevertrage (§2276 Abs. 2), mit einem Unterhaltsvertrage zugunsten des Erblassers oder mit einem Erbverzichtsverträge. Setzt sich ein Vertrag aus erbvertraglichen Bestimmungen und aus vertragsmäßigen Abmachungen unter Lebenden zusammen (BayObLG 28 634 = JFG 6 159), so wird dadurch weder seine Gültigkeit als Erbvertrag in Frage gestellt noch unterliegen deshalb die mit ihm verbundenen schuldrechtlichen Vereinbarungen den Regeln des Erbvertrages (BayObLG 53 229). Auch die für den (3)

Vor § 2274

Erbrecht

Abschluß des Erbvertrages vorgeschriebene Form (5 2276) ist nicht zugleich für die Nebenvereinbarungen erforderlich; vielmehr unterliegt jede Vereinbarung ausschließlich den für sie selbst geltenden Formvorschriften, es sei denn, Erbvertrag und sonstige Vereinbarungen bilden eine rechtliche Einheit. Dann gelten auch für letztere die Formvorschriften des Erbvertrages (vgl. BGH 36 65, 70 f mit Anm. von Piepenbrock in LM § 2276 Nr. 4). Vgl. im übrigen § 2278 Rdn. 4 ff. 9

V. Abschluß des Vertrages Die einschlägigen Bestimmungen waren in das TestG übernommen, sind jetzt aber wieder in das BGB eingefügt worden (s.oben Rdn. 3). Sie weichen gegenüber den Vorschriften über die Testamentserrichtung hinsichtlich der Testierfähigkeit und der Form ab. Der Erblasser muß beim Erbvertrage unbeschränkt geschäftsfähig sein (§ 2275 Abs. 1; vgl. dagegen für das Testament §§ 2229, 2230, 2238 Abs. 3, 2247 Abs. 4). Der Erbvertrag muß öffentlich beurkundet werden (§2276 Abs. 1), während das Testament in ordentlicher Form auch durch eine eigenhändige Erklärung errichtet werden kann (§§ 2231 Nr. 2, 2247). Für Ehegatten und Verlobte gelten wegen der Geschäftsfähigkeit und der Form Sondervorschriften (§§ 2275 Abs. 2 und 3, 2276 Abs. 2). Sie können auch dann als Erblasser einen Erbvertrag schließen, wenn sie beschränkt geschäftsfähig sind. Es genügt die für den Ehevertrag (§1432) vorgeschriebene Form (§ 1434), wenn Erb- und Ehevertrag in derselben Urkunde verbunden sind. Letzteres bedeutet allerdings kaum noch eine Erleichterung (vgl. § 2276 Rdn. 8).

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VI. Nichtigkeit von Erbverträgen Sie richtet sich nach den allgemeinen Bestimmungen, insbesondere den §§ 116 Abs. 2, 117 Abs. 1, 118, 125, 134, 138. Zur „Aushöhlung"von Erbverträgen durch Verfügungen des überlebenden Teils und zur Sicherung des Vertragserben vgl. §§2286 Rdn. 1—3, 2287 Rdn. 1—4.

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Erbverträge können insbesondere auch wegen Verstoßes gegen die guten Sitten nach § 138 nichtig sein. Hierbei kann neben anderem wesentlich sein, ob ein auffälliges Mißverhältnis zwischen den Zuwendungen an den Vertragserben und den von ihm übernommenen Pflichten besteht. Regelmäßig genügt es aber nicht allein, wenn der Vorteil, den der Vertragserbe durch die Erbeinsetzung erlangt — rein wirtschaftlich gesehen — erheblich größer ist als seine Gegenleistungen, die den Erblasser veranlaßt haben, den Erbvertrag zu schließen. Denn der Erblasser kann grundsätzlich nach seinem Belieben letztwillig übersein Vermögen verfügen (vgl. § 2286 Rdn. 1 - 3 mit Nachweisen). Der Bundesgerichtshof hat ferner einen Verstoß gegen die guten Sitten in folgendem Falle bejaht: Der Erblasser war geistig beschränkt; seine ältere Schwester, die ihn pflegte, hat diese Stellung ausgenutzt und ihn, um planmäßig erhebliche Teile seines Vermögens an sich zu bringen, bestimmt, sie durch Erbvertrag als Erbin einzusetzen; sie wußte hierbei, daß ihr Bruder die Tragweite des Vertrages nicht übersah (BGH LM BGB § 138 [Bc] Nr. 1 mit Anm. von Ascher). S. im einzelnen auch § 2276 Rdn. 12. Für eine in diesem Zusammenhange gegebenenfalls erforderliche Auslegung des Erbvertrages kommt es nicht — wie bei der letztwilligen Verfügung — allein darauf an, was der Erblasser gewollt hat; es ist vielmehr auch nach § 157 zu prüfen, wie der andere Vertragspartner die Verfügung verstehen konnte und mußte(BGH28. 5.1958IVZR328/57).

12

VII. Unwirksamkeit Die Vorschriften des § 2077 gelten für einen Erbvertrag zwischen Ehegatten oder Verlobten auch insoweit, als ein Dritter bedacht worden ist (§2279 Abs. 2). (4)

Erbvertrag ( K r e g e l )

Vor § 2274

VIII. Umdeutung

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Ein Erbvertrag, der nicht mehr durchführbar ist, kann unter Umständen im Wege der Umdeutung (§ 140) aufrechterhalten werden; hierbei sind die Auslegungsregeln der §§ 2084, 2085 zu beachten ( O G H J R 50 536). Andererseits kann ein Übertragsvertrag, der wegen Verstoßes gegen § 310 nichtig ist, möglicherweise in einen Erbvertrag umgedeutet werden ( B G H 8 34 im Anschluß an R G J W 10 467; vgl. hierzu auch B G H 40 218). Es kann sowohl ein nichtiges Rechtsgeschäft unter Lebenden als eine Verfügung von Todes wegen aufrechterhalten werden wie umgekehrt eine nichtige Verfügung von Todes wegen als ein Rechtsgeschäft unter Lebenden. Denn 5 140 gilt für alle Arten von Rechtsgeschäften (vgl.RG a a O ; auch O L G Koblenz H E Z 1 283; ferner B G H 7 . 1 0 . 1 9 6 0 V Z R 6 0 / 5 9 = W M I V B 1961, 87; §2302 Rdn. 1). IX. Anfechtung, Aufhebung, Rücktritt

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Diese Tatbestände sind für den Erbvertrag besonders geregelt worden (s. oben Rdn. 1 c, e, f). Anfechtung: Die 2281—2284 behandeln das Anfechtungsrecht des Erblassers, § 2 2 8 5 dasjenige anderer Personen. Aufhebung: Die §§2290—2292 setzen das beiderseitige Einverständnis der Vertragsteile voraus. Rücktritt: Die §§2293—2297 gewähren dem Erblasser ein besonderes Rücktrittsrecht. X . Verwandte Verträge

15

Als verwandte Verträge, die jedoch nicht unter den Begriff des Erbvertrages fallen, sind hervorzuheben: a) Verträge über den Nachlaß eines noch lebenden Dritten (§312), b) schuldrechtliche Verträge über die Errichtung oder Aufhebung einer Verfügung von Todes wegen (§ 2302), c) Erbverzichte (§§ 2346 ff), d) Versprechen, nach dem Tode des Vertragsgegners an einen Dritten zu leisten, insbesondere Abfindungsvereinbarungen bei Gutsüberlassungen (§§ 330 Satz 2, 331; vgl. hierzu §2301 Rdn. 17 f). XI. Zwischenstaatliches Recht Zum zwischenstaatlichen Recht vgl. E G B G B Art. 24 Abs. 3; ferner Raape 50 194.

16 DNotZ

XII. Rückerstattungsrecht Zur Anfechtung von Erbverträgen nach den Rückerstattungsgesetzen im allgemeinen vgl. § 2078 Rdn. 96, 97. Inzwischen hat auch das BayObLG ausgesprochen, Art. 79 R E G (AmZ) schließe es als Sondervorschrift aus, daß nach dem 3 1 . 1 2 . 1 9 4 8 Verfügungen von Todes wegen allein aus den Gründen des Art. 1 R E G noch rechtswirksam angefochten werden könnten (BayObLG 54 183). Ist ein Erbvertrag, der ein deutsches Grundstück betrifft, in Deutschland geschlossen worden, so kann der später nach England ausgewanderte überlebende Vertragsteil über den auf das Nachlaßgrundstück gerichteten Rückerstattungsanspruch nicht anderweit letztwillig verfügen. Denn auch dieser Anspruch gehört, wie das Grundstück selbst, zum unbeweglichen Vermögen und vererbt sich — im Gegensatz zur Fahrnis — infolge der Rückverweisung des englischen internationalen Privatrechts nach deutschem Erbrecht ( O L G Frankfurt N J W 54 111). (5)

17

§§ 2 2 7 4 , 2 2 7 5

Erbrecht

§2274 Der Erblasser kann einen Erbvertrag nur persönlich schließen. E I 1941 II 2141; M 5 314; P 5 374, 377. Abschluß eines Erbvertrages I. §2274 stimmt mit § 2 2 7 4 a F und T e s t G §29 Abs. 1 wörtlich überein.

1 2

II. Das Gesetz unterscheidet zwischen dem Erblasser als demjenigen Teile, welcher im Erbvertrage Erbeinsetzungen, Vermächtnisse oder Auflagen aus seinem Vermögen anordnet, und dem „anderen Vertragschließenden", der sich nur auf Annahme der vom Erblasser abgegebenen Erklärungen beschränkt, aber nicht notwendig selbst bedacht zu sein braucht (einseitiger Erbvertrag). Es können aber auch beide Teile als Erblasser auftreten (zweiseitiger Erbvertrag). Endlich können auf der einen Seite mehrere Erblasser ( R G 67 65), auf der anderen mehrere andere Vertragschließende vorhanden sein. Auch das f ü r beide Teile als unwiderruflich erklärte gemeinschaftliche Testament kann in W a h r h e i t einen Erbvertrag enthalten ( R G W a r n R s p r . 13 N r . 248), selbst wenn die Unwiderruflichkeit nicht ausdrücklich erklärt worden ist (vgl. R G LZ 19 594»),

3

III. D e r Erblasser kann, wie das Testament (§ 2064), so auch den Erbvertrag nur persönlich errichten. Dasselbe gilt bei Anfechtung des Erbvertrags, wenn der Erblasser nicht geschäftsunfähig ist (§2282), bei Bestätigung (§2284), A u f h e b u n g des Vertrages (§2290 Abs. 2) und bei Erklärung des Rücktritts (§2296 Abs. 1). Dagegen kann der andere Vertragschließende, wenn er nicht selbst Erblasser ist, auch durch Vertreter handeln, letzteres notwendigerweise, wenn er juristische Person ist.

§2275 Einen Erbvertrag kann als Erblasser nur schließen, wer unbeschränkt geschäftsfähig ist. Ein Ehegatte kann als Erblasser mit seinem Ehegatten einen Erbvertrag schließen, auch wenn er in der Geschäftsfähigkeit beschränkt ist. Er bedarf in diesem Falle der Zustimmung seines gesetzlichen Vertreters; ist der gesetzliche Vertreter ein Vormund, so ist auch die Genehmigung des Vormundschaftsgerichts erforderlich. Die Vorschriften des Absatzes 2 gelten auch für Verlobte. E I 1942 II 2142; M 5 314, 315; P 5 374—378. Geschäftsfähigkeit 1

I. § 2275 stimmt mit § 2275 aF und TestG § 29 Abs. 2—4 überein.

2

II. Zu Abs. 1 Unbeschränkte Geschäftsfähigkeit ist nur auf Seiten des Erblassers (§2274 Rdn. 3) erforderlich. D e r andere nur vertragschließende Teil braucht nicht geschäftsfähig zu sein und bedarf, da er durch den Erbvertrag in diesem Falle nur einen rechtlichen Vorteil erlangen kann, nicht einmal der Einwilligung seines gesetzlichen Vertreters (§ 107). D e r entgegen Abs. 1 geschlossene V e r t r a g ist, wenn es sich nicht um einen Ehegatten oder (6)

E r b v e r t r a g (Kregel)

§ 2276

V e r l o b t e n handelt (Abs. 2, 3), als Erbvertrag nichtig; er kann (anders nach Rdn. 4) auch nicht nachträglich wirksam w e r d e n . N a c h § 1 4 0 ist es aber nicht ausgeschlossen, den Erbvertrag als T e s t a m e n t a u f r e c h t z u e r h a l t e n , falls dessen V o r a u s s e t z u n g e n genügt ist. III. Zu Abs. 2 Satz 1

I

Eine Ausnahme zugunsten von Ehegatten und Verlobten (Abs. 3), auch o h n e daß zugleich ein Ehevertrag geschlossen wird (§ 2276 Abs. 2), macht das Gesetz insofern, als es auf der Erblasserseite auch beschränkte Geschäftsfähigkeit (§§ 106, 114) g e n ü g e n läßt. D a n a c h k ö n n e n selbst eine noch nicht 16jährige Verlobte o d e r eine von der Altersschranke befreite Frau ( E h e G § 1) und im Gegensatze zu § 2 2 2 9 Abs. 3 auch ein w e g e n Geistesschwäche, V e r s c h w e n d u n g o d e r T r u n k s u c h t E n t m ü n d i g t e r z w a r kein T e s t a m e n t errichten, wohl aber mit Z u s t i m m u n g ihrer gesetzlichen V e r t r e t e r als Erblasser Erbverträge schließen. Die Bestätigung ist jedoch ausgeschlossen (§ 2284). IV. Zu Abs. 2 Satz 2 Die Zustimmung des gesetzlichen Vertreters (Vater, Mutter, V o r m u n d , Pfleger) m a c h t die persönliche M i t w i r k u n g des Erblassers (§2274 Rdn. 3) nicht entbehrlich. D e r gesetzliche V e r t r e t e r kann somit den Erbvertrag nicht anstelle des Ehegatten abschließen. Die Z u s t i m m u n g kann als Einwilligung vorher o d e r als G e n e h m i g u n g nachträglich erklärt w e r d e n (§§ 183, 184). Sie wird d a d u r c h ersetzt, d a ß der Erblasser nach Erlang u n g d e r unbeschränkten Geschäftsfähigkeit den Erbvertrag durch eine wenn auch n u r stillschweigende E r k l ä r u n g g e g e n ü b e r dem a n d e r e n Ehegatten genehmigt (§ 108 Abs. 3). N a c h dem T o d e des a n d e r e n ebenfalls als Erblasser a u f g e t r e t e n e n E h e g a t t e n aber kann die G e n e h m i g u n g nicht m e h r erteilt w e r d e n ( K G J 47 100; zweifelnd mit ausf ü h r l i c h e r B e g r ü n d u n g B a y O b L G N J W 60 577 = F a m R Z 60 33). In der Zwischenzeit gilt der Erbvertrag als hinkendes G e s c h ä f t im Sinne der §§ 108, 109. Die Z u s t i m m u n g o d e r G e n e h m i g u n g ist nicht an die B e o b a c h t u n g der f ü r den Erbvertrag vorgeschriebenen Form selbst g e b u n d e n (§ 182 Abs. 2). N a c h alledem ist nicht wesentlich, daß die Z u stimmung des gesetzlichen Vertreters schon bei Abschluß des Erbvertrages vorliegt (aM die bei Planck/Greiff % 2275 A n m . 2 b A n g e f ü h r t e n ) . Genehmigung des Vormundschaftsgerichts §§ 1828 ff. Sie ist f ü r den Gewaltinhaber nicht erforderlich. V. Zu Abs. 3 Verlöbnis § 1297.

§2276 Ein Erbvertrag kann nur zur Niederschrift eines Notars bei gleichzeitiger Anwesenheit beider Teile geschlossen werden. Die Vorschriften der § 2 2 3 1 Nr. 1, §§ 2232, 2233 sind anzuwenden; was nach diesen Vorschriften für den Erblasser gilt, gilt für jeden der Vertragschließenden. Für einen Erbvertrag zwischen Ehegatten oder zwischen Verlobten, der mit einem Ehevertrag in derselben Urkunde verbunden wird, genügt die für den Ehevertrag vorgeschriebene Form. Neueres Schrifttum: Herminghausen, F o r m l o s b i n d e n d e H o f z u s a g e n , D N o t Z 58 115; Kiichenhoff, Faktische V e r tragsverhältnisse und faktische Arbeitsverhältnisse?, R e c h t der Arbeit 58 121, 127; Lehmann, Faktische Vertragsverhältnisse, N J W 58 1, 2; Roemer, Z u r f o r m l o s e n H o f e r b e n b e s t i m m u n g in der R e c h t s p r e c h u n g des B G H , D N o t Z 57 283; Schulte, F o r m l o s e bäuerliche Ü b e r g a b e - und E r b v e r t r ä ge, NJTW 58 361, 820; Wieacker, H o f e r b e n b e s t i m m u n g d u r c h schlüssiges o d e r sozialtypisches V e r halten?, F a m R Z 57 287. Vgl. f e r n e r die Literaturhinweise v o r § 2274. (7)

§ 2276

Erbrecht

Form des Erbvertrages Übersicht Rdn. I. Allgemeines II. Zu Abs. 1 Satz 1 III. Anwendbare Vorschriften (Abs. 1 Satz 2 Halbs. 1 IV. Der andere Vertragsschließende

2-5

6

V. VI. VII. VIII.

Ehegatten und Verlobte (Abs. 2) . . . . A n w e n d u n g auf Nebenverträge U m d e u t u n g bei Formmangel Bindung kraft Treu und Glauben . . .

Rdn. 8-11 12 13 14

7

1

I. Allgemeines §2276 stimmt mit §2276 aF und TestG §30 überein. Die nach Abs. 1 Satz 2 anzuwendenden Vorschriften sind jedoch zum Teil geändert worden (vgl. z. B. zu § 2233 aF, TestG §6 = §2233 nF O G H N J W 49 822). Nunmehr Neufassung durch §57 Abs. 3 Nr. 14 BeurkG v. 28. 8.1969 BGBl. 1513 mit Wirkung v. 1.1.1970. Der Erbvertrag kann jetzt grundsätzlich nur noch vor einem Notar geschlossen werden; jedoch bleibt gemäß § 127 a die Möglichkeit bestehen, ihn in einem gerichtlichen Vergleich zu protokollieren (s. Rdn. 4). Der geänderte Satz 2 trägt der durch das Beurkundungsgesetz herbeigeführten Neuregelung der Vorschriften über die Testamentserrichtung Rechnung (s. Rdn. zu §§2232, 2233 nF).

2

II. Gleichzeitige Anwesenheit beider Teile vor Urkundsperson (Abs. 1 Satz 1) Dadurch, daß ein Erbvertrag nur vor einem Notar zustande kommen kann, sind die Form des eigenhändigen Testaments (§ 2247) und die außerordentlichen Testamentsformen der §§ 2249—2251 ausgeschlossen.

3

Das Erfordernis der gleichzeitigen Anwesenheit beider Teile, wie bei der Auflassung (§925), beim Ehevertrage (§ 1434) und beim Annahmevertrage (§ 1750), macht ferner die Form des § 128 unanwendbar. Der Erblasserteil muß immer selbst anwesend sein, der bloß vertragschließende Teil kann sich vertreten lassen (§ 2274 Rdn. 2). Dagegen ist die Anwesenheit des nur zustimmenden gesetzlichen Vertreters nicht erforderlich (§ 2275 Rdn. 4). Im übrigen bleiben nach EG Art. 151 mit dem dort gemachten Vorbehalte die allgemeinen Vorschriften der Landesgesetze über die Errichtung gerichtlicher oder notarieller Urkunden unberührt (s. § 2232 Rdn. 10).

4

Ein Erbvertrag kann aber auch in einem Prozeßvergleich beurkundet werden (so bereits O L G Celle D N o t Z 54 423 für Vergleiche nach der LVO und dem LwVG; vgl. dazu B G H 14 381 = D N o t Z 55 190 mit Anm.von Keidet). Denn der Prozeßvergleich ersetzt jede für das Rechtsgeschäft sonst durch Bundesgesetz oder Landesgesetz vorgeschriebene Beurkundungsform einschließlich der Beurkundung der gleichzeitig und in Anwesenheit beider Teile vor der Urkundsbehörde abgegebenen Erklärungen (Schlegelberger FGG 7. Aufl. Erl. 4 vor §§ 167 ff). S. nunmehr auch die ausdrückliche Bestimmung des § 127 a BGB, eingeführt durch das BeurkG v.28.8.1969 (§57 Abs. 3 Nr. 1). Durch einen Erbvertrag in einem Prozeßvergleich kann auch ein gemeinschaftliches Testament aufgehoben werden, wenn ein dahingehender Wille der Beteiligten erkennbar ist, O L G Köln O L G Z 70 114.

5

Der Erblasser kann sich in einem Erbvertrage das Recht vorbehalten, in bestimmtem Rahmen über die Vergabe seines Vermögens anders als im Erbvertrage vorgesehen zu verfügen. Auch ein solcher Vorbehalt muß in der Form des § 2276 vereinbart sein (BGH 26 204 = LM BGB § 2289 Nr. 3 mit ausführlicher Anmerkung von Johannsen = N J W 58 498 = M D R 58 223; dazu ferner Coing N J W 58 689, 692 zustimmend; Küster J Z 58 394, 395 Anm.4 ablehnend; s.auch Rdn. 4 vor § 2274 und §2289 Rdn. 3 Mitte). (8)

Erbvertrag ( K r e g e l )

§ 2276

III. Anwendbare Vorschriften (Abs. 1 Satz 2 Halbs. 1)

6

Die (außer im Falle des Abs. 2) nach der alten Fassung der Vorschrift bis zum 31.12. 1969 anzuwendenden Formvorschriften für das öffentliche Testament ergaben im einzelnen: §2233 a.F.: Zuziehung eines Urkundsbeamten der Geschäftsstelle oder zweier Zeugen oder eines zweiten Notars ist im allgemeinen nicht erforderlich. §§ 2234—2237 a.F.: Gründe der Unfähigkeit oder Untauglichkeit, als Richter, Notar, Urkundsbeamter der Geschäftsstelle oder Zeuge mitzuwirken. § 2238 a. F.: Der Erbvertrag kann grundsätzlich sowohl durch mündliche Erklärung als auch durch Übergabe einer offenen oder verschlossenen, von den Vertragschließenden selbst oder von einer anderen Person geschriebenen Schrift zustande kommen. Nicht ausgeschlossen ist, daß sich der eine Teil mündlich, der andere (soweit nicht die Vorschriften des § 2238 Abs. 3, 4 entgegenstehen) schriftlich mit dem Hinzufügen erklärt, daß die von ihm übergebene Schrift seine Vertragserklärung enthalte. §2239 a.F.: Anwesenheit der mitwirkenden Personen während der ganzen Verhandlung. §§ 2240 bis 2242 a.F.: Form und Inhalt der Niederschrift, die auch von dem nur annehmenden Teile mit zu unterzeichnen ist. Die hiernach erforderliche Bezeichnung der mitwirkenden Personen liegt vor, wenn eine an sich unvollständige Angabe im Protokolltext durch die Unterschriften so ergänzt wird, daß Text und Unterschriften zusammen eine ausreichende Bezeichnung ergeben (BGH 38 130 = LM §2241 Nr. 1 mit Anm.von Mattern = Rpfleger 63 116 mit Anm.von Haegele). §2243 a.F.: Die Erklärung des stummen oder am Sprechen verhinderten Teiles kann nur durch Ubergabe einer Schrift nebst eigenhändig niedergeschriebener Erklärung abgegeben werden, während sich der andere Teil nach § 2238 beliebig erklären kann. § 2244 a. F.: Kann auch nur ein Vertragsteil nicht deutsch sprechen, so muß ein beeidigter Dolmetscher zugezogen werden. §2245 a.F.: Es kann in einer fremden Sprache verhandelt werden, wenn alle Beteiligten, also auch beide Vertragschließenden, der fremden Sprache mächtig sind. Die Verweisung der neugefaßten Vorschrift auf §2231 Nr. 1, §§ 2232, 2233 und die Heranziehung der im übrigen an die Stelle der §§ 2234—2246 getretenen Vorschriften des BeurkG bedeuten keine wesentliche sachliche Änderung (vgl. Rdn. hierzu). Es bleibt vor allem dabei, daß für den Erbvertrag grundsätzlich dieselben Bestimmungen gelten wie für die Aufnahme eines ordentlichen öffentlichen Testaments, allerdings mit der Maßgabe, daß jeder der Vertragschließenden ohne Rücksicht darauf, ob er eigene Verfügungen trifft oder nicht, als Erblasser anzusehen ist. Gebühr für die Beurkundung des Erbvertrages KostO §46 Abs. 1. IV. Der andere Vertragschließende

7

Die Erklärung des „anderen" lediglich vertragschließenden Teiles beschränkt sich beim einseitigen Erbvertrage auf die Annahme der gegnerischen Erklärungen. Trotzdem ist er, auch wenn er durch Vertreter handelt, damit an die Form des öffentlichen Testaments gebunden. Nach seiner Person — nicht nach der Person des Vertreters (vgl. Planck/Greiff $2276 Anm. 3 a; aM Strohal $ 44 Anm. 17) — sind die Unfähigkeits- und Untauglichkeitsgründe der §§ 26, 27 BeurkG zu beurteilen. Dagegen ist die Person des Vertreters entscheidend, wenn das Gesetz je nach gewissen persönlichen Eigenschaften des Erklärenden (Minderjährigkeit, Sprech-, Leseunvermögen usw.) die Einhaltung besonderer Formen vorschreibt. V. Ehegatten und Verlobte (Abs. 2) Die Form des Ehevertrags bietet jetzt gegenüber Abs. 1 kaum noch Erleichterungen. Sie fordert nach §1410 i.d.F. des §56 BeurkG gleichzeitige Anwesenheit beider (9)

8

§ 2276

Erbrecht

Teile vor einem N o t a r . Das V e r f a h r e n richtet sich nach § § 2 — 5 , 6—13, 16—18, 22—26 B e u r k G . Die in d e r 11. Aufl. a n g e z o g e n e n §§ 169, 175, 176, 177 F G G sind durch § 5 7 Abs. 5 N r . 2 B e u r k G vom 28. 8 . 1 9 6 9 a u f g e h o b e n w o r d e n . N a c h § 22 B e u r k G soll bei einem S c h w e r h ö r i g e n , S t u m m e n o d e r Blinden ein Z e u g e o d e r ein 2. N o t a r h i n z u g e z o g e n w e r d e n , sofern nicht alle Beteiligten darauf verzichten. Die B e h i n d e r u n g soll in der N i e d e r s c h r i f t festgestellt werden. Die U r k u n d e n w e r d e n in deutscher S p r a c h e errichtet. D e r N o t a r kann auf V e r l a n g e n aber auch die U r k u n d e in einer a n d e r e n S p r a c h e errichten (§ 5 Abs. 2 B e u r k G ) . Für die Ü b e r s e t z u n g vgl. §§ 16, 32, 33 BeurkG. 9

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Die materiellrechtliche V o r s c h r i f t des § 2274, daß der Erblasserteil den V e r t r a g nur persönlich schließen kann, bleibt auch hier in K r a f t . Es m u ß sich um einen w a h r e n E h e v e r t r a g im Sinne von § 1410 n.F. handeln. Die mit einem Erbvertrage v e r b u n d e n e V e r e i n b a r u n g Verlobter, daß in ihrer Ehe das gesetzliche G ü t e r r e c h t gelten solle, ist in R G 133 20 als Ehevertrag in diesem Sinne a n e r k a n n t w o r d e n . Beide V e r t r ä g e sind in derselben Urkunde verbunden, w e n n sie in einer N i e d e r s c h r i f t b e u r k u n d e t sind. Die bloß äußerliche V e r b i n d u n g zweier N i e d e r s c h r i f t e n durch Z u s a m m e n h e f t e n m a c h t sie nicht zu einer U r k u n d e und reicht d a h e r f ü r Abs. 2 nicht aus (aM f r ü h e r e Auflagen). Sind die V o r a u s s e t z u n g e n f ü r die erleichterte Form einmal gegeben, so ist der so b e u r k u n d e t e V e r t r a g auch E r b v e r t r a g in voller B e d e u t u n g des W o r t e s . Insbesondere k ö n n e n darin einseitig auch andere, sonst n u r d u r c h T e s t a m e n t zu t r e f f e n d e V e r f ü g u n g e n g e t r o f f e n w e r d e n (§ 2299). Die N i e d e r s c h r i f t mußte nach dem früheren § 2241 O r t und Zeitangabe enthalten; diese M u ß v o r s c h r i f t hat § 9 Abs. 2 B e u r k G durch eine Sollvorschrift ersetzt. Die gleiche V o r s c h r i f t gilt f ü r die A u f h e b u n g des Erbvertrages (§2290 Abs. 4). W i r d der von Verlobten geschlossene Ehevertrag infolge Auflösung des V e r l ö b nisses u n w i r k s a m , so entfällt in der Regel auch der Erbvertrag (Palandt/Keidel 34.Aufl. § 2 2 7 6 A n m . 5 ; s. aber K G J 37 A 115 sowie §2279). V. Anwendung auf Nebenverträge H a t d e r d u r c h einen Erbvertrag Begünstigte sich in einem besonderen, mit dem Erbvertrage z u s a m m e n h ä n g e n d e n V e r t r a g e zu Leistungen — einmaliger o d e r wiederk e h r e n d e r Art — an den Erblasser verpflichtet, so bedarf dieser V e r t r a g in der Regel nicht der f ü r den Erbvertrag vorgeschriebenen F o r m ( B G H 36 65 = N J W 62 249). Mit einem Erbvertrage kann auch eine V e r p f l i c h t u n g des Erblassers v e r b u n d e n w e r d e n , nicht unter Lebenden zu v e r f ü g e n ; eine solche N e b e n v e r e i n b a r u n g unterliegt auch d a n n , w e n n G r u n d s t ü c k e in Betracht k o m m e n , nicht der Formvorschrift des § 3 1 3 ( B G H W M 67 643 = F a m R Z 67 470).

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VI. Umdeutung bei Formmangel W i r d die F o r m v o r s c h r i f t des § 2276 nicht beachtet, so ist der Erbvertrag g r u n d s ä t z lich nichtig (§ 125; s. auch §2281 Rdn. 1 , 2 und vor § 2 2 7 4 Rdn. 10, 11). Ein wegen F o r m mangels ungültiger Erbvertrag kann jedoch unter besonderen Umständen nach § 140 als ein Rechtsgeschäft anderer Art a u f r e c h t e r h a l t e n w e r d e n , z. B. aus § 312 Abs. 2 ( R G J R 27 N r . 1403) o d e r als gemeinschaftliches T e s t a m e n t ( K G J 31 A 112).

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VII. Bindung kraft Treu und Glauben N a c h der — insbesondere im Schrifttum stark angegriffenen — neueren Rechts p r e c h u n g des Bundesgerichtshofs kann in der V e r e i n b a r u n g über die H o f e r b f o l g e , die in einem formlosen Erbvertrage enthalten ist, nach Treu und Glauben eine bindende Bestimmung des Hoferben liegen ( B G H 23 249 = LM H ö f e O § 7 N r . 17 mit Anm. von Hük(10)

Erbvertrag (Kregel)

§ 2277

kinghaus = FamRZ 57 131, 310 mit eingehenden Nachweisen = N J W 57 787 mit Besprechung von Lebmann N J W 58 1, 2; Wieacker FamRZ 57 287; Herminghausen DNotZ 58 115; Küchenhoff Recht der Arbeit 58 121, 127; vgl. auch Lorenz AcP 156 381, 408 über die „soziale Ordnungsfunktion der Formvorschriften"). Der B G H wendet damit auf einen Erbvertrag die gleichen Grundsätze an, nach denen er in B G H 12 286 formlose „Vereinbarungen" über die künftige Hofnachfolge f ü r einen Ubergabevertrag als bindend anerkannt hat (vgl. §2302 Rdn.4; Bedenken bei O L G Schleswig SchlHA 57 278). Die Bedenken, der B G H setze hiermit ein richterliches Billigkeitsrecht (Wieacker aaO), die Rücksicht auf die Massenerscheinung sprenge nicht allein die Lehre von den Willenserklärungen, sondern auch die gesetzlichen Formvorschriften (Küchenhoff aaO), sind nicht von der Hand zu weisen. Küchenhoff wendet sich insbesondere gegen den Satz der Entscheidungsgründe (BGH 23 261), „daß Vertragsverhältnisse nach dem Grundsatz von Treu und Glauben auch durch tatsächliche Vorgänge, nicht bloß durch auf die Rechtsfolgen gerichtete Erklärungen begründet werden können". Der B G H läßt den Grundsatz, daß unter Umständen ein formloser Erbvertrag nach Treu und Glauben als wirksam zu behandeln sei, auch dann gelten, wenn der Erbfall dem Reichserbhofrecht unterliegt, sofern ein freies Bestimmungsrecht des Erblassers gegeben war (BGH LM BGB §2276 Nr. 2 = N J W 58 377). Ob die f ü r die besonderen Verhältnisse des Landwirtschaftsrechts im Bereiche der Höfeordnung ausgesprochenen Grundsätze auch für landwirtschaftliche und gewerbliche Kleinbetriebe gelten, erscheint indes zweifelhaft (BGH L M § 242 C a Nr. 13; vgl. auch B G H 18.2. 1959 V Z R 199/57). An die tatsächlichen Voraussetzungen für die Annahme eines formlos wirksamen Erbvertrages im vorbezeichneten Sinn sind jedenfalls die allerhöchsten Anforderungen zu stellen (OLG H a m m RdL 65 125 mit Anm. von Schulte). Den Entscheidungen des B G H ( M D R 66 227 und 228) ist zu entnehmen, daß die Rechtsprechung des formlosen Erbauseinandersetzungsvertrages nur auf höferechtliche Verhältnisse angewendet werden soll. Eine Zusammenfassung findet sich bei Schulte, Formlose bäuerliche Ubergabe- und Erbverträge, N J W 62 2086; aus der Rechtsprechung vgl. O L G Braunschweig RdL 63 100; O L G Celle Nds.Rpfl.64 131). §2277

Wird ein Erbvertrag in besondere amtliche Verwahrung genommen, so soll jedem Vertragschließenden ein Hinterlegungsschein erteilt werden. E I 1945 Satz 1, 2 II 2144; M 5 319; M 5 381, 382. Verschließung und Verwahrung des Erbvertrages Übersicht I. II. III. IV.

Allgemeines Verschluß Aufschrift Besondere amtliche V e r w a h r u n g

Rdn. 1 2 3 4-5

Rdn. V. G e g e n v e r m u t u n g bei D o p p e l v e r t r a g ( § 34 Abs. 2 BeurkG) 6 VI. Hinterlegungsschein 7

I. Allgemeines 1 Der frühere §2277 hat durch §57 Abs. 3 Nr. 15 BeurkG v. 28. 8.69 mit Wirkung v. 1.7.1970 eine neue Fassung erhalten. Diese trägt dem Umstände Rechnung, daß die Verschließung und Verwahrung der über den Erbvertrag aufgenommenen Urkunde durch §34 BeurkG geregelt ist. II. Verschluß 2 Die Verschließung mit Prägesiegel braucht nicht mehr wie nach § 2246 Abs. 1 a.F. in Gegenwart des Notars und der etwa zugezogenen Nebenpersonen zu erfolgen. Dieses (ii)

§ 2277

Erbrecht

Erfordernis hat der Gesetzgeber als unzweckmäßig beseitigt, da es dem Notar die Möglichkeit nimmt, die Niederschrift noch einmal zu prüfen und etwa unterlaufende Fehler zu entdecken (vgl. BT-Drucks. V/3282 S. 36). Der Notar muß aber die Verschließung und Siegelung überwachen. Damit soll gewährleistet werden, daß der verschlossene Umschlag die richtige und vollständige Urkunde enthält. Die Ausführung darf der N o t a r seinem Personal überlassen. 3

III. Aufschrift In der Aufschrift des Umschlages sind beide Vertragschließende zu bezeichnen. Sind mehr als zwei Personen beteiligt, so ist für die dritte und f ü r jede weitere Person je ein besonderer Umschlag zu beschriften, der an den ersten Umschlag anzuheften ist (vgl. dazu Jansen FGG Bd. III 1971 R d n . 9 zu §34 BeurkG).

4

IV. Besondere amtliche Verwahrung An die Stelle des §2246 Abs. 2 Satz 1 ist seit dem 1.7.1970 der §34 Abs. 2 BeurkG getreten. Danach soll, wie bisher, der Notar veranlassen, daß der Erbvertrag unverzüglich in besondere amtliche Verwahrung gebracht wird, sofern die Vertragschließenden die besondere amtliche Verwahrung nicht ausschließen. Dies ist im Zweifel anzunehmen, wenn der Erbvertrag mit einem anderen Vertrage in derselben Urkunde verbunden wird. Die besondere amtliche Verwahrung darf nur unterbleiben, wenn alle Vertragschließenden es verlangen. Der Widerspruch nur eines Vertragsteiles genügt nicht. In diesem Falle muß amtlich verwahrt werden. Der Widerspruch beider Parteien muß sogleich, zumindest bis zur Ablieferung an das Verwahrungsgericht erklärt werden. Dann wird der Vertrag nicht verschlossen und nur in gewöhnliche Verwahrung des Notars genommen (§ 25 Abs. 3 BNotO). Auf Antrag ist den Parteien in diesem Falle eine Ausfertigung des Erbvertrages zu erteilen. Die Urschrift des Erbvertrages an die Vertragschließenden herauszugeben, ist grundsätzlich unstatthaft (JFG 17 237; PrFGG Art. 42; D O f N o t §§ 15, 16). Jede Partei kann jederzeit verlangen, daß ihr Einsicht in die in besondere amtliche Verwahrung genommene, zu diesem Zwecke wieder zu öffnende Urkunde gewährt oder eine Abschrift erteilt wird (§2264 Rdn. 3—7; §2300 Rdn.2 a. E.; J W 27 1650 2 ; dagegen nicht der Notar KGJ 38 A 150). Die Rücknahme aus der besonderen amtlichen Verwahrung steht den Parteien nur gemeinschaftlich zu (vgl. § 2272 Rdn. 2). Sie wirkt abweichend von §2256 Abs. 1 nicht als Widerruf (JFG 17 237). H i e r f ü r sind vielmehr die Formen der §§ 2290—2292 ausschließlich maßgebend. Wird die amtliche Verwahrung auf Verlangen aller Vertragsteile nachträglich aufgehoben, so ist die Urkunde entsprechend §§ 15 Abs. 1, 16 Abs. 2 Satz 1 D O f N o t zur gewöhnlichen Verwahrung zu bringen, jedoch nicht an die Parteien herauszugeben (JFG 17 237; Kipp/Coing § 37 Anm. 5). Einsicht in die amtlich verwahrte Urkunde kann von jeder Partei verlangt werden (KG JFG 4 159).

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Benachrichtigung des Standesbeamten: Früher einheitliche Regelung durch die AV v. 15. 6.1939 (DJ 1078), v. 19. 5.1943 (DJ 287) und v. 12. 2.1945 (DJ 48); jetzt landesrechtliche Bestimmungen, vgl. die Zusammenstellung bei Palandt/Keidel 34. Aufl. Anm. 7 zu BeurkG §34.

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V. Gegenvermutung bei Doppelvertrag Der §34 Abs. 2 Satz 2 BeurkG enthält ähnlich wie der aufgehobene §2277 Abs. 1 die Vermutung, daß bei Verbindung des Erbvertrages mit einem anderen Vertrage im Zweifel ein vertraglicher Ausschluß der besonderen amtlichen Verwahrung anzunehmen ist. (12)

E r b v e r t r a g (Kregel)

§ 2278

D e r andere Vertrag, mit welchem der Erbvertrag in derselben Urkunde verbunden ist, wird regelmäßig, muß aber nicht notwendig ein Ehevertrag sein. So kann z. B. ein selbständiger Pflichtteilsverzichtsvertrag mit dem Erbvertrage in derselben U r k u n d e verbunden werden ( B G H 22 364, 367; vgl. auch § 2278 Rdn. 4). Ist er nicht Ehevertrag, so bestehen f ü r den damit verbundenen Erbvertrag keine Formerleichterungen; es müssen vielmehr insoweit die Formen des öffentlichen Testaments eingehalten sein (§2276 Abs. 1). Eine „ V e r b i n d u n g " der beiden Verträge in derselben U r k u n d e erfordert keinen inneren Z u s a m m e n h a n g zwischen ihnen (wie zwischen dem Erbvertrage und einem Leibrentenvertrage im Falle des § 2295); es genügt, daß sie in einer Niederschrift zusammengefaßt sind (§ 2276 Rdn. 9). VI. Hinterlegungsschein

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D e r Hinterlegungsschein ist jedem, also auch dem bloß annehmenden Vertragschließenden, zu erteilen. N a c h 5 2258 b Abs. 3 ist der Hinterlegungsschein von dem Richter und dem Urkundsbeamten der Geschäftsstelle zu unterschreiben und mit einem Dienstsiegel zu versehen. G e m ä ß § 3 N r . 2 c RpflG v. 5 . 1 1 . 6 9 (BGBl. 2065) sind die nach den §§ 2258 a—2264, 2300, 2300 a vom Richter w a h r z u n e h m e n d e n Geschäfte dem Rechtspfleger übertragen w o r d e n . §2278 In einem Erbvertrage kann jeder der Vertragschließenden vertragsmäßige Verfügungen von Todes wegen treffen. Andere Verfügungen als Erbeinsetzungen, Vermächtnisse und Auflagen können vertragsmäßig nicht getroffen werden. E 1 1940 Abs. 3, 1956 Abs. 4 II 2145; M 5 313, 333—337; P 5 366, 373, 400—405. Inhalt des Erbvertrages

I. Vertragsmäßige Verfügungen von Todes wegen

Übersicht Rdn. II. Gegenständliche Beschränkung der Verfügungen 1-2 Iii. Einzelheiten

Rdn. 3 4-10

I. Vertragsmäßige Verfügungen von Todes wegen § 2278 ergänzt den § 1941 und faßt zusammen, was dort und in den Bestimmungen der §§ 2298 Abs. 1, 2299 Abs. 1 schon enthalten ist. Das Gesetz gestattet, im Erbvertrage und unter den Voraussetzungen des § 2276 Abs. 2 auch im Ehevertrage nicht nur vertragsmäßige, sondern auch einseitige V e r f ü g u n g e n zu treffen (§2299). N u r bezüglich der vertragsmäßigen V e r f ü g u n g e n von Todes wegen tritt Gebundenheit der Vertragschließenden ein. Sie hat indes nur erbrechtliche W i r k u n g e n , läßt das V e r f ü g u n g s r e c h t unter Lebenden grundsätzlich unbeschränkt (§2286) und hindert auch den Bedachten nicht, die ihm vertragsmäßig gemachten Z u w e n d u n g e n nach Eintritt des Erbfalls auszuschlagen, selbst wenn er ausdrücklich hierauf verzichtet hat (§ 2279 Rdn. 1). Bei Lebzeiten des anderen Vertragschließenden kann sich jeder Teil durch A u f h e b u n g mit Zustimmung des anderen Teiles (§§2290 ff), gegebenenfalls auch durch Anfechtung (§§2281 ff) und einseitigen Rücktritt (§§ 2293 ff) von der Bindung befreien. Damit wird regelmäßig zugleich der ganze V e r t r a g hinfällig (§ 2298). Zur Abgrenzung vertragsmäßig e r u n d einseitiger V e r f ü g u n g e n vgl. auch B G H N J W 6 1 120. Eine vertragsmäßige V e r f ü g u n g liegt nicht vor, wenn der mit einem Vermächtnis bedachte Vertragserbe sich im (13)

1

§ 2278

Erbrecht

Z u s a m m e n h a n g e mit dem Abschluß des Erbvertrages zu Leistungen an den Erblasser verpflichtet hat, die als Entgelt f ü r die vertragsmäßige Z u w e n d u n g angesehen werden können ( B G H 36 115, 120). H a b e n kinderlose Ehegatten sich in einem zweiseitigen Erbvertrage gegenseitig zu Alleinerben und die beiderseitigen Verwandten zu Erben des Uberlebenden eingesetzt, dann ist in der Regel die Erbeinsetzung der Verwandten des zuerst verstorbenen Ehegatten vertragsmäßig, die Einsetzung der V e r w a n d t e n des Uberlebenden dagegen einseitig g e t r o f f e n ; dieser kann daher nach dem T o d e seines Ehepartners über die seinen Verwandten zugeteilte Erbquote ganz oder teilweise anders verfügen oder deren Anteile mit Vermächtnissen beschweren ( B G H LM §2278 N r . 4 = B G H N J W 61 120). Vgl. ferner zur Frage, wann eine in einem Erbvertrage enthaltene V e r f ü g u n g von T o d e s wegen als bindend angesehen wird, B G H D N o t Z 70 356. 2

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Auch Zuwendungen an Dritte können den ausschließlichen Inhalt eines Erbvertrages bilden. Ein solcher wirkt jedoch nicht wie ein Vertrag zugunsten Dritter (§ 328), da keiner der Vertragsteile eine Verpflichtung eingeht und auch f ü r den Bedachten kein Forderungsrecht begründet wird ( B G H 12 115 = LM BGB §883 N r . 2 mit A n m . v o n Pritsch = J Z 54 436 mit A n m . v o n Coing = D N o t Z 54 264 mit A n m . v o n Hieber; vgl. auch Thieme J R 56 292). In den Erbvertrag kann auch ein Vorbehalt des Erblassers a u f g e n o m m e n werden, in bestimmtem Rahmen anderweit über den Nachlaß zu verfügen. Ein solcher Vorbehalt bedarf der Form des § 2276 ( B G H 26 204 = N J W 58 489 = LM BGB §2289 N r . 3 mit A n m . v o n Johannsen; vgl. auch O L G Düsseldorf J M B 1 N R W 65 258 = O L G Z 66 68; aA — f ü r die Wirksamkeit eines unbeschränkten,gegebenenfalls auch formlosen Vorbehalts — Küster J Z 58 394; vgl. dagegen Coing N J W 58 689, 692, der Formerfordernis des § 2276 bejaht. T r i f f t eine Partei keine vertragsmäßige V e r f ü gung, so muß sie wenigstens ihre Erbeinsetzung durch den Partner ausdrücklich annehmen; eine solche Annahmeerklärung muß mitbeurkundet werden ( O L G O l d e n b u r g D N o t Z 66 249; vgl. zu diesen Fragen auch Keßler D R i Z 66 398). II. Gegenständliche Beschränkung der Verfügungen U n t e r den „ a n d e r e n V e r f ü g u n g e n " des Abs. 2 sind nur solche von T o d e s wegen zu verstehen. D a ß vertragsmäßige V e r f ü g u n g e n unter Lebenden mit einem Erbvertrage verbunden werden können, ist in §2276 Abs. 2 und §2277 ( R d n . 6 ) anerkannt ( J F G 6 159; vgl.auch B G H 36 65 = N J W 62 249 = LM §2276 N r . 4 A n m . v o n Piepenbrock). Die vertragsmäßigen V e r f ü g u n g e n von T o d e s wegen sind wie beim wechselbezüglichen Testament (§2270 Abs. 3) gegenständlich beschränkt. Danach können immer nur einseitig gemäß §2299 angeordnet w e r d e n : Die Ausschließung eines gesetzlichen Erben (§ 1938), die Entziehung des Pflichtteils (§§ 2333 ff), reine Teilungsanordnungen (§2048), die E r n e n n u n g eines Testamentsvollstreckers (§§ 2197 ff, R G 116 322; anders nach § 557 1 12 PrALR, das f ü r die E r n e n n u n g eines Testamentsvollstreckers durch eine vor 1900 errichtete V e r f ü g u n g von Todes wegen gemäß E G Art. 214 Abs. 1 maßgebend geblieben ist: R G H R R 32 N r . 1452), die in einem Erbvertrage erteilte Auflassungsvollmacht (vgl. O L G Köln D N o t Z 51 36), familienrechtliche Anordnungen aller Art (vor § 1937 R d n . 2 ) , Widerruf älterer letztwilliger V e r f ü g u n g e n (§2254). Doch steht nichts im W e g e , eine vertragsmäßige und insoweit unwirksame V e r f ü g u n g solchen Inhalts im W e g e der U m d e u t u n g gemäß §140 als einseitige aufrechtzuerhalten. Anderseits sind Erbeinsetzungen usw. nicht schon deshalb vertragsmäßige V e r f ü g u n g e n von Todes wegen, weil sie in einem Erbvertrage getroffen w o r d e n sind. Vielmehr ist nach dem frei zu ermittelnden Willen der Vertragschließenden zu entscheiden, ob und inwieweit eine gegenseitige Bindung oder freie Widerruflichkeit der einzelnen V e r f ü g u n g e n beabsichtigt ist (RG W a r n R s p r . 17 Nr. 91); bei Zuwendungen eines Erblassers an einen Dritten (14)

Erbvertrag (Kregel)

§ 2278

k o m m t das Interesse, auch das bloß moralische Interesse, das der andere Vertragsteil an d e r V e r f ü g u n g hat, als Auslegungsmerkmal in Betracht ( R G 116 321; vgl. auch O L G Düsseldorf H R R 42 N r . 523 bei einem N a c h v e r m ä c h t n i s zugunsten der Kinder des V e r tragsteils). Vgl. hierzu Weyer D N o t Z 38 366; f e r n e r B G H N J W 61 120; Kipp/Coing § 42 IV; Keßler D R i Z 66 398. Z u r Frage der Auslegung des Erbvertrages kann die rechtsähnliche Regelung des § 2 2 7 0 über die Wechselbezüglichkeit von V e r f ü g u n g e n in einem gemeinschaftlichen T e s t a m e n t h e r a n g e z o g e n w e r d e n , B G H D N o t Z 70 356. D e r das E r b r e c h t beherrschende G r u n d s a t z d e r Testierfreiheit wird durch die N e u regelung des gesetzlichen G ü t e r r e c h t s nicht eingeschränkt. Somit gelten die Einschränkungen d e r V e r f ü g u n g s m a c h t der Ehegatten nach § 1365 nicht f ü r die V e r f ü g u n g e n von T o d e s wegen ( B G H 40 224, 225). III. Einzelheiten

4

Im Erbeinsetzungsvertrage k ö n n e n sich die Vertragschließenden gegenseitig o d e r n u r der eine den a n d e r n o d e r auch Dritte (§ 1941 Abs. 2; R G 67 65) zu „ V e r t r a g s e r b e n " — gewöhnlichen Erben, V o r - , N a c h - o d e r Ersatzerben — berufen, sei es auf die g a n z e E r b s c h a f t o d e r n u r auf einen Bruchteil neben den gesetzlichen o d e r neben testamentarischen Erben. Stehen sich beide Teile als gesetzliche Erb- o d e r Pflichtteilsberechtigte geg e n ü b e r , so ist es Auslegungsfrage, ob d e r Erbvertrag zugleich den V e r z i c h t auf den gesetzlichen Erbteil o d e r auf den Pflichtteil enthält. Die E r k l ä r u n g e n , die in einem Erbvertrage abgegeben w o r d e n sind, den Ehegatten mit einem ihrer K i n d e r geschlossen haben, k ö n n e n d a n n als Verzicht des Schlußerben auf seinen Pflichtteil und als A n n a h m e dieses Verzichts durch die Erblasser a u f g e f a ß t w e r d e n , w e n n der Erbvertrag dahin geht, d a ß die Ehegatten sich gegenseitig als Alleinerben und das am V e r t r a g beteiligte Kind als Schlußerben einsetzen, w ä h r e n d den anderen K i n d e r n Vermächtnisse f ü r den Fall z u g e w a n d t w e r d e n , daß sie keine Pflichtteilsansprüche geltend machen ( B G H 22 364, 367 f = N J W 57 422 = L M BGB § 2348 N r . 1 mit Anm. von Johannsen = J R 57 339 mit Anm. von v. Lübtow). D e r nach § 2302 unzulässige V e r z i c h t auf E r r i c h t u n g eines T e s t a ments k a n n unter U m s t ä n d e n in eine vertragsmäßige Einsetzung der gesetzlichen E r b e n umgedeutet werden. W i r d Grundbesitz o d e r sonstiges V e r m ö g e n d u r c h V e r t r a g mit der M a ß g a b e 5 übergeben, d a ß dieser erst nach dem T o d e des Ubergebers vollzogen werden soll, so h ä n g t es vom Vertragsinhalt und von den U m s t ä n d e n ab, ob er ein V e r t r a g unter Lebenden o d e r ein verschleierter Erbvertrag ist ( B G H 8 23 = LM BGB § 305 N r . 2 mit Anm. von Ascher; B a y O b L G 53 226 = D N o t Z 53 599; a M f ü r ein L a n d g u t O G H N J W 49 822 N r . 2, w o n a c h stets ein verschleierter Erbvertrag vorliegen soll; dazu ablehnend Pikalo N J W 50 424; vgl. auch Steppuhn R d L 60 229). H a n d e l t es sich um einen V e r t r a g u n t e r Lebenden, bei dem n u r die Leistungspflicht bis z u m Todesfall aufgeschoben w o r den ist, so kann ein etwaiger Auflassungsanspruch auch schon zu Lebzeiten des G r u n d stückseigentümers durch eine V o r m e r k u n g gesichert w e r d e n ( B a y O b L G a a O ) . Beim Vermächtnisvertrage k ö n n e n die Vertragschließenden ebenso wie Dritte als 6 Beschwerte (§2147) o d e r Bedachte in Betracht k o m m e n . D a s vertragsmäßig a n g e o r d nete V e r m ä c h t n i s hat g e m ä ß § 2289 den V o r r a n g , soweit ein einseitig angeordnetes daneben nicht bestehen kann. Kein V e r m ä c h t n i s v e r t r a g ist es, wenn der Erblasser unter Lebenden eine Pflicht ü b e r n i m m t , deren E r f ü l l u n g nur bis nach seinem T o d e hinausgeschoben ist ( R G 8.4. 1907 I V 4 2 4 / 0 6 ) . Auch die einem K a u f v e r t r a g e beigefügte Abrede, U b e r g a b e , Auflassung und Z a h l u n g des Kaufpreises sollten erst nach dem T o d e des V e r k ä u f e r s erfolgen und d e r Bestand des Vertrags durch das Uberleben des K ä u f e r s bedingt sein, macht den V e r t r a g nicht zu einem G e s c h ä f t von T o d e s wegen ( R G Seuff(15)

§ 2279

Erbrecht

Arch. 79 N r . 13; O L G Düsseldorf N J W 54 1041). Ein Übernahmerecht ist in der Regel Vermächtnis, wenn es in einem entgeltlichen Erbvertrag derart enthalten ist, daß Ü b e r nahmerecht und Entgelt des Berechtigten in Z u s a m m e n h a n g stehen. In diesem Falle hat das Vermächtnis, wenn es nicht ausdrücklich als einseitig bezeichnet ist, in der Regel vertragsmäßigen C h a r a k t e r ( B G H 36 115). Z u r Unwirksamkeit eines durch Erbvertrag zugewendeten Vermächtnisses s. B G H 31 13 (vgl. Rdn. 1 zu § 2279). 7

D e r Vermächtnisnehmer hat vor dem Eintritt des Erbfalles, auch wenn das Vermächtnis auf einem Erbvertrage beruht, weder einen künftigen Anspruch noch eine rechtlich gesicherte Anwartschaft, sondern nur eine tatsächliche Aussicht. Es ist auch bei einem Grundstücksvermächtnis, das auf einem Erbvertrage beruht, unzulässig, z u g u n sten des Vermächtnisnehmers eine Auflassungsvormerkung einzutragen, selbst wenn der Erblasser die Eintragung bewilligt hat ( B G H 12 115 gegen O L G Celle N J W 53 27; vgl. auch A n m . v o n Coing J Z 54 436; Anm. von Hieber D N o t Z 54 264; Bespr. Thieme J R 56 292, ferner Holthöfer J R 55 11 und die weiteren Nachweise bei § 2286 Rdn. 2).

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H a b e n in einem Erbvertrage die Eltern ihre Kinder auf den Pflichtteil verwiesen, falls diese den Erbvertrag anfechten, so kann hieraus allein noch nicht entnommen werden, daß die Kinder Erben des letztlebenden Elternteils sein sollten ( O G H M D R 50 669).

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Die Vollziehung der im Auflagevertrage gemachten Auflage kann nur von den nach §2194 Berechtigten verlangt werden, auch wenn sich der andere Teil vertragsmäßig zu der Leistung verpflichtet hat. Die G r u n d s ä t z e des Vertrages zugunsten Dritter (SS 328 ff) k o m m e n nicht in Betracht (RG W a r n R s p r . 17 N r . 91).

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Errichtung einer Stiftung durch Erbvertrag $83.

§2279 Auf vertragsmäßige Zuwendungen und Auflagen finden die für letztwillige Zuwendungen und Auflagen geltenden Vorschriften entsprechende Anwendung. Die Vorschriften des § 2077 gelten für einen Erbvertrag zwischen Ehegatten oder Verlobten auch insoweit, als ein Dritter bedacht ist. E I 1946, 1948 Abs. 2 II 2146; M 5 320, 321, 323; P 5 373, 382, 383, 386. 1

I. Anwendung testamentsrechtlicher Vorschriften (Abs. 1) Die entsprechende A n w e n d u n g der testamentsrechtlichen Vorschriften auf vertragsmäßige Z u w e n d u n g e n , d. h. Erbeinsetzungen und Vermächtnisse sowie Auflagen (§2278 Abs. 2), bezieht sich nach R G 67 66 auf den zulässigen Inhalt, die notwendige Bestimmtheit, die Auslegung solcher V e r f ü g u n g e n , auf Anfall und Erwerb des Zugewendeten und die Pflicht, eine Auflage zu erfüllen (u.a. SS 2064—2076, 2087—2093, 2096—2098, 2100—2107, 2147—2156, 2189—2193, ferner 1937—1959, 2094, 2095, 2176—2180), nicht aber auf S2265, der das gemeinschaftliche Testament nur f ü r Ehegatten zuläßt. Auf das erbvertragliche Vermächtnis ist auch $2169 anwendbar ( B G H 31 13, 17 = N J W 59 2252 = M D R 60 296 mit Anm. von Baumgärtel = D N o t Z 60 207 mit A n m . v o n Hieber). Insbesondere ist der Überlebende, selbst wenn er hierauf im Erbvertrage verzichtet hat, nicht gehindert, das ihm Zugewendete nach dem Erbfall auszuschlagen (S 2278 Rdn. 1).

2

Auch die allgemeinen Vorschriften über Willenserklärungen kommen nur in dem f ü r letztwillige V e r f ü g u n g e n geltenden U m f a n g e in Betracht (§ 2078 Anm. 24 ff). Die Vorschriften über schuldrechtliche Verträge (SS 305 ff) sind auf den Erbvertrag (16)

E r b v e r t r a g (Kregel)

§ 2280

nicht anzuwenden (Staudinger/Dittmann R d n . 9 ) . Doch wird die Willensübereinstimm u n g und die daraus hervorgehende gegenseitige Gebundenheit ausgeschlossen, wenn Scheingeschäft oder geheimer Vorbehalt im Sinne der §§ 117, 116 Satz 2 vorliegen. Die Anfechtung des Erbvertrages ist in den §§ 2281 ff besonders, aber nicht erschöpfend ger e g e l t w o r d e n (§2285 Rdn. 1). II. Besonderheiten bei Erbverträgen zwischen Ehegatten oder Verlobten (Abs. 2)

3

H a b e n sich Ehegatten oder Verlobte in dem zwischen ihnen geschlossenen Erbvertrage oder hat ein Ehegatte oder Verlobter in dem mit einem Dritten geschlossenen Erbvertrage den anderen Ehegatten oder Verlobten letztwillig bedacht, so folgt aus Abs. 1 verbunden mit §2077, daß die Z u w e n d u n g unwirksam ist, wenn die Ehe nichtig, vor dem T o d e des Zuwendenden aufgelöst ist, oder auch nur begründete Scheidungsoder Aufhebungsklage von ihm erhoben war, oder wenn das Verlöbnis vor dem T o d e des Erblassers aufgelöst worden ist. Z u r fortdauernden Wirksamkeit einer V e r f ü g u n g von T o d e s wegen zugunsten des Ehegatten trotz späterer Scheidung B G H F a m R Z 61 365. H a n d e l t es sich um einen zweiseitigen Vertrag der Ehegatten oder Verlobten selbst, so hat die Unwirksamkeit der Z u w e n d u n g schon nach §2298 Abs. 1 die Unwirksamkeit des ganzen Erbvertrages und damit auch etwaiger an Dritte gemachter Z u w e n d u n g e n zur Folge. Dies gilt wie im Falle des §2268 Abs. 2 grundsätzlich auch dann, wenn der schuldig mit der Scheidungs- und Aufhebungsklage verfolgte Teil schon vor dem klagenden Teile verstorben ist. Erblasser im Sinne des § 2077 ist auch bei gegenseitigen Erbverträgen nur der zuerst verstorbene Ehegatte ( O L G H a m m F a m R Z 65 78; dazu Lange JuS 65 347; ferner Erman/HenseKdn. 3). Abs. 2 hat dagegen den einseitigen Erbvertrag im Auge, bei dem nur ein Ehe- 4 gatte oder Verlobter als Erblasser auftritt, während sich der andere auf die Annahme der an Dritte gemachten Z u w e n d u n g e n beschränkt. Auch derartige Zuwendungen an Dritte werden in den Fällen des §2077 nach ausdrücklicher Vorschrift des Abs. 2 den Z u w e n d u n g e n an den Ehegatten oder Verlobten gleichgestellt. D a jedoch in dem hier vorausgesetzten Falle auf Seiten des nur annehmenden Teiles keine V e r f ü g u n g e n in Frage k o m m e n , deren Unwirksamkeit auch die Unwirksamkeit der V e r f ü g u n g e n des anderen Erblassers zur Folge haben könnte, ist es abweichend von § 2268 Abs. 2 dem Dritten unschädlich, wenn der mit der Scheidungs- und Aufhebungsklage belangte schuldige Vertragschließende vor dem Erblasser stirbt (aM Planck/Greiff Anm. 3, Kretzschmar §52 Anm. 1, Crome §659 Anm. 13). Eheverfehlungen des Erblasserteils können bei einem einseitigen Erbvertrage dem bedachten Dritten niemals schädlich werden. Zu beachten ist jedoch, daß es sich hierbei überall nur um gesetzliche Auslegungsregeln handelt (§§ 2077 Abs. 3, 2085, 2298 Abs. 3). H ä n g e n die dem Dritten gemachten Z u w e n d u n gen nicht mit dem ehelichen oder Verlobtenverhältnis der Vertragschließenden zusammen, so werden sie sowohl im Falle des zweiseitigen wie des einseitigen Erbvertrages auch bei Nichtigkeit usw. der Ehe leicht aufrechtzuerhalten sein.

§2280 Haben Ehegatten in einem Erbvertrage, durch den sie sich gegenseitig als Erben einsetzen, bestimmt, daß nach dem Tode des Überlebenden der beiderseitige Nachlaß an einen Dritten fallen soll, oder ein Vermächtnis angeordnet, das nach dem Tode des Uberlebenden zu erfüllen ist, so finden die Vorschriften des § 2269 entsprechende Anwendung. E II 2147; P 5 406, 407. 0?)

Erbrecht

§ 2281 1

A u s l e g u n g s r e g e l f ü r d e n Ehegattenerbvertrag; vgl. im e i n z e l n e n §2269 R d n . 1—39. Dritter ist eine P e r s o n , die d e n E r b v e r t r a g nicht mit g e s c h l o s s e n h a t (vgl. O L G Celle N J W 59 1923 = N d s R p f l . 59 248). Z u r A u s l e g u n g d e r in e i n e m E r b v e r t r a g e e n t h a l t e n e n W i e d e r v e r h e i r a t u n g s k l a u s e l O L G N e u s t a d t M D R 61 602. 2 H a b e n in e i n e m E r b v e r t r a g e die E l t e r n ihre Kinder auf den Pflichtteil v e r w i e s e n , falls diese d e n E r b v e r t r a g a n f e c h t e n , so k a n n d a r a u s allein n o c h nicht e n t o m m e n w e r d e n , d a ß die K i n d e r als E r b e n des l e t z t s t e r b e n d e n Elternteils e i n g e s e t z t sein sollten ( O G H M D R 50 669). Ü b e r einen Pflichtteilsverzicht in e i n e m E r b v e r t r a g e z w i s c h e n E h e g a t t e n u n d K i n d e r n vgl. B G H 22 364 = L M N r . 1 z u § 2 3 4 8 mit A n m . v o n Johannsen = N J W 57 422. N ä h e r e s mit w e i t e r e n Fundstellen § 2278 R d n . 4. Z u m Falle b i n d e n d e r E r b e i n s e t z u n g d e r K i n d e r n a c h d e m l e t z t v e r s t o r b e n e n E h e g a t t e n vgl. B G H D N o t Z 70 358. A u c h andere P e r s o n e n als E h e g a t t e n k ö n n e n in einem E r b v e r t r a g e , in d e m sie sich gegenseitig als E r b e n e i n s e t z e n , b e s t i m m e n , d a ß f ü r d e n g e s a m t e n beiderseitigen N a c h l a ß ein Dritter als Erbe des zuletztversterbenden V e r t r a g s t e i l s e i n g e s e t z t sein soll ( O L G O l d e n b u r g H E Z 1 107; O L G D ü s s e l d o r f J M B 1 N R W 50 150). Z u r entsprechenden A n w e n d u n g d e r § § 2 2 8 0 , 2 2 6 9 Abs. 1 auf Nicht-Ehegatten vgl f e r n e r O L G K ö l n F a m R Z 74 387.

§2281 D e r Erbvertrag kann auf Grund der §§ 2078, 2079 auch von dem Erblasser angefochten werden; zur Anfechtung auf Grund des § 2079 ist erforderlich, daß der Pflichtteilsberechtigte zur Zeit der Anfechtung vorhanden ist. Soll nach d e m T o d e des anderen Vertragschließenden eine zugunsten eines Dritten g e t r o f f e n e Verfügung v o n d e m Erblasser angefochten werden, so ist die Anfechtung dem Nachlaßgerichte gegenüber zu erklären. D a s Nachlaßgericht soll die Erklärung dem Dritten mitteilen. E I 1948 Abs. 1 II 2148 Abs. 1, 3; M 5 322, 323; P 5 585, 586, 3 9 5 — 3 9 7 , 4 1 8 — 4 2 0 . Anfechtung durch den Erblasser

I. Nichtigkeit des Erbvertrages II. A n f e c h t u n g durch den Erblasser im allgemeinen (Abs. 1 Halbs, l )

1

Übersicht Rdn. 1, 2 III. A n f e c h t u n g wegen Übergehens eines Pflichtteilsberechtigten (Abs. 1 Halb. 2 ) . . 3-5 IV. Anfechtungsgegner (Abs. 2 Satz l ) . . . . V. Mitteilung durch das Nachlaßgericht (Abs. 2 Satz 2)

Rdn. 6 7 8, 9

I. Nichtigkeit des Erbvertrages

D i e N i c h t i g k e i t des E r b v e r t r a g e s (vgl. R d n . 10, 11 v o r § 2 2 7 4 ) , z. B. w e g e n F o r m m a n g e l s , k a n n o h n e w e i t e r e s v o n j e d e r m a n n g e l t e n d g e m a c h t w e r d e n . B e r u h t sie n u r auf d e m M a n g e l d e r W i l l e n s ü b e r e i n s t i m m u n g , so lassen sich die v e r m e i n t l i c h v e r t r a g s m ä ß i g e n V e r f ü g u n g e n u n t e r U m s t ä n d e n als einseitige a u f r e c h t e r h a l t e n ( § 2 2 9 9 ) . N i c h t i g k e i t d e r e i n z e l n e n V e r f ü g u n g h a t , w e n n sie eine v e r t r a g s m ä ß i g e ist, im Z w e i f e l U n w i r k s a m k e i t des g a n z e n V e r t r a g s (§ 2298), w e n n sie einseitig g e t r o f f e n w a r , im Z w e i fel n u r U n w i r k s a m k e i t eben dieser V e r f ü g u n g z u r F o l g e (§ 2085). 2 W e g e n d e r Umdeutung f o r m n i c h t i g e r V e r t r ä g e u n d i h r e r A u f r e c h t e r h a l t u n g z u m i n d e s t in e i n z e l n e n P u n k t e n vgl. § 2 2 7 6 R d n . 13 sowie R d n . 13 v o r § 2 2 7 4 . 3

II. Anfechtung durch den Erblasser im allgemeinen (Abs. 1 Halbs. 1) D i e A n f e c h t u n g des E r b v e r t r a g e s mit d e r N i c h t i g k e i t s f o l g e aus § 142 Abs. 1 w e g e n I r r t u m s u n d D r o h u n g o d e r w e g e n U b e r g e h u n g eines P f l i c h t t e i l s b e r e c h t i g t e n ( § § 2 0 7 8 , (18)

Erbvertrag (Kregel)

§ 2281

2079) steht j e d e m z u , d e m die A u f h e b u n g des V e r t r a g s u n m i t t e l b a r z u s t a t t e n k o m m e n w ü r d e ( § 2 0 8 0 , s. a b e r a u c h § 2 2 8 5 ) ; das f o l g t s c h o n aus § 2 2 7 9 Abs. 1 ( R G W a r n R s p r . 34 N r . 128). § 2 2 8 1 d e h n t das A n f e c h t u n g s r e c h t u n t e r d e n gleichen V o r a u s s e t z u n g e n a u c h auf d e n j e n i g e n V e r t r a g s t e i l aus, d e r als Erblasser in B e t r a c h t k o m m t (§ 2274 R d n . 2 ) . D a m i t ist ihm ein Mittel g e w ä h r t , mit d e m e r seine G e b u n d e n h e i t beseitigen k a n n , das d e r g e w ö h n l i c h e E r b l a s s e r w e g e n d e r f r e i e n W i d e r r u f l i c h k e i t einseitiger V e r f ü g u n g e n v o n T o d e s w e g e n nicht b r a u c h t . N a c h § 2078 Abs. 2 k a n n d e r E r b l a s s e r n a mentlich d a n n a n f e c h t e n , w e n n er z u m V e r t r a g s s c h l u ß d u r c h die irrige E r w a r t u n g d e r E r f ü l l u n g v o n P f l i c h t e n b e s t i m m t w o r d e n ist, die d e r B e d a c h t e ihm g e g e n ü b e r ü b e r n o m m e n h a t t e . D a h e r h ä n g t das A n f e c h t u n g s r e c h t g r u n d s ä t z l i c h nicht d a v o n ab, o b d e r Bed a c h t e s c h u l d h a f t g e h a n d e l t h a t ( B G H L M § 2 0 7 8 N r . 8). V g l . h i e r z u a u c h B G H F a m R Z 73 5 3 9 ; / o / w n n s e n W M 73 531. H a t d e r E r b l a s s e r die V o r a u s s e t z u n g e n f ü r eine A n f e c h t u n g g e m ä ß § 2 0 7 8 Abs. 2 j e d o c h selbst d u r c h ein V e r h a l t e n h e r b e i g e f ü h r t , das g e g e n T r e u u n d G l a u b e n v e r s t ö ß t , d a n n k a n n er n a c h allgemeinen R e c h t s g r u n d s ä t z e n nicht a n f e c h t e n ( B G H 4 91 = N J W 5 2 419 = L M B G B § 2 2 8 5 N r . 1 mit A n m . v o n Ascher; vgl. a u c h Fischer J h e r i n g s J a h r b ü c h e r 71 2 3 0 ; f e r n e r B G H F a m R Z 70 79, 82; fohannsen W M 69 1229). D a s t r e u w i d r i g e V e r h a l t e n des Erblassers m ü s s e n sich a u c h die g e m ä ß d e n §§ 2285, 2080 a n f e c h t u n g s b e r e c h t i g t e n P e r s o n e n e n t g e g e n h a l t e n lassen (vgl. Ascher a a O ) . Ein das A n f e c h t u n g s r e c h t a u s s c h l i e ß e n d e r V e r s t o ß des Erblassers g e g e n T r e u u n d G l a u b e n liegt freilich nicht s c h o n in j e d e m V e r s c h u l d e n ; v i e l m e h r sind an einen d e r a r t w e i t g e h e n d e n V o r w u r f s t r e n g e A n f o r d e r u n g e n z u stellen, w o b e i a u c h das V e r h a l t e n des V e r t r a g s g e g n e r s zu b e r ü c k s i c h t i g e n ist ( B G H 2 6 . 4 . 1 9 6 1 V Z R 184/60). F o r m u n d Frist § § 2 2 8 2 , 2283. W i d e r r u f b e i m g e m e i n s c h a f t l i c h e n T e s t a m e n t 4 § 2271. D i e §§ 2281 ff gelten e n t s p r e c h e n d a u c h f ü r die A n f e c h t u n g w e c h s e l b e z ü g l i c h e r V e r f ü g u n g e n in e i n e m g e m e i n s c h a f t l i c h e n T e s t a m e n t ( J F G 1 5 3 5 3 ; O L G Kiel H E Z 2 3 3 4 ; O L G H a m b u r g M D R 55 168); f ü r die A n f e c h t u n g n i c h t - w e c h s e l b e z ü g l i c h e r V e r f ü g u n g e n sind d a g e g e n die §§ 2078 ff a n z u w e n d e n ( B G H F a m R Z 56 83). V g l . a u c h § 2 2 7 1 R d n . 4 3 , 44 mit w e i t e r e n N a c h w e i s e n . Z u r Beweislast f ü r A n f e c h t u n g s g r u n d u n d K e n n t n i s h i e r v o n s. B a y O b L G Z 63 260. Sie t r i f f t d e n , d e r sich auf die A n f e c h t u n g des E r b v e r t r a g e s b e r u f t ( O L G H a m m O L G Z 66 497). D e r andere (nur annehmende) Vertragschließende k ö n n t e sich d e r A n f e c h t u n g , an 5 d e r er r e g e l m ä ß i g kein Interesse h a t , n u r n a c h d e n allgemeinen G r u n d s ä t z e n ü b e r W i l l e n s e r k l ä r u n g e n b e d i e n e n (§§ 119 ff). D i e an d e r A u f r e c h t e r h a l t u n g des E r b v e r t r a g e s „Interessierten" können nach erklärter Anfechtung unter Umständen Feststellungsklage e r h e b e n , d a ß die A n f e c h t u n g u n w i r k s a m sei ( R G 1 3 . 1 0 . 1 9 0 4 I V 1 7 2 / 0 4 ) . Z u r A n f e c h t u n g eines in e i n e m g e m e i n s c h a f t l i c h e n T e s t a m e n t a n g e o r d n e t e n V e r m ä c h t n i s s e s vgl. B G H 37 331 = N J W 6 2 1913. III. Anfechtung w e g e n Ubergehens eines Pflichtteilsberechtigten (Abs. 1 Halbs. 2) D a s A n f e c h t u n g s r e c h t w e g e n U b e r g e h e n s eines P f l i c h t t e i l s b e r e c h t i g t e n ist n a c h § 2 0 7 9 S a t z 2 ( d o r t R d n . 2 6 — 2 9 ) v o n v o r n h e r e i n ausgeschlossen, w e n n d e r E r b l a s s e r a u c h bei K e n n t n i s d e r S a c h l a g e zu dessen N a c h t e i l v e r f ü g t h a b e n w ü r d e . Auf das A n f e c h t u n g s r e c h t aus diesem G r u n d e k a n n d e s h a l b im E r b v e r t r a g e selbst w i r k s a m v e r z i c h tet w e r d e n . H a t d e r E r b l a s s e r d e m P f l i c h t t e i l s b e r e c h t i g t e n im E r b v e r t r a g e d e n ' P f l i c h t teil e n t z o g e n , so h a t er kein A n f e c h t u n g s r e c h t , w e n n das E n t z i e h u n g s r e c h t g e m ä ß §§ 2336, 2 3 3 7 n a c h t r ä g l i c h w i e d e r e r l o s c h e n ist ( P r o t . 5 412). D a s A n f e c h t u n g s r e c h t b e steht n u r , solange d e r ü b e r g a n g e n e P f l i c h t t e i l s b e r e c h t i g t e als s o l c h e r vorhanden ist. D i e (19)

6

§ 2282

Erbrecht

einmal erklärte Anfechtung bleibt jedoch wirksam, auch wenn demnächst der Pflichtteilsberechtigte vor dem Erbfalle weggefallen, ein eigenes Anfechtungsrecht des U b e r gangenen aus §2079 somit gar nicht entstanden ist. O b der Eintritt des Pflichtteilsberechtigten vom Erblasser selbst, z. B. durch Eheschließung oder Annahme an Kindes Statt, herbeigeführt worden ist, ist an sich unerheblich. Immerhin kann ein Kindesannahmevertrag, der lediglich zu dem Zwecke geschlossen wird, die Anfechtung eines Erbvertrages zu ermöglichen, oder zumindest die daraufhin erklärte Anfechtung nach §226 oder §138 nichtig sein (vgl. einerseits R G J W 17 5362 u n ( j G v. 23.11.1933, RGBl. I 979, Art. V, anderseits R G 138 373; Rdn. zu § 1741). Das dem Erblasser gemäß §2281 i.V. mit §2079 eingeräumte Anfechtungsrecht wird nicht allein durch den Schutz und das Interesse des Pflichtteilsberechtigten bestimmt; es dient zumindest auch dem eigenen Interesse des Erblassers ( B G H N J W 70 279 = F a m R Z 70 79 = LM § 2079 N r . 2). Z u r Anfechtung nach Wiederverheiratung O L G Celle N J W 63 353 = M D R 63 221. Z u r Anfechtung wegen Ü b e r g e h u n g eines am 1.7. 1970 pflichtteilsberechtigt gewordenen nichtehelichen Kindes Damrau BB 70 474; Johannsen W M Sonderbeil. 3 / 7 0 S. 23 f; vgl. ferner O L G H a m m N J W 72 1088 = D N o t Z 7 2 503. 7

IV. Anfechtungsgegner (Abs. 2 Satz 1) Bei Lebzeiten der Vertragschließenden ist die Anfechtung nach der Regel des § 143 gegenüber dem anderen Teile, wiewohl unter Beachtung der in §2282 Abs. 3 erteilten Formvorschrift, zu erklären; vgl. auch O L G Düsseldorf D N o t Z 72 42. Mit dem Tode des einen Vertragsteils ist sein höchstpersönliches Anfechtungsrecht erloschen; es kann daher von seinen Erben nur insoweit, als sie zu den in § 2080 bezeichneten Personen gehören und nur kraft eigenen Rechts geltend gemacht werden. Auf Seiten des überlebenden Teiles k o m m t eine Anfechtung der zu seinen Gunsten getroffenen V e r f ü g u n g e n des Zuerstverstorbenen nicht in Frage. Seine eigenen V e r f ü g u n g e n zugunsten des anderen Teiles haben sich durch dessen T o d erledigt. Es kann sich also nur noch um die Anfechtung vertragsmäßiger Erbeinsetzungen, Vermächtnisse und Auflagen (§ 2278 Abs. 2) zugunsten Dritter handeln, gleichviel ob diese V e r f ü g u n g e n von ihm selbst oder von dem anderen Teile herrühren. In diesem Falle hat der Uberlebende (wie nach § 2081) die Anfechtung dem Nachlaßgerichte gegenüber, d . h . dem f ü r den Todesfall des Zuerstverstorbenen zuständigen Gerichte zu erklären (§ 73 FGG).

8

V. Mitteilung durch das Nachlaßgericht (Abs. 2 Satz 2) Die Mitteilungspflicht des Nachlaßgerichts gilt nur gegenüber dem Dritten, nicht auch gegenüber den sonstigen Interessenten, insbesondere den Erben des Vertragsgegners.

9

Gebühr f ü r die Entgegennahme der Anfechtungserklärung K o s t O §§ 38 Abs. 3, 46 Abs. 2, 112 Abs. 1 N r . 4, 115.

§2282 Die Anfechtung kann nicht durch einen Vertreter des Erblassers erfolgen. Ist der Erblasser in der Geschäftsfähigkeit beschränkt, so bedarf er zur Anfechtung nicht der Zustimmung seines gesetzlichen Vertreters. Für einen geschäftsunfähigen Erblasser kann sein gesetzlicher Vertreter mit Genehmigung des Vormundschaftsgerichts den Erbvertrag anfechten. Die Anfechtungserklärung bedarf der notariellen Beurkundung. E I 1948 Abs. 4 II 2148 Abs. 2, 2149 Abs. 1, 2; M 5 324; P 5 385, 386. (20)

Erbvertrag ( K r e g e l )

§

2283

Anfechtungserklärung (Vertretung, Form) I. Zu Abs. 1 Satz 1

1

Das Anfechtungsrecht ist höchstpersönlich, wie auch der Abschluß (§ 2274), die Bestätigung ( § 2 2 8 4 ) , die Aufhebung des Erbvertrages ( § 2 2 9 0 Abs. 2) und der Rücktritt ( § 2 2 9 6 Abs. 1) dem Erblasser nur persönlich zustehen. Auch eine bloße Vertretung in der Erklärung ist ausgeschlossen ( L e n t D N o t Z 51 151; vgl. auch B G H 5 349). II. Zu Abs. 1 Satz 2

2

Auch der in der Geschäftsfähigkeit beschränkte Erblasserteil (§§ 106, 114) muß persönlich anfechten. Er kann aber nicht bestätigen ( § 2 2 8 4 ) und ist, abweichend von dem ihm ausnahmsweise nachgelassenen Abschluß des Erbvertrags ( § 2 2 7 5 Rdn. 4), bei der Anfechtung nicht an die Zustimmung des gesetzlichen Vertreters und die Genehmigung des Vormundschaftsgerichts ( § 1 8 3 1 ) gebunden (ebenso §§ 2290 Abs. 2, 2296 Abs. 1; vgl. auch § 1 5 9 5 Abs. 1; Z P O § 612 Abs. 1). Das Zugehen der Erklärung braucht nicht beurkundet zu werden. Dem Empfänger muß die Anfechtungserklärung in Urschrift oder Ausfertigung zugehen ( B a y O b L G Z 63 260). Die Genehmigung erfolgt durch den Richter. Diese Aufgabe ist dem Rechtspfleger nicht übertragen worden (§ 14 Nr. 17 RpflG). III. Zu Abs. 2

3

Zugunsten des geschäftsunfähigen Erblasserteils wird, wie in den Fällen des § 1595 Abs. 2, Z P O § 6 1 2 Abs. 2, die Regel des Abs. 1 durchbrochen, außerdem aber die Genehmigung des Vormundschaftsgerichts erfordert. Zur Anfechtung nach Wiedererlangen der Geschäftsfähigkeit s. § 2283 Abs. 3. IV. Zu Abs. 3

4

Abs. 3 ist durch § 56 Abs. 1 BeurkG mit Wirkung v. 1. 7 . 1 9 7 0 geändert worden. Die Beurkundung ist jetzt nur noch in notarieller Form zulässig, also nicht mehr zur Niederschrift des Nachlaßgerichts. Die notarielle Beurkundung ist sowohl bei der Anfechtung unter Lebenden (ebenso beim Rücktritt § 2296 Abs. 2) gegenüber dem anderen Teile als auch nach dem T o d e eines Vertragsteils gegenüber dem Nachlaßgericht erforderlich ( § 2 2 8 1 Rdn. 7). Auf die Anfechtung eines gemeinschaftlichen Testaments durch den überlebenden Ehegatten (§ 2271 Rdn. 44) findet auch diese Formvorschrift entsprechende Anwendung ( R G 87 95). Sie gilt aber, wie beim Erbvertrag so auch beim gemeinschaftlichen Testament, nur für die Anfechtung durch den Erblasser selbst, nicht für die durch andere Personen ( § 2 2 8 1 Rdn. 3; J W 3 4 2 6 3 5 9 ) . Die Selbstanfechtung der in einem gemeinschaftlichen Testament enthaltenen wechselbezüglichen Verfügungen muß in der nach § 2 2 8 2 Abs. 3 B G B vorgeschriebenen Form (notarielle Beurkundung) erfolgen ( O L G Düsseldorf D N o t Z 72 42).

§2283 Die Anfechtung durch den Erblasser kann nur binnen Jahresfrist erfolgen. Die Frist beginnt im Falle der Anfechtbarkeit wegen Drohung mit dem Zeitpunkt, in welchem die Zwangslage aufhört, in den übrigen Fällen mit dem Zeitpunkt, in welchem der Erblasser von dem Anfechtungsgrunde Kenntnis erlangt. Auf den Lauf der Frist finden die für die Verjährung geltenden Vorschriften der §§ 203, 206 entsprechende Anwendung. (20

§ 2283

Erbrecht

Hat im Falle des § 2282 Abs. 2 der gesetzliche Vertreter den Erbvertrag nicht rechtzeitig angefochten, so kann nach dem Wegfalle der Geschäftsunfähigkeit der Erblasser selbst den Erbvertrag in gleicher Weise anfechten, wie wenn er ohne gesetzlichen Vertreter gewesen wäre. E I 1948 Abs. 5 II 2150; M 5 324, 325; P 5 385, 386.

Anfechtungsfrist 1

I. Zu Abs. 1 Einjährige Ausschlußfrist wie in § 2082. Sie läuft auch dem in der Geschäftsfähigkeit beschränkten Erblasser (§2282 Rdn.2).

2

II. Zu Abs. 2 Fristbeginn und Fristenlauf übereinstimmend mit § 1954, s. dort Rdn. 10, 11, jedoch ohne daß dem Anfechtungsberechtigten bei seinen Lebzeiten eine zeitliche Schranke (dort 30 Jahre) gezogen wäre. Vgl. auch §§ 124, 2082 Rdn. 2 und 2271 Rdn. 45—47 (RG Recht 20 Nr. 424). Bei der Fristberechnung ist das Gesetz über den Ablauf der durch Kriegs- und Nachkriegsvorschriften gehemmten Fristen v. 28. 12.1950 (BGBl. 821) nebst dem Ergänzungsgesetz v. 30. 3.1951 (BGBl. 1213) zu beachten. Die Frist wird nicht dadurch gehemmt, daß der Erblasser die rechtliche Tragweite der abgegebenen Erklärungen verkennt (OLG Koblenz N J W 47/48 628). Kenntnis vom Anfechtungsgrunde erfordert Kenntnis aller f ü r die Anfechtung wesentlichen Umstände BayObLG 63 263 = N J W 64 205; Johannsen W M 69 1230; B G H FamRZ 70 79 = N J W 70 279. Bei einem schon beim Abschluß des Erbvertrages bestehenden Spannungsverhältnis zwischen den Parteien beginnt die Ausschlußfrist des §2283 erst zu laufen, wenn sich bei dem Anfechtenden die Uberzeugung gebildet hat, zu einem friedlichen und harmonischen Zusammenleben mit dem Vertragspartner könne es nicht mehr kommen (BGH FamRZ 73 539). Die Anfechtungsfrist läuft nicht, wenn der Anfechtungsberechtigte den Erbvertrag f ü r wirksam angefochten hält (so f ü r gemeinschaftliches Testament KG FamRZ 68 218; auch O L G Köln O L G Z 6 7 496). Eine rechtsirrige Beurteilung des Anfechtungstatbestandes ist unerheblich. Dagegen liegt es anders, wenn der Rechtsirrtum die Unkenntnis einer die Anfechtung begründenden Tatsache zur Folge hat (BGH FamRZ 70 79).

Ist das Anfechtungsrecht durch Zeitablauf verloren gegangen, so kann das Hinzutreten eines neuen Pflichtteilsberechtigten wiederum ein Anfechtungsrecht zum Entstehen bringen, Johannsen W M 73 531. 3

Zu Abs. 3 Die Frist läuft auch gegen den gesetzlichen Vertreter. Abs. 3 durchbricht aber den Grundsatz zugunsten des Vertretenen dann, wenn dieser nach Fristablauf die — wenn auch nur beschränkte — Geschäftsfähigkeit wiedererlangt. In diesem Falle wird ihm gemäß dem in Abs. 2 angezogenen §206 eine sechsmonatige Nachfrist eingeräumt (ebenso § 1595 Abs. 2; EheG §36). In allen Fällen handelt es sich um die Anfechtung durch den Erblasser. Für diejenige des nur annehmenden Teiles (§2281 Rdn. 5) gelten die Fristen der §§ 121, 124, f ü r sonstige Anfechtungsberechtigte §§ 2080, 2082. Der Erblasser, der angefochten hat, kann auf Feststellung der Nichtigkeit des Erbvertrages klagen {Johannsen W M 69 1230). III.

(22)

Erbvertrag (Kregel)

§§ 2 2 8 4 , 2 2 8 5

IV. Mehrere Erblasser

4

Bei m e h r e r e n E r b l a s s e r n k a n n jeder für sich a n f e c h t e n . M a c h t n u r einer v o n seinem A n f e c h t u n g s r e c h t G e b r a u c h , so fallen a u c h die w e c h s e l b e z ü g l i c h e n V e r f ü g u n g e n d e r a n d e r e n w e g (vgl. Reithmann D N o t Z 57 529). § 2 2 8 4

D i e Bestätigung eines anfechtbaren Erbvertrags kann nur durch den Erblasser persönlich erfolgen. Ist der Erblasser in der Geschäftsfähigkeit beschränkt, so ist die Bestätigung ausgeschlossen. E I 1948 Abs. 4 II 2 1 4 9 Abs. 3; M 5 323, 3 2 4 ; P 5 385, 386. Schrifttum: Ischinger, Die Bestätigung anfechtbarer Verfügungen von Todes wegen, Rpfleger 51 159. Bestätigung I. Zu Satz 1

1

W i e mit d e r A n f e c h t u n g des E r b v e r t r a g e s v o r n e h m l i c h b e z w e c k t w i r d , die v e r t r a g s m ä ß i g e B i n d u n g z u beseitigen ( § 2 2 8 1 R d n . 3), so k o m m t u m g e k e h r t mit d e r Bestätigung des anfechtbaren Erbvertrages d e r Wille z u m A u s d r u c k , t r o t z d e m g e b u n d e n z u bleiben. Es h a n d e l t sich mithin nicht s o w o h l u m B e s t ä t i g u n g d e r im E r b v e r t r a g e g e t r o f f e n e n V e r f ü g u n g v o n T o d e s w e g e n , die, w e n n § 2279 Abs. 1 A n w e n d u n g f ä n d e , n u r als e r n e u t e V e r f ü g u n g v o n T o d e s w e g e n d e n k b a r w ä r e (vgl. § 2078 R d n . 79), s o n d e r n u m B e s t ä t i g u n g des mit d e m E r b v e r t r a g e z u s t a n d e g e k o m m e n e n R e c h t s g e s c h ä f t s . G e m ä ß § 1 4 4 Abs. 2 ist d e s h a l b die B e s t ä t i g u n g an keine Form g e b u n d e n ; sie k a n n a u c h stills c h w e i g e n d u n d b r a u c h t nicht g e g e n ü b e r d e m a n d e r e n Teil o d e r d e m N a c h l a ß g e r i c h t e r k l ä r t z u w e r d e n (so j e t z t a u c h B a y O b L G 54 71 = N J W 54 1039 mit N a c h w e i s e n ; Palandt/Keidel 33. A u f l . ; a M Strohal I § 45 A n m . 16). D e r Erblasser k a n n a b e r nur persönlich b e s t ä t i g e n , wie er a u c h n u r p e r s ö n l i c h , nicht d u r c h V e r t r e t e r d e n E r b v e r t r a g schließen (§2274), anfechten (§2282), aufheben (§2290) und davon zurücktreten kann (§ 2296). Es ist a u c h — a n d e r s als bei § 1750 — eine V e r t r e t u n g in d e r E r k l ä r u n g des W i l lens a u s g e s c h l o s s e n ( B G H 5 349). D e r w e g e n F o r m m a n g e l s nichtige E r b v e r t r a g k a n n a u c h nicht d u r c h die E r b e n des V e r t r a g s e r b e n bestätigt w e r d e n ( R G 8 . 4 . 1 9 0 7 I V 4 2 4 / 0 6 ) . § 2 2 8 4 gilt n u r f ü r v e r t r a g s m ä ß i g e V e r f ü g u n g e n ; einseitige V e r f ü g u n g e n des E r b l a s s e r s ( § 2 2 9 9 ) sind nicht a n f e c h t b a r , k ö n n e n s o m i t a u c h nicht bestätigt w e r d e n (vgl. Staudinger/Dittmann R d n . 5). II. Zu Satz 2 Dem Ehegatten aber auch schlossen.

2

in d e r Geschäftsfähigkeit beschränkten Erblasser (§§ 106, 114) ist z w a r als o d e r V e r l o b t e n n a c h g e l a s s e n , d e n V e r t r a g zu schließen ( § 2 2 7 5 Abs. 2), n i c h t ihn zu b e s t ä t i g e n . U m so m e h r ist dies f ü r d e n G e s c h ä f t s u n f ä h i g e n a u s g e D i e B e s t ä t i g u n g selbst ist n a c h a l l g e m e i n e n G r u n d s ä t z e n a n f e c h t b a r . § 2 2 8 5

D i e im § 2080 bezeichneten Personen können den Erbvertrag auf Grund der §§ 2078, 2 0 7 9 nicht mehr anfechten, wenn das Anfechtungsrecht des Erblassers zur Zeit des Erbfalls erloschen ist. E I 1949 Abs. 2 II 2 1 5 1 ; M 5 325, 3 2 6 ; P 5 386, 387. (23)

Erbrecht

§ 2286

Abhängiges Anfechtungsrecht anderer Personen 1

I. Anfechtung durch Dritte Außer dem Erblasserteil (§§ 2281—2283) steht gemäß §2279 Abs. 1 das Anfechtungsrecht auch dritten Personen zu, soweit ihnen nach §2080 die A u f h e b u n g des Erbvertrages, der durch Irrtum, Z w a n g oder nicht gewollte U b e r g e h u n g eines Pflichtteilsberechtigten beeinflußt ist (§§2078, 2079), unmittelbar zustatten kommen würde. Form und Frist der Anfechtung bestimmen sich allein nach den §§ 2081, 2082. D a h e r gilt folgendes: Keine Beurkundung der Anfechtungserklärung, kein Verbot der Vertretung (§2282), aber 30jährige Ausschlußfrist (§2082 Abs. 3) und darüber hinaus Verweigerungsrecht des Beschwerten (§ 2083). Die Anfechtung ist nach Maßgabe des § 2081 entweder dem Nachlaßgericht oder gegenüber dem Anfechtungsgegner, bei Anfechtung einer Vermächtnisanordnung also in entsprechender A n w e n d u n g von §143 Abs. 4 Satz 1 gegenüber dem Bedachten, nicht gegenüber dem überlebenden Vertragschließenden oder seinen Erben zu erklären (str., wie hier R G 143 353; Planck/Greiff Anm. 1); vgl. auch §2081 R d n . 9 f .

2

3

§2285 ist auf das wechselbezügliche gemeinschaftliche Testament entsprechend anzuwenden ( R G 132 4 mit Nachweisen; §2271 R d n . 4 4 ; vgl. auch K G F a m R Z 6 8 218, 219). Beim nichtwechselbezüglichen Testament wird das allgemeine Testamentsanfechtungsrecht jedoch durch §2285 nicht beschränkt ( B G H F a m R Z 56 83). II. Erlöschen des Anfechtungsrechts Das Anfechtungsrecht des Dritten ist zwar ein eigenes selbständiges Recht mit besonderem Fristenlauf nach §2082 Abs. 2; es kann aber keine stärkere W i r k u n g äußern als das Anfechtungsrecht des Erblassers selbst, wenn es diesem bereits bis zu seinem T o d e zustand. Insofern ist es vom Anfechtungsrecht des Erblassers weitgehend abhängig (vgl. auch O L G Kiel H E Z 2 337). W a r das Recht des Erblassers zu diesem Zeitpunkt durch Ablauf der Jahresfrist (§ 2283) oder durch Bestätigung (§ 2284) erloschen, so kann auch der Dritte nicht mehr anfechten. D e r am Erbvertrage selbst nicht beteiligte Dritte kann ihn jedoch nicht bestätigen.

4

Das Anfechtungsrecht des Erblassers erlischt noch nicht dadurch im Sinne des § 2285, daß er sein Anfechtungsrecht ohne Erfolg ausübt ( B G H 4 91; vgl. dazu JohannJen W M 73 531; ferner B G H N J W 70 279 = D N o t Z 70 167). Dem §2285 könnte jedoch sinngemäß entnommen werden, daß die im § 2080 bezeichneten Personen den Erbvertrag auch dann nicht mehr anfechten können, wenn der Erblasser ergebnislos angefochten hat und sie sich auf dieselben Anfechtungsgründe stützen (vgl. Ascher bei LM BGB §2285 N r . 1; auch LG Karlsruhe N J W 58 714 = D N o t Z 58 601 N r . 5 ; a A Staudinger/Dittmann Rdn. 5). §2285 ist jedenfalls nicht anwendbar, wenn ein neuer Anfechtungstatbestand vorgetragen wird; k o m m t es nach dem neuen Anfechtungsgrund auf das Gesamtverhalten des Anfechtungsgegners an, so kann unterstützend auch auf solche Anfechtungstatbestände zurückgegriffen werden, auf die keine selbständige Anfechtung mehr gestützt werden kann ( B G H 4 94).

§2286 Durch den Erbvertrag wird das Recht des Erblassers, über sein Vermögen durch Rechtsgeschäft unter Lebenden zu verfügen, nicht beschränkt. E I 1951 II 2152; M 5 327, 328; P 5 388, 389. (2-t).

E r b v e r t r a g (Kregel)

§ 2286

Neueres Schrifttum: Bühler, Z u r W e c h s e l b e z ü g l i c h k e i t und B i n d u n g beim gemeinschaftlichen T e s t a m e n t und Erbv e r t r a g , D N o t Z 62 359; Bund, Die B i n d u n g s w i r k u n g des Erbvertrages, J u S 68 268; Burkart, Die R e c h t s p r e c h u n g des B G H über die A u s h ö h l u n g von T e s t a m e n t e n , N J W 59 2093; Dittmann, Aush ö h l u n g des gemeinschaftlichen T e s t a m e n t s , D N o t Z 58 619; Johannsen, Die R e c h t s p r e c h u n g des B G H auf d e m Gebiet des E r b r e c h t s , W M 69 1222, 1227; Lange, Bindung des Erblassers an seine V e r f ü g u n g e n , N J W 63 1571; Mattern, Die A u s h ö h l u n g von T e s t a m e n t e n und E r b v e r t r ä g e n , M D R 60 1; ders., Die R e c h t s p r e c h u n g des B G H z u r T e s t a m e n t s a u s h ö h l u n g D N o t Z 64 196; Spellenberg, Die sog. T e s t a m e n t s a u s h ö h l u n g und die §§ 2287, 2288 BGB, F a m R Z 72 349; Teichmann, Die „ A u s h ö h l u n g " erbrechtlicher Bindungen als methodisches P r o b l e m , M D R 72 1. Vgl. auch die Literat u r a n g a b e n der 11. Aufl. bei den §§ 2286, 2287.

Verfügungsrecht unter Lebenden I. Grundsatz der unbeschränkten Verfügungsmacht

1

Grundsätzlich ist der Erblasser durch den Erbvertrag in der Verfügung unter Lebenden ebensowenig beschränkt wie durch sonstige V e r f ü g u n g e n von Todes wegen ( B G H 31 13, 15 ff = N J W 59 2252, 2253; ferner W M 73 680. N ä h e r e s Rdn. 5 vor §2274). N u r bösliche Schenkungen (§2287) und die Vereitelung von Vermächtnissen (§ 2288) sind ihm untersagt. Beschränkungen in der Errichtung neuer V e r f ü g u n g e n von T o d e s wegen ergeben sich aus §2289. D e r Vermächtnisnehmer erlangt, auch wenn das Vermächtnis auf einem Erbvertrage beruht, vor dem Eintritt des Erbfalles weder einen künftigen Anspruch noch eine rechtlich gesicherte Anwartschaft, sondern lediglich eine tatsächliche Aussicht ( B G H 12 115 = J Z 54 436 mit A n m . v o n Going = D N o t Z 54 264 mit A n m . v o n Hieber; vgl. auch LM § 883 N r . 2 Anm. Pritsch, Johannsen W M 69 1224). Auch die Aussicht des Vertragserben auf das, was ihm durch Erbvertrag zugedacht ist, schafft keine rechtlich gesicherte Anwartschaft; sie ist insbesondere kein Vermögen im Sinne des § 1836 (BayObLG 52 289 = J Z 53 242). D e r im Erbvertrage Bedachte erlangt mithin als solcher vor dem Erbfall kein Recht, wie der Nacherbe nach §§ 2108 ff, gegen tatsächliche oder rechtliche Beeinträchtigungen durch den Erblasser etwa mit Hilfe einstweiliger Verfügungen geschützt zu werden ( O L G 21 363). Ebensowenig ist er als solcher zu dem Antrag auf Entmündigung wegen Verschwendung berechtigt (vgl. auch B a y O b L G 52 289 = J Z 53 242). Verpflichtet sich der Erblasser gegenüber dem Vertragserben, sein Grundstück nicht zu belasten, so hat diese Vereinbarung nur schuldrechtliche Wirkung unter den Parteien ( O L G H a m m D N o t Z 56 151). Ein Rechtsgeschäft unter Lebenden im Sinne des §2286 ist auch ein sog. Abnährungsvertrag (Verpfründungsvertrag), durch den sich der Erblasser gegen G e w ä h r u n g von Kost, Pflege usw. unter V e r p f ä n d u n g einer Kaufgeldhypothek verpflichtet, daß nach seinem T o d e dem Pfandgeber eine entsprechende Entschädigung bezahlt werden solle (RG 8.4. 1907 IV 424/06). Vgl. auch R d n . 5 — 8 sowie §2295 Rdn. 1. Grundsätzlich kann sich der Erblasser durch einen schuldrechtlichen Vertrag mit dem Bedachten verpflichten, über den vermachten Gegenstand auch unter Lebenden nicht mehr zu verfügen ( B G H 3 1 1 3 ; N J W 63 1603 (stillschweigender Abschluß eines Unterlassungsvertrages); F a m R Z 67 470; D N o t Z 69 759; LM § 2288 N r . 2; W M 70 1366; N J W 73 240 = W M 73 107). Die vertraglich übernommene Verpflichtung, ein Grundstück nicht zu veräußern, enthält möglicherweise nur das Verbot der Veräußerung, nicht aber auch ein V e r b o t der Belastung, wenn der Verpflichtete in eine Notlage gerät ( B G H F a m R Z 67 470). Die Form des Erbvertrages muß nur gewahrt werden, wenn beide Verträge, Erbvertrag und Verpflichtungsvertrag unter Lebenden, eine rechtliche Einheit bilden ( B G H aaO). Ansprüche aus einem Erbvertrage können auch nicht zu Lebzeiten des Erblas- 2 sers durch eine Vormerkung gesichert werden, auch nicht wenn der Erblasser die Eintragung der V o r m e r k u n g bewilligt hat. Die erbrechtliche Bindung des Erblassers ist in (25)

§ 2286

Erbrecht

den Bestimmungen über den Erbvertrag erschöpfend geregelt; die Beteiligten können diese Bindung, da im Erbrecht keine Vertragsfreiheit besteht, nicht durch schuldrechtliche Vereinbarungen oder dingliche Sicherungsmittel verstärken (KG JFG 23 148; O L G Frankfurt N J W 5 3 1848; B G H 12 115 = LM BGB §883 N r . 2 , nur Leitsatz mit Anm. von Pritsch = N J W 54 633 = JZ 54 436 mit Anm. von Going = D N o t Z 54 264 mit Anm. von Hieber; ferner B G H FamRZ 67 470, O L G H a m m D N o t Z 56 151; O L G H a m m O L G Z 65 347 = Rpfleger 66 366 mit Anm. von Haegele; aM O L G Celle N J W 53 27 = D N o t Z 52 236; vgl. auch Hieber D N o t Z 52 432; 53 635; 54 269; 58 306; Schulte D N o t Z 53 355; Holthöfer DRiZ 54 141 und J R 55 11; Thieme JR 56 292; für Auflassungsvormerkung auch LG Kreuznach D N o t Z 65 301). 3

Es ist allerdings zuzugeben, daß vielfach ein Bedürfnis besteht, den Vertragserben (auch den Vermächtnisnehmer) gegen Verfügungen des Erblassers, die ihn schädigen könnten, zu schützen; denn weder §2287 noch sonstige Vorschriften des bürgerlichen Rechts (etwa § 826) reichen hierzu aus. Der Ausweg muß bei der derzeitigen Rechtslage jedoch in einem entsprechenden Rechtsgeschäft unter Lebenden gesucht werden. Solche Rechtsgeschäfte sind wegen Aushöhlung einer in einem gemeinschaftlichen Testament oder Erbvertrage getroffenen bindenden Verfügung von Todes wegen jedenfalls grundsätzlich dann nicht nichtig, wenn der Erblasser das mit dem Geschäft verbundene Vermögensopfer schon zu seinen Lebzeiten erbringen wollte. Für Unwirksamkeit spricht dagegen der Umstand, daß der Erblasser die Vermögenseinbuße erst mit seinem T o d e eintreten lassen wollte (BGH N J W 68 2052). Ist das Vermögensopfer zu Lebzeiten erbracht, dann kann die Nichtigkeitsfolge auch nicht daraus hergeleitet werden, daß die Veräußerung unentgeltlich war (vgl. §2287) und der veräußerte Gegenstand den Kern des Vermögens bildete. Ebenso spielt es keine Rolle, ob durch die Veräußerung dem Vertragserben das erwartete Erbgut entzogen wird (BGH 59 343 = N J W 73 240). Damit hat der B G H , wie er ausdrücklich hervorhebt, die bisherige Rechtsprechung zu der sog. „Aushöhlungsnichtigkeit" von Rechtsgeschäften unter Lebenden bei Erbverträgen und gemeinschaftlichen Testamenten aufgegeben. Vgl. ferner B G H W M 73 680, auch B G H N J W 73 1645, 1647. Bei Vorliegen besonderer Umstände kann sich der Bedachte auf §§ 138, 826 BGB berufen; u.U. kann sich ein Anspruch aus §419 ergeben (BGH aaO). Zur Frage der Sittenwidrigkeit einer „Geliebten-Zuwendung" unter Lebenden B G H N J W 73 1645 = M D R 73 840.

4

Die Bindung des Erblassers regelt sich nach den „bisherigen Gesetzen", wenn der Erbvertrag vor dem 1.1.1900 errichtet worden ist (EG Art. 214 Abs. 2).

5

II. Besonderheiten bei Ubergabeverträgen Übergabeverträge haben eine doppelte Natur. Sie sind einerseits Rechtsgeschäfte unter Lebenden, enthalten regelmäßig aber auch eine vorweggenommene Erbfolge und unterscheiden sich hierdurch wesentlich von anderen Grundstücksveräußerungen unter Lebenden. Das gilt nicht nur f ü r H ö f e im Sinne der Höfeordnung, sondern auch für andere landwirtschaftliche und nichtlandwirtschaftliche Besitzungen. Denn es handelt sich überall um gleichartige wirtschaftliche Vorgänge (so B G H 19. 10.1954 V ZB 23/54 = N J W 55 218 — nur Leitsatz — für H ö f e und andere landwirtschaftliche Besitzungen). Der V.Zivilsenat des Bundesgerichtshofs will jedoch die doppelte Natur des Ubergabevertrages bei Besitzungen, die nicht der Höfeordnung unterliegen, außer Betracht lassen und in solchen Fällen den Ubergabevertrag lediglich als eine Veräußerung unter Lebenden behandeln, weil das Gesetz in den §§7, 17 H ö f e O für die Übertragung eines Hofes besondere Bestimmungen getroffen habe, die für sonstige Besitzungen nicht gälten (vgl. B G H RdL 51 129 = D N o t Z 51 344; RdL 51 301 = LM LVO §23 (26)

Erbvertrag (Kregel)

§ 2287

Nr. 5; RdL 52 133 mit Anm. von Wöhrmann = LM H ö f e O § 17 Nr. 4; RdL 53 53 Nr. 17 = LM H ö f e O § 12 Nr. 3; auch B G H 8 33). Diese unterschiedliche Behandlung ist nicht unbestritten und wird auch durch den Hinweis auf die Regelung der Höfeordnung allein nicht zwingend begründet (für eine Gleichbehandlung O L G H a m m N J W 54 1504; anscheinend auch Wöhrmann RdL 52 134). Der Bundesgerichtshof kommt von seiner Unterscheidung aus zu folgenden 6 Rechtssätzen: Ein Ubergabevertrag, der einen Hof im Sinne der Höfeordnung betrifft, ist als vorweggenommene Erbfolge gemäß §2289 insoweit unwirksam, als er das Recht eines Dritten beeinträchtigt, der durch Erbvertrag als Hoferbe eingesetzt war (BGH LM H ö f e O § 12 Nr. 3). W e r durch Erbvertrag oder gemeinschaftliches Testament an eine bestimmte Erbfolge in einen Hof gebunden ist, kann nicht anderweitig — auch nicht durch Übergabevertrag — letztwillig über den Hof verfügen (BGH 30.1.1951 V B L w 57/49 = D N o t Z 51 343 = RdL 51 129; insoweit in B G H 1 121 nicht abgedruckt). W e r durch Erbvertrag oder gemeinschaftliches Testament zum Hoferben bestimmt worden ist, hat ein Beschwerderecht gegen die Genehmigung eines mit einer anderen Person geschlossenen Ubergabevertrages, weil die Genehmigung ihn unmittelbar in seinem Recht beeinträchtigt (BGH RdL 52 133 = LM H ö f e O § 17 Nr. 4). Handelt es sich dagegen um einen landwirtschaftlichen Besitz, der nicht der H ö - 7 feordnung unterliegt, so hat im entsprechenden Falle der vorgesehene Hoferbe kein Beschwerderecht, weil hier der Ubergabevertrag allein als Rechtsgeschäft unter Lebenden zu behandeln ist (BGH LM LVO § 23 Nr. 5 = RdL 51 301). Nach westfälischem Güterrecht ist der überlebende Ehegatte befugt, einen Uber- 8 tragungs-(Ubergabe-)vertrag zu schließen. Diese Befugnis kann durch einen Erbvertrag oder durch ein gemeinschaftliches Testament der Ehegatten ausgeschlossen werden (BGH N J W 55 218 — n u r Leitsatz — = FamRZ 55 15 = RdL 55 29 = LMWestf. Güterrecht Nr. 3; die Entscheidung des B G H ist zum Vorlagebeschluß des O L G H a m m N J W 54 1504 ergangen; vgl. auch B G H M D R 64 221).

§2287 Hat der Erblasser in der Absicht, den Vertragserben zu beeinträchtigen, eine Schenkung gemacht, so kann der Vertragserbe, nachdem ihm die Erbschaft angefallen ist, von dem Beschenkten die Herausgabe des Geschenkes nach den Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung fordern. Der Anspruch verjährt in drei Jahren von dem Anfalle der Erbschaft an. E I 1952 Abs. 1, 2 II 2153 Abs. 1 S a t z l , Abs. 2; M 5 328—330; P 5 389—394; 6 351. Neueres Schrifttum: Burkart: Die Rechtsprechung des B G H über die Aushöhlung von T e s t a m e n t e n , N J W 59 2093; Johannsen, Rechtsprechung des B G H auf dem Gebiet des Erbrechts, W M 69 1222, 1227; Mattern, Die Aushöhlung von T e s t a m e n t e n und Erbverträgen, M D R 60 1. W e g e n weiterer Literaturhinweise vgl. die Übersichten vor § 2274 und bei § 2286 sowie die 11. Auflage.

Bösliche Schenkungen I. II. III. IV. (27)

Allgemeines Beeinträchtigungsabsicht . . . . Der Berechtigte (Vertragserbe) Der Verpflichtete

Übersicht Rdn. 1-3 V. VI. 4 5, 6 VII. 7 VIII.

Entstehung des Anspruchs Inhalt des Anspruchs Verjährungsfrist (Abs. 2) Gemischte Schenkung

Rdn. 8 9-11 12 13

§ 2287 1

Erbrecht

I. Allgemeines Unbeschadet seiner Verfügungsfreiheit unter Lebenden (§ 2286) darf der Erblasser den Vertragserben nicht durch bösliche Schenkungen beeinträchtigen. Hierzu gehört auch die gemischte Schenkung (Rdn. 13; § 5 1 6 Rdn. 11; R G J W 3 5 2 7 5 5 ; O L G Celle M D R 4 8 142; R G 148 240; B G H FamRZ 61 7 2 / 7 3 ; 63 426; 64 429), das Schenkungsversprechen (§518 in der Fassung des §56 Abs. 1 BeurkG) und die vollzogene Schenkung auf den Todesfall (§2301 Abs. 2), während das Schenkungsversprechen von Todes wegen ohne weiteres unwirksam ist (§§ 2301 Abs. 1, 2289 Abs. 1). Dagegen ist die Hingabe, sei es auch des ganzen Vermögens, gegen Entgelt (z. B. gegen eine Leibrentenverpflichtung) niemals Schenkung. Sie könnte nur ,,in eklatanten Fällen" (Prot. 5 392) einen Schadenersatzanspruch aus §826 begründen (vgl. auch O G H 1 161, 167; 2 160, 170; Kipp/Coing 12. Bearb. § 38 IV 3 a).

2

Der Erblasser kann die Anwendbarkeit des § 2287 dadurch ausschließen, daß er sich im Erbvertrage (so gut wie den Rücktritt nach § 2293) völlige Freiheit in der Vornahme von Schenkungen vorbehält (str., vom R G WarnRspr. 18 Nr. 124 dahingestellt lassen). In der Vereinbarung, daß der Vertragserbe nur den Uberrest erhalten solle, ist eine solche Ausschließung aber nicht zu finden; vgl. § 2137 Abs. 1 mit § 2113 Abs. 2 (RG LZ 19 1187 4 ; WarnRspr. 26 Nr. 188). Der Schutz des § 2287 wirkt nicht nur gegenüber Verfügungen, sondern auch gegenüber reinen Verpflichtungsgeschäften (OLG Celle NdsRpfl. 47 121 = M D R 4 8 142 mit Anm. von Kleinrahm).

3

§2287 ist auch auf den Überlebenden beim gemeinschaftlichen Testament anzuwenden ( O G H 1 161 = M D R 49 287 mit Anm. von Boehmer; B G H DNotZ 51 345; § 2271 Rdn. 44). Doch ist dieser aus einem gemeinschaftlichen Testament, das unter der Herrschaft des PrALR errichtet worden ist (EG Art. 214 Abs. 2), in bezug auf Schenkungen unter Lebenden nicht beschränkt (RG WarnRspr. 12 Nr. 314; 18 Nr. 124; D J Z 24 906). Zur „Aushöhlung" von gemeinschaftlichen Testamenten und Erbverträgen durch Verfügung unter Lebenden vgl. B G H LM BGB §2271 Nr. 4 = DNotZ 55 85 = J Z 54 676; B G H DNotZ 58 654 = DRspr. I (174) 7 2 b ; B G H N J W 6 0 524 = FamRZ 60 145; auch Dittmann DNotZ 58 619; Burkart, N J W 59 2093; Mattern M D R 60 1 mit Übersicht über die Rechtsprechung des B G H ; ferner Johannsen W M 69 1227; DNotZ 65 357, 617; §2271 Rdn. 14 und „Neueres Schrifttum" vor §2274. Vgl. dazu jetzt aber B G H 59 343 = N J W 73 240 = W M 73 107, wonach die Rechtsprechung zu der sog. „Aushöhlungsnichtigkeit" von Rechtsgeschäften unter Lebenden bei Erbverträgen und gemeinschaftlichen Testamenten unter Berufung auf Bartholomeyczik 9. Aufl. § 26 I 3 c; Lange § 38 II 5 und N J W 63 1571; Brox 2. Aufl. Rdn. 159; Speckmann N J W 68 2222 ff und 71 176 ff; Spellenberg FamRZ 72 349 ff u. a. aufgegeben worden ist; vgl. auch Rdn. 6 zu §2286.

4

II. Beeinträchtigungsabsicht Während nach der früheren Rechtsprechung gerade als der zu erreichende Erfolg bezweckt sein mußte, dem Vertragserben die Vorteile der Erbeinsetzung zu entziehen (so RG WarnRspr. 38 Nr. 144) und es bei mehreren Beweggründe*darauf ankam, welcher der eigentlich treibende und bestimmende gewesen sei (vgl. RG 77 111, B G H 18 67 und die weiteren Angaben in der 11. Aufl. Anm. 4), setzt nach der neueren Rechtsprechung des BGH (59 343 = J R 7 3 242 mit Anm. von Strätz, s. auch Rdn. 3 a. E.) die Anwendung des §2287 nicht voraus, daß die Absicht, dem Vertragserben die Vorteile der Erbeinsetzung zu entziehen oder zu schmälern, der eigentlich leitende Beweggrund der Schenkung war (vgl. dazu auch Spellenberg FamRZ 72 349/354; 73 136). Der Umstand, daß der Erblasser die Schädigung des Vertragserben in Kauf genommen hat, sagt noch nicht ohne weiteres, daß sie sein Hauptmotiv ist; eher spricht die Lebenserfahrung (28)

E r b v e r t r a g (Kregel)

§ 2287

d a f ü r , daß der W u n s c h des Erblassers, den Bedachten zu begünstigen, stärker w a r als sein Wille, die Interessen des V e r t r a g s e r b e n zu verletzen ( B G H LM § 2 2 8 7 N r . 5; B G H W M 69 1055). Unkenntnis eines der V e r t r a g s p a r t n e r , daß der andere Vertragsteil mit einem Rechtsgeschäft unter Lebenden das f ü r ihn geltende Testierverbot des §2271 Abs. 2 u m g e h e n will, schließt die U n w i r k s a m k e i t dieses Rechtsgeschäfts als Umgehungsgeschäft nicht aus ( B G H N J W 60 524 = F a m R Z 60 145). H a t der Erblasser den V e r tragserben von der beabsichtigten S c h e n k u n g verständigt und dieser sich einverstanden erklärt, so kann je nach Sachlage die Benachteiligungsabsicht gefehlt haben o d e r dem Erben v e r b o r g e n geblieben sein; der Erbe kann aber auch die Benachteiligungsabsicht e r k a n n t und t r o t z d e m sein Einverständnis erklärt haben (vgl. im einzelnen O G H 2 169). Die A n n a h m e , im letzteren Falle sei das Einverständnis als „ G e s t a t t u n g böswilligen T u n s " g e m ä ß § 138 nichtig, ist mindestens in dieser Allgemeinheit bedenklich. D e r Anspruch aus § 2 2 8 7 geht gegen den Beschenkten. Es wird in vielen Fällen angemessen sein, mindestens diesem g e g e n ü b e r den Erben an seiner Einverständniserklärung festzuhalten. III. Der Berechtigte (Vertragserbe)

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D e r H e r a u s g a b e a n s p r u c h entsteht in der P e r s o n des V e r t r a g s e r b e n . Er g e h ö r t mithin nicht z u m N a c h l a ß und kann deshalb w e d e r von der Miterbengemeinschaft ( B G H 8.5. 1952 IV Z R 1 4 4 / 5 1 ; B G H F a m R Z 61 78) noch vom Testamentsvollstrecker ( B G H 10.3. 1958 V Z R 1 9 4 / 5 7 ; vgl. Johannsen W M 69 1224) geltend gemacht w e r d e n ( R G 77 5; R e c h t 21 N r . 1397; S e u f f A r c h . 90 N r . 55; R G 24.6. 1920 IV 144/20). J e d o c h ist ein z u k ü n f t i g e r Erbe unter U m s t ä n d e n berechtigt, gegen seinen z u k ü n f t i g e n Miterben auf Feststellung zu klagen, daß ein G r u n d s t ü c k im V e r m ö g e n des noch lebenden Erblassers verblieben ist, w e n n seine Ü b e r e i g n u n g die V o r w e g n a h m e einer nach §2271 Abs. 2 unzulässigen anderweitigen V e r f ü g u n g von T o d e s wegen darstellt ( O L G Düsseldorf N J W 57 266). Auch die N a c h l a ß g l ä u b i g e r sind nicht berechtigt, die H e r a u s g a b e zu verlangen. D o c h bleibt ihr aus K O §§ 29 ff o d e r A n f G §§ 3 ff abgeleiteter selbständiger A n f e c h t u n g s a n s p r u c h u n b e r ü h r t . V e r t r a g s e r b e ist der von dem Zuerstverstorbenen im Erbvertrage eingesetzte Erbe (auch der N a c h e r b e , R G W a r n R s p r . 38 N r . 144), gleichviel ob er den V e r t r a g selbst mit geschlossen hat o d e r darin nur als D r i t t e r bedacht ist. Ist der N a c h e r b e zugleich V e r t r a g s e r b e des V o r e r b e n , so wird er g e g e n ü b e r unentgeltlichen Rechtsgeschäften des V o r e r b e n in erster Linie d u r c h §2287 geschützt ( O L G Celle M D R 48 142). D e m nur a n n e h m e n d e n Vertragschließenden (§2274 Rdn. 2) erwachsen aus der S c h e n k u n g keine Rechte. Mehreren Vertragserben steht der H e r a u s g a b e a n s p r u c h , weil er nicht zum 6 N a c h l a ß und deshalb auch nicht z u m G e s a m t h a n d v e r m ö g e n der E r b e n g e m e i n s c h a f t nach § 2032 Rdn. 4 gehört, nach den G r u n d s ä t z e n der §§ 741 ff jedem f ü r sich zu dem seinem Erbteil entsprechenden Bruchteile zu ( R G 77 7; J W 12 1 4 2 1 8 ; W a r n R s p r . 26 N r . 188; S e u f f A r c h . 90 N r . 55). N u r bei Unteilbarkeit der Leistung ist ein Gesamtgläubigerverhältnis gegeben (§ 432). IV. D e r Verpflichtete

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D e r H e r a u s g a b e a n s p r u c h ist nur gegen den Beschenkten gewährt. Er steht mithin abweichend von §2288 Abs. 2 nicht zu gegen testamentarische o d e r gesetzliche Erben, w e n n sie neben dem Vertragserben b e r u f e n sind. V. Entstehung des Anspruchs D e r Anspruch des Vertragserben entsteht erst mit dem Anfalle der Erbschaft, regelmäßig also mit dem T o d e des Erblassers (§ 1942 Rdn. 12; B a y O b L G 52 290). Schlägt (29)

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§ 2287

Erbrecht

j e n e r die E r b s c h a f t aus, so gilt d e r A n f a l l als nicht e r f o l g t (§ 1953 R d n . 1), d a m i t ist a b e r a u c h seinem H e r a u s g a b e a n s p r u c h d e r B o d e n e n t z o g e n ( a M Strohal§ 45 A n m . 43). V o r d e m A n f a l l e h a t a u c h d e r V e r t r a g s e r b e keine R e c h t e , w e d e r g e g e n d e n Erblasser n o c h g e g e n d e n B e s c h e n k t e n ( a M Strohal § 45 A n m . 40). I n s b e s o n d e r e k a n n er w e g e n seines b l o ß m ö g l i c h e n A n s p r u c h s n i c h t d u r c h einstweilige V e r f ü g u n g e n ( Z P O § § 9 1 6 Abs. 2, 936) g e s c h ü t z t w e r d e n ( § 2 2 8 6 R d n . 1; vgl. a u c h Köhler N J W 64 1398). 9

VI. Inhalt des Anspruchs D e r B e s c h e n k t e ist z u r Herausgabe n a c h d e n f ü r die ungerechtfertigte Bereicherung g e l t e n d e n G r u n d s ä t z e n , s o m i t z u r H e r a u s g a b e des G e s c h e n k e s selbst o d e r des d a f ü r e r l a n g t e n E r s a t z e s ( S u r r o g a t s ) o d e r z u m W e r t e r s a t z im U m f a n g e des § 8 1 8 v e r p f l i c h t e t . H a n d e l t es sich u m ein S c h e n k u n g s v e r s p r e c h e n , so g e h t d e r A n s p r u c h auf Bef r e i u n g v o n d e r S c h e n k u n g s v e r p f l i c h t u n g . Es ist an sich u n e r h e b l i c h , o b d e r B e s c h e n k t e die B e e i n t r ä c h t i g u n g s a b s i c h t k e n n t ; w o h l a b e r steigert sich in diesem Falle d e r U m f a n g d e r H e r a u s g a b e p f l i c h t g e m ä ß § 819. N u r u n t e r b e s o n d e r e n U m s t ä n d e n k o m m t a u c h ein S c h a d e n e r s a t z a n s p r u c h n a c h § 8 2 6 in B e t r a c h t , e t w a w e n n d e r B e s c h e n k t e bei d e r Ben a c h t e i l i g u n g des V e r t r a g s e r b e n m i t g e w i r k t h a t ( B G H L M § 2 2 8 8 N r . 2 ; vgl. f e r n e r B G H 59 343 mit A n m . v o n Spellenberg in F a m R Z 73 136, 138 u n d R d n . 3 z u § 2286.

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Kein Auskunftsanspruch: D e r V e r t r a g s e r b e h a t w e d e r n a c h § 2 2 8 7 n o c h im R e gelfalle n a c h s o n s t i g e n B e s t i m m u n g e n einen A n s p r u c h auf A u s k u n f t g e g e n d e n Bes c h e n k t e n . Bösliche S c h e n k u n g e n b e g r ü n d e n k e i n e R e c h t s b e z i e h u n g , aus d e r sich eine solche A u s k u n f t s p f l i c h t e r g e b e n k ö n n t e . § 260 Abs. 1 k a n n j e d o c h insoweit a n w e n d b a r sein, als e t w a d e r V e r t r a g s e r b e e i n e n I n b e g r i f f v o n G e g e n s t ä n d e n v e r s c h e n k t h a t u n d dessen Bestand streitig ist ( B G H 18 67 = N J W 55 1354 = L M B G B § 2 2 8 7 N r . 4 mit Anm. von Johannsen).

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Verzicht: D e r V e r t r a g s e r b e k a n n d u r c h ein R e c h t s g e s c h ä f t mit d e m B e s c h e n k t e n , a b e r a u c h mit d e m Erblasser w i r k s a m auf d e n H e r a u s g a b e a n s p r u c h v e r z i c h t e n . Bei e i n e m V e r z i c h t s v e r t r a g e mit d e m E r b l a s s e r h a n d e l t es sich u m einen V e r t r a g z u g u n s t e n eines D r i t t e n ( v g l . O G H 2 169). Es ist allerdings nicht e i n z u s e h e n , w a r u m d e r „ n a c h t r ä g l i c h e " V e r z i c h t nicht s i t t e n w i d r i g , die v o r h e r i g e E i n v e r s t ä n d n i s e r k l ä r u n g d a g e g e n in j e d e m Falle n a c h § 138 nichtig sein soll ( O G H a a O ; e b e n s o Palandt/Keidel A n m . 2 a). A u c h hierbei k a n n es sich um einen V e r z i c h t s v e r t r a g z u g u n s t e n des B e s c h e n k t e n h a n deln. O b d e r V e r t r a g v o r o d e r n a c h d e r S c h e n k u n g geschlossen w i r d , ist rechtlich u n e r heblich.

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VII. Verjährungsfrist (Abs. 2) D e r A n s p r u c h v e r j ä h r t in drei Jahren ( e b e n s o d e r P f l i c h t t e i l s e r g ä n z u n g s a n s p r u c h n a c h § 2 3 3 2 Abs. 2). Es e n t s c h e i d e t lediglich d e r Z e i t p u n k t des E r b s c h a f t s a n f a l l s (§ 1942), gleichviel w a n n d e r V e r t r a g s e r b e v o n d e r S c h e n k u n g K e n n t n i s e r l a n g t h a t u n d ( a b w e i c h e n d v o n § 2325 Abs. 3) gleichviel, wie l a n g e die S c h e n k u n g v o r d e m E r b f a l l e z u r ü c k l i e g t . H a n d e l t es sich u m ein bloßes S c h e n k u n g s v e r s p r e c h e n des Erblassers, so k a n n d e r V e r t r a g s e r b e g e g e n ü b e r d e m E r f ü l l u n g s v e r l a n g e n des B e s c h e n k t e n n a c h § 821 a u c h n a c h Ablauf d e r V e r j ä h r u n g s f r i s t die L e i s t u n g v e r w e i g e r n .

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VIII. Gemischte Schenkung S c h w i e r i g k e i t e n bereitet die sog. „ g e m i s c h t e S c h e n k u n g " ( B G H 3 206, 211 = N J W 5 2 2 0 ; B G H 3 0 120 = N J W 5 9 1363). N a c h d e r R e c h t s p r e c h u n g des B u n d e s g e r i c h t s h o f s g e h t in solchen Fällen d e r d e m V e r t r a g s e r b e n in § 2 2 8 7 e i n g e r ä u m t e A n s p r u c h in d e r R e g e l n u r d a n n auf H e r a u s g a b e des „ g e s c h e n k t e n " G e g e n s t a n d e s , w e n n (30)

Erbvertrag (Kregel)

§ 2288

d e r u n e n t g e l t l i c h e C h a r a k t e r des G e s c h ä f t s ü b e r w i e g t , w o b e i ein V e r g l e i c h des W e r t e s des ü b e r l a s s e n e n G e g e n s t a n d e s mit d e m W e r t e d e r G e g e n l e i s t u n g einen A n h a l t g e b e n k a n n ( B G H N J W 53 501 = L M B G B § 2 2 8 7 N r . 2; vgl. a u c h B G H 30 120, 123 = N J W 59 1363 z u § 5 3 1 Abs. 2). S o n s t ist n u r d e r „ M e h r w e r t " g e s c h e n k t u n d d a h e r a u c h n u r d e r ü b e r s c h i e ß e n d e B e t r a g h e r a u s z u g e b e n ( R G 148 239). D i e a b w e i c h e n d e R e c h t s p r e c h u n g des O G H h a t d e r B G H a u s d r ü c k l i c h a b g e l e h n t ; h i e r n a c h sollte d e r A n s p r u c h sich auf d e n g e s c h e n k t e n G e g e n s t a n d selbst — g e g e n E r s t a t t u n g d e r G e g e n l e i s t u n g — r i c h t e n u n d n i c h t n u r auf einen U n t e r s c h i e d s b e t r a g in G e l d , w e n n festzustellen ist, d a ß d e r G e g e n s t a n d o h n e die teilweise S c h e n k u n g d e m B e s c h e n k t e n ü b e r h a u p t nicht, a u c h n i c h t zu e i n e m h ö h e r e n Preise, z u g e f a l l e n w ä r e ( O G H 1 258 f ü r W i d e r r u f w e g e n g r o b e n U n d a n k s ; O G H 2 160 f ü r § 2 2 8 7 ) . G r u n d s ä t z l i c h ist zu b e a c h t e n , d a ß es sich bei e i n e m A u s t a u s c h v o n L e i s t u n g e n , die o b j e k t i v u n g l e i c h w e r t i g sind, nicht notwendig u m eine gemischte Schenkung handelt. N e b e n d e r o b j e k t i v e n B e r e i c h e r u n g m u ß ein S c h e n k u n g s w i l l e v o r h a n d e n sein. D e s s e n M a n g e l steht allerdings d e r A n n a h m e e i n e r S c h e n k u n g d a n n nicht e n t g e g e n , w e n n d e r d e n P a r t e i e n b e k a n n t e W e r t u n t e r s c h i e d z w i s c h e n Leistung u n d G e g e n l e i s t u n g so g r o ß ist, d a ß d e r auf „ E n t g e l t l i c h k e i t " g e r i c h t e t e Wille d e r V e r t r a g s t e i l e völlig willkürlich erscheint u n d j e d e r sachlichen B e w e r t u n g s g r u n d l a g e e n t b e h r t ( B G H F a m R Z 64 4 3 0 ; vgl. a u c h Johannsen W M 69 1225).

§2288 H a t der Erblasser den Gegenstand eines vertragsmäßig angeordneten Vermächtnisses in der Absicht, den B e d a c h t e n zu beeinträchtigen, zerstört, beseite geschafft oder beschädigt, so tritt, soweit der Erbe dadurch außerstande gesetzt ist, die Leistung zu bewirken, an die Stelle des Gegenstandes der Wert. H a t der Erblasser den Gegenstand in der Absicht, den Bedachten zu beeinträchtigen, veräußert oder belastet, so ist der Erbe verpflichtet, dem Bedachten den G e g e n stand zu verschaffen oder die Belastung zu beseitigen; auf diese Verpflichtung finden die Vorschriften des § 2 1 7 0 Abs. 2 entsprechende Anwendung. Ist die Veräußerung oder die Belastung schenkweise erfolgt, so steht d e m Bedachten, soweit er Ersatz nicht v o n d e m Erben erlangen kann, der im § 2287 bestimmte Anspruch g e g e n den Beschenkten zu. E I 1956 Abs. 3 S a t z 1 II 2 1 5 4 ; M 5 3 3 7 ; P 5 400, 401, 404, 405. Vereitelung von Vermächtnissen

I. Allgemeines II. Tatsächliche Vereitelung in Vereitelungsabsicht

Übersicht Rdn. 1 III. Rechtliche Verfügungen zum Nachteile des Bedachten 2-4 IV. Zu Abs. 2 Satz 2

Rdn. 5, 6 7

I. Allgemeines D e r vertragsmäßig bedachte Vermächtnisnehmer b r a u c h t einen b e s o n d e r e n S c h u t z g e g e n die böswillige V e r e i t e l u n g v o n V e r m ä c h t n i s s e n , weil ein S a c h v e r m ä c h t n i s reg e l m ä ß i g n u r d a n n w i r k s a m ist, w e n n d e r v e r m a c h t e G e g e n s t a n d n o c h z u r E r b s c h a f t geh ö r t (§S 2 1 6 9 f f ; a n w e n d b a r g e m ä ß $ 2 2 7 9 Abs. 1, B G H 31 13, 17 = N J W 59 2 2 5 2 = M D R 60 39, 296 mit A n m . v o n Baumgärtel = D N o t Z 60 207 mit A n m . v o n Hieber). Ist das v e r t r a g s m ä ß i g e V e r m ä c h t n i s (§ 2278 R d n . 6 f ) a u c h f ü r d e n Fall a n g e o r d n e t w o r d e n , d a ß sein G e g e n s t a n d nicht z u r E r b s c h a f t g e h ö r t , so bleibt d e r B e s c h w e r t e s c h o n (31)

§ 2288

Erbrecht

nach §§2169 Abs. 1,2170, 2182 Abs. 2 zur Leistung verpflichtet, sofern der Gegenstand überhaupt noch vorhanden ist (Verschaffungsvermächtnis). Gegen die Vereitelung von Auflagen gibt es keinen Schutz. 2

II. Tatsächliche Vereitelung in Beeinträchtigungsabsicht (Abs. 1) Abs. 1 macht darüber hinaus den Erben auch dann ersatzpflichtig, wenn er den Vermächtnisgegenstand, weil vom Erblasser zerstört, beiseite geschafft oder beschädigt, nicht oder doch nicht unversehrt verschaffen kann (§§ 2171, 2172). W e n n es sich ferner um das Vermächtnis eines bestimmten in der Erbschaft vorhandenen Gegenstandes handelt, so wird gegen die Regel des §2169 Abs. 1 (dort Rdn. 1 ff) das Vermächtnis nicht schon dadurch unwirksam, daß dieser Gegenstand zur Zeit des Erbfalls nicht zur Erbschaft gehört. Allgemeine Voraussetzung ist jedoch, daß der Erblasser, indem er das Vermächtnis in dieser Weise vereitelte, gegenüber dem Bedachten in Beeinträchtigungsabsicht gehandelt hat (§2287 Rdn. 4; B G H LM K O § 146 N r . 1; O G H 1 161). §2288 ist auch auf bindend gewordene letztwillige A n o r d n u n g e n in gemeinschaftlichen Testamenten anzuwenden ( O G H 1 161 = M D R 4 9 287 mit Anm. von Boehmer).

3

Die Beeinträchtigungsabsicht setzt nach der neueren Rechtsprechung des BGH (59 343) nicht mehr voraus, daß der Wille, den Bedachten zu benachteiligen, das leitende Motiv des Erblassers gewesen ist (vgl. Rdn. 4 zu §2287). D e r Erblasser hat den Gegenstand des Vermächtnisses nicht in der Absicht, den Bedachten zu beeinträchtigen, veräußert, wenn er ihn zu seinen Lebzeiten einer von ihm als Erben eingesetzten Person zugew a n d t hat, um dieser dadurch eine Wohltat zu erweisen. In diesem Falle ist der Erbe jedoch nach Eintritt des Erbfalls verpflichtet, dem Bedachten den Gegenstand zu verschaffen, wenn der Erblasser sich diesem gegenüber zugleich durch Rechtsgeschäft unter Lebenden verpflichtet hatte, ihm den Gegenstand bei seinem Ableben zu übereignen (BGHaaO).

4

D e r Bedachte kann zunächst gegen den Erben auf Rückgängigmachung und auf Erfüllung des Vermächtnisses klagen ( B G H 37 147, 151), gegebenenfalls auf Übereignung des vermachten Gegenstandes ( B G H N J W 63 1602, 1604). Erst wenn der Leistungsgegenstand (§2174) sich nicht mehr verschaffen läßt, tritt an seine Stelle die Verpflichtung des Erben zum Wertersatz, und zwar des gemeinen Verkehrswerts im Zeitpunkte des Vermächtnisanfalls (§2176). Die Ersatzleistung liegt als Nachlaßverbindlichkeit in allen Fällen dem Erben (Vertrags- oder gewöhnlichem Erben) ob, auch wenn er nicht der ursprüngliche und von der Leistung freigewordene Beschwerte ist. Das Rechtsgeschäft, durch das ein Erblasser, der durch gemeinschaftliches Testament oder Erbvertrag an die A n o r d n u n g eines Vermächtnisses gebunden ist, über den Vermächtnisgegenstand unter Lebenden verfügt, ist grundsätzlich rechtswirksam. D e m bedachten Vermächtnisnehmer stehen in der Regel nur die Ansprüche aus §2288 zu ( B G H 26 274 = N J W 58 547 = LM BGB § 2287 Nr. 6), ohne Rücksicht darauf, ob er beschwert ist.

5

III. Rechtliche Verfügungen zum Nachteile des Bedachten (Abs. 2) Abs. 2 handelt im Gegensatz zu den bloß tatsächlichen von rechtlichen V e r f ü g u n gen, böslichen Veräußerungen und Belastungen eines bestimmten Vermächtnisgegenstandes, gleichviel ob ohne oder gegen Entgelt. Das Vermächtnis wird im Falle der V e r ä u ß e r u n g durch den Erblasser dem Verschaffungsvermächtnis auch dann gleichgestellt, wenn es von vornherein nicht als solches gemeint war (§§ 2169 Abs. 1, 2170). Ebenso entsteht im Falle der Belastung dem Vermächtnisnehmer stets der Anspruch auf Beseitigung der Rechte, der ihm sonst nach §2165 grundsätzlich versagt ist. D e r An(32)

§ 2289

Erbvertrag (Kregel)

spruch aus Abs. 2 besteht auch bei schuldrechtlicher V e r p f l i c h t u n g z u r V e r ä u ß e r u n g des vermachten Gegenstandes, B G H 31 23. Aus der A n w e n d u n g des § 2 1 7 0 Abs. 2 folgt ein Anspruch auf Stelle der V e r s c h a f f u n g in N a t u r o d e r der Beseitigung der Belastung.

Wertersatz

an 6

IV. Zu Abs. 2 Satz 2:

7

W ä h r e n d der Anspruch aus § 2287 (dort Rdn. 7) von vornherein nur gegen den Beschenkten zusteht, haftet in den Fällen des Abs. 1, tatsächlicher böslicher Vereitelung des Vermächtnisses, ü b e r h a u p t n u r der Erbe, in den Fällen des Abs. 2 gleichfalls der Erbe, aber aushilfsweise innerhalb dreijähriger V e r j ä h r u n g s f r i s t auch der Beschenkte. D e m Bedachten liegt deshalb der Beweis ob, daß und inwieweit er Ersatz vom E r b e n , der damit n u r eine Nachlaßverbindlichkeit zu erfüllen hat, nicht habe erlangen k ö n n e n . Z u r Beweislast im allgemeinen vgl. B G H W M 69 1055.

§2289 Durch den Erbvertrag wird eine frühere letztwillige Verfügung des Erblassers aufgehoben, soweit sie das Recht des vertragsmäßig Bedachten beeinträchtigen würde. In dem gleichen Umfang ist eine spätere Verfügung von Todes wegen unwirksam, unbeschadet der Vorschrift des § 2297. Ist der Bedachte ein pflichtteilsberechtigter Abkömmling des Erblassers, so kann der Erblasser durch eine spätere letztwillige Verfügung die nach § 2 3 3 8 zulässigen Anordnungen treffen. E I 1953 Abs. 1 Satz 2 II 2155; M 5 331, 332; P 5 395, 396, 422; 6 351—353. Auswirkung auf andere letztwillige Verfügungen Übersiebt Rdn. 1. W i r k u n g auf g u n g e n (Abs. II. W i r k u n g auf T o d e s wegen

frühere letztwillige Verfü1 Satz l ) spätere Verfügungen von (Abs. 1 Satz 2)

1, 2 3

Rdn. 111. Behandlung pflichtteilsberechtigter k ö m m l i n g e (Abs. 2) IV. Übergangsrecht V. Landwirtschaftsrecht VI. Rückerstattung

Ab4 5 6, 7 8

I. Wirkung auf frühere letztwillige Verfügungen (Abs. 1 Satz 1) In § 2289 k o m m t die erbrechtliche Bindung (vgl. Rdn. 4 vor § 2274; D N o t Z 57 535: Vorsicht bei Bindung durch Erbvertrag), die der Erbvertrag — anders als das gemeinschaftliche T e s t a m e n t (§§ 2265 ff) — schon mit dem Vertragsschluß bewirkt, besonders stark zum Ausdruck. Eine frühere letztwillige Verfügung wird nach § 2258 durch ein späteres T e s t a m e n t insoweit aufgehoben, als dieses mit der f r ü h e r e n V e r f ü g u n g in W i d e r spruch tritt. Diese W i r k u n g äußert auch der Erbvertrag. Sie geht aber insofern weiter, als der rechtswirksame Erbvertrag auch f r ü h e r e V e r f ü g u n g e n a u f h e b t , die rechtlich neben den neuen vertragsmäßigen, nach §2278 Abs. 2 auf Erbeinsetzungen, V e r m ä c h t nisse und Auflagen beschränkten V e r f ü g u n g e n bestehen k ö n n t e n , aber wirtschaftlich das Recht des Bedachten beeinträchtigen w ü r d e n , abw. Johannsen W M 69 1224. Es fallen insbesondere, gegen die Regel des §2161, f r ü h e r a n g e o r d n e t e Vermächtnisse und Auflagen durch Einsetzung eines Vertragserben ohne weiteres z u s a m m e n (vgl. B G H 26 204), ebenso die E r n e n n u n g eines Testamentsvollstreckers ( B a y O b L G 30 59; H R R 34 N r . 17). D a s vertragsmäßig z u g e w e n d e t e Vermächtnis hebt ein f r ü h e r letztwillig an(33)

1

§ 2289

Erbrecht

g e o r d n e t e s Vermächtnis auf, w e n n beide denselben Gegenstand b e t r e f f e n ; sonst hat es v o r diesem den V o r r a n g ( K O § 2 2 6 Abs. 3; vgl. auch V e r g l O § 1 1 3 N r . 7). Die A u f h e b u n g reicht n u r so weit, als Beeinträchtigung vorliegt. Soweit dies der Fall ist, k ö n n e n sich auch Dritte auf die U n w i r k s a m k e i t der f r ü h e r e n (wie der späteren) V e r f ü g u n g beruf e n , z. B. der vom f r ü h e r eingesetzten Erben verklagte N a c h l a ß s c h u l d n e r o d e r der z u gunsten verschiedener Bedachter mit demselben V e r m ä c h t n i s Beschwerte. 2

3

Vorausgesetzt ist, d a ß der den Erbvertrag schließende Erblasser an die f r ü h e r e V e r f ü g u n g nicht durch einen f r ü h e r e n Erbvertrag o d e r durch wechselbezügliches T e stament (§2271 Abs. 1 und 2) bereits gebunden war. Inwieweit dies der Fall ist, beurteilt sich g e m ä ß E G Art. 214 Abs. 2 gegebenenfalls nach dem älteren Rechte, vgl. Einl. vor § 1922 R d n . 7. Soweit d e r Erblasser bereits gebunden ist, kann der neu Bedachte durch den Erbvertrag keine Rechte e r w e r b e n und darin also nicht beeinträchtigt w e r d e n . Die bloße Möglichkeit, sich von der G e b u n d e n h e i t nachträglich zu befreien (§2271 R d n . 2 0 — 2 7 ; A n f e c h t b a r k e i t des Erbvertrags §§ 2281 ff; Rücktritt §§ 2293 ff), g e n ü g t nicht, dem Erblasser die Vertragsfreiheit zu verschaffen (vgl. B a y O b L G 21 A 10). D a g e gen ist der w ä h r e n d des Zustandes der G e b u n d e n h e i t geschlossene Erbvertrag voll w i r k sam, sobald dieses H i n d e r n i s b e h o b e n ist. U m g e k e h r t lebt aber auch die f r ü h e r e letztwillige V e r f ü g u n g wieder auf, w e n n der neue, sie a u f h e b e n d e Erbvertrag a) d e m n ä c h s t infolge A u f h e b u n g o d e r Rücktritt wieder beseitigt ist (vgl. auch §2258) o d e r b) w e g e n Wegfalls des vertragsmäßig Bedachten vor o d e r nach dem Erbfalle gegenstandslos wird, es sei d e n n , die ältere V e r f ü g u n g w ä r e im Erbvertrag g e m ä ß §2299, § 2 2 5 4 schlechthin — ausdrücklich o d e r stillschweigend — w i d e r r u f e n (zu b streitig; vgl. J F G 5 181). II. Wirkung auf spätere Verfügungen von Todes wegen (Abs. 1 Satz 2) Spätere V e r f ü g u n g e n von T o d e s wegen (Testament o d e r Erbvertrag mit einem Dritten, nicht V e r t r ä g e unter Lebenden, bei denen n u r die E r f ü l l u n g bis z u m T o d e des Verpflichteten hinausgeschoben wird, O L G Düsseldorf N J W 54 1041) sind in gleichem U m f a n g e , d. h. insoweit unwirksam, als sie das R e c h t des vertragsmäßig Bedachten beeinträchtigen w ü r d e n (Rdn. 1; w e g e n der nachträglichen E r n e n n u n g eines Testamentsvollstreckers s . R G 139 43 mit A n m . von Boehmer J W 33 1301 sowie K G J W 38 2 7 4 6 2 1 ) . D e r Erblasser wird durch den Abschluß des Erbvertrages nicht in der Testierfähigkeit beschränkt ( R G 149 201 zu §2271 Abs. 1), s o n d e r n nur in seiner Testierfreiheit. Eine dem Erbvertrage z u w i d e r l a u f e n d e V e r f ü g u n g ist deshalb nicht schlechthin nichtig, sondern wird voll wirksam, w e n n der Erbvertrag durch A u f h e b u n g , die g e m ä ß § 2297 auch nach dem T o d e des anderen Vertragschließenden möglich ist, o d e r durch Rücktritt beseitigt wird, o d e r w e n n der vertragsmäßig Bedachte vor o d e r nach dem Erbfalle unfreiwillig o d e r freiwillig wegfällt (vgl. J W 33 2779^ mit Anm. von Zilkens; f ü r das gemeine Recht R G 4 171 und 18. 5 . 1 9 2 2 IV 4 3 8 / 2 1 ) . Die, w e n n auch formlose, Zustimmung des V e r tragserben zu einem späteren T e s t a m e n t des Erblassers kann die Bedeutung haben, daß er die Bestimmungen des T e s t a m e n t s auch insoweit gegen sich gelten lassen m u ß , als sie in seine durch den Erbvertrag b e g r ü n d e t e Rechtsstellung eingreifen ( R G 134 325). W a r dem Erblasser im Erbvertrage das Recht vorbehalten w o r d e n , allgemein o d e r innerhalb gewisser G r e n z e n spätere abweichende V e r f ü g u n g e n zu treffen, so k a n n , soweit hiervon G e b r a u c h g e m a c h t wird, der Bedachte nicht beeinträchtigt werden (JFG 15 229; B a y O b L G 61 206). In dem bloßen V o r b e h a l t des Rücktritts (§2293) ist der V o r b e h a l t d e r V e r f ü g u n g s f r e i h e i t noch nicht zu erblicken. Ein neuer Erbvertrag derselben V e r t r a g schließenden ist voll wirksam. N e u e s gemeinschaftliches T e s t a m e n t § 2292. Z u m W e g f a l l e der Bindung bei Eingreifen einer Wiederverheiratungsklausel O L G K a r l s r u h e N J W 61 1410. T r e f f e n E h e g a t t e n in einem Erbvertrage, in dem sie sich ge(34)

E r b v e r t r a g (Kregel)

§ 2289

genseitig und nach dem T o d e des Längstlebenden ihre Kinder zu Alleinerben eingesetzt haben, die Bestimmung, daß im Falle der Wiederverheiratung des Überlebenden den Kindern der den gesetzlichen Erbteil übersteigende Betrag des Nachlasses des Erstversterbenden als Vermächtnis herauszugeben ist, so ist der überlebende Ehegatte im Falle der Wiederverheiratung an seine V e r f ü g u n g zugunsten der Kinder nicht gebunden ( O L G Zweibrücken O L G Z 73 217). Eine letztwillige V e r f ü g u n g , die einer in einem Erbvertrage vertragsmäßig getroffenen V e r f ü g u n g widerspricht, beeinträchtigt das Recht des vertragsmäßig Bedachten auf jeden Fall; sie kann nicht deswegen wirksam sein, weil sie, wirtschaftlich gesehen, f ü r den vertragsmäßig Bedachten günstiger als die erbvertragliche Regelung ist ( B G H 26 2 0 4 , 2 1 3 = N J W 5 8 498 = LM BGB § 2289 N r . 3 mit ausführlicher Anmerkung von Jobannsen; s. ferner Coing N J W 58 689; kritisch Küster J Z 58 394; vgl. auch Rd n. 4 vor §2274 und §2276 Rdn. 5). Z u r Frage der Wirksamkeit von Rechtsgeschäften, sog. Zweitgeschäften, die zur U m g e h u n g des in § 2289 aufgestellten Testierverbots unter Lebenden abgeschlossen worden sind, s. B G H N J W 64 547 mit Anm. von Kohler. III. Behandlung pflichtteilsberechtigter Abkömmlinge (Abs. 2)

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D e r pflichtteilsberechtigte Abkömmling (§2303) kann vom Erblasser als anderer Vertragschließender oder als Dritter bedacht sein. Sind die Voraussetzungen des §2338 (Enterbung in guter Absicht) gegeben, so wird angenommen, auch der andere Vertragsteil sei im Familieninteresse hiermit einverstanden. D e r Erblasser darf deshalb diese letztwillige A n o r d n u n g sowohl bei Lebzeiten des anderen Teiles, sogar ohne sein V o r wissen, als auch nach dessen T o d e treffen; sie kann die ganze Z u w e n d u n g , nicht nur den Pflichtteil umfassen (KGJ 48 144). Auf diese Befugnis kann im Erbvertrage nicht wirksam verzichtet werden (§ 138 Abs. 1). Dagegen ist der Erblasser erst dann berechtigt, dem Bedachten den Pflichtteil auf G r u n d des §2333 zu entziehen, wenn er den Rücktritt vom Erbvertrage erklärt hat (§2294); nach dem T o d e des anderen Vertragschließenden gilt insoweit § 2297. IV. Übergangsrecht

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Ein Erbvertrag, der nach früherem Recht wegen Formmangels nichtig war, ist auch nach T e s t G §51 Abs. 3 nicht mit dem Inkrafttreten des Testamentsgesetzes von selbst voll wirksam geworden. D e r Erblasser kann daher anderweit von T o d e s wegen verfügen. Erst mit dem Erbfalle wird der Formmangel nach TestG § 51 Abs. 3 geheilt, soweit nicht inzwischen getroffene sonstige V e r f ü g u n g e n von T o d e s wegen entgegenstehen (LM BGB § 986 N r . 1 mit Anm. von Pritsch). Vgl. auch Rdn. 8 vor § 2229. V. Landwirtschaftsrecht D e r Ubergabevertrag über einen Hof im Sinne der H ö f e o r d n u n g hat in der Regel eine doppelte Natur; er ist zwar ein Rechtsgeschäft unter Lebenden, aber zugleich vorw e g g e n o m m e n e Erbfolge. Ein solcher Übergabevertrag ist deshalb gemäß §2289 insoweit unwirksam, als er das Recht eines Dritten beeinträchtigt, der durch Erbvertrag als H o f e r b e eingesetzt war ( O L G H a m m J M B 1 N R W 5 1 58 = DRspr. II [282] 49 a; B G H LM H ö f e O §12 N r . 3; entsprechend bei gemeinschaftlichem Testament B G H LM H ö f e O §17 Nr. 4; s. auch §2286 Rdn. 5 f ) . Entsprechendes gilt im umgekehrten Falle: H a t also der H o f e i g e n t ü m e r mit einem Abkömmling einen Ubergabevertrag geschlossen, so ist ein späterer Erbvertrag mit einem anderen Abkömmling unwirksam, soweit darin ein anderer als der Ü b e r n e h m e r zum H o f e r b e n bestimmt worden ist. Das gilt auch dann, wenn bei Abschluß des Erbvertrages der Übergabevertrag noch nicht — oder (35)

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§ 2290

Erbrecht

noch nicht rechtskräftig — genehmigt war. Der Erbvertrag wird jedoch wirksam, wenn die Genehmigung zur Ubergabe rechtskräftig versagt ist ( O L G Celle N d s R p f l . 6 0 62). Keine Bedenken bestehen gegen die Wirksamkeit eines späteren H o f ü b e r g a b e v e r t r a ges, wenn dem Erbvertrage — gegebenenfalls im W e g e der Auslegung — eine Ubertragungsbefugnis zu entnehmen ist ( O L G H a m m RdL 69 151; vgl. ferner B G H RdL 63 270; RdL 68 293; A g r a r R 73 83). Eine Ubergabe im W e g e „vorweggenommener Erbfolge" braucht nicht bei jeder Übergabe an einen Abkömmling oder sonstigen Hoferbenberechtigten gegeben zu sein. Es kann je nach dem Inhalt des Vertrages (Kaufpreis, Zahlungsweise) auch ein reiner Kaufvertrag z u g r u n d e liegen (vgl. O L G Oldenburg NdsRpfl. 51 141). Ein H o f e i g e n t ü mer wird durch einen mit dem künftigen H o f e r b e n abgeschlossenen Erbvertrag nicht gehindert, den H o f v e r m e r k löschen zu lassen ( O L G O l d e n b u r g NdsRpfl. 67 205 = RdL 67 326). 7

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Z u r Bindung des Erblassers durch Erbverträge unter der Herrschaft des Reichserbhofgesetzes vgl. B G H LM BGB §2289 N r . 1 = N J W 5 1 524 gegen O L G Celle D N o t Z 51 83 = M D R 50 419 mit A n m . v o n Rötelmann; ferner LM BGB §2289 N r . 2. VI. Rückerstattung Ist ein Erbvertrag, der auch ein deutsches Grundstück umfaßt, in Deutschland geschlossen w o r d e n , so kann der später nach England ausgewanderte überlebende Vertragsteil auf Grund der Rückverweisung des englischen internationalen Privatrechts nicht anderweit über den auf das Nachlaßgrundstück gerichteten Rückerstattungsanspruch verfügen ( O L G F r a n k f u r t N J W 54 111; vgl. auch Rdn. 17 vor § 2274). §2290 Ein Erbvertrag sowie eine einzelne vertragsmäßige Verfügung kann durch Vertrag von den Personen aufgehoben werden, die den Erbvertrag geschlossen haben. Nach dem Tode einer dieser Personen kann die Aufhebung nicht mehr erfolgen. Der Erblasser kann den Vertrag nur persönlich schließen. Ist er in der Geschäftsfähigkeit beschränkt, so bedarf er nicht der Zustimmung seines gesetzlichen Vertreters. Steht der andere Teil unter Vormundschaft, so ist die Genehmigung des Vormundschaftsgerichts erforderlich. Das gleiche gilt, wenn er unter elterlicher Gewalt steht, es sei denn, daß der Vertrag unter Ehegatten oder unter Verlobten geschlossen wird. Der Vertrag bedarf der im § 2276 für den Erbvertrag vorgeschriebenen Form. E I 1957 II 2156; M 5 339—342; P 5 407, 408; 6 100. Aufhebung durch Vertrag Übersicht Rdn. I. D e r Aufhebungsvertrag im allgemeinen IV. (Abs. 1 Satz l) 1, 2 II. T o d eines Erbvertragspartners (Abs. 1 V. Satz 2) 3 VI. III. Persönlicher Vertragsschluß (Abs. 2) . . . 4, 5

1

Rdn. G e n e h m i g u n g des Vormundschaftsgerichts (Abs. 3) Form des Aufhebungsvertrags (Abs. 4) . A n f e c h t u n g des Aufhebungsvertrags . . .

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I. Der Aufhebungsvertrag im allgemeinen (Abs. 1 Satz 1) Die von der einseitigen Anfechtung aus §§ 2281 ff wohl zu unterscheidende Aufhebung des Erbvertrages, d . h . der Gesamtheit oder einzelner der darin getroffenen vertragsmäßigen V e r f ü g u n g e n (Erbeinsetzungen, Vermächtnisse, Auflagen §2278 Abs. 2) (36)

E r b v e r t r a g (Kregel)

§ 2290

kann bei Lebzeiten der Vertragschließenden nur durch V e r t r a g derselben Personen erfolgen. D a g e g e n kann der Erblasser mit dem bedachten G e g n e r keinen Erbverzichtsvertrag abschließen (vgl. B a y O b L G J F G 3 166; O L G Celle N J W 59 1923; a.A. B a y O b L G N J W 65 1552 = B a y O b L G 65 188 [Vorlagebeschluß]). Inwieweit hiervon zugleich einseitige im Erbvertrage g e t r o f f e n e V e r f ü g u n g e n b e t r o f f e n w e r d e n , bestimmt § 2299 Abs. 3. D u r c h die A u f h e b u n g werden auch die zugunsten Dritter g e t r o f f e n e n V e r f ü g u n gen hinfällig ( R G 134 327). Diese b r a u c h e n nicht z u z u s t i m m e n , weil sie durch den V e r tragsabschluß keine eigenen Rechte erlangt haben. W o h l aber k ö n n e n sie schon vor dem Erbfalle einen Verzichtsvertrag mit dem Erblasser schließen (§2352 R d n . 4 ) , aber keinen A u f h e b u n g s v e r t r a g (vgl. Staudinger/Dittmann R d n . 2). Andererseits hat der im E r b vertrage Bedachte, w e n n er nicht selbst Vertragspartei ist, auf die A u f h e b u n g keinen Einfluß. Er ist erst gesichert, wenn der V e r t r a g s p a r t n e r des Erblassers gestorben ist (/ohannsen W M 69 1229). D e r A u f h e b u n g s v e r t r a g kann sich auch auf die gegenseitige G e b u n d e n h e i t beschränken und die V e r f ü g u n g e n als einseitige inhaltlich bestehen lassen. D e r zweite V e r t r a g ist nicht deshalb sittenwidrig (§ 138 Abs. 1), weil mit ihm b e z w e c k t wird, den im ersten V e r t r a g e dem Sohne des Erblassers z u g e d a c h t e n Erbteil d a d u r c h dem Z u g r i f f e seiner Gläubiger zu entziehen, daß er n u n m e h r seinen A b k ö m m l i n g e n zug e w e n d e t w i r d ; ein solcher Z w e c k entspricht dem G r u n d g e d a n k e n des §2338 Abs. 1 ( R G S e u f f A r c h . 74 N r . 55). Erleichterte Form, ist vorgesehen bei der A u f h e b u n g von Vermächtnissen und 2 Auflagen §2291 und bei der A u f h e b u n g durch gemeinschaftliches T e s t a m e n t § 2 2 9 2 , Es ist zu beachten, daß Erbeinsetzungen, Vermächtnisse und Auflagen nicht schon deshalb vertragsmäßige V e r f ü g u n g e n von T o d e s wegen sind, weil sie in einem Erbvertrage stehen. W e n n in einem solchen Falle auch der äußere Anschein f ü r eine vertragsmäßige V e r f ü g u n g von T o d e s wegen spricht, so hat doch der Richter nach dem frei zu ermittelnden Willen der Vertragschließenden zu entscheiden, ob und inwieweit eine gegenseitige Bindung o d e r freie W i d e r r u f l i c h k e i t der einzelnen V e r f ü g u n g e n beabsichtigt ist ( R G 3 . 2 . 1 9 1 6 IV 2 9 5 / 1 5 ) . Im übrigen ist die Form dieselbe wie beim Erbvertrage (§2276 i.d.F. des § 57 Abs. 3 N r . 14 B e u r k G ; § 2277 BGB, § 34 BeurkG gelten nicht). II. T o d eines Erbvertragspartners (Abs. 1 Satz 2)

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Nach dem Tode eines Vertragschließenden ist die A u f h e b u n g des Erbvertrags n u r im Falle des § 2 2 9 7 , also nicht durch V e r t r a g mit den Erben des Zuerstverstorbenen m ö g lich, auch nicht (wie beim wechselbezüglichen T e s t a m e n t e §2271 und in dem besonderen Falle des § 2298 Abs. 2), w e n n d e r Ü b e r l e b e n d e ausschlägt. Die ihm auferlegten Beschwerungen gehen vielmehr auf den n a c h r ü c k e n d e n Bedachten über (§§ 2161, 2192). D a s gilt insbesondere auch f ü r mehrseitige Erbverträge, z. B. solche zwischen Eltern und m e h r e r e n Abkömmlingen. D e r a r t i g e V e r t r ä g e k ö n n e n grundsätzlich nicht m e h r a u f g e hoben o d e r g e ä n d e r t w e r d e n , w e n n auch nur einer der Beteiligten verstorben ist ( B G H 8. 11. 65 III Z B 9 / 6 5 ) . Erlangt der Erblasser in einem solchen Falle seine Testierfreiheit wieder, so ist das, w e n n auch keine Anfechtungsmöglichkeit und kein Rücktrittsrecht besteht, n u r im W e g e des Erbverzichts möglich (Johannsen W M 69 1229). Die V o r schrift ist auch a n w e n d b a r , w e n n die Ehegatten den Erbvertrag bereits als Verlobte geschlossen haben (Johannsen a a O ) . III. Persönlicher Vertragsschluß (Abs. 2) Zu Abs. 2 Satz 1: Für den Erblasserteil ist wie beim Abschluß (§2274), bei der Bestätigung (§2284), beim Rücktritt (§2296) und grundsätzlich bei der A n f e c h t u n g (§2282) persönliches Handeln unerläßlich. D e r geschäftsunfähig g e w o r d e n e Erblasserteil kann deshalb den Erbvertrag nicht wieder aufheben. (37)

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§ 2290 5

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Erbrecht

Zu Abs. 2 Satz 2: Auch der in der Geschäftsfähigkeit beschränkte Erblasser (§§ 106, 114) muß persönlich aufheben, bedarf aber hierzu weder der Zustimmung seines Vertreters noch der Genehmigung des Vormundschaftsgerichts. Das gleiche gilt bei der A n f e c h t u n g und beim Rücktritt §§ 2282 Rdn. 2, 2296 Rdn. 1. IV. Genehmigung des Vormundschaftsgerichts (Abs. 3) Zu Abs. 3 Satz 1: D e r „andere (nur annehmende) Teil" kann bei dem Aufhebungsvertrage auch durch Vertreter handeln. Ist er geschäftsunfähig, so muß er dabei vertreten werden. Ist er beschränkt geschäftsfähig, so muß, da er einen rechtlichen Vorteil aufgibt, nach §§ 107, 108, 114 sein gesetzlicher Vertreter zustimmen. Für die Zustimmung gilt das zu § 2275 Rdn. 4 Gesagte. Genehmigung des Vormundschaftsgerichts 1828 ff. Pflegschaft § 1915, und zwar durch den Richter, nicht durch den Rechtspfleger 5 14 Nr. 17RpflG.

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Zu Abs. 3 Satz 2: Abweichend vom Abschluß des Erbvertrages (§2275 Rdn. 2) ist bei der A u f h e b u n g Zustimmung des Gewalthabers (§§ 1630, 1686) des anderen Teiles und sogar vormundschaftsgerichtliche Genehmigung notwendig. N u r die letztere — nicht auch die Zustimmung des Gewalthabers — ist entbehrlich, wenn es sich um einen Aufhebungsvertrag zwischen Ehegatten und Verlobten handelt. Die 2ustimmung eines bedachten Dritten ist nicht erforderlich, da er vor dem Erbfalle noch keine Rechte erwirbt (LG Mosbach M D R 71 222). Verhindert er arglistig die Aufhebung, so muß er sich so behandeln lassen, als ob die A u f h e b u n g erfolgt wäre (RG 134 327). V. Form des Aufhebungsvertrags (Abs. 4) Form des § 2276 in der Fassung des 5 57 Abs. 3 N r . 14 BeurkG: Vertragsschluß vor N o t a r unter gleichzeitiger Anwesenheit beider Teile. Wird der Aufhebungsvertrag mit einem Ehevertrage oder mit der A u f h e b u n g oder Änderung eines Ehevertrages verbunden (§ 1432), so genügt die erleichterte Form des § 2276 Abs. 2. Die über die A u f h e b u n g des Erbvertrages a u f g e n o m m e n e U r k u n d e ist nicht amtlich zu verwahren (§2277). Anderseits ist A u f h e b u n g durch R ü c k n a h m e des Erbvertrags aus der amtlichen V e r w a h rung (§ 2256) ausgeschlossen (§ 2277 Rdn. 4).

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VI. Anfechtung des Aufhebungsvertrags D e r Aufhebungsvertrag kann nur nach den allgemeinen Grundsätzen über die Anfechtung von Rechtsgeschäften angefochten werden (§§ 119 ff, 142 ff). Die besonderen f ü r die Anfechtung letztwilliger V e r f ü g u n g e n erteilten Vorschriften der §§ 2078 ff könnten nur auf G r u n d von §2279 (Rdn. 1 f) angewandt werden, auf den Erblasserteil überdies nur dann, wenn der Aufhebungsvertrag im Sinne von §2281 dem Erbvertrage gleichzustellen wäre. Gegenstand der Anfechtung ist jedoch in dem hier vorausgesetzten Falle keine vertragsmäßige Z u w e n d u n g oder Auflage; es soll im Gegenteil eine solche Z u w e n d u n g (Auflage) beseitigt, also ein verneinendes Ergebnis erzielt werden, und zwar nicht einmal äußerlich, wie im Falle des §2081, in Form einer letztwilligen V e r f ü g u n g , sondern lediglich auf rechtsgeschäftlichem Wege (wie hier Staudinger/Herzfelder 9. Aufl. Anm. V I ; Soergel 8. Aufl. Anm. 1; aM Planck/Greiff A n m . 4 ; Kipp/Coing 12. Bearb. §39 V; Palandt/Keidel34. Aufl. Anm. 4; Erman/Hense 5. Aufl. Rdn. 4; Staudinger/Dittmann 10/11. Aufl. Rdn. 15).

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N a c h erfolgreicher Anfechtung lebt der aufgehobene Erbvertrag wieder auf (§142 Abs. 1). Beschränken sich die Beteiligten auf die A u f h e b u n g des aufhebenden Vertrags, so kann das nur den Sinn haben, den Erbvertrag wiederherzustellen; hierfür muß daher gleichfalls die Form des §2276 beachtet werden. (38)

E r b v e r t r a g (Kregel)

§ 2291

§2291 Eine vertragsmäßige Verfügung, durch die ein Vermächtnis oder eine Auflage angeordnet ist, kann von dem Erblasser durch Testament aufgehoben werden. Zur Wirksamkeit der Aufhebung ist die Zustimmung des anderen Vertragschließenden erforderlich; die Vorschriften des § 2290 Abs. 3 finden Anwendung. Die Zustimmungserklärung bedarf der notariellen Beurkundung; die Zustimmung ist unwiderruflich. E II 2157; P 5 415—417; 6 397. Aufhebung durch Testament I. Zu Abs. 1 Satz 1 1 Gegenüber § 2290 ist f ü r die A u f h e b u n g eine erleichterte Form nachgelassen, soweit es sich um vertragsmäßige Vermächtnisse oder Auflagen, nicht also um Erbeinsetzungen handelt (§2278 Abs. 1). Jede der zulässigen Testamentsformen genügt. O b die A u f h e b u n g schlechthin (§ 2254) oder durch Errichtung eines inhaltlich abändernden T e staments erfolgt (§2258 Abs. 1), ist gleichgültig. D e r Widerruf des aufhebenden Testaments macht nach §2258 Abs. 2, §2279 die aufgehobene V e r f ü g u n g , und zwar als vertragsmäßige, von neuem wirksam, auch wenn die damit gegenstandslos gewordene Zustimmung des anderen Teiles erklärt war. II. Zu Abs. 1 Satz 2

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Die Zustimmung des anderen Vertragschließenden, auch wenn er selbst nicht bedacht worden oder beschwert ist, ist als Einwilligung oder Genehmigung gegenüber dem Erblasserteile (§§ 182—184) in der Form des Abs. 2, doch ohne das Erfordernis gleichzeitiger Anwesenheit, wie nach §2276 Abs. 1, §2290 zu erklären. Sie ist unwiderruflich (Abs. 2), kann auch durch Vertreter abgegeben werden und bedarf unter den Voraussetzungen des § 2290 Abs. 3 der Genehmigung des Vormundschaftsgerichts. Sie ist auch wirksam, wenn sie schon im Erbvertrage selbst erklärt worden ist; sie liegt aber nicht schon darin ausgesprochen, daß dem Erblasser der Rücktritt gemäß § 2 2 9 3 gestattet ist. Aus § 2290 (Rdn. 3) ist zu entnehmen, daß die Zustimmung nach dem T o d e des anderen Vertragschließenden durch seine Erben nicht mehr nachgeholt werden kann. Sie bleibt aber wirksam, wenn der Vertragsgegner stirbt, so daß der Erblasser das Aufhebungstestament auch noch nach dem T o d e des Vertragsgegners errichten kann (Staudinger/Dittmann Rdn. 8). III. Zu Abs. 2 In Abs. 2 sind die W ö r t e r „gerichtlichen o d e r " nach §56 Abs. 1 BeurkG mit W i r kung v. 1. 1. 1970 weggefallen. Die Beurkundung der Zustimmungserklärung ist nur in notarieller Form zulässig, §§ 1 ff BeurkG. Notarielle Beurkundung wie bei der Anfechtungserklärung und beim Rücktritt §§ 2282, 2296. Die Formvorschrift hat den Zweck, den Beteiligten ein zuverlässiges Beweismittel und sichere Kenntnis der nunmehr wieder unbeschränkten Testierfreiheit zu verschaffen (vgl. Harrer LZ 24 15, 16). Im übrigen vgl. §128 Rdn. 3, 4. Ahnlich bei letztwilligen V e r f ü g u n g e n bei der fortgesetzten Gütergemeinschaft § 1516.

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§ 2292

Erbrecht §2292

Ein zwischen Ehegatten geschlossener Erbvertrag kann auch durch ein gemeinschaftliches Testament der Ehegatten aufgehoben werden; die Vorschriften des § 2290 Abs. 3 finden Anwendung. E II 2158; P 5 446. Aufhebung durch gemeinschaftliches Testament 1

I. Zu Halbs. 1 Aufhebung des Erbvertrages durch gemeinschaftliches Testament ist zulässig, w e n n die V e r t r a g s c h l i e ß e n d e n z u r Z e i t d e r A u f h e b u n g Ehegatten sind (§ 2265 Abs. 1), m ö g e n sie a u c h d e n E r b v e r t r a g seinerzeit als F r e m d e o d e r als V e r l o b t e geschlossen h a b e n ( R J A 9 18). W i e im Falle des § 2 2 9 1 R d n . 1 g e n ü g t j e d e T e s t a m e n t s f o r m (beim e i g e n h ä n d i g e n T e s t a m e n t vgl. § 2267), u n d a u c h hier ist gleichgültig, ob sich das g e m e i n s c h a f t l i c h e T e s t a m e n t auf d e n W i d e r r u f (sämtlicher o d e r e i n z e l n e r V e r f ü g u n g e n ) b e s c h r ä n k t o d e r inhaltlich n e u e A n o r d n u n g e n t r i f f t . A b w e i c h e n d v o n § 2 2 9 1 k ö n n e n auf diesem W e g e a u c h v e r t r a g s m ä ß i g e E r b e i n s e t z u n g e n a u f g e h o b e n w e r d e n ( R G 134 327). E i n e V e r t r e t u n g ist s c h o n d u r c h § 2 0 6 4 ausgeschlossen. D i e E r r i c h t u n g z w e i e r selbständiger T e s t a m e n t e d u r c h die G a t t e n reicht z u r A u f h e b u n g des E r b v e r t r a g e s a u c h d a n n nicht aus, w e n n sie in beiderseitigem E i n v e r s t ä n d n i s g e s c h i e h t ( B a y O b L G 20 A 117). In e i n e m gem e i n s c h a f t l i c h e n T e s t a m e n t k a n n d e r E r b v e r t r a g a u c h d u r c h n e u e V e r f ü g u n g e n in d e r Weise ergänzt werden, daß zwischen den vertragsmäßigen und den testamentarischen V e r f ü g u n g e n W e c h s e l b e z ü g l i c h k e i t eintritt ( B a y O b L G 56 205). A u c h d i e A u f h e b u n g e i n z e l n e r V e r f ü g u n g e n ist möglich ( B a y O b L G Z 60 192).

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II. Zu Halbs. 2 D i e Beschränkung der Geschäftsfähigkeit h i n d e r t jedenfalls d e n Erblasserteil nicht, den Erbvertrag durch widerrufendes Testament aufzuheben, weder nach Testamentsg r u n d s ä t z e n (§§ 2 2 2 9 Abs. 1, 2, 2253) n o c h u n t e r d e m G e s i c h t s p u n k t des A u f h e b u n g s v e r t r a g s ( § 2 2 9 0 R d n . 5).

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D a g e g e n h a n d e l t es sich auf Seiten des a n d e r e n ( n u r annehmenden) Teiles nicht u m d e n W i d e r r u f e i g e n e r V e r f ü g u n g e n , s o n d e r n u m die E n t l a s s u n g des Erblasserteils aus d e r v e r t r a g s m ä ß i g e n B i n d u n g . E r k ö n n t e d e s h a l b , w e n n er w e g e n G e i s t e s s c h w ä c h e usw. e n t m ü n d i g t ist, n a c h § 2 2 2 9 Abs. 3 als an d e r T e s t a m e n t s e r r i c h t u n g v e r h i n d e r t a n g e s e h e n w e r d e n . Allein die B e z u g n a h m e auf § 2290 Abs. 3 ergibt, d a ß das G e s e t z die Fäh i g k e i t des n u r a n n e h m e n d e n Teiles z u r t e s t a m e n t a r i s c h e n A u f h e b u n g des E r b v e r t r a g e s lediglich n a c h d e n G r u n d s ä t z e n ü b e r d e n A u f h e b u n g s v e r t r a g beurteilt wissen u n d d a f ü r s o g a r e r l e i c h t e r t e F o r m e n s c h a f f e n will. A u c h d e r b e s c h r ä n k t g e s c h ä f t s f ä h i g e E h e g a t t e ist d e s h a l b , s o w e i t er sich auf die A u f h e b u n g des E r b v e r t r a g e s b e s c h r ä n k t , t r o t z § 2 2 2 9 Abs. 3 t e s t a m e n t s f ä h i g . D o c h b r a u c h t er, wie die B e z u g n a h m e auf § 2290 Abs. 3 w e i t e r ergibt, z u d e r a u f h e b e n d e n V e r f ü g u n g des g e m e i n s c h a f t l i c h e n T e s t a m e n t s als M i n d e r j ä h r i g e r o d e r sonst in d e r G e s c h ä f t s f ä h i g k e i t B e s c h r ä n k t e r die E i n w i l l i g u n g seines gesetzlichen V e r t r e t e r s u n d z u g l e i c h , w e n n er u n t e r V o r m u n d s c h a f t ( o d e r P f l e g s c h a f t ) steht, die vormundschaftsgerichtliche Genehmigung. D i e letztere k o m m t j e d o c h nicht in F r a g e , w e n n er d e r elterlichen G e w a l t u n t e r w o r f e n ist, d a es sich stets u m E h e g a t t e n h a n delt ( § 2 2 9 0 R d n . 7). Sie b e s c h r ä n k t sich auf d e n a u f h e b e n d e n Teil des g e m e i n s c h a f t l i c h e n T e s t a m e n t s , w e n n d a r i n z u g l e i c h a n d e r e V e r f ü g u n g e n g e t r o f f e n sind. G e n e h m i g t d e r E h e g a t t e die t e s t a m e n t a r i s c h e A u f h e b u n g n a c h t r ä g l i c h , n a c h d e m er u n b e s c h r ä n k t (40)

E r b v e r t r a g (Kregel)

§ 2293

geschäftsfähig g e w o r d e n ist, so k a n n das den m a n g e l h a f t e n T e s t a m e n t s a k t nicht wirksam machen (vgl. Harrer LZ 24 16; ebenso Erman/Hense R d n . 2 ; a.A. Palandt/Keidel B G B 34. Aufl. Anm. 3; Staudinger/Dittmann Rdn.9).

§2293 Der Erblasser kann von dem Erbvertrage zurücktreten, wenn er sich den Rücktritt im Vertrage vorbehalten hat. E I 1958 Abs. 1 Satz 1 II 2159; M 5 342, 343, P 5 409. Rücktritt kraft Vorbehalts D e r Rücktritt ist eine einseitige, von der Z u s t i m m u n g des anderen Teiles (§§ 1 2290 bis 2292) u n a b h ä n g i g e A u f h e b u n g des Erbvertrages. Form §§ 2296, 2297. D e r Vorbehalt wie d e m n ä c h s t auch die E r k l ä r u n g des Rücktritts k ö n n e n sich auf den g a n z e n Erbvertrag o d e r nur auf einzelne vertragsmäßige V e r f ü g u n g e n beziehen. Inwieweit im letzteren Falle auch die anderen V e r f ü g u n g e n hiervon betroffen w e r d e n , bestimmt sich nach den §§2298, 2299. Das Gesetz spricht n u r von einem V o r b e h a l t zugunsten des Erblassers. Ein Rücktrittsvorbehalt des „anderen Vertragschließenden" ist nur dann recht- 2 lieh möglich, w e n n er eine Leistung bewirkt o d e r eine V e r p f l i c h t u n g ü b e r n o m m e n hat und b e f u g t sein will, hiervon z u r ü c k z u t r e t e n ; ein solches Rücktrittsrecht steht, auch hinsichtlich der F o r m seiner A u s ü b u n g , unter den allgemeinen V o r s c h r i f t e n der §§ 346 f f ; die A u s ü b u n g hebt die Leistungspflicht auf und b e g r ü n d e t eine F o r d e r u n g auf R ü c k g e w ä h r des Geleisteten ( K i p p / C o i n g §40 IV 2; auch Staudinger/Dittmann Rdn. 13; anders die 5. und die f r ü h e r e n Auflagen dieses K o m m e n t a r s , die ein vorbehaltenes Rücktrittsrecht des V e r t r a g s p a r t n e r s des Erblassers in dem Sinne zulassen, daß d u r c h seine A u s ü b u n g die V e r f ü g u n g e n des Erblassers ihren V e r t r a g s c h a r a k t e r verlieren, aber als letztwillige V e r f ü g u n g e n wirksam bleiben; einen Rücktritt dieser Art kennt aber das Gesetz nicht). Im übrigen wird d u r c h den bloßen V o r b e h a l t des Rücktritts die Bindung des 3 Erblassers nicht beseitigt; sie bleibt vielmehr mit ihren aus § § 2 2 8 7 — 2 2 8 9 ersichtlichen W i r k u n g e n bestehen, bis der Rücktritt wirklich erklärt w o r d e n ist. Kein V o r b e h a l t des Rücktritts ist es, w e n n der Erblasser sich vorbehält, dem vertragsmäßig Bedachten einseitig noch B e s c h r ä n k u n g e n o d e r Beschwerungen aufzuerlegen. Ist der Erbvertrag unter einer auflösenden Bedingung, sei es auch eigenes H a n d e l n des Erblassers ( W i e d e r verheiratung), geschlossen, so wird er mit Eintritt der Bedingung o h n e weiteres hinfällig. Die Ausübung des vorbehaltenen Rücktrittsrechts ist an keine Frist g e b u n d e n . H a t der Erblasser sich j e d o c h den R ü c k t r i t t f ü r den Fall vorbehalten, daß der andere V e r t r a g schließende und Bedachte die von ihm ü b e r n o m m e n e n Verpflichtungen w ä h r e n d eines bestimmten vertraglich festgelegten Mindestzeitraums nicht erfüllt, so kann er erst zur ü c k t r e t e n , wenn er z u v o r dem a n d e r e n Teile gegenüber die m a n g e l n d e V e r t r a g s e r f ü l lung gerügt hat; erst mit dieser R ü g e beginnt die im V e r t r a g gesetzte Frist zu laufen. D e r Rücktritt ist dann grundsätzlich erst berechtigt, w e n n die Leistung innerhalb d e r Frist weiterhin nicht o d e r m a n g e l h a f t e r b r a c h t wird ( B G H M D R 67 993 = BB 68 401 = LM § 242 (C d) N r . 118 = D N o t Z 68 105). N a c h dem T o d e des anderen Teiles greift § 2297 ein. HD

§ 2294

Erbrecht

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Ein v o r b e h a l t e n e r Rücktritt ist unwirksam, w e n n der Erblasser das z u m R ü c k tritt berechtigende V e r h a l t e n des V e r t r a g s e r b e n stillschweigend billigt. H a t z. B. der Erblasser sich f ü r den Fall des A b z u g s des V e r t r a g s e r b e n vom H o f e ein Rücktrittsrecht vorbehalten, so k a n n er dies nicht ausüben, w e n n er dem A b z u g zugestimmt hat ( O L G O l d e n b u r g N d s R p f l . 5 5 191).

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Die A u s ü b u n g des Rücktrittsrechts kann nicht o h n e weiteres in einer anderweitigen E r b e i n s e t z u n g erblickt w e r d e n ( O L G S a a r b r ü c k e n S a a r R u S t Z 57 45). Zu den Anf o r d e r u n g e n an die Rücktrittserklärung selbst vgl. im übrigen die Anm. zu §§ 2296, 2297.

§2294 Der Erblasser kann von einer vertragsmäßigen Verfügung zurücktreten, wenn der Bedachte einer Verfehlung schuldig macht, die den Erblasser zur Entziehung Pflichtteils berechtigt oder, falls der Bedachte nicht zu den Pflichtteilsberechtigten hört, zu der Entziehung berechtigen würde, wenn der Bedachte ein Abkömmling Erblassers wäre.

sich des gedes

E II 2160 Abs. 1; P 5 395—397, 4 1 1 — 4 1 3 ; 6 351—353. Rücktritt wegen Verfehlungen 1

D e r Erblasser kann wegen einer Verfehlung des Bedachten, gleichviel ob es der a n d e r e Vertragschließende o d e r ein D r i t t e r ist, einseitig von einer einzelnen vertragsmäßigen V e r f ü g u n g (Erbeinsetzung, V e r m ä c h t n i s § 2278 Abs. 2), die den Bedachten b e g ü n stigt, zurücktreten, w e n n ihn die V e r f e h l u n g g e g e n ü b e r dem Bedachten als A b k ö m m ling ( § 2 3 3 3 ; vgl. B G H LM BGB § 1621 N r . 1 zu § 2 3 3 3 N r . 5), als Elternteil (§2334) o d e r als Ehegatten (§2335) z u r Entziehung des Pflichtteils berechtigen w ü r d e . Auf dieses Rücktrittsrecht kann im Erbvertrage nicht verzichtet (§ 138 Abs. 1; R G W a r n R s p r . 42 N r . 52), es kann auch nach dem T o d e des a n d e r e n Vertragschließenden ausgeübt w e r d e n (§ 2297). V e r f e h l u n g e n des nicht bedachten anderen Teiles k o m m e n nicht in Bet r a c h t ; ebensowenig V e r f e h l u n g e n des Bedachten, die vor Abschluß des V e r t r a g s begangen sind. W a r e n sie dem Erblasser u n b e k a n n t , so k a n n nur die A n f e c h t u n g aus §§ 2281, 2078 b e g r ü n d e t sein (aM Strohal § 46 Anm. 40). Ist das Entziehungsrecht durch Verzeih u n g o d e r Besserung des Lebenswandels erloschen (§§ 2337, 2336 Abs. 4), so kann auch das Rücktrittsrecht nicht m e h r ausgeübt werden. D o c h wird der einmal erklärte R ü c k tritt d u r c h nachträgliche V e r z e i h u n g o d e r Besserung nicht unwirksam ( a M Strohal § 46 Anm. 42). Das Gesetz schreibt nicht vor, daß der G r u n d des Rücktritts in der E r k l ä r u n g angegeben w e r d e n müsse, die g e g e n ü b e r dem a n d e r e n Teil bei Lebzeiten abzugeben ist (wie im Falle des § 2 2 9 7 nach § 2 3 3 6 Abs. 2, so Strohal § 4 6 Anm. 46 a; vgl. dazu B G H 27. 11. 69 IV Z R 1 9 7 / 6 8 ; Johannsen W M 73 530). N a c h allgemeinen Regeln ist f ü r den G r u n d beweispflichtig, w e r sich auf die W i r k s a m k e i t des Rücktritts b e r u f t ( B G H N J W 52 700 = LM § 2 2 9 4 N r . 1). Soweit sich jedoch der im Erbvertrage Bedachte gegenüber einer körperlichen M i ß h a n d l u n g , die er vorsätzlich am Erblasser verübt hat, auf wirkliche o d e r vermeintliche N o t w e h r o d e r sonstige Schuldausschließungsgründe ber u f t , hat er zu beweisen, daß sie vorgelegen haben ( B G H a a O ) . § 2336 Abs. 3 ist insoweit — abweichend von § 2 2 9 7 — nicht a n z u w e n d e n . D a s ist berechtigt, weil in den Fällen der §§ 2297 und 2333 einer der Beteiligten nicht m e h r am Leben ist, w ä h r e n d beim R ü c k tritt nach §2294 beide Parteien noch leben. D a n e b e n bleibt der Erblasser g e m ä ß § 2 2 8 9 Abs. 2 z u r E n t e r b u n g in guter Absicht berechtigt. (42)

E r b v e r t r a g (Kregel)

§ 2295

H a b e n Eheleute vor einem N o t a r in einer einzigen von diesem beurkundeten 2 Verhandlung durch Ehevertrag den Güterstand der allgemeinen Gütergemeinschaft vereinbart und gleichzeitig einen Erbvertrag abgeschlossen, so kann jeder Ehegatte unter den Voraussetzungen der §§ 2294, 2295 von einer in dem Erbvertrage getroffenen vertragsmäßigen V e r f ü g u n g zurücktreten; der Ehevertrag wird dadurch nicht berührt ( B G H 29 129 = N J W 5 9 625). Nichtpflichtteilsberechtigten Bedachten gegenüber kommen nur die V e r f e h l u n - 3 gen des $2333 in Betracht. Z u m gemeinschaftlichen

Testament vg\. §2271 R d n . 3 6 — 3 8 .

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§2295 Der Erblasser kann von einer vertragsmäßigen Verfügung zurücktreten, wenn die Verfügung mit Rücksicht auf eine rechtsgeschäftliche Verpflichtung des Bedachten, dem Erblasser für dessen Lebenszeit wiederkehrende Leistungen zu entrichten, insbesondere Unterhalt zu gewähren, getroffen ist und die Verpflichtung vor dem Tode des Erblassers aufgehoben wird. E II 2161; P 5 410, 41*1; 6 353. Rücktritt wegen Aufhebung der Gegenpflicht D e r Erblasser kann, wie im Falle des §2291, von einer einzelnen vertragsmäßi- 1 gen V e r f ü g u n g (Erbeinsetzung, Vermächtnis §2278 Abs. 2) zurücktreten, wenn der im Erbvertrage Bedachte (der andere Vertragschließende oder ein Dritter) zu wiederkehrenden Leistungen auf Lebenszeit des Erblassers verpflichtet war und diese Verpflichtung weggefallen ist. Diese Leistungen (§197 Rdn. lOf) werden meist in G e w ä h r u n g von Leibrente, Ausgedinge, Versorgung in einer Anstalt (Verpfründungsvertrag) u. dgl. bestehen. Die Unterhaltsgewährung ist nur beispielsweise erwähnt. W e n n es sich auch nicht um Leistung und Gegenleistung im eigentlichen Sinne handelt (§§ 320 ff), so müssen doch die vertragsmäßige V e r f ü g u n g und die Leistungsverpflichtung in einem gewissen ursächlichen Z u s a m m e n h a n g e stehen („mit Rücksicht auf"). Wesentlich ist, daß der Bedachte rechtsgeschäftlich, unter Lebenden oder von 2 T o d e s wegen (z.B. durch letztwillige V e r f ü g u n g eines Dritten), zu der Leistung verpflichtet ist. Das Bestehen einer gesetzlichen, z. B. einer Unterhaltspflicht genügt nicht. Verpflichtet sich der Bedachte vertragsmäßig, so kann es auch im Erbvertrage selbst geschehen. D o c h sind auch in diesem Falle die V e r f ü g u n g von Todes wegen (im Erbvertrage) und die schuldrechtliche Verpflichtung unter Lebenden streng auseinanderzuhalten (vgl. auch O L G H a m b u r g M D R 50 615). Das Rücktrittsrecht ist nur bei Aufhebung gegeben, nicht auch bei Nichterfül- 3 lung der Verpflichtung, deshalb auch nicht bei Unterlassung der nach §§ 133, 157 oder §242 (RG J W 2 1 1080 6 ; 23 45 4 ; W a r n R s p r . 26 N r . 6; LZ 26 1192 2 u. a.; vgl. auch § 2174 Rdn. 37—45) gebotenen A u f w e r t u n g einer von der Geldentwertung betroffenen U n t e r haltsrente. Ebensowenig, wenn die Verpflichtung nicht entstanden oder wenn sie nichtig ist. W o h l aber kann in diesen Fällen der Erblasser zur Anfechtung gemäß §§ 2281, 2078 Abs. 2 berechtigt sein. Die A u f h e b u n g kann vertragsmäßig vereinbart oder durch Eintritt von Bedingungen, Unmöglichkeit der Leistung (§ 275) u. dgl. herbeigeführt werden. Ist mit dem Erbvertrage ein gegenseitiger V e r t r a g unter Lebenden verbunden, durch den der Bedachte sich verpflichtet hat, dem Erblasser auf Lebenszeit Unterhalt zu gewähren, so kann der Erblasser, wenn die Voraussetzungen des §326 vorliegen, von (43)

§ 2296

Erbrecht

diesem Vertrage und zugleich gemäß §2295 vom Erbvertrage zurücktreten (RG 23. 5. 1935 IV 31/35). In jedem Falle entsteht mit dem Rücktritte des Erblassers f ü r den Verpflichteten der Anspruch auf Rückgabe des Geleisteten aus § 812 Abs. 1 Satz 2. H a n delt es sich auf seiten des Bedachten um andere als wiederkehrende oder um zeitlich begrenzte Leistungen, so ist das Rücktrittsrecht aus § 2295 nicht gegeben. D e r Erblasser kann aber den Erbvertrag, gerade weil er kein gegenseitiger Vertrag ist, jedenfalls anfechten, auf G r u n d des §812 auch Befreiung von der eingegangenen vertragsmäßigen Bindung beanspruchen (str.; aA Palandt/Keidel 34. Aufl. Anm. 1; Erman/Hense Rdn. 3; wie hier Staudinger/Dittmann Rdn. 6; vgl. zu der gesamten Frage Knieper D N o t Z 68 331, 334). W a r die vertragsmäßige Z u w e n d u n g von vornherein durch das Fortbestehen der Leistungspflicht des Bedachten bedingt, so wird sie durch den Wegfall dieser Verpflichtung ohne weiteres hinfällig. 4

W e g e n Rücktritts von einer vertragsmäßigen V e r f ü g u n g , die in einem mit einem Ehevertrage verbundenen Erbvertrage getroffen worden ist, vgl. B G H 29 129 und §2294 Rdn. 2. §2296 Der Rücktritt Geschäftsfähigkeit Vertreters. Der Rücktritt den. Die Erklärung

kann nicht durch einen Vertreter erfolgen. Ist der Erblasser in der beschränkt, so bedarf er nicht der Zustimmung seines gesetzlichen erfolgt durch Erklärung gegenüber dem anderen Vertragschließenbedarf der notariellen Beurkundung.

E I 1958 II 2162 Abs. 1, 2; M 5 343, 344; P 5 409, 410. Form des Rücktritts unter Lebenden 1

I. Allgemeines (Abs. 1) Abs. 1 entspricht wörtlich der f ü r die Anfechtung erteilten Vorschrift; s. §2282 Rdn. 1, 2. D e r geschäftsunfähige Erblasser kann nicht zurücktreten. Dagegen kann der Geschäftsgegner geschäftsunfähig sein (vgl.Palandt/Keidel 33.Aufl.Anm. 1). Die persönliche N a t u r des Rücktrittsrechts verbietet es auch dem das Testament verwahrenden N o t a r , nach dem T o d e des Erblassers durch Versendung des Testaments den Rücktritt zu erklären ( O L G Saarbrücken S a a r R u S t Z 57 45).

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D e r Rücktritt ist eine einseitige, empfangsbedürftige Erklärung grundsätzlich unwiderruflichen Charakters. N u r wenn er vertragsmäßig unter Beobachtung der Form des §2290 Abs. 4 wieder rückgängig gemacht wird, kann der weggefallene Erbvertrag wieder aufleben. Die Rücktrittserklärung muß wegen der ihr beigelegten V e r f ü g u n g s wirkung so bestimmt sein, daß sie jeden Zweifel an dem Erklärungswillen ausschließt. In einer anderweitigen Erbeinsetzung kann die Ausübung des Rücktrittsrechts nicht ohne weiteres gesehen werden ( O L G Saarbrücken SaarRuStZ 57 45). II. Zu Abs. 2 Satz 1 D e r Rücktritt ist in allen Fällen der §§ 2293—2295 gegenüber dem anderen Vertragschließenden zu erklären, und zwar durch Übermittlung der Urschrift oder einer Ausfertigung der notariellen U r k u n d e gemäß §§ 130 ff (RG 65 272), nicht, einer bloßen Abschrift, K G D N o t Z 33 578; auch nicht einer beglaubigten Abschrift, O L G Düsseldorf N J W 49 789; O L G Köln D N o t Z 55 395; B G H 31 5, 7f = M D R 60 33 = N J W 60 33, 475 mit Anm. von Jansen = LM § 2271 N r . 10 mit Anm. von Pagendarm; — Jansen N J W 60 475 (Anm. zu B G H 31 5); Hieber D N o t Z 60 240; Roll D N o t Z 61 312; Dilcher (44)

E r b v e r t r a g (Kregel)

§ 2297

/ Z 6 8 188 u. K G N J W 6 1 312 (Vorlagebeschluß) halten eine von dem N o t a r beglaubigte Abschrift der Rücktrittserklärung f ü r genügend. — Dies gilt auch dann, wenn der andere Teil nicht der Bedachte ist, aus dessen Person der Rücktrittsgrund abgeleitet wird. Bei Zustellungsmängeln (vgl. B G H 36 201 = N J W 62 736) kann der unwirksame Rücktritt auch nicht dadurch wirksam werden, daß der N o t a r , wenn das Versehen bemerkt worden ist, nach dem T o d e des Erblassers dem Vertragspartner nochmals eine Ausfertigung der notariellen Erklärung zustellt ( O L G Celle N J W 64 53 mit Anm.von Bärmann = D N o t Z 64 238 mit Anm. von Hieber; O L G Düsseldorf J M B 1 N R W 65 258 = O L G Z 66 68; vgl. auch B G H 48 374 = N J W 68 496 f ü r den Fall des Widerrufs eines gemeinschaftlichen Testaments. Z u r A u f h e b u n g nach dem T o d e des anderen Teiles § 2297. Sind an dem Vertrage mehr als zwei Vertragschließende beteiligt, so muß die 4 Rücktrittserklärung allen anderen Vertragspartnern übermittelt werden (Reithmann D N o t Z 57 529). Uber die Unzulässigkeit der Anweisung, den Testamentsinhalt dem Vertragsgeg- 5 ner erst nach dem T o d e des Erblassers zu übermitteln, vgl. B G H 9 235. III. Zu Abs. 2 Satz 2

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Notarielle Beurkundung. In Abs. 2 sind die W ö r t e r „gerichtlichen o d e r " nach § 56 Abs. 1 BeurkG mit W i r k u n g v. 1.7. 70 gestrichen worden. Die Beurkundung der Rücktrittserklärung ist somit nur noch in notarieller Form zulässig, §§ 1 ff BeurkG. Andere Formen des Rücktritts können auch im Erbvertrage nicht wirksam werden. — Ebensowenig beim Widerruf wechselbezüglicher V e r f ü g u n g e n im gemeinschaftlichen Testament § 2271 R d n . 4 — 8 . G e b ü h r : KostO §46 Abs. 2.

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§2297 Soweit der Erblasser zum Rücktritte berechtigt ist, kann er nach dem Tode des anderen Vertragschließenden die vertragsmäßige Verfügung durch Testament aufheben. In den Fällen des § 2294 finden die Vorschriften des § 2336 Abs. 2 bis 4 entsprechende Anwendung. E I 1961 II 2163; M 5 348, 349; P 5 397, 421, 422. Aufhebung nach dem Tode des „Anderen" I. Zu Satz 1 Nach dem Tode des „anderen Vertragschließenden" kann das Rücktrittsrecht (§§ 2293—2295) nur durch Testament ausgeübt werden, gleichviel, ob der Rücktrittsgrund nach dem T o d e oder schon bei Lebzeiten des anderen Teiles eingetreten ist. Doch verliert der Vorbehalt des Rücktritts beim zweiseitigen Erbvertrag mit dem T o d e des Zuerstversterbenden seine Kraft, die A u f h e b u n g ist jetzt nur noch unter Ausschlagung des Zugewendeten möglich (§2298 Rdn. 5). Die vertragsmäßige V e r f ü g u n g (Erbeinsetzung, Vermächtnis, Auflage, §2278 Abs. 2) kann im Testament schlechthin (§2254) oder auch mittelbar durch Errichtung eines der V e r f ü g u n g widersprechenden Testaments aufgehoben werden (§2258). Wird das aufhebende Testament widerrufen, so tritt nach § 2257 der Erbvertrag wieder in Kraft. Eine Mitteilung an die Erben des anderen Vertragschließenden ist nicht erforderlich; der nur ihnen gegenüber erklärte Rücktritt wäre unwirksam. Über Zweifelsfragen bei Rücktritt eines Beteiligten, wenn mehrere im Erbvertrage verfügt haben, vgl. Reithmann D N o t Z 57 529. (45)

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§ 2298 2

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Erbrecht

U b e r die Auslegung einer Wiederverheiratungsklausel in einem Erbvertrage, durch den sich Ehegatten gegenseitig zu Vollerben und die Kinder zu Erben des Überlebenden eingesetzt haben, vgl. § 2271 Rdn. 33. II. Zu Satz 2 Beruht der Rücktrittsgrund nach § 2294 auf einer Verfehlung des Bedachten, so muß der Erblasser — abweichend von der Rücktrittserklärung unter Lebenden, §2294 Rdn. 1 — wegen § 2336 Abs. 2 den Grund der Entziehung im Testament angeben. Dieser G r u n d muß ferner zur Zeit der Testamentserrichtung noch bestehen; er darf mithin weder verziehen sein (§2337), noch darf im Falle des §2333 N r . 5 der Bedachte seinen Lebenswandel gebessert haben. Die A u f h e b u n g ist auch dann unwirksam, wenn der Bedachte sich zur Zeit des Erbfalles von dem ehrlosen oder unsittlichen Lebenswandel im Sinne des §2333 N r . 5 dauernd abgewendet hat (§2336 Abs. 4; LG Mönchen-Gladbach M D R 5 2 750).

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D e r Beweis des Rücktrittsgrundes liegt demjenigen ob, der die A u f h e b u n g der V e r f ü g u n g geltend macht. Auch nachträgliche Besserung macht nach §2336 Abs. 4 die A u f h e b u n g hinfällig. Dagegen beseitigt nachträgliche Verzeihung, ebenso wie beim Rücktritt unter Lebenden (§2294 Rdn. 1) die einmal erklärte A u f h e b u n g nicht (aM Strohal% 46 A n m . 4 7 ) . Für den nicht mit angezogenen §2337 gewährt die Möglichkeit Ersatz, das aufhebende Testament zu widerrufen. §2298 Sind in einem Erbvertrage von beiden Teilen vertragsmäßige Verfügungen getroffen, so hat die Nichtigkeit einer dieser Verfügungen die Unwirksamkeit des ganzen Vertrags zur Folge. ' Ist in einem solchen Vertrage der Rücktritt vorbehalten, so wird durch den Rücktritt eines der Vertragschließenden der ganze Vertrag aufgehoben. Das Rücktrittsrecht erlischt mit dem Tode des anderen Vertragschließenden. Der Überlebende kann jedoch, wenn er das ihm durch den Vertrag Zugewendete ausschlägt, seine Verfügung durch Testament aufheben. Die Vorschriften des Abs. 1 und des Abs. 2 Satz 1, 2 finden keine Anwendung, wenn ein anderer Wille der Vertragschließenden anzunehmen ist. E I 1959, 1961 II 2164; M 5 344—346, 348, 349; P 5 413, 414, 421, 422. Zweiseitiger Erbvertrag Übersicht Rdn. 1. Folge bei Nichtigkeit einer vertragsmäßigen V e r f ü g u n g (Abs. l ) 11. Rücktritt bei Vorbehalt (Abs. 2) 1. Aufhebung des ganzen Vertrages (Satz l ) 2. Erlöschen des Rücktrittsrechts (Satz 2)

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1, 2 3-5 3 4

Rdn. 3. A u f h e b u n g s r e c h t des Ü b e r l e b e n d e n (Satz 3) III. A u s n a h m e n bei anderem Willen der Vertragschließenden (Abs. 3)

5 6-8

I. Folge bei Nichtigkeit einer vertragsmäßigen Verfügung (Abs. 1) §2298 setzt einen zweiseitigen Erbvertrag voraus, bei dem beide Vertragschließende als Erblasser — sei es zugunsten des anderen Teiles oder von Dritten — vertragsmäßige Verfügungen (Erbeinsetzungen, Vermächtnisse oder Auflagen, § 2278 Abs. 2) getroffen haben. Vgl. hinsichtlich der Vertragsmäßigkeit und der Einseitigkeit der getroffenen V e r f ü g u n g e n eines kinderlosen Ehepaares B G H N J W 61 120. Soweit (46)

E r b v e r t r a g (Kregel)

§ 2298

eine solche gegenseitige Bindung vorliegt, nimmt das Gesetz ohne weiteres, wiewohl unter V o r b e h a l t des Gegenbeweises nach Abs. 3, ein Abhängigkeitsverhältnis zwischen m e h r e r e n V e r f ü g u n g e n an. Es läßt deshalb, ebenso wie g e m ä ß § 2270 Abs. 1 beim w e c h selseitigen T e s t a m e n t , bei Nichtigkeit auch nur einer Verfügung den ganzen Erbvertrag, d. h. sämtliche darin g e t r o f f e n e n V e r f ü g u n g e n unwirksam w e r d e n . Die Nichtigkeit der V e r f ü g u n g kann von A n f a n g an gegeben sein (vgl. R G W a r n R s p r . 42 N r . 52 bei V e r zicht auf Rücktritt nach $ 2294) o d e r als E r f o l g der A n f e c h t u n g eintreten (§ 142 Abs. 1). Bloßes U n w i r k s a m w e r d e n infolge Wegfalls des darin Bedachten (durch Ausschlagung usw.) g e n ü g t nicht. Inwieweit Nichtigkeit einer vertragsmäßigen V e r f ü g u n g auch den Bestand ein- 2 seitiger im Erbvertrage g e t r o f f e n e r V e r f ü g u n g e n (§2299) beeinflußt, ist nach § 2 0 8 5 zu beurteilen. II. Rücktritt bei Vorbehalt (Abs. 2)

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1. Aufhebung des ganzen Vertrages (Satz 1) E n t s p r e c h e n d dem W i d e r r u f e im Falle des §2270 bewirkt auch der Rücktritt A u f h e b u n g des g a n z e n Erbvertrages im Sinne von Abs. 1. Auch hier ist vorausgesetzt, daß es sich um einen zweiseitigen Erbvertrag handelt. Ferner, daß sich der eine o d e r der andere Teil g e m ä ß § 2293 den Rücktritt vorbehalten hatte. N i c h t g e t r o f f e n w e r d e n deshalb die Fälle des Rücktritts wegen einer V e r f e h l u n g des Bedachten (§ 2294) und wegen W e g falls einer ihm auferlegten V e r p f l i c h t u n g (§2295). Auch hier ist n u r § 2 0 8 5 entscheidend. Dasselbe gilt, w e n n d e r Rücktritt n u r in b e z u g auf eine einzelne vertragsmäßige V e r f ü g u n g ausgeübt wird. F ü r einseitige V e r f ü g u n g e n vgl. § 2299 Abs. 3. 2. Erlöschen des Rücktrittsrechts (Satz 2)

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D a s Erlöschen des Rücktrittsrechts mit dem Tode des anderen Vertragschließenden (s. jedoch Rdn. 5) ist gleichfalls eine Besonderheit, die w e d e r f ü r den einseitigen Erbvertrag (s. § 2297 Rdn. 1) noch f ü r die Rücktrittsfälle d e r §§ 2294, 2295 gilt. H a t sich der U b e r l e b e n d e im Erbvertrage den R ü c k t r i t t nicht vom V e r t r a g e , s o n d e r n nur von einer einzelnen V e r f ü g u n g vorbehalten, so kann er im R a h m e n dieses Vorbehalts auch nach dem T o d e des Zuerstverstorbenen abweichende V e r f ü g u n g e n t r e f f e n (aM Planck/Greiff Anm. 3 b). Kein Erlöschen des Anfechtungsrechts §2281 Abs. 2. 3. Aufhebungsrecht des Uberlebenden (Satz 3)

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Ebenso wie im Falle des wechselbezüglichen T e s t a m e n t s (§2271 Rdn. 25 f) kann der U b e r l e b e n d e den im Erbvertrage vorbehaltenen Rücktritt auch dann noch ausüben, w e n n er die ihm selbst g e m a c h t e n vertragsmäßigen — nicht notwendig auch die einseitigen — Zuwendungen ausschlägt. Es besteht mithin kein Rücktrittsrecht, w e n n n u r Dritte im Erbvertrage bedacht w a r e n . Eine etwaige Ausschlagung des Dritten ist o h n e Bedeutung (aM Kipp/Coing § 41 II 2 b). D e r Rücktritt geschieht jetzt im W e g e des Testaments, sei es, daß darin schlechthin w i d e r r u f e n wird (§2254), o d e r d a ß inhaltlich vom Erbvertrage abweichende V e r f ü g u n g e n g e t r o f f e n w e r d e n (§2258 Abs. 1). Im einzelnen gilt auch hier das in § 2271 Rdn. 25 f Gesagte. III. Ausnahmen bei anderem Willen der Vertragschließenden (Abs. 3) D a s Gesetz gibt n u r Auslegungsregeln. Insbesondere ist der Nachweis zugelassen, daß der eine der beiden Erblasser die selbständige Geltung seiner V e r f ü g u n g gewollt habe und sie im Sinne von §§ 2085, 2270 Rdn. 1 ff auch o h n e die nichtige o d e r w i d e r r u fene V e r f ü g u n g des a n d e r e n Teiles g e t r o f f e n ' h ä t t e . Die in § 2270 Abs. 2 in dieser Bezie(47)

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§ 2299

Erbrecht

hung aufgestellten Rechtsvermutungen sind hier nicht ohne weiteres maßgebend. D e r Wille der Vertragschließenden soll entscheiden, auch wenn er nicht im Erbvertrage selbst Ausdruck gefunden hat. Das Rücktrittsrecht selbst wurzelt im Falle des V o r b e halts nur im Parteiwillen. Es kann deshalb jedenfalls wirksam bedungen sein, das vorbehaltene Rücktrittsrecht solle mit dem T o d e des Zuerstverstorbenen nicht erlöschen. Von der f ü r den Rücktritt erteilten Formvorschrift, nämlich dem Gebrauch der Testamentsform, kann der Uberlebende allerdings nicht entbunden werden. Dagegen ist nicht einzusehen, w a r u m er nicht von der materiellrechtlichen Verpflichtung, der Ausschlagung des Zugewendeten als Vorbedingung des Rücktritts, vertragsmäßig befreit werden könnte. U m g e k e h r t kann der Rücktrittsvorbehalt aus § 2293 wirksam dahin eingeschränkt werden, daß der Rücktritt nur bei Lebzeiten des anderen Teiles zulässig, nach seinem T o d e aber selbst mit dem O p f e r der Ausschlagung nicht gestattet sein solle. Es ist daher ohne sachliche Bedeutung, wenn Abs. 2 Satz 3 in Abs. 3 nicht mit angezogen worden ist (str.; wie hier Planck/Greiff Anm. 4; auch wohl Erman/Hense Rdn. 5, der allerdings meint, daß der Abs. 2 Satz 3 als zwingende N o r m angesehen werden müsse, da er in Abs. 3 nicht mit herangezogen worden sei. Nach Staudinger/Dittmann Rdn. 17 beruht der Umstand, daß Abs. 2 Satz 3 in Abs. 3 nicht a u f g e f ü h r t wird, auf einem Redaktionsversehen). 7

D e r Vorbehalt kann sich auch auf einen Teil des Vermögens beschränken. Ist z. B. im zweiseitigen Erbvertrage dem Uberlebenden ausdrücklich das Recht vorbehalten w o r d e n , über Kapital und Fahrnis auch letztwillig frei zu verfügen, so wird hierin in der Regel ein solcher beschränkter Rücktrittsvorbehalt liegen (KG O L G 44 107).

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D e r Beweis, daß ein anderer Vertragswille vorliege, ist von dem zu f ü h r e n , der sich hierauf beruft.

§2299 Jeder der Vertragschließenden kann in dem Erbvertrag einseitig jede Verfügung treffen, die durch Testament getroffen werden kann. Für eine Verfügung dieser Art gilt das gleiche, wie wenn sie durch Testament getroffen worden wäre. Die Verfügung kann auch in einem Vertrag aufgehoben werden, durch den eine vertragsmäßige Verfügung aufgehoben wird. Wird der Erbvertrag durch Ausübung des Rücktrittsrechts oder durch Vertrag aufgehoben, so tritt die Verfügung außer Kraft, sofern nicht ein anderer Wille des Erblassers anzunehmen ist. E I 1955, 1956 Abs. 1, 1960 II 2165; M 5 333, 347, 348; P 5 398—404, 415—418. Einseitige Verfügungen

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I. Zu Abs. 1 Einseitige Verfügungen (§ 1937) im Gegensatze zu den vertragsmäßigen können gelegentlich des Erbvertrages (auch im Falle des §2276 Abs. 2) in demselben Rechtsakte von dem einen oder dem anderen Vertragschließenden, auch von dem nur annehmenden Teile getroffen werden. Sie können sowohl Erbeinsetzungen, Vermächtnisse, Auflagen zum Gegenstand haben, wenn keine vertragsmäßige Bindung (§2278 Abs. 2) beabsichtigt ist, als auch letztwillige A n o r d n u n g e n jeder anderen Art (vgl. §2278 Rdn. 3). Voraussetzung ist, daß sie in einem gültigen Erbvertrage getroffen sind. Ist dieser wegen Formmangels, infolge durchgeführter Anfechtung oder aus anderen G r ü n d e n nichtig, so fallen damit auch die einseitigen V e r f ü g u n g e n , die einen Bestandteil des Erbvertra(48)

E r b v e r t r a g (Kregel)

§ 2300

ges bilden, zusammen. Ein Übernahmerecht hat als Vermächtnis dann in der Regel vertragsmäßigen Charakter, wenn es in einem entgeltlichen Erbvertrage derart enthalten ist, daß Ü b e r n a h m e und Entgelt zusammenhängen ( B G H 36 115). Vgl. zur Frage, wann eine vertragsmäßige oder einseitige V e r f ü g u n g vorliegt, Keßler, Rechtsprechung des B G H D R i Z 66 398. II. Zu Abs. 2 Satz 1

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Die Anwendung der Testamentsvorschriften bezieht sich zwar nicht auf die Testamentsform. Wohl aber wird persönliche Errichtung (§2064) und Testierfähigkeit (§ 2229) erfordert. Die verminderten Erfordernisse des Erbvertrages im Falle des § 2275 Abs. 2 genügen nicht (ebenso Staudinger/Dittmann Rdn. 4; Kipp/Coing §4211; aM Planck/Greif} Anm. 2 b in der 4. gegen Planck selbst in der 3. Aufl.). U m g e k e h r t können, wenn der Erbvertrag als solcher z. B. wegen verweigerter Zustimmung des gesetzlichen Vertreters (§2275 Rdn. 4) unwirksam, aber den Testamentsvorschriften entsprochen ist, die einseitigen V e r f ü g u n g e n als gemeinschaftliches Testament wenigstens dann aufrechterhalten werden, wenn der V e r t r a g unter Ehegatten geschlossen ist (§ 2265). III. Zu Abs. 2 Satz 2

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D a ß die einseitige V e r f ü g u n g von dem V e r f ü g e n d e n (nicht auch vom anderen Teile) durch Testament jederzeit frei widerrufen werden kann, ergeben die §§ 2253, 2254, 2258. Es kann aber auch durch aufhebenden Vertrag gemäß §2290 geschehen, wenn er sich nicht auf die einseitige V e r f ü g u n g beschränkt, sondern zugleich mindestens eine vertragsmäßige V e r f ü g u n g aufhebt. D a ß die aufzuhebende einseitige und vertragsmäßige V e r f ü g u n g in demselben Erbvertrage getroffen sein müßten, fordert das Gesetz nicht (aM Planck/Greiff Anm. 3 b). IV. Zu Abs. 3

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Die Aufhebung des ganzen Erbvertrags durch Rücktritt (§§ 2293—2297) des U r h e bers der V e r f ü g u n g oder durch Vertrag (§2290) wirkt im Zweifel auch als A u f h e b u n g der darin enthaltenen einseitigen V e r f ü g u n g . Einen anders gearteten Willen des Erblassers hat zu beweisen, wer die f o r t d a u e r n d e Geltung der einseitigen V e r f ü g u n g behauptet (vgl. auch § 2298 Abs. 3). Beschränkt sich der Rücktritt oder die A u f h e b u n g auf eine einzelne vertragsmäßige V e r f ü g u n g , so werden die übrigen einseitigen V e r f ü g u n g e n nur unter den Voraussetzungen des § 2085 unwirksam.

§2300 Die für die amtliche Verwahrung und die Eröffnung eines Testaments geltenden Vorschriften der §§ 2258 a bis 2263, 2273 sind auf den Erbvertrag entsprechend anzuwenden, die Vorschriften des § 2273 Abs. 2, 3 jedoch nur dann, wenn sich der Erbvertrag in besonderer amtlicher Verwahrung befindet. E I 1945 Satz 3 II 2166; M 5 319; P 5 381, 382, 459. Schrifttum: Haegele, E i n z e l f r a g e n z u r E r ö f f n u n g eines gemeinschaftlichen T e s t a m e n t s o d e r Erbvertrages und B e n a c h r i c h t i g u n g s p f l i c h t e n , R p f l e g e r 68 137, 139. (49)

§ 2300

Ijbrccht Verwahrung und E r ö f f n u n g des Erbvertrages

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I. A l l g e m e i n e s § 2 3 0 0 e n t s p r i c h t I'estG § 4 5 ; neu e i n g e f ü g t sind die W ö r t e r „ d i e a m t l i c h e V e r w a h r u n g u n d " s o w i e die e n t s p r e c h e n d e n V o r s c h r i f t e n . D i e s e w a r e n g e m ä ß 'I'estG §§ 37, 38 u n m i t t e l b a r auf E r b v e r t r ä g e a n z u w e n d e n (vgl. § 2 2 5 8 a R d n . I). Sachlich h a t sich also n i c h t s g e ä n d e r t . Im ü b r i g e n sind die in § 2 3 0 0 a n g e f ü h r t e n §§ 2258 a u n d b g e m ä ß § 5 7 Abs. 3 N r . 1 2 , 1 3 B e u r k G mit W i r k u n g v. 1. 7. 70 g e ä n d e r t w o r d e n . Sie sind von d i e s e m Z e i t p u n k t an in i h r e r g e ä n d e r t e n F o r m e n t s p r e c h e n d a n z u w e n d e n . F ü r die b e s o n d e r e a m t l i c h e V e r w a h r u n g v o n E r b v e r t r ä g e n gilt seit d e m 1 . 7 . 7 0 d e r § 3 4 B e u r k G ; d e r § 2 2 7 7 r e g e l t n u r n o c h die F>teilung des H i n t e r l e g u n g s s c h e i n s bei b e s o n d e r e r a m t l i c h e r Verwahrung.

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II. Entsprechende A n w e n d u n g der für die amtliche Verwahrung und die E r ö f f nung eines T e s t a m e n t s g e l t e n d e n Vorschriften § 2 2 5 8 a: Z u s t ä n d i g k e i t f ü r die b e s o n d e r e a m t l i c h e V e r w a h r u n g ; diese ist n u r e r f o r d e r l i c h , w e n n die P a r t e i e n sie n i c h t a u s s c h l i e ß e n ( § 3 4 Abs. 2 B e u r k G ) . D e r W i d e r s p r u c h eines V e r t r a g s t e i l e s g e n ü g t nicht. In d i e s e m Falle ist a m t l i c h zu v e r w a h r e n . H a b e n die Beteiligten die b e s o n d e r e a m t l i c h e V e r w a h r u n g a u s g e s c h l o s s e n , so bleibt die U r k u n d e in d e r V e r w a h r u n g des N o t a r s ( § 2 5 Abs. 2 S a t z 1 B N o t O ) . § 2258 b: V e r f a h r e n bei d e r b e s o n d e r e n a m t l i c h e n V e r w a h r u n g . § 2 2 5 9 : P f l i c h t z u r A b l i e f e r u n g des u r s c h r i f t l i c h e n E r b v e r t r a g e s an das N a c h l a ß g e r i c h t ( K G J 36 A 9 1 ) , a u c h w e n n er v o n d e n P a r t e i e n a u f g e h o b e n w o r d e n ist ( J E G 17 2 3 8 / 2 3 9 ; J M B I N R W 57 196; a u c h Palandt/ Keidel 34. A u f l . A n m . 4 ; a M Boehmer D N o t Z 40 192). Ü b r i g e n s b e s t e h t die P f l i c h t , die E r b v e r t r a g s u r k u n d e a b z u l i e f e r n , n i c h t n u r g e g e n ü b e r d e m N a c h l a ß g e r i c h t ; es k a n n a u c h j e d e r Beteiligte, um sein p r i v a t e s I n t e r e s s e an d e r E r ö f f n u n g zu w a h r e n , K l a g e auf A b l i e f e r u n g e r h e b e n ( R G 12. 12. 1910 I V 2 3 6 / 1 0 ) . D e r a b g e l i e f e r t e E r b v e r t r a g verbleibt bei d e m N a c h l a ß g e r i c h t ( D O f N o t § 16 Abs. 2 ; A k t e n O § 2 7 Abs. 11 S a t z 3; J F G 17 2 5 9 = Z A k D R 38 6 7 6 mit A n m . v o n Weber). § 2 2 6 0 : E r ö f f n u n g s t e r m i n u n d V e r k ü n d u n g d u r c h das N a c h l a ß g e r i c h t o d e r § 2 2 6 1 : d u r c h ein a n d e r e s G e r i c h t . B e s c h w e r d e r e c h t des N a c h l a ß g e r i c h t s g e g e n v e r w e i g e r t e U b e r s e n d u n g d e r U r s c h r i f t K G J 37 A 127. § 2 2 6 2 : B e n a c h r i c h t i g u n g d e r nicht e r s c h i e n e n e n Beteiligten. § 2 2 6 3 : N i c h t i g k e i t des E r ö f f n u n g s v e r b o t s . D a s R e c h t auf E i n s i c h t u n d E r t e i l u n g von A b s c h r i f t e n s t e h t d e n I n t e r e s s e n t e n z u ( R G 53 3 9 3 ) , z w a r n i c h t auf G r u n d des n i c h t mit a n g e z o g e n e n § 2 2 6 4 , w o h l a b e r n a c h F G G § 34 ( R G J W 32 1365). § 2 2 7 3 : E r ö f f n u n g des g e m e i n s c h a f t l i c h e n T e s t a ments.

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I I I . V e r f ü g u n g e n des überlebenden E h e g a t t e n D i e V e r f ü g u n g e n des überlebenden E h e g a t t e n sind, s o w e i t sie sich s o n d e r n lassen, n a c h § 2 2 7 3 Abs. 1 nicht zu v e r k ü n d e n ( R G 150 315). Es b e d a r f a b e r k e i n e r A b s c h r i f t d e r V e r f ü g u n g e n des E r s t v e r s t o r b e n e n u n d k e i n e r V e r b r i n g u n g in die a m t l i c h e V e r w a h r u n g ( § 2 2 7 3 Abs. 2), w e n n d e r E r b v e r t r a g g e m ä ß § 2 2 7 7 Abs. 1 v o n v o r n h e r e i n n u r in g e wöhnliche amtliche V e r w a h r u n g g e n o m m e n war. Eine Wiederverschließung unterbleibt a u c h d a n n , w e n n sich d e r E r b v e r t r a g z w a r in b e s o n d e r e r V e r w a h r u n g b e f a n d , w e n n e r a b e r lediglich A n o r d n u n g e n e n t h ä l t , die sich auf d e n e r s t e n E r b f a l l b e z i e h e n ( § 2 2 7 3 Abs. 3). S o w e i t h i e r n a c h k e i n e b e s o n d e r e a m t l i c h e V e r w a h r u n g s t a t t f i n d e t , bleibt d e r E r b v e r t r a g o f f e n bei d e n A k t e n des N a c h l a ß g e r i c h t s ( R d n . 2).

(5C|

Erbvertrag (Kregel)

§§ 2 3 0 0 a , 2 3 0 1

§ 2300 a Befindet sich ein Erbvertrag seit mehr als fünfzig Jahren in amtlicher Verwahrung, so ist § 2 2 6 3 a entsprechend anzuwenden. Eröffnungsfrist für Erbverträge I. A l l g e m e i n e s

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D i e V o r s c h r i f t g e h t auf T e s t G § 4 6 z u r ü c k , d e r f ü r T e s t a m e n t e u n d E r b v e r t r ä g e g a l t ; vgl. a u c h § 2 2 6 3 a mit A n m e r k u n g e n s o w i e Hornung J V B l . 6 4 2 2 5 ; 65 247. II. Geltungsbereich

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§ 2 3 0 0 a gilt nicht n u r f ü r E r b v e r t r ä g e , die sich in besonderer amtlicher V e r w a h r u n g b e f i n d e n , s o n d e r n a u c h f ü r s o l c h e , die n u r in g e w ö h n l i c h e V e r w a h r u n g g e n o m m e n w o r d e n sind. A u c h die l e t z t e r e ist e i n e a m t l i c h e V e r w a h r u n g . I n s b e s o n d e r e t r i f f t a b e r a u c h f ü r s o l c h e E r b v e r t r ä g e d e r Z w e c k des § 2 2 6 3 a z u (Boehmer D N o t Z 40 193). D a h e r o b l i e g t die in § 2 2 6 3 a v o r g e s c h r i e b e n e E r m i t t l u n g s p f l i c h t a u c h d e m N o t a r , d e r E r b v e r t r ä g e in g e w ö h n l i c h e r U r k u n d e n v e r w a h r u n g hat. § 2 3 0 0 a gilt a u c h f ü r E r b v e r t r ä g e , die v o r d e m I n k r a f t t r e t e n des T e s t G ( 4 . 8 . 1938) e r r i c h t e t w o r d e n sind (vgl. d a z u a u c h R G 48 96). III. Verwahrungsfrist

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Die V e r w a h r u n g s f r i s t beträgt beim Erbvertrage f ü n f z i g J a h r e , beim T e s t a m e n t dag e g e n n u r d r e i ß i g J a h r e ( § 2 2 6 3 a), weil E r b v e r t r ä g e v i e l f a c h , i n s b e s o n d e r e in V e r b i n d u n g mit E h e v e r t r ä g e n , in j ü n g e r e n J a h r e n g e s c h l o s s e n w e r d e n . D i e P f l i c h t e n des N o tars, die in s e i n e r a m t l i c h e n V e r w a h r u n g b e f i n d l i c h e n E r b v e r t r ä g e n a c h 5 0 J a h r e n d e m N a c h l a ß g e r i c h t z u r E r ö f f n u n g e i n z u r e i c h e n , k ö n n e n nicht d u r c h V e r w i r k u n g e r l ö s c h e n ( B G H W a r n R s p r . 72 6 8 5 = D N o t Z 73 379 = LM B N o t O § 25 N r . 1). S o f e r n d a s A m t s g e r i c h t die A n n a h m e des E r b v e r t r a g e s z u r V e r w a h r u n g a b l e h n t , ist d e r N o t a r z u r E i n l e g u n g d e r B e s c h w e r d e aus e i g e n e m R e c h t b e f u g t ( K G J 23 A 195). Z u r F r a g e des B e s c h w e r d e r e c h t s g e g e n die A b l e h n u n g d e r E r ö f f n u n g s.Jansen FGG 2. A u f l . R d n . 59 zu § 2 0 .

§2301 Auf ein Schenkungsversprechen, welches unter der Bedingung erteilt wird, daß der B e s c h e n k t e den S c h e n k e r überlebt, f i n d e n die Vorschriften über V e r f ü g u n g e n v o n T o d e s w e g e n A n w e n d u n g . D a s gleiche gilt für ein schenkweise unter dieser Bedingung erteiltes Schuldversprechen o d e r Schuldanerkenntnis der in den §§ 780, 781 bezeichneten Art. Vollzieht der S c h e n k e r die S c h e n k u n g durch Leistung des z u g e w e n d e t e n G e g e n standes, so finden die Vorschriften über S c h e n k u n g e n unter L e b e n d e n A n w e n d u n g . E I 1963 II 2 1 6 7 ; M 5 3 5 0 — 3 5 2 ; P 5 4 6 0 — 4 6 2 . N e u e r e s Schrifttum: Damrau, Z u w e n d u n g e n u n t e r L e b e n d e n auf d e n T o d e s f a l l , J u r A 70 7 1 6 ; Finger, D i e V e r e r b u n g v o n A n t e i l e n d e r P e r s o n e n g e s e l l s c h a f t ( N a c h f o l g e k l a u s e l ) , J R 69 4 0 9 ; Härder, Z u w e n d u n g e n u n t e r L e b e n d e n a u f d e n T o d e s f a l l , Berlin 1 9 6 8 ; Hinz, B a n k v e r t r ä g e z u g u n s t e n D r i t t e r a u f d e n T o d e s f a l l , J u S 65 2 9 9 ; Hoffmann, D e r V e r t r a g z u g u n s t e n D r i t t e r v o n T o d e s w e g e n , A c P 158 178; / o bannsen, D i e R e c h t s p r e c h u n g d e s B G H auf d e m G e b i e t d e s E r b r e c h t s , W M 72 1 0 4 6 ; Kegel, Z u r S c h e n k u n g v o n T o d e s w e g e n , 1 9 7 2 ; Mohr, Ü b e r t r a g u n g d e r V N - E i g e n s c h a f t in d e r L e b e n s v e r s i (51)

§ 2301

Erbvertrag (Kregel)

c h e r u n g t ü r d e n Fall d e s T o d e s d e s V e r s i c h e r u n g s n e h m e r s , V e r s R 66 7 0 2 ; G. u. D. Remicke, Leb e n s v e r s i c h e r u n g u n d N a c h l a ß g l ä u b i g e r , N J W 56 1 0 5 3 ; d i e s e l b e n , Z u r Kollision v o n G e s e l l s c h a f t s r e c h t u n d E r b r e c h t , N J W 57 5 6 1 , 5 6 2 ; Rötelmann, Z u w e n d u n g e n u n t e r L e b e n d e n auf d e n T o d e s fall, N J W 59 6 6 1 ; Wieacker, Z u r l e b z e i t i g e n Z u w e n d u n g auf d e n T o d e s f a l l , F e s t s c h r i f t f ü r L e h m a n n 1956, S. 271 ; Zehner, V e r s i c h e r u n g s s u m m e u n d N a c h l a ß i n t e r e s s e n t e n , A c P 153 424.

Schenkung von Todes wegen

I.Allgemeines II. Schenkungsversprechen von Todes wegen (Abs. 1 Satz l ) 1. Voraussetzungen 2. Anwendbare Vorschriften III. Schuldversprechen oder -anerkenntnis (Abs. 1 Satz 2)

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Übersicht Rdn. Rdn. l-i IV. Vollzug der Schenkung (Abs. 2) 9-16 1. Voraussetzungen 9-11 2. Anwendbare Vorschriften 12-16 5. ' V. Vertrag zugunsten Dritter mit W i r k u n g auf den Todesfall 17-18 s

I. Allgemeines Das BGB hat die Schenkung von Todes wegen, welche im gemeinen Recht als donatio mortis causa Zuwendungen von T o d e s wegen durch Rechtsgeschäfte unter Lebenden ermöglichte, nicht als selbständige erbrechtliche Einrichtung übernommen. Es hat sie aber auch nicht ganz ausgeschlossen. Vielmehr erkennt es Schenkungen unter der Bedingung, daß der Beschenkte den Schenker überlebt, grundsätzlich an. Es wendet aber verschiedenes Recht an. Für das nichtvollzogene Schenkungsversprechen und das schenkweise erteilte Schuldversprechen o d e r Schuldanerkenntnis gelten die Vorschriften über die V e r f ü g u n g e n von T o d e s wegen (Rdn. 1—8). Auf die vollzogene Schenkung von T o d e s wegen sind dagegen die Vorschriften über Schenkungen unter Lebenden anzuwenden (Rdn. 9—16). Mit diesen Bestimmungen sollte verhindert werden, daß zwingende erbrechtliche Sicherungsvorschriften umgangen werden können, welche zum Schutze der vertragsmäßig bedachten Erben und Vermächtnisnehmer, der Pflichtteilsberechtigten und Nachlaßgläubiger bestehen. D a h e r ist auch das Bestreben billigenswert, den Absatz 1 weit und den Absatz 2 eng auszulegen (a.A. Palandt/Keidel 34. Aufl. Anm. 1).

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Das BGB selbst bietet aber eine weitgehende Umgehungsmöglichkeit, indem es in §331 den Vertrag zugunsten Dritter mit W i r k u n g auf den Todesfall als Rechtsgeschäft unter Lebenden anerkennt und insoweit also die erbrechtlichen Sicherungsvorschriften ausschaltet (vgl. hierzu Rdn. 17 f).

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V o n den Schenkungen von T o d e s wegen sind ferner .die Fälle zu unterscheiden, in denen nur die Erfüllung des Schenkungsversprechens auf den T o d des Schenkers hinausgeschoben w o r d e n ist. Hierbei handelt es sich um reine Rechtsgeschäfte unter Lebenden (vgl. Rdn. 5).

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D e r Gebrauch des Wortes „Schenken" in einer f ü r den Todesfall getroffenen V e r f ü g u n g hindert nicht, die V e r f ü g u n g als ein Testament und die sog. Schenkung als Erbeinsetzung oder Vermächtnis aufzufassen; es zwingt auch nicht zur A n w e n d u n g der Vorschriften über die Schenkung von T o d e s wegen (RG 22.11. 1923 IV 792/22).

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II. Schenkungsversprechen von Todes wegen (Abs. 1 Satz 1) 1. Voraussetzungen Das Schenkungsversprechen steht im Gegensatz zu der vollzogenen Schenkung des Abs. 2. D e r bloß Versprechende will nicht, daß der Gegenstand der Schenkung jetzt schon aus seinem V e r m ö g e n ausscheide. Will er aber schon jetzt dem Beschenkten oder (52)

E r b v e r t r a g (Kregel)

§ 2301

seinen Erben endgültig z u r Leistung verpflichtet sein, so handelt es sich auch dann um eine Schenkung unter Lebenden, w e n n die E r f ü l l u n g bis nach dem T o d e des Schenkers hinausgeschoben ist (vgl. z u r A b g r e n z u n g zwischen V e r f ü g u n g e n von T o d e s wegen und Rechtsgeschäften unter Lebenden B G H 8 23, 31; B G H N J W 59 2252); es ist mithin n u r 5518 a n z u w e n d e n ( R G 5 3 296; 9.11. 1921 V 2 3 / 2 1 ) . Anders ist es d a g e g e n , w e n n der Schenker an sein Versprechen nur unter der ausdrücklich erklärten o d e r sich aus den U m s t ä n d e n ergebenden Bedingung g e b u n d e n sein will, daß ihn der Beschenkte überlebt (was auch mit B e s c h r ä n k u n g auf den Fall b e d u n g e n w e r d e n k a n n , daß der S c h e n k e r in einer bestimmten Lebensgefahr u m k o m m t ) . D e r Eintritt gerade dieser Bedingung (des Erlebens des T o d e s des Schenkers d u r c h den Beschenkten) bildet nach §§ 1923, 2074, 2160 die allgemeine V o r a u s s e t z u n g einer Z u w e n d u n g von T o d e s wegen. Deshalb sind nach folgerichtiger V o r s c h r i f t auch die h i e r f ü r geltenden F o r m e n zu beobachten ( R d n . 7 ) . Die Form des § 5 1 8 (dort Rdn. 1, notarielle B e u r k u n d u n g ) genügt nicht. Ist in einem Bausparvertrage f ü r den T o d e s f a l l des Bausparers ein D r i t t e r unentgeltlich begünstigt w o r d e n , so ist hierin in der Regel eine schenkweise Z u w e n d u n g an den Dritten auch hinsichtlich der A u f w e n d u n g e n (Sparraten) zu sehen, die der Bausparer in E r f ü l lung des Bausparvertrages g e m a c h t hat ( B G H N J W 65 1913 = W M 65 748; d a z u v. HippelNJW 66 867; KeflerDlRZ 66 398). Ebenso kann der I n h a b e r eines W e r t p a p i e r d e p o t s auf den Z e i t p u n k t seines T o d e s d u r c h V e r t r a g mit seiner Bank zugunsten eines Dritten f ü r diesen einen schuldrechtlichen Anspruch gegen die Bank auf U b e r e i g n u n g der W e r t p a p i e r e b e g r ü n d e n ( B G H 41 95 = LM 5 2301 N r . 2 mit Anm. von Mattern im Anschl. an R G 106 1). D a g e g e n liegt in der Anlage eines Sparbuches f ü r einen m i n d e r j ä h r i g e n V e r w a n d t e n ( G r o ß m u t t e r / E n k e lin) regelmäßig nicht schon eine Z u w e n d u n g des G u t h a b e n s , w e n n der Anlegende das Buch in seinem Besitz behält; jedoch kann eine rechtswirksame Z u w e n d u n g auf den T o desfall nach § 331 gegeben sein ( B G H 4 6 198; dazu Anm. von Mormann LM § 331 BGB N r . 3; Johannsen W M 72 1047; vgl. auch B G H N J W 7 0 1181, f e r n e r K G N J W 71 1808 mit Anm. von Walter N J W 71 2311, Finger N J W 72 497 und Walter N J W 72 1356). Ein schenkungshalber geschlossener Erlaßvertrag schließt die Vollziehung der S c h e n k u n g auch d a n n ein, w e n n die Schuld erst beim T o d e des Gläubigers erlöschen soll ( O L G H a m b u r g N J W 61 76). §2301 Abs. 1 ist nicht a n w e n d b a r , w e n n das Schenkungsversprechen nach s e i - 6 nem Inhalt erst nach dem T o d e des V e r s p r e c h e n d e n a n g e n o m m e n w e r d e n d a r f , aber auch bei vorzeitigem T o d e des V e r s p r e c h e n s e m p f ä n g e r s von dessen Erben a n g e n o m m e n werden kann ( O G H M D R 49 282). 2. Anwendbare Vorschriften N a c h den Vorschriften über Verfügungen von Todes wegen gestaltet sich das Schenkungsversprechen, je n a c h d e m ob das ganze V e r m ö g e n o d e r nur einzelne G e g e n stände z u g e w e n d e t w e r d e n , als Erbeinsetzung o d e r Vermächtnis. D e r Entw. I § 1963 erklärte d e m g e m ä ß „die V o r s c h r i f t e n über den Erbeinsetzungsvertrag o d e r den V e r m ä c h t n i s v e r t r a g " f ü r a n w e n d b a r . D a d u r c h , daß an die Stelle dieser W o r t e die W o r t e „ V o r s c h r i f t e n über V e r f ü g u n g e n von T o d e s w e g e n " gesetzt sind, sollte nach Prot. 5 461 keine sachliche Ä n d e r u n g h e r b e i g e f ü h r t w e r d e n . D e m entspricht die Stellung des §2301 in dem Abschnitt „ E r b v e r t r a g " . Einem einseitigen Schenkungsversprechen legt das Gesetz hier ebensowenig wie in den §§ 516 ff rechtliche Bedeutung bei. D a n a c h ist ein Schenkungsversprechen von T o d e s wegen nur bindend, wenn die f ü r den Erbvertrag geltenden V o r s c h r i f t e n eingehalten w e r d e n . Anders in einer beiläufigen Bemerk u n g R G (7. ZS) 83 227 und die 5. sowie die f r ü h e r e n Auflagen dieses K o m m e n t a r s , von denen ein einseitiges Schenkungsversprechen in T e s t a m e n t s f o r m zugelassen wird. D a s (53)

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§ 2301

Hrbrcclit

k a n n n u r in d e m Sinn a u f r e c h t e r h a l t e n w e r d e n , d a ß eine in T e s t a m e n t s f o r m a b g e g e b e n e E r k l ä r u n g , mit d e r den W o r t e n nach eine „ S c h e n k u n g " von T o d e s w e g e n gem a c h t ist, in Z w e i f e l s f ä l l e n ( § 2 0 8 4 R d n . 2 5 f f ) als eine letztwillige V e r f ü g u n g z u r G e l t u n g g e b r a c h t w e r d e n k a n n ( R G L Z 24 162 2 ). D a s S c h e n k u n g s v e r s p r e c h e n von T o d e s w e g e n k a n n nicht nach den §§ 530 ff w i d e r r u f e n w e r d e n ; es gelten lediglich die §§ 2290 f f , 2 2 9 3 ff ü b e r A u f h e b u n g u n d R ü c k t r i t t v o m E r b v e r t r a g e . 8

III. Schuldversprechen oder Schuldanerkenntnis (Abs. 1 Satz 2) E n t s p r e c h e n d § 5 1 8 Abs. 1 S a t z 2 sind das Schuldversprechen ( § 7 8 0 ) u n d das Schuldanerkenntnis ( § 7 8 1 ) u n t e r die gleichen V o r s c h r i f t e n gestellt, w e n n d e r a b s t r a k t e V e r t r a g eine S c h e n k u n g z u m R e c h t s g r u n d e h a t und d u r c h das Uberleben des Beschenkten b e d i n g t ist.

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IV. Vollzug der Schenkung (Abs. 2) 1. Voraussetzungen Die Schenkung ist vollzogen, w e n n die v e r s p r o c h e n e o d e r die im S c h u l d v e r s p r e c h e n o d e r S c h u l d a n e r k e n n t n i s ü b e r n o m m e n e Leistung b e w i r k t w o r d e n ist (s. § 518 Rdn.2—4).

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H i e r z u genügt nicht: D i e Ü b e r g a b e des S c h e n k u n g s g e g e n s t a n d e s an einen Bot e n , d e r die S a c h e erst nach d e m T o d e des S c h e n k e r s dem B e s c h e n k t e n ü b e r b r i n g t ( R G 83 223), o d e r ein e n t s p r e c h e n d e r , erst nach d e m T o d e des S c h e n k e r s a u s g e f ü h r t e r A u f t r a g ( R G R e c h t 24 N r . 169), die b l o ß e U b e r g a b e eines Schuldscheins an d e n B e s c h e n k t e n , sei es a u c h mit d e r E r m ä c h t i g u n g , den S c h e n k u n g s g e g e n s t a n d nach d e m T o d e des S c h e n k e r s von d e m dritten S c h u l d n e r in E m p f a n g z u n e h m e n ( R G J W 04 337^), d e r V e r m e r k auf e i n e m v o m B e s c h e n k t e n ausgestellten S c h u l d s c h e i n , d e r Schein w e r d e mit d e m T o d e des Erblassers u n g ü l t i g ( R G W a r n R s p r . C8 N r . 302), die V o l l m a c h t , das B a n k g u t h a b e n des S c h e n k e r s im Falle seines T o d e s a b z u h e b e n , selbst w e n n sie mit d e r E r k l ä r u n g erteilt w i r d , das Geld solle d e m Bevollmächtigten g e h ö r e n ( R G L Z 19 6 9 2 6 ; a M Rötelmann N J W 59 661 A n m . 2 2 ; h i e r z u Palandt/Keidel 34. Aufl. A n m . 3 a ) . E i n e S c h e n k u n g liegt f e r n e r nicht vor, w e n n nach d e m G e s e l l s c h a f t s v e r t r a g e d e r Anteil eines G e s e l l s c h a f t e r s auf dessen T o d einem Mitgesellschafter z u w ä c h s t und dieser d e n E r b e n d e n Anteil zu v e r g ü t e n h a t ( B G H L M § 513 B G B N r . 3). G e s e l l s c h a f t s v e r t r a g l i c h e N a c h f o l g e v e r e i n b a r u n g e n h a b e n im allgemeinen nicht den Sinn, d e m N a c h f o l g e r in d e n G e sellschaftsanteil letztwillig etwas z u z u w e n d e n ( B G H D N o t Z 66 620).

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D a g e g e n g e n ü g t : Die A b t r e t u n g des H e r a u s g a b e a n s p r u c h s g e m ä ß § 9 3 1 ( R G W a r n R s p r . 09 N r . 33), e b e n s o die U b e r g a b e eines S p a r k a s s e n b u c h s im S i n n e d e r A b t r e t u n g des S p a r k a s s e n g u t h a b e n s ( R G G r u c h o t 50 6 5 1 ; W a r n R s p r . 15 N r . 142); eine solche A b t r e t u n g an d e n von T o d e s w e g e n zu B e s c h e n k e n d e n k a n n auch d a r i n g e f u n d e n w e r d e n , d a ß ihm ein an die S p a r k a s s e n v e r w a l t u n g gerichtetes E r s u c h e n ü b e r g e b e n w i r d , das G u t h a b e n u m z u s c h r e i b e n ( R G 2 3 . 6 . 1 9 1 9 I V 1 0 8 / 1 9 ; v g l . J e n a D R W 39 1 5 3 5 4 4 ) . In d e r f o r m l o s e n Abtretung eines Bankguthabens k a n n auch d a n n die rechtsw i r k s a m e V o l l z i e h u n g einer S c h e n k u n g liegen, w e n n sie von d e r B e d i n g u n g a b h ä n g i g g e m a c h t w i r d , d a ß d e r B e s c h e n k t e d e n S c h e n k e r überlebt ( R G 22. 10. 1908 IV 3 2 / 0 8 ; B G H 22 194; hierzu Zimmermann BB 69 9 6 9 ; vgl. auch B G H W M 71 1338). E n t s p r e c h e n d e s gilt f ü r die s c h e n k u n g s w e i s e a u f s c h i e b e n d b e d i n g t e A b t r e t u n g eines S p a r k o n tos, O L G F r a n k f u r t M D R 66 5 0 3 ; a b e r auch f ü r die s c h e n k w e i s e Ü b e r t r a g u n g eines P o s t s p a r k a s s e n g u t h a b e n s o h n e E i n h a l t u n g d e r F o r m v o r s c h r i f t des § 16 Abs. 1 P o s t s p a r k a s s e n o r d n u n g , K G N J W 70 332. Ein s c h e n k w e i s e e r f o l g e n d e r S c h u l d e r l a ß ( § 3 9 7 ) t r ä g t a u c h d a n n , w e n n er an die B e d i n g u n g g e k n ü p f t ist, d a ß d e r S c h u l d n e r den G l ä u b i 15-11

Eibvertrag (Kregel)

§ 2301

g e r ü b e r l e b t , die V o l l z i e h u n g d e r S c h e n k u n g in sich ( R G 53 2 9 4 ; W a r n R s p r . 21 N r . 95). U b e r a l l m a c h t es k e i n e n U n t e r s c h i e d , o b die L e i s t u n g g l e i c h z e i t i g mit d e r S c h e n k u n g o d e r erst h i n t e r h e r mit d e r A b s i c h t b e w i r k t w i r d , das v o r a u s g e g a n g e n e S c h e n k u n g s v e r s p r e c h e n z u e r f ü l l e n ( R G W a r n R s p r . 13 N r . 2 4 9 ; 15 N r . 142). Ein s c h e n k u n g s h a l b e r g e s c h l o s s e n e r E r l a ß v e r t r a g schließt die V o l l z i e h u n g d e r S c h e n k u n g a u c h d a n n in sich, w e n n die S c h u l d erst beim T o d e des G l ä u b i g e r s e r l ö s c h e n soll ( O L G H a m b u r g N J W 61 76). Z u m Schulderlaß „auf d e n T o d des G l ä u b i g e r s " vgl. a u c h O L G S t u t t g a r t J R 49 3 8 3 mit k r i t i s c h e n A n m e r k u n g e n von Stachels S. 385 u n d Ehlers }R 50 86. Z u r F r a g e des V o l l z u g s d e r S c h e n k u n g bei Z u w e n d u n g eines B a n k g u t h a b e n s in V e r b i n d u n g mit d e r E r t e i l u n g e i n e r ü b e r d e n T o d h i n a u s w i r k e n d e n B a n k v o l l m a c h t s. O L G H a m b u r g N J W 63 4 4 9 ; vgl. d a z u a u c h K G W M 69 1047. 2. A n w e n d b a r e Vorschriften

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N a c h d e n Vorschriften über S c h e n k u n g e n unter Lebenden ( § 5 1 8 Abs. 2) heilt d e r V o l l z u g d e r S c h e n k u n g d e n F o r m m a n g e l . D a m i t e n t f ä l l t a u c h die F o r m d e r V e r f ü g u n g von T o d e s w e g e n . D i e s e H e i l u n g s w i r k u n g k o m m t d e r S c h e n k u n g u n t e r L e b e n d e n u n d d e r S c h e n k u n g auf d e n T o d e s f a l l g l e i c h m ä ß i g z u s t a t t e n ( R G 8 . 5 . 1911 I V 4 7 6 / 1 0 ) . D e r V o r b e h a l t des W i d e r r u f s ist a u c h bei d e r v o l l z o g e n e n S c h e n k u n g zulässig. I m ü b r i g e n b e s t i m m t sich d e r W i d e r r u f n a c h d e n §§ 5 3 0 — 5 3 3 ( R G J W 14 3 0 1 8 ) . A u c h die v o l l z o g e n e S c h e n k u n g v o n T o d e s w e g e n steht unter der Bedingung, 13 d a ß der Beschenkte d e n S c h e n k e r überlebt ( R G W a r n R s p r . 21 N r . 95). Sie wird r e g e l m ä ßig als auflösende a u f z u f a s s e n sein in d e m S i n n e , d a ß die S c h e n k u n g , w e n n d e r Bes c h e n k t e f r ü h e r stirbt, mit dessen T o d e an d e n S c h e n k e r z u r ü c k f a l l e n soll. Sie k a n n a b e r a u c h aufschiebend g e w o l l t sein ( § 1 5 8 ; so j e t z t a u c h Staudinger/Boehmer 11. A u f l . F.inl. ^ 2 6 A n m . 16; Staudinger/Lehmann V o r b e m . 13 v o r §§ 1937 f f ; Palandt/Keidel 34. A u f l . A n m . 3 c ; f e r n e r Kipp/Coing 12. B e a r b . § 81 I I I 2 c ; vgl. a u c h Siebert, D i e N a c h f o l g e v o n T o d e s w e g e n in d i e M i t g l i e d s c h a f t des G e s e l l s c h a f t e r s e i n e r O H G in N J W 55 812 u n t e r A II 2). A n r e c h n u n g d e r S c h e n k u n g auf d e n P f l i c h t t e i l § 2 3 1 5 ; E r g ä n z u n g des P f l i c h t t e i l s §2325. E i n e S c h e n k u n g v o n T o d e s w e g e n k a n n nicht d u r c h Vormerkung d e n ( B G H 12 115; vgl. a u c h Hieber D N o t Z 54 270).

gesichert wer- 1 4

Ein O H G - G e s e l l s c h a f t e r k a n n seinen Gesellschaftsanteil mit Z u s t i m m u n g d e r ü b - 1 5 rigen G e s e l l s c h a f t e r in d e r W e i s e auf e i n e n M i t g e s e l l s c h a f t e r ü b e r t r a g e n , d a ß d e r Anteil mit d e m T o d e des U b e r t r a g e n d e n d e m F l r w e r b e r z u w ä c h s t . D i e V o r s c h r i f t des § 2 3 0 1 steht einer solchen V e r f ü g u n g mangels S c h e n k u n g jedenfalls d a n n nicht entgegen, wenn d e r E r w e r b e r d e n E r b e n des V e r s t o r b e n e n den W e r t des Anteils z u v e r g ü t e n h a t ( B G H N J W 59 1433 = M D R 59 638 = F a m R Z 59 291 = L M B G B § 516 N r . 3. Z u r A b g r e n z u n g e i n e r letztwilligen V e r f ü g u n g von e i n e r s c h e n k w e i s e n Übertragung eines Gesellschaftsanteils u n t e r L e b e n d e n vgl. K G J R 59 101. I m Erbschaftsteuerrecht w i r d die S c h e n k u n g v o n T o d e s w e g e n , w e n n sie u n t e r 1 6 L e b e n d e n v o l l z o g e n w o r d e n ist, als S c h e n k u n g , s o n s t als E r w e r b v o n T o d e s w e g e n beh a n d e l t ( E r b s c h S t G v. 1.4. 1959 BGBl. I 187 §§ 1, 2 Abs. 1 N r . 3, § 3 ; R F H 29 152). V. Vertrag zugunsten Dritter auf den Todesfall V o n d e m S c h e n k u n g s v e r s p r e c h e n g e m ä ß § 2 3 0 1 Abs. 1 ist d e r V e r t r a g z u g u n s t e n D r i t t e r mit W i r k u n g auf d e n T o d e s f a l l z u u n t e r s c h e i d e n . D a s G e s e t z h a t die Z u l ä s s i g k e i t s o l c h e r V e r t r ä g e als R e c h t s g e s c h ä f t e u n t e r L e b e n d e n in § 3 3 1 a u s d r ü c k l i c h a n e r k a n n t , o b w o h l sie mit d e m G r u n d s a t z des § 2 3 0 1 Abs. 1 n u r s c h w e r zu v e r e i n b a r e n sind. N a c h § 331 Abs. 1 e r w i r b t d e r D r i t t e , d e m n a c h d e m T o d e des V e r s p r e c h e n s e m p f ä n g e r s gelei(55)

17

§ 2302

Erbrecht

stet werden soll, das Recht auf die Leistung im Zweifel erst mit dessen T o d e . Er hat vorher auch keine Rechtsanwartschaft. Eine solche Z u w e n d u n g kommt in ihrem Endziel einer V e r f ü g u n g von Todes wegen nahe; sie hat aber die Eigentümlichkeit, daß das so Zugewendete sich zwar erst mit dem T o d e des Gläubigers ( = Versprechensempfängers) von dessen Vermögen trennt, jedoch nicht zu seinem N a c h l a ß gehört. Die Form einer V e r f ü g u n g von T o d e s wegen ist f ü r dieses Geschäft nicht vorgeschrieben (vgl. auch §§ 1937— 1941 ). Z u r F o r m f r a g e beim Vertrage zugunsten Dritter auf den T o desfall vgl. Finger W M 70 374. H a t der Erblasser z. B. in einem von ihm geschlossenen Lebensversicherungsvertrage einen Dritten als Bezugsberechtigten benannt, so fällt die Versicherungssumme auch dann nicht in den Nachlaß, wenn die Benennung widerruflich ist ( O L G Stuttgart N J W 56 1073). Dies hat zur Folge, daß die Versicherungssumme dem Zugriff der Nachlaßgläubiger nur dann offensteht, wenn sie die Z u w e n dung als Schenkung nach den Vorschriften der K O oder des A n f G anfechten können (vgl. Reinicke N J W 56 1053). 18

Es fehlt nicht an Versuchen, die Anwendbarkeit des §331 auf bestimmte Fälle zu beschränken, f ü r welche die Verfasser des BGB diese gesetzliche Möglichkeit geschaffen haben, z. B. auf Lebensversicherungsverträge, Gutsübergaben mit Abfindungen oder Leibgedingen zugunsten Dritter, Witwenkassen (so Kipp/Coing 12. Bearb. §81 V unter Hinweis auf Motive 2 265) ; dazu sollen dann noch die Fälle des Gesellschaftsrechts (BGB § 727, H G B § 139) kommen (vgl. auch Bartholomeyczik § 59 IV). Soweit dagegen Verträge zugunsten Dritter nur das Ziel haben, bestimmte Gegenstände (z. B. ein Bankguthaben) aus dem Nachlaß zugunsten des Dritten f ü r den Fall des Uberlebens auszusondern, „also nur eine Schenkung von T o d e s wegen zu ersetzen, bei der der Schenkende kein O p f e r bringt", sollen sie als nichtige Umgehungsgeschäfte zu behandeln sein, f ü r welche die Vorschriften der §§328, 331 nicht geschaffen seien ( K i p p / C o i n g a a O ; noch enger Boehmer, der den § 331 im allgemeinen nur auf Vermögens- oder Gutsüberlassungsverträge und Lebensversicherungsverträge anwenden will, vgl. Boehmer in RG-Festschrift III 312 ff; bei Staudinger 11. Aufl. Einl. § 27; Z A k D R 39 611; s.aber auch Kipp/Coing 12. Bearb. § 81 IV; ferner Bartholomeyczik Erbrecht 1960 § 59 IV). Das Reichsgericht hat Verträge zugunsten Dritter mit W i r k u n g auf den Todesfall jedoch in weiterem U m f a n g e anerkannt. Die Rechtsprechung ist dem R G weitgehend gefolgt ( R G 80 175; 88 137; 106 1; W a r n R s p r . 08 N r . 204; H R R 30 1464; K G 41 A 6 2 ; auch B G H 8 31; vgl. jedoch auch R G 9 8 279 mit Bedenken gegen R G 8 8 137; ferner O L G Stuttgart H E Z 3 1 ff, wo die Streitfrage auf S. 5 dahingestellt bleibt). N a c h B G H 41 95 = N J W 64 1124 = L M § 2301 N r . 2 mit Anm. von Mattern kann der Inhaber eines W e r t papierdepots durch V e r t r a g mit seiner Bank auf den Zeitpunkt seines T o d e s zugunsten eines Dritten f ü r diesen einen schuldrechtlichen Anspruch gegen die Bank auf Übereignung der Wertpapiere begründen ( F o r t f ü h r u n g von R G 106 1); a.A. Büsselberg N J W 64 1952; vgl. hierzu B G H 46 198 und Rdn. 5. §2302 Ein Vertrag, durch den sich jemand verpflichtet, eine Verfügung von Todes wegen zu errichten oder nicht zu errichten, aufzuheben oder nicht aufzuheben, ist nichtig. E I 1754 II 2168; M 5 8; P 5 5, 462. Schutz der Testierfreiheit

1

I. Allgemeines Das Gesetz kennt zwar eine erbrechtliche Bindung des Erblassers durch Erbvertrag (§ 2278 Rdn. 1) und im Falle des § 2271 Abs. 2 durch Errichtung eines gemeinschaftlichen (56)

E r b v e r t r a g (Kregel)

§ 2302

T e s t a m e n t s , erklärt aber d a r ü b e r hinaus, um die Testierfreiheit weitmöglich zu sichern, jede vertragsmäßige Beschränkung des Erblassers, die V e r f ü g u n g e n von T o d e s wegen betrifft ( R d n . 4 f vor §§ 1937 ff), f ü r nichtig. Eine solche E i n s c h r ä n k u n g kann auch nicht in der Weise v o r g e n o m m e n w e r d e n , daß ein Erbvertrag mit einem a n d e r e n V e r t r a g e gekoppelt wird, um dann hinsichtlich seiner A u f h e b b a r k e i t das rechtliche Schicksal dieses mit ihm v e r k n ü p f t e n Vertrages zu teilen. D e r Erbvertrag bewahrt vielmehr auch in diesen Fällen seine volle Selbständigkeit; seine A u f h e b b a r k e i t richtet sich daher ausschließlich nach den gesetzlichen Bestimmungen, die auch sonst f ü r ihn gelten ( B G H 29 129, 133 = N J W 59 625 f ü r den Fall der Koppelung von Ehe- und Erbvertrag). Dies gilt auch f ü r B e s c h r ä n k u n g e n , zu denen sich der Erblasser unter dem älteren Rechte verpflichtet hatte ( R G 75 34 und H R R 30 N r . 1467; K G J R 27 N r . 246). Die Nichtigkeit, die von jed e r m a n n geltend g e m a c h t w e r d e n k a n n , ergreift auch etwa b e d u n g e n e V e r t r a g s s t r a f e n (§344). Ebensowenig b e g r ü n d e t der Bruch eines solchen nichtigen V e r t r a g s eine Schadenersatzpflicht. Z u r Umdeutung g e m ä ß § 140 bei V e r s t o ß gegen § 2302 vgl. aber B G H 7. 10. 1960 V Z R 6 0 / 5 9 = W M 61 87. W e n n Ehegatten sich im Erbvertrage gegenseitig zu E r b e n eingesetzt und bestimmt haben, daß der Längstlebende verpflichtet ist, das beim T o d e v o r h a n d e n e V e r m ö g e n auf die aus der E h e v o r h a n d e n e n K i n d e r zu übertragen, k a n n diese E r k l ä r u n g dahin u m g e d e u t e t w e r d e n , daß der beiderseitige N a c h l a ß an die gesetzlichen E r b e n fallen soll ( O L G H a m m J M B 1 N R W 60 125). Z u r U m d e u t u n g eines Vermächtnisses des E h e m a n n e s an seine E h e f r a u mit der Bestimmung, sie solle die vermachten W e r t e drei namentlich a u f g e f ü h r t e n Kindern vererben und einem vierten Kinde einen ihr angemessen erscheinenden Ausgleich g e w ä h r e n , in ein N a c h v e r m ä c h t nis sowie beschwerendes U n t e r v e r m ä c h t n i s B G H 6 . 6 . 66 Z R III 1 6 1 / 6 4 , zitiert bei Keßler D R i Z 66 398; vgl. auch Johannsen W M 72 1046. H a t der Erblasser seine E h e f r a u z u r Alleinerbin eingesetzt und mit dieser letztwilligen V e r f ü g u n g die A n o r d n u n g v e r b u n den, d a ß die E h e f r a u sich verpflichte, testamentarische V e r f ü g u n g e n ausschließlich zugunsten der gemeinschaftlichen K i n d e r zu treffen, so kann diese nach §2302 BGB unwirksame Auflage in die A n o r d n u n g einer V o r - und N a c h e r b s c h a f t u m g e d e u t e t w e r den, O L G H a m m N J W 74 60. Kein V e r s t o ß gegen § 2302 liegt vor, w e n n eine Z u w e n d u n g an die Bedingung g e k n ü p f t wird, daß der Z u w e n d u n g s e m p f ä n g e r den G e b e r o d e r einen Dritten durch V e r f ü g u n g von T o d e s wegen bedenkt, B G H W M 71 1509 = M D R 72 36 = LM § 533 N r . 1; Verstoß jedoch möglich gegen §§ 134,138 ( B G H a a O ) . Auch im Erbvertrage k ö n n e n die Vertragschließenden auf das Recht der A u f h e - 2 b u n g g e m ä ß §§ 2290—2292 o d e r des Rücktritts g e m ä ß §§ 2294, 2295 nicht wirksam verzichten (vgl. aber B G H 29 129 = N J W 59 625). Die Verpflichtung, keine V e r f ü g u n g von T o d e s wegen zu errichten, kann schon nach § 2278 Abs. 2 nicht vertragsmäßig eing e g a n g e n w e r d e n . Sie w ä r e nur zu halten, w e n n sie sich in eine Erbeinsetzung d e r gesetzlichen E r b e n u m d e u t e n läßt. Die V e r p f l i c h t u n g , eine ältere V e r f ü g u n g von T o d e s wegen nicht a u f z u h e b e n , w ä r e nur wirksam, w e n n diese V e r f ü g u n g , einen dem §2278 Abs. 2 entsprechenden Inhalt (Erbeinsetzung, V e r m ä c h t n i s , Auflage) vorausgesetzt, inhaltlich o d e r in überreichter U r s c h r i f t auf dem W e g e des §2238 (vgl. § 2 2 7 6 Rdn. 6) zum Bestandteil des Erbvertrages g e m a c h t w ü r d e . Die bloße B e z u g n a h m e auf eine ältere V e r f ü g u n g kann schon wegen Unzulässigkeit des mystischen T e s t a m e n t s nicht genügen (11. Aufl. § 2 0 8 6 Arim.5). N o c h weniger kann sich der Erblasser einseitig in der Testierfreiheit beschränken o d e r die Gültigkeit späterer V e r f ü g u n g e n von der Einhaltung selbst gesetzter F o r m e n abhängig machen (derogatorische Klausel, § 2 2 5 3 Rdn. 2). W e r d e n diese F o r m e n nicht beachtet, so kann d e r Zweifel entstehen, ob die errichtete V e r f ü g u n g von T o d e s wegen als fertige und gültige gewollt sei. H a t der Erblasser j e m a n d e m versprochen, ihn als Entgelt f ü r Dienstleistungen 3 o d e r dgl. durch eine letztwillige V e r f ü g u n g zu b e d e n k e n , so b r a u c h t das nicht in jedem (5 7 )

§ 2302

Hrbrcclu

F a l l e n i c h t i g zu sein. G e h t d a s V e r s p r e c h e n ausschließlich auf d i e E r r i c h t u n g d e r l e t z t w i l l i g e n V e r f ü g u n g , so g r e i f t a l l e r d i n g s § 2 3 0 2 ein. In d i e s e m F a l l e hat d e r D i e n s t v e r p f l i c h t e t e e i n e n A n s p r u c h n a c h § 6 1 2 Abs. 2 B G B , nicht n a c h B e r e i c h e r u n g s v o r s c h r i f ten, da diese voraussetzen, d a ß kein schuldrechtlicher V e r t r a g bestanden hat, B G H F a m R Z 6 5 3 1 7 , 3 1 8 . D i e V e r g ü t u n g k a n n a b e r a u c h allgemein v e r s p r o c h e n w o r d e n sein u n d d e r H i n w e i s auf die l e t z t w i l l i g e V e r f ü g u n g k a n n e i n e u n s c h ä d l i c h e N e b e n a b r e d e ü b e r d i e A r t d e r E r f ü l l u n g e n t h a l t e n h a b e n ( W a r n R s p r . 17 N r . 14). A u s d e r Z u s a g e e i n e r e r b r e c h t l i c h e n B e d e n k u n g k a n n , w e n n d i e s e nicht e i n g e h a l t e n w i r d , g r u n d s ä t z l i c h k e i n S c h a d e n e r s a t z h e r g e l e i t e t w e r d e n , B G H N J W 6 7 1126. D i e in den E n t s c h e i d u n g e n B G H 12 2 8 6 u n d 23 2 4 9 n i e d e r g e l e g t e n G r u n d s ä t z e f ü r d a s H o f e r b f o l g c r e c h t betreffen anders gelagerte Sachverhalte und gestatten keine ausdehnende Auslegung. 4

II. Besonderheiten des H ö f e r e c h t s Ein Ubergabevertrag ü b e r e i n e n H o f im S i n n e d e r H ö f e o r d n u n g fällt nicht u n t e r § 2 3 0 2 . D e r E r b l a s s e r v e r p f l i c h t e t sich in ihm nicht im S i n n e d i e s e r V o r s c h r i f t . U b e r g a b e v e r t r ä g e sind v i e l m e h r R e c h t s g e s c h ä f t e u n t e r L e b e n d e n , die z u g l e i c h u n m i t t e l b a r e r b r e c h t l i c h w i r k e n (vgl. § 2 2 8 6 R d n . 5 f ) . § 2 3 0 2 g r e i f t a u c h d a n n nicht ein, w e n n d e r H o f e i g e n t ü m e r sich z u n ä c h s t n u r d u r c h e i n e n nicht f o r m g e r e c h t e n , f ü r ihn a b e r nach Treu und Glauben bindenden Vorvertrag v e r p f l i c h t e t h a t , den H o f auf e i n e n b e s t i m m t e n A b k ö m m l i n g zu ü b e r t r a g e n . A u c h d a r i n k a n n n a c h d e r u m s t r i t t e n e n R e c h t s p r e c h u n g des B u n d e s g e r i c h t s h o f s schon e i n e B e s t i m m u n g des H o f n a c h f o l g e r s n a c h H ö f e r e c h t l i e g e n ( B G H 12 2 8 6 = EM H ö f e O § 7 N r . 12 = N J W 54 1241, 1644 mit A n m . v o n Rötelmann = R d E 54 193, 31 1 mit A n m . v o n Pikalo u n d Rötelmann; k r i t i s c h Riedel}'/. 5 5 109 und 5 7 1 1 8 mit N a c h w . ; vgl. a u c h Baur)7. 54 6 3 1 ) . An die W i r k s a m k e i t e i n e r f o r m l o s e n V e r e i n b a r u n g ü b e r d i e H o f e r b f o l g e sind j e d e n f a l l s strenge Anforderungen zu stellen. Sie k a n n n u r n a c h u m f a s s e n d e r A u f k l ä r u n g d e s S a c h v e r h a l t s b e u r t e i l t w e r d e n . Eine Bind u n g d e s E r b l a s s e r s ist a l l e n f a l l s zu b e j a h e n , w e n n sie nicht v e r n e i n t w e r d e n k ö n n t e , o h n e das R e c h t s e m p f i n d e n — v o r a l l e m in b ä u e r l i c h e n K r e i s e n — g r ö b l i c h zu v e r l e t z e n ( B G H N J W 55 1065 mit A n m . v o n G. u. D. Reimcke = EM H ö f e O § 7 N r . 14).

F Ü N F T E R

A B S C H N I T T

Pflichtteil Vorbemerkungen

Vor §2303 Übersicht Rdn. I. B e t e i l i g u n g der nächsten A n g e h ö r i g e n am N a c h l a ß des Erblassers 1. A l l g e m e i n e s 2. R e c h t s g e s c h i c h t e b ) G e m e i n e s R e c h t . D e u t s c h e Partikularrechte c ) B e r a t u n g des B G B II. D a s P f l i c h t t c i l s r e c h t des B G B (systemati-

1-5 1

Rdn. 13-16 13

2-5

b ) Feststellung des B e s t a n d e s und des * ' W e r t e s des N a c h l a s s e s

2, 3

c)

4 5 6-21

1. P f l i c h t t e i l s b e r e c h t i g t e . Pflichtteilsrecht 2. Pflichtteilsanspruch. Pflichtteil

3. B e r e c h n u n g des Pflichtteils a) B e r e c h n u n g d e r P f l i c h i t e i l s q u o t e . .

6 7-12

Anrechnung von unter L e b e n d e n

14

Zuwendungen

d ) A u s g l e i c h u n g unter A b k ö m m l i n g e n 4. V e r t e i l u n g der Pflichtteilslast 5. P f l i c h t t e i l s e r g ä n z u n g s a n s p r u c h a) g e g e n den E r b e n

15 16 17 18, 19 18

b ) g e g e n den B e s c h e n k t e n 6. P f l i c h t t e i l s e n t z i e h u n g

19 20

7. B e s c h r ä n k u n g des Pflichtteils

21

Neueres Schrifttum: Bragd, / u r R e c l u s n a t u r d e s P f l i c h t t e i l s , A c P 1 5 3 1 4 4 ; Müller, D e r P f l i c l u t e i l s a n s p i ucli in d e r voi m u n d s c h a f t s g c r i c h t h c h e n P r a x i s , J u s t 5 8 3 7 ; Ildegele, I i n z e l f r a g e n z u m P t l i e h u e i l s r e e h t , |ust 5 8 3 4 5 ; Xiedertinder, D i e P f l i c h u e i l s r c g c l u n g in § 1 * 3 7 1 B G B n . P , N J W 6C 7 3 7 ; llanipel, Zur P f l i c h u e i l s r c g c l u n g bei B e e n d i g u n g d e r Z u g e w i n n g e r n e i n s c h a t t d u r c h d e n I o d e i n e s K h c g a t t e n , K a m R Z 6C 4 6 1 ; Johdnnsen, K r b r e c h t l i c h c Ausw i r k u n g e n d e s § 1 3 7 1 A b s . 1 — 3 B G B , K a m R Z 6 1 1 7 ; Rem ¡ehe, D e r U m f a n g d e r P f l i c h t t e i l e im G ü t e r s t a n d d e r Z u g e w ¡ u n g e m e i n s c h a l t , B e t r i e b 6 0 1 4 4 3 ; Buhla, P f l i c h t t e i l s r e g e l u n g n a c h $ 1 3 7 1 B G B n . p . B W N o t Z 6 1 1 0 9 ; Sturm, D i e P f l i c h t t e i l s r e g e l u n g naeli 1 3 7 1 B G B n . P , N J W 6 1 1 4 3 5 ; Dittmann, D i e P f l i e l n t e i l s r e e b t e bei d e r Z u g e w i n n g e m e i n s c h a l t , D N o t Z 6 2 1 7 3 ; Sudhojj, Stötter, U n t e r n e h m e n s n a c h l o l g e und Pflicluteilsanspi ucli, Betrieb 6 1 1 5 7 3 ; 6 2 2 6 4 ; 6 8 6 4 S ; / l e r l i n g h a u s e n , Rötelmann, P f l i c h t t e i l bei s p ä t e r e r \ c r ä u f s c r u n g \ o n H o f g r u n d s t u c k e n , N J W 6 2 1 3 8 0 , 1 7 1 2 ; Dumimlin, Das R e c h t des Pflichtteils, R l i N K 64 1 7 1 ; St.uidetihucr, A b z u g d e s V o r a u s bei d e r l ' f l i c h t t e i l s b e r e c h n u n g , D N o t Z 6 5 6 8 ; Pöhlenidiin, Berliner Testam e n t u n d p f l i c l m e i l s b e r e c h t i g t e A n g e h ö r i g e , D a s G r u n d e i g e n t u m , 6 5 3 9 2 ; Oldrogge, Der Pflichtteil d e s ü b e r l e b e n d e n K h c g a t t e n n a c h § 1 3 7 1 n . I ' . ; D i s s . G ö t t i n g e n 1 9 6 5 ; Kraker, Pflichtteils*erletz u n g d u r c h v e r b i l l i g t e G r u n d s t ü c k s a b g a b e n , B W N o t Z 6 6 3 7 ; Miehlc, G e s e l l s c h a f t e r t r a g und P f l i c h t t e i l , B W N o t Z 6 6 4 4 ; Pen/., U n t e r b r i c h t e i n e v o r d e r K r b a u s s c h l a g u n g e r h o b e n e K l a g e d i e V e r j ä h r u n g d e s P f l i c h t t e i l s a n s p r u c h s ? , N J W 6 6 1 6 4 7 ; ¡Unkel, D e r Pflichtteil beim T o d des Gesells c h a l t e r s e i n e r o f f e n e n H a n d e l s g e s e l l s c h a f t , D i s s . B o n n 1 9 6 6 ; (iudian, § 2 3 1 4 B G B und der pflichtt e i l s b e r e c l u i g t e M i t e r b e , J Z 6 7 9 5 1 , von I.übtow, P r o b l e m e des K r b r e c h t s , Berlin 1 9 6 7 ; Wiedem u n n , A b f i n d u n g und W e r t f e s t s e t z u n g s v e r e i n b a r u n g e n u n t e r z u k ü n f t i g e n K r b e n , N J W 6 8 7 6 9 ; Ildegele, D e r P f l i c h t t e i l im E r b s c h a f t s s t e u e r - u n d G r u n d e r w c r b s t e u e r r c c l u , J u r B ü r o 6 9 1 9 9 ; /.iminenndnn, P f l i c h t t e i l s r e c h t u n d Z u g e w i n n a u s g l e i c h bei U n t e r n e h m e r - u n d G e s e l l s c h a f t e r n a c h f o l g e , B B 6 9 9 6 5 ; Bahnen, Z u g e w i n n g e r n e i n s c h a t t und p f l i c h t t e i l s g l e i c h e Z u w e n d u n g e n , N J W 7 0 1 5 3 1 ; Kempjler, D e r A u s k u n f t s a n s p r u c h d e s P f l i c h t t e i l s b e r c c h t i g t e n im K a l l e d e r P f l i c h t t e i l s e r g ä n z u n g , N J W 7 0 1 5 3 3 ; Bohnen, A u s w i r k u n g e n des g e s e t z l i c h e n G ü t e r s t a n d e s d e r Z u g e w i n n g e m e i n s c h a f t auf P f l i e h t t e i l s r e c l u e u n d p f l i c l m c i l s r c c l u l i c h e V e r f ü g u n g e n \ o n l ' o d e s w e g e n , D i s s . M a r b u r g , 1 9 6 9 ; Wieser, Z u m Pflichtteilsrecht des nichtehelichen Kindes, B a v . N o t V 70 1 3 5 ; Mertens, D i e K m s t c h u n g der V o r s c h r i f t e n des B G B ü b e r die g e s e t z l i c h e K r b f o l g c und des P f l i c h t t e i l s r e c h t s , B e r l i n 1 9 7 0 ; Johdnnsen, D i e R e c h t s p r e c h u n g d e s B G H a u f d e m G e b i e t e d e s K r b r e c h t s — 5. T e i l P f l i c h t t e i l s r e c h t , W M 7 0 1 1 0 , 2 3 4 ; 7 3 5 3 9 ; Sudhoff, V o r w e g g e n o m m e n e K r b f o l g c und Pflicluteilsa n s p r u c h . B e t r i e b 71 2 2 5 ; Klug, D i e B e s c h r ä n k u n g m g u t e r A b s i c h t ( $ 2 3 3 8 B G B ) u n d d a s P f l i c h t (591

Vor § 2303

Erbrecht

t e i l s r e c h t ( § § 2 3 0 5 — 2 3 0 7 ) , R h N o t K 7 1 1 6 9 ; Kröger, Die Berücksichtigung künftiger Steuerschuld e n bei d e r E r m i t t l u n g d e s N a c h l a ß w e r t s im b ü r g e r l i c h e n R e c h t u n d im S t e u e r r e c h t , B B 7 1 6 4 7 ; Reuter, G e s e l l s c h a f t s v e r t r a g l i c h e N a c h f o l g e r e g e l u n g u n d P f l i c h t t e i l s r e c h t , J u S 7 1 2 8 9 ; Mertens, Ist die eingeschränkte Befugnis des Kindes — Erblassers zur Pflichtteilsentziehung g e m ä ß § 2 3 3 4 B G B g e r e c h t f e r t i g t ? , F a m R Z 71 3 5 3 ; S u d h o f f , P f l i c h t t e i l s a n s p r u c h und B u c h w e r t a b f i n d u n g , B e t r i e b 7 3 5 3 , 1 0 0 6 ; Heinrich, N o c h m a l s P f l i c h t t e i l s a n s p r u c h und B u c h w e r t a b f i n d u n g , Betrieb 73 1 0 3 ; Brunk, N o c h m a l s P f l i c h t t e i l s a n s p r u c h u n d B u c h w e r t a b f i n d u n g , B e t r i e b 73 1 0 0 5 ; Blunck, Der P f l i c h t t e i l s e r g ä n z u n g s a n s p r u c h g e g e n d e n m i t e i n e r H e i m s t ä t t e B e s c h e n k t e n , M D R 72 9 8 9 ; Haegele, Z u m P f l i c h t t e i l s e r g ä n z u n g s a n s p r u c h , Z s . f. d. N o t . in B a d W 72 6 9 ; Kühne, Zur R e f o r m des ges e t z l i c h e n E r b - u n d P f l i c h t t e i l s r e c h t s , J R 72 2 2 1 ; Reinicke, Die V o r a u s s e t z u n g e n des Pflichtteilserg ä n z u n g s a n s p r u c h s , N J W 7 3 5 9 7 ; Dickmann, E m p f i e h l t es s i c h , d a s g e s e t z l i c h e E r b - u n d P f l i c h t t e i l s r e c h t n e u z u r e g e l n , V e r h a n d l u n g e n d e s 4 9 . D e u t s c h e n J u r i s t e n t a g e s , 2 . T e i l B a n d 1, 1 9 7 2 ; Meincke, D a s R e c h t d e r N a c h l a ß b e w e r t u n g i m B G B , F r a n k f u r t ( M a i n ) 1 9 7 3 ; Ott, D a s P f l i c h t t e i l s r e c h t bei A u s s c h l u ß g e s e t z l i c h e r E r b f o l g e in P e r s o n e n g e s e l l s c h a f t e n , Z s . f . d . N o t in B a d W 73 5 4 ; Kühne, T e s t i e r f r e i h e i t u n d R e c h t s w a h l im i n t e r n a t i o n a l e n E r b r e c h t , ]'/. 73 4 0 3 ; Hacgele, Gesells c h a f t ^ - u n d E r b r e c h t in i h r e n B e z i e h u n g e n z u e i n a n d e r , Z s . f . d . N o t in B a d W 7 3 7 6 ; Borrmann, Pflichtteilsrecht und gesellschaftsvertragliche Fortsetzungsvereinbarungen, Frankfurt ( M a i n ) 1 9 7 2 ; Dumoulin, Gesetzliches Erbrecht und Pflichtteilsrecht. Änderungsvorschläge aus der Sicht e i n e s N o t a r s , D N o t Z S o n d e r h e f t 19. D N o t a r t a g 7 3 8 4 ; Wendelstein, Beeinträchtigt die Entzieh u n g d e r e l t e r l i c h e n V e r w a l t u n g n a c h § 1 6 3 8 d e n P f l i c h t t e i l ? Zs. f. d. N o t a r i a t in B a d - W ü r t t . 74 10.

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I. Beteiligung der nächsten Angehörigen am Nachlaß des Erblassers 1. Allgemeines Der Grundsatz der Testierfreiheit, der dem Erblasser ermöglicht, nach seinem f r e i e n B e l i e b e n ü b e r s e i n e n N a c h l a ß zu v e r f ü g e n , w i d e r s t r e i t e t d e m n a t ü r l i c h e n E m p f i n d e n , n a c h d e m m i n d e s t e n s ein T e i l des N a c h l a s s e s den n ä c h s t e n A n g e h ö r i g e n z u g u t e k o m m e n m u ß . S c h o n d i e R e c h t s o r d n u n g e n des A l t e r t u m s h a b e n sich b e m ü h t , d i e s e n K o n f l i k t zu lösen. D r e i M ö g l i c h k e i t e n sind d a z u g e g e b e n . a) D i e n ä c h s t e n A n g e h ö r i g e n sind in j e d e m Fall z u e i n e r b e s t i m m t e n Q u o t e als Erben am N a c h l a ß beteiligt, das materielle Noterbrecht. b) S i e h a b e n g e g e n d i e e i n g e s e t z t e n E r b e n e i n e n A n s p r u c h auf Z a h l u n g e i n e r b e stimmten Geldsumme. c) S i e h a b e n g e g e n die e i n g e s e t z t e n E r b e n e i n e n v o n i h r e r B e d ü r f t i g k e i t a b h ä n g i g e n Unterhaltsanspruch.

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2. Rechtsgeschichte a) Römisches Recht. G e g e n E n d e d e r r ö m i s c h e n R e p u b l i k w u r d e d e r G e d a n k e d e r B e t e i l i g u n g d e r n ä c h s t e n A n g e h ö r i g e n an d e m N a c h l a ß des E r b l a s s e r s , a u c h w e n n d i e s e r ihn a n d e r s v e r g e b e n hatte, z u e r s t v e r w i r k l i c h t . D a s C e n t u m v i r a l g e r i c h t , d a s f ü r Nachlaßsachen zuständig w a r , gestattete den A b k ö m m l i n g e n und Ascendenten, das T e s t a m e n t , d u r c h d a s sie von d e r E r b f o l g e a u s g e s c h l o s s e n w a r e n , mit d e r A n f e c h t u n g s k l a g e a n z u f e c h t e n . S i e f ü h r t e d a z u , d a ß die g e s e t z l i c h e E r b f o l g e e i n t r a t . D i e K l a g e w a r nicht z u l ä s s i g , w e n n d e r E r b l a s s e r d e n B e r e c h t i g t e n m i n d e s t e n s ein V i e r t e l d e s g e s e t z l i c h e n Erbteils h i n t e r l a s s e n h a t t e .

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D i e s e s R e c h t w u r d e in v e r s c h i e d e n e r W e i s e f o r t g e b i l d e t u n d s c h l i e ß l i c h von J u s t i n i a n n e u g e o r d n e t . Er s e t z t e d e n P f l i c h t t e i l fest a u f ein D r i t t e l d e s g e s e t z l i c h e n E r b teils, w e n n d i e s e r m i n d e s t e n s ein V i e r t e l d e r E r b s c h a f t b e t r u g , und auf d i e H ä l f t e , w e n n e r w e n i g e r als ein V i e r t e l d e r E r b s c h a f t a u s m a c h t e . D i e A s c e n d e n t e n u n d D e s c e n d e n t e n h a t t e n A n s p r u c h d a r a u f , als E r b e e i n g e s e t z t z u w e r d e n . W a r d a s o h n e e i n e n g e s e t z l i c h z u l ä s s i g e n G r u n d nicht g e s c h e h e n , d a n n k o n n t e n sie mit e i n e r d a r a u f z i e l e n d e n K l a g e i h r e n v o l l e n g e s e t z l i c h e n Erbteil v e r l a n g e n . W a r e n sie als E r b e n e i n g e s e t z t u n d b e t r u g ihr Erbteil w e n i g e r als ihr P f l i c h t t e i l , d a n n h a t t e n sie n u r e i n e G e l d f o r d e r u n g g e g e n d i e (60)

Pflichtteil (Johannsen)

Vor § 2303

e i n g e s e t z t e n E r b e n auf das an i h r e m Pflichtteil, nicht das an i h r e m gesetzlichen Erbteil F e h l e n d e . D a r i n lag ein W i d e r s p r u c h . D i e R e c h t e d e r ü b e r g a n g e n e n v o l l b ü r t i g e n o d e r d u r c h d e n V a t e r h a l b b ü r t i g v e r w a n d t e n G e s c h w i s t e r w a r e n e t w a s a n d e r s geregelt. b) Gemeines Recht. Deutsche Partikularrechte. D a s justinianische R e c h t w u r d e 4 mit d e m d a r i n e n t h a l t e n e n W i d e r s p r u c h als g e m e i n e s R e c h t in D e u t s c h l a n d rezipiert. Die d e u t s c h e n P a r t i k u l a r r e c h t e b e k a n n t e n sich z u n ä c h s t v o r w i e g e n d z u d e m z w i n g e n d e n materiellen N o t e r b r e c h t . Erst später setzte sich das System des Pflichtteilsans p r u c h s in F o r m einer b l o ß e n G e l d f o r d e r u n g g e g e n d e n E r b e n m e h r u n d m e h r d u r c h . In dieser W e i s e w u r d e w e n i g s t e n s in s p ä t e r e r Zeit d e r P f l i c h t t e i l s a n s p r u c h nach d e m A L R rechtlich beurteilt (vgl. d a z u Staudinger/Böhmer, Band V Einl. § 14 R d n . 2 6 ) . A u c h d a s ' ö s t e r r e i c h i s c h e A B G B k a n n t e d e n P f l i c h t t e i l s a n s p r u c h n u r als einen s c h u l d r e c h t l i c h e n G e l d a n s p r u c h . Im G e g e n s a t z d a z u b e k a n n t e sich d e r c o d e civil zu d e m System des m a t e riellen N o t e r b r e c h t s . D e r E r b l a s s e r k o n n t e nach diesem R e c h t ü b e r h a u p t n u r ü b e r einen b e s t i m m t e n Teil seines V e r m ö g e n s , die q u o t i t e disponible, u n t e r L e b e n d e n u n d von T o d e s w e g e n frei v e r f ü g e n . D e r Rest, die p o r t i o n reservee, verblieb d e m P f l i c h t e r ben. E b e n s o h a t auch das sächs. B G B das System des z w i n g e n d e n g e s e t z l i c h e n E r b rechts verwirklicht. U b e r die R e g e l u n g des Pflichtteilsrechts im a u s l ä n d i s c h e n R e c h t vgl. Böhmer a a O § 15.

Staudinger/

c) Beratung des B G B . Bei d e r B e r a t u n g des B G B w u r d e das g e m e i n r e c h t l i c h e 5 System w e g e n des darin e n t h a l t e n e n nicht v e r s t ä n d l i c h e n W i d e r s p r u c h s a b g e l e h n t ( M o t . 5 386). A u c h das f r a n z ö s i s c h e System des z w i n g e n d e n E r b r e c h t s w u r d e nach l ä n g e r e n E r ö r t e r u n g e n v e r w o r f e n ( P r o t . 5 490 ff) und das p r e u ß i s c h e System des Pflichtteilsans p r u c h s als reiner G e l d s u m m e n f o r d e r u n g g e g e n d e n E r b e n v o r g e z o g e n . II. Das Pflichtteilsrecht des B G B (systematische Übersicht)

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1. Pflichtteilsberechtigte. Pflichtteilsrecht Pflichtteilsberechtigt sind nach § 2 3 0 3 die A b k ö m m l i n g e , Eltern u n d d e r E h e g a t t e des Erblassers. I h n e n steht das Pflichtteilsrecht z u . N a c h § 2 3 0 9 sind j e d o c h e n t f e r n t e A b k ö m m l i n g e u n d die Eltern des Erblassers insoweit nicht pflichtteilsberechtigt, als ein A b k ö m m l i n g , d e r sie im Falle d e r gesetzlichen E r b f o l g e ausschließen w ü r d e , d e n Pflichtteil v e r l a n g e n k a n n o d e r das ihm H i n t e r l a s s e n e a n n i m m t . D a s Pflichtteilsrecht ist ein zwischen d e m P f l i c h t t e i l s b e r e c h t i g t e n u n d d e m Erblasser bereits zu dessen Lebzeiten b e s t e h e n d e s ( R G 92 1), d e n T o d des Erblassers ü b e r d a u e r n d e s u n d mit dessen E r b e n sich f o r t s e t z e n d e s R e c h t s v e r h ä l t n i s ( B G H 28 177). D a s Pflichtteilsrecht b e r u h t auf d e r V e r w a n d t s c h a f t o d e r d e r E h e s c h l i e ß u n g . E r s t e r e n f a l l s e n t s t e h t es r e g e l m ä ß i g mit d e r G e b u r t , letzterenfalls mit d e r H e i r a t ( R G 92 3). D a s Pflichtteilsrecht ä u ß e r t s c h o n zu Lebzeiten des Erblassers rechtliche W i r k u n g e n . N a c h § 312 Abs. 2 k ö n n e n die k ü n f t i g e n gesetzlichen E r b e n ü b e r d e n gesetzlichen Erbteil und d e n Pflichtteil eines von ihnen am N a c h l a ß eines n o c h l e b e n d e n D r i t t e n V e r t r ä g e schließen. N a c h §§ 1 822 N r . 1, 1643 sind R e c h t s g e s c h ä f t e m ö g l i c h , d u r c h die ein M i n d e r j ä h r i g e r zu einer V e r f ü g u n g ü b e r seinen k ü n f t i g e n Pflichtteil v e r p f l i c h t e t w i r d . D e r Erblasser k a n n den v o n ihm geschlossenen E r b v e r t r a g o d e r ein g e m e i n s c h a f t l i c h e s T e s t a m e n t w e g e n U b e r g e h u n g eines Pflichtteilsb e r e c h t i g t e n nach § 2281 a n f e c h t e n . 2. Pflichtteilsanspruch. Pflichtteil N a c h Eintritt des Erbfalls k a n n aus d e m Pflichtteilsrecht f ü r d e n P f l i c h t t e i l s b e r e c h tigten d e r P f l i c h t t e i l s a n s p r u c h e n t s t e h e n . E r e n t s t e h t nach § 2 3 1 7 mit d e m Erbfall. V o r a u s s e t z u n g d a f ü r , d a ß d e r P f l i c h t t e i l s a n s p r u c h e n t s t e h t , ist, d a ß ein P f l i c h t t e i l s b e r e c h t i g (01 I

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Vor § 2303

Erbrecht

tcr ( § 2 3 0 3 ) d u r c h V e r f ü g u n g von T o d e s w e g e n g a n z o d e r in s o l c h e m U m f a n g v o n d e r E r b f o l g e a u s g e s c h l o s s e n ist, d a ß e r a u s d e m N a c h l a ß w e n i g e r an W e r t e n e r h ä l t , als es d e m halben W e r t seines gesetzlichen Erbteils o d e r seines Erbersatzanspruchs ents p r i c h t . D i e s e r s t e h t im S i n n e d e r V o r s c h r i f t e n des P f l i c h t t e i l s r e c h t s d e m g e s e t z l i c h e n Erbteil g l e i c h (§ 2 3 3 8 a ) . D i e Z u w e n d u n g d e s P f l i c h t t e i l s ist n a c h d e r A u s l e g u n g s r e g e l d e s § 2 3 0 4 n i c h t a l s E r b e i n s e t z u n g a n z u s e h e n . D e r P f l i c h t t e i l s a n s p r u c h ist v e r e r b l i c h , ü b e r t r a g b a r u n d v e r j ä h r t n a c h § 2 3 3 2 in d r e i J a h r e n . 8 D e r A n s p r u c h auf den Pflichtteil gibt d e m Pflichtteilsberechtigten das Recht, von d e n E r b e n als d e n g r u n d s ä t z l i c h e n T r ä g e r n d e r P f l i c h t t e i l s l a s t s e i n e n P f l i c h t t e i l z u f o r d e r n . D e r P f l i c h t t e i l b e s t e h t in d e r H ä l f t e d e s W e r t e s d e s g e s e t z l i c h e n E r b t e i l s . J e n a c h d e m , ob d e r P f l i c h t t e i l s b e r e c h t i g t e g a n z ü b e r g a n g e n , o b e r z u e i n e r g e r i n g e r e n Q u o t e als E r b e e i n g e s e t z t o d e r d u r c h A n n a h m e e i n e s V e r m ä c h t n i s s e s e t w a s a u s d e m N a c h l a ß e r l a n g t h a t , steht i h m d e r A n s p r u c h a u f d e n v o l l e n P f l i c h t t e i l o d e r n u r ein Pflichtteilsrestanspruch nach § § 2 3 0 5 , 2 3 0 7 Abs. 1 S a t z 2 zu. Schließlich kann er einen P f l i c h t t e i l s e r g ä n z u n g s a n s p r u c h h a b e n , w e n n d e r E r b l a s s e r d e n ihm z u s t e h e n d e n P f l i c h t t e i l d u r c h S c h e n k u n g e n g e s c h m ä l e r t h a t ( § 2 3 2 5 f f ; u n t e n R d n . 18, 19). 9

D a s G e s e t z will g r u n d s ä t z l i c h g e w ä h r l e i s t e n , d a ß d e r P f l i c h t t e i l s b e r e c h t i g t e auch tatsächlich die H ä l f t e des W e r t e s seines gesetzlichen Erbteils b e k o m m t . D e r Erblasser k a n n dieses Recht w e d e r d a d u r c h vereiteln, d a ß er d e m Pflichtteilsberechtigten e i n e n Erbteil z u w e n d e t , d e s s e n W e r t g e r i n g e r ist, o d e r d a ß e r d e n ihm z u g e w a n d t e n Erbteil durch E r n e n n u n g eines T e s t a m e n t s v o l l s t r e c k e r s o d e r durch T e i l u n g s a n o r d n u n gen b e s c h r ä n k t o d e r mit V e r m ä c h t n i s s e n o d e r A u f l a g e n b e s c h w e r t . 10 D e r P f l i c h t t e i l s b e r e c h t i g t e k a n n n a c h § 2 3 0 5 , w e n n ihm ein Erbteil h i n t e r l a s s e n ist, d e s s e n W e r t g e r i n g e r ist als d i e H ä l f t e s e i n e s g e s e t z l i c h e n E r b t e i l s , v o n d e n M i t e r b e n als E r g ä n z u n g s e i n e s P f l i c h t t e i l s d e n W e r t d e s an d e r H ä l f t e f e h l e n d e n Teils v e r l a n g e n . Ü b e r s t e i g t d e r d e m P f l i c h t t e i l s b e r e c h t i g t e n z u g e w a n d t e Erbteil d i e H ä l f t e d e s g e s e t z l i c h e n E r b t e i l s n i c h t , d a n n g e l t e n d i e v o r h i n e r w ä h n t e n B e s c h r ä n k u n g e n u n d Beschw e r u n g e n n a c h § 2 3 0 6 Abs. I S a t z l als n i c h t a n g e o r d n e t . W e n n d e r h i n t e r l a s s e n e , in d e r b e s c h r i e b e n e n W e i s e b e s c h r ä n k t e o d e r b e s c h w e r t e E r b t e i l g r ö ß e r ist, k a n n d e r P f h c h t t e i l s b e r e c h t i g t e n a c h S a t z 2 d i e s e r V o r s c h r i f t d e n Erbteil a u s s e h l a g e n u n d d a n n d e n P f l i c h t teil v e r l a n g e n . E i n e r B e s c h r ä n k u n g d e r E r b e i n s e t z u n g ist n a c h A b s . 2 g l e i c h z u a c h t e n , w e n n d e r P f l i c h t t e i l s b e r e c h t i g t e als N a c h e r b e e i n g e s e t z t ist. 11 A u c h w e n n d e m P f h c h t t e i l s b e r e c h t i g t e n ein V e r m ä c h t n i s z u g e w a n d t ist, k a n n e r n a c h § 2 3 0 7 d e n P f l i c h t t e i l v e r l a n g e n , w e n n e r j e n e s a u s s c h l ä g t . Falls e r n i c h t a u s s c h l ä g t , k a n n e r als P f l i c h t t e i l n u r d e n U n t e r s c h i e d s b e t r a g z w i s c h e n d e m W e r t d e s v o l l e n P f l i c h t t e i l s u n d d e m W e r t d e s V e r m ä c h t n i s s e s f o r d e r n . U m K l a r h e i t ü b e r d i e g e g e n ihn b e s t e h e n d e n A n s p r ü c h e zu e r z i e l e n , k a n n der mit d e m V e r m ä c h t n i s b e s c h w e r t e Erbe d e n P f l i c h t t e i l s b e r e c h t i g t e n u n t e r B e s t i m m u n g e i n e r Frist a u f f o r d e r n zu e r k l ä r e n , ob e r d a s V e r m ä c h t n i s a n n i m m t . D a s V e r m ä c h t n i s g i l t als a u s g e s c h l a g e n , w e n n d e r B e r e c h t i g t e nicht i n n e r h a l b d e r Frist d i e A n n a h m e e r k l ä r t . 12 D i e B e s c h r ä n k u n g e n u n d B e s c h w e r u n g e n , d i e auf d e m Erbteil o d e r d e m d e m P f l i c h t t e i l s b e r e c h t i g t e n z u g e w a n d t e n V e r m ä c h t n i s r u h e n , sind f ü r d e s s e n E n t s c h l i e ßungen über die Ausschlagungen sehr bedeutsam. Mit Rücksicht darauf gibt das Gesetz d e m P f l i c h t t e i l s b e r e c h t i g t e n in § 2 3 0 8 d a s R e c h t , d i e A u s s c h l a g u n g a n z u f e c h t e n , w e n n ihm u n b e k a n n t w a r , d a ß e i n z e l n e B e s c h r ä n k u n g e n o d e r B e s c h w e r u n g e n z u r Zeit d e r Ausschlagung bereits weggefallen waren. 13

3. Berechnung des Pflichtteils a) Berechnung der Pflichtteilsquote. § § 2 3 1 0 — 2 3 1 6 e n t h a l t e n V o r s c h r i f t e n f ü r d i e B e r e c h n u n g des Pflichtteils. § 2 3 1 0 bestimmt zunächst, wie der für die B e r e c h n u n g des (62)

Pflichtteil (Johann,sen) Pflichtteils m a ß g e b e n d e

Vor § 2303

E r b t e i l f e s t z u s t e l l e n i.st. D a b e i w e r d e n d i e j e n i g e n , d i e d u r c h

l e t z t w iiiige V e r f ü g u n g v o n d e r E r b f o l g e a u s g e s c h l o s s e n s i n d , d i e d i e E r b s c h a f t a u s g e schlagen haben o d e r f ü r e r b u n w ü r d i g erklärt sind, mitgezählt. N i c h t mitgezählt wird, w e r d u r c h F r b v e r z i c h t v o n d e r g e s e t z l i c h e n E r b f o l g e a u s g e s c h l o s s e n i.st.

b) Feststellung des Bestandes und des Wertes des Nachlasses. §§231 1—2314 be- 1 4 h a n d e l n , w i e B e s t a n d u n d W e r t d e s N a c h l a s s e s f e s t z u s t e l l e n s i n d . D e r W e r t ist, sow eit erforderlich, d u r c h S c h ä t z u n g zu ermitteln. D e r Erblasser kann keine b i n d e n d e n

An-

o r d n u n g e n f ü r die W e r t b e s t i m m u n g t r e f f e n . M a ß g e b e n d e r Z e i t p u n k t f ü r die E r m i t t l u n g d e s W e r t e s ist d i e Z e i t d e s H r b f a l l s . § 2 3 1 3 b e s t i m m t , w i e u n g e w i s s e o d e r

unsichere

Rechte und zweifelhafte Verbindlichkeiten, desgleichen aufschiebend bedingte, zu beh a n d e l n s i n d . S i e b l e i b e n z u n ä c h s t a u ß e r A n s a t z . E r s t w e n n sie sich v e r w i r k l i c h e n , h a t eine der veränderten Rechtslage e n t s p r e c h e n d e Ausgleichung zu erfolgen. Auflösend bed i n g t e R e c h t e und V e r b i n d l i c h k e i t e n sind d a g e g e n wie u n b e d i n g t e zu b e r ü c k s i c h t i g e n . A b e r auch hier hat eine A u s g l e i c h u n g zu e r f o l g e n , w e n n die B e d i n g u n g eintritt. U m ihm zu e r m ö g l i c h e n , seine R e c h t e w a h r z u n e h m e n , gibt § 2 3 1 4 d e m

Pflichtteilsberechtigten

gegen den E r b e n einen A n s p r u c h auf A u s k u n f t ü b e r den Bestand des Nachlasses. § 2 3 1 2 t r i f f t eine b e s o n d e r e R e g e l u n g f ü r d e n Fall, d a ß e i n e m von m e h r e r e n E r b e n d a s R e c h t e i n g e r ä u m t ist, ein z u m N a c h l a ß g e h ö r i g e s L a n d g u t z u m E r t r a g s w e r t z u ü b e r n e h m e n . c) A n r e c h n u n g v o n Z u w e n d u n g e n u n t e r L e b e n d e n . Z u w e n d u n g e n

unter Leben-

15

d e n , die d e r Erblasser einem Pflichtteilsberechtigten g e m a c h t hat, sind, w e n n d e r Erb l a s s e r d i e s e s bei d e r Z u w e n d u n g a n g e o r d n e t h a t , a u f d e s s e n P f l i c h t t e i l a n z u r e c h n e n . § 2 3 1 5 b e s t i m m t , w ie d i e s e s e r f o l g t . d)

Ausgleichung

unter

Abkömmlingen.

§2316

behandelt

den

Pflichtteilsan- 1 6

S p r u c h e i n e s v o n m e h r e r e n A b k ö m m l i n g e n , w e n n u n t e r i h n e n im F a l l e d e r g e s e t z l i c h e n E r b f o l g e eine Z u w e n d u n g des E r b l a s s e r s z u r A u s g l e i c h u n g zu b r i n g e n sein w ü r d e . D e r P f l i c h t t e i l s a n s p r u c h b e s t i m m t sich d a n n

nach d e m j e n i g e n , was auf den

gesetzlichen

Erbteil u n t e r B e r ü c k s i c h t i g u n g d e r A u s g l e i c h s p f l i c h t bei d e r T e i l u n g e n t f a l l e n Demgemäß

k a n n nach Abs. 2 d e r pflichtteilsberechtigte Erbe, dessen so

würde.

berechneter

P f l i c h t t e i l m e h r als d e r W e r t d e s h i n t e r l a s s e n e n E r b t e i l s b e t r ä g t , v o n d e n M i t e r b e n d e n Mehrbetrag

als P f l i c h t t e i l a u c h d a n n v e r l a n g e n , w e n n

der hinterlassenc

Erbteil

die

H ä l f t e des gesetzlichen Erbteils erreicht o d e r übersteigt. 4. V e r t e i l u n g d e r P f l i c h t t e i l s l a s t

17

D i e § § 2 3 1 8 — 2 3 2 4 , die die Pflichtteilslast z u m G e g e n s t a n d h a b e n , b e h a n d e l n insb e s o n d e r e d i e F r a g e , w ie sich d i e s e L a s t a u f d i e P e r s o n e n , d i e e t w a s a u s d e r E r b s c h a f t e r h a l t e n h a b e n , in i h r e m V e r h ä l t n i s u n t e r e i n a n d e r v e r t e i l t . A u c h h i e r gilt, d a ß d e n grundsätzlich

B e t e i l i g t e n , s o w e i t sie s e l b s t p f l i c h t t e i l s b e r e c h t i g t

i h r e i g e n e r P f l i c h t t e i l v e r b l e i b e n soll ( § 2 3 1 8 A b s . 2, 3, § 2 3 1 9 ) .

sind, Einen

w e i t e r e n , a u f s o z i a l e n E r w ä g u n g e n b e r u h e n d e n S c h u t z g e w ä h r t i h n e n § 2 3 3 1 a. D a n a c h k a n n ein Er b e , d e r s e l b s t p f l i c h t t e i l s b e r e c h t i g t ist, d i e S t u n d u n g d e s P f l i c h t t e i l s a n s p r u c h s v e r l a n g e n , w e n n die s o f o r t i g e E r f ü l l u n g des g a n z e n A n s p r u c h s d e n E r b e n w e g e n d e r Art d e r N a c h l a ß g e g e n s t ä n d e b e s o n d e r s hart t r e f f e n w ü r d e . J e d o c h k a n n die S t u n d u n g n u r s o w e i t v e r l a n g t w e r d e n , als sie a u c h d e m P f l i c h t t e i l s b e r e c h t i g t e n b e i A b w ä g u n g d e r I n t e r e s s e n b e i d e r 'Feile z u g e m u t e t w e r d e n k a n n . D e r E r b l a s s e r k a n n d u r c h

letztwillige

V e r f ü g u n g b e s t i m m e n , w e n v o n d e n in F r a g e k o m m e n d e n P e r s o n e n in i h r e m V e r h ä l t nis u n t e r e i n a n d e r d i e P f l i c h t t e i l s l a s t t r e f f e n soll. Soweit er keine A n o r d n u n g e n

g e t r o f f e n h a t , gilt f o l g e n d e s : D e r E r b e , d e r

mit

V e r m ä c h t n i s s e n o d e r A u f l a g e n b e s c h w e r t ist, b r a u c h t d i e P f l i c h t t e i l s l a s t n i c h t a l l e i n z u tragen. F r k a n n nach § 2 3 1 8 Abs. 1 die E r f ü l l u n g dieser B e s c h w e r u n g e n insoweit ver(63)

Vor § 2303

Erbrecht

w e i g e r n , d a ß die Pflichtteilslast von d e m V e r m ä c h t n i s n e h m e r o d e r d e m d u r c h die A u f lage B e g ü n s t i g t e n v e r h ä l t n i s m ä ß i g g e t r a g e n wird. Dieses R e c h t hat er j e d o c h nach § 2 3 2 3 insoweit nicht, als er n a c h d e n f o l g e n d e n B e s t i m m u n g e n die Pflichtteilslast nicht zu t r a g e n hat. D e r j e n i g e , d e r d e n V o r t e i l d a r a u s hat, d a ß d e r P f l i c h t t e i l s b e r e c h t i g t e v o n d e r gesetzlichen E r b f o l g e ausgeschlossen ist o d e r das ihm Z u g e w a n d t e a u s g e s c h l a g e n hat, soll a u c h die Pflichtteilslast m i n d e s t e n s in H ö h e des e r l a n g t e n V o r t e i l s t r a g e n . D a s gilt nach § 2 3 2 0 f ü r d e n j e n i g e n , d e r an Stelle des P f l i c h t t e i l s b e r e c h t i g t e n g e s e t z l i c h e r E r b e wird o d e r d e m d e r Erblasser d u r c h V e r f ü g u n g von T o d e s w e g e n d e n Erbteil des Pflichtteilsb e r e c h t i g t e n z u g e w a n d t hat. N a c h § 2 3 2 1 gilt es f ü r d e n , d e m es z u s t a t t e n k o m m t , d a ß d e r P f l i c h t t e i l s b e r e c h t i g t e ein ihm z u g e w a n d t e s V e r m ä c h t n i s a u s g e s c h l a g e n hat. D a die B e s c h w e r u n g e n b e s t e h e n bleiben, die auf d e m Erbteil o d e r d e m V e r m ä c h t n i s r u h e n , das d e r P f l i c h t t e i l s b e r e c h t i g t e a u s g e s c h l a g e n hat, k a n n d e r j e n i g e , d e m die A u s s c h l a g u n g z u s t a t t e n k o m m t , n a c h § 2 3 2 2 diese B e s c h w e r u n g e n soweit k ü r z e n , d a ß ihm d e r z u r D e c k u n g d e r Pflichtteilslast e r f o r d e r l i c h e B e t r a g verbleibt. 18

5. Pflichtteilsergänzungsanspruch a) G e g e n den Erben. D e r E r b l a s s e r soll a u c h das R e c h t des P f l i c h t t e i l s b e r e c h t i g t e n nicht d u r c h S c h e n k u n g e n u n t e r L e b e n d e n b e e i n t r ä c h t i g e n k ö n n e n . D a s G e s e t z gibt diesem d a h e r , w e n n d e r Erblasser S c h e n k u n g e n u n t e r L e b e n d e n g e m a c h t hat, einen P f l i c h t t e i l s e r g ä n z u n g s a n s p r u c h . D a r ü b e r h a n d e l n die § 2 3 2 5 — 2 3 3 1 . D e r A n s p r u c h richtet sich n a c h § 2 3 2 5 z u n ä c h s t g e g e n d e n E r b e n . D e n A n s p r u c h h a t nach § 2326 a u c h d e r als E r b e e i n g e s e t z t e P f l i c h t t e i l s b e r e c h t i g t e . E r hat ihn insoweit, als d e r W e r t des ihm h i n t e r l a s s e n e n Erbteils d e n W e r t des g e w ö h n l i c h e n Pflichtteilsans p r u c h s u n d des P f l i c h t t e i l s e r g ä n z u n g s a n s p r u c h s nicht e r r e i c h t . E r wird d u r c h alle S c h e n k u n g e n b e g r ü n d e t . A u s g e n o m m e n sind n a c h § 2 3 3 0 n u r S c h e n k u n g e n , d u r c h die einer sittlichen Pflicht o d e r e i n e r auf den A n s t a n d zu n e h m e n d e n R ü c k s i c h t e n t s p r o c h e n w o r d e n ist. Auf den P f l i c h t t e i l s e r g ä n z u n g s a n s p r u c h sind S c h e n k u n g e n , die d e r Pflichtteilsberechtigte selbst von d e m Erblasser e r h a l t e n h a t , a n z u r e c h n e n . D a r ü b e r h a n d e l t § 2327. E n t s p r e c h e n d d e m schon v o r h e r e r w ä h n t e n a l l g e m e i n e n G r u n d s a t z k a n n d e r selbst pflichtteilsberechtigte E r b e n a c h § 2328 die E r g ä n z u n g soweit v e r w e i g e r n , d a ß ihm sein e i g e n e r Pflichtteil einschließlich dessen verbleibt, w a s ihm z u r E r g ä n z u n g des Pflichtteils gebühren würde.

19

20

b) G e g e n den Beschenkten. S o w e i t d e r E r b e nicht v e r p f l i c h t e t ist, besteht nach § 2 3 2 9 ein b e s o n d e r s g e r e g e l t e r B e r e i c h e r u n g s a n s p r u c h g e g e n d e n B e s c h e n k t e n . Die H e r a u s g a b e des G e s c h e n k e s k a n n nach den V o r s c h r i f t e n über die H e r a u s g a b e einer ung e r e c h t f e r t i g t e n B e r e i c h e r u n g z u m Z w e c k e d e r B e f r i e d i g u n g w e g e n des f e h l e n d e n Bet r a g e s verlangt w e r d e n . D e r A n s p r u c h richtet sich in e r s t e r Linie gegen d e n j e n i g e n , d e r z u l e t z t vom Erblasser b e s c h e n k t w o r d e n ist. F r ü h e r B e s c h e n k t e h a f t e n n u r insoweit, als s p ä t e r B e s c h e n k t e nicht v e r p f l i c h t e t sind. D u r c h Z a h l u n g des g a n z e n f e h l e n d e n Betrages k a n n d e r B e s c h e n k t e den H e r a u s g a b e a n s p r u c h a b w e n d e n . § 2331 b e h a n d e l t schließlich S c h e n k u n g e n aus d e m G e s a m t g u t einer E h e .

6. Pflichtteilsentziehung S c h w e r e V e r f e h l u n g e n , d e r e n sich ein P f l i c h t t e i l s b e r e c h t i g t e r schuldig m a c h t e , b e r e c h t i g e n d e n Erblasser, ihm d e n Pflichtteil zu e n t z i e h e n . D a r ü b e r h a n d e l n die § § 2 3 3 3 ff. Die G r ü n d e , aus d e n e n e i n e m A b k ö m m l i n g d e r Pflichtteil e n t z o g e n w e r d e n k a n n , sind in § 2 3 3 3 u n t e r N r . 1—5 a u f g e z ä h l t . Aus w e l c h e n G r ü n d e n d e r Erblasser sei(64)

Pflichtteil ( J o h a n n s e n )

§ 2303

nen Eltern u n d seinem E h e g a t t e n d e n Pflichtteil e n t z i e h e n k a n n , regeln die §§ 2334 u n d 2335. D a s R e c h t , den Pflichtteil zu e n t z i e h e n , erlischt nach § 2 3 3 7 d u r c h V e r z e i h u n g . Eine V e r f ü g u n g , d u r c h die die E n t z i e h u n g a n g e o r d n e t ist, wird d u r c h die V e r z e i h u n g u n w i r k s a m . Die E n t z i e h u n g des Pflichtteils eines A b k ö m m l i n g s w e g e n eines e h r l o s e n o d e r unsittlichen L e b e n s w a n d e l s wird nach § 2 3 3 6 Abs. 4 d a r ü b e r hinaus auch schon d a n n u n w i r k s a m , w e n n dieser sich z u r Zeit des Erbfalls von d e m zu b e a n s t a n d e n d e n Leb e n s w a n d e l d a u e r n d a b g e w a n d t hat. U b e r die A r t u n d W e i s e , wie die E n t z i e h u n g zu e r f o l g e n hat, t r i f f t § 2 1 3 6 Bestimm u n g e n . Sie geschieht d u r c h letztwillige V e r f ü g u n g e n . D e r E n t z i e h u n g s g r u n d m u ß z u r Zeit ihrer E r r i c h t u n g b e s t e h e n u n d in d e r V e r f ü g u n g a n g e g e b e n w e r d e n . D e r j e n i g e , d e r sich auf die E n t z i e h u n g des Pflichtteils b e r u f t , m u ß b e w e i s e n , d a ß d e r G r u n d tatsächlich b e s t a n d e n hat. 7. Beschränkung des Pflichtteils

21

Schließlich gestattet § 2338 d e m Erblasser, d e n Pflichtteil eines A b k ö m m l i n g s zu bes c h r ä n k e n , w e n n dieser sich in solchem M a ß e d e r V e r s c h w e n d u n g e r g e b e n h a t o d e r in solchem M a ß e ü b e r s c h u l d e t ist, d a ß sein s p ä t e r e r E r w e r b erheblich g e f ä h r d e t w i r d . Die B e s c h r ä n k u n g k a n n d a r i n b e s t e h e n , d a ß d e r Erblasser die gesetzlichen E r b e n des P f l i c h t teilsberechtigten zu N a c h e r b e n o d e r N a c h v e r m ä c h t n i s n e h m e r n b e r u f t . Er k a n n auch die V e r w a l t u n g des d e m A b k ö m m l i n g Z u f a l l e n d e n einem T e s t a m e n t s v o l l s t r e c k e r ü b e r t r a g e n . J e n e r h a t in diesem Fall n u r A n s p r u c h auf d e n R e i n e r t r a g . D i e A n o r d n u n g hat in derselben A r t und W e i s e zu e r f o l g e n wie die E n t z i e h u n g des Pflichtteils. Sie wird gleichfalls u n w i r k s a m , w e n n ihr G r u n d z u r Zeit des Erbfalls nicht m e h r b e s t e h t , sei es, d a ß d e r A b k ö m m l i n g nicht m e h r ü b e r s c h u l d e t ist o d e r d a ß er sich von d e m v e r s c h w e n d e r i s c h e n Leben d a u e r n d a b g e w a n d t hat.

§2303 Ist ein Abkömmling des Erblassers durch Verfügung v o n T o d e s wegen von der Erbfolge ausgeschlossen, so kann er von dem Erben den Pflichtteil verlangen. D e r Pflichtteil besteht in der H ä l f t e des Wertes des gesetzlichen Erbteils. Das gleiche Recht steht den Eltern und dem Ehegatten des Erblassers zu, wenn sie durch Verfügung von Todes wegen von der Erbfolge ausgeschlossen sind. Die Vorschriften des § 13 71 bleiben unberührt. E 1 1975 Abs. 1, 1976 Abs. 2, 1978; M 5 3 8 2 — 3 9 1 ; P 5 4 9 7 — 5 0 0 . Pflichtteilsrecht und Pflichtteilsanspruch Übersicht

Rdn. I. Pflichtteilsberechtigte 1-11 1. Der Kreis der Pflichtteilsberechtigten . . 1, 2 2. Abkömmlinge 3, 4 5, 6 3. Eltern 4. Ehegatten 7-9 5. Vom Pflichtteilsrecht ausgeschlossene Personen 10 (65)

Rdn. 6. Wahlrecht der nach § 2079 Anfechtungs11 berechtigten II. Voraussetzungen für das Bestehen des An12, 13 spruchs auf den vollen Pflichtteil 14-17 III. Der Pflichtteilsanspruch

§ 2303 1

Erbrecht

I. Pflichtteilsberechtigte 1. D e r K r e i s d e r Pflichtteilsberechtigten D a s Pflichtteilsrecht (über den B e g r i f f vgl. R d n . 6 vor § 2 3 0 3 ; B G H 28 177; R G 92 1) steht nur den A b k ö m m l i n g e n z u , den ehelichen und den nichtehelichen (§ 1924, 1934 a, 2338 a ) , den Eltern, d a r u n t e r auch d e m V a t e r eines nichtehelichen K i n d e s ( S S 1925, 1934 a, 2338 a).

2

3

Pflichtteilsberechtigt sind d e m n a c h nicht die G e s c h w i s t e r , V o r e l t e r n und sonstig e n V e r w a n d t e n des E r b l a s s e r s . K e i n Pflichtteilsrecht hat die an Stelle ihres verstorbenen E h e m a n n e s als dessen Alleinerbin g e m ä ß § 16 Abs. 1 des Pr. G e s . betr. d a s eheliche G ü t e r r e c h t in der P r o v i n z W e s t f a l e n v. 16. 4. 1860, G S 165, i d F des Art. 48 P r A G B G B v. 2 0 . 9 . 1899, G S 2 0 5 , in die f o r t g e s e t z t e G ü t e r g e m e i n s c h a f t eingetretene S c h w i e g e r tochter des überlebenden E h e g a t t e n g e g e n dessen N a c h l a ß ( R G 158 65).

2. Abkömmlinge N u r diejenigen A b k ö m m l i n g e sind pflichtteilsberechtigt, die o h n e die v o n d e m E r b lasser v e r f ü g t e A u s s c h l i e ß u n g z u r gesetzlichen E r b f o l g e b e r u f e n sein w ü r d e n . S 2 3 0 9 b e s t i m m t d a h e r , daß entferntere A b k ö m m l i n g e insoweit nicht pflichtteilsberechtigt sind, als ein A b k ö m m l i n g , der sie im Falle der gesetzlichen E r b f o l g e ausschließen w ü r de, den Pflichtteil verlangen kann o d e r das ihm H i n t e r l a s s e n e a n n i m m t .

4

5

Zu d e m K r e i s der pflichtteilsberechtigten A b k ö m m l i n g e g e h ö r e n nach S 1 N r . 3 G e s . über die R e c h t s w i r k u n g e n des A u s s p r u c h s einer nachträglichen Eheschließung v. 29. 3. 1951, B G B l 1 2 1 5 , auch die K i n d e r , die von einem M a n n s t a m m e n , der auf G r u n d des E r l a s s e s v. 6. 11. 1941 durch A u s s p r u c h des S t a n d e s b e a m t e n nach seinem T o d e als mit der K i n d e s m u t t e r verheiratet erklärt w o r d e n ist. Nichtehelichen K i n d e r n , die vor d e m 1. Juli 1949 g e b o r e n sind, steht kein Pflichtteilsanspruch g e g e n die E r b e n ihres V a ters zu. J e d o c h k ö n n e n diese d a s Kind w e g e n der ihm z u s t e h e n d e n U n t e r h a l t s a n s p r ü c h e nach S 1712 Abs. 2 a F mit d e m B e t r a g a b f i n d e n , der ihm als Pflichtteil zustehen w ü r d e , wenn es ehelich w ä r e (Art. 12 § 10 N E h l G ) . B e z ü g l i c h d e r Pflichtteilsquote in den Fällen, in denen der E r b l a s s e r bei seinem T o d e mit dem überlebenden E h e g a t t e n im G ü t e r s t a n d der Z u g e w i n n g e m e i n s c h a f t gelebt hat, vgl. R d n . 8, 9, 15.

3. Eltern V o r a u s s e t z u n g des Pflichtteilsrechts der Eltern ist gleichfalls, daß sie o h n e ihre Ausschließung durch den E r b l a s s e r in der zweiten O r d n u n g der gesetzlichen E r b f o l g e als E r b e n b e r u f e n sein w ü r d e n . D e m z u f o l g e sind die Eltern nach § 2 3 0 9 insoweit nicht pflichtteilsberechtigt, als ein A b k ö m m l i n g , der sie im Falle der gesetzlichen E r b f o l g e ausschließen w ü r d e , den Pflichtteil v e r l a n g e n kann o d e r das ihm H i n t e r l a s s e n e annimmt. B e z ü g l i c h der Pflichtteilsquote vgl. R d n . 8, 9, 15.

6

D i e Mutter eines nichtehelichen K i n d e s w a r schon nach d e m vor d e m I n k r a f t treten des N i c h t e h e l i c h e n g e s e t z e s geltenden R e c h t pflichtteilsberechtigt (§ 1705 a F ) . Pflichtteilsberechtigt ist auch der V a t e r eines f ü r ehelich erklärten K i n d e s (§ 1736). K e i n Pflichtteilsrecht haben die V ä t e r der v o r d e m 1. Juli 1949 g e b o r e n e n nichtehelichen K i n d e r (Art. 12 § 10 N E h l G ) und ebenfalls die Adoptiveltern (§ 1759). D i e V e r w i r k u n g der elterlichen G e w a l t nach § 1680 läßt d a s Pflichtteilsrecht g r u n d s ä t z l i c h unberührt. R e g e l m ä ß i g wird aber der T a t b e s t a n d , der z u r V e r w i r k u n g der elterlichen G e w a l t g e f ü h r t hat, zugleich einen P f l i c h t t e i l s e n t z i e h u n g s g r u n d nach § 2 3 3 4 darstellen. (66)

Pflichtteil (Johannsen)

§ 2303

4. E h e g a t t e n

7

D e r E h e g a t t e , d e m n a c h § 1933 kein E r b r e c h t z u s t e h t , ist a u c h n i c h t p f l i c h t t e i l s b e r e c h t i g t . K e i n E r b r e c h t u n d d a h e r a u c h k e i n e n P f l i c h t t e i l s a n s p r u c h h a t eine F r a u , die auf G r u n d des Erlasses \ . 6. 11. 1941 n a c h d e m T o d e des M a n n e s d u r c h A u s s p r u c h des S t a n d e s b e a m t e n als mit d i e s e m v e r h e i r a t e t e r k l ä r t w o r d e n ist (§ 1 N r . 2 G e s . v. 29. 3. 1951 — s . R d n . 4 ) . Falls d e r ü b e r l e b e n d e E h e g a t t e mit d e m E r b l a s s e r bei d e s s e n T o d e im G ü t e r - 8 stand der Z u g e w i n n g e m e i n s c h a f t g e l e b t h a t , ist § 1371 z u b e a c h t e n . N a c h Abs. 1 d i e s e r B e s t i m m u n g e r h ö h t sich d a n n d e r g e s e t z l i c h e E r b t e i l des ü b e r l e b e n d e n E h e g a t t e n um ein V i e r t e l d e r E r b s c h a f t . D i e s e E r h ö h u n g ist — v o n d e r in Abs. 2 b e s t i m m t e n A u s n a h m e a b g e s e h e n — a l l g e m e i n b e s t i m m t . Sie gilt n i c h t n u r , w e n n d e r ü b e r l e b e n d e E h e g a t t e g e s e t z l i c h e r E r b e w i r d , s o n d e r n f ü h r t a u c h in d e n F ä l l e n , in d e n e n d e r E h e g a t t e d u r c h letztwillige V e r f ü g u n g als E r b e b e r u f e n o d e r in d e n e n er ein i h m v o m E r b l a s s e r z u g e w a n d t e s V e r m ä c h t n i s a n g e n o m m e n hat, zu einer e n t s p r e c h e n d e n E r h ö h u n g seiner P f l i c h t t e i l s q u o t e . D e r P f l i c h t t e i l des ü b e r l e b e n d e n E h e g a t t e n b e t r ä g t in d i e s e n Fällen, falls e r g e s e t z l i c h e r E r b e n e b e n A b k ö m m l i n g e n ist, ein V i e r t e l u n d falls er g e s e t z l i c h e r E r b e n e b e n V e r w a n d t e n d e r z w e i t e n O r d n u n g o d e r G r o ß e l t e r n des E r b l a s s e r s ist, drei A c h t e l . Ist d e r ü b e r l e b e n d e E h e g a t t e g e s e t z l i c h e r E r b e n e b e n G r o ß e l t e r n u n d A b k ö m m lingen d e r s e l b e n , d a n n k a n n sein Pflichtteil mit R ü c k s i c h t auf § 1931 Abs. 1 S a t z 2 bis zu 1 5 / 3 2 b e t r a g e n . N a c h d e m g r o ß e n P f l i c h t t e i l b e m e s s e n sich z . B . d e r P f l i c h t t e i l s r e s t a n spruch (§2305 R d n . 7 ) und der Pflichtteilsergänzungsanspruch (§2325 R d n . 2 6 — 2 8 ) des e r b e n d e n o d e r mit e i n e m V e r m ä c h t n i s b e d a c h t e n E h e g a t t e n u n d die ( d a n n e n t s p r e c h e n d g e r i n g e r e n — R d n . 15) P f l i c h t t e i l e p f l i c h t t e i l s b e r e c h t i g t e r V e r w a n d t e r ( § 2 3 0 6 Rdn.24). Niederländer N J W 60 1737, 1743 v e r t r i t t die A n s i c h t , § 1371 f ü h r e z u k e i n e r E r h ö h u n g d e r P f l i c h t t e i l s q u o t e des ü b e r l e b e n d e n E h e g a t t e n . D i e H ö h e des ihm g e b ü h r e n d e n Pflichtteils sei in allen Fällen n a c h d e m n o r m a l e n , n i c h t e r h ö h t e n g e s e t z l i c h e n E r b teil z u b e r e c h n e n . D i e s e r A n s i c h t ist n i c h t z u z u s t i m m e n . Sie ist, w i e Niederländer selbst b e m e r k t , mit d e n g e s e t z l i c h e n M a t e r i a l i e n „völlig u n v e r e i n b a r " . D a r a u s m u ß g e s c h l o s sen w e r d e n , d a ß die Z w e c k e , die das G e s e t z d a m i t v e r f o l g t , d a ß die e r b r e c h t l i c h e A b f i n d u n g in das G e s e t z a u f g e n o m m e n w u r d e , nicht v o l l k o m m e n e r r e i c h t w e r d e n , w e n n die B e s t i m m u n g in d e m v o n Niederländervertretenen Sinn ausgelegt wird. G e g e n Niederländern^. a u c h Hampel, F a m R Z 60 461 u n d Reinicke, B e t r i e b 60 1445. D i e E r h ö h u n g des g e s e t z l i c h e n E r b t e i l s u n d d a m i t die E r h ö h u n g d e r P f l i c h t t e i l s q u o t e gilt a u c h d a n n , w e n n d e r v e r s t o r b e n e E h e g a t t e k e i n e n Z u g e w i n n e r z i e l t h a t t e o d e r w e n n d e r U b e r l e b e n d e selbst allein e i n e n Z u g e w i n n e r z i e l t hat. Im l e t z t e r e n Falle s t e h t a u c h d e n E r b e n des v e r s t o r b e n e n E h e g a t t e n kein g ü t e r r e c h t l i c h e r A n s p r u c h auf A u s gleich des Z u g e w i n n s z u . Sie k ö n n e n ihn v o n d e m E r b l a s s e r n i c h t e r w o r b e n h a b e n , d a d i e s e r selbst d e n A n s p r u c h nie g e h a b t h a t ( a A Bärmann A c P 157 184 f f ; J Z 57 2 2 7 ; w i e hier Staudinger/Ferid, § 2 3 0 3 R d n . 42 d ; Thiele F a m R Z 58 395). E i n e E r h ö h u n g des g e s e t z l i c h e n Erbteils des ü b e r l e b e n d e n E h e g a t t e n ist n i c h t m ö g l i c h , w e n n d i e s e r o h n e h i n n a c h § 1931 Abs. 2 a l l e i n i g e r g e s e t z l i c h e r E r b e ist. In d i e s e m Fall s t e h t i h m a u c h d a n n , w e n n er mit d e m E r b l a s s e r bei dessen T o d e im G ü t e r s t a n d der Z u g e w i n n g e m e i n s c h a f t gelebt hat, nur eine Pflichtteilsquote von 1 /2 zu. D i e E r h ö h u n g des g e s e t z l i c h e n E r b t e i l s w i r k t sich g e g e n ü b e r d e m P f l i c h t t e i l s r e c h t eines E h e g a t t e n , d e r mit d e m V e r s t o r b e n e n im G ü t e r s t a n d d e r Z u g e w i n n g e m e i n s c h a f t g e l e b t h a t , gleichfalls n i c h t a u s , w e n n n e b e n d e m E h e g a t t e n n u r ein K i n d als E r b e b e r u f e n ist. D a n n e r b e n , a u c h w e n n die E h e l e u t e in G ü t e r t e n n u n g g e l e b t h a b e n , d e r ü b e r l e b e n d e E h e g a t t e u n d das K i n d n a c h § 1 9 3 1 Abs. 4 z u g l e i c h e n T e i l e n ( h i e r z u Haegele, B W N o t Z 72 131; Bosch, F a m R Z 72 108 A n m . 2 5 , 171). (67)

§ 2303

Erbrecht

Im H i n b l i c k auf § 1371 Abs. 1 e r g i b t sich die F r a g e , o b sich d e r P f l i c h t t e i l des n a c h § 2 3 0 3 p f l i c h t t e i l s b e r e c h t i g t e n E h e g a t t e n , d e r mit d e m E r b l a s s e r im G ü t e r s t a n d d e r Z u g e w i n n g e m e i n s c h a f t gelebt hat, auch d a n n , w e n n er keinen güterrechtlichen Ans p r u c h auf A u s g l e i c h des Z u g e w i n n s stellt o d e r stellen k a n n , n u r n a c h d e r n o r m a l e n E r b q u o t e des § 1931 o d e r n a c h d e r e r h ö h t e n Q u o t e des § 1371 Abs. 1 b e r e c h n e t . D i e F r a g e g e h t d a h i n , o b f ü r diesen E h e g a t t e n d e r k l e i n e , n a c h §§ 1931, 2 3 0 3 zu b e r e c h n e n d e o d e r d e r g r o ß e n a c h §§ 1371 Abs. 1, 1931, 2 3 0 3 zu b e r e c h n e n d e Pflichtteil als d e r n o r m a l e a n z u s e h e n ist. § 1371 Abs. 2 H a l b s . 2 b e s t i m m t , d a ß d e r E h e g a t t e n u r d e n k l e i n e n Pflichtteil b e a n s p r u c h e n k a n n , w e n n e r g ü t e r r e c h t l i c h e n A u s g l e i c h des Z u g e w i n n s beg e h r t . D e r G e s e t z e s w o r t l a u t e r g i b t indes k e i n e n s i c h e r e n A n h a l t d a f ü r , o b sonst d e r g r o ß e Pflichtteil als d e r n o r m a l e a n z u s e h e n ist, w e n n d e r E h e g a t t e k e i n e Z u w e n d u n g aus d e m N a c h l a ß des V e r s t o r b e n e n e r h a l t e n hat. § 1371 Abs. 1 u n d Abs. 2 sind u n g l ü c k lich g e f a ß t . Abs. 2 k a n n so v e r s t a n d e n w e r d e n , d a ß sich im H a l b s a t z 2 die W o r t e „ i n diesem F a l l e " d a r a u f b e z i e h e n , d a ß d e r ü b e r l e b e n d e E h e g a t t e , wie es im v o r a n g e h e n d e n H a l b s a t z 1 a u s g e f ü h r t ist, n i c h t E r b e w i r d u n d ihm a u c h kein V e r m ä c h t n i s z u s t e h t . E r ist d a n n p f l i c h t t e i l s b e r e c h t i g t n a c h § 2 3 0 3 , u n d ihm s t ü n d e d a n n n u r d e r k l e i n e P f l i c h t teil als n o r m a l e r z u . T r o t z d e r S c h w i e r i g k e i t e n u n d U n s t i m m i g k e i t e n , z u d e n e n diese A u s l e g u n g f ü h r t , ist sie richtig. O b w o h l § 1371 e r b r e c h t l i c h e n C h a r a k t e r t r ä g t , ist er in die B e s t i m m u n g e n des G ü t e r r e c h t s e i n g e r e i h t . D a r a u s e r g i b t sich, d a ß bei s e i n e r A u s l e g u n g die g ü t e r r e c h t l i c h e n E r w ä g u n g e n m a ß g e b e n d sein m ü s s e n . D e r G e s e t z g e b e r h a t e i n e r s e i t s d e m ü b e r l e b e n d e n E h e g a t t e n das R e c h t e i n g e r ä u m t , statt d e r v o m E r b l a s s e r g e w o l l t e n e r b r e c h t l i c h e n A b f i n d u n g d e n g ü t e r r e c h t l i c h e n Z u g e w i n n a u s g l e i c h zu f o r d e r n u n d sich d a n e b e n mit d e m k l e i n e n Pflichtteil z u b e g n ü g e n . E b e n s o m u ß a b e r d e r E r b l a s s e r die M ö g l i c h k e i t h a b e n , d e n ü b e r l e b e n d e n E h e g a t t e n auf e i n e n i h m e t w a z u s t e h e n d e n g ü t e r r e c h t l i c h e n Z u g e w i n n a u s g l e i c h s a n s p r u c h zu v e r w e i s e n u n d ihm d a n e b e n n u r d e n k l e i n e n Pflichtteil z u k o m m e n zu lassen. D a s ist n u r m ö g l i c h , w e n n d e r kleine Pflichtteil als d e r n o r m a l e im S i n n e des § 2 3 0 3 a n g e s e h e n w i r d . D i e e n t g e g e n g e s e t z t e A u f f a s s u n g k a n n zu e i n e r d e m W i l l e n des E r b l a s s e r s w i d e r s p r e c h e n d e n B e n a c h t e i l i g u n g anderer Erben, insbesondere der A b k ö m m l i n g e f ü h r e n , da der überlebende Eheg a t t e a u c h d a n n , w e n n er k e i n e n A n s p r u c h auf A u s g l e i c h des Z u g e w i n n s h a t , d e n e r h ö h ten Pflichtteil f o r d e r n k ö n n t e . D i e h i e r v e r t r e t e n e A u f f a s s u n g e n t s p r i c h t d e m , w a s die V e r f a s s e r des G e s e t z e s b e a b s i c h t i g t e n (vgl. Maaßfeller Betrieb 58 5 6 3 u n d Reinicke N J W 58 122; w i e hier Bartholomeyczik, E r b r e c h t 1960 § 4 8 a I I I 2, Bosch F a m R Z 58 2 9 7 ; Braga F a m R Z 57 338 f ; Erman/Bartholomeyczik, Gleichberechtigungsgesetz §2303 A n m . 3 b ; Ermann/Finke § 1371 A n m . 6 ; Finke M D R 57 5 7 8 ; Hampel F a m R Z 58 162; Krüger/Breetzke/Nowack § 1 3 7 1 A n m . 8 ; Kipp/Coing § 1 0 I 6 b ; Maaßfeller Betrieb 57 6 2 4 , 6 2 6 ; Maaßfeller/Reinicke, G l e i c h b e r e c h t i g u n g s g e s e t z , 1958, § 1 3 7 1 A n m . 9 ; Reinicke N J W 57 8 9 2 ; Reinicke/Schwarzhaupt, Die Gleichberechtigung von M a n n und F r a u , 1957, 39 f ; Staudinger/Ferid§ 2 3 0 3 R d n . 42 r. I m G e g e n s a t z z u d i e s e r hier v e r t r e t e n e n A n s i c h t w i r d d e r A n s p r u c h auf d e n e r h ö h t e n , g r o ß e n P f l i c h t t e i l als d e r n o r m a l e a n g e s e h e n v o n Bärmann A c P 57 188; Haegele, J u s t i z . B a d W ü r t t 57 3 9 0 ; Lange N J W 57 1381; 58 2 8 8 ; Müller-Freienfels J Z 57 689. N a c h A n s i c h t d i e s e r S c h r i f t s t e l l e r k a n n d e r ü b e r l e b e n d e E h e g a t t e stets w ä h l e n , o b e r d e n k l e i n e n Pflichtteil u n d g ü t e r r e c h t l i c h e n Z u g e w i n n a u s g l e i c h b e a n s p r u c h e n will o d e r d e n g r o ß e n Pflichtteil o h n e g ü t e r r e c h t l i c h e n Z u g e w i n n a u s g l e i c h . Boehmer N J W 58 525 gibt d e m ü b e r l e b e n d e n E h e g a t t e n gleichfalls das W a h l r e c h t , j e d o c h n i c h t in d e n Fällen, in d e n e n e r mit R ü c k s i c h t d a r a u f , d a ß e r die ihm g e m a c h t e Z u w e n d u n g a u s g e s c h l a g e n h a t , n a c h b i s h e r i g e m R e c h t , also o h n e die B e s t i m m u n g des § 1371 Abs. 3 k e i n e n P f l i c h t t e i l s a n s p r u c h h a t t e . W e g e n d e r a b w e i c h e n d e n A n s i c h t Niederländers vgl. o b e n . Z u r P r o b l e m a t i k siehe a u c h Lange § 3 9 V B 1. F ü r die P r a x i s ist d e r S t r e i t e n t s c h i e d e n . D e r B G H h a t e r k a n n t , d a ß d e r ü b e r l e (68)

Pflichtteil (Johannsen)

§ 2303

b e n d e E h e g a t t e , d e r w e d e r E r b e n o c h V e r m ä c h t n i s n e h m e r ist, nicht statt des kleinen Pflichtteils und des A n s p r u c h s auf Ausgleich des Z u g e w i n n s den g r o ß e n Pflichtteil w ä h len k a n n . Ihm steht n u r d e r n o r m a l e , kleine Pflichtteil zu ( B G H 42 182 mit A n m . L M B G B § 1371 N r . 2, d a z u Lange, N J W 65 369 und Schwab, J u S 65 432). D e r E h e g a t t e , d e r mit d e m V e r s t o r b e n e n im G ü t e r s t a n d d e r Z u g e w i n n g e m e i n - 9 Schaft gelebt hat, ist nach § 1371 Abs. 3 a u c h d a n n pflichtteilsberechtigt, w e n n er d u r c h V e r f ü g u n g von T o d e s w e g e n o d e r als gesetzlicher E r b e z u r E r b s c h a f t b e r u f e n w a r , diese aber a u s g e s c h l a g e n hat. D e r E h e g a t t e k a n n den Z u g e w i n n a u s g l e i c h nach d e n g ü t e r rechtlichen V o r s c h r i f t e n n u r v e r l a n g e n , w e n n er nicht E r b e wird u n d auch kein V e r m ä c h t n i s erhält. W e n n er als E r b e b e r u f e n ist, m u ß er, um d e n g ü t e r r e c h t l i c h e n Z u g e w i n n a u s g l e i c h v e r l a n g e n zu k ö n n e n , die E r b s c h a f t a u s s c h l a g e n . D a d u r c h soll er seinen P f l i c h t t e i l s a n s p r u c h nicht verlieren. 5. V o m Pflichtteilsrecht ausgeschlossene Personen

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N i c h t pflichtteilsberechtigt sind P e r s o n e n , die n a c h § 2344 f ü r e r b u n w ü r d i g e r k l ä r t sind, die n a c h § 2 3 4 6 auf ihr gesetzliches E r b r e c h t o d e r ihr Pflichtteilsrecht v e r z i c h t e t h a b e n , d i e j e n i g e n , auf die sich n a c h § 2349 dieser V e r z i c h t e r s t r e c k t u n d f e r n e r diejenig e n , d e n e n d e r E r b l a s s e r n a c h § 2 3 3 3 ff d e n Pflichtteil e n t z o g e n hat. D a s n i c h t e h e l i c h e Kind h a t n a c h d e m Ableben seines V a t e r s k e i n e n Pflichtteilsans p r u c h , w e n n eine w i r k s a m e V e r e i n b a r u n g ü b e r den v o r z e i t i g e n E r b a u s g l e i c h g e t r o f f e n w o r d e n o d e r ihm dieser d u r c h Urteil r e c h t s k r ä f t i g z u e r k a n n t w o r d e n ist. E b e n s o h a t d e r V a t e r in diesem Fall beim T o d e des n i c h t e h e l i c h e n K i n d e s keinen Pflichtteilsans p r u c h (§ 1934 e). 6. Wahlrecht der nach § 2079 Anfechtungsberechtigten

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D e r nach § 2 0 7 9 A n f e c h t u n g s b e r e c h t i g t e h a t die W a h l , ob er dieses R e c h t geltend m a c h e n o d e r d e n Pflichtteil v e r l a n g e n will. Ficht er mit E r f o l g an, d a n n gilt d e r P f l i c h t teilsanspruch als nicht e n t s t a n d e n , d a d a n n die V e r f ü g u n g , d u r c h die er von d e r E r b folge ausgeschlossen ist, nicht m e h r besteht. V e r l a n g t d e r A n f e c h t u n g s b e r e c h t i g t e den Pflichtteil, so wird d a r i n in d e r Regel eine sein A n f e c h t u n g s r e c h t a u s s c h l i e ß e n d e Bestätig u n g des T e s t a m e n t s zu erblicken sein (vgl. § 2078 R d n . 80; § 2 0 7 9 R d n . 30). Ist ein z u r Zeit des Erbfalls v o r h a n d e n e r P f l i c h t t e i l s b e r e c h t i g t e r unabsichtlich ü b e r g a n g e n , so k a n n er n a c h § § 2 0 7 9 , 2281 Abs. 1 die V e r f ü g u n g von T o d e s w e g e n a n f e c h t e n und sich d a m i t das volle gesetzliche E r b r e c h t v e r s c h a f f e n . II. Voraussetzungen für das Bestehen des Anspruchs auf den vollen Pflichtteil D e r A n s p r u c h auf d e n vollen Pflichtteil nach § 2303 besteht n u r , w e n n d e r B e r e c h tigte vollständig von d e r E r b f o l g e ausgeschlossen ist. V o r a u s s e t z u n g f ü r diesen A n s p r u c h ist d a h e r , d a ß d e r P f l i c h t t e i l s b e r e c h t i g t e d u r c h V e r f ü g u n g v o n T o d e s w e g e n v o n d e r E r b f o l g e ausgeschlossen w o r d e n ist. U n d z w a r v o n j e d e r , nicht b l o ß v o n d e r gesetzlichen E r b f o l g e , sei es positiv d u r c h die Z u w e n d u n g des g a n z e n N a c h l a s s e s an a n d e r e als E r b e n , sei es negativ d u r c h die A n o r d n u n g , d a ß er nicht E r b e sein solle (§ 1938). Ein P f l i c h t t e i l s a n s p r u c h nach § 2 3 0 3 b e s t e h t nicht, w e n n d e r E r b l a s s e r d e n an sich P f l i c h t teilsberechtigten als E r b e n e i n g e s e t z t u n d b e s t i m m t h a t , er solle, falls er das ihm Z u g e w a n d t e ausschlage, v o n d e r g e s e t z l i c h e n E r b f o l g e ausgeschlossen sein. Es k a n n a b e r ein A n s p r u c h n a c h § 2306 bestehen (Planck/Greif/§ 2303 A n m . 3). Die T e s t i e r f r e i h e i t gibt d e m E r b l a s s e r nicht die M ö g l i c h k e i t zu b e s t i m m e n , nach w e l c h e r R e c h t s o r d n u n g sich die E r b f o l g e und die e r b r e c h t l i c h e n A n s p r ü c h e richten sollen. E r k a n n d a h e r P f l i c h t t e i l s a n s p r ü c h e , die nach d e u t s c h e m R e c h t b e s t e h e n , nicht d a (69)

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§ 2303

Erbrecht

d u r c h v e r m e i d e n , d a ß er eine a u s l ä n d i s c h e R e c h t s o r d n u n g als m a ß g e b e n d b e z e i c h n e t , die solche A n s p r ü c h e nicht k e n n t ( B G H L M E G B G B Art. 24 N r . 2; d a z u v o r § 2 0 6 4 R d n . 1). 13

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D i e § § 2 3 0 5 , 2306 regeln d e n Fall, d a ß d e m B e r e c h t i g t e n ein Erbteil hinterlassen ist, d e r als solcher o d e r i n f o l g e d e r d a m i t v e r b u n d e n e n B e s c h w e r u n g e n im W e r t e h i n t e r d e m d e m Berechtigten sonst z u s t e h e n d e n P f l i c h t t e i l s a n s p r u c h z u r ü c k b l e i b t . § 2307 regelt den Fall, d a ß d e m P f l i c h t t e i l s b e r e c h t i g t e n ein V e r m ä c h t n i s z u g e w a n d t ist. III. D e r Pflichtteilsanspruch D e r a u s g e s c h l o s s e n e P f l i c h t t e i l s b e r e c h t i g t e e r w i r b t mit d e m Erbfall als N a c h l a ß g l ä u b i g e r (§ 1967 R d n . 17) d e n o r d e n t l i c h e n P f l i c h t t e i l s a n s p r u c h auf eine d e r H ä l f t e seines gesetzlichen Erbteils g l e i c h k o m m e n d e G e l d s u m m e als p e r s ö n l i c h e n A n s p r u c h g e g e n den E r b e n ( § 2 3 1 7 ) .

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Falls d e r Erblasser mit d e m h i n t e r b l i e b e n e n E h e g a t t e n im Güterstand der Zugewinngemeinschaft gelebt hat, k a n n es mit R ü c k s i c h t auf § 1 3 7 1 z u n ä c h s t u n g e w i ß sein, wie h o c h sich d e r Pflichtteil d e r P f l i c h t t e i l s b e r e c h t i g t e n b e l ä u f t . W e n n d e r ü b e r l e b e n d e E h e g a t t e die gesetzliche E r b f o l g e o d e r eine Z u w e n d u n g v o n T o d e s w e g e n , E r b e i n s e t z u n g o d e r V e r m ä c h t n i s a n n i m m t , b e r e c h n e n sich die P f l i c h t t e i l s q u o t e n u n t e r B e r ü c k s i c h t i g u n g des nach § 1371 Abs. 1 u m ' / 4 e r h ö h t e n gesetzlichen Erbteils des E h e g a t t e n . D i e Pflichtteile d e r A b k ö m m l i n g e b e t r a g e n d a n n z u s a m m e n n u r ' / 4 g e g e n ü b e r sonst 3 / 8 , die d e r E l t e r n z u s a m m e n n u r 1/8 g e g e n ü b e r sonst ' / 4 des N a c h l a s s e s . E b e n s o B G H 37 58 mit A n m . L M B G B § 2 3 0 3 N r . 2; A n m . Bosch, F a m R Z 62 3 7 2 ; O L G H a m b u r g , F a m R Z 61 3 1 8 ; Lange, § 39 I V 3 A n m . 3; von Lübtowl 6 1 6 ; Bartbolomeyczik § 48 a I V ; Erman/Bartholomeyczik § 2 3 0 3 R d n . 7; Palandt/Keidel, § 2 3 0 3 A n m . 3 b a a ; Palandt/ Diederichsen, § 1 3 7 1 A n m . 2, 4 A ; Staudinger/Ferid, § 2 3 0 3 R d n . 42 e; Gernhuber, Familienrecht § 37 I 3. D e r Ansicht v o n Bärmann A c P 157, 209 u n d Rittner, D N o t Z 57 483, 487 (ähnlich Krüger/Breetzke/Nowack § 1 3 7 1 A n m . 1), d a ß die pflichtteilsberechtigten V e r w a n d t e n n u r d a n n s c h l e c h t e r gestellt w e r d e n , w e n n d e r ü b e r l e b e n d e E h e g a t t e g e s e t z l i c h e r E r b e , u n d nicht auch d a n n , w e n n er T e s t a m e n t s e r b e g e w o r d e n sei o d e r ein V e r m ä c h t n i s a n g e n o m m e n h a b e , k a n n nicht z u g e s t i m m t w e r d e n . § 1 3 7 1 Abs. 1 b e s t i m m t g a n z allgemein, d a ß sich d e r gesetzliche Erbteil des ü b e r l e b e n d e n E h e g a t t e n um 1 / 4 e r h ö h t (vgl. o b e n R d n . 8). D a s h a t z u r Folge, d a ß d e r gesetzliche Erbteil d e r übrigen Pflichtteilsber e c h t i g t e n gleichfalls allgemein z u s a m m e n u m 1/4 u n d ihre P f l i c h t t e i l s q u o t e z u s a m m e n u m 1 / 8 g e r i n g e r ist als die n o r m a l e Q u o t e . In d e m A u s n a h m e f a l l des § 1371 Abs. 2, w e n n d e r ü b e r l e b e n d e E h e g a t t e n a c h § 2 3 0 3 pflichtteilsberechtigt ist o d e r falls er die E r b s c h a f t o d e r die Z u w e n d u n g a u s g e s c h l a g e n hat, steht ihm n u r d e r n o r m a l e kleine P f l i c h t teil z u , so d a ß a u c h die gesetzlichen Erbteile u n d die Pflichtteile d e r ü b r i g e n Pflichtteilsb e r e c h t i g t e n u n v e r ä n d e r t bleiben. Es bleibt d a h e r s o l a n g e , bis d e r ü b e r l e b e n d e E h e g a t t e die gesetzliche E r b f o l g e o d e r die Z u w e n d u n g a n g e n o m m e n o d e r a u s g e s c h l a g e n hat, u n g e w i ß , wie h o c h die P f l i c h t teilsquote d e r A b k ö m m l i n g e o d e r E l t e r n ist. W e n n d e r ü b e r l e b e n d e E h e g a t t e als E r b e b e r u f e n ist, klärt sich die U n g e w i ß h e i t spätestens mit d e m Ablauf d e r s e c h s w ö c h i g e n A u s s c h l a g u n g s f r i s t n a c h § 1944 Abs. 1, in b e s o n d e r e n Fällen n a c h Ablauf d e r n a c h § 1944 Abs. 3 sechs M o n a t e b e t r a g e n d e n A u s s c h l a g u n g s f r i s t . Falls ihm n u r ein V e r m ä c h t n i s z u g e w a n d t ist, b e s t e h t k e i n e A u s s c h l a g u n g s f r i s t . In diesem Fall m u ß § 2307 Abs. 2 e n t s p r e c h e n d a n g e w a n d t w e r d e n , d a m i t es den E r b e n möglich ist zu k l ä r e n , in w e l c h e m U m fang Pflichtteilsansprüche bestehen. D e r Erbe kann den Ehegatten zur Erklärung über die A n n a h m e des V e r m ä c h t n i s s e s a u c h d a n n a u f f o r d e r n , w e n n nicht er, s o n d e r n ein an(70)

Pflichtteil (Johannsen)

§ 2304

d e r e r V e r m ä c h t n i s n e h m e r mit d e m V e r m ä c h t n i s z u g u n s t e n des E h e g a t t e n b e s c h w e r t ist (§ 2307 R d n . 16). Bei V o r - und N a c h e r b f o l g e k a n n d e r Pflichtteilsberechtigte bis z u m Eintritt des 1 6 N a c h e r b f a l l s n u r d e n V o r e r b e n , nicht a u c h gleichzeitig d e n N a c h e r b e n b e l a n g e n ( R G 113 50). D a n e b e n steht ihm n a c h § § 2 3 2 5 — 2 3 3 1 d e r E r g ä n z u n g s a n s p r u c h z u , soweit d e r N a c h l a ß i n n e r h a l b d e r letzten 10 J a h r e v o r d e m E r b f a l l d u r c h S c h e n k u n g e n v e r m i n d e r t w o r d e n ist. Ist d e r P f l i c h t t e i l s b e r e c h t i g t e als E r b e eingesetzt, so v e r m i n d e r t sich d e r P f l i c h t t e i l s a n s p r u c h , soweit er als E r b e b e d a c h t ist ( § 2 3 0 5 ) . E n t s p r e c h e n d beim V e r m ä c h t n i s , w e n n es nicht a u s g e s c h l a g e n w i r d , § 2 3 0 7 Abs. 1. B e s c h r ä n k u n g e n und B e s c h w e r u n g e n des (gegen die V e r m u t u n g des § 2304 z u g e w e n d e t e n ) Pflichterbteils w e r d e n nach § 2306 o h n e weiteres hinfällig. D e r Pflichtteil ist r e g e l m ä ß i g nicht selbst Erbteil, s o n d e r n b e m i ß t sich n u r wirt- 1 7 schaftlich und z i f f e r n m ä ß i g nach d e r H ä l f t e des W e r t e s des gesetzlichen Erbteils. D i e s e r „ E r b t e i l " ist identisch mit d e m g a n z e n N a c h l a ß , w e n n d e r P f l i c h t t e i l s b e r e c h t i g t e d e r einzige gesetzliche E r b e sein w ü r d e . Bei d e r B e r e c h n u n g des Pflichtteils ist z u n ä c h s t die Q u o t e , zu d e r d e r Berechtigte als gesetzlicher E r b e b e r u f e n sein w ü r d e , festzustellen. D a b e i sind die im § 2310 a n g e o r d n e t e n B e s o n d e r h e i t e n zu b e a c h t e n . B e r e c h n u n g s g r u n d sätze § § 2 3 1 1 ff. U n d z w a r ist d e r Erbteil z u g r u n d e zu legen, d e r d e m b e t r e f f e n d e n P f l i c h t t e i l s b e r e c h t i g t e n g e b ü h r t h ä t t e , w e n n er im A u g e n b l i c k e des Erbfalls aus e i g e n e m R e c h t e g e s e t z l i c h e r E r b e des b e t r e f f e n d e n Erblassers g e w o r d e n w ä r e , sei es a u c h , d a ß ihm v o r g e h e n d e P f l i c h t t e i l s b e r e c h t i g t e erst nach d e m Erbfall w e g g e f a l l e n sind (vgl. aber a u c h § § 2 3 0 9 , 2310). Falls d e r E h e g a t t e zugleich e r b b e r e c h t i g t e r V e r w a n d t e r ist, b e m i ß t sich sein Pflichtteil d o c h n u r n a c h d e m Erbteil, d e r ihm als E h e g a t t e a n f a l l e n w ü r d e . U b e r die B e s o n d e r h e i t e n n a c h § 1 2 H ö f e O B r Z , w e n n ein H o f d e n G e g e n s t a n d des N a c h l a s s e s bildet vgl. B G H 25, 289, 290. Ü b e r die A u f w e r t u n g des P f l i c h t t e i l s a n s p r u c h s § 2317 R d n . 9.

§2404 Die Zuwendung des Pflichtteils ist im Zweifel nicht als Erbeinsetzung anzusehen. E I 1977 II 2 1 7 0 ; M 5 3 9 1 ; P 5 499, 500. Zuwendung des Pflichtteils Übersicht I. Erbeinsetzung und Pflichtteilszuwendung II. A u s l e g u n g im Sinne einer Verweisung auf den Pflichtteil oder der Z u w e n d u n g eines Vermächtnisses

Rdn. 1, 2

3-10

1. A l l g e m e i n e Fälle 2. Besonderheit für den Ehegatten, der im Güterstand der Z u g e w i n n g e m e i n s c h a f t gelebt hat

Rdn. 3-7

8-10

N e u e r e s Schrifttum: Ferid, D i e P f l i c h t t e i l s z u w e n d u n g i n s b e s o n d e r e bei Z u g e w i n n g e m e i n s c h a f t " , N J W 6 0 Bohnen, Z u g e w i n n g e m e i n s c h a f t u n d p f l i c h t t e i l s g l e i c h e Z u w e n d u n g e n , N J W 7 0 1 5 3 1 .

121;

I. Erbeinsetzung und Pflichtteilszuwendung N a c h d e r in dieser V o r s c h r i f t e n t h a l t e n e n A u s l e g u n g s r e g e l v e r s c h a f f t die Z u w e n d u n g des Pflichtteils d e m B e d a c h t e n im Z w e i f e l nicht die E r b e n s t e l l u n g ( § 2 0 8 7 ) , s o n (71)

1

§ 2304

Erbrecht

d e m n u r ein F o r d e r u n g s r e c h t g e g e n d e n N a c h l a ß ( § 2 3 1 7 ) . D o c h k a n n die W ü r d i g u n g des b e s o n d e r e n Falles auch zu d e m e n t g e g e n g e s e t z t e n E r g e b n i s f ü h r e n : B e s c h r ä n k u n g des Erbteils auf die H ö h e des Pflichtteils ( M ü n c h e n J F G 14 7 6 ; R G W a r n R s p r 1933 N r . 181). 2

D e n Beweis, d a ß E r b e i n s e t z u n g g e w o l l t sei, hat zu f ü h r e n , w e r d a r a u s R e c h t e herleitet, z . B . d e r G l ä u b i g e r , d e r d e n P f l i c h t t e i l s b e r e c h t i g t e n w e g e n e i n e r N a c h l a ß v e r bindlichkeit in A n s p r u c h n i m m t .

3

II. Auslegung im Sinne einer Verweisung auf den Pflichtteil oder der Zuwendung eines Vermächtnisses

1. Allgemeine Fälle W e n n es sich e n t s p r e c h e n d d e r A u s l e g u n g s r e g e l bei d e r Z u w e n d u n g des Pflichtteils nicht um eine E r b e i n s e t z u n g h a n d e l t , ergibt sich die weitere F r a g e , o b d e r Erblasser mit dieser B e s t i m m u n g den P f l i c h t t e i l s b e r e c h t i g t e n n u r auf seinen Pflichtteil verwiesen hat o d e r ob er ihm d a m i t einen seinem Pflichtteil e n t s p r e c h e n d e n B e t r a g als V e r m ä c h t n i s z u g e w a n d t hat. D a r ü b e r , ob das eine o d e r das a n d e r e a n z u n e h m e n ist, sagt das G e s e t z nichts. W a s g e w o l l t ist, m u ß d u r c h A u s l e g u n g des T e s t a m e n t s ermittelt w e r d e n . W i c h t i g ist die Feststellung allgemein f ü r die F r a g e d e r V e r j ä h r u n g . W e n n d e r P f l i c h t t e i l s b e r e c h t i g t e n u r auf den Pflichtteil verwiesen ist, gilt nach § 2 3 3 2 die d r e i j ä h rige V e r j ä h r u n g s f r i s t . D a g e g e n v e r j ä h r t sein A n s p r u c h n a c h §§ 195, 198 in 30 J a h r e n , w e n n ihm ein d e m Pflichtteil e n t s p r e c h e n d e r B e t r a g als V e r m ä c h t n i s z u g e w a n d t ist. D a s V e r m ä c h t n i s k a n n nach § § 2 1 7 6 , 2180 d u r c h E r k l ä r u n g g e g e n ü b e r dein B e s c h w e r ten a u s g e s c h l a g e n w e r d e n . Auf d e n P f l i c h t t e i l s a n s p r u c h k a n n d e r Berechtigte n u r d u r c h V e r t r a g mit d e m E r b e n v e r z i c h t e n . Zu b e a c h t e n ist, d a ß auch das P f l i c h t t e i l s v e r m ä c h t nis mit R ü c k s i c h t auf die s c h u t z w ü r d i g e n Interessen des B e r e c h t i g t e n w e i t g e h e n d nach d e n f ü r d e n Pflichtteil g e l t e n d e n Regeln b e h a n d e l t wird (vgl. d a r ü b e r Fend N J W 60 121, 124 f). 4

O b das eine o d e r das a n d e r e gewollt ist, h ä n g t d a v o n ab, o b d e r E r b l a s s e r d e m P f l i c h t t e i l s b e r e c h t i g t e n etwas z u w e n d e n o d e r ihn n u r von allem ausschließen wollte, auf das er keinen u n e n t z i e h b a r e n gesetzlichen A n s p r u c h hat. H a b e n Eltern ein Kind f ü r d e n Fall, d a ß es die von ihnen mit B e z u g auf seinen Erbteil g e t r o f f e n e R e g e l u n g nicht a n e r k e n n e n w ü r d e , auf d e n Pflichtteil „ b e s c h r ä n k t " , so liegt es n a h e , d a r i n n u r die V e r w e i s u n g auf den gesetzlichen P f l i c h t t e i l s a n s p r u c h zu f i n d e n ( R G 113 2 3 7 ; D r e s d e n O L G 44 106; B a y O b L G Z 59, 199, 205). A n d e r s e i t s h a t R G 129 239 in e i n e r letztwilligen V e r f ü g u n g , laut d e r ein E h e m a n n seine Frau auf d e n „ P f l i c h t t e i l im S i n n e des § 2 3 0 4 " setzte u n d ihr „ a u ß e r d e m " ein V e r m ä c h t n i s in H ö h e des Betrags ihres gesetzlichen Pflichtteils hinterließ, eine einheitliche E i n s e t z u n g d e r F r a u als V e r m ä c h t n i s n e h m e r i n auf d e n d o p pelten P f l i c h t t e i l s b e t r a g , also auf d e n W e r t ihres gesetzlichen Erbteils g e f u n d e n (vgl. a u c h R G H R R 32 958).

5

D i e A n o r d n u n g eines V e r m ä c h t n i s s e s wird a n z u n e h m e n sein, w e n n d e r Erblasser b e s o n d e r e B e s t i m m u n g e n ü b e r die E r f ü l l u n g des A n s p r u c h s g e t r o f f e n hat, aus d e n e n f o l g t , d a ß das Pflichtteilsrecht nicht a n g e w a n d t w e r d e n soll. Ein V e r m ä c h t n i s ist d a h e r a n z u n e h m e n , w e n n d e r Erblasser b e s t i m m t hat, d a ß d e r Berechtigte in H ö h e des Pflichtteils W e r t p a p i e r e e r h a l t e n soll, w e n n er die Leistung n u r b e s t i m m t e n M i t e r b e n a u f e r l e g t o d e r b e s o n d e r e B e s t i m m u n g e n f ü r d e n Z e i t p u n k t d e r Fälligkeit g e t r o f f e n hat.

6

N u r der Ausspruch der g u n g ist a n z u n e h m e n , soweit Pflichtteil verweist, n a c h d e m leinerben e i n g e s e t z t hat. Die

gesetzlichen R e c h t s f o l g e u n d k e i n e selbständige V e r f ü d e r Erblasser in einer V e r f ü g u n g seine E h e f r a u auf den er in d e r s e l b e n V e r f ü g u n g eine a n d e r e P e r s o n z u m AlV e r w e i s u n g d e r E h e f r a u auf d e n Pflichtteil ist n u r d a n n (72)

Pflichtteil (Johannsen)

§ 2304

eine ihrer Art nach selbständige V e r f ü g u n g , wenn der Erblasser diesen Erfolg u n a b h ä n gig von der B e r u f u n g des Alleinerben wollte ( R G D R 41 1000). Auch die Einsetzung des Pflichtteilsberechtigten zum „ E r b e n " schließt die An- 7 n ä h m e nicht aus, daß er gleichwohl nur ein F o r d e r u n g s r e c h t haben soll, falls dies nach den zu §2084 Rdn. 1 ff dargelegten Auslegungsgrundsätzen als der w a h r e , wenngleich unvollkommen ausgedrückte Wille des Erblassers ermittelt werden kann (RG W a r n R s p r 1913 N r . 428; 1914 N r . 220; H R R 28 962). 2. Besonderheiten für den Ehegatten, der im Güterstand der Zugewinngemein- 8 schaft gelebt hat Falls der Pflichtteilsberechtigte ein Ehegatte ist, der mit dem Erblasser im G ü t e r stand der Z u g e w i n n g e m e i n s c h a f t gelebt hat, hängt auch die H ö h e des von dem überlebenden Ehegatten zu b e a n s p r u c h e n d e n Betrages davon ab, ob die Bestimmung in dem einen o d e r anderen Sinne auszulegen ist. Ist sie n u r eine Verweisung auf den Pflichtteil, dann hat der Uberlebende nur den normalen, kleinen Pflichtteil zu f o r d e r n , der sich nach der sich aus §1931 ergebenden E r b q u o t e berechnet. D a n e b e n steht ihm nach § 1371 Abs. 2 der Anspruch auf Ausgleich des Zugewinns nach den güterrechtlichen V o r schriften zu (§ 2303 Rdn. 8). Falls ihm ein Vermächtnis in H ö h e des Pflichtteils z u g e w a n d t ist, kann es zweifelhaft sein, ob der Erblasser damit den kleinen o d e r den nach § 1371 Abs. 1 erhöhten Pflichtteil gemeint hat. Im letzteren Falle kann der Ehegatte den güterrechtlichen Zugewinnausgleich nur verlangen, w e n n er den als Vermächtnis z u g e w a n d t e n Pflichtteil ausschlägt. Er kann dann den normalen kleinen Pflichtteil nach § 2307 d e n n o c h f o r d e r n . Falls der überlebende Ehegatte das Vermächtnis annimmt, kann er, auch wenn ihm damit nur der normale kleine Pflichtteil z u g e w a n d t ist, grundsätzlich nach §§1371 Abs. 1, 2307 Abs. 1 Satz 2 die E r h ö h u n g des Vermächtnisses auf den W e r t des großen Pflichtteils verlangen. Falls die V e r f ü g u n g vor dem 1. Juli 1958 g e t r o f f e n ist, kann in aller Regel ange- 9 n o m m e n w e r d e n , daß der Erblasser nur den normalen kleinen Pflichtteil z u w e n d e n §2304 wollte ( a A wohl Ferid N J W 60 126; im Ergebnis wie hier Staudinger/Ferid Rdn. 74). Die V e r f ü g u n g ist jedoch nach §2078 Abs. 2 anfechtbar, da der Erblasser als selbstverständlich a n g e n o m m e n hat, daß der Bedachte aus seinem N a c h l a ß nicht mehr als den z u g e w a n d t e n Betrag des kleinen Pflichtteils erhalten werde, w ä h r e n d er tatsächlich dessen E r h ö h u n g auf den großen Pflichtteil beanspruchen kann. Falls die Bestimmung nach dem 30. Juni 1958 g e t r o f f e n w o r d e n ist, m u ß durch 1 0 Auslegung ermittelt w e r d e n , ob der Erblasser den kleinen o d e r den g r o ß e n Pflichtteil z u w e n d e n wollte. O b w o h l der normale Pflichtteil der kleine ist, kann der Erblasser doch mit Rücksicht auf § 1371 an den e r h ö h t e n großen gedacht haben. Falls sich ergibt, d a ß der Erblasser nur den kleinen Pflichtteil z u w e n d e n wollte, ist a n z u n e h m e n , d a ß die Z u w e n d u n g unter der stillschweigenden Bedingung g e m a c h t w o r d e n ist, d a ß ihre E r g ä n z u n g auf den großen Pflichtteil nicht g e f o r d e r t wird. Eine solche Bedingung ist zulässig (vgl. d a r ü b e r § 2307 Rdn. 5, 15). D e r Bedachte kann d a n n , wenn e r d i e Z u w e n d u n g annimmt, keine E r g ä n z u n g f o r d e r n . Er kann jedoch den Anspruch auf güterrechtlichen Ausgleich des Zugewinns geltend machen. Staudinger/Ferid §2304 Rdn. 76 weist mit Recht darauf hin, daß es sinnwidrig wäre, dem Ehegatten in diesem Fall den g ü t e r r e c h t lichen Zugewinnausgleichsanspruch z u versagen, da er sich diesen immer d a d u r c h verschaffen kann, daß er das Vermächtnis ausschlägt und dann einen dem Vermächtnis entsprechenden Betrag als Pflichtteil f o r d e r t (vgl. auch Ferid N J W 60 126). Anders ist es, wenn dem überlebenden Ehegatten ein Gegenstand als Vermächtnis z u g e w a n d t ist, des(73)

Erbrecht

§ 2305

sen W e r t d e m W e r t seines n o r m a l e n kleinen Pflichtteils e n t s p r i c h t . Falls d e r E h e g a t t e in diesem Fall den g ü t e r r e c h t l i c h e n Z u g e w i n n a u s g l e i c h s a n s p r u c h geltend m a c h e n will, m u ß er das ihm z u g e w a n d t e V e r m ä c h t n i s a u s s c h l a g e n . E r k a n n d a n n neben d e m g ü t e r rechtlichen Z u g e w i n n a u s g l e i c h s a n s p r u c h d e n n o r m a l e n kleinen Pflichtteil in Geld f o r d e r n . W e n n sich nicht feststellen läßt, wie die V e r f ü g u n g a u s z u l e g e n ist, g e r e i c h t das an sich d e m B e d a c h t e n z u m N a c h t e i l . E r k a n n d a n n n u r d e n B e t r a g des n o r m a l e n , kleinen Pflichtteils als V e r m ä c h t n i s b e a n s p r u c h e n . P r a k t i s c h w i r k t es sich, a b g e s e h e n von d e r V e r j ä h r u n g s f r i s t ( § 2 3 3 2 R d n . 1, 18), aber d o c h so aus, als w e n n ihm d e r g r o ß e P f l i c h t teil z u g e w a n d t ist. E r k a n n n a c h § 2 3 0 7 Abs. 1 S a t z 2 die E r g ä n z u n g auf d e n g r o ß e n Pflichtteil b e a n s p r u c h e n . D a ß die Z u w e n d u n g an die a u f l ö s e n d e B e d i n g u n g , d a ß d e r Pflichtteilsrest nicht g e f o r d e r t w e r d e , g e k n ü p f t ist, läßt sich in diesem Fall nicht feststellen. A u c h k a n n die Z u w e n d u n g nicht a n g e f o c h t e n w e r d e n , d e n n w e n n nicht festgestellt w e r d e n k a n n , ob d e r Erblasser d e n g r o ß e n o d e r d e n kleinen Pflichtteil z u w e n d e n wollte, läßt sich a u c h nicht feststellen, d a ß er sich irrte, als er die B e s t i m m u n g traf.

§2305 Ist einem Pflichtteilsberechtigten ein Erbteil hinterlassen, der geringer ist als die H ä l f t e des gesetzlichen Erbteils, so kann der Pflichtteilsberechtigte von dem Miterben als Pflichtteil den Wert des an der H ä l f t e fehlenden Teiles verlangen. E I 1979 II 2 1 7 1 ; M 5 391, 3 9 2 ; P 5 5 0 0 — 5 0 3 . Pflichtteilsrestanspruch Übersicht

I. Anspruchsvoraussetzungen II. Rechtsnatur des Anspruchs III. Anspruch des Ehegatten, der mit dem Erb1

Rdn. 1-3 4-6

lasser im Güterstand der Zugewinngemeinschaft gelebt hat IV. Haftung der Miterben

Rdn. 7, 8 9

I. Anspruchsvoraussetzungen V o r a u s g e s e t z t ist, d a ß d e r P f l i c h t t e i l s b e r e c h t i g t e d u r c h V e r f ü g u n g von T o d e s w e g e n o d e r k r a f t d e r insoweit u n b e r ü h r t g e b l i e b e n e n gesetzlichen E r b f o l g e z w a r als E r b e b e r u f e n , g l e i c h w o h l a b e r im Pflichtteil g e s c h m ä l e r t ist, sei es, d a ß er a u s d r ü c k l i c h auf w e n i g e r als die H ä l f t e des gesetzlicher Erbteils e i n g e s e t z t ist o d e r d a ß ihm infolge d e r sonstigen V e r g e b u n g e n des N a c h l a s s e s nicht diese H ä l f t e verbleibt.

2

Falls d e r P f l i c h t t e i l s b e r e c h t i g t e d u r c h Z u w e i s u n g e i n z e l n e r N a c h l a ß g e g e n s t ä n d e z u m E r b e n eingesetzt ist, ist die G r ö ß e des ihm h i n t e r l a s s e n e n Erbteils aus d e m V e r h ä l t nis des W e r t e s d e r ihm z u g e s p r o c h e n e n G e g e n s t ä n d e z u m W e r t des G e s a m t n a c h l a s s e s zu e r m i t t e l n . Ist er als V e r m ä c h t n i s n e h m e r b e d a c h t , so gilt § 2 3 0 7 , im Falle d e r Beeint r ä c h t i g u n g des h i n t e r l a s s e n e n Erbteils d u r c h B e s c h r ä n k u n g e n u n d B e s c h w e r u n g e n §2306.

3

Es ist nicht m ö g l i c h , einen P f l i c h t t e i l s b e r e c h t i g t e n zu einer g e r i n g e r e n als d e r seinem Pflichtteil e n t s p r e c h e n d e n Q u o t e u n t e r d e r B e d i n g u n g als E r b e e i n z u s e t z e n , d a ß er d e n P f l i c h t t e i l s r e s t a n s p r u c h n a c h § 2305 nicht geltend m a c h t . D u r c h diese B e d i n g u n g w ü r d e d e r Pflichtteil w e i t e r v e r k ü r z t , als es n a c h d e m G e s e t z zulässig ist, d e n n d e r P f l i c h t t e i l s b e r e c h t i g t e k ö n n t e sich nicht d a d u r c h , d a ß er die E r b s c h a f t a u s s c h l ä g t , d e n A n s p r u c h auf d e n vollen Pflichtteil v e r s c h a f f e n . A u c h bei einer in dieser W e i s e b e d i n g t e n Z u w e n d u n g ist er z u n ä c h s t als E r b e b e r u f e n . E r ist nicht d u r c h V e r f ü g u n g von T o d e s (74)

Pflichtteil (Johannsen)

§ 2305

w e g e n v o n d e r E r b f o l g e a u s g e s c h l o s s e n , wie es § 2 3 0 3 f ü r das Bestehen des A n s p r u c h s auf d e n vollen Pflichtteil v o r a u s s e t z t . D i e B e d i n g u n g w i r k t sich n a c h § 2 1 0 3 im S i n n e d e r b e d i n g t e n A n o r d n u n g einer N a c h e r b s c h a f t aus. D i e s e ist n a c h § 2 3 0 6 Abs. 1 S a t z 1 d a n n nicht w i r k s a m , w e n n d e r P f l i c h t t e i l s b e r e c h t i g t e zu einer solchen Q u o t e als E r b e eingesetzt ist, d a ß ihm ein P f l i c h t t e i l s r e s t a n s p r u c h n a c h § 2 3 0 5 z u s t e h t (vgl. hierzu § 2 3 0 6 R d n . 15). II. Rechtsnatur des Anspruchs

4

D e r B e d a c h t e bleibt E r b e zu d e m ihm z u g e w e n d e t e n Bruchteil d e r E r b s c h a f t . D a n e b e n steht ihm, insoweit als N a c h l a ß g l ä u b i g e r , d e r G e l d a n s p r u c h des § 2 3 1 7 auf d e n F e h l b e t r a g z u , d e r sich als U n t e r s c h i e d z w i s c h e n d e m S c h ä t z u n g s w e r t e des ihm a u s g e setzten u n d d e r H ä l f t e des g e s e t z l i c h e n Erbteils ergibt. Auf diesen G e l d a n s p r u c h bleibt er, a n d e r s als in den Fällen des § 2 3 0 6 Abs. 1 5 S a t z 2, auch d a n n b e s c h r ä n k t , w e n n er als E r b e a u s s c h l a g e n sollte ( B G H L M B G B § 2 3 2 5 N r . 9; R G 93 9; 113 48). N a m e n t l i c h ist er in diesem Falle nicht b e r e c h t i g t , e t w a den vollen gesetzlichen Erbteil (§ 1948 R d n . 2, 4) o d e r auch n u r d e n vollen Pflichtteilsa n s p r u c h geltend zu m a c h e n . D e r G r u n d f ü r diese R e g e l u n g besteht d a r i n , d a ß d e r z u m E r b e n b e r u f e n e P f l i c h t t e i l s b e r e c h t i g t e g r u n d s ä t z l i c h keinen P f l i c h t t e i l s a n s p r u c h hat. E r k a n n sich diesen, v o n d e m A u s n a h m e f a l l des § 2 3 0 6 Abs. 1 S a t z 2 a b g e s e h e n , nicht d a d u r c h v e r s c h a f f e n , d a ß e r d e n Erbteil ausschlägt. D e r P f l i c h t t e i l s r e s t a n s p r u c h ist d e r g e w ö h n l i c h e , allerdings n u r in b e g r e n z t e r H ö h e z u s t e h e n d e P f l i c h t t e i l s a n s p r u c h . D a r a u s h a t R G 93 9 geschlossen, d a ß d e r Pflichtteilsb e r e c h t i g t e , d e r d e n h i n t e r l a s s e n e n Erbteil a u s g e s c h l a g e n hat, in erster Linie n a c h § 2306 Abs. 1 S a t z 2 auf d e n vollen Pflichtteil klagen u n d f ü r d e n Fall, d a ß § 2306 Abs. 1 S a t z 1 a n z u n e h m e n ist, den P f l i c h t t e i l s r e s t a n s p r u c h geltend m a c h e n k a n n . V o m P f l i c h t t e i l s r e s t a n s p r u c h zu u n t e r s c h e i d e n ist d e r P f l i c h t t e i l s e r g ä n z u n g s a n - 6 s p r u c h , d e r in den § § 2 3 2 5 — 2 3 3 1 g e r e g e l t ist. V o n e i n e r E r g ä n z u n g des Pflichtteils im t e c h n i s c h e n Sinn spricht das G e s e t z n u r , w e n n d e r P f l i c h t t e i l s a n s p r u c h selbst d u r c h S c h e n k u n g e n u n t e r L e b e n d e n b e e i n t r ä c h t i g t w o r d e n ist. III. Anspruch des Ehegatten, der mit dem Erblasser im Güterstand der Zuge- 7 winngemeinschaft gelebt hat D e r pflichtteilsberechtigte E h e g a t t e , d e r mit d e m Erblasser im G ü t e r s t a n d d e r Z u g e w i n n g e m e i n s c h a f t gelebt hat, ist nicht auf den P f l i c h t t e i l s r e s t a n s p r u c h b e s c h r ä n k t ; er k a n n sich den A n s p r u c h auf den vollen Pflichtteil nach § 1371 Abs. 3 d a d u r c h v e r s c h a f f e n , d a ß er die E r b s c h a f t ausschlägt. Ihm steht d a n n z w a r n u r d e r nach §§ 1931, 2 3 0 3 zu b e r e c h n e n d e , n o r m a l e o d e r kleine Pflichtteil z u ; d a n e b e n hat er a b e r A n s p r u c h auf g ü t e r r e c h t l i c h e n Ausgleich des Z u g e w i n n s . W e n n er die E r b s c h a f t nicht ausschlägt, ist nach § 1371 Abs. 1 f ü r die B e r e c h n u n g eines ihm z u s t e h e n d e n P f l i c h t t e i l s r e s t a n s p r u c h s d e r g r o ß e Pflichtteil m a ß g e b e n d , dessen Q u o t e nach d e m um 1 / 4 e r h ö h t e n gesetzlichen Erbteil des E h e g a t t e n e r r e c h n e t w i r d . Vgl. § 2303 R d n . 8 , 1 5 . Z w e i f e l h a f t k a n n es sein, o b d e r Erblasser d e n ü b e r l e b e n d e n E h e g a t t e n u n t e r 8 d e r B e d i n g u n g als E r b e n einsetzen k a n n , d a ß dieser d e n ihm an sich nach § 2 3 0 5 z u s t e h e n d e n P f l i c h t t e i l s r e s t a n s p r u c h nicht geltend m a c h t . A n d e r s als in d e n g e w ö h n l i c h e n Fällen ( R d n . 3) k ö n n t e m a n eine solche B e d i n g u n g u n e i n g e s c h r ä n k t f ü r zulässig h a l t e n , w e n n d e r ü b e r l e b e n d e E h e g a t t e mit d e m Erblasser im G ü t e r s t a n d d e r Z u g e w i n n g e m e i n s c h a f t gelebt hat. E r w ü r d e d a m i t in seinem u n e n t z i e h b a r e n R e c h t auf d e n n o r m a l e n Pflichtteil nicht b e e i n t r ä c h t i g t w e r d e n . D e n n n a c h § 1371 Abs. 3 k a n n er diesen a u c h verl a n g e n , w e n n er als E r b e b e r u f e n w o r d e n ist und die E r b s c h a f t a u s g e s c h l a g e n hat. (75)

§ 2306

Erbrecht

D e r Sinn des § 1371 Abs. 3 ist es a b e r nicht, insoweit ein S o n d e r p f l i c h t t e i l s r e c h t f ü r d e n P f l i c h t t e i l s b e r e c h t i g t e n zu s c h a f f e n . § 1371 will dessen Stellung nicht v e r s c h l e c h t e r n . Sein e i n z i g e r Z w e c k ist d e r zu e r m ö g l i c h e n , d a ß d e r ü b e r l e b e n d e E h e g a t t e e r b r e c h t l i c h f ü r d e n g ü t e r r e c h t l i c h e n A n s p r u c h auf Ausgleich des Z u g e w i n n s a b g e f u n d e n w e r d e n kann. § 1371 e r ö f f n e t zwei W e g e . D e r E r b l a s s e r k a n n d e n E h e g a t t e n auf d e n kleinen Pflichtteil verweisen. D a n n h a t dieser das R e c h t , d a n e b e n einen e t w a b e s t e h e n d e n g ü t e r r e c h t l i c h e n A n s p r u c h auf Ausgleich des Z u g e w i n n s geltend zu m a c h e n . D e r A n s p r u c h auf den kleinen Pflichtteil u n d auf d e n g ü t e r r e c h t l i c h e n Ausgleich des Z u g e w i n n s k a n n d e m E h e g a t t e n nicht g e n o m m e n w e r d e n . D e r A n s p r u c h auf g ü t e r r e c h t l i c h e n Ausgleich des Z u g e w i n n s steht ihm a b e r n u r z u , w e n n er w e d e r als E r b e noch als V e r m ä c h t n i s n e h m e r etwas aus d e m N a c h l a ß des Erblassers erhält. D a es d e m Erblasser e r l a u b t ist, seinen E h e g a t t e n d a d u r c h , d a ß er ihn v o n d e r E r b f o l g e ausschließt u n d ihm a u c h kein V e r m ä c h t n i s z u w e n d e t , auf d e n kleinen Pflichtteil u n d einen d a n e b e n e t w a b e s t e h e n d e n A n s p r u c h auf g ü t e r r e c h t l i c h e n Ausgleich des Z u g e w i n n s zu v e r w e i s e n , m u ß es ihm a u c h gestattet sein, seinem E h e g a t t e n die W a h l zu lassen, ob er diese A n s p r ü c h e g e l t e n d m a c h e n o d e r sich mit einer B e r u f u n g als E r b e zu einer Q u o t e b e g n ü g e n will, die z w i s c h e n d e r Q u o t e des n o r m a l e n u n d d e r des e r h ö h t e n Pflichtteils liegt. D a s k a n n in d e r W e i s e g e s c h e h e n , d a ß d e r E r b l a s s e r seinen E h e g a t t e n zu einer e n t s p r e c h e n d e n Q u o t e als E r b e einsetzt u n t e r d e r B e d i n g u n g , d a ß dieser keinen auf d e n e r h ö h t e n Pflichtteil z i e l e n d e n R e s t a n s p r u c h geltend m a c h t . N i m m t d e r E h e g a t t e die E r b s c h a f t an, d a n n v e r z i c h t e t er d a m i t auf den e r h ö h t e n Pflichtteilsrestans p r u c h . E r k a n n n u r e i n e n auf d e n W e r t des kleinen Pflichtteils g e r i c h t e t e n Pflichtteilsr e s t a n s p r u c h g e l t e n d m a c h e n . S c h l ä g t er aus, d a n n k a n n er d e n n o r m a l e n kleinen P f l i c h t teil und g ü t e r r e c h t l i c h e n Ausgleich des Z u g e w i n n s nach § 1371 Abs. 2, 3 f o r d e r n . 9

IV. H a f t u n g der Miterben A u c h d e r P f l i c h t t e i l s r e s t a n s p r u c h b e g r ü n d e t eine N a c h l a ß v e r b i n d l i c h k e i t u n d ist g e m ä ß § 2046 bei d e r A u s e i n a n d e r s e t z u n g zu e r l e d i g e n , an d e r ja d e r P f l i c h t t e i l s b e r e c h tigte als M i t e r b e gleichfalls teilnimmt. N a c h § 2063 Abs. 2 k ö n n e n die M i t e r b e n sich hinsichtlich dieses A n s p r u c h s auf ihre b e s c h r ä n k t e H a f t u n g a u c h d a n n n o c h b e r u f e n , w e n n sie d e n a n d e r e n N a c h l a ß g l ä u b i g e r n g e g e n ü b e r u n b e s c h r ä n k t h a f t b a r g e w o r d e n sind. D e r M i t e r b e , d e r selbst pflichtteilsberechtigt ist, k a n n n a c h § 2 3 1 9 die B e f r i e d i g u n g des P f l i c h t t e i l s r e s t a n s p r u c h s insoweit v e r w e i g e r n , d a ß ihm sein e i g e n e r Pflichtteil verbleibt.

§2306 Ist ein als Erbe berufener Pflichtteilsberechtigter durch die Einsetzung eines Nacherben, die Ernennung eines Testamentsvollstreckers oder eine Teilungsanordnung beschränkt oder ist er mit einem Vermächtnis oder einer Auflage beschwert, so gilt die Beschränkung oder die Beschwerung als nicht angeordnet, wenn der ihm hinterlassene Erbteil die H ä l f t e des gesetzlichen Erbteils nicht übersteigt. Ist der hinterlassene Erbteil größer, so kann der Pflichtteilsberechtigte den Pflichtteil verlangen, wenn er den Erbteil ausschlägt; die Ausschlagungsfrist beginnt erst, wenn der Pflichtteilsberechtigte von der Beschränkung oder der Beschwerung Kenntnis erlangt. Einer Beschränkung der Erbeinsetzung steht es gleich, wenn der Pflichtteilsberechtigte als Nacherbe eingesetzt ist. E I 1981 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2, 2034 Abs. 1 II 2 1 7 2 ; M 5 3 9 4 — 3 9 9 , 504, 5 0 5 ; P 5 5 0 6 — 5 1 0 , 5 1 4 — 5 1 6 , 6 2 7 ; 6 354. (76)

§ 2306

Pflichtteil ( J o h a n n s e n )

Fortfall von Beschränkungen und Beschwerungen

I. Gemeinsame Voraussetzungen der in § 2306 geregelten Fälle 1. Berufung des Pflichtteilsberechtigten als Erbe 2. Wert des hinterlassenen Erbteils . . . . 3. Wertberechnung im Falle der Anrechnung oder Ausgleichung (§§ 2315,2316) 4. In Betracht kommende Beschränkungen a) Einsetzung eines Nacherben . . . . b) Ernennung eines Testamentsvollstreckers c) Teilungsanordnungen 5. Von § 2306 nicht betroffene Beschränkungen und Anordnungen a) familienrechtliche Anordnungen . . b) Erbeinsetzung des Pflichtteilsberechtigten unter aufschiebender Bedingung und Ersatzberufung des Pflichtteilsberechtigten

Übersicht Rdn. 1-11

1 2 3 4-6 4 5 6

11.

III. IV. V.

7-9

VI.

6. Beschränkungen anstatt einer Pflichtteilsentziehung 7. Weggefallene Beschränkungen Erbteil gleich oder geringer als der Pflichtteil (Abs. 1 Satz 1) 1. Pflichtteilsberechtigter ist nur als Erbe berufen 2. Dem Pflichtteilsberechtigten ist neben dem Erbteil ein Vermächtnis zugewandt Erbteil größer als der Pflichtteil (Abs. 1 Satz 2) Die Ausschlagungsfrist Als Nacherbe eingesetzter Pflichtteilsberechtigter (Abs. 2) 1. Nacherbteil gleich oder kleiner als der Pflichtteil 2. Nacherbteil größer als der Pflichtteil . . Erbeinsetzung des Ehegatten, der mit dem Erblasser im Güterstand der Zugewinngemeinschaft gelebt hat

Rdn. 10 11 12-17 12-16 17 18-21 22-28

29-33 29 30-33 34-38

I. G e m e i n s a m e V o r a u s s e t z u n g e n d e r in § 2 3 0 6 g e r e g e l t e n F ä l l e

1

1. B e r u f u n g d e s P f l i c h t t e i l s b e r e c h t i g t e n a l s E r b e W i e im F a l l e d e s § 2 3 0 5 ist v o r a u s g e s e t z t , d a ß d e r P f l i c h t t e i l s b e r e c h t i g t e a l s E r b e b e r u f e n ist. S e i n e B e r u f u n g k a n n a u c h h i e r e n t w e d e r a u f V e r f ü g u n g v o n T o d e s w e g e n o d e r d a r a u f b e r u h e n , d a ß i n s o w e i t g e s e t z l i c h e E r b f o l g e eintritt ( R G R e c h t 24 N r . 1002). Ist e r m i t e i n e m V e r m ä c h t n i s b e d a c h t , s o g i l t § 2 3 0 7 . 2. D e r W e r t d e s h i n t e r l a s s e n e n E r b t e i l s

2

Die Beschränkungen und Beschwerungen des dem Pflichtteilsberechtigten

ausge-

setzten Erbteils w e r d e n v o m G e s e t z verschieden behandelt, je n a c h d e m dieser Erbteil, d . h. d i e E r b q u o t e g r ö ß e r a l s d e r W e r t d e r H ä l f t e d e s g e s e t z l i c h e n E r b t e i l s ist o d e r d i e s e n W e r t nicht ü b e r s t e i g t , ihr g l e i c h k o m m t o d e r d a h i n t e r z u r ü c k b l e i b t . Bei d e r E r m i t t l u n g dieses Wertverhältnisses bleiben die auf d e m Erbteil ruhenden B e s c h r ä n k u n g e n und Bes c h w e r u n g e n a u ß e r B e t r a c h t ( B G H 19 3 0 9 , 3 1 0 ; R G 9 3 8 ; S e u f f A r c h 74 N r .

107;JW25

3 5 9 N r . 1 2 ; H R R 3 9 3 6 9 ; R F H 3 6 3 ) . F ü r d e n E h e g a t t e n , d e r m i t d e m E r b l a s s e r im G ü t e r s t a n d d e r Z u g e w i n n g e m e i n s c h a f t g e l e b t h a t , ist d e r n a c h § 1 3 7 1 A b s . 1 u m

1

/4 er-

h ö h t e g e s e t z l i c h e E r b t e i l m a ß g e b e n d (§ 2 3 0 3 R d n . 8 ) . W e n n A n r e c h n u n g e n ( § 2 3 1 5 ) u n d A u s g l e i c h u n g e n ( § 2 3 1 6 ) n i c h t in B e t r a c h t k o m m e n , k o m m t e s f ü r d i e in § 2 3 0 6 g e t r o f f e n e U n t e r s c h e i d u n g n u r d a r a u f a n , z u w e l c h e r Q u o t e d e r P f l i c h t t e i l s b e r e c h t i g t e a l s E r b e b e r u f e n ist ( Q u o t e n t h e o r i e ) , o b d i e s e k l e i n e r o d e r g l e i c h d e r P f l i c h t t e i l s q u o t e o d e r o b s i e g r ö ß e r ist ( A b s . 1 S a t z 2 ) . 3. D i e W e r t b e r e c h n u n g i m F a l l e d e r A n r e c h n u n g u n d A u s g l e i c h u n g D a s G e s e t z hat n u r d e n R e g e l f a l l , d a ß sich d e r Pflichtteil schlechthin n a c h

3 §2303

A b s . 1 S a t z 2 b e r e c h n e t , im A u g e . I s t d e r P f l i c h t t e i l , w e i l e i n e A n r e c h n u n g (§ 2 3 1 5 ) o d e r A u s g l e i c h u n g (§ 2 3 1 6 ) o d e r b e i d e s s t a t t z u f i n d e n h a t , g r ö ß e r o d e r g e r i n g e r a l s d i e H ä l f t e d e s g e s e t z l i c h e n E r b t e i l s , s o ist a n d e r e n S t e l l e d e r r e c h n e r i s c h e B e t r a g d e s P f l i c h t t e i l s in d e m S i n n e m a ß g e b e n d , d a ß d e r W e r t , d e n d e r B e r e c h t i g t e u n t e r B e r ü c k s i c h t i g u n g d e r A n r e c h n u n g u n d A u s g l e i c h u n g a l s P f l i c h t t e i l e r h a l t e n w ü r d e , z u v e r g l e i c h e n ist m i t d e m (77)

§ 2306

Erbrecht

R o h w e r t des hinterlassenen Erbteils ( W e r t t h e o r i e ) . Jedoch bleiben auch in diesem Fall die auf dem Erbteil lastenden B e s c h r ä n k u n g e n und Beschwerungen außer Betracht. Sie dürfen auch hier nicht als w e r t m i n d e r n d berücksichtigt w e r d e n ( R G 93 3; 113 48; Recht 25 Nr. 4 6 2 ; Staudinger/Ferid § 2303 R d n . 4 4 ; § 2 3 1 5 Rdn. 7 8 — 8 0 ; vgl. auch B a y O b L G M D R 68 762; aA Breslau H R R 40 654, das auch in diesen Fällen dem Gesetzeswortlaut entsprechend nur darauf abstellt, ob der hinterlassene Erbteil q u o t e n m ä ß i g die H ä l f t e des gesetzlichen Erbteils übersteigt. Ebenso Männer Recht 19 367; Natter J Z 55 138). 4

4. Die in Betracht kommenden Beschränkungen Als Beschränkungen k o m m e n nur in Betracht: a) Die Einsetzung eines Nacherben. Der Pflichtteilsberechtigte ist als V o r e r b e , nach ihm ist ein N a c h e r b e eingesetzt ( § 2 1 0 0 ) . So insbesondere, wenn der überlebende Ehegatte als V o r e r b e , die Kinder als N a c h e r b e n berufen sind. D a g e g e n kommt § 2306 nicht in Frage, wenn die Kinder durch gemeinschaftliches T e s t a m e n t nach dem Uberlebenden schlechthin als Erben des gesamten beiderseitigen Nachlasses berufen und damit zugleich von der Erbfolge in den N a c h l a ß des Zuerstverstorbenen ausgeschlossen sind. Aus diesem Nachlasse sogleich den Pflichtteil zu fordern, bleibt ihnen unverwehrt (§ 2269 Rdn. 31). Den Fall, daß der Pflichtteilsberechtigte selbst als N a c h e r b e eingesetzt ist, behandelt Abs. 2 (Rdn. 2 9 — 3 3 ) .

5

b) Die Ernennung eines Testamentvollstreckers. Sie beschränkt den Erben sowohl in der R i c h t u n g der §§ 2203, 2204 als insbesondere d a d u r c h , daß er über einen der V e r w a l t u n g des Testamentsvollstreckers unterliegenden Gegenstand nicht v e r f ü g e n kann ( § 2 2 1 1 ) .

6

c) Teilungsanordnungen ( § 2 0 4 8 Rdn. 1—5). H i e r z u gehört auch die A n o r d n u n g , der Pflichtteilsberechtigte habe sich Z u w e n d u n g e n unter Lebenden anrechnen zu lassen, deren K ü r z u n g er nach den Grundsätzen der § § 2 3 1 5 , 2316 nicht zu dulden braucht ( R G 67 309; 113 46). D a g e g e n soll nach RG LZ 32 1050, wenn die Z u w e i s u n g bestimmter N a c h l a ß g e g e n s t ä n d e die über eine bloße T e i l u n g s a n o r d n u n g h i n a u s g e h e n d e ( g e m ä ß § 2 0 8 7 Rdn. 7—13 mögliche) Bedeutung hat, den Erbteil des so Bedachten zu bestimmen, Abs. 1 S a t z 1 u n a n w e n d b a r sein. Das erscheint bedenklich. G e r a d e sofern und weil die A n f ü h r u n g der G e g e n s t ä n d e „ z u n ä c h s t und hauptsächlich" die Bedeutung der Erbteilsbestimmung hat, kann die in dieser A n f ü h r u n g nebenbei liegende T e i l u n g s a n o r d n u n g als nicht angeordnet gelten, ohne daß deshalb auch die Erbteilsbestimmung hinfällig w e r d e n müßte. T e i l u n g s a n o r d n u n g e n , die den Pflichtteilsberechtigten nur Rechte e i n r ä u m e n , beschränken den Pflichtteil nicht und fallen d a h e r auch nicht unter die Vorschrift des § 2306.

7

5. Von § 2 3 0 6 nicht betroffene Beschränkungen und Anordnungen Die A u f z ä h l u n g der für den Pflichtteilsberechtigten nicht verbindlichen Beschränk u n g e n ist erschöpfend. Es w e r d e n deshalb von § 2306 nicht b e t r o f f e n :

8

a) Die familienrechtlichen Anordnungen. H i e r z u gehört z. B. Bestimmung des Pflichtteils zum V o r b e h a l t s g u t § 1418 oder Ausschluß des elterlichen V e r w a l t u n g s r e c h t s § 1638 u. dgl. ( R d n . 2 vor § 1937).

9

b) Die Erbeinsetzung des Pflichtteilsberechtigten unter einer aufschiebenden Bedingung und Ersatzberufung des Pflichtteilsberechtigten. Für den m a ß g e b e n d e n Zeitpunkt des Erbfalls ( § 2 3 1 7 ) ist der so Bedachte jedenfalls ausgeschlossen. Ob ihm auch nur die Nacherbenstellung g e m ä ß § 2105 z u k o m m t , bleibt ungewiß. Er ist deshalb auch nicht im Sinne von Abs. 2, d . h . unbedingt als N a c h e r b e eingesetzt ( a M Kipp 8 . B e a r b . (78)

Pflichtteil (Johannsen)

§ 2306

§ 132 A n m . 1 1). D a r a u s f o l g t , d a ß er sogleich d e n Pflichtteil f o r d e r n k a n n , o h n e z u r A u s s c h l a g u n g g e n ö t i g t zu sein {Strohbai I 420 A n m . 19; Planck/Greiff, §2306 Anm. 2 a; Palandt/Keidel § 2 3 0 6 A n m . 2 b ; Kipp/Coing, § 1 0 I 5; Erman/ßartbolomeyczik, §2306 R d n . 7; Soergel/Dieckmann § 2 3 0 6 R d n . 1; von Liibtow, 1578). N i m m t er a b e r n a c h E i n t r i t t d e r B e d i n g u n g d e n Erbteil a n , so v e r s t e h t sich v o n selbst, d a ß er sich d e n bereits e m p f a n g e n e n Pflichtteil h i e r a u f a n r e c h n e n z u lassen o d e r ihn z u r ü c k z u g e b e n hat. D a s s e l b e gilt, w e n n d e r P f l i c h t t e i l s b e r e c h t i g t e n u r z u m E r s a t z e r b e n b e r u f e n ist (§ 2096). 6. Beschränkungen anstatt einer Pflichtteilsentziehung

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W a r d e r Erblasser n a c h § § 2 3 3 3 ff z u r E n t z i e h u n g des Pflichtteils b e r e c h t i g t , hat er aber statt dessen in d e n F o r m e n des § 2 3 0 6 B e s c h r ä n k u n g e n u n d B e s c h w e r u n g e n des P f l i c h t t e i l s b e r e c h t i g t e n a n g e o r d n e t , o d e r h a t er u n t e r d e n V o r a u s s e t z u n g e n des § 2 3 3 8 in g u t e r Absicht v e r f ü g t , so k a n n sich d e r B e d a c h t e hiervon nicht d u r c h B e r u f u n g auf §2306 befreien. 7. Weggefallene Beschränkungen und teilweiser Erbverzicht

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B e s c h r ä n k u n g e n usw., die s c h o n v o r d e m E r b f a l l o d e r d u r c h A u s s c h l a g u n g des Bed a c h t e n mit W i r k u n g auf die Z e i t des Erbfalls w e g g e f a l l e n sind (§§ 1953 Abs. 1, 2 1 8 0 Abs. 3), k o m m e n ü b e r h a u p t nicht in B e t r a c h t . D e r n a c h t r ä g l i c h e W e g f a l l k a n n a b e r den Pflichtteilserben b e r e c h t i g e n , g e m ä ß § 2 3 0 8 die A u s s c h l a g u n g des Erbteils a n z u f e c h t e n . Ist er u n b e s c h r ä n k t und u n b e s c h w e r t g e r a d e auf d e n Pflichtteil als E r b e eingesetzt, so k a n n er nicht ausschlagen u n d statt dessen d e n P f l i c h t t e i l s a n s p r u c h als N a c h l a ß g l ä u b i g e r g e l t e n d m a c h e n ( § 2 3 0 5 R d n . 5). Beschränkungen und Beschwerungen, denen der Pflichtteilsberechtigte durch einen zulässigen teilweisen E r b v e r z i c h t z u g e s t i m m t h a t ( § 2 3 4 6 R d n . 2 1 — 2 4 ) k o m m e n gleichfalls nicht in Betracht.

II. Erbteil gleich oder geringer als der Pflichtteil (Abs. 1 Satz 1)

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1. Pflichtteilsberechtigter ist nur als Erbe berufen Ist d e r a u s g e s e t z t e Erbteil g e r i n g e r als d e r Pflichtteil o d e r gleich d e m Pflichtteil, so fallen die d e r E r b e i n s e t z u n g h i n z u g e f ü g t e n B e s c h r ä n k u n g e n und B e s c h w e r u n g e n im V e r h ä l t n i s zu d e m P f l i c h t t e i l s b e r e c h t i g t e n k r a f t G e s e t z e s w e g ( R G J W 11 370). D i e Bes c h r ä n k u n g e n und B e s c h w e r u n g e n fallen a u c h g e g e n d e n Willen des P f l i c h t t e i l s b e r e c h tigten f o r t . Begünstigt wird d a d u r c h a b e r n u r d e r pflichtteilsberechtigte Erbe. S c h l ä g t dieser aus und fällt sein Erbteil an eine nicht pflichtteilsberechtigte P e r s o n , d a n n gilt § 2 3 0 6 nicht. N a c h d e r A u s n a h m e v o r s c h r i f t des § 2 3 1 1 Abs. 1 S a t z 2 b e h ä l t d e r überleb e n d e E h e g a t t e d e n V o r a u s auch d a n n , w e n n die auf d e m Erbteil d e r A b k ö m m l i n g e o d e r Eltern r u h e n d e n B e s c h w e r u n g e n u n d B e s c h r ä n k u n g e n nach § 2 3 0 6 f o r t f a l l e n . D i e in § 2 3 0 6 g e n a n n t e n B e s c h r ä n k u n g e n und B e s c h w e r u n g e n w e r d e n g r u n d - 1 3 sätzlich nicht im g a n z e n , s o n d e r n n u r hinsichtlich des Erbteils des P f l i c h t t e i l s b e r e c h t i g ten u n w i r k s a m . D e r Erbteil d e r M i t e r b e n bleibt, w e n n sie auch auf diesem r u h e n , w e i t e r belastet. D i e nach § 2 3 0 6 Abs. I S a t z 1 e i n t r e t e n d e U n w i r k s a m k e i t einer V e r f ü g u n g k a n n a b e r nach § 2085 z u r Folge h a b e n , d a ß auch a n d e r e V e r f ü g u n g e n u n w i r k s a m w e r den. So k a n n i n s b e s o n d e r e die U n w i r k s a m k e i t einer T e i l u n g s a n o r d n u n g b e w i r k e n , d a ß auch weitere T e i l u n g s a n o r d n u n g e n u n w i r k s a m sind. Aus S a t z 1 ergibt sich, d a ß d e r T e s t a m e n t s v o l l s t r e c k e r g e g e n ü b e r d e m p f l i c h t - 1 4 teilsberechtigten M i t e r b e n , d e m diese B e s t i m m u n g z u s t a t t e n k o m m t , keine Befugnisse hat. D i e s e r k a n n g e g e n d e n T e s t a m e n t s v o l l s t r e c k e r auf U n t e r l a s s u n g d e r b e e i n t r ä c h t i (79)

§ 2306

Erbrecht

g e n d e n V e r f ü g u n g e n klagen. E r m a c h t d a m i t keinen P f l i c h t t e i l s a n s p r u c h geltend. § 2 2 1 3 Abs. 1 S a t z 3 steht d a h e r seiner K l a g e nicht e n t g e g e n . A n d e r s e i t s ist d e r T e s t a m e n t s v o l l s t r e c k e r diesem M i t e r b e n g e g e n ü b e r auch nicht nach § 2 2 1 6 v e r p f l i c h t e t , den N a c h l a ß zu v e r w a l t e n . Falls er a b e r d e n N a c h l a ß a u c h f ü r diesen M i t e r b e n v e r w a l t e t , o b w o h l ihm b e k a n n t ist, d a ß er d a z u nicht b e r e c h t i g t ist, h a f t e t er nach d e n G r u n d s ä t z e n d e r G e s c h ä f t s f ü h r u n g o h n e A u f t r a g (vgl. Planck/Greifte 2306 A n m . 3 a). 15

D i e B e s c h r ä n k u n g e n und B e s c h w e r u n g e n sollen d a g e g e n nicht o h n e weiteres f o r t f a l l e n , w e n n d e r Erblasser d e n P f l i c h t t e i l s b e r e c h t i g t e n a u s d r ü c k l i c h v o r die W a h l gestellt hatte, u n t e r gewissen B e s c h r ä n k u n g e n o d e r B e s c h w e r u n g e n Pflichtteilserbe o d e r n u r g e w ö h n l i c h e r P f l i c h t t e i l s g l ä u b i g e r zu w e r d e n . S c h l ä g t er in diesem Falle nicht r e c h t zeitig aus, so soll er, o b w o h l n u r Pflichtteilserbe, a u c h an die h i n z u g e f ü g t e n B e s c h r ä n k u n g e n g e b u n d e n bleiben (so R G W a r n R s p r 1913 N r . 250. E b e n s o O e r t m a n n ZB1FG 15 3 6 5 ; Planck/Greiff% 2 3 0 6 A n m . 3 e a m E n d e ; Staudinger/Ferid§ 2 3 0 6 R d n . 3, 53). D i e s e A u f f a s s u n g b e a c h t e t nicht, d a ß die n a c h g e m e i n e m R e c h t zulässige c a u t e l a Socini in d e m z w i n g e n d e n R e c h t des § 2 3 0 6 Abs. 1 S a t z 1 eine S c h r a n k e f i n d e t ( e b e n s o von Lübtow I 577). Für die b e s o n d e r e n V e r h ä l t n i s s e des pflichtteilsberechtigten E h e g a t t e n , d e r im G ü t e r s t a n d d e r Z u g e w i n n g e m e i n s c h a f t gelebt hat, vgl. u n t e n R d n . 38. V o n diesem Falle a b g e s e h e n , bleibt ihm, w e n n d e r Erbteil n o c h hinter d e m Pflichtteil z u r ü c k b l e i b t , d e r P f l i c h t t e i l s r e s t a n s p r u c h n a c h § 2 3 0 5 . A u c h w e n n er den Erbteil ausschlägt, hat er n u r diesen A n s p r u c h , nicht d e n A n s p r u c h auf den vollen Pflichtteil ( R G 93 3; 113 48). S c h l ä g t er aus, so k o m m t d e m nach § 2161 n a c h r ü c k e n d e n B e s c h w e r t e n § 2322 z u g u t e .

16

D i e B e s c h r ä n k u n g e n usw., z . B . eine T e i l u n g s a n o r d n u n g , d a ß sich d e r P f l i c h t teilsberechtigte eine u n t e r L e b e n d e n e m p f a n g e n e Z u w e n d u n g auf den Pflichtteil a n r e c h n e n zu lassen habe, sind a u c h d a n n zu streichen, w e n n d e r P f l i c h t t e i l s b e r e c h t i g t e nicht als E r b e b e r u f e n , s o n d e r n von d e r E r b f o l g e ausgeschlossen u n d d a d u r c h lediglich N a c h l a ß g l ä u b i g e r auf d e n P f l i c h t t e i l s a n s p r u c h g e w o r d e n ist ( R G 67 309).

17

2. D e m Pflichtteilsberechtigten ist neben dem Erbteil ein Vermächtnis wandt

zuge-

D e r Fall, d a ß d e m P f l i c h t t e i l s b e r e c h t i g t e n n e b e n seinem Erbteil ein V e r m ä c h t n i s z u g e w a n d t ist, bietet keine B e s o n d e r h e i t e n , w e n n er dieses ausschlägt. N i m m t er das V e r m ä c h t n i s a n , d a n n gelten die B e s c h r ä n k u n g e n und B e s c h w e r u n g e n n u r d a n n als nicht a n g e o r d n e t , w e n n d e r W e r t des Erbteils und d e r W e r t des V e r m ä c h t n i s s e s z u s a m m e n d e n W e r t des Pflichtteils nicht übersteigen. In diesem Fall gilt die W e r t t h e o r i e , w o b e i auch hier B e s c h r ä n k u n g e n u n d B e s c h w e r u n g e n , die auf d e m Erbteil o d e r d e m V e r m ä c h t n i s r u h e n , a u ß e r B e t r a c h t bleiben (Johannsen, W M 70 234). Diese R e c h t s f o l g e soll nach § 2 3 0 6 Abs. I S a t z l n u r e i n t r e t e n , w e n n d e r Pflichtteilsberechtigte nicht m e h r als seinen Pflichtteil b e k o m m t . D a ß d e r W e r t des V e r m ä c h t n i s s e s hierbei zu b e r ü c k s i c h tigen ist, f o l g t aus § 2307 Abs. 1 S a t z 2, d e r b e s t i m m t , d a ß d e r W e r t eines a n g e n o m m e nen V e r m ä c h t n i s s e s auf den Pflichtteil a n z u r e c h n e n ist ( § 2 3 0 7 R d n . 8; N e u s t a d t N J W 57 1523). 18

III. Erbteil größer als der Pflichtteil (Abs. 1 Satz 2) Ist d e r Erbteil g r ö ß e r als d e r Pflichtteil (Abs. 1 S a t z 2), so hat d e r E r b e das W a h l recht. E r k a n n e n t w e d e r d e n Erbteil ausschlagen und sich h i e r d u r c h von allen B e s c h r ä n k u n g e n usw. b e f r e i e n . D a n n h a t er n u r d e n A n s p r u c h auf d e n vollen Pflichtteil nach § § 2 3 0 3 , 2317, dessen G e l t e n d m a c h u n g bis z u r A u s s c h l a g u n g ausgeschlossen ist ( R G J W 31 1354). E r k a n n auch die E r b s c h a f t a n n e h m e n und sich d a m i t den ihm a u f e r l e g t e n B e s c h r ä n k u n g e n usw. auf die G e f a h r hin u n t e r w e r f e n , d a ß ihm d a r a u s eine B e e i n t r ä c h t i ge»

Pflichtteil ( J o h a n n s e n )

§ 2306

g u n g im Pflichtteil e r w ä c h s t , g e g e n die er sich n u r im R a h m e n d e r § § 2 3 1 8 ff s c h ü t z e n kann. D i e R e g e l u n g e n t s p r i c h t d e m S a c h s t a n d e , wie w e n n d e r Erblasser mit d e r ge- 1 9 m e i n r e c h t l i c h e n cautela Socini v e r f ü g t hätte. A u c h h e u t e n o c h k a n n d e r Erblasser in e n t s p r e c h e n d e r W e i s e v e r f ü g e n , auch a u ß e r h a l b des eigentlichen Pflichtteilsrechts. S o k a n n er a n o r d n e n , d a ß ein A b k ö m m l i n g die V e r w a l t u n g seines Anteils an d e r f o r t g e s e t z ten G ü t e r g e m e i n s c h a f t d u r c h einen D r i t t e n zu d u l d e n habe, w i d r i g e n f a l l s sein Anteil auf die H ä l f t e h e r a b g e s e t z t sein solle (§ 1512); eine solche A n o r d n u n g hat z w a r keine dingliche W i r k u n g , nötigt aber d e n A b k ö m m l i n g , w e n n er sich nicht mit d e r H ä l f t e beg n ü g e n will, ihr n a c h z u k o m m e n ( R G LZ 15 1657). Vgl. auch über die V e r w i r k u n g s k l a u sel § 2074 R d n . 5 — 1 8 . A n f e c h t u n g d e r A u s s c h l a g u n g § 2308. V e r h ä l t n i s zu § 2338 d o r t Rdn.8. D i e A u s s c h l a g u n g des Erbteils ist auch e r f o r d e r l i c h , w e n n bei d e r westfälischen 2 0 G ü t e r g e m e i n s c h a f t ein Kind g e g e n ü b e r einer letztwilligen V e r f ü g u n g des ü b e r l e b e n d e n E h e g a t t e n d e n A n s p r u c h auf den W e r t des S c h i c h t - u n d Pflichtteils nach § 10 Abs. 4 des P r . G e s . v . 16.4. 1860 (s. § 2 3 0 3 R d n . 2) geltend m a c h e n will ( R G 162 377 = D R 40 803 mit A n m . Vogels). D e r Erbteil des a u s s c h l a g e n d e n P f l i c h t t e i l s b e r e c h t i g t e n fällt n a c h § 1953 r ü c k - 2 1 w i r k e n d auf die Zeit des Erbfalls d e m j e n i g e n an, d e r b e r u f e n g e w e s e n w ä r e , w e n n d e r A u s s c h l a g e n d e z u r Zeit des Erbfalls nicht gelebt hätte. D e r d a n a c h als E r b e B e r u f e n e bleibt in d e r Regel mit d e n B e s c h r ä n k u n g e n und B e s c h w e r u n g e n belastet ( § § 2 1 6 1 , 2192). D e r an die Stelle des P f l i c h t t e i l s b e r e c h t i g t e n e i n t r e t e n d e gesetzliche E r b e t r ä g t nach § 2320 die Pflichtteilslast. U m diese d e c k e n zu k ö n n e n , k a n n er n a c h § 2322 die auf d e m Erbteil r u h e n d e n V e r m ä c h t n i s s e und A u f l a g e n soweit k ü r z e n , d a ß ihm d e r Betrag z u r B e f r i e d i g u n g des P f l i c h t t e i l s b e r e c h t i g t e n verbleibt. IV. D i e Ausschlagungsfrist

22

Sie b e g i n n t r e g e l m ä ß i g mit K e n n t n i s v o n d e m E r b a n f a l l und d e m G r u n d e d e r B e r u f u n g und nicht v o r V e r k ü n d u n g d e r die E r b e i n s e t z u n g e n t h a l t e n d e n V e r f ü g u n g von T o d e s w e g e n (§ 1944 R d n . 2 — 2 1 ) . Diese allgemeinen V o r a u s s e t z u n g e n müssen a u c h gegeben sein, d a m i t die Frist g e g e n d e n Pflichtteilserben zu laufen b e g i n n t ( R G 59 341; W a r n R s p r 1914 N r . 26). Fällt bei ihm mit d e r K e n n t n i s von jenen U m s t ä n d e n die K e n n t n i s von d e r Be- 2 3 s c h r ä n k u n g o d e r B e s c h w e r u n g nicht z u s a m m e n , so wird zu seinen G u n s t e n d e r Fristbeginn h i n a u s g e s c h o b e n , bis er die B e s c h r ä n k u n g o d e r B e s c h w e r u n g e r f ä h r t . Die U n k e n n t n i s , die d e n Fristbeginn hinausschiebt, k a n n a u c h auf einer irrigen rechtlichen B e u r t e i l u n g b e r u h e n . Sie fehlt, w e n n d e r Pflichtteilsberechtigte aus G r ü n d e n , die nicht von v o r n h e r e i n von d e r H a n d zu weisen sind, das ihn b e l a s t e n d e T e s t a m e n t f ü r u n w i r k sam hält. D i e K e n n t n i s b r a u c h t nicht s c h o n d a d u r c h g e w o n n e n zu sein, d a ß in einem Rechtsstreit ein Urteil des L a n d g e r i c h t s e r g a n g e n ist, in d e m die V e r f ü g u n g f ü r w i r k s a m e r k l ä r t w u r d e o d e r d a ß ein R e c h t s a n w a l t sie f ü r w i r k s a m hält. D e n n d e r Pflichtteilsberechtigte b r a u c h t sich diese Ansicht nicht zu eigen g e m a c h t zu h a b e n , und fahrlässige U n k e n n t n i s steht d e r K e n n t n i s nicht gleich ( B G H L M B G B § 2306 N r . 4). D a r a u s , d a ß ihm das G e s e t z je n a c h d e r G r ö ß e des Erbteils zwei v e r s c h i e d e n a r t i g e R e c h t s b e h e l f e an die H a n d gibt, f o l g t f e r n e r , d a ß ihm die Frist auch nicht e h e r laufen k a n n , als bis er d a v o n K e n n t n i s e r l a n g t , d a ß ihm m e h r als die H ä l f t e des gesetzlichen Erbteils hinterlassen ist. F ü r A b k ö m m l i n g e und Eltern k a n n sich, w e n n d e r Erblasser mit d e m ü b e r l e b e n - 2 4 den E h e g a t t e n im Güterstand der Zugewinngemeinschaft gelebt h a t , d a d u r c h eine U n (81)

§ 2306

Erbrecht

klarheit über das Verhältnis des Wertes des ihnen z u g e w a n d t e n Erbteils zu ihrem Pflichtteilsanspruch ergeben, daß auch dem überlebenden Ehegatten eine Z u w e n d u n g gemacht oder daß er als gesetzlicher Erbe berufen ist. N i m m t dieser die Erbschaft oder die Z u w e n d u n g an, dann haben Eltern und A b k ö m m l i n g e nach § 1371 Abs. 1 jeweils zusammen nur einen g e g e n ü b e r dem normalen um ' / 8 geringeren Pflichtteil zu beanspruchen. Schlägt der überlebende E h e g a t t e aus, dann steht ihnen der normale Pflichtteil zu. Wenn der hinterlassene Erbteil größer ist als der den Eltern oder Abkömmlingen mit Rücksicht auf § 1371 Abs. 1 zustehende geringere Pflichtteil, jedoch nicht größer als ihr normaler Pflichtteil, kommt es f ü r die F r a g e , ob ein Fall des § 2 3 0 6 Abs. 1 S a t z 1 o d e r S a t z 2 vorliegt, darauf an, ob der überlebende Ehegatte die Z u w e n d u n g a n g e n o m m e n hat. In diesem Fall kann daher die Ausschlagungsfrist für die Pflichtteilsberechtigten erst beginnen, wenn der überlebende Ehegatte sich entschieden hat, unter U m s t ä n d e n erst, wenn er die Erbschaft nach § 1944 nicht mehr ausschlagen kann. Wenn dem überlebenden Ehegatten ein Vermächtnis z u g e w a n d t ist, können die Miterben ihm nach dem entsprechend a n z u w e n d e n d e n § 2 3 0 7 Abs. 2 eine Frist für die E r k l ä r u n g , ob er die Z u wendung annimmt, auch dann setzen, wenn nicht sie, sondern ein anderer Vermächtnisnehmer mit diesem Vermächtnis beschwert ist (§ 2303 Rdn. 15, § 2307 Rdn. 16). 25

Ist der Pflichtteilsberechtigte z w a r als Erbe, aber auf S u m m e n oder einzelne G e genstände eingesetzt ( § 2 0 8 7 R d n . 7 f f ) , so beginnt die Frist erst, wenn er das Wertverhältnis der Z u w e n d u n g z u m g a n z e n N a c h l a ß und damit den auf ihn entfallenen Bruchteil der Erbschaft zu übersehen v e r m a g ( R G 113 47 f).

26

Ist der Pflichtteilserbe unmittelbar auf einen Bruchteil eingesetzt, so ist, von der oben Rdn. 23 erwähnten A u s n a h m e abgesehen, mit der Kenntnis dieses Bruchteils in der Regel auch die Kenntnis davon g e g e b e n , ob der hinterlassene Erbteil die H ä l f t e des gesetzlichen Erbteils übersteigt; auf die Kenntnis vom Bestände des N a c h l a s s e s k o m m t es dann nicht an.

27

V o n dieser Regel ist aber weiter f ü r die Fälle eine A u s n a h m e zu machen, in denen bei der Berechnung des Pflichtteils Anrechnungs- oder Ausgleichungspflichten zu berücksichtigen sind (Rdn. 3). In diesen Fällen beginnt die Ausschlagungsfrist erst, wenn der Pflichtteilserbe weiß, ob sein Erbteil den ihm bei Berücksichtigung der gesetzlichen Anrechnungs- oder Ausgleichungspflichten z u k o m m e n d e n Pflichtteilsbetrag übersteigt ( R G 113 45; B a y O b L G Z 59 77). Diese A u s n a h m e gilt aber nur, wenn tatsächlich eine Anrechnungs- o d e r Ausgleichungspflicht besteht. D e r Beginn des L a u f s der Frist wird nicht schon deswegen hinausgeschoben, weil der Erbe Zweifel über das Bestehen dieser Pflichten hat ( B a y O b L G Z 59 77).

28

H a t der Pflichtteilsberechtigte die E r b s c h a f t in Unkenntnis der Beschränkungen und Beschwerungen a n g e n o m m e n und sich dadurch seines Rechts, die Erbschaft auszuschlagen, begeben, so kann er die A n n a h m e e r k l ä r u n g nach den allgemeinen Vorschriften der §§ 119 ff anfechten (vgl. § 2308 R d n . 3).

29

V. Als N a c h e r b e eingesetzter Pflichtteilsberechtigter 1. Nacherbteil gleich o d e r kleiner als der Pflichtteil D i e Einsetzung als N a c h e r b e wird wie eine Beschränkung behandelt. Auch hier k o m m t es, sofern nicht Anrechnungen und Ausgleichungen (vgl. oben R d n . 3) a n g e o r d net sind, f ü r die Entscheidung, ob ein Fall des § 2306 Abs. 1 S a t z 1 oder S a t z 2 vorliegt, d a r a u f an, ob die N a c h e r b e i n s e t z u n g zu einer Q u o t e erfolgt ist, die größer als die halbe Q u o t e der ihm als gesetzlichen Erben zustehenden Q u o t e ist oder ob sie diese nicht übersteigt ( Q u o t e n t h e o r i e ) . E t w a i g e weitere Beschränkungen und Beschwerungen, die dem N a c h e r b e n auferlegt sind, werden auch hier nicht berücksichtigt. Unerheblich ist auch, (82)

Pflichtteil ( J o h a n n s e n )

§ 2306

ob sich der Wert des N a c h l a s s e s dadurch verändert, daß der V o r e r b e V e r f ü g u n g e n über N a c h l a ß g e g e n s t ä n d e trifft (Schleswig, N J W 61 1929). Ist der Pflichtteilsberechtigte zu einer Q u o t e als N a c h e r b e berufen, die nicht größer ist als die H ä l f t e seiner gesetzlichen E r b q u o t e , dann gelten nach S a t z 1 alle ihm auferlegten Beschränkungen als nicht angeordnet. D a s hat zur Folge, daß er in H ö h e dieser Q u o t e unbelastet und unbeschwerter Vollerbe ist. Die V o r e r b s c h a f t gilt insoweit als nicht angeordnet. 2. Nacherbteil größer als der Pflichtteil

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Ist der Nacherbteil größer als der Pflichtteil, so hat er g e m ä ß Rdn. 18 das Wahlrecht, ob er die ihm a n g e t r a g e n e N a c h e r b s c h a f t annehmen o d e r ob er sie ausschlagen und statt dessen den Pflichtteil fordern will. Zur E r k l ä r u n g hierüber ist er jedoch grundsätzlich nicht vor Eintritt der N a c h - 3 1 erbfolge verpflichtet ( § 2 1 4 2 Rdn. 4, 6). Auch dieser Zeitpunkt setzt die Frist nicht in L a u f , solange-er nicht Kenntnis von der in seiner N a c h e r b e i n s e t z u n g liegenden Beschränkung erhalten hat ( R G 59 345). Freilich läuft ihm unabhängig hiervon die dreijährige Verjährungsfrist des Pflichtteilsanspruchs aus § 2 3 3 2 Abs. 2, 3. Er ist also, wenn er sich den Pflichtteilsanspruch sichern will, der wiederum von der v o r g ä n g i g e n Ausschlagung der N a c h e r b s c h a f t abhängig ist, schließlich doch genötigt, von der in § 2 1 4 2 Abs. 1 ihm nur wahlweise nachgelassenen A u s s c h l a g u n g unter U m s t ä n d e n bereits vor Eintritt der N a c h e r b f o l g e G e b r a u c h zu machen ( R G a a O ) . Schlägt der Pflichtteilsberechtigte aus, so verbleibt die E r b s c h a f t nach § 2 1 4 2 3 2 Abs. 2 dem V o r e r b e n , soweit nicht der Erblasser etwas anderes bestimmt hat. O b dadurch, daß der Pflichtteilsberechtigte ausschlägt, auch eine weitere Nacherbeneinsetz u n g unwirksam wird, bestimmt sich nach dem Willen des Erblassers ( R G W a r n R s p r 1913 N r . 2 4 1 ; Karlsruhe J F G 1 154). Falls der N a c h e r b e nicht ausschlägt, steht ihm kein Pflichtteilsanspruch zu. In 3 3 einem solchen Fall, in dem das Gericht den V o r e r b e n zu Unrecht z u r Z a h l u n g des Pflichtteils verurteilt hatte, so daß der V o r e r b e leisten mußte, hat das Oberlandesgericht Breslau entschieden, daß der Pflichtteilsberechtigte g e g e n T r e u und G l a u b e n verstößt, wenn er dennoch später sein N a c h e r b e n r e c h t geltend macht. E r muß sich vielmehr so behandeln lassen, als habe er die E r b s c h a f t ausgeschlagen ( D R 43 91). VI. Erbeinsetzung des Ehegatten, der mit dem Erblasser im G ü t e r s t a n d der Zu- 3 4 gewinngemeinschaft gelebt hat Wenn der hinterbliebene als E r b e eingesetzte Ehegatte mit dem Erblasser im Güterstand der Z u g e w i n n g e m e i n s c h a f t gelebt hat, k o m m t es f ü r die Rechtsfolgen des § 2306 d a r a u f an, ob der ihm z u g e w a n d t e Erbteil größer ist als der Wert der H ä l f t e des nach § 1 3 7 1 Abs. 1 um 1 / 4 erhöhten gesetzlichen ^rbteils. W e n n das T e s t a m e n t des Erblassers vor dem 1. Juli 1958 errichtet w o r d e n ist, können sich somit andere Rechtsfolgen ergeben, als der Erblasser es sich vorgestellt hatte. H a t der Erblasser seine Ehefrau und drei seiner K i n d e r zu gleichen Teilen als Erben eingesetzt und dem vierten Kind ein Vermächtnis im Werte von 2 0 % des N a c h l a s s e s z u g e w a n d t , dann wären Ehegatte und K i n d e r , wenn der Erbfall vor dem 1. Juli 1958 eingetreten wäre, an dem N a c h l a ß wertmäßig gleichmäßig beteiligt gewesen. Wenn der Erbfall nach dem 30. Juni 1958 eintritt, lastet das Vermächtnis nach § 2306 Abs. 1 S a t z 1 nicht mehr auf dem Erbteil des überlebenden Ehegatten. D i e als Erben berufenen Kinder können das T e s t a ment nicht wegen des Irrtums des Erblassers über die A u s w i r k u n g seiner V e r f ü g u n g anfechten. D i e s e Anfechtung w ü r d e ihnen nicht unmittelbar zustatten k o m m e n , da sie bei der dann eintretenden gesetzlichen E r b f o l g e mit Rücksicht auf das erhöhte Erbrecht (83)

§ 2306

Erbrecht

des ü b e r l e b e n d e n E h e g a t t e n n u r z u je ' / 8 als E r b e n b e r u f e n w ä r e n . Sind die E r b e n mit d e m V e r m ä c h t n i s als G e s a m t s c h u l d n e r b e s c h w e r t , d a n n k ö n n e n sie das j e t z t auf i h r e n E r b t e i l e n allein l a s t e n d e V e r m ä c h t n i s i n s o w e i t a n f e c h t e n , als sie d u r c h d e s s e n E r f ü l l u n g w e n i g e r an W e r t e n e r h a l t e n w ü r d e n , als das mit d e m V e r m ä c h t n i s b e d a c h t e K i n d . D a s E r g e b n i s w ä r e , d a ß d e r ü b e r l e b e n d e E h e g a t t e 1 / 4 = V 1 6 des W e r t e s u n d die K i n d e r je V l 6 des W e r t e s des N a c h l a s s e s e r h a l t e n . W ü r d e d a s V e r m ä c h t n i s auf e i n e u n t e i l b a r e L e i s t u n g g e r i c h t e t sein, d a n n k ö n n t e ü b e r h a u p t n i c h t a n g e f o c h t e n w e r d e n . In d e m R e gelfall des § 2 1 4 8 w ä r e das V e r m ä c h t n i s , s o w e i t d e r Erbteil des ü b e r l e b e n d e n E h e g a t t e n b e s c h w e r t ist, u n w i r k s a m . D a s V e r m ä c h t n i s , mit d e m die als E r b e n b e r u f e n e n K i n d e r b e s c h w e r t sind, bleibt g ü l t i g (vgl. § 2 0 8 5 R d n . 7). Sie k ö n n e n a u c h nicht a n f e c h t e n , u n d es e r g i b t sich, d a ß d e r ü b e r l e b e n d e E h e g a t t e ' / 4 , die als E r b e n b e r u f e n e n K i n d e r je 1 / 5 u n d das mit d e m V e r m ä c h t n i s b e d a c h t e K i n d 3 / 2 0 des W e r t e s des N a c h l a s s e s e r h a l t e n . 35

Falls d e r h i n t e r b l i e b e n e E h e g a t t e n a c h § 2 3 0 6 Abs. 1 S a t z 2 a u s s c h l ä g t , k a n n er d e n n o r m a l e n k l e i n e n P f l i c h t t e i l v e r l a n g e n ( § 2 3 0 3 R d n . 8). W e n n kein A n s p r u c h auf g ü t e r r e c h t l i c h e n A u s g l e i c h des Z u g e w i n n s b e s t e h t , b r i n g t d a h e r die A u s s c h l a g u n g n a c h § 2 3 0 6 Abs. 1 S a t z 2 n u r V o r t e i l e , w e n n die auf d e m Erbteil l a s t e n d e n B e s c h r ä n k u n g e n u n d B e s c h w e r u n g e n so g r o ß sind, d a ß sie d e n E r b t e i l a u c h n o c h b e e i n t r ä c h t i g e n , s o w e i t d i e s e r d e n W e r t des k l e i n e n Pflichtteils n i c h t ü b e r s t e i g t .

36

W e n n d e r Erbteil des E h e g a t t e n b e s c h r ä n k t o d e r b e s c h w e r t ist, k a n n d i e s e r sich besser s t e h e n , w e n n die ihm z u g e w a n d t e E r b q u o t e n i c h t g r ö ß e r als die Q u o t e des g r o ß e n Pflichtteils ist. In diesem Falle w ü r d e n die B e s c h r ä n k u n g e n u n d B e s c h w e r u n g e n als nicht a n g e o r d n e t g e l t e n , u n d es w ü r d e ein P f l i c h t t e i l s r e s t a n s p r u c h n a c h § 2 3 0 5 auf die W e r t d i f f e r e n z z w i s c h e n d e m W e r t des g r o ß e n P f l i c h t t e i l s u n d d e m W e r t des z u g e w a n d t e n Erbteils b e s t e h e n . D e r E h e g a t t e w ü r d e d e n W e r t des g r o ß e n Pflichtteils u n b e s c h r ä n k t u n d u n b e s c h w e r t e r h a l t e n . Ist die E r b q u o t e a u c h n u r um ein G e r i n g e s g r ö ß e r als die Q u o t e des g r o ß e n P f l i c h t t e i l s , d a n n m u ß d e r E h e g a t t e e n t w e d e r a u s s c h l a g e n u n d sich mit d e m k l e i n e n Pflichtteil b e g n ü g e n , o d e r er m u ß die B e s c h r ä n k u n g e n u n d B e s c h w e r u n g e n im vollen U m f a n g t r a g e n . Es ist i h m n i c h t m ö g l i c h , sich einen d e m W e r t seines g r o ß e n Pflichtteils e n t s p r e c h e n d e n Teil des W e r t e s des N a c h l a s s e s z u v e r s c h a f f e n , w e n n d e r W e r t des z u g e w a n d t e n Erbteils i n f o l g e d e r d a r a u f r u h e n d e n B e s c h r ä n k u n g e n u n d B e s c h w e r u n g e n g e r i n g e r ist als d e r W e r t des g r o ß e n Pflichtteils. Beispiel: W e r t des N a c h l a s s e s 16 000. E r s t e r Fall: U b e r l e b e n d e r E h e g a t t e u n d B r u d e r des E r b l a s s e r s (die e i n z i g e n l e b e n d e n V e r w a n d t e n ) sind z u je 1 / 2 als E r b e n e i n g e s e t z t . D e r E h e g a t t e ist mit e i n e m V e r m ä c h t n i s v o n 3 0 0 0 b e s c h w e r t . N i m m t e r a n , d a n n e r h ä l t e r 8 0 0 0 — 3 0 0 0 = 5 0 0 0 . S c h l ä g t er aus, so e r h ä l t e r d e n n o r m a l e n P f l i c h t t e i l mit 4 0 0 0 . Z w e i t e r Fall: D e r ü b e r l e b e n d e E h e g a t t e ist zu 3 / 8 ( 1 / 8 w e n i g e r als im Falle 1), d e r B r u d e r zu 5 / 8 als E r b e e i n g e s e t z t . D e r ü b e r l e b e n d e E h e g a t t e h a t nicht m e h r als d e n g r o ß e n P f l i c h t t e i l e r h a l t e n . D a s V e r m ä c h t n i s gilt n a c h § 2 3 0 6 Abs. 1 S a t z 1 als g e s t r i c h e n . E r e r hält 6 0 0 0 , also 1000 m e h r als in d e m Fall, in d e m e r zu e i n e r u m ' / 8 h ö h e r e n Q u o t e als Erbe berufen war.

37

D i e s e sich aus d e m G e s e t z e r g e b e n d e , an sich u n b e g r ü n d e t e R e c h t s f o l g e w i r d d u r c h e i n e n n e b e n d e m k l e i n e n Pflichtteil e t w a b e s t e h e n d e n A n s p r u c h auf g ü t e r r e c h t l i c h e n A u s g l e i c h des Z u g e w i n n s a u s g e g l i c h e n . Sie w i r k t sich w i r t s c h a f t l i c h n i c h t a u s , w e n n d e r N a c h l a ß des E r b l a s s e r s , je n a c h d e m d e r ü b e r l e b e n d e E h e g a t t e p f l i c h t t e i l s b e r e c h t i g t ist, n e b e n V e r w a n d t e n d e r e r s t e n o d e r z w e i t e n O r d n u n g z u m i n d e s t e n s 2 / 7 = 2 8 , 5 7 % o d e r ' / 3 = 3 3 1 /3°/o aus a u s z u g l e i c h e n d e m , also z u r H ä l f t e d e m ü b e r l e b e n d e n (84)

Pflichtteil (Johannsen)

§ 2307

E h e g a t t e n z u s t e h e n d e m (§ 1378) Z u g e w i n n besteht. In diesen Fällen v e r s c h a f f e n n o r m a ler kleiner Pflichtteil u n d g ü t e r r e c h t l i c h e r A n s p r u c h auf Ausgleich des Z u g e w i n n s an W e r t e n m i n d e s t e n s ebensoviel, als es d e m W e r t des g r o ß e n Pflichtteils e n t s p r i c h t . D e r E r b l a s s e r k a n n d e n ü b e r l e b e n d e n E h e g a t t e n zu e i n e r Q u o t e , die g r ö ß e r als 3 8 die H ä l f t e des n o r m a l e n gesetzlichen Erbteils, a b e r g e r i n g e r als die H ä l f t e des nach § 1 3 7 1 Abs. 1 e r h ö h t e n Erbteils ist, u n t e r d e r B e d i n g u n g als E r b e e i n s e t z e n , d a ß d e r E h e g a t t e die von ihm auf d e n Erbteil g e l e g t e n B e s c h w e r u n g e n und B e s c h r ä n k u n g e n trägt. D e n W e r t des kleinen Pflichtteils k a n n d e r ü b e r l e b e n d e E h p g a t t e sich stets d a d u r c h v e r s c h a f f e n , d a ß er die E r b s c h a f t ausschlägt. D e r Erblasser k a n n ihn a u c h d a d u r c h , d a ß er ihm ü b e r h a u p t nichts z u w e n d e t , auf diesen W e r t b e s c h r ä n k e n . D a n n m u ß es dem Erblasser auch gestattet sein, d e n ü b e r l e b e n d e n E h e g a t t e n u n t e r d e r B e d i n g u n g , d a ß dieser die a n g e o r d n e t e n B e s c h r ä n k u n g e n und B e s c h w e r u n g e n t r ä g t , zu einer d e n kleinen Pflichtteil ü b e r s t e i g e n d e n Q u o t e als E r b e e i n z u s e t z e n (vgl. § 2 3 0 5 R d n . 8 ) .

§2307 Ist ein Pflichtteilsberechtigter mit einem Vermächtnisse bedacht, so kann er den Pflichtteil verlangen, wenn er das Vermächtnis ausschlägt. Schlägt er nicht aus, so steht ihm ein Recht auf den Pflichtteil nicht zu, soweit der Wert des Vermächtnisses reicht; bei der Berechnung des Wertes bleiben Beschränkungen und Beschwerungen der im § 2306 bezeichneten Art außer Betracht. D e r mit dem Vermächtnisse beschwerte Erbe kann den Pflichtteilsberechtigten unter Bestimmung einer angemessenen Frist zur Erklärung über die Annahme des Vermächtnisses auffordern. Mit dem Ablaufe der Frist gilt das Vermächtnis als ausgeschlagen, wenn nicht vorher die Annahme erklärt wird. E I 1980, 1982 II 2 1 7 3 ; M 5 3 9 2 — 3 9 4 , 3 9 9 — 4 0 1 ; P 5 5 0 3 — 5 0 6 , 510, 511. Pflichtteil und Vermächtnis Übersicht I. Allgemeines II. D e r A n s p r u c h auf den Pflichtteil 1. Bei Ausschlagung des Vermächtnisses 2. Bei A n n a h m e des Vermächtnisses . . . III.Auf dem Vermächtnis r u h e n d e Beschränk u n g e n u n d Beschwerungen IV. Befristete u n d bedingte V e r m ä c h t n i s s e . . V.Ersatzvermächtnisnehmer VI. Fristbestimmung zur A n n a h m e des Vermächtnisses (Abs. 2 Satz l )

Rdn. 1 VII. 2-(> VI II. 3-(i IX. 7. 8 9 10

Rdn. W i r k u n g des Fristablaufs 11 Pflichtteilsberechtigter als Erbe und Vermächtnisnehmer 12, 13 Vermächtnis zugunsten des Ehegatten, der mit d e m Erblasser im Güterstand der Zugewinngemeinschaft gelebt hat 14-17 1. Alleinige Z u w e n d u n g eines Vermächtnisses 14-16 2. Erbeinsetzung u n d Z u w e n d u n g eines Vermächtnisses 17

I. Allgemeines § 2 3 0 7 b e z i e h t sich auf die Fälle, in d e n e n ein A n s p r u c h auf d e n vollen Pflichtteil nach § § 2 3 0 3 , 2317 besteht. D e r P f l i c h t t e i l s b e r e c h t i g t e ist nicht g e n ö t i g t , sich w e g e n seines P f l i c h t t e i l s a n s p r u c h s d u r c h ein V e r m ä c h t n i s a b f i n d e n zu lassen, gleichviel o b es im W e r t d e m Pflichtteil g l e i c h k o m m t o d e r ihn ü b e r s t e i g t o d e r d a h i n t e r z u r ü c k b l e i b t ( § 2 3 0 6 R d n . 12, 18). D o c h k a n n er d e n P f l i c h t t e i l s a n s p r u c h erst geltend m a c h e n ( R G J W 31 1354), w e n n er das V e r m ä c h t n i s a u s g e s c h l a g e n h a t ( § 2 1 8 0 ) . (85)

§ 2307 2

Erbrecht

II. D e r Anspruch auf den Pflichtteil 1. Bei Ausschlagung des Vermächtnisses D e r P f l i c h t t e i l s b e r e c h t i g t e k a n n , falls er das V e r m ä c h t n i s ausschlägt, d e n P f l i c h t teilsanspruch in voller H ö h e geltend m a c h e n , wie w e n n ihm nichts z u g e w e n d e t w ä r e . D i e Pflichtteilslast t r i f f t d e n j e n i g e n , d e m die A u s s c h l a g u n g z u s t a t t e n k o m m t , § § 2 3 2 1 ff. A n f e c h t u n g d e r A u s s c h l a g u n g 5 2308.

3

2. Bei Annahme des Vermächtnisses W e n n d e r P f l i c h t t e i l s b e r e c h t i g t e das V e r m ä c h t n i s a n n i m m t , hat er, falls das V e r m ä c h t n i s im W e r t hinter d e m W e r t des P f l i c h t t e i l s a n s p r u c h s z u r ü c k b l e i b t , einen P f l i c h t t e i l s r e s t a n s p r u c h . E b e n s o wie im Falle des § 2 3 0 5 n e b e n d e m Erbteil ( § 2 3 0 5 R d n . 4) k a n n er n e b e n d e m V e r m ä c h t n i s n a c h § 2 3 1 7 d e n G e l d b e t r a g f o r d e r n , um d e n das V e r m ä c h t n i s im W e r t h i n t e r d e m Pflichtteil z u r ü c k b l e i b t .

4

Falls d e r Erblasser a n g e o r d n e t hat, d a ß d e r P f l i c h t t e i l s b e r e c h t i g t e sich einen ihm v e r m a c h t e n G e g e n s t a n d mit e i n e m b e s t i m m t e n W e r t auf seinen Pflichtteil a n r e c h n e n lassen soll, h a t die A n r e c h n u n g , falls d e r P f l i c h t t e i l s b e r e c h t i g t e das V e r m ä c h t n i s a n n i m m t , mit diesem W e r t zu e r f o l g e n ( M ü n c h e n H R R 42 61). S o w e i t d e r W e r t des v e r m a c h t e n G e g e n s t a n d e s h ö h e r als d e r v o m Erblasser b e s t i m m t e A n r e c h n u n g s b e t r a g ist, e n t h ä l t die B e s t i m m u n g eine w e i t e r e B e g ü n s t i g u n g des P f l i c h t t e i l s b e r e c h t i g t e n , die d e r Erblasser o h n e w e i t e r e s t r e f f e n k a n n . Falls d e r w a h r e W e r t h i n t e r d e m A n r e c h n u n g s b e t r a g z u r ü c k b l e i b t , wird d a d u r c h p r a k t i s c h d e r Pflichtteil des B e r e c h t i g t e n v e r k ü r z t . A b e r a u c h d a g e g e n b e s t e h e n k e i n e B e d e n k e n , d a , wie in R d n . 7 n ä h e r a u s g e f ü h r t ist, a u c h Belastungen u n d B e s c h w e r u n g e n , die auf d e m V e r m ä c h t n i s r u h e n , bestehen bleiben und d a z u f ü h r e n k ö n n e n , d a ß d e r Pflichtteil v e r k ü r z t wird. Die B e s t i m m u n g des Erblassers über den A n r e c h n u n g s b e t r a g ist d a g e g e n nicht m a ß g e b e n d f ü r die nach § 2 3 1 1 v o r z u n e h m e n d e B e r e c h n u n g des Pflichtteils selbst. H i e r ist v o n d e n w a h r e n Nachlaßwerten auszugehen.

5

D e r Erblasser k a n n d e m P f l i c h t t e i l s b e r e c h t i g t e n das V e r m ä c h t n i s d e m n a c h auch mit d e r M a ß g a b e z u w e n d e n , d a ß d a m i t d e r g a n z e P f l i c h t t e i l s a n s p r u c h a b g e g o l t e n sein soll. D a r i n liegt keine u n z u l ä s s i g e V e r k ü r z u n g des Pflichtteils, da es d e m B e d a c h t e n u n b e n o m m e n bleibt, das V e r m ä c h t n i s a u s z u s c h l a g e n u n d d e n vollen Pflichtteil zu f o r d e r n . N i m m t er das V e r m ä c h t n i s a n , d a n n k a n n er keine P f l i c h t t e i l s a n s p r ü c h e m e h r geltend machen.

6

W e n n d e m P f l i c h t t e i l s b e r e c h t i g t e n d e r N i e ß b r a u c h an G e g e n s t ä n d e n z u g e w a n d t ist, ist dessen K a p i t a l w e r t zu b e r e c h n e n u n d auf den Pflichtteil a n z u r e c h n e n . Insoweit er sich das V e r m ä c h t n i s auf d e n Pflichtteil a n r e c h n e n zu lassen hat, steht es nach K O § 2 2 6 Abs. 3 d e m P f l i c h t t e i l s r e c h t e gleich (vgl. auch V e r g I O § 1 13 N r . 7). E i n e A n f e c h t u n g des T e s t a m e n t s k a n n nicht d a r a u f g e s t ü t z t w e r d e n , d a ß das hinterlassene V e r m ä c h t n i s d e n Pflichtteil nicht d e c k t ( K G J 29 A 201). D i e A n n a h m e des V e r m ä c h t n i s s e s k a n n d e r P f l i c h t t e i l s b e r e c h t i g t e n u r nach den allg e m e i n e n G r u n d s ä t z e n d e r §§ 119 ff a n f e c h t e n .

7

III. Auf dem Vermächtnis ruhende Beschränkungen und Beschwerungen Beim V e r m ä c h t n i s sind B e s c h r ä n k u n g e n im Sinne von § 2 3 0 6 R d n . 4 — 6 d e n k b a r . E n t s p r e c h e n d d e r N a c h e r b e i n s e t z u n g k a n n ein N a c h v e r m ä c h t n i s n a c h § 2 1 9 1 a n g e o r d n e t w e r d e n . Ein T e s t a m e n t s v o l l s t r e c k e r k a n n e r n a n n t w e r d e n , um den G e g e n s t a n d des V e r m ä c h t n i s s e s z u v e r w a l t e n (§§ 2 2 1 1 , 2212) o d e r um die d e m V e r m ä c h t n i s n e h m e r a u f erlegten B e s c h w e r u n g e n a u s z u f ü h r e n ( § 2 2 2 3 ) . A u c h T e i l u n g s a n o r d n u n g e n k ö n n e n in F r a g e k o m m e n , e b e n s o B e s c h w e r u n g e n in F o r m von U n t e r v e r m ä c h t n i s s e n und d e m (86)

Pflichtteil (Johannsen)

§ 2307

V e r m ä c h t n i s n e h m e r g e m a c h t e n A u f l a g e n ( § § 2 1 4 7 , 2192). Alle d e r a r t i g e n B e s c h r ä n k u n gen u n d B e s c h w e r u n g e n bleiben, w e n n d e r Pflichtteilsberechtigte nicht ausschlägt, abw e i c h e n d v o n § 2306 Abs. 1 S a t z 1 a u c h d a n n f ü r ihn b i n d e n d , w e n n d e r W e r t des V e r mächtnisses d e n Pflichtteil nicht erreicht. T r o t z d e m darf er die hieraus sich e r g e b e n d e n E i n b u ß e n v o m W e r t e des V e r m ä c h t n i s s e s nicht a b s e t z e n . Er k a n n insoweit a u c h v o m E r b e n keine V e r v o l l s t ä n d i g u n g mit H i l f e des P f l i c h t t e i l s a n s p r u c h s v e r l a n g e n . E r geht u n t e r U m s t ä n d e n leer aus, w e n n ihm nach E r f ü l l u n g d e r auf d e m V e r m ä c h t n i s liegend e n B e s c h w e r u n g e n nichts übrigbleibt ( § 2 1 8 7 ) . IV. Befristete und bedingte Vermächtnisse

8

B e f r i s t u n g e n u n d B e d i n g u n g e n d e r V e r m ä c h t n i s z u w e n d u n g g e h ö r e n nicht zu den „ B e s c h r ä n k u n g e n u n d B e s c h w e r u n g e n " im Sinne des G e s e t z e s ( § 2 3 0 6 R d n . 9 ) , soweit d a m i t nicht ein N a c h v e r m ä c h t n i s n a c h § 2191 a n g e o r d n e t ist. D e r P f l i c h t t e i l s b e r e c h t i g t e m u ß nach S a t z 1 auch solche V e r m ä c h t n i s s e a u s s c h l a g e n , w e n n er d e n vollen Pflichtteil v e r l a n g e n will. Ist das V e r m ä c h t n i s a u f s c h i e b e n d b e f r i s t e t o d e r b e d i n g t ( § 2 1 7 7 ) , so k a n n er z w a r nicht v o r d e m E i n t r i t t e d e r B e d i n g u n g o d e r des T e r m i n s z u r E r k l ä r u n g nach Abs. 2 a u f g e f o r d e r t w e r d e n . Will er j e d o c h nicht a u s s c h l a g e n , s o n d e r n sich v o r b e h a l t e n , n e b e n d e m V e r m ä c h t n i s d e n A n s p r u c h auf V e r v o l l s t ä n d i g u n g des Pflichtteils zu e r h e b e n ( R d n . 3 ) , so k a n n er d u r c h die R ü c k s i c h t auf die d r e i j ä h r i g e V e r j ä h r u n g s f r i s t ( § 2 3 3 2 Abs. 3) g e n ö t i g t sein, n o c h v o r Eintritt d e r B e d i n g u n g o d e r des T e r m i n s die A n n a h m e des n o c h s c h w e b e n d e n V e r m ä c h t n i s s e s zu e r k l ä r e n u n d d a m i t die G e f a h r d e r völligen V e r e i t e l u n g desselben zu ü b e r n e h m e n . V. Ersatzvermächtnisnehmer

9

D e r P f l i c h t t e i l s b e r e c h t i g t e k a n n d e n Pflichtteil s o f o r t v e r l a n g e n , w e n n er n u r als E r s a t z v e r m ä c h t n i s n e h m e r b e d a c h t u n d d e r z u n ä c h s t B e d a c h t e n o c h nicht w e g g e f a l l e n ist. W i r d die E r s a t z b e r u f u n g s p ä t e r w i r k s a m , so m u ß das auf den Pflichtteil Geleistete insoweit z u r ü c k g e w ä h r t w e r d e n , als d e r W e r t des V e r m ä c h t n i s s e s d e n Pflichtteil d e c k t . D i e R ü c k g e w ä h r h a t nicht zu e r f o l g e n , w e n n d e r P f l i c h t t e i l s b e r e c h t i g t e das V e r m ä c h t nis ausschlägt. VI. Fristbestimmung zur Annahme des Vermächtnisses (Abs. 2 Satz 1)

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D a beim V e r m ä c h t n i s keine gesetzliche A u s s c h l a g u n g s f r i s t läuft ( § 2 1 8 0 R d n . 2 ) , darf d e r b e s c h w e r t e E r b e — nicht ein e t w a b e s c h w e r t e r V e r m ä c h t n i s n e h m e r — , um sich G e w i ß h e i t d a r ü b e r zu v e r s c h a f f e n , o b er das V e r m ä c h t n i s o d e r d e n Pflichtteil zu leisten hat, d e m B e d a c h t e n eine a n g e m e s s e n e Frist z u r E r k l ä r u n g setzen. Eine F o r m ist h i e r f ü r nicht v o r g e s c h r i e b e n . M e h r e r e E r b e n k ö n n e n die Frist n u r g e m e i n s c h a f t l i c h s e t z e n . Sie ist nicht a n g e m e s s e n , w e n n sie f r ü h e r a b l ä u f t als eine I n v e n t a r f r i s t , die d e m E r b e n selbst g e m ä ß § 1994 auf A n t r a g des P f l i c h t t e i l s b e r e c h t i g t e n b e s t i m m t w o r d e n ist ( R G R e c h t 08 N r . 350). F r i s t s e t z u n g bei a u f s c h i e b e n d b e f r i s t e t e n u n d b e d i n g t e n V e r m ä c h t n i s s e n R d n . 8. VII. Wirkung des Fristablaufs D e r Fristablauf gilt als A u s s c h l a g u n g . D e r P f l i c h t t e i l s b e r e c h t i g t e k a n n nach Ablauf d e r Frist, o h n e d a ß die A u s s c h l a g u n g g e m ä ß § 2180 d e m B e s c h w e r t e n g e g e n ü b e r e r k l ä r t w o r d e n ist, den vollen P f l i c h t t e i l s a n s p r u c h geltend m a c h e n ( R d n . 1). O b d a r i n , d a ß d e r P f l i c h t t e i l s a n s p r u c h g e g e n d e n E r b e n geltend g e m a c h t wird — z u m a l w e n n d e r E r b e mit d e m B e s c h w e r t e n identisch ist — zugleich die A u s s c h l a g u n g e n t h a l t e n ist, ist T a t f r a g e . Will d e r B e d a c h t e das V e r m ä c h t n i s f o r d e r n , so h a t er zu b e w e i s e n , d a ß er n o c h vor Ablauf d e r g e s e t z t e n ( a n g e m e s s e n e n ) Frist a n g e n o m m e n hat. (87)

11

§ 2307 12

Erbrecht

VIII. Pflichtteilsberechtigter als Erbe und Vermächtnisnehmer Ist d e r P f l i c h t t e i l s b e r e c h t i g t e s o w o h l als E r b e e i n g e s e t z t wie als V e r m ä c h t n i s n e h m e r b e d a c h t , so h a t er sich, w e n n er das V e r m ä c h t n i s nicht ausschlägt, j e d e n f a l l s dessen W e r t auf d e n Pflichtteil a n r e c h n e n zu lassen. Sei es, d a ß er d e n die H ä l f t e des gesetzlic h e n Erbteils ü b e r s t e i g e n d e n Erbteil ausschlägt ( § 2 3 0 6 Abs. 1 S a t z 2) und n u r d e n reinen P f l i c h t t e i l s a n s p r u c h e r h e b t . Sei es a u c h , d a ß er n e b e n d e m zu g e r i n g e n Erbteil (§ 2306 Abs. 1 S a t z 1) b l o ß d e n P f l i c h t t e i l s r e s t a n s p r u c h geltend m a c h t , auf d e n d a n n d e r W e r t des V e r m ä c h t n i s s e s a n z u r e c h n e n ist. N i c h t a n d e r s ist es, w e n n d e r Pflichtteilsber e c h t i g t e d e n zu g e r i n g e n Erbteil a u s g e s c h l a g e n hat. A u c h d a n n steht ihm n u r d e r P f l i c h t t e i l s r e s t a n s p r u c h nach § 2305 z u . Auf diesen ist d e r W e r t des V e r m ä c h t n i s s e s a n zurechnen.

13

Ist d e r W e r t des V e r m ä c h t n i s s e s g r ö ß e r als d e r nach § 2 3 0 5 b e s t e h e n d e P f l i c h t t e i l s r e s t a n s p r u c h , d a n n bleiben, falls d e r P f l i c h t t e i l s b e r e c h t i g t e das V e r m ä c h t n i s a n n i m m t , o b w o h l d e r Erbteil selbst g e r i n g e r als die H ä l f t e des gesetzlichen Erbteils ist, die auf diesem lastenden B e s c h r ä n k u n g e n und B e s c h w e r u n g e n b e s t e h e n . D e n n d e r E r b e hat insgesamt an Z u w e n d u n g e n d u r c h d e n E r b l a s s e r m e h r als d e n Pflichtteil e r h a l t e n ( § 2 3 0 6 R d n . 17; N e u s t a d t N J W 57 1523).

14

IX. Vermächtnis zugunsten des Ehegatten, der mit dem Erblasser im Güterstand der Zugewinngemeinschaft gelebt hat 1. Alleinige Zuwendung eines Vermächtnisses D e r nicht als E r b e b e r u f e n e E h e g a t t e , d e r mit d e m Erblasser bei dessen T o d im G ü t e r s t a n d d e r Z u g e w i n n g e m e i n s c h a f t gelebt h a t , k a n n , w e n n er das V e r m ä c h t n i s ausschlägt, nach § 2 3 0 7 n u r den n o r m a l e n , nach §§ 1371 A b s . 2 , 2303, 1931 zu e r r e c h n e n d e n Pflichtteil v e r l a n g e n ( § 2 3 0 3 R d n . 8). Falls er das V e r m ä c h t n i s a n n i m m t , steht ihm n a c h § 1371 Abs. 1 ein A n s p r u c h auf d e n g r o ß e n Pflichtteil zu. E r k a n n d a n n , w e n n das V e r m ä c h t n i s im W e r t h i n t e r d e m g r o ß e n Pflichtteil z u r ü c k b l e i b t , nach §§ 1371 Abs. 1, 2307, 2317 d e n B e t r a g v e r l a n g e n , um d e n das V e r m ä c h t n i s im W e r t hinter d e m g r o ß e n Pflichtteil z u r ü c k b l e i b t . Er m u ß a b e r in diesem Fall die auf d e m V e r m ä c h t n i s lastenden B e s c h r ä n k u n g e n und B e s c h w e r u n g e n nach § 2 3 0 7 Abs. 1 S a t z 2 t r a g e n . D a er sich von diesen n u r d a d u r c h b e f r e i e n k a n n , d a ß er das V e r m ä c h t n i s ausschlägt, und d a er d a n n n u r den A n s p r u c h auf den n o r m a l e n , kleinen Pflichtteil hat, ist es — s o f e r n kein a u s z u g l e i c h e n d e r Z u g e w i n n v o r h a n d e n ist — f ü r ihn w i r t s c h a f t l i c h n u r d a n n v o r t e i l h a f t , das V e r m ä c h t n i s a u s z u s c h l a g e n , w e n n die d a r a u f lastenden B e s c h r ä n k u n g e n u n d Beschwer u n g e n so g r o ß sind, d a ß das V e r m ä c h t n i s d a d u r c h w e n i g e r als d e r kleine, n o r m a l e Pflichtteil wert ist.

15

D e r Erblasser k a n n a u c h hier, wie allgemein (oben R d n . 5), das V e r m ä c h t n i s mit d e r M a ß g a b e z u w e n d e n , d a ß mit dessen A n n a h m e j e d e r P f l i c h t t e i l s a n s p r u c h des E h e g a t t e n a b g e g o l t e n sein soll. D a r i n liegt, wie in R d n . 5 a u s g e f ü h r t w o r d e n ist, keine B e e i n t r ä c h t i g u n g des n o r m a l e n Pflichtteils. D e r sich aus § 1371 Abs. 1 e r g e b e n d e A n s p r u c h auf den e r h ö h t e n Pflichtteil ist a b e r n u r ein A n s p r u c h , d e r d u r c h a n d e r s l a u t e n d e V e r f ü g u n g e n des Erblassers b e s c h r ä n k t o d e r e n t z o g e n w e r d e n k a n n ( § 2 3 0 5 R d n . 8).

16

§ 2 3 0 7 Abs. 2 ist in diesem Falle e n t s p r e c h e n d a n z u w e n d e n , w e n n nicht d e r E r b e , s o n d e r n ein a n d e r e r V e r m ä c h t n i s n e h m e r mit d e m d e m E h e g a t t e n z u g e w a n d t e n V e r m ä c h t n i s b e s c h w e r t ist. D e r E r b e hätte, w e n n ihm das R e c h t d e r F r i s t s e t z u n g nicht zugebilligt w ü r d e , k e i n e M ö g l i c h k e i t , sich über den U m f a n g d e r ihn t r e f f e n d e n P f l i c h t teilslast K l a r h e i t zu v e r s c h a f f e n . D e n n nach § 1371 Abs. 1 h ä n g t d a v o n , o b d e r E h e g a t t e das V e r m ä c h t n i s a n n i m m t , nicht n u r die H ö h e seines P f l i c h t t e i l s a n s p r u c h s , s o n d e r n a u c h die H ö h e des P f l i c h t t e i l s a n s p r u c h s a n d e r e r P f l i c h t t e i l s b e r e c h t i g t e r ab. N i m m t er (88)

Pflichtteil (Johannsen)

§ 2308

das Vermächtnis an, so ist f ü r die Berechnung des Pflichtteils der anderen Berechtigten von dem um 1 /4 erhöhten gesetzlichen Erbrecht des Ehegatten auszugehen, anderenfalls gelten die normalen Q u o t e n . 2. Erbeinsetzung und Zuwendung eines Vermächtnisses

17

Der als Erbe berufene Ehegatte, dem ein Vermächtnis zugewandt ist, kann die Ergänzung des von ihm angenommenen Vermächtnisses auf den Wert des vollen Pflichtteils auch dann verlangen, wenn er die Erbschaft, gleichgültig zu welcher Q u o t e er berufen war, ausgeschlagen hat. Durch die Ausschlagung verliert er nach §1371 Abs. 3 nicht seinen Pflichtteilsanspruch. W ü r d e er auch das Vermächtnis ausschlagen, dann hätte er nur den Anspruch auf den normalen, kleinen Pflichtteil. Nimmt er aber das Vermächtnis an, dann bemißt sich sein Pflichtteilsanspruch nach dem nach § 1371 Abs. 1 erhöhten gesetzlichen Erbteil. Er kann diesen Anspruch geltend machen, und darauf ist der Wert des angenommenen Vermächtnisses anzurechnen. §

2 3 0 8

Hat ein Pflichtteilsberechtigter, der als Erbe oder als Vermächtnisnehmer in der im § 2306 bezeichneten Art beschränkt oder beschwert ist, die Erbschaft oder das Vermächtnis ausgeschlagen, so kann er die Ausschlagung anfechten, wenn die Beschränkung oder die Beschwerung zur Zeit der Ausschlagung weggefallen und der Wegfall ihm nicht bekannt war. Auf die Anfechtung der Ausschlagung eines Vermächtnisses finden die für die Anfechtung der Ausschlagung einer Erbschaft geltenden Vorschriften entsprechende Anwendung. Die Anfechtung erfolgt durch Erklärung gegenüber dem Beschwerten. E I 2040 Abs. 1 II 2174; M 5 510—512; P 5 631; 6 319, 320, 328. Anfechtung der Ausschlagung Übersicht Rdn. I. A n f e c h t u n g s g r u n d II. F o r m u n d Frist der A n f e c h t u n g III. A n f e c h t u n g d e r A n n a h m e . . . .

IV. M a ß g e b e n d e r Z e i t p u n k t f ü r d e n W e g f a l l . V. A n f e c h t u n g der A u s s c h l a g u n g v o n Vermächtnissen

I. Anfechtungsgrund

1

Die Kenntnis des Pflichtteilsberechtigten von den dem Erbteil oder dem Vermächtnis beigefügten Beschränkungen und Beschwerungen ist f ü r die Ausübung des durch §§ 2306, 2307 ihm verliehenen Wahlrechts so wesentlich (so auch § 2306, Rdn. 23, 28), daß ihm das Gesetz gestattet, die Ausschlagung anzufechten nicht bloß unter den allgemeinen Voraussetzungen der §§ 119 ff, sondern schon auf Grund der Tatsache, daß die Beschränkungen usw. zur Zeit der Ausschlagung weggefallen und der Wegfall ihm nicht bekannt war. Für beides ist der Anfechtende beweispflichtig. Es ist nicht erforderlich, daß der Anfechtende durch die Unkenntnis zur Annahme bestimmt worden ist. Angefochten werden kann, wenn auch nur eine von mehreren Beschränkungen oder Beschwerungen weggefallen ist. II. Form und Frist der Anfechtung Die Anfechtung muß in der Frist des § 1954 erfolgen. Die Anfechtung der Ausschlagung einer Erbschaft hat nach §§ 1955, 1945 durch Erklärung gegenüber dem (89)

2

§ 2308

Erbrecht

N a c h l a ß g e r i c h t in ö f f e n t l i c h b e g l a u b i g t e r F o r m zu g e s c h e h e n . Sie gilt nach § 1957 Abs. 1 zugleich als A n n a h m e des Erbteils u n d hat d e m g e m ä ß den V e r l u s t des Pflichtteilsans p r u c h s z u r Folge. D a r a u s f o l g t a b e r nicht, d a ß die A n f e c h t u n g als V e r z i c h t auf den Pflichtteil a u f z u f a s s e n w ä r e u n d v o r m u n d s c h a f t s g e r i c h t l i c h e G e n e h m i g u n g n a c h § 1822 N r . 2 e r f o r d e r t e . V i e l m e h r h a n d e l t es sich sachlich n u r um eine a n d e r e F o r m d e r A n n a h me, zu d e r k e i n e v o r m u n d s c h a f t s g e r i c h t l i c h e G e n e h m i g u n g nötig ist. Planck/Greiff § 2 3 0 8 A n m . 1 c n i m m t an, d a ß die v o r m u n d s c h a f t s g e r i c h t l i c h e G e n e h m i g u n g e r f o r d e r lich ist, w e n n z u r Zeit d e r A u s s c h l a g u n g , o h n e d a ß d e r gesetzliche V e r t r e t e r dies w u ß t e , nicht alle auf den Erbteil g e l e g t e n B e s c h r ä n k u n g e n u n d B e s c h w e r u n g e n w e g g e f a l l e n w a ren, da in diesem Fall d u r c h die A u s s c h l a g u n g ein P f l i c h t t e i l s a n s p r u c h b e g r ü n d e t w o r d e n ist. A u c h w e n n die E h e g a t t e n in G ü t e r g e m e i n s c h a f t leben, b e d a r f ein E h e g a t t e , um a n z u f e c h t e n , in k e i n e m Fall d e r Z u s t i m m u n g des a n d e r e n E h e g a t t e n (§§ 1432, 1455; vgl. a u c h d i e b i s z u m 1. Juli 1958 in K r a f t g e w e s e n e n §§ 1453 Abs. 1, 1519 Abs. 2, 1549). 3

III. Anfechtung der A n n a h m e § 2308 spricht n u r v o n A n f e c h t u n g d e r A u s s c h l a g u n g . O b a u c h eine i r r t ü m l i c h , d. h. in U n k e n n t n i s a n g e o r d n e t e r B e s c h r ä n k u n g e n usw. e r k l ä r t e A n n a h m e a n f e c h t b a r sei, ist nach § 119 zu b e j a h e n . Die U n k e n n t n i s einer B e s c h r ä n k u n g o d e r B e s c h w e r u n g ist bei d e r E r k l ä r u n g , eine E r b s c h a f t a n z u n e h m e n , e b e n s o zu b e h a n d e l n wie d e r I r r t u m über eine v e r k e h r s w e s e n t l i c h e E i g e n s c h a f t einer S a c h e nach § 1 1 9 Abs. 2. D a s folgt, wie Planck/Greiff § 2308 A n m . 3 z u t r e f f e n d d a r g e l e g t h a t , aus § 2 3 0 6 Abs. 1 H a l b s . 2. E n t s p r e c h e n d e s gilt f ü r die E r k l ä r u n g d e r A n n a h m e eines V e r m ä c h t n i s s e s . D i e W e s e n t l i c h keit eines I r r t u m s ü b e r das Bestehen d e r B e s c h r ä n k u n g e n und B e s c h w e r u n g e n f o l g t hier aus § 2 3 0 7 Abs. 1 H a l b s . 2 (Planck/GreiffzaO). Kipp/ComgS 10 III läßt im G e g e n s a t z zu Kipp 8. Bearb. § 132 III a. E. die A n f e c h t u n g in a n a l o g e r A n w e n d u n g des § 2308 z u . J e d e n f a l l s ist die A n f e c h t u n g s o w o h l d e r A u s s c h l a g u n g als d e r A n n a h m e a u s g e schlossen, w e n n sich d e r B e d a c h t e n u r ü b e r die T r a g w e i t e d e r B e s c h r ä n k u n g e n usw. und d e n w i r t s c h a f t l i c h e n W e r t d e r Z u w e n d u n g g e t ä u s c h t h a t (vgl. R G 103 21 sowie § 1954 Rdn.3).

4

IV. Maßgebender Zeitpunkt für den Wegfall M a ß g e b e n d f ü r d e n W e g f a l l d e r B e s c h r ä n k u n g usw. selbst u n d d e r K e n n t n i s hiervon ist die Zeit d e r A u s s c h l a g u n g . Ist sie erst nach dieser Zeit, z. B. d u r c h A u s s c h l a g u n g eines B e d a c h t e n , E r b u n w ü r d i g k e i t , w e g g e f a l l e n , so ist die A n f e c h t u n g nicht g e g e b e n , o b s c h o n d e r W e g f a l l n a c h §§ 1953 Abs. 2, 2344 Abs. 2 auf die Zeit des Erbfalls z u r ü c k d a tiert w i r d .

5

V. Anfechtung der Ausschlagung von Vermächtnissen F ü r die A n f e c h t u n g d e r V e r m ä c h t n i s a u s s c h l a g u n g gelten sonst keine b e s o n d e r e n B e s t i m m u n g e n . D i e e n t s p r e c h e n d e Ü b e r n a h m e d e r f ü r die E r b s c h a f t s a u s s c h l a g u n g gelt e n d e n V o r s c h r i f t e n ergibt U n a n w e n d b a r k e i t d e r §§ 1955 und 1957 Abs. 2, da an Stelle des N a c h l a ß g e r i c h t s d e r B e s c h w e r t e tritt. Die A n f e c h t u n g b e d a r f deshalb a u c h k e i n e r F o r m . A n f e c h t b a r ist auch die n a c h § 2 3 0 7 Abs. 2 S a t z 2 d u r c h V e r s t r e i c h e n l a s s e n d e r Frist fingierte A u s s c h l a g u n g . V e r e r b l i c h k e i t des A n f e c h t u n g s r e c h t s § 2 3 1 7 R d n . 14.

(90)

Pflichtteil

§

(Johannsen)

§ 2309

2309

Entferntere A b k ö m m l i n g e und die Eltern des Erblassers sind insoweit nicht pflichtteilsberechtigt, als ein Abkömmling, der sie im Falle der gesetzlichen Erbfolge ausschließen würde, den Pflichtteil verlangen kann oder das ihm Hinterlassene annimmt. E I 1983 II 2 1 7 5 ; M 5 4 0 1 — 4 0 3 ; P 5 5 1 1 — 5 1 3 . Pflichtteilsrecht entfernter A b k ö m m l i n g e und der Eltern Übersicht

I. Bedeutung der Vorschrift II. Ausschluß durch Näherberechtigte . . . . III. Pflichtteilsrecht entfernter Berechtigter. Gründe für den Wegfall des Rechts der näher Verwandten 1. Ausschlagung

Rdn. 1, 2 3 4-14 6, 7

Rdn.

2. Erbunwürdigkeit 8 3. Erbverzicht 9-12 4. Entziehung des Pflichtteils und Beschränkung in guter Absicht 13, 14 IV. Umfang des Pflichtteilsrechts des entfernter Berechtigten 15, 16

I. Bedeutung der Vorschrift

1

§ 2309 b e g r e n z t d e n Kreis d e r nach §§ 2303, 2 3 0 5 , 2306, 2307 an sich pflichtteilsber e c h t i g t e n A n g e h ö r i g e n . D a s selbständige Pflichtteilsrecht des E h e g a t t e n wird von dieser V o r s c h r i f t nicht b e r ü h r t . V o n d e n E l t e r n u n d A n g e h ö r i g e n sind n a c h dieser Bestimm u n g n u r diejenigen pflichtteilsberechtigt, die bei Eintritt d e r gesetzlichen E r b f o l g e als gesetzliche E r b e n b e r u f e n w ä r e n . L e i t e n d e r G e d a n k e d e r B e s t i m m u n g ist: „ D e m s e l b e n S t a m m e darf nicht z w e i m a l ein Pflichtteil g e w ä h r t w e r d e n " ( M o t . 5 4 0 1 ; P r o t . 5 512). J e d o c h b e f r e i t die A u s z a h l u n g des Pflichtteils an ein u n b e r e c h t i g t e s S t a m m e s m i t g l i e d nicht v o n d e r V e r p f l i c h t u n g , an d e n B e r e c h t i g t e n zu z a h l e n ( R G 9 3 193). Es k o m m t d e m E r b e n und nicht d e m e n t f e r n t e r B e r e c h t i g t e n z u g u t e , w e n n d e r N ä c h s t b e r e c h t i g t e von seinem Pflichtteilsrecht nicht o d e r nicht r e c h t z e i t i g G e b r a u c h m a c h t . D e r e n t f e r n t e r V e r w a n d t e k a n n , w e n n er nicht d u r c h einen n ä h e r V e r w a n d t e n 2 ausgeschlossen w i r d , n u r d a n n p f l i c h t t e i l s b e r e c h t i g t w e r d e n , w e n n ihm nach d e n allgem e i n e n B e s t i m m u n g e n ein P f l i c h t t e i l s r e c h t in i r g e n d e i n e r F o r m z u s t e h t . V o r a u s s e t z u n g ist d a h e r , d a ß er an sich u n m i t t e l b a r z u r gesetzlichen E r b f o l g e als A b k ö m m l i n g o d e r Elternteil b e r u f e n w ä r e , aber im Einzelfall d u r c h V e r f ü g u n g von T o d e s w e g e n von d e r E r b s c h a f t ausgeschlossen ist ( § 2 3 0 3 ) o d e r d a ß er, weil ihm ein zu g e r i n g e r Erbteil o d e r ein zu geringes V e r m ä c h t n i s z u g e w a n d t ist, einen P f l i c h t t e i l s r e s t a n s p r u c h h a t ( § § 2 3 0 5 , 2307 Abs. 1 S a t z 2), o d e r d a ß er d e n h i n t e r l a s s e n e n g r ö ß e r e n , a b e r mit B e s c h r ä n k u n g e n o d e r mit B e s c h w e r u n g e n v e r s e h e n e n Erbteil o d e r das V e r m ä c h t n i s a u s g e s c h l a g e n h a t (§§ 2 3 0 6 Abs. 1 Satz 2, 2307 Abs. 1 S a t z 1). D e m e n t f e r n t e r V e r w a n d t e n steht, w e n n er auf diese W e i s e pflichtteilsberechtigt ist, n u r d e r eigene in seiner P e r s o n b e g r ü n d e t e P f l i c h t t e i l s a n s p r u c h z u . Ein z w i s c h e n d e m nicht pflichtteilsberechtigten n ä h e r e n A b k ö m m l i n g und d e m E r b e n e r g a n g e n e s r e c h t s k r ä f t i g e s Urteil o d e r ein z w i s c h e n diesen ü b e r d e n Pflichtteil g e s c h l o s s e n e r V e r gleich hat d a h e r auf das Pflichtteilsrecht des e n t f e r n t e r e n A b k ö m m l i n g s k e i n e n E i n f l u ß ( R G 9 3 193). II. Ausschluß durch Näherberechtigte D i e P f l i c h t t e i l s b e r e c h t i g u n g d e r e n t f e r n t e r B e r e c h t i g t e n wird g r u n d s ä t z l i c h d u r c h diejenige des n ä h e r B e r e c h t i g t e n ausgeschlossen. W e r n ä h e r u n d w e r e n t f e r n t e r als Ber e c h t i g t e r in B e t r a c h t k o m m t , b e s t i m m t sich n a c h den allgemeinen in §§ 1924 Abs. 2, 1930, 1924, 1925 e n t h a l t e n e n R e g e l n . D a n a c h w e r d e n E k e r n g r u n d s ä t z l i c h d u r c h Ab(91)

3

§ 2309

Erbrecht

k ö m m l i n g e u n d e n t f e r n t e r e A b k ö m m l i n g e d u r c h ihre mit d e m E r b l a s s e r v e r w a n d t e n Elt e r n o d e r V o r e l t e r n i n s o w e i t a u s g e s c h l o s s e n , als diese n ä h e r V e r w a n d t e n d e n Pflichtteil v e r l a n g e n k ö n n e n o d e r das i h n e n H i n t e r l a s s e n e a n n e h m e n . D i e e n t f e r n t e r V e r w a n d t e n sind d e m n a c h nicht p f l i c h t t e i l s b e r e c h t i g t , w e n n d e r h i e r n a c h f ü r ihren A u s s c h l u ß in F r a g e k o m m e n d e n ä h e r V e r w a n d t e p f l i c h t t e i l s b e r e c h t i g t ist. D a b e i ist es u n e r h e b l i c h , o b d e m n ä h e r V e r w a n d t e n d e r volle P f l i c h t t e i l s a n s p r u c h n a c h § 2 3 1 7 o d e r n u r ein P f l i c h t t e i l s r e s t a n s p r u c h n a c h §§ 2 3 0 5 , 2 3 0 7 Abs. 1 S a t z 2 z u s t e h t . 4

III. Pflichtteilsrecht entfernter Berechtigter. G r ü n d e für den W e g f a l l des Rechts der näher V e r w a n d t e n Ein Pflichtteil des e n t f e r n t e r V e r w a n d t e n k o m m t n u r in F r a g e , w e n n das E r b - o d e r P f l i c h t t e i l s r e c h t des i h m v o r g e h e n d e n w e g g e f a l l e n ist. Es ist n i c h t v o r a u s g e s e t z t , d a ß d e r v o r g e h e n d e V e r w a n d t e ausdrücklich o d e r stillschweigend von der gesetzlichen Erbfolge a u s g e s c h l o s s e n w ä r e (§ 1938). I m G e g e n t e i l w ü r d e i h m g e r a d e d u r c h die A u s s c h l i e ß u n g ein P f l i c h t t e i l s a n s p r u c h e r w a c h s e n ( § 2 3 0 3 ) . O b im ü b r i g e n d e r N a c h l a ß , g e g e n d e n d e r Pflichtteilsanspruch zusteht, nach der gesetzlichen o d e r der gewillkürten Erbfolge vere r b t w i r d , ist o h n e B e d e u t u n g .

5

6

D e r N a c h r ü c k e n d e ist n u r i n s o w e i t p f l i c h t t e i l s b e r e c h t i g t , als d e r i h m V o r g e h e n d e d e n P f l i c h t t e i l n i c h t v e r l a n g e n k a n n . D e r Fall, d a ß d i e s e r b e r e i t s v o r d e m E r b l a s s e r v e r s t o r b e n w a r , ist h i e r b e i g ä n z l i c h a u s z u s c h e i d e n , d a d e r V e r s t o r b e n e n a c h § 1 9 2 3 Abs. 1 n i c h t E r b e w e r d e n u n d d a h e r a u c h k e i n e n P f l i c h t t e i l s a n s p r u c h e r w e r b e n k o n n t e . Es k o m m e n v i e l m e h r n u r f o l g e n d e vier W e g f a l l s g r ü n d e in B e t r a c h t . 1. Ausschlagung Bildet sie die g e s e t z l i c h e V o r a u s s e t z u n g f ü r die G e l t e n d m a c h u n g seines P f l i c h t teilsrechts ( § § 2 3 0 6 Abs. 1 S a t z 2, 2 3 0 7 Abs. 1 S a t z 1), so k a n n d e r a u s s c h l a g e n d e n ä h e r V e r w a n d t e in d i e s e m Falle d e n P f l i c h t t e i l f o r d e r n . E i n P f l i c h t t e i l s r e c h t des e n t f e r n t e r V e r w a n d t e n k o m m t i n s o w e i t n i c h t in F r a g e .

7

8

H a t dagegen der näher V e r w a n d t e ausgeschlagen, o h n e daß hierdurch der P f l i c h t t e i l s a n s p r u c h ( g a n z o d e r z u m T e i l ) f ü r ihn a u s g e l ö s t w o r d e n w ä r e , so ist, d a er i n s o w e i t d e n Pflichtteil n i c h t v e r l a n g e n k a n n , d e r g e m ä ß § 1953 Abs. 2 (s. a u c h § 2 0 6 9 ) n a c h r ü c k e n d e e n t f e r n t e r B e r e c h t i g t e n i c h t g e h i n d e r t , seinerseits d e n Pflichtteil zu f o r d e r n . D a s t r i f f t z u , w e n n d e r n ä h e r V e r w a n d t e a u s g e s c h l a g e n h a t , sei es d e n z u g e r i n g e n Erbteil ( § 2 3 0 5 R d n . 5) o d e r d e n b e s c h r ä n k t e n o d e r b e s c h w e r t e n zu g e r i n g e n o d e r d e m Pflichtteil g l e i c h k o m m e n d e n Erbteil ( § 2 3 0 6 R d n . 15) o d e r e n d l i c h d e n u n b e s c h r ä n k t e n o d e r u n b e s c h w e r t e n d e n Pflichtteil ü b e r s t e i g e n d e n E r b t e i l . 2. Erbunwürdigkeit Ist d e r N ä c h s t b e r e c h t i g t e f ü r e r b u n w ü r d i g e r k l ä r t , so gilt e r als b e r e i t s v o r d e m E r b f a l l v e r s t o r b e n . E r k a n n s e l b s t v e r s t ä n d l i c h d e n Pflichtteil n i c h t v e r l a n g e n ( § 2 3 4 4 ) . D a g e g e n ist d e r N a c h r ü c k e n d e d a r a n n i c h t g e h i n d e r t . S t e h t d e m V e r l a n g e n des N ä c h s t b e r e c h t i g t e n die E i n r e d e aus § 2 3 4 5 Abs. 2 e n t g e g e n , so ist v o r e r s t u n g e w i ß , o b er d e n P f l i c h t t e i l s a n s p r u c h hat. E r s t w e n n d e r E r b e v o n d e r E i n r e d e w i r k s a m G e b r a u c h g e m a c h t h a t , ist sein V e r l a n g e n h i n f ä l l i g .

9

3. Erb verzieht H a t d e r N ä c h s t b e r e c h t i g t e auf das g e s e t z l i c h e E r b r e c h t v e r z i c h t e t u n d gilt d e r V e r z i c h t g e m ä ß d e r V e r m u t u n g des § 2 3 5 0 Abs. 2 nicht z u g u n s t e n d e r E l t e r n des E r b l a s s e r s , so bleibt i h m , w e n n s o n s t ein E l t e r n t e i l n a c h r ü c k e n w ü r d e , das g e s e t z l i c h e (92)

Pflichtteil (Johannsen)

§ 2310

E r b r e c h t g e w a h r t . U n t e r diesen U m s t ä n d e n k a n n d a h e r , falls die V o r a u s s e t z u n g e n d e r § § 2 3 0 3 , 2305, 2306, 2307 insoweit g e g e b e n sind, f ü r ihn auch ein P f l i c h t t e i l s a n s p r u c h e n t s t e h e n . P f l i c h t t e i l s a n s p r ü c h e d e r Eltern k ö n n e n d e s h a l b nicht in F r a g e k o m m e n . B e s c h r ä n k t e sich d e r V e r z i c h t des N ä c h s t b e r e c h t i g t e n , sein gesetzliches E r b - 1 0 recht u n b e r ü h r t lassend, auf das Pflichtteilsrecht ( § 2 3 4 6 Abs. 2), so wird er g e g e n standslos, w e n n es d e m n ä c h s t wirklich z u r gesetzlichen E r b f o l g e k o m m t . W a r j e d o c h d e r N ä c h s t b e r e c h t i g t e bei Eintritt des Erbfalls tatsächlich auf d e n Pflichtteil gewiesen ( R d n . 3), so k a n n er k r a f t seines V e r z i c h t s d e n Pflichtteil nicht v e r l a n g e n , und d e r n a c h r ü c k e n d e e n t f e r n t e r B e r e c h t i g t e k a n n d e s h a l b seinerseits d e n Pflichtteil f o r d e r n . E r s t r e c k t sich d e r E r b v e r z i c h t des N ä c h s t b e r e c h t i g t e n nach d e r V e r m u t u n g des 11 § 2 3 4 9 zugleich auf seine A b k ö m m l i n g e , so ist d a m i t s o w o h l sein eigenes wie das Pflichtteilsrecht d e r A b k ö m m l i n g e ausgeschlossen ( § 2 3 4 6 R d n . 16), w ä h r e n d dasjenige d e r n a c h r ü c k e n d e n Eltern u n b e r ü h r t bleibt. H a t endlich d e r an sich N ä c h s t b e r e c h t i g t e n u r f ü r seine P e r s o n , aber schlecht- 1 2 hin, sei es auf das gesetzliche E r b r e c h t o d e r auf das Pflichtteilsrecht v e r z i c h t e t , so k a n n er keinesfalls d e n Pflichtteil v e r l a n g e n , u n d eben d e s h a l b steht d e r P f l i c h t t e i l s a n s p r u c h n u n m e h r d e m n a c h r ü c k e n d e n A b k ö m m l i n g o d e r Elternteil zu. 4. Entziehung des Pflichtteils und Beschränkung in guter Absicht

13

D a d u r c h , daß einem Abkömmling nach §2333 der Pflichtteilsanspruch entzogen w i r d , verliert dieser seinen P f l i c h t t e i l s a n s p r u c h . E n t f e r n t e r e A b k ö m m l i n g e o d e r E l t e r n w e r d e n d a d u r c h nicht g e h i n d e r t , ihrerseits den Pflichtteil zu f o r d e r n . D i e B e s c h r ä n k u n g des Pflichtteilsrechts in g u t e r Absicht ( § 2 3 3 8 ) läßt einen 1 4 P f l i c h t t e i l s a n s p r u c h w e d e r auf Seiten des in dieser W e i s e B e s c h r ä n k t e n n o c h d e r e n t f e r n ter B e r e c h t i g t e n e n t s t e h e n . Beginn d e r V e r j ä h r u n g s f r i s t § 2 3 3 2 . IV. U m f a n g des Pflichtteilsrechts des entfernter Berechtigten

15

D e r e n t f e r n t e r B e r e c h t i g t e ist niemals in h ö h e r e m U m f a n g e pflichtteilsberechtigt, als es d e r an sich N ä c h s t b e r e c h t i g t e g e w e s e n w ä r e . E r m u ß sich d e s h a l b auf seinen Pflichtteil a n r e c h n e n lassen, w a s d e r an sich N ä c h s t b e r e c h t i g t e d a r a u f v e r l a n g e n k o n n te, auch w e n n dieser v o n seinem R e c h t , so i n s b e s o n d e r e auf V e r v o l l s t ä n d i g u n g des Pflichtteils nach § 2305, 2307 Abs. 1 S a t z 2, keinen G e b r a u c h g e m a c h t hat. E r m u ß sich aber a u c h schlechthin a n r e c h n e n lassen, was d e r an sich N ä c h s t b e - 1 6 rechtigte als ihm hinterlassen a n g e n o m m e n hat. D i e allgemeine F a s s u n g b e r e c h t i g t nicht, nach d e r A r t d e r H i n t e r l a s s u n g von T o d e s w e g e n o d e r n a c h d e n v e r s c h i e d e n e n W e g f a l l s g r ü n d e n ( R d n . 6 — 1 3 ) zu u n t e r s c h e i d e n . W a r e n d e r a r t i g e Z u w e n d u n g e n mit B e s c h r ä n k u n g e n o d e r B e s c h w e r u n g e n v e r b u n d e n , so ist d e r h i e r d u r c h v e r m i n d e r t e W e r t d u r c h S c h ä t z u n g zu e r m i t t e l n . Eine S t r e i c h u n g d e r B e s c h r ä n k u n g e n nach d e r S o n d e r v o r s c h r i f t des § 2 3 0 6 Abs. 1 S a t z 1 k o m m t hier nicht in Frage. A n r e c h n u n g von V o r e m p f ä n g e n auf d e n Pflichtteil § § 2 3 1 5 R d n . 17—22, 2 3 1 6 R d n . 19 ff. ( N ä h e r e s ü b e r vielfach w i d e r s t r e i t e n d e M e i n u n g e n zu § 2 3 0 9 bei Planck/Greiff.)

§ 2310 Bei der Feststellung des für die Berechnung des Pflichtteils maßgebenden Erbteils werden diejenigen mitgezählt, welche durch letztwillige Verfügung von der Erbfolge ausgeschlossen sind oder die Erbschaft ausgeschlagen haben oder für erbunwürdig er(93)

§ 2310

Erbrecht

klärt sind. W e r durch Erbverzicht von der gesetzlichen Erbfolge ausgeschlossen ist, wird nicht mitgezählt. E I 1984 II 2 1 7 6 ; M 5 403, 4 0 5 ; P 5 513, 514, 5 1 6 — 5 1 8 . Feststellung des maßgebenden Erbteils Übersicht

I. Ausschließung, Ausschlagung, Erbunwürdigkeit 1

Rdn. 1-4

I II. Erbverzicht

Rdn. 5

I. Ausschließung, Ausschlagung, Erbunwürdigkeit F ü r die B e r e c h n u n g des Pflichtteils als H ä l f t e des W e r t e s des gesetzlichen Erbteils ( § 2 3 0 3 R d n . 14) ist d e r j e n i g e Erbteil m a ß g e b e n d , d e r auf den b e t r e f f e n d e n Pflichtteilsb e r e c h t i g t e n entfallen w ä r e , w e n n es o h n e R ü c k s i c h t auf die tatsächlich e r f o l g t e Auss c h l i e ß u n g ( § § 2 3 0 3 R d n . 12, 2 3 3 3 ) , A u s s c h l a g u n g (§§ 1953, 2 3 0 6 R d n . 18) o d e r E r b u n w ü r d i g k e i t s e r k l ä r u n g ( § 2 3 4 4 ) z u r r e g e l m ä ß i g e n gesetzlichen E r b f o l g e aller im Einzelfall b e r u f e n e n gesetzlichen E r b e n g e k o m m e n w ä r e . M i t g e z ä h l t wird auch d e r bei w i r k lich e i n g e t r e t e n e r gesetzlicher E r b f o l g e n a c h § 1938 A u s g e s c h l o s s e n e . D e r Ausschlag e n d e w i r d m i t g e z ä h l t o h n e R ü c k s i c h t d a r a u f , o b er, wie im Falle des § 2 3 0 6 Abs. 1 S a t z 2, pflichtteilsberechtigt g e w o r d e n ist o d e r dieses R e c h t e i n g e b ü ß t hat. N u r d e r V e r z i c h t e n d e ist u n d bleibt a u c h bei dieser b l o ß fiktiven E r b f o l g e ausgeschlossen, wie w e n n er z u r Zeit des Erbfalls nicht m e h r lebte ( R d n . 5). Dies h a t z u r Folge, d a ß d e r W e g f a l l eines E r b e n d u r c h A u s s c h l i e ß u n g usw. d e n Divisor nicht v e r m i n d e r t , also d e n Erbteil u n d d a m i t den Pflichtteil d e r ü b r i g e n nicht v e r g r ö ß e r t , d a ß v i e l m e h r die A u s s c h l i e ß u n g usw. lediglich d e m E r b e n z u s t a t t e n k o m m t .

2

R ü c k e n g e m ä ß § 2 3 0 9 e n t f e r n t e r e A b k ö m m l i n g e des Erblassers als Pflichtteilsber e c h t i g t e ein, so versteht sich s c h o n n a c h d e m G r u n d s a t z e des § 1924 Abs. 2 v o n selbst, d a ß d e r w e g g e f a l l e n e n ä h e r e A b k ö m m l i n g und d e r S t a m m d e r an seine Stelle t r e t e n d e n e n t f e r n t e r e n A b k ö m m l i n g e nicht z w e i m a l g e z ä h l t w e r d e n .

3

A u c h sonst ist v o r a u s g e s e t z t , d a ß eine gesetzliche E r b f o l g e d e r m e h r e r e n in Bet r a c h t k o m m e n d e n P f l i c h t t e i l s b e r e c h t i g t e n n e b e n e i n a n d e r ü b e r h a u p t möglich ist. S t ü n d e d e n Eltern w e g e n des V o r h a n d e n s e i n s w e n i g s t e n s eines pflichtteilsberechtigten A b k ö m m l i n g s kein gesetzliches E r b r e c h t z u (§ 1930), so h a b e n sie a u c h kein Pflichtteilsr e c h t ( § 2 3 0 9 ) . Erst w e n n sämtliche A b k ö m m l i n g e d u r c h A u s s c h l a g u n g , w i r k s a m e E n t z i e h u n g des Pflichtteils, E r b u n w ü r d i g k e i t o d e r E r b v e r z i c h t w e g g e f a l l e n sind, k o m m t ein gesetzliches, a b e r zugleich a u c h ausschließliches gesetzliches E r b r e c h t u n d d e m g e m ä ß auch Pflichtteilsrecht d e r E l t e r n in F r a g e . D a n e b e n a u c h die w e g g e f a l l e n e n Abk ö m m l i n g e m i t z u z ä h l e n , ist b e g r i f f l i c h u n m ö g l i c h .

4

T r e f f e n n a c h d e n G r u n d s ä t z e n d e r gesetzlichen E r b f o l g e (§§ 1925, 1931) die Elt e r n o d e r d e r ü b e r l e b e n d e E h e g a t t e des Erblassers mit a n d e r e n V e r w a n d t e n z u s a m m e n , die als gesetzliche, w e n n a u c h n i c h t als pflichtteilsberechtigte E r b e n in B e t r a c h t k o m m e n o d e r k o m m e n w ü r d e n , so b e s t i m m t sich d e r Pflichtteil des Elternteils o d e r E h e g a t t e n w i e d e r u m so, als k ä m e n n e b e n ihnen die m i t z ä h l e n d e n a u s g e s c h l o s s e n e n usw. V e r w a n d ten wirklich z u r gesetzlichen E r b f o l g e . D e r (kleine — § 1371) Pflichtteil des E h e g a t t e n bleibt mithin 1/2 von 1 / 4 = 1/8 des N a c h l a s s e s , a u c h w e n n an Stelle des a u s s c h l a g e n d e n Kindes n u n m e h r die E l t e r n des Erblassers (mit je 1 /8) pflichtteilsberechtigt w e r d e n , obgleich d e r E h e g a t t e g e m ä ß § 1931 n e b e n d e n E l t e r n an sich zu 1 / 2 von 1/2 = 1/4 pflichtteilsberechtigt w ä r e . (94)

Pflichtteil (Johannsen)

§ 2311

II. E r b v e r z i c h t

5

I m F a l l e d e s E r b v e r z i c h t s , d e m in d e r R e g e l e i n e a n d e r w e i t e A b f i n d u n g a u s d e m V e r m ö g e n d e s E r b l a s s e r s z u g r u n d e l i e g t , b l e i b t es a u c h f ü r d i e B e r e c h n u n g d e s P f l i c h t teils bei d e m G r u n d s a t z e d e s § 2 3 4 6 A b s . 1 S a t z 2 (§ 2 3 4 6 R d n . 15). U n d z w a r g l e i c h v i e l , ob der Verzicht gegen oder ohne Entgelt erklärt war. D e r Verzichtende wird jedoch gez ä h l t , v e r m i n d e r t s o m i t d e n P f l i c h t t e i l d e r ü b r i g e n B e r e c h t i g t e n , w e n n sein V e r z i c h t g e m ä ß § 2 3 4 6 Abs. 2 auf das Pflichtteilsrecht b e s c h r ä n k t w a r . D a ß n e b e n ihm die an s e i n e S t e l l e t r e t e n d e n A b k ö m m l i n g e n i c h t n o c h b e s o n d e r s g e z ä h l t w e r d e n , ist s e l b s t v e r s t ä n d l i c h . — E b e n s o § 2 3 1 6 R d n . 9. S o w e i t d i e E r b t e i l e w e g e n d e r z u e r w a r t e n d e n G e b u r t e i n e s M i t e r b e n u s w . n i c h t b e s t i m m b a r sind ( § 2 0 4 3 ) , m u ß v o r e r s t a u c h d i e F e s t s t e l lung des Pflichtteils unterbleiben.

§

2311

D e r B e r e c h n u n g d e s Pflichtteils wird d e r B e s t a n d u n d d e r W e r t d e s N a c h l a s s e s zur Zeit d e s Erbfalls z u g r u n d e g e l e g t . Bei d e r B e r e c h n u n g d e s Pflichtteils e i n e s A b k ö m m l i n g s u n d d e r E l t e r n d e s Erblassers bleibt d e r d e m ü b e r l e b e n d e n E h e g a t t e n g e b ü h r e n d e Voraus außer Ansatz. D e r W e r t ist, s o w e i t e r f o r d e r l i c h , d u r c h S c h ä t z u n g zu e r m i t t e l n . E i n e v o m Erblasser g e t r o f f e n e W e r t b e s t i m m u n g ist nicht m a ß g e b e n d . E I 1985, 1986 A b s . 1, 2, 1 9 8 7 ; II 2 1 7 7 ; M 5 4 0 5 — 4 0 7 , 4 0 9 ; P 5 5 1 8 . Feststellung des Nachlaßwerts Übersicht

Rdn. I. Maßgebender Zeitpunkt für die Wertermittlung II. Dem Erblasser angefallene Erbschaften und Vermächtnisse III. Verbindlichkeiten 1. Abzuziehende Nachlaß Verbindlichkeiten 2. Außer Betracht bleibende Nachlaß- und andere Verbindlichkeiten

1 2

3-8 3-6

Rdn. 9-12 IV. Der Voraus 13-23 V. Feststellung des Nachlaßwertes 1. Wertermittlung durch Schätzung. . . . 13-22 2. Vom Erblasser getroffene Wertbestimmungen 23 VI. Umstellung 24, 25

Neueres Schrifttum: Gast, Berücksichtigung der Einkommensteuer des Erben bei der Pflichtteilsberechnung? N J W 59 2100; Kohler, Pflichtteil und Preisstopp, N J W 51 548; Siebert, Gesellschaftsvertragliche Abfindungsklauseln und Pflichtteilsrecht, N J W 60 1033; Tiedau, Gesellschaftsvertrag und neueheliches G ü t e r r e c h t unter besonderer Berücksichtigung gesellschaftsrechtlicher Abfindungsklauseln, M D R 59 253; Sudhoff, Gesellschaftsrechtliche Abfindungsklauseln bei E r r e c h n u n g des Pflichtteilsund Zugewinnanspruchs, N J W 61 801; Betrieb 65 655; Sudhoff, Pflichtteilsanspruch und Buchwertabfindung, Betrieb 73 53, dazu Heinrich, Blunck, Sudhoff, Betrieb 73 103, 1005, 1006; Goroncy, Bew e r t u n g und Pflichtteilsberechnung bei gesellschaftsvertraglichen Abfindungsklauseln, N J W 62 1895; Ott, Pflichtteilsrecht bei Ausschluß gesetzlicher Erbfolge in Personengesellschaften, B W N o t Z 73 54; Sudhoff, Die Ertragssteuern bei der Berechnung des Pflichtteilsanspruchs, N J W 63 421; Nirk, Die Bewertung von Aktien bei Pflichtteilsansprüchen, N J W 62 2185; Veith, Die Bew e r t u n g von zum Börsenhandel zugelassenen Aktien bei Pflichtteilsansprüchen, N J W 63 1521; Staudenmaier, Abzug des V o r a u s bei der Pflichtteilsberechnung, D N o t Z 65 68; Miehle, Gesellschaftsvertrag und Pflichtteil, B W N o t Z 65 44; Zimmermann, Pflichtteilsrecht und Zugewinnausgleich bei U n t e r n e h m e r und Gesellschafternachfolge, BB 69 965; Stötter, Pflichtteil und Zugewinnausgleich bei Gesellschafternachfolge, Betrieb 70 573; Wieser, Betriebsübergabe und Anspruch auf Pflichtteil und Zugewinnausgleich, M i t B a y N o t 72 102; Kapp, Latente Ertragssteuerbelastung und Pflichtteilsberechnung, BB 72 829; Sudhoff, Die Berechnung des Auseinandersetzungsguthabens (95)

§ 2311

Erbrecht

bei Personengesellschaften, Zs. f. U n t e r n e h m e n s - und Gesellschaftsrecht 72 157 ff; Ulmer, Gesellschafternachfolge und Erbrecht, Zs. f. U n t e r n e h m e n s - und Gesellschaftsrecht 72 195 ff, 234 f f ) ; Breidenbach, U n t e r n e h m e n s b e w e r t u n g . D e r Liquidationswert als W e r t u n t e r g r e n z e , Betrieb 74 104; Däubler, Die V e r e r b u n g des Geschäftsanteils bei der G m b H , 1965; Wiedemann, Die Ü b e r t r a g u n g und V e r e r b u n g von Mitgliedschaftsrechten bei Handelsgesellschaften, 1965.

1

I. M a ß g e b e n d e r Z e i t p u n k t f ü r die W e r t e r m i t t l u n g F ü r d i e W e r t e r m i t t l u n g ist w i e b e i m I n v e n t a r ( § 2 0 0 1 ) d e r B e s t a n d z u r Z e i t d e s Erbfalls maßgebend. Spätere Wertsteigerungen k o m m e n dem Pflichtteilsberechtigten nicht zugute. E b e n s o ä n d e r n spätere erhebliche W e r t m i n d e r u n g e n nichts am Betrage d e s e r m i t t e l t e n P f l i c h t t e i l s ( R G J W 10 2 3 8 ) , d o c h k a n n d e r E r b e n a c h a l l g e m e i n e n G r u n d s ä t z e n d i e b e s c h r ä n k t e H a f t u n g g e l t e n d m a c h e n . D a g e g e n n i m m t d e r als E r b e e i n g e s e t z t e P f l i c h t t e i l s b e r e c h t i g t e a n d e n W e r t v e r ä n d e r u n g e n d e s N a c h l a s s e s teil. D e r Z e i t p u n k t d e s E r b f a l l s ist a u c h d a n n m a ß g e b e n d , w e n n d e r E r b l a s s e r f ü r t o t e r k l ä r t u n d als T o d e s z e i t ein Z e i t p u n k t f e s t g e s t e l l t w o r d e n ist, d e r s c h o n viele J a h r e z u r ü c k l i e g t . W e n n d e r N a c h l a ß in d e r Z w i s c h e n z e i t e r h e b l i c h e E i n b u ß e n e r l i t t e n h a t , k a n n d a s im V e r t r a g s h i l f e v e r f a h r e n b e r ü c k s i c h t i g t w e r d e n o d e r d e n d i e P f l i c h t t e i l s l a s t T r a g e n d e n eine Einrede nach § 2 4 2 g e g e n ü b e r den Pflichtteilsberechtigten geben ( B G H U r t . v. 7. 6. 1961 V Z R 1 1 1 / 6 0 ) . W e n n das V e r m ö g e n des Erblassers von Kriegs- o d e r ähnlichen S c h ä d e n b e t r o f f e n ist u n d d a f ü r n a c h d e m E r b f a l l g e m ä ß § 2 3 2 A b s . 2 L A G in d e r P e r s o n d e s E r b e n L a s t e n a u s g l e i c h s a n s p r ü c h e e n t s t a n d e n s i n d , sind d i e s e als E r s a t z v o r t e i l e ( S u r r o g a t e ) a n z u s e h e n u n d bei d e r B e w e r t u n g d e s N a c h l a s s e s z u b e r ü c k s i c h t i g e n . D a b e i ist als A u s g l e i c h s leistung auch d e r Z i n s z u s c h l a g nach § 250 Abs. 3 L A G zu berücksichtigen. D e r Pflichtt e i l s b e r e c h t i g t e ist a n i h n e n , falls u n g e d e c k t e N a c h l a ß v e r b i n d l i c h k e i t e n n i c h t v o r h a n den sind, zu einem seiner Pflichtteilsquote e n t s p r e c h e n d e n Teil beteiligt ( B G H L M B G B § 2 0 4 1 N r . 3 ; vgl. a u c h § 2 1 6 4 N r . 1).

2

II. D e m Erblasser a n g e f a l l e n e E r b s c h a f t e n u n d V e r m ä c h t n i s s e O b eine d e m Erblasser a n g e f a l l e n e E r b s c h a f t o d e r ein ihm a n g e f a l l e n e s V e r m ä c h t nis e n d g ü l t i g d e m N a c h l a ß z u g e f ü h r t o d e r d u r c h A u s s c h l a g u n g (§§ 1 9 5 2 , 2 1 8 0 A b s . 3) a u s i h m a u s g e s c h i e d e n w e r d e n soll, h ä n g t v o n d e r f r e i e n , d u r c h d e n P f l i c h t t e i l s b e r e c h t i g t e n n i c h t a n g r e i f b a r e n E n t s c h l i e ß u n g d e s E r b e n a b ( a M Planck/Greiff A n m . 2 b a, w o n a c h d u r c h w i l l k ü r l i c h e A u s s c h l a g u n g d e s E r b e n d e r P f l i c h t t e i l n i c h t soll v e r k ü r z t w e r den können).

3

III. V e r b i n d l i c h k e i t e n D e r f ü r die B e r e c h n u n g des Pflichtteils m a ß g e b l i c h e Bestand des Nachlasses ergibt sich n a c h A b z u g d e r N a c h l a ß v e r b i n d l i c h k e i t e n v o n d e n A k t i v e n d e s N a c h l a s s e s . Rechtsverhältnisse, die infolge des E r b g a n g e s d u r c h V e r e i n i g u n g von R e c h t und V e r b i n d l i c h k e i t e r l o s c h e n s i n d , g e l t e n h i e r b e i e n t s p r e c h e n d d e n §§ 1 9 7 6 , 2 1 4 3 , 2 3 7 7 u. a. als nicht e r l o s c h e n ( K G O L G 30 234).

4

D i e N a c h l a ß v e r b i n d l i c h k e i t e n sind n u r in d e m U m f a n g e a n z u s e t z e n , w i e w e n n es z u r r e i n e n g e s e t z l i c h e n E r b f o l g e g e k o m m e n w ä r e . D a n a c h sind z w a r a l l g e m e i n e , z u r Feststellung und S i c h e r u n g des N a c h l a s s e s a u f g e w e n d e t e o d e r noch a u f z u w e n d e n d e K o s t e n u n t e r d i e P a s s i v e n e i n z u s t e l l e n , so d i e K o s t e n d e r N a c h l a ß v e r w a l t u n g ( R G J W 0 6 114; Kiel O L G 4 0 152), d i e K o s t e n d e r S i c h e r u n g d e s N a c h l a s s e s n a c h § 1960, d e r (96)

Pflichtteil (Johannsen)

§ 2311

E r m i t t l u n g d e r N a c h l a ß g l ä u b i g e r u n d d e r I n v e n t a r e r r i c h t u n g ( § § 1 9 9 3 , 2314 Abs. 2). F e r n e r g e h ö r e n d a z u die K o s t e n , die a u f g e w a n d t w o r d e n sind, um d e n Bestand und den W e r t des N a c h l a s s e s zu e r m i t t e l n , z. B. die K o s t e n f ü r S a c h v e r s t ä n d i g e n g u t a c h t e n und f ü r etwaige zu diesem Z w e c k g e f ü h r t e R e c h t s s t r e i t i g k e i t e n . 1. Abzuziehende Nachlaßverbindlichkeiten

5

Bei d e n n a c h d e m 20. J u n i 1948 e i n g e t r e t e n e n E r b f ä l l e n ist die nach d e m L a s t e n a u s gleichsgesetz v. 14.8. 1952, B G B I . I 446, zu z a h l e n d e V e r m ö g e n s a b g a b e eine N a c h l a ß verbindlichkeit, die bei d e r B e r e c h n u n g des Pflichtteils mit d e m f ü r den Z e i t p u n k t des Erbfalls m a ß g e b e n d e n Z e i t w e r t des § 7 7 L A G a n z u s e t z e n ist ( B G H 14 368 mit A n m . L M B G B § 2 3 1 1 N r . 3; d a z u auch Gast N J W 52 2 1 0 0 ; aA B e r ü c k s i c h t i g u n g des Ablös u n g s w e r t s nach § 199 L A G : K a r l s r u h e D N o t Z ; 54 146 Mohrbutter u n d GeweAr M D R 53 405). Bei E r b f ä l l e n , die v o r d e m 2 1 . 6 . 1948, a b e r zu einer Zeit e i n g e t r e t e n sind, als das spätere E n t s t e h e n einer L a s t e n a u s g l e i c h s v e r b i n d l i c h k e i t bereits als eine politische und w i r t s c h a f t l i c h e N o t w e n d i g k e i t a n g e s e h e n w u r d e , k a n n dies als ein den i n n e r e n W e r t m i n d e r n d e r U m s t a n d b e r ü c k s i c h t i g t w e r d e n ( B G H U r t . v. 2 7 . 9 . 1961 V Z R 1 5 / 6 0 ) . E b e n s o ist eine n o c h nicht abgelöste H y p o t h e k e n g e w i n n a b g a b e nicht mit d e m A b l ö s u n g s b e t r a g , s o n d e r n mit d e m zu e r r e c h n e n d e n K a p i t a l w e r t als N a c h l a ß v e r b i n d lichkeit a n z u s e t z e n ( L M B G B § 2 3 2 9 N r . 5 / 6 ) . Zu d e n N a c h l a ß v e r b i n d l i c h k e i t e n g e h ö r e n f e r n e r alle r ü c k s t ä n d i g e n S t e u e r s c h u l d e n , gleich ob es sich um Besitz-, V e r k e h r s - o d e r R e a l s t e u e r n h a n d e l t . Sie sind a b z u z i e hen, soweit sie zu Lasten des Erblassers e n t s t a n d e n sind, und z w a r u n a b h ä n g i g d a v o n , ob die S t e u e r bereits fällig ist o d e r s c h o n v e r a n l a g t w a r . W e n n d e r Erblasser mit d e m ü b e r l e b e n d e n E h e g a t t e n bei seinem T o d e im G ü t e r stand d e r Z u g e w i n n g e m e i n s c h a f t gelebt hat u n d dieser w e d e r E r b e wird n o c h ein ihm z u g e w a n d t e s V e r m ä c h t n i s a n g e n o m m e n h a t , ist a u c h die etwa b e s t e h e n d e F o r d e r u n g auf den Z u g e w i n n a u s g l e i c h eine N a c h l a ß v e r b i n d l i c h k e i t , die bei d e r B e r e c h n u n g des Pflichtteils des ü b e r l e b e n d e n E h e g a t t e n und bei d e r B e r e c h n u n g des Pflichtteils d e r übrigen Pflichtteilsberechtigten a b g e z o g e n w e r d e n m u ß ( B G H 37 58 mit A n m . L M B G B § 2 3 0 3 N r . 2). A b z u z i e h e n als reine N a c h l a ß v e r b i n d l i c h k e i t ist auch die A b f i n d u n g eines nicht- 6 ehelichen Kindes mit d e m P f l i c h t t e i l s b e t r a g e nach § 1712 a. F. ( R G 90 2 0 2 ) ; e b e n s o ist ein nach § 1934 d b e s t e h e n d e r A n s p r u c h auf v o r z e i t i g e n E r b a u s g l e i c h eine N a c h l a ß v e r bindlichkeit. P f l i c h t t e i l s a n s p r ü c h e selbst sind nicht a b z u z i e h e n (vgl. R d n . 8). 2. Außer Betracht bleibende Nachlaß- und andere Verbindlichkeiten

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D i e d u r c h E r r i c h t u n g d e r V e r f ü g u n g von T o d e s w e g e n , Bestellung eines T e s t a mentsvollstreckers ( a M H a m b u r g S e u f f A r c h . 62 N r . 42) usw. v e r u r s a c h t e n K o s t e n bleiben g r u n d s ä t z l i c h a u ß e r B e t r a c h t . E b e n s o die K o s t e n d e r N a c h l a ß v e r t e i l u n g , die den e i n z e l n e n E r b e n t r e f f e n d e E r b s c h a f t s t e u e r ( w e g e n d e r inzwischen a u f g e h o b e n e n N a c h l a ß s t e u e r vgl. E r b s c h a f t s t e u e r G v. 10.9. 1919, R G B l . 1543, § 17 Abs. 4) u n d die lediglich auf A n e r k e n n t n i s d e r E r b e n b e r u h e n d e n S c h u l d e n . V e r m ä c h t n i s s e und A u f l a g e n , einschließlich d e r A n s p r ü c h e auf den D r e i ß i g s t e n 8 ( § 1 9 6 9 R d n . 9 ) stehen, u n d z w a r nicht bloß im K o n k u r s e ( K O § 2 2 6 N r . 5), d e m P f l i c h t t e i l s a n s p r u c h n a c h . Sie k o m m e n deshalb bei d e r B e r e c h n u n g des Pflichtteils nicht in F r a g e (s. aber § 2 3 1 8 R d n . 1—3). P f l i c h t t e i l s a n s p r ü c h e selbst k o m m e n nicht in A b z u g , da sie einen N a c h l a ß überschuß voraussetzen. (97)

§ 2311 9

Erbrecht

IV. D e r V o r a u s (§ 1932) G e g e n ü b e r den pflichtteilsberechtigten Eltern und A b k ö m m l i n g e n wird der überlebende E h e g a t t e d a d u r c h b e g ü n s t i g t , daß die z u m V o r a u s g e h ö r i g e n H a u s h a l t u n g s g e g e n s t ä n d e usw. von vornherein aus den Aktiven des N a c h l a s s e s ausscheiden. D e r Pflichtteil der A b k ö m m l i n g e und E k e r n ist somit nur von d e m übrigen N a c h l a ß zu berechnen. E r kann d a h e r g e g e n s t a n d s l o s sein, wenn der N a c h l a ß nur aus H a u s r a t s g e g e n s t ä n d e n besteht.

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D i e B e s t i m m u n g will nur den E h e g a t t e n vor den Eltern und A b k ö m m l i n g e n des E r b l a s s e r s b e g ü n s t i g e n , nicht den eingesetzten E r b e n . Sie ist d a h e r nur a n z u w e n d e n , wenn der V o r a u s d e m E h e g a t t e n gebührt. D i e s trifft nach § 1932 nur dann z u , wenn der E h e g a t t e neben V e r w a n d t e n der ersten o d e r zweiten O r d n u n g o d e r neben Großeltern gesetzlicher E r b e g e w o r d e n ist; der Fall, daß die in § 1932 a n g e f ü h r t e n G e g e n s t ä n d e um deswillen an ihn g e l a n g e n , weil er durch V e r f ü g u n g von T o d e s w e g e n z u m Alleinerben eingesetzt ist, g e h ö r t d a r u m nicht hierher (§ 1932 R d n . 2, 3; a M K a s s e l R e c h t 25 N r . 463). E b e n s o w e n i g „ g e b ü h r t " der V o r a u s dem E h e g a t t e n , wenn er ihm e n t z o g e n o d e r wenn der E h e g a t t e f ü r e r b u n w ü r d i g erklärt ist. D a g e g e n g e b ü h r t er ihm auch d a n n , wenn er d e m n ä c h s t a u s g e s c h l a g e n wird.

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D e r V o r a u s hat nicht selbst auch Pflichtteilseigenschaft. V i e l m e h r w e r d e n bei E r m i t t l u n g des Pflichtteils des E h e g a t t e n die z u m V o r a u s g e h ö r e n d e n G e g e n s t ä n d e zus a m m e n mit den übrigen N a c h l a ß g e g e n s t ä n d e n unter die N a c h l a ß a k t i v e n eingestellt.

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N a c h der v o r d e m l - Juli 1958 geltenden F a s s u n g der §§ 1932, 2311 stand dem überlebenden E h e g a t t e n als g e s e t z l i c h e m E r b e n neben V e r w a n d t e n der ersten O r d n u n g kein A n s p r u c h auf den V o r a u s zu. Bei E r b f ä l l e n , die vor diesem Z e i t p u n k t eingetreten sind, k o m m t d a h e r bei der E r m i t t l u n g des Pflichtteils von A b k ö m m l i n g e n ein V o r a u s nicht in Betracht. N u r wenn der Erbfall nach d e m 30. J u n i 1958 eingetreten ist, müssen auch bei der E r m i t t l u n g des Pflichtteils der A b k ö m m l i n g e diejenigen G e g e n s t ä n d e vom Bestand des N a c h l a s s e s a b g e z o g e n w e r d e n , die d e m E h e g a t t e n nach § 1932 als V o r a u s g e b ü h r e n (vgl. d a r ü b e r § 1932 R d n . 1, 8).

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V. Feststellung des N a c h l a ß w e r t e s 1. W e r t e r m i t t l u n g durch S c h ä t z u n g D i e E r m i t t l u n g e r f o l g t soweit erforderlich d u r c h S c h ä t z u n g , z. B. nicht bei W e r t papieren mit B ö r s e n k u r s , wohl aber bei einem H a u s e ohne R ü c k s i c h t auf den später in der Z w a n g s v e r s t e i g e r u n g ermittelten E r l ö s ( R G J W 10 238). Z u den Aktiven eines N a c h l a s s e s g e h ö r t auch der g o o d will eines z u m N a c h l a ß g e h ö r e n d e n U n t e r n e h m e n s . D e s s e n W e r t kann nur g e s c h ä t z t w e r d e n . D i e in der T a t s a c h e n i n s t a n z nach § 2 3 1 1 Abs. 2 v o r g e n o m m e n e S c h ä t z u n g kann v o m R e v i s i o n s g e r i c h t nur b e s c h r ä n k t n a c h g e p r ü f t werden ( B G H U r t . v. 1.7. 1959 V Z R 1 1 7 / 5 8 ; über die S c h ä t z u n g nach § 2 8 7 Z P O und deren N a c h p r ü f u n g im R e v i s i o n s r e c h t s z u g vgl. B G H R z W 60 123, 124).

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M a ß g e b e n d ist im allgemeinen der g e m e i n e W e r t ( B a y O b L G O L G 44 105), nicht schlechthin der bei einem V e r k a u f erzielte E r l ö s ( R G J W 1 0 238). D e r g e m e i n e W e r t ist der W e r t , den der N a c h l a ß g e g e n s t a n d in der H a n d j e d e s E r b e n haben w ü r d e . Im allgemeinen deckt er sich mit d e m V e r k a u f s w e r t . Ein L i e b h a b e r w e r t , den der N a c h l a ß g e g e n s t a n d f ü r einen bestimmten E r b e n hat, k o m m t nie in Betracht. S o l a n g e es sich nur d a r u m handelt, die H ö h e des Pflichtteilsanspruchs zu ermitteln, kann der Pflichtteilsberechtigte nicht den V e r k a u f o d e r die Z w a n g s v e r s t e i g e r u n g der N a c h l a ß g e g e n s t ä n d e v e r l a n g e n ( R G 72 3 8 1 ) . D i e E r m i t t l u n g des g e m e i n e n W e r t s eines G r u n d s t ü c k s ist nicht immer einfach. Eine e x a k t e E r m i t t l u n g des V e r k a u f s w e r t s von individuell b e b a u t e n G r u n d s t ü c k e n ist (98)

Pflichtteil (Johannsen)

§ 2311

e r f a h r u n g s g e m ä ß in aller Regel ü b e r h a u p t nicht m ö g l i c h . Bei d e r E r m i t t l u n g des W e r t e s müssen d e r S a c h w e r t und d e r E r t r a g s w e r t b e r ü c k s i c h t i g t w e r d e n . D e r g e m e i n e W e r t wird o f t in d e r Mitte z w i s c h e n beiden liegen. E r k a n n aber im Einzelfall n ä h e r am S a c h wert o d e r n ä h e r am E r t r a g s w e r t liegen. D i e E r m i t t l u n g des W e r t e s ist A u f g a b e des T a t r i c h t e r s . I m R e v i s i o n s r e c h t s z u g k a n n n u r g e p r ü f t w e r d e n , o b ihr r e c h t s f e h l e r h a f t e E r w ä g u n g e n z u g r u n d e liegen und ob bei d e r S c h ä t z u n g gegen die D e n k g e s e t z e o d e r E r f a h r u n g s s ä t z e v e r s t o ß e n ist ( B G H L M B G B § 2311 N r . 5). D e r g e m e i n e W e r t eines G r u n d s t ü c k s k a n n z u r Zeit des Erbfalls i n f o l g e a u ß e r g e w ö h n l i c h e r U m s t ä n d e , z. B. w e g e n d e r politischen V e r h ä l t n i s s e , b e s o n d e r s niedrig o d e r auch b e s o n d e r s h o c h sein. D e n n o c h ist g r u n d s ä t z l i c h d e r N a c h l a ß g e g e n s t a n d mit diesem im Z e i t p u n k t des Erbfalls g e g e b e n e n W e r t bei d e r B e r e c h n u n g des Pflichtteils zu ber ü c k s i c h t i g e n . D e r w a h r e i n n e r e W e r t ist in einem solchen Fall n u r d a n n z u g r u n d e zu leg e n , w e n n f ü r einen mit d e n V e r h ä l t n i s s e n auf d e m G r u n d s t ü c k s m a r k t v e r t r a u t e n o b j e k tiven B e o b a c h t e r e r k e n n b a r ist, d a ß die V e r h ä l t n i s s e sich alsbald ä n d e r n und d a ß es sich n-ur um eine k u r z f r i s t i g e P r e i s ä n d e r u n g h a n d e l t ( B G H L M B G B § 2311 N r . 6). Bei einem L a n d g u t ist im Falle des § 2 3 1 2 d e r E r t r a g s w e r t m a ß g e b e n d . Diese 1 5 V o r s c h r i f t steht d e m nicht e n t g e g e n , d a ß d e r E r t r a g s w e r t a u c h in a n d e r e n Fällen berücksichtigt w i r d , z. B. bei d e r S c h ä t z u n g eines L a n d g u t s f ü r die I n f l a t i o n s z e i t mit ihren u n v e r h ä l t n i s m ä ß i g niedrigen V e r k a u f s p r e i s e n ( R G L Z 26 1 132). A u c h sonst k a n n f ü r die I n f l a t i o n s z e i t a u ß e r d e m V e r k a u f s w e r t a u c h d e r i n n e r e W e r t in B e t r a c h t k o m m e n ( R G J R 27 N r . 1119). D e r i n n e r e und nicht d e r V e r k a u f s w e r t ist a u c h m a ß g e b e n d , soweit f ü r N a c h - 1 6 l a ß g e g e n s t ä n d e gesetzliche H ö c h s t p r e i s e b e s t e h e n , die hinter d e m w a h r e n i n n e r e n W e r t z u r ü c k b l e i b e n . U m diesen zu e r m i t t e l n , ist bei e i n e m G r u n d s t ü c k s o w o h l d e r E r t r a g s w e r t als a u c h d e r G e b ä u d e - o d e r S a c h w e r t in R e c h n u n g zu stellen, wie er sich u n t e r Ber ü c k s i c h t i g u n g des B a u k o s t e n i n d e x u n d d e r d u r c h das Alter und d e n Z u s t a n d des G e b ä u d e s b e d i n g t e n A b s c h r e i b u n g e n ergibt ( B G H 13 45 mit A n m . Ascher, L M B G B § 2311 N r . 2; d a z u a u c h Groebe, N J W 57 1457; Potthoff, N J W 5 8 2 0 4 4 ; Siebert, N J W 60 1033). Zu b e a c h t e n ist, d a ß das Bestehen v o n S t o p p p r e i s e n sich w e r t m i n d e r n d a u c h auf d e n wahren inneren W e r t auswirken kann. Es ist nicht üblich, als i n n e r e n W e r t e i n f a c h d e n M i t t e l w e r t zwischen E r t r a g s - 1 7 und S a c h w e r t a n z u n e h m e n . Aus R e c h t s g r ü n d e n k a n n nicht b e a n s t a n d e t w e r d e n , w e n n bei d e r E r m i t t l u n g des i n n e r e n W e r t e s eines G r u n d s t ü c k s mit M i e t w o h n u n g e n von d e m E r t r a g s w e r t a u s g e g a n g e n u n d d e r i n n e r e W e r t als e t w a s d a r ü b e r liegend a n g e n o m m e n wird, weil d e r S a c h w e r t des G r u n d s t ü c k s h ö h e r ist. E b e n s o k a n n aus R e c h t s g r ü n d e n nicht b e a n s t a n d e t w e r d e n , w e n n bei d e r E r m i t t l u n g des w a h r e n i n n e r e n W e r t e s eines E i n f a m i l i e n h a u s e s und eines f ü r den e i g e n e n Betrieb des E i g e n t ü m e r s b e s t i m m t e n G e s c h ä f t s h a u s e s von d e m S a c h w e r t a u s g e g a n g e n wird ( B G H U r t . v. 10.3. 1956 I V Z R 9 9 / 5 6 ; z u r F r a g e d e r B e r e c h n u n g des i n n e r e n W e r t e s von G r u n d s t ü c k e n u n d G e b ä u d e n vgl. Krieger, D e r G r u n d s t ü c k s w e r t S . 2 0 f f ; Albert, D i e S c h ä t z u n g d e r G r u n d - u n d G e b ä u d e w e r t e 4. Aufl. S. 15; Weil, G r u n d s t ü c k s s c h ä t z u n g 5. Aufl. S. 57). S c h w a r z m a r k t u n d W u c h e r p r e i s e bleiben u n b e r ü c k s i c h t i g t . Als i n n e r e r W e r t k a n n in d e r Regel n u r ein Betrag a n g e n o m m e n w e r d e n , d e r u n t e r n o r m a l e n w i r t s c h a f t l i c h e n V e r h ä l t n i s s e n bei einem V e r k a u f voraussichtlich erzielt w ü r d e , w e n n keine H ö c h s t p r e i s e b e s t ü n d e n . D a nach k a n n nicht b e r ü c k s i c h t i g t w e r d e n , d a ß infolge einer G e l d e n t w e r t u n g K ä u f e r , um ihr Geld a n z u l e g e n , bereit g e w e s e n w ä r e n , h ö h e r e Preise zu z a h l e n u n d d a m i t auf eine a n g e m e s s e n e V e r z i n s u n g des K a u f p r e i s e s zu v e r z i c h t e n ( B G H L M B G B § 2 3 1 1 N r . 4; d a z u Potthoff, N J W 58 2044 u n d Siebert, N J W 60 1033). F ü r H e i m s t ä t t e n im S i n n e des R e i c h s h e i m s t ä t t e n g e s e t z e s gilt n a c h §§25 u n d 40 A V R H G eine S o n d e r e r b f o l g e . U m d e n E r b e n des H e i m s t ä t t e r s d e n Besitz an d e r (99)

§ 2311

Erbrecht

H e i m s t ä t t e n i c h t z u g e f ä h r d e n , b e s t i m m t § 3 6 A V R H G , d a ß bei d e r E r r e c h n u n g des Pflichtteils die H e i m s t ä t t e n u r mit i h r e m A n r e c h n u n g s w e r t in A n s a t z zu b r i n g e n ist. D i e s e r k a n n w e i t u n t e r d e m V e r k e h r s w e r t liegen. D i e s e r U m s t a n d g e s t a t t e t es j e d o c h n i c h t , bei d e r B e r e c h n u n g des Pflichtteils v o n d e m V e r k e h r s w e r t a u s z u g e h e n . J e d o c h w e r d e n in s o l c h e n Fällen r e g e l m ä ß i g die V o r a u s s e t z u n g e n f ü r eine E r h ö h u n g des A n r e c h n u n g s w e r t e s n a c h § 1 0 Abs. 1 A V R H G g e g e b e n sein. D e r H e i m s t ä t t e r m u ß sich d a n n g e g e n ü b e r d e m P f l i c h t t e i l s b e r e c h t i g t e n so b e h a n d e l n lassen, als w ä r e auf G r u n d des § 10 A V R H G ein a n g e m e s s e n e r E n t g e l t b e t r a g e i n g e t r a g e n . D i e s e r ist bei d e r P f l i c h t t e i l s b e r e c h n u n g z u g r u n d e zu legen ( B G H L M B G B § 2311 N r . 9). 18

G e g e n s t ä n d e , die d e m a l s b a l d i g e n V e r b r a u c h d i e n e n , w i e z . B . W a r e n b e s t ä n d e eines H a n d e l s u n t e r n e h m e n s , w e r d e n in d e r R e g e l n u r mit d e m V e r k a u f s w e r t b e m e s s e n w e r d e n k ö n n e n (Ascher L M B G B § 2 3 1 1 N r . 3).

19

S o w e i t d e r P f l i c h t t e i l s a n s p r u c h d e n U n t e r s c h i e d s b e t r a g b e t r i f f t , d e r sich bei Ber ü c k s i c h t i g u n g des i n n e r e n W e r t s d e r N a c h l a ß g e g e n s t ä n d e u n d des V e r k a u f s w e r t s n a c h d e n g e s e t z l i c h e n H ö c h s t p r e i s e n e r g i b t , k a n n d e r E r b e u n t e r U m s t ä n d e n die Z a h l u n g n a c h § 2 4 2 v e r w e i g e r n . D i e s e s R e c h t h a t er, w e n n e r den P f l i c h t t e i l s a n s p r u c h nicht aus s e i n e m B a r v e r m ö g e n b e f r i e d i g e n k a n n u n d w e n n i h m a u c h n i c h t z u z u m u t e n ist, sich die d a z u e r f o r d e r l i c h e n Mittel d u r c h V e r ä u ß e r u n g a n d e r e r nicht p r e i s g e b u n d e n e r G e g e n s t ä n d e zu b e s c h a f f e n ( B G H 13 48 mit A n m . Ascher L M B G B § 2 3 1 1 N r . 2, d a z u Groehe N J W 5 7 1457; PotthoffNj'W 58 2 0 4 4 ; Siebert N J W 6 0 1033).

20

E i n e w i r t s c h a f t l i c h e E i n h e i t , z. B. ein g e w e r b l i c h e s U n t e r n e h m e n , k a n n e i n e n a n d e r e n W e r t h a b e n als die e i n z e l n e n G e g e n s t ä n d e . D a n n e n t s c h e i d e t d e r W e r t d e r w i r t s c h a f t l i c h e n E i n h e i t ( G e s a m t w e r t ) , u n d z w a r n i c h t n u r , w e n n e r h ö h e r ist als d e r W e r t d e r e i n z e l n e n G e g e n s t ä n d e ( B a y O b L G Z N F 22 A 188: K o n z e s s i o n s a p o t h e k e ) , s o n d e r n a u c h , w e n n bei E i n s t e l l u n g des U n t e r n e h m e n s , das d e r E r b e f o r t s e t z t , u n d V e r k a u f d e r d e m B e t r i e b e g e w i d m e t e n G e g e n s t ä n d e m e h r h e r a u s g e k o m m e n w ä r e , als das U n t e r n e h m e n z u r Zeit des E r b f a l l s w e r t w a r ( L i q u i d a t i o n s w e r t ) . D a s gilt a u c h , w e n n d a s U n t e r n e h m e n z u r Z e i t des E r b f a l l s k e i n e E r t r ä g e a b w i r f t u n d dies v o r a u s s i c h t l i c h a u c h in abs e h b a r e r Zeit n i c h t g e s c h e h e n w i r d . O b d e r U n t e r n e h m e r das U n t e r n e h m e n f o r t f ü h r e n o d e r o b er d e n L i q u i d a t i o n s w e r t realisieren will, o b l i e g t s e i n e r u n t e r n e h m e r i s c h e n E n t s c h e i d u n g . F ü h r t e r d e n Betrieb f o r t , o b w o h l d e r G e s a m t w e r t u n t e r d e n L i q u i d a t i o n s w e r t a b g e s u n k e n ist, d a n n w i r d die L i q u i d a t i o n s b e w e r t u n g n i c h t w i r k s a m . Es ist d a n n a u c h im R a h m e n d e r R e c h t s b e z i e h u n g e n des U n t e r n e h m e r s z u D r i t t e n , i n s b e s o n d e r e zu d e n P f l i c h t t e i l s b e r e c h t i g t e n n i c h t g e r e c h t f e r t i g t , d e n L i q u i d a t i o n s w e r t d e r B e r e c h n u n g d e r P f l i c h t t e i l s a n s p r ü c h e z u g r u n d e z u legen. Es m u ß v i e l m e h r a u c h in diesem Fall v o n d e m z u s c h ä t z e n d e n G e s a m t w e r t des U n t e r n e h m e n s a u s g e g a n g e n w e r d e n . A n d e r s k a n n es sein, w e n n ein u n r e n t a b l e s , l i q u i d a t i o n s r e i f e s U n t e r n e h m e n aus w i r t s c h a f t l i c h nicht vertretbaren G r ü n d e n w e i t e r g e f ü h r t wird und d a d u r c h dem Pflichtteilsberechtigten d e r Anteil an d e r D i f f e r e n z z w i s c h e n d e m G e s a m t w e r t u n d e i n e m ü b e r i h m liegend e n L i q u i d a t i o n s w e r t e n t g e h t ( B G H L M B G B § 2311 N r . 10; d a z u Breidenbach, Betrieb 74 104). S a c h v e r s t ä n d i g e u n d a u c h die R i c h t e r d e r T a t s a c h e n i n s t a n z k ö n n e n n a c h eigen e m E r m e s s e n e n t s c h e i d e n , w e l c h e B e w e r t u n g s m e t h o d e sie a n w e n d e n w o l l e n ( B G H L M B G B § 2311 N r . 5). R e c h t l i c h ist k e i n e b e s t i m m t e M e t h o d e v o r g e s c h r i e b e n . R e c h t s f e h l e r h a f t ist es a b e r , w e n n n u r die e i n z e l n e n W i r t s c h a f t s g ü t e r des U n t e r n e h m e n s u n d n i c h t das U n t e r n e h m e n als E i n h e i t b e w e r t e t w e r d e n ( B G H L M B G B § 2 3 1 1 N r . 7, 10). E n t s c h l i e ß t sich d e r E r b e , das U n t e r n e h m e n z u v e r ä u ß e r n o d e r d e n Betrieb s t i l l z u l e g e n , d a n n ist die auf einen V e r ä u ß e r u n g s g e w i n n n a c h § 16 E S t G e n t f a l l e n d e E r t r a g s s t e u e r als s o l c h e k e i n e N a c h l a ß v e r b i n d l i c h k e i t , die g e m ä ß § 2 3 1 3 B G B bei d e r B e r e c h n u n g des Pflichtteils z u b e r ü c k s i c h t i g e n w ä r e . Sie k a n n n i c h t als eine b e d i n g t e o d e r z w e i f e l h a f t e (100)

Pflichtteil (Johannsen)

§ 2311

V e r b i n d l i c h k e i t im S i n n e v o n § 2 3 1 3 a n g e s e h e n w e r d e n . D e n n w e d e r e i n e U n t e r b i l a n z i e r u n g o d e r e i n e W e r t s t e i g e r u n g des G e s c h ä f t s g r u n d s t ü c k s n o c h d e r E r b f a l l h a b e n b e reits die E n t s t e h u n g d e r E r t r a g s t e u e r b e g r ü n d e t . D i e s e k n ü p f t allein an d e n T a t b e s t a n d d e r B e t r i e b s v e r ä u ß e r u n g o d e r B e t r i e b s a u f g a b e an u n d b e m i ß t sich n a c h d e m zu d i e s e m Z e i t p u n k t b e s t e h e n d e n W e r t u n t e r s c h i e d . J e d o c h k a n n bei d e r U n t e r n e h m e n s b e w e r t u n g in e i n e m s o l c h e n Fall als W e r t f a k t o r b e r ü c k s i c h t i g t w e r d e n , d a ß auf G r u n d des V o r h a n d e n s e i n s stiller R e s e r v e n diese S t e u e r a u s g e l ö s t w i r d ( B G H L M B G B § 2311 N r . 7 ; d a z u Kapp, BB 72 829). Als N a c h l a ß v e r b i n d l i c h k e i t ist die n a c h § 16 E S t G a n f a l l e n d e E r t r a g s t e u e r z u b e r ü c k s i c h t i g e n , w e n n die V e r ä u ß e r u n g des U n t e r n e h m e n s i h r e n G r u n d n i c h t in e i n e r f r e i e n W i l l e n s e n t s c h l i e ß u n g des E r b e n h a t t e , s o n d e r n d u r c h d e n E r b f a l l , A n o r d n u n g e n des E r b l a s s e r s , N o t w e n d i g k e i t d e r E r b a u s e i n a n d e r s e t z u n g , U n m ö g l i c h k e i t , d e n Betrieb f o r t z u f ü h r e n , usw. g e b o t e n w a r ( B G H a a O ) . W e n n ein L a n d g u t zu b e w e r t e n ist, k a n n sich, je n a c h d e m , o b d a s G u t als solches b e w e r t e t w i r d o d e r , falls eine P a r z e l l i e r u n g m ö g l i c h ist, d u r c h Z u s a m m e n r e c h n e n d e r bei e i n e r P a r z e l l i e r u n g z u e r z i e l e n d e n E r l ö s e ein u n t e r s c h i e d l i c h e r W e r t e r g e b e n . D i e z w e i t e F o r m d e r B e w e r t u n g ist n u r zulässig, w e n n d e r E r b e z u r Zeit des E r b f a l l s e i n e P a r z e l l i e r u n g p l a n t e . A b e r a u c h w e n n das G u t als s o l c h e s zu b e w e r t e n ist, k a n n sich die M ö g l i c h k e i t e i n e r P a r z e l l i e r u n g u n d d e r V e r ä u ß e r u n g e i n z e l n e r P a r z e l l e n als B a u l a n d m e h r o d e r w e n i g e r w e r t s t e i g e r n d a u s w i r k e n . U b e r die G r u n d s ä t z e , die bei d e r B e w e r t u n g eines s o l c h e n G u t e s zu b e a c h t e n sind, vgl. B G H L M B G B § 2311 N r . 4. U n g e w i s s e R e c h t e usw. § 2 3 1 3 . S c h w i e r i g ist es, die B e t e i l i g u n g an e i n e r H a n d e l s g e s e l l s c h a f t zu b e w e r t e n , 2 1 w e n n in d e m G e s e l l s c h a f t s v e r t r a g v o r g e s e h e n ist, d a ß die G e s e l l s c h a f t mit d e n ü b r i g e n G e s e l l s c h a f t e r n f o r t g e s e t z t w i r d . W e n n in d e m G e s e l l s c h a f t s v e r t r a g b e s t i m m t ist, d a ß d e r Anteil des V e r s t o r b e n e n d e n v e r b l i e b e n e n G e s e l l s c h a f t e r n a n w ä c h s t u n d kein A n s p r u c h auf ein A b f i n d u n g s g u t h a b e n b e s t e h t , g e h ö r t die B e t e i l i g u n g an d e m U n t e r n e h m e n nicht z u m N a c h l a ß . Sie k a n n d e s w e g e n a u c h bei d e r B e r e c h n u n g des P f l i c h t t e i l s nicht b e r ü c k s i c h t i g t w e r d e n . Es k a n n n u r in B e t r a c h t k o m m e n , d a ß d e r E r b l a s s e r d a d u r c h , d a ß er e i n e s o l c h e V e r e i n b a r u n g in d e m G e s e l l s c h a f t s v e r t r a g g e t r o f f e n h a t , d e n ü b r i g e n G e s e l l s c h a f t e r n e i n e S c h e n k u n g g e m a c h t hat, die P f l i c h t t e i l s e r g ä n z u n g s a n s p r ü c h e n a c h § 2 3 2 5 b e g r ü n d e t ( B G H W M 71 1338). W e n n in d e m G e s e l l s c h a f t s v e r t r a g v o r g e s e h e n ist, d a ß d e r a u s s c h e i d e n d e G e s e l l s c h a f t e r n i c h t d e n A n s p r u c h n a c h § 738 hat, s o n d e r n mit e i n e m g e r i n g e r e n B e t r a g a b g e f u n d e n w i r d , sind zu u n t e r s c h e i d e n d e r V o l l w e r t d e r B e t e i l i g u n g , d . h . die B e w e r t u n g d e r B e t e i l i g u n g u n t e r B e r ü c k s i c h t i g u n g d e r stillen R e s e r v e n u n d des g o o d will, d e r B u c h w e r t u n d d e r A b f i n d u n g s w e r t n a c h d e n Bes t i m m u n g e n des G e s e l l s c h a f t s v e r t r a g e s . Sudhoff, N J W 61 801 u n d Goronce, N J W 62 1895 w o l l e n e i n e n b e d i n g t e n o d e r Z w i s c h e n w e r t d e r B e t e i l i g u n g f ü r d e n Z e i t p u n k t des E r b f a l l s e r m i t t e l n . D a s ist d e r W e r t , d e r sich e r g i b t , w e n n die C h a n c e n , d e n V o l l w e r t zu realisieren, u n d die G e f a h r , d a ß n u r d e r B u c h w e r t v e r w i r k l i c h t w e r d e n k a n n , g e s c h ä t z t u n d bei d e r B e w e r t u n g des E r b t e i l s in R e c h n u n g gestellt w e r d e n . D i e s e A r t d e r B e w e r t u n g d ü r f t e in d e r ü b e r w i e g e n d e n M e h r z a h l d e r Fälle p r a k t i s c h nicht d u r c h f ü h r b a r sein o d e r z u m e h r o d e r m i n d e r w i l l k ü r l i c h e n E r g e b n i s s e n f ü h r e n ( ü b e r die z u d i e s e m P r o blem v e r t r e t e n e n u n t e r s c h i e d l i c h e n A u f f a s s u n g e n s. Ulmer, Zs. f. U n t e r n e h m e n s - u n d G e s e l l s c h a f t s r e c h t 72 338 f f ) . N a c h § 2 3 1 1 ist d e r V o l l w e r t f ü r die B e m e s s u n g des Pflichtteils m a ß g e b e n d . Es ist a b e r z u b e d e n k e n , d a ß d e r E r b e o f t n i c h t in d e r L a g e ist, d e n vollen W e r t zu realisieren o d e r d e n Pflichtteil in voller H ö h e d u r c h V e r w e r t u n g a n d e r e r N a c h l a ß g e g e n s t ä n d e zu b e f r i e d i g e n . W e n n d e r E r b e selbst p f l i c h t t e i l s b e r e c h t i g t ist, k a n n in s o l c h e n Fällen eine S t u n d u n g des P f l i c h t t e i l s a n s p r u c h s n a c h § 2 3 3 1 a in B e t r a c h t k o m m e n . W e n n die V o r (101)

§ 2311

Erbrecht

a u s s e t z u n g e n d a f ü r n i c h t g e g e b e n s i n d , k a n n n a c h § 2 4 2 ein v o r ü b e r g e h e n d e s L e i s t u n g s v e r w e i g e r u n g s r e c h t g e g e b e n sein ( d a g e g e n Zimmermann, B B 6 9 9 6 8 u n d Ulmer, Z s . f . U n t e r n e h m e n s u n d G e s e l l s c h a f t s r e c h t 72 3 4 2 ) . Es liegt ä h n l i c h w i e in d e m Fall B G H 13 4 5 b e t r e f f e n d d e n S t o p p p r e i s u n d i n n e r e n W e r t e i n e s G r u n d s t ü c k s bei d e r B e r e c h n u n g d e s P f l i c h t t e i l s (vgl. R d n . 19). D a s G e r i c h t h a t h i e r w e i t g e h e n d e M ö g l i c h k e i t e n z u g e s t a l t e n . Es k a n n i n s b e s o n d e r e e n t s c h e i d e n , d a ß d e r E r b e a u s d e n l a u f e n d e n G e s c h ä f t s e r t r ä g e n A b t r ä g e auf die n o c h o f f e n e P f l i c h t t e i l s f o r d e r u n g zu leisten hat u n d d a ß er diese d a r a u s zu verzinsen hat. D e r volle A n s p r u c h w i r d fällig, w e n n die R e a l i s i e r u n g des vollen W e r t e s d u r c h V e r s c h u l d e n d e s E r b e n n i c h t m e h r m ö g l i c h ist, z. B. s e i n e p r i v a t e n G l ä u b i g e r p f ä n d e n seine Beteiligung und k ü n d i g e n . Das vorläufige Leistungsverweigerungsrecht kann aber auch zu einem endgültigen w e r d e n , z. B. w e n n ein N a c h l a ß g l ä u b i g e r d i e B e t e i l i g u n g p f ä n d e t u n d k ü n d i g t o d e r w e n n e r , d e r E r b e , d i e B e t e i l i g u n g selbst k ü n d i g t , weil e r a u f a n d e r e W e i s e e i n e N a c h l a ß v e r b i n d l i c h k e i t e r f ü l l e n k a n n . D a s s e l b e gilt a u c h d a n n , w e n n d e r E r b e k r a f t s e i n e r Bef u g n i s a u s § 139 A b s . 2 H G B a u s s c h e i d e t o d e r w e n n e r sich ü b e r h a u p t in a n g e m e s s e n e r Zeit n a c h A n n a h m e der E r b s c h a f t entschließt, aus d e r Gesellschaft a u s z u s c h e i d e n , und w e n n infolgedessen n u r d e r A b f i n d u n g s w e r t realisiert w e r d e n k a n n . D e r Pflichtteilsberechtigte k a n n mit R ü c k s i c h t auf die p e r s ö n l i c h e H a f t u n g des E r b e n diesen nicht z w i n g e n , in d e r G e s e l l s c h a f t z u b l e i b e n . 22

S o w e i t A k t i e n z u b e w e r t e n s i n d , ist g r u n d s ä t z l i c h d e r B ö r s e n k u r s a m T a g e d e s E r b f a l l s m a ß g e b e n d , weil e r f a h r u n g s g e m ä ß d e r B ö r s e n k u r s a u f l ä n g e r e S i c h t n a c h d e r E r t r a g s e n t w i c k l u n g d e r G e s e l l s c h a f t a u s g e r i c h t e t ist u n d d e s w e g e n d e n i n n e r e n W e r t d e r Aktie z u m A u s d r u c k bringt, d e r auch d u r c h eine V e r ä u ß e r u n g der Aktien realisiert werden kann. E i n e K o r r e k t u r ist v o r z u n e h m e n , i n s o w e i t sich e r g i b t , d a ß d i e s e r G r u n d s a t z n i c h t d u r c h g r e i f t . A n h a l t s p u n k t e d a f ü r gibt die K u r s e n t w i c k l u n g w ä h r e n d eines längeren Zeitraums vor und nach dem Erbfall. Diese Entwicklung kann auch erkennbar machen, d a ß d e r K u r s z u r Z e i t d e s E r b f a l l s m a n i p u l i e r t w o r d e n ist o d e r d a ß a n d e r e m i t d e m i n neren W e r t der Aktien nicht z u s a m m e n h ä n g e n d e U m s t ä n d e m a ß g e b e n d f ü r den Kurs g e w e s e n sind. D i e E r f a h r u n g t r i f f t a u c h d a n n h ä u f i g n i c h t z u , w e n n es sich u m e i n z e l n e A k t i e n h a n d e l t , d i e im ü b r i g e n in f e s t e n H ä n d e n sind u n d d a h e r a n d e r B ö r s e n i c h t g e h a n d e l t w e r d e n . I n s o l c h e n F ä l l e n k a n n es s e i n , d a ß d e r B ö r s e n k u r s w e r t n i c h t z u r e a l i s i e r e n ist, da kein Interesse f ü r diese Aktien besteht. B e s o n d e r s s c h w i e r i g l i e g e n d i e D i n g e , w e n n d e r E r b l a s s e r ein A k t i e n p a k e t in H ä n d e n h a t t e , d a s e i n e m a ß g e b e n d e B e t e i l i g u n g d a r s t e l l t . H i e r ist z u d e m K u r s w e r t in a l l e r R e g e l ein P a k e t z u s c h l a g z u m a c h e n . Bei e i n e m P a k e t , d a s w e n i g e r als 2 5 % d e r A k t i e n d e s U n t e r n e h m e n s e n t h ä l t , m u ß d e r W e r t d i e s e s P a k e t s g e s c h ä t z t w e r d e n , es k o m m t d a b e i a u f d i e V e r h ä l t n i s s e d e s U n t e r n e h m e n s a n . ( D a z u Nirk, N J W 62 2 1 8 5 ; d a g e g e n f ü r e i n e s t ä r k e r e B e r ü c k s i c h t i g u n g d e s K u r s w e r t e s Veith, N J W 63 1521.)

23

2. Vom Erblasser getroffene Wertbestimmungen D i e v o m E r b l a s s e r g e t r o f f e n e n W e r t b e s t i m m u n g e n s i n d als T e i l u n g s a n o r d n u n g e n m a ß g e b e n d ( § 2 0 4 8 ) , j e d o c h n u r i n s o w e i t , als sie d e n B e r e c h t i g t e n n i c h t im P f l i c h t t e i l v e r k ü r z e n (vgl. a u c h § 2 3 1 6 R d n . 16). A b s . 2 S a t z 2 b e s t i m m t d a h e r , d a ß e i n e v o m E r b l a s s e r g e t r o f f e n e W e r t b e s t i m m u n g n i c h t z u b e r ü c k s i c h t i g e n ist. D e r P f l i c h t t e i l s b e r e c h t i g t e m u ß sie sich a b e r u n b e s c h r ä n k t g e f a l l e n l a s s e n , s o w e i t sie a n S t e l l e g ä n z l i c h e r E n t z i e h u n g d e s P f l i c h t t e i l s (§ 2 3 3 3 ) a n g e o r d n e t s i n d . (102)

Pflichtteil (Johannsen)

§ 2312

B e s o n d e r e W e r t b e r e c h n u n g bei V o r e m p f ä n g n i s s e n (§§ 2315, 2316) u n d z u r E r g ä n z u n g v e r p f l i c h t e n d e n S c h e n k u n g e n ( § § 2 3 2 5 , 2328). A u s k u n f t s p f l i c h t des E r b e n § 2 3 1 4 . P f l i c h t t e i l s b e r e c h n u n g bei f o r t g e s e t z t e r G ü t e r g e m e i n s c h a f t § 1511. VI. Umstellung

24

D a r a u s , d a ß d e r Bestand u n d d e r W e r t des N a c h l a s s e s z u r Zeit des Erbfalls m a ß g e bend sind, f o l g t , d a ß bei E r b f ä l l e n , die v o r d e m 21. J u n i 1948 e i n g e t r e t e n sind, d e r P f l i c h t t e i l s a n s p r u c h in R e i c h s m a r k zu e r m i t t e l n ist. D i e Aktiven des N a c h l a s s e s sind in R e i c h s m a r k zu s c h ä t z e n , und die N a c h l a ß v e r b i n d l i c h k e i t e n sind mit ihrem vollen R e i c h s m a r k b e t r a g in A n s a t z zu b r i n g e n . D e r U m s t a n d , d a ß sie e t w a s p ä t e r im V e r h ä l t nis 10 : 1 umgestellt sind, k a n n zu k e i n e r a n d e r e n B e u r t e i l u n g f ü h r e n . Falls d e r N a c h l a ß nach d e r auf R e i c h s m a r k g r u n d l a g e a n z u s t e l l e n d e n B e r e c h n u n g ü b e r s c h u l d e t ist, besteht kein P f l i c h t t e i l s a n s p r u c h . D a s gilt, da d e r P f l i c h t t e i l s b e r e c h t i g t e v o n später einget r e t e n e n W e r t v e r ä n d e r u n g e n nicht b e t r o f f e n w i r d , a u c h , w e n n sich die V e r h ä l t n i s s e d u r c h die W ä h r u n g s u m s t e l l u n g g e ä n d e r t h a b e n ( B G H 7 138). D e r P f l i c h t t e i l s a n s p r u c h ist nach § 18 Abs. 1 N r . 3 U m s t G im V e r h ä l t n i s 1 : 1 auf D M umgestellt (vgl. d a r ü b e r § 2 3 1 7 R d n . 10—13). S o w e i t nach § 2 3 1 3 bei d e r W e r t e r m i t t l u n g R e c h t e und V e r b i n d l i c h k e i t e n a u ß e r 2 5 A n s a t z geblieben sind, k a n n sich s p ä t e r eine E r h ö h u n g des P f l i c h t t e i l s a n s p r u c h s e r g e b e n . T r a t e n die f ü r die B e m e s s u n g dieses A n s p r u c h s m a ß g e b e n d e n U m s t ä n d e erst nach d e r W ä h r u n g s r e f o r m ein, so ist dieser A n s p r u c h als D M - A n s p r u c h e n t s t a n d e n .

§

2312

Hat der Erblasser angeordnet oder ist nach § 2049 anzunehmen, daß einer von mehreren Erben das Recht haben soll, ein zum Nachlasse gehörendes Landgut zu dem Ertragswerte zu übernehmen, so ist, wenn von dem Rechte Gebrauch gemacht wird, der Ertragswert auch für die Berechnung des Pflichtteils maßgebend. H a t der Erblasser einen anderen Ubernahmepreis bestimmt, so ist dieser maßgebend, wenn er den Ertragswert erreicht und den Schätzungswert nicht übersteigt. Hinterläßt der Erblasser nur einen Erben, so kann er anordnen, daß der Berechnung des Pflichtteils der Ertragswert oder ein nach Abs. 1 Satz 2 bestimmter Wert zugrunde gelegt werden soll. Diese Vorschriften finden nur Anwendung, wenn der Erbe, der das Landgut erwirbt, zu den im § 2 3 0 3 bezeichneten pflichtteilsberechtigten Personen gehört. P 6 330—335, 448—450. Übernahme eines Landguts zum Ertragswert N e u e r e s Schrifttum: Roll, B e s t i m m u n g e n ü b e r d i e B e r e c h n u n g d e s P f l i c h t t e i l s n a c h d e m E r t r a g s w e r t in V e r f ü g u n g e n v o n T o d e s w e g e n u n d in Ü b e r g a b e v e r t r ä g e n , B a y N o t V 62 1; Haegcle, L a n d g u t u n d E r t r a g s w e r t im b ü r g e r l i c h e n R e c h t , B W N o t Z 73 3 4 , 49.

I. Zweck der Vorschrift D i e V o r s c h r i f t e n d i e n e n d a z u , d e m Ü b e r n e h m e r eines L a n d g u t s , falls er selbst zu den pflichtteilsberechtigten P e r s o n e n g e h ö r t (Abs. 3), a u c h hinsichtlich d e r Pflichtteilslast d a d u r c h E r l e i c h t e r u n g zu v e r s c h a f f e n , d a ß sich die sonstigen P f l i c h t t e i l s b e r e c h t i g ten auf d e r G r u n d l a g e des E r t r a g s w e r t s (§ 2049 R d n . 4 — 6 ) statt, wie sie nach § 2311 ver(103)

1

§ 2312

Erbrecht

l a n g e n k ö n n t e n , des S c h ä t z u n g s w e r t s auf i h r e n Pflichtteil a b f i n d e n lassen m ü s s e n . D i e s gilt j e d o c h n u r , w e n n es w i r k l i c h zu d e r v o m E r b l a s s e r b e a b s i c h t i g t e n G u t s ü b e r n a h m e k o m m t , nicht also, w e n n das G u t v o r h e r a n e i n e n F r e m d e n v e r ä u ß e r t w i r d . D e r A n e r b e ist n u r als B e r e c h t i g t e r g e d a c h t . H ä t t e ihn d e r E r b l a s s e r z u r Ü b e r n a h m e v e r p f l i c h t e t , so läge hierin e i n e B e s c h r ä n k u n g , v o n d e r er sich g e m ä ß § 2 3 0 6 R d n . 18 d u r c h A u s s c h l a g u n g b e f r e i e n d ü r f t e , u m d e n n a c h d e m S c h ä t z u n g s w e r t z u b e m e s s e n d e n Pflichtteil zu fordern. D i e V o r s c h r i f t e n e n t h a l t e n e i n e e r h e b l i c h e B e v o r z u g u n g des E r b e n , d e r das G u t ü b e r n i m m t , g e g e n ü b e r d e n s o n s t i g e n P f l i c h t t e i l s b e r e c h t i g t e n . In A n b e t r a c h t d e r g e g e n ü b e r d e n z u r Z e i t ihres I n k r a f t t r e t e n s b e s t e h e n d e n v e r ä n d e r t e n w i r t s c h a f t l i c h e n V e r h ä l t nisse k a n n sie n u r n o c h a n g e w a n d t w e r d e n , w e n n sie t a t s ä c h l i c h i h r e m Z w e c k d i e n t , d e r Ü b e r n e h m e r o d e r e i n e r s e i n e r A b k ö m m l i n g e d a s G r u n d s t ü c k selbst b e w i r t s c h a f t e n u n d d a r i n m i n d e s t e n s teilweise eine E x i s t e n z g r u n d l a g e f i n d e n will. Sie ist d a h e r n i c h t a b z u w e n d e n , w e n n d e r E r b e n i c h t in d e r L a g e o d e r n i c h t gewillt ist, das G u t z u b e w i r t s c h a f t e n , u n d w e n n a u c h seine A b k ö m m l i n g e d a f ü r n i c h t in F r a g e k o m m e n , so d a ß das G u t auf u n a b s e h b a r e Z e i t v e r p a c h t e t w i r d ( a . A . B G H L M B G B § 2 3 1 2 N r . 2; d a z u Johannen, W M 73 5 3 9 ; vgl. a u c h S t u t t g a r t , N J W 6 7 2 4 1 0 ) . E i n e a n d e r e B e w e r t u n g k o m m t n i c h t s c h o n d e s w e g e n in F r a g e , weil d e r V e r k e h r s w e r t im Z u g e a l l g e m e i n e r L a n d k n a p p heit u n d B o d e n s p e k u l a t i o n e r h e b l i c h g e s t i e g e n ist. Sie k o m m t gleichfalls allein nicht aus d e m G r u n d e in B e t r a c h t , weil d a s G e b i e t im F l ä c h e n n u t z u n g s p l a n d e r G e m e i n d e als W o h n g e b i e t a u s g e w i e s e n ist ( § 5 B B a u G ) . D e r B u n d e s g e r i c h t s h o f , d e r sich zu diesen G r u n d s ä t z e n b e k a n n t hat, h a t j e d o c h a u s g e f ü h r t , e i n e a n d e r e B e u r t e i l u n g w ä r e m ö g l i c h e r w e i s e g e r e c h t f e r t i g t , w e n n A n z e i c h e n d a f ü r v o r l i e g e n , d a ß d e r E r b e d a s L a n d g u t in a b s e h b a r e r Z e i t a n d e r e n als l a n d w i r t s c h a f t l i c h e n Z w e c k e n z u f ü h r e n will ( B G H U r t . v. 12. 7. 74 I V Z R 1 9 / 7 3 ) . Ein A n s p r u c h des P f l i c h t t e i l s b e r e c h t i g t e n auf A u s g l e i c h g e g e n d e n b e g ü n s t i g t e n E r b e n k a n n n a c h § 242 b e s t e h e n , w e n n d i e s e r das L a n d g u t o d e r w e s e n t l i c h e T e i l e d a v o n in v e r h ä l t n i s m ä ß i g k u r z e r Z e i t n a c h d e m E r b f a l l z u m V e r k e h r s w e r t v e r ä u ß e r t . W e l c h e r Z e i t r a u m d a f ü r in F r a g e k o m m t , k a n n n i c h t a l l g e m e i n g e s a g t w e r d e n . In d e r Regel d ü r f t e n in A n l e h n u n g an die f ü r d e n P f l i c h t t e i l s a n s p r u c h g e l t e n d e V e r j ä h r u n g s f r i s t ( § 2 3 3 2 ) drei J a h r e n a c h d e m E r b f a l l in B e t r a c h t zu z i e h e n sein. E i n e n e n t s p r e c h e n d e n A n s p r u c h d e r M i t e r b e n g e g e n d e n H o f e r b e n sieht § 1 3 Abs. 1 H ö f e O d e r Britischen Z o n e f ü r einen a l l e r d i n g s w e s e n t l i c h l ä n g e r e n Z e i t r a u m von 15 J a h r e n vor. 2

II. Begriff Landgut D e r im B G B nicht d e f i n i e r t e Begriff „ L a n d g u t " setzt eine B e s i t z u n g v o r a u s , die e i n e z u m s e l b s t ä n d i g e n Betrieb d e r L a n d w i r t s c h a f t einschließlich d e r V i e h z u c h t u n d d e r F o r s t w i r t s c h a f t g e e i g n e t e u n d b e s t i m m t e W i r t s c h a f t s e i n h e i t d a r s t e l l t u n d mit d e n nötig e n W o h n - und W i r t s c h a f t s g e b ä u d e n v e r s e h e n ist ( B G H R G R K 11. A u f l . § 9 8 A n m . 10; Staudinger/Coing, § 9 8 R d n . 6 ; Planck/Strecker, § 9 8 A n m . 3 a; Palandt/Danckelmann, § 9 8 A n m . 3). Sie m u ß e i n e g e w i s s e G r ö ß e e r r e i c h e n u n d f ü r d e n I n h a b e r eine s e l b s t ä n d i g e N a h r u n g s q u e l l e d a r s t e l l e n ( B G H L M B G B § 2 3 2 9 N r . 5 / 6 ; U r t . v. 1 2 . 7 . 7 4 I V Z R 1 9 / 7 3 ) . Im G e g e n s a t z zu d i e s e r E n t s c h e i d u n g u n d z u d e m U r t e i l v o m 8. 4. 1968 III Z R 4 9 / 6 6 u n d a u c h zu O L G O l d e n b u r g , R d L 62 40 f o r d e r t O L G S t u t t g a r t , M D R 65 488 e i n e s o l c h e G r ö ß e u n d E i n r i c h t u n g des B e s i t z t u m s , d a ß sie d e m G u t s ü b e r n e h m e r eine E x i s t e n z g r u n d l a g e bietet. W e n n das n i c h t z u t r i f f t , f e h l e d e r g e s e t z g e b e r i s c h e G r u n d f ü r die B e v o r z u g u n g des G u t s ü b e r n e h m e r s g e g e n ü b e r d e n a n d e r e n P f l i c h t t e i l s b e r e c h t i g t e n . § 2 3 1 2 ist n i c h t a n z u w e n d e n , w e n n N a c h l a ß g e g e n s t a n d n i c h t das L a n d g u t selbst, s o n d e r n d e m E r b l a s s e r d a r a n n u r d a s M i t e i g e n t u m zu e i n e m B r u c h t e i l z u s t a n d ( B G H N J W 73 995). (104)

Pflichtteil (Johannsen)

§ 2313

III. Bestimmung eines anderen Übernahmepreises durch den Erblasser

3

Bei d e r B e s t i m m u n g eines a n d e r e n U b e r n a h m e p r e i s e s w ü r d e ein H e r a b g e h e n u n t e r d e n E r t r a g s w e r t die ü b r i g e n P f l i c h t t e i l s b e r e c h t i g t e n , ein U b e r s c h r e i t e n des S c h ä t z u n g s w e r t s d a g e g e n d e n ü b e r n e h m e n d e n A n e r b e n b e n a c h t e i l i g e n . Eine solche B e s t i m m u n g ist d a h e r f ü r die P f l i c h t t e i l s b e r e c h n u n g ( n u r f ü r diese: K G H R R 30 N r . 1111) nicht m a ß gebend ; sie k a n n aber u n t e r U m s t ä n d e n d u r c h A u s l e g u n g auf das zulässige M a ß z u r ü c k geführt werden. IV. Alleinerbe als Übernehmer

4

Ist n u r ein E r b e eingesetzt, so gelten f ü r B e r e c h n u n g des Pflichtteils sonstiger Ber e c h t i g t e r die gleichen G r u n d s ä t z e , wie sie Abs. 1 f ü r d e n Fall d e r B e r u f u n g m e h r e r e r E r b e n aufstellt. A u c h d e r Alleinerbe m u ß zu den P f l i c h t t e i l s b e r e c h t i g t e n g e h ö r e n und m u ß als E r b e mit d e m G r u n d s t ü c k b e d a c h t sein; dieses darf also nicht G e g e n s t a n d eines V e r m ä c h t n i s s e s sein. Die A n o r d n u n g nach Abs. 2 b r a u c h t vom E r b l a s s e r nicht mit ausd r ü c k l i c h e n W o r t e n g e t r o f f e n zu sein; es g e n ü g t , w e n n er seinen Willen im T e s t a m e n t in i r g e n d e i n e r W e i s e zu e r k e n n e n g e g e b e n hat. D a s T e s t a m e n t k a n n d a n n in d e r W e i s e e r g ä n z e n d ausgelegt w e r d e n ( B G H D N o t Z 66 239 = M D R 65 6 4 2 ; L M B G B § 2 3 1 2 N r . 2). V. Absatz 3

5

D e m f r e m d e n E r b e n g e g e n ü b e r gilt i m m e r d e r S c h ä t z u n g s w e r t nach § 2 3 1 1 . — A n e r b e n r e c h t n a c h L a n d e s g e s e t z Art. 64 E G . §

2313

Bei der Feststellung des Wertes des Nachlasses bleiben Rechte und Verbindlichkeiten, die von einer aufschiebenden Bedingung abhängig sind, außer Ansatz. Rechte und Verbindlichkeiten, die von einer auflösenden Bedingung abhängig sind, k o m m e n als unbedingte in Ansatz. Tritt die Bedingung ein, so hat die der veränderten Rechtslage entsprechende Ausgleichung zu erfolgen. Für ungewisse oder unsichere Rechte sowie für zweifelhafte Verbindlichkeiten gilt das gleiche wie für Rechte und Verbindlichkeiten, die von einer aufschiebenden Bedingung abhängig sind. D e r Erbe ist dem Pflichtteilsberechtigten gegenüber verpflichtet, für die Feststellung eines ungewissen und für die Verfolgung eines unsicheren Rechtes zu sorgen, soweit es einer ordnungsmäßigen Verwaltung entspricht. E I 1986 A b s . 3 , 4; II 2 1 7 8 ; M 5 4 0 7 — 4 0 9 ; P 5 518. Bedingte und ungewisse Rechte und Verbindlichkeiten I. Bedingte Rechte und Verbindlichkeiten

1

Bei d e r S c h ä t z u n g des W e r t e s von b e d i n g t e n R e c h t e n und V e r b i n d l i c h k e i t e n ist auf die g r ö ß e r e o d e r g e r i n g e r e W a h r s c h e i n l i c h k e i t des Eintritts d e r B e d i n g u n g keine R ü c k sicht zu n e h m e n . V i e l m e h r k o m m e n sie v o r l ä u f i g , je n a c h d e m , ob sie a u f s c h i e b e n d o d e r a u f l ö s e n d b e d i n g t sind, e n t w e d e r g a r nicht o d e r voll u n t e r d e n Aktiven in A n s a t z . E b e n s o f ü r die a u f l ö s e n d e B e d i n g u n g K O § 6 6 , V e r g l O § 3 1 , a n d e r s f ü r die a u f s c h i e b e n d e bei d e r A b s c h l a g s v e r t e i l u n g im K o n k u r s K O §§ 154, 168 N r . 2. II. Ausgleichung D e r Eintritt d e r a u f s c h i e b e n d e n B e d i n g u n g bei R e c h t e n , d e r a u f l ö s e n d e n bei V e r bindlichkeiten e r h ö h t n a c h t r ä g l i c h den A n s p r u c h des P f l i c h t t e i l s b e r e c h t i g t e n . D e r u m (1C5)

2

§ 2313

Erbrecht

g e k e h r t e Fall v e r m i n d e r t d e n A n s p r u c h u n d v e r p f l i c h t e t z u r R ü c k z a h l u n g d e s zuviel E m p f a n g e n e n . D e r A n s p r u c h b e s t i m m t sich nicht n a c h d e n V o r s c h r i f t e n ü b e r die H e r a u s g a b e einer u n g e r e c h t f e r t i g t e n B e r e i c h e r u n g , s o n d e r n n a c h den a l l g e m e i n e n G r u n d sätzen über bedingte Verpflichtungen ( § 1 5 9 ) . Sicherheitsleistung ( K O § 6 7 ) kann w e d e r v o m E r b e n n o c h v o m P f l i c h t t e i l s b e r e c h t i g t e n v e r l a n g t w e r d e n . D o c h sind g e g e b e n e n f a l l s A r r e s t u n d S c h a d e n s e r s a t z a n s p r u c h a u s § 160 z u l ä s s i g .

3

III. U n g e w i s s e u n d u n s i c h e r e R e c h t e , z w e i f e l h a f t e V e r b i n d l i c h k e i t e n ( A b s . 2) E i n R e c h t ist u n g e w i ß , w e n n sein B e s t a n d o d e r die P e r s o n des B e r e c h t i g t e n ung e w i ß ist. E s ist u n s i c h e r , w e n n s e i n e w i r t s c h a f t l i c h e V e r w e r t b a r k e i t z w e i f e l h a f t ist ( R G 83 2 5 3 ; W a r n R s p r . 19 13 N r . 2 5 1 ; N ü r n b e r g , F a m R Z 6 6 5 1 2 b e t r e f f e n d den g o o d will eines H a n d w e r k s b e t r i e b s ) .

4

E i n e V e r b i n d l i c h k e i t ist z w e i f e l h a f t , w e n n es z w e i f e l h a f t ist, ob sie rechtlich b e steht o d e r ob sie t a t s ä c h l i c h v e r w i r k l i c h t w e r d e n k a n n ( B G H 3 3 9 4 ) . D a n a c h sind z w e i f e l h a f t e V e r b i n d l i c h k e i t e n alle v o m E r b e n b e s t r i t t e n e n N a c h l a ß v e r b i n d l i c h k e i t e n , a u c h w e n n sie s c h o n k l a g e w e i s e g e l t e n d g e m a c h t w o r d e n sind ( R G G r u c h o t 5 0 1 0 1 4 ) , und B ü r g s c h a f t e n u n d P f a n d r e c h t e f ü r f r e m d e S c h u l d e n ( R G S e u f f A r c h . 68 N r . 129).

5

U n g e w i s s e und u n s i c h e r e R e c h t e s o w i e z w e i f e l h a f t e V e r b i n d l i c h k e i t e n nebst d e n K o s t e n d a r ü b e r g e f ü h r t e r P r o z e s s e ( R G J W 0 6 114) bleiben z u n ä c h s t g a n z a u ß e r A n s a t z . H i e r z u g e h ö r e n a u c h d i n g l i c h e R e c h t e und B e l a s t u n g e n , k ü n f t i g e R ü c k g r i f f s a n s p r ü c h e o d e r V e r b i n d l i c h k e i t e n ( R G W a r n R s p r . 19 13 N r . 2 5 1 ) , r e g e l m ä ß i g a u c h ein v o m E r b l a s s e r e r w o r b e n e s , g e m ä ß § 2 1 0 8 A b s . 2 a u f die E r b e n ü b e r g e g a n g e n e s N a c h e r b e n r e c h t als bis z u m Eintritt d e s N a c h e r b f a l l s u n s i c h e r e s R e c h t ( R G 83 2 5 3 ) .

6

E i n e an sich u n b e s t r i t t e n e V e r b i n d l i c h k e i t ist als z w e i f e l h a f t e z u b e h a n d e l n , w e n n d e r E r b l a s s e r g e g e n d e n G l ä u b i g e r e i n e F o r d e r u n g h a t t e , die als u n g e w i s s e a u ß e r A n s a t z bleiben m u ß , und w e n n V e r b i n d l i c h k e i t und F o r d e r u n g a u s einer einheitlichen G e s c h ä f t s v e r b i n d u n g h e r r ü h r e n , in d e r e n R a h m e n die g e g e n s e i t i g e n F o r d e r u n g e n und V e r b i n d l i c h k e i t e n v o n Z e i t zu Z e i t m i t e i n a n d e r v e r r e c h n e t w u r d e n . In d i e s e m F a l l e w ä r e es d e m P f l i c h t t e i l s b e r e c h t i g t e n g e g e n ü b e r unbillig, w e n n die V e r b i n d l i c h k e i t als b e s t e hend b e r ü c k s i c h t i g t , die F o r d e r u n g a b e r , mit d e r sie an sich zu v e r r e c h n e n w ä r e , u n b e r ü c k s i c h t i g t bliebe ( B G H 7 141). B e r ü c k s i c h t i g t w e r d e n k a n n die V e r b i n d l i c h k e i t n u r ins o w e i t , als sie den B e t r a g d e s ihr g e g e n ü b e r s t e h e n d e n u n g e w i s s e n R e c h t s ü b e r s t e i g t . E n t s p r e c h e n d e s gilt, u m e i n e u n b i l l i g e B e n a c h t e i l i g u n g d e r Flrben z u v e r m e i d e n , w e n n in d i e s e m Fall e i n e r an sich u n b e s t r i t t e n e n z u m N a c h l a ß g e h ö r e n d e n F o r d e r u n g eine zweifelhafte Nachlaßverbindlichkeit gegenübersteht.

7

A l s z w e i f e l h a f t e V e r b i n d l i c h k e i t hat d e r B u n d e s g e r i c h t s h o f in e i n e m U r t e i l v. 2 2 . 1 1. 1951 die n a c h § 1 d e s G e s e t z e s z u r S i c h e r u n g von F o r d e r u n g e n f ü r d e n L a s t e n a u s g l e i c h v. 2. 9. 1948 e n t s t a n d e n e U m s t e l l u n g s g r u n d s c h u l d a n g e s e h e n ( B G H 3 3 9 4 ) .

8

K e i n e u n s i c h e r e n R e c h t e o d e r z w e i f e l h a f t e n V e r b i n d l i c h k e i t e n sind R e c h t e auf w i e d e r k e h r e n d e L e i s t u n g e n , w i e d e r k e h r e n d e H e b u n g e n , R e n t e n ( R G 72 3 8 1 ) u. dgl., d e r e n K a p i t a l w e r t sich n a c h a l l g e m e i n e n G r u n d s ä t z e n s c h ä t z e n läßt. E b e n s o w e n i g bef r i s t e t e R e c h t e u n d V e r b i n d l i c h k e i t e n , bei d e r e n B e w e r t u n g evtl. d e r Z w i s c h e n z i n s in B e t r a c h t k o m m t (vgl. a u c h K O § § 6 5 , 7 0 , V e r g l O § 3 0 ) . Ö f f e n t l i c h e A b g a b e n s i n d , a u c h w e n n sie n o c h nicht d u r c h e i n e n A b g a b e b e s c h e i d f e s t g e s e t z t s i n d , d o c h k e i n e z w e i f e l h a f ten V e r b i n d l i c h k e i t e n , w e n n sie n a c h d e m G e s e t z g e s c h u l d e t w e r d e n und alle t a t s ä c h l i c h e n G r u n d l a g e n f ü r ihre B e m e s s u n g f e s t s t e h e n , s o d a ß ihre H ö h e n a c h d e m G e s e t z err e c h n e t w e r d e n k a n n ( B G H 14 3 6 9 f ü r die A b g a b e s c h u l d n a c h d e m L a s t e n a u s g l e i c h s g e s e t z v. 1 4 . 8 . 1 9 5 2 , B G B l . 1 4 4 6 , m i t A n m . L M B G B § 2 3 1 1 N r . 3). (106)

Pflichtteil ( J o h a n n s e n )

§ 2314

W e n n d e r Erbe ein z u m N a c h l a ß g e h ö r e n d e s U n t e r n e h m e n v e r ä u ß e r t o d e r den G e w e r b e b e t r i e b a u f g i b t , ist die auf den V e r ä u ß e r u n g s g e w i n n nach § 16 E S t G e n t f a l l e n d e E r t r a g s s t e u e r k e i n e N a c h l a ß v e r b i n d l i c h k e i t , die g e m ä ß § 2 3 1 3 bei d e r B e r e c h n u n g des Pflichtteils zu b e r ü c k s i c h t i g e n w ä r e ( B G H L M B G B § 2311 Nr. 7 ; § 2311 R d n . 20). IV. Maßgebender Zeitpunkt

9

N a c h d e m in § 2 3 1 1 a u f g e s t e l l t e n G r u n d s a t z k o m m t es nicht d a r a u f an, ob das Recht o d e r die V e r b i n d l i c h k e i t im Z e i t p u n k t des Erbfalls bedingt, u n g e w i ß o d e r unsicher w a r . Mit R ü c k s i c h t auf die in § 2 3 1 3 bestimmte A u s g l e i c h s p f l i c h t m u ß aber, auch w e n n die V o r a u s s e t z u n g e n z u r Zeit des Erbfalls v o r l a g e n , stets g e p r ü f t w e r d e n , ob sie a u c h noch in dem A u g e n b l i c k v o r l i e g e n , in dem d e r P f l i c h t t e i l s a n s p r u c h g e l t e n d gem a c h t w i r d ( B G H 3 394). V. Ordnungsmäßige Verwaltung w i e § 2 0 3 8 R d n . 4.

2314

§

Ist der Pflichtteilsberechtigte nicht Erbe, so hat ihm der Erbe auf Verlangen über den Bestand des Nachlasses Auskunft zu erteilen. Der Pflichtteilsberechtigte kann verlangen, daß er bei der Aufnahme des ihm nach § 260 vorzulegenden Verzeichnisses der Nachlaßgegenstände zugezogen und daß der W e r t der Nachlaßgegenstände ermittelt wird. Er kann auch verlangen, daß das Verzeichnis durch die zuständige Behörde oder durch einen zuständigen Beamten oder Notar aufgenommen wird. Die Kosten fallen dem Nachlasse zur Last. E I 1988 Abs. 1 II 2 1 7 9 ; M 5 409, 4 1 0 ; P 5 5 1 9 — 5 2 1 .

Auskunftspflicht des Erben Übersicht Rdn. 1-6 I. Auskunftsberechtigter IV. Recht auf Anwesenheit bei der Bestands7-12 aufnahme (Abs. 1 Satz 2) 15 II. Inhalt der Auskunftspflicht 7 1. Bestandsverzeichnis V. Ermittlung des Wertes 16-19 2. Auskunft über Ausgleichsposten und VI. Amtliche Bestandsaufnahme (Abs. 1 Satz 3) 20, 21 8 VII. Kosten Zuwendungen 22 9, Hl VIII. Erlaß der Auskunftspflicht durch den Er3. Ergänzung des Verzeichnisses ben oder durch Verzicht des Berechtigten 23 4. Auskunft über die die Größe der PflichtIX. Inventarfrist und Inventar nach §§ 1993 ff 24, 25 teilsquote bedingenden Umstände . . . 11, 12 13, 14 X. Verjährung 26 III. Anspruchsgegner Rdn.

Neueres Schrifttum: Kucbinke, K l a g e des P f l i c h t t e i l s b e r e c h t i g t e n g e g e n den Erben auf A u s k u n f t und L e i s t u n g des O f f e n b a r u n g s e i d s , N J W 57 1 175; Bink, D a s V e r f a h r e n nach § 2 3 1 4 B G B und die Kosten dieses V e r f a h r e n s , J u r B ü r o 63 2 8 1 ; Gudian, § 2 3 1 4 und der p f l i c h t t e i l s b e r e c h t i g t e M i t e r b e , J Z 67 5 9 1 ; Coiiig, Kempfler, D e r A u s k u n f t s a n s p r u c h des P f l i c h t t e i l s b e r e c h t i g t e n im Falle d e r P f l i c h t t e i l s e r g ä n z u n g , N J W 70 7 2 9 , 1 5 3 3 ; Speckmann, D e r A n s p r u c h des M i t e r b e n auf A u s k u n f t ü b e r den Bestand d e s N a c h l a s s e s , N J W 73 1869.

I. Auskunftsberechtigter D e r A u s k u n f t s a n s p r u c h steht den P e r s o n e n zu, die nach §§ 2 3 0 3 , 2 3 0 9 pflichtteilsberechtigt sind, weil d e r Erblasser sie von der g e s e t z l i c h e n E r b f o l g e a u s g e s c h l o s s e n hat, o d e r die die Erbschaft nach § 2 3 0 6 Abs. 1 S a t z 2 a u s g e s c h l a g e n haben und d e s w e g e n (107)

10

§ 2314

Erbrecht

pflichtteilsberechtigt sind. D a d e r A n s p r u c h d e m Pflichtteilsberechtigten Klarheit d a r ü b e r v e r s c h a f f e n soll, o b u n d in w e l c h e r H ö h e i h m e i n A n s p r u c h a u f d e n P f l i c h t t e i l z u steht, h ä n g t er nicht von d e m tatsächlichen Bestehen dieses A n s p r u c h s ab. D e r E r b e m u ß d a h e r a u c h A u s k u n f t e r t e i l e n , w e n n k e i n a k t i v e r N a c h l a ß v o r h a n d e n ist. 2

D e r E r b e k a n n d e m V e r l a n g e n auf A u s k u n f t nicht d a d u r c h e n t g e h e n , d a ß er d e m Pflichtteilsberechtigten die E r f ü l l u n g des Pflichtteilsanspruchs anbietet u n d , w e n n dieser die A n n a h m e a b l e h n t , d e n B e t r a g hinterlegt. S o l a n g e d e r P f l i c h t t e i l s b e r e c h t i g t e im u n k l a r e n ü b e r d i e H ö h e d e s A n s p r u c h s ist, b e s t e h t d i e P f l i c h t , A u s k u n f t z u e r t e i l e n , o h n e R ü c k s i c h t d a r a u f , o b d e r P f l i c h t t e i l s b e r e c h t i g t e g a n z o d e r t e i l w e i s e b e f r i e d i g t ist. D e r Auskunftsanspruch besteht nur d a n n nicht mehr, w e n n der Pflichtteilsberechtigte d i e a n g e b o t e n e L e i s t u n g als E r f ü l l u n g d e s g a n z e n A n s p r u c h s a n g e n o m m e n h a t o d e r w e n n sich e r g i b t , d a ß e r w e g e n d e s P f l i c h t t e i l s a n s p r u c h s voll b e f r i e d i g t ist o d e r d a ß i h m ein s o l c h e r n i c h t m e h r z u s t e h t . B r i n g t d e r E r b e w ä h r e n d d e s R e c h t s s t r e i t s ü b e r d e n A u s k u n f t s a n s p r u c h nicht den N a c h w e i s , d a ß er bereits A u s k u n f t erteilt hat, s o n d e r n den N a c h w e i s , d a ß e r d e n P f l i c h t t e i l s a n s p r u c h in v o l l e r H ö h e e r f ü l l t h a t , d a n n h a t e r d a m i t die g e f o r d e r t e A u s k u n f t geleistet. D e r Pflichtteilsberechtigte m u ß n u n m e h r den R e c h t s s t r e i t in d e r H a u p t s a c h e f ü r e r l e d i g t e r k l ä r e n .

3

D e r P f l i c h t t e i l s b e r e c h t i g t e , d e r n i c h t E r b e ist, k a n n A u s k u n f t a u c h d a n n v e r l a n g e n , w e n n i h m ein V e r m ä c h t n i s z u g e w a n d t ist. E r b r a u c h t n i c h t z u v o r z u e r k l ä r e n , o b e r d a s V e r m ä c h t n i s a u s s c h l ä g t ( B G H 28 177). G r u n d s ä t z l i c h s t e h t i h m d e r A u s k u n f t s a n s p r u c h a u c h d a n n zu, w e n n er das V e r m ä c h t n i s a n n i m m t . D a d u r c h , d a ß er das V e r m ä c h t n i s a n n i m m t , verliert er sein Pflichtteilsrecht nicht, er behält d e n Pflichtteilsrestanspruch. A u s k u n f t nach § 2 3 1 4 k a n n er nur d a n n nicht mehr verlangen, w e n n das angen o m m e n e V e r m ä c h t n i s s o g r o ß ist, d a ß i h m k e i n P f l i c h t t e i l s r e s t a n s p r u c h v e r b l e i b t . D a s w ü r d e z u t r e f f e n , w e n n d e r E r b l a s s e r i h m d e n P f l i c h t t e i l als V e r m ä c h t n i s z u g e w a n d t h ä t te. In d i e s e m Fall ist a b e r a n z u n e h m e n , d a ß i h m m i t e i n e m s o l c h e n V e r m ä c h t n i s z u g l e i c h ein d e m I n h a l t d e s § 2 3 1 4 e n t s p r e c h e n d e r A u s k u n f t s a n s p r u c h z u g e w a n d t ist ( R G 129 239).

4

N a c h dem W o r t l a u t des G e s e t z e s hat n u r d e r Pflichtteilsberechtigte, d e r N i c h t e r b e ist, d e n A u s k u n f t s a n s p r u c h . D a r a u s h a t B G H 18 7 0 m i t A n m . L M § 2 2 8 7 N r . 4 ( e b e n s o R G 84 2 0 4 , 2 0 6 ; 73 3 6 9 , 3 7 1 ) g e s c h l o s s e n , d a ß i h m d e r A u s k u n f t s a n s p r u c h n i c h t z u s t e h t , w e n n e r M i t e r b e ist. A b e r a u c h in d i e s e m Fall k a n n ein b e r e c h t i g t e s I n t e r e s s e d e s P f l i c h t t e i l s b e r e c h t i g t e n auf A u s k u n f t b e s t e h e n . E r ist o h n e d e m o f t n i c h t in d e r L a g e , s e i n e A n s p r ü c h e d u r c h z u s e t z e n . D e s w e g e n w i r d im r e c h t s w i s s e n s c h a f t l i c h e n S c h r i f t t u m gefordert, §2314 dahin zu berichtigen, daß auch dem pflichtteilsberechtigten Miterben d i e s e r A n s p r u c h z u s t e h t ( G u d i a n , J Z 67 591 f f ; Coing, N J W 70 7 2 9 f f ; von Liibtow I 5 8 4 f). D i e R e c h t s p r e c h u n g b e j a h t n a c h T r e u u n d G l a u b e n g a n z a l l g e m e i n e i n e n A u s k u n f t s a n s p r u c h bei d e n j e n i g e n R e c h t s v e r h ä l t n i s s e n , d e r e n W e s e n es mit sich b r i n g t , d a ß d e r Berechtigte e n t s c h u l d b a r e r w e i s e ü b e r das Bestehen und d e n U m f a n g seines Rechts im u n g e w i s s e n ist, w ä h r e n d d e r V e r p f l i c h t e t e d i e A u s k u n f t u n s c h w e r e r t e i l e n k a n n , w o b e i die U n g e w i ß h e i t aus d e m b e s o n d e r e n W e s e n des Rechtsverhältnisses h e r r ü h r e n m u ß ( B G H L M B G B § 2 3 2 9 N r . 5 / 6 ; R G Z 108 7 ; 126 123; 158 3 7 9 ; R G J W 3 5 5 0 6 ; R G D R 4 2 7 2 9 ; vgl. a u c h B G H 5 5 3 7 8 m i t A n m . L M B G B § 2 3 1 4 N r . 6 ; B G H 58 2 3 7 m i t A n m . L M B G B § 2 3 1 4 N r . 7). Lange, § 39 X I 5 will a u c h f ü r d e n p f l i c h t t e i l s b e r e c h t i g t e n E r b e n einen A u s k u n f t s a n s p r u c h aus der T r e u p f l i c h t der Miterben ableiten. Diese A u f f a s s u n g w i r d g e t e i l t . A u c h d e m p f l i c h t t e i l s b e r e c h t i g t e n E r b e n s t e h t ein A u s k u n f t s a n s p r u c h g e g e n d i e M i t e r b e n z u , w e n n e r o h n e sein V e r s c h u l d e n n i c h t in d e r L a g e ist, sich die e r f o r d e r l i c h e n K e n n t n i s s e f ü r die D u r c h s e t z u n g seines A n s p r u c h s zu v e r s c h a f f e n , (108)

Pflichtteil (Johannsen)

§ 2314

u n d w e n n d e m auf A u s k u n f t in A n s p r u c h G e n o m m e n e n billigerweise z u g e m u t e t w e r d e n k a n n , die A u s k u n f t z u e r t e i l e n ( K G M D R 73 500). W e n n d e m P f l i c h t t e i l s b e r e c h t i g t e n ein V e r m ä c h t n i s z u g e w a n d t ist, k a n n ihm d e r A n s p r u c h auf A u s k u n f t z u g l e i c h m i t v e r m a c h t w o r d e n sein ( § 2 1 7 4 R d n . 14 u n d o b e n Rdn.3). D a s V e r l a n g e n d e r A u s k u n f t s e r t e i l u n g ist n ö t i g e n f a l l s im K l a g e w e g e zu stellen. 5 N a c h § 2 5 4 Z P O k a n n d a m i t die K l a g e auf Z a h l u n g des P f l i c h t t e i l s v e r b u n d e n w e r d e n (vgl. d a z u Kuchinke N J W 5 7 1175). V o n m e h r e r e n P f l i c h t t e i l s b e r e c h t i g t e n k a n n j e d e r das V e r l a n g e n s e l b s t ä n d i g stellen. D e r P f l i c h t t e i l s b e r e c h t i g t e b r a u c h t n u r zu b e w e i s e n , d a ß er zu d e n an sich n a c h 6 §§2303, 2309 pflichtteilsberechtigten Personen gehört. D e r auskunftspflichtige Erbe m u ß b e w e i s e n , d a ß er b e r e i t s A u s k u n f t erteilt h a t o d e r d a ß d e r P f l i c h t t e i l s b e r e c h t i g t e w e g e n seines P f l i c h t t e i l s a n s p r u c h s b e r e i t s g a n z b e f r i e d i g t w o r d e n ist. M i t d i e s e m N a c h weis erteilt er z u g l e i c h die g e f o r d e r t e A u s k u n f t .

II. Inhalt der Auskunftspflicht

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1. Bestandsverzeichnis A u s d e r A u s k u n f t s p f l i c h t des E r b e n f o l g t n a c h § 2 6 0 , d a ß er auf V e r l a n g e n ein V e r z e i c h n i s des B e s t a n d e s v o r z u l e g e n u n d g e g e b e n e n f a l l s d e n O f f e n b a r u n g s e i d zu leisten hat. D e r „ B e s t a n d " , f ü r d e n Begriff u n d m a ß g e b e n d e r Z e i t p u n k t aus § 2 3 1 1 ( d a selbst R d n . I) z u e n t n e h m e n sind, e r g i b t sich aus e i n e m V e r g l e i c h d e r A k t i v e n u n d Passiven des N a c h l a s s e s . D a s V e r z e i c h n i s h a t d e s h a l b n i c h t n u r die A k t i v e n (so H a m b u r g O L G 14 2 8 3 ; Planck/Greiff A n m . 2 ) , s o n d e r n a u c h die Passiven a u f z u f ü h r e n ( B G H 33 3 7 9 ; B G H L M B G B § 2 6 0 N r . 1; R G 129 2 4 0 ; H a m b u r g J W 39 155). Es h a t sich a u c h auf die b e d i n g t e n , u n g e w i s s e n u n d u n s i c h e r e n R e c h t e u n d V e r b i n d l i c h k e i t e n ( § 2 3 1 3 ) u n d u n t e r U m s t ä n d e n a u c h auf e i n e n z w e i t e n N a c h l a ß z u e r s t r e c k e n , an d e m die d e n Pflichtteil s c h u l d e n d e n E r b e n als E r b e s e r b e n beteiligt sind ( R G 72 380). E b e n s o g e h ö ren in das V e r z e i c h n i s die m ö g l i c h e r w e i s e z u m V o r a u s g e h ö r i g e n G e g e n s t ä n d e , sol a n g e u n t e r d e n Beteiligten n o c h nicht f e s t s t e h t , d a ß sie g e m ä ß § 231 1 (daselbst R d n . 9) a u ß e r A n s a t z z u bleiben h a b e n ( R G 62 110). In das V e r z e i c h n i s sind a u c h d i e j e n i g e n G e g e n s t ä n d e a u f z u n e h m e n , d i e d e r E r b l a s s e r n u r in Besitz h a t t e . D i e d a r a u f g e r i c h t e t e n H e r a u s g a b e a n s p r ü c h e D r i t t e r sind u n t e r d e n V e r b i n d l i c h k e i t e n a u f z u f ü h r e n ( B G H L M B G B § 2 6 0 N r . 1).

2. A u s k u n f t über Ausgleichsposten und Z u w e n d u n g e n N e b e n dieser den greifbaren (effektiven oder realen) N a c h l a ß betreffenden Ausk u n f t s p f l i c h t b e s t e h t f ü r d e n E r b e n u n t e r U m s t ä n d e n n o c h eine sich auf die e n t s p r e c h e n d e A n w e n d b a r k e i t d e r §§ 2 0 5 7 , 2 3 1 4 g r ü n d e n d e P f l i c h t z u r A u s k u n f t ü b e r F a k t o r e n des r e c h n u n g s m ä ß i g e n B e s t a n d e s , n ä m l i c h ü b e r die n a c h § 2 3 1 6 R d n . 2, 3 als A u s g l e i c h u n g s p o s t e n in B e t r a c h t k o m m e n d e n Z u w e n d u n g e n , die fiktiven N a c h l a ß w e r t e , u n d soweit P f l i c h t t e i l s e r g ä n z u n g s a n s p r ü c h e n a c h § 2 3 2 5 in B e t r a c h t k o m m e n , a u c h die S c h e n k u n g e n ( B G H 33 3 7 3 mit A n m . Mattem, L M B G B § 2 3 1 4 N r . 4; R G 73 3 6 9 ; W a r n R s p r . 1912 N r . 173; 1933 N r . 6 4 ; Staudmger/Ferid% 2314 R d n . 19, 23, 2 4 ; Palandt/ Keidel, §2314 Anm. 1 baa; Erman/Bartholomeyczik, § 2 3 1 4 R d r . 3; Bartbolomeyczik, §48 I 6 ; Soergel/Dieckmann § 2 3 1 4 R d n . 3 ; von Lübtow I 585). Bei S c h e n k u n g e n b e s t e h t die Pflicht, A u s k u n f t zu erteilen, schon d a n n , w e n n eine V e r ä u ß e r u n g unter U m s t ä n d e n erf o l g t ist, die die A n n a h m e n a h e l e g e n , d a ß e n t g e g e n d e r F o r m u l i e r u n g eines K a u f v e r t r a g s in W i r k l i c h k e i t w e n i g s t e n s z u m T e i l e i n e S c h e n k u n g v o r l i e g t ( B G H L M B G B § 2 3 1 4 N r . 5 ; (ID9)

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§ 2314

Erbrecht

F a m R Z 65 135). D a b e i h a t der z u r A u s k u n f t V e r p f l i c h t e t e auch die S c h e n k u n g e n a n z u g e ben, die n a c h seiner M e i n u n g einer sittlichen P f l i c h t o d e r e i n e r a u f d e n A n s t a n d zu n e h m e n d e n R ü c k s i c h t e n t s p r o c h e n h a b e n (§ 2 3 3 0 ) . D e n n e r m u ß d e n P f l i c h t t e i l s b e r e c h t i g t e n in die L a g e v e r s e t z e n , dieses selbst z u ü b e r p r ü f e n ( B G H L M B G B § 2 3 1 4 N r . 5; H a m b u r g , M D R 5 6 1 6 9 ; Staudinger/Ferid, § 2 3 1 4 R d r . 2 4 : Erman/Bartholomeyczik, §2314 Rdn.3; Soergel/Dieckmann § 2 3 1 4 R d n . 3 ; Palandt/Keidel, § 2 3 3 0 A n m . 1). M i t R ü c k s i c h t a u f d e n Z w e c k des A u s k u n f t s a n s p r u c h s sind f ü r ihn gegenständlich nicht enge, s o n d e r n weite G r e n z e n z u z i e h e n ( B G H U r t . v. 2 7 . 1 1 . 1 9 6 7 I I I Z R 1 4 2 / 6 5 ) . E i n E r b e , v o n d e m n i c h t s w e i t e r als A u s k u n f t ü b e r d e n B e s t a n d d e s N a c h l a s s e s v e r l a n g t w i r d , k a n n a b e r a b w a r t e n , o b in diesen B e z i e h u n g e n an ihn ein b e s o n d e r e s V e r l a n g e n gestellt w i r d ( R G W a r n R s p r . 1913 N r . 378). 9

3. E r g ä n z u n g des V e r z e i c h n i s s e s Ist e i n V e r z e i c h n i s , d a s a u f d i e s e n N a m e n A n s p r u c h h a t , e i n m a l v o r g e l e g t , s o k a n n w e g e n angeblicher M ä n g e l nicht dessen E r g ä n z u n g o d e r V o r l e g u n g eines neuen V e r z e i c h n i s s e s v e r l a n g t w e r d e n . D i e M ä n g e l sind v i e l m e h r im V e r f a h r e n d e r e i d e s s t a t t l i c h e n B e k r ä f t i g u n g d e s V e r z e i c h n i s s e s o d e r im P r o z e ß ü b e r d e n H a u p t a n s p r u c h a u f d e n P f l i c h t t e i l z u e r ö r t e r n ( K G O L G 2 3 1; D r e s d e n S ä c h s A r c h . f ü r R e c h t s p f l e g e 0 7 4 9 9 ; 13 2 5 2 ) .

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A n d e r s ist es, w e n n d e r A u s k u n f t s p f l i c h t i g e e i n e n b e s t i m m t e n a u s e i n e r M e h r heit von G e g e n s t ä n d e n b e s t e h e n d e n V e r m ö g e n s t e i l , der festgestelltermaßen z u m N a c h l a ß g e h ö r t , ü b e r h a u p t nicht b e r ü c k s i c h t i g t u n d g a n z ausgelassen hat, da er irrig a n n a h m , d i e s e r g e h ö r e n i c h t z u m N a c h l a ß . Es f e h l t d a n n h i n s i c h t l i c h d i e s e s V e r m ö g e n s teils n o c h an e i n e m N a c h l a ß v e r z e i c h n i s . E i n e E r g ä n z u n g d e s m i t g e t e i l t e n B e s t a n d s v e r zeichnisses kann ferner verlangt w e r d e n , w e n n der Auskunftspflichtige eine unbes t i m m t e M e h r h e i t v o n S a c h e n a u f G r u n d e i n e s R e c h t s i r r t u m s n i c h t a u f g e f ü h r t h a t , z. B. die S a c h e n , an d e n e n nach A u f f a s s u n g d e r A u s k u n f t s p f l i c h t i g e n der Erblasser kein E i g e n t u m , s o n d e r n n u r d e n B e s i t z h a t t e ( B G H L M B G B § 2 6 0 N r . 1). D i e K l a g e a u f E r g ä n z u n g d e s V e r z e i c h n i s s e s k a n n n u r E r f o l g h a b e n , w e n n in d e m d a r ü b e r g e f ü h r t e n Rechtsstreit nachgewiesen wird, d a ß der irrtümlich nicht verzeichnete aus einer M e h r heit von G e g e n s t ä n d e n b e s t e h e n d e V e r m ö g e n s t e i l z u m N a c h l a ß g e h ö r t o d e r entgegen der A u f f a s s u n g des E r b e n d o c h E i g e n t u m des Erblassers w a r . Desgleichen k a n n eine Erg ä n z u n g g e f o r d e r t w e r d e n , w e n n das V e r z e i c h n i s ü b e r h a u p t keine A n g a b e n über die f i k t i v e n N a c h l a ß w e r t e o d e r d i e e r f o l g t e n S c h e n k u n g e n e n t h ä l t ( B G H U r t . v. 2 7 . 11. 1 9 6 7 I I I Z R 1 4 2 / 6 5 ) .

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4. A u s k u n f t ü b e r die die G r ö ß e d e r P f l i c h t t e i l s q u o t e b e d i n g e n d e n U m s t ä n d e § 2 3 1 4 soll d e n P f l i c h t t e i l s b e r e c h t i g t e n , d e r n i c h t E r b e ist, in d i e L a g e v e r s e t z e n , sich d i e n o t w e n d i g e n K e n n t n i s s e z u v e r s c h a f f e n , u m ü b e r d e n U m f a n g s e i n e s R e c h t s K l a r h e i t z u g e w i n n e n . N a c h d e m bis z u m 1. J u l i 1958 g e l t e n d e n R e c h t r e i c h t e d i e B e s t i m m u n g h i e r z u a u s . Bei E r b f ä l l e n , d i e n a c h d e m 3 0 . J u n i 1958 e i n t r e t e n , k a n n , w e n n der Erblasser verheiratet w a r , auch U n g e w i ß h e i t über die H ö h e d e r Pflichtteilsquote bes t e h e n . Falls d e r E r b l a s s e r im G ü t e r s t a n d d e r Z u g e w i n n g e m e i n s c h a f t g e l e b t h a t , h ä n g t die G r ö ß e des gesetzlichen Erbteils u n d d a m i t a u c h die P f l i c h t t e i l s q u o t e d e r übrigen P f l i c h t t e i l s b e r e c h t i g t e n n a c h § 1371 A b s . 1 d a v o n a b , o b d e r ü b e r l e b e n d e E h e g a t t e e n t w e d e r E r b e g e w o r d e n ist, ein i h m z u g e w a n d t e s V e r m ä c h t n i s a n g e n o m m e n h a t , o d e r o b e r g l e i c h f a l l s n u r s e i n e n P f l i c h t t e i l z u b e a n s p r u c h e n h a t . In d e n b e i d e n e r s t e n F ä l l e n ist d e r g e s e t z l i c h e E r b t e i l d e s ü b e r l e b e n d e n E h e g a t t e n u m ein V i e r t e l e r h ö h t , d i e g e s e t z l i c h e n E r b t e i l e d e r ü b r i g e n P f l i c h t t e i l s b e r e c h t i g t e n sind e n t s p r e c h e n d g e r i n g e r . (HC)

Pflichtteil ( J o h a n n s e n )

§ 2314

Damit pflichtteilsberechtigte A b k ö m m l i n g e und Eltern in der L a g e sind, ihre 1 2 Rechte geltend zu machen, können sie in entsprechender A n w e n d u n g des § 2 3 1 4 von den Erben auch darüber A u s k u n f t verlangen, ob der Erblasser mit seinem Ehegatten im Güterstand der Z u g e w i n n g e m e i n s c h a f t gelebt hat und ob der E h e g a t t e ein ihm z u g e wandtes Vermächtnis a n g e n o m m e n o d e r ausgeschlagen hat. D e r Erbe ist verpflichtet, hierauf eine bestimmte Antwort zu geben. Es g e n ü g t nicht, daß er angibt, der Ehegatte habe noch keine Erklärung a b g e g e b e n . D e r Erbe wird daher durch das Auskunftsverlangen des Pflichtteilsberechtigten unter U m s t ä n d e n verpflichtet, dem Ehegatten nach § 2307 Abs. 2 eine Frist f ü r die E r k l ä r u n g über die A n n a h m e des Vermächtnisses zu setzen. Diese V o r s c h r i f t ist unter diesen U m s t ä n d e n auch entsprechend a n z u w e n d e n , wenn mit dem dem Ehegatten z u g e w a n d t e n Vermächtnis kein Erbe, sondern ein anderer Vermächtnisnehmer beschwert ist, da der E r b e auf andere Weise keine Klarheit über die H ö h e der ihn treffenden Pflichtteilslast gewinnen und auch seiner dem Pflichtteilsberechtigten g e g e n ü b e r bestehenden Auskunftspflicht nicht n a c h k o m m e n kann. III. Anspruchsgegner

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D i e Pflicht, A u s k u n f t zu erteilen, obliegt grundsätzlich dem Erben. Sie ist, obwohl sie der V o r b e r e i t u n g eines Anspruchs gegen den N a c h l a ß dient, keine eigentliche Nachlaßverbindlichkeit. Beim V o r h a n d e n s e i n mehrerer Erben kann daher der einzelne nicht g e m ä ß § 2058, wohl aber g e m ä ß § 431 in Anspruch g e n o m m e n werden. Ist bei einer Mehrheit von Erben das Bestandsverzeichnis, durch dessen V o r l e g u n g über den Bestand des N a c h l a s s e s A u s k u n f t erteilt werden soll, von einem Miterben zugleich im A u f t r a g e der übrigen aufgestellt w o r d e n , so müssen diese sich einen Mangel der erforderlichen S o r g f a l t bei jenem, dem sie die Aufstellung des Verzeichnisses ohne eigene N a c h p r ü f u n g überlassen haben, im Sinne des § 2 6 0 Abs. 2 als einen eigenen M a n g e l der S o r g f a l t anrechnen lassen ( R G 129 240). Als nur vom Auskunftspflichtigen persönlich, nicht aus seinem V e r m ö g e n erfüllbar fällt der Anspruch im N a c h l a ß k o n k u r s e nicht unter die K o n k u r s f o r d e r u n g e n ; er kann vielmehr auch während des K o n k u r s e s g e g e n den Erben persönlich verfolgt werden ( R G B a y Z 20 78). Bei der Nachlaßverwaltung besteht die Auskunftspflicht des Erben neben der des Nachlaßverwalters nach § 2 0 1 2 Abs. 1 S a t z 2 (Celle M D R 60 402). R G 50 225 läßt mit Rücksicht auf § 2 2 1 3 Abs. 1 S a t z 3 den Anspruch nicht zu gegen den T e s t a mentsvollstrecker ( d a g e g e n Strohal I § 52 A 3). S c h o n auf G r u n d § 2215 ist der Erbe regelmäßig in der L a g e , auch ohne den Testamentsvollstrecker dem V e r l a n g e n zu genügen. Wenn es sich um den Pflichtteilsergänzungsanspruch handelt, ist der Erbe zu- 1 4 weilen selbst nicht in der L a g e , die erforderlichen A u s k ü n f t e zu geben. In diesen Fällen richtet sich der Anspruch g e g e n den Beschenkten, und z w a r ohne Rücksicht d a r a u f , ob der E r g ä n z u n g s a n s p r u c h nach § 2329 g e g e n ihn o d e r ob er nur gegen den Erben besteht. D a d u r c h , daß der Beschenkte das G e s c h e n k e n t g e g e n g e n o m m e n hat, ist hinsichtlich von E r g ä n z u n g s a n s p r ü c h e n Pflichtteilsberechtigter auch ein Rechtsverhältnis zwischen diesen und dem Beschenkten zustande g e k o m m e n , aus dem A n s p r ü c h e nach § 2329 erwachsen können. Auf dieses Rechtsverhältnis gründet sich auch der A u s k u n f t s a n s p r u c h . In der Rechtsprechung und im rechtswissenschaftlichen Schrifttum ist er für den Fall bejaht w o r d e n , daß dem Pflichtteilsberechtigten ein Anspruch gegen den Beschenkten nach § 2 3 2 9 zusteht. Dieser Anspruch steht sowohl dem Pflichtteilsberechtigten zu, der Nichterbe ist ( B G H 55 378 mit Anm. L M B G B § 2314 N r . 6), wie auch dem, der selbst Erbe ist. In letzterem Fall besteht jedoch kein Anspruch nach § 2314, sondern er besteht nach T r e u und G l a u b e n , wenn der Berechtigte in entschuldbarer Unkenntnis über das Bestehen oder den U m f a n g des Anspruches ist und deshalb auf die A u s k u n f t des Ver(iii)

§ 2314

Erbrecht

pflichteten angewiesen ist, der d a d u r c h nicht unbillig belastet wird ( B G H 61 180 mit Anm. LM BGB §2314 N r . 8; Celle, N J W 66 1663 will in diesen Fällen § 2 3 1 4 entsprechend a n w e n d e n ) . 15

IV. Recht auf Anwesenheit bei der Bestandsaufnahme (Abs. 1 Satz 2) D e r Pflichtteilsberechtigte hat, wie im Falle des §2121 Abs. 2, das Recht, bei der A u f n a h m e des Verzeichnisses anwesend zu sein. Das Recht u m f a ß t auch die Zulassung eines Vertreters oder eines Beistandes ( K G J W 26 723). D e r Erbe braucht dem V e r l a n gen, ein Bestandsverzeichnis im Beisein des Pflichtteilsberechtigten a u f z u n e h m e n , nicht zu entsprechen, wenn bereits ein g e m ä ß §§1960, 1993 ff, 2121 o d e r 2215 o r d n u n g s g e m ä ß durch die zuständige Behörde, den zuständigen Beamten o d e r N o t a r a u f g e n o m menes Verzeichnis v o r h a n d e n ist, das alle in Betracht k o m m e n d e n G r u p p e n von N a c h laßwerten enthält. Sind darin die fiktiven N a c h l a ß w e r t e nicht enthalten, so kann insoweit nur eine e r g ä n z e n d e A u s k u n f t verlangt werden.

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V. Ermittlung des Wertes

Die W e r t e r m i t t l u n g , geboten durch § 2 3 0 3 Abs. I Satz 2, geschieht nur auf G r u n d besonderen Verlangens. D e m Bestandsverzeichnis (Rdn. 7) b r a u c h e n W e r t a n g a b e n nicht beigefügt zu werden. W e n n der Pflichtteilsberechtigte es verlangt und eine zuverlässige Bewertung o h n e dem nicht möglich ist, hat der Erbe den W e r t durch einen geeigneten Sachverständigen auf Kosten des Nachlasses feststellen zu lassen ( B G H N J W 75, 258; Schleswig N J W 72 586; K G O L G 2 69 254; M ü n c h e n , N J W 74, 2094; O L G 8 28; D r e s d e n , SächsArch. 1(> 69; Palandt/Keidel, §2314 Anm. 1 a a a ; Soergel/Dieckmann§ 2314 R d n . 3, 9, Staudinger/Ferid, § 2314 Rdn. 39; Blunck, N J W 71 516; a. A. H a m m , N J W 69 433; O l d e n b u r g , N J W 74, 2093; Erman/Bartholomeyczik, § 2314 Rdn. 5). 17 Z u m Z w e c k e der W e r t e r m i t t l u n g kann nach § 8 0 9 V o r z e i g u n g der Sachen beansprucht werden, z u r Ermittlung des Geschäftswerts eines vom Erblasser betriebenen U n t e r n e h m e n s unter U m s t ä n d e n auch neben einer auf den T o d e s t a g abgeschlossenen Bilanz die V o r l e g u n g der Bilanzen und der G e w i n n - und V e r l u s t r e c h n u n g e n f r ü h e r e r J a h r e ( R G W a r n R s p r . 1918 N r . 229), nicht dagegen noch besondere Bewertungsunterlagen über die Schutzrechte und Fabrikationsgeheimnisse des U n t e r n e h m e n s , da deren W e r t sich bereits im Ertragswert des U n t e r n e h m e n s ausdrückt ( B G H LM BGB § 2 6 0 N r . 1). Ebenso kann die V o r l a g e von Belegen verlangt w e r d e n , wenn land- und forstwirtschaftlich g e n u t z t e G ü t e r z u m N a c h l a ß g e h ö r e n , deren W e r t nicht o h n e Kenntnis der Belege ermittelt werden kann ( B G H 33 373 mit Anm. Mattern, I.M BGB §2314 N r . 4). D a g e g e n kann der Pflichtteilsberechtigte nicht die V o r l a g e solcher Gutachten über den W e r t des verschenkten Gegenstandes verlangen, die der Erblasser selbst o d e r auch der Erbe f ü r ihren privaten G e b r a u c h eingeholt haben. Es kann dem Erben nicht z u g e m u t e t w e r d e n , daß diese G u t a c h t e n , die er möglicherweise nicht billigt, gegen ihn verwandt werden ( B G H F a m R Z 65 135). 18 D e r Pflichtteilsberechtigte kann, falls zum N a c h l a ß Anteile einer Gesellschaft mit beschränkter H a f t u n g g e h ö r e n , auch die Mitteilung derjenigen Unterlagen f o r d e r n , deren Kenntnis notwendig ist, um die Anteile zu bewerten. W e n n es sich um Anteile an einer E i n m a n n - G m b H handelt, kann der Pflichtteilsberechtigte ein Verzeichnis über die Vermögensbestandteile der Gesellschaft verlangen ( B G H Urt. v. 25.2. 1954 IV Z R 171/53). 19 Auch wenn G r u n d zu der A n n a h m e besteht, daß ein sich als entgeltlich darstellender V e r t r a g (in dem Falle R G W a n n R s p r . 1933 N r . 64 ein solcher, durch den der Erblasser seine Beteiligung an o f f e n e n Handelsgesellschaften gegen eine lebenslängliche Rente aufgegeben hatte) eine verschleierte, von der Auskunftspflicht (Rdn. 8) b e t r o f f e n e (112)

Pflichtteil (Johannsen)

§ 2314

S c h e n k u n g e n t h a l t e , k a n n die V e r p f l i c h t u n g z u r V o r l e g u n g von Bilanzen u. dgl. g e g e ben sein.

VI. Amtliche Bestandsaufnahme (Abs. 1 Satz 3)

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D e r Berechtigte k a n n sich mit einem ihm mitgeteilten privatschriftlichen V e r z e i c h nis b e g n ü g e n , v e r z i c h t e t a b e r d u r c h Stillschweigen n o c h nicht auf das R e c h t , a m t l i c h e A u f n a h m e (wie § 2 1 2 1 Abs. 3) zu v e r l a n g e n ( R G 72 384). Dieses R e c h t steht nicht in einem W a h l v e r h ä l t n i s zu d e m d e m P f l i c h t t e i l s b e r e c h t i g t e n nach Satz 2 z u s t e h e n d e n A n s p r u c h , bei d e r A u f n a h m e eines v o m E r b e n selbst a u f z u s t e l l e n d e n V e r z e i c h n i s s e s z u g e z o g e n zu w e r d e n . Es k a n n d a h e r a u c h n o c h a u s g e ü b t w e r d e n , w e n n d e r Pflichtteilsberechtigte v o r h e r auf ein v o n d e m E r b e n privat zu erstellendes V e r z e i c h n i s g e k l a g t hatte. A n d e r s w ä r e es, w e n n er auf die A u f n a h m e eines a m t l i c h e n V e r z e i c h n i s s e s v e r z i c h t e t h ä t t e o d e r w e n n das V e r l a n g e n n a c h d e n b e s o n d e r e n U m s t ä n d e n des Falles mit R ü c k sicht auf das bereits v o r g e l e g t e private V e r z e i c h n i s r e c h t s m i ß b r ä u c h l i c h w ä r e . Ein solc h e r V e r z i c h t k a n n aber n u r bei einer S a c h l a g e a n g e n o m m e n w e r d e n , die ü b e r d e n W i l len des B e r e c h t i g t e n keinen Z w e i f e l läßt. U m einen R e c h t s m i ß b r a u c h a n n e h m e n zu k ö n n e n , müssen b e s o n d e r e U m s t ä n d e h i n z u k o m m e n . D i e T a t s a c h e allein, d a ß ein privates V e r z e i c h n i s v o r g e l e g t w o r d e n , d a ß i n z w i s c h e n l ä n g e r e Zeit verstrichen ist und d a ß d e r Bestand des N a c h l a s s e s sich erheblich v e r ä n d e r t hat, g e n ü g e n d a z u nicht. Es k a n n auch n a c h T r e u u n d G l a u b e n g e b o t e n sein, das V e r l a n g e n auf amtliche V e r z e i c h n u n g des N a c h l a s s e s auf einen b e s t i m m t e n Teil seines Bestandes zu b e s c h r ä n k e n , s o f e r n dabei gewährleistet bleibt, d a ß das private u n d a m t l i c h e V e r z e i c h n i s z u s a m m e n eine klare, ü b e r sichtliche u n d vollständige V e r z e i c h n u n g des G e s a m t n a c h l a s s e s e r g e b e n , die den berechtigten A n s p r ü c h e n des P f l i c h t t e i l s b e r e c h t i g t e n voll g e n ü g t ( B G H 33 373). D e r P f l i c h t t e i l s b e r e c h t i g t e b r a u c h t sich a u c h , s o l a n g e er ein amtliches Verze'ich- 21 nis v e r l a n g e n k a n n , nicht d a r a u f verweisen zu lassen, d a ß er die B e k r ä f t i g u n g des von d e m E r b e n selbst aufgestellten V e r z e i c h n i s s e s d u r c h eine eidesstattliche V e r s i c h e r u n g f o r d e r n k a n n ( R G D J 40 1248). A u c h dieses V e r l a n g e n ist, nötigenfalls im K l a g e w e g e , g e g e n ü b e r d e m E r b e n zu stellen, d e r seinerseits die a m t l i c h e A u f n a h m e zu veranlassen h a t ; u n m i t t e l b a r beim N a c h l a ß g e r i c h t k a n n ein P f l i c h t t e i l s b e r e c h t i g t e r , d e r nicht E r b e ist, die A u f n a h m e nicht b e a n t r a g e n ( K G J 27 A 51). A u c h das amtliche V e r z e i c h n i s m u ß die in R d n . 7, 8 a n g e f ü h r t e n A n g a b e n über die N a c h l a ß v e r b i n d l i c h k e i t e n u n d die fiktiven Aktiva des N a c h l a s s e s e n t h a l t e n ( B G H 33 373). VII. Kosten

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D i e K o s t e n , und z w a r einschließlich d e r j e n i g e n d e r Z u z i e h u n g , d e r W e r t e r m i t t lung, d e r amtlichen A u f n a h m e , j e d o c h ausschließlich d e r A b n a h m e d e r eidesstattlichen V e r s i c h e r u n g ( § 2 6 1 Abs. 3) g e h ö r e n zu d e n N a c h l a ß v e r b i n d l i c h k e i t e n u n d sind g e m ä ß § 2311 mit zu b e r ü c k s i c h t i g e n . — G e b ü h r f ü r die amtliche A u f n a h m e K o s t O § 52. VIII. Erlaß der Auskunftspflicht durch den Erben oder durch Verzicht des Be- 2 3 rechtigten D e r Erblasser k a n n d e m E r b e n die A u s k u n f t s p f l i c h t nicht w i r k s a m erlassen, soweit er nicht g e m ä ß §§ 2333 ff e i n e m P f l i c h t t e i l s b e r e c h t i g t e n g e g e n ü b e r b e r e c h t i g t ist, diesem d e n Pflichtteil zu e n t z i e h e n . Ein v e r t r a g s m ä ß i g e r V e r z i c h t g e g e n ü b e r d e m Erblasser erf o r d e r t , weil er eine M i n d e r u n g des Pflichtteilsrechts e n t h ä l t , die F o r m des § 2 3 4 8 . G e g e n ü b e r d e m E r b e n ist er an keine F o r m g e b u n d e n . (113)

Erbrecht

§ 2315 24

IX. Inventarfrist und Inventar nach §§ 1993 ff U n a b h ä n g i g von §2314 kann der Pflichtteilsberechtigte in seiner Eigenschaft als Nachlaßgläubiger nach § 1994 dem Erben eine Inventarfrist setzen lassen und von ihm g e m ä ß §2006 ( F G G §79) die Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung verlangen. Dies V e r l a n g e n kann jedoch nicht in der Weise d u r c h g e f ü h r t werden, daß der Erbe z u r Errichtung des Inventars o d e r seiner eidesstattlichen Bekräftigung durch Urteil g e z w u n gen wird; vielmehr besteht die Folge der N i c h t e r f ü l l u n g des Verlangens nach den §§ 1994, 2006 lediglich in der unbeschränkten H a f t u n g des Erben (§ 2006 Rdn. 1,11).

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26

H a t dieser schon ein Inventar nach den §§1993 ff errichtet, so kann er den Pflichtteilsberechtigten, der Auskunftserteilung aus §2314 verlangt, darauf verweisen (dazu oben Rdn. 15); unter U m s t ä n d e n kann auch der Pflichtteilsberechtigte seinerseits dieses Inventar als eine ihm persönlich erteilte A u s k u n f t im Sinne des § 2314 gelten lassen und es z u r G r u n d l a g e f ü r den ihm unter den V o r a u s s e t z u n g e n des § 260 Abs. 2, 3 zustehenden Anspruch auf Abgabe der eidesstattlichen Versicherung nehmen ( R G 129 240). N e b e n der Inventarerrichtung k o m m e n in diesen Fällen hinsichtlich der Pflicht des Erben z u r A u s k u n f t über den effektiven Bestand des Nachlasses (Rdn. 7) nur noch Ansprüche auf W e r t e r m i t t l u n g (Rdn. 16—19) in Frage. D e r Eintritt u n b e s c h r ä n k t e r H a f tung nach § 2005 erledigt nicht auch die Auskunftspflicht des Erben. X. Verjährung Für den A u s k u n f t s a n s p r u c h ist keine besondere V e r j ä h r u n g vorgeschrieben. Es gilt d a h e r f ü r ihn die allgemeine dreißigjährige V e r j ä h r u n g s f r i s t des § 195. D a er rechtlich n u r ein Hilfsanspruch ist, der n u r dazu dienen soll, den Pflichtteilsanspruch zu verwirklichen, kann dem Verlangen auf A u s k u n f t mit dem Einwand begegnet w e r d e n , daß der Pflichtteilsanspruch verjährt sei. W e n n der Erbe sich auf die V e r j ä h r u n g des Pflichtteilsanspruchs b e r u f e n kann und b e r u f t , besteht kein R a u m f ü r den A u s k u n f t s a n s p r u c h (im Ergebnis ebenso B G H 33 373 mit Anm. Mattern, LM BGB § 2314 N r . 4; Z w e i b r ü c k e n , F a m R Z 69 230; von Lübtow I 586; wegen einer möglicherweise abweichenden Ansicht in B G H Urt. v. 23. 1. 1969 III Z R 170/66, vgl. W M 70 116).

§ 2315 Der Pflichtteilsberechtigte hat sich auf den Pflichtteil anrechnen zu lassen, was ihm von dem Erblasser durch Rechtsgeschäft unter Lebenden mit der Bestimmung zugewendet worden ist, daß es auf den Pflichtteil angerechnet werden soll. Der Wert der Zuwendung wird bei der Bestimmung des Pflichtteils dem Nachlasse hinzugerechnet. Der Wert bestimmt sich nach der Zeit, zu welcher die Zuwendung erfolgt ist. Ist der Pflichtteilsberechtigte ein Abkömmling des Erblassers, so findet die Vorschrift des § 2051 Abs. 1 entsprechende Anwendung. E I 1989 Abs.1 N r . 2, Abs. 2—4, 1990 Abs.1 II 2180; M 5 4 1 0 — 4 1 4 ; P 5 521— 523; 6 102, 103; KB 322. Anrechnung von Zuwendungen auf den Pflichtteil Übersiebt I. Allgemeine Bedeutung der §§2315,2316 . . II. D i e A n r e c h n u n g auf den Pflichtteil III. Z u w e n d u n g

Rdn. 1 2 3, 4

IV. Rechtsgeschäft unter Lebenden V. B e s t i m m u n g des Erblassers über die Anrechnung

Rdn. 5 6-10 (114)

Pflichtteil (Johannsen)

§

2315

Rdn. Rdn. 3. Bestimmung des Anrechnungswertes 1. Bestimmung bei der Z u w e n d u n g . . . . 6, 7 durch den Erblasser 15 2. Bestimmung nach der Zuwendung . . 8-10 4. Einfluß der Währungsreform 16 VI. Hinzurechnung (Abs. 2 Satz l) 11, 12 VIII. Anrechnungspflicht für nachrückende AbVII. Bestimmung des Wertes der Zuwendung kömmlinge (Abs. 3) 17-22 (Abs. 2) 13-16 1. Maßgebender Zeitpunkt 13 IX. Verhältnis zu § 2309. Nachrücken der Eltern 2. Z u w e n d u n g e n in d e r I n f l a t i o n s z e i t , liuides Erblassers 23 fluß der Geldentwertung 14 X. Anwendung für die §§2303,2305-2307. . .24, 25 XI. Anrechnung auf Zugewinnausgleichsforderung und Pflichtteil des Ehegatten . . . . 26-39

I. A l l g e m e i n e B e d e u t u n g d e r § § 2 3 1 5 , 2 3 1 6

1

N a c h § 2 3 1 1 ist f ü r d i e B e r e c h n u n g d e s P f l i c h t t e i l s d e r B e s t a n d d e s N a c h l a s s e s z u r Zeit des Erbfalls z u g r u n d e zu legen. Z u w e n d u n g e n , die d e r Erblasser d e m Pflichtteilsber e c h t i g t e n o d e r a n d e r e n b e r e i t s z u L e b z e i t e n g e m a c h t h a t , k ö n n e n d a n a c h bei d e r B e m e s s u n g des Pflichtteilsanspruchs g r u n d s ä t z l i c h nicht berücksichtigt w e r d e n . H i e r v o n m a c h e n d i e §§ 2 3 1 5 u n d 2 3 1 6 e i n e A u s n a h m e . § 2 3 1 5 o r d n e t die B e r e c h n u n g und V e r r e c h n u n g des Pflichtteils eines A b k ö m m lings, E l t e r n t e i l s o d e r E h e g a t t e n a u c h f ü r d e n Fall, d a ß e r d e r e i n z i g e n ä c h s t e g e s e t z l i c h e E r b e sein w ü r d e , mit R ü c k s i c h t a u f g e w i s s e i h m u n t e r L e b e n d e n a u f d e n P f l i c h t t e i l g e machte Zuwendungen. § 2 3 1 6 b e s c h ä f t i g t sich mit d e m P f l i c h t t e i l e i n e s A b k ö m m l i n g s , n e b e n d e m n o c h w e n i g s t e n s ein a n d e r e r A b k ö m m l i n g v o r h a n d e n ist, mit R ü c k s i c h t a u f a u s z u g l e i c h e n d e Z u w e n d u n g e n . § 2316 Abs. 4 h a n d e l t von d e r M ö g l i c h k e i t , d a ß die Z u w e n d u n g s o w o h l auf d e n P f l i c h t t e i l w i e (als A u s g l e i c h u n g s p o s t e n ) a u f d e n E r b t e i l a n z u r e c h n e n ist. II. D i e A n r e c h n u n g auf d e n Pflichtteil

2

D i e A n r e c h n u n g a u f d e n P f l i c h t t e i l g e s c h i e h t in d e r W e i s e , d a ß v o n d e m n a c h Abs. 2 b e r e c h n e t e n Pflichtteil d e r W e r t d e r Z u w e n d u n g mit d e m s e l b e n Betrage g e k ü r z t w i r d , z u d e m e r d e m N a c h l a ß h i n z u g e r e c h n e t w a r (s. R d n . 11, 12). D e r P f l i c h t t e i l s b e rechtigte k a n n infolgedessen mit seinem A n s p r u c h leer a u s g e h e n ( R G 5 8 61), hat a b e r niemals h e r a u s z u z a h l e n . • § 2 3 1 5 gilt a u c h d a n n , w e n n d e m n i c h t e h e l i c h e n K i n d o d e r d e s s e n V a t e r d e r E r b e r s a t z a n s p r u c h e n t z o g e n w o r d e n ist. D e n n b e i d e , K i n d e r u n d V a t e r , sind a u c h in d i e s e m Fall p f l i c h t t e i l s b e r e c h t i g t (§ 2 3 3 8 a S a t z 1). N a c h § 1934 d A b s . 4 S a t z 3 gilt e r e n t s p r e c h e n d , w e n n ein a n g e b a h n t e r v o r z e i t i g e r E r b a u s g l e i c h n i c h t z u s t a n d e g e k o m m e n ist u n d d e r V a t e r d e m K i n d Z a h l u n g e n im H i n b l i c k a u f d e n E r b a u s g l e i c h g e l e i s t e t u n d nicht z u r ü c k g e f o r d e r t hat. III. Z u w e n d u n g

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Z u m B e g r i f f d e r Z u w e n d u n g vgl. § 2 0 5 0 R d n . 2, 1 4 — 17. D i e in § 2 0 5 0 A b s . 1 b e s o n d e r s b e h a n d e l t e A u s s t a t t u n g d e s K i n d e s k a n n a u c h i n s o w e i t Z u w e n d u n g s e i n , als sie d a s d e n V e r m ö g e n s v e r h ä l t n i s s e n e n t s p r e c h e n d e M a ß n i c h t ü b e r s t e i g t u n d d e s h a l b n i c h t als S c h e n k u n g gilt (§ 1624). I m G e g e n s a t z z u d e r v o n Planck/Greiff § 2 3 1 5 A n m . 3 a u n d Staudinger/Ferid 4 § 2 3 1 5 R d n . 2 4 v e r t r e t e n e n A n s i c h t sind als Z u w e n d u n g e n a u c h b l o ß e S c h e n k u n g s v e r s p r e c h e n a n z u s e h e n . Planck/Greiff g r ü n d e t seine Ansicht d a r a u f , d a ß d e r v e r s p r o c h e n e G e g e n s t a n d n o c h z u m N a c h l a ß g e h ö r t u n d d a h e r bei d e r W e r t e r m i t t l u n g o h n e h i n z u b e r ü c k s i c h t i g e n sei, s o d a ß d e r W e r t d e s V e r s p r e c h e n s n i c h t n o c h m a l s d e m N a c h l a ß h i n z u g e r e c h n e t w e r d e n k ö n n e . D e m g e g e n ü b e r ist z u b e a c h t e n , d a ß d a s S c h e n k u n g s v e r dis)

Erbrecht

§ 2315

s p r e c h e n bei d e r E r m i t t l u n g d e s N a c h l a ß w e r t e s als N a c h l a ß v e r b i n d l i c h k e i t z u b e r ü c k s i c h t i g e n ist, s o d a ß , u m d i e d a d u r c h b e w i r k t e W e r t m i n d e r u n g a u s z u g l e i c h e n , d a s V e r s p r e c h e n als Z u w e n d i i n g b e h a n d e l t w e r d e n m u ß . E b e n s o ist d a s V e r s p r e c h e n , e i n e n i c h t z u m N a c h l a ß g e h ö r i g e S a c h e z u s c h e n k e n , als Z u w e n d u n g z u b e r ü c k s i c h t i g e n , d e n n a u f j e d e n Fall ist d e r N a c h l a ß m i t e i n e r V e r b i n d l i c h k e i t b e s c h w e r t . 5

IV. R e c h t s g e s c h ä f t u n t e r L e b e n d e n Die Z u w e n d u n g mit der B e s t i m m u n g der A n r e c h n u n g m u ß d u r c h Rechtsgeschäft u n t e r L e b e n d e n v e r m i t t e l t s e i n . D a n a c h ist a u s g e s c h l o s s e n , d a ß d i e A n r e c h n u n g a u f d e n Pflichtteil wirksam durch V e r f ü g u n g von T o d e s wegen a n g e o r d n e t w e r d e n kann ( R G 6 7 3 0 7 ; J R 27 N r . 1 1 2 1 ) . I m ü b r i g e n k o m m e n R e c h t s g e s c h ä f t e j e d e r A r t , a u c h V e r t r ä g e z u g u n s t e n D r i t t e r in F r a g e ( § 3 2 8 ) . G e s c h i e h t d i e Z u w e n d u n g o h n e d e n W i l l e n d e s P f l i c h t t e i l s b e r e c h t i g t e n (z. B. d u r c h B e z a h l u n g s e i n e r S c h u l d e n ) , s o ist § 5 1 6 A b s . 2 e n t sprechend anwendbar.

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V . B e s t i m m u n g des Erblassers ü b e r die A n r e c h n u n g 1. B e s t i m m u n g bei d e r Z u w e n d u n g D i e Z u w e n d u n g m u ß m i t d e r B e s t i m m u n g g e s c h e h e n , d a ß sie a u f d e n P f l i c h t t e i l a n g e r e c h n e t w e r d e n soll. D i e B e s t i m m u n g ist e i n e g e g e n ü b e r d e m E m p f ä n g e r d e r Z u w e n d u n g a b z u g e b e n d e W i l l e n s e r k l ä r u n g , d i e d i e s e m n i c h t b l o ß z u g e h e n (§ 1 3 0 ) , s o n d e r n a u c h z u s e i n e m B e w u ß t s e i n g e b r a c h t w e r d e n m u ß . M i t d e m sich h i e r a u s e r g e b e n d e n E r f o r d e r n i s , d a ß die U m s t ä n d e das Bewußtsein des E m p f ä n g e r s von der A n r e c h n u n g s p f l i c h t in i h r e r R i c h t u n g a u f d e n P f l i c h t t e i l a u ß e r Z w e i f e l s t e l l e n m ü s s e n , k a n n d i e B e s t i m m u n g a u c h stillschweigend e r k l ä r t w e r d e n ( R G S e u f f A r c h . 76 N r . 57).

7

In d e r A n o r d n u n g d e r A n r e c h n u n g a u f d e n E r b t e i l ist sie n i c h t o h n e w e i t e r e s e n t h a l t e n ; n u r b e s o n d e r e U m s t ä n d e k ö n n e n im E i n z e l f a l l z u d e r A n n a h m e f ü h r e n , d a ß e i n e s o l c h e A n o r d n u n g , ü b e r i h r e n n ä c h s t l i e g e n d e n S i n n ( § § 2 0 5 5 , 2 3 1 6 A b s . 1) h i n a u s g e h e n d , u n m i t t e l b a r auf e i n e p f l i c h t t e i l s r e c h t l i c h e W i r k u n g a b z i e l e u n d d a ß dies d e m E m p f ä n g e r b e w u ß t g e w o r d e n sei ( R G S e u f f A r c h 76 N r . 5 7 ; R e c h t 0 4 N r . 1 3 1 2 ; J W 2 5 2 1 2 4 N r . 13). Die B e s t i m m u n g setzt nicht n o t w e n d i g voraus, daß der Erblasser von vornherein d i e A b s i c h t h a t , d e n E m p f ä n g e r d e r Z u w e n d u n g a u f d e n P f l i c h t t e i l z u s e t z e n . Sie h a t v i e l m e h r a u c h d a n n S i n n u n d B e r e c h t i g u n g , w e n n e r sich d a d u r c h n u r d i e s e M ö g l i c h k e i t o f f e n h a l t e n will ( R G R e c h t 21 N r . 149). B e s t i m m u n g , Z u w e n d u n g u n d R e c h t s g e s c h ä f t ( R d n . 5) w e r d e n r e g e l m ä ß i g z e i t l i c h z u s a m m e n t r e f f e n ( „ m i t d e r B e s t i m m u n g " ) . Es g e n ü g t j e d o c h , w e n n d i e B e s t i m m u n g d e r Z u w e n d u n g v o r a n g e h t , a b e r in H i n b l i c k auf d i e bevorstehende Z u w e n d u n g getroffen wird.

8

2. B e s t i m m u n g n a c h d e r Z u w e n d u n g D a g e g e n b i n d e t d i e n a c h t r ä g l i c h e B e s t i m m u n g d e n E m p f ä n g e r selbst d a n n n i c h t , w e n n e r sich ( f o r m l o s ) d a m i t e i n v e r s t a n d e n e r k l ä r t h ä t t e ( R G S e u f f A r c h . 76 N r . 5 7 ) . H a t d e r einzige A b k ö m m l i n g A aus d e m 300 b e t r a g e n d e n V e r m ö g e n des Erblassers E e i n e mit A n r e c h n u n g s p f l i c h t n i c h t b e s c h w e r t e Z u w e n d u n g v o n 100 e r h a l t e n u n d b e t r ä g t , i n f o l g e d e s s e n d e r N a c h l a ß d e s E n u r n o c h 2 0 0 , s o g e b ü h r t i h m als P f l i c h t t e i l 1 / 2 = 100. E r b e k o m m t d a n a c h u n t e r L e b e n d e n u n d v o n T o d e s w e g e n z u s a m m e n 2 0 0 . Soll e r sich j e d o c h d i e v o r e m p f a n g e n e n 100 a u f d e n P f l i c h t t e i l a n r e c h n e n l a s s e n , s o b e t r ä g t d e r 100 — 100 = 50. E r b e k o m m t d a n n z u s a m m e n n u r 150. D i e ( w i e h i e r 2 vorausgesetzt) nachträglich auferlegte und ü b e r n o m m e n e Anrechnungspflicht verkürzt

Pflichtteil nur

2 0 0 +

(116)

Pflichtteil ( J o h a n n s e n )

§ 2315

d e s h a l b u n t e r a l l e n U m s t ä n d e n den P f l i c h t t e i l des A und e n t h ä l t s o m i t e i n e n E r b v e r z i c h t , d e r n a c h § § 2 3 4 6 Abs. 2, 2 3 4 8 ö f f e n t l i c h b e u r k u n d e t w e r d e n m u ß ( R G 71 136). D e r g l e i c h e E r f o l g tritt z w a r a u c h d a n n ein, w e n n d i e A n r e c h n u n g s b e s t i m m u n g 9 s o g l e i c h mit d e r Z u w e n d u n g v e r b u n d e n w i r d . A l l e i n in d i e s e m F a l l e ist d i e B e s t i m m u n g des Z u w e n d e n d e n das Entscheidende. Die Z u w e n d u n g erhält damit eine besondere r e c h t l i c h e B e s c h a f f e n h e i t , u n d n u r so, w i e sie b e s c h a f f e n ist, a l s o als a u f den P f l i c h t t e i l a n z u r e c h n e n , k a n n sie d e r P f l i c h t t e i l s b e r e c h t i g t e a n n e h m e n o d e r a b l e h n e n . S e i n W i d e r spruch gegen die Bestimmung w ä r e , w e n n er t r o t z d e m annimmt, u n w i r k s a m . Die A n n a h m e in U n k e n n t n i s d e r B e s t i m m u n g h ä t t e N i c h t i g k e i t d e r Z u w e n d u n g z u r F o l g e u n d w ü r d e den Bereicherungsanspruch des Erblassers o d e r des Nachlasses aus § 812 entstehen lassen. Im ü b r i g e n ist d e r E r b l a s s e r nicht g e h i n d e r t , d e m z u m E r b e n e i n g e s e t z t e n 1 0 P f l i c h t t e i l s b e r e c h t i g t e n d i e A n r e c h n u n g von Z u w e n d u n g e n l e t z t w i l l i g z u r P f l i c h t z u m a c h e n , s o w e i t h i e r d u r c h nicht e i n e S c h m ä l e r u n g s e i n e s P f l i c h t t e i l s e i n t r i t t ( § § 2 0 5 0 R d n . 14, 2 3 0 6 R d n . 6 ) . VI. Hinzurechnung (Abs. 2 Satz 1)

11

D e r W e r t d e r Z u w e n d u n g e r h ö h t , w i e w o h l n u r r e c h n u n g s m ä ß i g u n d n u r im V e r hältnis zu demjenigen Pflichtteilsberechtigten, w e l c h e r die Z u w e n d u n g e m p f a n g e n hat, d e n n a c h § 2 3 1 1 z u g r u n d e z u l e g e n d e n W e r t des G e s a m t n a c h l a s s e s ( a n d e r s bei § 2 3 1 6 , w o es sich u m B e r ü c k s i c h t i g u n g d e r A u s g l e i c h u n g s p f l i c h t und im F a l l e d e s A b s . 4 z u g l e i c h u m A n r e c h n u n g auf d e n P f l i c h t t e i l bei e i n e r M e h r h e i t v o n p f l i c h t t e i l s b e r e c h t i g ten A b k ö m m l i n g e n h a n d e l t , v g l . a u c h §§ 2 3 2 5 , 2 3 2 7 ) . D i e E r b - o d e r P f l i c h t t e i l e a n d e r e r B e t e i l i g t e r w e r d e n h i e r v o n g r u n d s ä t z l i c h nicht b e r ü h r t . K o m m e n v e r s c h i e d e n e l e d i g l i c h auf d e n P f l i c h t t e i l a n z u r e c h n e n d e Z u w e n d u n - 1 2 g e n an v e r s c h i e d e n e P f l i c h t t e i l s b e r e c h t i g t e in F r a g e , so ist d e r B e r e c h n u n g e i n e s j e d e n P f l i c h t t e i l s a u c h ein v e r s c h i e d e n e r G e s a m t b e s t a n d d e s N a c h l a s s e s z u g r u n d e zu l e g e n . H a b e n z. B. an d e r a r t i g e n Z u w e n d u n g e n e m p f a n g e n bei e i n e m N a c h l a ß r e i n b e s t a n d v o n 2 0 0 0 d e r ü b e r l e b e n d e E h e g a t t e E 2 0 0 , d e r A b k ö m m l i n g A 5 0 0 , so ist d e r P f l i c h t t e i l d e s E von 2 2 0 0 , d e s A von 2 5 0 0 f i k t i v e m N a c h l a ß b e s t a n d zu b e r e c h n e n . D a f ü r spricht a u c h d i e E n t s t e h u n g s g e s c h i c h t e d e s G e s e t z e s . V g l . d a r ü b e r Planck/Greiff §2315 Anm.6. VII. Bestimmung des W e r t e s der Zuwendung (Abs. 2)

13

1. Maßgebender Zeitpunkt Für d i e W e r t b e s t i m m u n g ist d i e Zeit d e r L e i s t u n g , n i c h t w i e in § 2 3 1 1 des E r b f a l l s m a ß g e b e n d . S p ä t e r e V e r ä n d e r u n g e n d e s S a c h w e r t s u n d selbst d e r U n t e r g a n g d e r z u g e w e n d e t e n S a c h e sind u n b e a c h t l i c h . 2. Zuwendungen in der Inflationszeit. Einfluß der Geldentwertung Fällt e i n e a n z u r e c h n e n d e Z u w e n d u n g in d i e Zeit v o r d e r I n f l a t i o n , d e r E r b f a l l in d i e I n f l a t i o n s z e i t , so ist f ü r d i e F r a g e , mit w e l c h e m W e r t e die Z u w e n d u n g a n z u r e c h n e n ist, in e r s t e r L i n i e d e r in s e i n e n V e r f ü g u n g e n von T o d e s w e g e n n i e d e r g e l e g t e W i l l e d e s E r b l a s s e r s m a ß g e b e n d . Ist ein s o l c h e r W i l l e nicht f e s t s t e l l b a r , so m u ß d e r W e r t des N a c h l a s s e s g e m ä ß § 2 3 1 1 f ü r d i e Zeit d e s E r b f a l l s in P a p i e r m a r k g e s c h ä t z t und d e r sich n a c h d e r Z u w e n d u n g s z e i t b e s t i m m e n d e W e r t d e r Z u w e n d u n g , u m die Z u s a m m e n r e c h n u n g d e r b e i d e n W e r t e zu e r m ö g l i c h e n , f ü r d i e Zeit d e s E r b f a l l s in P a p i e r m a r k u m g e r e c h n e t w e r d e n ; d i e so in P a p i e r m a r k e r r e c h n e t e P f l i c h t t e i l s f o r d e r u n g ist d a n n g e m ä ß § 2 3 1 7 R d n . 9 a u f z u w e r t e n ( R G J W 27 N r . 1120). (117)

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§ 2315

Erbrecht

E n t s p r e c h e n d ist a u c h d e r s t ä n d i g e K a u f k r a f t s c h w u n d d e r D - M a r k zu b e r ü c k s i c h tigen (s. a u c h Medicus, D B 74 7 6 4 ) . Es ist f e s t z u s t e l l e n , w e l c h e n W e r t die Z u w e n d u n g zu d e r Zeit h a t t e , als sie g e m a c h t w u r d e . D a n n ist u m z u r e c h n e n , w e l c h e r D M - B e t r a g d i e s e m W e r t im Z e i t p u n k t des E r b f a l l s e n t s p r a c h . D a f ü r k a n n e n t s p r e c h e n d d e n in B G H N J W 74 137 e n t h a l t e n e n A u s f ü h r u n g e n a u c h hier von d e m in d e m statistischen J a h r b u c h d e r B u n d e s r e p u b l i k D e u t s c h l a n d e n t h a l t e n e n P r e i s i n d e x f ü r die L e b e n s h a l t u n g in l a n g j ä h r i g e r U b e r s i c h t a u s g e g a n g e n w e r d e n . D e r f ü r die Z e i t d e r Z u w e n d u n g e r m i t t e l t e D - M a r k - B e t r a g ist mit d e m f ü r die Z e i t des E r b f a l l s g e l t e n d e n I n d e x zu multipliz i e r e n , u n d das P r o d u k t ist d u r c h d e n f ü r die Z e i t d e r Z u w e n d u n g g e l t e n d e n I n d e x z u d i v i d i e r e n . D a s e r g i b t d e n A n r e c h n u n g s w e r t , mit d e m die Z u w e n d u n g d e m W e r t des N a c h l a s s e s z u z u r e c h n e n u n d d a n n auf d e n P f l i c h t t e i l a n z u r e c h n e n ist. 15

3. B e s t i m m u n g des A n r e c h n u n g s w e r t e s durch den Erblasser H a t d e r E r b l a s s e r bei d e r A n r e c h n u n g s b e s t i m m u n g ( R d n . 6 f f ) d e n a n z u r e c h n e n d e n W e r t f e s t g e s e t z t , u n d z w a r auf e i n e n h i n t e r d e m w i r k l i c h e n W e r t e z u r ü c k b l e i b e n d e n Bet r a g , so ist diese F e s t s e t z u n g m a ß g e b e n d ( s o w e i t v o n d e r G e l d e n t w e r t u n g b e t r o f f e n , in d e m f ü r die Z e i t des E r b f a l l s u m z u r e c h n e n d e n B e t r a g e ) . Sind d a d u r c h a n d e r e P f l i c h t t e i l s b e r e c h t i g t e b e n a c h t e i l i g t , so k a n n i h n e n d e r E r g ä n z u n g s a n s p r u c h n a c h § 2 3 2 5 z u s t e hen. D i e F e s t s e t z u n g eines z u h o h e n , d e n E m p f ä n g e r im Pflichtteil b e n a c h t e i l i g e n d e n W e r t e s k a n n n u r als E r b v e r z i c h t z u r G e l t u n g k o m m e n ( R d n . 8).

16

4. Einfluß der W ä h r u n g s r e f o r m S c h w i e r i g k e i t e n k ö n n e n sich, w e n n d e r E r b f a l l n a c h d e r W ä h r u n g s r e f o r m e i n g e t r e t e n ist, b e z ü g l i c h d e r j e n i g e n Z u w e n d u n g e n e r g e b e n , die v o r d e m 21. J u n i 1948 g e m a c h t sind. G r u n d s ä t z l i c h ist d e r W e r t d e r Z u w e n d u n g in d e r d a m a l s g e l t e n d e n R e i c h s m a r k w ä h r u n g zu ermitteln. D e r festgestellte R e i c h s m a r k b e t r a g m u ß entsprechend dem in § 2 W ä h r G e n t h a l t e n e n G e d a n k e n als D M - B e t r a g d e m N a c h l a ß h i n z u g e r e c h n e t w e r d e n . V o n dieser S u m m e ist d e r P f l i c h t t e i l z u b e r e c h n e n , d e r d a n n w i e d e r u m u m d e n in D e u t s c h e M a r k a u s g e d r ü c k t e n B e t r a g d e r Z u w e n d u n g z u k ü r z e n ist ( B G H U r t . v. 19. 10. 1955 I V Z R 4 2 / 5 5 ) . U n b i l l i g k e i t e n k ö n n e n sich e r g e b e n , w e n n n i c h t S a c h w e r t e , s o n d e r n R e i c h s m a r k b e t r ä g e z u g e w a n d t w a r e n . In s o l c h e n Fällen w i r d n o t f a l l s im W e g e d e r e r g ä n z e n d e n T e s t a m e n t s a u s l e g u n g f e s t z u s t e l l e n sein, o b die Z u w e n d u n g mit e i n e m a n d e r e n als i h r e m in D e u t s c h e r M a r k a u s g e d r ü c k t e n N e n n b e t r a g a n z u r e c h n e n ist.

17

VIII. Anrechnungspflicht für nachrückende A b k ö m m l i n g e (Abs. 3) D i e A n r e c h n u n g s p f l i c h t t r i f f t a u c h d e n n a c h r ü c k e n d e n A b k ö m m l i n g , d e r an Stelle des n ä c h s t b e r e c h t i g t e n , a b e r w e g g e f a l l e n e n A b k ö m m l i n g s p f l i c h t t e i l s b e r e c h t i g t g e w o r d e n ist. J e n e r m u ß sich auf s e i n e n Pflichtteil die d e m w e g g e f a l l e n e n A b k ö m m l i n g g e m a c h t e n Z u w e n d u n g e n a n r e c h n e n lassen. D i e auf diese W e i s e v o n d e r A n r e c h n u n g s p f l i c h t B e t r o f f e n e n k ö n n e n G e s c h w i s t e r o d e r A b k ö m m l i n g e des w e g g e f a l l e n e n p f l i c h t t e i l s b e r e c h t i g t e n A b k ö m m l i n g s sein.

18

Falls d e r a n r e c h n u n g s p f l i c h t i g e A b k ö m m l i n g v o r d e m E r b l a s s e r v e r s t o r b e n ist, m u ß d e r an seine Stelle t r e t e n d e A b k ö m m l i n g die j e n e m g e m a c h t e n Z u w e n d u n g e n sich e b e n s o a n r e c h n e n lassen w i e d i e s e r es m ü ß t e , w e n n e r d e n E r b f a l l e r l e b t h ä t t e u n d p f l i c h t t e i l s b e r e c h t i g t g e w o r d e n w ä r e . Es k o m m t n i c h t d a r a u f a n , o b e r d e n W e g g e f a l l e nen b e e r b t h a t o d e r selbst in d e n G e n u ß d e r Z u w e n d u n g g e l a n g t ist. N i c h t s B e s o n d e r e s gilt, w e n n d e r an die Stelle des W e g g e f a l l e n e n T r e t e n d e dessen A b k ö m m l i n g ist. Ist er (IIS)

Pflichtteil ( J o h a n n s e n )

§ 2315

d a g e g e n ein mit d e m W e g g e f a l l e n e n in d e r Seitenlinie v e r w a n d t e r A b k ö m m l i n g des E r b lassers, so ist § 1935 e n t s p r e c h e n d a n z u w e n d e n . D a n a c h ist d e r u r s p r ü n g l i c h e P f l i c h t teil, d e r sich e r g e b e n w ü r d e , w e n n d e r V o r g e h e n d e nicht w e g g e f a l l e n w ä r e , und d e r e n d gültige nach d e m W e g f a l l sich e r g e b e n d e Pflichtteil zu b e r e c h n e n . D e r u r s p r ü n g l i c h e Pflichtteil m u ß d e m Berechtigten verbleiben. Er wird d u r c h die A n r e c h n u n g d e r d e m W e g g e f a l l e n e n g e m a c h t e n Z u w e n d u n g e n nicht b e e i n t r ä c h t i g t . A n d e r s e i t s m i n d e r n Z u w e n d u n g e n , die dem P f l i c h t t e i l s b e r e c h t i g t e n selbst g e m a c h t sind, nicht den Teil des Pflichtteils, den er d u r c h d e n W e g f a l l des ihm V o r g e h e n d e n erhält. Falls d e r v o r g e h e n d e A b k ö m m l i n g als P f l i c h t t e i l s b e r e c h t i g t e r d a d u r c h w e g g e f a l - 1 9 len ist, d a ß er d u r c h letztwillige V e r f ü g u n g von d e r E r b f o l g e ausgeschlossen und ihm dabei d e r Pflichtteil e n t z o g e n ist, d a ß er d e n Erbteil a u s g e s c h l a g e n h a t o d e r f ü r e r b u n w ü r d i g e r k l ä r t ist, ist Abs. 3 n u r a n w e n d b a r , w e n n an Stelle des W e g g e f a l l e n e n ein Abk ö m m l i n g von ihm tritt. D i e G e s c h w i s t e r des W e g g e f a l l e n e n b r a u c h e n sich die diesem g e m a c h t e n Z u w e n d u n g e n nicht auf ihren Pflichtteil a n r e c h n e n zu lassen, da dieser nach § 2 3 1 0 d u r c h d e n W e g f a l l des n e b e n ihnen P f l i c h t t e i l s b e r e c h t i g t e n in seiner H ö h e ü b e r h a u p t nicht b e r ü h r t w i r d . Abs. 3 ist nicht a n z u w e n d e n , w e n n an die Stelle des w e g g e f a l l e n e n A b k ö m m - 2 0 lings die Eltern des Erblassers pflichtteilsberechtigt w e r d e n . Aus § 2 3 0 9 ist a b e r h e r z u leiten, d a ß die Z u w e n d u n g e n p r a k t i s c h a u c h auf ihren Pflichtteil a n z u r e c h n e n sind (vgl. d a r ü b e r u n t e n R d n . 23). W a s in d e n A n m . zu § 2 0 5 1 von d e r A u s g l e i c h u n g s p f l i c h t gesagt ist, gilt hier 2 1 von d e r A n r e c h n u n g s p f l i c h t . Die e n t s p r e c h e n d e A n w e n d u n g ist auch d a n n g e b o t e n , w e n n ein F r e m d e r als 2 2 E r b e e i n g e s e t z t und d e r n a c h r ü c k e n d e A b k ö m m l i n g d e r einzige in B e t r a c h t k o m m e n d e P f l i c h t t e i l s b e r e c h t i g t e ist. D e r Erblasser k a n n die A n w e n d u n g des § 2 0 5 1 d a d u r c h ausschließen, d a ß er die A n r e c h n u n g d e m E m p f ä n g e r d e r Z u w e n d u n g n u r f ü r seine P e r s o n z u r Pflicht m a c h t . D e r N a c h r ü c k e n d e ist h i e r f ü r beweispflichtig.

IX. Verhältnis zu § 2309. Nachrücken der Eltern des Erblassers Zu b e a c h t e n ist, d a ß d e r e n t f e r n t e r e A b k ö m m l i n g nach § 2 3 0 9 R d n . 5 ff insoweit nicht pflichtteilsberechtigt ist, als d e r v o r g e h e n d e B e r e c h t i g t e d e n Pflichtteil v e r l a n g e n k a n n o d e r das ihm H i n t e r l a s s e n e a n n i m m t . N u n k a n n z w a r d e r E m p f ä n g e r d e r a n z u r e c h n e n d e n Z u w e n d u n g , soweit sie a n z u r e c h n e n ist, den Pflichtteil „ n i c h t v e r l a n g e n " . A b e r d o c h n u r deshalb nicht, wei er d u r c h d e n V o r e m p f a n g hierauf s c h o n bei Lebzeiten a b g e f u n d e n w o r d e n ist, o h n e d a ß ihm die einmal e m p f a n g e n e Z u w e n d u n g w i e d e r e n t z o g e n w e r d e n k a n n . Mit Planck/Greiff A n m . 8 b m u ß eine d e r a r t i g e V o r a u s g e w ä h r u n g d e m H i n t e r l a s s e n e n gleichgestellt w e r d e n . D i e A n n a h m e d e r Z u w e n d u n g als „ d e s H i n t e r l a s s e n e n " läßt es deshalb insoweit ü b e r h a u p t nicht z u m N a c h r ü c k e n e n t f e r n t e r e r P f l i c h t t e i l s b e r e c h t i g t e r k o m m e n . S o w e i t d e n n o c h die Eltern des Erblassers n a c h r ü c k e n , z. B. w e g e n E r b u n w ü r d i g k e i t des einzigen A b k ö m m l i n g s , d e r d u r c h a n z u r e c h n e n d e Z u w e n d u n g e n bereits teilweise auf d e n Pflichtteil a b g e f u n d e n ist, h a b e n sie p r a k t i s c h die A n r e c h n u n g s p f l i c h t ebenfalls g e g e n sich gelten zu lassen. Z w a r nicht auf G r u n d von § 2315 Abs. 3, d e r n u r auf A b k ö m m l i n g e b e r e c h n e t ist. W o h l a b e r auf G r u n d von § 2309, d e r ein Pflichtteilsrecht d e r Eltern n u r insoweit e n t s t e h e n läßt, als d e r w e g g e f a l l e n e Abk ö m m l i n g nicht s c h o n u n t e r L e b e n d e n hierauf a b g e f u n d e n w a r . Ist er s c h o n v o r d e m Erblasser v e r s t o r b e n , so hat sich d a m i t die A n r e c h n u n g s p f l i c h t ü b e r h a u p t erledigt. D i e Eltern k ö n n e n d a n n k r a f t eigenen R e c h t s ihren vollen Pflichtteil f o r d e r n (§ 2309 R d n . 5). (i Ii)

23

§ 2315 24

Erbrecht

X. Anwendung für die §§ 2303, 2 3 0 5 — 2 3 0 7 N a c h d e r Absicht des G e s e t z g e b e r s soll im Falle d e r A n r e c h n u n g d e r nach § 2 3 1 5 zu b e r e c h n e n d e P f l i c h t t e i l s a n s p r u c h d e r j e n i g e sein, d e r allein d e m Pflichtteilsberechtigten z u s t e h t . N i c h t den in § 2 3 0 3 Abs. 1 S a t z 2 g e n a n n t e n n o r m a l e n P f l i c h t t e i l s a n s p r u c h , s o n d e r n d e n sich aus § 2 3 1 5 e r g e b e n d e n w i r k l i c h e n k a n n d e r B e r e c h t i g t e g e g e n d e n E r b e n geltend m a c h e n .

25

26

E n t s p r e c h e n d m u ß a u c h in § § 2 3 0 5 u n d 2 3 0 6 auf das V e r h ä l t n i s des hinterlassenen Erbteils zu d e m W e r t des nach § 2 3 1 5 zu b e r e c h n e n d e n P f l i c h t t e i l s a n s p r u c h s abgestellt w e r d e n . D e n n allein d a r a u f k o m m t es an, o b und wie weit dieser A n s p r u c h d u r c h die E r b e i n s e t z u n g g e d e c k t ist. D e r Berechtigte hat d a h e r nach § 2 3 0 5 n u r insoweit einen P f l i c h t t e i l s r e s t a n s p r u c h , als d e r W e r t des ihm Z u g e w a n d t e n d e n ihm nach § 2 3 1 5 z u s t e h e n d e n wi rklichen P f l i c h t t e i l s a n s p r u c h nicht d e c k t . N u r w e n n d e r W e r t des hinterlassenen Erbteils diesen A n s p r u c h nicht übersteigt, fallen die auf d e m Erbteil r u h e n d e n Bes c h r ä n k u n g e n und B e s c h w e r u n g e n nach § 2 3 0 6 Abs. 1 S a t z 1 f o r t . Schlägt d e r Pflichtteilsberechtigte den ihm hinterlassenen Erbteil nach § 2306 Abs. 1 Satz 2 aus, d a n n k a n n e r d e n ihm nach § 2 3 1 5 z u s t e h e n d e n P f l i c h t t e i l s a n s p r u c h n u r geltend m a c h e n , w e n n d e r W e r t des b e s c h w e r t e n Erbteils g r ö ß e r w a r als dieser A n s p r u c h . F ü r § 2 3 0 7 k o m m t es gleichfalls auf das V e r h ä l t n i s des W e r t e s des V e r m ä c h t n i s s e s zu d e m sich nach § 2315 erg e b e n d e n A n s p r u c h an.

XI. Anrechnung auf Zugewinnausgleichsforderung und Pflichtteil des Ehegatten Falls ein Erblasser, d e r mit seinem E h e g a t t e n im G ü t e r s t a n d d e r Z u g e w i n n g e m e i n s c h a f t gelebt h a t , b e s t i m m t h a t , eine von ihm g e m a c h t e Z u w e n d u n g solle nach § 1380 auf die Z u g e w i n n a u s g l e i c h s f o r d e r u n g u n d a u c h auf d e n Pflichtteil a n g e r e c h n e t w e r d e n , ist zu b e a c h t e n , d a ß sie nicht d o p p e l t a n g e r e c h n e t w e r d e n d a r f . S o w e i t d e r W e r t d e r Z u w e n d u n g d u r c h die A n r e c h n u n g auf die A u s g l e i c h s f o r d e r u n g v e r b r a u c h t ist, k a n n er nicht m e h r auf den Pflichtteil a n g e r e c h n e t w e r d e n . D i e Z u g e w i n n a u s g l e i c h s f o r d e r u n g b e t r ä g t die H ä l f t e des a u s z u g l e i c h e n d e n Z u g e w i n n s (§ 1378 Abs. 1). D e r W e r t d e r Z u w e n d u n g m u ß , um die A u s g l e i c h s f o r d e r u n g n a c h § 1380 d u r c h eine A n r e c h n u n g in Fortfall zu b r i n g e n , m i n d e s t e n s so g r o ß wie d e r a u s z u g l e i c h e n d e Z u g e w i n n sein. Eine A n r e c h n u n g auf d e n Pflichtteil ist d a h e r n u r insoweit m ö g l i c h , als d e r W e r t d e r Z u w e n d u n g d e n a u s z u g l e i c h e n d e n Z u g e w i n n übersteigt. F ü r die B e r e c h n u n g d e r Z u g e w i n n a u s g l e i c h s f o r d e r u n g u n d des Pflichtteils sind f ü r d e n Fall, d a ß d e r E h e g a t t e als gesetzlicher Erbe neben Abkömmlingen berufen wäre, folgende Formeln anzuwenden, wenn bezeichnet wird: Auszugleichender Zugewinn des Erblassers . . . Ausgleichsforderung Reinnachlaß einschließlich des auszugleichenden Zugewinns vor Abzug der Ausgleichsforderung Pflichtteil Zuwendung Belastung der Erben Gesamterwerb des Ehegatten

27

Az Af Rn Pf Zw Be Ge

Bei A n r e c h n u n g n u r auf die A u s g l e i c h s f o r d e r u n g : .c M =

Az + Z w ^

„

Z W =

Az - Z w 2 (120)

Pflichtteil (Johannsen)

§ 2315

E i n e A u s g l e i c h s f o r d e r u n g b e s t e h t nicht m e h r , w e n n Z w gleich o d e r g r ö ß e r als A z ist. S i e ist d a n n d u r c h d i e Z u w e n d u n g a b g e g o l t e n . F a l l s Z w g r ö ß e r a l s A z ist, w i r d A f j n e g a t i v . D a s ist b e d e u t s a m , w e n n d i e Z u w e n d u n g a u c h n o c h a u f d e n P f l i c h t t e i l a n z u r e c h n e n ist ( v g l . R d n . 2 9 ) . W e n n s i e n u r a u f d i e A u s g l e i c h s f o r d e r u n g a n z u r e c h n e n ist, k a n n diese im u n g ü n s t i g s t e n

Fall d u r c h die A n r e c h n u n g entfallen. D e r

überlebende

E h e g a t t e ist n i c h t v e r p f l i c h t e t , d i e e m p f a n g e n e Z u w e n d u n g g a n z o d e r t e i l w e i s e z u r ü c k zuzahlen. Bei d e r B e r e c h n u n g d e s Pflichtteils m u ß nach § 2 3 1 1 v o n R n n o c h die A u s g l e i c h s f o r d e r u n g als N a c h l a ß v e r b i n d l i c h k e i t a b g e r e c h n e t w e r d e n . D a d u r c h , d a ß die Z u w e n d u n g auf die A u s g l e i c h s f o r d e r u n g a n g e r e c h n e t wird, wird diese geringer, der Pflichtteil wird, da nur die tatsächlich von den Erben zu befriedigende A u s g l e i c h s f o r d e r u n g von R n a b z u z i e h e n ist, u m — —

g r ö ß e r s e i n , als e r w ä r e , w e n n d e r E r b l a s s e r d i e A n r e c h -

16

n u n g n i c h t a n g e o r d n e t h ä t t e . D e m n a c h ist

Pf,

=

|

(

=

T

1

r

n

/„

,

-

^

2

2

Afi +

Ge, =

Af! + Pfi +

)

Z w - Az \

\

Be! =

-

)

P^ Zw.

Bei A n r e c h n u n g nur auf den Pflichtteil:

Pf2

= -j- ( R n + Zw -

Be2 =

Af2 + Pf2

Ge2

Af2 + Pf2 +

-

Zw

Zw.

Bei A n r e c h n u n g auf A u s g l e i c h s f o r d e r u n g und Pflichtteil: In d i e s e m F a l l d a r f d i e Z u w e n d u n g ( Z w ) n i c h t z w e i m a l a b g e z o g e n w e r d e n , s o n d e r n i n s g e s a m t n u r e i n m a l . B e j ist d i e S u m m e v o n A f ] u n d P f j . V o n d i e s e r S u m m e ist Z w n i c h t m e h r a b z u z i e h e n , d a d i e s e r W e r t b e r e i t s in d e r F o r m e l f ü r A f j a b g e z o g e n S o f e r n Z w g r ö ß e r ist a l s A z , e r g i b t s i c h f ü r A f j e i n n e g a t i v e r W e r t , d e r a u f P f )

ist.

anzu-

r e c h n e n ist. A n s i c h w ä r e v o n d e r F o r m e l f ü r P f 2 a u s z u g e h e n ; j e d o c h d a r f b e i d i e s e r Formel Zw —-—für (121)

in

der

den

Klammer

nicht

überlebenden

Zw,

sondern

Ehegatten

bereits

nur als

Zw

hinzugerechnet

^ auszugleichender

werden,

da

Zugewinn

in

Erbrecht

§ 2315

R e c h n u n g g e s t e l l t w o r d e n ist, s o d a ß h i e r v o n n i c h t n o c h m a l s d i e P f l i c h t t e i l s q u o t e b e a n sprucht werden kann. D a n n entspricht der Minuend der Formel für Pf2 der Formel für Pf i. D e m n a c h b e t r ä g t

0

Ge3 =

30

Az - Z w

3=

2

+.

1

/„

T (Rn+

Z w - Az \

2 )

Be3 + Z w .

D i e B e s t i m m u n g des Erblassers über die A n r e c h n u n g auf A u s g l e i c h s f o r d e r u n g u n d Z u w e n d u n g b e z w e c k t , d e n E h e g a t t e n , s o w e i t es d i e G r ö ß e d e r Z u w e n d u n g e r l a u b t , w i r t s c h a f t l i c h n i c h t b e s s e r z u s t e l l e n , als e r s t e h e n w ü r d e , w e n n d i e Z u w e n d u n g n i c h t g e m a c h t , s o n d e r n als a u s z u g l e i c h e n d e r Z u g e w i n n im N a c h l a ß v e r b l i e b e n w ä r e . D i e s e s E r g e b n i s k a n n n u r e r r e i c h t w e r d e n , w e n n d i e Z u w e n d u n g n i c h t g r ö ß e r g e w e s e n ist als A u s g l e i c h s f o r d e r u n g u n d P f l i c h t t e i l sein w ü r d e n , w e n n sie n i c h t g e m a c h t w ä r e , s o n d e r n als a u s z u g l e i c h e n d e r Z u g e w i n n im N a c h l a ß v e r b l i e b e n w ä r e . I n d i e s e m Fall w ä r e

Af

4

=

Pf4 -

A z

Z w

+

j - (Rn + Zw -

= j - (

R n

+

Ge4 = Af4 + Pf4

Es m u ß a l s o sein

Ge3 = Ge4 A z - Z w

— 2 —

,

1

i l

(n

,

_Zw_-Az\

— r

_

r

Z

„

w

=

Az + Z w

— i —

,

1

t

/„

\

,

Z w - A z \

— i — )

0 = 0.

31

Entsprechende Formeln gelten, wenn der Ehegatte gesetzlicher Erbe neben Verw a n d t e r d e r z w e i t e n O r d n u n g w ä r e , n u r ist d a n n d e r D i v i s o r f ü r Pf n i c h t ~ ' / 8 , s o n d e r n -I/4.

32

W e n n d e r E r b l a s s e r die A n r e c h n u n g d e r Z u w e n d u n g auf Pflichtteil u n d Ausg l e i c h s f o r d e r u n g a n g e o r d n e t h a t , ist es p r a k t i s c h , z u n ä c h s t A u s g l e i c h s f o r d e r u n g u n d P f l i c h t t e i l f ü r d e n Fall a u s z u r e c h n e n , d a ß d i e Z u w e n d u n g n o c h als a u s z u g l e i c h e n d e r Z u g e w i n n im N a c h l a ß v e r b l i e b e n w ä r e , a l s o A f 4 u n d P f 4 n a c h d e n o b e n R d n . 30 m i t g e t e i l t e n F o r m e l n . Ist d i e Z u w e n d u n g g l e i c h o d e r g r ö ß e r als d i e S u m m e d i e s e r B e t r ä g e , d a n n ist d e r E h e g a t t e d u r c h d i e Z u w e n d u n g voll a b g e f u n d e n . I h m s t e h t k e i n e A u s g l e i c h s f o r d e r u n g und kein Pflichtteil m e h r zu.

33

N u r w e n n d i e Z u w e n d u n g g e r i n g e r ist, d a n n ist es n o t w e n d i g , Be3 n a c h d e r F o r m e l R d n . 2 9 a u s z u r e c h n e n . N u r d a n n e r g i b t sich f ü r Be3 ein p o s i t i v e r W e r t , d e n d e r E h e g a t t e n o c h als A u s g l e i c h s f o r d e r u n g u n d P f l i c h t t e i l z u b e a n s p r u c h e n h a t . (122)

Pflichtteil (Johannsen)

§ 2316

Falls die Pflichtteilslast nach § § 2 3 2 0 , 2321 ein e i n z e l n e r M i t e r b e o d e r ein V e r - 3 4 m ä c h t n i s n e h m e r g a n z o d e r z u m Teil zu t r a g e n hat, ist es n o t w e n d i g , die H ö h e von Pflichtteil u n d A u s g l e i c h s f o r d e r u n g g e s o n d e r t zu b e r e c h n e n . In diesem Fall m u ß die Z u w e n d u n g in d e r R e i h e n f o l g e auf A u s g l e i c h s f o r d e r u n g und Pflichtteil a n g e r e c h n e t w e r d e n , die d e r Erblasser b e s t i m m t hat. H a t d e r Erblasser b e s t i m m t , d a ß die Z u w e n d u n g z u n ä c h s t auf die A u s g l e i c h s f o r - 3 5 d e r u n g a n z u r e c h n e n sei, ist eine A n r e c h n u n g auf d e n Pflichtteil nicht möglich, w e n n die Z u w e n d u n g gleich o d e r kleiner als Az ist. Sie wird d a n n bereits v e r b r a u c h t , um die Ausg l e i c h s f o r d e r u n g a b z u d e c k e n . A u s g l e i c h s f o r d e r u n g und Pflichtteil sind in diesem Falle nach den F o r m e l n R d n . 27 zu b e r e c h n e n . Ist Z w g r ö ß e r als A z , d a n n ist die A u s g l e i c h s f o r d e r u n g d u r c h die A n r e c h n u n g 3 6 a b g e d e c k t , u n d d e r B e t r a g , d e r g e m ä ß R d n . 29 nach d e r F o r m e l f ü r Be3 zu b e r e c h n e n ist, ist die H ö h e des n o c h g e s c h u l d e t e n Pflichtteils. H a t d e r Erblasser b e s t i m m t , d a ß die Z u w e n d u n g z u n ä c h s t auf den Pflichtteil 3 7 und d a n n erst auf die A u s g l e i c h s f o r d e r u n g a n z u r e c h n e n sei, d a n n ist eine A n r e c h n u n g auf die A u s g l e i c h s f o r d e r u n g nicht m ö g l i c h , w e n n Z w gleich o d e r kleiner als 1

/

D

,

Z w - Az \

2

)

ist, da sie d a n n bereits v e r b r a u c h t w i r d , u m den Pflichtteil a b z u d e c k e n . In diesem Fall sind A u s g l e i c h s f o r d e r u n g u n d Pflichtteil n a c h d e n R d n . 28 mitgeteilten F o r m e l n zu berechnen. Ist die Z u w e n d u n g g r ö ß e r als

38

1 /„ — (Rn+

Z w - Az \ )

d a n n ist d e r Pflichtteil d u r c h die A n r e c h n u n g a b g e d e c k t , und d e r B e t r a g , d e r g e m ä ß R d n . 29 nach d e r F o r m e l f ü r Be3 zu b e r e c h n e n ist, ist die H ö h e d e r noch g e s c h u l d e t e n Ausgleichsforderung. W e n n d e r Erblasser die R e i h e n f o l g e d e r A n r e c h n u n g nicht b e s t i m m t h a t und 3 9 die Z u w e n d u n g g e r i n g e r ist als die S u m m e von A f 4 u n d Pf4 ( R d n . 30), d a n n m u ß d e r Betrag, d e r g e m ä ß R d n . 29 nach d e r F o r m e l f ü r Be3 zu b e r e c h n e n ist, im V e r h ä l t n i s von Af4 zu P f 4 auf A u s g l e i c h s f o r d e r u n g und Pflichtteil verteilt w e r d e n .

§ 2316 D e r Pflichtteil eines Abkömmlings bestimmt sich, wenn mehrere Abkömmlinge vorhanden sind und unter ihnen im Falle der gesetzlichen Erbfolge eine Zuwendung des Erblassers oder Leistungen der in § 2057 a bezeichneten Art zur Ausgleichung zu bringen sein würden, nach demjenigen, was auf den gesetzlichen Erbteil unter Berücksichtigung der Ausgleichungspflichten bei der Teilung entfallen würde. Ein Abkömmling, der durch Erbverzicht von der gesetzlichen Erbfolge ausgeschlossen ist, bleibt bei der Berechnung außer Betracht. Ist der Pflichtteilsberechtigte Erbe und beträgt der Pflichtteil nach Abs. 1 mehr als der Wert des hinterlassenen Erbteils, so kann der Pflichtteilsberechtigte von den Miterben den Mehrbetrag als Pflichtteil verlangen, auch wenn der hinterlassene Erbteil die Hälfte des gesetzlichen Erbteils erreicht oder übersteigt. (123)

Erbrecht

§ 2316

Eine Z u w e n d u n g d e r im § 2 0 5 0 A b s . 1 b e z e i c h n e t e n A r t k a n n d e r Erblasser nicht z u m N a c h t e i l eines P f l i c h t t e i l s b e r e c h t i g t e n v o n d e r B e r ü c k s i c h t i g u n g a u s s c h l i e ß e n . Ist eine n a c h A b s . 1 zu b e r ü c k s i c h t i g e n d e Z u w e n d u n g z u g l e i c h n a c h § 2 3 1 5 auf d e n P f l i c h t t e i l a n z u r e c h n e n , s o k o m m t sie auf d i e s e n nur mit d e r H ä l f t e d e s W e r t e s z u r A n rechnung. E I 1 9 8 9 A b s . 1 N r . 3, A b s . 4, 1 9 9 0 A b s . 2 II 2 1 8 1 ; M 5 4 1 0 — 4 1 6 ; P 5 5 2 1 — 5 2 5 , 8 9 2 ; 6 102, 103, 3 2 0 , 3 5 1 ; K B 3 2 3 f f . Ausgleichungspflicht

I. II. III. IV.

V. VI. VII. VIII. IX. X. 1

Übersicht Rdn. Rdn. 1 Voraussetzungen des Abs. 1 XI. Nachträgliche Anordnung der Ausglei2 Ausgleichungspflicht chung 18 3 XII. Zusammentreffen von AusgleichungsAuskunftspflicht 4-8 Berechnung des Pflichtteils pflicht und Anrechnungspflicht (Abs. 4) . 19-22 1. Hinzurechnungen des Werts der Zu 1. Allgemeiner Grundsatz 19 4-6 Wendungen 2. Zusammentreffen von pflichtteilsbe7, 8 2. Bewertung der Zuwendungen rechtigten Abkömmlingen mit dem Erbverzicht 9,i, 10 Ehegatten des Erblassers 20, 21 11 Pflichtteil des überlebenden Ehegatten a) Ausgleichung und Anrechnung Verhältnis des § 2316 zu § 2309 12 -14 allein unter den Abkömmlingen . . 20 15 Mehrbetrag des Pflichtteils (Abs. 2) . . . . b) Nebeneinander von Ausgleichs16 Ausgleichung von Ausstattungen (Abs. 3) posten und nur auf den Pflichtteil Verzicht auf die aus der Ausgleichung eranzurechnenden Zuwendungen . . 21 17 wachsenen Rechte 3. Besonderheiten. Auskunft 22 I. V o r a u s s e t z u n g e n des A b s . 1

E s h a n d e l t sich u m d i e B e r e c h n u n g d e s P f l i c h t t e i l s e i n e s A b k ö m m l i n g s n e b e n e i n e m o d e r m e h r e r e n A b k ö m m l i n g e n , n i c h t w i e in § 2 3 1 5 ( d o r t R d n . 1) d e s P f l i c h t t e i l s b e r e c h t i g t e n s c h l e c h t h i n , u n d z w a r u m d i e n ä h e r e B e s t i m m u n g d e s n a c h § 2 3 0 3 R d n . 17 h i e r f ü r m a ß g e b e n d e n gesetzlichen Erbteils. Die a n d e r e n — n ä h e r e n o d e r e n t f e r n t e r e n — A b k ö m m l i n g e (§ 2 3 0 9 ) m ü s s e n v o r h a n d e n s e i n , d . h. z u r Z e i t d e s E r b f a l l s g e l e b t h a b e n . O b sie, allein o d e r n e b e n F r e m d e n , E r b e n o d e r P f l i c h t t e i l s b e r e c h t i g t e g e w o r d e n s i n d , ist g l e i c h g ü l t i g , w o f e r n sie n u r g e m ä ß § 2 3 1 0 „ m i t g e z ä h l t w e r d e n " . N u r d e r V e r z i c h t e n d e und d e r E r b u n f ä h i g e bleiben a u ß e r B e t r a c h t ( R d n . 9). Pflichtteilsberechtigter A b k ö m m l i n g d e s V a t e r s s i n d a u c h d e s s e n n i c h t e h e l i c h e K i n d e r , g l e i c h o b sie d a s v o l l e E r b r e c h t o d e r n u r e i n e n E r b e r s a t z a n s p r u c h h a b e n ( § 2 3 3 8 a S a t z 2). Sie w e r d e n bei d e r A u s g l e i c h u n g , d e r B e r e c h n u n g des Pflichtteils u n d d e r A n r e c h n u n g auf diesen e b e n s o wie andere A b k ö m m l i n g e behandelt. 2

II. A u s g l e i c h u n g s p f l i c h t D i e B e s t i m m u n g e n ü b e r d i e P f l i c h t z u r A u s g l e i c h u n g v o n Z u w e n d u n g e n im F a l l e d e r g e s e t z l i c h e n E r b f o l g e sind in d e n §§ 2 0 5 0 ff e n t h a l t e n . D e r E r b e , d e r d u r c h d i e Z u w e n d u n g m e h r e r h a l t e n h a t , als i h m bei d e r A u s e i n a n d e r s e t z u n g z u k o m m e n w ü r d e , b r a u c h t w e d e r den M e h r b e t r a g h e r a u s z u z a h l e n ( § 2 0 5 6 ) n o c h d e n Pflichtteil zu z a h l e n , w e n n d i e Z u w e n d u n g d a s e i n z i g e , r e c h n u n g s m ä ß i g e A k t i v u m d e s N a c h l a s s e s ist. E r k ö n n t e g e g e b e n e n f a l l s n u r m i t d e m P f l i c h t t e i l s e r g ä n z u n g s a n s p r u c h a u s § § 2 3 2 5 ff b e langt w e r d e n ( R G 77 282).

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III. A u s k u n f t s p f l i c h t In e n t s p r e c h e n d e r A n w e n d u n g d e s § 2 0 5 7 ist d e r E r b e z u r A u s k u n f t ü b e r a u s z u gleichende Z u w e n d u n g e n auch d a n n verpflichtet, w e n n ihm der Pflichtteilsberechtigte (124)

Pflichtteil (Johannsen)

§ 2316

nicht als Miterbe, sondern nur als Pflichtteilsgläubiger gegenübersteht ( B G H 33 379; Urt. v. 24. 9. 1953 IV Z R 3 7 / 5 3 ; s. dazu §2314 Rdn. 8). Diese A u s k u n f t hat sich auf eine Ausstattung zu erstrecken, deren Ausgleichung ihm zum Nachteil des Pflichtteilsberechtigten (Abs. 3) vom Erblasser erlassen worden ist ( R G W a r n R s p r . 1912 N r . 173). IV. Berechnung des Pflichtteils

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1. Hinzurechnung des Werts der Zuwendungen Auch w e n n es nicht z u r gesetzlichen Erbfolge und damit z u r D u r c h f ü h r u n g der Ausgleichung k o m m t , wird doch die Ausgleichungspflicht r e c h n u n g s m ä ß i g berücksichtigt. Die H ä l f t e des auf dieser G r u n d l a g e ermittelten gesetzlichen Erbteils bildet den Pflichtteil. Dabei ist festzuhalten, d a ß die Ausgleichung nur unter den Abkömmlingen und nur innerhalb des auf sie entfallenden Nachlaßanteils stattfindet. D e m W e r t des Nachlasses, der den Abkömmlingen einschließlich derjenigen zu- 5 k o m m e n w ü r d e , die g e m ä ß § 2 3 1 0 bei der Berechnung des Pflichtteils mitzuzählen sind, sind die W e r t e sämtlicher Z u w e n d u n g e n , die bei der gesetzlichen Erbfolge auszugleichen w ä r e n , h i n z u z u r e c h n e n (§2055 Abs. 1 Satz 2). Falls bei der gesetzlichen Erbfolge nur A b k ö m m l i n g e Erben w ü r d e n , w ä r e der W e r t der Z u w e n d u n g e n zu dem W e r t des Gesamtnachlasses h i n z u z u r e c h n e n . N a c h § 2057 a besteht eine besondere Ausgleichspflicht, wenn ein A b k ö m m l i n g durch Mitarbeit im H a u s h a l t , Beruf o d e r Geschäft des Erblassers w ä h r e n d längerer Zeit, durch erhebliche Geldleistungen o d e r in a n d e r e r Weise in besonderem M a ß e dazu beigetragen hat, daß das V e r m ö g e n des Erblassers erhalten o d e r vermehrt w u r d e . Dasselbe gilt, wenn ein Abkömmling den Erblasser unter V e r z i c h t auf eigenes berufliches Eink o m m e n längere Zeit gepflegt hat. In diesen Fällen ist ein Ausgleichungsbetrag festzusetzen. Die Ausgleichung wird in d e r Weise v o r g e n o m m e n , daß dieser Betrag von dem W e r t des Nachlasses, der auf die A b k ö m m l i n g e entfällt (s. unten Rdn. 6), a b g e z o g e n wird. N a c h diesem so verminderten N a c h l a ß berechnet sich der W e r t der Anteile der Abkömmlinge. D e m Teil, der auf den ausgleichsberechtigten A b k ö m m l i n g entfällt, wird der Ausgleichsbetrag hinzugerechnet. Die H ä l f t e dieser S u m m e ist dessen Pflichtteil. Eine A n r e c h n u n g auf den Pflichtteil nach Absatz 4 kann in diesen Fällen nicht in Betracht k o m m e n , da der nach § 2057 a begünstigte A b k ö m m l i n g nichts e m p f a n g e n hat, was angerechnet werden könnte. Beispiel:^!ert des Nachlasses 20 000 D M . Gesetzliche Erben sind die E h e f r a u zu ' / 2 und 4 K i n d e r A, B, C und D zu je ' / 8 . D hat f ü r den Erblasser Leistungen e r b r a c h t , f ü r die ein Ausgleichungsbetrag von 2000 D M a n z u s e t z e n sind. Für die Berechnung des Erbteils der A b k ö m m l i n g e ist von einem N a c h l a ß von 10 000 D M — 2000 D M = 8000 D M auszugehen. D e r Erbteil der überlebenden Ehef r a u beträgt 10 000 D M , der von A, B und C je 2000 D M . D erhält 2000 D M + 2000 D M (Ausgleichsbetrag) = 4000 D M . Sein Pflichtteil beträgt 2000 D M . Falls neben den A b k ö m m l i n g e n auch der überlebende Ehegatte des Erblassers 6 z u r gesetzlichen Erbfolge gelangen w ü r d e , wäre der W e r t der Z u w e n d u n g e n , da der Erbteil des Ehegatten ' / 4 o d e r nach § 1371 ' / 2 , nach § 1931 Abs. 4 eventuell auch 1 / 3 beträgt, nur dem W e r t e von 4 o d e r 1 / 2 o d e r 2 / 3 des Nachlasses h i n z u z u r e c h n e n . Erbund Pflichtteil des überlebenden Ehegatten werden sonach durch die Bestimmungen des §2316 nicht beeinflußt. Beispiel: D e r W e r t des Nachlasses beträgt 2 000 D M . Gesetzliche Erben sind die überlebende E h e f r a u E zu 1 / 4 (da G ü t e r t r e n n u n g und § 1371 Abs. I nicht zutrifft) und die A b k ö m m l i n g e A, B und C gleichfalls zu je 1 /4. A hat eine auszugleichende Z u w e n d u n g in H ö h e von 1 250 D M , C eine solche in H ö h e von 250 D M erhalten. D e r gesetzliche Erbteil d e r E h e f r a u beträgt dann 500 D M , ihr Pflichtteil 250 D M . D e r gesetzliche (125)

§ 2316

Erbrecht

Erbteil d e r A b k ö m m l i n g e b e t r ä g t (1500 + 1250 + 250) : 3 = 1000 D M . D a A bereits m e h r als diesen B e t r a g , n ä m l i c h 1250 D M a u s z u g l e i c h e n d e Z u w e n d u n g e m p f a n g e n hat, greift § 2 0 5 6 d u r c h ( R G W a r n R s p r l 9 1 3 N r . 252). A ist a b g e f u n d e n . E r hat w e d e r E r b - n o c h P f l i c h t t e i l s a n s p r ü c h e . D e r gesetzliche Erbteil von B und C b e l ä u f t sich auf (1500 + 250) : 2 = 875 D M . B e r h ä l t diesen Betrag. C m u ß sich d a r a u f 250 D M a n r e c h nen lassen und erhält 625 D M . E n t s p r e c h e n d b e t r ä g t d e r P f l i c h t t e i l s a n s p r u c h des B 437,50 D M und d e r des C 312,50 D M . 7

2. Bewertung der Zuwendungen Sind bei einem w ä h r e n d d e r I n f l a t i o n s z e i t e r f o l g t e n Erbfall Z u w e n d u n g e n aus d e r Zeit v o r d e r I n f l a t i o n zu b e r ü c k s i c h t i g e n , so gilt f ü r die W e r t b e r e c h n u n g E n t s p r e c h e n des wie nach § 2 3 1 5 R d n . 14 ( R G J R 2 7 N r . 1120). D e r K a u f k r a f t s c h w u n d ist hier e b e n s o wie bei § 2315 zu b e r ü c k s i c h t i g e n . D a z u siehe § 2315 R d n . 14.

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M a ß g e b e n d f ü r die B e m e s s u n g des W e r t e s d e r Z u w e n d u n g ist n a c h § 2 0 5 5 Abs. 2 die Zeit, zu d e r die Z u w e n d u n g e r f o l g t e . Bei E r b f ä l l e n , die nach d e m S t i c h t a g d e r W ä h r u n g s r e f o r m e i n g e t r e t e n sind, gilt f ü r die B e r ü c k s i c h t i g u n g v o n Z u w e n d u n g e n , die v o r d e m S t i c h t a g d e r W ä h r u n g s r e f o r m g e m a c h t sind, das in § 2315 R d n . 16 A u s g e f ü h r t e ( B G H U r t . v. 19. 10. 1955 I V Z R 4 2 / 5 5 ) . V. Erbverzicht (Abs. 1 Satz 2) Im Falle des E r b v e r z i c h t s w i r d d e r V e r z i c h t e n d e nach § 2 3 1 0 R d n . 5 nicht mitgez ä h l t , w e n n sich d e r V e r z i c h t auf das gesetzliche E r b r e c h t erstreckte. In diesem Falle k o m m t eine H i n z u r e c h n u n g d e r ihm g e m a c h t e n Z u w e n d u n g e n z u m N a c h l a ß e b e n s o w e n i g in F r a g e , wie w e n n er v o r d e m Erblasser g e s t o r b e n w ä r e . D a s s e l b e gilt von den A b k ö m m l i n g e n des V e r z i c h t e n d e n , w e n n d e r V e r z i c h t nach § 2 3 4 9 auch f ü r sie w i r k s a m ist. W a r er d a g e g e n auf die P e r s o n des V e r z i c h t e n d e n b e s c h r ä n k t , so sind die n a c h r ü k k e n d e n A b k ö m m l i n g e g e m ä ß § 2051 R d n . 2 an seiner Stelle z u r A u s g l e i c h u n g verpflichtet. Auf dieser G r u n d l a g e ist mithin a u c h ihr Pflichtteil zu b e r e c h n e n .

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H a t t e d e r V e r z i c h t n u r d e n Pflichtteil z u m G e g e n s t a n d e ( § 2 3 4 6 R d n . 18), so wird d e r V e r z i c h t e n d e m i t g e z ä h l t ( § 2 3 1 0 R d n . 5). K o m m t a u c h sein e i g e n e r Pflichtteil nicht m e h r in B e t r a c h t , so ist d o c h d e r j e n i g e d e r übrigen A b k ö m m l i n g e n a c h Ausgleic h u n g s g r u n d s ä t z e n ( R d n . 4 — 8 ) , u n d z w a r u n t e r E i n b e z i e h u n g des V e r z i c h t e n d e n zu b e r e c h n e n . R ü c k e n infolge des Pflichtteilsverzichts e n t f e r n t e r e o d e r gleich n a h e Abk ö m m l i n g e n a c h , so b e r e c h n e t sich ihr Pflichtteil ebenfalls auf G r u n d des § 2 0 5 1 (vgl. das. R d n . 2). VI. Pflichtteil des überlebenden Ehegatten D i e B e r e c h n u n g des Pflichtteils des ü b e r l e b e n d e n E h e g a t t e n w i r d , w e n n er neben A b k ö m m l i n g e n als P f l i c h t t e i l s b e r e c h t i g t e r in B e t r a c h t k o m m t , wie bereits in R d n . 6 ausg e f ü h r t , d u r c h § 2 3 1 6 nicht b e r ü h r t . D i e den A b k ö m m l i n g e n g e m a c h t e n S c h e n k u n g e n sind aber nach § 2 3 2 5 a u c h f ü r d e n Pflichtteil des ü b e r l e b e n d e n E h e g a t t e n b e d e u t s a m , da sich f ü r ihn ein A n s p r u c h auf P f l i c h t t e i l s e r g ä n z u n g e r g e b e n k a n n .

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VII. Verhältnis des § 2316 zu § 2309 E r g i b t die nach § 2 3 1 6 d u r c h z u f ü h r e n d e B e r e c h n u n g , d a ß ein A b k ö m m l i n g w e g e n d e r ihm g e m a c h t e n a u s z u g l e i c h e n d e n Z u w e n d u n g e n keinen Pflichtteil m e h r f o r d e r n k a n n , d a n n w e r d e n d a d u r c h a u c h dessen e n t f e r n t e r e A b k ö m m l i n g e nicht pflichtteilsberechtigt. V i e l m e h r ist d e r A b k ö m m l i n g , d e r die Z u w e n d u n g e m p f a n g e n hat, rechtlich so (126)

Pflichtteil (Johannsen)

§ 2316

zu b e h a n d e l n , wie n a c h § 2 3 0 9 ein A b k ö m m l i n g , d e r d a s ihm ¡"Unterlassene a n g e n o m m e n h a t ( e b e n s o Planck/Greiff% 2 3 1 6 A n m . 5). A u s § 2 3 0 9 u n d a u c h aus § 2 0 5 1 Abs. 1 e r g i b t sich w e i t e r , d a ß e i n e m A b k ö m m - 1 3 ling, d e r an Stelle eines w e g g e f a l l e n e n A b k ö m m l i n g s p f l i c h t t e i l s b e r e c h t i g t g e w o r d e n ist, nur der f ü r den W e g g e f a l l e n e n nach § 2316 zu e r r e c h n e n d e Pflichtteilsbetrag zusteht. Ist an die Stelle des W e g g e f a l l e n e n ein A b k ö m m l i n g des E r b l a s s e r s g e t r e t e n , 1 4 d e r n u r S e i t e n v e r w a n d t e r des W e g g e f a l l e n e n ist, d a n n f ü h r t d e r W e g f a l l z u e i n e r E r h ö h u n g des Pflichtteils des n u n m e h r P f l i c h t t e i l s b e r e c h t i g t e n . § 1935 ist in diesem Fall e n t s p r e c h e n d a n z u w e n d e n . D e m an die Stelle des W e g g e f a l l e n e n g e t r e t e n e n A b k ö m m l i n g m u ß t r o t z d e r ihn t r e f f e n d e n A u s g l e i c h s p f l i c h t des W e g g e f a l l e n e n ein Pflichtteil in d e r H ö h e v e r b l e i b e n , wie er ihm o h n e die d u r c h W e g f a l l e i n g e t r e t e n e V e r ä n d e r u n g z u s t e hen w ü r d e (vgl. § 2315 R d n . 18).

VIII. Mehrbetrag des Pflichtteils (Abs. 2)

15

D i e H i n z u r e c h n u n g d e r V o r e m p f ä n g e e r h ö h t r e c h n u n g s m ä ß i g d e n B e s t a n d des N a c h l a ß a n t e i l s d e r A b k ö m m l i n g e u n d k a n n , v e r g l i c h e n mit d e m r e i n e n N a c h l a ß , auf K o s t e n des E r b e n als des P f l i c h t t e i l s s c h u l d n e r s z u e i n e r V e r g r ö ß e r u n g des e i n e n o d e r des a n d e r e n Pflichtteils f ü h r e n . D i e s e V e r g r ö ß e r u n g soll d e m P f l i c h t t e i l s b e r e c h t i g t e n a u c h d a n n z u s t a t t e n k o m m e n , w e n n e r selbst als E r b e e i n g e s e t z t ist. In diesem Falle k ö n n t e e r n a c h d e m W o r t l a u t e des § 2 3 0 5 mit d e m P f l i c h t t e i l s a n s p r u c h e V e r v o l l s t ä n d i g u n g des zu n i e d r i g b e m e s s e n e n P f l i c h t t e i l s n u r n a c h d e m R e i n b e s t a n d des N a c h l a s s e s f o r d e r n . U n d a u c h d i e s e r A n s p r u c h w ä r e a u s g e s c h l o s s e n , w e n n e r auf e i n e n B r u c h t e i l des ( r e i n e n ) N a c h l a s s e s e i n g e s e t z t ist, d e r d e r H ä l f t e seines g e s e t z l i c h e n Erbteils g l e i c h k o m m t o d e r sie ü b e r s t e i g t . Abs. 2 s i c h e r t d e m P f l i c h t t e i l s e r b e n in b e i d e n Fällen das R e c h t , s e i n e m A n s p r u c h auf V e r v o l l s t ä n d i g u n g die in Abs. 1 a n g e o r d n e t e fiktive W e r t b e r e c h n u n g z u g r u n d e zu legen. S o k ö n n t e , w e n n in d e m Beispiel R d n . 6 von d e n d r e i auf je ' / 8 p f l i c h t t e i l s b e r e c h t i g t e n A b k ö m m l i n g e n B auf 1 / 5 (also g e n ü g e n d h o c h ) , C auf 1 / 2 0 (also zu n i e d r i g ) e i n g e s e t z t w ä r e , bei e i n e m R e i n b e s t a n d e v o n 2 0 0 0 d e r mit 400 E r b teil b e d a c h t e B ü b e r h a u p t nichts, d e r mit 100 b e d a c h t e C n u r d e n U n t e r s c h i e d z w i s c h e n 1 / 2 0 u n d 1 / 8 = 3/40 o d e r 150 z u r V e r v o l l s t ä n d i g u n g f o r d e r n . N a c h A u s g l e i c h u n g s g r u n d s ä t z e n k a n n a b e r B z u 400 n o c h 3 7 1 / 2 = 4 3 7 ' / 2 , C z u 100 n o c h 2 1 2 ' / 2 = 3121/2 verlangen (Rdn.6).

IX. Ausgleich von Ausstattungen (Abs. 3) D i e B e z u g n a h m e auf § 2 0 5 0 Abs. 1 schließt z u g l e i c h d e n n u r als E r g ä n z u n g h i e r z u d i e n e n d e n Abs. 2 in sich. D e r E r b l a s s e r k a n n e i n e m A b k ö m m l i n g , d e n er mit e i n e r A u s s t a t t u n g ( § 2 0 5 0 Abs. 1) o d e r s o l c h e n Z u s c h ü s s e n o d e r A u f w e n d u n g e n f ü r die V o r b i l d u n g b e d a c h t h a t , w e l c h e das s e i n e n V e r m ö g e n s v e r h ä l t n i s s e n e n t s p r e c h e n d e M a ß ü b e r steigen (§ 2 0 5 0 Abs. 2), die A u s g l e i c h u n g s p f l i c h t sogleich bei d e r Z u w e n d u n g o d e r n a c h t r ä g l i c h d u r c h V e r f ü g u n g v o n T o d e s w e g e n ( § 2 0 5 0 R d n . 8) e r l a s s e n . D e r E r l a ß ist jedoch u n w i r k s a m , soweit er a n d e r e n Pflichtteilsberechtigten z u m Nachteil gereicht. D i e s e U n w i r k s a m k e i t f o l g t s c h o n aus a l l g e m e i n e n G r u n d s ä t z e n , w o n a c h die B e v o r z u g u n g eines A b k ö m m l i n g s in d e m P f l i c h t t e i l s r e c h t d e r ü b r i g e n ihre G r e n z e f i n d e t ( P r o t . 5 892). D i e in § 2 0 5 0 Abs. 1 a u f g e f ü h r t e n Z u w e n d u n g e n sind also bei d e r B e r e c h n u n g des Pflichtteils eines A b k ö m m l i n g s n a c h § 2 3 1 6 stets d e m W e r t e des N a c h l a s s e s h i n z u z u z ä h l e n , also a u c h d a n n , w e n n d e r E r b l a s s e r a n g e o r d n e t h a t , ihre A u s g l e i c h u n g solle n i c h t e r f o l g e n . O b sie w e i t e r a u c h auf d e n Pflichtteil a n z u r e c h n e n sind, h ä n g t d a v o n a b , ob der Erblasser nach § 2315 eine d a h i n g e h e n d e Bestimmung g e t r o f f e n hat. (127)

16

§ 2316 17

Erbrecht

X. Verzicht auf die aus der Ausgleichung erwachsenen Rechte H a b e n die übrigen A b k ö m m l i n g e d a d u r c h , daß der Erblasser bei der Z u w e n d u n g die Ausgleichung a n g e o r d n e t hat (§2050 Abs. 3), einmal das Recht erlangt, Ausgleic h u n g zu f o r d e r n und damit ihren Pflichtteil entsprechend zu e r h ö h e n , so k ö n n e n sie sich dieses Rechtes nur in der Form des Erbverzichts (§ 2346 Abs. 2) begeben. Soweit es sich bei den unter Erlassung der Ausgleichungspflicht gemachten Z u w e n d u n g e n um S c h e n k u n g e n handelt, ist auch der Pflichtteilsergänzungsanspruch nach §§ 2325 ff gegeben.

18

XI. Nachträgliche Anordnung der Ausgleichung D a r ü b e r , daß u m g e k e h r t zum Nachteil des b e t r e f f e n d e n Pflichtteilsberechtigten ihm die Ausgleichungspflicht nicht nachträglich auferlegt werden kann, es sei denn, daß er sich durch Erbverzichtsvertrag hiermit einverstanden erklärt hat, vgl. R G 67 309; 71 135; SeuffArch. 76 N r . 57

19

XII. Zusammentreffen von Ausgleichungspflicht und Anrechnungspflicht (Abs. 4) 1. Allgemeiner Grundsatz Abs. 4 regelt den Fall, daß die Ausgleichungspflicht nach Abs. 1 und die Anrechnungspflicht nach § 2 3 1 5 z u s a m m e n t r e f f e n , daß d e r Pflichtteil infolge einer auszugleichenden Z u w e n d u n g nach § 2316 Abs. 1 berechnet w o r d e n ist und daß der Erblasser bestimmt hat, die Z u w e n d u n g solle auf den Pflichtteil angerechnet werden. D u r c h Halbier u n g des nach Ausgleichungsgrundsätzen ermittelten gesetzlichen Erbteils (Beispiel R d n . 6 ) ist dem Pflichtteilsberechtigten die eine W e r t h ä l f t e der Z u w e n d u n g bereits auf den Pflichtteil angerechnet. Es versteht sich deshalb von selbst und wird durch Abs. 4 nur klargestellt, daß f ü r nochmalige A n r e c h n u n g derselben Z u w e n d u n g auf den Pflichtteil nur die andere H ä l f t e übrigbleibt. Die d u r c h g e f ü h r t e A n r e c h n u n g ergibt mithin, da eine H e r a u s z a h l u n g niemals in Frage k o m m e n kann (§2315 R d n . 2 ) , in dem Beispiel R d n . 6 f ü r A 0 — 625 = 0, f ü r B 437 1/2 — 0 = 437 1/2, f ü r C 312 1/2 — 125 = 187 ' / 2 als endgültigen Pflichtteil.

20

2. Zusammentreffen von pflichtteilsberechtigten Abkömmlingen mit dem Ehegatten des Erblassers a) Ausgleichung und Anrechnung allein unter den Abkömmlingen. Diese Berechnungsweise ist auch festzuhalten, w e n n , wie in unserm Beispiel ( R d n . 6 ) , auf einen N a c h l a ß von 2000 sowohl A b k ö m m l i n g e als der überlebende Ehegatte E pflichtteilsberechtigt sind. Z w a r sind die Z u w e n d u n g e n , die auf den Pflichtteil a n z u r e c h n e n sind, nach der Regel des § 2 3 1 5 Rdn. 11, 12 dem G e s a m t n a c h l a ß (2000) h i n z u z u r e c h n e n , w ä h r e n d dieselben Z u w e n d u n g e n in ihrer Eigenschaft als Ausgleichungsposten g e m ä ß § 2 0 5 5 Rdn. 3 nur zu der auf die A b k ö m m l i n g e entfallenden Sondermasse (1500) hinzutreten. Eine Lösung dieses vom Gesetz nicht beachteten W i d e r s p r u c h s ist unmöglich. Man wird sich deshalb entweder f ü r die eine o d e r andere Berechnungsweise zu entscheiden haben. Diese Entscheidung k a n n , da das Gesetz eine Ausgleichung unter anderen Erben als Abkömmlingen schlechterdings nicht k e n n t (§§2050 ff, 2055), nur dahin gehen, daß die auszugleichende Z u w e n d u n g auch insoweit, als sie zugleich auf den Pflichtteil a n z u r e c h n e n ist, immer n u r der Sondererbmasse der A b k ö m m l i n g e h i n z u g e r e c h n e t w e r d e n darf. (128)

Pflichtteil

§ 2316

(Johannsen)

b) Nebeneinander von Ausgleichsposten und nur auf den Pflichtteil anzurechnen- 2 1 den Zuwendungen A n d e r s ist es, w e n n es s i c h n e b e n e i n a n d e r u m A u s g l e i c h u n g s p o s t e n im S i n n e v o n § 2 0 5 0 und um Z u w e n d u n g e n h a n d e l t , die lediglich a u f den P f l i c h t t e i l a n z u r e c h n e n sind ( § 2 3 1 5 A b s . 1). In d i e s e m F a l l b e s t e h t k e i n H i n d e r n i s , d i e l e t z t e r e n d e m G e s a m t n a c h l a ß h i n z u z ä h l e n , v o n d e m so e r m i t t e l t e n B e s t ä n d e die S o n d e r e r b m a s s e d e r a b z u z w e i g e n , dieser die r e i n e n A u s g l e i c h u n g s p o s t e n

Abkömmlinge

hinzuzufügen, danach für beide

G r u p p e n g e s o n d e r t die g e s e t z l i c h e n E r b t e i l e , die P f l i c h t t e i l e und die h i e r a u f a n z u r e c h n e n d e n V o r e m p f ä n g e e i n z u s t e l l e n und h i e r n a c h den e n d g ü l t i g e n Pflichtteil zu b e s t i m men.

Beispiel: D e r Reinnachlaß beträgt 2 0 0 0

DM.

Es bedeutet: AZ

=

auszugleichende

PZ

=

nur auf den Pflichtteil a n z u r e c h n e n d e

A P Z

=

Zuwendungen Zuwendungen

auszugleichende und auf den Pflichtteil a n z u r e c h n e n d e

Es haben

Zuwendungen

erhalten:

D e r ü b e r l e b e n d e E h e g a t t e E : 2 0 0 P Z , die drei A b k ö m m l i n g e A : 1 2 5 0 A 7

+

300

P Z , B : 4 5 0 P Z und C : 2 5 0 A P Z + 50 P Z . Für jeden einzelnen

Beteiligten

b e l ä u f t s i c h d e r f ü r ihn in B e t r a c h t

kommende

r e c h n u n g s m ä ß i g e G e s a m t b e s t a n d des N a c h l a s s e s auf den R e i n n a c h l a ß von 2 0 0 0 D M z u z ü g l i c h d e r ihm g e m a c h t e n nur auf den Pflichtteil a n z u r e c h n e n d e n Z u w e n d u n g e n

PZ

(vgl. § 2 3 1 5 R d n . 11, 12). E r b e t r ä g t mithin f ü r E 2000

-I- 2 0 0 =

A 2000

+

300 =

2200 2300

B 2000

+

450

=

2450

C 2000

+

50 =

2050

H i e r v o n k o m m e n 3/4 ( i m F a l l e d e s § 1 3 7 1 A b s . 1

1

/2) als S o n d e r m a s s e d e r d r e i A b -

k ö m m l i n g e f ü r d i e n u r u n t e r i h n e n v o r z u n e h m e n d e A u s g l e i c h u n g in B e t r a c h t .

Diese

Q u o t e ist f ü r j e d e n A b k ö m m l i n g v o n d e m f ü r ihn m a ß g e b e n d e n , s o e b e n e r m i t t e l t e n G e s a m t b e s t a n d d e s N a c h l a s s e s z u b e r e c h n e n . D i e S o n d e r m a s s e d e r A b k ö m m l i n g e ist s o n a c h e i n z u s e t z e n f ü r A mit 1 7 2 5 , f ü r B mit 1 8 3 7 , 5 0 und f ü r C mit 1 5 3 7 , 5 0 . J e d e r dieser drei S o n d e r m a s s e n sind w i e d e r u m die allen A b k ö m m l i n g e n g e m a c h t e n , b l o ß a u s z u g l e i chenden Zuwendungen

( A Z ) u n d e b e n s o a u c h d i e s o w o h l a u s z u g l e i c h e n d e n als a u c h

auf den Pflichtteil a n z u r e c h n e n d e n Z u w e n d u n g e n (A P Z ) h i n z u z u r e c h n e n . D a n a c h b e s t i m m t sich z . B . der g e s e t z l i c h e Erbteil des C a u f '/3 von 1 5 3 7 , 5 0 1 2 5 0 ( A Z des A ) +

2 5 0 ( A P Z des C ) =

3037,50 : 3 =

+

1 0 1 2 , 5 0 . H i e r v o n ist d i e d e m

C g e m a c h t e a u s z u g l e i c h e n d e und a u f den Pflichtteil a n z u r e c h n e n d e Z u w e n d u n g

von

2 5 0 (A P Z ) a b z u z i e h e n . S o m i t e r g i b t sich ein g e s e t z l i c h e r E r b t e i 1 des C von 7 6 2 , 5 0 D M . D e r P f l i c h t t e i l des C b e l ä u f t sich a u f die H ä l f t e des e b e n e r r e c h n e t e n B e t r a g e s

=

3 8 1 , 2 5 a b z ü g l i c h d e r n o c h a u f s e i n e n P f l i c h t t e i l a n z u r e c h n e n d e n B e t r ä g e . D a s sind d i e Hälfte der gemachten auszugleichenden

und auf den Pflichtteil a n z u r e c h n e n d e n

Zu-

w e n d u n g e n ( § 2 3 1 6 A b s . 4 , d a z u R d n . 4 ) u n d die i h m g e m a c h t e , a u f d e n P f l i c h t t e i l a n zurechnende Zuwendung, somit 3 8 1 , 2 5 •

(A P Z ) + 50 ( P Z ) I =

206,25.

22

3. Besonderheiten. Auskunft H a n d e l t es s i c h n u r u m a u s z u g l e i c h e n d e u n d z u g l e i c h a n z u r e c h n e n d e

Zuwendun-

g e n ( z a p ) u n d k o m m e n b l o ß A b k ö m m l i n g e in F r a g e , s o ist r e c h n e r i s c h d a s E r g e b n i s d a s (129)

§ 2317

Erbrecht

selbe, w e n n m a n d e n Pflichtteil sogleich v o n d e m um die H i n z u r e c h n u n g e n v e r m e h r t e n N a c h l a ß b e r e c h n e t u n d hiervon die b e t r e f f e n d e Z u w e n d u n g in voller H ö h e absetzt. V i e l f a c h a b w e i c h e n d e B e r e c h n u n g s m e t h o d e n , s. bei Planck/Greiff A n m . 8 a u n d b, a u c h Maenner, R e c h t 21 145. A u s k u n f t s p f l i c h t d e r Beteiligten in e n t s p r e c h e n d e r A n w e n d u n g des § 2 0 5 7 (oben R d n . 3). Z u w e n d u n g e n aus d e m G e s a m t g u t e § 2 3 3 1 .

§ 2317 D e r Anspruch auf den Pflichtteil entsteht mit dem Erbfalle. D e r Anspruch ist vererblich und übertragbar. E I 1992 II 2 1 8 2 ; M 5 4 1 7 — 4 1 9 ; P 5 5 2 5 — 5 2 7 . Pflichtteilsanspruch Übersicht I. Rechtsnatur des A n s p r u c h s 1. Nachlaßverbindlichkeit 2. E n t s t e h u n g des Anspruchs 3. G e l t e n d m a c h u n g , Erlaß des Anspruchs, Verzicht II. A u f w e r t u n g u n d Umstellung 1. A u f w e r t u n g

1

Rdn. 1-8 1, 2 3, 4 5-8 9-13 9

2. U m s t e l l u n g a) Umstellungsverhältnis b ) Vertragshilfe III. Vererblichkeit und Übertragbarkeit des A n s p r u c h s (Abs. 2) IV. Pfändbarkeit des Anspruchs. § 852 Abs. 1 ZPO V. Pflichtteilsrecht

Rdn. 10-13 10, 11 12, 13 14-16 17-20 21

I. Rechtsnatur des Anspruchs 1. Nachlaß Verbindlichkeit D e r P f l i c h t t e i l s a n s p r u c h (vgl. R d n . 7 v o r § 2303) e r w ä c h s t aus d e m Pflichtteilsrecht ( R d n . 6 vor § 2 3 0 3 , u n t e n R d n . 2 1 ; B G H 28 177). E r b e g r ü n d e t eine N a c h l a ß v e r b i n d lichkeit ( § 1 9 6 7 R d n . 17). D e r E r b e ( § 2 3 0 3 R d n . 14) h a f t e t d a f ü r nach allgemeinen G r u n d s ä t z e n . V o m Pflichtteil k a n n b e g r i f f s m ä ß i g nicht die R e d e sein, w e n n d e r N a c h l a ß von v o r n h e r e i n ü b e r s c h u l d e t ist.

2

3

D e r A n s p r u c h folgt im R a n g e erst h i n t e r d e n sonstigen N a c h l a ß v e r b i n d l i c h k e i ten, j e d o c h v o r V e r m ä c h t n i s s e n u n d A u f l a g e n (§§ 1973 R d n . 12, 1974 R d n . 12—14, 1991 R d n . 9, 10). E r wird d u r c h das A u f g e b o t nicht b e t r o f f e n (§ 1972, s. aber § 2060 R d n . 8) und k a n n n u r g e g e n d e n E r b e n o d e r d e n M i t e r b e n (§ 2305 R d n . 9), nicht g e g e n d e n T e s t a m e n t s v o l l s t r e c k e r geltend g e m a c h t w e r d e n ( § 2 2 1 3 R d n . 9, a b e r a u c h Z P O § 7 4 8 Abs. 3). F ü r ihn gilt d e r G e r i c h t s s t a n d d e r E r b s c h a f t ( Z P O § 27). 2. Entstehung des Anspruchs D e r A n s p r u c h e n t s t e h t mit d e m E r b f a l l (§ 1922) u n m i t t e l b a r k r a f t G e s e t z e s . D a r aus w u r d e u n t e r d e r H e r r s c h a f t des E r b s c h a f t s s t e u e r v. 3 . 6 . 1906, R G B l 654, § 1, logisch z u t r e f f e n d g e f o l g e r t , d a ß er d e r E r b s c h a f t s t e u e r a u c h d a n n unterliege, w e n n er g a r nicht geltend g e m a c h t w e r d e ( R G 77 2 3 8 ) ; a n d e r s ist die R e c h t s l a g e n a c h E r b s c h a f t s t e u e r G v. 10.9. 1919, R G B l . 1543, § 2 0 N r . 1, 7, und v. 2 2 . 8 . 1925, R G B l . I 320, § 2 Abs. 1 N r . 1, Abs. 2 N r . 4. U n v e r ä n d e r t E r b s c h a f t s t e u e r G i . d . F . v. 3 0 . 6 . 1951, BGB1.I 764, u n d v. 1.4. 1959, BGBl. I 188.

4

A u c h in d e n Fällen d e r § § 2 3 0 6 Abs. 1 S a t z 2, 2307 Abs. 1 S a t z 1 h ä n g t die E n t s t e h u n g des A n s p r u c h s nicht v o n d e r A u s s c h l a g u n g des Erbteils o d e r des V e r m ä c h t n i s s e s ab. Bis z u r A u s s c h l a g u n g steht j e d o c h d e m P f l i c h t t e i l s b e r e c h t i g t e n die E i n w e n d u n g (130)

Pflichtteil (Johannsen)

§ 2317

einer die Geltendmachung zur Zeit hindernden Tatsache entgegen (§2332 Abs. 1; RG J W 31 1354). Der Anspruch entsteht überhaupt nicht im Falle eines mit dem Erblasser abgeschlossenen Erbverzichtsvertrags (§2346). 3. Geltendmachung, Erlaß des Anspruchs, Verzicht

5

Für die Geltendmachung des Pflichtteilsanspruchs gelten die allgemeinen V o r schriften des Rechtes der Schuldverhältnisse. D e r Anspruch unterliegt als eine reine G e l d f o r d e r u n g (RG 104 196; 116 7) den allgemeinen schuldrechtlichen Vorschriften, so auch hinsichtlich des Verzuges und der Verzinslichkeit, die demgemäß erst bei Verzug oder Rechtshängigkeit eintritt ( B G H LM BGB §2314 Nr. 2; RG LZ 15 223; BayO b L G Z N F 31 70). Ist der Anspruch einmal entstanden, dann kann er nicht, wie das Vermächtnis 6 (§2176), einseitig ausgeschlagen werden. Wohl aber kann die Pflichtteilsschuld dem Erben durch formlosen Vertrag erlassen werden (§397; RG J W 28 907). Ein solcher Erlaß liegt aber regelmäßig noch nicht in der Anerkennung der Rechtswirksamkeit eines den Pflichtteilsberechtigten von der Erbfolge ausschließenden Testaments, aus dem ihm gerade der Pflichtteilsanspruch erwachsen ist (RG Recht 13 N r . 532). Er ist jedenfalls dann zu verneinen, wenn die Anerkennung nur gegenüber dem Nachlaßgericht erklärt und von diesem nicht an den Erben weitergegeben, deshalb vom Erben auch nicht angenommen worden ist (RG Recht 23 N r . 329). Ein Ehegatte, der in Gütergemeinschaft lebt, das Gesamtgut aber nicht oder 7 nicht allein verwaltet, bedarf zu Verzicht oder Erlaß nicht der Zustimmung des anderen Ehegatten (§§ 1432, 1455). Auch die Ehefrau bedurfte hierzu nach dem vor dem 1. April 1953 und 1. Juli 1958 geltenden Recht nicht der Zustimmung des Mannes (die damals geltenden §§ 1406 Nr. 1, 1453, 1519, 1549), wohl aber bedürfen Eltern und V o r m u n d der vormundschaftsgerichtlichen Genehmigung (§§ 1822 Nr. 2, 1643 Abs. 2; RG J W 28 907 Nr. 23). Ein Vertrag, durch den ein von dem Erben über den T o d des Erblassers in Un- 8 kenntnis gehaltener Pflichtteilsberechtigter gegenüber dem Erben auf den Pflichtteil verzichtet, ist wegen fehlender Willenseinigung nichtig (RG 93 297; 11. Aufl.; §§ 154 Anm. 1 , 3 1 2 Anm. 1). II. Aufwertung und Umstellung 1. Aufwertung Als ein reiner Geldsummenanspruch (kein sog. Wertanspruch in dem insbesondere von Miigel, Aufwertungsrecht 5. Aufl. S. 320 vertretenen Sinn) ist der Pflichtteilsanspruch, wenn der Erbfall in der Zeit vor E i n f ü h r u n g der neuen Reichsmark eingetreten ist, als eine M a r k f o r d e r u n g entstanden. Diese ist nach §242 (9. Aufl. Anm. 5 d 7) a u f z u werten; dabei sind zur H e r b e i f ü h r u n g eines billigen Ausgleichs zwischen den beiderseitigen Belangen alle Umstände des Falles, namentlich der Umstand zu berücksichtigen, inwieweit sich der Erbe den Wert des Nachlasses erhalten hat (RG 116 5; J R 27 Nr. 1119, 1120; B a y O b L G Z N F 24 A 256, auch 25 A 85). Die Berufung des Erben darauf, daß, wenn der Pflichtteilsberechtigte alsbald nach dem Erbfall befriedigt worden wäre, das Geld in seinen H ä n d e n verbraucht oder entwertet sein würde, hat das Reichsgericht (RG J W 27 1470; 1835 N r . 14) nicht als erheblich angesehen, weil es mit § 242 unvereinbar sei, daß der Erbe durch die bloße Unterlassung rechtzeitiger Zahlung seine Schuld zu einem Teile sollte herabmindern können, zu dem ihm der Wert des Nachlasses verblieben sei. (131)

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§ 2317

Erbrecht

O b eine in e n t w e r t e t e m G e l d e , w e n n a u c h v o r Mitte A u g u s t 1922 ( R G 113 136), auf eine Pflichtteilsschuld geleistete Z a h l u n g n o c h als V o l l z a h l u n g o d e r n u r als eine d u r c h einen A u f w e r t u n g s a n s p r u c h a u s z u g l e i c h e n d e T e i l z a h l u n g zu gelten h a t , h ä n g t , wie die gleiche F r a g e bei d e r A u s z a h l u n g von M a r k v e r m ä c h t n i s s e n ( § 2 1 7 4 R d n . 45), von d e n nach T r e u u n d G l a u b e n zu b e u r t e i l e n d e n U m s t ä n d e n des Falles ab. D a s A u f w e r t u n g s g e s e t z v. 1 6 . 7 . 1 9 2 5 , R G B 1 . I 117 ( § § 6 2 , 63 Abs. 2 N r . 2, § 1 0 Abs. 1 N r . 2) setzt d e r A u f w e r t u n g von P f l i c h t t e i l s a n s p r ü c h e n g r u n d s ä t z l i c h keine S c h r a n k e . Es gilt auch f ü r das E i n g r e i f e n dieses G e s e t z e s hier dasselbe, w a s (nach § 2174 R d n . 46) bei M a r k f o r d e r u n g e n aus V e r m ä c h t n i s s e n R e c h t e n s ist. 10

2. Umstellung a) Umstellungsverhältnis D e r P f l i c h t t e i l s a n s p r u c h ist n a c h § 1 8 Abs. 1 N r . 3 U m s t G im V e r h ä l t n i s 1 : 1 auf D e u t s c h e M a r k umgestellt. E r k o n n t e , d a er ein reiner G e l d s u m m e n a n s p r u c h ist, v o r d e r W ä h r u n g s r e f o r m d u r c h Z a h l u n g seines R e i c h s m a r k - N e n n b e t r a g e s o d e r d u r c h H i n t e r l e g u n g u n t e r V e r z i c h t auf das R e c h t z u r R ü c k n a h m e nach §§ 372, 376, 378 getilgt w e r d e n ( B G H 5 18). S c h u l d t i l g e n d e W i r k u n g h a t die Z a h l u n g des R e i c h s m a r k - N e n n b e t r a ges j e d o c h nicht g e h a b t , w e n n sie o d e r die H i n t e r l e g u n g des R e i c h s m a r k b e t r a g e s in e i n e r g e g e n T r e u und G l a u b e n v e r s t o ß e n d e n W e i s e z u r U n z e i t e r f o l g t ist. D a s w ä r e z. B. bei Z a h l u n g e n u n m i t t e l b a r v o r d e r W ä h r u n g s r e f o r m d e r Fall ( H a r m e n i n g / D u d e n , U m s t e l l u n g s g e s e t z § 1 3 A n m . 34 Abs. 4 a. E.; Duden D R Z 48 3 3 8 ; von Caemmerer S J Z 50 12).

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D e r E r b e k a n n sich auf die s c h u l d t i l g e n d e W i r k u n g einer H i n t e r l e g u n g nicht b e r u f e n , w e n n d e r P f l i c h t t e i l s b e r e c h t i g t e d a d u r c h in A n n a h m e v e r z u g g e r a t e n ist, d a ß er einen ihm v o m E r b e n als E r f ü l l u n g a n g e b o t e n e n Betrag zu einer Zeit z u r ü c k w i e s , b e v o r d e r E r b e d e m nach § 2 3 1 4 gestellten V e r l a n g e n auf A u s k u n f t ü b e r d e n Bestand des N a c h l a s s e s e n t s p r o c h e n h a t t e ( B G H L M B G B § 2 3 1 4 N r . 2). Die H i n t e r l e g u n g hat keine s c h u l d t i l g e n d e W i r k u n g , w e n n d e r P f l i c h t t e i l s b e r e c h t i g t e einen als A b f i n d u n g f ü r den P f l i c h t t e i l s a n s p r u c h a n g e b o t e n e n B e t r a g z u r ü c k g e w i e s e n hat. D a d u r c h ist d e r P f l i c h t t e i l s b e r e c h t i g t e nicht in V e r z u g d e r A n n a h m e des ihm g e s c h u l d e t e n Pflichtteils gekommen (BGH aaO). Ist d e r vor d e m 21. J u n i 1948 e n t s t a n d e n e A n s p r u c h nicht v o r h e r getilgt w o r d e n , d a n n ist die U m s t e l l u n g im V e r h ä l t n i s 1 : 1 e r f o l g t o h n e R ü c k s i c h t d a r a u f , welche W e r t v e r ä n d e r u n g e n d e r N a c h l a ß d u r c h die W ä h r u n g s r e f o r m e r f a h r e n hat, und a u c h o h n e R ü c k s i c h t d a r a u f , wie sich die U m s t e l l u n g des A n s p r u c h s auf d e n N a c h l a ß auswirkt.

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b) Vertragshilfe. Die E r b e n k ö n n e n , w e n n sich f ü r sie S c h w i e r i g k e i t e n aus d e r U m s t e l l u n g e r g e b e n , richterliche V e r t r a g s h i l f e n a c h d e m V e r t r a g s h i l f e g e s e t z v. 2 6 . 3 . 1952, BGBl. I 198, in A n s p r u c h n e h m e n . J e d e r M i t e r b e ist nach § 2 0 3 8 Abs. I Satz 2 H a l b s . 2 allein b e r e c h t i g t , den A n t r a g zu stellen ( B G H LM V H G § l N r . 13). D e r P f l i c h t t e i l s a n s p r u c h k a n n im V e r t r a g s h i l f e v e r f a h r e n g e s t u n d e t o d e r h e r a b g e s e t z t w e r d e n , w e n n und soweit die f r i s t g e m ä ß e o d e r volle Leistung d e m S c h u l d n e r bei g e r e c h t e r A b w ä g u n g d e r Interessen u n d d e r Lage b e i d e r Teile nicht z u g e m u t e t w e r d e n k a n n . D a n a c h ist f ü r die F r a g e , ob und wie weit V e r t r a g s h i l f e zu g e w ä h r e n ist, in e r s t e r Linie m a ß g e b e n d , ob d e r W e r t , d e n d e r N a c h l a ß z u r Zeit des Erbfalls h a t t e , so erheblich g e m i n d e r t ist, d a ß es d e m B e s c h w e r t e n nicht z u g e m u t e t w e r d e n k a n n , die im V e r h ä l t n i s 1 : 1 in D M umgestellte F o r d e r u n g in voller H ö h e zu begleichen. A u c h bei dieser „ k o r r i g i e r e n d e n V e r t r a g s h i l f e " k ö n n e n a b e r u n t e r U m s t ä n d e n die p e r s ö n l i c h e n V e r h ä l t n i s s e d e r Beteiligten, i n s b e s o n d e r e ihre V e r m ö g e n s - u n d E i n k o m m e n s v e r h ä l t n i s s e m i t z u b e r ü c k (132)

Pflichtteil (Johannsen)

§ 2317

sichtigen sein ( B G H L M V H G § 1 N r . 1; d a z u A n m e r k u n g Duden J Z 54 3 9 0 ; aA S t u t t g a r t N J W 52 1219). Die V e r t r a g s h i l f e w i r d nach §§ 7 ff V H G in einem b e s o n d e r e n V e r f a h r e n d u r c h das G e r i c h t g e w ä h r t , bei d e m d e r S c h u l d n e r seinen a l l g e m e i n e n G e r i c h t s stand hat. Mit E i n v e r s t ä n d n i s des G l ä u b i g e r s k a n n sie n a c h § 11 Abs. 4 V H G in einem anh ä n g i g e n Rechtsstreit a u c h d u r c h das P r o z e ß g e r i c h t g e w ä h r t w e r d e n . Aus § 2 4 2 k a n n d e r E r b e n u r R e c h t e herleiten, soweit er sich auf einen T a t b e - 1 3 stand b e r u f t , d e r im V e r t r a g s h i l f e r e c h t nicht g e r e g e l t ist, o d e r soweit er R e c h t e in A n s p r u c h n i n m t , die über die im V e r t r a g s h i l f e r e c h t g e g e b e n e n M ö g l i c h k e i t e n h i n a u s g e h e n ( B G H 2 150; 8 3 4 7 ; L M B G B § 242 A N r . 13). III. Vererblichkeit und Ubertragbarkeit des Anspruchs (Abs. 2)

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D e r einmal e n t s t a n d e n e A n s p r u c h ist vererblich u n d ü b e r t r a g b a r g e m ä ß §§ 398 ff. A u c h im Falle des § 2 3 0 6 Abs. 1 S a t z 2 ist d e r P f l i c h t t e i l s a n s p r u c h z u s a m m e n mit d e m A u s s c h l a g u n g s r e c h t v e r e r b l i c h ; d a g e g e n ist er in diesem Falle, s o l a n g e die A u s s c h l a g u n g n o c h aussteht, nicht ü b e r t r a g b a r , d a er v o n d e m als h ö c h s t p e r s ö n l i c h e s R e c h t des E r b e n ( § 2 0 3 3 R d n . 1 2 ; § 1952 R d n . 8) n i c h t ü b e r t r a g b a r e n R e c h t z u r A u s s c h l a g u n g des Erbteils nicht g e t r e n n t w e r d e n k a n n . § 2 3 1 7 ist nach § 1934 b Abs. 2 S a t z 1 auf d e n E r b e r s a t z a n s p r u c h e n t s p r e c h e n d a n z u w e n d e n . E r gilt a u c h f ü r einen P f l i c h t t e i l s a n s p r u c h im Falle des § 2338 a. W a r d e r P f l i c h t t e i l s b e r e c h t i g t e als N a c h e r b e e i n g e s e t z t ( § 2 3 0 6 Abs. 2) und ist 1 5 er v o r Eintritt des N a c h e r b f a l l s g e s t o r b e n , o h n e das A u s s c h l a g u n g s r e c h t v e r l o r e n zu haben, so g e h t z w a r sein P f l i c h t t e i l s a n s p r u c h auf seinen E r b e n ü b e r . D i e s e r ist a b e r n u r d a n n in d e r L a g e , die A u s s c h l a g u n g n a c h z u h o l e n u n d d e n P f l i c h t t e i l s a n s p r u c h geltend zu m a c h e n , w e n n ihm auch die N a c h e r b s c h a f t anfällt, v o n d e r e n A u s s c h l a g u n g diese G e l t e n d m a c h u n g a b h ä n g t . G e h t die N a c h e r b s c h a f t g e m ä ß § 2 1 0 8 Abs. 2 nach d e m W i l len des Erblassers auf einen D r i t t e n als E r s a t z n a c h e r b e n über, so ist ihre A u s s c h l a g u n g d u r c h den E r b e n des P f l i c h t t e i l s b e r e c h t i g t e n nicht möglich. D i e s e r soll deshalb nach R G J W 31 1354 a u ß e r s t a n d e sein, sich d e n P f l i c h t t e i l s a n s p r u c h zu v e r s c h a f f e n . D e m k a n n nicht z u g e s t i m m t w e r d e n . E n t s c h e i d e n d ist, d a ß d e r P f l i c h t t e i l s b e r e c h t i g t e a u c h in diesem Fall o h n e A u s s c h l a g u n g nicht N a c h e r b e g e w o r d e n ist. Ihm u n d d a m i t seinen E r b e n steht d a m i t d e r P f l i c h t t e i l s a n s p r u c h z u . D i e B e f u g n i s z u r A u s s c h l a g u n g eines V e r m ä c h t n i s s e s u n d G e l t e n d m a c h u n g des 1 6 Pflichtteils n a c h § 2307 steht a u c h e i n e m von T o d e s w e g e n o d e r u n t e r L e b e n d e n eintret e n d e n E r w e r b e r des V e r m ä c h t n i s s e s z u , d e r d a m i t n u r eine F o r d e r u n g d u r c h eine a n d e r e ersetzt. IV. Pfändbarkeit des Anspruchs. § 852 Abs. 1 Z P O

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D e r A b t r e t u n g steht t r o t z § 400 nicht e n t g e g e n , d a ß d e r P f l i c h t t e i l s a n s p r u c h n a c h Z P O § 8 5 2 n u r p f ä n d b a r ist, w e n n er d u r c h V e r t r a g a n e r k a n n t o d e r r e c h t s h ä n g i g gew o r d e n ist ( R G S e u f f A r c h . 6 8 N r . 130). N u r u n t e r dieser V o r a u s s e t z u n g ist g e g e n d e n A n s p r u c h eine A u f r e c h n u n g zulässig (§ 394) und g e h ö r t er auch z u r K o n k u r s m a s s e ( K O §1).

D e r G r u n d f ü r die d u r c h § 852 Abs. 1 Z P O a u s g e s p r o c h e n e B e s c h r ä n k u n g be- 1 8 steht d a r i n , d a ß d e r A n s p r u c h in f a m i l i e n r e c h t l i c h e n B e z i e h u n g e n w u r z e l t . E r soll d a h e r nicht g e g e n d e n Willen des B e r e c h t i g t e n geltend g e m a c h t w e r d e n k ö n n e n . § 8 5 2 Abs. I Z P O k a n n d e s w e g e n nicht m e h r d u r c h g r e i f e n , w e n n d e r B e r e c h t i g t e d e n A n s p r u c h abg e t r e t e n hat. U n z u l ä s s i g ist es, die P f ä n d u n g f ü r d e n Fall a u s z u s p r e c h e n , d a ß d e r A n s p r u c h 1 9 a n e r k a n n t o d e r r e c h t s h ä n g i g wird ( K G J W 35 3486). G e g e n eine d e m V e r b o t des § 852 (133)

§ 2318

Erbrecht

Z P O z u w i d e r a u s g e s p r o c h e n e P f ä n d u n g ist mit d e r E r i n n e r u n g nach § 766 Z P O v o r z u g e h e n . P f ä n d b a r ist ein d e m P f l i c h t t e i l s b e r e c h t i g t e n z u g e w a n d t e s V e r m ä c h t n i s , u n d z w a r a u c h soweit es nach § 2 3 0 7 den P f l i c h t t e i l s a n s p r u c h d e c k t ( B a y O b L G O L G 16 41). 20

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Z u r A n n a h m e einer v e r t r a g l i c h e n A n e r k e n n u n g im S i n n e dieser V o r a u s s e t z u n g g e n ü g t es, w e n n d e r P f l i c h t t e i l s b e r e c h t i g t e u n d d e r E r b e , sei es auch n u r d u r c h schlüssige H a n d l u n g e n (z. B. auf Seiten des P f l i c h t t e i l s b e r e c h t i g t e n A b t r e t u n g , auf Seiten des E r b e n H i n t e r l e g u n g ) d a r ü b e r e i n v e r s t a n d e n sind, d a ß d e r P f l i c h t t e i l s a n s p r u c h b e s t e h t u n d geltend g e m a c h t w e r d e n solle ( K a r l s r u h e H R R 30 1 164). V e r j ä h r u n g § 2332. Ein v o m V o r e r b e n a b g e g e b e n e s A n e r k e n n t n i s w i r k t o h n e R ü c k s i c h t , ob es v o r o d e r n a c h d e m Eintritt d e r V e r j ä h r u n g a b g e g e b e n w o r d e n ist, a u c h g e g e n ü b e r d e m N a c h e r b e n ( B G H L M B G B § 2113 N r . 1 3 m i t A n m . Waltjen, N J W 73 2061). V. Pflichtteilsrecht V o n d e m P f l i c h t t e i l s a n s p r u c h ist das Pflichtteilsrecht als die Q u e l l e , aus d e r j e n e r A n s p r u c h u n t e r gewissen V o r a u s s e t z u n g e n e n t s t e h t , zu u n t e r s c h e i d e n . Dieses R e c h t äuß e r t s c h o n bei L e b z e i t e n des Erblassers rechtliche W i r k u n g e n ( R G 92 1; B G H 28 177; R d n . 6 v o r § 2 3 0 3 ; o b e n R d n . 1). Es s c h r ä n k t seine T e s t i e r f r e i h e i t z u g u n s t e n seiner A b k ö m m l i n g e , seiner Eltern u n d seines E h e g a t t e n ein. Eine A u s n a h m e v o n d e r ihm k r a f t des Pflichtteilsrechts o b l i e g e n d e n H i n t e r l a s s u n g s p f l i c h t b e s t i m m e n die § § 2 3 3 3 ff. D a s d o r t g e o r d n e t e „ R e c h t z u r E n t z i e h u n g des P f l i c h t t e i l s " ( § § 2 3 3 5 Abs. 2, 2337), d u r c h dessen A u s ü b u n g er sich g e g e n ü b e r d e m P f l i c h t t e i l s b e r e c h t i g t e n seine volle u n d u n b e s c h r ä n k t e T e s t i e r f r e i h e i t v e r s c h a f f t , ist ein g e g e n w ä r t i g e s sog. R e c h t des rechtlichen K ö n n e n s u n d k a n n d a h e r a u c h bei Lebzeiten des Erblassers G e g e n s t a n d einer Feststell u n g s k l a g e sein ( R G 92 1). A u c h nach d e m E r b f a l l e r s c h ö p f e n sich die W i r k u n g e n des Pflichtteilsrechts nicht in d e m P f l i c h t t e i l s a n s p r u c h (vgl. § § 2 3 0 6 R d n . 12 f f , 2318 Abs. 2 u.3,2319).

§ 2318 D e r Erbe kann die Erfüllung eines ihm auferlegten Vermächtnisses so weit verweigern, daß die Pflichtteilslast v o n ihm und dem Vermächtnisnehmer verhältnismäßig getragen wird. Das gleiche gilt von einer Auflage. Einem pflichtteilsberechtigten Vermächtnisnehmer gegenüber ist die Kürzung nur so weit zulässig, daß ihm der Pflichtteil verbleibt. Ist der Erbe selbst pflichtteilsberechtigt, so kann er wegen der Pflichtteilslast das Vermächtnis und die Auflage so weit kürzen, daß ihm sein eigener Pflichtteil verbleibt. E I 1993 II 2 1 8 3 ; M 5 420, 4 2 1 ; P 5 5 4 6 — 5 4 8 . Abwälzen der Pflichtteilslast auf Vermächtnisse und Auflagen Übersicht Rdn. I. K ü r z u n g v o n V e r m ä c h t n i s s e n u n d A u f lagen im a l l g e m e i n e n ( A b s . l ) 1. Letztwillig a n g e o r d n e t e V e r m ä c h t n i s s e 2. G e s e t z l i c h e V e r m ä c h t n i s s e

1-6 1 2, 3

3. A l l g e m e i n e B e d e u t u n g d e r B e s t i m m u n g II. K ü r z u n g g e g e n ü b e r pflichtteilsberechtigten V e r m ä c h t n i s n e h m e r n ( A b s . 2) . . . . III. K ü r z u n g d u r c h den pflichtteilsberechtigten Erben

Rdn. 4-6 1 8-10 (134)

Pflichtteil (Johannsen)

§ 2318

I. Kürzung von Vermächtnissen und Auflagen im allgemeinen (Abs. 1)

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1. Letztwillig angeordnete Vermächtnisse Die V e r b i n d l i c h k e i t z u r Leistung des Pflichtteils t r i f f t g r u n d s ä t z l i c h d e n E r b e n . H i e r v o n k a n n ihn a u c h d e r Erblasser nicht b e f r e i e n . D a s G e s e t z g e w ä h r t ihm j e d o c h im V e r h ä l t n i s zu V e r m ä c h t n i s n e h m e r n u n d A u f l a g e b e t e i l i g t e n einen Ausgleich d a f ü r , d a ß d e r Pflichtteil nach d e m R e i n b e s t a n d e des N a c h l a s s e s und o h n e R ü c k s i c h t auf die hiervon n o c h zu e n t r i c h t e n d e n V e r m ä c h t n i s s e u n d A u f l a g e n b e r e c h n e t wird ( § 2 3 1 1 R d n . 8). D e r E r b e darf a u c h sie z u r T r a g u n g d e r Pflichtteilslast mit h e r a n z i e h e n , indem er den B e t r a g des V e r m ä c h t n i s s e s usw. v e r h ä l t n i s m ä ß i g , d. h. um so viel k ü r z t , als es d e m W e r t e des V e r m ä c h t n i s s e s usw. im V e r h ä l t n i s z u m R e i n b e s t a n d e des N a c h l a s s e s entspricht. Beispiel: 500 V e r m ä c h t n i s : 2000 N a c h l a ß = 1 : 4 . D a h e r t r ä g t von 400 Pflichtteil d e r V e r m ä c h t n i s n e h m e r 100, sein V e r m ä c h t n i s k ü r z t sich von 500 auf 400, er k a n n sich aber d a f ü r g e g e b e n e n f a l l s d u r c h v e r h ä l t n i s m ä ß i g e K ü r z u n g ihm e t w a a u f e r l e g t e r Beschwerungen erholen (§2188). 2. Gesetzliche Vermächtnisse

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Die Pflichtteilslast ist a u c h von d e n sog. gesetzlichen V e r m ä c h t n i s s e n m i t z u t r a g e n , so v o m R e c h t auf d e n D r e i ß i g s t e n (§ 1969), d a g e g e n nicht v o n d e m b l o ß auf den Erbteil des k ü n f t i g e n K i n d e s gelegten U n t e r h a l t s a n s p r u c h d e r M u t t e r aus § 1963. D e r V o r a u s (§ 1932) k a n n nicht z u r D e c k u n g des Pflichtteils d e r A b k ö m m l i n g e 3 und d e r Eltern h e r a n g e z o g e n w e r d e n , da er bei B e r e c h n u n g des Pflichtteils bereits voll a b g e z o g e n ist ( § 2 3 1 1 R d n . 9). 3. Allgemeine Bedeutung der Bestimmung

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Abs. 1 e n t h ä l t n u r e r g ä n z e n d e s R e c h t . D e r Erblasser k a n n z u g u n s t e n des E r b e n wie d e r V e r m ä c h t n i s n e h m e r usw. hiervon a b w e i c h e n d e A n o r d n u n g e n t r e f f e n (§ 2324), a u c h u n t e r m e h r e r e n V e r m ä c h t n i s s e n usw. das eine o d e r das a n d e r e d a v o n b e f r e i e n , die Last mitzutragen (§2189). G e g e n ü b e r d e m V e r m ä c h t n i s a n s p r u c h ist es E i n r e d e , w e n n d e r E r b e K ü r z u n g 5 auf G r u n d d e r Pflichtteilslast verlangt. F ü r d e r e n V o r a u s s e t z u n g e n ist er beweispflichtig. Ein im Sinne des § 2 0 7 9 ü b e r g a n g e n e r P f l i c h t t e i l s b e r e c h t i g t e r bleibt, w e n n er 6 von seinem A n f e c h t u n g s r e c h t keinen G e b r a u c h m a c h t , pflichtteilsberechtigt. D e r E r b e hat das R e c h t z u r V e r t e i l u n g d e r Pflichtteilslast nach M a ß g a b e d e r § § 2 3 1 8 ff a u c h d a n n , w e n n ein s o l c h e r P f l i c h t t e i l s b e r e c h t i g t e r d e n P f l i c h t t e i l s a n s p r u c h geltend m a c h t ( R G W a r n R s p r . 1927 N r . 35).

II. Kürzung gegenüber pflichtteilsberechtigten Vermächtnisnehmern (Abs. 2) D e r Abs. 2 enthält eine z w i n g e n d e V o r s c h r i f t , d u r c h die das K ü r z u n g s r e c h t des E r b e n e i n g e s c h r ä n k t w i r d . D e r E r b e k a n n das V e r m ä c h t n i s g e m ä ß Abs. 1 n u r bis auf d e n Betrag des d e m B e d a c h t e n g e b ü h r e n d e n Pflichtteils h e r a b d r ü c k e n . E r m u ß es voll e n t richten, w e n n d e m pflichtteilsberechtigten V e r m ä c h t n i s n e h m e r d a m i t nicht m e h r als sein Pflichtteil z u g e w e n d e t ist ( § 2 3 0 7 ) . D a g e g e n k a n n er sich g e m ä ß Abs. 1 w e g e n d e r h i e r d u r c h e i n t r e t e n d e n E r h ö h u n g seiner Pflichtteilslast an a n d e r e n ihm e t w a a u f e r l e g ten V e r m ä c h t n i s s e n usw. schadlos h a l t e n . Ist d e r pflichtteilsberechtigte V e r m ä c h t n i s n e h m e r d e r E h e g a t t e , d e r mit d e m E r b lasser bei dessen T o d im Güterstand der Zugewinngemeinschaft gelebt hat, d a n n ist die (135)

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§ 2318

Erbrecht

K ü r z u n g nur so weit zulässig, daß diesem der nach §§ 1371, 2303, 1932 e r h ö h t e oder g r o ß e Pflichtteil verbleibt. Bei den anderen pflichtteilsberechtigten V e r m ä c h t n i s n e h m e r n (Abkömmlingen und Eltern) k o m m t es darauf an, ob der Erblasser bei seinem T o d e mit dem überlebenden Ehegatten im Güterstand der Z u g e w i n n g e m e i n s c h a f t gelebt hat. T r i f f t das zu, und ist der überlebende Ehegatte als Erbe berufen, o d e r hat er ein ihm z u g e w a n d t e s Vermächtnis a n g e n o m m e n , dann berechnet sich die Pflichtteilsquote des V e r m ä c h t n i s n e h mers nach dem g e m ä ß § 1371 Abs. 1 um ' / 4 geminderten gesetzlichen Erbteil der Abkömmlinge o d e r Eltern (§ 2303 Rdn. 15). Für den Fall, daß der Ehegatte das V e r m ä c h t nis ausgeschlagen o d e r nur den kleinen Pflichtteil als Vermächtnis z u g e w a n d t erhalten hat und daneben den güterrechtlichen Zugewinnausgleich f o r d e r t , vgl. unten Rdn. 10 a.E. 8

III. Kürzung durch den pflichtteilsberechtigten Erben (Abs. 3) Abs. 3 enthält ebenso wie Abs. 2 eine z w i n g e n d e Vorschrift. Sie erweitert das K ü r zungsrecht des Erben. Ihre Fassung ist im Hinblick auf § 2 3 0 6 wenig geglückt. Übersteigt der Erbteil des selbst pflichtteilsberechtigten Erben nicht seinen Pflichtteil, so hat er Vermächtnisse und Auflagen ü b e r h a u p t nicht zu tragen. Sie gelten als nicht a n g e o r d net (§2306 Rdn. 12). Ist sein Erbteil g r ö ß e r und hat er nicht ausgeschlagen (§2306 Rdn. 18), so hat er damit auch die V e r p f l i c h t u n g z u r E n t r i c h t u n g der Vermächtnisse usw. selbst auf Kosten des eigenen Pflichtteils ü b e r n o m m e n ( K G O L G 14 308). Er kann mithin auf die Bedachten die Pflichtteilslast nur insoweit übertragen, als es sich um Befriedigung dritter Pflichtteilsberechtigter handelt. D e r eigene Pflichtteil verbleibt ihm z w a r nur in dem durch die Vermächtnisse usw. bereits geminderten U m f a n g e , weitere Beeinträchtigungen, die ihm aus der Befriedigung dritter Pflichtteilsberechtigter entstehen w ü r d e n , braucht er jedoch (dies ist die Bedeutung der vorliegenden Vorschrift) nicht zu dulden. Er kann vielmehr die daraus entstehende Pflichtteilslast vollständig auf die Vermächtnisse usw. abwälzen. Nötigenfalls darf er auch das Vermächtnis eines Pflichtteilsberechtigten über die G r e n z e des Abs. 2 hinaus mit h e r a n z i e h e n , da das eigene Pflichtteilsrecht des Erben vor demjenigen des V e r m ä c h t n i s n e h m e r s jedenfalls den Vortritt hat.

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O b w o h l die Absätze 2 und 3 z w i n g e n d e Rechtssätze enthalten, ist doch der Erblasser in einem Fall des § 2306 Abs. 1 Satz 2 befugt, den dem Pflichtteilsberechtigten hinterlassenen Erbteil voll zu belasten. Er kann daher auch bestimmen, daß dieser Erbe nicht berechtigt sein soll, Vermächtnisse und Auflagen wegen des Pflichtteilsanspruchs anderer zu k ü r z e n . Darin liegt ein weiteres Vermächtnis zugunsten derjenigen, die sich sonst eine K ü r z u n g gefallen lassen müßten (ebenso Kipp/Coing § 12 II 2 d ; Planck/Greiff §2318Anm. 5). In Abs. 3 ist ein Alleinerbe vorausgesetzt, beim V o r h a n d e n s e i n m e h r e r e r Erben s. §2319. Besondere Gestaltungen der Pflichtteilslast in §§2320—2323.

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Ist der Erbe der Ehegatte des Erblassers, der mit diesem bei dessen T o d e im Güterstand der Zugewinngemeinschaft gelebt hat, dann verbleibt ihm der nach §§ 1371, 2303, 1932 e r h ö h t e o d e r g r o ß e Pflichtteil. H a t der Erblasser in einem Fall des §2306 Abs. I Satz 2 bestimmt, daß der Ehegatte als Erbe nicht berechtigt sein soll, die ihm auferlegten Vermächtnisse und Auflagen wegen des Pflichtteilsanspruchs a n d e r e r zu kürzen, und schlägt der Ehegatte deswegen aus, dann steht ihm nach § 1371 Abs. 2 nur der n o r m a l e kleine Pflichtteil zu (§ 2303 Rdn. 8). Ist der Erbe ein A b k ö m m l i n g o d e r Elternteil des Erblassers, dann k o m m t es f ü r die H ö h e seiner Pflichtteilsquote darauf an, ob der Erblasser bei seinem T o d e mit dem (136)

Pflichtteil (Johannsen)

§ 2319

ü b e r l e b e n d e n E h e g a t t e n im G ü t e r s t a n d d e r Z u g e w i n n g e m e i n s c h a f t gelebt hat und ob dieser ein ihm vom Erblasser z u g e w a n d t e s V e r m ä c h t n i s a n g e n o m m e n hat. In diesem Fall b e r e c h n e t sich die P f l i c h t t e i l s q u o t e des A b k ö m m l i n g s o d e r Elternteils nach d e m nach § 1371 Abs. 1 um 1 / 4 v e r m i n d e r t e n gesetzlichen Erbteil d e r A b k ö m m l i n g e o d e r Eltern ( § 2 3 0 3 R d n . 15; oben R d n . 7 ) . D e r gesetzliche Erbteil und d a m i t a u c h die P f l i c h t t e i l s q u o t e d e r übrigen gesetzlichen E r b e n m i n d e r t sich nicht, w e n n d e r E h e g a t t e das V e r m ä c h t n i s a u s g e s c h l a g e n hat. Dasselbe gilt, w e n n er ein G e l d v e r m ä c h t n i s im Betrage seines kleinen, n o r m a l e n Pflichtteils a n g e n o m m e n hat und d a n e b e n den g ü t e r r e c h t l i c h e n Ausgleich des Z u g e winns f o r d e r t ( § 2 3 0 4 R d n . 8).

§ 2319 Ist einer von mehreren Erben selbst pflichtteilsberechtigt, so kann er nach der Teilung die Befriedigung eines anderen Pflichtteilsberechtigten so weit verweigern, daß ihm sein eigener Pflichtteil verbleibt. Für den Ausfall haften die übrigen Erben. E II 2 1 8 4 ; P 5 5 4 6 — 5 4 8 . H a f t u n g des pflichtteilsberechtigten Erben für Pflichtteilsansprüche I. Leistungsverweigerungsrecht nach Satz 1

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E b e n s o wie § 2 3 1 8 Abs. 3 b e r u h t diese B e s t i m m u n g auf d e m G e d a n k e n , d a ß d e r pflichtteilsberechtigte E r b e nicht g e z w u n g e n w e r d e n soll, den ihm g e b ü h r e n d e n P f l i c h t t e i l s b e t r a g z u r E r f ü l l u n g von V e r m ä c h t n i s s e n , A u f l a g e n o d e r P f l i c h t t e i l s a n s p r ü chen a n d e r e r P e r s o n e n zu v e r w e n d e n . H a n d e l t es sich um m e h r e r e E r b e n , so w e r d e n die P f l i c h t t e i l s a n s p r ü c h e gleich a n d e r e n N a c h l a ß v e r b i n d l i c h k e i t e n r e g e l m ä ß i g im L a u f e d e r A u s e i n a n d e r s e t z u n g b e f r i e d i g t ( § 2 0 4 6 R d n . 1). Bis z u r T e i l u n g ist d e r einzelne M i t e r b e d u r c h § 2059 g e s c h ü t z t . N a c h d e r T e i l u n g h a f t e t er g e g e n ü b e r d e m n o c h u n b e f r i e d i g t e n Pflichtteilsgläubiger g r u n d s ä t z l i c h als G e s a m t s c h u l d n e r , j e d o c h in den Fällen d e r §§ 2060, 2061 n u r f ü r d e n seinem Erbteil e n t s p r e c h e n d e n Teil des A n s p r u c h s . D a s G e s e t z g e w ä h r t d e m selbst pflichtteilsberechtigten M i t e r b e n eine in § 2 3 1 8 Abs. 3 auch d e m Alleinerben e i n g e r ä u m t e z e r s t ö r e n d e E i n r e d e , d u r c h die er sich v o m P f l i c h t teilsanspruch insoweit f r e i m a c h t , als er im eigenen Pflichtteil v e r k ü r z t w ü r d e . Diese Einr e d e , f ü r die d e r M i t e r b e beweispflichtig ist, steht ihm auch z u , w e n n er u n b e s c h r ä n k t h a f t e t , da hiervon d e r P f l i c h t t e i l s a n s p r u c h selbst in seinem I n h a l t b e t r o f f e n w i r d . § 2319 regelt nicht die V e r t e i l u n g d e r Pflichtteilslast u n t e r die M i t e r b e n , s o n d e r n d e r H a f t u n g gegenüber dem Pflichtteilsberechtigten. D e m E r b e n steht, w e n n sein Erbteil mit V e r m ä c h t n i s s e n u n d A u f l a g e n be- 2 s c h w e r t ist, neben d e m R e c h t , die B e s c h w e r u n g e n nach § 2 3 1 8 Abs. 3 zu k ü r z e n , auch die E i n r e d e g e g e n d e n P f l i c h t t e i l s b e r e c h t i g t e n nach § 2 3 1 9 S a t z 1 zu. D a b e i k a n n d e r M i t e r b e im V e r h ä l t n i s zu d e m P f l i c h t t e i l s b e r e c h t i g t e n b e a n s p r u c h e n , d a ß ihm ein d e m vollen Pflichtteilsbetrag g l e i c h k o m m e n d e r W e r t des N a c h l a s s e s verbleibt. E r ist n a c h § 2 3 0 6 Abs. 1 Satz 2 n u r den V e r m ä c h t n i s n e h m e r n g e g e n ü b e r v e r p f l i c h t e t , ihre F o r d e r u n g selbst auf K o s t e n seines e i g e n e n Pflichtteils zu b e f r i e d i g e n ( e b e n s o Planck/Greiff § 2 3 1 9 A n m . 1). § 1371 ist zu b e a c h t e n , w e n n d e r Erblasser bei seinem T o d e mit d e m ü b e r l e b e n - 3 den E h e g a t t e n im Güterstand der Zugewinngemeinschaft gelebt hat. Ist dieser als E r b e b e r u f e n , d a n n k a n n er nach § 2319 die B e f r i e d i g u n g d e r a n d e r e n P f l i c h t t e i l s b e r e c h t i g t e n so weit v e r w e i g e r n , d a ß ihm d e r g r o ß e , um 1 / 8 e r h ö h t e Pflichtteil verbleibt. (137)

§ 2320

Erbrecht

D a s A u s m a ß , in d e m die a n d e r e n pflichtteilsberechtigten E r b e n die B e f r i e d i g u n g v e r w e i g e r n d ü r f e n , h ä n g t d a v o n ab, ob d e r Erblasser im G ü t e r s t a n d d e r Z u g e w i n n g e m e i n s c h a f t gelebt h a t u n d o b dieser G ü t e r s t a n d d u r c h d e n T o d des Erblassers a u f g e l ö s t w o r d e n ist. Falls d e r ü b e r l e b e n d e E h e g a t t e nach d e r e r b r e c h t l i c h e n L ö s u n g ( § 1 3 7 1 Abs. 1) a b g e f u n d e n ist (der ü b e r l e b e n d e E h e g a t t e ist als E r b e b e r u f e n o d e r er hat ein ihm v o m Erblasser z u g e w a n d t e s V e r m ä c h t n i s a n g e n o m m e n ) , b e r e c h n e t sich die Pflichtteilsq u o t e d e r übrigen P f l i c h t t e i l s b e r e c h t i g t e n nach i h r e m g e m ä ß § 1371 Abs. 1 g e r i n g e r e n gesetzlichen Erbteil ( § 2 3 0 3 R d n . 15). Die P f l i c h t t e i l s q u o t e aller Beteiligten ist nach dem n o r m a l e n gesetzlichen Erbteil zu b e r e c h n e n , w e n n d e r E h e g a t t e nicht E r b e g e w o r d e n ist und auch kein V e r m ä c h t n i s a n g e n o m m e n hat, o d e r w e n n das a n g e n o m m e n e V e r m ä c h t n i s n u r ein G e l d b e t r a g in H ö h e des n o r m a l e n kleinen Pflichtteils ist und d e r E h e g a t t e d a n e b e n d e n g ü t e r r e c h t l i c h e n Z u g e w i n n a u s g l e i c h b e a n s p r u c h t (§ 2304 R d n . 8). 4

II. Ausfallhaftung der übrigen Miterben nach Satz 2 D e r o d e r die übrigen n i c h t p f l i c h t t e i l s b e r e c h t i g t e n E r b e n h a f t e n f ü r den Ausfall g e m ä ß § § 4 2 1 , 426, 2058, 2060 ff. D e r Erblasser k a n n z w a r im V e r h ä l t n i s dieser E r b e n z u e i n a n d e r die Pflichtteilslast regeln ( § 2 3 2 4 ) , sie a b e r nicht g a n z hiervon b e f r e i e n . W e n n ein p f l i c h t t e i l s b e r e c h t i g t e r E r b e v o n einem N i c h t p f l i c h t t e i l s b e r e c h t i g t e n auf Ausgleich in A n s p r u c h g e n o m m e n w i r d , weil dieser einen P f l i c h t t e i l s a n s p r u c h b e f r i e d i g t h a t , g r e i f t S a t z 1 ebenfalls d u r c h . E r gibt s o w o h l g e g e n ü b e r d e m A n s p r u c h aus § 4 2 6 Abs. 1 als auch g e g e n ü b e r d e m aus Abs. 2 eine E i n r e d e ( K i p p / C o i n g , § 12 1 4 ; Palandt/ Keidel, § 2 3 1 9 A n m . 2; Erman/Bartbolomeyczik, § 2 3 1 9 R d n . 2). E n t s p r e c h e n d e s gilt beim Pflichtteilsergänzungsanspruch.

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III. Erbfolge bei nichtehelicher Abstammung N a c h § 1934 b Abs. 2 gilt § 2 3 1 9 e n t s p r e c h e n d f ü r die B e f r i e d i g u n g des E r b e r s a t z a n s p r u c h s . N a c h § 2338 a gilt er a u c h f ü r einen P f l i c h t t e i l s b e r e c h t i g t e n , d e m d e r Erblasser den E r b e r s a t z a n s p r u c h e n t z o g e n hat.

§

2 3 2 0

W e r an Stelle des Pflichtteilsberechtigten gesetzlicher Erbe wird, hat im Verhältnisse zu Miterben die Pflichtteilslast und, wenn der Pflichtteilsberechtigte ein ihm zugewendetes Vermächtnis annimmt, das Vermächtnis in H ö h e des erlangten Vorteils zu tragen. Das gleiche gilt im Zweifel von demjenigen, welchem der Erblasser den Erbteil des Pflichtteilsberechtigten durch Verfügung von T o d e s wegen zugewendet hat. E I 1995, 1996 Abs. 1 II 2 1 8 5 ; M 5 4 2 1 — 4 2 4 ; P 5 5 4 8 — 5 5 0 . Pflichtteilslast des an Stelle des Pflichtteilsberechtigten Erbenden Übersicht Rdn. I. Eintritt des gesetzlichen Erben an die Stelle des Pflichtteilsberechtigten (Abs. l ) . . . 1. Allgemeines 2. Ü b e r n a h m e der Pflichtteilslast 3. Ü b e r n a h m e der Vermächtnislast . . . .

1-6 1-3 4, 5 6

Rdn. II. Z u w e n d u n g des Erbteils des Pflichtteilsberechtigten an einen Dritten (Abs. 2) . . . 7-10 III. Pflichtteilsberechtigter Ehegatte bei Auflösung der Zugewinngemeinschaft durch den T o d des Erblassers 11-13 IV. Erbfolge bei nichtehelicher A b s t a m m u n g . 14 (138)

Pflichtteil (Johannsen) I. Eintritt des gesetzlichen (Abs. 1)

§ 2320

Erben an die Stelle des Pflichtteilsberechtigten 1

1. Allgemeines Aus § 426 folgt, daß m e h r e r e Erben die Pflichtteilslast im Verhältnis z u e i n a n d e r regelmäßig nach dem Verhältnis ihrer Erbteile zu tragen haben. H i e r v o n macht §2320 eine Ausnahme. Als gesetzlicher Erbe an Stelle des Pflichtteilsberechtigten — aber so, daß letzte- 2 rem der Pflichtteilsanspruch verbleibt — k o m m t in Betracht, wer infolge Ausschließung des Pflichtteilsberechtigten von der Erbfolge (§ 1938) o d e r infolge einer g e m ä ß § 2 3 0 6 Abs. 1 Satz 2 erfolgenden Ausschlagung nachrückt. Ferner k o m m t auch derjenige in Betracht, der bereits Erbe war, dessen Erbteil aber infolge des Wegfalls des Pflichtteilsberechtigten e r h ö h t wird (§1935 Rdn. 1, 2; R G W a r n R s p r . 1918 N r . 77). Abs. 1 enthält nur dispositives Recht (§2324 R d n . 1; R G J W 38 2143 N r . 1 8 = 3 DJ 38 1037 mit Anm. Vogels). 2. Übernahme der Pflichtteilslast

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W e r an Stelle des Pflichtteilsberechtigten gesetzlicher Erbe wird, übernimmt damit (§ 1967) nach außen die H a f t u n g f ü r den Pflichtteilsanspruch als Nachlaßverbindlichkeit. Da aber dieselbe Tatsache, welche den Pflichtteilsanspruch erzeugt, ihm den V o r teil der Erbenstellung verschafft, entspricht es der Billigkeit, daß er auch im Innenverhältnis zu den Miterben die Pflichtteilslast allein trägt. Die Pflichtteils- o d e r Vermächtnislast trifft ihn jedoch nur in H ö h e des erlang- 5 ten Vorteils. D e r E r s a t z m a n n genießt im Gegensatz zu dem weggefallenen Pflichtteilsberechtigten nicht die Vorteile des § 2306 Abs. 1 Satz 1. D a g e g e n k o m m t ihm § 2322 zustatten. Ein Vorteil liegt auch darin, daß z. B. der überlebende E h e g a t t e statt neben Abkömmlingen n u n m e h r neben Eltern usw. erbt und deshalb sowohl durch E r h ö h u n g des Erbteils als durch den Anspruch auf den größeren V o r a u s begünstigt wird (§§1931, 1932; Erman/Bartholomeyczik, §2320 Rdn. 1; Staudinger/Ferid, § 2 3 2 0 Rdn. 18; Lange, § 3 9 V I I I 5 A n m . 4; Soergel/Dieckmann, § 2 3 2 0 Rdn. 1, 2; aA Kipp/Coing, § 12 Anm. 10). W e r t m i n d e r n d k o m m e n die mit der Erbenstellung ü b e r k o m m e n e n Beschwerungen, insbesondere die H a f t u n g f ü r sonstige Pflichtteilsansprüche in Betracht. 3. Übernahme der Vermächtnislast

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O b das Vermächtnis dem Pflichtteilsberechtigten z u r A b f i n d u n g auf den Pflichtteil (§2307) o d e r trotz wirksamer E n t z i e h u n g des Pflichtteils, also o h n e Hinterlassungspflicht z u g e w e n d e t ist, macht keinen Unterschied.

II. Zuwendung des Erbteils des Pflichtteilsberechtigten an einen Dritten (Abs. 2)

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D e r G r u n d s a t z des Abs. 1 wird im W e g e gesetzlicher Auslegungsregel auf die gewillkürte Erbfolge ausgedehnt, auch hier o h n e Unterschied, ob der vom Erblasser Begünstigte durch die V e r f ü g u n g von T o d e s wegen ü b e r h a u p t erst Erbe wird o d e r nur eine E r h ö h u n g seines gesetzlichen Erbteils e r f ä h r t ( R G W a r n R s p r . 1918 N r . 77). Er gilt auch, wenn der Begünstigte mit dem Pflichtteilsberechtigten z u s a m m e n 8 auf einen Erbteil eingesetzt ist und sein Anteil d a d u r c h g r ö ß e r wird, daß ihm der Anteil des Pflichtteilsberechtigten nach §2094 anwächst, o d e r wenn der Begünstigte nach § 2 0 9 6 als Ersatzerbe an Stelle des Pflichtteilsberechtigten erbberechtigt wird (Palandt/ (139)

§ 2320

Erbrecht

Keidel, § 2 3 2 0 A n m . 1; Erman/Bartholomeyczik, R d n . 13).

§ 2 3 2 0 R d n . 1; Staudinger/Ferid,

§2320

9

Im übrigen b r a u c h t die Z u w e n d u n g nicht g e r a d e als „ E r b t e i l " des Pflichtteilsber e c h t i g t e n b e z e i c h n e t zu w e r d e n , w e n n sonst die Absicht erhellt, d e n an Stelle des A u s g e s c h l o s s e n e n o d e r A u s s c h l a g e n d e n B e r u f e n e n in gleicher W e i s e zu b e d e n k e n . H a t d e r Erblasser zwei eheliche und drei v o r d e m 1. 7. 1949 g e b o r e n e , d a h e r gesetzlich nicht e r b b e r e c h t i g t e nichteheliche K i n d e r zu je 1/6 und die beiden K i n d e r des dritten ehelichen K i n d e s zu je 1 / 1 2 eingesetzt, d e m nicht b e d a c h t e n d r i t t e n e h e l i c h e n Kind ein V e r m ä c h t nis z u g e w a n d t , das dieses u n t e r B e r u f u n g auf seinen P f l i c h t t e i l s a n s p r u c h ausschlägt, d a n n ist nach d e r Regel des § 2 3 2 0 im Z w e i f e l a n z u n e h m e n , d a ß diese Pflichtteilslast auch von den m i t e r b e n d e n n i c h t e h e l i c h e n K i n d e r n m i t z u t r a g e n ist ( R G D R 41 441).

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N a c h § 2 3 2 4 k a n n d e r Erblasser a b w e i c h e n d e A n o r d n u n g e n t r e f f e n , insbesond e r e die Pflichtteilslast a u c h d e n M i t e r b e n a u f e r l e g e n . D e r Erbteil im S i n n e dieser Bes t i m m u n g ist d e r gesetzliche Erbteil.

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III. Pflichtteilsberechtigter Ehegatte bei Auflösung der Zugewinngemeinschaft durch den T o d des Erblassers S c h w i e r i g ist die R e c h t s l a g e , w e n n d e r P f l i c h t t e i l s b e r e c h t i g t e d e r E h e g a t t e des Erblassers ist, d e r mit diesem bei dessen T o d im G ü t e r s t a n d d e r Z u g e w i n n g e m e i n s c h a f t gelebt hat. W e n n d e m E h e g a t t e n kein V e r m ä c h t n i s z u g e w a n d t w o r d e n ist o d e r w e n n er das ihm z u g e w a n d t e V e r m ä c h t n i s a u s g e s c h l a g e n hat, ist a u c h sein Pflichtteil nach § 1371 Abs. 2 n u r d e r n o r m a l e , nicht e r h ö h t e . Ihm e n t s p r i c h t d e r n o r m a l e , nicht e r h ö h t e Erbteil. D i e s e r k a n n d a h e r auch allein d e r Erbteil im Sinne des § 2 3 2 0 sein. Beispiel: D e r Erblasser w a r in z w e i t e r E h e v e r h e i r a t e t . E r h i n t e r l ä ß t seine W i t w e und zwei K i n d e r . Er hat es bei d e r gesetzlichen E r b f o l g e b e w e n d e n lassen, a b e r b e s t i m m t , falls seine E h e f r a u w e g f a l l e , solle an i h r e r Stelle ihr S o h n aus e r s t e r E h e e r b e n . W ü r d e die W i t w e e r b e n , w ä r e sie zu ' / 2 b e r u f e n (§ 1371 Abs. 1). Sie schlägt aus, ihr S o h n aus erster E h e erbt d a n n n u r ein Viertel. F e r n e r m u ß er im Z w e i f e l nach § 2 3 2 0 Abs. 2 d e n P f l i c h t teil seiner M u t t e r mit ' / 8 t r a g e n . Falls kein a u s z u g l e i c h e n d e r Z u g e w i n n v o r h a n d e n ist, b e k o m m t er d a n n n u r 1 / 8 des N a c h l a s s e s . Ist s o l c h e r v o r h a n d e n , m i n d e r t sich dieses Achtel n o c h um 1 / 1 6 des a u s z u g l e i c h e n d e n Z u g e w i n n s .

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N i m m t d e r E h e g a t t e ein ihm z u g e w a n d t e s V e r m ä c h t n i s an, d a n n ist Erbteil im Sinne des § 2 3 2 0 Abs. 2 d e r n a c h § 1371 Abs. 1 e r h ö h t e gesetzliche Erbteil. D e n n d e m E h e g a t t e n steht in diesem Fall u . U . ein A n s p r u c h auf E r g ä n z u n g des V e r m ä c h t n i s s e s auf d e n W e r t des g r o ß e n Pflichtteils z u , u n d d e r e t w a i g e A n s p r u c h auf g ü t e r r e c h t l i c h e n Ausgleich des Z u g e w i n n s ist d u r c h das V e r m ä c h t n i s u n d d e n P f l i c h t t e i l s r e s t a n s p r u c h abgegolten. Beispiel: D e r Erblasser h i n t e r l ä ß t seinen E h e g a t t e n und drei K i n d e r . E r setzt jedes Kind zu ' / 4 und einen D r i t t e n gleichfalls zu 1 / 4 als E r b e n ein. D e m E h e g a t t e n v e r m a c h t er 1000. D i e s e r n i m m t das V e r m ä c h t n i s an. A u s z u g e h e n ist von d e m e r h ö h t e n gesetzlichen E r b teil des E h e g a t t e n , d e r 1 / 2 b e t r ä g t . D e m n a c h h a t d e r Erblasser d e n Erbteil des E h e g a t ten d e m D r i t t e n z u r H ä l f t e u n d j e d e m Kind zu je 1 / 6 z u g e w a n d t . D a s V e r m ä c h t n i s ist d a h e r in H ö h e des e r l a n g t e n V o r t e i l s von d e m D r i t t e n z u r H ä l f t e u n d z u r a n d e r e n H ä l f t e v o n d e n K i n d e r n zu gleichen T e i l e n zu t r a g e n . In e n t s p r e c h e n d e m V e r h ä l t n i s müssen sie auch einen e t w a i g e n P f l i c h t t e i l s r e s t a n s p r u c h t r a g e n . (140)

Pflichtteil ( J o h a n n s e n )

§2321

N o r m a l e r w e i s e k ö n n e n die Miterben sich d a d u r c h , daß an die Stelle eines W e g - 1 3 gefallenen ein Ersatzerbe tritt, nie schlechter stehen. D a f ü r sorgt § 2320. W e n n aber an die Stelle eines Ehegatten ein Ersatzerbe tritt, kann es anders sein, da d a d u r c h nicht n u r der Pflichtteilsanspruch dieses Ehegatten, sondern auch der Anspruch auf güterrechtlichen Ausgleich des Z u g e w i n n s ausgelöst sein kann. Für diesen haftet der Ersatzerbe nur entsprechend seiner E r b q u o t e . W e n n der Erblasser diese weitere Benachteiligung der Miterben ausschließen will, muß er dem Ersatzerben zugunsten der anderen Miterben ein Vermächtnis auferlegen, durch das dieser verpflichtet wird, die etwaige Ausgleichsf o r d e r u n g allein zu tragen. IV. Erbfolge bei nichtehelicher Abstammung

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N a c h § 1934 b Abs. 2 gilt § 2 3 2 0 entsprechend f ü r die Befriedigung des Erbersatzanspruchs. N a c h § 2338 a gilt er auch f ü r einen Pflichtteilsberechtigten, dem der Erblasser den Erbersatzanspruch e n t z o g e n hat.

§ 2321 Schlägt der Pflichtteilsberechtigte ein ihm zugewendetes Vermächtnis aus, so hat im Verhältnisse der Erben und der Vermächtnisnehmer zueinander derjenige, welchem die Ausschlagung zustatten kommt, die Pflichtteilslast in H ö h e des erlangten Vorteils zu tragen. E I 1996 Abs. 1 II 2186; M 5 422, 423; P 5 550, 551. Ausschlagung eines Vermächtnisses durch den Pflichtteilsberechtigten Schlägt der Pflichtteilsberechtigte das Vermächtnis aus und f o r d e r t er d a f ü r 1 g e m ä ß § 2 3 0 7 den Pflichtteil, so entspricht es der Billigkeit, daß die Pflichtteilslast, zu deren E r f ü l l u n g das Vermächtnis bestimmt war, hiermit auch dann verbunden bleibt, wenn es einem anderen (Ersatzbedachten, Anwachsungsberechtigten) anfällt, o d e r daß die Pflichtteilslast von dem getragen wird, der durch die Ausschlagung befreit und somit um den W e r t des Vermächtnisses bereichert wird (dem beschwerten Erben, RG W a r n R s p r . 1914 N r . 168, o d e r V e r m ä c h t n i s n e h m e r ) . Dies alles nur in H ö h e des durch die Ausschlagung erlangten Vorteils (§ 2320 Rdn. 5). Dieser besteht, wenn der W e r t des Vermächtnisses g r ö ß e r o d e r gleich dem W e r t des Pflichtteils ist, in der H ö h e des ausgeschlagenen Vermächtnisses. Ist er geringer, dann ergibt sich die H ö h e des Vorteils aus einem Vergleich der Rechtslage vor und nach der Ausschlagung des Vermächtnisses (Staudinger/Ferid, §2321 Rdn. 15; Palandt/Keidel,%2il\ Anm. 3). Z w a r steht der Pflichtteilsanspruch selbst nur gegen die Erben zu. D e r Lei- 2 stende hat aber einen schuldrechtlichen Ausgleichungsanspruch gegen denjenigen, welchem das ausgeschlagene V e r m ä c h t n i s zustatten g e k o m m e n ist ( K ü r z u n g s r e c h t desselben § 2322), und darf, soweit dieser reicht o d e r soweit er selbst der G e w i n n e n d e ist, andere V e r m ä c h t n i s n e h m e r nicht g e m ä ß § 2318 z u r Pflichtteilslast heranziehen (§ 2323). W a r mit dem ausgeschlagenen ( U n t e r - ) V e r m ä c h t n i s ein a n d e r e r V e r m ä c h t n i s n e h mer beschwert, so kann er diesen, schon bevor er den Pflichtteil auszahlt, durch Z u r ü c k behaltung des Hauptvermächtnisses z u r Erstattung nötigen (§ 273). Abweichende A n o r d n u n g e n des Erblassers § 2324. N a c h § 1934 b Abs. 2 gilt § 2321 entsprechend f ü r die Befriedigung des Erbersatzanspruchs. N a c h § 2338 a gilt die Bestimmung auch f ü r einen Pflichtteilsberechtigten, dem der Erblasser den E r b e r s a t z a n spruch entzogen hat. (141)

§ 2322

Erbrecht

§ 2322 Ist eine von dem Pflichtteilsberechtigten ausgeschlagene Erbschaft oder ein von ihm ausgeschlagenes Vermächtnis mit einem Vermächtnis oder einer Auflage beschwert, so kann derjenige, welchem die Ausschlagung zustatten kommt, das Vermächtnis oder die Auflage so weit kürzen, daß ihm der zur D e c k u n g der Pflichtteilslast erforderliche Betrag verbleibt. E I 1996 Abs. 2 II 2 1 8 7 ; M 5 423, 4 2 4 ; P 5 5 4 9 — 5 5 1 . Kürzung von Vermächtnissen und Auflagen Übersicht Rdn. I. Voraussetzungen des Kürzungsrechts u n d G r u n d g e d a n k e der Vorschrift II. K ü r z u n g des Voraus des überlebenden Ehegatten

1

1-4

Rdn. III. K ü r z u n g bei A n s p r ü c h e n auf unteilbare Leistungen

6

5

I. Voraussetzungen des Kürzungsrechts und Grundgedanke der Vorschrift D i e V o r s c h r i f t k n ü p f t an §§ 2320, 2321 an, w o n a c h die Pflichtteilslast v o n d e m an Stelle des a u s s c h l a g e n d e n P f l i c h t t e i l s b e r e c h t i g t e n n a c h r ü c k e n d e n E r b e n o d e r von d e m d u r c h A u s s c h l a g u n g des V e r m ä c h t n i s s e s G e w i n n e n d e n zu t r a g e n ist. W a r e n die a u s g e s c h l a g e n e n Z u w e n d u n g e n selbst w i e d e r mit V e r m ä c h t n i s s e n o d e r A u f l a g e n b e s c h w e r t , so g e h e n a u ß e r d e r Pflichtteilslast nach § § 2 1 6 1 , 2192 a u c h diese B e s c h w e r u n g e n auf d e n N a c h r ü c k e n d e n o d e r G e w i n n e n d e n ü b e r . Bezüglich d e r B e s c h w e r u n g e n ist d e r N a c h r ü c k e n d e als E r b e d u r c h §§ 1935, 2095 u n d 1922, als V e r m ä c h t n i s n e h m e r d u r c h § § 2 1 5 9 , 2187 d a g e g e n g e s c h ü t z t , auf m e h r als d e n B e t r a g d e r Z u w e n d u n g in A n s p r u c h g e n o m m e n zu w e r d e n .

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§ 2 3 2 2 gibt n u r d a n n ein K ü r z u n g s r e c h t , w e n n d e r W e r t d e s j e n i g e n , w a s d e r N a c h b e r u f e n e d u r c h die A u s s c h l a g u n g e r l a n g t hat, g e r i n g e r ist als d e r B e t r a g d e r auf d e m E r l a n g t e n r u h e n d e n Pflichtteilslast und d e r B e s c h w e r u n g e n . D e r N a c h b e r u f e n e h a t in e r s t e r Linie die P f l i c h t t e i l s a n s p r ü c h e zu e r f ü l l e n . Falls das E r l a n g t e nicht a u s r e i c h t , um a u ß e r diesen A n s p r ü c h e n auch die a u f . d e m E r l a n g t e n r u h e n d e n V e r m ä c h t n i s s e und A u f l a g e n zu e r f ü l l e n , k a n n er diese k ü r z e n , u n d z w a r um den B e t r a g , um den die S u m m e aus d e m Betrag des P f l i c h t t e i l s a n s p r u c h s und d e m B e t r a g des W e r t e s d e r V e r m ä c h t n i s s e u n d A u f l a g e n d e n W e r t des E r l a n g t e n übersteigt. Falls d a h e r das E r l a n g t e a u s r e i c h t , um die Pflichtteilslast u n d die B e s c h w e r u n g e n zu d e c k e n , hat d e r N a c h b e r u f e n e sie voll zu t r a g e n , auch w e n n das ihm A n g e f a l l e n e d a d u r c h g a n z a u f g e z e h r t wird. Eine K ü r z u n g nach § 2322 setzt somit i m m e r v o r a u s , d a ß d e m K ü r z u n g s b e r e c h t i g t e n v o n d e r Z u w e n d u n g selbst nichts verbleibt.

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§ 2 3 2 2 b e r u h t auf d e m G r u n d s a t z , d a ß d e r N a c h b e r u f e n e , falls es e r f o r d e r l i c h ist, den g e s a m t e n ihm a n g e f a l l e n e n N a c h l a ß z u r V e r f ü g u n g stellen m u ß , um den P f l i c h t t e i l s b e r e c h t i g t e n zu b e f r i e d i g e n . S o w e i t d e r N a c h l a ß d a z u nicht a u s r e i c h t , m u ß sich z w a r d e r V e r m ä c h t n i s n e h m e r einen Eingriff in sein R e c h t gefallen lassen. D i e Bef r i e d i g u n g des P f l i c h t t e i l s a n s p r u c h s soll aber nach d e m Willen des G e s e t z g e b e r s nicht in d e r W e i s e g e s c h e h e n , d a ß das V e r m ä c h t n i s b e e i n t r ä c h t i g t w i r d , o b w o h l d e m E r b e n selbst etwas aus d e m N a c h l a ß verbleibt. D a s f ü h r t d a z u , d a ß §§ 1089, 1087 in f o l g e n d e m Fall nicht a n g e w a n d t w e r d e n k ö n n e n . D e r E r b l a s s e r h a t seine T o c h t e r als Alleinerbin e i n g e s e t z t und seiner E h e f r a u d e n N i e ß b r a u c h am N a c h l a ß v e r m a c h t . D i e e i n g e s e t z t e Erbin schlägt aus u n d v e r l a n g t d e n Pflichtteil. D i e E r b s c h a f t fällt d e n E n k e l k i n d e r n an. Diese h a b e n d e n n a c h § 2306 Abs. 1 S a t z 2 e n t s t a n d e n e n P f l i c h t t e i l s a n s p r u c h ihrer M u t (142)

Pflichtteil (Johannsen)

§ 2322

t e r zu e r f ü l l e n . Sie k ö n n e n d a z u a b e r n i c h t u n t e r B e r u f u n g auf §§ 1089, 1087 N a c h l a ß g e g e n s t ä n d e v e r w e r t e n , an d e n e n d e r W i t w e des E r b l a s s e r s d e r N i e ß b r a u c h e i n z u r ä u m e n ist. D e n n das w ü r d e p r a k t i s c h z u e i n e r K ü r z u n g des d e r W i t w e z u g e w a n d t e n V e r m ä c h t nisses f ü h r e n , o b w o h l d e n E r b e n das N a c h l a ß v e r m ö g e n , n a c h d e m d e r N i e ß b r a u c h b e e n d e t ist, v e r b l e i b e n w ü r d e , s o w e i t es n i c h t f ü r die B e f r i e d i g u n g d e r N a c h l a ß v e r b i n d l i c h keiten v e r w a n d t w e r d e n mußte. Eine solche K ü r z u n g widerspräche nicht nur dem Willen des E r b l a s s e r s , s o n d e r n a u c h d e m in § 2 3 2 2 z u m A u s d r u c k g e l a n g t e n G r u n d s a t z ( B G H 19 3 0 9 ; d a z u A n m . L M B G B § 2 3 2 2 N r . 1; u n b e r e c h t i g t die K r i t i k v o n Natter J Z 56 2 8 4 ; vgl. d a z u die o b e n g e n a n n t e A n m . a m E n d e ) . D a s K ü r z u n g s r e c h t v e r b l e i b t d e m B e d a c h t e n w i e im Falle des § 2 3 1 9 R d n . 1, 4 a u c h w e n n er sonst u n b e s c h r ä n k t h a f t e n sollte. D e r v e r k ü r z t e V e r m ä c h t n i s n e h m e r ist g e m ä ß § 2 1 8 8 a u c h seinerseits w i e d e r z u r K ü r z u n g b e r e c h t i g t . D e r E r b l a s s e r k a n n abw e i c h e n d e A n o r d n u n g e n t r e f f e n ( § 2 3 2 4 ) , a u c h d u r c h B e g ü n s t i g u n g eines e i n z e l n e n V e r m ä c h t n i s s e s das K ü r z u n g s r e c h t des E r b e n u s w . e n t s p r e c h e n d einschränken (§2189).

II. Kürzung des Voraus des überlebenden E h e g a t t e n

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D a n a c h § 1932 auf d e n V o r a u s des ü b e r l e b e n d e n E h e g a t t e n die f ü r V e r m ä c h t n i s s e g e l t e n d e n V o r s c h r i f t e n a n z u w e n d e n sind, w ä r e d i e s e r g r u n d s ä t z l i c h gleichfalls zu k ü r z e n . D a a b e r n a c h § 2 3 1 1 Abs. 1 S a t z 2 bei d e r B e r e c h n u n g des P f l i c h t t e i l s d e r A b k ö m m linge u n d d e r E l t e r n d e r d e m ü b e r l e b e n d e n E h e g a t t e n g e b ü h r e n d e V o r a u s a u ß e r A n s a t z bleibt, k a n n d e r V o r a u s w e g e n d e r Pflichtteilslast d e r E l t e r n nicht g e k ü r z t w e r d e n (vgl. a u c h § 2 3 1 8 R d n . 3). A n d e r s ist es, w e n n u n d s o w e i t d a d u r c h , d a ß d e r P f l i c h t t e i l s b e r e c h tigte d e n i h m z u g e w a n d t e n Erbteil a u s s c h l ä g t , das R e c h t auf d e n V o r a u s erst b e g r ü n d e t wird.

III. Kürzung bei A n s p r ü c h e n auf unteilbare Leistungen E i n e e i g e n t l i c h e K ü r z u n g des V e r m ä c h t n i s a n s p r u c h s ist n u r m ö g l i c h , w e n n d e r A n s p r u c h aus d e m V e r m ä c h t n i s auf e i n e t e i l b a r e L e i s t u n g g e h t . R i c h t e t e r sich auf e i n e u n t e i l b a r e L e i s t u n g , z. B. auf die E i n r ä u m u n g des N i e ß b r a u c h s a m N a c h l a ß , d a n n ist d e r W e r t des V e r m ä c h t n i s s e s z u s c h ä t z e n . D e r N a c h b e r u f e n e k a n n d a n n v o n d e m V e r m ä c h t n i s n e h m e r n u r f o r d e r n , d a ß i h m g e g e n die E r f ü l l u n g des V e r m ä c h t n i s s e s ein Bet r a g g e z a h l t w i r d , d e r d e m U n t e r s c h i e d s b e t r a g z w i s c h e n d e m W e r t des V e r m ä c h t n i s s e s z u z ü g l i c h des P f l i c h t t e i l s a n s p r u c h s u n d d e m W e r t des ihm Z u g e w a n d t e n e n t s p r i c h t . W e i g e r t sich d e r V e r m ä c h t n i s n e h m e r , d i e s e n B e t r a g z u z a h l e n , d a n n k a n n d e r N a c h b e r u f e n e die E r f ü l l u n g des V e r m ä c h t n i s s e s v e r w e i g e r n . E r m u ß a b e r an Stelle dessen d e m V e r m ä c h t n i s n e h m e r e i n e n B e t r a g z a h l e n , d e r d e m W e r t des V e r m ä c h t n i s s e s u n t e r A b z u g des s o n s t v o n d e m V e r m ä c h t n i s n e h m e r zu e r s t a t t e n d e n B e t r a g e s e n t s p r i c h t ( B G H 19 3 0 9 ; d a z u A n m . L M B G B § 2 3 2 2 N r . 1).

§

2 3 2 3

D e r Erbe kann die Erfüllung eines Vermächtnisses o d e r einer A u f l a g e auf G r u n d des § 2 3 1 8 Abs. 1 insoweit nicht verweigern, als er die Pflichtteilslast nach den § § 2 3 2 0 bis 2 3 2 2 nicht zu tragen hat. E I 1997 II 2 1 8 8 ; M 5 4 2 4 ; P 5 551. (143)

6

§ 2324

Erbrecht Kürzung v o n Vermächtnissen und A u f l a g e n ( § 2 3 1 8 )

Die (nach §2324 a b ä n d e r u n g s f ä h i g e ) Vorschrift dient dem V e r m ä c h t n i s n e h m e r u n d A u f l a g e b e t e i l i g t e n als M i t t e l , d e n B e s c h w e r t e n d a z u z u z w i n g e n , v o n d e n B e f u g n i s sen d e r § § 2 3 2 0 — 2 3 2 2 z u r A b w ä l z u n g d e r Pflichtteilslast a u c h w i r k l i c h G e b r a u c h zu m a c h e n . Sie e r l ä u t e r t § 2 3 1 8 Abs. ] u n d gibt zu e r k e n n e n , d a ß d e r E r b e d i e P f l i c h t t e i l s last n u r i n s o w e i t v e r h ä l t n i s m ä ß i g auf d e n V e r m ä c h t n i s n e h m e r o d e r d e n d u r c h eine A u f lage B e g ü n s t i g t e n a b w ä l z e n k a n n , als sie ihn s o n s t t r e f f e n w ü r d e . D a r a u s , d a ß § 2 3 2 3 n u r auf § 2 3 1 8 Abs. 1 v e r w e i s t , f o l g t n i c h t , d a ß d e r selbst p f l i c h t t e i l s b e r e c h t i g t e E r b e das i h m n a c h § 2 3 1 8 Abs. 3 z u s t e h e n d e K ü r z u n g s r e c h t a u c h a u s ü b e n k a n n , s o w e i t die P f l i c h t t e i l s l a s t n a c h § § 2 3 2 0 — 2 3 2 2 e i n e n a n d e r e n t r i f f t . D a s e r g i b t sich s c h o n d a r a u s , d a ß das K ü r z u n g s r e c h t n a c h § 2 3 1 8 Abs. 1—3 an sich s c h o n n u r i n s o w e i t b e s t e h t , als d e n E r b e n die Pflichtteilslast t r i f f t (im E r g e b n i s e b e n s o Planck/ § 12 bei A n m . 9 ; K G O L G 14 308. Greiff% 2 3 2 3 A n m . 2 ; Kipp/Coing

§

2 3 2 4

D e r Erblasser kann durch V e r f ü g u n g von T o d e s w e g e n die Pflichtteilslast im Verhältnisse der Erben zueinander einzelnen Erben auferlegen und v o n den Vorschriften des § 2318 Abs. 1 und der §§ 2 3 2 0 bis 2323 abweichende A n o r d n u n g e n treffen. E I 1994 S a t z 2, 1998 II 2 1 8 9 ; M 5 421, 4 2 4 ; P 5 548, 351. A b w e i c h e n d e A n o r d n u n g e n des Erblassers über die Pflichtteilslast 1

I. A b w e i c h e n d e A n o r d n u n g e n D e m E r b l a s s e r ist j e d e a n d e r w e i t e R e g e l u n g d e r Pflichtteilslast g e s t a t t e t , d u r c h die er nicht in das e i g e n e P f l i c h t t e i l s r e c h t des E r b e n ( § § 2 3 1 8 Abs. 3, 2319) o d e r des V e r m ä c h t n i s n e h m e r s ( § 2 3 1 8 Abs. 2) e i n g r e i f t . I n n e r h a l b dieses R a h m e n s k a n n er das R e c h t des E r b e n z u r v e r h ä l t n i s m ä ß i g e n K ü r z u n g d e r V e r m ä c h t n i s s e u n d A u f l a g e n nicht n u r erweitern oder beschränken, sondern auch ausschließen.

2

E i n e s o l c h e A n o r d n u n g b r a u c h t , w i e a u c h sonst letztwillige B e s t i m m u n g e n , nicht a u s d r ü c k l i c h g e t r o f f e n z u w e r d e n ( § 2 0 8 4 R d n . 6 f f ) . S o g e n ü g t es, w e n n sich aus d e m Z u s a m m e n h a n g e des T e s t a m e n t s , n ö t i g e n f a l l s u n t e r M i t b e r ü c k s i c h t i g u n g von U m s t ä n d e n a u ß e r h a l b des T e s t a m e n t s , als d e r W i l l e des E r b l a s s e r s e r k e n n e n l ä ß t : N a c h l a ß v e r b i n d l i c h k e i t e n i r g e n d w e l c h e r , a u c h u n v o r h e r g e s e h e n e r A r t sollten im V e r h ä l t n i s z w i s c h e n e i n e m V e r m ä c h t n i s n e h m e r u n d d e m E r b e n nicht zu e i n e r K ü r z u n g d e r Z u w e n d u n g an j e n e n f ü h r e n , s o n d e r n z u Lasten des d i e s e m v e r b l e i b e n d e n N a c h l a s s e s g e h e n . Es ist d a n n u n e r h e b l i c h , o b d e r E r b l a s s e r u m das P f l i c h t t e i l s r e c h t e i n e r v o n i h m ü b e r g a n g e n e n P e r s o n g e w u ß t u n d an die M ö g l i c h k e i t e i n e r G e l t e n d m a c h u n g des P f l i c h t t e i l s a n s p r u c h s d u r c h sie g e d a c h t h a t o d e r n i c h t ( R G W a r n R s p r . 1927 N r . 35). D e m w i r k l i c h e n o d e r m u t m a ß l i c h e n W i l l e n des E r b l a s s e r s k a n n es f e r n e r e n t s p r e c h e n , d a ß im I n n e n v e r h ä l t n i s d e r M i t e r b e n die Pflichtteilslast e i n e m a n d e r e n als d e m j e nigen E r b e n z u r Last fällt, d e r sie n a c h d e n g e s e t z l i c h e n V o r s c h r i f t e n an sich zu t r a g e n h a t ( R G J W 38 2 1 4 3 ; D N o t Z 38 2 5 2 ) .

3

II. D i e R e c h t s w i r k u n g e n abweichender A n o r d n u n g e n D i e P f l i c h t t e i l s s c h u l d m e h r e r e r E r b e n ist n a c h a u ß e n i m m e r e i n e g e m e i n s c h a f t l i c h e u n d g r u n d s ä t z l i c h g e s a m t s c h u l d n e r i s c h e V e r b i n d l i c h k e i t g e m ä ß §§ 2058 ff. N u r im V e r hältnis z u e i n a n d e r k a n n sie d e r E r b l a s s e r d a m i t v e r s c h i e d e n b e s c h w e r e n (§ 2 0 4 6 Abs. 2) (144)

Pflichtteil (Johannsen)

§ 2325

und dadurch gegenseitige schuldrechtliche Ausgleichungsansprüche unter ihnen begründen. § 2 1 8 9 gestattet ihm, auch einem einzelnen V e r m ä c h t n i s n e h m e r die Pflichtteilslast a u f z u e r l e g e n . D o c h bleibt der Pflichtteilsberechtigte mit seinem Anspruch in jedem Falle an den E r b e n gewiesen ( § 2 3 0 3 Rdn. 14).

§ 2325 H a t der Erblasser einem Dritten eine Schenkung gemacht, so kann der Pflichtteilsberechtigte als Ergänzung des Pflichtteils den B e t r a g verlangen, um den sich der Pflichtteil erhöht, wenn der verschenkte Gegenstand dem Nachlasse hinzugerechnet wird. Eine verbrauchbare Sache k o m m t mit dem W e r t e in Ansatz, den sie zur Zeit der Schenkung hatte. Ein anderer Gegenstand k o m m t mit dem W e r t e in Ansatz, den er zur Zeit des Erbfalls h a t ; hatte er zur Zeit der Schenkung einen geringeren W e r t , so wird nur dieser in Ansatz gebracht. Die Schenkung bleibt unberücksichtigt, wenn zur Zeit des Erbfalls zehn Jahre seit der Leistung des verschenkten Gegenstandes verstrichen sind; ist die Schenkung an den Ehegatten des Erblassers erfolgt, so beginnt die Frist nicht vor der Auflösung der Ehe. E I 2 0 0 9 , 2 0 1 0 ; II 2 1 9 0 ; R e i c h s t a g s v o r l a g e 2 2 9 8 ; M 5 5 8 1 — 5 8 8 ; P 6 104, 105. Pflichtteilsergänzungsanspruch Übersiebt Rdn.

Rdn. 1, 2 I. Zweck der Bestimmung II. Das W e s e n des Pflichtteilsergänzungsanspruchs 3-6 3 1. Rechtsnatur des Anspruchs 2. Anspruchsinhaber 4, 5 3. D e r Erbe als Anspruchsgegner 6 III. Schenkungen 7-14 1. Rechtsgültigkeit der Schenkungen . . . 7 2. In Betracht k o m m e n d e Arten von Schenkungen 8-13 3. D e r beschenkte Dritte 14 IV Ausgleich der Schenkungen 15-18 1. Ausgleich im allgemeinen 15

2. A u f den Pflichtteil anzurechnende und auszugleichende Zuwendungen

V.

VI. VII. VIII. IX.

16

3. Fehlen eines greifbaren N a c h l a s s e s . . . 17 4. Schenkungsversprechen 18 Bewertung der Schenkungen 19-22 1. Verbrauchbare Sachen ( § 9 2 ) 19, 20 2. Schenkweiser Erlaß einer Schuld . . . . 21 3. Andere Gegenstände ( A b s . 2 Satz 2) . 22 Beweislast 23 D i e zehnjährige Ausschlußfrist ( A b s . 3) . . 24 Schenkungen an den Ehegatten 25 Anspruch des Ehegatten, der mit dem Erblasser bei dessen T o d im Güterstand der Zugewinngemeinschaft gelebt hat 26-28

Neueres Schrifttum: Pflichttcilsergäiizung durch verSchopp, D i e P f l i c h t t e i l s e r g ä n z u n g , R p f l e g e r 5 6 1 1 9 ; Kraker, billigte G r u n d s t ü c k s a b g a b e , B W N o t Z 6 6 3 7 ; Sudhoff, V o r w e g g e n o m m e n e H r b f o l g e und P f l i c l i t t e i l s a n s p r u c h , B e t r i e b 71 2 2 5 ; Wieser, Z u m P f l i c h t t e i l s r e c h t des n i c l i t c h e l i c l i e n K i n d e s , B a y N o t Z 7 0 1 3 5 ; llaegele, Z u m P f l i c h t t e i l s e r g ä n z u n g s a n s p r u c h , B W N o t Z 72 6 9 ; Reinicke, Die Voraussetz u n g e n des P f l i c l i t t e i l s e r g ä n z u n g s a n s p r u c h s , N J W 73 5 9 7 ; Peters, Pflichtteilsergänzungsans p r ü c h e w e g e n S c h e n k u n g e n des E r b l a s s e r s an s e i n e n H h e g a t t e n , l a m R Z 7 3 169.

I. Zweck der Bestimmung

1

§ 2 3 2 5 soll den Pflichtteilsberechtigten dagegen s c h ü t z e n , daß der Erblasser sein R e c h t durch S c h e n k u n g e n unter Lebenden vereitelt. Einen derartigen S c h u t z enthielt bereits das römische R e c h t . E r bestand f e r n e r auch im g e m e i n e n , preußischen und sächsischen R e c h t . Sie gaben dem Pflichtteilsberechtigten A n f e c h t u n g s - und W i d e r r u f s rechte g e g e n ü b e r dem B e s c h e n k t e n . D a s B ü r g e r l i c h e G e s e t z b u c h hat sich dem System des c o d e civile Artikel 9 2 0 ff 2 angeschlossen und dem Pflichtteilsberechtigten wegen der S c h e n k u n g e n grundsätzlich (145)

§ 2325

Erbrecht

e i n e n A n s p r u c h g e g e n d e n E r b e n g e w ä h r t . D i e s e s S y s t e m ist e i n f a c h e r u n d d a d u r c h inn e r l i c h g e r e c h t f e r t i g t , d a ß d i e B e n a c h t e i l i g u n g d e s P f l i c h t t e i l s b e r e c h t i g t e n in e r s t e r L i n i e d u r c h d i e H a n d l u n g d e s E r b l a s s e r s e i n g e t r e t e n ist, f ü r d i e d e r E r b e als d e s s e n G e samtrechtsnachfolger einstehen muß. N u r insoweit der Erbe nicht haftbar gemacht werd e n k a n n , ist es b e r e c h t i g t , d e m P f l i c h t t e i l s b e r e c h t i g t e n e i n e n A n s p r u c h g e g e n d e n Bes c h e n k t e n z u g e b e n (§ 2 3 2 9 ) .

3

II. D a s W e s e n des P f l i c h t t e i l s e r g ä n z u n g s a n s p r u c h s 1. R e c h t s n a t u r des A n s p r u c h s Bei d e m P f l i c h t t e i l s e r g ä n z u n g s a n s p r u c h h a n d e l t es sich n i c h t u m d e n P f l i c h t t e i l s a n s p r u c h , d e r , w i e es f ü r d i e § § 2 3 1 5 , 2 3 1 6 z u t r i f f t , n u r v o n d e r a l l g e m e i n e n R e g e l a b w e i c h e n d b e r e c h n e t w i r d . Es ist v i e l m e h r ein A n s p r u c h , d e r d e m B e r e c h t i g t e n n e b e n s e i n e m P f l i c h t t e i l s a n s p r u c h z u s t e h t . E r ist a u c h n i c h t z u v e r w e c h s e l n m i t d e m A n s p r u c h auf V e r v o l l s t ä n d i g u n g des Pflichtteils aus § § 2 3 0 5 , 2307, d e m Pflichtteilsrestanspruch. Er k a n n a u c h n e b e n d i e s e m b e s t e h e n , w i e § 2 3 2 6 z e i g t (§ 2 3 2 6 R d n . 1). G r u n d s ä t z l i c h unterliegt er den V o r s c h r i f t e n ü b e r den ( o r d e n t l i c h e n ) Pflichtteilsa n s p r u c h ( R G L Z 2 5 1 0 7 1 ) , s o a u c h b e z ü g l i c h d e r A u s k u n f t s p f l i c h t ü b e r d i e in B e t r a c h t k o m m e n d e n S c h e n k u n g e n g e m ä ß § 2 3 1 4 (vgl. § 2 3 1 4 R d n . 8; B G H 33 3 7 8 ; L M B G B § 2 3 1 4 N r . 5 ; B G H F a m R Z 6 5 1 3 5 ; R G 73 3 6 9 ; Planck/Greiff, §2325 Anm.5; Palandt/ Keidel, § 2 3 2 5 A n m . 1 a ; Erman/Bartkolomeyczik, § 2 3 1 4 R d n . 3; Bartholomeyczik, §48 I i>\Kipp/Coing,% 1 3 X ; Staudinger/Ferid.,% 2 3 1 4 R d n . 2 4 ; Soergel/Dieckmann, § 2314 Rdn. 3; 596), des Z e i t p u n k t s seiner E n t s t e h u n g , seiner Vererblichkeit, § 2 3 2 5 R d n . 1; von Lübtowl, Ü b e r t r a g b a r k e i t u n d P f ä n d b a r k e i t ( § 2 3 1 7 , § 852 Z P O ) . D i e E n t z i e h u n g des Pflichtteils u n d d e r V e r z i c h t auf den Pflichtteil ergreift auch den E r g ä n z u n g s a n s p r u c h . Ein Pflichtteilse r g ä n z u n g s a n s p r u c h k a n n a b e r a u c h b e s t e h e n , w e n n ein P f l i c h t t e i l s a n s p r u c h ü b e r h a u p t nicht besteht, weil der Erblasser kein V e r m ö g e n hinterlassen hat.

4

2. D e r A n s p r u c h s i n h a b e r D e r A n s p r u c h setzt nicht voraus, d a ß der Berechtigte von der E r b f o l g e ausges c h l o s s e n ist. A u c h d e r A l l e i n e r b e h a t d i e s e n A n s p r u c h , w e n n d e r W e r t d e s N a c h l a s s e s g e r i n g e r ist, als d e r W e r t d e r H ä l f t e d e s g e s e t z l i c h e n E r b t e i l s , w e n n d a s G e s c h e n k sich n o c h im N a c h l a ß b e f i n d e n w ü r d e ( B G H 18 1 7 7 ; I . M B G B § 2 3 2 5 N r . 2 ; R G 58 124, 1 2 6 ; 8 0 1 3 5 ; von Lübtow I, 5 9 3 ) . D e r A n s p r u c h k a n n d e m als E r b e n B e r u f e n e n a u c h d a n n z u s t e h e n , w e n n e r d i e E r b s c h a f t a u s g e s c h l a g e n h a t , w o d u r c h sich a l l e r d i n g s d e r A n s p r u c h u m d e n in § 2 3 2 6 S a t z 2 b e z e i c h n e t e n M e h r w e r t m i n d e r n k a n n ( B G H L M B G B § 2 3 2 5 N r . 9 ; Jobannsen, W M 1970, 236).

5

N a c h d e r b i s l a n g h e r r s c h e n d e n L e h r e (Crome V , 4 8 6 A n m . 19; Dernburg/Engelmann V , 3 3 8 ; Endemann I I I , 2, 1 2 4 5 ; Staudinger/Ferid, § 2325 Rdn. 29; Erman/Bartholomeyczik, V o r b e m e r k u n g z u § 2 3 2 5 R d n . 2 c ; von Lübtow I, 5 9 2 ) , d i e sich a u f d i e M o t i v e des G e s e t z e s ( M o t . 5 458, 586) s t ü t z e n k a n n , b e s t e h t d e r A n s p r u c h gleichgültig, o b d e r Berechtigte bereits z u r Zeit dieser V e r k ü r z u n g v o r h a n d e n und pflichtteilsberechtigt w a r o d e r o b e r es e r s t s p ä t e r g e w o r d e n ist. I m G e g e n s a t z h i e r z u h a t d e r B u n d e s g e r i c h t s h o f d i e V o r s c h r i f t d a h i n a u s g e l e g t , d a ß sie P f l i c h t t e i l s e r g ä n z u n g s a n s p r ü c h e n u r b e z ü g lich s o l c h e r S c h e n k u n g e n a u s l ö s t , d i e z u e i n e r Z e i t g e m a c h t w o r d e n s i n d , als d a s r e c h t liche V e r h ä l t n i s , d a s d e n P f l i c h t t e i l s a n s p r u c h b e g r ü n d e t o d e r a u s d e m d e r P f l i c h t t e i l s b e r e c h t i g t e h e r v o r g e g a n g e n ist, s c h o n b e s t a n d ( B G H 59 2 1 0 m i t A n m . L M B G B § 2 3 2 5 N r . 8; z u s t i m m e n d Palandt/Keidel, § 2 3 2 5 A n m . 5 ; Kühne, J R 73 2 8 8 ; a b l e h n e n d Bosch, F a m R Z 73 9 0 u n d Reinicke, N J W 73 5 9 7 ) . D e r E n t s c h e i d u n g ist z u z u s t i m m e n . D e r (146)

Pflichtteil

(Johannsen)

§ 2325

W o r t l a u t des G e s e t z e s e r l a u b t diese A u s l e g u n g . Sie w i r d g e r e c h t f e r t i g t d u r c h die seit d e m I n k r a f t t r e t e n des B G B v e r ä n d e r t e n s o z i a l e n V e r h ä l t n i s s e , die es e r l a u b e n , a u c h d e n E m p f ä n g e r des G e s c h e n k s s t ä r k e r zu s c h ü t z e n u n d ihn, w e n n d e r A n s p r u c h sich n a c h § 2 3 2 9 g e g e n ihn r i c h t e t , n i c h t u n v o r h e r s e h b a r e n A n s p r ü c h e n a u s z u s e t z e n . A u c h w e r d e n d a d u r c h U n b i l l i g k e i t e n a u s g e s c h l o s s e n (vgl. die A n m e r k u n g L M B G B § 2 3 2 5 N r . 8). A b k ö m m l i n g e , die aus d e r s e l b e n E h e des E r b l a s s e r s s t a m m e n (also v o l l b ü r t i g e G e s c h w i s t e r ) , h a b e n g r u n d s ä t z l i c h dieselben P f l i c h t t e i l s r e c h t e . F ü r sie w e r d e n d a h e r P f l i c h t t e i l s e r g ä n z u n g s a n s p r ü c h e b e g r ü n d e t d u r c h S c h e n k u n g e n , die d e r E r b l a s s e r v o r g e n o m m e n h a t , n a c h d e m e r die E h e , aus d e r sie h e r v o r g e g a n g e n sind, g e s c h l o s s e n h a t , o h n e R ü c k s i c h t d a r a u f , o b d e r b e t r e f f e n d e A b k ö m m l i n g zu d e r Z e i t , als die S c h e n k u n g v o r g e n o m m e n w u r d e , bereits v o r h a n d e n o d e r a u c h n u r e r z e u g t w a r . M a ß g e b e n d ist f ü r alle d e r Z e i t p u n k t , in d e m die E h e g e s c h l o s s e n o d e r ein eventuell f r ü h e r l i e g e n d e r Z e i t p u n k t , in d e m ein d u r c h die E h e s c h l i e ß u n g legitimiertes K i n d e r z e u g t w o r d e n ist. A d o p t i v k i n d e r k ö n n e n P f l i c h t t e i l s e r g ä n z u n g s a n s p r ü c h e n u r auf s o l c h e S c h e n k u n g e n g r ü n d e n , die d e r E l t e r n t e i l n a c h d e r A d o p t i o n g e m a c h t h a t , u n d n i c h t e h e l i c h e K i n d e r n u r auf s o l c h e , die ihre E l t e r n g e m a c h t h a b e n , n a c h d e m sie bereits e r z e u g t w a r e n , ein E h e g a t t e n u r auf s o l c h e , die d e r E r b l a s s e r g e m a c h t h a t , n a c h d e m e r die E h e mit ihm g e schlossen hat. 3. D e r Erbe als A n s p r u c h s g e g n e r

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D e r A n s p r u c h s t e h t n a c h § 2 3 0 3 R d n . 14, 16 r e g e l m ä ß i g g e g e n d e n E r b e n u n d n u r ausnahmsweise gegen den Beschenkten zu (§2329). Er dient d a z u , den Berechtigten g e g e n V e r k ü r z u n g e n eines Pflichtteils u n t e r L e b e n d e n zu s c h ü t z e n . D a d e r A n s p r u c h e i n e N a c h l a ß v e r b i n d l i c h k e i t ¡st, e n t f ä l l t er, w e n n d e r E r b e n i c h t u n b e s c h r ä n k t h a f t e t u n d e r w e g e n F e h l e n s eines B r u t t o n a c h l a s s e s d e m A n s p r u c h die D ü r f t i g k e i t s e i n r e d e n a c h § 1990 e n t g e g e n s e t z e n k a n n ( B G H L M B G B § 2 3 2 5 N r . 2, 6). G e g e n e i n e n selbst p f l i c h t teilsberechtigten Erben kann der Anspruch nach § 2328 insoweit nicht durchgesetzt werd e n , als seine B e f r i e d i g u n g d a z u f ü h r e n w ü r d e , d a ß d e m E r b e n w e n i g e r verbleibt, als w a s ihm selbst als Pflichtteil u n d P f l i c h t t e i l s e r g ä n z u n g z u s t e h t . D e r E r b e ist n u r v e r p f l i c h t e t , d e n E r g ä n z u n g s b e r e c h t i g t e n mit d e n j e n i g e n B e t r ä g e n zu b e f r i e d i g e n , die i h m v o m N a c h l a ß o d e r e t w a e r h a l t e n e n S c h e n k u n g e n v e r b l e i b e n , n a c h d e m sein e i g e n e r o r d e n t l i c h e r Pflichtteil u n d ü b e r d i e s d e r B e t r a g , d e n e r selbst als E r g ä n z u n g seines P f l i c h t teils zu f o r d e r n b e r e c h t i g t sein w ü r d e , v o l l s t ä n d i g g e d e c k t ist ( B G H U r t . v. 27. 11. 1967 III Z R 1 4 2 / 6 5 ) . III. S c h e n k u n g e n

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1. Rechtsgültigkeit der S c h e n k u n g Liegt n u r d e r T a t b e s t a n d d e r §§ 2 3 2 5 ff v o r , so k o m m t eine N i c h t i g k e i t des S c h e n k u n g s v e r t r a g s w e g e n V e r s t o ß e s g e g e n die g u t e n Sitten (§ 138) n i c h t in F r a g e . Es g r e i f e n hier die g l e i c h e n G r u n d s ä t z e P l a t z , wie sie f ü r die Fälle d e r A n f e c h t u n g w e g e n T ä u s c h u n g o d e r D r o h u n g ( R G 72 2 1 8 ; 83 112) u n d w e g e n V e r s t o ß e s g e g e n K O § 3 1 N r . 1 o d e r A n f G § 3 N r . 1 ( R G 6 9 143; 74 226) a u f g e s t e l l t sind. Beim H i n z u t r e t e n w e i t e r e r U m s t ä n d e k a n n a u c h e i n e d e n §§ 2 3 2 5 ff u n t e r l i e g e n d e S c h e n k u n g g e g e n die g u t e n Sitten v e r s t o ß e n ( R G 2 . 2 . 1925 I V 5 3 1 / 2 4 ) . 2. In Betracht k o m m e n d e A r t e n von S c h e n k u n g e n D e r A n s p r u c h w i r d d u r c h S c h e n k u n g e n j e d e r Art b e g r ü n d e t o h n e R ü c k s i c h t auf d e n B e t r a g u n d d a r a u f , o b sie aus d e m S t a m m v e r m ö g e n o d e r aus l a u f e n d e n E i n k ü n f t e n o d e r o b sie in B e n a c h t e i l i g u n g s a b s i c h t ( § 2 2 8 7 ) g e m a c h t sind (Strohhai I, 5 0 7 ; Staudin(147)

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§ 2325

Erbrecht

ger/Fcrid, § 2 3 2 5 R d n . 2 9 ; Erman/Bartholomeyczik vor § 2 3 2 5 R d n . 2 c ; von Liibtow I, 592). S c h e n k u n g e n , die nach § 138 oder aus a n d e r e m G r u n d e nichtig sind, b e g r ü n d e n keine E r g ä n z u n g s a n s p r ü c h e . D e r A n s p r u c h des Pflichtteilsberechtigten geht d a h e r w e i ter als der des V e r t r a g s e r b e n , der durch S c h e n k u n g e n b e n a c h t e i l i g t ist. 9

D e r Begriff der S c h e n k u n g ergibt sich aus § § 5 1 6 Abs. 1, 517 ( B G H 59 132 mit A n m . L M B G B § 2 3 2 5 N r . 7 ; B G H L M B G B § 2 3 2 5 Nr. 1; 5 ; § 2 3 3 2 N r . 3 ; B G H W M 73 1340). D a n a c h m u ß es sich um ein R e c h t s g e s c h ä f t g e h a n d e l t h a b e n , d u r c h das d e r E m p f ä n g e r objektiv aus d e m V e r m ö g e n des Erblassers bereichert w o r d e n ist. Ferner ist e r f o r d e r l i c h , d a ß E m p f ä n g e r und Erblasser sich über die U n e n t g e l t l i c h k e i t der Z u w e n d u n g einig g e w e s e n sind. Es steht d a h e r w e i t g e h e n d im Belieben des an diesem R e c h t s g e schäft Beteiligten, zu b e s t i m m e n , ob eine V e r m ö g e n s t r a n s a k t i o n eine S c h e n k u n g sein soll o d e r nicht. D e r Dispositionsbefugnis d e r Beteiligten sind j e d o c h z w e i G r e n z e n g e z o g e n , von d e n e n die erste sich aus d e r N a t u r der S a c h e selbst ergibt. Eine S c h e n k u n g k a n n nicht aus dem G r u n d e verneint w e r d e n , weil die Parteien e t w a s als G e g e n l e i s t u n g gelten lassen w o l l e n o d e r a n g e s e h e n h a b e n , das objektiv k e i n e solche ist ( R G H R R 34 N r . 1441). S o w ä r e es z. B., w e n n der E m p f ä n g e r als „ G e g e n l e i s t u n g " eine Leistung erbringt, die er d e m „ S c h e n k e n d e n " aus a n d e r e m R e c h t s g r u n d o h n e h i n schon zu dieser Zeit zu erbringen hatte und a u c h e r b r a c h t hätte. Schließlich k a n n d u r c h eine w i l l k ü r l i c h e Bemessung von Leistung und G e g e n l e i stung die R e c h t s f o l g e des § 2 3 2 5 nicht a u s g e s c h l o s s e n w e r d e n . D a s den Beteiligten z u s t e h e n d e freie B e w e r t u n g s r e c h t k o m m t d a n n nicht in Betracht, w e n n die V e r t r a g s p a r teien Leistung und G e g e n l e i s t u n g w i l l k ü r l i c h b e w e r t e t haben, insbesondere w e n n ihre B e w e r t u n g j e g l i c h e r sachlichen G r u n d l a g e , die sie r e c h t f e r t i g e n k ö n n t e , entbehrt ( B G H L M § 2 3 2 5 N r . 1; 2 ; § 2 3 3 2 N r . 3 ; B G H F a m R Z 61 274). Eine w i l l k ü r l i c h e B e m e s s u n g von Leistung und G e g e n l e i s t u n g soll nach B G H U r t . v. 26. 10. 1967 III Z R 107/65 nur d a n n a n z u n e h m e n sein, w e n n die Parteien aus b e s o n d e r e n G r ü n d e n eine S c h e n k u n g u m g e h e n w o l l t e n . Dieser E r w ä g u n g k o m m t j e d o c h praktisch k e i n e B e d e u t u n g zu, da in Fällen d e r hier in Betracht k o m m e n d e n A r t in aller R e g e l d e r in A n s p r u c h G e n o m m e n e beweisen muß, d a ß die Beteiligten sich der teilweisen U n e n t g e l t l i c h k e i t d e r Z u w e n d u n g nicht b e w u ß t w a r e n (vgl. unten R d n . 23). Eine S c h e n k u n g ist a u c h das bloße S c h e n k u n g s v e r s p r e c h e n . Falls das V e r s p r e c h e n schon zu Lebzeiten des Erblassers erfüllt w o r den ist, besteht die S c h e n k u n g in d e m geleisteten G e g e n s t a n d . Ü b e r das z u r Zeit des Erbfalls noch nicht e r f ü l l t e S c h e n k u n g s v e r s p r e c h e n v e r g l e i c h e unten R d n . 18.

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Für die F r a g e , ob und i n w i e w e i t in einem g e g e n s e i t i g e n V e r t r a g eine S c h e n k u n g enthalten ist, k o m m t es nicht auf die V e r h ä l t n i s s e z u r Zeit des Erbfalls ( R d n . 22), sondern z u r Zeit d e r S c h e n k u n g an ( R G J W 16 1117). A u c h g e w a g t e R e c h t s g e s c h ä f t e , w i e z . B . ein L e i b r e n t e n k a u f , die sich z u m N a c h t e i l des N a c h l a s s e s a u s g e w i r k t haben, sind d a h e r keine S c h e n k u n g e n , w e n n sie diese E i g e n s c h a f t nicht schon von v o r n h e r e i n hatten.

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U n t e r U m s t ä n d e n k a n n eine S c h e n k u n g a u c h in d e r B e g r ü n d u n g d e r G ü t e r g e m e i n s c h a f t g e f u n d e n w e r d e n ( R G 87 301). A u c h die g e m i s c h t e S c h e n k u n g (11. A u f l . § 5 1 6 A n m . 2 3 — 2 5 , R G W a r n R s p r . 1908 Nr. 2 0 5 ) , die d a s M a ß ü b e r s t e i g e n d e Ausstatt u n g (§ 1624 Abs. 1) und die d u r c h Leistung u n t e r Lebenden v o l l z o g e n e S c h e n k u n g von T o d e s w e g e n g e h ö r e n hierher ( § 2 3 0 1 Abs. 2). Ebenso die Z u w e n d u n g an eine damit erst b e g r ü n d e t e S t i f t u n g . G r u n d s ä t z l i c h a u c h die b e l o h n e n d e S c h e n k u n g ( R G LZ 18 1076; J W 31 1356).

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Eine S c h e n k u n g k a n n auch v o r l i e g e n , w e n n in d e m G e s e l l s c h a f t s v e r t r a g einer o f f e n e n H a n d e l s g e s e l l s c h a f t , zu d e r der Erblasser g e h ö r t e , v o r g e s e h e n ist, d a ß die G e (148)

Pflichtteil ( J o h a n n s e n )

sellschaft nach dem T o d e d e n soll. D i e S c h e n k u n g n a c h d e m E r b f a l l aus ihr tung der Beteiligung ( R G

§ 2325

des E r b l a s s e r s mit e i n e m v o n m e h r e r e n E r b e n f o r t g e s e t z t w e r b e s t e h t in d e m W e r t d e r B e t e i l i g u n g als s o l c h e r , nicht in d e m g e z o g e n e n G e w i n n . D i e s e r ist a b e r b e d e u t s a m f ü r die B e w e r 171 353).

Eine S c h e n k u n g kann f e r n e r darin bestehen, d a ß der Erblasser z u g u n s t e n eines 1 3 a n d e r e n e i n e L e b e n s v e r s i c h e r u n g a b g e s c h l o s s e n h a t . G e s c h e n k t sind d a n n die t a t s ä c h l i c h g e z a h l t e n P r ä m i e n , n i c h t die V e r s i c h e r u n g s s u m m e ( B G H 7 142 f; R G 128 190). N a c h § 2 Abs. 1 N r . 3 E r b s c h a f t s t e u e r G i. d. F. v. 1. 4. 1959, B G B l . I 188, gilt d a g e g e n die V e r s i c h e r u n g s s u m m e als v o n T o d e s w e g e n e r w o r b e n . N u r A n s t a n d s - u s w . S c h e n k u n g e n sind a u s g e n o m m e n ( § 2 3 3 0 ) . 3. D e r b e s c h e n k t e Dritte

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Es k a n n ein F r e m d e r , a b e r a u c h ein a n d e r e r P f l i c h t t e i l s b e r e c h t i g t e r ( E h e g a t t e n in Abs. 3) sein ( R G 69 390). D i e L e i s t u n g eines v o r z e i t i g e n E r b a u s g l e i c h s an ein n i c h t e h e l i ches K i n d n a c h § 1934 d ist kein G e s c h e n k im S i n n e des § 2 3 2 5 . P f l i c h t t e i l s e r g ä n z u n g s a n s p r ü c h e b e s t e h e n d a h e r in d i e s e m Fall a u c h d a n n n i c h t , w e n n das n i c h t e h e l i c h e K i n d d a d u r c h m e h r e r h ä l t , als d e n a n d e r e n P f l i c h t t e i l s b e r e c h t i g t e n als Pflichtteil v e r b l e i b t , w e n n d a s als v o r z e i t i g e r E r b a u s g l e i c h G e l e i s t e t e d e m V e r m ö g e n des E r b l a s s e r s h i n z u g e r e c h n e t w i r d ( E r m a n / B a r t h o l o m e y c z i k , § 2 3 2 5 R d n . 1; Damrau, F a m R Z 69 5 8 9 ; Palandt/ Keidel, § 2 3 2 5 A n m . 2 ; Johannsen, S o n d e r b e i l a g e 3 z u W M 70 17). O b e i n e A b f i n d u n g f ü r einen E r b - u n d P f l i c h t t e i l s v e r z i c h t als u n e n t g e l t l i c h e L e i s t u n g des E r b l a s s e r s an d e n V e r z i c h t e n d e n a n g e s e h e n w e r d e n k a n n , ist b e s t r i t t e n , vgl. h i e r z u Speckmann, N J W 70 117; Staudinger/Ferid, § 2 3 2 5 R d n . 6 ; Going, N J W 67 1778; § 2 3 4 6 R d n . 2. H a t d e r E r g ä n z u n g s k l ä g e r a u c h selbst ein G e s c h e n k e r h a l t e n , so gilt § 2 3 2 7 . IV. Ausgleich der S c h e n k u n g e n

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1. Ausgleich im allgemeinen D e r A u s g l e i c h e r f o l g t auf G r u n d e i n e r fiktiven B e r e c h n u n g des N a c h l a s s e s , i n d e m der verschenkte Gegenstand, d . h . der durch S c h ä t z u n g ermittelte W e r t b e t r a g der S c h e n k u n g o h n e A b z ü g e (vgl. a b e r § 2 3 2 9 R d n . 12) d e m n a c h § 2311 m a ß g e b e n d e n Bes t a n d , u n d z w a r im Falle des § 2 3 1 5 (vgl. d o r t R d n . 11) des G e s a m t n a c h l a s s e s h i n z u g e r e c h n e t , n i c h t a u c h t a t s ä c h l i c h z u g e f ü h r t w i r d . D e r sich h i e r n a c h h e r a u s s t e l l e n d e M e h r b e t r a g des Pflichtteils bildet, v e r g l i c h e n mit d e m r e i n e n P f l i c h t t e i l , die d e m B e r e c h t i g t e n u n m i t t e l b a r z u k o m m e n d e ( R G J W 11 9 9 6 N r . 43) „ E r g ä n z u n g " . 2. Auf den Pflichtteilsanspruch anzurechnende und auszugleichende Z u w e n d u n g e n A u s g l e i c h s p f l i c h t i g e Z u w e n d u n g e n im S i n n e des § 2 0 5 0 k o m m e n n u r in B e t r a c h t , s o w e i t es sich bei i h n e n u m S c h e n k u n g e n h a n d e l t . A u c h sie k ö n n e n , e b e n s o wie a n d e r e auf den P f l i c h t t e i l a n z u r e c h n e n d e Z u w e n d u n g e n , k e i n e E r g ä n z u n g s a n s p r ü c h e b e g r ü n d e n , s o w e i t sie s c h o n n a c h § § 2 3 1 5 , 2 3 1 6 bei d e r B e r e c h n u n g des o r d e n t l i c h e n P f l i c h t teils n a c h § § 2 3 1 5 , 2 3 1 6 b e r ü c k s i c h t i g t u n d d u r c h d e n v o r h a n d e n e n N a c h l a ß g e d e c k t sind. D a s e r g i b t bereits die F a s s u n g des § 2 3 2 5 Abs. 1 ( S t a u d i n g e r / F e r i d § 2 3 2 5 R d n . 18). S o w e i t L e t z t e r e s n i c h t d e r Fall ist, h a t d e r E m p f ä n g e r d e r Z u w e n d u n g f ü r d e n A u s f a l l n a c h § 2 3 2 9 als B e s c h e n k t e r z u h a f t e n . D a s gilt a u c h d a n n , w e n n d e r E m p f ä n g e r d e r a u s z u g l e i c h e n d e n S c h e n k u n g ein A b k ö m m l i n g u n d M i t e r b e ist, f ü r d e n sie n a c h § 2 0 5 6 bei d e r E r b a u s e i n a n d e r s e t z u n g nicht zu b e r ü c k s i c h t i g e n ist, weil e r d u r c h die S c h e n k u n g b e r e i t s m e h r e r h a l t e n h a t , als i h m bei d e r A u s e i n a n d e r s e t z u n g z u k o m m e n w ü r d e . D e n n o c h ist die S c h e n k u n g bei d e r Ber e c h n u n g des P f l i c h t t e i l s e r g ä n z u n g s a n s p r u c h s g e g e n e i n e n d r i t t e n E r b e n voll zu b e r ü c k s i c h t i g e n . B e s t e h t g e g e n d i e s e n kein P f l i c h t t e i l s e r g ä n z u n g s a n s p r u c h , weil d i e s e r z u r E r (149)

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§ 2325

Erbrecht

gänzung des Pflichtteils nicht verpflichtet ist, dann besteht der Anspruch nach §2329 gegen den Beschenkten. Ebenso besteht er gegen diesen, wenn ein gegen ihn als Erbe gerichteter Anspruch mit Rücksicht auf § 2056 nicht besteht. Der Erblasser kann, soweit es sich um Pflichtteilsergänzungsansprüche handelt, das Recht der pflichtteilsberechtigten Abkömmlinge nicht dadurch verkürzen, daß er einem anderen Abkömmling V e r m ö gensgegenstände in solchem W e r t e schenkt, daß dieser damit mehr erhält, als was ihm bei der gesetzlichen Erbfolge unter Berücksichtigung der Ausgleichspflicht zukommen würde. Falls in RG 77 282 ein anderer Standpunkt vertreten sein sollte, könnte dem nicht gefolgt werden (wie hier auch Staudinger/Ferid, §2316 Rdn. 61). In den Fällen der §§2316, 2050 kann der pflichtteilsberechtigte Ehegatte einen Ergänzungsanspruch auf die nur unter den Abkömmlingen ausgleichspflichtigen Zuwendungen, soweit es sich bei ihnen um Schenkungen handelt, stützen. Wegen der Anrechnung auszugleichender Z u w e n d u n g e n , die der Ergänzungsberechtigte empfangen hat, auf diesen Anspruch siehe § 2327 Rdn. 4. 17

3. Fehlen eines greifbaren Nachlasses Ist ein greifbarer Nachlaß nicht vorhanden, so berechnet sich der Ergänzungsanspruch lediglich nach dem Betrage der Schenkung. Für einen Ergänzungsanspruch, auch in der Richtung gegen den Beschenkten, ist überhaupt kein Raum, wenn der Nachlaß selbst bei H i n z u r e c h n u n g des verschenkten Gegenstandes nicht aktiv wird (RG LZ 28 53; s. oben Rdn. 6).

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4. Schenkungsversprechen Auch das Schenkungsversprechen ist Schenkung im Sinne von Abs. 1. Ist es noch nicht erfüllt, so ist es — wenn die Fälligkeit hinausgeschoben ist, zum Zeitwerte (§2313 Rdn. 8) — ein Passivum, und es wird, wenn der Ergänzungsanspruch erhoben wird (für die fiktive Berechnung), zugleich ein Aktivum des Nachlasses (RG LZ 28 53). Das Schenkungsversprechen wird also praktisch bei der Berechnung des Pflichtteils nicht berücksichtigt. Dennoch ist die Unterscheidung zwischen Pflichtteil und E r g ä n z u n g wegen der §§2326 und 2327 bedeutsam. Gegenüber dem E m p f ä n g e r des Schenkungsversprechens kann der Erbe Erfüllung nur verweigern, soweit er selbst pflichtteilsberechtigt ist (§ 2328).

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V. Bewertung der Schenkungen 1. Verbrauchbare Sachen § 9 2

Auch wenn der Erblasser versprochen hatte, verbrauchbare Sachen zu leisten, und dieses Versprechen noch nicht zu seinen Lebzeiten erfüllt hat, ist der W e r t der geschenkten Sachen zur Zeit ihrer Hingabe maßgebend. N u r um diesen W e r t ist das Vermögen des Erblassers durch die Schenkung geschmälert, und nur insoweit ist der Ergänzungsanspruch innerlich gerechtfertigt (aA die 9. Auflage Anm. 4. Wie hier Planck/ Greiff § 2325 Anm. 3 a; Kipp/Coing § 13 III). 20 Ebenso wie im Falle des §2315 Abs. 2 können sich auch hier Schwierigkeiten ergeben, wenn die Z u w e n d u n g verbrauchbarer Sachen vor dem 21. Juni 1948 und der Erbfall nach dem 20. Juni 1948 eingetreten ist. Soweit es sich dabei nicht um Geld handelt, ist der in Reichsmark ermittelte Wert der Z u w e n d u n g nach dem in § 2 W ä h r G zum Ausdruck gelangten, der Währungsumstellung z u g r u n d e liegenden Gedanken im gleichen N e n n w e r t als D M - B e t r a g dem W e r t des Gesamtnachlasses hinzuzurechnen (KG N J W 74, 2131). W e n n ein Geldbetrag zugewandt wurde, w ü r d e diese Berechnung unter Umständen nicht zu einem Ausgleich, den das Gesetz allein bezweckt, sondern zu einer Bev o r z u g u n g des Pflichtteilsberechtigten unter Benachteiligung der Erben f ü h r e n , die auch (150)

Pflichtteil

(Johannsen)

§ 2325

nicht im W e g e d e r V e r t r a g s h i l f e a u s g e g l i c h e n w e r d e n k a n n . U m dieses zu v e r m e i d e n , k o m m t n u r d e r i n n e r e , d u r c h die K a u f k r a f t a u s g e d r ü c k t e wirkliche W e r t , d e n das G e l d g e s c h e n k im Z e i t p u n k t d e r L e i s t u n g h a t t e , in B e t r a c h t . N u r dieser W e r t ist d a n n in seinem DM-Nennbetragdem Nachlaß hinzuzurechnen. D e r K a u f k r a f t s c h w u n d d e r D - M a r k ist hier, a n d e r s als im Falle d e r A n r e c h n u n g auf den Pflichtteil nach § § 2 3 1 5 , 2 3 1 6 (vgl. § 2 3 1 5 R d n . 14), nicht zu b e r ü c k s i c h t i g e n . D a s f o l g t aus d e r u n t e r s c h i e d l i c h e n B e w e r t u n g s v o r s c h r i f t f ü r v e r b r a u c h b a r e und nicht v e r b r a u c h b a r e S a c h e n . A u c h h a n d e l t es sich hier nicht d a r u m , d a ß ein f r ü h e r e m p f a n g e n e r W e r t auf den erst später z u r Zeit des Erbfalls e n t s t e h e n d e n P f l i c h t t e i l s a n s p r u c h a n z u r e c h n e n ist, s o n d e r n es k o m m t n u r d a r a u f an, in w e l c h e m A u s m a ß k r a f t d e r f r ü h e r e m p f a n g e n e n Z u w e n d u n g mit d e m Erbfall A n s p r ü c h e e n t s t e h e n . 2. Schenkweiser Erlaß einer Schuld

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H a n d e l t es sich um den s c h e n k u n g s w e i s e n E r l a ß einer S c h u l d , so k o m m t nach d e r N a t u r d e r S a c h e ebenfalls n u r die Zeit d e r S c h e n k u n g in B e t r a c h t ( R G 80 137). Fällt eine h i e r h e r g e h ö r i g e S c h e n k u n g in die Zeit vor d e r I n f l a t i o n , d e r Erbfall d a g e g e n in die I n f l a t i o n s z e i t , so gilt f ü r die U m r e c h n u n g des n a c h d e r Zeit d e r S c h e n k u n g a n z u s e t z e n d e n W e r t e s E n t s p r e c h e n d e s wie nach § 2315 R d n . 14. 3. Andere Gegenstände (Abs. 2 Satz 2) A n d e r e G e g e n s t ä n d e als v e r b r a u c h b a r e S a c h e n sind mit d e m W e r t in A n s a t z zu b r i n g e n , d e n sie z u r Zeit des Erbfalls h a t t e n . H a t t e n sie a b e r z u r Zeit d e r S c h e n k u n g einen g e r i n g e r e n W e r t , so ist n u r diese.r a n z u s e t z e n . Diese V o r s c h r i f t e n t s p r i c h t d e r Regel des § 2 3 1 1 . D e r G e s e t z g e b e r ist dabei als selbstverständlich d a v o n a u s g e g a n g e n , d a ß d e r W e r t des G e s c h e n k e s zu d e n beiden in B e t r a c h t k o m m e n d e n Z e i t p u n k t e n mit d e m s e l b e n W e r t m e s s e r g e m e s s e n w i r d . D e r W e r t m e s s e r D - M a r k ist angesichts des a n d a u e r n d e n K a u f k r a f t s c h w u n d e s nicht m e h r k o n s t a n t . D e s w e g e n m u ß a u c h hier, soweit d e r W e r t v e r g l e i c h a n z u s t e l l e n ist, d e r K a u f k r a f t s c h w u n d des G e l d e s e b e n s o wie in den Fällen d e r § § 2 3 1 5 — 2 3 1 6 n a c h den in § 2 3 1 5 R d n . 14 a n g e g e b e n e n Regeln b e r ü c k s i c h tigt w e r d e n (s. auch Medicus, D B 74 764). N u r d a n n , w e n n d e r so u m g e r e c h n e t e W e r t im Z e i t p u n k t d e r S c h e n k u n g g e r i n g e r ist als d e r W e r t im Z e i t p u n k t des Erbfalls, ist jener ( d e r u m g e r e c h n e t e ) z u g r u n d e zu legen. Die G e f a h r d e r W e r t v e r r i n g e r u n g o d e r des U n t e r g a n g s d e r S a c h e in d e r Zeit z w i s c h e n S c h e n k u n g und Erbfall hat d e r E r g ä n z u n g s b e r e c h t i g t e zu t r a g e n , selbst d a n n , w e n n d e r B e s c h e n k t e d a r a n Schuld t r ü g e . D o c h tritt in den Fällen des § 2 8 1 an Stelle des g e s c h e n k t e n G e g e n s t a n d e s d e r E r s a t z oder Ersatzanspruch. Andererseits k o m m t (zufolge Halbs. 2 der vorliegenden V o r schrift) eine bis z u m Erbfall e i n g e t r e t e n e e c h t e W e r t s t e i g e r u n g d e m E r g ä n z u n g s b e r e c h tigten nicht z u g u t e . W e r t s c h w a n k u n g e n in d e r Z w i s c h e n z e i t bleiben g a n z a u ß e r Bet r a c h t . O b sich d e r g e s c h e n k t e G e g e n s t a n d n o c h im V e r m ö g e n des B e s c h e n k t e n b e f i n det, ist im V e r h ä l t n i s z u m E r b e n gleichgültig. Falls d e r g e s c h e n k t e G e g e n s t a n d von dem B e s c h e n k t e n v o r d e m E r b f a l l v e r ä u ß e r t ist, k o m m t es nicht d a r a u f an, ob d e r Bes c h e n k t e ein Entgelt d a f ü r e r h a l t e n hat, s o n d e r n allein d a r a u f , o b er z u r Zeit des E r b falls ü b e r h a u p t noch v o r h a n d e n w a r und w e l c h e n W e r t er in diesem Z e i t p u n k t hatte. B e s o n d e r e S c h w i e r i g k e i t e n k ö n n e n a u f t a u c h e n , w e n n es sich bei d e r Z u w e n d u n g um eine g e m i s c h t e S c h e n k u n g h a n d e l t . Ist G e g e n s t a n d d e r S c h e n k u n g ein L a n d g u t , d a n n k a n n nach § § 2 3 1 2 , 2049 B G B bei d e r B e r e c h n u n g des P f l i c h t t e i l s e r g ä n z u n g s a n spruchs, und z w a r s o w o h l des A n s p r u c h s , d e r sich g e g e n den E r b e n richtet, als auch des g e g e n d e n B e s c h e n k t e n g e r i c h t e t e n , d e r E r t r a g s w e r t f ü r die B e r e c h n u n g des W e r t e s des g e s c h e n k t e n G e g e n s t a n d e s m a ß g e b e n d sein. V o r a u s s e t z u n g d a f ü r ist, d a ß das L a n d g u t einem A b k ö m m l i n g g e s c h e n k t w o r d e n ist. N i c h t n o t w e n d i g ist, d a ß dieser im k o n k r e t e n (151)

22

§ 2325

Erbrecht

Falle pflichtteilsberechtigt ist. D a s L a n d g u t ist d a n n nach § 2 0 4 9 Abs. 1 im Z w e i f e l n u r mit d e m E r t r a g s w e r t a n z u s e t z e n ( B G H L M B G B § 2 3 2 9 N r . 4; U r t . v. 1 2 . 7 . 7 4 I V Z R 1 9 / 7 3 ) . Z u U n r e c h t ist in d e m B G H L M B G B § 2329 N r . 5 / 6 e n t s c h i e d e n e n Fall § 204 Q Abs. 1 nicht a n g e w a n d t w o r d e n , vgl. d a z u Jobannsen, W M 70 237. Ü b e r den Begriff „ L a n d g u t " vgl. § 2 3 1 2 R d n . 2. Falls d e r Erblasser ein G r u n d s t ü c k v e r s c h e n k t hat zu einer Zeit, als n o c h S t o p p preise galten, ist bei d e r B e w e r t u n g dieser S c h e n k u n g f ü r die B e r e c h n u n g des P f l i c h t t e i l s e r g ä n z u n g s a n s p r u c h s a n d e r s als f ü r die B e r e c h n u n g des P f l i c h t t e i l s a n s p r u c h s nicht von d e m w a h r e n i n n e r e n W e r t a u s z u g e h e n . D e n n es ist zu b e r ü c k s i c h t i g e n , d a ß das G r u n d s t ü c k u n t e r d e r G e l t u n g des P r e i s s t o p p s w e g g e g e b e n w u r d e . D e s w e g e n k a n n bei d e r B e w e r t u n g n u r von d e r n a c h d e m damals g e l t e n d e n R e c h t als a n g e m e s s e n e r a c h t e ten G e g e n l e i s t u n g f ü r die Ü b e r t r a g u n g des G r u n d s t ü c k s a u s g e g a n g e n w e r d e n . D a ß bei d e r B e r e c h n u n g des Pflichtteils von d e m w a h r e n i n n e r e n W e r t a u s z u g e h e n ist, hat seinen G r u n d d a r i n , d a ß das G r u n d s t ü c k n o r m a l e r w e i s e von d e n E r b e n nicht v e r ä u ß e r t w i r d ( B G H U r t . v. 8. 4. 1968 III Z R 4 9 / 6 6 ) . W e r d e n bei d e r V e r ä u ß e r u n g einer l a n d w i r t s c h a f t l i c h e n B e s i t z u n g f ü r d e n V e r ä u ß e r e r Altenteilsleistungen des E r w e r b e r s v e r e i n b a r t , so sind f ü r die F r a g e , o b und inwieweit eine g e m i s c h t e S c h e n k u n g vorliegt, die aus d e r B e s i t z u n g zu b e w i r k e n d e n N a t u r a l leistungen mit i h r e m V e r k e h r s w e r t in A n s a t z zu b r i n g e n und nicht n u r mit d e m f ü r d e n Leistenden selbst e n t s t a n d e n e n K o s t e n ( B G H L M B G B § 2325 N r . 1). S o w e i t die G e g e n l e i s t u n g in d e r E i n r ä u m u n g eines N i e ß b r a u c h s o d e r in r e g e l m ä ß i g w i e d e r k e h r e n d e n Leistungen besteht, ist d e r K a p i t a l w e r t d e r Leistung zu b e r e c h n e n . D a b e i ist f ü r die B e r e c h n u n g v o n d e r L e b e n s e r w a r t u n g des B e r e c h t i g t e n z u r Zeit des V e r t r a g s s c h l u s s e s a u s z u g e h e n . A n h a l t s p u n k t e f ü r die E r m i t t l u n g dieser L e b e n s e r w a r t u n g g e b e n § 2 4 K o s t O u n d § 14 des B e w e r t u n g s g e s e t z e s ( B G H U r t . v. 8. 4. 1968 III Z R 49/66). 23

VI. Beweislast Beweispflichtig f ü r d e n b e h a u p t e t e n U m f a n g d e r S c h e n k u n g und die b e h a u p t e t e W e r t h ö h e ist d e r E r g ä n z u n g s k l ä g e r . W e n d e t d e r E r b e g e g e n ü b e r d e r auf d e n W e r t z u r Zeit des Erbfalls abgestellten E r g ä n z u n g s k l a g e ein, d e r W e r t sei z u r Zeit d e r S c h e n k u n g g e r i n g e r g e w e s e n , so liegt ihm d e r Beweis ob ( B G H W M 63 290). Ü b e r d e n U m f a n g d e r B e g r ü n d u n g s p f l i c h t bei e i n e r d e n - E r g ä n z u n g s a n s p r u c h v o r b e r e i t e n d e n Feststell u n g s k l a g e vgl. R G J W 16 675. Bei g e m i s c h t e n S c h e n k u n g e n k a n n ein a u f f a l l e n d e s g r o b e s M i ß v e r h ä l t n i s z w i s c h e n Leistung und G e g e n l e i s t u n g b e s t e h e n , o h n e d a ß von einer w i l l k ü r l i c h e n B e m e s s u n g d e r L e i s t u n g e n (oben R d n . 9) g e s p r o c h e n w e r d e n k a n n . Ein solches M i ß v e r h ä l t n i s legt d e n S c h l u ß n a h e , d a ß die Beteiligten w e n i g s t e n s teilweise eine S c h e n k u n g v e r e i n b a r t h a b e n ( B G H U r t . v. 11.2. 1965 III Z R 1 9 3 / 6 3 ) . D e r B G H erleichtert d e n d e m Pflichtteilsber e c h t i g t e n o b l i e g e n d e n Beweis f ü r die teilweise U n e n t g e l t l i c h k e i t d e r Z u w e n d u n g d a d u r c h , d a ß er es f ü r b e r e c h t i g t e r k l ä r t , in solchen Fällen nach d e r L e b e n s e r f a h r u n g d a v o n a u s z u g e h e n , d a ß die P a r t e i e n dieses Mißverhältnis e r k a n n t h a b e n und d a ß sie sich in W a h r h e i t ü b e r die u n e n t g e l t l i c h e Z u w e n d u n g d e r j e n i g e n B e r e i c h e r u n g einig w a ren, die sich bei einer v e r s t ä n d i g e n und nach d e n U m s t ä n d e n v e r t r e t b a r e n B e w e r t u n g d e r beiderseitigen L e i s t u n g e n e r g e b e n hätte. S o w e i t in d e m L M B G B § 2 3 2 5 N r . 1 u n d F a m R Z 64 429 v e r ö f f e n t l i c h t e n E n t s c h e i d u n g e n des V. Zivilsenats a n d e r e B e w e i s a n f o r d e r u n g e n f ü r das V o r l i e g e n e i n e r S c h e n k u n g im Sinne des § 2 3 2 5 gestellt w o r d e n sind, hält d e r f ü r die E r b s t r e i t i g k e i t e n j e t z t z u s t ä n d i g e IV. Zivilsenat d a r a n , wie er a u s d r ü c k lich h e r v o r g e h o b e n hat, nicht fest ( B G H 59 132 mit A n m . L M B G B § 2325 N r . 7). Zuständiges Gericht Z P O §27. (152)

Pflichtteil (Johannsen)

§ 2325

VII. Die zehnjährige Ausschlußfrist

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(Berechnung §§ 187, 188). Sie beginnt auch beim Schenkungsversprechen erst mit Leistung des Gegenstandes. D a z u ist mehr erforderlich als im Falle des §528 Abs. 2 f ü r die Bewirkung der versprochenen Leistung. § 2 3 2 5 schützt den Pflichtteilsberechtigten. D e r geschenkte Gegenstand m u ß aus dem V e r m ö g e n des Erblassers ausgeschieden und voll in das des Beschenkten eingegangen sein. Erst w e n n der Rechtsübergang in dieser Weise vollzogen ist, beginnt die Frist zu laufen. Bei der U b e r e i g n u n g eines G r u n d s t ü c k s also erst in dem Augenblick, in dem der E r w e r b e r als Eigentümer im G r u n d b u c h eingetragen ist ( H a m m , N J W 69 2148). N a c h B G H N J W 74, 2319 ist der Gegenstand i. S. des Abs. frühestens geleistet, w e n n z u m V o l l z u g der S c h e n k u n g eine H a n d l u n g v o r g e n o m m e n ist, die die R e c h t s ü b e r t r a g u n g unmittelbar z u m G e g e n s t a n d hat, und die so b e t r o f f e n ist, daß d a n a c h der R e c h t s ü b e r g a n g von selbst o h n e H i n z u t u n einer der an dem Rechtsgeschäft beteiligten P e r s o n e n eintreten kann. Ein G r u n d s t ü c k i s t d a n a c h keinesfalls geleitet, solange es nicht einmal dem E r w e r b e r aufgelassen ist (siehe auch Schleswig, N J W 75, 315). N a c h a n d e r e r Ansicht soll der Z e i t p u n k t m a ß g e b e n d sein, in dem der S c h e n k e r alles getan hat, was von seiner Seite f ü r den E r w e r b des geleisteten Gegenstandes zu tun w a r ( B G H N J W 70 1638 mit A n m e r k u n g Speermann; z u s t i m m e n d Palandt/Keidel, § 2325 Anm. 5; Ilaegele, B W N o t Z 72 70; gegen B G H Reuter, J u S 71 289). D a ß ein Schenkungsversprechen, das möglicherweise dieser S c h e n k u n g z u g r u n d e gelegen hat, schon v o r h e r geheilt ist, steht dem nicht entgegen. Die Zeit, zu der ein Schenkungsversprechen erteilt w o r d e n ist, ist f ü r den Lauf der Frist des § 2325 o h n e Bedeutung. H i e r k o m m t es allein auf den Vollzug der S c h e n k u n g an. Die Frist gilt nicht f ü r die dem E r g ä n z u n g s k l ä g e r selbst z u g e w e n d e t e n S c h e n k u n gen (§ 2327 Rdn. 2), k o m m t aber auch dem Beschenkten zugute, wenn er g e m ä ß § 2329 an Stelle des Erben belangt wird (RG 81 204). VIII. Schenkungen an den Ehegatten

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Alle S c h e n k u n g e n an den Ehegatten sind o h n e zeitliche Beschränkung anrechnungspflichtig. D a s gilt nicht, wenn die E h e vor dem T o d e des Erblassers aufgelöst war, sei es durch T o d des anderen Eheteils, durch Scheidung, A u f h e b u n g o d e r d a d u r c h , daß der Erblasser, nachdem sein Ehegatte f ü r tot erklärt w o r d e n war, wieder geheiratet hat (§§ 28, 29, 38, 41 EheG). In diesem Fall beginnt die Ausschlußfrist hinsichtlich der f r ü heren S c h e n k u n g e n mit der Auflösung der Ehe. IX. Anspruch des Ehegatten, der mit dem Erblasser bei dessen T o d im Güter- 2 6 stand der Zugewinngemeinschaft gelebt hat Falls der Pflichtteilsergänzungsanspruch von einem Ehegatten geltend gemacht wird, der mit dem Erblasser bei dessen T o d im G ü t e r s t a n d der Z u g e w i n n g e m e i n s c h a f t gelebt hat, ist zu beachten, daß, falls güterrechtlicher Zugewinnausgleich beansprucht werden kann und wird, die H ä l f t e des Wertes der S c h e n k u n g dem Ehegatten bereits über den Zugewinnausgleichsanspruch zugute k o m m t (§ 1375 Abs. 2 N r . 1). D e n n o c h muß bei der Berechnung des Pflichtteilsergänzungsanspruchs das G e s c h e n k mit dem vollen und nicht nur mit der H ä l f t e seines W e r t e s eingesetzt w e r d e n , da die Ausgleichsf o r d e r u n g als Nachlaßverbindlichkeit voll in A b z u g gebracht werden muß. Beispiel: D e r Ehegatte w ü r d e als gesetzlicher Erbe neben A b k ö m m l i n g e n b e r u f e n sein. N o r m a l e Pflichtteilsquote ' / 8 , N a c h l a ß w e r t 10 000 (alles auszugleichender Z u g e w i n n ) , W e r t der S c h e n k u n g 2000. (153)

§ 2325

Erbrecht

W ä r e d i e S c h e n k u n g n i c h t e r f o l g t , d a n n w ü r d e d e r N a c h l a ß 12 0 0 0 b e t r a g e n . D i e A u s g l e i c h s f o r d e r u n g w ü r d e d a n n 6 0 0 0 u n d d e r P f l i c h t t e i l 7 5 0 b e t r a g e n . Soviel m u ß d e r E h e g a t t e im F a l l e d e r S c h e n k u n g bei B e r ü c k s i c h t i g u n g d e s P f l i c h t t e i l s e r g ä n z u n g s a n spruchs erhalten. E r h a t n a c h §§ 1375, 1378 e i n e n Z u g e w i n n a u s g l e i c h s a n s p r u c h in H ö h e v o n (10 0 0 0 + 2 0 0 0 ) : 2

=

6000

=

500

=

250

Sein Pflichtteil beträgt (10000 —6000) : 8 Der Pflichtteilsergänzungsanspruch beträgt (10 000 — 6 0 0 0 + 2000) : 8 — 500 insgesamt 27

6750

D i e A u s g l e i c h s f o r d e r u n g ist a u c h d a n n in d e r v o l l e n e r r e c h n e t e n H ö h e bei d e r B e r e c h n u n g d e s P f l i c h t t e i l s e r g ä n z u n g s a n s p r u c h s in A n s a t z z u b r i n g e n , w e n n sie n a c h § 1378 A b s . 2 b e g r e n z t ist, w e i l sie d u r c h d a s v o r h a n d e n e V e r m ö g e n n i c h t voll g e d e c k t w i r d . W ü r d e sie in d i e s e m Fall n u r m i t d e m n a c h § 1378 A b s . 2 b e g r e n z t e n W e r t e i n g e s e t z t , d a n n w ü r d e d e r b e s c h e n k t e D r i t t e z u h o c h in A n s p r u c h g e n o m m e n , w e n n e r n a c h § 1390 f ü r d i e u n g e d e c k t e A u s g l e i c h s f o r d e r u n g u n d n a c h § 2 3 2 9 f ü r d e n P f l i c h t t e i l s e r g ä n z u n g s a n s p r u c h h a f t e t , u n d d e r ü b e r l e b e n d e E h e g a t t e w ü r d e z u viel e r h a l t e n . Beispiel: A u s z u g e h e n ist v o n d e n s e l b e n V e r h ä l t n i s s e n w i e im Beispiel R d n . 26. N u r b e t r ä g t diesmal der W e r t des N a c h l a s s e s 2000, der Wert der Schenkung 10 0 0 0 . D i e Z u g e w i n n a u s g l e i c h s f o r d e r u n g e r r e c h n e t sich w i e d e r u m a u f 6 0 0 0 . Sie ist g e g e n d i e E r b e n n a c h § 1378 A b s . 2 b e g r e n z t a u f 2000 D e r B e s c h e n k t e k a n n evtl. n a c h § 1390 in A n s p r u c h genommen werden für 4000 Pflichtteil w e g e n Ü b e r s c h u l d u n g des N a c h l a s s e s 0 P f l i c h t t e i l s e r g ä n z u n g s a n s p r u c h g e g e n d e n Beschenkten nach §2329: Z u d e m W e r t d e s N a c h l a s s e s ist d e r W e r t d e r S c h e n k u n g h i n z u z u r e c h n e n u n d d a v o n d i e volle A u s g l e i c h s f o r d e r u n g a b z u z i e h e n , o d e r es ist v o n d e m W e r t d e s G e s c h e n k e s d i e A u s g l e i c h s f o r d e r u n g in d e r H ö h e a b z u z i e h e n , als sie d u r c h den N a c h l a ß nicht g e d e c k t wird, also (2000 + 10000 — 6000) : 8 = ( 1 0 0 0 0 — 4000) : 8 = 750 6750

28

Falls d e r E h e g a t t e ein i h m z u g e w a n d t e s V e r m ä c h t n i s a n n i m m t , b e r e c h n e t sich d e r i h m z u s t e h e n d e P f l i c h t t e i l n a c h d e m n a c h § 1371 A b s . 1 e r h ö h t e n g e s e t z l i c h e n E r b teil. D a s gilt a u c h f ü r d i e B e r e c h n u n g d e s P f l i c h t t e i l e r g ä n z u n g s a n s p r u c h s . Beispiel: A u s z u g e h e n ist v o n d e n V e r h ä l t n i s s e n w i e im Beispiel R d n . 26. Pflichtteilsquote ' / 4 , A n s p r u c h a u f g ü t e r r e c h t l i c h e n Z u g e w i n n a u s g l e i c h b e s t e h t n i c h t ( § 1 3 7 1 A b s . 2). D e r P f l i c h t t e i l b e t r ä g t 10 0 0 0 : 4 = 2500 Der Pflichtteilsergänzungsanspruch _ (10000 +

2000) : 4 — 2500

=

3000 (154)

Pflichtteil

§

(Johannsen)

§ 2326

2326

D e r Pflichtteilsberechtigte kann die Ergänzung des Pflichtteils auch dann verlangen, wenn ihm die H ä l f t e des gesetzlichen Erbteils hinterlassen ist. Ist d e m Pflichtteilsberechtigten mehr als die H ä l f t e hinterlassen, so ist der Anspruch ausgeschlossen, soweit der Wert des mehr Hinterlassenen reicht. E I 2011 II 2 1 9 1 ; M 5 4 6 1 ; P 5 589. Pflichtteilsergänzungsanspruch des als Erbe berufenen Berechtigten I. Zuwendung der H ä l f t e des gesetzlichen Erbteils (Satz 1)

1

D e r E r g ä n z u n g s a n s p r u c h steht a u c h d a n n z u , w e n n d e r P f l i c h t t e i l s b e r e c h t i g t e w e g e n des o r d e n t l i c h e n , nach d e m R e i n b e s t a n d e des N a c h l a s s e s g e m ä ß § 2 3 0 3 b e r e c h neten Pflichtteils d u r c h die E r b e i n s e t z u n g g e d e c k t ist und erst i n f o l g e d e r H i n z u r e c h n u n g des G e s c h e n k s ( § 2 3 2 5 R d n . 15—17) sich eine E r h ö h u n g des Pflichtteils h e r a u s stellt. S o n a m e n t l i c h , w e n n sich erst h i e r d u r c h d e r N u l l b e s t a n d des reinen N a c h l a s s e s in einen Aktivbestand v e r w a n d e l t ( § 2 3 2 5 R d n . 17). D e r P f l i c h t t e i l s e r g ä n z u n g s a n s p r u c h steht d e m P f l i c h t t e i l s b e r e c h t i g t e n a u c h z u , w e n n er den ihm z u g e w a n d t e n , die H ä l f t e des den gesetzlichen nicht ü b e r s t e i g e n d e n Erbteil a u s g e s c h l a g e n h a t ( P l a n c k / G r e i f f § 2326 A n m . 1), so d a ß ihm d e r o r d e n t l i c h e P f l i c h t t e i l s a n s p r u c h selbst nicht, s o n d e r n allenfalls ein P f l i c h t t e i l s r e s t a n s p r u c h (§ 2305) z u s t e h t . II. Zuwendung von mehr als der H ä l f t e des gesetzlichen Erbteils (Satz 2)

2

Ist d e m P f l i c h t t e i l s b e r e c h t i g t e n , d e r a u c h als Alleinerbe b e r u f e n sein k a n n , m e h r als die H ä l f t e des gesetzlichen Erbteils hinterlassen, so e r w i r b t er d u r c h eine g e m ä ß § 2306 Abs. 1 S a t z 2 e r f o l g e n d e A u s s c h l a g u n g den o r d e n t l i c h e n P f l i c h t t e i l s a n s p r u c h und zugleich d e n E r g ä n z u n g s a n s p r u c h . D e r P f l i c h t t e i l s b e r e c h t i g t e k a n n d e n E r g ä n z u n g s a n s p r u c h auch geltend m a c h e n , 3 w e n n er d e n o r d e n t l i c h e n P f l i c h t t e i l s a n s p r u c h nicht hat, sei es, weil d e r ihm hinterlassene Erbteil frei von B e s c h r ä n k u n g e n o d e r B e s c h w e r u n g e n ist u n d d e s w e g e n nach § 2 3 0 6 Abs. 1 S a t z 2 kein P f l i c h t t e i l s a n s p r u c h d u r c h die A u s s c h l a g u n g b e g r ü n d e t wird o d e r weil er die E r b s c h a f t t r o t z B e s c h r ä n k u n g e n o d e r B e s c h w e r u n g e n a n n i m m t . E r m u ß sich d a n n j e d o c h das H i n t e r l a s s e n e auf diesen A n s p r u c h a n r e c h n e n lassen, soweit es den Betrag des o r d e n t l i c h e n , nach d e m w i r k l i c h e n N a c h l a ß b e s t a n d e b e r e c h n e t e n Pflichtteils ü b e r steigt, und hat keinen A n s p r u c h auf E r g ä n z u n g , w e n n er d a f ü r bereits d u r c h das m e h r Z u g e w e n d e t e g e d e c k t ist o d e r g e d e c k t w ä r e , w e n n er die E r b s c h a f t nicht a u s g e s c h l a g e n hätte. Dasselbe gilt nach § 2307 Abs. 1, w e n n er mit e i n e m V e r m ä c h t n i s b e d a c h t ist. D i e B e s c h r ä n k u n g e n o d e r B e s c h w e r u n g e n , mit d e n e n ihm d e r g r ö ß e r e Erbteil 4 o d e r das g r ö ß e r e V e r m ä c h t n i s hinterlassen ist, h a b e n e n t s p r e c h e n d § 2 3 0 7 R d n . 7 a u ß e r B e t r a c h t zu bleiben, w e n n es sich u m E r m i t t l u n g des W e r t e s des H i n t e r l a s s e n e n h a n d e l t . Mit Strohal bei Planck 3. Aufl. A n m . 4 u n d a n d e r e n d o r t A n g e f ü h r t e n (aA Planck/Greiff A n m . 4) wird j e d o c h d e m E r g ä n z u n g s b e r e c h t i g t e n aus § 119 das R e c h t z u s t e h e n , die A n n a h m e a n z u f e c h t e n , w e n n er die b e s c h r ä n k t e o d e r b e s c h w e r t e Z u w e n d u n g , Erbteil o d e r V e r m ä c h t n i s , in U n k e n n t n i s von d e r S c h e n k u n g a n g e n o m m e n hatte. O b d e r P f l i c h t t e i l s b e r e c h t i g t e g e w i l l k ü r t e r o d e r gesetzlicher E r b e g e w o r d e n ist, 5 m a c h t wie f ü r § 2 3 2 5 ( R G 5 8 126) so auch f ü r § 2 3 2 6 keinen U n t e r s c h i e d . D i e V o r s c h r i f t des Satzes 2 b e g r ü n d e t keine b l o ß e E i n r e d e , s o n d e r n sie schließt 6 den P f l i c h t t e i l s e r g ä n z u n g s a n s p r u c h aus und ist d a h e r g e g e b e n e n f a l l s auch v o n A m t s w e g e n zu b e r ü c k s i c h t i g e n . (155)

Erbrecht

§ 2327

§ 2327 H a t der Pflichtteilsberechtigte selbst ein G e s c h e n k v o n d e m Erblasser erhalten, so ist das G e s c h e n k in gleicher W e i s e wie das d e m D r i t t e n g e m a c h t e G e s c h e n k d e m N a c h lasse hinzuzurechnen und zugleich d e m Pflichtteilsberechtigten auf die Ergänzung anzurechnen. Ein nach § 2 3 1 5 anzurechnendes G e s c h e n k ist auf den G e s a m t b e t r a g des Pflichtteils und der Ergänzung anzurechnen. Ist der Pflichtteilsberechtigte ein A b k ö m m l i n g des Erblassers, so findet die Vorschrift des § 2 0 5 1 Abs. 1 entsprechende A n w e n d u n g . E I 2 0 1 2 II 2 1 9 2 ; M 5 4 6 2 , 4 6 3 ; P 5 5 8 9 ; 6 104, 105. A n r e c h n u n g der d e m Pflichtteilsberechtigten g e m a c h t e n G e s c h e n k e 1

I. A l l g e m e i n e Voraussetzung V o r a u s g e s e t z t ist, d a ß n e b e n d e m als E r g ä n z u n g s k l ä g e r g e d a c h t e n selbst b e s c h e n k t e n P f l i c h t t e i l s b e r e c h t i g t e n n o c h ein a n d e r e r v o m E r b l a s s e r B e s c h e n k t e r in B e t r a c h t k o m m t , d e r ein F r e m d e r ( § 2 3 2 9 ) o d e r M i t e r b e o d e r gleichfalls P f l i c h t t e i l s b e r e c h t i g t e r sein k a n n . B e s o n d e r h e i t b e i m B e r l i n e r T e s t a m e n t , § 2 2 6 9 ; K G O L G Z 74, 2 5 7 ) .

2

II. H i n z u r e c h n u n g z u m N a c h l a ß und A n r e c h n u n g auf die Ergänzung (Abs. 1 Satz 1) W e n n das d e m P f l i c h t t e i l s b e r e c h t i g t e n g e m a c h t e G e s c h e n k in g l e i c h e r W e i s e d e m N a c h l a s s e h i n z u z u r e c h n e n ist w i e d a s d e m a n d e r e n g e m a c h t e , so w i r d d a m i t n u r auf Abs. 2 des § 2 3 2 5 B e z u g g e n o m m e n , d e r je n a c h d e r A r t des S c h e n k u n g s g e g e n s t a n d e s über den f ü r den Wertansatz maßgebenden Zeitpunkt bestimmt. Nicht aber k o m m t dem selbst b e s c h e n k t e n E r g ä n z u n g s k l ä g e r a u c h die z e h n j ä h r i g e A u s s c h l u ß f r i s t des Abs. 3 z u g u t e , e r hat sich v i e l m e h r die ihm selbst o d e r s e i n e m V o r f a h r e n g e m a c h t e n G e s c h e n k e o h n e z e i t l i c h e B e s c h r ä n k u n g a n r e c h n e n z u lassen ( B G H L M § 2 3 2 7 N r . 1; R G 69 3 8 9 ; K G N J W 74, 2 1 3 1 ) . S c h e n k u n g e n , die d e r E r b l a s s e r d e m E h e g a t t e n des P f l i c h t t e i l s b e r e c h t i g t e n g e m a c h t h a t , sind d i e s e m n i c h t a n z u r e c h n e n . In e i n e m s o l c h e n Fall ist j e d o c h z u p r ü f e n , o b die S c h e n k u n g an d e n E h e g a t t e n n i c h t im A u f t r a g des P f l i c h t t e i l s b e r e c h t i g t e n e r f o l g t ist u n d o b d e r E r b l a s s e r auf e i n e n d a d u r c h f ü r ihn g e g e n d e n P f l i c h t t e i l s b e r e c h t i g t e n b e g r ü n d e t e n A n s p r u c h auf E r s a t z s e i n e r A u f w e n d u n g e n n a c h § 6 7 0 v e r z i c h t e t h a t . D i e s e r V e r z i c h t k ö n n t e e i n e u n e n t g e l t l i c h e Z u w e n d u n g an d e n P f l i c h t t e i l s b e r e c h t i g t e n d a r s t e l len, d e s s e n W e r t a n z u r e c h n e n w ä r e ( B G H L M B G B § 2 3 2 7 N r . 1).

3

D i e S c h e n k u n g e n w e r d e n d e m G e s a m t n a c h l a ß h i n z u g e r e c h n e t . D a n a c h bes t i m m t sich d e r d e m B e t r e f f e n d e n im g a n z e n g e b ü h r e n d e P f l i c h t t e i l . D e r U n t e r s c h i e d z w i s c h e n d i e s e m u n d d e m o r d e n t l i c h e n Pflichtteil ist d e r B e t r a g d e r E r g ä n z u n g . N u r auf diese E r g ä n z u n g , n i c h t auf d e n Pflichtteil h a t sich d e r P f l i c h t t e i l s b e r e c h t i g t e die selbst e m p f a n g e n e S c h e n k u n g a n r e c h n e n zu lassen. S o w e i t sie d e n E r g ä n z u n g s b e t r a g ü b e r s t e i g t , bleibt sie g a n z a u ß e r B e t r a c h t (s. j e d o c h R d n . 5).

4

S o w e i t die m e h r e r e n G e s c h e n k e z u g l e i c h a u s z u g l e i c h e n d e Z u w e n d u n g e n d a r stellen ( § 2 0 5 0 ) u n d d e s h a l b b e r e i t s bei B e r e c h n u n g des o r d e n t l i c h e n P f l i c h t t e i l s eines A b k ö m m l i n g s b e r ü c k s i c h t i g t sind ( § 2 3 1 6 R d n . 4, 5), s c h e i d e n sie völlig aus u n d k o m m e n f ü r die E r g ä n z u n g n i c h t m e h r in F r a g e , vgl. a u c h R G 77 284 u n d § 2 3 2 5 R d n . 16. W e n n a b e r d i e j e n i g e n A b k ö m m l i n g e , die e i n e A u s s t a t t u n g e r h a l t e n h a b e n , die n a c h § 1624 n i c h t als S c h e n k u n g gilt u n d d a h e r a u c h k e i n e n P f l i c h t t e i l s e r g ä n z u n g s a n s p r u c h b e g r ü n d e t , selbst e i n e n P f l i c h t t e i l s e r g ä n z u n g s a n s p r u c h g e l t e n d m a c h e n w e g e n Z u w e n d u n g e n , die d e r E r b l a s s e r a n d e r e n P e r s o n e n g e m a c h t h a t , d a n n m ü s s e n sie sich auf d e n W e r t die(156)

Pflichtteil (Johannsen)

§ 2328

ses A n s p r u c h s d e n n o c h d e n W e r t d e r selbst e m p f a n g e n e n A u s s t a t t u n g a n r e c h n e n lassen ( B G H L M B G B § 2 3 2 5 N r . 5; siehe a u c h R G 77 282). D e r P f l i c h t t e i l s e r g ä n z u n g s a n s p r u c h e r h ö h t n u r d e n W e r t des in d e m b e t r e f f e n d e n Fall b e s t e h e n d e n P f l i c h t t e i l s a n s p r u c h s . D i e S u m m e dieses P f l i c h t t e i l s a n s p r u c h s u n d des P f l i c h t t e i l s e r g ä n z u n g s a n s p r u c h s k a n n a b e r n i e m a l s g r ö ß e r sein als d e r P f l i c h t t e i l s a n s p r u c h g e w e s e n w ä r e , w e n n d a s z u r E r g ä n z u n g f ü h r e n d e G e s c h e n k im N a c h l a ß v e r b l i e b e n w ä r e (siehe d a z u Johannsen, W M 70 239). III. A n r e c h n u n g auf Pflichtteil und Ergänzung (Abs. 1 Satz 2)

5

N u r w e n n d e r E r b l a s s e r g e m ä ß § 2 3 1 5 Abs. 1 A n r e c h n u n g des G e s c h e n k s auf d e n Pflichtteil a n g e o r d n e t h a t t e , m u ß sich d e r E r g ä n z u n g s b e r e c h t i g t e ( e n t g e g e n R d n . 3) die selbst e m p f a n g e n e S c h e n k u n g auf d e n g e s a m t e n B e t r a g v o n Pflichtteil u n d E r g ä n z u n g , u n d z w a r z u n ä c h s t auf d e n P f l i c h t t e i l s a n s p r u c h , s o w e i t sie m e h r b e t r ä g t als d i e s e r , a u c h auf die E r g ä n z u n g a n r e c h n e n lassen. F ü r die W e r t b e s t i m m u n g ist in d i e s e m Falle n i c h t § 2 3 2 5 Abs. 2, s o n d e r n n a c h § 2 3 1 5 R d n . 13 i m m e r n u r die Zeit d e r S c h e n k u n g m a ß g e bend. Soweit der E r g ä n z u n g s a n s p r u c h gegen den Beschenkten geltend g e m a c h t wird, hat die A n r e c h n u n g a u c h d a n n z u e r f o l g e n , w e n n die E r b e n u n t e r sich r e c h t s g e s c h ä f t l i c h e i n e A u s g l e i c h u n g v o n v o r n h e r e i n bei d e r B e r e c h n u n g i h r e r j e w e i l i g e n P f l i c h t t e i l s a n s p r ü c h e a u s g e s c h l o s s e n h a b e n ( B G H U r t . v. 2. 11. 1966 V Z R 2 0 5 / 6 3 ) . W e n n j e d o c h e i n e r d e r an d e r V e r e i n b a r u n g beteiligten E r b e n als B e s c h e n k t e r in A n s p r u c h g e n o m m e n w i r d , ist es e i n e F r a g e d e r A u s l e g u n g , o b a u c h in d i e s e m Fall die V o r e m p f ä n g e bei d e r B e r e c h n u n g des E r g ä n z u n g s a n s p r u c h s a u s g e s c h l o s s e n sein sollen. D e r P f l i c h t t e i l s b e r e c h t i g t e , d e r d e n B e s c h e n k t e n auf E r g ä n z u n g in A n s p r u c h n i m m t , h a t diesem auf V e r l a n g e n m i t z u t e i l e n , o b u n d w e l c h e G e s c h e n k e e r selbst v o n d e m E r b l a s s e r e r h a l t e n h a t . W e n n es n a c h d e r L e b e n s e r f a h r u n g nicht u n w a h r s c h e i n l i c h ist, d a ß d e r P f l i c h t t e i l s b e r e c h t i g t e v o n d e m E r b l a s s e r e t w a s g e s c h e n k t e r h a l t e n h a t , k a n n d e r auf E r g ä n z u n g in A n s p r u c h G e n o m m e n e d a h e r in d e m d e s w e g e n a n h ä n g i g e n R e c h t s s t r e i t die V e r n e h m u n g des P f l i c h t t e i l s b e r e c h t i g t e n ü b e r ihm zuteil g e w o r d e n e Z u w e n d u n g e n v e r l a n g e n . D a r i n liegt kein u n z u l ä s s i g e r A u s f o r s c h u n g s b e w e i s ( B G H L M BGB §2329 Nr. 5/6). IV. Pflichtteilsberechtigter A b k ö m m l i n g (Abs. 2)

6

Ü b e r e i n s t i m m e n d mit § 2 3 1 5 Abs. 3 ( N ä h e r e s d o r t R d n . 1 7 — 2 2 ) h a t sich d e r in das Pflichtteilsrecht n a c h r ü c k e n d e A b k ö m m l i n g auch bezüglich der seinem V o r f a h r e n gem a c h t e n S c h e n k u n g e n so b e h a n d e l n z u lassen, wie w e n n e r selbst d e r B e s c h e n k t e w ä r e .

§ 2328 Ist der Erbe selbst pflichtteilsberechtigt, so kann er die Ergänzung des Pflichtteils so weit verweigern, daß ihm sein e i g e n e r Pflichtteil mit Einschluß dessen verbleibt, was ihm zur Ergänzung des Pflichtteils gebühren würde. E I 2 0 1 3 II 2 1 9 3 ; M 5 4 6 3 — 4 6 6 ; P 5 5 8 9 — 5 9 1 ; 6 105, 106. Pflichtteilsergänzungsanspruch g e g e n den selbst pflichtteilsberechtigten Erben A u s d e n a l l g e m e i n e n , n a c h § 2 3 2 5 R d n . 3 a u c h hier a n w e n d b a r e n V o r s c h r i f t e n 1 ü b e r die Pflichtteilslast f o l g t , d a ß d e r p f l i c h " e i l s b e r e c h t i g t e E r b e die Last a u c h i n s o w e i t I57)

§ 2329

Erbrecht

auf V e r m ä c h t n i s n e h m e r und Auflagebeteiligte abwälzen d a r f , als sie durch die E r g ä n zungspflicht gesteigert ist (§ 2318). 2

Entsprechend dem § 2 3 1 9 ist ihm, und z w a r gleichviel ob er Miterbe o d e r Alleinerbe ist, jedoch nur gegenüber dem E r g ä n z u n g s a n s p r u c h , ein im W e g e der Einrede verfolgbares V e r w e i g e r u n g s r e c h t beigelegt, durch das er sich im G e n u ß des eigenen nach E r g ä n z u n g s g r u n d s ä t z e n ihm selbst g e b ü h r e n d e n Pflichtteils erhalten kann. Für den Ausfall haftet dem E r g ä n z u n g s b e r e c h t i g t e n , soweit er sich nicht an andere Erben halten kann, nach den G r u n d s ä t z e n des § 2 3 2 9 der Beschenkte, und z w a r auch d a n n , wenn er mit dem Erben wiederum identisch ist. G e g e n ü b e r dem Pflichtteilsanspruch selbst ist, abgesehen von §2319, kein Leistungsverweigerungsrecht gegeben.

3

Beispiel: D e r N a c h l a ß beträgt 2000 D M . D e r Erblasser hat einem Dritten eine S c h e n k u n g von 6000 D M gemacht. Er hat zwei Söhne, A und B hinterlassen, von denen er A als Alleinerben eingesetzt hat. D e r Pflichtteil des B beträgt 500 D M , sein E r g ä n z u n g s a n spruch 1500 D M . O b w o h l A als Pflichtteil und E r g ä n z u n g auch 2000 D M gebühren w ü r d e n , muß er den Pflichtteilsanspruch des B mit 500 D M befriedigen. B muß sich wegen 1500 D M , A wegen 500 D M an den Beschenkten halten.

§ 2329 Soweit der Erbe zur Ergänzung des Pflichtteils nicht verpflichtet ist, kann der Pflichtteilsberechtigte von dem Beschenkten die Herausgabe des Geschenkes zum Zwecke der Befriedigung wegen des fehlenden Betrags nach den Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung fordern. Ist der Pflichtteilsberechtigte der alleinige Erbe, so steht ihm das gleiche Recht zu. Der Beschenkte kann die Herausgabe durch Zahlung des fehlenden Betrags abwenden. Unter mehreren Beschenkten haftet der früher Beschenkte nur insoweit, als der später Beschenkte nicht verpflichtet ist. E I 2014—2016 II 2194; M 5 4 6 6 — 4 6 8 ; P 5 592—595. Haftung des Beschenkten für den Ergänzungsanspruch Übersicht I. Der zur Ergänzung nicht verpflichtete Erbe II. Der Anspruch gegen den Beschenkten. . 1. Allgemeine Rechtsnatur 2. Inhalt des Anspruchs a) Duldung der Zwangsvollstreckung . b) Minderung der Bereicherung durch Kosten und Aufwendungen c) Auskunftsanspruch

Rdn. 1-3 4-11 4-6 7-11 7, 8 9 10

III. IV. V. VI. VII.

Rdn. d) Behandlung im K o n k u r s des Beschenkten 11 Anwendung der Bereicherungsvorschriften 12-14 Pflichtteilsberechtigter als alleiniger Erbe (Abs. 1 Satz 2) 15-18 A b w e n d u n g der Herausgabe (Abs. 2) . . 19 Reihenfolge der Haftung mehrerer Beschenkter (Abs. 3) 20-23 Beweislast. Verjährung 24

Neueres Schrifttum: Blunck, D e r P f l i c h t t e i l s e r g ä n z u n g s a n s p r u c h g e g e n d e n mit e i n e r H e i m s t ä t t e M D R 7 2 998.

Beschenkten, (158)

Pflichtteil

(Johannsen)

§ 2329

I. D e r zur Ergänzung nicht verpflichtete Erbe

1

S o w e i t d e r E r b e z u r E r g ä n z u n g nicht v e r p f l i c h t e t ist, tritt aushilfsweise die H a f t u n g des B e s c h e n k t e n ein. Ist d e r B e s c h e n k t e M i t e r b e des E r g ä n z u n g s b e r e c h t i g t e n , so h a f t e t er jedenfalls als B e s c h e n k t e r , soweit er nicht s c h o n als E r b e v e r p f l i c h t e t ist (s. a u c h R d n . 15—18). D e r E r b e ist von v o r n h e r e i n nicht z u r E r g ä n z u n g v e r p f l i c h t e t , w e n n d e r N a c h l a ß mit N u l l a u f g e h t o d e r ü b e r s c h u l d e t ist (§§ 2311 R d n . 1 ff, 2325 R d n . 17; B G H L M B G B § 2 3 2 5 N r . 2; B G H F a m R Z 6 8 150; B G H N J W 74 1327; Planck/Greiff, § 2 3 2 9 A n m . 1 a; Staudinger/Ferid, § 2 3 2 9 R d n . 7; von Lübtow I, 597; R G Z 8 0 135, 137), o d e r w e n n und soweit er, sei es auch infolge von W e r t v e r ä n d e r u n g e n des N a c h l a s ses, den e n t s t a n d e n e n E r g ä n z u n g s a n s p r u c h nach d e n G r u n d s ä t z e n d e r b e s c h r ä n k t e n H a f t u n g ( § § 1 9 7 5 f f , i n s b e s o n d e r e § § 1 9 9 1 Abs. 4, 1992) nicht zu e r f ü l l e n b r a u c h t , ja s o g a r nicht e r f ü l l e n darf ( R G 58 127; 80 135, 136; Kipp/Coing, § 13 V I 2; Planck/Greiff, § 2 3 2 9 A n m . 1 a; Staudingcr/Ferid, § 2 3 2 9 R d n . 5; Erman/Bartholomeyczik, §2329 A n m . 1; Lange, § 39 I X 3 a ; Soergel/Dieckmann, § 2 3 2 9 R d n . 1; von Lübtowl, 597), soweit er nach § 2 3 2 8 die E r g ä n z u n g v e r w e i g e r n k a n n . D a g e g e n k a n n d e r E r g ä n z u n g s b e r e c h t i g t e Ausfälle, die er i n f o l g e Z a h l u n g s u n f ä - 2 higkeit des u n b e s c h r ä n k t h a f t e n d e n E r b e n erleidet, nicht g e g e n d e n B e s c h e n k t e n geltend m a c h e n (Strohhai I, 5 1 6 ; Bartholomeyczik, § 4 7 V 2 ; Erman/Bartholomeyczik, §2329 R d n . 1; Soergel/Dieckmann, § 2329 R d n . 1; Lange, § 29 I X 3 a; von Lübtowl 5 9 7 ; aA Kipp/ Going, § 13 V I 2; Staudinger/Ferid, § 2 3 2 9 R d n . 8; Palandt/Keidel,§ 2 3 2 9 A n m . 3). Diese B e f r e i u n g s g r ü n d e schließen es j e d o c h nicht aus, den als E r b e z u r E r g ä n - 3 z u n g nicht v e r p f l i c h t e t e n E r b e n n u n m e h r persönlich in seiner E i g e n s c h a f t als B e s c h e n k ter in A n s p r u c h zu n e h m e n ( B G H L M B G B § 2 3 2 5 N r . 2; B G H F a m R Z 68 150; R G J W 12 913 N r . 11). W e g e n d e r v e r s c h i e d e n e n R e c h t s f o l g e n m u ß streng g e s c h i e d e n w e r d e n , ob d e r Beklagte als E r b e o d e r als B e s c h e n k t e r in A n s p r u c h g e n o m m e n wird. Als E r b e ist er auf einen e n t s p r e c h e n d e n A n t r a g n u r u n t e r V o r b e h a l t d e r b e s c h r ä n k t e n H a f t u n g ( § 7 8 0 Z P O ) zu verurteilen.

II. D e r Anspruch gegen den Beschenkten

4

1. Allgemeine Rechtsnatur D e r E r g ä n z u n g s a n s p r u c h wird d a d u r c h , d a ß er g e g e n den B e s c h e n k t e n v e r f o l g t w i r d , nicht in seinem G r u n d e , s o n d e r n n u r nach Art und U m f a n g d e r H a f t u n g v e r ä n d e r t ( B G H N J W 6 4 1323; 74 1327; R G 5 8 128). D i e N o r m e n des Pflichtteilsrechts sind auf ihn auch in diesem Falle a n w e n d b a r , soweit dies mit den sich aus d e r R i c h t u n g des Ans p r u c h s g e g e n den B e s c h e n k t e n e r g e b e n d e n E i g e n t ü m l i c h k e i t e n v e r e i n b a r ist ( R G 73 370 f; LZ 25 1071; S e u f f A r c h . 88 N r . 147, beide betr. A n w e n d b a r k e i t des § 2 3 0 6 ) . N a mentlich b r a u c h t d e r B e s c h e n k t e e b e n s o wie d e r E r b e ( § 2 3 2 5 R d n . 24) eine l ä n g e r als z e h n J a h r e z u r ü c k l i e g e n d e S c h e n k u n g nicht h e r a u s z u g e b e n ( R G 81 204). Die B e s t i m m u n g des § 2 3 1 7 über den Z e i t p u n k t d e r E n t s t e h u n g , die V e r e r b l i c h - 5 keit und Ü b e r t r a g b a r k e i t des A n s p r u c h s u n d § 8 5 2 Abs. 1 Z P O sind auf den A n s p r u c h g e g e n den B e s c h e n k t e n a n z u w e n d e n . Die s t r a f w e i s e E n t z i e h u n g des Pflichtteils und d e r V e r z i c h t auf d e n Pflichtteil e r g r e i f e n auch den A n s p r u c h g e g e n den B e s c h e n k t e n . Ferner hat d e r B e s c h e n k t e das R e c h t , den A n s p r u c h w e g e n P f l i c h t t e i l s u n w ü r d i g k e i t nach § 2345 a n z u f e c h t e n . (159)

§ 2329 6

7

Erbrecht

A u c h d e r g e g e n den B e s c h e n k t e n g e r i c h t e t e A n s p r u c h k a n n nach § 2 7 Z P O v o r d e m G e r i c h t geltend g e m a c h t w e r d e n , bei d e m d e r Erblasser z u r Zeit seines T o d e s seinen allgemeinen G e r i c h t s s t a n d h a t t e . 2. Inhalt des Anspruchs a) Duldung der Zwangsvollstreckung. D e r A n s p r u c h g e h t an sich auf G e l d , auf d e n f e h l e n d e n B e t r a g , dessen H ö h e sich nach § § 2 3 2 5 — 2 3 2 7 u n t e r A b z u g des v o m E r b e n E r l a n g t e n o d e r zu E r l a n g e n d e n b e r e c h n e t ( B G H L M B G B § 2325 N r . 2). E r ist a b e r kein Z a h l u n g s a n s p r u c h . D e n n d e r B e s c h e n k t e ist n u r v e r p f l i c h t e t , das G e s c h e n k z u m Z w e c k e der B e f r i e d i g u n g n a c h d e n G r u n d s ä t z e n d e r u n g e r e c h t f e r t i g t e n B e r e i c h e r u n g h e r a u s z u g e b e n . D a s geschieht in d e r W e i s e , d a ß er die Z w a n g s v o l l s t r e c k u n g in d e n ges c h e n k t e n G e g e n s t a n d w e g e n des E r g ä n z u n g s a n s p r u c h s d u l d e n m u ß . So m u ß auch d e r A n t r a g und die V e r u r t e i l u n g lauten ( B G H I.M § 2325 N r . 2; Kipp/Coing, § 13 V I 3; Staudinger/Ferid, § 2 3 2 9 R d n . 2 8 , 2 9 ; Soergel/Dieckmann, § 2 3 2 4 R d n . 5 ; Lange, § 3 9 X I 3 b; Planck/Greiff, § 2 3 2 9 A n m . 3 c). N u r w e n n G e l d g e s c h e n k t w a r , sind H e r a u s g a b e u n d Z a h l u n g dasselbe.

8

H a n d e l t es sich um ein n o c h nicht e r f ü l l t e s S c h e n k u n g s v e r s p r e c h e n , so ist d e r Schenkungsanspruch herauszugeben.

9

b) Minderung der Bereicherung durch Kosten und Aufwendungen. Soweit die B e r e i c h e r u n g d u r c h K o s t e n des S c h e n k u n g s a k t e s o d e r A u f w e n d u n g e n auf den g e s c h e n k t e n G e g e n s t a n d g e m i n d e r t ist (vgl. R d n . 12), ist a u c h dies bei d e r V e r u r t e i l u n g zu b e r ü c k s i c h t i g e n . D e r B e s c h e n k t e k a n n sich w e g e n dieser K o s t e n und A u f w e n d u n g e n aus d e m bei d e r Z w a n g s v o l l s t r e c k u n g erzielten Erlös v o r w e g b e f r i e d i g e n . N u r w e n n G e l d g e s c h e n k t w a r , sind H e r a u s g a b e und Z a h l u n g dasselbe.

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c) Auskunftsanspruch. D e r P f l i c h t t e i l s b e r e c h t i g t e h a t n a c h § 2 3 1 4 ( d o r t R d n . 8) g e g e n den E r b e n einen A n s p r u c h auf A u s k u n f t über die von d e m Erblasser g e m a c h t e n S c h e n k u n g e n . D e r E r b e wird o f t nicht in d e r L a g e sein, g e n ü g e n d e A u s k ü n f t e zu g e b e n . D e r Pflichtteilsberechtigte k a n n in solchen Fällen A u s k u n f t von d e m B e s c h e n k t e n verlangen. D e n n a u c h dieser h a f t e t subsidiär f ü r d e n P f l i c h t t e i l s e r g e ä n z u n g s a n s p r u c h ( B G H 55 378 mit A n m . L M § 2 3 1 4 N r . 6 ; aA B G H 18 70, w o d e r A n s p r u c h n u r nach § 260 Abs. 1 g e w ä h r t w i r d , w e n n ein Inbegriff von S a c h e n h e r a u s z u g e b e n ist). D e r Ausk u n f t s a n s p r u c h g e g e n den B e s c h e n k t e n steht nicht n u r d e m von d e r E r b f o l g e a u s g e schlossenen, s o n d e r n auch d e m P f l i c h t t e i l s b e r e c h t i g t e n z u , d e r E r b e ist. E r g r ü n d e t sich d a n n auf § 2 4 2 . V o r a u s s e t z u n g f ü r das Bestehen dieses A n s p r u c h s ist, d a ß gewisse A n h a l t s p u n k t e d a f ü r d a r g e t a n sind, d a ß d e r auf A u s k u n f t in A n s p r u c h G e n o m m e n e eine Z u w e n d u n g e r h a l t e n hat, die w e n i g s t e n s teilweise unentgeltlich ist, und d a ß d e r pflichtteilsberechtigte E r b e sich die e r f o r d e r l i c h e n K e n n t n i s s e nicht selbst b e s c h a f f e n k a n n , w ä h r e n d es d e m in A n s p r u c h G e n o m m e n e n z u z u m u t e n ist, sie zu erteilen ( B G H 61 180; Celle, N J W 6 6 1663; Lange, § 3 9 X I 5; Going, N J W 7 0 729, 7 3 4 ; Bartholomeyczik, § 4 8 I 7; Staudinger/Ferid, § 2 3 2 9 R d n . 38; Palandt/Keidel, § 2 3 2 9 A n m . 2; siehe a u c h § 2 3 1 4 R d n . 4 w e g e n des A u s k u n f t s a n s p r u c h s des pflichtteilsberechtigten E r b e n nach §2314). .

11

d) Behandlung im Konkurs des Beschenkten. Im K o n k u r s des B e s c h e n k t e n hat d e r P f l i c h t t e i l s b e r e c h t i g t e kein R e c h t auf a b g e s o n d e r t e B e f r i e d i g u n g aus den g e s c h e n k ten G e g e n s t ä n d e n . Die B e r e i c h e r u n g des B e s c h e n k t e n ist vielmehr in Geld zu b e z i f f e r n . D e r Pflichtteilsberechtigte erhält h i e r v o n , falls dieser Betrag g e r i n g e r ist als sein E r g ä n z u n g s a n s p r u c h , a n d e r n f a l l s von diesem die K o n k u r s d i v i d e n d e . Im letzteren Fall k a n n er sich ü b e r h a u p t nicht, im ersten n u r w e g e n des U n t e r s c h i e d e s zwischen d e m Betrag sei(160)

Pflichtteil

(Johannsen)

§ 2329

nes E r g ä n z u n g s a n s p r u c h s und d e r in Geld b e z i f f e r t e n B e r e i c h e r u n g nach Abs. 3 an einen f r ü h e r B e s c h e n k t e n halten.

III. Anwendung der Bereicherungsvorschriften

12

W e g e n d e r A n w e n d u n g d e r V o r s c h r i f t e n über die H e r a u s g a b e einer u n g e r e c h t f e r tigten B e r e i c h e r u n g vgl. § 1973 R d n . 13 ff. Die B e r e i c h e r u n g wird d u r c h die d e m Bes c h e n k t e n e n t s t a n d e n e n K o s t e n des S c h e n k u n g s a k t s ( R G W a r n R s p r . 1908 N r . 205) und d u r c h A u f w e n d u n g e n , die d e r B e s c h e n k t e g e m a c h t hat, um das G e s c h e n k zu erhalten o d e r dessen W e r t zu steigern, v e r m i n d e r t . V o n d e r R e c h t s h ä n g i g k e i t o d e r von dem A u g e n b l i c k an, in d e m d e r B e s c h e n k t e 1 3 den M a n g e l des rechtlichen G r u n d e s e r f ä h r t , h a f t e t er nicht m e h r nach B e r e i c h e r u n g s recht, s o n d e r n nach d e n a l l g e m e i n e n V o r s c h r i f t e n . Z u r K e n n t n i s v o m M a n g e l des rechtlichen G r u n d e s ( § 8 1 9 Abs. 1) g e h ö r t r e g e l m ä ß i g K e n n t n i s v o m S t a n d e des N a c h l a s s e s und d e r E r g ä n z u n g s b e d ü r f t i g k e i t des Pflichtteils im Sinne von § 2325 ff. D o c h k a n n die K e n n t n i s auch s c h o n z u r Zeit d e r S c h e n k u n g g e g e b e n sein, w e n n d e m E m p f ä n g e r eine d a m i t v e r b u n d e n e B e n a c h t e i l i g u n g s a b s i c h t des Erblassers b e k a n n t w a r (vgl. auch § § 8 1 8 Abs. 2, 826). D e r f e r n e r e E m p f ä n g e r , d e m die S c h e n k u n g unentgeltlich z u g e w e n d e t ist, h a f - 1 4 tet nach § 822.

IV. Pflichtteilsberechtigter als alleiniger Erbe (Abs. 1 Satz 2)

15

Ist d e r P f l i c h t t e i l s b e r e c h t i g t e d e r alleinige E r b e , so k o m m t von v o r n h e r e i n n u r d e r E r g ä n z u n g s a n s p r u c h g e g e n d e n B e s c h e n k t e n in F r a g e . U n e r h e b l i c h ist, ob d e r Pflichtteilsberechtigte d u r c h gesetzliche E r b f o l g e o d e r auf G r u n d letztwilliger V e r f ü g u n g z u r E r b f o l g e b e r u f e n ist. E r k a n n d e n B e s c h e n k t e n w e g e n des Betrages in A n s p r u c h n e h m e n , in dessen H ö h e die P f l i c h t t e i l s e r g ä n z u n g , die ihm g e b ü h r t , d u r c h den W e r t des N a c h l a s s e s nicht g e d e c k t wird. E b e n s o wie bei § 2 3 2 6 S a t z 2 sind bei d e r B e r e c h n u n g des N a c h l a ß w e r t s die d a r a u f r u h e n d e n B e s c h r ä n k u n g e n u n d B e s c h w e r u n g e n u n b e r ü c k sichtigt zu lassen. E r k a n n sein R e c h t , w e n n es sich um ein S c h e n k u n g s v e r s p r e c h e n h a n d e l t , auch 1 6 d u r c h V e r w e i g e r u n g d e r Leistung a u s ü b e n . W e g e n seines R e c h t s , A u s k u n f t von d e m B e s c h e n k t e n über die ihm zuteil g e w o r d e nen Z u w e n d u n g e n zu e r l a n g e n , siehe R d n . 10. D e r Pflichtteilsberechtigte, w e l c h e r d e r alleinige E r b e ist, ist z u r G e l t e n d m a - 1 7 c h u n g des E r g ä n z u n g s a n s p r u c h s g e g e n d e n B e s c h e n k t e n auch d a n n b e f u g t , w e n n die V e r f ü g u n g ü b e r den N a c h l a ß i n f o l g e d e r E r ö f f n u n g des N a c h l a ß k o n k u r s e s d e m K o n k u r s v e r w a l t e r z u s t e h t . J e n e r A n s p r u c h und ein n a c h K O § 32 b e s t e h e n d e r A n f e c h t u n g s a n s p r u c h sind keine G e s a m t g l ä u b i g e r f o r d e r u n g e n , s o n d e r n sie stehen in d e m V e r h ä l t nis z u e i n a n d e r , d a ß mit d e r D u r c h f ü h r u n g d e r A n f e c h t u n g u n d in d e m M a ß e dieser D u r c h f ü h r u n g die B e r e i c h e r u n g des B e s c h e n k t e n und d a m i t nach R d n . 12—14 eine V o r a u s s e t z u n g f ü r die V e r p f l i c h t u n g z u r P f l i c h t t e i l s e r g ä n z u n g f o r t f ä l l t ( R G LZ 28 53). Ein d e m Falle, d a ß d e r e r g ä n z u n g s b e r e c h t i g t e Pflichtteilsberechtigte a lleiniger 1 8 E r b e ist, e n t s p r e c h e n d e r T a t b e s t a n d k a n n auch bei einer E r b e n m e h r h e i t vorliegen (wie in d e m Falle R G L Z 28 53, in d e m die K i n d e r und d e r E h e g a t t e des Erblassers die gesetzlichen E r b e n des d u r c h die S c h e n k u n g an einen F r e m d e n g e m i n d e r t e n N a c h l a s s e s geworden waren). (I6l)

§ 2329 19

Erbrecht

V. Abwendung der Herausgabe (Abs. 2) Sie erfolgt durch freiwillige Z a h l u n g des fehlenden Betrags (Rdn. 7), also nicht wie nach §§ 1973 Rdn. 21, 1992 Rdn. 12 des W e r t e s der von der Zwangsvollstreckung bedrohten o d e r ergriffenen S c h e n k u n g s g e g e n s t ä n d e .

20

VI. Reihenfolge der Haftung mehrerer Beschenkter (Abs. 3) D e r zuletzt Beschenkte haftet zuerst. Die Reihenfolge richtet sich nach dem Zeitp u n k t , in dem der geschenkte Gegenstand jeweils geleistet, die S c h e n k u n g vollzogen w o r d e n ist. Auf die etwa f r ü h e r liegenden Z e i t p u n k t e , zu denen diese S c h e n k u n g e n versprochen w o r d e n sind, k o m m t es nicht an ( H a m m , N J W 69 2148). N u r soweit der zuletzt Bedachte nicht verpflichtet ist (nicht auch soweit er nicht zahlungsfähig), kann der nächste f r ü h e r Beschenkte h e r a n g e z o g e n w e r d e n . D e r A n spruch gegen den f r ü h e r Beschenkten geht nicht etwa dahin, die Zwangsvollstreckung in das ihm gemachte Geschenk insoweit zu dulden, als die Zwangsvollstreckung wegen des E r g ä n z u n g s a n s p r u c h s in die dem später Beschenkten z u g e w a n d t e n G e g e n s t ä n d e nicht z u r Befriedigung g e f ü h r t hat. Er geht vielmehr dahin, die Zwangsvollstreckung in das G e s c h e n k wegen derjenigen F o r d e r u n g zu dulden, die sich aus der D i f f e r e n z zwischen dem Pflichtteilsergänzungsanspruch und der bei dem später Beschenkten durch das Geschenk im maßgeblichen Z e i t p u n k t noch v o r h a n d e n e n Bereicherung ergibt.

21

Maßgeblicher Z e i t p u n k t ist derjenige, in dem der Anspruch gegen den später Beschenkten rechtshängig wird o d e r in dem dieser von dem E r g ä n z u n g s a n s p r u c h Kenntnis erlangt.

22

Auch der gegen den f r ü h e r Beschenkten gerichtete Anspruch ist bereits mit dem Erbfall entstanden. Er ist von dem g e n a n n t e n maßgeblichen Z e i t p u n k t an kein k ü n f t i g e r o d e r bedingter mehr. O b w o h l s o f o r t gegen die später und f r ü h e r Beschenkten auf Leistung geklagt werden kann, ist es doch mit Rücksicht auf die Schwierigkeit, den A n - ' spruch gegen den f r ü h e r Beschenkten zu beziffern, möglich, gegen den später Beschenkten auf Leistung und gegen den f r ü h e r Beschenkten zunächst auf Feststellung seiner V e r p f l i c h t u n g zu klagen ( B G H 17 336 mit Anm. LM BGB § 2329 N r . 1).

23

Die V e r p f l i c h t u n g erlischt insbesondere d u r c h Wegfall d e r Bereicherung vor Eintritt der Rechtshängigkeit o d e r vor Kenntnis g e m ä ß §§818 Abs. 4, 819. O d e r durch Fristablauf, w ä h r e n d sich ein f r ü h e r beschenkter Ehegatte hierauf nicht beziehen darf (§2325 Rdn. 25).

24

VII. Beweislast. Verjährung D e r E r g ä n z u n g s k l ä g e r hat die S c h e n k u n g und ferner zu beweisen, daß o d e r inwieweit der Erbe nicht verpflichtet ist ( B G H LM BGB § 2 3 2 5 N r . 2). Diese Beweislast trifft ihn auch d a n n , wenn er den Erben selbst in der Eigenschaft des Beschenkten in Anspruch nimmt ( R G 80 136). Ist der Pflichtteilsberechtigte der alleinige Erbe (Rdn. 15—18), so hat er z u r Ber e c h n u n g des ihm g e b ü h r e n d e n Betrags den Bestand des Nachlasses darzulegen (RG 84 207). D a z u gehört auch die A n g a b e dessen, was der pflichtteilsberechtigte Erbe selbst an Geschenken von dem Erblasser erhalten hat ( B G H LM BGB § 2 3 2 9 N r . 5 / 6 ; dazu § 2 3 2 7 Rdn. 5). D e r Beklagte ist d a f ü r beweispflichtig, daß er nicht bereichert o d e r daß ein zunächst h a f t e n d e r später Beschenkter v o r h a n d e n ist. D a ß dieser nicht verpflichtet sei, ist Replik des Klägers. V o n mehreren Pflichtteilsberechtigten kann jeder klagen. Soweit der Beschenkte an den Kläger herausgibt, mindert sich seine Bereicherung. (162)

Pflichtteil (Johannsen)

§ 2330

Verjährung § 2332 Abs. 2. W i r d d e r v o m Erblasser selbst B e s c h e n k t e z u n ä c h s t nach § 2 3 2 5 in A n s p r u c h g e n o m m e n und d a n n , n a c h d e m er die E r s c h ö p f u n g s e i n r e d e aus § 1990 geltend g e m a c h t h a t ( o b e n R d n . 1), n a c h $ 2 3 2 9 als B e s c h e n k t e r , d a n n u n t e r b r i c h t die auf § 2325 g e s t ü t z t e K l a g e auch die V e r j ä h r u n g des auf § 2329 g e s t ü t z t e n A n s p r u c h s . D a s f o l g t d a r a u s , d a ß sich beide A n s p r ü c h e n u r n a c h A r t und U m f a n g d e r H a f t u n g , nicht aber d e m G r u n d e n a c h u n t e r s c h e i d e n . Es h a n d e l t sich d a r u m a u c h nicht um eine K l a g e ä n d e r u n g ( B G H N J W 7 4 1327). D i e auf § 2 3 2 5 g e s t ü t z t e , g e g e n d e n E r b e n gerichtete K l a g e k a n n d a g e g e n die V e r j ä h r u n g des A n s p r u c h s aus § 2 3 2 9 , d e r sich g e g e n einen dritten B e s c h e n k t e n richtet, nicht u n t e r b r e c h e n .

§ 2330 Die Vorschriften der §§ 2325 bis 2329 finden keine Anwendung auf Schenkungen, durch die einer sittlichen Pflicht oder einer auf den Anstand zu nehmenden Rücksicht entsprochen wird. E I 2018 II 2 1 9 5 ; M 5 4 6 9 ; P 5 596. Anstandsschenkungen K e i n e n P f l i c h t t e i l s e r g ä n z u n g s a n s p r u c h b e g r ü n d e n S c h e n k u n g e n , d u r c h die 1 einer sittlichen Pflicht o d e r einer auf d e n A n s t a n d zu n e h m e n d e n R ü c k s i c h t e n t s p r o c h e n w o r d e n ist. O b es sich um eine solche A n s t a n d s s c h e n k u n g h a n d e l t , ist n a c h d e n U m s t ä n den des jeweiligen Einzelfalles u n t e r B e r ü c k s i c h t i g u n g d e r V e r m ö g e n s l a g e und d e r Lebensstellung d e r Beteiligten, des G e w i c h t s d e r zu b e l o h n e n d e n Leistung des B e s c h e n k ten und d e r u n t e r den Beteiligten b e s t e h e n d e n p e r s ö n l i c h e n B e z i e h u n g e n zu entscheid e n . Es ist zu f r a g e n , o b n a c h d e n U m s t ä n d e n des Einzelfalls u n t e r Z u g r u n d e l e g u n g eines o b j e k t i v e n M a ß s t a b s die S c h e n k u n g sittlich g e b o t e n und g e r e c h t f e r t i g t w a r . W e n n eine S c h e n k u n g das d u r c h eine sittliche Pflicht o d e r den A n s t a n d g e b o t e n e M a ß ü b e r steigt, ist sie mit d e m M e h r b e t r a g bei d e r P f l i c h t t e i l s e r g ä n z u n g zu b e r ü c k s i c h t i g e n ( B G H L M B G B § 2 3 3 0 N r . 2). Eine S c h e n k u n g , d u r c h die d e r S c h e n k e r sich f ü r geleistete D i e n s t e e r k e n n t l i c h zeigen will, b e l o h n e n d e S c h e n k u n g , k a n n g a n z o d e r teilweise u n t e r § 2 3 3 0 u n d die e n t s p r e c h e n d e n V o r s c h r i f t e n f a l l e n ; sie b r a u c h t es a b e r nicht ( § 2 3 2 5 R d n . 11). U n t e r U m s t ä n d e n k a n n einer sittlichen Pflicht a u c h eine g r ö ß e r e S c h e n k u n g e n t s p r e c h e n , selbst eine solche, die d e n N a c h l a ß im w e s e n t l i c h e n e r s c h ö p f t . D a s zeigt d e r Fall Celle H R R 34 N r . 942. Im G e l t u n g s b e r e i c h d e r H ö f e o r d n u n g d e r f r ü h e r e n britischen Z o n e k ö n n e n Z u - 2 W e n d u n g e n an ein w e i c h e n d e s Kind anläßlich d e r U b e r g a b e eines H o f e s S c h e n k u n g e n sein, d u r c h die einer sittlichen Pflicht e n t s p r o c h e n wird ( B G H U r t . v. 6. 3. 1952 I V Z R 1 8 / 5 1 ) . U m eine A n s t a n d s s c h e n k u n g h a n d e l t es sich, w e n n ein b e g ü t e r t e r G e w e r b e t r e i b e n d e r z u g u n s t e n seiner u n v e r s o r g t e n E h e f r a u eine L e b e n s v e r s i c h e r u n g abschließt ( B r a u n s c h w e i g , F a m R Z 6 3 376). D i e Beweislast d a f ü r , d a ß o d e r inwieweit es sich um eine A n s t a n d s s c h e n k u n g 3 usw. h a n d e l t , t r i f f t d e n , d e r sich d a r a u f b e r u f t ( B G H U r t . v. 1 1 . 2 . 6 5 III Z R 1 9 3 / 6 3 ; 2 0 . 4 . 6 6 III Z R 1 3 9 / 6 4 ; R G L Z 1 8 1076). Ü b e r die A u s k u n f t s p f l i c h t siehe § 2 3 1 4 R d n . 8.

(163)

§§ 2331, 2331 a

Erbrecht

§2331 Eine Z u w e n d u n g , die aus d e m G e s a m t g u t e d e r G ü t e r g e m e i n s c h a f t e r f o l g t , gilt als von j e d e m d e r E h e g a t t e n zur H ä l f t e g e m a c h t . D i e Z u w e n d u n g gilt jedoch, wenn sie an einen A b k ö m m l i n g , d e r nur von einem d e r E h e g a t t e n a b s t a m m t , o d e r an eine Person, von d e r nur einer d e r E h e g a t t e n a b s t a m m t , e r f o l g t o d e r wenn einer der E h e g a t t e n wegen d e r Z u w e n d u n g zu d e m G e s a m t g u t E r s a t z zu leisten hat, als von diesem E h e g a t t e n gemacht. D i e s e V o r s c h r i f t e n sind auf eine Z u w e n d u n g aus d e m G e s a m t g u t e d e r f o r t g e s e t z t e n G ü t e r g e m e i n s c h a f t e n t s p r e c h e n d anzuwenden. E I 1991, 2 0 1 7 II 2 1 9 6 ; M 5 4 1 6 , 4 6 8 ; P 5 5 2 5 , 596. 1

D i e V o r s c h r i f t ist durch das G l e i c h b e r e c h t i g u n g s g e s e t z v. 18.6. 1957, B G B l I 6 0 9 , neu gefaßt. N a c h der u r s p r ü n g l i c h e n , vor d e m l . J u l i 1958 geltenden F a s s u n g gilt E n t s p r e c h e n d e s f ü r Z u w e n d u n g e n , die aus dem G e s a m t g u t der allgemeinen G ü t e r g e m e i n s c h a f t , der E r r u n g e n s c h a f t s g e m e i n s c h a f t o d e r der F a h r n i s g e m e i n s c h a f t e r f o l g t w a r e n . Für die allgemeine G ü t e r g e m e i n s c h a f t gilt nach Art. 8 I N r . 6 des Gleichberechtig u n g s g e s e t z e s d a s Recht der G ü t e r g e m e i n s c h a f t . S o w e i t die E h e g a t t e n am l . J u l i 1958 im G ü t e r s t a n d der E r r u n g e n s c h a f t s - o d e r F a h r n i s g e m e i n s c h a f t des B G B gelebt haben, bleiben, s o f e r n die E h e g a t t e n nichts a n d e r e s vereinbaren, die V o r s c h r i f t e n , die vor dem 1. April 1953 f ü r diese G ü t e r s t ä n d e g e g o l t e n haben, nach Art. 8 I N r . 7 des G l e i c h b e r e c h tigungsgesetzes maßgebend.

2

V g l . R d n . 1—4 zu § 2 0 5 4 , mit dem die V o r s c h r i f t , bis auf den die Eltern eines E h e g a t t e n b e t r e f f e n d e n Z u s a t z in Abs. 1, wörtlich übereinstimmt. Sie bezieht sich sowohl auf den ordentlichen wie auf den P f l i c h t t e i l s e r g ä n z u n g s a n s p r u c h ( R G 94 265).

§ 2331 a Ist der E r b e selbst pflichtteilsberechtigt, so k a n n er S t u n d u n g des Pflichtteilsanspruchs verlangen, wenn die s o f o r t i g e E r f ü l l u n g des g e s a m t e n A n s p r u c h s den E r b e n w e g e n der A r t d e r N a c h l a ß g e g e n s t ä n d e ungewöhnlich hart t r e f f e n , i n s b e s o n d e r e wenn sie ihn zur A u f g a b e seiner Familienwohnung o d e r zur V e r ä u ß e r u n g eines W i r t s c h a f t s g u t s zwingen würde, das f ü r den E r b e n und seine Familie die wirtschaftliche L e b e n s g r u n d l a g e bildet. S t u n d u n g k a n n nur v e r l a n g t werden, soweit sie d e m Pflichtteilsberechtigten bei A b w ä g u n g der Interessen beider T e i l e z u g e m u t e t werden k a n n . F ü r die Entscheidung über eine S t u n d u n g ist, wenn d e r A n s p r u c h nicht bestritten wird, das N a c h l a ß g e r i c h t zuständig. § 1382 A b s . 2 bis 6 gilt e n t s p r e c h e n d ; an die Stelle des V o r m u n d s c h a f t s g e r i c h t s tritt das N a c h l a ß g e r i c h t . S t u n d u n g des Pflichtteilsanspruchs Übersicht Rdn. I. Allgemeines II. Voraussetzungen für die Stundung . . . . 1. Verlangen des selbst pflichtteilsberechtigten Erben 2. Weitere Voraussetzungen a) Sachliche Voraussetzungen b ) Zumutbarkeit (Satz 2) III. Entscheidung über die Stundung ( A b s . 2)

Rdn.

1

1. Zuständigkeit 2. Das Verfahren vor dem Nachlaßgericht 3. Inhalt der Entscheidung

7

IV. Nachträgliche Änderung der Entscheidung V. Anwendung auf vor dem l . J u l i 1970 eingetretene Erbfälle

10

2-6

2 3-6 3-5 6 7-9

1

11 (164)

Pflichtteil

(Johannsen)

§ 2331 a

I. Allgemeines

1

Die V o r s c h r i f t ist g e m ä ß Art. 1 N r . 92 N i c h t e h e l i c h e n g e s e t z mit W i r k u n g v o m 1. Juli 1970 in das G e s e t z e i n g e f ü g t . Sie wird e r g ä n z t d u r c h den gleichfalls d u r c h das N i c h t e h e l i c h e n g e s e t z e i n g e f ü g t e n § 8 3 a F G G . D a s bisherige R e c h t k a n n t e keine e n t s p r e c h e n d e V o r s c h r i f t . D a d u r c h , d a ß P f l i c h t t e i l s b e r e c h t i g t e ihre A n s p r ü c h e d u r c h s e t z e n , besteht die G e f a h r , d a ß bei einer Z w a n g s v o l l s t r e c k u n g in den N a c h l a ß dieser e r h e b liche V e r l u s t e erleidet, i n s b e s o n d e r e d a ß z u m N a c h l a ß g e h ö r i g e W i r t s c h a f t s e i n h e i t e n , H a n d e l s u n t e r n e h m u n g e n usw., in ihrem Bestand g e f ä h r d e t w e r d e n . Diese G e f a h r besteht in b e s o n d e r e m M a ß e , w e n n pflichtteilsberechtigte nichteheliche K i n d e r v o r h a n d e n sind. U m ihr v o r z u b e u g e n , hat d e r G e s e t z g e b e r die M ö g l i c h k e i t einer S t u n d u n g eing e r ä u m t . Sie besteht e b e n s o f ü r d e n E r b e r s a t z a n s p r u c h nach §§ 1934 a, 1934 b Abs. 2. Vgl. d a z u B u n d e s t a g s d r u c k s a c h e V / 2 3 7 0 S. 98. II. Voraussetzungen für die Stundung

2

1. Verlangen des selbst pflichtteilsberechtigten Erben Die S t u n d u n g k a n n n u r d e r E r b e v e r l a n g e n , d e r selbst nach §§ 2303, 2309 p f l i c h t teilsberechtigt ist. E r b e n , die nicht selbst pflichtteilsberechtigt sind, g e n i e ß e n diesen S c h u t z nicht. D a h e r k ö n n e n , w e n n von m e h r e r e n M i t e r b e n ein Teil p f l i c h t t e i l s b e r e c h tigt und a n d e r e nicht p f l i c h t t e i l s b e r e c h t i g t sind, n u r j e n e die S t u n d u n g b e a n t r a g e n . W i r d sie ihnen g e w ä h r t , d a n n k o m m t sie den a n d e r e n g r u n d s ä t z l i c h nicht z u g u t e . A n ders ist es, s o l a n g e d e r N a c h l a ß n o c h nicht geteilt ist und k e i n e r d e r E r b e n u n b e s c h r ä n k t h a f t e t . In diesem Fall k ö n n e n die M i t e r b e n nach § 2 0 5 9 Abs. 1 nicht mit ihrem P r i v a t v e r m ö g e n f ü r die E r f ü l l u n g des P f l i c h t t e i l s a n s p r u c h e s in A n s p r u c h g e n o m m e n w e r d e n . Die V o l l s t r e c k u n g w e g e n dieser A n s p r ü c h e k a n n sich p r a k t i s c h n u r g e g e n d e n N a c h l a ß richten. D a m i t k o m m t eine g e w ä h r t e S t u n d u n g im E r g e b n i s allen M i t e r b e n z u g u t e (Erman/Bartholomeyczik, § 2 3 3 1 a R d n . 3, 4; Palandt/Keidel, §2331 a Anm.2). Solange einem M i t e r b e n S t u n d u n g g e w ä h r t ist, k a n n d e r P f l i c h t t e i l s b e r e c h t i g t e in diesem Falle die B e f r i e d i g u n g seines A n s p r u c h s a u c h nicht d a d u r c h v e r l a n g e n , d a ß er d e n Anteil eines a n d e r e n M i t e r b e n am N a c h l a ß p f ä n d e t , sich ü b e r w e i s e n läßt u n d d a n n die A u s e i n a n d e r s e t z u n g betreibt. D i e nicht pflichtteilsberechtigten E r b e n k ö n n e n auch nicht f ü r d e n pflichtteilsber e c h t i g t e n die S t u n d u n g b e a n t r a g e n , desgleichen nicht d e r T e s t a m e n t s v o l l s t r e c k e r , w o h l aber d e r K o n k u r s v e r w a l t e r im Falle des N a c h l a ß k o n k u r s e s , d e r N a c h l a ß v e r w a l t e r , § 1984, und d e r N a c h l a ß p f l e g e r , §§ 1960, 1961 (Palandt/Keidel, § 2 3 3 1 a A n m . 2 ; Erman! Bartholomeyczik, § 2331 a R d n . 3; Odersky, § 2 3 3 1 a A n m . I I I 1). 2. Voraussetzungen für die Stundung a) Sachliche Voraussetzungen. D i e S t u n d u n g k a n n v e r l a n g t w e r d e n , w e n n die sof o r t i g e E r f ü l l u n g des g e s a m t e n A n s p r u c h s d e n E r b e n w e g e n d e r A r t d e r N a c h l a ß g e g e n s t ä n d e b e s o n d e r s h a r t t r e f f e n w ü r d e . D a m i t v e r l a n g t das G e s e t z in diesem Fall m e h r , als f ü r die S t u n d u n g d e r Z u g e w i n n a u s g l e i c h s f o r d e r u n g n a c h § 1382 Abs. 1 u n d f ü r die des A n s p r u c h s auf v o r z e i t i g e n E r b a u s g l e i c h n a c h § 1934 d Abs. 5 g e f o r d e r t w i r d . In diesen Fällen g e n ü g t es, d a ß die s o f o r t i g e Z a h l u n g d e n S c h u l d n e r b e s o n d e r s h a r t t r e f f e n w ü r de. H i e r m u ß die H ä r t e sich aus d e r A r t d e r N a c h l a ß g e g e n s t ä n d e e r g e b e n . D a s G e s e t z n e n n t als Beispiele, d a ß die E r f ü l l u n g des g e s a m t e n A n s p r u c h s d e n E r b e n z u r A u f g a b e seiner F a m i l i e n w o h n u n g o d e r z u r V e r ä u ß e r u n g eines W i r t s c h a f t s g u t s z w i n g e n w ü r d e , das f ü r d e n E r b e n u n d seine Familie die w i r t s c h a f t l i c h e L e b e n s g r u n d l a g e bildet. D e r E r b e m u ß g e n ö t i g t sein, f ü r die E r f ü l l u n g des g e s a m t e n A n s p r u c h s auf einen N a c h l a ß g e g e n s t a n d z u r ü c k z u g r e i f e n , dessen V e r l u s t ihn b e s o n d e r s h a r t t r i f f t (Palandt/Keidel, (165)

3

§ 2331 a

Erbrecht

§ 2 3 3 1 a A n m . 2 ; Erman/Bartholomeyczik, 2331 a R d n . 4 ) . D i e S t u n d u n g ist d a h e r nicht zu g e w ä h r e n , w e n n g e n ü g e n d Geld im N a c h l a ß v o r h a n d e n ist o d e r a u c h N a c h l a ß k o n ten z u r V e r f ü g u n g stehen. D e r E r b e k a n n d a n n nicht geltend m a c h e n , d a ß er d a d u r c h h o h e Z i n s e i n b u ß e n erleidet. A n d e r s w ä r e es, w e n n dieses K a p i t a l b e n ö t i g t w i r d , um ein z u m N a c h l a ß g e h ö r i g e s U n t e r n e h m e n des Erblassers, das die E x i s t e n z g r u n d l a g e f ü r d e n E r b e n sein soll, zu b e t r e i b e n , u n d w e n n d a d u r c h , d a ß das Kapital f ü r die Befriedig u n g des P f l i c h t t e i l s a n s p r u c h s h e r a n g e z o g e n w i r d , zu b e s o r g e n ist, d a ß das U n t e r n e h m e n illiquide w i r d und d a d u r c h d e m E r b e n v e r l o r e n g e h e n k a n n . W e r t p a p i e r e , die sich im N a c h l a ß b e f i n d e n , m u ß d e r E r b e notfalls z u r B e f r i e d i g u n g des A n s p r u c h s v e r ä u ß e r n . E r k a n n nicht geltend m a c h e n , d a ß er w e g e n eines z u r Z e i t niedrigen K u r s e s d a d u r c h E i n b u ß e n erleidet (vgl. amtliche B e g r ü n d u n g B T - D r u c k s a c h e V 2370 S. 99). 4

W i r t s c h a f t s g u t im Sinne dieser V o r s c h r i f t sind das v o m E r b e n b e w o h n t e E i g e n heim o d e r die E i g e n t u m s w o h n u n g , g e w e r b l i c h e U n t e r n e h m u n g e n , l a n d w i r t s c h a f t l i c h e B e s i t z u n g e n , M i e t s h ä u s e r u n d a u c h Anteile u n d Beteiligungen an H a n d e l s g e s e l l s c h a f t e n , die f ü r d e n E r b e n und seine Familie die w i r t s c h a f t l i c h e L e b e n s g r u n d l a g e bilden. S o weit sie das nicht t u n , m u ß d e r E r b e sie f ü r die B e f r i e d i g u n g des P f l i c h t t e i l s a n s p r u c h s h e r a n z i e h e n . W e n n z u m N a c h l a ß m e h r e r e W i r t s c h a f t s g ü t e r dieser A r t g e h ö r e n , k a n n d e m E r b e n z u g e m u t e t w e r d e n , eines o d e r a u c h m e h r e r e d a v o n zu v e r ä u ß e r n , w e n n die E r t r ä g e d e r übrigen a u s r e i c h e n , um seinen u n d seiner Familie L e b e n s u n t e r h a l t zu bestreiten (Palandt/Keidel, § 2 3 3 1 a A n m . 2 b; Erman/Bartholomeyczik, § 2331 a R d n . 3).

5

S t u n d u n g k a n n nicht b e a n s p r u c h t w e r d e n , w e n n die B e f r i e d i g u n g des A n s p r u c h s aus d e m N a c h l a ß nicht e r f o r d e r l i c h ist, weil d e r E r b e g e n ü g e n d eigene Mittel besitzt, mit d e n e n er d e n A n s p r u c h b e f r i e d i g e n k a n n ( E r m a n / B a r t h o l o m e y c z i k , § 2 3 3 1 a Rdn.4).

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b) Zumutbarkeit (Satz 2). A u c h bei V o r l i e g e n dieser V o r a u s s e t z u n g e n k a n n S t u n d u n g n a c h Abs. 2 n u r v e r l a n g t w e r d e n , soweit sie d e m P f l i c h t t e i l s b e r e c h t i g t e n bei A b w ä g u n g d e r Interessen b e i d e r T e i l e z u g e m u t e t w e r d e n k a n n . Es ist dies eine w e i t e r e A n s p r u c h s v o r a u s s e t z u n g (aA w o h l Erman/Bartholomeyczik, § 2 3 3 1 a R d n . 5, n a c h d e m das S t u n d u n g s b e g e h r e n in diesem Fall a u s n a h m s w e i s e u n b e g r ü n d e t sein soll). Es k o m m t d a r a u f an, ob d e m P f l i c h t t e i l s b e r e c h t i g t e n z u g e m u t e t w e r d e n k a n n , mit d e r E r f ü l l u n g seines g a n z e n o d e r eines Teils seines A n s p r u c h s zu w a r t e n . D a b e i ist das Interesse des E r b e n an d e r S t u n d u n g g e b ü h r e n d zu b e r ü c k s i c h t i g e n . Auf Seiten des P f l i c h t t e i l s b e r e c h tigten sind seine und seiner Familie B e d ü r f n i s s e in R e c h n u n g zu stellen. E i n e S t u n d u n g wird nicht a n g e b r a c h t sein, w e n n ein b e d ü r f t i g e r P f l i c h t t e i l s b e r e c h t i g t e r die Mittel b e n ö tigt, u m eine E x i s t e n z g r u n d l a g e f ü r sich u n d seine Familie a u f z u b a u e n , o d e r w e n n er d u r c h d e n T o d des Erblassers seine U n t e r h a l t s a n s p r ü c h e v e r l o r e n h a t u n d er die Mittel aus d e m Pflichtteil f ü r seinen U n t e r h a l t , i n s b e s o n d e r e z u r B e s t r e i t u n g d e r K o s t e n f ü r die V o l l e n d u n g seiner A u s b i l d u n g b e n ö t i g t ( E r m a n / B a r t h o l o m e y c z i k , § 2 3 3 1 a R d n . 5 ; Lutter, D a s E r b r e c h t des n i c h t e h e l i c h e n K i n d e s S . 4 8 ) . Z u b e r ü c k s i c h t i g e n ist a u c h , o b und wieweit d e r E r b e sich b e m ü h t h a t , Mittel f ü r die B e f r i e d i g u n g des A n s p r u c h s zu bes c h a f f e n . G e g e n die S t u n d u n g spricht, w e n n d e r E r b e es d a r a u f a n g e l e g t hat, d e n P f l i c h t t e i l s b e r e c h t i g t e n um sein R e c h t zu b r i n g e n .

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III. Entscheidung über die Stundung (Abs. 2) 1. Zuständigkeit W e n n d e r A n s p r u c h selbst nicht bestritten ist, e n t s c h e i d e t ü b e r die S t u n d u n g n a c h Abs. 2 das n a c h § 7 3 F G G örtlich z u s t ä n d i g e N a c h l a ß g e r i c h t und d o r t n a c h § 3 N r . 2 c R p f l G d e r R e c h t s p f l e g e r ( d a z u Bosch, F a m R Z 72 174). D a s P r o z e ß g e r i c h t e n t s c h e i d e t , (166)

Pflichtteil (Johannsen)

§ 2331 a

w e n n d e r A n s p r u c h b e s t r i t t e n u n d d e s w e g e n ein R e c h t s s t r e i t a n h ä n g i g ist ( § 1 3 8 2 Abs. 5). D i e S t u n d u n g k a n n n i c h t m e h r b e g e h r t w e r d e n , w e n n dieses r e c h t s k r ä f t i g e n t s c h i e d e n u n d d e r E r b e es u n t e r l a s s e n h a t , e i n e n S t u n d u n g s a n t r a g z u stellen; es sei d e n n , d a ß die G r ü n d e f ü r d e n A n t r a g erst s p ä t e r e n t s t a n d e n sind ( E r m a n / B a r t b o l o m e y c z i k , 2331 a R d n . 7 ; Palandt/Keidel, § 2 3 3 1 a A n m . 3 b ; Odersky, § 2 3 3 1 a A n m . V 1). 2. D a s Verfahren vor d e m N a c h l a ß g e r i c h t

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D a s N a c h l a ß g e r i c h t e n t s c h e i d e t auf A n t r a g . D i e s e r k a n n u n b e f r i s t e t gestellt u n d j e d e r z e i t z u r ü c k g e n o m m e n w e r d e n . N a c h § 83 a, 53 a F G G soll das G e r i c h t mit d e n Beteiligten m ü n d l i c h v e r h a n d e l n u n d d a r a u f h i n w i r k e n , d a ß sie sich g ü t l i c h e i n i g e n . K o m m t eine E i n i g u n g z u s t a n d e , d a n n ist h i e r ü b e r e i n e N i e d e r s c h r i f t a u f z u n e h m e n . D a f ü r sind die V o r s c h r i f t e n , die f ü r d e n V e r g l e i c h in b ü r g e r l i c h e n R e c h t s s t r e i t i g k e i t e n g e l t e n , e n t s p r e c h e n d a n z u w e n d e n . K o m m t k e i n e E i n i g u n g z u s t a n d e , d a n n t r i f f t das N a c h l a ß g e r i c h t die E n t s c h e i d u n g in F o r m e i n e r V e r f ü g u n g . W e n n ein B e d ü r f n i s b e steht, k a n n a u c h eine e i n s t w e i l i g e A n o r d n u n g g e t r o f f e n w e r d e n , die n u r z u s a m m e n mit d e r E n d e n t s c h e i d u n g a n g e f o c h t e n w e r d e n k a n n . G e g e n diese f i n d e t die s o f o r t i g e Bes c h w e r d e ( E r i n n e r u n g ) n a c h § 6 0 Abs. 1 N r . 6 F G G , § 1 1 Abs. 1 S a t z 2, Abs. 2 R p f l G statt. D i e E n t s c h e i d u n g des B e s c h w e r d e g e r i c h t s ist mit d e r w e i t e r e n B e s c h w e r d e n a c h § § 2 7 , 29 F G G a n f e c h t b a r . 3. Inhalt der Entscheidung

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E r e r g i b t sich aus § 1382 Abs. 2 bis 4, die e n t s p r e c h e n d a n z u w e n d e n sind. D a s N a c h l a ß g e r i c h t k a n n d e n A n s p r u c h g a n z o d e r teilweise s t u n d e n . D i e g e s t u n d e t e F o r d e r u n g ist zu v e r z i n s e n . Auf A n t r a g k a n n das N a c h l a ß g e r i c h t a n o r d n e n , d a ß d e r E r b e f ü r die g e s t u n d e t e F o r d e r u n g S i c h e r h e i t z u leisten h a t . U b e r die H ö h e d e r V e r z i n s u n g u n d ü b e r A r t u n d U m f a n g d e r S i c h e r h e i t s l e i s t u n g e n t s c h e i d e t das N a c h l a ß g e r i c h t n a c h billig e m E r m e s s e n . Auf A n t r a g des P f l i c h t t e i l s b e r e c h t i g t e n k a n n das G e r i c h t n a c h §§ 83 a, 53 a F G G a u c h die V e r p f l i c h t u n g des E r b e n z u r Z a h l u n g des P f l i c h t t e i l s a u s s p r e c h e n . D a d u r c h e r l a n g t d e r P f l i c h t t e i l s b e r e c h t i g t e f ü r seine F o r d e r u n g e i n e n v o l l s t r e c k b a r e n Titel. D i e r e c h t s k r ä f t i g e n E n t s c h e i d u n g e n , die V e r g l e i c h e u n d a u c h die e i n s t w e i l i g e n A n o r d n u n g e n w e r d e n nach den Vorschriften der Z i v i l p r o z e ß o r d n u n g vollstreckt. IV. Nachträgliche Ä n d e r u n g der Entscheidung

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N a c h d e m e n t s p r e c h e n d a n z u w e n d e n d e n § 1382 Abs. 6 k a n n das N a c h l a ß g e r i c h t eine r e c h t s k r ä f t i g e E n t s c h e i d u n g auf A n t r a g a u f h e b e n o d e r ä n d e r n , w e n n sich die V e r hältnisse n a c h d e r E n t s c h e i d u n g w e s e n t l i c h g e ä n d e r t h a b e n . D a s gilt a u c h f ü r E n t s c h e i d u n g e n , die d a s P r o z e ß g e r i c h t im Z u s a m m e n h a n g mit e i n e m R e c h t s s t r e i t ü b e r d e n Pflichtteilsanspruch getroffen hat, und f ü r vergleichsweise getroffene V e r e i n b a r u n g e n . D i e Ä n d e r u n g s v e r f ü g u n g ist mit d e n in R d n . 8 a n g e g e b e n e n R e c h t s m i t t e l n a n f e c h t b a r . V. A n w e n d u n g auf vor d e m 1. Juli 1970 eingetretene Erbfälle B e s t r i t t e n ist, o b die V o r s c h r i f t a u c h f ü r P f l i c h t t e i l s a n s p r ü c h e gilt, die d u r c h v o r d e m I n k r a f t t r e t e n des N i c h t e h e l i c h e n g e s e t z e s , d e m 1. Juli 1970, e i n g e t r e t e n e E r b f ä l l e a u s g e l ö s t sind. A u s A r t . 12 § 10 Abs. 1 N i c h t e h e l i c h e n g e s e t z w i r d g e f o l g e r t , d a ß sie f ü r diese E r b f ä l l e n i c h t g e l t e n ( P a l a n d t / K e i d e l , § 2 3 3 1 a A n m . 5; Erman/Bartholomeyczik, § 2 3 3 1 a R d n . 10). § 2 3 3 1 a ist a l l e r d i n g s e i n e V o r s c h r i f t des m a t e r i e l l e n R e c h t s . Mit R e c h t r e g t a b e r Bosch, F a m R Z 72 174 a n , d e n A n w e n d u n g s b e r e i c h d e r B e s t i m m u n g nicht in d i e s e r W e i s e e i n z u e n g e n , s o n d e r n sie auf alle E r b f ä l l e a n z u w e n d e n . A r t . 12 § 10 Abs. 1 N i c h t e h e l i c h e n g e s e t z b e z i e h t sich h a u p t s ä c h l i c h auf die E r b f o l g e u n d die A u s g e (167)

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§ 2332

Erbrecht

s t a l t u n g des E r b r e c h t s bei n i c h t e h e l i c h e r A b s t a m m u n g . Es ist nicht n o t w e n d i g , ihn auch auf § 2331 a zu e r s t r e c k e n .

§2332 D e r Pflichtteilsanspruch verjährt in drei Jahren von dem Zeitpunkt an, in welchem der Pflichtteilsberechtigte von d e m Eintritte des Erbfalls und von der ihn beeinträchtigenden Verfügung Kenntnis erlangt, ohne Rücksicht auf diese Kenntnis in dreißig Jahren von dem Eintritte des Erbfalls an. D e r nach § 2 3 2 9 dem Pflichtteilsberechtigten gegen den Beschenkten zustehende Anspruch verjährt in drei Jahren v o n dem Eintritte des Erbfalls an. Die Verjährung wird nicht dadurch gehemmt, daß die Ansprüche erst nach der Ausschlagung der Erbschaft oder eines Vermächtnisses geltend gemacht werden können. E I 1999 II 2 1 9 7 ; M 5 4 2 5 — 4 2 8 ; P 5 551, 593, 594. Verjährung des Pflichtteilsanspruchs

I. II. III.

IV.

Übersicht Rdn. Rdn. Allgemeines 1, 2 V. Besondere Fälle 11, 12 K e n n t n i s von d e m Eintritt des Erbfalls . 3 VI. Allgemeine Vorschriften über die VerK e n n t n i s von der beeinträchtigenden Verjährung 13-17 fügung VII. D i e dreißigjährige Verjährungsfrist . . . . 18 4-9 4 1. Die beeinträchtigende V e r f ü g u n g . . . VIII. V e r j ä h r u n g gegen den Beschenkten 2. K e n n t n i s (Abs. 2) 19 5-9 D e n Pflichtteilsergänzungsanspruch beIX. Ausschlagung der Erbschaft als Anspruchsgründende Schenkungen voraussetzung 20-23 10

N e u e r e s Schrifttum: Donau, V e r j ä h r u n g s u n t e r b r e c h u n g bei \ o r - u n d N a c h e r b s c h a f t , M D R 58 7 3 5 ; Peutz, U n t e r b r i c h t e i n e v o r d e r E r b a u s s c h l a g u n g e r h o b e n e K l a g e die V e r j ä h r u n g d e s P f l i c h t t e i l s a n s p r u c h s ? , N J W 6 6 1647.

1

I. Allgemeines Die V e r j ä h r u n g s o w o h l des o r d e n t l i c h e n als auch das P f l i c h t t e i l s e r g ä n z u n g s a n s p r u c h s ist in drei J a h r e n b e e n d e t . U m einen P f l i c h t t e i l s a n s p r u c h h a n d e l t es sich a u c h , w e n n d e r Erblasser b e s t i m m t hat, d a ß d e r E r b e u n t e r b e s t i m m t e n V o r a u s s e t z u n g e n n u r d e n Pflichtteil e r h a l t e n soll, o d e r w e n n er ihn a u s d r ü c k l i c h auf den Pflichtteil gesetzt hat. A n d e r s ist es, w e n n d e r E r b l a s s e r d e n E r b e n auf einen seinem Pflichtteil e n t s p r e c h e n d e n Bruchteil z u m E r b e n e i n g e s e t z t o d e r ihm ein V e r m ä c h t n i s in H ö h e des Pflichtteils z u g e w a n d t hat. Es h a n d e l t sich d a n n um d e n E r b a u s e i n a n d e r s e t z u n g s - o d e r V e r m ä c h t n i s a n s p r u c h , d e r nicht n a c h § 2 3 3 2 v e r j ä h r t . D i e f ü r d e n P f l i c h t t e i l s a n s p r u c h gelt e n d e V e r j ä h r u n g s v o r s c h r i f t ist nicht a n z u w e n d e n , w e n n die Beteiligten sich ü b e r diesen A n s p r u c h verglichen h a b e n , d e r P f l i c h t t e i l s b e r e c h t i g t e z u r A b g e l t u n g seiner A n s p r ü c h e einen z u m N a c h l a ß g e h ö r i g e n G e g e n s t a n d e r h a l t e n h a t u n d von ihm jetzt A n s p r ü c h e w e g e n M ä n g e l dieser S a c h e n geltend g e m a c h t w e r d e n . F ü r diese A n s p r ü c h e gilt nach § 4 9 3 die V o r s c h r i f t des § 4 7 7 über die V e r j ä h r u n g von G e w ä h r l e i s t u n g s a n s p r ü c h e n ( B G H N J W 74 363).

2

Die V e r j ä h r u n g b e g i n n t , soweit d e r A n s p r u c h g e g e n den E r b e n z u s t e h t (§§ 2303, 2305 — 2307, 2316 Abs. 2, 2 3 2 5 — 2 3 2 8 ) , mit d e r K e n n t n i s des Pflichtteilsber e c h t i g t e n v o m Erbfall und v o n d e r ihn b e e i n t r ä c h t i g e n d e n V e r f ü g u n g . (168)

Pflichtteil ( J o h a n n s e n )

§ 2332

II. Kenntnis von dem Eintritt des Erbfalls

3

K e n n t n i s von d e m E i n t r i t t des Erbfalls ist nach § 1922 die K e n n t n i s v o m T o d e des Erblassers. Sie ist auch d a n n m a ß g e b l i c h , w e n n eine V o r - und N a c h e r b s c h a f t a n g e o r d net ist. A u c h w e n n d e r A n s p r u c h g e g e n d e n N a c h e r b e n geltend g e m a c h t w i r d , ist allein auf die K e n n t n i s von d e m T o d e des Erblassers, nicht aber auf die K e n n t n i s v o n d e m Eintritt des N a c h e r b f a l l s abzustellen. G e g e n d e n V o r e r b e n u n d g e g e n d e n N a c h e r b e n besteht ein einheitlicher A n s p r u c h , d e r n a c h § 2 3 1 7 Abs. 1 mit d e m Erbfall e n t s t a n d e n ist und d e r sich g e g e n den jeweiligen H e r r n des N a c h l a s s e s richtet. S c h u l d n e r des A n s p r u c h s ist z u n ä c h s t d e r V o r e r b e u n d n a c h Eintritt des N a c h e r b f a l l s d e r N a c h e r b e . G e g e n beide k a n n n u r eine einheitliche V e r j ä h r u n g s f r i s t laufen. Es ist u n d e n k b a r , d a ß der Anspruch dem Vorerben gegenüber verjährt, dem Nacherben gegenüber dagegen noch nicht v e r j ä h r t ist ( L M B G B § 2 1 1 3 N r . 13; Staudinger/Ferid, § 2 3 3 2 R d n . 2 ; Erman/ Bartbolomeyczik, § 2 3 3 2 R d n . 2; Palandt/Keidel, § 2 3 3 2 A n m . 3). Die d u r c h die v o r E i n tritt des N a c h e r b f a l l s d u r c h die V e r j ä h r u n g b e g r ü n d e t e E i n r e d e k a n n auch von den N a c h e r b e n geltend g e m a c h t w e r d e n (aA Ottow, M D R 57 21 1; d a g e g e n z u t r e f f e n d Donau, M D R 58 134). W e g e n d e r W i r k u n g eines die V e r j ä h r u n g u n t e r b r e c h e n d e n v o m V o r e r b e n a b g e g e b e n e n E r k e n n t n i s s e s g e g e n den N a c h e r b e n siehe u n t e n R d n . 16.

III. Kenntnis von der beeinträchtigenden Verfügung

4

1. Die beeinträchtigende Verfügung Mit d e r „ V e r f ü g u n g " ist z u n ä c h s t g e m e i n t die den Berechtigten von d e r E r b f o l g e a u s s c h l i e ß e n d e o d e r sonst b e e i n t r ä c h t i g e n d e V e r f ü g u n g v o n T o d e s w e g e n . Eine den Pflichtteilsberechtigten im Sinne dieser V o r s c h r i f t in seiner R e c h t s s t e l l u n g b e e i n t r ä c h t i g e n d e V e r f ü g u n g v o n T o d e s w e g e n liegt i m m e r d a n n v o r , w e n n die V e r f ü g u n g einen nach §§ 2303, 2305, 2306 Abs. 1 S a t z 2 o d e r Abs. 2, § 2 3 1 6 Abs. 2 o d e r § 2 3 0 7 einen P f l i c h t t e i l s a n s p r u c h b e g r ü n d e n d e n I n h a l t hat, m a g dieser k r a f t G e s e t z e s b e s t e h e n d e P f l i c h t t e i l s a n s p r u c h a u c h in d e r V e r f ü g u n g a u s d r ü c k l i c h a n e r k a n n t sein ( R G 113 234). Beim P f l i c h t t e i l s a n s p r u c h eines A b k ö m m l i n g s aus § 2 3 1 6 Abs. 2 g e g e n seine M i t e r b e n h a n d e l t es sich also um eine V e r f ü g u n g von T o d e s w e g e n , d u r c h die d e m A b k ö m m l i n g z w a r ein die H ä l f t e des gesetzlichen Erbteils e r r e i c h e n d e r o d e r ü b e r s t e i g e n d e r Erbteil hinterlassen, a b e r w e n i g e r als die H ä l f t e desjenigen z u g e w e n d e t w i r d , was auf seinen gesetzlichen Erbteil u n t e r B e r ü c k s i c h t i g u n g d e r A u s g l e i c h u n g s p f l i c h t ( § § 2 0 5 0 f f ) bei d e r T e i l u n g des N a c h l a s s e s entfallen w ü r d e ( R G 135 231). D i e K e n n t n i s von d e r b e e i n t r ä c h t i g e n d e n V e r f ü g u n g m u ß nicht n o t w e n d i g 5 d u r c h d e r e n amtliche V e r k ü n d u n g e r l a n g t sein. U m g e k e h r t k a n n t r o t z V e r k ü n d u n g U n k e n n t n i s vorliegen. D i e V o r s c h r i f t des § 1944 Abs. 2, w o n a c h die Frist nicht vor a m t licher V e r k ü n d u n g d e r letztwilligen V e r f ü g u n g zu l a u f e n b e g i n n t , ist nicht e n t s p r e c h e n d a n w e n d b a r ( R G 66 30). Die K e n n t n i s des P f l i c h t t e i l s b e r e c h t i g t e n m u ß sich auf den f ü r ihn wesentli- 6 c h e n , seine B e e i n t r ä c h t i g u n g e r g e b e n d e n Inhalt d e r V e r f ü g u n g ( R G 70 362) sowie auf ihre R e c h t s w i r k s a m k e i t e r s t r e c k e n . H i e r a n fehlt es z. B., s o l a n g e er die U n t e r s c h r i f t des Erblassers u n t e r d e m ihn v o n d e r E r b f o l g e a u s s c h l i e ß e n d e n T e s t a m e n t f ü r u n e c h t hält; die K e n n t n i s ist in dieser H i n s i c h t , wie auch sonst (§ 1944 R d n . 9, 10, § 2 0 8 2 R d n . 5 f f ) mit zuverlässigem E r f a h r e n d e r in B e t r a c h t k o m m e n d e n U m s t ä n d e e r l a n g t ( R G 115 27; 135 236). Es ist nicht e r f o r d e r l i c h , d a ß d e r Berechtigte die V e r f ü g u n g in allen E i n z e l h e i - 7 ten p r ü f t und rechtlich z u t r e f f e n d beurteilt. E r m u ß n u r e r k a n n t h a b e n , d a ß er d u r c h die V e r f ü g u n g von d e r E r b f o l g e ausgeschlossen o d e r sonst in seinem Pflichtteil beein(169)

§ 2332

Erbrecht

t r ä c h t i g t ist. Es g e n ü g t n i c h t , d a ß e r n u r v o n d e r T a t s a c h e , d a ß e i n e V e r f ü g u n g b e s t e h t , Kenntnis hat und aus d e m V e r h a l t e n der sonst Beteiligten schließen k a n n , d a ß das T e s t a m e n t m ö g l i c h e r w e i s e einen ihn b e e i n t r ä c h t i g e n d e n Inhalt hat. D i e d a d u r c h e t w a b e g r ü n deten V e r m u t u n g e n können nicht einer Kenntnis gleichgesetzt werden. Fahrlässige U n k e n n t n i s ist n i c h t d a s s e l b e w i e K e n n t n i s ( B G H L M B G B § 2 3 3 2 N r . 1). A n d e r s ist es, w e n n d e r B e r e c h t i g t e sich b e w u ß t d e r K e n n t n i s d e s T e s t a m e n t s v e r s c h l o s s e n h a t , u m den Beginn der Verjährungsfrist hinauszuzögern. Die erforderliche Kenntnis kann a u c h d a n n f e h l e n , w e n n b e r e c h t i g t e Z w e i f e l an de r W i r k s a m k e i t d e r V e r f ü g u n g n u r auf r e c h t l i c h e r B e u r t e i l u n g ihres I n h a l t s b e r u h e n ( R G 140 75). H a t d e r P f l i c h t t e i l s b e r e c h t i g t e d i e l e t z t w i l l i g e V e r f ü g u n g z u t r e f f e n d f ü r g ü l t i g a n g e s e h e n , s o w i r d d i e d a m i t in Lauf g e s e t z t e Frist nicht d a d u r c h g e h e m m t o d e r u n t e r b r o c h e n , d a ß e r a n d e r e n Sinnes w i r d u n d d i e V e r f ü g u n g s p ä t e r f e h l s a m f ü r u n w i r k s a m h ä l t ( B G H U r t . v. 1 4 . 1 1 . 1 9 7 3 IV Z R 13/72). 8

A u f d i e K e n n t n i s v o m S t a n d e d e s N a c h l a s s e s u n d d e r sich d a r a u s e r g e b e n d e n B e e i n t r ä c h t i g u n g d e s P f l i c h t t e i l s r e c h t s k o m m t es f ü r d e n B e g i n n d e r F r i s t n i c h t a n ( R G 1 0 4 195). Es ist S a c h e d e s P f l i c h t t e i l s b e r e c h t i g t e n , d e m d e r E r b f a l l u n d d i e ihn b e e i n t r ä c h t i g e n d e V e r f ü g u n g b e k a n n t g e w o r d e n s i n d , sich r e c h t z e i t i g i n n e r h a l b d e r V e r j ä h r u n g s f r i s t ü b e r alle f ü r d i e P f l i c h t t e i l s f r a g e in B e t r a c h t k o m m e n d e n V e r h ä l t n i s s e , i n s b e s o n d e r e a u c h ü b e r d e n B e s t a n d u n d d e n W e r t d e r N a c h l a ß m a s s e , u n d z w a r im F a l l e d e s § 2 3 1 6 nicht n u r des reinen Nachlasses, s o n d e r n auch d e r V o r e m p f ä n g e , die d e m N a c h l a ß bei d e r B e s t i m m u n g d e s P f l i c h t t e i l s e i n e s A b k ö m m l i n g s h i n z u z u r e c h n e n s i n d , zu u n t e r r i c h t e n ( R G 135 231).

9

A n d e r s ist es, w e n n z u d e n E r b e n o d e r V e r m ä c h t n i s n e h m e r n d e r E h e g a t t e d e s E r b l a s s e r s g e h ö r t , d e r m i t d i e s e m bei d e s s e n T o d e im G ü t e r s t a n d d e r Z u g e w i n n g e m e i n schaft gelebt hat. D a v o n , ob dieser E h e g a t t e die E r b s c h a f t o d e r das V e r m ä c h t n i s a n n i m m t , h ä n g t d i e H ö h e d e r P f l i c h t t e i l s q u o t e ' a b . Sie ist im F a l l e d e r A n n a h m e m i t R ü c k sicht auf d e n d a n n m a ß g e b l i c h e n n a c h § 1371 Abs. 1 e r h ö h t e n gesetzlichen Erbteil des E h e g a t t e n e n t s p r e c h e n d g e r i n g e r ( § 2 3 0 3 R d n . 15). D i e P f l i c h t t e i l s b e r e c h t i g t e n k ö n n e n d a h e r k e i n e K e n n t n i s v o n d e m w i r k l i c h e n A u s m a ß d e r sie b e e i n t r ä c h t i g e n d e n V e r f ü g u n g h a b e n , s o l a n g e n i c h t e n t s c h i e d e n ist, o b d e r E h e g a t t e d i e Z u w e n d u n g a n g e n o m m e n h a t . W e n n d e m P f l i c h t t e i l s b e r e c h t i g t e n e i n e Z u w e n d u n g g e m a c h t ist, k a n n es u. U . von der A n n a h m e der dem Ehegatten gemachten Z u w e n d u n g abhängen, ob jener überh a u p t d u r c h d i e V e r f ü g u n g b e e i n t r ä c h t i g t ist. D e s w e g e n k a n n d i e V e r j ä h r u n g n i c h t b e g i n n e n , s o l a n g e d e m P f l i c h t t e i l s b e r e c h t i g t e n u n b e k a n n t ist, o b d e r E h e g a t t e d i e Z u w e n d u n g a n g e n o m m e n h a t . Falls d e r E h e g a t t e als E r b e e i n g e s e t z t ist, w i r d d i e U n k e n n t n i s in d e r R e g e l d u r c h d a s E n d e d e r A u s s c h l a g s f r i s t n a c h § 1944 s c h n e l l b e h o b e n s e i n . F ü r die A u s s c h l a g u n g eines d e m E h e g a t t e n z u g e w a n d t e n V e r m ä c h t n i s s e s besteht k e i n e A u s s c h l a g u n g s f r i s t . D i e f ü r d e n E r b e n als T r ä g e r d e r P f l i c h t t e i l s l a s t b e s t e h e n d e U n s i c h e r h e i t k a n n d a d u r c h b e h o b e n w e r d e n , d a ß d i e s e r d e n E h e g a t t e n in e n t s p r e c h e n d e r A n w e n d u n g d e s § 2 3 0 7 A b s . 2 u n t e r B e s t i m m u n g e i n e r Frist a u f f o r d e r t , sich ü b e r d i e A n n a h m e d e s V e r m ä c h t n i s s e s z u e r k l ä r e n (§ 2 3 0 7 R d n . 16), u n d d a ß e r s o d a n n d e m P f l i c h t t e i l s b e r e c h t i g t e n die E n t s c h e i d u n g des E h e g a t t e n mitteilt.

10

IV. D e n P f l i c h t t e i l s e r g ä n z u n g s a n s p r u c h b e g r ü n d e n d e S c h e n k u n g e n In z w e i t e r L i n i e m u ß u n t e r d e r „ V e r f ü g u n g " a u c h e i n e d e n P f l i c h t t e i l s a n s p r u c h b e g r ü n d e n d e S c h e n k u n g d e s E r b l a s s e r s v e r s t a n d e n w e r d e n . D e m g e m ä ß ist, s o w e i t es sich u m d e n n a c h §§ 2 3 2 5 — 2 3 2 8 g e g e n d e n E r b e n z u r i c h t e n d e n E r g ä n z u n g s a n s p r u c h h a n delt (anders nach Abs. 2 f ü r d e n A n s p r u c h aus § 2 3 2 9 g e g e n d e n B e s c h e n k t e n ) , z u m Beginn der V e r j ä h r u n g auch (oder, w e n n keine beeinträchtigende V e r f ü g u n g von T o d e s (I70)

Pflichtteil ( J o h a n n s e n )

§ 2332

wegen vorliegt, nur) Kenntnis von jener V e r f ü g u n g zu fordern. D i e V e r j ä h r u n g des Pflichtteils- und des Pflichtteilsergänzungsanspruchs beginnt, wenn der Pflichtteilsberechtigte zunächst Kenntnis von der S c h e n k u n g und später erst Kenntnis von der ihn beeinträchtigenden V e r f ü g u n g erlangt, einheitlich mit der letzten Kenntnis. Es laufen dann nicht zwei gesonderte Fristen ( B G H L M B G B § 2 3 3 2 N r . 4). Für den Pflichtteilsanspruch beginnt die Frist allerdings in jedem Falle mit der Kenntnis der beeinträchtigenden V e r f ü g u n g , ohne Rücksicht d a r a u f , ob der Pflichtteilsberechtigte Kenntnis von ihn weiter benachteiligenden S c h e n k u n g e n hat. Erlangt er später Kenntnis von solchen, dann wird erst dadurch die Frist f ü r die V e r j ä h r u n g des Pflichtteilsergänzungsanspruches in Lauf gesetzt. Innerhalb dieser Frist kann dieser Anspruch auch dann geltend gemacht werden, wenn der gewöhnliche Pflichtteilsanspruch oder der Pflichtteilsrestanspruch (§ 2305) bereits verjährt ist. D e r Pflichtteilsergänzungsanspruch verjährt nicht, solange der Berechtigte die S c h e n k u n g z w a r tatsächlich kennt, sie aber rechtsirrig aus nicht von der H a n d zu weisenden G r ü n d e n für rechtsunwirksam hält ( B G H L M B G B § 2332 N r . 3). Kenntnis von der Beeinträchtigung durch die V e r f ü g u n g ist auch hier nicht erforderlich; vielmehr ist es S a c h e des Pflichtteilsberechtigten, sich innerhalb der V e r j ä h rungsfrist darüber zu unterrichten, ob die ihm ihrem Inhalte nach bekannt g e w o r d e n e V e r f ü g u n g des Erblassers eine S c h e n k u n g enthält und welchen Wert das G e s c h e n k t e in dem nach § 2325 Abs. 2 maßgebenden Zeitpunkt hatte ( R G 135 231). V. B e s o n d e r e Fälle

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G e g e n eine pflichtteilsberechtigte E h e f r a u lief die V e r j ä h r u n g auch dann, wenn sie nach den vor dem 1. April 1953 und 1. Juli 1958 geltenden güterrechtlichen Vorschriften zur V e r f ü g u n g über den Pflichtteilsanspruch und z u r K l a g e e r h e b u n g nicht b e f u g t war ( R G J W 10 820 N r . 44). Wird durch ein von Ehegatten errichtetes gemeinschaftliches T e s t a m e n t o d e r 1 2 durch eine von ihnen gemeinschaftlich v o r g e n o m m e n e S c h e n k u n g ein pflichtteilsberechtigter A b k ö m m l i n g beeinträchtigt, so entsteht der Pflichtteilsanspruch hinsichtlich des N a c h l a s s e s des Erstverstorbenen im allgemeinen schon mit dessen T o d e ( § 2 3 1 7 Abs. 1). H a b e n die Ehegatten aber in westfälischer G ü t e r g e m e i n s c h a f t gelebt, so ist der Anspruch dadurch bedingt, daß das G e s a m t g u t nicht während der fortgesetzten Gütergemeinschaft eine V e r m e h r u n g erfährt, durch die die Pflichtteilsverletzung wieder ausgeglichen w i r d ; die V e r j ä h r u n g beginnt deshalb nicht vor dem T o d e des letztlebenden Ehegatten ( R G J W 11 996). VI. Allgemeine Vorschriften über die V e r j ä h r u n g Im übrigen gelten die allgemeinen V e r j ä h r u n g s g r u n d s ä t z e , so insbesondere § 2 0 7 ( V o l l e n d u n g der V e r j ä h r u n g g e g e n den noch nicht a n g e n o m m e n e n , unvertretenen oder in K o n k u r s geratenen Nachlaß). D i e V e r e i n b a r u n g , die Berechnung des Pflichtteils solle bis nach beendeter Liquidation des N a c h l a s s e s ausgesetzt bleiben, ist S t u n d u n g nach §202. Wenn der Pflichtteilsberechtigte den Erben, der vom Erblasser ein G e s c h e n k erhalten hat, in seiner E i g e n s c h a f t als Beschenkter mit einer K l a g e auf E r g ä n z u n g des Pflichtteils in Anspruch nimmt, dann unterbricht diese K l a g e in H ö h e des geltend gemachten Anspruchs auch die V e r j ä h r u n g des Pflichtteilsanspruchs. D e r Erbe kann seinen Anspruch, den er zunächst auf § 2 3 2 9 gegründet hat, später auf die allgemeinen Vorschriften über das Pflichtteilsrecht gründen. D a s folgt daraus, daß mit dem Pflichtteilsergänzungsanspruch der Pflichtteil als solcher nur in anderer H ö h e und Ausdehnung geltend gemacht wird ( B G H Urt. v. 12. 7. 1974 IV Z R 19/73). D a s s e l b e gilt, wenn (171)

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§ 2332

Erbrecht

gegen den E r b e n w e g e n eines G e s c h e n k s , das der Erblasser einem Dritten g e m a c h t hat, der Pflichtteilsergänzungsanspruch nach § 2325 geltend g e m a c h t wird. 14

D u r c h die K l a g e des Pflichtteilsberechtigten auf A u s k u n f e r t e i l u n g ( § 2 3 1 4 ) wird die V e r j ä h r u n g des Pflichtteilsanspruchs nicht g e m ä ß § 2 0 9 u n t e r b r o c h e n , da dieser A n s p r u c h d u r c h j e n e K l a g e n i c h t r e c h t s h ä n g i g w i r d ( B G H U r t . v. 14. 1 1. 1 9 7 3 I V Z R 1 3 / 7 2 ; R G 1 1 5 2 7 ; K ö l n , J R 5 8 2 2 3 ) . E b e n s o w i r d d i e Frist d u r c h e i n e K l a g e a u f H e r a u s g a b e d e r E r b s c h a f t n a c h § 2 0 1 8 n i c h t u n t e r b r o c h e n ( U r t . v. 10. 4. 1 9 6 3 V Z R 4 3 / 6 1 ) . D a s k a n n b e d e u t s a m sein f ü r P f l i c h t t e i l s r e s t - u n d E r g ä n z u n g s a n s p r ü c h e . D a s s e l b e gilt h i n s i c h t l i c h e i n e r a u f ein v e r m e i n t l i c h e s E r b r e c h t g e s t ü t z t e n K l a g e a u f B e r i c h t i g u n g d e s G r u n d b u c h s ( B G H U r t . v. 1 9 . 9 . 1 9 6 6 I I I Z R 1 3 9 / 6 3 ) . Sie w i r d a u c h n i c h t d u r c h e i n e g e g e n d e n T e s t a m e n t s v o l l s t r e c k e r g e r i c h t e t e K l a g e o d e r ein v o n i h m a b g e g e b e n e s A n e r k e n n t n i s u n t e r b r o c h e n ( B G H 5 1 125). U n t e r b r o c h e n wird die V e r j ä h r u n g d u r c h eine S t u f e n k l a g e nach § 254 Z P O . J e d o c h d a n n n i c h t , w e n n es sich u m e i n e u n k l a r e K l a g e h a n d e l t , n e b e n d e r A u s k u n f t w i r d Z a h l u n g e i n e s B e t r a g e s als Z u g e w i n n a u s g l e i c h o d e r P f l i c h t t e i l v e r l a n g t ( D ü s s e l d o r f , M D R 67 6 5 7 ; Palandt/Keidel, § 2 3 3 2 A n m . 3).

15

D a g e g e n k a n n in d e m V e r h a l t e n d e s E r b e n , d e r a u f d a s V e r l a n g e n d e s P f l i c h t teilsberechtigten diesem g e m ä ß § 2314 ü b e r d e n Bestand des N a c h l a s s e s A u s k u n f t erteilt o d e r g e m ä ß § 1994 m i t § 1 9 6 7 A b s . 2 ( § 2 3 1 4 R d n . 2 4 ) d e m N a c h l a ß g e r i c h t ein I n v e n t a r e i n r e i c h t u n d in d e m e i n e n o d e r a n d e r n F a l l e g a r n o c h d e m w e i t e r e n V e r l a n g e n d e s Pflichtteilsberechtigten auf A b g a b e einer eidesstattlichen V e r s i c h e r u n g g e m ä ß § 2 6 0 o d e r § 2006 entspricht, eine nach § 208 z u r U n t e r b r e c h u n g der V e r j ä h r u n g geeignete Ane r k e n n u n g d e s P f l i c h t t e i l s a n s p r u c h s d e m G r u n d e n a c h g e f u n d e n w e r d e n . Es ist d a n n T a t f r a g e , o b d i e s e A n e r k e n n u n g sich a u f d e n P f l i c h t t e i l s a n s p r u c h im g a n z e n b e z i e h t o d e r o b sie, bei U n v o l l s t ä n d i g k e i t d e s a u f g e s t e l l t e n V e r z e i c h n i s s e s , n u r d e n A n s p r u c h a u f d e n j e n i g e n P f l i c h t t e i l s b e t r a g d e c k t , w e l c h e r sich a u s d e m V e r z e i c h n i s e n t n e h m e n l ä ß t ( R G 113 2 3 4 ; ü b e r d i e A n e r k e n n u n g d e s P f l i c h t t e i l s a n s p r u c h s s. a u c h R G W a r n R s p r . 1937 N r . 134; Z w e i b r ü c k e n , F a m R Z 69 230).

16

W i e sich a u s § 2 2 2 A b s . 2 e r g i b t , ist a u c h ein n a c h d e r V o l l e n d u n g d e r V e r j ä h r u n g e r t e i l t e s v e r t r a g l i c h e s S c h u l d a n e r k e n n t n i s o d e r d e r in K e n n t n i s d e r V e r j ä h r u n g e r k l ä r t e V e r z i c h t a u f d i e E i n r e d e d e r V e r j ä h r u n g w i r k s a m ( B G H L M B G B § 2 1 1 3 N r . 13; B G H V e r s R 6 2 8 0 9 ; R G 78 1 3 0 ; W a r n R s p r . 3 3 N r . 146). E i n s o l c h e s v o m V o r e r b e n a b gegebenes Anerkenntnis wirkt auch gegenüber dem Nacherben ( B G H L M BGB §2113 N r . 13).

Die durch das A n e r k e n n t n i s eintretende U n t e r b r e c h u n g der V e r j ä h r u n g nach § 208 w i r k t a u c h g e g e n ü b e r d e m N a c h e r b e n , falls d e r V o r e r b e d a s A n e r k e n n t n i s a b g e g e b e n u n d d e r N a c h e r b f a l l v o r A b l a u f d e r d a n n n a c h § 2 1 7 n e u in L a u f g e s e t z t e n V e r j ä h r u n g s f r i s t e i n g e t r e t e n ist. Es k o m m t n i c h t d a r a u f a n , o b d e r N a c h e r b e d e m A n e r k e n n t n i s z u g e s t i m m t h a t ( a A Donau M D R 5 8 7 3 5 ; o b e n R d n . 3). D a g e g e n w e r d e n d u r c h d a s A n e r k e n n t n i s des V o r e r b e n die z u r Zeit d e r A b g a b e des A n e r k e n n t n i s s e s b e s t e h e n d e n E i n w e n d u n g e n gegenüber dem Pflichtteilsanspruch f ü r den N a c h e r b e n nicht abgeschnitten. 17 D u r c h die gegen den V o r e r b e n gerichtete Klage wird die V e r j ä h r u n g nach § 2 0 9 gleichfalls mit W i r k u n g g e g e n ü b e r d e m N a c h e r b e n u n t e r b r o c h e n , w e n n d e r N a c h e r b f a l l nach Rechtshängigkeit eintritt. D e r Pflichtteilsanspruch wird jedoch nach § 3 2 6 Z P O d u r c h ein allein g e g e n d e n V o r e r b e n e r g a n g e n e s r e c h t s k r ä f t i g e s U r t e i l n i c h t mit W i r k u n g g e g e n ü b e r d e m N a c h e r b e n r e c h t s k r ä f t i g festgestellt, da das Urteil nicht g e g e n d e n N a c h e r b e n w i r k t . G e g e n ü b e r d e m N a c h e r b e n k a n n d a h e r die 3 0 j ä h r i g e V e r j ä h r u n g s f r i s t des §218 nur laufen, w e n n der Pflichtteilsberechtigte auch gegen dies e n a u f F e s t s t e l l u n g s e i n e s A n s p r u c h s g e k l a g t h a t (vgl. a u c h Donau M D R 5 8 7 3 5 ) . (172)

Pflichtteil (Joliannsen)

§ 2332

VII. D i e dreißigjährige Verjährungsfrist

18

D e r P f l i c h t t e i l s a n s p r u c h v e r j ä h r t o h n e R ü c k s i c h t auf die in R d n . 6 — 9 e r ö r t e r t e K e n n t n i s in d e r r e g e l m ä ß i g e n d r e i ß i g j ä h r i g e n V e r j ä h r u n g s f r i s t des § 195. D i e s e Frist k o m m t a u c h d e m z u g u t e , d e r auf e i n e n d e m Pflichtteil e n t s p r e c h e n d e n B r u c h t e i l d e r E r b s c h a f t als E r b e o d e r auf d e n P f l i c h t t e i l s b e t r a g als V e r m ä c h t n i s n e h m e r e i n g e s e t z t ist. W e r sich auf e i n e s o l c h e t e s t a m e n t a r i s c h e A n o r d n u n g s t ü t z t , e r h e b t n i c h t d e n gesetzlichen Pflichtteils-, sondern einen Erbauseinandersetzungs- oder V e r m ä c h t n i s a n s p r u c h ( R G 113 2 3 7 ; J W 27 1206 N r . 2 1 ; H R R 32 9 5 8 ; vgl. § 2 3 0 4 R d n . 3). VIII. Verjährung g e g e n den B e s c h e n k t e n (Abs. 2)

19

D e r gegen den Beschenkten nach § 2329 bestehende Anspruch verjährt o h n e R ü c k sicht auf die K e n n t n i s in drei J a h r e n v o n d e m E i n t r i t t des E r b f a l l s a n . D a s gilt a u c h , w e n n d i e s e r A n s p r u c h g e g e n d e n E r b e n in s e i n e r E i g e n s c h a f t als B e s c h e n k t e r g e l t e n d g e m a c h t w i r d ( B G H L M B G B § 2 3 2 5 N r . 6 — III. Z i v i l s e n a t — f ü r d e n A n s p r u c h g e g e n d e n A l l e i n e r b e n als B e s c h e n k t e n . D e r V . Z i v i l s e n a t h a t die F r a g e a u f g e w o r f e n , j e d o c h nicht e n t s c h i e d e n , o b sich in e i n e m s o l c h e n Fall die V e r j ä h r u n g des A n s p r u c h s aus § 2 3 2 9 n i c h t a u c h n a c h d e r f ü r d e n G l ä u b i g e r g ü n s t i g e r e n V o r s c h r i f t des § 2 3 3 2 Abs. I richtet ( B G H L M B G B § 2 3 3 2 N r . 3). IX. Ausschlagung der Erbschaft als Anspruchsvoraussetzung (Abs. 3)

20

H ä n g t die G e l t e n d m a c h u n g des n a c h § 2 3 1 7 Abs. 1 mit d e m E r b f a l l e n t s t e h e n d e n P f l i c h t t e i l s a n s p r u c h s v o n v o r g ä n g i g e r A u s s c h l a g u n g des d e m P f l i c h t t e i l s b e r e c h t i g t e n z u g e w e n d e t e n Erbteils o d e r V e r m ä c h t n i s s e s ab (§§ 2 3 0 6 R d n . 18, 2 3 0 7 R d n . 1, 2 3 1 7 R d n . 4; 1371 Abs. 3), so w i r d die V e r j ä h r u n g d u r c h die H i n a u s s c h i e b u n g d e r A u s s c h l a g u n g nicht g e h e m m t . Mit dieser V o r s c h r i f t wird d e m U m s t ä n d e R e c h n u n g getragen, d a ß d e r B e r e c h t i g t e sich d e n A n s p r u c h d u r c h eine in s e i n e m Belieben s t e h e n d e W i l l e n s e r k l ä r u n g j e d e r z e i t v e r s c h a f f e n k a n n (vgl. §§ 199, 2 0 0 ) . Freilich k a n n d a n a c h d e r z u m E r b e n e i n g e s e t z t e P f l i c h t t e i l s b e r e c h t i g t e mit 2 1 R ü c k s i c h t auf die d r o h e n d e P f l i c h t t e i l s v e r j ä h r u n g g e n ö t i g t sein, die A u s s c h l a g u n g s c h o n zu e i n e m Z e i t p u n k t e z u e r k l ä r e n , w o m a n g e l s V e r k ü n d u n g d e r ihn b e r u f e n d e n V e r f ü g u n g (§ 1944 R d n . 4, 5) o d e r w e g e n F e h l e n s d e r K e n n t n i s v o n d e r B e s c h r ä n k u n g o d e r d e r B e s c h w e r u n g o d e r v o n d e r G r ö ß e des ihm h i n t e r l a s s e n e n Erbteils (§ 2 3 0 6 R d n . 31) o d e r weil d e r Fall d e r N a c h e r b f o l g e n o c h n i c h t e i n g e t r e t e n ist ( § 2 1 4 2 R d n . 4, 6), die A u s s c h l a g u n g s f r i s t g e g e n ihn n o c h g a r n i c h t zu l a u f e n b e g o n n e n h a t t e ( R G 59 346). Die V e r j ä h r u n g wird nicht d a d u r c h u n t e r b r o c h e n , daß der Berechtigte, bevor 2 2 er die E r b s c h a f t a u s g e s c h l a g e n h a t , e i n e n P f l i c h t t e i l s a n s p r u c h g e r i c h t l i c h g e l t e n d g e m a c h t h a t u n d mit d i e s e r K l a g e a b g e w i e s e n w o r d e n ist ( Z i t e l m a n n A r c h B ü r g R 29 165). Sie u n t e r b r i c h t d a g e g e n die V e r j ä h r u n g , w e n n die A u s s c h l a g u n g v o r d e r l e t z t e n m ü n d lichen V e r h a n d l u n g e r k l ä r t w o r d e n ist ( P e n t z , N J W 66 1647; Erman/Bartholomeyczik, § 2 3 3 2 R d n . 3). E n t s t e h t d e r P f l i c h t t e i l s a n s p r u c h e n t f e r n t e r e r A b k ö m m l i n g e o d e r d e r E l t e r n erst 2 3 mit d e m W e g f a l l des n ä c h s t s t e h e n d e n A b k ö m m l i n g s ( § 2 3 0 9 R d n . 4 f f ) , so e n t s p r i c h t es d e m G r u n d g e d a n k e n des Abs. 1, d a ß die V e r j ä h r u n g erst b e g i n n t , w e n n d e r n a c h r ü k k e n d e B e r e c h t i g t e a u c h v o n j e n e m W e g f a l l K e n n t n i s e r l a n g t hat. B e r u h t d e r W e g f a l l auf E n t z i e h u n g des Pflichtteils, so l ä u f t die V e r j ä h r u n g n i c h t , s o l a n g e d e r N a c h r ü c k e n d e die E n t z i e h u n g s g r ü n d e des § 2 3 3 3 als nicht v o r h a n d e n a n g e s e h e n h a t ( R G J W 12 7 0 ; W a r n R s p r . 1913 N r . 253).

(173)

§ 2333

Erbrecht

§2333 Der Erblasser kann einem Abkömmlinge den Pflichtteil entziehen: 1. wenn der Abkömmling dem Erblasser, dem Ehegatten oder einem anderen Abkömmlinge des Erblassers nach dem Leben trachtet; 2. wenn der Abkömmling sich einer vorsätzlichen körperlichen Mißhandlung des Erblassers oder des Ehegatten des Erblassers schuldig macht, im Falle der Mißhandlung des Ehegatten jedoch nur, wenn der Abkömmling von diesem abstammt; 3. wenn der Abkömmling sich eines Verbrechens oder eines schweren vorsätzlichen Vergehens gegen den Erblasser oder dessen Ehegatten schuldig macht; 4. wenn der Abkömmling die ihm dem Erblasser gegenüber gesetzlich obliegende Unterhaltspflicht böswillig verletzt; 5. wenn der Abkömmling einen ehrlosen oder unsittlichen Lebenswandel wider den Willen des Erblassers führt. E I 2000 Satz 1, 2001 II 2198; M 5 428—437; P 5 551—565, 649; 6 320, 321. Pflichtteilsentziehung gegenüber Abkömmlingen Übersicht I. Allgemeines II. Die Entziehungsgründe 1. Lebensnachstellung (Nr. l) 2. Vorsätzliche körperliche Mißhandlung (Nr. 2)

Neueres Schrifttum:

Rdn. 1-4 5-15 5 6

Rdn. 3. Verbrechen oder Vergehen gegen den 7, 8 Erblasser oder seinen Ehegatten (Nr. 3) 4. Böswillige Verletzung der Unterhaltsplicht (Nr. 4) 9 5. Ehrloser oder unsittlicher Lebenswandel ( N r . 5) 10-15

Pakuscher, Z u r P r o b l e m a t i k d e r P f l i c h t t e i l s e n t z i e h u n g , J R 60 51; Firschmg, E n t z i e h u n g des Pflichtteils n a c h § 2 3 3 3 N r . 2, 3 B G B , J R 60 129.

1

Berechtigung zur

I. Allgemeines Die §§ 2333, 2334 und 2335 treffen Bestimmungen über die Entziehung des Pflichtteils, und zwar §2333 gegenüber Abkömmlingen, §2334 gegenüber den Eltern und §2335 gegenüber dem Ehegatten des Erblassers. Im Volksmund wird häufig von Enterbung gesprochen. D a r u m handelt es sich in den genannten Paragraphen streng genommen nicht. Denn dem Erblasser steht es ohnehin frei, seine Verwandten ohne Angabe von Gründen von der Erbfolge auszuschließen. Falls aber in einer letztwilligen Verf ü g u n g angeordnet ist, daß eine bestimmte Person aus bestimmten dort angegebenen G r ü n d e n „ e n t e r b t " werde, wird in der Regel angenommen werden können, daß ihr damit der Pflichtteil entzogen werden soll ( H a m m N J W 7 2 2132; Planck/Greiff $ 2333 Anm. 1).

2

Die Entziehung des Pflichtteils kann eine vollständige oder teilweise sein, auch in der Z u w e n d u n g des Pflichtteils unter sonst unzulässigen Beschränkungen und Beschwerungen bestehen (§2306). Die Entziehungsgründe sind erschöpfend geregelt, entsprechende A n w e n d u n g auf andere Tatbestände ist nicht gestattet ( B G H N J W 7 4 1084; R G 168 41; Planck/Greiff, §2333 Anm. 2; Palandt/ Keidel, §2333 Anm. 2; Erman/Bartholomeyczik, §2333 Rdn. 2; Staudinger/Ferid, 2333 Rdn. 4; von Lübtow, I, 605).

3

Die Entziehungsgründe setzen Verschulden und deshalb auch Zurechnungsfähigkeit des Täters voraus. Das gilt auch f ü r den Entziehungsgrund nach Nr. 5. In der 9. Aufl. (Anm. 1) war im Gegensatz zu den früheren Auflagen im Anschluß an von Stak(174)

Pflichtteil (Johannsen)

§

2333

kelberg J W 38 2 9 4 0 die A n s i c h t v e r t r e t e n w o r d e n , d a ß mit R ü c k s i c h t auf d e n die deutsche Rechtsordnung beherrschenden Gemeinschaftsgedanken der Entziehungsg r u n d u n t e r N r . 5 kein V e r s c h u l d e n f o r d e r e . D i e s e A u f f a s s u n g k a n n n i c h t geteilt w e r d e n . D i e E n t z i e h u n g des Pflichtteils h a t d e n C h a r a k t e r e i n e r S t r a f e . Sie ist d a h e r in allen Fällen n u r g e r e c h t f e r t i g t , w e n n d e n B e t r o f f e n e n ein V e r s c h u l d e n t r i f f t (im E r g e b n i s e b e n s o R G L Z 18 6 9 4 ; W a r n R s p r . 1942 N r . 5 3 ; D ü s s e l d o r f N J W 6 8 9 4 4 ; Planck/ Greift § 2 3 3 3 A n m . 2 ; Kipp/Coing^ 14 1 5 ) . D a s R e c h t , d e n Pflichtteil zu e n t z i e h e n , k a n n G e g e n s t a n d e i n e r Feststellungs- 4 klage sein ( B G H N J W 74 1084; R G 92 1; § 2 3 1 7 R d n . 21). II. D i e Entziehungsgründe

5

1. Lebensnachstellung ( N r . 1) Es g e n ü g t j e d e A r t von L e b e n s n a c h s t e l l u n g , sei es a u c h in F o r m d e r A n s t i f t u n g o d e r Beihilfe o d e r b l o ß v o r b e r e i t e n d e r H a n d l u n g e n . U n t e r U m s t ä n d e n k a n n s o g a r wissentlic h e s G e s c h e h e n l a s s e n g e n ü g e n . D a r a u f , o b d e r E r b l a s s e r sich mit L e b e n s n a c h s t e l l u n g b e d r o h t g e f ü h l t h a t , k o m m t es nicht a n , s o n d e r n n u r d a r a u f , d a ß d e r P f l i c h t t e i l s b e r e c h tigte d e n e r n s t h a f t e n W i l l e n g e h a b t h a t , d e n T o d h e r b e i z u f ü h r e n . 2. Vorsätzliche körperliche Mißhandlung ( N r . 2)

6

G e m e i n t ist die v o r s ä t z l i c h e k ö r p e r l i c h e M i ß h a n d l u n g eines leiblichen E l t e r n - o d e r V o r e l t e r n t e i l s — n i c h t d e r S t i e f e l t e r n — . D e r Begriff M i ß h a n d l u n g ist d e r s e l b e wie in § 2 2 3 S t G B . Sie b e s t e h t in e i n e r ü b l e n , u n a n g e m e s s e n e n E i n w i r k u n g auf d e n K ö r p e r des a n d e r e n , die dessen k ö r p e r l i c h e s W o h l b e f i n d e n m e h r als b l o ß u n e r h e b l i c h b e e i n t r ä c h t i g t ( B G H F a m R Z 61 4 3 7 ; R G J W 13 2 0 7 ) . E i n e d a r ü b e r h i n a u s g e h e n d e b e s o n d e r e S c h w e r e d e r M i ß h a n d l u n g , e i n e Böslichkeit o d e r eine gewisse D a u e r des V e r h a l t e n s w i r d n i c h t v e r l a n g t , a u c h nicht die V e r l e t z u n g d e r P i e t ä t o d e r K i n d e s l i e b e (Erman/Bartholomeyczik, § 2 3 3 3 R d n . 4 ; a A Firscking, J R 60 130). In b e s o n d e r e n Fällen k a n n a u c h seelische G r a u s a m k e i t g e n ü g e n , w e n n d a d u r c h auf die k ö r p e r l i c h e G e s u n d h e i t des E r b l a s s e r s n a c h t e i l i g e i n g e w i r k t w e r d e n soll u n d e i n g e w i r k t w i r d (Firsching a a O ) . N o t w e h r schließt ein „sich s c h u l d i g m a c h e n " aus ( § 2 2 7 , S t G B § 5 3 ) . D e r E r b e ist d e s h a l b n a c h § 2 3 3 6 Abs. 3 a u c h d a f ü r b e w e i s p f l i c h t i g , d a ß d e r v o m P f l i c h t t e i l s b e r e c h t i g t e n b e h a u p t e t e S t a n d d e r N o t w e h r n i c h t v o r g e l e g e n h a b e ( R G W a r n R s p r . 1913 N r . 4 0 2 ; B G H U r t . v . 3 0 . 3 . 1960 V Z R 3 8 / 5 9 ; vgl. d a z u a u c h B G H L M B G B § 2 2 9 4 N r . 1). A u c h im Falle d e r Ü b e r s c h r e i t u n g d e r N o t w e h r ( S t G B § 53 Abs. 3) k a n n d a s V e r s c h u l d e n zu v e r n e i n e n sein ( B G H L M B G B § 2 2 9 4 N r . 1). 3. V e r b r e c h e n o d e r V e r g e h e n g e g e n den Erblasser o d e r seinen E h e g a t t e n ( N r . 3) In B e t r a c h t k o m m t ein V e r b r e c h e n o d e r V e r g e h e n im S i n n e v o n S t G B § 1, w e n n es g e g e n d e n E r b l a s s e r o d e r seinen E h e g a t t e n (als V e r l e t z t e ) g e r i c h t e t ist. A n d e r s als bei N r . 2 ist n i c h t g e f o r d e r t , d a ß d e r A b k ö m m l i n g v o n d e m E h e g a t t e n des E r b l a s s e r s a b s t a m m t . Es b e r e c h t i g e n d a h e r a u c h V e r f e h l u n g e n g e g e n ü b e r d e m S t i e f v a t e r o d e r d e r S t i e f m u t t e r z u r E n t z i e h u n g des Pflichtteils. Es k a n n sich d a b e i u m A n g r i f f e g e g e n die P e r s o n als a u c h u m s o l c h e g e g e n das E i g e n t u m des E r b l a s s e r s o d e r seines E h e g a t t e n h a n d e l n . J e d o c h m ü s s e n bei l e t z t e r e n die A n g r i f f e d e r a r t sein, d a ß d u r c h sie n i c h t n u r das E i g e n t u m u n d das V e r m ö g e n des E r b lassers o d e r s e i n e r E h e f r a u in m e h r o d e r w e n i g e r s c h w e r e r W e i s e g e s c h ä d i g t w i r d , s o n d e r n sie m ü s s e n d a r ü b e r h i n a u s n a c h d e r N a t u r d e r V e r f e h l u n g u n d d e r A r t u n d W e i s e , wie sie b e g a n g e n w o r d e n ist, e i n e g r o b e M i ß a c h t u n g des E l t e r n - K i n d - V e r h ä l t n i s s e s z u m A u s d r u c k b r i n g e n u n d d e s w e g e n e i n e b e s o n d e r e K r ä n k u n g des E r b l a s s e r s b e d e u ten ( B G H N J W 74 1084). (175)

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§ 2333 8

Erbrecht

O b d a s v o r s ä t z l i c h e V e r g e h e n als ein s c h w e r e s a u f z u f a s s e n sei, ist n a c h L a g e des Einzelfalles zu beurteilen. D a b e i k a n n die eigene v e r w e r f l i c h e L e b e n s f ü h r u n g des E r b l a s s e r s als d i e T a t d e s m i ß r a t e n e n A b k ö m m l j n g s m i l d e r n d in B e t r a c h t k o m m e n ( R G J W 2 9 2 7 0 7 ) . D i e B e u r t e i l u n g h a t a u c h n i c h t allein n a c h d e r o b j e k t i v e n S c h w e r e d e r b e g a n g e n e n T a t u n d n a c h d e m s u b j e k t i v e n G r a d d e r V e r a n t w o r t l i c h k e i t d e s T ä t e r s im s t r a f r e c h t l i c h e n S i n n e z u e r f o l g e n , s o n d e r n es sind alle B e g l e i t u m s t ä n d e , d i e B e w e g g r ü n d e und d e r A n l a ß der T a t mit zu berücksichtigen. D e r B u n d e s g e r i c h t s h o f hat ausges p r o c h e n , e i n e 1 6 j ä h r i g e T o c h t e r b r a u c h e d a d u r c h , d a ß sie i h r e n V a t e r im H e r b s t 1 9 3 9 angezeigt hat, ausländische Sender gehört und staatsfeindliche Ä u ß e r u n g e n gemacht zu h a b e n , k e i n s c h w e r e s V e r g e h e n b e g a n g e n z u h a b e n , w e n n sie sich z u r Z e i t d e r A n z e i g e in e i n e r b e s o n d e r e n s e e l i s c h e n N o t l a g e b e f u n d e n u n d z u d e r A n z e i g e d a d u r c h v e r a n l a ß t w o r d e n ist, d a ß i h r V a t e r sie u n m i t t e l b a r z u v o r s c h w e r m i ß h a n d e l t u n d e n t w ü r d i g e n d b e h a n d e l t h a t ( B G H U r t . v. 13.1 1. 1 9 5 7 I V Z R 2 1 8 / 5 7 ) . A u c h e i n e v e r e i n z e l t e g r o b e B e l e i d i g u n g stellt im a l l g e m e i n e n n o c h k e i n s c h w e r e s V e r g e h e n d a r ( R G J W 2 9 2 7 0 7 ; W a r n R s p r . 1 9 1 7 N r . 2 6 ) . W e n n E r b l a s s e r u n d P f l i c h t t e i l s b e r e c h t i g t e r in e i n e m h a r t e n w i r t s c h a f t l i c h e n W e t t b e w e r b s t e h e n , b e r e c h t i g e n einzelne V e r s t ö ß e , die die G r e n z e n d e s E r l a u b t e n ü b e r s c h r e i t e n u n d d i e a u s d e m Z u s a m m e n h a n g g e n o m m e n , f ü r sich b e w e r t e t ernst zu n e h m e n w ä r e n , n o c h nicht d a z u , den Pflichtteil zu entziehen ( B G H U r t . v. 1 . 3 . 1974 I V Z R 5 8 / 7 2 = N J W 7 4 1084. D a ß eine strafgerichtliche V e r u r t e i l u n g stattgefunden habe, wird nicht gefordert.

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4. B ö s w i l l i g e V e r l e t z u n g d e r U n t e r h a l t s p f l i c h t ( N r . 4) In B e t r a c h t k o m m t n u r b ö s w i l l i g e V e r l e t z u n g d e r U n t e r h a l t s p f l i c h t , d i e d e m A b k ö m m l i n g g e s e t z l i c h o b l i e g t (§§ 1601 f f ) . S i e s e t z t n i c h t b l o ß e i g e n e s L e i s t u n g s v e r m ö g e n o h n e G e f ä h r d u n g des eigenen s t a n d e s m ä ß i g e n U n t e r h a l t s , s o n d e r n a u c h K e n n t n i s von der B e d ü r f t i g k e i t und geflissentliche V o r e n t h a l t u n g des U n t e r h a l t s aus verwerflicher G e s i n n u n g v o r a u s . E i n e V e r l e t z u n g d e r U n t e r h a l t s p f l i c h t liegt a u c h v o r , w e n n d e r A b k ö m m l i n g d e m k r a n k e n E r b l a s s e r nicht die g e n ü g e n d e U n t e r s t ü t z u n g u n d P f l e g e hat z u teil w e r d e n l a s s e n . D a r a u f , d a ß e r es u n t e r l a s s e n h a t , d i e P f l e g e selbst z u ü b e r n e h m e n , k a n n die E n t z i e h u n g nicht g e s t ü t z t w e r d e n , w e n n a u s r e i c h e n d e G e l d m i t t e l f ü r die P f l e g e b e r e i t g e s t e l l t w o r d e n s i n d . E i n E n t z i e h u n g s g r u n d ist a u c h n i c h t g e g e b e n , w e n n d e r A b k ö m m l i n g irrig a n n a h m , nicht u n t e r h a l t s p f l i c h t i g zu sein. D i e E n t z i e h u n g k a n n a u c h nicht d a r a u f gestützt w e r d e n , d a ß der A b k ö m m l i n g seiner M u t t e r (der E h e f r a u des E r b l a s s e r s ) g e g e n ü b e r d i e U n t e r h a l t s p f l i c h t v e r l e t z t h a t . Es k a n n d a r i n a b e r m i t R ü c k s i c h t a u f § 170 b S t G B ein E n t z i e h u n g s g r u n d n a c h N r . 3 b e s t e h e n .

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5. E h r l o s e r o d e r unsittlicher L e b e n s w a n d e l ( N r . 5) E n t z i e h u n g s g r u n d ist e i n e h r l o s e r u n d u n s i t t l i c h e r L e b e n s w a n d e l ( z u u n t e r s c h e i d e n von einzelnen nicht auf einem f e s t g e w u r z e l t e n H a n g e b e r u h e n d e n H a n d l u n g e n : R G 168 4 2 ; L Z 23 4 4 9 ) , w e n n e r , u n d z w a r n o c h z u r Z e i t d e r d i e E n t z i e h u n g a n o r d n e n d e n V e r f ü g u n g ( R G 77 1 6 2 ) , w i d e r d e n W i l l e n d e s E r b l a s s e r s g e f ü h r t w i r d ; vgl. a u c h § 2 3 3 6 R d n . 7 — 1 0 . In B e t r a c h t k o m m e n z . B . g e w e r b s m ä ß i g e U n z u c h t , K u p p e l e i , g e w e r b s m ä ßiger W u c h e r , gewerbsmäßiges Glücksspiel, unsinniges S c h u l d e n m a c h e n , fortgesetzter Ehebruch, Landstreichen, unverbesserliche Rauschgift- oder Trunksucht. Die Frage, o b d e r G e s c h l e c h t s v e r k e h r mit d e m V e r l o b t e n d e n V o r w u r f eines unsittlichen Lebensw a n d e l s b e g r ü n d e t , k a n n n i c h t a l l g e m e i n b e a n t w o r t e t w e r d e n . Es k o m m t d a b e i a u f d i e U m s t ä n d e d e s e i n z e l n e n Falles a n (vgl. B G H S t 6 4 6 f f ) . In a l l e r R e g e l d ü r f t e es z u v e r n e i n e n sein. A u c h in d i e s e n F ä l l e n ist V e r s c h u l d e n V o r a u s s e t z u n g ( o b e n R d n . 3). F ü r e i n e n Fall, in d e m d e r P f l i c h t t e i l e n t z o g e n w u r d e , weil d e r S o h n i n f o l g e T r u n k s u c h t d a s l a n d w i r t (176)

Pflichtteil (Johannsen)

§ 2334

schaftliche Anwesen der Mutter h e r u n t e r g e w i r t s c h a f t e t hatte, so daß es verkauft werden mußte ( B G H Urt. v. 25. 10. 1972 IV Z R 2 3 5 / 6 9 , dazu Johannsen, WM7i 543). Auf k r a n k h a f t e r V e r a n l a g u n g b e r u h e n d e Rauschgift- o d e r T r u n k s u c h t berechtigt daher nicht, den Pflichtteil zu entziehen. Ebenso ist der G r u n d bei verminderter Z u r e c h n u n g s fähigkeit nicht gegeben (Düsseldorf, N J W 68 944). D a ß der Erblasser a b g e m a h n t habe, ist nicht erforderlich. Sein eigener Lebens- 11 wandel ist aber von Bedeutung (RG J W 29 2707). D a die Bestimmung dem Schutz der Familienehre dient und diejenigen ausschließen soll, die den guten N a m e n der Familie untergraben o d e r sich durch ihren unsittlichen Lebenswandel von dem Familienband gelöst haben, müssen bei der Entscheidung, ob der A b k ö m m l i n g einen ehrlosen o d e r unsittlichen Lebenswandel g e f ü h r t hat, die persönlichen Lebenskreise des Erblassers, die dort bestehenden Ehrbegriffe und Rücksichten auf die öffentliche M e i n u n g und die Leb e n s f ü h r u n g in der Familie ü b e r h a u p t mitberücksichtigt werden ( R G W a r n R s p r . 1942 N r . 53). D a r a u s folgt aber nicht, daß der A b k ö m m l i n g sich einem ehrlosen o d e r unsittli- 1 2 chen Lebenswandel gegen den Willen des Erblassers, der selbst einen tadelfreien Lebenswandel f ü h r t , hingeben kann, weil sonst in der Familie eine leichte Ehr- und M o r a l a u f fassung herrscht. Die allgemeinen Ehr- und Sittengesetze sind in jedem Fall maßgebend, wenn der Erblasser sie f ü r sich und seine Abkömmlinge als verbindlich betrachtet. Strengere A n f o r d e r u n g e n können zu stellen sein, wenn sie in den Lebenskreisen 1 3 des Erblassers allgemein g e f o r d e r t werden und keine überholte, der Sittenoiilnung selbst widersprechende Beschränkung der persönlichen Freiheit bedeuten. Ist das allgemeine und das f ü r den Lebenskreis des Erblassers geltende Ehrund 1 4 Sittengesetz nicht verletzt, dann kann die E n t z i e h u n g des Pflichtteils nicht darauf gegründet w e r d e n , daß der A b k ö m m l i n g allein nach dem subjektiven E m p f i n d e n des Erblassers einen unsittlichen oder ehrlosen Lebenswandel g e f ü h r t hat ( R G W a r n R s p r . 1942 N r . 53). N a c h R G W a r n R s p r . 1931 N r . 199 reicht es zur A n n a h m e eines unsittlichen Lebenswandels nicht aus, wenn eine jahrelang ihrem Beruf o r d n u n g s m ä ß i g nachgehende Angestellte mit zwei M ä n n e r n zu verschiedenen Zeiten nach längerer Bekanntschaft geschlechtlich verkehrt hat; vgl. anderseits über fortgesetztes ehebrecherisches Verhalten als unsittlichen Lebenswandel R G J W 14 1081 und W a r n R s p r . 1933 N r . 152; über langdauerndes geschlechtliches Z u s a m m e n l e b e n einer Verlobten mit ihrem späteren M a n n e R G LZ 23 396; B G H LM BGB § 1621 N r . 1; über V e r s c h w e n d u n g s s u c h t , die an sich nur z u r Beschränkung des Pflichtteils g e m ä ß §2338 berechtigt, RG LZ 18 694. Bei der Feststellung, ob der A b k ö m m l i n g einen ehrlosen o d e r unsittlichen Le- 1 5 benswandel g e f ü h r t hat, d ü r f e n einzelne H a n d l u n g e n des pflichtteilsberechtigten Abkömmlings, die dieser erst nach der Errichtung des die Pflichtteilsentziehung enthaltenden Testaments begangen hat und die von dem Erblasser bei seiner V e r f ü g u n g nicht ins Auge gefaßt werden k o n n t e n , nicht mitgewürdigt w e r d e n . Die P r ü f u n g hat sich auf den Tatbestand zu beschränken, der z u r Zeit der T e s t a m e n t s e r r i c h t u n g abgeschlossen vorlag, der dem Erblasser den Anlaß z u r Pflichtteilsentziehung gegeben hat (RG 168 43). Die V e r f e h l u n g e n berechtigen zugleich zum Rücktritt vom Erbvertrage (§2294) und z u r A u f h e b u n g einer gegenseitigen V e r f ü g u n g nach § 2271 Abs. 2.

§2334 Der Erblasser kann dem Vater den Pflichtteil entziehen, wenn dieser sich einer der im § 2333 Nr. 1, 3, 4 bezeichneten Verfehlungen schuldig macht. Das gleiche Recht steht (177)

§ 2335

Erbrecht

d e m Erblasser der Mutter gegenüber zu, wenn diese sich einer solchen Verfehlung schuldig macht. E I 2003 II 2 1 9 9 ; M 5 4 4 2 ; P 5 579. Pflichtteilsentziehung gegenüber Eltern D i e E n t z i e h u n g des Pflichtteils g e g e n ü b e r e i n e m Elternteil ist n u r w e g e n Lebensn a c h s t e l l u n g ( § 2 3 3 3 N r . 1), V e r b r e c h e n und V e r g e h e n ( N r . 3) u n d V e r l e t z u n g d e r U n t e r h a l t s p f l i c h t g e g e n d e n Erblasser ( N r . 4), also nicht a u c h w e g e n M i ß h a n d l u n g ( N r . 2; vgl. auch § 1631 Abs. 2), soweit sie nicht u n t e r N r . 3 fällt, u n d w e g e n schlechten Lebensw a n d e l s ( N r . 5) zulässig. Die U n t e r h a l t s p f l i c h t k a n n a u c h d u r c h s c h w e r e V e r n a c h l ä s s i g u n g d e r E r z i e h u n g und A u s b i l d u n g verletzt sein (§ 1610 Abs. 2). Straflosigkeit d e r Eltern g e m ä ß S t G B §§ 247 Abs. 2, 2 8 9 Abs. 4 ist u n e r h e b l i c h . D e r Pflichtteil k a n n n u r d e m s c h u l d i g e n , nicht a u c h d e m a n d e r e n Eikern teil e n t z o g e n w e r d e n .

§2335 D e r Erblasser kann dem Ehegatten den Pflichtteil entziehen, wenn der Ehegatte sich einer Verfehlung schuldig macht, die den Erblasser berechtigt, auf Scheidung zu klagen; dies gilt auch, wenn der Erblasser das Recht auf Scheidung durch Fristablauf verloren hat. E I 2005 II 2 2 0 0 ; M 5 444, 4 4 5 ; P 5 580. Pflichtteilsentziehung gegenüber dem Ehegatten 1

I. Die Entziehungsgründe D i e E n t z i e h u n g des Pflichtteils g e g e n ü b e r d e m E h e g a t t e n setzt eine s c h u l d h a f t e V e r l e t z u n g d e r ehelichen P f l i c h t e n ( E h e v e r f e h l u n g ) v o r a u s . D i e Fälle d e r S c h e i d u n g w e g e n V e r s c h u l d e n s w a r e n in §§ 1565 bis 1568 g e r e g e l t , die d u r c h E h e G 38 § 8 4 , F.heG (1946) § 7 8 a u f g e h o b e n w o r d e n sind. W ä h r e n d die §§ 1933, 2077 Abs. 1 d u r c h die §§ 27, 28 d e r l . D V vom 2 7 . 7 . 1938, R G B l I, 923, g e ä n d e r t w o r d e n sind, ist § 2 3 3 5 z u nächst nicht g e ä n d e r t w o r d e n . Die B e s t i m m u n g ist ü b e r s e h e n w o r d e n . Erst d u r c h das F a m i l i e n r e c h t s ä n d e r u n g s g e s e t z v o m 11.8. 1964 (BGBl. I 1221) ist auch diese Bestimm u n g g e ä n d e r t und d e r jetzt g e l t e n d e n G e s e t z e s l a g e a n g e p a ß t w o r d e n .

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Die S c h e i d u n g s g r ü n d e d e r §§ 44, 45, 46, 48, die kein V e r s c h u l d e n v o r a u s s e t z e n , k o m m e n nicht in B e t r a c h t . D a s alleinige o d e r ü b e r w i e g e n d e V e r s c h u l d e n des klag e n d e n E h e g a t t e n an d e r E h e z e r r ü t t u n g ist j e d o c h n u r V o r a u s s e t z u n g des W i d e r s p r u c h s r e c h t e s des b e k l a g t e n E h e g a t t e n , kein M e r k m a l des S c h e i d u n g s t a t b e s t a n d e s . H a t d e r k l a g e n d e E h e g a t t e die Z e r r ü t t u n g d e r E h e allein o d e r ü b e r w i e g e n d verschuldet, so wird in aller Regel eine E h e v e r f e h l u n g im S i n n e d e r §§ 42, 43 E h e G v o r l i e g e n , so d a ß sich das E n t z i e h u n g s r e c h t des a n d e r e n E h e g a t t e n aus einer dieser V o r s c h r i f t e n e r g e ben w i r d .

3

D i e S c h e i d u n g s k l a g e b r a u c h t nicht, wie in d e n Fällen d e r §§ 1933, 2077, bereits e r h o b e n zu sein. D e r R i c h t e r , d e r ü b e r die R e c h t m ä ß i g k e i t d e r E n t z i e h u n g des P f l i c h t teils zu e n t s c h e i d e n hat m u ß , w e n n d e r Erblasser g e s t o r b e n ist, b e v o r das a n h ä n g i g e S c h e i d u n g s v e r f a h r e n b e e n d e t w a r , sich vollständig an die Stelle des S c h e i d u n g s r i c h t e r s v e r s e t z e n . Als S c h e i d u n g s g r u n d sind j e d o c h n u r die a n g e g e b e n e n E n t z i e h u n g s g r ü n d e u n d als m a ß g e b e n d e r Z e i t p u n k t f ü r die F r a g e nach d e r B e r e c h t i g u n g des S c h e i d u n g s b e g e h r e n s ist d e r T a g d e r E r r i c h t u n g d e r letztwilligen V e r f ü g u n g so zu b e r ü c k s i c h t i g e n , als w ä r e er d e r T a g d e r letzten m ü n d l i c h e n V e r h a n d l u n g im S c h e i d u n g s s t r e i t . Die Be(178)

Pflichtteil (Johannsen)

§ 2336

weislast hat nach § 2 3 3 6 Abs. 3 d e r j e n i g e , d e r die E n t z i e h u n g geltend m a c h t . S o n s t ist das f ü r die S c h e i d u n g g e l t e n d e R e c h t u n e i n g e s c h r ä n k t a n z u w e n d e n . D e r R i c h t e r hat also zu p r ü f e n , ob diese G r ü n d e z u r S c h e i d u n g aus V e r s c h u l d e n g e f ü h r t h ä t t e n . W e n n die E n t z i e h u n g auf eine V e r f e h l u n g n a c h § 4 3 E h e G g e g r ü n d e t w i r d , ist d a h e r a u c h zu p r ü f e n , ob S a t z 2 dieser B e s t i m m u n g d u r c h g r e i f t . T r i f f t das z u , d a n n ist die E n t z i e h u n g nicht g e r e c h t f e r t i g t , da d e r E r b l a s s e r aus diesem G r u n d e nicht b e r e c h t i g t ist, auf Scheid u n g zu k l a g e n ( B G H U r t . v. 2 1 . 1 2 . 1973 I V Z R 2 0 4 / 7 2 = F a m R Z 7 4 181). W e g e n d e r Beweislast in diesen Fällen § 2 3 3 6 R d n . 6. U n e r h e b l i c h ist es, ob a u c h eine W i d e r k l a g e des ü b e r l e b e n d e n E h e g a t t e n E r f o l g g e h a b t h ä t t e ( R G 168 34). II. Kein Erlöschen durch Fristablauf (Abs. 2)

4

D a s R e c h t z u r E n t z i e h u n g erlischt nicht d u r c h Fristablauf ( E h e G § 5 0 , d e r an die Stelle des § 1571 g e t r e t e n ist), auch nicht d u r c h V e r w i r k u n g des S c h e i d u n g s r e c h t s nach Z P O § 6 1 6 ( K G J W 3 1 1379), w o h l a b e r d u r c h V e r z e i h u n g ( § 2 3 3 7 , E h e G § 4 9 ; R G D R 42 337). H a t d e r Erblasser die V e r f e h l u n g des E h e g a t t e n nicht als e h e z e r s t ö r e n d e m p f u n d e n , so ist ein S c h e i d u n g s r e c h t von v o r n h e r e i n nicht g e g e b e n ( E h e G § 49; vgl. a u c h R G W a r n R s p r . 38 N r . 50). D a ß auch d e r Erblasser d e m E h e g a t t e n einen S c h e i d u n g s g r u n d g e g e b e n hat, beseitigt sein E n t z i e h u n g s r e c h t nicht.

§2336 Die Entziehung des Pflichtteils erfolgt durch letztwillige Verfügung. D e r Grund der Entziehung muß zur Zeit der Errichtung bestehen und in der Verfügung angegeben werden. D e r Beweis des Grundes liegt demjenigen ob, welcher die Entziehung geltend macht. Im Falle des § 2333 N r . 5 ist die Entziehung unwirksam, wenn sich der A b k ö m m l i n g zur Zeit des Erbfalls von dem ehrlosen oder unsittlichen Lebenswandel dauernd abgewendet hat. E I 2000 S a t z 2, 2 0 0 6 — 2 0 0 8 II 2 2 0 1 ; M 5 430, 4 4 7 — 4 4 9 ; P 5 552, 553, 580, 581; 6 321, 328. Pflichtteilsentziehung. Angabe des Grundes. Beweis Übersicht Rdn. I. E n t z i e h u n g des Pflichtteils d u r c h letztwillige V e r f ü g u n g ( A b s . l ) 1. I n h a l t d e r E r k l ä r u n g 2. F o r m d e r E r k l ä r u n g II. B e s t e h e n des E n t z i e h u n g s g r u n d e s z u r Z e i t der T e s t a m e n t s e r r i c h t u n g u n d A n g a b e in d e r V e r f ü g u n g ( A b s . 2) 1. B e s t e h e n des E n t z i e h u n g s g r u n d e s zur Zeit der T e s t a m e n t s e r r i c h t u n g

1, 2 1 2

2. A n g a b e des G r u n d e s in der V e r f ü g u n g . III. Beweislast f ü r das B e s t e h e n des G r u n d e s ( A b s . 3) I V . D a u e r n d e A b k e h r v o n d e m schlechten L e b e n s w a n d e l ( A b s . 4) V. Entsprechende A n w e n d u n g

Rdn. 5 6 7-10 11

3-5 3. 4

N e u e r e s Schrifttum: Göppinger, B e w e i s l a s t f r a g e n bei E n t z i e h u n g des P f l i c h t t e i l s des F r e g a t t e n Abs. 3 B G B ) u n d bei E h e s c h e i d u n g w e g e n E h e v e r f e h l u n g , F a m R Z 63 412. (179)

(§2335,

2336

§ 2336 1

Erbrecht

I. Entziehung des Pflichtteils durch letztwillige Verfügung (Abs. 1) 1. Inhalt der Erklärung D i e E n t z i e h u n g des Pflichtteils u m f a ß t a u c h d e n P f l i c h t t e i l s e r g ä n z u n g s a n s p r u c h ( § 2 3 2 5 R d n . 4). R e g e l m ä ß i g e n t h ä l t die P f l i c h t t e i l s e n t z i e h u n g zugleich die K u n d g e b u n g , d e r B e t r e f f e n d e solle ü b e r h a u p t nichts aus d e m N a c h l a ß e r h a l t e n , also von d e r E r b f o l g e ausgeschlossen sein u n d deshalb, a u c h w e n n d e r E n t z i e h u n g s g r u n d nicht Stich hält, n a c h § 2 3 0 3 keinesfalls m e h r als d e n Pflichtteil e r h a l t e n . U m g e k e h r t enthält die A u s s c h l i e ß u n g von d e r g e s e t z l i c h e n E r b f o l g e nicht o h n e weiteres auch die E n t z i e h u n g des Pflichtteils. Im übrigen k a n n diese s o w o h l a u s d r ü c k l i c h als stillschweigend e r k l ä r t , u n t e r d e n V o r a u s s e t z u n g e n des § 2078 a u c h a n g e f o c h t e n w e r d e n , u n d z w a r mit d e m E r f o l g e , d a ß d e r E n t e r b t e den vollen gesetzlichen Erbteil e r h ä l t , w e n n d e r Erblasser ihm diesen o h n e d e n I r r t u m belassen h a b e n w ü r d e .

2

2. Form der Erklärung Als letztwillige V e r f ü g u n g (§ 1937) k a n n die E n t z i e h u n g in allen F o r m e n des T e s t a m e n t s u n d , w i e w o h l n u r als einseitige V e r f ü g u n g , g e m ä ß § 2 2 9 9 im E r b v e r t r a g a u s g e s p r o c h e n w e r d e n , a u c h w e n n dieser g e m ä ß § 2 2 7 6 Abs. 2 o h n e W a h r u n g d e r T e s t a m e n t s f o r m abgeschlossen wird. E i n e v e r t r a g s m ä ß i g g e t r o f f e n e E n t z i e h u n g ist als solche u n w i r k s a m , j e d o c h n a c h § 140 in eine einseitige u m z u d e u t e n ( B G H F a m R Z 61 437). D i e in e i n e m g e m e i n s c h a f t l i c h e n T e s t a m e n t a u s g e s p r o c h e n e P f l i c h t t e i l s e n t z i e h u n g ist nicht w e c h s e l b e z ü g l i c h (§ 2 2 7 0 Abs. 3).

3

II. Bestehen des Entziehungsgrundes zur Zeit der Testamentserrichtung und Angabe in der Verfügung (Abs. 2) 1. Bestehen des Entziehungsgrundes zur Zeit der Testamentserrichtung D e r G r u n d d e r E n t z i e h u n g b e s t e h t z u r Zeit d e r E r r i c h t u n g a u c h d a n n , w e n n die T a t s a c h e n d e r §§ 2 3 3 3 N r . 1—4, 2 3 3 4 , 2335 d e r V e r g a n g e n h e i t a n g e h ö r e n . Sie m ü ß t e n d e n n n a c h § 2 3 3 7 bereits v e r z i e h e n sein. N u r d e r schlechte L e b e n s w a n d e l m u ß bis d a h i n und im Sinne des Abs. 4 s o g a r bis z u m E r b f a l l a n g e d a u e r t h a b e n .

4

5

Keinesfalls k a n n d e r Erblasser b e d i n g u n g s w e i s e f ü r d e n Fall etwa k ü n f t i g eintret e n d e r T a t b e s t ä n d e die E n t z i e h u n g a n o r d n e n . E r k a n n d e s w e g e n a u c h e i n e m A b k ö m m ling, d e r z u r Zeit d e r T e s t a m e n t s e r r i c h t u n g n o c h nicht g e b o r e n ist, nicht d e n Pflichtteil e n t z i e h e n . W o h l aber k a n n er die E n t z i e h u n g des Pflichtteils f ü r d e n Fall a u s s p r e c h e n , d a ß ein b e s t i m m t e r T a t b e s t a n d , d e r einen E n t z i e h u n g s g r u n d e n t h ä l t , z u r Zeit d e r T e s t a m e n t s e r r i c h t u n g bereits besteht. Ist d e r G r u n d f ü r die P f l i c h t t e i l s e n t z i e h u n g s c h o n g e g e b e n , so k a n n d e r Erblasser die wirkliche E n t z i e h u n g von f e r n e r e n B e d i n g u n g e n a b h ä n gig m a c h e n . 2. Angabe des Grundes in der Verfügung D i e A n g a b e des G r u n d e s e r f o r d e r t nicht n o t w e n d i g n ä h e r e D a r l e g u n g d e r einzelnen T a t u m s t ä n d e , m u ß a b e r e r k e n n e n lassen, auf w e l c h e n d e r v e r s c h i e d e n e n im G e s e t z a n g e g e b e n e n E n t z i e h u n g s g r ü n d e sich d e r E r b l a s s e r s t ü t z e n will ( B G H U r t . v . 2 1 . 6 . 1957 I V Z R 6 4 / 5 7 ) . D a z u k a n n d e r Erblasser in d e r V e r f ü g u n g auch auf a n d e r e A k t e n v e r w e i s e n , w e n n sich aus diesen d e r E n t z i e h u n g s g r u n d e i n d e u t i g und o h n e S c h w i e r i g keiten e n t n e h m e n läßt ( R G 168 34 f ü r die B e z u g n a h m e auf E h e s c h e i d u n g s a k t e n ) . D e r G e b r a u c h d e r W o r t e des G e s e t z e s g e n ü g t j e d e n f a l l s bei § 2 3 3 3 N r . 5 ( R G 95 2 4 ; d a z u Kipp J W 19 5 0 3 ; R G 168 43). J e d e substantiierte B e z e i c h n u n g des G r u n d e s g e n ü g t , w e n n d u r c h T e s t a m e n t s a u s l e g u n g z w e i f e l s f r e i festgestellt w e r d e n k a n n , aus w e l c h e n d e r im G e s e t z a n g e f ü h r t e n G r ü n d e d e r Pflichtteil e n t z o g e n w o r d e n ist. H a t d e r Erblas(18=)

Pflichtteil

(Johannsen)

§ 2336

ser d e n Pflichtteil w e g e n f a l s c h e r A n s c h u l d i g u n g w i d e r besseren Wissens e n t z o g e n , d a n n ist es nicht ausgeschlossen, d a r i n a u c h eine E n t z i e h u n g w e g e n b e d i n g t vorsätzlic h e r f a l s c h e r A n s c h u l d i g u n g zu sehen ( B G H L M B G B § 2 3 3 6 N r . 1). III. Beweislast für das Bestehen des Grundes (Abs. 3)

6

Die Beweislast ( ü b e r d e r e n U m f a n g bei b e h a u p t e t e r N o t w e h r vgl. § 2 3 3 3 R d n . 6 ) t r i f f t r e g e l m ä ß i g den Erben, im Falle des § 2 3 2 9 d e n B e s c h e n k t e n . D i e F ü h r u n g des Beweises k a n n a b e r a u c h v o n den g e m ä ß §§ 2318 ff z u r T r a g u n g d e r Pflichtteilslast h e r a n g e z o g e n e n V e r m ä c h t n i s n e h m e r n u n d A u f l a g e b e t e i l i g t e n ü b e r n o m m e n w e r d e n . F ü r die Feststellung, ob d e r G r u n d v o r d e r T e s t a m e n t s e r r i c h t u n g b e s t a n d e n h a t , k ö n n e n n a c h d e m G r u n d s a t z e d e r f r e i e n B e w e i s w ü r d i g u n g a u c h n a c h d e r T e s t a m e n t s e r r i c h t u n g eing e t r e t e n e T a t s a c h e n b e r ü c k s i c h t i g t w e r d e n (Planck/Greiff A n m . 2 a; R G D R 39 382). D a g e g e n m ü s s e n T a t s a c h e n , die in k e i n e m Z u s a m m e n h a n g mit d e n in d e r V e r f ü g u n g a n g e g e b e n e n E n t z i e h u n g s g r ü n d e n stehen u n d d a h e r nicht g e e i g n e t sind, den Beweis f ü r das Bestehen dieser G r ü n d e zu s t ü t z e n , bei d e r E n t s c h e i d u n g vollständig u n b e a c h t e t bleiben, a u c h w e n n sie selbst einen E n t z i e h u n g s g r u n d a b g e b e n sollten ( R G 168 42). D e r m i ß l u n g e n e Beweis des in d e r letztwilligen V e r f ü g u n g a n g e g e b e n e n G r u n d e s k a n n nicht d u r c h d e n N a c h w e i s eines a n d e r n , nicht a n g e g e b e n e n G r u n d e s e r s e t z t w e r d e n . Ist d e r v o m Erblasser a n g e g e b e n e E n t z i e h u n g s g r u n d b e w i e s e n , so k a n n d e r Pflichtteilsber e c h t i g t e nicht mit d e m E i n w a n d g e h ö r t w e r d e n , d e r wirkliche B e w e g g r u n d d e r E n t z i e h u n g sei ein a n d e r e r g e w e s e n {Reichel A c P 138 212 A n m . 14). F ü r d e n E n t z i e h u n g s g r u n d des § 2 3 3 5 ist die Beweislast dieselbe wie im E h e s c h e i d u n g s r e c h t s s t r e i t . W e n n die P f l i c h t t e i l s e n t z i e h u n g auf eine E h e v e r f e h l u n g n a c h § 4 3 E h e G g e s t ü t z t w i r d , m u ß d e r E r b e b e w e i s e n , d a ß d e r pflichtteilsberechtigte E h e g a t t e sich einer V e r f e h l u n g schuldig g e m a c h t h a t , die als s c h w e r e E h e v e r f e h l u n g a n z u s e h e n ist. D a z u g e h ö r t a u c h d e r Beweis, d a ß d e r P f l i c h t t e i l s b e r e c h t i g t e s c h u l d h a f t und rechtsw i d r i g g e h a n d e l t hat. D a g e g e n m u ß d e r P f l i c h t t e i l s b e r e c h t i g t e b e w e i s e n , d a ß d e r E r b l a s ser die S c h e i d u n g w e g e n dieser ihm v o r g e w o r f e n e n V e r f e h l u n g nach § 4 3 Satz 2 E h e G nicht v e r l a n g e n k o n n t e . E r t r ä g t die Beweislast f ü r das e n t s p r e c h e n d e V e r h a l t e n des Erblassers. G e l i n g t ihm dieser Beweis nicht, d a n n ist die P f l i c h t t e i l s e n t z i e h u n g b e r e c h t i g t ( B G H U r t . v. 21. 12. 1973 I V Z R 2 0 4 / 7 2 = F a m R Z 7 4 181 = N J W 7 4 696). IV. D a u e r n d e Abkehr v o n dem schlechten Lebenswandel (Abs. 4)

7

D a u e r n d e A b w e n d u n g v o m s c h l e c h t e n L e b e n s w a n d e l m a c h t die d a r a u f g e s t ü t z t e E n t z i e h u n g von selbst hinfällig, w e n n sie n u r bis z u m Erbfall e i n g e t r e t e n ist. Sie m u ß eine gewisse Zeit s c h o n a n g e d a u e r t h a b e n u n d die Besorgnis k ü n f t i g e r R ü c k f ä l l e a u s z u schließen g e e i g n e t sein. S o w e i t a u ß e r e h e l i c h e B e z i e h u n g e n den T a t b e s t a n d des § 2 3 3 3 N r . 5 e r f ü l l e n , be- 8 d e u t e t es eine A b k e h r v o n d e m unsittlichen L e b e n s w a n d e l , w e n n die b e t r e f f e n d e n P e r s o n e n h e i r a t e n ( R G 168 39). Eine A b k e h r v o n einem unsittlichen L e b e n s w a n d e l hat d e r B u n d e s g e r i c h t s h o f auch a n g e n o m m e n , w e n n die V e r l o b t e n z w a r ihre geschlechtlichen B e z i e h u n g e n f o r t s e t z e n , n a c h d e m d a r a u s ein Kind h e r v o r g e g a n g e n w a r , die H e i r a t a b e r n u r h i n a u s g e s c h o b e n w e r d e n m u ß t e , d a die E l t e r n d e r B r a u t sich ihr w i d e r s e t z t e n ( B G H L M B G B § 1621 N r . 1). Ä h n l i c h § 2338 R d n . 13. A u c h in diesem Falle verbleibt d e m E n t e r b t e n im Z w e i f e l ( R d n . 1) n u r d e r 9 Pflichtteil. Falls d e r E r b l a s s e r irrig einen nicht v o r h a n d e n e n E n t z i e h u n g s g r u n d a n g e n o m m e n h a t , k a n n die n a c h § 2 0 7 8 Abs. 2 zulässige T e s t a m e n t s a n f e c h t u n g a u c h d a z u f ü h r e n , d a ß d e r P f l i c h t t e i l s b e r e c h t i g t e seinen vollen g e s e t z l i c h e n Erbteil erhält. Z u m gleichen E r f o l g k a n n die A n f e c h t u n g f ü h r e n , w e n n d e r E r b l a s s e r d u r c h die irrige E r (181)

§ 2337

Erbrecht

Wartung, der A b k ö m m l i n g w e r d e seinen ehrlosen o d e r unsittlichen Lebenswandel nicht a u f g e b e n , zu der V e r f ü g u n g bestimmt w o r d e n ist. 10

11

D e n Beweis f ü r die Besserung hat der „ e n t e r b t e " A b k ö m m l i n g zu f ü h r e n ( R G 77 163). Die E n t z i e h u n g entfällt nicht d a d u r c h , d a ß der A b k ö m m l i n g sich nach dem T o d e des Erblassers gebessert hat ( R G Recht 10 N r . 732). V. Entsprechende Anwendung Die entsprechende A n w e n d u n g des § 2336 erfolgt bei der Ausschließung der f o r t gesetzten G ü t e r g e m e i n s c h a f t § 1509 und der E n t z i e h u n g des Anteils am G e s a m t g u t e §1513, auch P r A G B G B Art. 59 §7. A u f h e b u n g d e r im gemeinschaftlichen T e s t a m e n t o d e r im Erbvertrag gemachten Z u w e n d u n g e n §§ 2271 Rdn. 36—38, 2297 Rdn. 3, 4.

§ 2 3 3 7

Das Recht zur Entziehung des Pflichtteils erlischt durch Verzeihung. Eine Verfügung, durch die der Erblasser die Entziehung angeordnet hat, wird durch die Verzeihung unwirksam. E I 2004 II 2202; M 5 443, 444; P 5 579, 580. Verzeihung 1

I. Verzeihung Die V e r z e i h u n g ist kein Rechtsgeschäft, keine e m p f a n g s b e d ü r f t i g e Willenserklärung, sondern (wie in den Fällen der §§ 532, 2343, E h e G §49) nur die K u n d g e b u n g der Gesinnung, d u r c h die V e r f e h l u n g e n nach §§ 2333 ff nicht mehr g e k r ä n k t zu sein und aus ihnen nichts mehr herleiten zu wollen ( B G H N J W 74 1084). Sie setzt volle Kenntnis des Sachverhalts voraus, muß vom Erblasser selbst, nicht von dem nach §§ 2333 N r . 1—3, 2334 etwa b e t r o f f e n e n Ehegatten o d e r A b k ö m m l i n g ausgehen und kann auch bedingt, jedoch nicht im voraus f ü r k ü n f t i g e V e r f e h l u n g e n erklärt w e r d e n . N i c h t erforderlich ist, daß der Erblasser sich der nach § 2 3 3 7 eintretenden W i r k u n g e n bewußt gewesen ist. Auch ist nicht notwendig, daß die einem Eltern-Kind-Verhältnis entsprechenden liebevollen Beziehungen wiederhergestellt sind ( B G H LM BGB § 2 3 3 7 N r . 1). J e d o c h ist in den Fällen, in denen es zu keiner echten A u s s ö h n u n g g e k o m m e n ist, zu p r ü f e n , ob der Erblasser schon vollständig verzeihen wollte o d e r ob bei ihm nur der W u n s c h bestand und Ausdruck g e f u n d e n hat, zu einer A u s s ö h n u n g zu k o m m e n , und daß er f ü r diesen Fall die bisherigen V e r f e h l u n g e n verzeihen wollte. W e n n ein zwischen dem Erblasser und dem Pflichtteilsberechtigten a n h ä n g i g e r Rechtsstreit in der H o f f n u n g auf eine k ü n f tige A u s s ö h n u n g d u r c h Vergleich beendet w o r d e n ist, w ü r d e der Erblasser allerdings arglistig handeln, w e n n er k u r z e Zeit danach, o h n e daß es zu neuen, vom Erblasser nicht veranlaßten Unzuträglichkeiten g e k o m m e n ist, die von dem Vergleich erfaßten V o r fälle zum Anlaß nimmt, dem Pflichtteilsberechtigten deswegen den Pflichtteil zu entziehen ( B G H U r t . v. 21. 12. 1973 IV Z R 5 8 / 7 2 = N J W 7 4 1084: D e r Erblasser e r h o b eine Klage auf Feststellung, daß er berechtigt sei, dem Pflichtteilsberechtigten den Pflichtteil zu entziehen). Eine V e r z e i h u n g unter V o r b e h a l t ist regelmäßig keine V e r z e i h u n g . Die Beweislast trifft den Enterbten.

2

II. Unwirksamkeit der Entziehung Die V e r z e i h u n g schließt nicht nur eine k ü n f t i g e E n t z i e h u n g des Pflichtteils aus, sondern macht auch eine bereits a n g e o r d n e t e E n t z i e h u n g unmittelbar k r a f t Gesetzes un(182)

Pflichtteil ( J o h a n n s e n ) wirksam,

läßt

aber

die

Erbeinsetzung

eines

Dritten

§ regelmäßig

unberührt

2338

(§2085;

S ä c h s O L G 34 231). D e r B e r e c h t i g t e e r l a n g t d u r c h die V e r z e i h u n g r e g e l m ä ß i g n u r d e n A n s p r u c h auf den Pflichtteil. Falls wegen

aber

die V e r f ü g u n g ,

ihres Z u s a m m e n h a n g s

durch

die

er v o n

mit der V e r f ü g u n g ,

der

Erbfolge

durch

ausgeschlossen

die d e m

Berechtigten

ist, 3 der

P f l i c h t t e i l e n t z o g e n w o r d e n w a r , g l e i c h f a l l s u n w i r k s a m w i r d (§ 2 0 8 5 ) , k a n n d e r B e r e c h tigte auf G r u n d eines f r ü h e r e r r i c h t e t e n T e s t a m e n t s , d a s allein d u r c h die

unwirksame

V e r f ü g u n g w i d e r r u f e n w a r , o d e r als g e s e t z l i c h e r E r b e z u r E r b s c h a f t b e r u f e n sein. § 2 0 8 5 ist a u c h d a n n a n w e n d b a r , w e n n d i e V e r f ü g u n g , d u r c h d i e d e r P f l i c h t t e i l e n t z o g e n w o r d e n ist, v o n A n f a n g a n u n w i r k s a m w a r , w e i l e i n n i c h t b e s t a n d e n h a t ( H a m m F a m R Z 7 2 6 6 1 m i t A n m . Bosch),

Pflichtteilentziehungsgrund d a s gilt nicht, w e n n

nur

d e r Beweis d a f ü r , d a ß die v o m Erblasser a n g e g e b e n e n G r ü n d e v o r g e l e g e n h a b e n , nicht e r b r a c h t ist. I n d i e s e m F a l l k ö n n t e d i e V e r f ü g u n g , d u r c h d i e d e r P f l i c h t t e i l s b e r e c h t i g t e e n t e r b t w o r d e n ist, n u r w e g e n I r r t u m s a n g e f o c h t e n w e r d e n . D a f ü r , d a ß d e r

Erblasser

s i c h in e i n e m I r r t u m b e f u n d e n h a t , w ä r e d e r P f l i c h t t e i l s b e r e c h t i g t e b e w e i s p f l i c h t i g . D e n G e g e n b e w e i s w i r d e r j e d o c h in s o l c h e n F ä l l e n n i c h t f ü h r e n k ö n n e n . U n t e r U m s t ä n d e n k a n n auch eine T e s t a m e n t s a n f e c h t u n g auf die V e r z e i h u n g geg r ü n d e t w e r d e n , w e n n d e r Erblasser zu d e r V e r f ü g u n g d u r c h die irrige A n n a h m e

4

be-

s t i m m t w o r d e n ist, e r w e r d e d e m P f l i c h t t e i l s b e r e c h t i g t e n die V e r f e h l u n g e n nie v e r z e i h e n ( § 2 0 7 8 Abs. 2). Auch ohne Verzeihung

k a n n d i e E n t z i e h u n g g e m ä ß § § 2 2 5 3 ff w i d e r r u f e n

und,

s o l a n g e V e r z e i h u n g n i c h t g e w ä h r t ist, d u r c h W i d e r r u f d e s W i d e r r u f s n a c h § 2 2 5 7 w i e d e r in K r a f t g e s e t z t w e r d e n .

§2338 H a t s i c h e i n A b k ö m m l i n g in s o l c h e m M a ß e d e r V e r s c h w e n d u n g e r g e b e n o d e r ist e r in s o l c h e m M a ß e ü b e r s c h u l d e t , d a ß s e i n s p ä t e r e r E r w e r b e r h e b l i c h g e f ä h r d e t w i r d , s o k a n n d e r Erblasser das Pflichtteilsrecht des A b k ö m m l i n g e s durch die A n o r d n u n g

be-

schränken, daß nach d e m T o d e des A b k ö m m l i n g e s dessen gesetzliche Erben das ihm H i n t e r l a s s e n e o d e r d e n i h m g e b ü h r e n d e n P f l i c h t t e i l als N a c h e r b e n o d e r als V e r m ä c h t nisnehmer nach d e m Verhältnis ihrer gesetzlichen Erbteile erhalten sollen. D e r Erblasser k a n n auch für die Lebenszeit des A b k ö m m l i n g e s die V e r w a l t u n g e i n e m T e s t a m e n t s v o l l s t r e c k e r ü b e r t r a g e n ; d e r A b k ö m m l i n g h a t in e i n e m s o l c h e n F a l l e A n s p r u c h auf d e n jährlichen Reinertrag. A u f A n o r d n u n g e n d i e s e r A r t f i n d e n d i e V o r s c h r i f t e n d e s § 2 3 3 6 A b s . 1 bis 3 e n t s p r e c h e n d e A n w e n d u n g . D i e A n o r d n u n g e n sind u n w i r k s a m , w e n n zur Zeit des Erbfalls der A b k ö m m l i n g sich d a u e r n d v o n d e m v e r s c h w e n d e r i s c h e n L e b e n a b g e w e n d e t hat o d e r die den G r u n d der A n o r d n u n g bildende Überschuldung nicht mehr besteht. E I 2 0 0 2 A b s . 1, 3 II 2 2 0 3 ; M 5 4 3 7 — 4 4 2 ; P 5 5 6 5 — 5 7 9 ; 6 3 5 6 , 3 5 7 . P f l i c h t t e i l s b e s c h r ä n k u n g in g u t e r A b s i c h t

I. Pflichtteilsbeschränkung gegenüber Abkömmlingen. G r ü n d e für die Beschränkung II. Beschränkung zugunsten der gesetzlichen Erben des Abkömmlings III. Einsetzung der gesetzlichen Erben als Nacherben oder Vermächtnisnehmer . . . (183)

Übersicht Rdn. IV. 1, 2 V. 3-5 VI. 6-8

Rdn. Übertragung der Verwaltung auf einen Testamentsvollstrecker Art und Weise der A n o r d n u n g Unwirksamwerden der A n o r d n u n g . . . .

9-11 12 13-16

5

§ 2338

Erbrecht

N e u e r e s Schrifttum: Hacfele, § 2338 — Beschränkung des Pflichtteils in guter Absicht, BWNotZ 57 49; Klug, Die Beschränkung in guter Absicht, §2338 BGB (und das Pflichtteilsrecht) §§ 2305—2307 BGB, RhNK 7 1 169. 1

I. Pflichtteilsbeschränkung gegenüber Abkömmlingen. Gründe für die Beschränkung D i e P f l i c h t t e i l s b e s c h r ä n k u n g in g u t e r Absicht ist n u r g e g e n ü b e r A b k ö m m l i n g e n , nicht a u c h Eltern u n d E h e g a t t e n zulässig. Sie ist nicht E n t z i e h u n g , v i e l m e h r Z u w e n d u n g des Pflichtteils v e r b u n d e n mit f ü r s o r g e n d e n M a ß n a h m e n f ü r d e n A b k ö m m l i n g u n d seine Familie.

2

3

V o r a u s g e s e t z t ist Verschwendung (Begriff 11. Aufl. § 6 A n m . 3 ) , u n d z w a r o h n e R ü c k s i c h t auf e t w a i g e G e f a h r des N o t s t a n d e s u n d d a r a u f , ob sie z u r E n t m ü n d i g u n g gef ü h r t hat, o d e r Uberschuldung, u n d z w a r in so h o h e m M a ß e , d a ß d e r s p ä t e r e E r w e r b erheblich g e f ä h r d e t ist, d. h., es m u ß die Besorgnis b e g r ü n d e t sein, das aus i r g e n d w e l c h e n E r w e r b s q u e l l e n , i n s b e s o n d e r e d u r c h die E r b s c h a f t selbst ihm z u f l i e ß e n d e V e r m ö g e n w e r d e gleichfalls v e r s c h w e n d e t o d e r v o n d e n G l ä u b i g e r n b e s c h l a g n a h m t w e r d e n . Diese Besorgnis wird d u r c h das Bestehen d e r E n t m ü n d i g u n g nicht n o t w e n d i g ausgeschlossen. II. Beschränkung zugunsten der gesetzlichen Erben des Abkömmlings Die B e s c h r ä n k u n g ist n u r z u g u n s t e n d e r gesetzlichen E r b e n des A b k ö m m l i n g s z u r Zeit seines T o d e s gestattet u n d n u r so, d a ß sie n a c h V e r h ä l t n i s ihrer gesetzlichen E r b teile b e d a c h t w e r d e n ( § 2 0 6 6 ) . Dies t r i f f t auch d a n n zu, w e n n die A b k ö m m l i n g e z w a r d u r c h V e r f ü g u n g von T o d e s w e g e n , a b e r im S i n n e von § 2 0 5 2 als E r b e n b e r u f e n sind. E i n e n ä h e r e B e z e i c h n u n g d e r E r b e n ist u n s c h ä d l i c h , w e n n sie sich beim T o d e des A b k ö m m l i n g s als seine gesetzlichen E r b e n erweisen.

4

E r f o l g t die Z u w e n d u n g an F r e m d e o d e r n a c h a n d e r e n E r b q u o t e n , so ist die A n o r d n u n g u n w i r k s a m (§ 2306 R d n . 12), o d e r sie b e r e c h t i g t d e n A b k ö m m l i n g , d e n Erbteil a u s z u s c h l a g e n u n d den Pflichtteil o h n e B e s c h r ä n k u n g e n zu v e r l a n g e n ( § 2 3 0 6 R d n . 18). D e r Erblasser ist j e d o c h nicht g e h i n d e r t , die B e r u f u n g auf die E r b e n d e r ersten O r d n u n g zu b e s c h r ä n k e n ( P r o t . 5, 573); a u c h e i n z e l n e von ihnen a u s z u s c h l i e ß e n , d e n e n g e g e n ü b e r er z u r E n t z i e h u n g des Pflichtteils b e r e c h t i g t ist. D e r Fiskus z ä h l t a u c h hier nicht zu d e n gesetzlichen E r b e n (§§ 2104, 2149).

5

Falls d e r A b k ö m m l i n g keine Leibeserben hinterläßt, ist d e r Fall d e r N a c h e r b f o l g e nicht e i n g e t r e t e n . D a s ihm H i n t e r l a s s e n e fällt d a n n als Teil seines V e r m ö g e n s an die v o n ihm e i n g e s e t z t e n E r b e n o d e r z u s a m m e n mit seinem N a c h l a ß an d e n Fiskus, w e n n er keine V e r f ü g u n g v o n T o d e s w e g e n hinterlassen hat. E n t s p r e c h e n d e s gilt, w e n n d e r Erblasser n u r die E r b e n d e r ersten O r d n u n g b e r u f e n h a t und solche beim T o d e des A b k ö m m l i n g s nicht v o r h a n d e n sind.

6

III. Einsetzung der gesetzlichen Erben als N a c h e r b e n oder Nachvermächtnisnehmer N a c h e r b e i n s e t z u n g d e r gesetzlichen E r b e n setzt v o r a u s , d a ß d e r A b k ö m m l i n g z u n ä c h s t als V o r e r b e b e r u f e n ist ( § 2 1 0 0 ) . D i e ihn als V o r e r b e n t r e f f e n d e n B e s c h r ä n k u n gen e r g e b e n sich aus §§ 2112 ff. U n w i r k s a m k e i t w e g e n Z e i t a b l a u f s ist mit R ü c k s i c h t auf §§ 2109 N r . 1, 2 1 6 3 N r . 1, 2210 ausgeschlossen.

7

Ü b e r §§ 2115 und 2214 hinaus e n t z i e h t § 8 6 3 Z P O a u c h die N u t z u n g e n des Pflichtteils d e r P f ä n d u n g . Diese sind u n p f ä n d b a r , soweit sie e r f o r d e r l i c h sind, um d e n eigenen s t a n d e s g e m ä ß e n U n t e r h a l t des P f l i c h t t e i l s b e r e c h t i g t e n zu bestreiten u n d um die (184)

§ 2338

Pflichtteil (Johannsen)

ihm obliegenden Unterhaltsverpflichtungen g e g e n ü b e r seinem Ehegatten, seinem früh e r e n E h e g a t t e n o d e r seinen V e r w a n d t e n zu erfüllen. D e r P f ä n d u n g s s c h u t z besteht jedoch nicht gegenüber den A n s p r ü c h e n der Nachlaßgläubiger oder solcher Gläubiger, deren Recht auch den N a c h e r b e n oder dem Testamentsvollstrecker gegenüber wirksam ist. Ist d e m A b k ö m m l i n g u n t e r d e n h i e r f r a g l i c h e n B e s c h r ä n k u n g e n e i n E r b t e i l h i n - 8 t e r l a s s e n , d e r g r ö ß e r ist als d e r P f l i c h t t e i l , s o b l e i b t e r , w i e b e i j e d e r a n d e r n d e m § 2 3 0 6 e n t s p r e c h e n d e n B e s c h r ä n k u n g o d e r B e s c h w e r u n g , jedenfalls d a r a n g e b u n d e n , w e n n er n i c h t a u s s c h l ä g t ( K G R J A 15 1 9 4 ) . S c h l ä g t e r a u s , s o e r w i r b t e r z w a r g e m ä ß

§2306

Abs. 1 Satz 2 den Pflichtteilsanspruch, aber vom Beweis d e r T a t s a c h e d e r V e r s c h w e n d u n g o d e r U b e r s c h u l d u n g h ä n g t f e r n e r ab, o b er diesen Pflichtteil n u r mit den schränkungen

des § 2 3 3 8

(unter Verwandlung

der Nacherbeinsetzung

Be-

in e i n e

dem

N a c h v e r m ä c h t n i s ähnliche B e s c h w e r u n g ) o d e r ob er ihn u n b e s c h r ä n k t erhält ( R G 85 3 4 7 ; S e u f f A r c h 62 N r . 188). K e i n e s f a l l s w e r d e n die an Stelle des a u s s c h l a g e n d e n kömmlings nachrückenden

Erben von den angeordneten

Beschränkungen

Ab-

betroffen

( K G J 40 63). D a s s e l b e g i l t n a c h § 2 3 0 7 A b s . 1, w e n n d e m A b k ö m m l i n g e i n — d e n P f l i c h t t e i l e r f ü l l e n d e s o d e r ü b e r s t e i g e n d e s — Vermächtnis zugewendet, a b e r mit e i n e m

Nachver-

m ä c h t n i s ( § 2 1 9 1 ) z u g u n s t e n d e r g e s e t z l i c h e n E r b e n b e s c h w e r t ist. Ist e r g e r a d e auf d e n P f l i c h t t e i l als E r b e b e r u f e n , s o m u ß e r s i c h g e g e n d i e R e g e l des § 2 3 0 6 Abs. 1 S a t z 1 die aus § 2 3 3 8 b e g r ü n d e t e B e s c h r ä n k u n g gefallen lassen. Ist e r w e d e r als E r b e n o c h als V e r m ä c h t n i s n e h m e r b e d a c h t , s o n d e r n n u r a u f d e n P f l i c h t t e i l s a n s p r u c h v e r w i e s e n , so sind seine g e s e t z l i c h e n E r b e n gleich

Nachvermächt-

n i s n e h m e r n z u b e h a n d e l n . V e r e r b l i c h k e i t d e s N a c h e r b e n r e c h t s k a n n , w i e im F a l l e d e s § 2 1 0 4 , n i c h t in F r a g e k o m m e n ( § 2 1 0 8 R d n . 4).

IV. Übertragung der Verwaltung auf einen Testamentsvollstrecker

9

D i e Ü b e r t r a g u n g d e r V e r w a l t u n g a u f e i n e n T e s t a m e n t s v o l l s t r e c k e r (§§ 2 2 0 9 , 2 2 1 0 ) entzieht dem A b k ö m m l i n g nach § 2 2 1 1 jedes V e r f ü g u n g s r e c h t und schließt

zugleich

g e m ä ß § 2214 seine G l ä u b i g e r v o m Zugriff auf den Pflichtteil aus, b e s c h r ä n k t diese a u c h n a c h M a ß g a b e d e s § 8 6 3 Z P O im Z u g r i f f a u f d e n R e i n e r t r a g ( v g l . R d n . 7). E i n e V e r pflichtung des Testamentsvollstreckers, d e m Erben N a c h l a ß g e g e n s t ä n d e

herauszuge-

b e n , w i e sie § 2 2 1 7 v o r s i e h t , k o m m t h i e r n i c h t in B e t r a c h t . S i e k a n n m i t d e r N a c h e r b e i n s e t z u n g v e r b u n d e n (§ 2 2 2 2 ) , a b e r e b e n s o d i n g l i c h w i r k s a m a u c h f ü r s i c h a l l e i n a n g e o r d net werden. B e s c h r ä n k e n d e A n o r d n u n g e n a n d e r e r A r t b r a u c h t sich d e r A b k ö m m l i n g w e g e n

10

V e r s c h w e n d u n g o d e r Ü b e r s c h u l d u n g nicht gefallen zu lassen, insbesondere nicht eine S c h m ä l e r u n g des Pflichtteilsbetrags ( R G

R e c h t 14 N r . 6 4 5 ) . D e s g l e i c h e n

nicht

eine

A n o r d n u n g , die d e m T e s t a m e n t s v o l l s t r e c k e r a u c h die V e r w a l t u n g des R e i n e r t r a g s des d e m A b k ö m m l i n g H i n t e r l a s s e n e n , sei es v o n v o r n h e r e i n u n d u n b e d i n g t , sei es v o n e i n e m gewissen Z e i t p u n k t ab o d e r unter gewissen V o r a u s s e t z u n g e n ( A b t r e t u n g o d e r P f ä n d u n g des Hinterlassenen) z u m Z w e c k e d e r N a t u r a l v e r p f l e g u n g des A b k ö m m l i n g s überträgt. Eine andere

F r a g e ist e s , o b e i n e s o l c h e B e s c h r ä n k u n g

des B e d a c h t e n

in d e r 1 1

V e r f ü g u n g ü b e r d i e E r t r ä g n i s s e a n s i c h z u l ä s s i g ist. D i e s b e j a h t R G W a r n R s p r .

1919

N r . 7 1 , i n d e m es a n n i m m t , d i e B e s c h r ä n k u n g sei k e i n s e l b s t ä n d i g e s r e c h t s g e s c h ä f t l i c h e s V e r ä u ß e r u n g s v e r b o t i m S i n n e d e s § 137 S a t z 1, s o n d e r n d i e g e s e t z l i c h e R e c h t s f o l g e d e r d e m T e s t a m e n t s v o l l s t r e c k e r e i n g e r ä u m t e n M a c h t b e f u g n i s s e u n d d a h e r ein n a c h

Maß-

g a b e d e r §§ 2 2 1 1, 135 k r a f t G e s e t z e s e i n t r e t e n d e s V e r ä u ß e r u n g s v e r b o t ( z u s t i m m e n d (185)

Er-

§ 2338 a

Erbrecht

man/Bartholomeyczik §2328 Rdn. 4 gegen die A n w e n d b a r k e i t des § 135 R G 87 432; Palandt/Keidel§233% Anm. 2; 11. Aufl. §2211 Anm. 3). 12

V. Art und Weise der Anordnung Die A n o r d n u n g erfolgt durch letztwillige V e r f ü g u n g , die die Angabe des G r u n d e s ( V e r s c h w e n d u n g o d e r U b e r s c h u l d u n g ) enthalten muß. G e g e n ü b e r dem Anspruch auf unbeschränkte G e w ä h r u n g des Pflichtteils hat der Erbe, im Falle des § 2 3 2 9 der Beschenkte die A n o r d n u n g selbst und ihre V o r a u s s e t z u n g e n zu beweisen.

13

VI. Unwirksamwerden der Anordnung Die A n o r d n u n g wird unwirksam bei d a u e r n d e r A b w e n d u n g usw. wie im Falle des § 2336 Rdn. 7— 10. Gleichgültig ist, ob sich der A b k ö m m l i n g unter dem Z w a n g e äußerer Verhältnisse o d e r aus eigener besserer Einsicht heraus a b g e w e n d e t hat. Die von selbst eintretende U n w i r k s a m k e i t der B e s c h r ä n k u n g kann von j e d e r m a n n , so auch von den Gläubigern des Abkömmlings geltend g e m a c h t werden.

14

Eine erst nach dem Erbfall eingetretene Besserung des Abkömmlings ist auf die A n o r d n u n g e n des Erblassers o h n e Einfluß, falls er nicht selbst f ü r diesen Fall den W e g fall der Beschränkung a n g e o r d n e t hat (Planck/Greiff Anm. 5). Das N a c h l a ß g e r i c h t ist nicht befugt, den Wegfall d e r Beschränkung a n z u o r d n e n , insbesondere die V e r w a l tungsbefugnis des Testamentsvollstreckers a u f z u h e b e n . Ebenso K G D R 42 1190. D o r t wird weiter b e m e r k t , falls der Testamentsvollstrecker sein Amt niedergelegt hat, k ö n n e allerdings das N a c h l a ß g e r i c h t e r w ä g e n , ob ein neuer Testamentsvollstrecker g e m ä ß § 2 2 0 0 Abs. 1 BGB e r n a n n t w e r d e n solle).

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Falls die V o r a u s s e t z u n g e n f ü r die Beschränkungen nach dem Erbfall weggefallen sind, ist zu p r ü f e n , ob die Auslegung des T e s t a m e n t s , notfalls die e r g ä n z e n d e Ausleg u n g ergibt, d a ß der Erblasser die Beschränkungen f ü r diesen Fall nicht mehr gewollt hat. Eine d a h i n g e h e n d e Auslegung ist allerdings nicht möglich, wenn das T e s t a m e n t insoweit n u r die bloße A n o r d n u n g enthält, daß der N a c h l a ß f ü r die Lebenszeit des Abkömmlings durch einen Testamentsvollstrecker verwaltet w e r d e n und nach dem T o d e des Abkömmlings dessen gesetzlichen Erben als N a c h e r b e n anfallen soll ( K G D R 42 1190).

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Beschränkungsrecht aus §2338 im Falle des Erbvertrags § 2 2 8 9 Abs. 2, des gemeinschaftlichen Testaments §2271 Abs. 3, f ü r den Anteil des Abkömmlings bei der fortgesetzten G ü t e r g e m e i n s c h a f t § 1 5 1 3 Abs. 2.

§ 2338 a Pflichtteilsberechtigt ist ein Abkömmling oder der Vater des Erblassers auch dann, wenn ihm der Erbersatzanspruch durch Verfügung von Todes wegen entzogen worden ist. Im Sinne der Vorschriften dieses Abschnitts steht der Erbersatzanspruch dem gesetzlichen Erbteil gleich. Übersicht I. Allgemeines II. Die Entziehung des Erbersatzanspruchs . III. Der Pflichtteil 1. Nach dem vor dem 1. 7.1970 geltenden Recht

Rdn. 1 2 3, 4

Rdn. 2. Nach dem seit dem 1. 7.1970 geltenden Recht IV. Übergangsrecht

4 5

3 (186)

Pflichtteil ( J o h a n n s e n )

§ 2338 a

N e u e r e s Schrifttum: Wieser, Z u m P f l i c h t t e i l s r e c h t d e s n i c h t e h e l i c h e n K i n d e s , M i t t e i l u n g e n d e s B a y e r i s c h e n t a r v e r e i n s 7 0 135.

No-

D i e B e s t i m m u n g ist d u r c h Art. I N r . 93 N i c h t e h e l i c h e n g e s e t z mit W i r k u n g v o m 1.7. 1970 (Art. 12 § 2 7 N i c h t e h e l i c h e n g e s e t z ) in das G e s e t z e i n g e f ü g t . I. Allgemeines

1

D i e B e s t i m m u n g e n t h ä l t eine n o t w e n d i g e , a b e r selbstverständliche E r g ä n z u n g zu § 2303. Art. 1 N r . 3 N i c h t e h e l i c h e n g e s e t z hat § 1589 Abs. 2 aF gestrichen. Z w i s c h e n d e m n i c h t e h e l i c h e n Kind u n d seinem E r z e u g e r sowie dessen V e r w a n d t e n besteht dasselbe V e r w a n d t s c h a f t s v e r h ä l t n i s wie z w i s c h e n diesem u n d ehelichen A b k ö m m l i n g e n . D a r a u s folgt, d a ß das nichteheliche Kind zu d e n gesetzlichen E r b e n d e r ersten O r d n u n g seines V a t e r s u n d dessen Eltern nach § 1924 g e h ö r t . Es ist d a h e r a u c h pflichtteilsberechtigt nach § 2303, w e n n es d u r c h V e r f ü g u n g v o n T o d e s w e g e n von d e r E r b f o l g e a u s g e s c h l o s sen ist. E n t s p r e c h e n d e s gilt nach § 1925 f ü r das E r b r e c h t des V a t e r s beim T o d e des nichtehelichen Kindes o d e r eines K i n d e s des nichtehelichen Kindes. D a a b e r d e m nichtehelichen Kind u n d seinem V a t e r u n t e r den V o r a u s s e t z u n g e n des § 1934 a n u r ein E r b e r s a t z a n s p r u c h z u s t e h t , stellt § 2 3 3 8 a klar, d a ß das nichteheliche Kind o d e r sein V a t e r auch d a n n pflichtteilsberechtigt ist, w e n n ihm d e r E r b e r s a t z a n s p r u c h d u r c h V e r f ü g u n g von T o d e s w e g e n e n t z o g e n w o r d e n ist. II. Die Entziehung des Erbersatzanspruchs

2

Sie geschieht d u r c h V e r f ü g u n g von T o d e s w e g e n , b r a u c h t j e d o c h nicht a u s d r ü c k lich a u s g e s p r o c h e n zu sein. Sie k a n n sich d a r a u s e r g e b e n , d a ß d e r Erblasser d e n N a c h laß restlos an a n d e r e vergibt u n d d e n I n h a b e r des E r b e r s a t z a n s p r u c h s völlig ü b e r g e h t . Ein so g e f a ß t e s T e s t a m e n t wird in d e r Regel dahin a u s z u l e g e n sein, d a ß d e r E r b e r s a t z a n s p r u c h e n t z o g e n w o r d e n ist ( S t u t t g a r t , F a m R Z 7 4 4 7 1 ; Palandt/Keidel, § 2338 a A n m . 2 b ; Odersky, § 2338 a A n m . I 2; aA Kumme, Z B 1 J R 73 13). Die Klausel, d e r E r s a t z b e r e c h t i g t e , das nichteheliche Kind o d e r dessen V a t e r , w e r d e e n t e r b t , b e d e u t e t r e g e l m ä ßig, d a ß d e r B e t r e f f e n d e ü b e r h a u p t nicht am N a c h l a ß beteiligt sein soll. Sie schließt die E n t z i e h u n g des E r b r e c h t s , des E r b e r s a t z a n s p r u c h s u n d des Pflichtteils ein. III. D e r Pflichtteil

3

1. Nach dem vor dem 1. Juli 1970 geltenden Recht D e r V a t e r des n i c h t e h e l i c h e n K i n d e s h a t t e bei dessen T o d kein gesetzliches E r b r e c h t u n d auch keinen P f l i c h t t e i l s a n s p r u c h . E b e n s o s t a n d e n d e m nichtehelichen Kind diese A n s p r ü c h e nach d e m T o d e des V a t e r s nicht z u . Es w a r dies eine Folge d e r in § 1589 Abs. 2 a.F. e n t h a l t e n e n g e s e t z l i c h e n Fiktion, n a c h d e r d e r V a t e r u n d das nichteheliche Kind als nicht v e r w a n d t g a l t e n . D e m z u f o l g e blieb d e r U n t e r h a l t s a n s p r u c h des nichtehelichen K i n d e s nach d e m T o d e des V a t e r s b e s t e h e n . D e r E r b e des V a t e r s w a r jed o c h nach § 1712 Abs. 2 a.F. b e r e c h t i g t , das nichteheliche Kind f ü r seinen U n t e r h a l t mit d e m B e t r a g a b z u f i n d e n , d e r ihm als Pflichtteil g e b ü h r e n w ü r d e , w e n n es ehelich w ä r e . 2. N a c h dem seit dem 1. Juli 1970 geltenden Recht D a s nichteheliche K i n d u n d sein V a t e r sind j e t z t m i t e i n a n d e r v e r w a n d t wie bei ehelicher A b s t a m m u n g . Es b e s t e h t d a n a c h a u c h in i h r e m V e r h ä l t n i s z u e i n a n d e r das gesetzliche E r b r e c h t nach §§ 1924, 1925 u n d das Pflichtteilsrecht n a c h § § 2 3 0 3 , 2309. D a s volle E r b r e c h t steht d e m n i c h t e h e l i c h e n Kind u n d seinen A b k ö m m l i n g e n n a c h § 1934 a Abs. 1 n u r z u , w e n n beim T o d e des V a t e r s o d e r eines väterlichen V e r w a n d t e n keine e h e (187)

4

§ 2338 a

Erbrecht

liehen A b k ö m m l i n g e u n d kein E h e g a t t e des Erblassers als g e s e t z l i c h e r E r b e b e r u f e n ist. A n d e r n f a l l s g e h ö r e n sie nicht z u d e n M i t e r b e n . I h n e n steht n u r ein E r b e r s a t z a n s p r u c h zu. D a s ist ein G e l d a n s p r u c h in H ö h e des W e r t e s ihres gesetzlichen Erbteils, d e n die E r b e n zu b e f r i e d i g e n h a b e n (§ 1934 a R d n . 2 ) . E n t s p r e c h e n d e s gilt nach § 1934 a Abs. 2 f ü r das E r b r e c h t des V a t e r s u n d seiner A b k ö m m l i n g e beim T o d e des n i c h t e h e l i c h e n K i n des. I h n e n steht n u r ein E r b e r s a t z a n s p r u c h z u , w e n n sie n e b e n d e r M u t t e r u n d ihren Abk ö m m l i n g e n als gesetzliche E r b e n b e r u f e n sind (§ 1934 a R d n . 3). N a c h § 1934 a Abs. 3 steht d e m V a t e r des n i c h t e h e l i c h e n K i n d e s u n d seinen V e r w a n d t e n beim T o d e des nichtehelichen K i n d e s sowie beim T o d e des K i n d e s eines n i c h t e h e l i c h e n K i n d e s d e r E r b e r s a t z a n s p r u c h z u , w e n n sie n e b e n d e m E h e g a t t e n des Erblassers als g e s e t z l i c h e r E r b e ber u f e n sind (§ 1934 a R d n . 4). D e r P f l i c h t t e i l s a n s p r u c h , d e r d e m V a t e r o d e r d e m n i c h t e h e l i c h e n K i n d e beim T o d e des V a t e r s o d e r eines väterlichen G r o ß e k e r n t e i l s n a c h 2338 a, 2303 z u s t e h t , w e n n d e n B e r e c h t i g t e n d e r E r b e r s a t z a n s p r u c h e n t z o g e n w o r d e n ist, w i r d o f t die H ä l f t e des E r b e r s a t z a n s p r u c h s b e t r a g e n . J e d o c h ist das nicht i m m e r d e r Fall, d e n n die V o r s c h r i f t f ü r die B e m e s s u n g d e r H ö h e des E r b e r s a t z a n s p r u c h s , § 1934 b Abs. 1 und die f ü r die Bemess u n g des Pflichtteils, § 2 3 1 1 s t i m m e n nicht völlig ü b e r e i n ( O d e r s k y , § 2 3 3 8 a A n m . III, 1: Erman/Bartholomeyczik, § 2338 a R d n . 3; Palandt/Keidel, § 2338 a A n m . 2 b). 5

IV. Ubergangsrecht N u r das alte R e c h t gilt f ü r E r b f ä l l e , die v o r d e m 1. Juli 1970 e i n g e t r e t e n sind (Art. 12 § 10 Abs. 1 N i c h t e h e l i c h e n g e s e t z ) , u n d f e r n e r nach Art. 12 § 10 Abs. 2 f ü r die erbrechtlichen V e r h ä l t n i s s e eines v o r d e m 1. Juli 1949 g e b o r e n e n n i c h t e h e l i c h e n K i n d e s u n d seiner A b k ö m m l i n g e zu d e m V a t e r und dessen V e r w a n d t e n . Ist d e r V a t e r d e r E r b l a s s e r und w a r er bei seinem T o d e d e m n i c h t e h e l i c h e n Kind u n t e r h a l t s p f l i c h t i g , d a n n b e h ä l t das Kind den U n t e r h a l t s a n s p r u c h g e g e n die E r b e n . J e d o c h k ö n n e n diese das Kind nach d e m bisher g e l t e n d e n § 1712 Abs. 2 a u c h j e t z t n o c h w e g e n seines U n t e r h a l t s a n s p r u c h s a b f i n d e n (vgl. o b e n R d n . 4).

(188)

SECHSTER ABSCHNITT Erbunwürdigkeit Vorbemerkungen

Vor §2339 Sinn dieser V o r s c h r i f t e n ist es, dagegen V o r s o r g e zu t r e f f e n , daß ein k ü n f t i g e r 1 Erbe o d e r I n h a b e r erbrechtlicher A n s p r ü c h e es u n t e r n i m m t , den Erbfall vorzeitig herb e i z u f ü h r e n o d e r den Erblasser d a r a n zu hindern, von d e r gesetzlichen o d e r a n g e o r d n e ten E r b f o l g e durch V e r f ü g u n g von T o d e s wegen in bestimmter Weise abzuweichen. D a s BGB kennt keine allgemeine Erbunwürdigkeit, sondern n u r eine solche gegenüber einem bestimmten Erblasser und auch n u r bei A n g r i f f e n gegen dessen Leben, T e stierfähigkeit o d e r Testierfreiheit. D e m U n w ü r d i g e n wird nicht nur, worauf die § § 2 3 3 9 — 2 3 4 4 abgestellt sind, ein E r w e r b als Erbe, sondern nach § 2 3 4 5 auch ein Anspruch als V e r m ä c h t n i s n e h m e r o d e r Pflichtteilsberechtigter e n t z o g e n . D e r E r b u n w ü r dige ist d a h e r nicht o h n e weiteres e r b u n f ä h i g . Z u r G e l t e n d m a c h u n g der E r b u n w ü r d i g k e i t bedarf es in allen Fällen einer An- 2 fechtungsklage (§§2340, 2342), die zu erheben n u r bestimmte P e r s o n e n b e f u g t sind (§2341). D a s A n f e c h t u n g s r e c h t erlischt bei V e r z e i h u n g (§ 2243). Die erfolgreich d u r c h g e f ü h r t e A n f e c h t u n g wirkt absolut, die E r b u n w ü r d i g k e i t jedoch n u r relativ g e g e n ü b e r einem bestimmten Erblasser, dem g e g e n ü b e r der Bedachte und Pflichtteilsberechtigte sich v e r g a n g e n hat (Erman/Bartholomeyczik V o r b e m . Rdn. 3). Soll ein V e r m ä c h t n i s n e h mer o d e r Pflichtteilsberechtigter f ü r e r b u n w ü r d i g erklärt w e r d e n , genügt ihm gegenüber die formlose A n f e c h t u n g s e r k l ä r u n g (vgl. Rdn. 1 zu § 2345). Die V o r s c h r i f t e n gelten nach § 1506 Satz 2 auch f ü r die fortgesetzte G ü t e r g e - 3 meinschaft. Auch ältere U n w ü r d i g k e i t s g r ü n d e sind nach ihnen zu beurteilen, w e n n der Erblasser nach dem 31.12. 1899 verstorben ist ( E G Art. 213). Z u r entsprechenden Anw e n d u n g beim vorzeitigen Erbausgleich nach § 1934 vgl. Rdn. 5 zu § 1934 d sowie dazu Kumme ZB1JR 74 22 ff. Zwischen testamentarischer und gesetzlicher Erbfolge wird nicht unterschieden (Palandt/Keidelvor§2339 Anm. 1).

§2339 Erbunwürdig ist: 1. wer den Erblasser vorsätzlich und widerrechtlich getötet oder zu töten versucht oder in einen Zustand versetzt hat, infolgedessen der Erblasser bis zu seinem Tode unfähig war, eine Verfügung von Todes wegen zu errichten oder aufzuheben; 2. wer den Erblasser vorsätzlich und widerrechtlich verhindert hat, eine Verfügung von Todes wegen zu errichten oder aufzuheben; 3. wer den Erblasser durch arglistige Täuschung oder widerrechtlich durch Drohung bestimmt hat, eine Verfügung von Todes wegen zu errichten oder aufzuheben; (1S9)

§ 2339

Erbrecht

4. wer sich in Ansehung einer Verfügung des Erblassers von Todes wegen einer nach den Vorschriften der §§ 267 bis 274 des Strafgesetzbuchs strafbaren Handlung schuldig gemacht hat. Die Erbunwürdigkeit tritt in den Fällen des Abs. 1 Nr. 3, 4 nicht ein, wenn vor dem Eintritte des Erbfalls die Verfügung, zu deren Errichtung der Erblasser bestimmt oder in Ansehung deren die strafbare Handlung begangen worden ist, unwirksam geworden ist, oder die Verfügung, zu deren Aufhebung er bestimmt worden ist, unwirksam geworden sein würde. E I 2045 II 2204; M 5 5 1 7 — 5 2 0 ; P 5 6 3 4 — 6 4 2 ; KB 325. Neueres Schrifttum: Hempel, E r b u n w ü r d i g k e i t , Diss. K ö l n 1 9 6 9 ; Johannsen, D i e R e c h t s p r e c h u n g d e s B G H auf d e m G e b i e t e des E r b r e c h t s , E r b u n w ü r d i g k e i t , W M 72 1 0 4 7 ; Röwer, D a s V e r s c h w e i g e n d e r ehelic h e n U n t r e u e als Fall d e r E r b u n w ü r d i g k e i t , F a m R Z 60 15; Speckmann, E r b u n w ü r d i g k e i t bei T e s t a m e n t s f ä l s c h u n g im S i n n e des E r b l a s s e r w i l l e n s , J u S 71 2 3 5 ; Weimar, D i e E r b u n w ü r d i g k e i t , M D R 62 633.

Voraussetzungen der Erbunwürdigkeit

Erbunwürdigkeitsgründe (Abs. l) 1. Allgemeines 2. Angriffe gegen Leib und Leben des Erblassers (Abs. 1 N r . l) 3. Verhinderung, eine Verfügung von Todes wegen zu errichten oder aufzuheben (Abs. 1 Nr. 2)

1

Übersicht Rdn. 4. Bestimmung des Erblassers zur Errich1-8 tung oder A u f h e b u n g einer Verfügung 1, 2 von Todes wegen durch Täuschung oder D r o h u n g (Abs. 1 N r . 3) 3 5. Urkundenfälschung (Abs. 1 N r . 4) . . II. Unschädlichkeit der mit Erbunwürdigkeit bedrohten Handlungen (Abs. 2) 4

Rdn.

5-7 8 9

I. Erbunwürdigkeitsgründe (Abs. 1) 1. Allgemeines W i e die E n t z i e h u n g s g r ü n d e des § 2 3 3 3 sind auch die Erbunwürdigkeitsfälle erschöpfend geregelt w o r d e n . Eine entsprechende A n w e n d u n g ist nicht möglich, da die Rechtsfolgen der E r b u n w ü r d i g k e i t im wesentlichen S t r a f c h a r a k t e r haben (vgl. Bartholomeyczik, Erbrecht, 9. Aufl., S . 2 7 ; d a z u Fabricius F a m R Z 65 462). Sie umfassen n u r g a n z bestimmte V e r f e h l u n g e n , die sich gegen den Erblasser unmittelbar (Abs. 1 N r . 1—3) o d e r gegen eine V e r f ü g u n g des Erblassers von T o d e s wegen (Abs. 1 N r . 4) richten (s. auch Rdn. 1 vor §2339). Ehrloses V e r h a l t e n schlechthin, insbesondere auch ein asozialer Lebenswandel b e g r ü n d e t keine E r b u n w ü r d i g k e i t ; es gibt dem Erblasser allenfalls das Recht, dem Erben den Pflichtteil zu entziehen (§§2333, 2334; vgl. Vogels D R 4 1 2450).

2

3

Die E r b u n w ü r d i g k e i t s g r ü n d e umfassen alle F o r m e n der T e i l n a h m e (StGB §§ 47 ff). V e r s u c h g e n ü g t n u r im Falle N r . 1. Strafgerichtliche V e r u r t e i l u n g ist nicht erforderlich. J e d o c h m u ß eine — vorsätzlich b e g a n g e n e — strafbare H a n d l u n g der in Abs. 1 N r . 1—4 n ä h e r umschriebenen Art vorliegen (vgl. Abs. 2). An einer solchen fehlt es, w e n n Rechtfertigungs- o d e r Schuldausschließungsgründe gegeben sind. Dasselbe gilt f ü r S t r a f b e f r e i u n g s g r ü n d e , z. B. f ü r den R ü c k t r i t t vom Versuch (§ 46 StGB). 2. Angriffe gegen Leib und Leben des Erblassers (Abs. 1 Nr. 1) Tötung im Sinne von S t G B § § 2 1 1 — 2 1 5 , ebenso vorsätzliche T ö t u n g im Zweikampf (§§206, 207), nicht a b e r T ö t u n g des Einwilligenden (§216), der dem V e r z e i h e n den nach § 2 3 4 3 gleichzustellen ist. N o t w e h r schließt die Widerrechtlichkeit aus. D e r (190)

E r b u n w ü r d i g k e i t (Kregel)

§ 2339

Erfolg, den Erblasser testierunfähig zu machen, b r a u c h t auch im dritten Falle der N r . 1 nicht b e z w e c k t zu sein, es genügt, daß er z. B. im Falle schwerer K ö r p e r v e r l e t z u n g in Siechtum verfällt. D e r V o r e r b e ist nicht Erblasser, seine T ö t u n g durch den N a c h e r b e n macht diesen nicht e r b u n w ü r d i g . Ist f ü r den Fall, daß der V o r e r b e heiratet, die E h e f r a u als N a c h e r b i n eingesetzt und tötet sie ihren E h e m a n n vorsätzlich, z. B. durch V e r b r i n g u n g in ein K Z - L a g e r in E r w a r t u n g der T ö t u n g , so scheidet sie als N a c h e r b i n aus, weil sie sich in entsprechender A n w e n d u n g des § 162 Abs. 2 BGB nicht auf den Eintritt der N a c h e r b f o l g e berufen darf ( B G H N J W 68 2051 = M D R 68 826 = L M § 2 3 3 9 N r . 2). O b das auch gilt, w e n n der böswillige N a c h e r b e zu den gesetzlichen Erben des V o r e r ben gehört, erscheint zweifelhaft. Jedenfalls kann der N a c h e r b e den V o r e r b e n hinsichtlich seines freien V e r m ö g e n s nicht beerben, da der V o r e r b e insoweit einem Erblasser i. S. des § 2 3 3 9 gleichzustellen ist.

3. Verhinderung, eine Verfügung von Todes wegen zu errichten oder aufzuhe- 4 ben (Abs. 1 Nr. 2) Die Verhinderung setzt voraus, d a ß d e r Erblasser einen bestimmten Errichtungso d e r A u f h e b u n g s a k t beabsichtigt, ihn aber infolge der auf ihn — gleichviel mit welchen Mitteln — ausgeübten Einwirkung unterlassen hat. V e r s u c h o d e r n u r v o r ü b e r g e h e n d e E i n w i r k u n g g e n ü g t nicht. Eine etwaige U n w i r k s a m k e i t des beabsichtigten Aktes, z. B. wegen E n t m ü n d i g u n g (§2229 Abs. 3) o d e r infolge Bindung an ein gemeinschaftliches T e s t a m e n t (§2271), ist bedeutungslos. Die V e r h i n d e r u n g kann auch durch A u s n u t z u n g der Willensschwäche o d e r des testierwilligen Erblassers einer Zwangslage erfolgen ( B G H F a m R Z 65 495, 496).

4. Bestimmung des Erblassers zur Errichtung oder Aufhebung einer Verfügung 5 von Todes wegen durch Täuschung oder Drohung (Abs. 1 Nr. 3) Täuschung und Drohung § 123. D e r letzteren steht unmittelbare G e w a l t a n w e n d u n g gleich. D a n e b e n bleibt die (weniger weittragende) A n f e c h t u n g aus § 2078 Abs. 2 unber ü h r t ( R G 59 33; B G H F a m R Z 68 153). H y p n o s e ist keine D r o h u n g . D e r H y p n o t i s e u r kann aber nach Abs. 1 N r . 1 e r b u n w ü r d i g sein, w e n n der hypnotische Zustand bis z u m T o d e des Erblassers g e d a u e r t hat. D a s in der H y p n o s e errichtete T e s t a m e n t ist nach § 2 2 2 9 Abs. 4 nichtig. T ä u s c h u n g ist a n g e n o m m e n w o r d e n , w e n n eine Frau den Erblasser z u r H e i r a t 6 und zugleich z u r Erbeinsetzung bestimmt und hierbei verschwiegen hat, daß sie mit einem a n d e r e n ein unsittliches Verhältnis unterhielt und fortsetzen wollte ( R G J W 12 8 7 1 3 2 ) , o d e r w e n n eine E h e f r a u ein ehebrecherisches Verhältnis verschwiegen hat ( O L G N ü r n b e r g M D R 58 692). Es handelt sich hierbei um Fälle der T ä u s c h u n g d u r c h Unterlassen. Sie setzen eine Rechtspflicht z u r A u f k l ä r u n g voraus. Diese kann bei länger zurückliegenden V o r g ä n g e n entfallen (vgl. Röwer F a m R Z 60 15). E r b u n w ü r d i g ist ein Ehegatte, der ein f o r t d a u e r n d e s ehewidriges Verhältnis verschweigt, o b w o h l er weiß, daß d e r andere Ehegatte im V e r t r a u e n auf die Beteuerung seiner ehelichen T r e u e ein T e s t a m e n t zu seinen G u n s t e n errichtet ( B G H 49 155 = N J W 68 642 = L M § 2 3 3 9 N r . 1 mit Anm. von Kreft). D a s gilt jedenfalls beim Vorliegen gravierender U m s t ä n d e (vgl. Kreft a a O ) . Sind solche U m s t ä n d e gegeben, dann ist es grundsätzlich auch unerheblich, ob der E h e g a t t e etwa mit Rücksicht auf seinen e r k r a n k t e n P a r t n e r geschwiegen hat, um ihn nicht zu verletzen o d e r zu beunruhigen o d e r um den Bestand der E h e nicht zu gef ä h r d e n (vgl. Johannsen a a O ) . (191)

§ 2339 7

8

Erbrecht

T ä u s c h u n g u n d D r o h u n g m ü s s e n d e n E r b l a s s e r b e s t i m m t h a b e n , eine Verfügung von Todes wegen zu e r r i c h t e n o d e r a u f z u h e b e n . D i e B e h a u p t u n g , d e r E r b l a s s e r sei d u r c h D r o h u n g g e z w u n g e n w o r d e n , einen Kindesannahmevertrag zu schließen, d e r ein g e setzliches E r b r e c h t b e g r ü n d e (§ 1757 Abs. 1), reicht d a h e r nicht a u s ; es k ö n n e n d a n n u n t e r U m s t ä n d e n aber die V o r a u s s e t z u n g e n des Abs. 1 N r . 2 g e g e b e n sein ( O L G K ö l n N J W 51 158 N r . 15). 5. Urkundenfälschung (Abs. 1 N r . 4) Urkundenfälschung, i n s b e s o n d e r e a u c h fälschliche A n f e r t i g u n g e i n e r a n g e b l i c h e n V e r f ü g u n g u n d Beseitigung v o n U r k u n d e n , v o r o d e r n a c h d e m E r b f a l l e , wie z. B. die fälschliche A n f e r t i g u n g v o n z w e i T e s t a m e n t e n n a c h d e m T o d e des Erblassers ( O L G S t u t t g a r t R p f l e g e r 56 160). D o c h soll n a c h a l l g e m e i n e r M e i n u n g a u c h die F ä l s c h u n g die N a t u r einer V e r f e h l u n g g e g e n d e n E r b l a s s e r h a b e n . E r b u n w ü r d i g k e i t tritt d e s h a l b n a c h d e r A n s i c h t des R e i c h s g e r i c h t s n i c h t ein, w e n n d e r Fälscher d u r c h die F ä l s c h u n g d e n w a h r e n letzten W i l l e n des Erblassers z u v e r w i r k l i c h e n b e s t r e b t w a r ( R G 72 2 0 7 ; 81 4 1 3 ; Kipp/Coing 1 2 . B e a r b . 5 85 114, w e n n n a c h g e w i e s e n sei, d a ß d e r E r b l a s s e r das v o n ihm e r r i c h t e t e f o r m u n g ü l t i g e T e s t a m e n t tatsächlich f ü r gültig g e h a l t e n h a b e ; aM Planck/ Greiff A n m . 2 d ; Palandt/Keidel 33. Aufl. A n m . 2 d ; Bartholomeyczik % 5 II 3 d ; Staudinger/Ferid R d n . 4 7 ) . D i e Beweislast d a f ü r , d a ß die in A n s e h u n g d e r U r k u n d e b e g a n g e n e s t r a f b a r e H a n d l u n g keine V e r f e h l u n g g e g e n d e n E r b l a s s e r b e d e u t e t , soll d e r Fälscher o d e r U n t e r d r ü c k e r d e r U r k u n d e h a b e n ( R G 81 413). D i e R e c h t s p r e c h u n g des R e i c h s gerichts ist j e d o c h b e d e n k l i c h . J e d e F ä l s c h u n g s h a n d l u n g ist ein u n e r l a u b t e r Eingriff in den T e s t i e r v o r g a n g u n d insoweit — m i n d e s t e n s in d e r F o r m — eine V e r f e h l u n g g e g e n d e n Erblasser. Es ist a u c h z u b e a c h t e n , d a ß die V e r f e h l u n g e n n a c h Abs. 1 N r . 4 sich n u r m i t t e l b a r g e g e n d e n Erblasser, u n m i t t e l b a r j e d o c h nach d e m G e s e t z e s w o r t l a u t („in A n s e h u n g . . .") g e g e n die V e r f ü g u n g v o n T o d e s w e g e n als solche richten. D a s l e t z t e r e bed e u t e t j e d o c h nicht, d a ß kein Fall des § 2 3 3 9 Abs. 1 N r . 4 vorliege, w e n n k e i n e V e r f ü g u n g v o n T o d e s w e g e n besteht, ihre E i n r i c h t u n g v i e l m e h r n u r v o r g e t ä u s c h t w i r d , u m d a d u r c h a n d e r e inhaltlich u n r i c h t i g e U r k u n d e n z u e r w i r k e n (so O L G Celle v. 16. 1. 1958 — l O W x 1 3 / 5 7 — bei H o f f o l g e z e u g n i s u n d G r u n d b u c h e i n t r a g u n g auf G r u n d einer mittels eidesstattlicher V e r s i c h e r u n g v o r g e t ä u s c h t e n letztwilligen V e r f ü g u n g ) . Es ist ü b e r s p i t z t , w e n n dieser einheitliche L e b e n s v o r g a n g d a h i n z e r g l i e d e r t w i r d , eine intellektuelle U r k u n d e n f ä l s c h u n g ( S t G B § 2 7 1 ) sei n u r hinsichtlich des H o f f o l g e z e u g n i s s e s u n d d e r G r u n d b u c h e i n t r a g u n g , j e d o c h n i c h t „ i n A n s e h u n g einer V e r f ü g u n g des Erblassers v o n T o d e s w e g e n " b e g a n g e n w o r d e n . D i e s e n E r w ä g u n g e n ist d e r B G H in A b w e i c h u n g v o n R G 72 207 in N J W 70 197 g e f o l g t . D a n a c h h a t die F ä l s c h u n g eines T e s t a m e n t s die Erbunwürdigkeit auch dann z u r Folge, w e n n der Fälscher damit möglicherweise den w a h r e n letzten W i l l e n des Erblassers v e r w i r k l i c h t . V g l . d a z u a u c h O L G Celle N d s R p f l . 72 2 3 8 ; Johannsen^WM 72 1048; Bartholomeyczik% 5 II 3 d ; aA Speckmann JuS 71 235. Bei N r . 4 g e n ü g t V e r s u c h nicht (§ 267 Abs. 2 n. F. S t G B )

9

II. Unschädlichkeit der mit Erbunwürdigkeit bedrohten Handlungen (Abs. 2) D i e mit E r b u n w ü r d i g k e i t b e d r o h t e n H a n d l u n g e n sind praktisch unschädlich, w e n n a) die e r z w u n g e n e , erschlichene o d e r v e r f ä l s c h t e V e r f ü g u n g , sei es v o n A n f a n g an w e g e n F o r m m a n g e l s u n w i r k s a m w a r , sei es v o r d e m E r b f a l l e ( d u r c h W i d e r r u f , W e g f a l l des B e d a c h t e n usw., Zeitablauf im Falle des § 2 2 5 2 ) u n w i r k s a m g e w o r d e n ist o d e r w e n n b) die i n f o l g e v o n T ä u s c h u n g o d e r D r o h u n g a u f g e h o b e n e o d e r v e r m ö g e einer U r k u n d e n f ä l s c h u n g n u r angeblich a u f g e h o b e n e V e r f ü g u n g aus gleichen G r ü n d e n s c h o n o h n e dies u n w i r k s a m w ä r e o d e r g e w o r d e n w ä r e . In allen diesen Fällen tritt n a c h d e m W o r t laut u n d Sinne des Abs. 2 keine E r b u n w ü r d i g k e i t ein. Z u r F r a g e , ob E r b u n w ü r d i g k e i t (192)

Erbunwürdigkeit (Kregel)

§ 2340

dagegen auch d a n n besteht, w e n n eine nach § 2339 Abs. 1 N r . 3 o d e r 4 z u s t a n d e g e k o m mene letztwillige V e r f ü g u n g von A n f a n g an — insbesondere w e g e n F o r m m a n g e l s — nichtig ist, vgl. LG Ravensburg N J W 55 795 mit abl. A n m . von Bartholomeyczik.

§2340 Die Erbunwürdigkeit wird durch Anfechtung des Erbschaftserwerbs geltend gemacht. Die Anfechtung ist erst nach dem Anfalle der Erbschaft zulässig. Einem Nacherben gegenüber kann die Anfechtung erfolgen, sobald die Erbschaft dem Vorerben angefallen ist. Die Anfechtung kann nur innerhalb der im § 2082 bestimmten Fristen erfolgen. E I 2046 Abs. 1, 2, 4 — 6 II 2205; M 5 520, 521; P 5 642, 643, 645; 6 357. Anfechtung des Erbschaftserwerbs

I. Allgemeines (Abs. l) II. Z e i t p u n k t der Anfechtung (Abs. 2 Satz l)

Übersicht Rdn. 1 III. Anfechtung gegen Nacherben 2 (Abs. 2 Satz 2) IV. Anfechtungsfrist (Abs. 3)

Rdn. 3 4, 5

I. Allgemeines (Abs. 1)

1

Die E r b u n w ü r d i g k e i t tritt nicht k r a f t Gesetzes, sondern erst nach rechtskräftig d u r c h g e f ü h r t e r A n f e c h t u n g (§ 2342) mit der W i r k u n g des § 2344 Abs. 1 ein. D e r E r b u n w ü r d i g e selbst kann somit, da er nicht anfechtungsberechtigt ist (§2341), die U n w ü r d i g keit niemals geltend machen. II. Zeitpunkt der Anfechtung (Abs. 2 Satz 1)

2

Anfall der Erbschaft § 1942 R d n . 12. H ä n g t der Anfall an den E r b u n w ü r d i g e n davon ab, d a ß ein ihm v o r g e h e n d e r Berufener ausschlägt o d e r aus a n d e r e n G r ü n d e n wegfällt, so ist die A n f e c h t u n g nicht v o r dem W e g f a l l e zulässig. Behauptet dagegen der nach § 2 3 4 1 Anfechtungsberechtigte, d a ß sämtliche v o r ihm B e r u f e n e n e r b u n w ü r d i g seien, so darf er sich vorläufig — ob mit Recht, wird das Urteil ergeben — auf den S t a n d p u n k t des §2344 Abs. 2 stellen und die A n f e c h t u n g s k l a g e gleichzeitig gegen die m e h r e r e n auch bloß nacheinander b e r u f e n e n E r b u n w ü r d i g e n erheben ( a M Planck/Greiff Anm. 2). Auch f ü r die A u s ü b u n g des A n f e c h t u n g s r e c h t s aus §§2078 ff hat er in diesem Falle sogleich als Anfechtungsberechtigter zu gelten (§2080 Anm. 6 f f ) , w e n n auch der Erfolg dieser A n f e c h t u n g davon a b h ä n g t , daß er die E r b u n w ü r d i g k e i t s e r k l ä r u n g der v o r g e h e n d e n Berechtigten durch Urteil h e r b e i f ü h r t (§ 2342). Die A n f e c h t u n g aus § 2340 ist niemals v o r dem Erbfalle, wohl aber gegen die E r b e n des U n w ü r d i g e n zulässig. III. Anfechtung gegen Nacherben (Abs. 2 Satz 2)

3

D e m Nacherben gegenüber b r a u c h t der Anfall der N a c h e r b s c h a f t (§ 2139) nicht abgewartet zu werden. Die Klage k a n n , auch gegen m e h r e r e n a c h e i n a n d e r o d e r n u r bedingt b e r u f e n e u n w ü r d i g e N a c h e r b e n zugleich, schon nach Anfall an den V o r e r b e n , regelmäßig also schon nach dem Erbfalle e r h o b e n w e r d e n (vgl. auch §2142). IV. Anfechtungsfrist (Abs. 3) Die Anfechtungsfrist beträgt g e m ä ß § 2082 ein J a h r nach erlangter Kenntnis vom E r b u n w ü r d i g k e i t s g r ü n d e . G e g e n ü b e r dem u n w ü r d i g e n N a c h e r b e n (Rdn. 3) beginnt sie (193)

4

§§ 2 3 4 1 , 2 3 4 2

Erbrecht

jedoch erst mit Anfall der Nacherbschaft. Es gelten die Verjährungsgrundsätze der §§203, 206, 207. Mit Ablauf von 30 Jahren seit dem Erbfalle ist die Anfechtung ausgeschlossen. 5

Kenntnis hat der Anfechtungsberechtigte nur, wenn er von den Anfechtungstatsachen in zuverlässiger^eise erfahren hat (§2082 R d n . 5 ; O L G München M D R 57 612 = D N o t Z 58 322 N r . 11 [L]). Eine bloße V e r m u t u n g setzt die Anfechtungsfrist nicht in Lauf ( O L G Celle NdsRpfl. 72 239). Es genügt auch nicht, wenn der Anfechtungsberechtigte nur persönlich von dem Erbunwürdigkeitsgründe überzeugt ist, ohne daß dies sachlich begründet und beweisbar ist (aM O L G F r a n k f u r t N J W 47/48 228).

§2341 Anfechtungsberechtigt ist jeder, dem der Wegfall des Erbunwürdigen, sei es auch nur bei dem Wegfall eines anderen, zustatten kommt. E I 2046 Abs. 3 II 2206; M 5 521; P 5 642—645. Die Anfechtungsberechtigten 1

Anfechtungsberechtigt ist, abweichend von §2080 Abs. 1, der auch nur mittelbar, bedingt oder erst an späterer Stelle am Wegfalle des Erbunwürdigen Interessierte. So insbesondere auch der V o r e r b e gegenüber dem Nacherben (§2142 Rdn. 7), der Nacherbe gegenüber dem Vorerben (§2102), endlich immer der Fiskus (§ 1936). Der Erfolg der Anfechtung braucht nicht dem Anfechtenden selbst die Erbenstellung usw. zu verschaffen, er kann vielmehr nach § 2344 Abs. 2 auch einem anderen zugute kommen. D e r selbst erbunwürdige Berechtigte ist von der Anfechtung nicht ausgeschlossen, solange der auch gegen ihn gerichteten Klage (§ 2340 Rdn. 2) nicht rechtskräftig stattgegeben ist (§2342 Abs. 2). Sind mehrere Anfechtungsberechtigte vorhanden, so kann jeder allein, unabhängig von dem anderen, das Anfechtungsrecht ausüben (Staudinger/Ferid Rdn. 9).

2

Das Anfechtungsrecht ist als solches weder übertragbar noch pfändbar. Es ist jedoch als Vermögensrecht vererblich (vgl. auch § 2080 Rdn. 8). Ebenso steht es gegen die Erben des Unwürdigen zu.

§2342 Die Anfechtung erfolgt durch Erhebung der Anfechtungsklage. Die Klage ist darauf zu richten, daß der Erbe für erbunwürdig erklärt wird. Die Wirkung der Anfechtung tritt erst mit der Rechtskraft des Urteils ein. E I 2047 II 2207; M 5 521, 522; P 5 645. Anfechtungsklage 1

I. Zu Abs. 1 Satz 1 Die Anfechtungsklage muß die Anfechtung gerade wegen Erbunwürdigkeit, zum Unterschiede von der Anfechtung letztwilliger V e r f ü g u n g e n , und das Verlangen auf Feststellung (Rdn. 2) deutlich zum Ausdruck bringen (RG J W 10 2 3 3 7 ) ; sie ist gegen den erbunwürdigen Erben oder seine Erben, nicht auch gegen den Erwerber eines Erbteils (§2033) oder den Erbschaftskäufer zu richten, gegebenenfalls auch als Widerklage (194)

E r b u n w ü r d i g k e i t (Kregel)

§ 2343

gemäß Z P O §280. Die Anfechtung kann aber nur durch Klage, nicht mittels Einrede oder etwa im Erbscheinsverfahren erklärt werden (LG H a m b u r g D R 41 2449 N r . 14; B a y O b L G Rpfleger 73 431). Jedoch genügt die gewöhnliche, auch in der Form der Einrede geltend zu machende A n f e c h t u n g nach § 143 Abs. 1 gegenüber dem Vermächtnisoder Pflichtteilsanspruch des U n w ü r d i g e n (§2345). Die Klagerhebung durch den Nächstberufenen bedeutet nicht notwendig, wie im Falle des § 1957 Abs. 1, zugleich die Annahme der Erbschaft. II. Zu Abs. 1 Satz 2

2

Die Erbunwürdigkeitserklärung ist Feststellung nach Z P O § 256 (aM Palandt/Keidel 33. Aufl. Anm. 1: Rechtsgestaltungsklage). Deshalb ist es auch zulässig, die Klage im Gerichtsstande der Erbschaft zu erheben ( Z P O § 27). III. Zu Abs. 2

3

Die Wirkung der erfolgreichen Klage (§2344) äußert sich mit der Rechtskraft ebenso wie der Wegfall des Erben durch Ausschlagung gegenüber allen nach § 2341 Anfechtungsberechtigten. Dagegen schafft die Klagabweisung nur Recht unter den Parteien. Die Urteilsform ist unentbehrlich und kann nicht durch öffentliche U r k u n d e nach Z P O §794 N r . 5 ersetzt werden (RJA 7 185). V e r m ö g e der rückbeziehenden W i r k u n g des § 2344 Abs. 1 kann der im Falle der Erbunwürdigkeit nachrückende Erbe mit der Anfechtungsklage auch den Erbschaftsanspruch aus den §§2018 ff verbinden (vgl. auch § 2340 Rdn. 2; aM Planck/Greiff Anm. 3; wie hier Kipp/Coing § 85 Anm. 20; Palandt/Keidel Anm. 1). IV. Streitwert

4

Früher w u r d e angenommen, daß sich der Streitwert der Erbunwürdigkeitsklage allein nach dem Interesse des Klägers an der Besserstellung richte, die sich f ü r ihn aus der Erbunwürdigkeit ergibt; so B G H LM § 3 Z P O N r . 16 = M D R 59 922. N u n m e h r ist diese Ansicht vom B G H aufgegeben w o r d e n ; vgl. N J W 70 197. D a n a c h bestimmt sich der Streitwert und der Rechtsmittelwert nach der Beteiligung des Beklagten am N a c h laß. Die Entscheidung des O L G N ü r n b e r g Rpfleger 63 219, wonach sich die Klage auf Feststellung der Erbunwürdigkeit des als Alleinerben eingesetzten Beklagten nach dem Wert des Gesamtnachlasses richtet, d ü r f t e nunmehr gleichfalls überholt sein.

§2343 Die Anfechtung ist ausgeschlossen, wenn der Erblasser dem Erbunwürdigen verziehen hat. E I 2050 II 2208; M 5 524, 525; P 5 649. Verzeihung I. Verzeihung Vgl. § 2337 Rdn. 1; B G H F a m R Z 61 437. Gegenstand der V e r z e i h u n g können alle H a n d l u n g e n sein, die in § 2339 Abs. 1 a u f g e f ü h r t sind, auch ein Mordversuch, selbst eine T ö t u n g , w e n n z. B. der tödlich Verletzte vor seinem T o d e noch die Verzeihung ausspricht (Planck/Greiff Anm. 1; vgl. BG Halle N J 58 145). Verzeihung gegenüber dem Erbunwürdigen setzt in der Regel die Kenntnis des Erbunwürdigkeitsgrundes voraus. (I95)

1

§ 2344

Erbrecht

Bei Verfehlungen, die der Bedachte nach dem Tode des Erblassers begangen hat, kann jedoch u. U. darauf abgestellt werden, ob der Erblasser bei entsprechender Kenntnis die Verzeihung ausgesprochen hätte (vgl. O L G Stuttgart Rpfleger 56 160). Der Erbunwürdige hat die Verzeihung zu beweisen. Die Verzeihung wirkt auch wegen des Vermächtnis- und Pflichtteilsanspruchs § 2345. 2

II. Verzicht Der Anfechtungsberechtigte kann auch durch Vertrag mit dem Erbunwürdigen auf die Anfechtung verzichten. Nach Mot. 5 525 soll sich allein nach den Vorschriften über den Erbschaftsanspruch bestimmen, inwieweit ein vertragsmäßiger Anspruch den Berechtigten binde, da diesem dinglichen Anspruch Einwendungen aus einem obligatorischen Recht entgegengesetzt werden könnten. Danach könnte trotz des Verzichts zunächst die Anfechtungsklage erhoben und der Erbe für unwürdig erklärt werden (§2342 Abs. 1). Der Erbe könnte erst, wenn später der Erbschaftsanspruch erhoben wird, einwenden, der Anfechtungsberechtigte habe verzichtet. Es bestehen aber keine zwingenden Gründe, dem Verzichtsvertrage — unbeschadet des § 138 — eine stärkere Wirkung zu versagen. Regelmäßig ist daher schon die Anfechtungsklage des Verzichtenden abzuweisen {Planck/Greif}Anm. 2; vgl. auch Staudinger/FeridRdn. 9, 10).

3

Der Verzicht des nächsten Anfechtungsberechtigten greift dem etwa später Berechtigten nicht vor.

§2344 Ist ein Erbe für erbunwürdig erklärt, so gilt der Anfall an ihn als nicht erfolgt. Die Erbschaft fällt demjenigen an, welcher berufen sein würde, wenn der Erbunwürdige zur Zeit des Erbfalls nicht gelebt hätte; der Anfall gilt als mit dem Eintritte des Erbfalls erfolgt. E I 1972, 2048 Abs. 1 II 2209; M 5 376, 522, 523; P 5 483, 647—649. Wirkung der Unwürdigkeitserklärung 1

Die Wirkungen der Erbunwürdigkeitserklärung sind die gleichen wie diejenigen der Ausschlagung. Es ist deshalb auf die wörtlich übereinstimmenden Vorschriften des § 1953 Abs. 1 u. 2 (Rdn. 1—4) zu verweisen. Gleich dem Ausschlagenden wird auch der Unwürdige bei der Berechnung des Pflichtteils mitgezählt (§2310). Der erfolgreiche Anfechtungskläger kann, wenn im gegebenen Falle in der Klagerhebung keine Annahme zu finden ist (§ 2342 Rdn. 1), auch jetzt noch die Erbschaft ausschlagen. Ist der Nacherbe schon vor dem Eintritte der Nacherbfolge für unwürdig erklärt worden (§ 2340 Rdn. 3), so fällt ihm die Erbschaft nicht mehr gemäß §2139 an. Das Nacherbrecht kann dann auch nicht mehr auf seine Erben übergehen (vgl. sonst §2108 Rdn. 5); die Erbschaft verbleibt vielmehr nach § 2142 Rdn. 7 endgültig dem Vorerben. Über die Rechtsfolgen der Erbunwürdigkeitserklärung eines Vorerben auf den Erbteilungsvertrag mit dem Nacherben vgl. B G H W M 68 476.

2

Mit dem Wegfalle des Erbunwürdigen werden auch Rechtsgeschäfte unwirksam, die von ihm oder ihm gegenüber in bezug auf die Erbschaft vorgenommen worden sind. Dritte sind (abweichend vom Falle der Ausschlagung) nicht geschützt, soweit sie sich nicht auf gutgläubigen Erwerb oder Erbschein berufen können (vgl. §1959 Rdn. 11). Der Erbunwürdige haftet nach §§2018, 819 BGB nicht für Nachlaßverbindlichkeiten (vgl. dazu Staudinger/Ferid Rdn. 8, 9). H a t der Nachlaßschuldner an den Erbunwürdigen (196)

Erbunwürdigkeit (Kregel)

§

2345

geleistet, so wird er unter den Voraussetzungen des § 407 frei; er ist durch die §§ 2266 ff geschützt; vgl. Palandt/Keidel Anm. 1. Bei Zugewinngemeinschaft erhält der erbunwürdige Ehegatte den Anspruch auf Ausgleich des Zugewinns § 1371 ii, dessen Erfüllung jedoch bei grober Unbilligkeit verweigert werden kann, § 1381 Abs. 1 (vgl. Palandt/Keidel Anm. 2).

§2345 Hat sich ein Vermächtnisnehmer einer der im § 2339 Abs. 1 bezeichneten Verfehlungen schuldig gemacht, so ist der Anspruch aus dem Vermächtnis anfechtbar. Die Vorschriften der §§ 2082, 2083, des § 2339 Abs. 2 und der §§ 2341, 2343 finden Anwendung. Das gleiche gilt für einen Pflichtteilsanspruch, wenn der Pflichtteilsberechtigte sich einer solchen Verfehlung schuldig gemacht hat. E I 1874, 2049 II 2210; M 5 189, 523, 524; P 5 220, 649; 6 321. Neueres Schrifttum: 317.

Raape,

Die Einrede der Erbunwürdigkeit aus § 2 3 4 5 II usw. in Festschrift Karl H a f f 1950,

Unwürdigkeit bei Vermächtnis und Pflichtteil I. Vermächtnis- und Pflichtteilsunwürdigkeit (Abs. 1)

1

Hierzu bedarf es zwar auch der Anfechtung durch den nach §2341 Berechtigten, in der Regel durch den Erben oder sonstigen Beschwerten, also auch durch den Vermächtnisnehmer (vgl. O L G Celle NdsRpfl. 72 238), nicht aber förmlicher Klage nach § 2342. Es genügt vielmehr die Anfechtungserklärung gegenüber dem Unwürdigen nach § 143 Abs. 4. Ist der Bedachte zugleich Erbe (Vorausvermächtnis) oder ist der Pflichtteilserbe zugleich nach § 2305 auf Vervollständigung des Pflichtteils berechtigt, so ist in dem Sachgesuch nach § 2342 Rdn. 1 regelmäßig auch die Anfechtung des Vermächtnisund Pflichtteilserwerbs enthalten. Auch hier gelten die Ausschlußfristen des §2082. Im Wege der Einrede kann die Leistung des Vermächtnisses oder Pflichtteils zeitlich unbeschränkt verweigert werden (§ 2083). Der Anfechtungsgrund wird gemäß § 2339 Abs. 2 und durch Verzeihung nach § 2343 hinfällig. Als Vermächtnis kommen auch das Schenkungsversprechen von Todes wegen (§ 2301 Abs. 1), der Voraus (§ 1932) und der Dreißigste in Betracht (§ 1969). Uber Vermächtnisunwürdigkeit wegen Widerrechtlichkeit der Drohung vgl. BayObLG 60 497; wegen Fälschungsverbrechen s. OLG Celle NdsRpfl. 72 238. Für eine Tat des Vermächtnisnehmers gegen den Erben gilt §2345 nicht ( B G H FamRZ 62 256, 257). II. Zu Abs. 2 2 Der Pflichtteilsanspruch umfaßt auch den Pflichtteilsergänzungsanspruch (§ 2325 Rdn. 1 ff) sowie den Anspruch nach § 2338 a und den Erbersatzanspruch nach §§ 1934 a, 1934 b Abs. 2 Satz 1. Ist er gegen den Beschenkten gerichtet (§2329), so ist auch dieser anfechtungsberechtigt. Ebenso der gemäß den §§ 2318 ff zur Tragung der Pflichtteilslast verpflichtete Dritte. Ist gegenüber dem Pflichtteilsberechtigten wirksam angefochten worden, dann können entferntere Abkömmlinge oder Eltern, die bisher durch den Unwürdigen ausgeschlossen waren, den Pflichtteil verlangen (§2309). Das gilt auch dann, wenn die Anfechtungsfrist verstrichen war und der Erbe das Anfechtungsrecht nur im Wege der Einrede (§ 2083) geltend gemacht hat ( R a a p e aaO S. 322). (197)

SIEBENTER ABSCHNITT Erbverzicht 1

I. Gesetzesübersicht D a s Gesetz regelt in dem vorliegenden Abschnitt den V e r z i c h t auf das gesetzliche E r b r e c h t (§2346 Abs. 1, §§ 2349, 2350), den V e r z i c h t auf das Pflichtteilsrecht (§2346 Abs. 2) und dessen A u f h e b u n g (§ 2351) sowie den V e r z i c h t auf Z u w e n d u n g e n von T o d e s wegen (§2352). Die §§ 2.347, 2348 enthalten Bestimmungen über die persönlichen und formellen V o r a u s s e t z u n g e n f ü r einen solchen Verzicht. Entsprechend a n z u w e n d e n beim V e r z i c h t eines Abkömmlings auf seinen Anteil am G e s a m t g u t e der fortgesetzten G ü t e r g e m e i n s c h a f t § 1 5 1 7 Abs. 2. Beurteilung eines vor 1. J a n u a r 1900 errichteten Erbverzichts und eines vorher geschlossenen a u f h e b e n d e n V e r t r a g s (§2351) nach älterem Recht E G Art. 217.

2

II. Rechtliche Natur des Erbverzichts W ä h r e n d der Erbvertrag einen erbrechtlichen E r w e r b b e g r ü n d e t , schließt der Erbverzicht einen solchen, der sonst auf G r u n d des Gesetzes o d e r einer V e r f ü g u n g von T o d e s wegen eintreten w ü r d e , im voraus aus (§§ 2346, 2352), und z w a r vermöge eines vor dem Erbfall zwischen dem Erblasser und dem k ü n f t i g e n Erben usw. abgeschlossenen Vertrags.

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D e r V e r t r a g hat, da er unmittelbar eine Ä n d e r u n g der erbrechtlichen V e r h ä l t nisse bewirkt, erbrechtlichen C h a r a k t e r . Er ist kein Erbvertrag. N a c h seinem Inhalt ist er sowohl von der Ausschlagung der E r b s c h a f t o d e r eines Vermächtnisses als auch von dem nach § 3 1 2 Abs. 2 zwischen k ü n f t i g e n gesetzlichen Erben über den gesetzlichen Erbteil o d e r den Pflichtteil geschlossenen V e r t r a g zu unterscheiden. Die Ausschlagung ist erst nach dem Erbfall möglich. Sie beseitigt rückwirkend das E r b r e c h t o d e r den V e r m ä c h t n i s a n s p r u c h , w ä h r e n d der Erbverzicht vor dem Erbfall mit dem Erblasser selbst (anders: der V e r t r a g nach § 312 Abs. 2) geschlossen sein m u ß und diese Rechte ü b e r h a u p t nicht erst entstehen läßt. Neueres Schrifttum: Baumgaertel, Die W i r k u n g des Erbverzichts auf A b k ö m m l i n g e , D N o t Z 59 6 3 ; Coing, Z u r L e h r e vom teilweisen Erbverzicht, J Z 60 209; Lange, D e r entgeltliche Erbverzicht, in Festschrift f ü r N o t t a r p 1961; Faßbender, Erbverzicht, R h N K 62 602; Larenz, Erbverzicht als abstraktes R e c h t s g e s c h ä f t , J h J 8 1 2 ; Damrau, D e r Erbverzicht als Mittel z w e c k m ä ß i g e r V o r s o r g e f ü r den T o desfall, 1966; Ackermann, Z u m K o s t O - G e s c h ä f t s w e r t bei Erbverzicht, Pflichtteilsverzicht, A n e r benverzicht, V e r m ä c h t n i s v e r z i c h t , JVB1 67 221; Haegele, Inhalt und wirtschaftliche B e d e u t u n g des Erb-(Pflichtteils-) Verzichts, D R p f l e g e r 68 247; Degenbart, Erbverzicht und A b f i n d u n g s v e r e i n b a r u n g , D R p f l e g e r 69 145; Fette, Die Zulässigkeit eines gegenständlich b e s c h r ä n k t e n Pflichtteilsverzichts, N J W 70 7 4 3 ; Speckmann, D e r E r b v e r z i c h t als „ G e g e n l e i s t u n g " in A b f i n d u n g s v e r t r ä g e n , N J W 70 117; Regler, Erbverzicht von V o r f a h r e n o d e r E h e g a t t e n mit W i r k u n g f ü r deren A b k ö m m linge?, D N o t Z 70 646; Haegele, R e c h t s f r a g e n z u m Erbverzicht, B W N o t Z 71 36; Schramm, Abfind u n g f ü r den Erbverzicht = S c h e n k u n g im Sinne von § 2325 BGB?, B W N o t Z 71 162.

(198)

Erbverzicht (Johannscn)

§

2346

§2346 Verwandte sowie der Ehegatte des Erblassers können durch Vertrag mit dem Erblasser auf ihr gesetzliches Erbrecht verzichten. Der Verzichtende ist von der gesetzlichen Erbfolge ausgeschlossen, wie wenn er zur Zeit des Erbfalls nicht mehr lebte; er hat kein Pflichtteilsrecht. Der Verzicht kann auf das Pflichtteilsrecht beschränkt werden. E I 1972, 2019 II 2211; M 5 376, 472, 473; P 5 483, 598, 599. Verzicht der Verwandten oder des Ehegatten des Erblassers auf das gesetzliche Erbrecht

I. Rechtsnatur und Wesen des Erbverzichts . 1. Allgemeines 2. Der schuldrechtliche auf Erklärung des Verzichts gerichtete Vertrag 3. Der bedingte Erbverzicht II. Erklärung des Erbverzichts 1. Erklärung durch Verwandte oder Ehegatten des Erblassers 2. Erklärung gegenüber dem Erblasser. . . 3. Auslegungsfragen

Übersicht Rdn. 1III. Rechtswirkungen des Erbverzichts . . . . 1 IV. Beschränkungen des Verzichts auf den Pflichtteil (Abs. 2) 2-4 V. Beschränkung des Verzichts auf den Erbersatzanspruch 5, 6 VI. Teilweiser Erbverzicht 7-13 VII. Besonderheiten 7 1. Verzicht beim Güterstand der ZugeQ O winngemeinschaft 2. Höferecht 9-13

Rdn. 14-17 18-19 20 21-24 25, 26 25 26

I. Rechtsnatur und Wesen des Erbverzichts

1

1. Allgemeines D e r Erbverzicht ist ein abstraktes, unmittelbar den Verlust des Erbrechts bewirkendes Rechtsgeschäft ( B G H 37 319, 327; R G LZ 32 102; Larenz JhJ 81 1). Er ist keine V e r f ü g u n g von Todes wegen und insbesondere kein Erbvertrag. Vgl. weiter Rdn. 2—4 vor §2346. Sonstige Vertragsbeziehungen beurteilen sich nach dem Grundrechtsgeschäft. Im übrigen gelten f ü r den Erbverzicht mit den aus §§ 2347, 2348 sich ergebenden Besonderheiten die allgemeinen Vertragsgrundsätze. So wegen der Anfechtbarkeit nicht die §§ 2281, 2078, sondern die §§ 119, 123. Auch ein bedingter Erbverzicht ist daher möglich (Frankfurt D N o t Z 52 488). Falls bei einem auflösend bedingten Erbverzicht die Bedingung nach dem Erbfall eintritt, wird der verzichtende Nacherbe (BayObLG N J W 58 344). U m g e k e h r t ist er Vorerbe, wenn bei dem aufschiebend bedingten Erbverzicht die Bedingung nach dem Erbfall eintritt. Unentgeltlicher Verzicht ist nicht Schenkung (§517), unterliegt deshalb auch nicht der Gläubigeranfechtung. 2. Der schuldrechtliche auf Erklärung des Erbverzichts gerichtete Vertrag D e r Erbverzicht ist seinem Wesen nach kein gegenseitiger V e r t r a g im Sinne des §320. Es ist aber möglich, ihn zum Gegenstand eines solchen Vertrages zu machen, in dem die gesetzlichen Erben oder Erbanwärter im Sinne des §2352 sich verpflichten, einen solchen Verzicht zu erklären. Dabei kann diese Verpflichtung gegen ein Entgelt, eine Abfindung übernommen werden. Die Zahlung der Abfindung und die Erklärung des Erbverzichts sind dann Leistungen, die in Erfüllung dieses schuldrechtlichen Vertrags bewirkt werden (Bartholomeyczik, Lehrbuch § 5 4 a ; Erman/Bartholomeyczik, vor §2346 Rdn. 4; Larenz, J h J 8 1 12; Lange, Festschrift N o t t a r p , 1 2 9 f f ; Lehrbuch § 7 V c; Staudinger/Ferid vor §2346 Rdn. 64, 76; von Lübtow I 535; Mattern, A n m . L M BGB (199)

2

§ 2346

Erbrecht

§2271 N r . 13). D e r Bundesgerichtshof hat die Frage nach der rechtlichen Möglichkeit eines solchen Vertrags nicht abschließend entschieden. Er hat jedoch deutlich zu erkennen gegeben, daß er geneigt ist, sie zu bejahen ( B G H 37 319, 327 mit Anm. Mattern aaO). Dieser V e r t r a g verstößt nicht gegen § 312 oder gegen 5 310. Er muß jedoch, um gültig zu sein, in der Form des §2348 geschlossen, also notariell beurkundet werden. Diese Vorschrift ist auf ihn entsprechend anzuwenden, da die Bestimmung andernfalls umgangen und dem Verzichtenden der Schutz versagt bliebe, der ihm durch den Beurkundungszwang zuteil werden soll (KG M D R 7 4 46; Jobannsen, W M 72 1049; Bartholomeyczik, § 5 4 b; Staudinger/Ferid, vor § 2346 Rdn. 65; von Lübtow I, 536; aA Lange, § 7 1 4 b; dahingestellt in B G H 37 319, 327). Wird der Verzicht in Vollzug eines formlos geschlossenen Grundvertrags erklärt, dann wird dadurch der Formmangel in entsprechender Anwendung der §§ 313 Satz 2, 518 Abs. 2, 766 Satz 2, 2301 Abs. 2 geheilt (Bartholomeyczik, a a O ; von Lübtow, a a O ) . Die Vertragschließenden können sich bei Abschluß dieses Vertrages durch einen Bevollmächtigten vertreten lassen. §2347 Abs. 2 Satz 1 steht dem nicht entgegen ( B G H 37 319, 327). 3

Auf diesen schuldrechtlichen Vertrag finden die Vorschriften der §§ 320 ff über gegenseitige Verträge A n w e n d u n g (Bartholomeyczik, a a O ; Lange, §7 V c). Tritt der Erblasser nach § 326 zurück, nachdem er den Verzicht bereits erklärt hat, dann geht der Anspruch auf Rückgewähr dahin, mit ihm einen Aufhebungsvertrag nach §2351 zu schließen. Hierauf ist der Anspruch gleichfalls gerichtet, wenn der Erblasser den von ihm erklärten Verzicht nach § 812 kondizieren kann. Rücktritt und Kondition kann nur der Erblasser verlangen. N a c h Eintritt des Erbfalls sind sie nicht mehr möglich. D e r Verzicht kann jetzt nicht mehr nach §2351 aufgehoben werden. Die mit dem Erbfall eingetretenen erbrechtlichen Folgen, die auch die Interessen Dritter, der Nachlaßgläubiger, berühren, lassen sich nicht nach Bereicherungsrecht ausräumen. D e r Ausgleich muß jetzt in der Weise vollzogen werden, daß der Verzichtende den Anspruch auf das Entgelt als Nachlaßverbindlichkeit geltend machen kann (Lange, § 7 V c). D e r hiergegen erhobene Einwand, der Verzicht setze dann den Anspruch durch, der nicht rechtswirksam vereinbart worden sei (Damrau, D e r Erbverzicht als Mittel zweckmäßiger V o r sorge f ü r den Todesfall S. 106), ist an sich berechtigt. Jedoch handelt der Erbe, nachdem der Verzicht unwiderruflich wirksam geworden ist, arglistig, wenn er sich gegenüber dem Anspruch des Verzichtenden auf die ihm versprochene Leistung auf die Nichtigkeit der Abrede beruft. Ebenso kann die Erfüllung des obligatorischen Vertrages, d. h. die Erklärung des Erbverzichts, aus diesen G r ü n d e n nur bis zum T o d e des Erblassers erfolgen. Mit dessen Ableben wird sie unmöglich ( B G H 37 319, 327).

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Die Verpflichtung, einen Erbverzicht zu erklären, kann auch zugunsten eines Dritten eingegangen werden und dann, wenn er noch nicht zu Lebzeiten des Erblassers erklärt worden ist, noch W i r k u n g e n nach seinem T o d e entfalten. D a f ü r , ob der schuldrechtliche Vertrag ein Vertrag zugunsten eines Dritten ist, kommt es auf den Vertragszweck an. Verpflichtet sich der in einem gemeinschaftlichen Testament berufene Schlußerbe zu einem solchen Verzicht oder verpflichtet sich der durch Erbvertrag vertraglich Bedachte dazu, dann ist der Zweck des Vertrages in der Regel der, dem Erblasser die Testierfreiheit im Rahmen des Verzichts wieder zu verschaffen. Ein Vertrag zugunsten eines Dritten liegt nicht vor. Dieser Zweck kann nach dem T o d e des Erblassers nicht mehr erreicht werden. Die Erfüllung ist daher unmöglich geworden. Ein Vertrag zugunsten Dritter kann aber in Betracht k o m m e n , wenn ein Verzicht zugunsten eines anderen vereinbart ist oder wenn es sich um einen Verzicht auf das Nacherbrecht oder auf den Pflichtteil handelt. In diesem Fall kann es sein, daß der Vertrag zugunsten des anderen, des Vorerben oder desjenigen vereinbart worden ist, der den Pflichtteil zu er(200)

Erbverzicht (Johannsen)

§ 2346

füllen hat. Stirbt der Erblasser dann, bevor der Vertragsgegner den Verzicht erklärt hat, dann kann dieser verpflichtet sein, das ihm Zugewandte auszuschlagen oder auf seinen Pflichtteilsanspruch zu verzichten. 3. Der bedingte Erbverzicht

5

Ein Erbverzicht, der gegen das formlos erklärte Versprechen einer Abfindung erklärt worden ist, beruht auf einem solchen obligatorischen Grundgeschäft, dessen Form durch die Erklärung des Verzichts geheilt worden ist. Die V e r k n ü p f u n g von Abfindungsversprechen und Abfindung mit dem Erbverzicht kann aber auch enger sein. So ist es möglich, den Erbverzicht bedingt f ü r den Fall der Zahlung einer Abfindung zu erklären. D e r Erbanwärter hat dann zwar keinen Anspruch auf Zahlung der Abfindung. Sein Verzicht wird aber nur wirksam, wenn die Abfindung gezahlt ist ( v o n Lübtow /, 537). In den f r ü h e r e n Auflagen ist die Ansicht vertreten w o r d e n , der Verzicht sei, wenn er gegen eine Abfindung ausgesprochen wird, regelmäßig durch die Abfindung mindestens stillschweigend bedingt. An dieser Auffassung kann nicht festgehalten werden. Damrau, D e r Erbverzicht als Mittel zweckmäßiger Vorsorge f ü r den Todesfall, S. 92 ff, hat gegen sie durchgreifende Bedenken vorgebracht. Ein von der Gültigkeit des Abfindungsversprechens bedingter Erbverzicht kann nur angenommen werden, wenn eine solche Bedingung dem V e r t r a g zu entnehmen ist (Larenz, JhJ 81 16; Strohhai, I, 539; Kipp/Coing, §82 II 3 a; Staudinger/Ferid, vor §2346 Rdn. 80; Erman/Bartholomeyczik, vor § 2346 Rdn. 4; Lange in Festschrift f ü r N o t t a r p , S. 124; Lehrbuch, § 7 V b; Damrau, a a O , S.94). Die beim Vertragsschluß gegebenen Umstände werden allerdings häufig ein Bedingungsverhältnis wahrscheinlich machen (Staudinger/Ferid', vor §2346 Rdn. 81). W e n n das Abfindungsversprechen mit in die U r k u n d e a u f g e n o m m e n worden ist, die die Erklärung des Erbverzichts enthält, wird die Nichtigkeit des Abfindungsversprechens die Nichtigkeit des Erbverzichts nach §139 BGB zur Folge haben (Kipp/ Coing, §82 II 3 b; von Lübtow I, 535; Erman/Bartholomeyczik, vor §2346 Rdn. 4; Staudinger/Ferid, vor §2346, Rdn. 91; Planck/Greiff, vor §2346 Anm. 4; Kipp/Coing, §82 II 2 b; Damrau aaO S. 99). Ist das Abfindungsversprechen aus irgendeinem G r u n d e nichtig und wird der 6 Verzicht davon in seiner Wirksamkeit nicht berührt, dann kann der verzichtende Erbanwärter den Verzicht nach §812 kondizieren. Nicht nur bei Verzicht des Pflichtteilsberechtigten und des durch Erbvertrag Bedachten, sondern in allen Fällen bedeutet der Verzicht eine Verbesserung der Rechtsstellung des Erblassers, die als Bereicherung im Sinne des § 812 anzusehen ist (Lange, § 7 V b). D e r Verzichtende kann von dem Erblasser verlangen, daß der von ihm erklärte Verzicht durch Abschluß eines Vertrages nach § 2351 wieder aufgehoben wird (gegen einen Anspruch nach § 812: Bartholomeyczik, vor § 2346 Rdn. 5; von Lübtowl, 538; Damrau, a a O S. 99 ff). W e g e n der Rechtslage nach dem T o d e des Erblassers siehe oben Rdn. 3. Andere nehmen hier eine Gesetzeslücke an. Sie wird geschlossen, indem dem Verzichtenden in entsprechender Anwendung der §§ 2281, 2078 ein Anfechtungsrecht wegen Irrtums im Beweggrund gegeben wird (so Strohhai I, 539 f; dagegen Planck/Greiff, vor § 2346 Anm. 4; Palandt/Keidel, vor § 2346 Anm. 2 b; Staudinger/Ferid, vor § 2346 Rdn. 96; von Lübtow I, 538). Larenz (JhJ 8 1 1 8 ) gibt dem Verzichtenden in entsprechender A n w e n d u n g des § 2295 ein Recht zum Rücktritt. Er ist dem Erblasser gegenüber in der Form des §2296 zu erklären und nach seinem T o d e in entsprechender A n w e n d u n g des § 1945 gegenüber dem Nachlaßgericht. Wieder andere nehmen einen Ausgleich nach der Lehre über das Fehlen oder den Fortfall der Geschäftsgrundlage vor (Erman/Bartholomeyczik, vor §2346 Rdn. 6, 7; anders Bartholomeyczik, Lehrbuch, § 5 I 4 c dd). D e r Verzichtende soll wegen des Fehlens der Geschäftsgrundlage mit dem Einwand der unzulässigen Rechtsausübung oder mit einer (201)

§ 2346

Erbrecht

Anfechtungserklärung, die sich aus §242 herleitet, gegenüber dem Erblasser oder nach dessen Tod gegenüber denjenigen, die bei Gültigkeit des Verzichts Erben werden, den Verzichtsvertrag ex tunc mit Wirkung gegen jedermann beseitigen können (Damrau a a O S. 122). Eine Vertragsergänzung nach § 242 nimmt von Lübtow I 539 in diesen Fällen vor. Er stellt darauf ab, was die Parteien richtigerweise vereinbart haben würden, wenn sie die fraglichen Umstände bei Abschluß des Vertrages in Betracht gezogen hätten. Entsprechen dem Zweck des Erbverzichts habe der Richter ihm ergänzend eine aufschiebende Bedingung hinzuzufügen. Ein Erbverzicht ist also bei Nichtigkeit der Abfindungsvereinbarung danach nicht erklärt. Sind infolge der Aufwertungsgesetzgebung die Grundlagen des gegen eine Abfindung abgeschlossenen Erbverzichtsvertrags weggefallen, so kann die Folge nur die sein, daß der Verzichtende an dem Vertrage nach Treu und Glauben nicht mehr festgehalten werden kann und daß ihm, wenn über den Nachlaß wirksam verfügt ist, ein Pflichtteilsanspruch zusteht (RG SeuffArch 90 Nr. 152). 7

II. Erklärung des Erbverzichts 1. Erklärung durch Verwandte oder Ehegatten des Erblassers Als Regel ist behandelt der Verzicht der Verwandten und des Ehegatten auf das gesetzliche Erbrecht (oder auf Bruchteile desselben; über die Möglichkeit der Umdeutung eines — unzulässigen — Verzichts auf einen realen Teil der Erbschaft in einen Verzicht auf einen Bruchteil s. KG JFG 15 98). Verzicht auf letztwillige Zuwendungen §2352. Der Fiskus kann auf sein gesetzliches Erbrecht ebensowenig verzichten, wie er ausschlagen oder davon ausgeschlossen werden kann (§§ 1942, 1938). Der Verzicht ist wirksam, auch wenn er vor Begründung des betreffenden Verwandtschafts- usw. Verhältnisse, aber im Hinblick darauf oder durch Ehevertrag erklärt ist. Annahmevertrag § 1767 Abs. 1.

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2. Erklärung gegenüber dem Erblasser Nur der mit dem Erblasser geschlossene Vertrag ist Erbverzicht im Sinne des Gesetzes (RG 63 428). Die nach dem Erbfall dem Vorerben gegenüber abgegebene Erklärung des Nacherben, zu seinen Gunsten auf das Nacherbrecht zu verzichten, ist daher kein Erbverzicht, sondern eine Übertragung der Nacherbenanwartschaft (RG D N o t Z 42 145). Der Verzicht auf eine bereits angefallene Erbschaft hat, soweit er nicht Verfügung über den Erbteil ist (§2033), nur schuldrechtliche Wirkung. Uber Ausschlagung zugunsten eines Dritten vgl. § 1947 Rdn. 2—5. Auch der unter künftigen gesetzlichen Erben (RG 98 330) gemäß § 312 Abs. 2 vereinbarte Verzicht begründet bloß schuldrechtliche Beziehungen.

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3. Auslegungsfragen Ein Vertrag, durch den ein Elternteil die Wirtschaft einem Kinde überträgt, wogegen dieses sich wegen seines künftigen Erbteils für abgefunden erklärt, ist nicht ohne weiteres als Erbverzicht anzusehen, der dazu führen müßte, daß das Kind bei späterem Vermögenserwerb des Übertragenden leer ausgeht; es kommt darauf an, ob sich der Erbverzicht, wenn er nicht ausdrücklich erklärt ist, aus dem ganzen Inhalt des Abfindungsvjertrags mit Zuverlässigkeit ergibt (RG LZ 32 102).

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Unter Umständen können die Erklärungen, die in einem von Ehegatten mit einem ihrer Kinder abgeschlossenen Erbvertrag abgegeben sind, auch als Verzicht des Schlußerben auf seinen Pflichtteil und als Annahme dieses Verzichts durch die Erblasser (202)

Erbverzicht (Johannsen)

§ 2346

aufgefaßt werden, wenn der Erbvertrag dahin geht, daß die Ehegatten sich gegenseitig als Alleinerben und das am V e r t r a g beteiligte Kind als Schlußerben einsetzen, während den anderen Kindern V e r m ä c h t n i s s e f ü r den Fall z u g e w a n d t werden, daß sie keine Pflichtteilsansprüche geltend machen. D i e A n n a h m e des Verzichts liegt dann in der Einsetzung des Verzichtenden als Schlußerben ( B G H 22 364). Ein Irrtum über die G r u n d l a g e n der gemeinsamen Berechnung der A b f i n d u n g 1 1 von der Art, wie in dem Falle R G Recht 13 N r . 2 8 8 5 , kann die A n f e c h t u n g des G r u n d rechtsgeschäfts und auf diesem W e g e auch die U n w i r k s a m k e i t o d e r die R ü c k f o r d e r u n g des Verzichts begründen. Eine nach § 3 1 2 nichtige Ü b e r t r a g u n g des in einem gemeinschaftlichen T e s t a - 1 2 ment einem A b k ö m m l i n g z u g e w a n d t e n Erbteils an seine als Miterben berufenen G e schwister zu Lebzeiten des Erblassers kann in einen Erbverzicht zugunsten des Erblassers dieser Geschwister umgedeutet werden, wenn der Erblasser den E r k l ä r u n g e n z u g e stimmt hat und diese den hierfür bestehenden Formvorschriften genügen. Verzichtet ein A b k ö m m l i n g infolge vollständiger A b f i n d u n g auf einen ihm z u g e w a n d t e n Erbteil, dann besteht eine tatsächliche V e r m u t u n g d a f ü r , daß seine A b k ö m m l i n g e für diesen Fall nicht als E r s a t z b e d a c h t e berufen sind ( L M B G B § 140 N r . 9). § 2 3 4 6 behandelt nur den Verzicht auf das gesetzliche Erbrecht, § 2 3 5 2 den auf 1 3 eine B e r u f u n g durch eine früher errichtete V e r f ü g u n g von T o d e s wegen. D i e E r k l ä r u n g , „ a u f Erb- und Pflichtteilsansprüche g e g e n den N a c h l a ß des Erblassers f ü r jetzt und alle Z u k u n f t zu verzichten", kann dahin auszulegen sein, daß der V e r z i c h t den gänzlichen Wegfall der künftigen Erbenstellung bedeuten soll, also ein Verzicht auf das gesetzliche Erbrecht und auf das Erbrecht aus etwa bestehenden V e r f ü g u n g e n von T o d e s wegen ( B G H Urt. v. 19. J a n u a r 1972 I V Z R 1 2 0 8 / 6 8 = W M 72 313). Ein Verzicht auf etwa künftige f o l g e n d e B e r u f u n g e n ist nicht möglich. D a s G e s e t z sieht einen solchen nicht vor, und es stünde ihm auch § 2 3 0 2 entgegen.

III. Rechtswirkungen des Erbverzichts

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D e r Erbverzicht bezieht sich nur auf den Erbfall derjenigen P e r s o n , mit der der Verzichtende den Verzichtsvertrag geschlossen hat. Im Geltungsbereich des H ö f e r e c h t s der britischen Z o n e ist daher ein Verzichtsvertrag dahin, daß der V e r z i c h t e n d e ein f ü r allemal von der H o f e r b f o l g e ausgeschlossen wird, nicht möglich (Celle R d L 57 322). D e r Erbverzicht hat unmittelbar den gänzlichen Wegfall des Erbberechtigten 1 5 zur Folge, gleich dem schon vor dem Erbfall eingetretenen T o d e oder der Ausschließung (§§ 1923, 1938). E r h ö h u n g seines Erbteils g e m ä ß § 1935 kann nicht mehr in F r a g e k o m men. E r wird, wenn ein fremder Pflichtteil zu berechnen ist, w e d e r bei Feststellung des d a f ü r maßgebenden Erbteils ( § 2 3 1 0 R d n . 5) noch wegen etwaiger Ausgleichungsposten mitgezählt ( § 2 3 1 6 R d n . 9). D i e f ü r den Erbverzicht erhaltene A b f i n d u n g k ä m e auch von vornherein nicht als ausgleichungspflichtiger V o r e m p f a n g in Betracht. D e r Verzicht auf den gesetzlichen Erbteil ergreift z w a r an sich auch den 1 6 Pflichtteil als die Werthälfte eben jenes Erbteils. E s steht aber nichts entgegen, den Verzicht auf den gesetzlichen Erbteil zu beschränken und (für den Fall letztwilliger Ausschließung von der E r b f o l g e ) den Pflichtteil vorzubehalten. D e r Verzicht auf eine letztwillige Z u w e n d u n g ( § 2 3 5 2 ) enthält nicht notwendig 1 7 auch den Verzicht auf das gesetzliche Erbrecht und umgekehrt. D e r gegenseitige V e r zicht von Eheleuten auf das gesetzliche Erbrecht schließt daher nicht aus, daß sie einander, auch in derselben oder in einer später errichteten U r k u n d e , letztwillig bedenken ( B G H 30 261, 2 6 7 ; R G L Z 19 594). E b e n s o hindert ein Verzicht nach § 2352 den Erblas(203)

§ 2346

Erbrecht

ser nicht, dem Verzichtenden in einer späteren letztwilligen V e r f ü g u n g die Z u w e n dung, auf die dieser verzichtet hatte, in derselben Weise wieder zu machen. 18

IV. Beschränkung des Verzichts auf den Pflichtteil (Abs. 2) Die Beschränkung des Verzichts auf den Pflichtteil, und zwar einschließlich des Pflichtteilsergänzungsanspruchs (§2325 R d n . 4 ) , beläßt dem Verzichtenden f ü r den Fall, daß es zur gesetzlichen Erbfolge kommt, den vollen gesetzlicher Erbteil. D e r Erblasser erlangt durch den V e r t r a g die Möglichkeit, über den gesetzlichen Erbteil des V e r f ü g e n d e n in vollem U m f a n g letztwillig zu verfügen. D a der Verzicht sich auch auf den Pflichtteilsergänzungsanspruch erstreckt, braucht er auch bei Schenkungen unter Lebenden keine Rücksicht mehr auf das Pflichtteilsrecht des Verzichtenden zu nehmen.

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Uber die W i r k u n g des so beschränkten Verzichts auf die Berechnung der übrigen Pflichtteile vgl. §§ 2310 R d n . 5 , 2316 Rdn. 10. Auch die V e r m i n d e r u n g des Pflichtteils infolge der A n e r k e n n u n g einer erst nachträglich angeordneten Ausgleichungspflicht (§ 2050 Rdn. 19) kann nur durch formgerechten Erbverzicht herbeigeführt werden (RG 71 133). Verzicht auf bereits entstandene Pflichtteilsansprüche §2317 Rdn. 6. Verzicht auf den Pflichtteil bei Lebzeiten des Erblassers ist gegenüber seinen Verwandten oder seinem Ehegatten, auch wenn sie als Testamentserben berufen sind, nach §312 Abs. 2 zulässig ( R G 98 330), hat aber nur schuldrechtliche Wirkung. V. Beschränkung des Verzichts auf den Erbersatzanspruch § 2346 Abs. 2 gilt nach § 1934 b Abs. 2 Satz 1 sinngemäß f ü r den Erbersatzanspruch. D e r durch nichteheliche Abstammung mit dem Erblasser verwandte Pflichtteilsberechtigte, der auf sein gesetzliches Erbrecht verzichtet hat, hat damit auch auf einen ihm etwa zustehenden Erbersatzanspruch und auf sein Pflichtteilsrecht verzichtet. Er kann den Verzicht auf den Erbersatzanspruch beschränken. D a n n steht ihm weder dieser Anspruch noch der an dessen Stelle tretende Pflichtteilsanspruch zu. D e r Pflichtteilsberechtigte kann sich aber bei dem Verzicht sein Pflichtteilsrecht vorbehalten (Odersky, § 1934 b Anm. II 14). Dagegen ist der Verzichtende gesetzlicher Erbe, wenn beim T o d e des Erblassers die Voraussetzungen, unter denen der Erbe nach § 1934 a nur einen Erbersatzanspruch hat, nicht gegeben sind. Teilweiser Verzicht ist möglich (Palandt/Keidel, §2246 Anm. 3 a).

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VI. Teilweiser Erbverzicht Eine Bestimmung darüber, ob außer dem Erbverzicht auf den Pflichtteil (Abs. 2) und dem Erbverzicht zugunsten eines anderen (§2350) ein teilweiser Erbverzicht möglich ist, ist im Gesetz nicht enthalten. Grundsätzlich bestehen keine Bedenken gegen die Zulässigkeit eines teilweisen Erbverzichts. Auch der Bundesgerichtshof geht in B G H LM BGB § 2271 N r . 7 davon aus, daß ein teilweiser Erbverzicht zulässig sei.

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D e r Erbverzicht enthält eine V e r f ü g u n g über das Erbrecht. Wegen des im Erbrecht bestehenden T y p e n z w a n g s ist daher ein teilweiser Erbverzicht nur zulässig, wenn dadurch keine erbrechtliche Lage geschaffen wird, die mit den zwingenden N o r men des Erbrechts unvereinbar ist. Es kann daher kein Verzicht auf das Erbrecht an bestimmten Gegenständen erklärt werden (KG J F G 15 98 Nr. 31).

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Unbedenklich ist ein Verzicht auf einen Bruchteil der Erbschaft oder dahin, daß der Verzichtende erst von einem bestimmten Zeitpunkt an Erbe sein will oder nach einer bestimmten Zeit aufhören will, Erbe zu sein. Ferner kann der Verzichtende durch Erbverzicht seine Zustimmung dazu erteilen, daß sein Erbteil durch die E r n e n n u n g eines (204)

Erbverzicht (Johannsen)

§ 2346

Testamentsvollstreckers, der seinen Erbteil zu verwalten hat, oder eine Teilungsanordnung beschränkt wird. Dasselbe gilt f ü r die Zustimmung, den Erbteil mit Vermächtnissen und Auflagen zu belasten (vgl. Coing J Z 60 209). Infolge dieses Erbverzichts greift f ü r diese Beschränkungen und Beschwerungen §2306 nicht durch. Ein teilweiser Erbverzicht kann insbesondere notwendig sein, wenn der durch gemeinschaftliches Testament gebundene überlebende Ehegatte oder der durch einen Erbvertrag G e b u n d e n e die von ihm getroffene V e r f ü g u n g ändern will. Ebenso kann auf den Pflichtteil teilweise verzichtet werden. Dieser Verzicht 2 4 kann auch gegenständlich beschränkt sein, indem der Pflichtteilsberechtigte sich damit einverstanden erklärt, daß bestimmte Nachlaßgegenstände bei der Berechnung des Pflichtteils außer Betracht bleiben oder daß er sich mit einer bestimmten, in dem Verzicht niedergelegten Weise mit der Berechnung seines Pflichtteils einverstanden erklärt (Damrau, E r b v e r z i c h t . . . . S.74, 81; Fette, N J W 70 743; siehe auch Haegele, B W N o t Z 7140; Palandt/Keidel, §2346 Anm. 3; Erman/Bartholomeyczik, §2346 R d n . 4 ) . D a d u r c h kann es dem Erben erleichtert werden, ein zum N a c h l a ß gehörendes Handelsgeschäft nach dem T o d e des Erblassers weiter zu führen. Einer Handelsgesellschaft, an der der Erblasser beteiligt war, kann in dieser Weise geholfen werden, die Mittel f ü r die Abfindung des Pflichtteilsberechtigten bereitzustellen. VII. Besonderheiten

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1. Verzicht beim Güterstand der Zugewinngemeinschaft D e r Ehegatte, der auf sein Erbrecht verzichtet hat und dem auch kein Vermächtnis zugewandt worden ist, hat keine Pflichtteilsansprüche, jedoch verbleibt ihm der Anspruch auf güterrechtlichen Ausgleich des Zugewinns, §§ 1371 Abs. 2, 1373 und 1390. Auf diesen Anspruch kann, solange der Güterstand besteht, nach § 1378 Abs. 3 nicht verzichtet werden. Eine Ausnahme gilt f ü r den Verzicht, der im Z u s a m m e n h a n g mit einer Scheidungsvereinbarung erklärt ist, die in einem anhängigen Ehescheidungsverfahren getroffen worden ist ( B G H 54 38 mit Anm. LM BGB § 1378 N r . 3; LM BGB §1378 Nr. 4). Auch wenn der Verzicht vor dem 1. Juli 1958 vereinbart worden ist und der Erbfall nach diesem Zeitpunkt eingetreten ist, besteht nur der Anspruch auf güterrechtlichen Ausgleich des Zugewinns und nicht daneben noch der Anspruch auf den kleinen Pflichtteil (Staudinger/Ferid, §2346 Rdn. 2 6 / 2 7 ; Palandt/Keidel, §2346 Anm. 4; siehe auch Bärmann, A c P 157 189; Schramm, B W N o t Z 66 30). H a t der Ehegatte nur auf das Pflichtteilsrecht verzichtet und wird er Erbe oder nimmt er ein ihm angefallenes Vermächtnis an, dann kann er sich nicht auf die §§ 2306 Abs. 1 Satz 1, 2318 Abs. 2, 2319, 2328 berufen. Er kann auch, obwohl er keinen Anspruch auf güterrechtlichen Ausgleich des Zugewinns hat, keine auf den Pflichtteil, den großen oder kleinen zielenden Ansprüche nach §§2305, 2307 geltend machen. Pflichtteilsergänzungsansprüche gegen den Beschenkten nach §2326 stehen ihm nicht zu. Anspruch auf güterrechtlichen Zugewinnausgleich hat er nach § 2371 Abs. 2, wenn der Erblasser ihn enterbt oder er das ihm Zugewandte ausschlägt (Staudinger/Ferid, §2346 Rdn. 35; Palandt/Keidel, §2346 Anm. 4). 2. Höferecht D e r H o f e r b e kann auf sein H o f e r b r e c h t verzichten. Das geltende Recht kennt keinen Erbverzicht auf einen bestimmten H o f . Der Verzicht bezieht sich daher immer nur auf die H o f e r b f o l g e nach dem H o f e i g e n t ü m e r , mit dem der Erbverzichtsvertrag geschlossen worden ist (Palandt/Keidel, § 2346 Anm. 5). D e r Erbverzicht kann auf das hoffreie V e r m ö g e n beschränkt werden ( B G H LM H ö f e O § 7 Nr. 4). (205)

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Erbrecht

§ 2347

§2347 Zu dem Erbverzicht ist, wenn der Verzichtende unter V o r m u n d s c h a f t steht, die G e nehmigung des Vormundschaftsgerichts erforderlich; steht er unter elterlicher Gewalt, so gilt das gleiche, sofern nicht der V e r t r a g unter Ehegatten oder unter Verlobten geschlossen wird. D e r Erblasser kann den V e r t r a g nur persönlich schließen; ist er in der G e s c h ä f t s f ä higkeit beschränkt, so bedarf er nicht der Zustimmung seines gesetzlichen Vertreters. Ist der Erblasser geschäftsunfähig, so k a n n der V e r t r a g durch den gesetzlichen Vertreter geschlossen werden; die G e n e h m i g u n g des Vormundschaftsgerichts ist in gleichem U m f a n g e wie nach A b s . 1 erforderlich. E I 2020 Abs. 1 II 2 2 1 2 ; M 5 474, 4 7 5 ; P 5 5 9 9 — 6 0 3 ; K B 325. Voraussetzungen auf Seiten der Vertragschließenden 1

I. Auf seiten des Verzichtenden Es muß denselben Erfordernissen g e n ü g t sein, wie sie § 2 2 9 0 Abs. 3 f ü r den bloß vertragschließenden Teil bei A u f h e b u n g des Erbvertrags aufstellt. Vgl. dort I I . A u f l . Anm. 6, 7. Stellvertretung ist zulässig. D e r Minderjährige und der unter V o r m u n d s c h a f t Stehende können den Verzicht, vertreten durch ihren gesetzlichen Vertreter, erklären. E t w a i g e Mängel werden durch nachträgliche G e n e h m i g u n g des Verzichtenden (§ 108 Abs. 3) oder durch nachträgliche Einholung der notwendigen vormundschaftsgerichtlichen G e n e h m i g u n g geheilt, sofern sie bis zum T o d e des Erblassers erklärt und wirksam g e w o r d e n sind. Eine H e i l u n g nach dem T o d e des Erblassers ist, wie sich aus § 2 3 4 7 Abs. 2 H a l b s a t z 1 ergibt, nicht möglich. D i e fehlende vormundschaftsgerichtliche G e nehmigung kann daher dann nicht mehr nachgeholt werden ( B G H Beschl. v. 8. 11. 1965 III Z B 9 / 6 5 ) .

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Abs. 1 ist nicht entsprechend auf einen schuldrechtlichen V e r t r a g a n z u w e n d e n , durch den der V o r m u n d oder elterliche G e w a l t h a b e r mit dem Großvater des A b k ö m m lings im N a m e n des Minderjährigen ein R e c h t s g e s c h ä f t schließt, das sich wirtschaftlich nachteilig f ü r den späteren Pflichtteilsanspruch des Minderjährigen auswirken kann. In einem Fall hatte der durch seinen V a t e r vertretene Minderjährige, der der einzige lebende A b k ö m m l i n g seines Großvaters mütterlicherseits w a r , von diesem ein G r u n d stück erworben und sich dabei verpflichtet, die auf dem G r u n d s t ü c k ruhenden Lasten zu übernehmen, f ü r die Großeltern und später für seinen V a t e r und dessen künftige Ehefrau (seine z u k ü n f t i g e Stiefmutter) einen Nießbrauch an dem G r u n d s t ü c k einzuräumen. Dieser V e r t r a g bedürfte auch dann keiner vormundschaftsgerichtlichen G e n e h m i g u n g , wenn das G r u n d s t ü c k den wesentlichen Teil des V e r m ö g e n s des Großvaters ausg e m a c h t hätte ( B G H 24 372 mit Anm. L M B G B § 1643 N r . 3). II. Auf seiten des Erblassers Auf seiten des Erblassers ist, wenn er unbeschränkt g e s c h ä f t s f ä h i g o d e r in der G e schäftsfähigkeit beschränkt ist (ebenso wie beim Erbvertrag, § 2 2 7 4 ) , persönliches H a n deln unerläßlich (München J F G 17 181). D a s gilt auch, wenn der Erbverzicht im R a h men eines gerichtlichen Vergleichs erklärt wird ( B G H F a m R Z 66 28 bejaht die Möglichkeit jedenfalls, soweit kein A n w a l t s z w a n g besteht). Soweit eine V e r t r e t u n g durch Anwälte geboten ist, muß der Verzicht von dem Anwalt und dem Erblasser erklärt werden ( B a y O b L G N J W 6 5 1276). D e r einem geschäftsfähigen Erblasser bestellte Gebrechlichkeitspfleger ( § 1 9 1 0 Anm.) kann für den Pflegling auch dann keinen Erbverzichtsvertrag abschließen, wenn (206)

Erbverzicht (Johannsen)

§ 2348

dieser infolge seiner G e b r e c h l i c h k e i t seinen Willen nicht in d e r v o r g e s c h r i e b e n e n F o r m a u s z u d r ü c k e n v e r m a g ( R G H R R 29 1651; Kassel J W 31 1383). D a ß d e r b e s c h r ä n k t g e s c h ä f t s f ä h i g e Erblasser (§§ 106, 114) o h n e Z u s t i m m u n g 4 des gesetzlichen V e r t r e t e r s den V e r z i c h t e n t g e g e n n e h m e n k a n n , e n t s p r i c h t d e m § 107 und den §§ 2229 Abs. 2, 2 2 5 3 Abs. 2, 2 2 9 0 Abs. 2, weicht a b e r ab von § 2275 Abs. 2. D a g e g e n ist ( a b w e i c h e n d von § 2 2 7 5 Abs. 1) im Falle d e r G e s c h ä f t s u n f ä h i g k e i t 5 des Erblassers ( § 1 0 4 ) seine V e r t r e t u n g d u r c h den gesetzlichen V e r t r e t e r nach allgemeinen G r u n d s ä t z e n zulässig; d e r V e r t r e t e r b e d a r f w i e d e r u m , gleichviel o b V o r m u n d o d e r G e w a l t h a b e r ( a u ß e r w e n n es sich um E h e g a t t e n o d e r V e r l o b t e h a n d e l t ) , d e r G e n e h m i g u n g des V o r m u n d s c h a f t s g e r i c h t s . Die E h e f r a u b e d u r f t e s c h o n vor d e m 1. April 1953 nicht d e r Z u s t i m m u n g des M a n nes. Alles dies gilt n u r v o m E r b v e r z i c h t selbst, nicht von d e m d a m i t nen R e c h t s g e s c h ä f t (§ 2346 R d n . 2), das n a c h seiner b e s o n d e r e n N a t u r t r a g usw.) zu beurteilen ist. Bei einem s c h u l d r e c h t l i c h e n auf die E r k l ä r u n g eines E r b v e r z i c h t s trags, d e r gleichfalls d e r F o r m v o r s c h r i f t des § 2 3 4 8 unterliegt ( § 2 3 4 6 die V e r t r a g s c h l i e ß e n d e n sich d u r c h einen B e v o l l m ä c h t i g t e n v e r t r e t e n 3 1 9 , 3 2 8 mit A n m . Mattern, L M § 2 2 7 1 N r . 13).

etwa verbünde- 6 (Abfindungsvergerichteten VerR d n . 2), k ö n n e n lassen ( B G H 37

III. Stillschweigender Erbverzicht

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Ein E r b - und Pflichtteilsverzicht k a n n a u c h stillschweigend in einem E r b v e r t r a g erklärt w e r d e n . D a s h a t d e r B u n d e s g e r i c h t s h o f f ü r einen Fall a n g e n o m m e n , in d e m E h e g a t t e n einen E r b v e r t r a g mit i h r e r T o c h t e r geschlossen h a t t e n , in d e m sie sich g e g e n s e i tig zu Alleinerben und die T o c h t e r als S c h l u ß e r b i n e i n s e t z t e n , w ä h r e n d sie ihren a n d e ren K i n d e r n f ü r d e n Fall, d a ß diese keine P f l i c h t t e i l s a n s p r ü c h e nach d e m T o d e des z u e r s t V e r s t e r b e n d e n geltend m a c h e n w ü r d e n , V e r m ä c h t n i s s e z u w a n d t e n . D e r B u n d e s g e r i c h t s h o f h a t a u s g e f ü h r t , in e i n e m solchen Fall sei zu e r w ä g e n , o b die S c h l u ß e r b i n nicht auf ihren Pflichtteil h a b e v e r z i c h t e n sollen u n d d a ß sie einen s o l c h e n V e r z i c h t bei A b s c h l u ß des E r b v e r t r a g s stillschweigend e r k l ä r t h a b e ( B G H 22 364, 369 mit A n m . L M B G B § 2 3 4 8 N r . 1). § 2 3 4 8

D e r Erbverzichtsvertrag bedarf der notariellen Beurkundung. E I 2 0 2 0 Abs. 1 II 2 3 1 3 ; M 5 473, 4 7 4 ; P 5 5 9 9 — 6 0 1 . Beurkundung N i c h t n u r die E r k l ä r u n g des V e r z i c h t e n d e n , s o n d e r n die beider T e i l e m u ß a m t - 1 lieh b e u r k u n d e t sein. I h r e gleichzeitige A n w e s e n h e i t v o r d e m N o t a r ist nicht e r f o r d e r lich. J e d o c h m u ß d e r V e r t r a g v o r d e m T o d e des Erblassers z u s t a n d e g e k o m m e n sein (§ 152; vgl. § 2 3 4 7 R d n . 1). D i e F o r m richtet sich nach § 1 ff B e u r G . D e r E r b v e r z i c h t k a n n a u c h im R a h m e n eines P r o z e ß v e r g l e i c h s e r k l ä r t w e r d e n 2 ( § 2 3 4 7 R d n . 3). D e r n a c h d e n V o r s c h r i f t e n d e r Z i v i l p r o z e ß o r d n u n g a b g e s c h l o s s e n e V e r g l e i c h e r s e t z t jede f ü r das R e c h t s g e s c h ä f t v o r g e s e h e n e B e u r k u n d u n g s f o r m , einschließlich d e r gleichzeitigen u n d in A n w e s e n h e i t b e i d e r Teile v o r d e r U r k u n d s p e r s o n a b z u g e b e n d e n E r k l ä r u n g . D a b e i kann d e r P r o z e ß v e r g l e i c h über den R a h m e n des Streitg e g e n s t a n d e s h i n a u s g e h e n u n d a u c h v o r d e m b e a u f t r a g t e n R i c h t e r geschlossen w e r d e n ( B G H 14 3 8 1 , 3 8 6 ) . (207)

§§ 2349, 2350

Erbrecht

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Ein mit d e m E r b v e r z i c h t e t w a v e r b u n d e n e r a n d e r e r V e r t r a g unterliegt d e n hierf ü r g e l t e n d e n b e s o n d e r e n V o r s c h r i f t e n . I n w i e w e i t die N i c h t i g k e i t des einen a u c h die N i c h t i g k e i t des d a m i t v e r b u n d e n e n a n d e r e n V e r t r a g s z u r Folge hat, ist n a c h § 139 zu beurteilen. D e r s c h u l d r e c h t l i c h e auf einen E r b v e r z i c h t g e r i c h t e t e V e r t r a g unterliegt gleichfalls d e r F o r m v o r s c h r i f t des § 2 3 4 8 ( d a z u § 2 3 4 6 R d n . 2 mit w e i t e r e n H i n w e i s e n ) .

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D i e H e i l u n g eines p r i v a t s c h r i f t l i c h e n G r u n d s t ü c k s k a u f v e r t r a g s , die nach § 3 1 3 mit d e r A u f l a s s u n g und E i n t r a g u n g eintritt, m a c h t einen in d e n V e r t r a g a u f g e n o m m e n e n E r b v e r z i c h t nicht f o r m g ü l t i g ( K G J F G 7 133). Dasselbe gilt, w e n n die einen E r b v e r z i c h t e n t h a l t e n d e A b s c h i c h t u n g von K i n d e r n , die u n t e r f r ü h e r e m L a n d e s r e c h t e i n g e k i n d s c h a f t e t w a r e n , d u r c h p r i v a t s c h r i f t l i c h e Z u w e i s u n g von G r u n d s t ü c k e n e r f o l g t (BayO b L G J F G 7 112, 117).

§2349 Verzichtet ein A b k ö m m l i n g oder ein Seitenverwandter des Erblassers auf das gesetzliche Erbrecht, so erstreckt sich die Wirkung des Verzichts auf seine Abkömmlinge, sofern nicht ein anderes bestimmt wird. E I 2023 II 2 2 1 4 ; M 5 4 8 0 — 4 8 3 ; P 5 6 0 4 — 6 0 9 ; 6 321. Erstreckung der Verzichtswirkungen auf A b k ö m m l i n g e N e u e r e s Schrifttum: Baumgärtel, Die Wirkung des Erbverzichts auf Abkömmlinge, D N o t Z 59 63; Regler, Erbverzicht von Vorfahren oder Ehegatten mit Wirkung für deren Abkömmlinge?, D N o t Z 70 646. 1

D e r V e r z i c h t eines A b k ö m m l i n g s o d e r S e i t e n v e r w a n d t e n , nicht also a u c h des V o r f a h r e n o d e r E h e g a t t e n des Erblassers e r s t r e c k t sich auf die A b k ö m m l i n g e des V e r z i c h t e n d e n , die bereits v o r h a n d e n e n wie die k ü n f t i g e n , a u c h w e n n er nicht in i h r e m N a m e n o d e r in i h r e r gesetzlichen V e r t r e t u n g ( § 2 3 4 7 ) e r k l ä r t ist. D e r g a n z e S t a m m des V e r z i c h t e n d e n wird d a d u r c h ausgeschlossen ( R G 61 16), a u c h w e n n die A b k ö m m l i n g e nicht seine E r b e n w e r d e n .

2

D i e V o r s c h r i f t ist j e d o c h n a c h g i e b i g e r Art. Sie b e t r i f f t n u r das gesetzliche E r b r e c h t und ist e b e n s o a n z u w e n d e n , w e n n d e r V e r z i c h t nach § 2 3 4 6 Abs. 2 auf das P f l i c h t teilsrecht b e s c h r ä n k t w o r d e n ist. D e r Erblasser k a n n A b k ö m m l i n g e , auf die sich d e r V e r zicht e r s t r e c k t , g l e i c h w o h l letztwillig b e d e n k e n ( K G J F G 23 255). D e r n a c h § 2 3 5 2 erk l ä r t e V e r z i c h t auf letztwillige Z u w e n d u n g e n ist mithin f ü r die A b k ö m m l i n g e nicht verbindlich ( K G J 34 A 111; J F G 20 161; S t u t t g a r t N J W 58 3 4 7 ; vgl. a u c h § 2 3 5 2 Rdn. 6—8).

3

§ 2 3 4 9 e n t h ä l t keine A u s l e g u n g s r e g e l , s o n d e r n einen e r g ä n z e n d e n R e c h t s s a t z . Ein a b w e i c h e n d e r Wille m u ß in d e m E r b v e r z i c h t s v e r t r a g z u m A u s d r u c k g e l a n g t sein. Will d e r V e r z i c h t e n d e d e n V e r z i c h t erst n a c h t r ä g l i c h auf seine P e r s o n b e s c h r ä n k e n , so m u ß d e r V e r z i c h t nach § 2 3 5 1 , insoweit er sich auf die A b k ö m m l i n g e e r s t r e c k t , a u f g e hoben werden.

§2350 Verzichtet jemand zugunsten eines anderen auf das gesetzliche Erbrecht, so ist im Zweifel anzunehmen, daß der Verzicht nur für den Fall gelten soll, daß der andere Erbe wird. (208)

Erbverzicht (Johannsen)

§

2350

Verzichtet ein A b k ö m m l i n g des Erblassers auf das gesetzliche Erbrecht, so ist im Zweifel anzunehmen, daß der Verzicht nur zugunsten der anderen A b k ö m m l i n g e und des Ehegatten des Erblassers gelten soll. E I 2 0 2 2 II 2 2 1 5 ; M 5 4 7 7 — 4 8 0 ; P 5 6 0 3 , 604. Verzicht zugunsten eines anderen

I. Verzicht zugunsten eines anderen im allgemeinen

Übersicht Rdn. 11. Verzicht eines A b k ö m m l i n g s zugunsten 1-4 anderer A b k ö m m l i n g e oder des Ehegatten des Erblassers (Abs.2) III. Beweislast

Rdn.

5-7 8

I. Verzicht zugunsten eines anderen im allgemeinen

1

D e r relative V e r z i c h t eines z u r g e s e t z l i c h e n E r b f o l g e B e r e c h t i g t e n z u g u n s t e n eines a n d e r e n g e s e t z l i c h e n E r b e n k o m m t d e m a n d e r e n v e r m ö g e des W e g f a l l s des V e r z i c h t e n d e n ( § 2 3 4 6 R d n . 15) g e m ä ß §§ 1930 o d e r 1935 u n m i t t e l b a r z u g u t e , w e n n es bei d e r g e s e t z l i c h e n E r b f o l g e bleibt. Ist d e r a n d e r e ein F r e m d e r , so b e d a r f es, um ihn z u m E r b e n zu m a c h e n , n o c h d e r E r b e i n s e t z u n g . U n t e r U m s t ä n d e n a b e r u n d w e n n z u g l e i c h die F o r m des § 2 2 7 6 b e a c h t e t ist, k a n n sich diese E r b e i n s e t z u n g als e i n e v e r t r a g s m ä ß i g e s c h o n mit d e m A b s c h l u ß des E r b v e r z i c h t s v e r t r a g s v o l l z i e h e n . D i e B e g ü n s t i g u n g des a n d e r e n b r a u c h t n i c h t a u s d r ü c k l i c h e r k l ä r t zu sein. D e m E r b e w e r d e n d e n a n d e r e n m u ß nicht n o t w e n d i g d e r volle u n d u n b e - 2 Schwerte Erbteil des V e r z i c h t e n d e n a n f a l l e n (vgl. M ü n c h e n J F G 15 364). O b dies V o r a u s s e t z u n g des E r b v e r z i c h t s ist o d e r o b das E r b e w e r d e n zu e i n e m g e r i n g e r e n Anteil o d e r u n t e r B e s c h r ä n k u n g e n u n d B e s c h w e r u n g e n g e n ü g t , ist A u s l e g u n g s f r a g e . U n t e r U m s t ä n d e n ist d e r V e r z i c h t n u r z u m T e i l w i r k s a m . Ist d e r V e r z i c h t z u g u n s t e n m e h r e r e r P e r s o n e n e r k l ä r t , so tritt im Z w e i f e l seine 3 U n w i r k s a m k e i t erst ein, w e n n alle w e g g e f a l l e n sind. D i e s gilt i n s b e s o n d e r e a u c h im Falle des Abs. 2, so d a ß , w e n n z u g u n s t e n d e r a n d e r n A b k ö m m l i n g e des E r b l a s s e r s v e r z i c h t e t u n d bei s e i n e m T o d e n u r n o c h e i n e r v o n i h n e n v o r h a n d e n ist, im Z w e i f e l d i e s e m d e r V e r z i c h t in v o l l e m U m f a n g e z u g u t e k o m m t ( R G L Z 26 1006). Ist d e r V e r z i c h t auf d e n Pflichtteil b e s c h r ä n k t , so k a n n er, d a d e r V e r z i c h t e n d e 4 t r o t z d e m m i t g e z ä h l t w i r d , a n d e r n P f l i c h t t e i l s b e r e c h t i g t e n nicht z u g u t e k o m m e n ( § 2 3 1 0 R d n . 5). Ein s o l c h e r z u g u n s t e n des E r b e n e r k l ä r t e r V e r z i c h t w i r d v o n Abs. 1 ü b e r h a u p t nicht g e t r o f f e n . II. Verzicht eines A b k ö m m l i n g s zugunsten anderer A b k ö m m l i n g e oder des Ehe- 5 gatten des Erblassers (Abs. 2) D e r E r b v e r z i c h t eines A b k ö m m l i n g s gilt als s t i l l s c h w e i g e n d b e d i n g t d a d u r c h , d a ß d e r f r e i w e r d e n d e g e s e t z l i c h e Erbteil sich i n n e r h a l b d e r e r s t e n O r d n u n g (§ 1924) o d e r z u g u n s t e n eines Elternteils ( a u c h S t i e f e l t e r n t e i l s ) des V e r z i c h t e n d e n v e r e r b t . E r ist im Z w e i f e l u n w i r k s a m , w e n n V e r w a n d t e s p ä t e r e r O r d n u n g e n o d e r d e r Fiskus z u r E r b f o l g e k o m m e n w ü r d e n . D i e E i n s e t z u n g eines F r e m d e n z u m A l l e i n e r b e n schließt z w a r d e n V e r z i c h t e n d e n z u g l e i c h von d e r E r b f o l g e e n d g ü l t i g a u s , er b e h ä l t a b e r im Z w e i f e l w e nigstens d e n Pflichtteil ( § 2 3 4 6 R d n . 16). N i c h t a u s d r ü c k l i c h g e r e g e l t ist d e r Fall, d a ß d e r V e r z i c h t n u r z u g u n s t e n eines 6 v o n m e h r e r e n g e s e t z l i c h e n E r b e n e r k l ä r t w o r d e n ist. D a s K a m m e r g e r i c h t h a t f r ü h e r a n g e n o m m e n , d a ß sich d e r V e r z i c h t n u r auf d e n j e n i g e n a u s w i r k t , zu d e s s e n G u n s t e n e r e r f o l g t ist, u n d d a ß d e r V e r z i c h t e n d e im ü b r i g e n E r b e bleibt. D e r E r b l a s s e r h i n t e r l ä ß t (20V)

§ 2351

Erbrecht

seine W i t w e , einen Sohn und m e h r e r e Geschwister. D e r Sohn hat zugunsten der W i t w e verzichtet. Diese und der Sohn sollen dann je zu 1/2 Erbe w e r d e n . Die Geschwister des Erblassers k o m m e n nicht z u m Z u g e ( K G O L G 46 240). Diese Rechtsprechung hat das K a m m e r g e r i c h t aufgegeben und n u n m e h r angen o m m e n , daß der zugunsten eines a n d e r e n erklärte Verzicht unter der V o r a u s s e t z u n g , daß dieser k r a f t Gesetzes o d e r durch V e r f ü g u n g von T o d e s wegen Erbe wird, ganz allgemein bewirkt, daß demjenigen, zu dessen Gunsten der Verzicht erklärt ist, der volle Erbteil des V e r z i c h t e n d e n zufällt. Die W i t w e w ü r d e also in dem e r w ä h n t e n Fall Alleinerbin g e w o r d e n sein ( K G D N o t Z 42 148). Dieser Ansicht ist zuzustimmen. Sie entspricht den Vorstellungen d e r Beteiligten und auch dem Sinn des Gesetzes. 7

8

H a m m (Rpfleger 52 89) hat §2350 Abs. 2 in einem Fall entsprechend angew a n d t , in dem in einem Adoptionsvertrag im Sinne des § 1767 das Erbrecht des a d o p tierten Kindes nach dem zuerst versterbenden Ehegatten ausgeschlossen und bestimmt war, daß das Kind das volle Erbrecht erst nach dem zuletzt versterbenden Ehegatten erhalten solle. Z u t r e f f e n d ist a n g e n o m m e n , daß der zuerst verstorbene E h e m a n n von seiner W i t w e als Alleinerbin und nicht auch von seinen Geschwistern beerbt w o r d e n ist. III. Beweislast Im Falle des Abs. 1 hat z u r U n w i r k s a m k e i t seines Verzichts der V e r z i c h t e n d e zu beweisen, daß er nur zugunsten eines anderen verzichtet habe und daß dieser nicht Erbe g e w o r d e n sei. D a f ü r , daß ein solcher sowie der nach Abs. 2 erklärte Verzicht gleichwohl als unbedingter gewollt sei, ist (Auslegungsregel) beweispflichtig, wer hieraus Rechte f ü r sich ableitet. § 2350 handelt n u r vom gesetzlichen Erbrecht, V e r z i c h t auf letztwillige Z u w e n d u n g e n § 2352 Rdn. 1.

§2351 Auf einen Vertrag, durch den ein Erbverzicht aufgehoben wird, findet die Vorschrift des § 2348 und in Ansehung des Erblassers auch die Vorschrift des § 2347 Abs. 2 Anwendung. E I 2020 Abs. 2 II 2216; M 5 476; P 5 599, 600; 6 322, 329, 330. Aufhebung des Erbverzichts Die A u f h e b u n g des Erbverzichts, auch des Verzichts auf.letztwillige Z u w e n d u n g e n nach § 2352 ist selbstverständlich nur bis zum T o d e des Erblassers möglich. Die Verweisung auf §2348 schreibt h i e r f ü r notarielle B e u r k u n d u n g , die auf § 2 3 4 7 Abs. 2 f ü r den Erblasser das gleiche vor wie beim Abschluß des Erbverzichtsvertrags. Für den durch die A u f h e b u n g bloß g e w i n n e n d e n V e r z i c h t e n d e n gilt, wenn er in der G e s c h ä f t s f ä h i g keit beschränkt ist, lediglich § 107. D u r c h die A u f h e b u n g wird der vor Abgabe des Erbverzichts v o r h a n d e n gewesene Zustand wiederhergestellt. D e r V e r z i c h t e n d e kann z w a r auch o h n e A u f h e b u n g des Verzichts letztwillig wirksam bedacht, aber n u r k r a f t d e r A u f h e b u n g wieder gesetzlicher Erbe o d e r Pflichtteilsberechtigter werden. D e r Einfluß der A u f h e b u n g auf die mit dem Erbverzicht v e r b u n d e n e n A b f i n d u n g s - usw. V e r t r ä g e beurteilt sich nach allgemeinen G r u n d s ä t z e n . Eine f ü r den V e r z i c h t gezahlte A b f i n d u n g kann nach §812 Abs. 1 Satz 2 z u r ü c k g e f o r d e r t w e r d e n . Die A u f h e b u n g des Erbverzichts schließt die A u f h e b u n g des Rechtsgeschäfts, auf G r u n d dessen der V e r z i c h t erklärt und die A b f i n d u n g gezahlt w o r d e n ist, ein. D a m i t ist der rechtliche G r u n d f ü r die Z a h l u n g der A b f i n d u n g entfallen (Ermann/Bartholomeyczik, § 2351 Rdn. 3). (210)

Erbverzicht (Johannsen)

§ 2352

§2352 W e r durch T e s t a m e n t als Erbe eingesetzt o d e r mit e i n e m Vermächtnisse bedacht ist, kann durch Vertrag mit d e m Erblasser auf die Z u w e n d u n g verzichten. D a s gleiche gilt für eine Zuwendung, die in e i n e m Erbvertrag e i n e m D r i t t e n g e m a c h t ist. D i e V o r schriften der §§ 2347, 2348 finden A n w e n d u n g . E I 2 0 2 4 II 2 2 1 7 ; M 5 4 8 3 , 4 8 4 ; P 5 4 0 8 , 6 0 9 , 6 1 0 ; 6 100. Verzicht auf letztwillige Z u w e n d u n g e n Chi nicht I. Verzicht auf testamentarische Zuwendungen II. Verzicht auf Zuwendungen durch Erbvertrag 1. Z u w e n d u n g e n durch den anderen Vertragschließenden 2. Vertragsmäßige Z u w e n d u n g e n an Dritte (Satz 2)

Rdn. 1, 2 3, 4 3

III. A n w e n d u n g der ij§ 2347, 2348 IV. Bedeutung des Verzichts eines A b k ö m m lings für seine A b k ö m m l i n g e V. A n w e n d u n g des § 2351

5 6-8 9

4

N e u e r e s Schrifttum: Baumgärtel,

D i e W i r k u n g d e s E r b v e r z i c h t s auf A b k ö m m l i n g e , D N o t Z 59 66.

I. Verzicht auf testamentarische Z u w e n d u n g e n

1

D e r V e r z i c h t auf letztwillige Z u w e n d u n g e n läßt die b e t r e f f e n d e n V e r f ü g u n g e n an sich b e s t e h e n , e n t k l e i d e t sie a b e r d e r W i r k u n g , i n d e m er, wie v o r z e i t i g e r T o d des Bed a c h t e n , d e n A n f a l l d e r Z u w e n d u n g an ihn von v o r n h e r e i n a u s s c h l i e ß t . P r a k t i s c h e B e d e u t u n g h a t d i e s e r E r b v e r z i c h t n u r in d e n F ä l l e n , in d e n e n es d e m 2 E r b l a s s e r n i c h t m e h r m ö g l i c h ist, die die Z u w e n d u n g a n o r d n e n d e letztwillige V e r f ü g u n g z u w i d e r r u f e n , z. B., weil d e r E r b l a s s e r e n t m ü n d i g t ist, o d e r in d e n F ä l l e n , in d e n e n er v o n e i n e m E r b v e r t r a g , in d e m e i n e Z u w e n d u n g f ü r e i n e n D r i t t e n a n g e o r d n e t ist, n i c h t z u r ü c k t r e t e n k a n n . Bei e i n e m gemeinschaftlichen Testament b e s t e h t f ü r d e n ü b e r l e b e n d e n E h e g a t t e n die M ö g l i c h k e i t , sich d u r c h A b s c h l u ß eines E r b v e r z i c h t s v e r t r a g s mit d e n d u r c h seine w e c h s e l b e z ü g l i c h e V e r f ü g u n g b e d a c h t e n P e r s o n e n v o n s e i n e r g e m ä ß § 2271 (vgl. d o r t R d n . 12-19) e i n g e t r e t e n e n B i n d u n g zu b e f r e i e n ( R G W a r n R s p r . 1918 N r . 124; vgl. § 2 2 7 1 R d n . 21), o h n e das ihm Z u g e w a n d t e a u s s c h l a g e n z u m ü s s e n . F ü r die A u s l e g u n g d e r E r k l ä r u n g „ a u f E r b - u n d P f l i c h t t e i l s r e c h t e g e g e n d e n N a c h l a ß des E r b l a s s e r s f ü r j e t z t u n d alle Z u k u n f t z u v e r z i c h t e n " vgl. § 2 3 4 6 R d n . 13. II. Verzicht auf Z u w e n d u n g e n durch Erbvertrag

3

1. Z u w e n d u n g e n an den anderen Vertragschließenden S o w e i t Z u w e n d u n g e n im E r b v e r t r a g an d e n a n d e r e n V e r t r a g s c h l i e ß e n d e n g e m a c h t sind, k ö n n e n sie n u r in d e n F o r m e n d e r §§ 2 2 9 0 — 2 2 9 2 a u f g e h o b e n w e r d e n (vgl. K G J W 38 2 7 4 6 ; C e l l e , N J W 5 9 1923; Erman/Bartholomeyczik, §2352 Rdn.2). E i n s e i t i g e , b l o ß bei G e l e g e n h e i t des E r b v e r t r a g s g e t r o f f e n e V e r f ü g u n g e n s t e h e n d a g e g e n n a c h § 2 2 9 9 d e n t e s t a m e n t a r i s c h e n gleich u n d w e r d e n d e s h a l b d u r c h S a t z 1 m i t g e troffen. 2. Vertragsmäßige Z u w e n d u n g e n an Dritte (Satz 2) Sie k ö n n e n e b e n f a l l s g e m ä ß §§ 2 2 9 0 — 2 2 9 2 , a b e r a u c h u n b e s c h a d e t d e r F o r t d a u e r des E r b v e r t r a g s u n d o h n e Z u z i e h u n g des a n d e r e n V e r t r a g s c h l i e ß e n d e n d u r c h V e r t r a g des E r b l a s s e r s u n m i t t e l b a r mit d e m b e d a c h t e n D r i t t e n a u ß e r W i r k s a m k e i t g e s e t z t w e r d e n . S o a u c h im Falle des § 2 2 8 0 d u r c h V e r t r a g des ü b e r l e b e n d e n E h e g a t t e n mit d e m (211)

4

§ 2352

Erbrecht

Dritten ( K G RJA 15 180). Ein solcher Verzicht ist erforderlich, wenn der Erblasser von dem Erbvertrag nicht z u r ü c k t r e t e n und der V e r t r a g nicht mehr a u f g e h o b e n werden k a n n , da der andere Vertragschließende verstorben ist (§ 2290 Abs. 1 Satz 2). D a s B a y O b L G ( B a y O b L G Z N F 24 A 232 = J F G 3 166) und auch Celle N J W 59 1923 sprechen in einem solchen Falle dem z u m Erben des Uberlebenden eingesetzten S o h n e eines der beiden vertragschließenden Ehegatten wegen seiner T e i l n a h m e am Vertragsschluß die Eigenschaft eines Dritten ab. D e r S o h n ist in diesem Fall V e r t r a g schließender, soweit es sich um den Erbvertrag als V e r t r a g zwischen dem Uberlebenden und dem Sohn handelt; soweit aber der Erbvertrag als V e r t r a g zwischen den Ehegatten über die Z u w e n d u n g an den Sohn in Betracht k o m m t , ist dieser Dritter. Das genügt, damit § 2352 Satz 2 a n g e w a n d t w e r d e n kann. Anderenfalls k ö n n t e der überlebende Ehegatte seine Testierfreiheit nicht z u r ü c k e r l a n g e n , da der Erbvertrag wegen des T o d e s des a n d e r e n Ehegatten, der auch Vertragschließender ist, nach § 2290 Abs. 1 Satz 2 nicht mehr a u f g e h o b e n werden kann (s. Endemann J W 25 2791). Mit Recht vertritt das B a y O b L G in B a y O b L G Z 65 188 den S t a n d p u n k t , daß der in dem Erbvertrag Bedachte dann Dritter im Sinne des § 2352 ist, wenn an dem V e r t r a g m e h r als zwei P e r sonen beteiligt sind (ebenso Palandt/Keidel, §2352 Anm. 1). D a s B a y O b L G hat die Sache wegen der abweichenden Ansicht des Oberlandesgerichts Celle dem Bundesgerichtshof vorgelegt. Dieser hat die Rechtsfrage in dem darauf e r g a n g e n e n Beschluß vom 8. 1 1. 1965 III ZB 9 / 6 5 jedoch nicht entschieden. 5

III. Anwendung der §§ 2347, 2348 N a c h §2347 gelten gleiche sachliche, nach §2348 gleiche Formerfordernisse wie f ü r den Verzicht auf das gesetzliche Erbrecht nach §2346.

6

IV. Bedeutung des Verzichts eines Abkömmlings für seine Abkömmlinge D e r Erbverzicht kann auch in einem Prozeßvergleich vereinbart w e r d e n . Die Form des Prozeßvergleichs ersetzt dann die nach § 2348 vorgeschriebene B e u r k u n d u n g ( B G H F a m R Z 60 28; §2347 R d n . 3 ; §2348 Rdn. 2). D u r c h die Prozeßbevollmächtigten allein kann der Erbverzicht wegen § 2 3 4 7 Abs. 2 Satz 1 nicht erklärt werden. Die e r g ä n z e n d e V o r s c h r i f t des § 2 3 4 9 ist nicht erwähnt. Sie ist daher auf den Verzicht auf eine durch letztwillige V e r f ü g u n g a n g e o r d n e t e Z u w e n d u n g nicht a n z u w e n den. Das im T e s t a m e n t vorgesehene Ersatzerbrecht von Abkömmlingen wird daher durch den Verzicht des zunächst berufenen Elternteils der A b k ö m m l i n g e nicht b e r ü h r t ( B G H Beschl. v. 8. 11. 1965 III Z B 9 / 6 5 ; K G J 34 A 108; 53 37; Stuttgart N J W 58 347; Düsseldorf D N o t Z 74, 367).

7

Auch die Auslegungsregel des § 2 0 6 9 wird als solche w e d e r durch einen Verzicht auf das testamentarische noch durch einen solchen auf das gesetzliche Erbrecht berührt. An die Stelle eines durch T e s t a m e n t b e d a c h t e n , nachträglich weggefallenen Abkömmlings des Erblassers treten d a h e r nach der Auslegungsregel des § 2 0 6 9 ersatzweise seine Abkömmlinge auch d a n n , w e n n der W e g g e f a l l e n e zugleich mit W i r k u n g f ü r sie auf das gesetzliche Erbrecht verzichtet hatte. D e n n der V e r z i c h t kann nach § 2 3 4 9 f ü r die A b k ö m m l i n g e des V e r z i c h t e n d e n nicht weiter reichen, als er es f ü r den V e r z i c h t e n den selbst tut. Anders w ä r e es, w e n n der E r s a t z b e r u f e n e selbst auf sein E r b r e c h t verzichtet hätte (vgl. K G D N o t Z 42 305 mit einer B e g r ü n d u n g , die teilweise d e r in H R R 3 9 1163 veröffentlichten Entscheidung widerspricht). Falls der A b k ö m m l i n g als T e s t a m e n t s e r b e b e r u f e n ist, b e r ü h r t ein von ihm später erklärter Verzicht auf das gesetzliche Erbrecht, der sich nach § 2 3 4 9 auf seine Ab(212)

Erbverzicht (Johannsen)

§ 2352

kömmlinge erstreckt, deren E r s a t z b e r u f u n g als T e s t a m e n t s e r b e n nach § 2 0 6 9 gleichfalls nicht. Dasselbe gilt grundsätzlich, wenn der A b k ö m m l i n g nicht n u r mit W i r k u n g auf 8 seine Abkömmlinge auf das gesetzliche Erbrecht, sondern auch auf die testamentarische Z u w e n d u n g verzichtet hat (aA Palandt/Keidel §2352 Anm. 1). In diesem Fall ist jedoch zu p r ü f e n , ob nicht ein der Auslegungsregel des § 2 0 6 9 e n t g e g e n s t e h e n d e r Wille des Erblassers festgestellt werden kann (vgl. § 2 0 6 9 R d n . 6 ) . Eine solche Feststellung kann auch im W e g e einer e r g ä n z e n d e n Testamentsauslegung g e t r o f f e n w e r d e n . W e n n der Verzicht gegen eine vollständige A b f i n d u n g erklärt w o r d e n ist, besteht eine tatsächliche V e r m u t u n g d a f ü r , daß die A b k ö m m l i n g e des V e r z i c h t e n d e n f ü r diesen Fall nicht als Ersatzbedachte b e r u f e n sind. § 2 0 6 9 wird damit f ü r diese Fälle auch ausgeschaltet, wenn ein dieser V o r s c h r i f t entgegenstehender Wille des Erblassers nicht festgestellt werden kann ( B G H LM BGB § 140 N r . 9; K G J F G 20 160; Staudinger/Seybold, §§ 2068 bis 2070 Rdn. 6; Baumgärtel, D N o t Z 59 68; Palandt/Keidel, § 2352 Anm. 1; Erman/ Bartholomeyczik, §2352 Rdn. 3). Falls der V e r z i c h t e n d e in einem gemeinschaftlichen T e stament als Schlußerbe, und z w a r als alleiniger Vollerbe berufen ist, ist zu beachten, daß er o d e r seine Abkömmlinge nach dem dem T e s t a m e n t z u g r u n d e liegenden Willen beider Ehegatten das g a n z e V e r m ö g e n des Längstlebenden nach dessen T o d e erhalten soll. Eine auch im Sinne des Erstverstorbenen vollständige A b f i n d u n g f ü r das Erbrecht des in dieser Weise bedachten Stammes wird d a h e r nur möglich sein, w e n n der z u r A b f i n d u n g gezahlte Betrag nicht aus dem V e r m ö g e n des Erblassers e n t n o m m e n wird. V. Anwendung des § 2351 § 2351 handelt von jeder Form des Erbverzichts und gilt deshalb auch f ü r die Aufhebung des Verzichts auf letztwillige Z u w e n d u n g e n .

(213)

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ACHTER ABSCHNITT Erbschein Neueres Schrifttum: Asbeck, T e s t a m e n t s e r ö f f n u n g und Erbscheinserteilung beim „Berliner T e s t a m e n t " mit „ W i e d e r v e r h e i r a t u n g s k l a u s e l " , M D R 59 897; Deubner, D a s E r b s c h e i n s e r t e i l u n g s v e r f a h r e n , J u S 61 3 4 ; Firsching, A k t u e l l e F r a g e n d e s E r b s c h e i n s r e c h t s , D N o t Z 60 5 6 5 , 6 4 0 ; Häußermann, Zuständigkeit f ü r E r b s c h e i n e a n H e i m a t v e r t r i e b e n e , B W N o t Z 59 2 7 3 ; Hoffmann, D e r unrichtige Erbschein, J u S 68 2 2 8 ; Johannsen, D i e R e c h t s p r e c h u n g des B G H auf d e m G e b i e t e des E r b r e c h t s , D e r E r b s c h e i n , W M 72 1 0 5 0 ; Kumme, D e r E r b e r s a t z a n s p r u c h des n i c h t e h e l i c h e n K i n d e s im E r b s c h e i n s v e r f a h r e n , ZB1JR 72 2 5 6 ; Pernutz, D a s E r b s c h e i n v e r f a h r e n im i n t e r l o k a l e n P r i v a t r e c h t , M D R 63 7 1 3 ; derselbe, D i e e r b r e c h t l i c h e n B e s t i m m u n g e n im n e u e n F a m i l i e n g e s e t z b u c h d e r D D R , N J W 66 5 3 0 ; Tröster, E h e l i c h e s G ü t e r r e c h t u n d E r b s c h e i n s v e r f a h r e n , R p f l e g e r 60 3 8 ; derselbe, D a s G ü t e r r e c h t s s t a t u t v o n V e r t r i e b e n e n u n d F l ü c h t l i n g e n u n d sein N a c h w e i s im E r b s c h e i n s v e r f a h r e n , R p f l e g e r 62 2 5 3 ; Weimar, F r a g e n a u s d e m R e c h t des E r b s c h e i n s , M D R 58 832.

Weiteres Schrifttum in A n m . 2 4 vor §2353 der 11. Auflage. Vorbemerkungen

Vor § 2353 I. II. III. IV. V. VI. VII. VIII. IX.

1

Gliederung des Achten Abschnitts . . . . Allgemeines Arten des Erbscheins Sonstige erbrechtliche Ausweise W i r k u n g des Erbscheins Voraussetzungen der Erbscheinserteilung Das Erteilungsverfahren Materielle Rechtskraft Übergangsrecht

Übersicht Rdn. 1 X. 2 XI. 3 XII. 4 5 6 XIII. 7, 8 9 10

Zwischenstaatliches Privatrecht . Interlokales Privatrecht Landwirtschaftsrecht 1. Erbhofrecht 2. Höferecht Recht der Wiedergutmachung 1. Rückerstattung 2. Entschädigung

Rdn. 11, 12 13 14-21 14 . 15-21 22, 23 22

23

I. Gliederung des Achten Abschnitts: 1. 2. 3. 4. 5. 6.

Erbschein (Begriff und Inhalt), §§ 2353, 2364; Inhalt des Antrags, §§2354 bis 2356; P r ü f u n g des Antrags, §§2358 bis 2360; Behandlung unrichtiger Erbscheine, §§2361, 2362, 2370 Abs. 2; W i r k u n g e n des Erbscheins, §§2365 bis 2367; Besondere Erbzeugnisse: a) Gemeinschaftlicher Erbschein, §2357; b) Erbschein des V o r e r b e n , §2363; c) Testamentsvollstreckerzeugnis, §2368; d) Inlandsbeschränkter Erbschein, §2369; 7. Unrichtige Todeserklärung, §2370.

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II. Allgemeines D e r Erbschein hat sich aus den Erbbescheinigungen des preußischen Rechts (Gesetz vom 12. M ä r z 1869 betr. die gerichtlichen Erbbescheinigungen) und ähnlichen Ein(214)

Erbschein (Kregel)

Vor § 2353

richtungen anderer deutscher Länder entwickelt. Er ist also erst neueren Ursprungs (vgl. im einzelnen zur geschichtlichen Entwicklung Bartholomeyczik, Erbeinsetzung, andere Z u w e n d u n g e n und Erbschein S. 251—256). D e r Erbschein ist ein Zeugnis des Nachlaßgerichts, das dem — gesetzlichen oder gewillkürten — Erben auf Antrag über die erbrechtlichen Verhältnisse, insbesondere über sein Erbrecht und — bei mehreren Erben — über die Größe seines Erbteils erteilt wird (§2353). Er soll in möglichst klarer Weise den Erben bezeichnen, den U m f a n g seines Erbrechts aufzeigen und etwa vom Erblasser angeordnete Beschränkungen erkennen lassen. In einem Erbschein ist kein Raum f ü r „ M a ß g a b e n " , Empfehlungen, Anregungen o. ä., auch nicht in der Form von „ A n h e i m g a b e n " ( O L G Schleswig SchlHA 58 353; Keidel ]Z 59 440). Eine gegenständliche Beschränkung des Erbscheins f ü r Lastenausgleichszwecke ist unzulässig ( O L G H a m m N J W 68 1682). Vgl. dazu § 2369 Rdn. 9.

III. Arten des Erbscheins 1. D e r Alleinerbschein, §2353 Fall 1; 2. D e r Teilerbschein, §2353 Fall 2; er kann auch auf Antrag eines Miterben über den Erbteil eines anderen erteilt werden ( O L G München J F G 23 334 = H R R 42 840; Greiser D F G 36 192; Hense D N o t Z 52 205). Vgl. im übrigen, insbesondere zum Mindestteilerhschein §2353 Rdn. 19. H a t ein Erbe zunächst einen Teilerbschein erwirkt und stellt sich später heraus, daß er Alleinerbe ist, so kann er entweder einen weiteren Teilerbschein über den restlichen Erbanteil oder einen Vollerbschein über sein Alleinerbrecht beantragen. Im 2. Falle darf der Teilerbschein nicht eingezogen werden (AG Berlin-Schöneberg Rpfleger 70 342). 3. D e r gemeinschaftliche Erbschein, §2357, wenn mehrere Erben vorhanden sind. Er ist auf Antrag aller oder jedes einzelnen der Miterben zu erteilen. Er weist das Erbrecht aller Miterben und die G r ö ß e ihrer Erbteile aus, ohne etwaige Ausgleichsrechte und -pflichten zu berücksichtigen; er betrifft also die Erbfolge in den ganzen Nachlaß. 4. D e r Gruppenerbschein. Er faßt mehrere Teilerbscheine in einer U r k u n d e zusammen (KGJ 41 90; K G H R R 35 N r . 1321), setzt jedoch voraus, daß alle a u f g e f ü h r t e n Miterben ihn beantragen und die erforderlichen Erklärungen abgeben. 5. D e r gemeinschaftliche Teilerbschein. Er weist — wie der Gruppenerbschein — nicht alle Miterben, sondern nur mehrere von ihnen aus. Er kann jedoch auf Antrag eines einzelnen der in ihm genannten Miterben ausgestellt werden (KG J F G 13 41; O L G München J F G 15 354; K G H R R 35 N r . 1321; aM K G J 41 90; Planck/Greif,f §2357 Anm. 1). 6. D e r Sammelerbschein (auch vereinigter oder zusammengefaßter Erbschein genannt). Er faßt die Erbscheine über Erbfälle nach mehreren Erblassern, die sich nacheinander beerbt haben, in einer U r k u n d e zusammen (KGJ 44 99). Er kann nur ausgestellt werden, wenn dasselbe Nachlaßgericht (§2353 Rdn. 1—3) zuständig ist, auch alle einzelnen Erbscheine zu erteilen (BayObLG 51 695). 7. D e r inlandsbeschränkte (gegenständlich beschränkte) Erbschein, § 2369. Er setzt voraus, daß kein deutsches Nachlaßgericht zuständig ist, den Erbschein zu erteilen, und daß sich im Inlande Nachlaßgegenstände befinden. Im übrigen sind nach dem Recht des BGB gegenständlich beschränkte Erbscheine grundsätzlich ausgeschlossen. Das BGB und auch die Rückerstattungsgesetze kennen insbesondere keinen Erbschein, der seinem Inhalt und seiner W i r k u n g nach nur auf Rückerstattungsansprüche beschränkt ist ( B G H 115). Für Lastenausgleichszwecke vgl. O L G H a m m N J W 68 1682, ferner §2369 Rdn. 9. Für die Zulässigkeit gegenständlich (215)

3

Vor § 2353

Erbrecht

beschränkter Erbscheine auch bei inländischer Erbschaft BayObLG RJA 13 16; Endemann J W 33 2068 Anm. zu N r . 7; vgl. auch Beck D N o t Z 51 504. 8. Das Hoffolgezeugnis nach § 18 Abs. 2 Satz 3 H ö f e o r d n u n g v. 24.4. 1947 (BrZ). Das Zeugnis ist ein Erbschein über die H o f e r b f o l g e , also über die Sondererbfolge in das hofgebundene V e r m ö g e n (den H o f , H ö f e O §§ 1—3) nach H ö f e r e c h t . V o n ihm zu unterscheiden ist a) der Erbschein über den Gesamtnachlaß,

zu dem ein H o f gehört,

b) der Erbschein über das hoffreie Vermögen. Vgl. im einzelnen Rdn. 15 ff. 4

IV. Sonstige erbrechtliche Ausweise 1. Das Testamentsvollstreckerzeugnis (§2368). Die Vorschriften über den Erbschein sind mit einigen Abweichungen entsprechend anzuwenden. 2. Das Zeugnis über die Fortsetzung der Gütergemeinschaft (§ 1507). Ü b e r sein Verhältnis zum Erbschein vgl. Conrades Recht 1900, 528 ff; s. ferner K G J 4 5 246. 3. D e r Ausweis über die Rechtsnachfolge buchamt nach G B O §§ 36, 37.

an einzelnen Gegenständen für das Grund-

4. Die Bescheinigung über die Rechtsnachfolge in eine Buchforderung RSchuldbG v. 31. 5. 1910 §16 (vgl. K G J 45 154 und 312). 5. Folgezeugnis des Fideikommißgerichts 5

nach

gemäß V O v. 20. 3.1939 (RGBl. I 509) § 39.

V. Wirkung des Erbscheins D e m Erbschein k o m m t im V e r k e h r mit Dritten eine besondere Beweiskraft und öffentlicher Glaube zu. Er schafft eine — widerlegbare — Rechtsvermutung, daß sein Inhalt richtig und vollständig ist (§2365). D e r gutgläubige Dritte wird außerdem — ähnlich wie beim Grundbuch — geschützt, wenn er von dem im Erbschein Bezeichneten rechtsgeschäftlich erwirbt oder an ihn leistet (§§2366, 2367). D e r Erbschein stellt andererseits jedoch keine f ü r das W i e d e r a u f n a h m e v e r f a h r e n bedeutsame U r k u n d e i. S. des §580 N r . 7 b Z P O dar ( S c h l H O L G SchlHA 52 95). Die Wohnungsbehörden können sich im allgemeinen auf die Richtigkeit eines ihnen vorgelegten Erbscheins verlassen (BVerwG Z M R 59 114). Z u r Frage der materiellen Rechtskraft des Erbscheins s. Rdn. 9.

6

VI. Voraussetzungen der Erbscheinserteilung Die Erteilung des Erbscheins setzt einen Antrag (§ 2353 Rdn. 6—9) voraus, f ü r den bestimmte Erfordernisse bestehen (§§2354—2356). Der Erbscheinsantrag muß den Erblasser und das beanspruchte Erbrecht genau bezeichnen. Ist er mangelhaft, so darf er nicht sofort zurückgewiesen werden; um den Mangel zu beheben, ist vielmehr eine Zwischenverfügung zu erlassen (KG D N o t Z 55 408).

7

VII. Das Erteilungsverfahren Die Erteilung des Erbscheines ist Sache des Nachlaßgerichts (§2353). Seine sachliche und örtliche Zuständigkeit bestimmt sich nach den §§72, 73 FGG. Hiernach sind — vorbehaltlich der durch Art. 147 EGBGB aufrechterhaltenen landesgesetzlichen Vorschriften — allgemein bestimmte Amtsgerichte zuständig. Das Nachlaßgericht muß von Amts wegen ermitteln (§2358 Rdn. 1—5) und darf den Erbschein nur erteilen, wenn es die erforderlichen Tatsachen „für festgestellt eracht e t " (§2359). (216)

Erbschein (Kregel)

Vor § 2353

Über die Selbständigkeit des Nachlaßgerichts gegenüber dem Prozeßgericht vgl. §2359 Rdn. 3, 4; über das Verhältnis zum Grundbuchrichtervg\. die zu §2365 Rdn. 8 genannten Erläuterungswerke zur GBO und Entscheidungen, ferner Kipp/Coing 12. Bearb. § 103 I mit Anm. 5, 6. Einzelheiten des Verfahrens sind teils im FGG, teils in den §§ 2360 ff geregelt. 8 Beschwerde kann bereits gegen Vorbescheide des Nachlaßgerichts eingelegt werden (RG 137 226; B G H 20 255). Dabei ist davon auszugehen, daß solche Bescheide nur zulässig sind, wenn nach der Sach- und Rechtslage ausnahmsweise eine Vorklärung der Frage geboten erscheint, ob ein bestimmter Erbschein zu erteilen ist oder nicht, (vgl. Firsching N J W 55 1540 gegen KG N J W 55 1072 m. Anm. Baur). Wird gegen die Erteilung eines Erbscheines Beschwerde mit dem Ziel der Einziehung eingelegt, weil der Erbschein abweichend vom Antrag erteilt worden ist, so ist in der Regel anzunehmen, daß der Beschwerdeführer zugleich die Anweisung an das Amtsgericht erstrebt, einen seinem Antrage entsprechenden Erbschein zu erteilen (KG O L G Z 71 215). VIII. Materielle Rechtskraft 9 Eine materielle Rechtskraft kommt den Entscheidungen im Erbscheinsverfahren nicht zu, da sie an der Erbfolge sachlich nichts ändern können (KG JFG 14 286 = J W 36 3486 7 3; KG JFG 18 170 - J W 38 2831I 4 ; BayObLG 52 293; 53 264; KG N J W 55 1074; vgl. auch §2359 Rdn. 12). Der Erbschein bindet daher auch den Prozeßrichter nicht, sondern bietet nur eine — allerdings wesentliche — Beweiserleichterung (§ 2365). Selbst der Grundbuchrichter, für den der Erbschein nach § 35 GBO im Hinblick auf das Bestehen des Erbrechts in dem ausgewiesenen Umfang volle Beweiskraft besitzt, hat alle Tatsachen von Amts wegen zu beachten, welche die Unrichtigkeit des Erbscheins begründen (so Giithe/Triebel GBO § 35 Anm. 17; vgl. jedoch §2365 Rdn. 8 zu O L G Celle NdsRpfl. 58 140; ferner Palandt/Keidel Anm. 5 Überbl. vor § 2353). Vgl. zu allem Bokelmann Rpfleger 71 337. Die Vorlage eines Erbscheins zur Grundberichtigung ist auch dann erforderlich, wenn eine über den Tod hinaus gehende Vollmacht vorliegt, LG Heidelberg N J W 73 1088.

IX. Ubergangsrecht 10 Es gilt auch für den Erbschein der Grundsatz des EG Art. 213. Ist der Erblasser vor dem Inkrafttreten des BGB (1.1. 1900) gestorben, so bleiben die früheren Gesetze maßgebend (vgl. KGJ 23 217; 24 225; 35 119; 36 119; O L G 1 33; 3 122; 5 236; 6 318, 319; BayObLG 2 87; du Chesne Gruchot 45 49; Josef Gruchot 47 346). Bei einem gemeinschaftlichen Testament ist der Erbschein nach dem zweiten Erbfalle nach neuem Recht zu erteilen, wenn der eine Ehegatte vor und der andere nach dem Inkrafttreten des BGB gestorben ist (OLG 2 378). X. Zwischenstaatliches Privatrecht Die Vorschriften über den Erbschein sind nur anwendbar, wenn die Beerbung sich nach den deutschen Gesetzen bestimmt (s. EG Art. 24 ff). Jedoch greift ergänzend §2369 ein. Zur Frage der Rückverweisung nach französischem internationalem Privatrecht O L G Köln N J W 55 755; vgl. auch § 2353 Rdn. 14, § 2369 Rdn. 1. Zur Beerbung holländischer Staatsangehöriger mit letztem Wohnsitz in Deutschland LG Koblenz J Z 59 316 mit Anm. von Drobnig. Zur Behandlung deutscher Erblasser mit unbeweglichem Nachlaß in Österreich BayObLG N J W 60 775; vgl. §2353 Rdn. 14, ferner Pinckernelle/ Spreen, Das internationale Nachlaßverfahrensrecht, D N o t Z 67 195; Preetz, Zur Frage (217)

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Vor § 2353

Erbrecht

der Erteilung von gegenständlich beschränkten Erbscheinen für in Deutschland belegene Nachlaßgegenstände schwedischer Erblasser, SchlHA 60 332; Zuständigkeit deutscher Nachlaßgerichte bei einem im Sudetengebiet verstorbenen Deutschen, BayObLG N J W 61 1969 = D N o t Z 62 199. 12

Für die Erteilung von Erbscheinen auf Antrag Vertriebener zum Zwecke des Lastenausgleichs hält der B G H ( N J W 72 945 mit Anm. von Johannsen in LM § 2369 Nr. 1) die Nachlaßgerichte der Bundesrepublik Deutschland nicht für zuständig, wenn der Ausgleichsanspruch dadurch entstanden ist, daß der Antragssteller an einem ererbten, im Ausland belegenen Wirtschaftsgut Schaden erlitten hat; ebenso O L G Celle Rpfleger 71 318; BayObLG 56 119; vgl. dazu JohannsenWM 72 1051; aA KG N J W 54 1331, ferner 62 258. — Die abweichende Ansicht in der 11. Auflage wird aufgegeben.

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XI. Interlokales Privatrecht Bei der Frage, in welchem Umfange Gerichte der Bundesrepublik Deutschland einen Erbschein nach einem Erblasser erteilen können, der seinen letzten Wohnsitz in der D D R oder Ost-Berlin hatte, ist das Zuständigkeitsgesetz v. 7. 8. 1952 (BGBl. I 407) nicht anwendbar. § 73 FGG knüpft in erster Linie an den Wohnsitz bzw. Aufenthalt, in zweiter Linie an die Staatsangehörigkeit an. Die „Normalsituation" (BGH 7 218, 220) bezog sich auf ein einheitliches Reichsgebiet. Da diese einheitliche Verfahrensordnung und die Ausübung einer auf einheitlicher Rechtsordnung beruhenden Gerichtsgewalt nicht mehr besteht, hält der B G H in 52 129, 130 = J Z 6 9 658 mit Anm. von WenglerS. 663 eine unmittelbare Anwendung des $ 73 FGG nicht mehr für möglich, wohl aber eine entsprechende Anwendung des §73 Abs. 3 FGG. Danach kann ein Gericht der Bundesrepublik Deutschland einen gegenständlich beschränkten Erbschein in Ansehung aller in der Bundesrepublik Deutschland befindlichen Gegenstände ausstellen. Befinden sich die Gegenstände nicht in der Bundesrepublik Deutschland, so ist die Erteilung eines Erbscheines durch ein Nachlaßgericht der Bundesrepublik Deutschland nicht möglich, selbst wenn das staatliche Notariat der D D R einen solchen verweigert (BGH 52 123 = W M 69 819 = LM FGG §73 Nr. 2 mit Anm. von Pagendarm; O L G H a m m O L G Z 72 352; BayObLG 72 86. Anderer Ansicht war das KG (OLGZ 66 499), das auch hier die Zuständigkeit des AG Berlin-Schöneberg annahm. In N J W 69 2101 hat das KG seine Ansicht aufgegeben und sich der Ansicht des B G H (52 129) angeschlossen. Das KG ( N J W 69 2101; 70 390) hält die Erteilung eines Erbscheines aber dann für möglich, wenn sich in der Bundesrepublik Deutschland zwar keine Nachlaßgegenstände befinden, der Erbe aber ein Zeugnis über sein Erbrecht zur Wahrnehmung seiner Rechte in der Bundesrepublik Deutschland benötigt. Vgl. dazu Geimer D N o t Z 70 679. Hilfsgerichtsstand für Notstände stets nach § 73 Abs. 2 FGG AG Berlin-Schöneberg (KG O L G Z 66 499); vgl. dazu auch Jansen FGG R d n . 3 7 f f zu §73. Uber das Verfahren in der D D R und die Anerkennung dort ausgestellter Erbscheine vgl. Pernutz M D R 63 713; N J W 66 530; Schrodt/Krone/UllrichN] 66 299, 303. Ein zuständiges Nachlaßgericht der Bundesrepublik Deutschland kann nach Ansicht des KG auch dann noch einen Erbschein erteilen, wenn bereits ein Erbschein eines Nachlaßgerichts der D D R vorliegt (KG N J W 69 2101). In der D D R obliegt die Erbscheinserteilung, nachdem alle Angelegenheiten, f ü r welche bisher gemäß FGG § 72 die Amtsgerichte als Nachlaßgerichte zuständig waren, auf die Staatlichen Notariate übertragen worden sind, gemäß V O v. 15.10. 1952 (GBl. f.d. sowj. Zone 1067) und V O v. 21. 11. 1952 (VOB1. Groß-Berlin-Ost I 565) nunmehr den Staatlichen Notariaten. Dies muß entgegen KG West N J W 53 947 grundsätzlich (218)

Erbschein (Kregel)

V o r § 2353

auch dann gelten, wenn der Erbschein für westdeutsche Rechtsverhältnisse bestimmt ist (LG München N J W 54 646). Weigert sich die nach §73 Abs. 1 FGG örtlich zuständige Behörde der D D R aus unsachlichen oder willkürlichen Gründen, insbesondere aus politischen Erwägungen, den beantragten Erbschein zu erteilen, oder ist aus gleichen Gründen nicht zu erwarten, daß sie einem ordnungsmäßigen Antrag entsprechen wird, so geht die Zuständigkeit allerdings, weil eine zur Erbscheinserteilung bereite Stelle fehlt, nach §73 Abs. 2 FGG in Verbindung mit §14 der V O v. 31.5. 1934 (RGBl. I 472) und den Anordnungen der All. Kdtr. Berlin v. 16. 2. und 3. 3. 1949 auf das Amtsgericht Berlin-Schöneberg über. Im allgemeinen sind Gerichte der Bundesrepublik Deutschland nicht zuständig, wenn der Erblasser seinen Wohnsitz in der D D R gehabt hat (s. o.). Die Gerichte der Bundesrepublik Deutschland sind jedoch in einem solchen Fall entsprechend § 73 Abs. 3 FGG befugt, einen auf Nachlaßgegenstände in der Bundesrepublik Deutschland beschränkten Erbschein zu erteilen, wenn ein Erbschein in der D D R nicht ausgestellt oder ein dort ausgestellter Erbschein aus Gründen des „ordre public" in der Bundesrepublik Deutschland nicht anerkannt wird (Johannsen aaO); vgl. aber KG N J W 69 2101; 70 390). XII. Landwirtschaftsrecht 1. Erbhof recht

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Soweit f ü r die Erteilung eines Erbscheins auf den zeitlichen und örtlichen Anwendungsbereich des RErbhG zurückzugreifen ist, wird für den früheren Rechtszustand auf die Behandlung der einschlägigen Fragen in der 9. Auflage verwiesen (vgl. 9. Aufl. § 2353 Anm. 7, § 2355 Anm. 3 a. E., § 2358 Anm. 3, § 2366 Anm. 6 Abs. 2, § 2369 Anm. 3). Zur Zuständigkeit der Landwirtschaftsgerichte insoweit vgl. O L G H a m m RdL 51 73. 2. Höferecht

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Vgl. auch Rdn. 3 h. Nach §18 Abs. 2 H ö f e O (BrZ) ist für die Ausstellung eines Erbscheins das Landwirtschaftsgericht zuständig, wenn zu dem Nachlaß ein Hof (§ 1 H ö f e O ) gehört (OLG Celle NdsRpfl. 49 180). Auch die Erteilung eines Erbscheins für einen verwaisten Hof ist ausschließlich Sache der Landwirtschaftsgerichte (bestr.; vgl. einerseits O G H RdL 50 144, andererseits O L G Celle NdsRpfl. 50 37). Voraussetzung für die Zuständigkeit der Landwirtschaftsgerichte der britischen Zone ist die Belegenheit des Hofes, der zum Nachlaß gehört, in der britischen Zone (BGH 9 270). In dem Erbschein ist der Hoferbe als solcher aufzuführen. Nach §18 Abs. 2 16 Satz 3 H ö f e O ist auf Antrag eines Beteiligten lediglich die Hoferbfolge zu bescheinigen (Hoffolgezeugnis). Den Antrag kann nur stellen, wer die Stellung als Hoferbe für sich selbst beansprucht ( O G H 3 173). Im Hoffolgezeugnis ist auch eine etwaige Beschränkung des Hoferben durch das Verwaltungs- und Nutznießungsrecht der Witwe oder eines anderen anzugeben (OLG Celle M D R 49 165; NdsRpfl. 55 189). Das Grundbuchamt kann von der Witwe ein Hoffolgezeugnis verlangen, auch wenn der Hofeigentümer ein notarielles Testament hinterlassen hat, sofern die Wirtschaftsfähigkeit der Witwe und die Kinderlosigkeit des Erblassers nicht beim Grundbuchamt offenkundig sind (OLG Oldenburg N J W 58 554). Das Verfahren zur Ausstellung des Erbscheins (Hoffolgezeugnisses) auf Grund 1 7 des § 18 Abs. 2 H ö f e O unterscheidet sich nicht von einem anderen Verfahren nach der Verfahrensordnung für Landwirtschaftssachen (LVO). Über den Antrag auf Ausstellung ist durch begründeten Beschluß zu entscheiden. In dem Beschluß ist der zu erteilende Erbschein (Hoffolgezeugnis) seinem Inhalt nach festzulegen. In dem Erbscheinsoder Hoffolgezeugnisverfahren ist grundsätzlich nur zu prüfen, wer Erbe geworden ist (219)

Vor § 2353

Erbrecht

( ü b e r d e n U m f a n g d e r P r ü f u n g s p f l i c h t im G e g e n s a t z z u m g e w ö h n l i c h e n E r b s c h e i n s v e r f a h r e n n a c h d e m B G B vgl. Wöhrmann R d L 50 136). Auf V e r m ä c h t n i s s e ist n u r insoweit e i n z u g e h e n , als sie die H o f f o l g e selbst beeinflussen ( O L G Celle N d s R p f l . 55 189). D e r E r b s c h e i n ( H o f f o l g e z e u g n i s ) selbst k a n n d e m A n t r a g s t e l l e r erst nach R e c h t s k r a f t des Beschlusses erteilt w e r d e n , mit d e m ü b e r d e n E r t e i l u n g s a n t r a g e n t s c h i e d e n w i r d ( B G H N J W 53 700 = L M H ö f e O § 18 N r . 1). Ü b e r d e n W e g f a l l des R e c h t s s c h u t z b e d ü r f n i s s e s f ü r ein E r b s c h e i n - u n d H o f f o l g e z e u g n i s v e r f a h r e n , w e n n ein A n t r a g auf Feststellung des H o f e r b e n vorliegt, vgl. O L G C e l l e R d L 55 143. Ist ein E r b s c h e i n ( H o f f o l g e z e u g n i s ) ü b e r einen N a c h l a ß , z u d e m ein H o f g e h ö r t , erteilt w o r d e n , o h n e d a ß v o r h e r ein E r b scheinsverfahren nach den Vorschriften der L V O d u r c h g e f ü h r t und ohne daß rechtsk r ä f t i g ü b e r die E r t e i l u n g des E r b s c h e i n s ( H o f f o l g e z e u g n i s s e s ) beschlossen w a r , so ist der Erbschein (Hoffolgezeugnis) mangels der erforderlichen formellen Rechtsgrundlage e i n z u z i e h e n ( B G H D N o t Z 54 213 mit zust. A n m . v o n Rötelmann). D i e L ä n d e r k ö n n e n n a c h L w V G v. 2 1 . 7 . 1953 § 20 Abs. 3 b e s t i m m e n , d a ß die E n t s c h e i d u n g ü b e r die E r t e i l u n g , E i n z i e h u n g u n d K r a f t l o s e r k l ä r u n g eines E r b s c h e i n e s o h n e Z u z i e h u n g v o n Beisitzern e r f o l g e n k a n n u n d d a ß insoweit die V o r s c h r i f t e n d e r L w V G §§ 14 Abs. 2, 21, 22 u n d 30 keine A n w e n d u n g f i n d e n . V o n dieser E r m ä c h t i g u n g h a b e n N i e d e r s a c h s e n d u r c h A r t . II A G L w V G v. 19.12. 1955 (GVB1. 291) sowie N o r d R h . W e s t f . d u r c h §§2, 3 A G L w V G v. 20. 12. 1960 (GVB1. 462) G e b r a u c h g e m a c h t . In diesen L ä n d e r n gelten f ü r die A n f e c h t b a r k e i t d e r E r t e i l u n g v o n E r b s c h e i n e n u n d H o f f o l g e z e u g n i s s e n die allgemeinen B e s t i m m u n g e n des B G B u n d F G G (vgl. Palandt/Keidel A n m . 8). 18

Z u r Beschwerde g e g e n die E r t e i l u n g eines H o f f o l g e z e u g n i s s e s vgl. Wöhrmann R d L 56 2 6 9 ; O L G Celle D N o t Z 56 434 = R d L 56 145; O L G O l d e n b u r g D N o t Z 57 21 mit A n m . v o n Keidel; O L G B r a u n s c h w e i g R d L 58 123; B G H R d L 58 39. W e r n u r m ö g l i c h e r w e i s e als w e i t e r e r H o f e r b e n a c h d e m H o f v o r e r b e n in B e t r a c h t k o m m t , h a t k e i n e feste A n w a r t s c h a f t auf die H o f n a c h f o l g e ; er h a t d a h e r kein B e s c h w e r d e r e c h t , w e n n die v o n ihm b e a n t r a g t e E i n z i e h u n g des H o f f o l g e z e u g n i s s e s a b g e l e h n t w i r d ( B G H R d L 52 2 6 ; vgl. f e r n e r B G H R d L 72 2 4 2 ; O L G Celle N d s R p f l . 71 2 0 3 ; Palandt/Keidel Ü b e r b l i c k v o r § 2 3 5 3 A n m . 8).

19

D a s L a n d w i r t s c h a f t s g e r i c h t k a n n a u c h einen auf das h o f f r e i e V e r m ö g e n des Erblassers b e s c h r ä n k t e n E r b s c h e i n ausstellen ( O L G K ö l n R d L 53 2 8 1 ; O L G H a m m J M B 1 N R W 53 5 2 ; O L G D ü s s e l d o r f J M B 1 N R W 53 2 7 4 ; L G K ö l n D N o t Z 59 492 mit k r i t i s c h e r A n m . v o n Hense = R d L 59 180; vgl. a u c h Hense D N o t Z 52 2 0 5 ; 55 370, d e r j e d o c h das N a c h l a ß g e r i c h t f ü r z u s t ä n d i g hält; e b e n s o Kipp/Coing 11. Bearb. § 128 V 3; O L G H a m b u r g N J W 58 554 = M D R 58 247 = R d L 58 184 mit abl. A n m . v o n Wöhrmann. W i e hier a u c h Staudinger/Firsching A n m . 18 v o r 5 2 3 5 3 ; f e r n e r auch Erman/Bartholomeyczik R d n . 5).

20

F ü r die Ausstellung u n d E i n z i e h u n g eines Testamentsvollstreckerzeugnisses ist, a u c h w e n n z u m N a c h l a ß ein H o f g e h ö r t , das Nachlaßgericht z u s t ä n d i g ( O L G O l d e n b u r g R d L 53 281 = D R s p r . II [282] 80 c; a M O L G H a m m N J W 53 1759 f ü r d e n Fall, d a ß d e r N a c h l a ß im w e s e n t l i c h e n aus einem H o f besteht). Vgl. a u c h § 2 3 6 8 R d n . 2.

21

Ü b e r die V o r a u s s e t z u n g e n d e r „ E r t e i l u n g v o n E r b s c h e i n e n ü b e r l a n d w i r t s c h a f t liche B e s i t z u n g e n in d e r O s t z o n e u n d d e n O s t g e b i e t e n " vgl. Wulff R d L 53 173. N a c h e i n e r E n t s c h e i d u n g des A m t s g e r i c h t s B e r l i n - S c h ö n e b e r g ( J R 60 103) ist bei g e r e g e l t e m N a c h l a ß im S i n n e des Art. II Abs. 2 S a t z 1 K R G 45 ein H o f f o l g e z e u g n i s a u c h f ü r einen „ E r b h o f " jenseits d e r O d e r - N e i ß e - L i n i e zu erteilen. Diese E n t s c h e i d u n g w i r d d u r c h die n e u e r e R e c h t s p r e c h u n g , v o r allem des B G H in Bd. 52 129 (vgl. d a z u R d n . 13) ü b e r h o l t sein. (220)

Erbschein (Kregel)

Vor § 2353

XIII. Recht der Wiedergutmachung

22

1. Rückerstattung Die Rückerstattungsgesetze kennen keinen Erbschein, der seinem Inhalt und seiner W i r k u n g nach auf Rückerstattungsansprüche beschränkt ist. Soweit ein Erbschein nur f ü r Zwecke eines Rückerstattungsverfahrens gebraucht wird, genießt seine Erteilung kostenrechtliche Vorteile. Seine unbeschränkte W i r k u n g büßt er hierdurch jedoch nicht ein ( B G H 1 15). D e n n o c h macht der vom Nachlaßgericht auf den Erbschein gesetzte — unrichtige — V e r m e r k „ n u r gültig f ü r das Rückerstattungsverfahren" den Erbschein nicht ungültig (BayObLG N J W 52 825; 53 144). N a c h O L G H a m m N J W 54 1731 N r . 13 kann ein von der Rückerstattungsbehörde verlangter gegenständlich beschränkter Erbschein erteilt werden, wenn sich im Inlande Gegenstände befinden, die dem Erblasser ohne die Entziehungsmaßnahme zur Zeit des Erbfalls gehört hätten und wenn der Erbe deren Rückerstattung begehrt (vgl. auch O L G Bamberg J Z 51 510 mit abl. Anm. von Aubin; ferner O L G Oldenburg NdsRpfl. 55 53). Wird von einem Erbschein, der f ü r Zwecke des Rückerstattungsverfahrens beantragt worden ist und der daher kostenrechtliche Vorteile genießt, späterhin auch anderweitiger Gebrauch gemacht, so wird die volle Gebühr nacherhoben ( K o s t O §107 Abs. 3; vgl. dazu Palandt/Keidel Überbl. vor § 2353 Anm. 6). Die gesetzliche Todesvermutung des Art. 43 R E G (BrZ), Art. 51 R E G (AmZ), Art. 44 R E A O (Berl.) ist im Erbscheinsverfahren nicht anzuwenden. Auch wenn der Erbschein f ü r Zwecke eines Rückerstattungsverfahrens beantragt wird, ist die Vorlage von Sterbeurkunden, Todeserklärungsbeschlüssen oder sonstigen Beweismitteln nicht entbehrlich ( B G H 1 9; O L G F r a n k f u r t M D R 52 491; aM Werner J Z 51 140; O L G H a m m D N o t Z 50 180; vgl. ferner N J W 53 144 N r . 8). Gleichwohl muß ein Erbschein nicht schon deshalb als unrichtig eingezogen werden, weil er auf die Todesvermutung der Rückerstattungsvorschriften gestützt ist; das allein braucht die Uberzeugung, daß er richtig ist, nicht zu erschüttern (BayObLG 52 163 = N J W 53 144 Nr. 8). Z u m Beschwerderecht der Nachfolgeorganisation f ü r Rückerstattungsansprüche im Erbscheinserteilungsverfahren s. §2359 Rdn. 6. 2. Entschädigung §86 Abs. 2 des Bundesergänzungsgesetzes zur Entschädigung f ü r O p f e r der nat.soz. V e r f o l g u n g (BErgG) v. 18.9. 1953 ordnete an, daß das Nachlaßgericht auf Antrag des Erben einen „Erbschein f ü r den Entschädigungsanspruch" zu erteilen hat, wenn die Entschädigungsorgane dies verlangen. D e r Erbschein nach § 86 Abs. 2 BErgG ist ein persönlich beschränkter Erbschein f ü r ein bestimmtes Verfahren (Henrichs N J W 54 1715), jedoch kein gegenständlich beschränkter Erbschein entsprechend der Vorschrift des §2369 BGB und der Regelung f ü r den hoffreien Nachlaß im Bereich der H ö f e O (BrZ) (aM Pehe J R 54 57; s. auch Palandt/Keidel §2369 Anm. 2 c). Für die Erteilung eines solchen Erbscheins ist die Todesvermutung des § 86 Abs. 1 BErgG maßgebend (§ 86 Abs. 2 Satz 2 BErgG). N a c h der neuen Fassung des Bundesentschädigungsgesetzes v. 29.6. 1956 (BEG) ist der Nachweis der Erbberechtigung und damit das Erbscheinsverfahren erleichtert. N a c h §181 BEG, der §86 Abs. 2—4 BErgG entspricht, soll im Entschädigungsverfahren von der Vorlage eines Erbscheins abgesehen werden, wenn die Erbberechtigung auch anderweitig nachweisbar ist. Die Erteilung des Erbscheins f ü r den Entschädigungsanspruch einschl. des vorausgegangenen Verfahrens ist grundsätzlich gebührenfrei (BEG § 181 Abs. 3 Satz 1). Für einen solchen Erbschein braucht weder eine Sterbeurkunde noch ein rechtskräftiger Todeserklärungsbeschluß vorgelegt zu werden (LG H a m b u r g J R 57 266 mit Anm. von Pehe sowie Palandt/Keidel Uberblick vor §2353 (221)

23

§ 2353

Erbrecht

Anm. 6). Z u r Frage der Erbscheinserteilung in Entschädigungssachen vgl. ferner Schoeneich N J W 55 741 II. Zuständig ist das Amtsgericht, in dessen Bezirk die untere Entschädigungsbehörde oder Feststellungsbehörde ihren Sitz hat ( O L G H a m m J M B 1 N R W 57 161; O L G Düsseldorf ebenda S. 202).

§

2353

Das Nachlaßgericht hat dem Erben auf Antrag ein Zeugnis über sein Erbrecht und, wenn er nur zu einem Teile der Erbschaft berufen ist, über die Größe des Erbteils zu erteilen (Erbschein). E I 2068, 2078 II 2218; M 5 558, 559, 574; P 5 670—679, 691. Erteilung des Erbscheins Übersicht

Rdn. I. U. III. IV.

1

Das Nachlaßgericht D e r Erbe D e r Antrag Das Zeugnis über das Erbrecht (Alleinerbschein)

1-3 4-5 6-9

Rdn. V. VI. VII. VIII.

Der Teilerbschein 17-20 Die Erteilung 21-23 D e r Vorbescheid 24 Zugehörigkeit eines H o f e s zum N a c h l a ß 25

10-16

I. Das Nachlaßgericht F G G §§ 72 ff in Verbindung mit der V O v. 31.5. 1934 (RGB1.I 472) und v. 10.6. 1936 (RGBl. I 488; vgl. auch Einl. R d n . 4 Abs. 1 zu diesem Buche, ferner §1960 Rdn. 10—14), K o n s G G v. 7. 4. 1900 (RGBl. 213) § 7. Das Rechtspflegergesetz hat in § 3 Abs. 1 N r . 2 b die amtsrichterlichen Geschäfte in Nachlaß- und Teilungssachen im allgemeinen dem Rechtspfleger übertragen. Ausnahmen f ü r die Erteilung und Einziehung von Erbscheinen enthält § 13 N r . 5 und 6 a a O . Vgl. hierzu auch LG München N J W 59 300 = D N o t Z 59 265. Zuständig ist der Richter vor allem, sofern der Erblasser eine V e r f ü g u n g von T o d e s wegen hinterläßt oder ein beschränkter Erbschein erteilt werden soll (§ 16 Abs. 1 N r . 6 RPflG). Z u r Neufassung des RpflG vgl. HabscheidNJW 70 1775. Die örtliche Zuständigkeit — §73 F G G — ergibt sich in der Regel aus der Sterbeurkunde (vgl. K G J R 73 115). Ortliche Unzuständigkeit des Gerichts macht den von ihm erteilten Erbschein nicht unwirksam (FGG § 7). Die Unzuständigkeit kann aber von jedem Beteiligten im Beschwerdewege gerügt werden; der Erbschein ist dann ohne Rücksicht auf seine inhaltliche Richtigkeit von demjenigen Gericht, das ihn erteilt hat, entsprechend §2361 einzuziehen ( K G J 53 88; O L G Köln J M B 1 N R W 57 15; vgl. auch §2361 Rdn. 3). Das Beschwerdegericht ist nicht befugt, seihst einen Erbschein zu erteilen (RJA 16 S. 40 u. 66). Die Bestimmungen über die örtliche Zuständigkeit des N a c h laßgerichts gelten unabhängig davon, ob auf den Erbfall deutsches oder fremdes Recht anzuwenden ist ( K G O L G Z 69 285).

2

Das Nachlaßgericht kann ein anderes Amtsgericht ersuchen, den Antragsteller über die zur Begründung des Antrags nach §2354 oder §2355 anzugebenden tatsächlichen Verhältnisse zu vernehmen und ihm die in § 2356 Abs. 2 vorgeschriebene eidesstattliche Versicherung abzunehmen ( R G 95 286), ihm auch aufzugeben, die in §2356 Abs. 1 bestimmten U r k u n d e n beizubringen ( K G J 44 102). Einem anderen Gericht kann das Nachlaßgericht es aber nicht übertragen, im Wege der Rechtshilfe den Erbschein selbst zu erteilen. Bittet der Antragsteller, den beim unzuständigen Gericht eingereichten Erbscheinsantrag an das zuständige Gericht abzugeben, so hat das Gericht hierüber (222)

Erbschein (Kregel)

§ 2353

nach pflichtmäßigem Ermessen zu befinden; die Verweisung muß nicht etwa deshalb abgelehnt werden, weil sie im Gesetz nicht geregelt ist ( O L G H a m m D N o t Z 53 203). Ein Amtsgericht, dessen örtliche Unzuständigkeit als Nachlaßgericht zutage liegt, wird nicht dadurch im Sinne von F G G § 5 mit einer Erbscheinssache „ b e f a ß t " , daß es als Urkundsgericht einen bei ihm angebrachten Antrag auf Erteilung eines Erbscheins b e u r k u n det ( O L G Schleswig SchlHA 58 334). Z u r Zuständigkeit des Amtsgerichts Berlin-Schöneberg vgl. Rdn. 13 vor § 2353. Die Befugnis des Amtsgerichts Berlin-Schöneberg, eine Nachlaßsache mit bindender W i r kung an ein anderes Amtsgericht abzugeben, besteht auch dann, wenn es bereits in der Sache oder in einer anderen Nachlaßangelegenheit desselben Erblassers tätig geworden ist (KG Rpfleger 60 58 mit Anm. von Keidel = N J W 60 538; vgl. auch K G O L G Z 66 127; Jansen F G G §73 Rdn. 19). Das Nachlaßgericht, nicht das Anerbengericht war auch f ü r die Erteilung eines 3 Erbscheins oder einer erbscheinsähnlichen Bescheinigung in den erbhofrechtlichen Fällen zuständig (Anm. 7 in der 9. Aufl.). N a c h § 18 Abs. 2 der Höfeordnungw. 24.4. 1947 sind n u n m e h r aber im Bereich der f r ü h e r e n britischen Z o n e die zu Art. VI 15 M R V O N r . 84 genannten Gerichte (im 1. Rechtszuge das Amtsgericht als Landwirtschaftsgericht) auch zuständig zu entscheiden, wer kraft Gesetzes oder k r a f t V e r f ü g u n g von T o d e s wegen H o f e r b e eines H o f e s geworden ist, und einen Erbschein auszustellen (vgl. im übrigen Rdn. 14 ff vor § 2353). Z u m Erbschein über das zum Nachlaß gehörende hoffreie V e r mögen ist neuerdings das O L G H a m b u r g ( N J W 58 554 = M D R 58 247 = R d L 58 184 mit abl. Anm. von Wöhrmann) f ü r die Zuständigkeit des Nachlaßgerichts eingetreten (aM LG Köln D N o t Z 59 492 mit krit. Anm. von Hense; vgl. im einzelnen Rdn. 19 vor § 2353, ferner Erman/Bartholomeyczik Rdn. 5). Uber die Zuständigkeit bei Erbscheinsanträgen von Heimatvertriebenen vgl. O L G H a m m D N o t Z 58 322 N r . 16 (Leitsatz) = J M B 1 N R W 57 259; ferner Häußermann B W N o t Z 59 273; Keidel J Z 59 440. Das O L G H a m m hält a a O in entsprechender Anw e n d u n g des § 73 Abs. 3 F G G f ü r die Erteilung des von einem Vertriebenen beantragten Erbscheins nach einem ausländischen Erblasser das Nachlaßgericht f ü r zuständig, in dessen Bezirk das Ausgleichsamt seinen Sitz hat. II. Der Erbe N u r dem Erben im Sinne von § 1922 Abs. 1 darf der Erbschein erteilt werden, gleichviel ob er durch Gesetz, Testament oder Erbvertrag berufen worden ist, nicht also dem Erwerber des Erbteils im Sinne von 5 2033. Ein an sich nicht unzulässiger Zusatz über die V e r ä u ß e r u n g des Erbteils nimmt an den Rechtswirkungen des Erbscheins nicht teil (RG 64 173). Ebensowenig darf dem Erbschaftskäufer (aM Endemann J W 10 89), dem nur forderungsberechtigten Vermächtnisnehmer und dem Pflichtteilsberechtigten ein Erbschein erteilt werden. Er darf ferner dem Ersatzerben nicht vor Anfall der Erbschaft, dem Nacherben nicht vor Eintritt der Nacherbfolge (§2139; vgl. auch §2363), dem Vorerben oder auf den Vorerben nicht mehr nach Eintritt des Nacherbfolgefalls ausgestellt werden (ZB1FG 20 262; H R R 32 Nr. 12). D e r Nacherbe kann vor Eintritt des Nacherbfalls auch nicht beantragen, einen Erbschein zugunsten des Vorerben zu erteilen; seine Befugnisse beschränken sich vielmehr darauf, die Einziehung eines unrichtigen Erbscheins zu betreiben, insbesondere eines solchen, der entgegen §2363 Abs. 1 erteilt worden ist (BayObLG 48/51 561). Vgl. aber auch §2363 Rdn. 3 a. E. zu O L G Oldenburg N d s R p f l . 58 154; ferner Keidel D N o t Z 58 267. Auf einen Verschollenen kann ein Erbschein erteilt werden, wenn bewiesen ist, daß dieser beim Erbfall noch gelebt hat ( O L G Karlsruhe D N o t Z 53 427 = N J W 53 1303; O L G F r a n k f u r t Rpfleger 53 36). (223)

4

§ 2353 5

6

Erbrecht

D e r Kreis der Personen, denen der Erbschein zu erteilen ist, ist weiter als der Kreis der Antragsberechtigten; s. hierüber R d n . 7 . III. Der Antrag D e r Antrag (Erfordernisse §§2354—2356) ist formfrei (vgl. LG Wuppertal Rpfleger 72 100); er ist auf einen bestimmten Inhalt des Erbscheins zu richten ( K G J 42 128; B a y O b L G 19 A 207). Er muß den Erblasser und das beanspruchte Erbrecht genau bezeichnen. Er muß angeben, ob das Erbrecht auf G r u n d Gesetzes oder Testaments beansprucht wird ( B a y O b L G Z 73 28; auch 65 212; 67 139; 71 34/43). Aus dem Antrage muß hervorgehen, ob ein unbeschränkter oder gegenständlich beschränkter Erbschein begehrt wird ( O L G H a m m N J W 68 1682). Ist er mangelhaft, so darf er nicht sofort zurückgewiesen werden; vielmehr ist zunächst eine Zwischenverfügung zu erlassen, um den Mangel zu beheben (KG D N o t Z 55 408). Bei nicht behebbaren Mängeln ist der Antrag abzulehnen (vgl. Firsching D N o t Z 60 569; O L G Stuttgart B W N o t Z 62 70). Hauptund Hilfsanträge dürfen unter der doppelten Voraussetzung miteinander verbunden werden, daß jeder der Anträge f ü r sieh das mit ihm beanspruchte Erbrecht bestimmt bezeichnet und daß die Reihenfolge, in der die Anträge zu prüfen und zu bescheiden sind, dem Nachlaßgerichte vom Antragsteller bestimmt vorgeschrieben wird (RG 156 172 gegen J F G 3 155 und die 9. Auflage). Ein Antrag, der sowohl den Erfordernissen des § 2354 als auch denen des § 2355 entspricht, braucht bei Zweifeln über die Gültigkeit der V e r f ü g u n g von T o d e s wegen keine Angabe darüber zu enthalten, ob die Erteilung des Erbscheins auf Grund gesetzlicher Erbfolge oder auf Grund der V e r f ü g u n g von Todes wegen beantragt wird, falls der Inhalt des Erbscheins in beiden Fällen übereinstimmen w ü r d e (JFG 5 184; vgl. Rdn. 15; B a y O b L G Z 73 28, 29; O L G H a m m O L G Z 67 71). D e r Erbschein darf grundsätzlich nicht mit einem vom Antrage abweichenden Inhalt erteilt werden ( O L G H a m m Rpfleger 68 357). Vgl. auch O L G Z 67 71 zu der Frage, ob auf G r u n d eines auf gesetzliche Erbfolge gestützten Antrages ein Erbschein auf G r u n d T e staments erteilt werden darf. Uber die „ r e f o r m a t i o in peius" im Erbscheinsverfahren vgl. O L G H a m m JMB1NRW 67 160. Antragstellung durch einen Bevollmächtigten ist zulässig (RJA 17 68).

7

Antragsberechtigt ist der Erbe (Rdn. 4), Allein- oder Miterbe, nachdem ihm die Erbschaft angefallen ist — er gibt damit zugleich die Annahme der Erbschaft zu erkennen (§ 1943) —, der Fiskus erst, nachdem die Feststellung gemäß den §§ 1964 ff getroffen ist. An Stelle des verstorbenen Erben sind die Erbeserben, bei einer Mehrheit solcher ist jeder von ihnen ohne Mitwirkung der andern (RJA 13 84) und im Falle des § 2033 ist der Rechtsnachfolger des Miterben berechtigt, die Erteilung des Erbscheins zu beantragen, jedoch nur auf den Namen dessen, der unmittelbar Erbe geworden ist ( R G 64 173; O L G 44 106). Die gleiche Befugnis muß wegen des immer vorhandenen Bedürfnisses, einen Erbausweis vorzulegen, auch dem Testamentsvollstrecker (trotz und neben dem Antragsrecht aus §2368, K G J 22 A 56; vgl. O L G Oldenburg Rpfleger 65 305), dem Nachlaß- und Nachlaßkonkursverwalter, dem Abwesenheits- und dem nach F G G §88 bestellten Auseinandersetzungspfleger (RJA 13 198; 16 63; vgl. ferner K G J R 67 26) und dem Erbschaftskäufer zustehen (vgl. R G 164 238). Das Gesetz spricht ihnen das Antragsrecht jedenfalls nicht ab. In den Fällen der §§792, 896 Z P O kann die Erteilung des Erbscheins auch vom Gläubiger des Erben beantragt werden, wenn er den Vollstrekkungstitel vorlegt (LG Flensburg J u r B ü r o 68 558). W a r dem Erben schon ein Erbschein erteilt, so haben die Genannten auf eine weitere Ausfertigung Anspruch (FGG § 85, Einsicht und Abschrift §78). Z u r Zwangsversteigerung zwecks A u f h e b u n g einer Erbengemeinschaft vgl. O L G H a m m M D R 60 1018. (224)

§ 2353

Erbschein (Kregel)

Ferner sind antragsberechtigt: V e r m ä c h t n i s n e h m e r , Pflichtteilsberechtigte, A u f l a genbegünstigte. Nicht antragsberechtigt ist dagegen der N a c h l a ß p f l e g e r (§ 1960), da er keinen be- 8 stimmten E r b e n zu vertreten hat (RJA 10 277; B a y O b L G 32 552), f e r n e r nicht der Erw e r b e r einzelner N a c h l a ß g e g e n s t ä n d e (LG M ü n c h e n D N o t Z 50 33 f ü r den K ä u f e r eines N a c h l a ß g r u n d s t ü c k s ) . D a h e r kann auch derjenige, den der Erbe bevollmächtigt hat, ein N a c h l a ß g r u n d s t ü c k an sich selbst aufzulassen, keinen Erbschein — auch keinen auf den N a m e n des E r b e n — b e a n t r a g e n ( O L G Celle J R 48 317). Auch das F i n a n z a m t hat kein A n t r a g s r e c h t (RJA 15 14). Ist ein Erbschein bestimmten Inhalts erteilt w o r d e n , so steht das dem A n t r a g e 9 eines a n d e r e n , einen Erbschein abweichenden Inhalts zu erteilen, nicht entgegen. W i r d dem neuen A n t r a g e entsprochen, so ist es Sache des Nachlaßgerichts, den f r ü h e r e n unrichtigen Erbschein einzuziehen o d e r f ü r kraftlos zu erklären ( K G J 48 105; s. aber auch über den Fall, d a ß der neue Erbschein bei einem a n d e r e n N a c h l a ß g e r i c h t als demjenigen b e a n t r a g t wird, welches den f r ü h e r e n Erbschein erteilt hat, K G J 44 105). IV. D a s Zeugnis über das Erbrecht (Alleinerbschein)

10

D a s Zeugnis über das E r b r e c h t des E r b e n bestätigt die T a t s a c h e der Gesamtrechtsnachfolge o d e r der E r b f o l g e in den H o f (Rdn. 25). D a s BGB läßt einen auf einzelne z u r E r b s c h a f t gehörige G e g e n s t ä n d e beschränkten Erbschein grundsätzlich n u r im Falle des § 2 3 6 9 zu ( O L G 4 397; 6 315; 7 446; 21 3 5 1 ; J F G E r g l 8 180; B G H 1 15; vgl. Palandt/ Keidel% 2369 Anm. 2 b und c). H i e r v o n ging auch das P r G K G v. 28.10. 1922 aus, indem es in §78 Abs. 5, 6 11 den Fällen, d a ß der Erbschein n u r z u r V e r f ü g u n g über einen einzelnen Gegenstand geb r a u c h t und zu diesem Z w e c k e dem G r u n d b u c h a m t o d e r einer a n d e r n öffentlichen Beh ö r d e ü b e r s a n d t w e r d e n soll, durch besondere kostenrechtliche V o r s c h r i f t e n R e c h n u n g trug. Die K o s t O v. 25.11. 1935 enthielt keine derartigen V o r s c h r i f t e n . Sie stand aber ersichtlich ebenfalls auf dem S t a n d p u n k t , d a ß ein gegenständlich b e s c h r ä n k t e r Erbschein n u r im Falle des § 2369 erteilt w e r d e n k o n n t e , da sie in § 99 Abs. 2 Satz 3 n u r diesen Fall e r w ä h n t e . D a s gleiche gilt n u n m e h r auch f ü r die K o s t O v. 26.7. 1957 (s. § 107 Abs. 2 Satz 3 daselbst; Lauterbach/Hartmann Kostengesetze 17. Aufl. K o s t O § 107 Anm. 2; vgl. auch J F G E r g 18 177). D a g e g e n standen das f r ü h e r e B a y O b L G (2 191; 14 74 = RJA 13 16) und die 1 2 d o r t a n g e f ü h r t e n bayerischen V o r s c h r i f t e n auf dem S t a n d p u n k t , daß ein gegenständlich beschränkter Erbschein allgemein erteilt w e r d e n darf (ebenso Endemann J W 33 2068 zu 7; Planck/GreiffVorbem. 6); in B a y O b L G 18 A 225 wird aber in U b e r e i n s t i m m u n g mit den f r ü h e r e n Entscheidungen h e r v o r g e h o b e n , daß auch ein gegenständlich beschränkter Erbschein das E r b r e c h t b e z e u g t und d a h e r nicht f ü r G e g e n s t ä n d e erteilt w e r d e n k a n n , die der Erbe aus dem N a c h l a ß d u r c h E r b a u s e i n a n d e r s e t z u n g o d e r als V o r a u s v e r m ä c h t nis erlangt hat. Vgl. n u n m e h r die neuere R e c h t s p r e c h u n g in B G H 52 123 = J Z 69 658 mit Anm. von Wengler, w o n a c h einem Erblasser, der in der D D R seinen letzten W o h n sitz hatte, in entsprechender A n w e n d u n g des § 7 3 Abs. 3 F G G n u r in A n s e h u n g aller in der Bundesrepublik Deutschland befindlichen G e g e n s t ä n d e ein b e s c h r ä n k t e r Erbschein ausgestellt w e r d e n kann (s. auch Rdn. 13 vor § 2353). U b e r die Zulässigkeit eines Erbscheins über hoffreies §2353.

Vermögen

s. Rdn. 15 ff v o r 1 3

D e r Erbschein über den inländischen Immobiliarnachlaß eines Erblassers, der auf 1 4 G r u n d einer Rückverweisung g e m ä ß Art. 27 E G B G B nach deutschem Recht als Erbsta(225)

§ 2353

•

Erbrecht

tut ausgestellt worden ist, ist rechtlich kein beschränkter Erbschein im Sinne des §2369, sondern ein Erbschein nach § 2353 ( O L G Köln N J W 55 755, vgl. auch § 2369 Rdn. 1). Hinterläßt ein deutscher Erblasser außer seinem in Deutschland befindlichen Vermögen unbewegliche Vermögenschaften in Osterreich, so ist die Erbfolge, im besonderen auch die Auslegung eines Testaments, f ü r jede der beiden Nachlaßmassen (Nachlaß in Deutschland und Nachlaß in Osterreich) gesondert zu beurteilen. In diesem Falle kann über die Erbfolge des in Deutschland befindlichen Vermögens ein allgemeiner Erbschein nach §2353 erteilt w e r d e n ; im Erbschein muß aber zum Ausdruck kommen, daß er sich nicht auf die unbeweglichen Vermögenschaften in Österreich erstreckt (BayO b L G N J W 60 775).

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Im übrigen gehören nicht in das Zeugnis: Angaben über den U m f a n g des N a c h lasses, auch nicht über Beschwerungen des Erben durch Vermächtnisse (BayObLG 32 552; K G D F G 41 27 = H R R 41 N r . 327 zum Nießbrauch der Witwe am Erbteil des Sohnes und zum Ausschluß der Auseinandersetzung), Auflagen, Pflichtteilsansprüche, Teilungsanordnungen, da sie das Erbrecht selbst unberührt lassen, oder über das Ergebnis der Erbauseinandersetzung (BayObLG 18 A 225), ebensowenig Entscheidungsgründe. Auch der Berufungsgrund der Erben ist regelmäßig nicht mit in den Erbschein aufzunehmen ( K G D F G 41 27 = H R R 41 N r . 327; so auch schon RJA 16 45 und 217), falls die Angabe nicht erforderlich ist, um — bei der Berufung auf mehrere Bruchteile aus verschiedenen G r ü n d e n (§ 1951 Rdn. 7) — den U m f a n g des Erbrechts zu bezeichnen. Dagegen sind Beschränkungen a u f z u n e h m e n , die, wie die A n o r d n u n g der N a c h erbfolge oder die E r n e n n u n g eines Testamentsvollstreckers (§§2363, 2364), das Wesen des Erbrechts verändern. Z u r Frage, ob ein Ersatzanspruch nach § 1934 a zu erwähnen ist, vgl. Kumme ZB1JR 72 259; aA Palandt/Keidel Anm. 4 a.

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Im einzelnen hat das Zeugnis, w o f ü r keine bundesrechtlichen Formvorschriften bestehen, N a m e n und Zeit des T o d e s des Erblassers sowie N a m e n und W o h n o r t der Erben so genau zu bezeichnen, daß Verwechslungen ausgeschlossen sind. Es sind die Bruchteile, Vorausvermächtnisse des Alleinvorerben (KG J F G 21 122), Beschränkungen durch Testamentsvollstrecker und Nacherbschaft, auch Verwaltung und N u t z n i e ß u n g des überlebenden Ehegatten anzugeben (vgl. Erman/Bartholomeyczik Rdn. 10). Alternative Angabe (Gesetz oder Testament) ist nicht unstatthaft, wenn bei zweifelhafter Gültigkeit des Testaments der Erbe durch das Gesetz in demselben U m f a n g e wie durch das Testament berufen worden ist ( O L G 35 379; J F G 3 158; 5 184). Im Testament enthaltene Vermächtnisanordnungen, Auflagen, Teilungsanordnungen u.a., die in den Erbschein nicht a u f z u n e h m e n sind, schließen die erforderliche Ubereinstimmung der beiden Berufungen nicht aus; anders ist es jedoch, wenn eine Nacherbfolge oder eine Testamentsvollstreckung angeordnet worden ist (JFG 5 187; H R R 33 Nr. 1492). In dem einem Nacherben erteilten Erbschein ist auch der T a g anzugeben, an dem ihm die Erbschaft angefallen ist (RJA 16 44). Als Verfügungsausweis muß das Zeugnis ganz aus sich verständlich sein; die Bezugnahme auf U r k u n d e n ist unzulässig (RJA 17 56).

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V. Der Teilerbschein Sind mehrere Erben vorhanden, so kann der Erbschein nach § 2357 als gemeinschaftlicher, aber auch, und zwar auch neben dem gemeinschaftlichen, nur f ü r einen einzelnen und allein zu benennenden Miterben erteilt werden. In beiden Fällen ist die Größe des Erbteils, d. h. (abgesehen von den f ü r das H ö f e r e c h t geltenden Besonderheiten, Rdn. 25) des dem Erben anfallenden Bruchteils der Erbschaft anzugeben, w o z u unter Umständen vorher noch der W e r t einzelner dem Erben zugewendeter Gegenstände bestimmt werden muß (§2087 Rdn. 13; O L G 18 368). Die Angabe des durch Be(226)

Erbschein (Kregel)

§ 2353

r u f u n g zur Zeit des Erbfalls angefallenen Erbteils genügt, auch wenn eine E r h ö h u n g nach §§ 1935, 2094 noch möglich ist. Solange wegen der zu erwartenden Geburt eines Miterben o d e r aus einem der anderen in § 2043 angegebenen G r ü n d e der Kreis der Miterben noch nicht als geschlossen feststeht, darf kein gemeinschaftlicher Erbschein erteilt werden. Teilerbscheine können nach K G J 42 128 in der Form erteilt werden, daß den 1 8 von der Ungewißheit der G r ö ß e ihrer Erbteile betroffenen Erben bezeugt wird, ihr Erbteil sei noch unbestimmt, z. B. weil infolge Schwangerschaft der Witwe noch Personen geboren werden könnten, die neben ihnen zu gleichen Teilen erbberechtigt sein w ü r d e n ; ist die Ungewißheit beseitigt, so ist ein solcher Erbschein wieder einzuziehen. Auch wenn die Größe eines Erbteils wegen unüberwindlicher Beweisschwierigkeiten nicht festgestellt werden kann, sich z. B. im Falle einer Zwillingsgeburt die f ü r die G r ö ß e eines Erbteils maßgebende Erstgeburt eines bestimmten Kindes nicht feststellen läßt, ist nach J F G 10 75 die Erteilung eines Erbscheins zulässig, der die bestehenden Zweifel offen läßt. Zur Frage des Teilerbscheins bei fortgesetzter Gütergemeinschaft vgl. Müller¥a.mRZ 56 339. Unter Umständen, z.B. wenn sich nicht ermitteln läßt, ob alle neben einem Mit- 1 9 erben berufenen Erbanwärter den Erbfall erlebt haben, kann dem Miterben auf Antrag auch ein Teilerbschein über einen Mindesterbteil erteilt werden (JFG 1 176 gegen RJA 11 14). O b ein solcher Mindestteilerbschein, wenn ein Miterbe verschollen ist, regelmäßig der Bestellung eines Abwesenheitspflegers f ü r den Verschollenen und der Erteilung eines gemeinschaftlichen Erbscheins vorzuziehen ist (so LG Aachen J R 51 733 unter Hinweis auf K G J F G 13 43 sowie B a y O b L G Z 60 478), ist allerdings zweifelhaft (vgl. auch Scholz J R 51 591). Für den Fall des Vorhandenseins eines nichtehelichen Kindes vor Feststellung der Vaterschaft s. Firsching D N o t Z 70 522). Auf Antrag eines Miterben kann ein Teilerbschein auch nur über das Erbrecht 2 0 eines anderen Miterben erteilt werden ( O L G München H R R 42 840). VI. Die Erteilung D e r Erbschein wird erteilt, indem dem Antragsteller oder dem von ihm bestimmten Dritten, der auch eine Behörde sein kann, oder an einen von mehreren Antragstellern (Palandt/Keidel Anm. 6 a) das Zeugnis ausgehändigt wird, und zwar nach Maßgabe des Landesrechts in Urschrift oder in Ausfertigung. Es genügt nicht, wenn der Beschluß, der die Erteilung anordnet, bekanntgegeben oder eine Ausfertigung dieses Beschlusses zugestellt wird (so auch BayObLG J Z 60 490 = N J W 60 1722; aA teilweise Firsching D N o t Z 60 573). Ebenfalls genügt nicht die Übersendung einer Abschrift an. das Fin a n z a m t nach R A G O § 189 a, § 12 E r b S t D V (BayObLG 60 270) oder Mitteilung an das G r u n d b u c h a m t nach § 83 G B O . — Zu der Frage der Erteilung vgl. Jansen F G G Rdn. 8 § 84. U b e r den Meinungsstreit betr. die Anwendbarkeit des § 16 F G G auf den Erbschein vgl. Schlegelberger, F G G 7. Aufl. § 84 Anm. 8; ferner Jansen FGG § 84 Rdn. 10. Über die Amtspflicht, einen Erbschein auszuhändigen B G H 1.4. 1957 III Z R 233/55 = W M 57 1165. Z u r Beschwerde vgl. §2359 R d n . 6 f f . Die Beschwerde gegen die Erteilung eines Erbscheins mit dem Ziele, ihn einzuziehen, steht auch demjenigen zu, auf dessen Antrag der Erbschein erteilt worden ist (KG N J W 60 1158). Das Beschwerdegericht darf nicht selbst einen Erbschein erteilen, sondern kann nur Erteilung durch das Nachlaßgericht anordnen ( O L G Celle NdsRpfl. 64 132). Bei Erteilung eines neuen Erbscheins ist das Nachlaßgericht an die der Einziehung des alten zugrundeliegende Beurteilung des Erbfalles nicht gebunden (BayObLG J R 62 61 = BayObLG 61 200). (227)

21

§ 2354

Erbrecht

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Die Kosten des Erbscheins trägt der Antragsteller ( K o s t O §2 N r . 1); außerdem haftet der Vollstreckungsschuldner (das. § 3 N r . 4). Sie sind keine Nachlaßverbindlichkeit. Z u r „Kostentragungspflicht f ü r einen zur Löschung einer H y p o t h e k erforderlichen Erbschein" vgl. Gregor N J W 60 1286. Beschwerdewert, wenn Grundstücke z u m Nachlaß gehören, § 19 K O n. F. (s. Palandt/KeidelÜberbl. vor § 2353 Anm. 5 a).

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Gebühr f ü r die Erteilung eines Erbscheins K o s t O §107. Über die „ E r t e i l u n g " des Erbscheins im kostenrechtlichen Sinne s. J F G E r g 17 117. Mitteilung des Erbscheins an das Finanzamt R A b g O § 189 a.

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VII. Der Vorbescheid Eine Ankündigung des Nachlaßgerichts an die Beteiligten, es beabsichtige, binnen bestimmter Frist einen Erbschein näher bezeichneten Inhalts zu erteilen, ist eine beschwerdefähige V e r f ü g u n g ; sie ist auch — anders als im Verfahren der v o r m u n d schaftsgerichtlichen Genehmigung (BayObLG D N o t Z 58 542 mit Anm. von Baur) — zulässig. D e r Erlaß eines solchen Vorbescheids ist jedoch nur in Ausnahmefällen vertretbar ( B G H 20 255 = LM BGB § 2353 N r . 2 mit ausführlicher A n m e r k u n g von Johannen = N J W 56 987 = Rpfleger 56 233 mit Anm. von Haegele = D N o t Z 57 545 mit Anm. von v. Schack = J Z 56 452; aA K G N J W 55 1072 N r . 10 mit zust. Anm. von Baur, dagegen bereits Firsching N J W 55 1540 mit weiteren Nachweisen; s. auch §2359 Rdn. 8, insbesondere zur Beschwerde). D e r Vorbescheid muß begründet werden (LG Mannheim N J W 72 1429). Auf Beschwerde gegen den Vorbescheid kann das Beschwerdegericht das Amtsgericht nur anweisen, einen anders lautenden Erbschein zu erteilen, wenn dem Amtsgericht bereits ein derartiger Antrag vorliegt ( O L G H a m m O L G Z 70 117). N a c h Erteilung des Erbscheins kann die Beschwerde gegen den V o r b e scheid nur mit dem Ziele der Einziehung des Erbscheins weiterverfolgt werden ( O L G Karlsruhe F a m R Z 70 255).

25

VIII. Zugehörigkeit eines Hofes zum Nachlaß Vgl. insoweit wegen des f r ü h e r e n Erbhofrechts Anm. 7 der 9. Aufl. und im übrigen Rdn. 15 ff vor § 2353. §

2354

Wer die Erteilung des Erbscheins als gesetzlicher Erbe beantragt, hat anzugeben: 1. die Zeit des Todes des Erblassers; 2. das Verhältnis, auf dem sein Erbrecht beruht; 3. ob und welche Personen vorhanden sind oder vorhanden waren, durch die er von der Erbfolge ausgeschlossen oder sein Erbteil gemindert werden würde; 4. ob und welche Verfügungen des Erblassers von Todes wegen vorhanden sind; 5. ob ein Rechtsstreit über sein Erbrecht anhängig ist. Ist eine Person weggefallen, durch die der Antragsteller von der Erbfolge ausgeschlossen oder sein Erbteil gemindert werden würde, so hat der Antragsteller anzugeben, in welcher Weise die Person weggefallen ist. E I 2069 II 2219; M 5 559, 560; P 5 679; 6 357. Der Antrag bei gesetzlicher Erbfolge 1

I. Allgemeines Gesetzliche Erbfolge vgl. §§ 1924 ff. Z u r Erbscheinserteilung bei gewillkürter Erbfolge s. §2355. Die nach §2354 oder §2355 erforderlichen Angaben brauchen nicht (228)

Erbschein (Kregel)

§ 2354

schon in dem Antrage auf Erteilung des Erbscheins enthalten zu sein; fehlen sie, so hat das Nachlaßgericht nach §2358 zu veranlassen, daß sie nachgebracht werden (RG 95 287), geeignetenfalls im Wege der Rechtshilfe (§2353 Rdn.2). Der Erbscheinsantrag muß den Erblasser und das beanspruchte Erbrecht genau bezeichnen. Ist er mangelhaft, so darf er nicht sofort zurückgewiesen werden. Das Nachlaßgericht hat vielmehr eine Zwischenverfügung zu erlassen, um den Mangel zu beheben (KG D N o t Z 55 408). Ist der Erbe selbst der Antragsteller, so liegt die Annahme der Erbschaft regelmäßig schon im Antrage. Ein Antrag mit Vorbehalt der Ausschlagung ist unstatthaft. Andere Antragsberechtigte (§ 2353 Rdn. 7) haben die Annahme zu beweisen (§ 1943 Rdn. 1 ff; vgl. auch §2357 Rdn. 6). Uber die erforderlichen Angaben bei einem auf Entschädigungsansprüche beschränkten Erbschein KG O L G Z 66 612 = Rpfleger 67 412 mit Anm. von Haegele. II. Vorgeschriebene Angaben 2 Zu Nr. 1: Zeit des Todes so genau, wie zur Beurteilung der Erbfolge erforderlich. Todeserklärung VerschG §9, Vermutung gleichzeitigen Todes § 11 (bisher BGB §§ 18, 20). Vgl. wegen der Todesvermutung auch §2356 Rdn. 1. Zu N r . 2: Verwandtschaftsverhältnis §§ 1924—1930, eheliches Verhältnis §1931. 3 Fiskus § 1936. Zum Nachweis bei Namensänderungen infolge Heirat vgl. § 2356 Rdn. 5, insbesondere O L G Oldenburg D N o t Z 56 566 = N J W 57 144. In Zweifelsfällen ist auch die Staatsangehörigkeit des Erblassers nachzuweisen (EG Art. 24 ff; s. B G H D N o t Z 63 315); gegebenenfalls ist sie von Amts wegen festzustellen (BayObLG 65 380). Es sind auch Angaben über den Güterstand zu machen (vgl. Tröster Rpfleger 60 39). Zu Nr. 3: Wegen § 1930 haben die Verwandten der ersten und ferneren O r d - 4 nungen, wegen der §§ 1931, 1932 hat der Ehegatte darzulegen, daß ihnen vorgehende oder neben ihnen berechtigte Erben entweder nie vorhanden waren oder daß und wie (Abs. 2) solche Personen vor oder nach Eintritt der Erbfolge weggefallen sind (OLG Köln D N o t Z 59 213 = M D R 59 585; O L G Celle JR 62 101; über die zulässigen Beweismittel O L G Düsseldorf M D R 61 242). Wegfallsgründe § 1935 Rdn.2. Auch die Weggefallenen und deren Verwandtschaftsverhältnis sind näher zu bezeichnen. Der Erbscheinsantrag braucht jedoch nicht unter allen Umständen Angaben darüber zu enthalten, welche Verwandten zur Zeit des Erbfalls nicht oder nicht mehr vorhanden waren (LG Hamburg D N o t Z 58 98). Eine Versicherung, daß die Geburt eines Miterben nicht zu erwarten sei (§ 2043), braucht nicht verlangt zu werden. Entfernte Möglichkeiten (Vorhandensein etwaiger unehelicher Kinder einer verheirateten Frau) sind ohne besonderen Anlaß nicht in Betracht zu ziehen (KGJ 39 A 92). Jedoch ist bei der Angabe der Personen gemäß Nr. 3 die Erbfolge zwischen dem nichtehelichen Kind und seinem Vater zu beachten (Schramm B W N o t Z 70 10). Ein vorzeitiger Erbausgleich nach §§ 1934d, 1934 e schließt eine Erbfolge nicht zwingend aus, wenn das nichteheliche Kind vom Vater adoptiert oder legitimiert war {Jäger FamRZ 71 504, 508; ferner auch KummeZB1JR 74 22,24). Zu N r . 4 : Verfügungen von Todes wegen (§ 1937) sind, soweit vorhanden, nicht 5 bloß anzugeben, sondern auch vorzulegen, obwohl das letztere in § 2356 nur für die Urkunden vorgeschrieben ist, auf denen das Erbrecht beruht. Das gilt auch für ein Testament, das noch vorhanden, aber nach § 2258 Abs. 1 infolge Widerspruchs mit dem späteren Testament aufgehoben worden ist (vgl. R G D R 42 1140 Nr. 6, wo die Frage jedoch dahingestellt geblieben ist). O h n e Einsicht und Prüfung der vorhandenen Verfügungen, gleichviel welchen Inhalts, kann der Nachlaßrichter das gesetzliche Erbrecht nach der verneinenden Seite, daß ihm Verfügungen von Todes wegen nicht entgegenstehen, (229)

§§ 2 3 5 5 , 2 3 5 6

Erbrecht

nicht f ü r festgestellt erachten (52359). N o c h vorhandene, aber gemäß §§2255, 2256 zweifellos widerrufene U r k u n d e n stehen den nicht vorhandenen gleich. Ergibt eine vorhandene V e r f ü g u n g den Ausschluß der gesetzlichen Erbfolge und wird deren Unwirksamkeit behauptet, so ist auch dies darzulegen (Abs. 2). Z u r Frage, in welchem U m fange der Inhalt eines verlorenen Testaments feststehen muß, vgl. O L G Celle M D R 62 410 = N d s R p f l . 62 202. 6

Zu N r . 5 : Im Falle des Rechtsstreits G e h ö r des Gegners (§2360 Abs. 1). Anhängigkeit: Z P O §§263 Abs. 1, 281 (vgl. H R R 37 N r . 637).

§

2355

Wer die Erteilung des Erbscheins auf Grund einer Verfügung von Todes wegen beantragt, hat die Verfügung zu bezeichnen, auf der sein Erbrecht beruht, anzugeben, ob und welche sonstigen Verfügungen des Erblassers von Todes wegen vorhanden sind, und die im § 2354 Abs. 1 Nr. 1,5, Abs. 2 vorgeschriebenen Angaben zu machen. E I 2078 II 2220; M 5 558, 573, 574; P 5 671, 681, 691. Der Antrag auf Grund einer Verfügung von Todes wegen 1

I. Gewillkürte Erbfolge Die betreffende Verfügung von Todes wegen (§ 1937) ist zu bezeichnen und nach §2356 vorzulegen. S. auch §2360 Abs. 2, 3. Erst nach E r ö f f n u n g (§2260) kann der Schein erteilt werden.

2

3

O b die sonstigen Verfügungen auf das Erbrecht des Antragstellers von Einfluß sind und welchen sonstigen Inhalt sie haben, ist gleichgültig. II. Vorgeschriebene Angaben §2354 N r . 1: Zeit des Todes, N r . 5: etwa anhängiger Rechtsstreit. Abs. 2: Darlegung, inwiefern dem Erbrecht des Antragstellers entgegenstehende oder es schmälernde Berufene weggefallen sind (der vor dem Ersatzerben zunächst Berufene, Miterben, Nacherben). N r . 3 ist nicht mit angezogen. D e r Antragsteller braucht deshalb nicht anzugeben, ob und welche Personen vorhanden sind oder waren, die z. B. als stillschweigend mitberufene Abkömmlinge eines Abkömmlings des Erblassers (§2069) möglicherweise sein Erbrecht schmälern könnten, sondern nur, daß und in welcher Weise die vorhandenen oder vorhanden gewesenen, vor oder neben ihm eingesetzten Personen weggefallen sind. H ä l t das Nachlaßgericht nach der ersten Richtung eine Feststellung f ü r erforderlich, so hat es gemäß § 2358 von Amts wegen Ermittlungen anzustellen ( K G J 39 A 95). Die Angaben haben sich auch nicht auf die Personen der gesetzlichen Erben (abgesehen von §§ 2066 ff), Pflichtteilsberechtigten oder der übrigen Erben zu erstrecken, sofern kein gemeinschaftlicher Erbschein nach § 2357 verlangt wird.

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Wird nach Eintritt der Nacherbfolge ein neuer Erbschein beantragt, so bedarf es nicht unter allen Umständen einer neuen förmlichen Erbausweiserklärung (KGJ 46 146). §

2356

Der Antragsteller hat die Richtigkeit der in Gemäßheit des § 2354 Abs. 1 Nr. 1, 2, Abs. 2 gemachten Angaben durch öffentliche Urkunden nachzuweisen und im Falle des § 2355 die Urkunde vorzulegen, auf der sein Erbrecht beruht. Sind die Urkunden nicht (230)

Erbschein (Kregel)

§ 2356

oder nur mit unverhältnismäßigen Schwierigkeiten zu beschaffen, so genügt die Angabe anderer Beweismittel. Zum Nachweise, daß der Erblasser zur Zeit seines Todes im Güterstand der Zugewinngemeinschaft gelebt hat, und in Ansehung der übrigen nach den §§ 2354, 2355 erforderlichen Angaben hat der Antragsteller vor Gericht oder vor einem Notar an Eides Statt zu versichern, daß ihm nichts bekannt sei, was der Richtigkeit seiner Angaben entgegensteht. Das Nachlaßgericht kann die Versicherung erlassen, wenn es sie für nicht erforderlich erachtet. Diese Vorschriften finden keine Anwendung, soweit die Tatsachen bei dem Nachlaßgericht offenkundig sind. E I 2070, 2078 Abs. 3 II 2221; M 5 560—562; P 5 679, 682, 691. Schrifttum: Pehe, U b e r U r k u n d e n in E r b s c h e i n s v e r f a h r e n , J R 55 134.

Die Nachweispflicht des Antragstellers Übersicht

Rdn. I. Nachweis durch öffentliche Urkunden (Abs. 1 Satz 1 Halbs, l) 1-8 II. Vorlage der Verfügung von Todes wegen (Abs. 1 Satz I Halbs. 2) 9 III. Angabe anderer Beweismittel (Abs. 1 Satz 2) 10, 11

Rdn. IV. Eidesstattliche Versicherung (Abs. 2). . . 12-15 V. Offenkundige Tatsachen (Abs. 3) 16 VI. Besonderheiten des I.andwirtv li.itrs- und des Wiedergutmachungsrechts 17

Vorbemerkung D a s Gleichberechtigungsgesetz vom 18. 6. 1957 (BGBl. I 609) hat mit W i r k u n g vom 1.7. 1958 im Hinblick auf die N e u r e g e l u n g des Güterstandes der Z u g e w i n n g e m e i n schaft im 2. Absatz den ersten Halbsatz h i n z u g e f ü g t . D u r c h Art. 3 N r . 1 des Gesetzes z u r Ä n d e r u n g des RechtspflG, des B e u r k u n d u n g s G und z u r U m w a n d l u n g des O f f e n b a r u n g s e i d e s in eine eidesstattliche V e r s i c h e r u n g vom 27.6. 1970 (BGBl. 911) — in K r a f t ab 1. 1. 1970 — ist in § 56 Abs. 3 B e u r k G ausdrücklich klargestellt w o r d e n , daß die Zuständigkeit des Nachlaßrichters f ü r die A b n a h m e der V e r s i c h e r u n g an Eides Statt neben dem N o t a r aufrechterhalten bleibt (vgl. dazu B T - D r u c k s a c h e V I / 8 7 4 S. 5; sowie Z i m m e r m a n n R p f l e g e r 70 194, 197; O L G F r a n k f u r t R p f l e g e r 70 206; auch O L G Celle M D R 70 930). I. Nachweis durch öffentliche Urkunden (Abs. 1 Satz 1 Halbs. 1) N a c h w e i s durch öffentliche U r k u n d e n : Z P O § 4 1 5 ; auch ausländische öffentliche U r k u n d e n : H R R 35 N r . 1024. Für § 2 3 5 4 Abs. 1 N r . 1 (Zeit des T o d e s ) S t e r b e u r k u n d e , Todeserklärung o d e r Todeszeitfeststellung (VerschG v. 15.1. 1951 §§ 1 ff, wegen des Zeitpunkts §§9 Abs. 2, 3, 23, 44; vgl. auch Buch f ü r T o d e s e r k l ä r u n g e n beim Standesamt I in Berlin (West) P S t G i . d . F . v. 8.8. 1957 §40). Die T o d e s e r k l ä r u n g b e g r ü n d e t die V e r m u t u n g , d a ß der Verschollene in dem im Beschluß festgestellten Z e i t p u n k t gestorben ist (VerschG § 9 Abs. 1; entsprechend f ü r die Todeszeitfeststellung V e r s c h G § 44 Abs. 2). Die V e r m u t u n g kann jedoch im Erbscheinsverfahren durch jedes Beweismittel widerlegt w e r d e n ( O L G H a m b u r g N J W 52 147 ] 5; B a y O b L G 53 120; Czapski N J W 52 770; a M Arnold M D R 50 331, 679; 51 278; vgl. auch LG P a d e r b o r n M D R 55 366 f ü r den Fall, daß kein Berichtigungsverfahren nach V e r s c h G § 3 3 a m e h r möglich ist). Für N r . 2 (Verwandtschafts- usw. -Verhältnis) Geburtsurkunden; Heiratsurkunden, w e n n das Erbrecht auf dem ehelichen Verhältnis b e r u h t ; f ü r die ältere Zeit (vor 1876) (231)

1

§ 2356

Erbrecht

kirchliche Zeugnisse, Legitimationsurkunden u. dgl. Durch Geburtsurkunden ist auch das Vorhandensein der die Verwandtschaft mit dem Erblasser vermittelnden Zwischenpersonen nachzuweisen. Z u m Nachweis der Abstammung eines vorehelich geborenen Abkömmlings im Erbscheinsverfahren, wenn die Geburtsurkunde nur unter Schwierigkeiten zu beschaffen ist, s. O L G H a m m JMB1NRW 64 134 (vgl. Rdn. 7). N a c h Erteilung des Erbscheins können die überreichten Urkunden zurückverlangt werden. Es sind dann aber vollständige oder auszugsweise beglaubigte Abschriften zurückzubehalten, soweit dies nicht nach Lage des Falles entbehrlich ist (RJA 15 283). 2

Geburtsbescheinigungen mit begrenzter Gültigkeitsbestimmung (z. B. „gültig nur z u m Zwecke der T a u f e " ) reichen z u m urkundlichen Nachweis im Sinne von Satz 1 nicht aus (RJA 15 290); sie können aber, z.B. wenn das Standesamt im abgetretenen Gebiete liegt und neue U r k u n d e n von d o r t nur mit unverhältnismäßigen Schwierigkeiten (Rdn. 11) zu beschaffen sind, als „ a n d e r e Beweismittel" im Sinne von Satz 2 in Betracht k o m m e n . Gleiches gilt von der Sterbenachricht des Zentral-Nachweise-Amtes in Berlin über einen Kriegsteilnehmer ( K G J 49 75).

3

D u r c h die dem Personenstandsgesetz von 1875 nach der V O v. 14.2. 1924 (RGB1.I 116) eingefügten §§ 15 a—15 c waren als neue standesamtliche U r k u n d e n die kurzen Geburts-, Heirats- und Todesscheine zugelassen. Sie bewiesen, daß die Geburt, die Eheschließung oder der Sterbefall im Register beurkundet war. Die gleiche Beweiskraft hatten nach § 15 a Abs. 2 Eintragungen in ein Familienstammbuch, wenn sie den f ü r den Schein vorgesehenen Inhalt hatten und mit der Unterschrift und dem Siegel des Standesbeamten versehen waren. H i e r n a c h kam den standesamtlichen Scheinen und Eintragungen in das Familienstammbuch hinsichtlich der in ihnen angeführten Personenstandstatsachen wenigstens eine mittelbare Beweiskraft zu. D e m z u f o l g e waren die Todesscheine regelmäßig geeignet, die Zeit des T o d e s des Erblassers (§ 2354 N r . 1) oder solcher Personen, durch welche der Antragsteller von der Erbfolge ausgeschlossen oder sein Erbteil gemindert werden w ü r d e (§ 2354 Abs. 1 N r . 3, Abs. 2), gemäß § 2356 Satz 1 nachzuweisen ( K G J R 27 N r . 137 a, womit ältere Entscheidungen desselben Gerichts, insbesondere K G J 53 86 überholt waren). Entsprechendes trifft f ü r den Nachweis eines ehelichen Verhältnisses (§ 2354 N r . 2) durch den Heiratsschein zu. Dagegen waren die Geburtsscheine z u m Nachweis eines Abstammungsverhältnisses (§ 2354 N r . 2) nicht verwertbar, da sie nach § 15 b a a O nur die N a m e n des Kindes sowie den O r t und T a g seiner Geburt enthielten (KG J R 27 N r . 137 b). Ebensowenig waren f r ü h e r die Eintragungen der Kinder in den vor dem 1.7. 1938 ausgestellten Familienstammbüchern zum N a c h weis eines Abstammungsverhältnisses verwertbar ( K G J F G 15 52; 20 34 = D R W 39 1391 1 3 ; Erste A u s f V O zum PStG 1937 v. 19.5. 1938 §107 Abs.2; anders nach §107 Abs. 1 a a O f ü r die neuen Familienstammbücher). §107 Abs.2 a a O ist jedoch durch Art. II N r . 12 der 4. A V O zum P S t G v. 27.9. 1944 (RGBl. 1219) geändert worden. Die Beweiskraft der Eintragungen in einem solchen Familienstammbuch erstreckte sich danach, wenn sie mit Unterschrift und Dienstsiegel des Standesbeamten versehen sind, im Sinne der §§ 60, 66 PStG 1937 auch auf solche näheren Angaben über die Heirat, die Geburt oder den T o d , die sich aus dem inneren und äußeren Z u s a m m e n h a n g des ordnungsgemäß geführten Familienstammbuchs ergeben. Ahnenpässe haben nicht die den Personenstandsurkunden z u k o m m e n d e Beweiskraft (s. aber Rdn. 10). Das Personenstandsgesetz i. d. F. v. 8. 8. 1957 (BGBl. I 1125) regelt die Beweiskraft der Personenstandsbücher und - u r k u n d e n in Anlehnung an das P S t G 1937 gleichfalls in den §§60—66. N a c h PStG 1957 §61 a stellt der Standesbeamte auf Grund seiner Personenstandsbücher folgende Personenstandsurkunden aus: 1. beglaubigte Abschriften, 2. Geburtsscheine, 3. Geburts-, Heirats- und Sterbeurkunden, 4. Auszüge aus dem Fami(232)

Erbschein (Kregel)

§ 2356

lienbuch. Die Personenstandsurkunden haben dieselbe Beweiskraft wie die Personenstandsbücher (§66). Die Vorschriften über Beweiskraft und Benutzung der Bücher in den §§60—66 PStG 1957 gelten nach §61 der AusfVO v. 12.8. 1957 (BGB1.I 1139) auch für die vom 1. Januar 1876 an geführten Standesregister und die im Lande BadenWürttemberg geführten Familienregister; für den seit dem 1. Juli 1938 geführten Zweiten Teil des Blattes im Familienbuch gelten die früheren Vorschriften. Uber die Anlegung eines Familienbuches für Vertriebene vgl. Rdn. 11. Die Eintragung des Namens der Eltern eines Ehegatten im Familienbuch (§ 12 Abs. 2 Nr. 2 PStG) beweist die Abstammung des Ehegatten (KG M D R 71 583 = FamRZ 71 432). Eine Eheschließung kann im Erbscheinsverfahren nicht durch die Sterbeurkunde 4 des einen Ehegatten oder durch die Geburtsurkunde eines Kindes, sondern nur durch die Heiratsurkunde bewiesen werden (KG H R R 42 718; KG FamRZ 71 432). Verheiratete Miterbinnen brauchen zur Erteilung eines Erbscheins im allgemei- 5 nen keine Heiratsurkunden vorzulegen. Nach den §§2356 Abs. 1, 2354 Abs. 1 Nr. 2 müssen sie nur das Verhältnis, auf dem ihr Erbrecht beruht, durch öffentliche Urkunde nachweisen. Insoweit ist die bloße Namensänderung einer Erbin infolge Heirat belanglos. Das Nachlaßgericht kann daher auch der verheirateten Miterbin nicht androhen, es werde den Erbscheinsantrag abweisen, wenn die Heiratsurkunde nicht vorgelegt werde. Es muß notfalls zur Frage der Personengleichheit von Amts wegen ermitteln (§2258; KG JFG 21 120; LG Braunschweig DRZ 48 395; OLG Oldenburg D N o t Z 56 566 = N J W 57 144; zustimmend RipfelBRZ 49 89 und Boos N J W 49 335; aM Boehmer DRZ 48 395 ; AG Delmenhorst N J W 56 1443). Zweifel, ob die standesamtlichen Urkunden und demgemäß auch schon die stan- 6 desamtlichen Eintragungen richtig sind, braucht der Nachlaßrichter nicht selbst aufzuklären. Wenn die Erteilung des Erbscheins hiervon abhängig ist, kann er die Beteiligten auf das Berichtigungsverfahren (PStG 1957 §§ 46 ff) verweisen. Es verletzt die staatliche Zuständigkeitsabgrenzung, wenn man (mit O L G Hamm JMB1NRW 53 18) dem Nachlaßrichter eine Aufklärungspflicht auferlegt. Das Nachlaßgericht sollte sich — auch bei offenbarer Unrichtigkeit — nicht über den Inhalt standesamtlicher Urkunden hinwegsetzen, sondern ihre Berichtigung abwarten (für weitergehende Bindung Amold M D R 50 331 = DRspr.I[174]20d). Beruht das Erbrecht auf ehelicher Abstammung, so braucht außer der Geburtsur- 7 künde nicht noch die Heiratsurkunde der Eltern vorgelegt zu werden, da das Geburtenbuch (ebenso wie das Geburtsregister nach aPStG §22 Nr. 5, KGJ 36 A 97) auch zur Beurkundung der (ehelichen oder nichtehelichen) Abstammung bestimmt ist (nPStG §§21 Nr. 1, 62 Nr. 3, 60; Brandis/Maßfeller PStG 532; aM Emig PStG 151). Zum Nachweise der Abstammung eines vorehelich geborenen Kindes OLG Hamm JMB1NRW 64 134. Uber öffentliche Urkunden zum Nachweise der nichtehelichen Verwandtschaft zwischen Vater und Kind vgl. Palandt/Keidel Anm. 1 a; sowie Schramm BWNotZ 70 9; auch Bosch FamRZ 72 179. Hängt das in Anspruch genommene Erbrecht davon ab, daß Zwischenpersonen 8 wieder weggefallen sind (§ 2354 Abs. 2), so ist je nachdem der Wegfall durch Sterbeurkunden (oder Todesscheine), Todeserklärungen, durch Vorlegung der sie ausschließenden Verfügung von Todes wegen (§ 1938), der Erbverzichtsurkunde (§ 2346), der Ausschlagungserklärung (§ 1945), des rechtskräftigen die Erbunwürdigkeit aussprechenden Urteils (§ 2342) oder des Scheidungs- oder Aufhebungsurteils darzutun. Wie die durch die Todeserklärung begründete Todesvermutung des §9 VerschG (RJA 13 97), so gilt auch die Lebensvermutung des § 10 für das Erbscheinsverfahren (RJA 13 211; KG D N o t Z 57 156). Todeserklärung ist entbehrlich, wenn das Gericht aus anderen Um(233)

§ 2356

Erbrecht

ständen die Ü b e r z e u g u n g vom Wegfall eines Verschollenen gewinnt (RJA 9 84; vgl. VerschG § 1 Abs. 2, §§ 39 ff). Soweit sich die betreffenden U r k u n d e n schon in der H a n d des Nachlaßgerichts, sei es auch einer anderen Geschäftsabteilung desselben Gerichts befinden, genügt es, hierauf zu verweisen ( O L G 44 106: Bezugnahme auf das bei demselben Gericht aufbewahrte standesamtliche Nebenregister, wenn die in Betracht k o m menden Daten so genau angegeben werden, daß die U r k u n d e n ohne weiteres zu ermitteln sind). Es kann aber auch eine Bezugnahme auf andere Akten, insbesondere auf Erbscheinsakten anderer Gerichte zugelassen werden ( O L G Köln D N o t Z 59 213 = M D R 59 585). 9

II. Vorlage der Verfügung von Todes wegen (Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2) Die die Erbeinsetzung enthaltende V e r f ü g u n g von T o d e s wegen muß sich nach §§2259—2261 ohnedies schon in der V e r w a h r u n g des Nachlaßgerichts befinden. O b und inwieweit der Erbscheinsrichter den Nachweis der Echtheit des eigenbändigen Testaments erfordern will, steht nach §2359 in seinem pflichtmäßigen Ermessen, s. jedoch §§2360 Abs. 2, 2368 Abs. 2. D e r Antragsteller muß auch ein Testament vorlegen, das noch vorhanden, aber nach § 2258 Abs. 1 infolge Widerspruchs mit dem späteren Testament aufgehoben worden ist (vgl. § 2254 Rdn. 5).

10

III. Angabe anderer Beweismittel (Abs. 1 Satz 2) Im Gebrauche anderer Beweismittel (Zeugen; Sachverständige, z.B. Genealogen; Privaturkunden, z. B. Familienstammbäume, Ahnenpässe) sind dem Gericht keine Schranken gezogen (vgl. Palandt/Keidel Anm. 3; Erman/Bartholomeyczik Rdn. 4). Auch der Inhalt wirksam gebliebener, aber verlorengegangener V e r f ü g u n g e n von T o d e s wegen (Rdn. 13) kann auf diesem W e g e festgestellt werden (§2255 Rdn. 13; RJA 11 181; vgl. auch §2231 R d n . 6 a.E.).

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U n t e r unverhältnismäßigen Schwierigkeiten sind solche jeglicher Art zu verstehen, deren Überwindung dem Antragsteller nicht zugemutet werden kann. Dies kann auch dann angenommen werden, wenn die Kosten, um eine U r k u n d e , insbesondere aus dem Ausland, zu beschaffen, gegenüber den unter gewöhnlichen Umständen a u f z u w e n denden Kosten unverhältnismäßig hoch sind und einen erheblichen Teil des Nachlasses oder des in Betracht k o m m e n d e n Erbteils verzehren würden (JFG 1 178). Das Nachlaßgericht mißbraucht die Vorschrift des § 2356 Abs. 1 Satz 2 nicht, wenn es bei verschollenen Personen, deren N a m e n und Geburtsdaten bekannt sind, im Erbscheinsverfahren verlangt, daß ein Todeserklärungsbeschluß vorgelegt werde. Bei dem gleichen Tatbestand kann es auch ablehnen, ein Erbenaufgebot nach §2358 Abs. 2 zu erlassen ( O L G H a m b u r g N J W 53 627 mit abl. Anm. von Mannheimer = D N o t Z 53 331). Es erscheint bedenklich, eidesstattliche Versicherungen Dritter zuzulassen, die nicht als Zeugen vernommen werden können (so O L G Düsseldorf M D R 61 242; dagegen Erman/Bartholomeyczik Rdn. 4). Vertriebene, die nicht die erforderlichen standesamtlichen U r k u n d e n vorlegen können, müssen in der Regel gemäß PStG 1957 § 15 a ein Familienbuch anlegen lassen, um ihre Erbberechtigung nach §2356 nachzuweisen (vgl. LG Lübeck SchlHA 71 94). Seit der Novelle 1957 zum PStG, deren Zweck es ist, Vertriebene wieder mit ordnungsmäßigen Personenstandsunterlagen auszustatten, besteht kein Anlaß mehr, insoweit eidesstattliche Versicherungen als Ersatz f ü r Personenstandsurkunden zuzulassen. Die Anlegung eines Familienbuches ist nicht unverhältnismäßig schwierig im Sinne von § 2356 Abs. 1 Satz 2 ( O L G Bremen 23.6. 1960 I W 1 1 7 / 6 0 = J R 60 422). Vgl. im übrigen zum PStG 1957 oben Rdn. 3 Abs. 2. (234)

Erbschein (Kregel)

§ 2356

IV. Eidesstattliche Versicherung (Abs. 2)

12

Die eidesstattliche V e r s i c h e r u n g ist zum Nachweise, daß der Erblasser z u r Zeit des T o d e s im G ü t e r s t a n d der Z u g e w i n n g e m e i n s c h a f t gelebt hat, und f ü r die übrigen nach den §§2354, 2355 erforderlichen A n g a b e n vorgesehen. Die neue Fassung b e r u h t auf dem Gleichberechtigungsgesetz vom 18.6. 1957 (BGBl. I 609), die seit 1.7. 1958 gilt. Dieser N a c h w e i s ist w e g e n des e r h ö h t e n gesetzlichen Erbteils des überlebenden Ehegatten nach § 1371 Abs. 1 notwendig. Er erübrigt sich, w e n n es sich nicht um die gesetzliche Erbfolge handelt; d a n n gilt §2358 (vgl. K G F a m R Z 61 447). D a s N a c h l a ß g e r i c h t darf deshalb den Erbschein nicht schon allein auf G r u n d der A n g a b e n des A n t r a g stellers erteilen, auch w e n n er sie sämtlich eidesstattlich versichert und sie uneingeschränkt g l a u b h a f t erscheinen ( K G J 36 A 115; vgl. auch B G H 8 188 zu den §§22, 23 Wertpapierbereinigungsgesetz). Die eidesstattliche Versicherung betrifft zumeist die Negative (Nichtvorhandensein gleich o d e r besser berechtigter Erben, entgegenstehender V e r f ü g u n g e n von T o d e s wegen, Nichtanhängigsein eines Rechtsstreites), legt dem zu ihr Verpflichteten nicht, wie Z P O § 4 5 9 (in der bis z u m 31.12. 1933 gültig gewesenen Fassung), eine besondere P r ü f u n g s - und Erkundigungspflicht auf ( R G S t 39 226; vgl. auch M ü n c h e n D N o t Z 37 702), kann aber nach Lage des Falles auch auf bestimmte einzelne T a t s a c h e n abgestellt werden. Es genügt die B e z u g n a h m e auf ein Schriftstück, in dem die Angaben der §§2354, 2355 enthalten sind (§§38, 9 Abs. 1 BeurkG). Es gen ü g t auch die V o r l a g e einer beglaubigten Abschrift der Erbscheinsverhandlung, in der die eidesstattliche V e r s i c h e r u n g enthalten ist (LG Berlin D N o t Z 68 51). Die eidesstattliche V e r s i c h e r u n g ist vom Antragsteller, auch w e n n er mit dem 1 3 Erben nicht identisch ist ( § 2 3 5 3 R d n . 7 ) , insbesondere auch vom Gläubiger des Erben o d e r vom gesetzlichen V e r t r e t e r des Antragstellers abzugeben, kann dagegen nicht von einem Bevollmächtigten o d e r gar von einem Unterbevollmächtigten abgegeben w e r d e n (RJA 13 199; D N o t Z 37 702; K G J R 53 307); unter U m s t ä n d e n kann aber die E r k l ä r u n g eines solchen dem N a c h l a ß g e r i c h t Anlaß geben, dem Erben die Versicherung zu erlassen (RJA 17 68). Statt des gesetzlichen Vertreters kann d e r Erbe selbst, w e n n er eidesmündig ist ( Z P O § 3 4 4 Abs. 2), z u r eidesstattlichen Versicherung zugelassen w e r d e n (hM). T r o t z der Generalklausel des § 56 Abs. 4 B e u r k G ist die bisherige Zuständigkeit des Gerichts in § 2356 z u r A b n a h m e der eidesstattlichen Versicherung nicht beseitigt (vgl. V o r b e m e r k u n g ) . Die eidesstattliche Versicherung k a n n vor jedem Amtsgericht abgegeben w e r d e n ( W i n k l e r R p f l e g e r 71 346; auch Rechtshilferichter O L G Celle M D R 70 930; S c h l H O L G S c h l H A 71 17; n u r Zuständigkeit des Nachlaßgerichts, Weber D R i Z 70 47; Erman/Bartholomeyczik Rdn. 5). Die örtliche Zuständigkeit von Gericht oder Notar — zwischen denen auch im 1 4 Falle des Art. 141 E G dem Antragsteller die W a h l bleibt — und die F o r m d e r B e u r k u n d u n g bestimmen sich nach Landesrecht, da es sich hierbei nicht um die B e u r k u n d u n g von Rechtsgeschäften nach F G G § 167 ff handelt (ZB1FG 20 337; J F G 15 143). Auch nach I n k r a f t t r e t e n des Beurkundungsgesetzes mit W i r k u n g v. 1.1. 1970 ist das N a c h l a ß gericht im Erbscheinsverfahren z u r A b n a h m e der in §2356 Abs. 2 S. 1 vorgesehenen eidesstattlichen V e r s i c h e r u n g und z u r A u f n a h m e einer Niederschrift hierüber zuständig. Es k a n n ein anderes Gericht hierum ersuchen ( O L G Celle M D R 70 930; O L G F r a n k f u r t N J W 70 1050 = Rpfleger 70 206; O L G Schleswig S c h l H A 71 17). Die Amtsgerichte sind insoweit z u r Rechtshilfe verpflichtet. U b e r die Frage, ob die eidesstattliche V e r s i c h e r u n g auch vor einem deutschen Konsul abgegeben w e r d e n kann, s. Feaux de la Croix D J 37 112. D a r ü b e r , daß die eidesstattliche Versicherung auch von einem notary public in den U S A b e u r k u n d e t w e r d e n k a n n , vgl. LG Mainz N J W 58 1496. (235)

§ 2357

Erbrecht

15

Zu Abs. 2 Satz 2: Erlaß der Versicherung nach Ermessen des Nachlaßrichters (vgl. D R W 39 1951 7 ); deshalb auch kein Beschwerderecht aus FGG §20 gegen die Abforderung (aM JFG 12 207 sowie Erman/Bartholomeyczik Rdn. 6), sofern nicht das Gericht seine Befugnis übersehen hat, die eidesstattliche Versicherung gegebenenfalls zu erlassen (OLG Köln D N o t Z 59 213 = M D R 59 585). Ist eine Versicherung an Eides Statt zum Teil unrichtig, so kann das Nachlaßgericht die Abgabe einer neuen Versicherung grundsätzlich nicht verlangen, wenn keine berechtigten Bedenken in einem f ü r die Entscheidung wesentlichen Punkt ausgeräumt werden sollen (OLG Köln aaO). Wird nach Wegfall der Testamentsvollstreckung die Erteilung eines der veränderten Sachlage entsprechenden Erbscheins beantragt, so bedarf es nur unter besonderen Umständen einer erneuten eidesstattlichen Versicherung, auch wenn der Antragsteller ein anderer ist als bei dem früher erteilten Erbschein (KG O L G Z 67 247). Vgl. auch §2357 Abs. 4.

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V. Offenkundige Tatsachen (Abs. 3) Offenkundigkeit ( Z P O § 291): Offenkundig sind solche Tatsachen, die nach allgemeinen Erfahrungssätzen feststehen (Ableben überalter Personen), oder dem Nachlaßgericht sonst amtlich bekannt sind (BayObLG 14 55). Mehr als die auf Grund zugelassener Beweismittel oder der Offenkundigkeit gebildete Uberzeugung des Gerichts von der Richtigkeit der erheblichen Tatsachen ist nicht erforderlich (JW 30 270 1 ): Verschiedenheit der Schreibweise eines Namens). Die Tatsache, daß die erste Ehefrau vor der Wiederverheiratung des Erblassers weggefallen ist, will KG J W 35 1«85 88 nicht als offenkundig gelten lassen.

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VI. Besonderheiten des Landwirtschafts- und des Wiedergutmachungsrechts Vgl. vor §2353 Rdn. 14—21 zum Landwirtschaftsrecht, Rdn. 22 zum Rückerstattungsrecht und Rdn. 23 zum Entschädigungsrecht.

§ 2357 Sind mehrere Erben vorhanden, so ist auf Antrag ein gemeinschaftlicher Erbschein zu erteilen. Der Antrag kann von jedem der Erben gestellt werden. In dem Antrage sind die Erben und ihre Erbteile anzugeben. Wird der Antrag nicht von allen Erben gestellt, so hat er die Angabe zu enthalten, daß die übrigen Erben die Erbschaft angenommen haben. Die Vorschriften des § 2356 gelten auch für die sich auf die übrigen Erben beziehenden Angaben des Antragstellers. Die Versicherung an Eides Statt ist von allen Erben abzugeben, sofern nicht das Nachlaßgericht die Versicherung eines oder einiger von ihnen für ausreichend erachtet. E II 2222; P 5 678, 679. Der gemeinschaftliche Erbschein Übersicht I. Voraussetzungen (Abs. l) II. Inhalt des Antrags (Abs. 2)

Rdn. 15

III. Antrag einzelner Erben (Abs. 3) IV. Eidesstattliche Versicherung (Abs. 4) .

Rdn. 6, 7

I. Voraussetzungen (Abs. 1) Wird der gemeinschaftliche Erbschein von sämtlichen Miterben, zu denen aber der Nacherbe neben dem Vorerben nicht gehört, oder für sie von einem nach § 2353 Rdn. 7 f Antragsberechtigten beantragt, so gelten bezüglich aller Erben die Bestimmungen der (236)

Erbschein (Kregel)

§ 2357

§ § 2 3 5 4 — 2 3 5 6 mit den Besonderheiten der Abs. 2 bis 4. Der einzelne Miterbe hat die Wahl, sich den Erbschein nur für seine Person und nur über seinen Erbteil (§2353 Rdn. 17 ff; Teilerbschein) oder als gemeinschaftlichen über den ganzen Nachlaß erteilen zu lassen; er muß aber in diesem Falle auch die sonst den Miterben obliegenden Angaben und Beweise erbringen (Rdn. 8). Zulässig ist auch die Erteilung eines gemeinschaftlichen Teilerbscheins über die 2 Erbteile eines Teiles der Erben, und zwar auch auf Antrag eines einzelnen Miterben (so K G J F G 13 40 und D F G 40 26 = H R R 40 Nr. 413 unter Aufgabe seiner früheren Rechtsprechung RJA 11 14 und K G J 41 90; ebenso München J F G 15 353; aM die 8. Auflage). Ein Erbschein nach mehreren Erblassern ist nur in der Weise möglich, daß meh- 3 rere Einzelzeugnisse über verschiedene Erbfälle in einer Urkunde zusammengefaßt werden ( K G J 44 99; vgl. aber über die Möglichkeit, in einer Bescheinigung nach G B O § 3 6 mehrere Erbfälle zu bezeugen, H R R 38 Nr. 1185). Zum Erbschein über hoffreies vor §2353.

Vermögen

im Gebiet des Höferechts vgl. Rdn. 19 4

II. Inhalt des Antrags (Abs. 2)

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Angabe der Erben und ihrer Erbteile: Kennt der Antragsteller nicht alle Erben, so kann mit einer öffentlichen Aufforderung nach § 2358 Abs. 2 geholfen werden. Die Angabe der Erbteile erfordert die bestimmte Bezeichnung der in Anspruch genommenen Bruchteile (RJA 9 6) ohne Rücksicht auf etwaige Ausgleichsposten. Soweit sie auch nur bei einem Miterben nicht bestimmbar sind (so im Falle des § 2043 der Kinder neben der Witwe), ist die Erteilung des gemeinschaftlichen Erbscheins über „ihre Erbteile" ausgeschlossen; vgl. aber § 2 3 5 3 Rdn. 17 ff. Stirbt der Vater eines nichtehelichen Kindes vor Feststellung der Vaterschaft ohne Hinterlassung einer Ehefrau und ehelicher Abkömmlinge sowie auch ohne Testament, so kann das Nachlaßgericht für die sonstigen gesetzlichen Erben Erbscheine bis zur Feststellung der Vaterschaft nicht erteilen (Knur Betrieb 70 1061). III. Antrag einzelner Erben (Abs. 3)

6

Die Annahme der Erbschaft (§ 1943 Rdn. 1 ff) wird vom Antragsteller schon durch den Antrag erklärt. Bezüglich der übrigen Erben hat er sie darzulegen und nach § 2356 nachzuweisen. Fehlt eine ausdrückliche Annahmeerklärung, so ist der Fristbeginn, d. h. der Zeitpunkt der erlangten Kenntnis von dem Anfalle und dem Grunde der Berufung (§ 1944 Rdn. 2 ff), und der Ablauf der Ausschlagungsfrist für jeden der beteiligten Erben nachzuweisen (Firsching D N o t Z 60 569). Alle Nachweise sind grundsätzlich durch öffentliche Urkunden und Versicherung an Eides Statt zu führen (§2356). Die Nachweispflicht obliegt auch dem Antragsteller, der nicht selbst Erbe ist (z. B. dem Testamentsvollstrecker, Gläubiger). Uber Schwierigkeiten, wenn es sich um Erben unbekannten Aufenthalts handelt, vgl. O L G 21 349 sowie LG Aachen J R 51 733. Ist ein Miterbe verschollen, so kann ein gemeinschaftlicher Erbschein nur ausge- 7 stellt werden, wenn feststeht, daß der Verschollene zur Zeit des Erbfalles gelebt hat oder wenn für diesen Zeitpunkt eine Lebensvermutung (VerschG § 10) bestand (LG Münster M D R 47 199; O L G Oldenburg NdsRpfl. 52 53). IV. Eidesstattliche Versicherung (Abs. 4) Die eidesstattliche Versicherung ist grundsätzlich von allen Erben abzugeben, auch wenn nur einer von ihnen den gemeinschaftlichen Erbschein beantragt. Die Verpflichtung der übrigen, hierdurch zur Erteilung des Erbscheins „mitzuwirken", ergibt sich (237)

8

§ 2358

Erbrecht

aus § 2038 (aM Strohal II § 67 Anm. 24). Sie können, soweit sie nicht G r ü n d e zur Verweigerung der Versicherung beibringen, im Klagewege dazu angehalten werden, wenn auch die Versicherung selbst nicht erzwungen werden kann. O b und inwieweit sich der Nachlaßrichter an der Versicherung eines oder mehrerer Erben genügen lassen oder ob er sie ganz erlassen will, steht in seinem pflichtmäßigen Ermessen (§§2356 Rdn. 15, 2359; vgl. LG Koblenz Rpfleger 70 171).

§

2358

Das Nachlaßgericht hat unter Benutzung der von dem Antragsteller angegebenen Beweismittel von Amts wegen die zur Feststellung der Tatsachen erforderlichen Ermittelungen zu veranstalten und die geeignet erscheinenden Beweise aufzunehmen. Das Nachlaßgericht kann eine öffentliche Aufforderung zur Anmeldung der anderen Personen zustehenden Erbrechte erlassen; die Art der Bekanntmachung und die Dauer der Anmeldungsfrist bestimmen sich nach den für das Aufgebotsverfahren geltenden Vorschriften. E I 2071 Abs. 1 Satz 2, 2072, 2078 Abs. 3 II 2223; M 5 562, 563, 574; P 5 679—683. Tätigkeit des Nachlaßgerichts Ubersicht I. Ermittlung von Amts wegen (Abs. l) . .

1

Rdn. 1-5

| II. Öffentliche Aufforderung (Abs. 2) . . . .

Rdn. 6

I. Ermittlung von Amts wegen (Abs. 1) Offizialtätigkeit des Nachlaßgerichts gemäß F G G §§12, 15 (RG 95 287; 99 87 Abs. 2). Es ist nicht auf die angebotenen Beweismittel beschränkt (KG D J 36 1696; B a y O b L G 51 690; O L G F r a n k f u r t N J W 53 507). Im Erbscheinsverfahren gibt es — wie allgemein im Gebiet der freiwilligen Gerichtsbarkeit, von besonderen im Gesetz begründeten Ausnahmen abgesehen — keine Beweislast ( O L G H a m m D N o t Z 50 43; N e u stadt F a m R Z 61 541 mit Anm. von Lutter S. 543; LG Hildesheim M D R 62 56). Die Ermittlungen haben sich nicht nur auf das Vorhandensein, sondern gegebenenfalls auch auf die Echtheit, den Sinn und die Wirksamkeit getroffener V e r f ü g u n g e n von T o d e s wegen, ferner auf die Rechtzeitigkeit der Ausschlagung (JW 37 4 4 2 8 ) , die Gebundenheit durch Erb- oder Ehevertrag (RJA 12 17) oder gemeinschaftliches Testament (JFG 14 288 = D J 36 1696 mit Anm. von Vogels), die Begründetheit einer Testamentsanfechtung (JFG 13 280), das etwaige Vorhandensein näherer V e r w a n d t e r des Erblassers ( D N o t Z 37 702), die Staatsangehörigkeit des Erblassers (KG J R 51 762), etwaige N a mensänderungen wegen Heirat ( O L G Oldenburg D N o t Z 56 566 = N J W 57 144; vgl. auch §2356 Rdn. 5), bei Ehegatten auf den Güterstand (LG Hildesheim M D R 62 56), gegebenenfalls auch auf die Testierfähigkeit ( O L G H a m m J M B 1 N R W 64 196; M D R 67 496) usw. zu erstrecken. Hierbei sind alle Erkenntnismöglichkeiten auszuschöpfen (BayObLG 48/51 598). Erbersatzberechtigte braucht das Nachlaßgericht nicht zu ermitteln (Schramm B W N o t Z 70 17). Uber den U m f a n g der Ermittlungen zur Frage der T e stierfähigkeit des Erblassers s. O L G H a m m J M B 1 N R W 64 196.

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O b ein Testament vernichtet worden ist, braucht im Erbscheinsverfahren nicht vom Antragsteller bewiesen zu werden. D e r durch Testament zum Erben Eingesetzte, der durch Vernichtung oder U n t e r d r ü c k u n g eines weiteren Testaments die Aufklärung über dessen Inhalt erschwert oder unmöglich macht, muß die Zweifel, die bei der Feststellung des Testamentsinhalts nicht ausgeräumt werden können, gegen sich gelten las(238)

Erbschein (Kregel)

§ 2358

sen (KG O L G Z 67 74, 79). Im Erbscheinsverfahren, das dem Gebiet der freiwilligen Gerichtsbarkeit angehört, gibt es — abgesehen von besonderen im Gesetz begründeten Ausnahmen — keine Beweislast. D e r Antragsteller ist zwar f ü r die in § 2354 Abs. 1 N r . 1 und 2 sowie Abs. 2 angeführten Tatsachen beweispflichtig. Im übrigen hat jedoch das Nachlaßgericht den Sachverhalt nach §2358 in Verbindung mit F G G § 12 von Amts wegen zu ermitteln ( O L G H a m m D N o t Z 50 43). Z u r Frage einer Feststellungslast („materieller Beweislast") Palandt/Keidel Anm. 1; O L G H a m m O L G Z 67 74 und O L G Stuttgart Die Justiz 67 150. N a c h B a y O b L G (RJA 17 72) hat das Nachlaßgericht die erforderlichen Ermitt- 3 lungen auch dann selbst anzustellen, wenn ein Rechtsstreit über das Erbrecht anhängig ist, während das Kammergericht (RJA 9 75; O L G 34 318; 40 155) das Nachlaßgericht f ü r befugt erachtet, das Erbscheinsverfahren bis zur Entscheidung eines schon anhängigen Erbrechtsstreits auszusetzen (so n u n m e h r auch B a y O b L G Z 69 184 f ü r das Beschwerdeverfahren). Die zweite Auffassung verdient auf G r u n d der Entstehungsgeschichte des §2360 und aus Zweckmäßigkeitsgründen den V o r z u g . Keinesfalls darf der Antragsteller zur Entscheidung streitiger T a t - oder Rechtsfragen auf den W e g eines erst anhängig zu machenden Rechtsstreits verwiesen werden ( K G J 35 A 110; O L G 46 245). Z u r Bedeutung eines vorliegenden rechtskräftigen Urteils § 2359 Rdn. 3. Anerkennung des Erbrechts durch die Beteiligten enthebt das Gericht nicht der 4 Pflicht zu eigener P r ü f u n g ( K G J 34 A 112). Erklärungen der Miterben im Erbscheinsverfahren geben dem Nachlaßrichter nur einen Anhalt f ü r die Ermittlung der Wahrheit, die ihm von Amts wegen obliegt. Vertreten die Miterben eine Ansicht, die das Testament antastet, auf das der Erbscheinsantrag sich stützt, so liegt darin allein noch keine Anfechtung des Testaments (RG D R 4 1 263 4 ). G e h ö r der Beteiligten §2360. Parteistellung im Sinne der Z P O haben sie nicht; 5 trotz der Bezugnahme des § 15 F G G auf die Vorschriften der Z P O über den Zeugenbeweis sind deshalb die §§357, 397 Z P O auf Beweiserhebungen im Erbscheinsverfahren nicht anwendbar; es liegt im pflichtmäßigen Ermessen des Nachlaßgerichts, ob und inwieweit es Beteiligte zu Beweiserhebungen zuziehen oder sie vom Ergebnis der Erhebungen verständigen will (BayObLG 32 383; B a y O b L G 48/51 417; aA O L G Potsdam N J 47 161 und Fenner N J 47 162). Als Zeugen können der Antragssteller oder die am Verfahren materiell Beteiligten nicht vernommen werden ( O L G H a m m Rpfleger 56 243; J M B 1 N R W 63 120). Die eidliche Vernehmung des Antragstellers und der sonstigen Beteiligten ist auch im Bereich der freiwilligen Gerichtsbarkeit zulässig ( K ü h n SJZ 49 Sp. 581; aA Jansen F G G § 15 Rdn. 78). Das gilt insbesondere, wenn keine anderen Beweismittel vorhanden sind und eine gewisse Wahrscheinlichkeit f ü r die zu erweisende Tatsache besteht (BayObLG 52 102; 53 5; Palandt/Keidel Anm. 1; Keidel J Z 54 564; Barnstedt D N o t Z 58 470; Schlegelberger F G G 7. Aufl. § 15 Anm. 27; Keidel F G G 7. Aufl. § 15 Anm. 10 a; aM B G H S t 5 111 f ü r das Verfahren vor den Niedersächsischen Sonderhilfsausschüssen nach dem Nds. Personenschadengesetz v. 22.9. 1948; ferner B G H S t 10 272 f ü r das Verfahren zur Hausratsverteilung nach der Ehescheidung; dem B G H (eidliche V e r n e h m u n g ausgeschlossen) folgen Jansen a a O ; O L G H a m m J M B 1 N R W 63 120; O L G Düsseldorf W M 63 678; Vogel J R 49 432). Gegen die V o r n a h m e von Ermittlungen gibt es keine Beschwerde aus F G G § 19. II. Öffentliche Aufforderung (Abs. 2) Öffentliche Aufforderung entsprechend den Aufgebotsvorschriften, Z P O §§948 bis 950, wenngleich ohne A n d r o h u n g von Rechtsnachteilen, nach dem Ermessen des Gerichts, so insbesondere wenn das Vorhandensein besser berechtigter Erben (Kinder aus (239)

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§ 2359

Erbrecht

einer bestimmten Ehe) wahrscheinlich ist (vgl. K G Rpfleger 70 339). Die Verschweigung der Erbrechte im Aufforderungsverfahren hat z w a r nicht ihren Verlust, wohl aber zur Folge, daß sie bei der Ausstellung des Erbscheins — vorbehaltlich einer etwaigen späteren Feststellung — nicht berücksichtigt werden (Mot. 5 563; RJA 9 84; D R W 40 198 1 0 = J F G 20 387, D N o t Z 51 525; S c h l H O L G S c h l H A 65 279; aM Planck/Greiff Anm. 8; Matthießen ZB1FG 6 389). Ist ein Besserberechtigter verschollen und nach Angabe des Antragstellers gestorben, so kann das Nachlaßgericht verlangen, daß eine Todeserklär u n g beigebracht wird, falls ihre Beschaffung nicht unverhältnismäßig schwierig ist (§2356 Rdn. 8, 11); es ist in solchem Falle nicht verpflichtet, statt der Auflage eine öffentliche A u f f o r d e r u n g zu erlassen (RJA 13 97; vgl. auch O L G H a m b u r g N J W 53 6 2 7 1 3 mit abl. Anm. von Mannheimer). Die Anmeldung seitens eines Abwesenheitspflegers reicht zur Erhaltung des Erbrechts nicht aus ( S c h l H O L G SchlHA 65 279, 280).

§

2359

Der Erbschein ist nur zu erteilen, wenn das Nachlaßgericht die zur Begründung des Antrags erforderlichen Tatsachen für festgestellt erachtet. E I 2071 Abs. 1 Satz 2, 2078 Abs. 3 II 2224; M 5 562, 574; P 5 679, 682, 691. Erteilung des Erbscheins

I. Nicht zu prüfende Umstände II. Feststellung des Erbrechts 1. Tätigkeit des Nachlaßgerichts 2. Selbständigkeit des Nachlaßgerichts . 3. Besonderes III. Beschwerde 1. Allgemeines

Übersicht Rdn. Rdn' 7 2. Ablehnung 1 8 3. Ankündigung (Vorbescheid) 2-5 2 4. Anordnung 9 10 5. Erteilung 3, 4 11 6. Einziehung 5 6-11 IV. Bindung an frühere Entscheidungen im 12 Erbscheinsverfahren 6

I. Nicht zu prüfende Umstände Das Nachlaßgericht hat, abgesehen von den Fällen der §§792, 896 Z P O (§2353 Rdn. 7), nicht zu p r ü f e n , aus welchem G r u n d e und zu welchem Zwecke die Erteilung eines Erbscheins beantragt wird, sondern es hat gemäß §§2353, 2359 den Erbschein zu erteilen, wenn die Voraussetzungen der §§2354—2357 erfüllt sind und es die zur Beg r ü n d u n g des Antrages erforderlichen Tatsachen f ü r festgestellt erachtet; es darf deshalb dem Erben die Erteilung auch nicht mit der Begründung verweigern, daß er keines Erbscheins bedürfe (JFG 3 146). 2

II. Feststellung des Erbrechts 1. Tätigkeit des Nachlaßgerichts Das Gericht entscheidet nach Abschluß der Ermittlungen (§2358) nach freier U b e r z e u g u n g ( Z P O §286), welche Tatsachen es f ü r festgestellt erachtet. Beweisregeln insbesondere auch wegen des Urkundenbeweises ( Z P O §§415 ff) bestehen nicht. Eine Begründung ist nicht vorgeschrieben. Aus den festgestellten oder offenkundigen Tatsachen hat das Nachlaßgericht selbständig im bejahenden oder verneinenden Sinne bestimmte Schlußfolgerungen zu dem mit dem Antrage geltend gemachten Erbrecht zu ziehen. D e r Erbschein ist entweder so, wie er beantragt ist, zu erteilen, oder zu verweigern. Er darf nicht mit einem anderen Inhalt erteilt werden, als beantragt w o r d e n ist ( R G 156 180; K G J 42 128; B a y O b L G 19 A 207; K G H R R 33 N r . 1492; J F G 1478). (240)

Erbschein (Kregel)

§ 2359

2. Selbständigkeit des Nachlaßgerichts

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Die Selbständigkeit, mit der das Nachlaßgericht im allgemeinen über die Begründetheit des Antrags befindet, gilt auch gegenüber einem Vergleich, den mehrere Erbansprecher über die Erbfolge geschlossen haben (JFG 6 165; BayObLG 29 209, 211; 66 236), oder einer sonstigen Vereinbarung der Beteiligten ( H R R 32 N r . 16), grundsätzlich auch gegenüber einem im Erbrechtsstreit ergangenen rechtskräftigen Urteil. Ist durch das Urteil das Erbrecht des Antragstellers festgestellt worden, so ist das Nachlaßgericht, wenn nach seiner Auffassung von der Sach- und Rechtslage der unterlegene Prozeßgegner oder ein Dritter der w a h r e Erbe ist, nicht gezwungen, den Antragsteller mit der W i r kung der §§ 2365—2367, welche über die Rechtskraft unter den Prozeßparteien hinausreicht, als Erben auszuweisen. Anderseits darf das Nachlaßgericht, falls durch das rechtskräftige Urteil das Erbrecht eines andern gegen den Antragsteller festgestellt ist, diesem den Erbschein auch dann nicht erteilen, wenn es ihn f ü r den wahren Erben hält. Denn sonst könnte der andere sofort im Prozeßwege, gestützt auf die Rechtskraft des Urteils, die Herausgabe des Erbscheins an das Nachlaßgericht erzwingen und dadurch dessen Kraftlosigkeit herbeiführen (§2362 Rdn. 1). Es liegt, trotz der grundsätzlichen Unabhängigkeit des Nachlaßgerichts vom Prozeßgerichte, nicht im Sinne des Gesetzes, einen Erbschein unter solchen Umständen zu erteilen. Die Frage ist umstritten. Bis zur 4. Auflage ist in diesem W e r k e mit der damals herrschenden Meinung schlechthin gesagt w o r d e n , das zwischen mehreren Erbansprechern ergangene rechtskräftige Urteil binde das Nachlaßgericht formell nicht (wie hier Kipp § 6 2 1 7 und Herold/Eichler ZB1FG 20 206 sowie Warneyer§ 2359 I. Für noch weitergehende Bindung des Nachlaßgerichts insb. Kuttner JheringsJ 59 393 und 61 107; Schlegelberger F G G § 12 Anm. 17; Endemann III § 146 V ; neuerdings auch Kipp/Coing § 128 113 mit Anm. 41). Vgl. zum neuesten Stande des Meinungsstreits Staudinger/Firsching §2360 Anm. 8, 9; ferner Jansen F G G § 12 Rdn. 18 ff. W e g e n der Bindung des Nachlaßgerichts an rechtskräftige Urteile wird man unterscheiden müssen, ob der Antragsteller in dem Rechtsstreit Sieger oder Unterlegener war. Ist das Erbrecht des Antragstellers anerkannt worden, so kann das Nachlaßgericht trotzdem einem Dritten, den es f ü r den Erben hält, den Erbschein erteilen, nicht aber der unterlegenen Partei. Ist der Antragsteller unterlegen, so darf das Nachlaßgericht ihm in keinem Fall den Erbschein erteilen (vgl. Erman/Bartholomeyczik Rdn. 5; Palandt/ Keidel Anm. 1; Staudinger/Firsching Rdn. 9 zu § 2360). Es besteht jedoch keine Bindung, wenn der Unterlegene wegen nachträglich begründeter, dem Prozeßrichter unbekannter Umstände sich gegenüber der Ausnutzung des rechtskräftigen Urteils auf den Einwand der unzulässigen Rechtsausübung berufen kann ( B G H N J W 51 759). Z u m Einfluß eines anhängigen Rechtsstreits vgl. §§2358 Rdn. 3, 2360 Rdn. 1.

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3. Besonderes

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Bloße Anfechtbarkeit einer V e r f ü g u n g von T o d e s wegen hindert die Erteilung des Erbscheins nicht (aM Strohal II §67 Anm. 17). Ist jedoch die Anfechtung gemäß §2081 erklärt w o r d e n , so hat sich das Nachlaßgericht auch über ihren Erfolg schlüssig zu machen (KGJ 38 A 118; s. auch §2358 Rdn. 1). Das gleiche gilt f ü r die Berechtigung einer Ehescheidungsklage in den Fällen der §§ 1933, 2077 Rdn. 7 ff. Bei Erbunwürdigkeit wirkt die Anfechtung erst mit der Rechtskraft des Urteils (§ 2342 Abs. 2). Z u r Beweislast des Anfechtenden s. B a y O b L G N J W 63 159. Im Erbschein ist die Größe des Erbteils (§§2353 Rdn. 17, 2357 Rdn. 5) anzugeben. Im übrigen vgl. wegen des Inhalts des Zeugnisses § 2353 Rdn. 10—16. (241)

§ 2359

Erbrecht

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III. Beschwerde 1. Allgemeines Vgl. §2361 Rdn. 11 f zur Beschwerde, insbesondere zum Beschwerderecht im allgemeinen; s. auch Palandt/Keidel Anm. 6 c zu §2353. Zur Zulässigkeit der weiteren Beschwerde und zur Beschwerdebefugnis eines nach § 1960 Abs. 2 bestellten Nachlaßpflegers vgl. O L G Celle JR 50 58: Hiernach liegt nicht nur die Führung von Prozessen über das Erbrecht, sondern auch die Vertretung im Erbscheinsverfahren, insbesondere die Einlegung der Beschwerde oder weiteren Beschwerde gegen eine im Erbscheinsverfahren ergangene Entscheidung des Nachlaß- oder Beschwerdegerichts außerhalb der Vertretungsmacht des Nachlaßpflegers (unter Hinweis auf KGJ 41 A 94, 96). Zum Beschwerderecht einer Nachfolgeorganisation bei Rückerstattungsansprüchen O L G H a m burg M D R 54 683. Über die Anforderungen an die Überprüfungspflicht des Beschwerdegerichts bei Anfechtung eines Erbscheinsbewilligungsbeschlusses s. BayObLGZ 70 105. Für die Beschwerde sind folgende Fälle zu unterscheiden: Das Nachlaßgericht hat a) es abgelehnt, einen Erbschein zu erteilen, b) angekündigt, es werde den beantragten Erbschein erlassen, c) angeordnet, den Erbschein zu erteilen, d) den Erbschein erteilt, e) den Erbschein eingezogen.

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2. Ablehnung (a) Gegen die Verfügung, welche es ablehnt, einen Erbschein zu erteilen, gibt es die gewöhnliche, an keine Frist gebundene Beschwerde nach FGG §§ 19, 20. Sie steht im Falle des §2357, wenn auch jeder Miterbe die Erteilung eines gemeinschaftlichen Erbscheins beantragen kann, gemäß FGG §20 Abs. 2 doch nur dem Antragsteller zu (OLG 40 155 Anm. 1 c; JFG 13 348). Der Vermächtnisnehmer als solcher hat kein Beschwerderecht (JFG 15 246). Das Nachlaßgericht kann einer Beschwerde gegen seine ablehnende Verfügung selbst abhelfen (FGG § 18 Abs. 1; vgl. hierzu vor allem Jansen FGG §20 Rdn. 53).

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3. Ankündigung (b) Die Ankündigung (Vorbescheid) des Nachlaßgerichts, es werde, falls kein Rechtsmittel eingelegt wird, einen Erbschein bestimmten Inhalts erteilen, ist beschwerdefähig (KG N J W 55 10721° im Anschluß an RG 137 222; vgl. auch BayObLG 33 334). Sie ist auch zulässig. Ein solcher Vorbescheid ist sachdienlich, da ein unrichtiger Erbschein beträchtlichen Schaden anrichten kann. Zwingende gesetzliche Vorschriften stehen dem Vorbescheid nicht entgegen (vgl. im einzelnen B G H 20 255 = LM BGB §2353 Nr. 2 mit eingehender Anm. von Johannsen — N J W 56 987 = JZ 56 452 = Rpfleger 56 233 mit Anm. von Haegele = D N o t Z 57 545 mit Anm. von v. Schack, ferner O L G H a m m N J W 56 808; Firsching N J W 55 1540; auch § 2353 Rdn. 24; aM KG aaO mit zustimmender Anm. von Baur). Der Ausweg, in „besonders zweifelhaften Fällen" zunächst die Erteilung des Erbscheins anzuordnen, jedoch „durch eine zeitliche Verschiebungin der Zustellung der Verfügung an den Erbprätendenten und den Antragsteller dem Gericht Gelegenheit zu geben", die Vollziehung nach FGG §24 Abs. 2 auszusetzen (so Baur aaO), wäre bedenklicher. Der Antragsteller hat Anspruch darauf, daß eine Entscheidung, die das Gericht getroffen hat, ihm auch alsbald mitgeteilt wird. Der Vorbescheid muß begründet werden (LG Mannheim N J W 72 1429). Einer Beschwerde gegen einen Vorbescheid kann das Nachlaßgericht selbst abhelfen, FGG § 18 Abs. 1. Es kann ihn auf(242)

Erbschein (Kregel)

§ 2359

heben o d e r inhaltlich ä n d e r n , ebenso das Beschwerdegericht. W i r d der Vorbescheid a u f g e h o b e n , k a n n der A n t r a g auf Erteilung des Erbscheins vom Beschwerdegericht abgewiesen w e r d e n . J e d o c h k a n n das Beschwerdegericht auch das Amtsgericht anweisen, einen a n d e r s l a u t e n d e n Erbschein zu erteilen, w e n n ein derartiger A n t r a g bereits beim Amtsgericht gestellt w a r ( O L G H a m m O L G Z 70 117; vgl. Rdn. 24 zu § 2353). 4. Anordnung (c)

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Die bloße A n o r d n u n g , d a ß ein Erbschein erteilt w e r d e , b e r ü h r t zunächst n u r den inneren Geschäftsbetrieb des Nachlaßgerichts. D a h e r ist der Erbschein noch nicht erteilt, w e n n der Beschluß, welcher die Erteilung a n o r d n e t , b e k a n n t g e g e b e n , insbesondere eine A u s f e r t i g u n g dieses Beschlusses zugestellt, sondern erst dann, w e n n dem A n t r a g steller die U r s c h r i f t o d e r eine A u s f e r t i g u n g des Erbscheins selbst ausgehändigt w o r d e n ist ( § 2 3 5 3 Rdn. 21); die Ausfertigung des Anordnungsbeschlusses nimmt, selbst w e n n sie den Inhalt des späteren Erbscheins vollständig wiedergibt, auch nicht am Schutze des guten Glaubens (§§2366, 2367) teil ( B a y O b L G N J W 6 0 1722 = J Z 60 490). Gleichwohl hat die R e c h t s p r e c h u n g die Beschwerde mit dem Ziele zugelassen, die A n o r d n u n g a u f z u h e b e n o d e r zu ä n d e r n , solange d e r Erbschein nicht erteilt w o r d e n ist ( B a y O b L G 19 A 209, 213; J F G 13 354; Keidel F G G 7.Aufl. § 2 0 A n m . 5 B c ; vgl. auch Rdn. 10). D a s N a c h l a ß g e r i c h t kann auch in diesem Falle noch selbst abhelfen, F G G § 18 Abs. 1. 5. Erteilung (d)

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Ist d e r Erbschein erteilt, d . h . o r d n u n g s g e m ä ß dem Antragsteller o d e r sonstigen E m p f a n g s b e r e c h t i g t e n ausgehändigt w o r d e n ( § 2 3 5 3 Rdn. 21), so kann das N a c h l a ß g e richt ( F G G § 18 Abs. 1) o d e r das Beschwerdegericht ihn nicht einfach durch Beschluß a u f h e b e n o d e r inhaltlich ä n d e r n . Die Beschwerde kann n u r das Ziel haben, das Nachlaßgericht anzuweisen, den a n g e f o c h t e n e n Erbschein einzuziehen o d e r f ü r kraftlos zu erklären, §2361 ( R G 6 1 273; B a y O b L G 19 A 207; 33 201; H R R 35 N r . 1171; f ü r das H o f f o l gezeugnis: O L G O l d e n b u r g D N o t Z 57 21 mit Anm. von Keidel; K G O L G Z 71 215; dazu Bonnet J R 72 229). Ein A n t r a g , einen erteilten Erbschein zu ä n d e r n , kann aber vielfach dahin ausgelegt w e r d e n , den Erbschein einzuziehen und einen neuen Erbschein mit dem a n g e g e b e n e n Inhalt auszustellen (RJA 7 24; 17 57; J F G 10 76; vgl. auch J W 36 275255; f e r n e r Jansen F G G § 20 Rdn. 54). 6. Einziehung (e)

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Ist der Erbschein eingezogen w o r d e n , so entfällt die Möglichkeit, gegen den Beschluß, der die E i n z i e h u n g a n g e o r d n e t hat, Beschwerde einzulegen ( B a y O b L G 20 A 2 1 2 ) . Im übrigen vgl. § 2 3 6 1 R d n . 11, 12; auch Jansen F G G § 8 4 R d n . 21. IV. Bindung an frühere Entscheidungen im Erbscheinsverfahren Z u r Bindung des Nachlaßgerichts an die Rechtsauffassung des Landgerichts im Erbscheinsverfahren: H a t das N a c h l a ß g e r i c h t einen Erbscheinsantrag abgelehnt u n d ist es auf Beschwerde durch das Landgericht angewiesen w o r d e n , den Erbschein zu erteilen, so ist es grundsätzlich an die R e c h t s a u f f a s s u n g des Landgerichts g e b u n d e n . Auch das Landgericht ist d a r a n g e b u n d e n . N u r ausnahmsweise besteht keine Bindung, w e n n sich nachträglich d e r Sachverhalt, welcher der Entscheidung des Landgerichts zug r u n d e lag, o d e r das von ihm a n g e w a n d t e Recht in einem f ü r die Entscheidung m a ß g e b lichen P u n k t e g e ä n d e r t hat ( K G J F G 20 203 = D R 39 1959). N a c h l a ß - und Beschwerdegericht w ü r d e n jedoch in einem neuen, von Amts wegen einzuleitenden V e r f a h r e n auf E i n z i e h u n g des Erbscheins (§ 2361) nicht gebunden sein, da Entscheidungen im Erb(243)

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§ 2360

Erbrecht

scheinsverfahren keine materielle Rechtskraft haben (KG JFG 14 286; KG N J W 55 1074). Das Kammergericht hat in der letztgenannten Entscheidung zutreffend angenommen, daß der Beschluß des B G H v. 28.10.1954 IV 2 B 48/54 nicht entgegenstehe. Dort hat der B G H ausgesprochen: H a t im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit das Landgericht auf die Beschwerde eines Beteiligten eine Entscheidung des Amtsgerichts aufgehoben und die Sache zur erneuten Entscheidung an das Amtsgericht zurückverwiesen und hat keiner der Beteiligten Beschwerde gegen den zurückweisenden Beschluß eingelegt, so sind in dem weiteren Verfahren nicht nur das Amtsgericht und das Landgericht, sondern auch das Oberlandesgericht an die Rechtsauffassung gebunden, auf welcher der zurückliegende Beschluß beruht ( N J W 55 216). Das Einziehungsverfahren ist jedoch gegenüber der Erbscheinserteilung ein neues Verfahren.

§

2360

Ist ein Rechtsstreit über das Erbrecht anhängig, so soll vor der Erteilung des Erbscheins der Gegner des Antragstellers gehört werden. Ist die Verfügung, auf der das Erbrecht beruht, nicht in einer dem Nachlaßgerichte vorliegenden öffentlichen Urkunde enthalten, so soll vor der Erteilung des Erbscheins derjenige über die Gültigkeit der Verfügung gehört werden, welcher im Falle der Unwirksamkeit der Verfügung Erbe sein würde. Die Anhörung ist nicht erforderlich, wenn sie untunlich ist. E I 2071 Abs. 2, 2078 Abs. 3 II 2225; M 5 562, 574; P 5 679—682, 691. Anhören Dritter 1

I. Zu Abs. 1 Anhängigkeit eines Rechtsstreits über das Erbrecht (Erbschaftsanspruch, Feststellungsklage, Erbunwürdigkeitsklage, auch Streitigkeiten über den Personenstand als unmittelbare Voraussetzungen des Erbrechts) schließt die Erteilung des Erbscheins nicht aus. Erlangt aber das Nachlaßgericht aus dem Antrage (§2354 Nr. 5) oder sonst hiervon Kenntnis, so „soll" es den Gegner des Antragstellers vorher mündlich oder schriftlich hören. Die Verletzung des rechtlichen Gehörs rechtfertigt keine Einziehung des Erbscheins (BGH N J W 63 1972). Zweckmäßig wird das Nachlaßgericht neben der Anhörung auch die Prozeßakten beiziehen. Hält es auch unter Berücksichtigung der Prozeßergebnisse den Sachverhalt im Sinne des § 2359 für festgestellt, so hat es trotz des schwebenden Rechtsstreits über den Antrag zu entscheiden; andernfalls kann es das Erbscheinsverfahren aussetzen (§2358 Rdn. 3). Dagegen kann der Rechtsstreit nicht bis zur Erledigung des Erbscheinsverfahren ausgesetzt werden (OLG Nürnberg BayJMBl. 59 19; Palandt/Keidel Anm. 1). Nachlaßverwaltung und Nachlaßkonkurs sind kein Hindernis, dem Erben (auch auf Antrag des Verwalters, § 2353 Rdn. 7) den Erbschein zu erteilen. Der Prozeßrichter ist nicht ermächtigt, dem Nachlaßgericht die Erteilung, d. h. Aushändigung des Erbscheins (§ 2353 Rdn. 21), durch einstweilige Verfügung zu untersagen.

2

II. Zu Abs. 2

Ist die nach § 2346 vorzulegende Verfügung von Todes wegen ein eigenhändiges Testament (§§2231 Nr. 2; 2247) oder Not- oder Seetestament gemäß §§2250, 2251 oder Wehrmachts-Nottestament (9. Aufl. TestG § 27 Anm. 4 a), so „soll", auch wenn wegen der Echtheit und Wirksamkeit keine Zweifel bestehen, das Nachlaßgericht die Beteilig(244)

Erbschein (Kregel)

§ 2361

ten hören, die o h n e die V e r f ü g u n g als in f r ü h e r e n V e r f ü g u n g e n e i n g e s e t z t e o d e r als g e setzliche E r b e n b e r u f e n w ä r e n . D a s s e l b e gilt, w e n n die e r r i c h t e t e — ö f f e n t l i c h e o d e r n i c h t ö f f e n t l i c h e — V e r f ü g u n g u n t e r g e g a n g e n o d e r v e r l o r e n ist u n d ihr I n h a l t n u r d u r c h a n d e r e Beweismittel festgestellt w e r d e n k a n n ( § 2 3 5 6 R d n . l O f ) . Bei V o r l i e g e n eines E r b v e r t r a g e s o d e r eines ö f f e n t l i c h e n T e s t a m e n t s ist h i n g e g e n v o r E r t e i l u n g des E r b scheins die A n h ö r u n g d e r gesetzlichen E r b e n nicht u n b e d i n g t e r f o r d e r l i c h ( K G N J W 63 880; Haegele R p f l e g e r 64 80 A n m . z u B G H R p f l e g e r 64 77; aA O L G K ö l n N J W 62 1727, 1728). Z u r F r a g e des n a c h t r ä g l i c h e n G e h ö r s vgl. B V e r f G E 9 89, 95. III. Zu Abs. 3

3

Es ist nicht n u r d a n n untunlich, alle o d e r e i n z e l n e Beteiligte anzuhören, w e n n das u n a u s f ü h r b a r , s o n d e r n a u c h w e n n das u n v e r h ä l t n i s m ä ß i g schwierig ist o d e r mit erheblic h e n V e r z ö g e r u n g e n u n d u n v e r h ä l t n i s m ä ß i g e n K o s t e n v e r b u n d e n w ä r e ( O L G 34 3 1 7 ; vgl. §§ 2200 Abs. 2, 2216 R d n . 18, 2356 R d n . 10 f). D a s N a c h l a ß g e r i c h t e n t s c h e i d e t hierüber « a c h p f l i c h t m ä ß i g e m E r m e s s e n . N i c h t a n h ö r u n g des E r b e n ist v e r f a s s u n g s g e m ä ß ( K G N J W 63 880 im A n s c h l u ß an B V e r f G E 9 89, 95 g e g e n O L G K ö l n N J W 62 1728). D i e T a t s a c h e , d a ß z a h l r e i c h e o d e r weit e n t f e r n t w o h n e n d e P e r s o n e n als gesetzliche E r b e n in B e t r a c h t k o m m e n , reicht z u r A n g a b e d e r U n t u n l i c h k e i t nicht aus ( B a y O b L G 60 434). Es ist keine V e r l e t z u n g des rechtlichen G e h ö r s , w e n n die A n h ö r u n g gesetzlic h e r E r b e n , die in d e r D D R w o h n e n u n d f ü r die N a c h t e i l e e n t s t e h e n k ö n n e n , als u n t u n lich u n t e r b l e i b t (Palandt/KeidelAnm. 2).

§

2361

Ergibt sich, daß der erteilte Erbschein unrichtig ist, so hat ihn das Nachlaßgericht einzuziehen. Mit der Einziehung wird der Erbschein kraftlos. Kann der Erbschein nicht sofort erlangt werden, so hat ihn das Nachlaßgericht durch Beschluß für kraftlos zu erklären. D e r Beschluß ist nach den für die öffentliche Zustellung einer Ladung geltenden Vorschriften der Zivilprozeßordnung bekanntzumachen. Mit d e m Ablauf eines Monats nach der letzten Einrückung des Beschlusses in die öffentlichen Blätter wird die Kraftloserklärung wirksam. D a s Nachlaßgericht kann von Amts w e g e n über die Richtigkeit eines erteilten Erbscheins Ermittelungen veranstalten. E I 2 0 7 3 , 2078 Abs. 3 II 2 2 2 6 ; M 5 563, 564; P 5 683. Einziehung; Kraftloserklärung

I. Der unrichtige Erbschein II. Das zuständige Nachlaßgericht III. Folge der Einziehung (Abs. 1 Satz 2) . 1. Beschluß 2. Bekanntmachung 3. Wirksamwerden .

Übersicht Rdn. V. 1-4 VI. •) 6 VII. 7-9 VIII. IX. 7 8 9

Rdn. Nachprüfungcrtciltcr Erbschcine (Abs. 3) 10 11, 12 Rechtsmittel Rückerstattung 13 14 Höferecht Kosten 15

I. D e r unrichtige Erbschein D i e U n r i c h t i g k e i t des E r b s c h e i n s k a n n sich d u r c h d e n A u s g a n g eines ü b e r das E r b r e c h t g e f ü h r t e n Rechtsstreits o d e r d u r c h n e u e d e m N a c h l a ß g e r i c h t b e k a n n t w e r d e n d e T a t s a c h e n ( A u s s c h l a g u n g eines M i t e r b e n g e g e n ü b e r d e r n a c h § 2 3 5 7 R d n . 6 als (245)

1

§ 2361

Erbrecht

bewiesen angesehenen Annahme, RJA 12 203, erfolgreiche Anfechtung, Erbunwürdigkeitserklärung, Eintritt der Nacherbfolge, KGJ 48 112, usw.) oder dadurch ergeben, daß das Gericht aus tatsächlichen oder Rechtsgründen zu einer abweichenden Auffassung kommt. So, wenn es den Nachweis des früher angenommenen Erbrechts jetzt nicht mehr als geführt erachtet (OLG 37 256). Das trifft nicht nur dann zu, wenn nach seiner neu gewonnenen Uberzeugung das bescheinigte Erbrecht nicht besteht, sondern schon dann, wenn die nach § 2359 erforderliche Uberzeugung des Gerichts erschüttert ist (BayObLG 48/51 412; N J W 53 144 Nr. 8) und es wegen des Erbrechts nunmehr ein non liquet annimmt (BGH W M 69 664). Das gilt auch dann, wenn der Erbschein auf Grund einer denkgesetzlich möglichen Auslegung eines Testaments erteilt und von allen Beteiligten widerspruchslos hingenommen worden ist. Hierbei besteht auch keine zeitliche Schranke für die nachlaßgerichtliche Kontrolle (BGH 47 58 = LM §2361 Nr. 5 mit Anm. von Johannsen; BayObLG N J W 66 1680 = BayObLG 66 223 gegen O L G Schleswig SchlHA 64 259). Bloße Zweifel, die an den Nachweis des Erbrechts auftauchen, reichen im allgemeinen nicht aus. Daher kann eine Einziehung beim Bestehen erheblicher Bedenken gegen die Richtigkeit gerechtfertigt sein (BayObLG N J W 63 158), dagegen nicht schon bei möglicher Unrichtigkeit (KG JuS 63 247; O L G Karlsruhe M D R 69 223). Zur Einziehung des Erbscheins bei falscher eidesstattlicher Versicherung vgl. auch O L G H a m m O L G Z 67 74, 77. Entscheidend ist, ob die vom Nachlaßgericht unter Verwendung aller zur Verfügung stehenden Erkenntnismittel zu treffenden Feststellungen die Annahme rechtfertigen, daß das bescheinigte Erbrecht nicht mehr als nachgewiesen anzusehen ist (OLG H a m m JMB1NRW 56 246). Auch der Fall gehört hierher, daß die beschränkenden Angaben der §§2363, 2364 (OLG 32 81; 35 367; KG H R R 29 Nr. 208) oder nach früherem Recht die Aufführung des Anerben nach E r b h R V O § 15 Abs. 1 (JW 36 3403 1 8 ) zu Unrecht unterblieben oder inhaltlich unrichtig sind oder geworden sind. In allen solchen Fällen sachlicher Unrichtigkeit, ebenso bei Unverständlichkeit und inneren Widersprüchen (KGJ 34 A 227; 42 220; RJA 17 56), kann der Erbschein nicht geändert oder ergänzt, er kann vielmehr nur eingezogen oder für kraftlos erklärt und es kann gegebenenfalls ein neuer Erbschein erteilt werden (RG 61 277; BayObLG 14 144; 24 A 299 = J W 26 8231; J W 36 3403 1 8 ; O L G Celle NdsRpfl. 55 189 mit Nachw.; für die Frage des Erbscheins bei Nacherbschaft s. LG Mannheim M D R 61 58). Ein zweifelhafter Erbschein ist erst nach gründlicher Aufklärung des Sachverhalts einzuziehen; daß ein unrichtiger Erbschein damit bis zur endgültigen Klärung in Kraft bleibt, ist in Kauf zu nehmen (BGH 40 54 = W M 63 1010 = LM §2361 Nr. 1 mit Anm. von Piepenbrock). Veräußerung' des Erbteils nach §2033 macht den Erbschein nicht unrichtig (RG 64 173). Hierher gehört der Fall, daß nach Erteilung eines vorläufigen gemeinschaftlichen Erbscheins, in dem die Erbteile noch nicht angegeben worden sind, die Größe der Erbteile festgestellt wird. Der Erbschein muß dann eingezogen und es muß ein endgültiger gemeinschaftlicher Erbschein erteilt werden (OLG H a m m Rpfleger 69 299). Einziehung kommt auch in Betracht, wenn sich keine Urschrift oder Ausfertigung des Erbscheins in Verkehr befindet (BayObLG D N o t Z 62 199). Eine vorläufige Einziehung gibt es nicht (KG N J W 63 880). Über die Möglichkeit der Ausschaltung von Unrichtigkeiten durch Vorprüfung unter Beteiligung der Betroffenen s. B G H 20 255 = LM §2053 Nr. 2 mit Anm. von Johannsen. Eine falsche eidesstattliche Versicherung, die im Inhalt des Erbscheins keinen Ausdruck gefunden hat, macht den Erbschein noch nicht unrichtig (OLG H a m m N J W 67 1138). 2

Schreib- oder Rechenfehler und ähnliche offenbare Unrichtigkeiten können auf dem Erbschein selbst und den erteilten Ausfertigungen berichtigt werden, da der Grundsatz des § 319 Z P O ebenmäßig für das Gebiet der freiwilligen Gerichtsbarkeit gilt (246)

Erbschein (Kregel)

§ 2361

(BayObLG 24 A 149; K G D F G 37 87; Höver D F G 36 31; auch O L G Celle N d s R p f l . 55 189). Eine Berichtigung oder E r g ä n z u n g des Erbscheins ist hingegen zulässig, wenn es sich um die Beseitigung unzulässiger oder die A u f n a h m e vorgeschriebener Zusätze handelt, die den sachlichen Inhalt des Erbscheins unberührt lassen und an dem öffentlichen Glauben nicht teilnehmen ( K G O L G Z 66 612 mit Anm. von Haegele Rpfleger 67 413). Bei Erteilung eines Erbscheines nach dem Längstlebenden auf G r u n d eines gemeinschaftlichen Testaments kann nachgeprüft werden, ob der nach dem vorverstorbenen Ehegatten erteilte Erbschein richtig ist ( O L G F r a n k f u r t Rpfleger 72 56). W e n n ein Erbschein zwar das Erbrecht richtig bezeugt, aber ohne Antrag oder abweichend vom Antrage erteilt ist, so ist § 2361 entsprechend anzuwenden, es sei denn, daß der Antragsberechtigte o d e r auch nur einer von mehreren die Erteilung genehmigt hat (RJA 14 S. 268 u. 272; 17 S. 56, 58; J F G 14 78; O L G München H R R 42 752; B a y O b L G 48/51 561). Das gleiche gilt f ü r ein Testamentsvollstreckerzeugnis, das vom Antrage abweicht ( O L G München H R R 42 N r . 752), ferner wenn der Antragsteller nicht antragsberechtigt war, z. B. f ü r den Nacherben vor dem Eintritt des Nacherbfalls (§2139; B a y O b L G 48/51 561). Einziehung ist auch dann erforderlich, wenn der Erbschein — obgleich sachlich 3 richtig — unter Gesetzesverstoß in einem unzulässigen V e r f a h r e n erteilt worden ist ( O L G F r a n k f u r t O L G Z 68 110) — so bei Erteilung durch ein örtlich unzuständiges Gericht; in solchen Fällen hat die Einziehung nicht nur auf Beschwerde, sondern auch dann zu erfolgen, wenn der Mangel nicht gerügt worden ist ( O L G Köln J M B 1 N R W 57 15; vgl. auch §2353 Rdn. 1). Über den Fall, daß eines von mehreren in derselben U r kunde zusammengefaßten Zeugnissen (§ 2357 Rdn. 3) unzulässigerweise erteilt oder unrichtig ist, vgl. K G J 50 96. W a r der Rechtspfleger zur Erteilung eines Erbscheins f u n k tionell unzuständig, so muß der von ihm erteilte Erbschein — ohne Rücksicht auf dessen sachliche Richtigkeit — eingezogen werden (LG Koblenz D N o t Z 69431). Ist die Erbscheinsverhandlung von einem nicht mit Rechtspflegeraufgaben betrauten Beamten beurkundet w o r d e n , so liegt ein unzulässiges Verfahren vor, das die Einziehung des Erbscheins erforderlich macht ( O L G F r a n k f u r t N J W 68 1289). Z u r Einziehung des Erbscheins eines Kriegsvermißten, wenn nicht nachgewiesen 4 wird, daß f ü r ihn im Zeitpunkt des Erbfalls eine Lebensvermutung bestand, vgl. O L G F r a n k f u r t Rpfleger 53 36 mit Hinweisen auf O L G Oldenburg NdsRpfl. 52 53; O L G F r a n k f u r t Rpfleger 52 339 und B G H 5 240. Z u r Frage der unrichtigen Beurteilung des Erbrechtsstatuts und der Staatsangehörigkeit emigrierter rassisch Verfolgter B V e r f G E 23 98; dazu GenzelJZ 69 98. Ein entgegen B G H 52 123 (gegenständlich beschränkter Erbschein f ü r Erblasser mit letztem Wohnsitz in der D D R ) erteilter unbeschränkter Erbschein muß als unrichtig eingezogen werden ( O L G H a m m O L G Z 72 352). II. Das zuständige Nachlaßgericht Gemeint ist in Rdn. 1 das Nachlaßgericht, das den Erbschein erteilt hat. Die Einziehung steht deshalb einem anderen Nachlaßgericht nicht zu, auch wenn es sich mit Recht zur Erteilung f ü r zuständig hält. Dies gilt sowohl dann, wenn mehrere Gerichte als Nachlaßgericht örtlich zuständig sind, insbesondere wegen eines doppelten Wohnsitzes des Erblassers, als auch dann, wenn der Erbschein von einem örtlich unzuständigen Gericht (§2353 Rdn. 1) erteilt w o r d e n ist (KGJ 44 104; 53 88). Jedoch kann das Amtsgericht Berlin-Schöneberg, wenn es als zentrales Nachlaßgericht örtlich zuständig ist, die Entscheidung über die Einziehung eines von ihm erteilten Erbscheines auf ein anderes (247)

5

§ 2361

Erbrecht

G e r i c h t ü b e r t r a g e n ( K G R p f l e g e r 66 208). D i e E i n z i e h u n g ist a u c h d a n n S a c h e des N a c h l a ß g e r i c h t s , w e n n die E r t e i l u n g v o m B e s c h w e r d e g e r i c h t ( § 2 3 5 9 R d n . 2) a n g e o r d n e t w o r d e n w a r ; das B e s c h w e r d e g e r i c h t ( R d n . 11) ist nie b e f u g t , d e n E r b s c h e i n selbst e i n z u z i e h e n ; es m u ß die A u s f ü h r u n g d e m N a c h l a ß g e r i c h t überlassen ( R J A 16 S . 4 3 u. 6 6 ; B a y O b L G 54 7 1 ; O L G Celle N d s R p f l . 55 189). Z u r F r a g e , w e l c h e s G e r i c h t z u r E i n z i e h u n g eines v o m staatlichen N o t a r i a t d e r D D R erteilten E r b s c h e i n s z u s t ä n d i g ist, vgl. Wengler J Z 69 666 A n m . 6, a b e r a u c h K G O L G Z 67 356 = N J W 6 8 1055. 6

III. Folge der Einziehung (Abs. 1 Satz 2) D i e E i n z i e h u n g g e s c h i e h t v o n A m t s w e g e n . Sie k a n n v o n e i n e m E r b e n a u c h d a n n b e a n t r a g t o d e r a n g e r e g t w e r d e n , w e n n die E r t e i l u n g seinem A n t r a g e e n t s p r a c h ( B a y O b L G 31 174). E i n e zeitliche B e g r e n z u n g f ü r die E i n z i e h u n g besteht nicht ( B G H 47 5 8 ; B a y O b L G 66 51, 2 3 3 ; a A S c h l H O L G S c h l H A 64 259 mit A n m . v o n Scheying 260). D i e B e s c h w e r d e g e g e n die A b l e h n u n g d e r E i n z i e h u n g steht j e d o c h d e m A n r e g e n d e n n u r z u , w e n n seine R e c h t e d u r c h die V e r f ü g u n g b e e i n t r ä c h t i g t w e r d e n (vgl. B G H L M L V O § 2 3 N r . 7 betr. H o f f o l g e z e u g n i s ) . Zwangsmittel F G G § 3 3 i . d . F . des Art. 4 d e r V O v. 5 . 8 . 1935 ( R G B l . I 1065). D i e E i n z i e h u n g ist v o l l z o g e n , w e n n das G e r i c h t d e n t a t s ä c h l i c h e n Besitz des a u s g e h ä n d i g t e n E r b s c h e i n s ( § 2 3 5 3 R d n . 6) o d e r , bei einer A u s h ä n d i g u n g in m e h r e r e n A u s f e r t i g u n g e n , d e n Besitz an sämtlichen S c h e i n e n w i e d e r e r l a n g t h a t , w o b e i V e r ä n d e r u n g e n an d e r bei d e n G e r i c h t s a k t e n b e f i n d l i c h e n U r s c h r i f t des E r b s c h e i n s f ü r die E i n z i e h u n g o h n e B e d e u t u n g sind ( O L G O l d e n b u r g D N o t Z 58 263 mit e i n g e h e n d e r A n m . v o n Keidel = N d s R p f l . 58 154). D i e b l o ß e E i n f o r d e r u n g g e n ü g t nicht. S c h o n die T a t s a c h e d e r E i n z i e h u n g m a c h t d e n Schein kraftlos, d. h., sie e n t z i e h t ihm e n d g ü l t i g die W i r k u n g e n d e r §§ 2365 f f , a u c h w e n n er e t w a v e r s e h e n t l i c h wied e r in V e r k e h r g e s e t z t , s o g a r w e n n er v o m N a c h l a ß g e r i c h t selbst w i e d e r a u s g e h ä n d i g t w ü r d e , weil die E i n z i e h u n g als u n g e r e c h t f e r t i g t e r k a n n t w o r d e n w a r . H i e r bleibt n u r E r t e i l u n g eines n e u e n E r b s c h e i n s übrig.

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IV. Kraftloserklärung (Abs. 2) 1. Beschluß D i e K r a f t l o s e r k l ä r u n g d u r c h Beschluß setzt v o r a u s , d a ß ein u n r i c h t i g e r E r b s c h e i n ( R d n . 1) nicht s o f o r t e r l a n g t w e r d e n k a n n . D e r Beschluß ist d e m A n t r a g s t e l l e r (§ 2 3 5 3 R d n . 7) g e m ä ß F G G § 16 b e k a n n t z u m a c h e n u n d w i r d ihm sowie d e m h i e r v o n u n t e r r i c h t e t e n D r i t t e n g e g e n ü b e r s c h o n hierd u r c h w i r k s a m (§ 2 3 6 6 R d n . 10).

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2. Bekanntmachung (Abs. 2 Satz 2) Es gelten die V o r s c h r i f t e n f ü r die ö f f e n t l i c h e L a d u n g d e r Z P O § § 2 0 4 — 2 0 6 .

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3. Wirksamwerden (Abs. 2 Satz 3) D i e W i r k s a m k e i t d e r K r a f t l o s e r k l ä r u n g tritt n a c h Ablauf eines M o n a t s ( Z P O § 206) v o m A u s g a b e t a g e des a m spätesten e r s c h i e n e n ö f f e n t l i c h e n Blattes ab g e r e c h n e t gegen jedermann ein. D e r E r b s c h e i n verliert d a m i t s c h l e c h t h i n d e n ö f f e n t l i c h e n G l a u b e n d e r § § 2 3 6 5 — 2 3 6 7 . D e r n e u e richtige E r b s c h e i n k a n n s c h o n erteilt w e r d e n , o h n e d e n Fristablauf a b z u w a r t e n (vgl. § 2 3 5 3 R d n . 9). D a n e b e n bleibt die E i n z i e h u n g s p f l i c h t bes t e h e n . Ä h n l i c h K r a f t l o s e r k l ä r u n g einer V o l l m a c h t § 176.

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V. Nachprüfung erteilter Erbscheine (Abs. 3) D i e Ermittlungspflicht des N a c h l a ß g e r i c h t s ( § 2 3 5 8 R d n . 1 f f ) d a u e r t a u c h f o r t , w e n n d e r E r b s c h e i n erteilt ist ( K G J 36 A 114; J F G 5 171 Abs. 2). Z u r Änderungsbefugnis (24«)

Erbschein (Kregel)

§ 2361

des Amtsgerichts im Erbscheinsverfahren s. O L G H a m m J M B 1 N R W 59 176. Z u r Bindung an Vorentscheidungen des N a c h l a ß - und des Beschwerdegerichts vgl. § 2 3 5 9 Rdn. 12. VI. Rechtsmittel

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Beschwerde nach F G G §§ 19, 20 ist zulässig sowohl gegen die die E i n z i e h u n g ano r d n e n d e ( O L G H a m m D N o t Z 51 4 1 / 4 2 ; B a y O b L G 52 164) als gegen die den A n t r a g auf E i n z i e h u n g ablehnende V e r f ü g u n g , im letzteren Falle auch d a n n , w e n n sich die Beschwerde gegen die im Erbschein bezeugte Erbenstellung des Antragstellers w e n d e t ( B G H 30 261 = N J W 59 1730 mit Anm. von Bärmann N J W 60 142 = M D R 59 744 = R p f l e g e r 59 376 mit krit. Anm. von Haegele). Vgl. f e r n e r Bonnet z u r Zulässigkeit der Beschwerde J R 72 229; Johannsen W M 72 1052. Insbesondere ist der wirkliche Erbe nicht auf die Klage aus § 2 3 6 2 beschränkt ( R G 61 273). D a g e g e n gibt es keine Beschwerde gegen den Beschluß, durch den ein Erbschein f ü r kraftlos erklärt wird ( F G G § 84), es sei denn, d a ß die K r a f t l o s e r k l ä r u n g insofern an einem Mangel leidet, als sie nicht öffentlich b e k a n n t g e m a c h t w o r d e n ist ( B a y O b L G 58 364 = M D R 59 400). Sie ist gleichfalls ausgeschlossen, w e n n die E i n z i e h u n g des Erbscheins vollzogen ist ( B a y O b L G Z 57 292, 302; Keidel D N o t Z 58 266; J Z 59 440). D e r eingezogene und d e r f ü r kraftlos erklärte Erbschein k ö n n e n nicht wieder in K r a f t gesetzt w e r d e n . Eine Beschwerde, welche dieses Ziel verfolgt, kann jedoch als A n t r a g behandelt w e r d e n , einen neuen Erbschein zu erteilen, der inhaltlich mit dem f r ü h e r e n übereinstimmt (vgl. §2359 Rdn. 3; J F G 10 77 u. 79; s. auch K G D N o t Z 55 156 und O L G O l d e n b u r g D N o t Z 55 158 mit e i n g e h e n d e r Anm. Keidel a a O S. 160, 164; B a y O b L G Z 59 199, 203). Entsprechendes gilt, w e n n die vom Landgericht auf Beschwerde beschlossene E i n z i e h u n g vom N a c h l a ß g e r i c h t d u r c h g e f ü h r t w o r d e n ist, f ü r die weitere Beschwerde ( O L G O l d e n b u r g N d s R p f l . 48 151; B a y O b L G 51 416; 53 197). Z u r Beschwerdefrist v g l . O L G N e u s t a d t N J W 58 836 = D N o t Z 58 601: Das Recht der einfachen Beschwerde wird in Erbscheinssachen nicht durch Fristablauf, etwa wegen Rechtsmißbrauchs o d e r V e r w i r k u n g , ausgeschlossen. Beschwerdebefugnis. Die Beschwerde steht dem Antragsteller des eingezogenen 1 2 Erbscheins o d e r seinem Erben zu ( K G D R W 39 1951 7 ), nach neuerer R e c h t s p r e c h u n g aber auch allen sonstigen Antragsberechtigten ( B G H 30 220 = N J W 59 1729 im Anschluß an K G D N o t Z 55 156 und Keidel ebenda S. 160; a M O L G Bremen R p f l e g e r 56 195 mit abl. Anm. von Keidel). Zu dem A n t r a g e , einen Erbschein einzuziehen, berechtigt eine Rechtsstellung, die dem Gebiet des Erbrechts a n g e h ö r t , nicht schon ein rechtliches o d e r wirtschaftliches Interesse des Antragstellers ( B a y O b L G J W 35 1189 2 ). Auch w e r im Erbschein als Erbe o d e r N a c h e r b e bezeichnet ist, kann geltend m a c h e n , daß er nicht Erbe o d e r N a c h e r b e sei ( O L G M ü n c h e n J F G 13 351). Aber auch der Nachlaßgläubiger, der einen vollstreckbaren Titel besitzt, kann im W e g e der Beschwerde die E i n z i e h u n g eines Erbscheins betreiben, der auf A n t r a g eines andern erteilt w o r d e n ist ( O L G M ü n c h e n J F G 23 154 mit Hinweis auf K G J 49 83; B a y O b L G 34 406' = J W 35 1189; J F G 15 248). D a g e g e n ist an dem V e r f a h r e n über die E i n z i e h u n g eines Erbscheins nicht beteiligt und d a h e r auch nicht beschwerdeberechtigt, wer von einer d u r c h den Erbschein ausgewiesenen Person einen N a c h l a ß g e g e n s t a n d e r w o r b e n hat (BayO b L G 66 49). Kein Beschwerderecht der Erbschaftssteuerbehörde R G RJA 15 14. Z u r Beschwerdebefugnis eines Nachlaßpflegen und bei Rückerstattungsansprüchen vgl. § 2 3 5 9 Rdn. 6. Z u r Beschwerdebefugnis des Testamentsvollstreckers O L G Oldenburg Rpfleger 65 305. Die Beschwerde gegen die Erteilung eines Erbscheins mit dem Ziele, ihn einzuziehen, steht auch demjenigen zu, auf dessen A n t r a g der Erbschein erteilt w o r d e n ist ( K G N J W 60 1158; s. auch R d n . 6). Eine Beschwerdebefugnis gegen die E i n z i e h u n g kann (249)

§ 2362

Erbrecht

nur aus der Entscheidungsformel, nicht aus den Gründen hergeleitet werden (KG O L G Z 66 74). Zur Berechnung des Beschwerdewertes KG N J W 67 1970. 13

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VII. Rückerstattung Die in den Rückerstattungsgesetzen geschaffene Todesvermutung (Art. 43 REG BrZ; entsprechend Art. 51 R E G AmZ) ist im Erbscheinsverfahren nicht anwendbar (BGH 1 1 3 ; BayObLG N J W 53 144 8 ; beide mit Nachweisen über abweichende Meinungen). Gleichwohl muß ein Erbschein nicht schon deshalb als unrichtig eingezogen werden, weil er auf die Todesvermutung der Rückerstattungsvorschriften gestützt ist; hierdurch allein braucht die Uberzeugung, daß er richtig ist, noch nicht erschüttert zu werden (BayObLG 52 163 = N J W 53 144»; vgl. auch Rdn. 1). Der vom Nachlaßgericht auf den Erbschein gesetzte Vermerk „ N u r gültig für das Rückerstattungsverfahren" oder „ N u r für Zwecke der Rückerstattung" macht den Erbschein nicht ungültig (BayObLG 52 67 = N J W 52 825; BayObLG 52 163 = N J W 53 144»), Vgl. auch Rdn. 22 vor §2353. VIII. Höferecht Vgl. Rdn. 15—21 vor § 2353. Zum Recht der Beschwerde gegen die Ablehnung der Einziehung eines Hoffolgezeugnisses vgl. B G H RdL 52 26. Zur Einziehung eines H o f f o l gezeugnisses ist das Nachlaßgericht zuständig (BayObLG 67 138; aA AG Osterode NdsRpfl. 65 269, das f ü r Niedersachsen den Landwirtschaftsrichter am Amtsgericht für zuständig hält).

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IX. Kosten Zur Kostentragungs- und Kostenerstattungspflicht im Erbscheinseinziehungsverfahren gemäß BayAGBGB Art. 131 vgl. BayObLG 54 128.

§2362 Der wirkliche Erbe kann von dem Besitzer eines unrichtigen Erbscheins die Herausgabe an das Nachlaßgericht verlangen. Derjenige, welchem ein unrichtiger Erbschein erteilt worden ist, hat dem wirklichen Erben über den Bestand der Erbschaft und über den Verbleib der Erbschaftsgegenstände Auskunft zu erteilen. E I 2074 II 2227 Abs. 1, 2; M 5 564, 565; P 5 683; 6 357, 358. Ansprüche des wirklichen Erben 1

I. Der wirkliche Erbe, dem der Nacherbe, der Testamentsvollstrecker und der irrtümlich für tot Erklärte gleichgestellt sind (§§ 2363 Abs. 2, 2364 Abs. 2, 2370 Abs. 2), hat neben dem Rechte, die Einziehung zu beantragen (§2361 Rdn. 6, 12), den durch Klage verfolgbaren Anspruch auf Herausgabe des unrichtigen Erbscheins an das Nachlaßgericht. Die Klage steht zu gegen den Besitzer des Erbscheins, auch des schon für kraftlos erklärten Erbscheins, mag er den Besitzer selbst oder einen Dritten als Erben ausweisen. Auch mittelbarer Besitz genügt (§ 868). Der falsche Erbe ist ohne Besitz und nicht schon deshalb allein, weil ihm der unrichtige Erbschein erteilt worden ist, verklagbar. Jede Unrichtigkeit im Sinne von §2361 Rdn. 1 ff, auch Unvollständigkeit genügt (250)

Erbschein (Kregel)

§ 2363

zur Klagebegründung. Erst mit der Herausgabe an das Nachlaßgericht, die als Einziehung wirkt, wird der Erbschein kraftlos (§2361 R d n . 6 ) . D e r Kläger hat sein Erbrecht, die Unrichtigkeit des Erbscheins und den Besitz des Beklagten zu beweisen (Erman/Bartholomeyczik Rdn. 3). D e r Gerichtsstand des § 27 Z P O gilt nicht. D e r Streitwert der H e r ausgabeklage bemißt sich nach dem Interesse des Klägers, die gemäß den §§ 2365—2367 drohenden Nachteile zu verhüten ( R G J W 11 813). II. Die Auskunftspflicht obliegt, abweichend von Abs. 1, nicht dem Besitzer des 2 Erbscheins als solchem, sondern dem oder den mehreren Personen, die darin fälschlich als Erben ausgewiesen werden. D e r Erbe oder Miterbe, dessen Erbrecht nur dem U m fange nach im Erbschein unrichtig bezeichnet wird, ist deshalb allein dem wirklichen Erben oder Miterben nicht auskunftspflichtig. Wohl aber trifft die Auskunftspflicht auch den Gläubiger des (falschen) Erben und die sonstigen nach §2353 Rdn. 7 Antragsberechtigten, die sich den falschen Erbschein haben erteilen lassen und dadurch gleichfalls in die Lage gekommen sind, über den Nachlaß zu verfügen, gleichviel ob sie davon Gebrauch gemacht haben oder nicht. Vorlegung eines Bestandsverzeichnisses und O f fenbarungseid § 260. Gleiche Pflichten treffen den Erbschaftsbesitzer § 2027. §2363 In dem Erbscheine, der einem Vorerben erteilt wird, ist anzugeben, daß eine Nacherbfolge angeordnet ist, unter welchen Voraussetzungen sie eintritt und wer der Nacherbe ist. Hat der Erblasser den Nacherben auf dasjenige eingesetzt, was von der Erbschaft bei dem Eintritte der Nacherbfolge übrig sein wird, oder hat er bestimmt, daß der Vorerbe zur freien Verfügung über die Erbschaft berechtigt sein soll, so ist auch dies anzugeben. D e m Nacherben steht das im § 2362 Abs. 1 bestimmte Recht zu. E I 2075 II 2228 Abs. 1, 3; M 5 565, 566; P 5 683, 684. Schrifttum .Bab, Erbschein nach d e m erstverstorbenen z u g u n s t e n des überlebenden E h e g a t t e n auf G r u n d eines gemeinschaftlichen T e s t a m e n t s , J R 52 468; Backs, T e s t a m e n t a r i s c h e B e s c h r ä n k u n g e n des E r b e n im Erbschein, D F G 40 49; Guggumos, E r s a t z n a c h e r b e und Erbschein, D F G 37 233; Schmidt, Die N a c h f o l g e in das A n w a r t s c h a f t s r e c h t des N a c h e r b e n und die Erteilung eines Erbscheins nach Eintritt der N a c h e r b e n b e s t e l l u n g , B W N o t Z 66 139.

Erbschein des Vorerben Übersicht

Rdn. I. Zum Inhalt des Erbscheins (Abs. l) . . . 1-10 1. Anordnung der Nacherbfolge 1-5 2. Voraussetzungen der Nacherbfolge . . 6

3. Angabe des Nacherben 4. Befreiung des Vorerben 1. Herausgabe eines unrichtigen Erbscheins (Abs. 2)

Rdn. 7-9 10 11

I. Zum Inhalt des Erbscheins (Abs. 1) 1. Anordnung der Nacherbfolge D e r Erbschein des Vorerben muß z u m Schutze der Rechte des N a c h e r b e n erkennen lassen, daß die aus den §§2112 ff ersichtlichen Beschränkungen in der V e r f ü g u n g über Erbschaftsgegenstände bestehen oder - im Interesse des Vorerben - daß und inwieweit sie k r a f t letztwilliger A n o r d n u n g nicht bestehen. Dagegen beweist der Erbschein in der H a n d des Vorerben nicht, daß sein V e r f ü g u n g s r e c h t noch fortbesteht, d.h., daß es nicht durch Eintritt der Nacherbfolge (§2139) oder schon vorher durch Entziehung der Verwaltung (§2129) erloschen ist. (251)

§ 2363

Erbrecht

2

E i n e v o m E r b l a s s e r a n g e o r d n e t e N a c h e r b f o l g e ist im E r b s c h e i n nicht mit z u verm e r k e n , w e n n feststeht, d a ß die d a f ü r g e s e t z t e Bedingung nicht o d e r nicht m e h r e i n t r e ten k a n n ( O L G Celle N d s R p f l . 55 189).

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H a t sich die N a c h e r b f o l g e d u r c h Z e i t a b l a u f ( § 2 1 0 9 ) o d e r d u r c h W e g f a l l des N a c h e r b e n ( § 2 1 0 8 R d n . 4) g a n z erledigt o d e r ist d e r N a c h e r b f a l l e i n g e t r e t e n , so ist d e r E r b s c h e i n u n r i c h t i g g e w o r d e n (§ 2361 R d n . 1; vgl. a u c h § 2365 R d n . 5 a. E.). M a ß g e b e n d f ü r die n a c h Abs. 1 S a t z 1 e r f o r d e r l i c h e n A n g a b e n ist nicht die R e c h t s l a g e z u r Zeit des Erbfalles, s o n d e r n die z u r Z e i t d e r E r t e i l u n g des E r b s c h e i n s ( D R Z 29 N r . 136; J F G 18 223). D e r N a c h e r b e h a t auf E r t e i l u n g eines e i g e n e n E r b s c h e i n s erst n a c h E i n t r i t t d e r N a c h e r b f o l g e A n s p r u c h ( § 2 3 5 3 R d n . 4, § 2 3 6 5 R d n . 5 a. E.). D e r N a c h e r b e h a t v o r E i n t r i t t d e r N a c h e r b f o l g e a u c h kein Beschwerderecht, w e n n ein d e m V o r e r b e n erteilter E r b s c h e i n e i n g e z o g e n w i r d , d e r die A n o r d n u n g d e r N a c h e r b s c h a f t a n g i b t ; d e n n d u r c h eine solche E i n z i e h u n g w i r d kein R e c h t des N a c h e r b e n b e e i n t r ä c h t i g t ( O L G O l d e n b u r g N d s R p f l . 58 154 = D N o t Z 58 2 6 3 mit e i n g e h e n d e r A n m . v o n Keidel S . 2 6 5 ) .

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Bei einer Amtspflichtverletzung w e g e n N i c h t e r w ä h n e n s e i n e r N a c h e r b f o l g e in e i n e m d e m V o r e r b e n erteilten E r b s c h e i n k a n n d e r N a c h e r b e E i n z i e h u n g b e a n t r a g e n (Palandt/Keidel A n m . 1 a) u n d s c h o n v o r d e m E i n t r i t t d e r N a c h e r b f o l g e aus § 8 3 9 , G G Art. 34 auf Feststellung d e r E r s a t z p f l i c h t des Staates f ü r d e n S c h a d e n k l a g e n , d e r ihm i n f o l g e u n w i r t s c h a f t l i c h e r V e r w a l t u n g d e r E r b m a s s e d u r c h d e n V o r e r b e n e r w a c h s e n ist u n d in Z u k u n f t n o c h e r w a c h s e n w i r d ( R G 139 343 zu W e i m V e r f Art. 131). D e r N a c h e r b e k a n n a u c h die E i n z i e h u n g a n r e g e n , w e n n er z u U n r e c h t als N a c h e r b e a u f g e f ü h r t ist o d e r die N a c h e r b f o l g e u n r i c h t i g b e z e i c h n e t ist ( L G M a n n h e i m M D R 61 58).

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Z u r e n t s p r e c h e n d e n A n w e n d u n g d e r § § 2 3 6 3 , 2364 auf das letztwillig v e r f ü g t e Verwaltungsu n d Nutznießungsrecht d e r W i t w e eines H o f e i g e n t ü m e r s beim Hoffolgezeugnis ( E r b s c h e i n ) n a c h H ö f e O § 18 Abs. 2 vgl. R d n . 16 v o r § 2 3 5 3 ; O L G Celle M D R 49 165.

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2. Voraussetzungen der Nacherbfolge D i e V o r a u s s e t z u n g e n d e r N a c h e r b f o l g e e r g e b e n sich aus d e n § § 2 1 0 3 - 2 1 0 7 , 2109.

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3. A n g a b e des N a c h e r b e n D i e B e z e i c h n u n g des N a c h e r b e n , auch des E r s a t z n a c h e r b e n (vgl. L G S a a r b r ü c k e n S a a r R u S t Z 56 38), m a g er a u s d r ü c k l i c h o d e r stillschweigend, § 2 0 6 9 , b e r u f e n w o r d e n sein ( R G 142 171; B a y O b L G 60 410) hat, w e n n sie keine n a m e n t l i c h e sein k a n n ( § § 2 1 0 1 , 2 1 0 4 ) , n a c h a n d e r e n M e r k m a l e n ( k ü n f t i g e N a c h k o m m e n s c h a f t des X ) so g e n a u wie m ö g l i c h z u g e s c h e h e n ( R J A 11 280). Es ist s t a t t h a f t , einen solchen E r b s c h e i n d u r c h n a m e n t l i c h e A n f ü h r u n g d e r N a c h e r b e n s p ä t e r zu e r g ä n z e n . S o f e r n ein v o n d e r R e g e l des § 2 1 0 8 Abs. 2 S a t z 1 a b w e i c h e n d e r Wille des Erblassers vorliegt, ist im E r b schein z u v e r m e r k e n , d a ß die N a c h e r b e n a n w a r t s c h a f t nicht auf die E r b e n des N a c h e r b e n ü b e r g e h t ; f e h l t ein s o l c h e r V e r m e r k , so b e d e u t e t die F a s s u n g des E r b s c h e i n s , d a ß die Anwartschaft vererblich ist ( R G 154 330). V g l . h i e r z u auch Guggumos D F G 37 233 ff sowie R G 145 3 1 6 ; O L G K ö l n N J W 55 634, 635. Im E r b s c h e i n ist d e r Z e i t p u n k t des N a c h e r b f a l l e s a n z u g e b e n ( B a y O b L G 65 465).

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A u c h w e n n d e r N a c h e r b e sein Anwartschaftsrecht veräußert h a t ( § 2 1 0 8 R d n . 13), ist im E r b s c h e i n nicht d e r E r w e r b e r , s o n d e r n d e r N a c h e r b e a n z u g e b e n (s. § 2 3 5 3 R d n . 4; e b e n s o Kipp/Coing 11. Bearb. § 5 0 I 3 b ; a u c h Palandt/KeidelhA. A u f l . A n m . 1 b, b b ; a M K G D R W 39 1085 2 « = J F G 20 21). Ist g e m ä ß § 2 2 2 2 f ü r d e n N a c h e r b e n ein Testamentsvollstrecker e r n a n n t w o r d e n , so ist z u r S i c h e r u n g des R e c h t s v e r k e h r s mit d e m V o r e r b e n diese E r n e n n u n g , u n t e r H i n w e i s auf ihre b e g r e n z t e Z w e c k b e s t i m m u n g , mit (252)

Erbschein (Kregel)

§ 2364

abzugeben (RJA 12 121; vgl. Palandt/Keidel aaO). Die Angabe der Anteile der N a c h e r ben gehört nicht in den dem Vorerben zu erteilenden Erbschein ( O L G 32 81). Die Feststellung der Nacherben f ü r den Nacherbenvermerk bestimmt sich nicht 9 nach der Ausnahmeregelung der §§2354-2356, sondern nach der grundsätzlichen Regelung des §2358 (FGG § 12). Das Nachlaßgericht hat daher die Nacherben von Amts wegen zu ermitteln ( O L G F r a n k f u r t N J W 53 507). 4. Befreiung des Vorerben (Abs. 1 Satz 2)

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Die Befreiung des Vorerben von Beschränkungen seines Verfügungsrechts ist nicht nur dann anzugeben, wenn der Erblasser sie mit den in §2137 behandelten oder sonstigen Ausdrücken im vollen U m f a n g e des §2136 angeordnet hat, sondern gemäß dem Zwecke des Erbscheins, als Verfügungsausweis zu dienen, auch dann, wenn es sich nur um die Befreiung von einzelnen gesetzlichen Beschränkungen handelt; wird das nicht angegeben, so ist der Erbschein unrichtig (RJA 12 204; 16 62). Auch die Z u w e n d u n g eines Nachlaßgegenstandes an den Vorerben als Vorausvermächtnis ist, wenn nicht die V e r m u t u n g des § 2110 Abs. 2 widerlegt ist, im Erbschein anzugeben ( D R W 40 4 5 5 2 0 = H R R 40 539; B a y O b L G 65 465; ferner K G J F G 21 122. Bei Erman/Bartbolomeyczik Rdn. 5 wird dies wegen der Unübersichtlichkeit des Erbscheins f ü r bedenklich gehalten). Dagegen gehört die in §2136 auch zugelassene Befreiung von gesetzlichen Verpflichtungen gegenüber dem Nacherben nicht in den Erbschein ( O L G 34 290; RJA 16 62). Entsprechend bei der Eintragung des Vorerben im G r u n d b u c h e G B O § 51. Maßgebender Zeitpunkt f ü r die erforderlichen Angaben der Beschränkungen ist nicht der Erbfall, sondern die Erteilung des Erbscheins (KG J F G 18 223; s. auch Rdn. 3). Kann die Erbfolge nicht mehr eintreten, so entfällt der V e r m e r k ( O L G Celle NdsRpfl. 55 189). II. Herausgabe eines unrichtigen Erbscheins (Abs. 2)

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D e r Herausgabeanspruch des §2362 Abs. 1 - daneben das Recht, Einziehung nach §2361 zu betreiben - steht dem N a c h e r b e n gegen jeden Besitzer des unrichtigen Erbscheins zu, also, wenn darin Unrichtigkeiten im Sinne des ersten Absatzes enthalten sind, auch gegen den Vorerben, und zwar schon vor Eintritt der Nacherbfolge. Dagegen ist er zu dem Verlangen auf Auskunftserteilung nach § 2362 Abs. 2 erst nach dem Eintritt der Nacherbfolge, gegenüber dem Vorerben übrigens schon nach § 2130 Abs. 2 berechtigt. §2364 Hat der Erblasser einen Testamentsvollstrecker ernannt, so ist die Ernennung in dem Erbschein anzugeben. D e m Testamentsvollstrecker steht das im § 2362 Abs. 1 bestimmte Recht zu. E I 2075 Abs. 2, 3 II 2228 Abs. 2, 3; M 5 566; P 5 683. Testamentsvollstrecker und Erbschein I. Angabe im Erbschein (Abs. 1) Nur die Ernennung des Testamentsvollstreckers (§§2197 ff), nicht auch sein N a m e oder etwaige A n o r d n u n g e n , die ihn in der Verwaltung beschränken oder befreien (§2368 Rdn. 3 f), sind im Erbschein anzugeben ( O L G 40 155 Rdn. 1 f). Auch der Nacherbentestamentsvollstrecker (§2222) muß angegeben werden ( K G J 43 92). Über die Aufnahme des Testamentsvollstreckervermerks in einem gegenständlich beschränkten Erbschein nach § 2368 O L G F r a n k f u r t D N o t Z 72 543. (253)

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§ 2365 2

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Erbrecht

Die Angabe hat zu unterbleiben, wenn der Testamentsvollstrecker den Erben (oder den Erbeserben, KGJ 46 141) nicht beschränkt, so in den Fällen der §§ 2208 Abs. 2, 2223, ferner, wenn es sich um den nur für einen Miterben auszustellenden Erbschein handelt, dessen Erbteil von der Bestellung des Testamentsvollstreckers nicht betroffen wird (RJA 12 120; O L G 44 107); dagegen nicht in dem Falle des §2222, in dem die Testamentsvollstreckung die Art der Beschränkung des Vorerben durch das Nacherbenrecht beeinflußt (§2363 Rdn. 8). Die Ernennung ist ferner nicht anzugeben, wenn sie nach §2201 unwirksam oder zur Zeit der Erteilung des Erbscheins, z. B. durch Ablehnung des Amtes oder durch Eintritt einer auflösenden Bedingung, bereits hinfällig geworden ist (KGJ 48 143 gegen RJA 8 35). Dasselbe gilt, wenn die Ernennung, z.B. wegen einer aufschiebenden Bedingung, noch nicht wirksam geworden ist und ihre Aufnahme in den Erbschein das einstweilen unbeschränkte Verfügungsrecht des Erben ins Ungewisse stellen würde (JFG 10 72). Vgl. auch GBO § 52. Das dem Testamentsvollstrecker selbst zu erteilende Zeugnis behandelt §2368. II. Herausgabe eines unrichtigen Erbscheins (Abs. 2) Der Testamentsvollstrecker kann - neben dem Rechte, Einziehung nach §2361 zu beantragen (BayObLG 13 743; RJA 16 244) - Herausgabe des Erbscheins an das Nachlaßgericht sowohl vom Erben verlangen, wenn darin die Ernennung des Testamentsvollstreckers nicht angegeben ist oder sonstige Unrichtigkeiten enthalten sind, als auch von jedem dritten Besitzer des unrichtigen Erbscheins. Zur Unrichtigkeit des Erbscheins bei Fortfall der Testamentsvollstreckung s. KGJ 50 104; keine Unrichtigkeit wegen Personenwechsels des Testamentsvollstreckers (Erman/Bartholomeyczik Rdn. 3). Als Ausfluß seines Verwaltungsrechts gebührt dem Testamentsvollstrecker in diesem Falle auch das Recht auf Auskunftserteilung aus § 2362 Abs. 2. Wegen des Rechts des Testamentsvollstreckers, selbständig die Erteilung des Erbscheins zu beantragen, vgl. §2353 Rdn. 7.

§2365 Es wird vermutet, daß demjenigen, welcher in dem Erbschein als Erbe bezeichnet ist, das in dem Erbschein angegebene Erbrecht zustehe und daß er nicht durch andere als die angegebenen Anordnungen beschränkt sei. E I 2076 II 2229; M 5 567, 568; P 5 683. Beweiswirkung des Erbscheins (Vermutung) Übersicht I. Allgemeines II. V e r m u t u n g für das Erbrecht (Halbs.

1

Rdn. 1-3 4, 5

Rdn. III. V e r m u t u n g für das Fehlen weitergehender Beschränkungen (Halbs. 2) IV. Besonderes

6, 7 8-10

I. Allgemeines Die durch den Erbschein begründete Vermutung ist durch alle Beweismittel widerlegbar ( Z P O §292 in entsprechender Anwendung); der Gegenbeweis kann unter Umständen demselben Beweis- und Tatsachenstoff, der schon bei der Erteilung des Erbscheins vorgelegen hat, entnommen werden (RG 92 71; D R 42 977 7 ; O L G Nürnberg W M 62 1200). Die Vermutung hängt von der Erteilung ab, d. h. regelmäßig von der Aushändigung des Erbscheins an den Antragsteller (§2353 Rdn. 21; BayObLG 60 192 = (254)

Erbschein (Kregel)

§ 2365

N J W 60 1722), auch wenn ihm nur mittelbarer Besitz daran verschafft wird (§868). Doch ist die Fortdauer der Vermutung von der Fortdauer des Besitzes oder auch nur vom Vorhandensein des Erbscheins nicht abhängig. Die Vermutung des §2365 und der sich darauf gründende Schutz des §2366 be- 2 steht unabhängig davon, ob der Erbschein bei Abschluß des Rechtsgeschäfts vorgelegt wird oder ob dem Beteiligten überhaupt das Vorhandensein eines Erbscheines bekannt ist. Sie erlischt erst mit der Einziehung oder Kraftloserklärung (§2361), denen die Herausgabe an das Nachlaßgericht gleichsteht (§2362 Rdn. 1), oder dadurch, daß von einem wenn auch unzuständigen Nachlaßgericht (§ 2353 Rdn. 1) ein zweiter widersprechender Erbschein erteilt wird. Eine Vermutung hebt dann die andere auf (BGH 33 314 = N J W 61 605; einschränkend Lindacher DNotZ 70 93; aA Lange Lehrbuch §41 II 5 b N 9). Zur Frage einer Widerlegung der Vermutung durch das gleiche Beweismaterial, das bereits bei Schaffung der die Rechtsvermutung begründenden Urkunde vorgelegen hat, s. OLG Nürnberg W M 62 1200. Öffentlicher Glaube des Erbscheins §§2366, 2367.

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II. Vermutung für das Erbrecht (Halbs. 1) 4 Die Vermutung hat, wie bei der Eintragung im Grundbuche (§891), unmittelbar das Erbrecht des oder der mehreren im Erbschein bezeichneten Erben, insbesondere auch die Größe des Erbteils (§2353 Rdn. 17), nicht die zugrunde liegenden Tatsachen zum Gegenstande (RG WarnRspr. 13 Nr. 300; RG DR 44/45 339 1 5 ). Sie wirkt sowohl für den Erben, wenn er das Erbrecht selbst, insbesondere mit dem Erbschaftsanspruch, oder einzelne zum Nachlaß gehörende Ansprüche geltend macht, als auch gegen ihn, wenn er wegen Nachlaßverbindlichkeiten belangt wird. Doch braucht der Erbe den Nachweis seines Erbrechts gegenüber den Nachlaßschuldnern nicht durch Erbschein zu führen; diese dürfen die Zahlung auch nicht verweigern, bis er den Erbschein vorlegt (RG 54 343; WarnRspr. 08 Nr. 75; §2367 Rdn. 2). Anderseits soll nach RG (IV. ZS) WarnRspr. 13 Nr. 300 (durch Urteil v. 21.1.1944 VI 107/43 = DR 44/45 399 1 5 erneut ausdrücklich bestätigt) der auftretende Kläger, der im Erbrechtsstreit gegenüber dem Erbscheinserben als'gesetzlicher Erbe auftritt, seiner Pflicht zur Führung des Gegenbeweises dadurch genügen, daß er nach den allgemeinen Grundsätzen, welche die Beweislastverteilung bei der Erbschaftsklage regeln, die Tatsachen für sein gesetzliches Erbrecht beweist, während der Beklagte die zur Ausschließung dieses Erbrechts dienenden Tatsachen, deshalb auch die streitige Echtheit eines vorhandenen Privattestaments soll beweisen müssen (zustimmend Kipp §63 Anm. 4 und dort Angeführte; auch Kipp/ Coing 12.Bearb. §103 Anm. 4; LG Hagen N J W 66 1660; ferner Staudinger/Firscbing Rdn. 25). Dagegen hat RG (V.ZS) 92 71 den für die Rechtsvermutung des § 891 (s. dort Rdn. 21 ff) ständig angenommenen Satz auch für §2365 anerkannt, es gehöre zur Führung des Gegenbeweises, jede Möglichkeit auszuräumen, daß das beurkundete Recht entstanden sei. Auch von diesem Standpunkt aus ist aber (mit RG 27. 4. 1925 IV 518/24) anzuerkennen, daß der Prozeßrichter gegenüber dem Erbschein freie Hand hat, wenn es sich um die Auslegung eines in seiner Echtheit nicht bestrittenen Testaments handelt (BGH 47 67). Gemäß §857 erstreckt sich die Vermutung auch darauf, daß der Erbe an den 5 Nachlaßsachen Besitz erlangt habe und daß ihm deshalb die Besitzschutzmittel zur Seite stehen. Er wird aber mit der Erteilung des Scheines allein nicht schon Erbschaftsbesitzer im gesetzlichen Sinne des §2018 (s. dort Rdn. 4-6). Der einem Vorerben erteilte Erbschein, der gemäß § 2363 die Nacherben benennt, bezeugt nicht mit den Wirkungen der §§ 2365-2367, wer Nacherbe ist; diese Wirkungen kommen nur einem Erbschein zu, der (255)

§ 2365

Erbrecht

den Nacherben nach Eintritt der Nacherbfolge erteilt wird (§2353 R d n . 4 ; J F G 6 135; O L G München H R R 38 N r . 315). 6

III. Vermutung für das Fehlen weitergehender Beschränkungen (Halbs. 2) Inhalt und U m f a n g des Erbrechts werden sowohl nach der positiven als nach der negativen Seite bezeugt, positiv dahin, daß es überhaupt und zugleich, daß es mit den angegebenen Beschränkungen besteht, negativ dahin, daß sonstige Beschränkungen nicht angeordnet worden sind.

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Als mögliche Beschränkungen des Erben kommen jedoch nur in Frage: A n o r d nung einer N a c h e r b f o l g e und E r n e n n u n g eines Testamentsvollstreckers gemäß §§ 2363, 2364, nicht auch Teilungsanordnungen; diese begründen nur schuldrechtliche Verpflichtungen zwischen den Erben (§2048 R d n . 4 ) . Ebensowenig befaßt sich die Vermutung mit Umständen, die nicht auf A n o r d n u n g des Erblassers beruhen, wie etwaige Nachlaßverwaltung oder N a c h l a ß k o n k u r s oder Entziehung der Verwaltung nach §2129 (vgl. Erman/Bartholomeyczik Rdn. 3 c). IV. Besonderes Nachweis der Erbfolge durch Erbschein nach G B O §§35, 36; F G G . § 107 Abs.2. Über die Grenzen der dem Grundbuchrichter (oder Schiffsregisterrichter) gegenüber dem Inhalte des Erbscheins obliegenden P r ü f u n g vgl. Güthe/Triebel G B O §35 Anm. 17 sowie K G J F G 18 42; K G J 45 A 252; s. auch Henke/Mönch/Horber G B O §35 Anm. 3 Cc; Meikel/Imhof/Riedel G B O 5. Aufl. §35 Anm. 39, 40; Thieme G B O 4. Aufl. § 35 Anm. 2 Abs. 4; Haegele Rpfleger 51 547. Bedenklich ist die vom O L G F r a n k f u r t vertretene Meinung, das G r u n d b u c h a m t könne einen Erbschein deshalb als unrichtig zurückweisen, weil seine Erteilung gefestigter Rechtsauffassung widerspreche (Rpfleger 53 36). Ist die Auslegung eines Testamentes, in dem einem Dritten die Auswahl des N a c h erben überlassen ist, zweifelhaft und hängt die Gültigkeit des Testamentes von dieser Auslegung ab, so ist der Grundbuchrichter nach Ansicht des O L G Celle dagegen nicht befugt, das Testament anders auszulegen, als es der Nachlaßrichter bei der Erteilung des Erbscheins getan hat (NdsRpfl. 58 140). Das ist billigenswert. Vgl. auch Staudinger/ Firsching Rdn. 17, 18; dazu ferner O L G H a m m N J W 69 798; O L G Celle N J W 61 562, besonders zu der Frage, unter welchen Voraussetzungen das G r u n d b u c h a m t die V o r lage eines Erbscheines verlangen kann. Wohnungsbehörden dürfen denjenigen als Verfügungsberechtigten nach §14 W B e w G ansehen, der durch einen Erbschein ausgewiesen ist (BVerwG Z M R 59 114). Die V e r m u t u n g des § 2365 gilt auch f ü r Steuerbehörden (BFH D W 63 29; Palandt/Keidel Anm. 3).

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Ein nach dem 1. Weltkriege in den an Polen abgetretenen Gebieten von einem polnischen Gericht, sei es auch im Einklang mit den dort gültig gebliebenen Vorschriften des BGB, erteilter Erbschein genügte nicht zum Nachweise der Erbfolge (JFG 17 342). Z u m Nachweise der Wirksamkeit eines in N e w York errichteten Testaments eines amerikanischen Staatsangehörigen genügt im Rückerstattungsverfahren die Vorlage einer beglaubigten Abschrift des Testaments, aus der hervorgeht, daß dieses Testament bei einem US-Gericht zum „ p r o b a t e " vorgelegen hat ( O L G München W M 67 812).

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Z u m Streitwert: D e r Erbschein begründet nur eine Rechtsvermutung und kann wirtschaftlich fast ohne W e r t sein. In einem Rechtsstreit, der das Erbscheinsverfahren, z. B. mit einem Antrag auf Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung, nur vorbereiten soll, ist daher in der Regel ein geringer Streitwert festzusetzen ( B G H 8.7. 1954 IV Z R 210/53). Die Gebühren eines Rechtsanwalts, der einen Miterben in einem Erbscheins(256)

Erbschein (Kregel)

§ 2366

verfahren vertritt, richten sich nicht gemäß 5 9 Abs. 1 B R A G e b O nach dem f ü r die Berechnung der Gerichtsgebühren festgesetzten W e r t . Das wäre, wenn Erbscheinserteilung beantragt wird, der reine W e r t des gesamten inländischen Nachlasses. D e r Gegenstand der Anwaltstätigkeit entspricht vielmehr nur dem materiellen Interesse des Vertretenen an der Erteilung des Erbscheins, grundsätzlich also nur dem W e r t e des vom Vertretenen beanspruchten Erbteils ( B G H LM B R A G e b O § 9 N r . 1).

§2366 Erwirbt jemand von demjenigen, welcher in einem Erbschein als Erbe bezeichnet ist, durch Rechtsgeschäft einen Erbschaftsgegenstand, ein Recht an einem solchen Gegenstand oder die Befreiung von einem zur Erbschaft gehörenden Rechte, so gilt zu seinen Gunsten der Inhalt des Erbscheins, soweit die Vermutung des § 2365 reicht, als richtig, es sei denn, daß er die Unrichtigkeit kennt oder weiß, daß das Nachlaßgericht die Rückgabe des Erbscheins wegen Unrichtigkeit verlangt hat. E I 2077 II 2230; M 5 569-572; P 5 684-686; 6 222. Öffentlicher Glaube beim Erwerb vom Erbscheinserben

I. II. III. IV. V. VI.

Allgemeines Erwerb durch Rechtsgeschäft Erbschaftsgegenstand Recht an einem Erbschaftsgegenstand Befreiung von Rechten Schutzwirkung des Erbscheins

Übersicht Rdn. Rdn. 1 VII. K e n n t n i s der Unrichtigkeit lü 2 VIII. K e n n t n i s vom Rückgabeverlangen des Nachlaßgerichts 11 3 IX. Verhältnis zum öffentlichen Glauben des 4 Grundbuchs 12 5

. 6-9

I. Allgemeines §2366 behandelt den öffentlichen Glauben des Erbscheins, entsprechend dem Inhalte des Grundbuchs § 892, soweit es sich um den Erwerb von dem durch Erbschein ausgewiesenen Erben handelt (Leistung an den Erben §2367). Entscheidend ist lediglich, ob zur Zeit des Erwerbs ein solcher Erbschein erteilt ist und noch gilt. Es kommen nicht in Betracht: D e r bereits eingezogene oder f ü r kraftlos erklärte Erbschein, auch nicht die Ausfertigung eines Beschlusses, der lediglich die A n o r d n u n g enthält, ein Erbschein solle erteilt werden (BayObLG 60 192 = N J W 60 1722). Es ist nicht erforderlich, daß der Erbe den Erbschein bei Abschluß des Geschäfts besitzt oder vorlegt oder daß er oder der Erwerber auch nur davon Kenntnis hat (RG ZB1FG 8 327; B G H 33 317). W e n n es sich auch um den Erwerb eines Grundstücks handelt, genügt es f ü r einen gutgläubigen Erwerb, wenn der Erbschein z. Zt. der Umschreibung im Grundbuch vorliegt; es ist also nicht erforderlich, daß er schon bei Abschluß des Kaufvertrages vorgelegen hat ( B G H W M 71 54). Bei Eintragung einer Auflassungsvormerkung auf G r u n d einer Bewilligung des im Erbschein als Erben Ausgewiesenen kommt es auf diesen Eintragungszeitpunkt an. D e r Erwerber erlangt das Eigentum an dem Grundstück auch dann gutgläubig, wenn im Zeitpunkt seiner Eintragung als Eigentümer der Erbschein bereits als unrichtig eingezogen w a r ( B G H 57 341 = W M 72 190). Ebensowenig ist zwischen entgeltlichem und unentgeltlichem Erwerb unterschieden; doch haftet letzterenfalls der Erwerber dem wirklichen Erben nach den §§ 816, 822 auf Bereicherung. U m die schwer wiedergutzumachenden Schäden zu vermeiden, die sich aus dem öffentlichen Glauben des Erbscheins im Falle der Unrichtigkeit f ü r den wirklichen Berechtigten ergeben können, sind die Gerichte dazu übergegangen, den Inhalt des zu er(257)

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§ 2366

Erbrecht

teilenden Erbscheins den betroffenen Personen durch Mitteilung der Ausstellungsanordnung oder durch Vorbescheid rechtzeitig bekannt zu geben, um ihnen die Möglichkeit der Beschwerde zu eröffnen. Dagegen ist nichts einzuwenden (vgl. B G H 20 255; § 2359 Rdn. 8 mit weiteren Nachweisen). 2

II. Erwerb durch Rechtsgeschäft Der Erwerb muß durch dingliches Rechtsgeschäft (Rdn. 7 vor §104), einseitiges oder zweiseitiges, vermittelt worden sein. Demnach scheidet der Erwerb unmittelbar kraft Gesetzes (so § 412), insbesondere durch Erbgang, aus, mag er sich auch auf Grund einer Verfügung von Todes wegen, im Wege der Zwangsvollstreckung oder des Arrestes vollziehen, soweit es sich dabei nicht gemäß Z P O §§ 894, 897 um die durch Urteil erzwungene Erfüllung eines Rechtsgeschäfts handelt. Uber verfügende Rechtsgeschäfte anderer Art als Erwerbsgeschäfte s. §2367 Rdn. 5. Der dem Erbscheinserben aus dem Rechtsgeschäfte zufließende Erwerb (die Gegenleistung) wird als dinglicher Ersatz nach §§2019 Rdn. 3, 2111 Rdn. 3-11 Bestandteil der Erbschaft, soweit er mit Mitteln der Erbschaft gemacht worden ist. Im übrigen haftet der falsche Erbscheinserbe nach § 816 auf Bereicherung. Das zwischen ihm und einem Dritten ergehende Urteil wirkt weder für noch gegen den wirklichen Erben.

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III. Erbschaftsgegenstand Erbschaftsgegenstand, Sache oder Recht (§ 90) einschließlich der Ersatzstücke (Surrogate) nach §2019 Rdn. 1-3, im Gegensatze zu der Erbschaft als Ganzem (§§2030, 2371 ff) oder zum Erbteile. Der Erbschein schützt mithin den nicht, der einen Erbteil auf Grund des § 2033 Abs. 1 erwirbt. Zugleich kommt zum Ausdruck („Erbschaftsgegenstand, zur Erbschaft gehörendes Recht"), daß sich der Erwerb auf der Grundlage des dem Erbscheinserben vermeintlich zustehenden Erbrechts vollzogen haben muß. Der gute Glaube an den Inhalt des Erbscheins schützt auch den Erwerber von Sachen nicht, die der durch den Erbschein ausgewiesene Erbe als angeblich zum Nachlaß gehörig, in Wirklichkeit jedoch ohne Berechtigung veräußert. Jedoch können Veräußerungen solcher Art den Schutz der §§ 932 ff genießen. IV. Recht an einem Erbschaftsgegenstand In Betracht kommen z. B. Dienstbarkeiten, Hypotheken, Grundschulden, Pfandrechte.

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V. Befreiung von Rechten Gemeint sind Rechte dinglicher oder persönlicher Art, sofern sie dem Erben als solchem, auch als Erbschaftssurrogate, zustehen (Löschungsbewilligungen, Erlaß, befreiende Schuldübernahme).

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VI. Schutzwirkung des Erbscheins Die Schutzwirkung des Erbscheins reicht so weit wie die Vermutung des § 2365, nicht weiter. Danach hat die Veräußerung, welche der falsche, aber durch einen noch geltenden Erbschein ausgewiesene Erbe vorgenommen hat, die gleiche Wirkung, wie wenn sie der wahre Erbe bewirkt hätte. Ebenso sind die Veräußerungen des wirklichen Erben, dem ein unbeschränkter Erbschein erteilt worden ist, voll wirksam, auch wenn er in Wahrheit durch Anordnung einer Nacherbfolge oder Ernennung eines Testamentsvollstreckers beschränkt war. Keinen öffentlichen Glauben genießt die Ausfertigung des Anordnungsbeschlusses, auch wenn dieser den Inhalt des Erbscheins vollständig wiedergibt (BayObLGZ 60 192). (258)

Erbschein (Kregel)

§ 2366

Dagegen bietet der Erbschein keine Gewähr d a f ü r , daß der Erbe nicht in ande- 7 rer Weise (durch Nachlaßverwaltung, Nachlaßkonkurs, Entziehung der Verwaltung nach §2129) beschränkt oder daß sein Vorerbenrecht nicht inzwischen durch Eintritt der Nacherbfolge erloschen ist (s. jedoch §2140), auch nicht dafür, daß er gemäß §2361 nicht f ü r kraftlos erklärt worden ist. Angaben, die nicht in den Erbschein gehören (§2353 Rdn. 15), genießen den öffentlichen Glauben überhaupt nicht. D e r Schutz tritt nur zugunsten des Erwerbers ein, nicht zugunsten des oder der 8 vermeintlichen Erben, also nicht auch wegen der V e r f ü g u n g e n , die vermeintliche Miterben untereinander über Erbschaftsgegenstände getroffen haben. Anderseits wirkt der unrichtige Erbschein auch nicht zuungunsten des Erwerbers, wenn er z. B. nachweist, daß die im Erbschein angegebenen Beschränkungen des Erben tatsächlich nicht bestehen. Bei mehreren einander widersprechenden Erbscheinen entfällt f ü r jeden Erb- 9 schein, soweit ein Widerspruch besteht, nicht nur die Vermutung f ü r seine Richtigkeit, sondern auch die W i r k u n g des öffentlichen Glaubens ( B G H 33 314 mit Anm. von Piepenbrock in LM N r . 1; vgl. dazu Lindacher D N o t Z 70 99). Liegen zwei widersprüchliche Erbscheine aus der Bundesrepublik Deutschland und der D D R vor, so ist dem ersteren der V o r z u g zu geben (Ferid/Firsching Intern. Erbrecht, Deutschland, D D R G r d z . E Rdn. 37). In allen diesen Fällen wird jedoch mit der Wiedereinziehung des ihm entgegenstehenden Scheines der auf G r u n d des anderen Erbscheins vollzogene Erwerb wirksam. VII. Kenntnis der Unrichtigkeit

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N u r der redliche Erwerb wird geschützt. Er setzt das Bewußtsein voraus, einen Erbschaftsgegenstand zu erwerben (WiegandJuS 72 87, 89; 72 336; aA VennemannJuS 72 335). D e r Schutz des Erbscheins versagt, wenn dem Erwerber Kenntnis der Unrichtigkeit (§2361 Rdn. 1) nachgewiesen wird. H i e r z u genügt jedoch nicht Kennenmüssen (§ 122 Abs. 2) oder Kenntnis von einzelnen Tatsachen, die das bezeugte Erbrecht aufzuheben oder einzuschränken geeignet sind, wenn der Erwerber dadurch nicht die U b e r z e u g u n g gewonnen hat, daß der Erbschein unrichtig ist. Er braucht deshalb nicht gutgläubig im Sinne von § 932 Abs. 2 zu sein. Zweifel, selbst ein auf grober Fahrlässigkeit beruhendes Nichterkennen der Unrichtigkeit, begründen keine Kenntnis. Kenntnis der Anfechtbarkeit steht nach § 142 Abs. 2 der Kenntnis der Nichtigkeit gleich. Entscheidend ist der Zeitpunkt der Vollendung des betreffenden Rechtsgeschäfts ( B G H W M 71 54). Kenntnis der Verurteilung zur Herausgabe (§2362 Abs. 1) oder Anfechtbarkeit des Testaments macht aber bösgläubig (Palandt/Keidel Anm. 2). Grundsätzlich k o m m t es auf die Kenntnis des Vertreters an, ausnahmsweise genügt diejenige des Vertretenen (§166). D u r c h einstweilige A n o r d n u n g e n im F G G - V e r f a h r e n kann die G e f a h r gutgläubigen Dritterwerbs und befreiender Leistung an den Erbscheinserben nicht ausgeschlossen werden (BayObLG N J W 6 3 159). VIII. Kenntnis vom Rückgabeverlangen des Nachlaßgerichts W e r weiß, daß das Nachlaßgericht die Rückgabe des Erbscheins wegen Unrichtigkeit verlangt hat, kann sich nicht auf die Schutzwirkung des Erbscheins berufen, gleichviel ob der Erbschein unrichtig und ob das Verlangen des Nachlaßgerichts gerechtfertigt ist. Das gleiche gilt, wenn der Erwerber von der rechtskräftigen Verurteilung zur H e r a u s g a b e an das Nachlaßgericht erfährt (§2362 Abs. 1). Dagegen ist die Kenntnis davon unschädlich, daß die Klage auf Herausgabe erst erhoben ist. (259)

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Erbrecht

§ 2367 12

IX. Verhältnis zum öffentlichen Glauben des Grundbuchs S o w e i t G r u n d s t ü c k e in F r a g e stehen u n d d e r E r b e im G r u n d b u c h e i n g e t r a g e n ist, ist d e r ö f f e n t l i c h e G l a u b e des G r u n d b u c h s (§ 892) f ü r d e n g r u n d b u c h m ä ß i g e n E r w e r b a u c h d a n n m a ß g e b e n d , w e n n das G r u n d b u c h u n d d e r E r b s c h e i n v e r s c h i e d e n e P e r s o n e n als E r b e n ausweisen. Bei W i d e r s p r u c h v o n E r b s c h e i n u n d G r u n d b u c h e i n t r a g g e h t letzt e r e r d e m E r b s c h e i n v o r ( E r m a n / B a r t h o l o m e y c z i k R d n . 7). W a r d e r E r b l a s s e r n o c h e i n g e t r a g e n , so ist d e r E r w e r b e r hinsichtlich des V e r f ü g u n g s r e c h t s des V e r ä u ß e r e r s d u r c h d e n E r b s c h e i n g e s c h ü t z t ( B G H 57 341 mit A n m . v o n Mattern in L M N r . 2 = N J W 72 434). D a n e b e n k o m m t d e r ö f f e n t l i c h e G l a u b e des G r u n d b u c h s d e m E r w e r b e r i n s o f e r n z u s t a t t e n , als das G r u n d s t ü c k als z u r E r b s c h a f t g e h ö r e n d gilt (Kuntze J R 72 202). D o c h verliert d e r E r b s c h e i n d a m i t im ü b r i g e n , also bei V e r f ü g u n g e n ü b e r b e w e g l i c h e S a c h e n , ü b e r F o r d e r u n g e n u n d sonstige z u m N a c h l a s s e g e h ö r i g e , nicht im G r u n d b u c h e i n g e t r a g e n e R e c h t e n i c h t seine S c h u t z w i r k u n g . I n w i e w e i t die K e n n t n i s v o n d e r (richtigen) E i n t r a g u n g im G r u n d b u c h o d e r v o n e i n e m d o r t e i n g e t r a g e n e n ( b e g r ü n d e t e n ) W i d e r s p r u c h d e r K e n n t n i s v o n d e r U n r i c h t i g k e i t des E r b s c h e i n s gleichsteht ( R d n . 10), ist T a t f r a g e .

§2367 D i e Vorschriften des § 2366 finden entsprechende Anwendung, wenn an denjenigen, welcher in einem Erbschein als Erbe bezeichnet ist, auf Grund eines zur Erbschaft gehörenden Rechtes eine Leistung bewirkt oder wenn zwischen ihm und einem anderen in Ansehung eines solchen Rechtes ein nicht unter die Vorschrift des § 2366 fallendes Rechtsgeschäft v o r g e n o m m e n wird, das eine Verfügung über das Recht enthält. E I 2 0 7 7 II 2 2 3 1 ; M 5 5 6 9 - 5 7 2 ; P 5 6 8 5 - 6 8 7 , 728, 729. Sonstige Rechtsgeschäfte mit dem Erbscheinserben

I. A l l g e m e i n e s II. L e i s t u n g e n an d e n E r b s c h e i n s e r b e n ( H a l b s . 1)

1

Übersiebt Rdn. III. N i c h t u n t e r § 2366 fallende Verfügungsgeschäfte ( H a l b s . 2) 2-

Rdn.

I. Allgemeines § 2 3 6 7 b e h a n d e l t d e n öffentlichen Glauben des E r b s c h e i n s , e n t s p r e c h e n d b e i m G r u n d b u c h e § 893, w e n n es sich u m L e i s t u n g e n an d e n E r b e n o d e r u m a n d e r e als E r werbsgeschäfte handelt.

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II. Leistungen an den Erbscheinserben (Halbs. 1) D e r g u t g l ä u b i g e N a c h l a ß s c h u l d n e r w i r d d u r c h Leistung an d e n E r b s c h e i n s e r b e n ( § 2 4 1 ) a u c h d a n n b e f r e i t , w e n n dieser sich nicht als w i r k l i c h e r E r b e erweist o d e r w e n n d e r E r b e i n f o l g e b e s t e h e n d e r , a b e r im E r b s c h e i n e nicht a n g e g e b e n e r B e s c h r ä n k u n g e n ( § 2 3 6 6 R d n . 6 - 8 ) nicht w i r k s a m a n n e h m e n k o n n t e . D e r S c h u l d n e r ist j e d o c h nicht b e r e c h t i g t , die L e i s t u n g v o n d e r V o r l a g e eines E r b s c h e i n s a b h ä n g i g zu m a c h e n ( § 2 3 6 5 R d n . 4; A u s n a h m e bei einer N a c h l a ß h y p o t h e k , w e n n d e r E r b e nicht als G l ä u b i g e r einget r a g e n ist, g e m ä ß § 1144 in V e r b , mit G B O § 35 Abs. 1; s. a u c h Z P O § 94).

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O b die L e i s t u n g an d e n E r b s c h e i n s e r b e n p e r s ö n l i c h o d e r so b e w i r k t w i r d , d a ß sie d e r G l ä u b i g e r als e r f o l g t gelten lassen m u ß (§§ 182 f f , 1375, 1443), ist gleichgültig. H i n t e r l e g u n g s t e h t d e r L e i s t u n g gleich (§ 378). A u c h insoweit t r e t e n die mit d e r L e i s t u n g an d e n B e r e c h t i g t e n v e r k n ü p f t e n W i r k u n g e n ein, als d a d u r c h k r a f t G e s e t z e s ( § § 2 6 8 , (260)

Erbschein (Kregel)

§ 2368

426, 774, 1143, 1163, 1177) die dem wirklichen Erben zustehende Forderung auf den Leistenden übergeht. Z u r Erbschaft gehören auch die Rechte, welche infolge dinglicher Ersetzung Bestandteile der Erbschaft geworden sind (§§ 2019 Rdn. 1 - 3 , 2111 Rdn. 3 bis 11). D e r falsche Erbe haftet dem wirklichen Erben nach §816 Abs. 2 auf Bereiche- 4 rung. III. Nicht unter § 2366 fallende Verfügungsgeschäfte (Halbs. 2)

5

Als nicht auf Erwerb abzielende Verfügungsgeschäfte, zweiseitige oder einseitige, die der Erbscheinserbe gegenüber einem Dritten oder dieser gegen den Erbscheinserben vornimmt, k o m m e n in Betracht: Aufrechnung, Anbieten der Leistung, Kündigung (vgl. Hoffmann J u S 68 228, 229 mit Erl. 2), Vorrangseinräumung, Erklärungen an Behörden usw. V e r f ü g u n g ist auch die Eintragung einer V o r m e r k u n g im G r u n d b u c h . H a t jemand, der in einem Erbschein zu U n r e c h t als Erbe bezeichnet worden ist, eine Auflassungsvormerkung bewilligt, dann kann diese sogar gutgläubig mit der Folge erworben werden, daß der gute Glaube auch f ü r den späteren Erwerb des dinglichen Rechts maßgebend ist ( B G H 57 341 mit Anm. von Mattem LM §2366 N r . 2; dazu Kuntze J R 72 201; vgl. §2366 Rdn. 12). Dagegen kann der Erbscheinserbe niemals den wirklichen Erben nur schuldrechtlich, so auch nicht durch Abschluß von Mietverträgen über ein N a c h l a ß g r u n d stück verpflichten, ebensowenig durch Führung eines Rechtsstreits über zur Erbschaft gehörende Rechte.

§2368 Einem Testamentsvollstrecker hat das Nachlaßgericht auf Antrag ein Zeugnis über die Ernennung zu erteilen. Ist der Testamentsvollstrecker in der Verwaltung des Nachlasses beschränkt oder hat der Erblasser angeordnet, daß der Testamentsvollstrecker in der Eingehung von Verbindlichkeiten für den Nachlaß nicht beschränkt sein soll, so ist dies in dem Zeugnis anzugeben. Ist die Ernennung nicht in einer dem Nachlaßgerichte vorliegenden öffentlichen Urkunde enthalten, so soll vor der Erteilung des Zeugnisses der Erbe, wenn tunlich, über die Gültigkeit der Ernennung gehört werden. Die Vorschriften über den Erbschein finden auf das Zeugnis entsprechende Anwendung; mit der Beendigung des Amtes des Testamentsvollstreckers wird das Zeugnis kraftlos. E II 2233; M 5 222; P 5 253-255, 688-691. Schrifttum: Haegele, T e s t a m e n t s v o l l s t r e c k e r z e u g n i s u n d E r b s c h e i n , J u s t . 57 9 9 , 128; derselbe, D e r T e s t a m e n t s v o l l s t r e c k e r 4. A u f l . 1973.

Testamentsvollstreckerzeugnis

I. Erteilung (Abs. 1 Satz l) II. Verwaltungsbeschränkung und -erweiterung (Abs. 1 Satz 2) III. Anhören des Erben (Abs. 2) (261)

Übersicht Rdn. 1, 2 IV. A n w e n d u n g der Erbscheinsregeln (Abs. 3 Halbs, l) 3, 4 V. Kraftloswerden bei Amtsende 5, 6 (Abs. 3 Halbs. 2) VI. Besonderes

Rdn. 7-9 10, 11 12, 13

§ 2368 1

Erbrecht

I. Erteilung (Abs. 1 Satz 1) Das Testamentsvollstreckerzeugnis wird dem Testamentsvollstrecker für seine Person erteilt, und zwar auf Antrag. Der Antrag ist vom Testamentsvollstrecker zu stellen oder vom Nachlaßgläubiger (s. Rdn. 12). Zuständig für die Erteilung ist der Nachlaßrichter, nicht der Rechtspfleger (§ 16 Nr. 6 RPflG). Das Zeugnis bekundet, abweichend von dem für den Erben erteilten Erbschein, nicht nur die Tatsache der Ernennung (§ 2364 Rdn. 1), sondern hat auch seine Person namentlich zu bezeichnen. Auf das Zeugnis hat nicht allein der verwaltende, sondern jeder Testamentsvollstrecker Anspruch, sobald er das Amt angenommen hat, also auch in den Fällen der §§ 2208, 2222, 2223.

2

Auch wenn zum Nachlaß ein Hof gehört, f ü r den Höferecht gilt, ist nicht das Landwirtschaftsgericht, sondern das Nachlaßgericht zuständig, das Testamentsvollstreckerzeugnis zu erteilen (OLG Oldenburg NdsRpfl 53 196 = RdL 53 281; Langel Wulff H ö f e O 4. Aufl. S. 378 unter Nr. 259a; aM O L G H a m m N J W 53 1759 = JMB1NRW 53 137; B G H 58 105 mit Anm. von G r e / / L M § 1 8 H ö f e O Nr. 9). Vgl. auch Rdn. 20 vor §2353.

3

II. Verwaltungsbeschränkung und -erweiterung (Abs. 1 Satz 2) Als Verwaltungsbeschränkungen kommen alle von der Regel der §§2203-2206 abweichenden Anordnungen in Betracht, soweit sie für den rechtsgeschäftlichen Verkehr des Testamentsvollstreckers mit Dritten erheblich sind (RJA 7 24; vgl. auch J W 38 2476^5) j insbesondere also Beschränkungen aus den §§2208, 2209, 2222, 2223 und Anordnungen f ü r die Amtsführung mehrerer Testamentsvollstrecker, §2224 Abs. 1; aber auch Anordnungen über die Fortdauer der Verwaltung nach §2210 Rdn. 2 oder über deren zeitliche Begrenzung sind anzugeben (OLG 40 158; KG N J W 64 1905). Bei Testamentsvollstreckung für den Vor- und Nacherbenfall ist ein einheitliches Testamentsvollstreckerzeugnis zu erteilen (BayObLG N J W 59 1920 = D N o t Z 60 430).

4

Befreiungen in der Eingehung von Verbindlichkeiten §§ 2207, 2209 Rdn. 6.

5

III. Anhören des Erben (Abs. 2) Der Nachweis der Ernennung durch öffentliche Urkunde ist in den bei §2360 Rdn. 2 erwähnten Fällen nicht möglich. Er erledigt sich, wenn das Gericht nach § 2200 selbst die Ernennung vornimmt. Zur Erteilung eines Testamentsvollstreckerzeugnisses auf Grund eines ausländischen (englischen) Privattestaments: J W 36 1154 4 3 .

6

Gehör des Erben, Untunlichkeit wie §2360 Rdn. 2, 3. Verletzung des Grundsatzes des rechtlichen Gehörs rechtfertigt für sich allein keine Einziehung des Testamentsvollstreckerzeugnisses (BGH N J W 63 1972 f).

7

IV. Anwendung der Erbscheinsregeln (Abs. 3 Halbs. 1) Die entsprechende Anwendung der Vorschriften über den Erbschein ergibt: Die Größe des betreffenden Erbteils ist anzugeben, wenn der Testamentsvollstrecker nur einem von mehreren Erben bestellt ist (§2353). Im übrigen ist die Person des Erben gleichgültig; die Angabe hierüber ist, um Verwechslungen mit dem Erbschein zu verhüten, sogar eher zu vermeiden (so auch Erman/Bartholomeyczik Rdn. 3). Die in den §§2354-2356 vorgeschriebenen Angaben und Nachweise liegen dem Testamentsvollstrecker nur insoweit ob, als davon die Gültigkeit seiner Ernennung abhängt. Jeder der mehreren Testamentsvollstrecker kann das Zeugnis für sich allein (wiewohl unter Aufführung auch der übrigen zur Führung des Amtes Mitberechtigten, §2224) als auch als gemeinschaftliches beantragen, hat aber dann die Annahme des Amtes durch die übri(262)

Erbschein (Kregel)

§ 2368

gen nachzuweisen (§2357). Z u r Ermittlungs- und P r ü f u n g s p f l i c h t des Nachlaßgerichts vgl. §§2358, 2359, insbesondere, w e n n ein Wechsel in der Person des Testamentsvollstreckers eintritt (§2361 Abs. 3). D e r G e g n e r ist zu h ö r e n , nach Befinden auch der streitende E r b a n s p r e c h e r , w e n n ein Rechtsstreit über die Gültigkeit der E r n e n n u n g a n h ä n gig ist (S 2360). D a s Zeugnis ist einzuziehen, w e n n sich ergibt, daß eine w i r k s a m e A n o r d n u n g 8 o d e r A n n a h m e des Amtes nicht vorliegt o d e r der Inhalt des Zeugnisses sonst unrichtig ist, §2361 (RJA 10 121; 16 67; Beschwerde gegen die Erteilung mit dem Ziel auf Einzieh u n g : J W 28 1943 3 ). Ebenso wie ein Erbschein kann ein Testamentsvollstreckerzeugnis n u r entsprechend dem gestellten A n t r a g erteilt w e r d e n ; weicht es vom Antrage ab, so ist es selbst d a n n einzuziehen, w e n n es richtig ist, es sei denn, der Antragsteller habe es nachträglich genehmigt ( O L G M ü n c h e n H R R 42 752; vgl. auch §2361 Rdn. 2). Klagerecht des Erben o d e r des wirklichen Testamentsvollstreckers auf H e r a u s g a b e des unrichtigen Zeugnisses und Auskunftspflicht: §2362. Z u r Frage der E i n z i e h u n g B G H 40 54 = LM §2361 N r . 4 mit Anm. von Piepenbrock = N J W 63 1972; teilweise abweichend K G N J W 63 766; O L G Köln N J W 62 1727; LG M a n n h e i m M D R 60 843; B a y O b L G 56 379. Beweiskraft und öffentlicher Glaube des Zeugnisses § § 2 3 6 5 - 2 3 6 7 (so f ü r den 9 Fall, daß eine von § 2224 Abs. 1 Satz 2 abweichende A n o r d n u n g des Erblassers im Z e u g nisse nicht angegeben ist, O L G 34 319). Gegenständlich beschränktes Zeugnis nach § 2 3 6 9 ( K G J 3 6 A 1 1 2 ; J W 3 6 115443). V. Kraftloswerden bei Amtsende (Abs. 3 Halbs. 2)

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Mit der Beendigung des Amtes (§§ 2225—2227) wird das Zeugnis von selbst kraftlos ( R G W a r n R s p r . 10 N r . 426). Eine E i n z i e h u n g im gesetzlichen Sinne, nämlich mit der W i r k u n g , d a ß das Zeugnis d a d u r c h kraftlos wird, ist in diesem Falle d e m g e m ä ß nicht möglich (RJA 5 37; 16 66). T r o t z d e m besteht eine Amtspflicht des Nachlaßgerichts, das Zeugnis zu den Akten zu ziehen o d e r auf ihm zu v e r m e r k e n , daß und seit w a n n das A m t des Testamentsvollstreckers erloschen ist ( J F G 16 299; s. auch O L G M ü n c h e n N J W 51 74 mit N a c h w . ; f e r n e r K G N J W 64 1905). Eine Berichtigung des Zeugnisses ist g r u n d sätzlich unzulässig (LG M a n n h e i m M D R 60 843). Vgl. jedoch z u r Berichtigung bei Wechsel eines von m e h r e r e n Testamentsvollstreckern K G J 28 A 201. Die V o r l e g u n g des Zeugnisses bietet Dritten keine G e w ä h r d a f ü r , d a ß die Be- 11 fugnisse des Testamentsvollstreckers noch fortbestehen. Sie sind n u r g e m ä ß §2218 Rdn. 11 geschützt. J e d o c h können sie sich insoweit auf den öffentlichen Glauben des Zeugnisses berufen, als es keine Beschränkung der A m t s d a u e r des Testamentsvollstrekkers enthält, die auf einer A n o r d n u n g des Erblassers beruht (§ 2365 Rdn. 6; R G 83 352). Kein R e c h t des Dritten, den N a c h w e i s des Amtes gerade durch das Zeugnis zu verlangen ( R G 100 282 und J W 10 802 9 ); hierzu auch B G H W M 61 479 (Legitimation des T e stamentsvollstreckers g e g e n ü b e r Banken); s. aber Z P O § 9 4 (§2365 Rdn. 4; § 2 3 6 7 Rdn. 2). U b e r die H a f t u n g des Testamentsvollstreckers, falls er eine von ihm erteilte V o l l m a c h t nebst dem Testamentsvollstreckerzeugnis bei Beendigung des Amtes in den H ä n d e n des Bevollmächtigten läßt, s. § 2225 Rdn. 7. Ein Testamentsvollstreckerzeugnis kann noch nach der Beendigung des Amtes des Testamentsvollstreckers in der Weise erteilt w e r d e n , daß die Beendigung des Amtes in dem Zeugnis vermerkt wird ( K G N J W 64 1905). VI. Besonderes Antragsrecht des Gläubigers auf Erteilung des Zeugnisses Z P O §§792, 896; Recht auf Akteneinsicht und Ausfertigung F G G §§ 78, 85, G. v. 30.9. 1936 (RGBl. I 853); G B O (263)

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§ 2369

Erbrecht

§ 35 Abs. 2 (hierzu R G H R R 33 Nr. 138). Zur Bindung des Grundbuchamts an den Inhalt des Testamentsvollstreckerzeugnisses, auch wenn es das zugrundeliegende Testament anders als das Nachlaßgericht auslegt, LG Bückeburg M D R 57 559. Vgl. auch über die Stellung des Grundbuchrichters im allgemeinen §2365 Rdn. 8. Gebühr f ü r das Zeugnis KostO § 109 Abs. 1 Nr. 2 (früher § 101 Abs. 1 Nr. 2; vgl. hierzu DRpfl. 39 Nr. 158). Über das Recht des Testamentsvollstreckers, die Erteilung des Erbscheins zu beantragen, s. §2353 Rdn. 7. 13

Das Nachlaßgericht darf kein Zeugnis darüber erteilen, daß die in einem Erbschein aufgeführte Anordnung einer Testamentsvollstreckung, z. B. durch Ablehnung des ernannten Vollstreckers, fortgefallen ist (RJA 16 53).

§2369 Gehören zu einer Erbschaft, für die es an einem zur Erteilung des Erbscheins zuständigen deutschen Nachlaßgerichte fehlt, Gegenstände, die sich im Inlande befinden, so kann die Erteilung eines Erbscheins für diese Gegenstände verlangt werden. Ein Gegenstand, für den von einer deutschen Behörde ein zur Eintragung des Berechtigten bestimmtes Buch oder Register geführt wird, gilt als im Inlande befindlich. Ein Anspruch gilt als im Inlande befindlich, wenn für die Klage ein deutsches Gericht zuständig ist. E I 2079 II 2234; M 5 574, 575; P 5 691-696; 6 21. Schrifttum: Bonfils, Gesetzliche Erbfolge, Erbrecht des Staates und Testierfreiheit im Erbrecht der UdSSR, der osteuropäischen Länder und der D D R , Diss. Göttingen 1969; Firsching, Die Behandlung der Nachlässe österreichischer Erblasser durch deutsche Gerichte, D N o t Z 63 329 (dazu B G H 50 63); Greif, Der Nießbrauch des überlebenden Ehegatten nach schweizerischem, italienischem und französischem Recht im Erbschein nach 5 2369 BGB, M D R 65 447; Johannsen, Zur Frage der Erteilung von gegenständlich beschränkten Erbscheinen f ü r in Deutschland belegene Nachlaßgegenstände schwedischer Erblasser, SchIHA 60 332; Karle, Behandlung von Ausländernachlässen und Erteilung von Erbscheinen mit Auslandsberührung durch das Nachlaßgericht, Just 66 107; Strauss, Israelisches Erbrecht in der Praxis deutscher Wiedergutmachungsbehörden und Gerichte, J R 63 205. - Weitere Literaturangaben über Auslandsrecht s. bei Palandt/Keidel § 2369. Im übrigen wird auf das vor § 2353 angegebene Schrifttum verwiesen.

Inlandsbeschränkter Erbschein

I. Z u Abs. 1 1. Voraussetzungen 2. Inhalt des beschränkten Erbscheins

1

Übersicht Rdn. II. Z u Abs. 2 Satz 1 1-3 1, 2 III. Z u Abs. 2 Satz 2 IV. E i n z e l f r a g e n . . . . 3

Rdn.

4 5 6-11

I. Zu Abs. 1 1. Voraussetzungen Ein inlandsbeschränkter (gegenständlich beschränkter) Erbschein (s. auch Rdn. 3 Nr. 7 vor § 2353) kann unter der Voraussetzung verlangt werden, daß nach materiellem Recht ein ordentlicher Erbschein durch die inländischen Gerichte nicht erteilt werden kann (oder daß die Zuständigkeit eines deutschen Nachlaßgerichts nicht festzustellen ist, J W 33 2068 7 ). Jene Voraussetzung trifft zu, wenn der Erblasser ein Ausländer war und gemäß einem Staatsvertrag oder EG Art. 25 nach ausländischem Rechte beerbt wird (JFG 8 116; 10 81; s. ferner Aubin JZ 51 511; vgl. für niederländisches Recht O L G Düs(264)

Erbschein (Kregel)

§ 2369

seldorf N J W 63 2227; f ü r amerikanisches Recht O L G F r a n k f u r t D N o t Z 72 643. J e d o c h ist der Erbschein über den inländischen Immobiliarnachlaß eines Erblassers, der auf G r u n d einer Rückverweisung g e m ä ß E G B G B Art. 27 nach deutschem Recht als Erbstatut erteilt w o r d e n ist, rechtlich kein beschränkter Erbschein im Sinne des § 2369, sondern ein Erbschein nach § 2 3 5 3 (so schon K G J F G 16 23 = J W 37 2 5 2 7 2 3 mit zustimm e n d e r Anm. von Lewald; vgl. auch Guggumos D F G 38, 28). D e n n die Rückverweisung schafft hinsichtlich des inländischen Immobiliarnachlasses ein besonderes Erbstatut, nach welchem die E r b f o l g e insoweit in sachlicher wie förmlicher Hinsicht uneingeschränkt nach deutschem R e c h t zu beurteilen ist ( O L G Köln N J W 55 755; dort ist auch z u t r e f f e n d dargelegt w o r d e n , daß die Entscheidung B G H 1 9 mit ihren allgemeinen Bem e r k u n g e n über den Inhalt d e r Erbscheine (S. 15) diesem Schluß, d e r auf den Besonderheiten d e r Rückverweisung b e r u h e , nicht entgegenstehe). D a r a u f , ob d e r Erblasser z u r Zeit seines T o d e s seinen W o h n s i t z o d e r seinen A u f e n t h a l t im Inlande o d e r im Auslande hatte, k o m m t es n u r insofern an, als sich die örtliche Zuständigkeit des Gerichts, das den beschränkten Erbschein zu erteilen hat, im ersten Falle nach F G G § 7 3 Abs. 1, im zweiten Falle nach F G G § 73 Abs. 3 bestimmt ( K G J 36 A 102; RJA 11 182; 13 216; 17 53; vgl. f e r n e r K G O L G Z 69 285; R p f l e g e r 71 256). Auch beim beschränkten Erbschein f ü r im Inlande befindliche Nachlaßgegen- 2 stände (Sachen o d e r Rechte, §90) handelt es sich um die Bezeugung eines Erbrechts, d. h. einer G e s a m t n a c h f o l g e , f ü r deren V o r a u s s e t z u n g e n das b e t r e f f e n d e ausländische Recht m a ß g e b e n d ist ( K G J 36 A 109; RJA 17 53; J F G 15 78). W e g e n der formellen V o r a u s s e t z u n g e n f ü r die Erteilung des Erbscheins gilt aber das deutsche Recht (§§2353 ff). O b das f ü r die Beerbung m a ß g e b e n d e ausländische Recht die Einrichtung des Erbscheins kennt, ist unerheblich (RJA 12 210; D R W 40 80219 = D J 40 552). Als Inland kann auch ein K o n s u l a r b e z i r k in Betracht k o m m e n ( K o n s G G v. 7 . 4 . 1 9 0 0 § 26). 2. Inhalt des beschränkten Erbscheins

3

Die allgemeine A n g a b e , daß der Erbschein f ü r den ,,im Inlande befindlichen N a c h l a ß " erteilt w e r d e , genügt. Es ist sogar bedenklich, die inländischen N a c h l a ß g e genstände einzeln a u f z u f ü h r e n . D e n n die rechtliche Zugehörigkeit der G e g e n s t ä n d e z u m N a c h l a ß und das V e r f ü g u n g s r e c h t des Erben über sie kann im Erbschein o h n e h i n nicht b e z e u g t w e r d e n . D e r inlandsbeschränkte Erbschein wirkt vielmehr - w e n n auch mit d e r ihm eigenen Beschränkung - wie ein gewöhnlicher Erbschein. Er weist n u r das E r b r e c h t aus. Die unverbindliche A n g a b e einzelner N a c h l a ß g e g e n s t ä n d e k ö n n t e leicht d a z u f ü h r e n , dem Erbschein auch insoweit Bedeutung beizumessen und im Rechtsverk e h r i r r e z u f ü h r e n (wie hier Bartholomeyczik a a O 42 314 [s. 11. Aufl. Anm. 24 vor § 2 3 5 3 ] ; derselbe, E r b r e c h t 9. Aufl. S. 197; Palandt/Keidel Anm. 3; a M Planck/Greiff Anm. 6). J e d o c h ist a n z u g e b e n , nach welchem Recht sich die E r b f o l g e beurteilt ( O L G Düsseldorf N J W 63 2227; Firsching D N o t Z 60 642; Greif M D R 65 447). Das gilt aber nicht bei Erteilung eines beschränkten Erbscheins nach einem in der D D R w o h n h a f t e n Erblasser (LG Berlin R p f l e g e r 71 317, 318). D e r Antragsteller m u ß allerdings darlegen, d a ß sich im Inlande N a c h l a ß g e g e n s t ä n d e befinden. D a s setzt. § 2369 Abs. 1 voraus. II. Zu Abs. 2 Satz 1

4

Behördlich gebuchte Gegenstände, so insbesondere in G r u n d b u c h , Schiffsregister, Reichs- und Staatsschuldbuch, Patentrolle, Musterregister, Handelsregister. III. Zu Abs. 2 Satz 2 Die V o r s c h r i f t betrifft vermögensrechtliche Ansprüche, f ü r deren V e r f o l g u n g nach Z P O §§ 12 ff, nicht bloß §23, ein deutsches Gericht zuständig ist. (265)

5

§ 2370 6

Erbrecht

IV. Einzelfragen Die Ausnahmevorschrift gestattet nicht, den gegenständlich beschränkten Erbschein über eine Erbfolge nach dem allgemeinen bürgerlichen Recht auch ohne die besonderen Voraussetzungen des § 2369 zu erteilen (§2353 Rdn. 10), wohl aber ist sie auf das Testamentsvollstreckerzeugnis (§ 2368) entsprechend anwendbar (JFG 15 81).

7

Z u m interlokalen Privatrecht vgl. Rdn. 13 vor §2353. Zum Höferecht vgl. Rdn. 15 ff ebenda. Z u m Erbschein im Rahmen der Wiedergutmachung (Rückerstattung, Entschädigung) vgl. Rdn. 22, 23 ebenda. Erbscheine nach Erblassern, die in der D D R oder in Berlin-Ost ihren letzten Wohnsitz hatten, können in entsprechender A n w e n d u n g des § 73 Abs. 3 F G G von dem Nachlaßgericht der Bundesrepublik Deutschland erteilt werden, wenn sich hier ein Vermögensgegenstand befindet ( B G H 52 123 mit Anm. von Wengler J Z 69 663; aA K G N J W 69 2101, 70 390; hiernach soll die Zuständigkeit des A G Berlin-Schöneberg auch gegeben sein, wenn der Erbe zur Geltendmachung von Rechten in der Bundesrepublik ein Zeugnis über sein Erbrecht benötigt. Im übrigen vgl. Rdn. 13 vor §2353).

8

Uber Einzelfragen zum N a c h l a ß a b k o m m e n zwischen dem Deutschen Reich und der Republik Österreichs. 5. 2. 1927 (RGBl. II 505) vgl. R G 167 383; K G D J 4Q 552; K G D N o t Z 53 406. Z u r A n w e n d u n g des § 2369 auf Erbfälle mit englischem oder amerikanischem Erbstatut vgl. Erman/Bartholomeyczik Rdn. 5.

9

Die Erteilung gegenständlich beschränkter Erbscheine f ü r Lastenausgleichszwecke ist im allgemeinen unzulässig ( O L G H a m m N J W 68 1682 = O L G Z 68 460; Rpfleger 71 218). N a c h B G H N J W 72 945 mit Anm. von Johannsen LM N r . 1 sind Nachlaßgerichte der Bundesrepublik Deutschland f ü r die Erteilung von Erbscheinen zum Zwecke des Lastenausgleichs nicht zuständig, wenn der Ausgleichsanspruch dadurch entstanden ist, daß der Antragsteller an einem ererbten, im Ausland belegenen Wirtschaftsgut einen Schaden erlitten hat. H a t jedoch bereits der Erblasser den Schaden erlitten und ist er vor dem 1.4. 1952 im Ausland verstorben, so ist f ü r das Verlangen des Erben nach Erteilung eines Erbscheins § 73 Abs. 3 F G G entsprechend anzuwenden. Danach ist das Amtsgericht zuständig, in dessen Bezirk das zuständige Ausgleichsamt seinen Sitz hat ( K G D N o t Z 54 607; O L G H a m m J M B 1 N R W 57 259 = D N o t Z 58 322 N r . 16). Vgl. ferner Einl. zu diesem Buche Rdn. 10 a. E. mit Hinweis auf LG Mannheim RdschLA 59 10 = D N o t Z 59 609. Ü b e r die Frage, ob der Erbschein f ü r das Entschädigungsverfahren ein persönlich beschränkter ist, vgl. bei Palandt/KeidelKdri. 2 c aa mit Nachweisen.

10

Ist der Erblasser ein nach ausländischem Recht beerbter Ausländer und soll f ü r seinen inländischen Nachlaß ein beschränkter Erbschein nach §2369 beantragt werden, so ist das deutsche Gericht auch zur Testamentseröffnung zuständig (LG LübeckSchlHA 58 334 = D N o t Z 59 264).

11

Gebühr, f ü r die Erteilung des beschränkten Erbscheins K o s t O §107 Abs. 2 Satz 3; vgl. B a y O b L G 54, 175. Uber die Gebührenfreiheit bei Erbscheinen f ü r Entschädigungsansprüche BEG §181 Abs. 3 mit K O § 1 0 7 a ; bei Erbscheinen f ü r Lastenausgleichszwecke §317 Abs. 2 LAG; bei Erbscheinen f ü r Rückstattung § 7 a Abs. 3 BRückEG.

§2370 Hat eine Person, die für tot erklärt oder deren Todeszeit nach den Vorschriften des Verschollenheitsgesetzes festgestellt ist, den Zeitpunkt überlebt, der als Zeitpunkt ihres Todes gilt, oder ist sie vor diesem Zeitpunkte gestorben, so gilt derjenige, welcher auf (266)

Erbschein (Kregel)

§ 2370

Grund der Todeserklärung oder der Feststellung der Todeszeit Erbe sein würde, in Ansehung der in den §§2366, 2367 bezeichneten Rechtsgeschäfte zugunsten des Dritten auch ohne Erteilung eines Erbscheins als Erbe, es sei denn, daß der Dritte die Unrichtigkeit der Todeserklärung oder der Feststellung der Todeszeit kennt oder weiß, daß sie aufgehoben worden sind. Ist ein Erbschein erteilt worden, so stehen demjenigen, der für tot erklärt oder dessen Todeszeit nach den Vorschriften des Verschollenheitsgesetzes festgestellt ist, wenn er noch lebt, die im § 2362 bestimmten Rechte zu. Die gleichen Rechte hat eine Person, deren Tod ohne Todeserklärung oder Feststellung der Todeszeit mit Unrecht angenommen worden ist. E I 2089, 2090 II 2335; M 5 597—600; P 5 725, 726. Unrichtige Todeserklärung oder Todeszeitfeststellung

I. Allgemeines II. Zu Abs. 1 1. Der vermeintliche Erbe 2. Kenntnis der Unrichtigkeit

Übersicht Rdn. 1 3. Aufhebung der Todeserklärung oder 2-4 Todeszeitfeststellung 2 III. Zu Abs. 2 3

Rdn. 4 5, 6

I. Allgemeines 1 § 2370 ist durch den Ersten Teil Art. 5 Nr. 11 GesEinhG v. 5. 3.1953 (BGBl I 33) neu gefaßt worden. Hierbei sind die Fälle, in denen der Tod und der Zeitpunkt des Todes gemäß VerschG §§ 39 ff durch gerichtliche Entscheidung festgestellt worden ist, einbezogen und den früher in § 2370 allein geregelten Fällen der Todeserklärung gleichgestellt worden. Die nachfolgenden Ausführungen zur Todeserklärung gelten daher für die Todeszeitfeststellung entsprechend. II. Zu Abs. 1

2

1. Der vermeintliche Erbe Ist jemand auf Grund einer Todeserklärung (VerschG §9, früher BGB § 18) vermeintlicher Erbe des für tot Erklärten geworden, so bleiben auch ohne Erteilung eines Erbscheins die von ihm oder ihm gegenüber vorgenommenen Rechtsgeschäfte der in den §§2366, 2367 bezeichneten Art zugunsten des gutgläubigen Dritten wirksam, und zwar sowohl gegenüber dem irrig für tot Erklärten, in dessen Vermögen zur Zeit der Vornahme des Rechtsgeschäfts überhaupt keine Erbfolge eröffnet war, als auch gegenüber demjenigen, welcher nach dem ermittelten wirklichen - früheren oder späteren - Zeitpunkte des Todes des Erblassers in Wahrheit schon zur Zeit der Vornahme des Rechtsgeschäfts sein gesetzlicher oder gewillkürter Erbe geworden war. Die Schutzwirkung tritt nur ein, wenn der als Erbe Aufgetretene unter der Voraussetzung der Richtigkeit des in der Todeserklärung angenommenen Todestags auch wirklich Erbe des für tot Erklärten geworden wäre. Eine Vermutung, daß dem so sei, würde nur durch wirklich erteilten Erbschein begründet (§ 2365). 2. Kenntnis der Unrichtigkeit Kenntnis erfordert, wie im Falle des § 2366 Rdn. 10, positives Wissen von der Unrichtigkeit der Todeserklärung, also davon, daß der für tot Erklärte noch gelebt hat oder zu welchem anderen Zeitpunkt er gestorben ist. Die Kenntnis von Tatsachen, aus denen die Unrichtigkeit zu folgern ist, genügt nicht (Staudinger/Firsching Rdn. 4). (267)

3

§ 2370

Erbrecht

4

3. Aufhebung der Todeserklärung oder Todeszeitfeststellung Aufhebung der Todeserklärung infolge der Anfechtungsklage mit Rechtskraft des darauf ergehenden Urteils: Z P O §976 Abs. 3. Kenntnis davon, daß die Klage erhoben worden ist, ist unschädlich. Die Todeserklärung wird erst mit der Rechtskraft des sie aussprechenden Beschlusses wirksam (§§29, 49 Abs. 1); eine Aufhebungsklage kommt nur noch gegenüber den vor Inkrafttreten des Gesetzes ergangenen Ausschlußurteilen in Betracht (§ 48 Abs. 1 b). Der Kenntnis von der Aufhebung der Todeserklärung zufolge Anfechtungsklage steht nach § 49 Abs. 2 die Kenntnis von der Aufhebung nach den §§30-33 gleich.

5

III. Zu Abs. 2 Zu Abs. 2 Satz 1: Dem fälschlich für tot Erklärten steht gegen den Erbschaftsbesitzer nach den §§2031, 2027 der Anspruch auf Herausgabe seines Vermögens und Auskunftserteilung zu. Die Pflicht zur Auskunft und zur Herausgabe des Erbscheins liegt nach §2362 auch dem Besitzer des unrichtigen Erbscheins ob. Nicht minder ist das vermeintliche Nachlaßgericht das den unrichtigen Erbschein erteilt hat, nach §2361 zur Einziehung verpflichtet.

6

Zu Abs. 2 Satz 2: Die Vorschrift entspricht § 2031 Abs. 2.

(268)

NEUNTER ABSCHNITT Erbschaftskauf D e r Erbschaftskauf, dessen G r u n d s ä t z e auch f ü r Veräußerungsgeschäfte ande- 1 rer Art gelten (§2385), betrifft nicht das Erbrecht, sondern nur die Erbschaftsgegenstände und deren Ersatzstücke (Surrogate) nach dem Bestände zur Zeit des Kaufes (§ 2374). Er begründet deshalb - wenigstens auf der Aktivseite der Erbschaft - keine Gesamtnachfolge, macht aber den K ä u f e r neben dem gleichfalls forthaftenden V e r k ä u f e r in jedem Falle f ü r die Nachlaßverbindlichkeiten haftbar (§§2382-2384). Im allgemeinen gelten die Kaufgrundsätze; sie sind aber wegen der erbrechtlichen N a t u r des Geschäfts durch eine Anzahl besonderer Vorschriften ergänzt worden. §2371 f o r d e r t f ü r den Kauf notarielle Beurkundung. D e r Erbschaftskauf kommt als Veräußerungsgeschäft eines Alleinerben verhält- 2 nismäßig selten vor. Erbteilsverkäufe einzelner Miterben, auf welche die Vorschriften der §§2371 ff nach § 1922 Abs. 2 anzuwenden sind, gibt es jedoch häufiger.

§2371 Ein Vertrag, durch den der Erbe die ihm angefallene Erbschaft verkauft, bedarf der notariellen Beurkundung. E II 448; M 2 352-354; P 2 114, 115; 5 444. Schrifttum: Habscheid, Z u r H e i l u n g f o r m n i c h t i g e r E r b t e i l s k a u f v e r t r ä g e , F a m R Z 6 8 13; Haegele, R e c h t s f r a g e n z u E r b s c h a f t s k a u f u n d E r b t e i l s ü b e r t r a g u n g , B W N o t Z 71 129; 72 1; Johannien, Die Rechts p r e c h u n g des B G H auf d e m G e b i e t des E r b r e c h t s , E r b s c h a f t s k a u f , W M 72 1 0 5 3 ; Patschke, E r b t e i l s ü b e r n a h m e d u r c h d e n M i t e r b e n , N J W 55 4 4 4 ; Schlüter, D u r c h b r e c h u n g des A b s t r a k t i o n s p r i n z i p s ü b e r 5 139 B G B u n d H e i l u n g eines f o r m n i c h t i g e n E r b t e i l k a u f s d u r c h E r f ü l l u n g , J u S 69 10.

Form des Vertrages

I. W e s e n des Erbschaftskaufs II. Die angefallene Erbschaft

Übersicht Rdn. 1-4 I III. Notarielle Beurkundung 5 |

6-10

I. Wesen des Erbschaftskaufs

1

D e r Erbschaftskauf ist Kauf im Sinne der §§ 433 ff (gegenseitiger Vertrag im Sinne der §§ 320 ff; vgl. R G W a r n R s p r . 33 N r . 163; vgl. auch R G 101 192), somit scbuldrechtliches Geschäft. Er untersteht auch dann den besonderen hierfür gegebenen Vorschriften, wenn er in die Form des Vergleichs gekleidet wird ( R G J W 10 998 3 ). D e r Erbschaftskauf wirkt nicht dinglich. Ein Miterbe kann aber den von ihm 2 verkauften Nachlaßanteil, mag er seinen ganzen Erbteil oder nur einen Bruchteil davon darstellen, gemäß §2033 Abs. 1 mit dinglicher W i r k u n g auf den K ä u f e r übertragen; es ist Auslegungsfrage, ob der als Verkauf bezeichnete Vertrag zugleich die dingliche (269)

§ 2371

Erbrecht

Übertragung enthält (RG 137 173; WarnRspr. 15 Nr. 264; ferner B G H FamRZ 67 465). Davon bleibt der Grundsatz unberührt, daß der Verkauf eines Erbteils auch dann der Form des §2371 bedarf, wenn sogleich die dingliche Übertragung in der Form des §2033 Abs. 1 vorgenommen wird (RG 137 171). 3

Der Alleinerbe kann die Erbschaft nicht als Ganzes unmittelbar auf den Käufer als Gesamtnachfolger übertragen; er ist vielmehr als Verkäufer verpflichtet, die einzelnen zur Erbschaft gehörigen Sachen und Rechte oder, bei Verkauf eines Bruchteils der Erbschaft, Nachlaßgegenstände im Werte des verkauften Bruchteils (RG WarnRspr. 17 Nr. 183) nach den für diese Gegenstände geltenden besonderen Vorschriften auf den Käufer als Einzelnachfolger so zu übertragen, daß dieser sie hat, wie wenn er an Stelle des Verkäufers Erbe geworden wäre. Entsprechendes gilt, wenn ein Miterbe bei schon geteiltem Nachlaß noch einen Erbschaftskauf abschließt (RG 134 296).

4

Genehmigung des Erbschaftskaufs durch das Vormundschaftsgericht ist nach §§ 1822 Nr. 1, 1643 erforderlich.

5

II. Die angefallene Erbschaft Gegenstand des Kaufes ist die angefallene Erbschaft als Vermögensinbegriff oder der Anteil eines Miterben (§ 1922 Abs. 2) im ganzen oder nach Bruchteilen, nicht aber das Erbrecht selbst. Ein Alleinerbe kann seine Erbschaft nicht als Ganzes übertragen (BGH JZ 67 607 = W M 67 978). Ein Erbanspruch auf Bestandteile des Nachlasses ist vor der Teilung gesetzlich nicht gegeben und deshalb bis dahin auch kein möglicher Gegenstand des Verkaufs (RG 61 76). Zum Anfall der Erbschaft s. § 1942. Der Kauf ist nichtig, wenn er über den Nachlaß eines noch lebenden Dritten geschlossen wird und die Ausnahme des §312 Abs. 2 nicht Platz greift. Ist der Erbfall eingetreten, so kann auch die dem Verkäufer noch nicht angefallene Erbschaft, insbesondere die Nacherbschaft bedingungsweise (für den Fall des Anfalls), es kann sogar die einem Dritten angefallene Erbschaft vom Nichterben unter Einhaltung der Form wirksam verkauft werden (§§ 434, 2376). Um den Verkauf einer Erbschaft kann es sich jedenfalls, soweit die H a f tung für Nachlaßverbindlichkeiten i.S. der §§2382, 2383 und die Auslösung des Vorkaufsrechts der Miterben (§ 2034) in Frage steht, bei Anwendung der Grundsätze zur Vermögensübernahme gemäß §419 auch dann handeln, wenn die Miterben ein Grundstück verkaufen, das den ganzen oder nahezu den ganzen Nachlaß darstellt (BGH LM § 2382 BGB Nr. 2 = W M 65 343; vgl. auch § 2382 Rdn. 1).

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III. Notarielle Beurkundung Die Vorschrift ist durch §56 Abs. 1 BeurkG mit Wirkung vom 1.7.1970 der Neuordnung des Beurkundungswesens angepaßt worden (Streichung der Wörter „gerichtlichen oder"). Der Erbschaftskauf kann nunmehr nur noch in notarieller Form beurkundet werden. Vgl. §§128, 152, Nichtigkeit wegen Nichtbeobachtung der Form, §125. Der Formzwang erstreckt sich, bei Strafe der Nichtigkeit des Vertrags, auf alle Vertragsabreden, auch Nebenabreden (BGH FamRZ 67 465), nicht bloß auf das eigentliche Veräußerungsgeschäft (OLG Schleswig SchlHA 54 54). Nebenabreden, die nicht in der Form des §2371 vereinbart worden sind, sind nichtig (BGH a a O ; auch W M 69 592). N u r soweit solche Abreden im Vertrage einigermaßen Ausdruck gefunden haben, können sie beachtet werden, selbst wenn ihre Auslegung nur unter Hinzunahme anderer, formloser Nebenabreden gelingt (RG J W 10 998 3 ).

7

Ein Vergleich unter Erbschaftsbewerbem, durch den sie die Erbschaft ohne Rücksicht darauf, wem von ihnen sie ganz oder teilweise angefallen sei, untereinander nach (270)

E r b s c h a f t s k a u f (Kregel)

§ 2372

Anteilen verteilen, k o m m t darauf hinaus, daß die einen sich f ü r den Fall, daß sie E r b e n sein sollten, z u r V e r ä u ß e r u n g von Bruchteilen der E r b s c h a f t an die a n d e r n f ü r den Fall verpflichten, d a ß diese ( ü b e r h a u p t o d e r zu dem b e t r e f f e n d e n Teile) nicht E r b e n sein sollten. Auch ein solcher V e r t r a g unterliegt deshalb als auf eine E r b s c h a f t s v e r ä u ß e r u n g gerichtet dem F o r m z w a n g e ( R G 72 210; J W 05 72112 ; W a r n R s p r . 19 N r . 23; 39 N r . 46). D a s gleiche gilt, w e n n bei einem Streite zwischen Erbschaftsbewerbern über die Gültigkeit eines T e s t a m e n t s der eine dem a n d e r n g e g e n ü b e r die Gültigkeit o d e r die Nichtigkeit durch V e r t r a g a n e r k e n n t ( R G 72 209; s. aber auch W a r n R s p r . 09 N r . 512), nicht aber f ü r einen Erbauseinandersetzungsvertrag, w e n n über Bestehen und U m f a n g des Erbrechts der Beteiligten kein Streit besteht (RG 6. 8. 1936 IV 8 4 / 3 6 ) . D e r Mangel der F o r m kann nicht (was R G 79 240 dahingestellt läßt) d u r c h 8 Ü b e r t r a g u n g des Erbteils g e m ä ß § 2 0 3 3 Abs. 1 geheilt w e r d e n ; § 3 1 3 Satz 2 o d e r G m b H G § 15 A b s . 4 sind nicht entsprechend a n w e n d b a r ( R G 129 123; 137 175; H R R 34 N r . 1035; B G H W M 67 639; aber HabscheidFamRZ 68 13; Schlüter JuS 69 10). D e r F o r m m a n g e l eines K a u f v e r t r a g e s über einen Anteil eines Miterben am N a c h l a ß wird durch ein f o r m g e r e c h t e s Erfüllungsgeschäft nicht geheilt ( B G H N J W 67 1128 = LM N r . 2; D N o t Z 71 37). D o c h liegt in der Ü b e r t r a g u n g des Erbteils meist eine f o r m g e rechte W i e d e r h o l u n g des Kaufgeschäfts. Ahnlich verhält es sich, w e n n z w a r der E r b teilsverkauf und die Ü b e r t r a g u n g notariell b e u r k u n d e t w a r e n , nicht aber wichtige weitere A b r e d e n , o h n e die der K a u f v e r t r a g nicht gelten sollte. Auch hier vermag die f o r m gültige Ü b e r t r a g u n g die dem G r u n d g e s c h ä f t a n h a f t e n d e n Mängel nicht zu heilen ( B G H W M 70 1319). U n t e r U m s t ä n d e n kann ein, z. B. wegen unrichtiger Preisangabe, nichtiger Erbschaftskauf g e m ä ß § 140 in eine E r b a u s e i n a n d e r s e t z u n g u m g e d e u t e t w e r d e n ; dies gilt auch d a n n , w e n n die E r b a u s e i n a n d e r s e t z u n g wegen Z u g e h ö r i g k e i t eines G r u n d s t ü c k s z u m N a c h l a ß nach § 313 nichtig war, dieser Mangel aber durch die in den V e r t r a g s e r k l ä r u n g e n enthaltene Auflassung und die E i n t r a g u n g im G r u n d b u c h geheilt w u r d e ( R G 129 122; zu vgl. mit H R R 34 N r . 1035). Anders ist es jedoch beim Erbteilsk a u f ; hier ist in entsprechender A n w e n d u n g des in § 3 1 3 Satz 2 enthaltenen Rechtsged a n k e n s H e i l u n g a n z u n e h m e n (vgl. Lange A c P 144 161; vor allem Habscheid F a m R Z 68 13; Schlüter J u S 69 10; dagegen B G H N J W 67 1128; Staudinger/Ferid §2371 R d n . 3 0 ) . Die F o r m v o r s c h r i f t gilt nicht f ü r E r b s c h a f t e n , die vor dem 1.1. 1900 angefallen sind ( R G 73 291). Z u r Frage, ob der Vorkaufsberechtigte Miterbe Arglist einwenden kann, w e n n 9 der Miterbe, der seinen Erbanteil v e r k a u f t hat, und sein K ä u f e r sich auf die F o r m u n g ü l tigkeit des K a u f v e r t r a g s b e r u f e n , vgl. R G 170 203; das Reichsgericht hat d o r t die insbesondere nach R G 157 209 entstandene R e c h t s f r a g e aus tatsächlichen G r ü n d e n dahingestellt gelassen. Die Frage wird aber, w e n n man die Formvorschriften mit Hilfe des § 242 nicht zu sehr a u f w e i c h e n will, regelmäßig zu verneinen sein. Vgl. z u r Frage der Arglist auch B G H F a m R Z 67 465, 469. D e r notariellen B e u r k u n d u n g bedarf auch der schuldrechtliche V e r t r a g ü b e r die 1 0 Aufhebung eines E r b s c h a f t s k a u f s und die R ü c k ü b e r t r a g u n g der Erbanteile ( O L G Schleswig S c h l H A 57 181). Ein bindendes notarielles A n g e b o t , einen Erbanteil zu ü b e r t r a g e n , kann nicht d u r c h V o r m e r k u n g gesichert w e r d e n , Jahr J u S 63 229; Michaeli ebenda 231.

§2372 Die Vorteile, welche sich aus dem Wegfall eines Vermächtnisses oder einer Auflage oder aus der Ausgleichungspflicht eines Miterben ergeben, gebühren dem Käufer. E I 488 Abs. 3 II 450 Abs. 2; M 2 355; P 2 112, 113. (271)

§§ 2 3 7 3 , 2 3 7 4

Erbrecht Vorteile, die dem Käufer gebühren

1

I. Ergänzende Vorschrift. D e r Wegfall von Vermächtnissen und Auflagen k o m m t dem K ä u f e r als Gegenstück f ü r die Erfüllung der Nachlaßverbindlichkeiten zugute, die ihm durch § 2382 auferlegt wird. § 2376 ergibt dasselbe beim Wegfall der N a c h erbschaft.

2

II. Ausgleichspflicht: §§2050 ff. Die daraus hervorgehende E r h ö h u n g des gesetzlichen Erbteils gebührt dem K ä u f e r , wie ihm der V e r k ä u f e r nach § 2376 auch d a f ü r haftet, daß infolge der Ausgleichung der Erbteil nicht gemindert wird.

§2373 Ein Erbteil, der dem Verkäufer nach dem Abschlüsse des Kaufes durch Nacherbfolge oder infolge des Wegfalls eines Miterben anfällt, sowie ein dem Verkäufer zugewendetes Vorausvermächtnis ist im Zweifel nicht als mitverkauft anzusehen. Das gleiche gilt von Familienpapieren und Familienbildern. E I 488 Abs. 2 II 450 Abs. 1, 3; M 2 354, 355; P 2 112—114. Umfang des Verkaufs 1

I. Zu Satz 1 Auslegungsregeln, z . T . abweichend von der Nacherbfolge §2110. Vorausgesetzt ist Verkauf des Erbteils durch einen Miterben, dem durch Nacherbfolge oder Wegfall eines Miterben (§§ 1935, 2094 ff) ein weiterer Erbteil anfällt.

2

3

Vorausvermächtnis §2150, das auch im „ V o r a u s " bestehen kann, § 1932. Doch haftet nach §2376 der V e r k ä u f e r f ü r das Nichtvorhandensein auch eines solchen Vermächtnisses. II. Zu Satz 2 Familienpapiere ( „ U r k u n d e n rechtlicher Art, Personenstandsatteste, Korrespondenzen, Tagebücher, Familiennotizen usw. ", Prot. 2 114) und Familienbilder gelten ebenfalls im Zweifel nicht als mitverkauft, gleichviel ob sie Vermögenswert haben oder nicht (vgl. §2047 Rdn. 4). Die Regel gilt beim V e r k a u f e sowohl des Erbteils als der ganzen Erbschaft. §2374 Der Verkäufer ist verpflichtet, dem Käufer die zur Zeit des Verkaufs vorhandenen Erbschaftsgegenstände mit Einschluß dessen herauszugeben, was er vor dem Verkauf auf Grund eines zur Erbschaft gehörenden Rechtes oder als Ersatz für die Zerstörung, Beschädigung oder Entziehung eines Erbschaftsgegenstandes oder durch ein Rechtsgeschäft erlangt hat, das sich auf die Erbschaft bezog. E I 489, 490, 491 Abs. 1 II 451 Abs. 1; M 2 356-358; P 2 115-121, 126; 6 182. Herausgabepflicht des Verkäufers

I. Allgemeines 1. Gegenstand der Herausgabepflicht . . . 2. Maßgebender Z e i t p u n k t

Übersicht Rdn. 1-4 3. Sonstige Pflichten des Verkäufers 4. E r w e r b vom N i c h t e r b e n 1 Herausgabe von Ersatzstücken . . . . 2

Rdn. 3 4 5, 6 (272)

Erbschaftskauf (Kregel)

§ 2374

I. Allgemeines

1

1. Gegenstand der Herausgabepflicht Gegenstand der Herausgabepflicht ist nicht wie im Falle der §§2018 Rdn. 10, 2130 die Erbschaft als Ganzes, sondern sind die einzelnen Erbschaftsgegenstände, Sachen oder Rechte (§90). Nach der Natur dieser Gegenstände bestimmt sich gemäß § 4 3 3 Abs. 1 die Pflicht zur Übergabe, Auflassung und Übertragung. Hat ein Ehegatte, der im Güterstande der Zugewinngemeinschaft lebt, sein Erbrecht nach dem erstverstorbenen Ehegatten verkauft, so gilt § 1371 Abs. 1. Es entsteht kein Anspruch auf Zugewinnausgleich nach §§ 1 3 7 2 - 1390 (Staudinger/FeridRdn. 15). 2. Maßgebender Zeitpunkt

2

Maßgebend ist jedoch nicht die Zeit des Erbfalls, sondern die Zeit des Verkaufs. Zur Verschaffung schon vorher veräußerter, wenn auch bei Dritten noch vorhandener Gegenstände ist der Verkäufer überhaupt nicht, zur Ersatzleistung nur im Rahmen des § 2375 verpflichtet. Anderseits gehören zur Erbschaft und sind deshalb mit herauszugeben auch nach dem Erbfalle vom Erben ah solchem erworbene Rechte, wie z. B. Ansprüche gegen den Testamentsvollstrecker, Nachlaßpfleger, gegen Miterben (Ausgleichspflicht), aus der Geschäftsführung (§ 1959), ferner der Erbschaftsanspruch (§§ 2018 ff), der Anspruch gegen den Vorerben (§ 2130) und die nach § 857 erlangten Besitzrechte. 3. Sonstige Pflichten des Verkäufers ergeben sich aus allgemeinen Kauf- und 3 Vertragsgrundsätzen, so insbesondere aus §260 die Pflicht, ein Verzeichnis vorzulegen und unter den Voraussetzungen des § 260 Abs. 2 den Offenbarungseid zu leisten. 4. Erwerb vom Nichterben

4

Der vom Scheinerben kaufende Erwerber ist nach §2030 dem Erbschaftsanspruch des wahren Erben ausgesetzt. Auch eine Genehmigung durch letzteren macht den Verkauf nicht nach § 185 wirksam, da es sich hierbei (abgesehen von der Veräußerung eines Erbteils nach § 2033) nicht um eine Verfügung handelt. Im übrigen ist der Käufer für den unter dem Titel des Erbschaftskaufs vom Nichterben abgeleiteten Erwerb nicht durch §§ 932 ff, sondern nur, wenn ein Erbschein erteilt ist, nach den §§ 2366, 2367 oder durch den öffentlichen Glauben des Grundbuchs geschützt. II. Herausgabe von Ersatzstücken

5

Auch die Ersatzstücke (Surrogate) der Erbschaft sind herauszugeben, falls sie zur Zeit des Verkaufs noch beim Erben vorhanden sind (Rdn. 2). Es gelten hierfür die gleichen Grundsätze wie für die Erbengemeinschaft (vgl. § 2041). Danach ist auch in Natur (s. aber § 2 3 7 5 Rdn. 2) herauszugeben, was der Erbe mit Mitteln der Erbschaft, aber für sich erworben hat (§§ 2019 Rdn. 3, 2111 Rdn. 4). Er kann die Herausgabe andererseits nicht durch den Nachweis abwenden, daß er den Ersatz aus eigenen Mitteln beschafft habe. Die Nutzungen verbleiben dem Verkäufer (§ 2379). Handelt es sich um den durch Verfügung nach §2033 vollzogenen Verkauf 6 eines Erbteils, so erlangt der Käufer, indem er die Rechtsstellung des Miterben erwirbt, vermöge der dinglichen Wirkung der Ersetzung (Surrogation) gemäß §2041 dadurch unmittelbar die Verfügung auch über die Ersatzstücke der Erbschaft. Soweit die Auseinandersetzung durchgeführt und damit die Erbengemeinschaft aufgehoben worden ist, bestimmt sich auch hier die Herausgabepflicht nach § 2374.

(273)

§§ 2375, 2 3 7 6

Erbrecht §2375

Hat der Verkäufer vor dem Verkauf einen Erbschaftsgegenstand verbraucht, unentgeltlich veräußert oder unentgeltlich belastet, so ist er verpflichtet, dem Käufer den Wert des verbrauchten oder veräußerten Gegenstandes, im Falle der Belastung die Wertminderung zu ersetzen. Die Ersatzpflicht tritt nicht ein, wenn der Käufer den Verbrauch oder die unentgeltliche Verfügung bei dem Abschlüsse des Kaufes kennt. Im übrigen kann der Käufer wegen Verschlechterung, Unterganges oder einer aus einem anderen Grunde eingetretenen Unmöglichkeit der Herausgabe eines Erbschaftsgegenstandes nicht Ersatz verlangen. E I 491 II 451 Abs. 2; M 2 357, 358; P 2 115—120, 126. Wertersatzpflicht des Verkäufers 1

I. Zu Abs. 1 Satz 1 In der Zeit vom Anfall bis zum Verkauf der Erbschaft ist der Erbe in der V e r f ü g u n g über die Erbschaft unbeschränkt (Abs. 2). Gleichwohl gewährt Abs. 1, wenn es nachmals zum V e r k a u f e kommt, dem K ä u f e r auch f ü r f r ü h e r vorgenommene unentgeltliche Verminderungen im W e g e ergänzender Bestimmung einen Ausgleich. D e r V e r k ä u f e r des Erbteils haftet hierfür zu dem entsprechenden Teile.

2

Zu den verbrauchten Sachen (§92) gehört ausgegebenes Erbschaftsgeld, auch wenn es z. B. erst durch Verkauf von Nachlaßgegenständen an deren Stelle getreten wäre, soweit damit nicht Ersatzstücke f ü r den Nachlaß erlangt sind (§2374 Rdn. 5). Verbrauch durch Verbindung, Vermischung, Verarbeitung §§ 946 ff. V e r b r a u c h t ist auch eine N a c h l a ß f o r d e r u n g , deren A u f r e c h n u n g der Erbe mit seiner eigenen Schuld an den Nachlaßschuldner vornimmt oder geschehen läßt.

3

Unentgeltliche Veräußerungen sind nicht nur Schenkungen, vgl. §2113 Rdn. 17 ff. Unentgeltliche Belastung liegt auch dann vor, wenn der Erbe f ü r seine eigene Schuld eine H y p o t h e k oder ein Pfandrecht an einem Erbschaftsgegenstande bestellt, da ein hierfür empfangener Gegenwert jedenfalls nicht Surrogat des Nachlasses wird.

4

Für den Wertersatz, dessen H ö h e der Käufer zu beweisen hat, ist der Zeitpunkt des Verbrauchs usw. maßgebend. Es ist kein G r u n d erfindlich, w a r u m W e r t v e r ä n d e r u n gen bis zum Kaufschluß je nachdem zum Vorteil, namentlich aber auch zum Nachteil des Verkäufers gehen sollten. Er kann der minder weit gehenden E r s a t z f o r d e r u n g auch durch das Mehr, nämlich die Wiederherstellung des vorigen Standes, begegnen. Im Falle des § 2385 Abs. 2 besteht keine Ersatzpflicht.

5

II. Zu Abs. 1 Satz 2 Für die Kenntnis des Käufers ist der V e r k ä u f e r beweispflichtig. Kennenmüssen (§ 122 Abs. 2) genügt nicht.

6

III. Zu Abs. 2 V o m Verkaufsabschlüsse ab haftet der V e r k ä u f e r nach allgemeinen Grundsätzen.

§2376 Die Verpflichtung des Verkäufers zur Gewährleistung wegen eines Mangels im Rechte beschränkt sich auf die Haftung dafür, daß ihm das Erbrecht zusteht, daß es nicht durch das Recht eines Nacherben oder durch die Ernennung eines Testamentsvollstrek(274)

Erbschaftskauf (Kregel)

§ 2376

kers beschränkt ist, daß nicht Vermächtnisse, Auflagen, Pflichtteilslasten, Ausgleichungspflichten oder Teilungsanordnungen bestehen und daß nicht unbeschränkte Haftung gegenüber den Nachlaßgläubigern oder einzelnen von ihnen eingetreten ist. Fehler einer zur Erbschaft gehörenden Sache hat der Verkäufer nicht zu vertreten. E I 492, 493 II 452; M 2 358, 359; P 2 121, 122; 6 322, 324. Gewährleistungspflicht des Verkäufers I. Gewährleistung wegen eines Mangels im Rechte (Abs. 1)

1

Allgemeine Voraussetzung der Gewährleistung f ü r Rechtsmängel ist, daß der K ä u f e r den Mangel bei Abschluß des Kaufes nicht kennt (§439 Abs. 1). Erlaß der H a f t u n g ist nichtig, wenn der Mangel arglistig verschwiegen worden ist (§443). D a die Erbschaft als Inbegriff den Gegenstand des Kaufes bildet, haftet der Verkäufer nicht f ü r Rechtsmängel der einzelnen zur Erbschaft gehörigen Gegenstände nach den §§434—439, wenn er die H a f t u n g nicht vertragsmäßig übernommen hat. O b dies durch einen Verkauf nach einem Verzeichnis geschehen sei, ist T a t f r a g e . D e r V e r k ä u f e r haftet insbesondere auch nicht f ü r die Zugehörigkeit der Gegenstände zur Erbschaft, sondern nur daf ü r , daß sie, falls sie zum V e r m ö g e n des Erblassers gehörten, durch Erbfolge auf ihn übergegangen sind oder daß er in Erbeneigenschaft daran Rechte erlangt hat. Für den Mangel ist der Käufer beweispflichtig (§ 442). Die Haftung verpflichtet den V e r k ä u f e r , wenn er nicht Erbe ist, dem K ä u f e r 2 vom wahren Erben die Erbschaft oder den veräußerten Erbteil (§2033) zu verschaffen, die vorhandenen Beschränkungen oder Beschwerungen zu beseitigen. Die Rechte des Käufers bestimmen sich gemäß § 440 Abs. 1 nach den §§ 320—327. Sein Schadenersatzanspruch ist wegen einzelner beweglicher Sachen oder Rechte an solchen Sachen von den Voraussetzungen der §§440 Abs. 2—4, 441 abhängig. Ist ein Erbteil verkauft, so haftet der V e r k ä u f e r nur nach dem Verhältnis dieses Erbteils. Keine H a f t u n g des Schenkers § 2385 Rdn. 4. H a f t u n g für das Bestehen des Erbrechts, im Falle des §2033 des Miterben- 3 rechts, beim Verkauf einer N a c h e r b s c h a f t vor Eintritt der Nacherbfolge f ü r die Beruf u n g zum N a c h e r b e n (§ 2371 Rdn. 5). Beschränkungen durch das Recht eines Nacherben §§2112 ff, durch E r n e n n u n g 4 eines Testamentsvollstreckers §§ 2203 ff. Dagegen besteht keine H a f t u n g d a f ü r , daß nicht Nachlaßverwaltung angeordnet oder N a c h l a ß k o n k u r s eröffnet ist, es sei denn, daß arglistiges Verschweigen vorliegt. Vermächtnisse einschließlich der gesetzlichen Vermächtnisse des Voraus § 1932, 5 des Dreißigsten § 1969, nicht aber des Unterhaltsanspruchs aus § 1963 (Rdn. 7 ebenda). Auflagen, Pflichtteilslasten gehören nicht zu den nach § 2378 (vgl. aber § 2382 Rdn. 3) vom Käufer zu erfüllenden Nachlaßverbindlichkeiten. Ausgleichspflichten §2372 Rdn. 2. Teilungsanordnungen §2048. Unbeschränkte H a f t u n g §2383 Rdn. 11.

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II. Gewährleistung wegen eines Sachmangels (Abs. 2)

7

D e r V e r k ä u f e r haftet nicht — entsprechend den §§459 ff — f ü r Sachmängel, da Kaufgegenstand ein Sachinbegriff ist. Ausnahmen gelten lediglich bei arglistigem Verschweigen von Mängeln (vgl. Staudinger/Ferid Rdn. 8) und bei Zusicherung bestimmter Eigenschaften einer zur Erbschaft gehörenden Sache (vgl. Planck/Greiff §2376 Anm. 14). (275)

§§ 2 3 7 7 , 2 3 7 8

Erbrecht

§2377 Die infolge des Erbfalls durch Vereinigung von Recht und Verbindlichkeit oder von Recht und Belastung erloschenen Rechtsverhältnisse gelten im Verhältnisse zwischen dem Käufer und dem Verkäufer als nicht erloschen. Erforderlichenfalls ist ein solches Rechtsverhältnis wiederherzustellen. E I 499 II 453; M 2 365; P 2 129. Durch Vereinigung erloschene Rechtsverhältnisse 1

I. Zu Satz 1 Die Vereinigung von Recht und Verbindlichkeit oder von Recht und Belastung ist in Wahrheit eingetreten und wirkt auch nach dem Verkaufe gegen Dritte (hierdurch befreite Bürgen, erloschene Pfandrechte) voll. Sie „gilt" nur im Verhältnis der Vertragsgegner nicht als eingetreten (so auch 5 1991 Rdn. 6, 7), so daß der verkaufende Erbe je nachdem wieder als Nachlaßgläubiger gegen den Käufer auftreten kann (§2378), sich aber von ihm auch als Nachlaßschuldner behandeln lassen muß.

2

Im Falle des Verkaufs eines Erbteils (§2033) kommt es nach §2032 (Rdn. 6) nicht zur Konfusion oder Konsolidation. Daß sich der Erwerber des Erbteils eine Schuld des verkaufenden Miterben an den Nachlaß bei der Auseinandersetzung mit den übrigen Miterben auf den gekauften Erbteil anrechnen lassen muß, folgt aus § 2042 Abs. 2 in Verbindung mit §§756, 755 Abs. 2 (RG 78 273; §2042 Rdn. 26 f).

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II. Zu Satz 2 Wiederherstellung insbesondere erloschener Nebenrechte, wie Bürgschaft, Pfand, Hypothek.

§2378 Der Käufer ist dem Verkäufer gegenüber verpflichtet, die Nachlaßverbindlichkeiten zu erfüllen, soweit nicht der Verkäufer nach § 2376 dafür haftet, daß sie nicht bestehen. Hat der Verkäufer vor dem Verkauf eine Nachlaßverbindlichkeit erfüllt, so kann er von dem Käufer Ersatz verlangen. E I 495 II 454; M 2 360, 361; P 2 122—124. Erfüllung von Nachlaßverbindlichkeiten 1

I. Nach dem Verkauf (Abs. 1)

§2378 regelt nur die Haftung gegenüber dem Verkäufer. Wegen der H a f t u n g gegenüber den Nachlaßgläubigern vgl. die §§2382, 2383. 2 Die Verpflichtung, die Nachlaßverbindlichkeiten zu erfüllen, auch soweit sie erst nach dem Erbfalle entstanden sind (§ 1967), wirkt, wenn sie nicht besonders vereinbart wird, nicht als förmliche Schuldübernahme nach den §§414 ff, da auch der Verkäufer nach wie vor Schuldner bleibt (§2382 Rdn. 1). Auch §416 ist deshalb nicht ohne weiteres anwendbar. Doch ist entsprechend §415 Abs. 3 der Käufer zur rechtzeitigen Befriedigung der Nachlaßgläubiger, gegebenenfalls zum Schadenersatz an den Verkäufer verpflichtet, aber nur im Rahmen der beschränkten Haftung, wenn er nicht die unbeschränkte H a f t u n g des Verkäufers gekannt hat (§2376 Rdn. 1, 6). Der Verkäufer kann (276)

Erbschaftskauf (Kregel)

§ 2379

seine Leistungen an den Käufer nicht davon abhängig machen, daß er Zug um Zug von der Haftung für die Nachlaßverbindlichkeiten befreit wird; auch dem Wiederverkäufer einer Erbschaft (§2385 Rdn. 1) steht ein solches Recht gegenüber dem Wiederkäufer nicht zu (RG 101 185). Vermächtnisse, Auflagen und Pflichtteilslasten bleiben im Verhältnis der Ver- 3 tragsgegner auf dem Verkäufer liegen, es sei denn, daß der Käufer ihr Vorhandensein gekannt hat (§2376; R G H R R 30 Nr. 2021). Soweit der Verkäufer dafür einzustehen hat, kann er auch nicht nach Abs. 2 Ersatz verlangen. Die Ausgleichspflicht ist keine Nachlaßverbindlichkeit. II. Vor dem Verkauf (Abs. 2)

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Der Ersatzanspruch des Verkäufers folgt aus der Unterstellung, daß schon mit dem Erbfalle eine Gesamtnachfolge des Käufers in die Nachlaßverbindlichkeiten stattgefunden habe. Der Erfüllung steht gleich: Leistung an Erfüllungs Statt (§364), Hinterlegung (§ 378) und Aufrechnung einer Eigenforderung des verkaufenden Erben gegen den Nachlaßgläubiger (§ 389). III. Sonstiges

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Beim Verkauf eines Erbteils geht im Umfange des §2376 die gesamtschuldnerische Haftung aus den §§2058 ff auf den Käufer über. Uber die Befreiung hiervon bei Ausübung des Vorkaufsrechts §2036 Rdn. 1. Sonstige Pflichten des Käufers, wie Zahlung des Kaufpreises, Abnahmepflicht 6 (§433 Abs. 2), Kosten (§§448, 449), Zinspflicht (§452), ergeben sich aus den allgemeinen Kaufvorschriften. §2379 Dem Verkäufer verbleiben die auf die Zeit vor dem Verkaufe fallenden Nutzungen. Er trägt für diese Zeit die Lasten, mit Einschluß der Zinsen der Nachlaßverbindlichkeiten. Den Käufer treffen jedoch die von der Erbschaft zu entrichtenden Abgaben sowie die außerordentlichen Lasten, welche als auf den Stammwert der Erbschaftsgegenstände gelegt anzusehen sind. E I 495 II 455; M 2 360, 361; P 2 120—123. Nutzungen, Lasten I. Zu Satz 1

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Daß die Nutzungen (§§99—101) dem Verkäufer verbleiben, enthält eine Minderung der ihm durch die §§ 2374, 2375 auferlegten Herausgabe- und Ersatzpflicht. II. Zu Satz 2 2 Lasten (§ 103) und Zinsen bleiben auf dem Verkäufer, obwohl sie als Nachlaßverbindlichkeiten gemäß § 2378 vom Käufer zu tragen wären. III. Zu Satz 3 3 Abgaben (insbesondere Erbschaftsteuer; sie ist keine eigentliche Nachlaßverbindlichkeit und, soweit der Nachlaß mithaftet, zugleich eine außerordentliche Last, R G 172 149 f) und außerordentliche Lasten §2126 Rdn. 2. Die Vorschrift enthält keine Auslegungsregel, sondern nachgiebiges Recht (RG J W 10 998 3 ). (277)

§§ 2 3 8 0 , 2 3 8 1 4

Erbrecht

IV. Verkauf eines Erbteils Beim Verkauf eines Erbteils gehen Nutzungen und Lasten in dem als Ergebnis der Auseinandersetzung ermittelten Überschuß unter (§2047 Rdn. 1). Für die Anwendung des § 2379 bleibt deshalb regelmäßig kein Raum. Doch bleiben vor Kaufschluß bereits verteilte Reinerträge (§2038 Rdn. 12) dem Verkäufer.

§2380 Der Käufer trägt von dem Abschlüsse des Kaufes an die Gefahr des zufälligen Unterganges und einer zufälligen Verschlechterung der Erbschaftsgegenstände. Von diesem Zeitpunkt an gebühren ihm die Nutzungen und trägt er die Lasten. E I 494, 495 Satz 1, II 456; M 2 359, 360; P 2 122, 123. Übergang der Gefahr, der Nutzungen und Lasten 1

Die Vorschrift weicht von § 446 Abs. 1 nur insoweit ab, als nicht der Zeitpunkt der Übergabe, sondern derjenige des Kaufabschlusses maßgebend ist.

§2381 Der Käufer hat dem Verkäufer die notwendigen Verwendungen zu ersetzen, die der Verkäufer vor dem Verkauf auf die Erbschaft gemacht hat. Für andere vor dem Verkaufe gemachte Aufwendungen hat der Käufer insoweit Ersatz zu leisten, als durch sie der Wert der Erbschaft zur Zeit des Verkaufs erhöht ist. E I 496 II 457; M 2 361, 362; P 2 124—126; 6 182. Verwendungen vor dem Verkauf 1

I. Zu Abs. 1 Ergänzende Vorschrift. Zu den notwendigen Verwendungen (§994 Rdn. 20—25) gehören auch die gewöhnlichen Erhaltungskosten. Auch diese sind dem Verkäufer, obwohl ihm die Nutzungen verbleiben (§2379), zu ersetzen, da die Bestimmung des §994 Abs. 1 Satz 2 auf den Erbschaftskauf nicht übertragbar ist. Für die Notwendigkeit ist der Zeitpunkt der Verwendung maßgebend. Der Anspruch besteht auch, wenn die Sache zur Zeit des Kaufabschlusses untergegangen oder verschlechtert ist. Die gewöhnlichen Lasten (vgl. § 995 Rdn. 2, 3) treffen nach § 2379 Rdn. 2 den Verkäufer.

2

II. Zu Abs. 2 Ein Ersatzanspruch wegen anderer, d. h. nützlicher Verwendungen besteht übereinstimmend mit § 996 nur, wenn der Wert der Erbschaft noch zur Zeit des Verkaufs durch sie erhöht wird. Nach diesem Zeitpunkt gemachte Verwendungen kann der Verkäufer nach Maßgabe des §450 ersetzt verlangen. Verwendungen auf die Erbschaft durch Erfüllung von Nachlaßverbindlichkeiten (§ 2022 Abs. 2) begründen den Ersatzanspruch des Verkäufers nach §2378 Abs. 2. Aufwendungen, um Nutzungen zu gewinnen, trägt der Verkäufer als Nutzungsberechtigter (§ 2379 Rdn. 1 ).

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III. Verkauf eines Erbteils Beim Verkauf eines Erbteils kommen Ersatzansprüche des verkaufenden Miterben gegen die übrigen Erben in Frage. Sie können vom Verkäufer gleich einem gewöhnlichen Nachlaßgläubiger gegen die Erbengemeinschaft, darunter auch den Erbteilskäu(278)

E r b s c h a f t s k a u f (Kregel)

§ 2382

fer, verfolgt werden. D a solche Ersatzansprüche nicht zum Erbteil gehören, gelten sie ohne besondere Abrede nicht als mitverkauft. Ist der Erbteil erst nach der Auseinandersetzung verkauft, so gilt die Regel des Abs. 2. §2382 Der Käufer haftet von dem Abschlüsse des Kaufes an den Nachlaßgläubigern, unbeschadet der Fortdauer der Haftung des Verkäufers. Dies gilt auch von den Verbindlichkeiten, zu deren Erfüllung der Käufer dem Verkäufer gegenüber nach den §§ 2378, 2379 nicht verpflichtet ist. Die Haftung des Käufers den Gläubigern gegenüber kann nicht durch Vereinbarung zwischen dem Käufer und dem Verkäufer ausgeschlossen oder beschränkt werden. E I 497 II 458; M 2 362, 363; P 2 126, 127. Haftung des Käufers gegenüber Nachlaßgläubigern I. Zu Abs. 1 Satz 1

1

D e r Käufer wird nicht Gesamtnachfolger des Erblassers (Rdn. 1 vor § 2371); er haftet aber vom Kaufabschluß an, wie beim Kauf eines Vermögens (§419), für alle Nachlaßverbindlichkeiten neben dem verkaufenden Erben als Gesamtschuldner (§§ 421 ff), soweit dieser nicht durch förmliche Schuldübernahme gemäß den §§ 414 ff hiervon befreit ist (KGJ 52 60: H a f t u n g f ü r die dem Nachlaßpfleger festgesetzte Vergütung). Nachlaßverbindlichkeiten sind nur solche Verbindlichkeiten, die auch unter §1967 fallen, also Verbindlichkeiten, die ein Gläubiger im Außenverhältnis gegen den Nachlaß erworben hat. Im Gegensatz hierzu stehen die Forderungen aus dem Innenverhältnis der Erbengemeinschaft, z. B. die Ansprüche eines Miterben auf eine seiner Erbquote entsprechende Beteiligung an den Nachlaßerträgen; f ü r diese haftet der Erbschaftskäufer nicht ( B G H 30. 4.1970 II Z R 176/68). Dagegen hat der Erbschaftskäufer jedenfalls aus entsprechender A n w e n d u n g von §2382 f ü r die Erfüllung eines Anspruchs auf Ubereignung eines Nachlaßgrundstücks einzutreten, der im Z u s a m m e n h a n g mit einem Erbauseinandersetzungsvertrag begründet worden ist ( B G H 38 187 = N J W 63 345 = W M 63 194 = LM §2382 N r . 1 m i t A n m . von Mattern). Die H a f t u n g gegenüber den Nachlaßgläubigern aus §2382 setzt voraus, daß der Erbschaftskäufer, wenn nicht die Erbschaft oder der Erbschaftsanteil als Ganzes ausdrücklich den Gegenstand der Ü b e r n a h m e bildet, doch weiß, es handele sich um die ganze Erbschaft oder nahezu die ganze Erbschaft oder den ganzen oder nahezu den ganzen Erbanteil des Veräußerers, oder daß er zumindest die Verhältnisse kennt, aus denen sich dies ergibt ( B G H M D R 65 469 = LM N r . 2 = W M 65 343). Für den Kreis der Nachlaßgläubiger kommt keine andere Begrenzung in Frage, 2 als sie f ü r das Erbrecht überhaupt im Anschluß an § 1967 in Rechtsprechung und Rechtslehre erörtert worden ist; dies gilt auch f ü r Verbindlichkeiten aus einem vom Erben als solchem vorgenommenen Rechtsgeschäft (RG 112 129; § 1967 Rdn. 12). D e r Käufer haftet nicht, wenn der V e r k ä u f e r nicht Erbe war. Beschränkung der H a f t u n g §2383. II. Zu Abs. 1 Satz 2 D e r K ä u f e r haftet im Außenverhältnis unbeschränkbar (Abs. 2) auch für Vermächtnisse, Auflagen, Pflichtteilslasten (§§2378, 2376), auch f ü r Verbindlichkeiten, die von den Erben begründet und in ordnungsmäßiger Verwaltung übergegangen sind ( B G H 38 193; 32 64), sowie f ü r die gewöhnlichen Lasten und die Zinsen der Nachlaßverbindlichkeiten (§2379). (279)

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§ 2383 4

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Erbrecht

III. Zu Abs. 2 Die Vorschrift regelt die Unwirksamkeit abweichender Vereinbarung gegenüber den Nachlaßgläubigern (entsprechend § 419 Abs. 3). Wegen dieser Folgen muß der von der Rechtsprechung für §419 entwickelte Grundsatz, der Erwerber eines einzelnen Gegenstandes könne nur dann als Vermögensübernehmer behandelt werden, wenn ihm die Verhältnisse des Veräußerers bekannt gewesen seien (RG 134 125; 154 375; 160 14) hier entsprechend gelten (RG 171 192). IV. Lastenausgleich Nach LAG §60 kann auf gemeinsamen Antrag der Beteiligten unter bestimmten Voraussetzungen die Schuldübernahme genehmigt werden, wenn der Erwerber beim Erbschaftskauf die Abgabeschuld des Veräußerers übernommen hat oder übernimmt.

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V. Sonderfälle Bei Verkauf und Übertragung eines Erbteils (§ 2371 Rdn. 2) tritt der Käufer gemäß §§2058—2063 in die Gesamthaftung der Miterben ein (RG 60 131; vgl. auch B G H 38 187 mit Anm. von Mattern in LM Nr. 1 = N J W 63 345). Rechtsnachfolger des Verkäufers im Sinne von Z P O § 325 ist er auch dann nicht, wenn er diesem gegenüber nach §2378 verpflichtet ist, die ausgeklagte Nachlaßverbindlichkeit zu erfüllen (RG H R R 30 Nr. 2021). Zur Frage der Heilung eines Formmangels bei Erbteilskäufen vgl. B G H N J W 67 1128; §2371 Rdn. 8. Zum Erlöschen der H a f t u n g des Erbteilskäufers infolge Ausübung des Vorkaufsrechts vgl. §2036 Rdn. 1, 2. Vereinigen sich infolge rechtsgeschäftlichen Erwerbs Nacherbenrecht und Vorerbschaft in einer Person, so wird damit ein an den Eintritt des Nacherbfalles geknüpftes Vermächtnis noch nicht fällig. Die H a f tung des Käufers aus einer mit einem Vermächtnis belasteten Nacherbschaft entsteht daher erst mit dem Eintritt des Nacherbfalles (LG Heilbronn N J W 56 513).

§2383 Für die Haftung des Käufers gelten die Vorschriften über die Beschränkung der Haftung des Erben. Er haftet unbeschränkt, soweit der Verkäufer zur Zeit des Verkaufs unbeschränkt haftet. Beschränkt sich die Haftung des Käufers auf die Erbschaft, so gelten seine Ansprüche aus dem Kaufe als zur Erbschaft gehörend. Die Errichtung des Inventars durch den Verkäufer oder den Käufer kommt auch dem anderen Teile zustatten, es sei denn, daß dieser unbeschränkt haftet. E I 498 II 459; M 2 363—365; P 2 127—129. Haftungsbeschränkung Übersicht Rdn. I. Beschränkte H a f t u n g des Käufers (Abs. 1 Satz 1) 1. Allgemeines 2. A u f g e b o t der Nachlaßgläubiger 3. Ablauf der Fünfjahresfrist 4. N a c h l a ß k o n k u r s 5. Nachlaßvergleichsverfahren 6. Nachlaßverwaltung 7. Unzulänglichkeitseinrede

1-10 1 2 3 4 5 6 7

8. Inventarerrichtung 9. Aufschiebende Einreden 10. Verkauf eines Erbteils II. U n b e s c h r ä n k t e H a f t u n g des Käufers (Abs. 1 Satz 2) III. A n s p r ü c h e des Käufers aus d e m Kauf (Abs. 1 Satz 3) IV. Wirkungen der Inventarerrichtung (Abs. 2)

Rdn. 8 9 10 11 12 13

(280)

Erbschaftskauf (Kregel)

§ 2383

I. Beschränkte Haftung des Käufers (Abs. 1 Satz 1)

1

1. Allgemeines Die Haftung des Käufers besteht neben dem Verkäufer als Gesamtschuldner (§2382 Rdn. 1). Beide können selbständig, jeder für sich und grundsätzlich ohne Wirkung für oder gegen den anderen, das Recht der beschränkten Haftung geltend machen oder des Rechts verlustig gehen (Vorbemerkungen vor § 1967). 2. Aufgebot der Nachlaßgläubiger (§§ 1970—1973)

2

Sowohl der Verkäufer wie der Käufer sind antragsberechtigt; das vor oder nach Kaufschluß erwirkte Ausschlußurteil kommt auch dem anderen Teil zugute (ZPO § 1000). Für das Verweigerungsrecht (§ 1973 Abs. 1) auch des Verkäufers ist der jeweilige Umfang des nunmehr in der Hand des Käufers befindlichen Nachlasses maßgebend. Die Bereicherung (5 1973 Rdn. 13 ff) kann auf Seiten des Verkäufers nur im Kaufpreis, in gezogenen Nutzungen (§2379), Verwendungsansprüchen, soweit sie nicht zum Ausgleich der Verwendungen dienen (§2381), und im Verbrauch ohne Ersatzpflicht bestehen (§ 2375 Rdn. 4; vgl. auch Staudinger/Ferid Rdn. 18). Auf Seiten des Käufers mindert der gezahlte oder geschuldete Kaufpreis den Betrag seiner Bereicherung. 3. Ablauf der Fünfjahresfrist (§ 1974)

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Rechtzeitige Geltendmachung der Forderung gegenüber dem Verkäufer wirkt, wenn sie vor Kaufabschluß erfolgt, auch gegen den Käufer. Nach Kaufabschluß wirkt sie nur gegen den, demgegenüber sie vorgenommen wird. 4. Nachlaßkonkurs (§§ 1975 ff)

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Nach Kaufschluß kann formell („in Ansehung des Verfahrens") nur der Käufer, niemals der Verkäufer Gemeinschuldner werden; nur unter besonderen Voraussetzungen ist auch der Verkäufer antragsberechtigt (KO §232 Abs. 1, 2). Der Konkurs ergreift jedoch den gesamten Nachlaß (s. auch Rdn. 12), somit auch die noch in der Hand des Verkäufers befindlichen Nachlaßgegenstände ( K O §§1, 118); auch die von dem oder gegen den Verkäufer vorgenommenen Rechtshandlungen sind nach K O §§ 7, 8 unwirksam. Auch ihm gegenüber dauern die Wirkungen der §§ 1976, 1977 fort (Konfusion, Aufrechnung), ebenso seine Verantwortung gegenüber den Nachlaßgläubigern aus §§1978—1980 neben derjenigen des Käufers, die mit Kaufschluß beginnt. Unter Umständen kann schon die Tatsache des Verkaufs die Verantwortung des Verkäufers aus § 1978, zugleich für Verschleuderungen des Käufers begründen. Während der Dauer des Nachlaßkonkurses sind beide durch Z P O §§784, 785 gegen Inanspruchnahme ihres eigenen Vermögens geschützt. 5. Nachlaßvergleichsverfahren Der Käufer ist berechtigt, den Antrag auf Eröffnung des Verfahrens zu stellen, der Verkäufer nur unter den besonderen Voraussetzungen des §232 Abs. 2 K O (VerglO § 113 Nr. 1). Vergleichsschuldner ist der Käufer oder der Verkäufer, je nachdem ob der eine oder der andere den Antrag gestellt hat; die Vorschrift des § 232 Abs. 1 K O ist, soweit sie zur Folge hat, daß nur der Käufer Gemeinschuldner werden kann (s. Rdn. 4), auf das Vergleichsverfahren nicht zu übertragen. Der Antrag kann auch vom Käufer nicht mehr gestellt werden, wenn der Verkäufer unbeschränkt haftet, gleichviel ob dessen unbeschränkte Haftung schon vor Kaufabschluß (Abs. 1 Satz 2) oder erst nachher eingetreten ist (VerglO § 113 Nr. 3).

(281)

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§ 2383 6

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Erbrecht

6. Nachlaßverwaltung (§§ 1975 ff) Ihre Anordnung zu beantragen steht dem Käufer unbeschränkt zu. Das gleiche Recht muß auch dem Verkäufer, und zwar nicht nur soweit er Nachlaßgläubiger sein sollte (§1981 Rdn. 11), sondern auch, wiewohl unter entsprechender Einschränkung gemäß K O §232 Abs. 2, als Mittel zugestanden werden, sich die durch das Verhalten oder die Vermögenslage des Käufers gefährdete beschränkte H a f t u n g für die Nachlaßverbindlichkeiten zu sichern, die er auch weiter zu vertreten hat. Im übrigen gilt das in Rdn. 4 Gesagte. Ein Verkauf der Erbschaft durch den Konkurs- oder Nachlaßverwalter ist nicht Erbschaftskauf im Sinne des §2371, sondern nach allgemeinen Kaufgrundsätzen zu beurteilen. 7. Unzulänglichkeitseinrede (§§ 1990—1992) Sie steht dem Verkäufer wie dem Käufer zu. Doch können sich beide nur durch Herausgabe des eigentlichen Nachlasses (§ 1990 Rdn. 16), der Verkäufer also nicht durch Herausgabe des Kaufpreises oder der ihm sonst gegen den Käufer zustehenden Ansprüche befreien. Ebensowenig kann der Käufer den gezahlten Kaufpreis als Aufwendung in Rechnung stellen. Das Einlösungsrecht steht beiden zu (§ 1992 Rdn. 12).

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8. Inventarerrichtung (§§ 1993 ff) Die Inventarfrist kann auch nach Kaufschluß sowohl dem Erben wie dem Käufer gesetzt werden. Abgesehen von Abs. 2 bestimmen sich Fristenlauf, Versäumnisfolge, Nachteile mangelhafter Errichtung, Eidesverweigerung jedem Teile gegenüber durchaus selbständig. Ebenso wirkt der Mangel des Vorbehalts im Urteile nur gegen den Verurteilten ( Z P O §780). 9. Aufschiebende Einreden (§§ 2014, 2015, ZPO § 782) Sie stehen beiden Teilen zu; die Frist läuft auch für den Käufer von der Annahme der Erbschaft ab und endet mit der Inventarerrichtung, gleichviel von wem sie ausgeht. Der Antrag des einen auf Erlaß des Aufgebots kommt auch dem anderen zustatten ( Z P O § 1000).

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10. Verkauf eines Erbteils Ist der Erbteil gemäß § 2033 vom Verkäufer dem Käufer übertragen worden, so gelten f ü r beide, als wenn sie Miterben wären, die Grundsätze der §§ 2058—2062. Der beschränkt haftende Verkäufer kann jedoch, da er keinen Anteil mehr am Nachlasse hat, bis zur Teilung jede Befriedigung aus seinem Vermögen verweigern (§2059 Abs. 1). Nach Ausübung des Vorkaufsrechts wird der Käufer gemäß § 2036 von jeder H a f t u n g frei.

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II. Unbeschränkte Haftung des Käufers (Abs. 1 Satz 2) Unbeschränkte H a f t u n g des Verkäufers zur Zeit des Kaufschlusses läßt auch den Käufer, unbeschadet seiner Ersatzansprüche gegen den Verkäufer aus §2376, den Gläubigern gegenüber unbeschränkt haftbar werden. Dagegen berührt es den Käufer nicht, wenn die unbeschränkte H a f t u n g des Verkäufers erst nach Kaufschluß eintritt (s. aber auch Rdn. 5).

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III. Ansprüche des Käufers aus dem Kauf (Abs. 1 Satz 3) Ansprüche des Käufers gegen den Verkäufer (§§2374—2377) begründen an sich Eigenverbindlichkeiten des letzteren, können aber entsprechend § 1978 Rdn. 13 wäh(282)

Erbschaftskauf (Kregel)

§§ 2 3 8 4 , 2 3 8 5

rend der Dauer der Nachlaßverwaltung oder des Nachlaßkonkurses nur vom Verwalter gegen den Verkäufer geltend gemacht werden, wenn dieser beschränkt haftet. Wegen der Besonderheiten beim Kauf eines Erbteils vgl. Staudinger/Ferid Rdn. 33 ff. 13

IV. Wirkungen der Inventarerrichtung (Abs. 2) Inventar s. Rdn. 8. Vorausgesetzt ist ordnungsmäßige Errichtung. Das „ungetreue Inventar" (§2005) läßt nicht nur den Errichtenden, sondern, wenn inzwischen die auch ihm gesetzte Inventarfrist verstrichen ist, auch den anderen Teil die beschränkte Haftung verlieren. §2384 Der Verkäufer ist den Nachlaßgläubigern gegenüber verpflichtet, den Verkauf der Erbschaft und den Namen des Käufers unverzüglich dem Nachlaßgericht anzuzeigen. Die Anzeige des Verkäufers wird durch die Anzeige des Käufers ersetzt. Das Nachlaßgericht hat die Einsicht der Anzeige jedem zu gestatten, der ein rechtliches Interesse glaubhaft macht. E II 460; P 2 129. Anzeige vom Verkauf

I. Anzeigepflicht des Verkäufers entsprechend der des Vorerben bei Eintritt der 1 Nacherbfolge. Vgl. §2146. 2

II. Zum rechtlichen Interesse im allgemeinen B G H 4 324. III. Gebühr

für die Entgegennahme der Anzeige KostO §§112 Abs. 1 Nr. 7, 3

115. §2385 Die Vorschriften über den Erbschaftskauf finden entsprechende Anwendung auf den Kauf einer von dem Verkäufer durch Vertrag erworbenen Erbschaft sowie auf andere Verträge, die auf die Veräußerung einer dem Veräußerer angefallenen oder anderweit von ihm erworbenen Erbschaft gerichtet sind. Im Falle einer Schenkung ist der Schenker nicht verpflichtet, für die vor der Schenkung verbrauchten oder unentgeltlich veräußerten Erbschaftsgegenstände oder für eine vor der Schenkung unentgeltlich vorgenommene Belastung dieser Gegenstände Ersatz zu leisten. Die im § 2376 bestimmte Verpflichtung zur Gewährleistung wegen eines Mangels im Rechte trifft den Schenker nicht; hat der Schenker den Mangel arglistig verschwiegen, so ist er verpflichtet, dem Beschenkten den daraus entstehenden Schaden zu ersetzen. Urkundlich unter Unserer Höchsteigenhändigen Unterschrift und beigedrucktem Kaiserlichen Insiegel. Gegeben Neues Palais, den 18. August 1896. (L.S.) Wilhelm. Fürst zu Hohenlohe. (283)

§ 2385

Erbrecht

Weiterverkauf; sonstige Veräußerungsverträge 1

I. Entsprechende Anwendung der Vorschriften über den Erbschaftskauf 1. Zu Abs. 1 Halbs. 1 Durch Weiterverkauf der Erbschaft oder Weiterveräußerung (Rdn. 2) entstehen unmittelbare Rechtsbeziehungen nur zwischen dem jeweiligen Verkäufer und Käufer. Der Umfang der Herausgabepflicht einschließlich der Ersatzstücke bestimmt sich nach der Zeit des zweiten und folgenden Verkaufs (§2374 Rdn. 2), doch haftet der spätere Verkäufer auch für Wertminderungen des Nachlasses durch seine Rechtsvorgänger (§2375) und neben der Gewährleistung des §2376 zugleich dafür, daß sein eigenes Recht an der Erbschaft frei von Mängeln ist. Die weiterverkaufte Erbschaft ist schon mit dem Abschlüsse des betreffenden Vertrages durch Vertrag erworben, auch wenn er einen gemäß § 2033 noch zu übertragenden Erbteil zum Gegenstande hat. W a r der erste Vertrag durch Herausgabe der Erbschaftsgegenstände noch nicht erfüllt, so ist der spätere Verkäufer seinem Abkäufer gleichwohl selbst herausgabepflichtig, wenn nicht gewollt ist, daß er sich hiervon durch Abtretung des Herausgabeanspruchs an den vorgehenden Verkäufer befreien darf. Den Nachlaßgläubigern werden und bleiben gemäß den §§2382, 2383 neben dem Erben auch alle späteren Erwerber der Erbschaft gesamtschuldnerisch verhaftet (vgl. auch K O §233). Die von einem Miterben einem Dritten unter Freistellung von den Beschränkungen des § 181 unwiderruflich erteilte Vollmacht zur Verfügung über seinen Erbteil kann nicht in einen Erbschaftskauf umgedeutet werden (BGH W M 60 551).

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2. Zu Abs. 1 Halbs. 2 Andere Veräußerungsverträge sind Tausch, Hingabe an Erfüllungs Statt, Schenkung (Abs. 2), Vergleich, insbesondere wenn er unter streitenden Erbschaftsbewerbern über die Überlassung der Erbschaft an den in Wahrheit nicht Erbberechtigten geschlossen wird, vgl. § 2371 Rdn. 7; RG 72 209; 171 366. Auch eine Vereinbarung, die der Erbe des Verfolgten und der erbverdrängte Abkömmling des Verfolgten miteinander treffen und in der sie zur Regelung der aus R E G a m Z Art. 79 entstehenden Fragen bestimmen, daß ihnen die Rückerstattungsansprüche aus dem Nachlaß des Verfolgten je zur Hälfte zustehen sollen, ist nach §2385 entsprechend den Bestimmungen über den Erbschaftskauf zu behandeln (Oberstes Rückerstattungsgericht Nürnberg 19.11.1957 O R G III 629 — Fall Nr. 1521 — W M IV B 58 81). Das gleiche gilt für einen Vertrag, durch den ein Erbschaftskauf rückgängig gemacht wird (SchlHOLG SchlHA 57 181; dagegen Erman/ Bartholomeyczik Rdn. 1). Alle diese Verträge unterliegen dem Formzwang nach §2371 in der Fassung des § 56 Abs. 1 BeurkG. Nicht anwendbar sind über § 2385 die Vorschriften über den Erbschaftskauf bei solchen Verträgen, die ausschließlich eine Vermögenssicherung zum Gegenstande haben, wie Verpfändung und Sicherungsübereignung, weiter auch nicht Erbauseinandersetzungsverträge (Staudinger/FeridRdn. 12).

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Verzichtet ein Kind, das f ü r den Fall, daß der überlebende Elternteil heiratet, als Nacherbe nach diesem eingesetzt worden ist, bevor der Nacherbfall eintritt, durch Vertrag mit diesem Elternteil zu dessen Gunsten, so überträgt es damit seine Nacherbanwartschaft auf den Elternteil; der Vertrag bedarf der Form der §§2033 Abs. 1, 2371, 2385. Ist ein solcher Verzichtsvertrag wegen des Verhaltens eines Teiles sittenwidrig und richtet sich die Sittenwidrigkeit gegen den anderen Teil, so ist nach ständiger Rechtsprechung auch das dingliche Erfüllungsgeschäft nichtig (RG 17.6.1941 VII 119/40 = RG D N o t Z 42 145). (284)

E r b s c h a f t s k a u f (Kregel)

§ 2385

II. Sonderregelung bei Schenkung (Abs. 2)

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1. Zu Abs. 2 Satz 1 Beschränkte Verpflichtung des Schenkers gegenüber §2375. Bloße Beurkundung des Schenkungsversprechens nach §518 Abs. 1 genügt nicht, der Mangel wird auch nicht nach Abs. 2 durch Herausgabe der Erbschaftsgegenstände geheilt, da sich hierin die Leistung des Schenkers einer Erbschaft nicht erschöpft, wohl aber, wenn ein Erbteil verschenkt worden ist, durch Verfügung gemäß §2033 Abs. 1. Wird die Schenkung nach §§812 oder 531, 527, 528 zurückgefordert, so liegt dem Schenker die Verpflichtung ob, den Beschenkten von den auf ihn übergegangenen Verpflichtungen, insbesondere von der H a f t u n g für die Nachlaßverbindlichkeiten, wieder zu befreien. 2. Zu Abs. 2 Satz 2 5 Der zweite Halbsatz regelt die Haftung für Arglist (RG 55 214) entsprechend § 523 Abs. 1. Auch die Schenkung der Erbschaft erfordert nach §2371 Beurkundung der beiderseitigen Willenserklärungen.

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