CODIGO PENAL PARTE GENERAL Y ESPECIAL [1ERA EDICION] 9786124725630, 9786124725616

Citation preview

Fidel Rojas Vargas Código Penal Parte General y Especial

Comentarios

y

Jurisprudencia

Tomo II Arts. 57° al 105° (Comentarios) Arts. 57° al 184° (Jurisprudencia)

Fidel Rojas Vargas

Código Penal Parte General y Especial Comentarios y Jurisprudencia Tomo II Arts. 57° al 105° (Comentarios) Arts. 57° al 184° (Jurisprudencia)

©

Fidel Rojas Vargas

©

IRAN RZ BUSINESS COMPANY S.A.C. para su sello editorial RZ Editores Jr, Manuel Cuadros N° 168 - Lima 39 - Perú Telf. 428-3318 - Celular: 991-594-400 E-mail: [email protected] Ira. edición - Octubre 2016 Tiraje: 4,000 ejemplares ISBN: Tomo II: 978-612-47256-3-0 ISBN Obra completa: 978-612-47256-1-6 Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú N° 2016-08905

Diseño de Carátula: Rolando Bartolo Diagramación: Luis A. Sierra Cárdenas Reservados todos los derechos. Ni la totalidad ni parte dé este hbro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico ni mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación, sin permiso expreso del editor.

Impreso en Perú

2016

Printed in Perú

ÍNDICE

Capítulo IV Suspensión de la ejecución de la pena (Condena Condicional)

Comentarios............ ............................ ...... ..................................... . Requisitos................................................. ...................... ..................... . a) Precisiones: determinación judicial ....... ...................... . b) Omisión de señalar el plazo de prueba........ ..................... c) Modificación de la suspensión de pena condicional: aumento- pena efectiva............. ................ . d) Modificación de la suspensión de la pena condicional: disminución ... ............... ....................................... ............... e) Plazo de prueba ... ........... .................................. ............ ........... f) Jurisprudencia vinculante........................................ ....... . Reglas de conducta.............. .......................................... .................... ...... a) Precisiones...... ....... ............................ ....................... ...... .......... b) Reglas de conducta impuestas.... .................. .............. ...... . Incumplimiento de las reglas de conducta: efectos ......................... Revocación de la suspensión por comisión de nuevo delito doloso. Efectos del cumplimiento del período de prueba: Extinción de la condena ......................... .................... ............... . a) Precisiones......................... ......................................................... b) Jurisprudencia vinculante: alcances y finalidad de la suspensión de pena ....................................... . 7

23 27 29 37 38 39 40 41 42 43 47 48 55

56 57 57

•Parte General

y

Especial: Comentarios y Jurisprudencia

Capítulo V Reserva del fallo condenatorio

Comentarios............................................................................... Requisitos.............................................................................................. a) Formulación general......................................................... b) Precisiones............................................................................ c) Jurisprudencia vinculante: reserva de fallo condenatorio y pena de inhabilitación................ Efectos de la Reserva de Fallo Condenatorio......................... Reglas de conducta........................................................................... Incumplimiento de las reglas de conducta: efectos.............. Revocación del régimen de prueba por comisión de nuevo delito doloso............................................................................... Extinción del régimen de prueba......................... .......................

62 64 65 66

68 70 71 73

74 75

Capítulo VI Exención de pena

Comentarios............................... Exención de pena: Características

76 78

Capítulo VII Rehabilitación

80 Comentarios........................................................................ Efectos de la Rehabilitación y Restricciones...................... 83 Reserva y prohibición de comunicación de anotaciones 89 y registros................................................... Título IV De las medidas de seguridad

Comentarios....................................... Clases........................................ .................... Requisitos de aplicación.......................... Proporcionalidad....................................... Medida de internación: características a) Precisiones....................................

8

93 99 101 106 106 107

Índice

b) Jurisprudencia vinculante: fundamento, procedimiento y oportunidad de aplicación de la medida de seguridad............. .......... Duración del intemamiento ........... ................................. Medida de tratamiento ambulatorio: características Internación de imputables................................................

108 109 112 113

Título V

Extinción

de la acción penal y de la pena

Comentarios ............... ................... ............. ...... ............................... 117 135 Formas de extinción de la acción penal........................................ . a) Muerte del imputado......................... ....................................... 136 136 b) Prescripción.......................... .................... ................. ........... 143 c) Derecho de gracia......... ...... ........................ ............... ........ . d) Cosa juzgada - ne bis in idem................................................ 145 e) Cosa decidida fiscal: las investigaciones preliminares 151 archivadas, alcances y excepciones.. ............................ f) Transacción ............................................... ....... .......................... 152 154 Efectos de sentencia civil sobre la acción penal.......................... Prescripción ordinaria y extraordinaria. Plazos de prescripción 155 de la acción penal....................................... ............ ..... a) Precisionesjurídico-conceptuales......................................... 157 b) Prescripción y principio de favorabilidad.......................... 164 c) Prescripción en situaciones de concurso de delitos (ideal y real)....................................................... ............... .......... 165 d) Prescripción en delitos que establecen penas conjuntas 167 y alternativas ......................... .............................. ............ e) Prescripción agravada en delitos funcionales contra 168 el patrimonio del Estado................................................ . f) Imprescriptibilidad en delitos contra la humanidad ...... 176 g) Jurisprudencia vinculante.............................. ........................ 177 Reducción de los plazos de prescripción de la acción penal....... 182 Inicio de la prescripción de la acción penal ............. ........................ 183 Interrupción de la prescripción de la acción penal ........................ 185 a) Interrupción......... ........... ..................... ................ ...... ............. . 186 188 b) Prescripción ordinaria y extraordinaria.............. . Suspensión de la prescripción de la acción penal......................... 189

9

■Parte General y Especial: Comentarios y Jurisprudencia

Causales de extinción de la pena........................................................... Comentarios............................................................................ Plazos de prescripción de la pena......................................................... Interrupción de los plazos de prescripción de la pena.................. Individualización de la prescripción.................................................... Amnistía e indulto: efectos...................................................................... Ne bis in Ídem.............................................................................................. a) Jurisprudencia vinculante: límites de la cosa juzgada ... Remmcia a la prescripción...................................................................

198 199 201 202 203 203 207 213 215

Título VI De la reparación civil y consecuencias accesorias Capítulo I Reparación Civil

Comentarios........................................................................................ Determinación conjunta de la reparación civil................................. a) Precisiones..................................................................................... b) Principio del daño causado, bien jurídico........................... c) Determinación judicial de la reparación civil: aumento .. d) Determinación judicial de la reparación civil: disminución............................................................................ e) Reparación civil en moneda extranjera.............................. f) Dificultades para determinar el monto de la reparación civil: daños morales.................................................................... g) Vía civil y vía penal.................................................................... h) Hipótesis particulares de reparación civil: delitos de peligro, pluriofensivos, de función, sin contenido patrimonial, sentencias sucesivas.......................................... i) Jurisprudencia vinculante......................................................... Alcances de la reparación civil.............................................................. a) Precisiones. Plazo de pago........................................................ b) Reparación civil: Código Penal y Código Civil................. c) Reparación: daño emergente, lucro cesante, daño moral............................................................................. d) Jurisprudencia vinculante: sanción penal, daños y reparación civil.................................................................. Restitución del bien.................................................................................... 10

221 226 227 236 242

253 256 257 258

258 261 263 263 264 266 268 269

Índice

Solidaridad de la reparación civil: alcances ............ ....................... . a) Naturaleza solidaria de la reparación civil....................... b) Limitaciones a la naturaleza solidaria de la reparación civü .... ...................... ............... ..................... ........ ................ Transmisión de la reparación civil a los herederos................... . Nulidad de actos posteriores que afecten el pago de la reparación civil..... ...................... ............... .......................... Ejecución de la reparación civil en la remtmeración del condenado: límites...................... Acción civil contra terceros no considerados en la sentencia penal.. Inextinguibilidad relativa de la extinción de la acción civil derivada de delito... ................ Aplicación supletoria del Código Civil

270 270 274 276

276 276 276 277 278

Capítulo II Consecuencias accesorias

Comentarios ...................... 281 Decomiso de los bienes provenientes del delito ................... 286 Decomiso facultativo........ .................... 290 Privación de beneficios ilegales obtenidos por personas jurídicas ... 290 Medidas de sanción aplicados a personas jurídicas ........ 291 Criterios de fimdamentaciónpara aplicar consecuencias 296 contra personas jurídicas Libro Segundo

Parte Especial Delitos Título I Delitos contra la vida, el cuerpo y la salud Capítulo I Homicidio

Homicidio simple......................... ............... . a) Precisiones - bien jurídico- actos típicos - dolo culpabilidad - impropiedad de doble calificación alteración de personalidad..... ... ...................

11

305

305

■Parte General y Especial: Comentarios y Jurisprudencia

Tentativa........................................................................................ Dolo.......... ;..................................................................................... Homicidio cometido con dolo eventual.......... ................... Homicidio cometido con dolo directo................................ Coautoría y complicidad.......................................................... Atipicidad - Causas de exención de responsabilidad penal. Legítima defensa imperfecta.................................................. Diferenciación entre hornicidio simple-calificado-culposo... Estrangulación, ahorcamiento................................................ Aspectos procesales - indicios-pericias-certificado de necropsia........................................................................... 1) Determinación judicial de pena y reparación civil........ Parricidio....................................................................................................... a) Parricidio: precisiones.............................................................. b) Filicidio........................................................................................... c) Uxoricidio - Concubinato........................................................ d) Homicidio calificado en concurso con asesinato............ e) Reparación civil................................................................ .......... Homicidio calificado - asesinato........................................................... a) Precisiones: Autoría-Complicidad....................................... b) Homicidio por ferocidad (motivo fútil), por lucro o por placer........................................................................................ c) Homicidio para facilitar u ocultar otro delito. Imposibilidad de doble calificación..................................... . d) Homicidio con gran crueldad, alevosía o veneno.......... e) Homicidio por fuego, explosión wotro medio.................. f) Determinación judicial de pena y reparación civil......... g) Aspectos procesales................................................................... Homicidio calificado por la condición especial de la víctima..... Feminicidio.................................................................................................... Sicariato............................... .......................................................................... Conspiración y Ofrecimiento para la comisión del delito de Sicariato.................................................................................. Homicidio por emoción violenta........................................................... a) Precisiones.................................................................................... b) Emoción violenta y pena.......................................................... c) Inexistencia de emoción violenta..........................................

b) c) d) e) f) g) h) i) j) k)

12

313 314 316 316 317 318 322 322 327 328 338 339 341 348 349 350 352 353 355 359

362 366 380 380 382 385 386 396

397 398 398 403 404

Índice

Infanticidio ................................................................................................... Homicidio culposo ...... ....................................................................... a) Precisiones -la culpa, nexo causal, violación del deber de cuidado, autopuesta a peligro, comportamientos imprudentes, conductor ebrio, coautoría, pericias, caución, reparación civil.... ............................................................ b) Negligencias médicas......... .................................................. . c) Negligencias de tránsito................................ ................ . d) Negligencias laborales.................. ............ ...................... . e) Delimitación entre Homicidio culposo o muerte por accidente (manejo imprudente de armas de fuego, caso fortuito)...................................................................... f) Exposición a peligro por parte de la víctima: resultados de muerte no imputables objetivamente..................... g) Análisis judicial de factores predominantes para la muerte culposa ..... . ........................ ................ ................................... h) Reparación civil.......................... ............ ....... .................... Homicidio por piedad (Eutanasia) .............................. ........................ Instigación o ayuda al suicidio..............................................................

407 407

409 417 423 426

427

428 434 435 435 435

Capítulo II Aborto

Autoaborto.................................................................... .......... Aborto consentido................. ............... ............ ................ . a) Precisiones .......................................... ............. ....... b) Complicidad...................... ....... ............... .............. Aborto no consentido........................................................... Aborto practicado por profesional sanitario................ Abortopreterintencional....................................... . No punición de aborto por indicación terapéutica .... Abortos atenuados por indicación ética y eugenésica

437 438 439 440 442 447 448 449 449

Capítulo III Lesiones

450

Lesiones graves 13

■Parte General y Especial: Comentarios y Jurisprudencia

a) Precisiones de tipicidad - Límites de la imputación, lesiones deportivas, principio de subsunción, cuidado debido, disparo en forcejeo, lesión en discusión....................... b) Atipicidad, el dolo en el delito de lesiones graves........... c) Aspectos procesales................................................................... d) Causas de exención de responsabilidad penal................ e) Lesiones recíprocas.................................................................... f) Agravantes.............................................................................. ..... g) Lesiones graves seguidas de muerte.................................... h) Concursos.................. í................................................................. i) Magnitud del daño y Reparación civil................................ Formas agravadas. Lesiones graves cuando la víctima es menor de edad, mayor de 65 años o persona con discapacidad .... Formas agravadas. Lesiones graves por violencia contra la mujer y su entorno familiar Lesiones leves.................................. Formas agravadas. Lesiones leves cuando la víctima es un menor... Formas agravadas. Lesiones leves por violencia familiar.......... Lesiones con resultado fortuito ..................................................... Lesiones culposas...................................................................................... a) Precisiones: Concepto, aspectos de prueba, criterio de conciencia, factores determinantes y contributivos, compensación de culpas, reparación civil...... ......... b) Creación y aumento del riesgo: Violación del deber de cuidado............................................................................ c) Lesiones culposas seguidas de muerte............................... Lesiones dolosas al concebido..............................................................

453 458 460 462 465 465 466 469 470 470 473 474 478 479 481 481

483

491 494 495

Capitulo IV

Exposición

a peligro o abandono

DE PERSONAS EN PELIGRO

Exposición o abandono de personas en peligro de muerte o grave daño. .................................... ............................. Omisión de socorro.......................................................................... Omisión de auxilio a persona herida o en peligro............... Exposición a peligro de personas dependientes.................... Circunstancias agravantes...........................................................

14

496 503 504 505 506

Índice Capítulo V Genocidio

509

Actos de genocidio

Título II Delitos contra el honor

Capítulo Único

Injuria,

calumnia y difamación

Injuria ......513 ................................................... a) Precisiones .................. ............. ...................... ......................... 513 b) Actostípicos...... ............................................................ ......... 515 c) Atipicidad.................. ............................................................... 516 517 Calumnia................................................... .................................... . 517 a) Precisiones ................................................ ................................ 518 b) Actostípicos................................................. ............................ 519 c) Sujeto pasivo................................................................ ........... d) Atipicidad............................................................................ . 520 e) Causal de exención de responsabilidad penal............. 522 523 f) Aspectos procesales ................................................ ........... Difamación................................ 524 .......................... a) El bien jurídico «honor» precisiones, las personas 525 jurídicas y el derecho al honor..... ......................... ..... b) Derecho al honor y libertad de información: juicio 532 de ponderación .... ..... ...................................................... c) Precisiones: concepto, condiciones de tipicidad, dolo, consumación responsabilidad de las personas 537 jurídicas, requisitos de procedibñidad................... . d) Aspectos negativos del delito: Atipicidad, causas de justificación y otras causales de exención de responsabilidad .................. ..... .... ..... .......................... . 546 e) Difamación calumniosa ............................... . 553 554 f) Difamación injuriante ................................... ............. ........... 15

■Parte General y Especial: Comentarios y Jurisprudencia

g) Difamación agravada: delito de difamación por medio de la prensa y libertad de expresión............................. h) Aspectos procesales................................................................. i) Inexistencia de delito por medio de la prensa................. j) Responsabilidad de los Directores de los medios de expresión........ ......................................................................... . k) Funcionarios públicos: derecho a ser criticados............. 1) Determinación de pena.................................. ..................... . m) Jurisprudencia vinculante: derecho al honor y a las libertades de información, opinión, expresión y difusión del pensamiento.................................................. Casos de atipicidad................................................................................... Casos de procedencia de la exceptio veritatis................................. Inadmisibilidad de la excepción de verdad...................................... Difamación o injurias encubiertas o equívocas: consecuencias..................................................................................... Injurias recíprocas: consecuencias ....................................................... Ejercicio privado de la acción penal....................................................

555 559 564 567 568 570

571 575 577 579 580 581 581

Título III Delitos contra la familia

Capítulo I Matrimonios ilegales

Bigamia................................................................................................. Matrimonio con persona casada................................................ Matrimonio Hegal celebrado dolosamente por funcionario púbUco................ ................................................................ Punibilidad del funcionario que celebra matrimonio sin las formalidades de Ley........................................

585 586 586 586

Capítulo II Delitos contra el Estado Civil

Supresión y alteración del estado civil......................... Fingimiento de embarazo.................................................. Alteración o supresión del estado civil de un menor Móvil de honor en la comisión del delito: efectos.....

16

587 588 588 590

Índice Capítulo III

Atentados

contra la patria potestad

Sustracción del menor................ ...................... .......... Inducción a la fuga de menores...................................... Instigación o participación en pandillaje pernicioso

591 593 594

Capítulo IV

Omisión

de asistencia familiar

Omisión del cumplimiento de la prestación de alimentos....... a) Precisiones: bienjurídico-consumación .................. b) Actos típicos........................................ c) Ausencia de dolo, atipicidad, causas de justificación .... d) Aspectos procesales-requisitos de procedibilidad.......... e) Simulación de obligación alimenticia f) Determinación de pena................... g) Prescripción........................................... Abandono de mujer embarazada....................... ......... a) Situación crítica: concepto....... b) Actostípicos.... ...... ....................................... c) Atipicidad................ .......................

596 596 601 603 604 606 606 607 608 608 609 609

Título IV Delitos contra la libertad Capítulo I

Violación

de la libertad personal

Coacción ................ ........................... ........................................ a) Precisiones sobre violencia y amenaza........ .... b) Actos típicos..... ............ ............................................ c) Atipicidad....................... ............... ............. ............. d) Causas de exención de responsabilidad penal e) Coaccióny Secuestro: delimitación .................. Secuestro............... ........................... ....... ............. ...... .............. a) Precisiones, actos típicos ................ . b) Atipicidad............ ....... ..................... .

17

615 615 616 618 623 624 625 630 638 '

■Parte General y Especial: Comentarios y Jurisprudencia

c) Rondas campesinas y secuestro............. d) Secuestro agravado..................................... e) Concurso de delitos, concurso aparente f) Secuestro y derecho consuetudinario.... Trata de personas Trata de personas.................... Formas agravadas de la trata de personas.........

642 645 648 652 654 659

Capítulo II

Violación

de la intimidad

Violación de la intimidad personal o familiar................................... Tráfico ilegal de datos personales.......................................................... Violación de la intimidad agravada por la calidad del agente ... Revelación de aspectos de la intimidad personal o familiar Organización y empleo abusivo de archivos............................ Ejercicio privado de la acción penal............................................

661 665 665 666 666 666

Capítulo III

Violación

de domicilio

Violación de domicilio: características típicas................................... a) Precisiones, bien jurídico................................................ b) Actos típicos................................................................................. c) Violación de domicilio y coacción: delimitación típica .. d) Atipicidad..................................................................................... Allanamiento ilegal de morada..............................................................

668 668 670 671 672 676

Capítulo IV

Violación

del secreto de las comunicaciones

Violación de correspondencia........................................................... Interferencia o escucha telefónica................................................... Posesión o comercialización de equipos destinado a la interceptación telefónica o similar................................. Interferencia de comunicaciones electrónicas, de mensajería instantánea y similares...................................................... Supresión y extravío de correspondencia..................................... Publicación indebida de correspondencia reservada......... .-.... 18

678 680

681 681 686 686

Índice

Capítulo V

Violación

del secreto profesional

Revelación de información sujeta a secreto profesional

687

Capítulo VI Violación de la libertad de reunión

Impedimento o perturbación de reunión pública.......... . Abuso cometido por fxmcionario público contra el derecho a reunión...................... .................... ...... .....................

689 690

Capítulo VII

Violación

de la libertad de trabajo

691 Atentados a los derechos laborales....................... ................ 692 a) Precisiones, Actos típicos................ ............... .......... 695 b) Aspectos procesales ............................... ..................... 696 c) Cuestión previa.................... ....................................... 697 d) Atipicidad............................................................... ...... Atentado contra las condiciones de seguridad e higiene 699 industriales ........ ....... ................................................. Capítulo VIII

Violación

de la libertad de expresión

Atentados contra la circulación y difusión de medios de 701 comunicación..................................................... ........ Capítulo IX

Violación

de la libertad sexual

Violación sexual................ ....... ...................... ............... . a) Bien jurídico y auto exposición a peligro ... b) Precisiones, violencia, amenaza, sexo oral, la perspectiva de género, consumación ..... c) Tentativa.......................................... . d) Determinación de la edad......... ....... .

19

703 706

711 719 721

■Parte General y Especial; Comentarios y Jurisprudencia

e) Autoría y participación..................................................... f) Atipicidad-............................................................................... g) Causas de exención de responsabilidad penal.......... h) Concurso de delitos............................................................ i) Determinación de pena...................................................... j) Reparación civil - Consecuencias económicas............ k) Agravantes............................................................................ 1) Aspectos procesales............................................................. m) Jurisprudencia vinculante............................................... Violación de persona en estado de inconsciencia o en la imposibilidad de resistir................................................... Violación de persona en incapacidad de resistencia............... a) Precisiones............................................................................. b) Error de tipo.......................................................................... Violación sexual de menor de edad.............................................. a) Precisiones: bien jurídico, tentativa, consumación, autoría y participación, valoración de embriaguez del sujeto activo, actitud procesal de la víctima. b) Delito continuado de violación sexual......................... c) Importancia de determinar la edad de la agraviada d) Error de tipo, error de prohibición, error cultural condicionado. e) Acto análogo al sexual.............................................................. f) El consentimiento de la menor de edad.............................. g) Rimen complaciente, rupturas incompletas de membrana himenal...................................................................... h) Determinación de pena, pena accesoria: Inhabilitación i) Matrimonio subsecuente............................................... j) Atipicidad....................................................................................... k) Aspectos procesales: ADN - declaraciones no uniformessindicaciones-valoración de indicios-retractacionespericias-duda razonable................................................... 1) Agravantes: Violación sexual realizada por el padre o padrastro, docentes y otros. ........................................ m) Reparación civil. Determinación de pena y artículo 22 del Código penal................................................................. n) Jurisprudencia vinculante..................................................... . Violación sexual de menor de edad seguida de muerte o lesión grave......................................... ...................................

20

722 723 725 726 726 729 732 732 748

751 753 754 757 759

763 776 777 781 788 788 790 793 796 797

798 809 817 820

824

Índice

Violación de persona bajo autoridad o vigilancia ........... . Seducción ......................................... ................................................... . a) Precisiones-engaño ... ................................................ b) Actostípicos.............................................................. . c) Atipicidad. ............. ........ ............................... ....... ............ . d) Jurisprudencia vinculante............................................ .... Actos contra el pudor............................... ..................................... . Actos contra el pudor en menores.......................... ................... . a) Precisiones .............. ............... .............................................. b) Actostípicos .... ............. ........................ ....................... . c) Atipicidad.................. ............... ....................................... . d) Agravantes........................... .................... ............ ............... Formas agravadas ............................................... ................................ Responsabilidad civil especial................................ .................... . Tratamiento terapéutico para los autores de delitos sexuales

827 828 828 830 831 834 834 838 839 842 845 846 847 849 850

Capítulo X Proxenetismo

Favorecimiento a la prostitución .................... .......................... Usuario-cliente.... ...... .............................................. .................... Rufianismo...................................................................................... Proxenetismo.................................. ................................................. Explotación comercial infantü y adolescente en ámbito del turismo.................... ...... ............................... ...... . Formas agravadas........ .................................. ..................... ....... Trata de personas.................... ................................................. . Publicación en los medios de comunicación sobre delitos de libertad sexual a menores .... .. ............................

853 856 857 858 859 860 861 861

Capítulo XI Ofensas al pudor público

Exhibiciones y publicaciones obscenas........ .................. Pornografía infantil....................... .............. ................. Proposiciones sexuales a niños, niñas y adolescentes

21

862 866 869

■Parte General y Especial: Comentarios y Jurisprudencia Capítulo XII Disposición común

Penalidad de los cómplices parientes o terceros

22

870

Capítulo IV

Suspensión de la ejecución de la pena (Condena Condicional) COMENTARIOS LAS ALTERNATIVAS A LA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD

La suspensión de la ejecución de la pena, llamada condena condicional en el Código de 1924, es la medida alternativa mayormente utilizada por los jueces frente a la pena de privación de libertad efectiva, la misma que supone que el condenado cumple fuera del penal, sin desarraigo de su contexto social, la pena impuesta por el juez, sujeta a un conjunto de reglas (pautadas y abiertas) -que ciertamente restringen su libertad y le someten a una serie de deberes- en un determinado período de tiempo (plazo de prueba de 1 a 3 años) fijado en la sentencia.

Si bien la denominación del capítulo alude a la pena en general, la suspensión no abarca a penas distintas a la privativa de libertad, a diferencia de lo que regulan oíros Códigos penales. De otro lado, nuestra legislación no ha previsto la necesidad de audiencia para analizar los fundamentos y pertinencia de ésta y las demás medidas alternativas a la pena privativa de libertad. La naturaleza jurídica de la suspensión de la ejecución de pena da cuenta de una alternativa a la pena privativa de libertad y una opción de política penal, firmemente consolidada en el espectro de las legislaciones penales occidentales. Alternativa que restringe, igualmente, derechos del sujeto

23

Artículo 57®

■Fidel Rojas Vargas

culpable pero le permite a éste conservar su libertad de locomoción bajo una estricta observancia de reglas fijadas por el juez penal. Supone un momento posterior a la elección de la pena concreta, en la que el Juez decide el modo de ejecución de la pena ya individualizada, optando por preservar el efecto resocializador de la pena fuera de la prisión, en atención a un conjunto de indicadores-regulados en el tipo penal general-, en una suerte de segunda oportunidad al sujeto primerizo a quien el internamiento en el penal le traerá -tal es la idea, que entre otras, sustenta el pronóstico de buen comportamiento- perjuicios indeseables, especialmente de mayor acercamiento a prácticas desocializadoras que el penal introyecta en los internos. Esta renuncia que el Estado realiza, por decisión del juez, constituye un valor positivo que la norma enfatiza y somete a estándares de aseguramiento durante el plazo de prueba a cargo del beneficiado, bajo sanción de revocación. La suspensión en referencia es un modo de ejecución de pena. La pena se ejecuta, pero excepcionalmente, fuera del penal y con matices singulares, por lo mismo la suspensión tiene funciones de prevención resocializadora. Que esta función pase desapercibida incluso para los operadores del sistema penal, no le quita parte de su naturaleza jurídica. Por lo tanto afirmar que no hay ejecución de pena sino solo suspensión de la misma es confundir entre lo sustantivo y lo formal oponiéndolas desatinada e innecesariamente e implica una mirada unilateral del sucedáneo bajo estudio.

La falta de control eficaz del cumplimiento de las reglas impuestas por el juez al favorecido con la suspensión -a que alude Hurtado Pozo («Suspensión de la ejecución de pena y reserva de fallo», en Anuario de Derecho penal, 97-98, ob. cit., p. 254)efectivamente enfatiza uno de los mínimos siempre incumplidos en el país, lo cual puede implicar la poca seriedad por parte del Estado en monitorear el proceso de resocialización como igualmente el escaso compromiso de asumir, el condenado, con responsabilidad su reeducación y rehabilitación en libertad. La suspensión de la ejecución de condena fue legislada a nivel de norma penal por la Ley belga del 31 de marzo de

24

■De las penas

Artículo 57°

1888 y ia Ley francesa de! 21 de marzo de 1891, Leyes paradigmáticas que serían seguidas en toda Europa y en Latinoamérica en el siglo XX.

El primer requisito para que el Juez pueda hacer uso de esta medida alternativa reside en el hecho que la pena concreta a imponer no supere los cuatro años de privación de libertad. Como resulta obvio no se trata que la pena conminada sea 4 años, sino que la pena individualizada por el juez no supere los cuatro años; indicación normativa que abre la aplicación de esta medida alternativa a delitos diversos que incluso pueden superar ampliamente los cuatro años de pena legal (piénsese, por ejemplo en los casos de reductores de pena por debajo del mínimo legal con presencia de confesión sincera).

La referencia límite a los cuatro años nos lleva de lleno al tema de la utilidad y conveniencia político penal de las penas de poca duración. Las penas cortas siempre han sido objeto de crítica por sus efectos negativos, vistos desde (i) la situación concreta del sistema penitenciario y de los penales, esto es, que terminan descargando sobre el condenado las inequidades y atrocidades del sistema de ejecución penal (hacinamiento, condiciones inhumanas de vida, insalubridad, despotismo, arbitrariedades y abusos seculares), y (ii) del infractor primerizo, quien es arrojado a un submundo en el cual se verá obligado a ritualizarse o a realizar prácticas perniciosas de sobrevivencia que en nada contribuyen a su reeducación y rehabilitación. Para evitar tales efectos, el fundamento de la suspensión de la ejecución de pena, adquiere consistencia y fuerza; no desocializar a sujetos primerizos que han cometido delitos de escaso -o mejor aún no elevado- injusto penal y gravedad. Por cierto que esta variable puede relativizarse en momentos de incremento peligroso de la delincuencia. El segundo requisito consiste en la construcción de un complicado pronóstico de conducta futura no delictiva, a la que debe llegar el juez tomando en cuenta, y relacionando mediante razonamiento inferencia!- criterios objetivos (naturaleza y modalidad de! hecho punible). Espacio en el cual el juez evalúa la clase de delito y la gravedad del mismo.

25

Artículo 57°

■Fidel Rojas Vargas

actitudes procesales del infractor y factores subjetivos, apreciando el conjunto de la personalidad del agente, esto es, los indicadores subjetivos y sociales de vida anterior y actual que caracterizan al condenado como persona, que lo individualizan y relacionan frente al bien jurídico lesionado o puesto en peligro; sentimientos, actitudes, intereses, respuestas ante los estímulos externos, peligrosidad social, valores, móviles de actuación, expectativas y permeabilidad positiva ai cambio, que aluden todos a su modo individualizado de vida y a su interrelación social. La alusión a la personalidad del agente posibilita extensivamente considerar -comprendida por ella- también a la esperanza de vida del infractor, de modo que resultaría desatinado e inhumano enviar a prisión a personas ancianas, dado que ello produciría como acota Jescheck una «catástrofe vital» de imprevisibles consecuencias {Tratado de derecho penal, ob. cit., p. 960).

Inferencias derivadas de dichos indicadores objetivos, procesales y de personalidad que le darán al juez sustento para emitir su pronóstico favorable del comportamiento ulterior del condenado. No se trata aquí de deducir sino de extraer de los indicadores, que la norma penal establece, las premisas que sustenten la motivación del modo de ejecución de pena concreta aplicada por el juez penal, es decir la decisión de dictar la medida de suspensión de la ejecución de pena.

Una tercera condición, reside en la calidad de no reincidente ni habitual en el delito que debe tener el favorecido con la suspensión de la ejecución de pena. Los efectos positivos (para el infractor) del cumplimiento del plazo de prueba, esto es, el respeto de las reglas que le han sido impuestas, así como la no comisión de nuevo delito doloso, significarán en la práctica un estado de no pronunciamiento de condena, tal como lo prevé el artículo 61 del Código penal, lo que implica en consecuencia la anulación de sus antecedentes penales. El irrespeto a las reglas requiere de sígnificatividad y está sometido a un tratamiento gradualizado, es decir, no cualquier faltamiento a la reglas de conducta -en calidad e incidenciasupone automáticamente la revocación y el cumplimiento de pena

26

■De las penas

Artículo 57°

en el penal. La norma contempla una serie de pautas previas antes de llegar a tomar dicha decisión (artículo 59; amonestación, prórroga del período de suspensión, revocación; art. 61: que la infracción no sea persistente y obstinada).

La incorporación de un cuestionable párrafo final al artículo 57, por acción de la Ley N° 30304 (28/2/2015), ha restringido la concesión de la suspensión de la ejecución de la pena, al determinar que ella es inaplicable a los funcionarios o servidores públicos condenados por cualquiera de los delitos dolosos previstos en los artículos 384 (colusión simple y colusión agravada) y 387 (peculado).

Requisitos

Artículo 57°.- El Juez puede suspender la ejecución de la pena siempre que se reúnan los requisitos siguientes:

1.

Que la condena se refiera a pena privativa de libertad no mayor de cuatro años;

2.

Que la naturaleza, modalidad del hecho punible, comportamiento procesal y la personalidad del agente, permitan inferir al juez que aquel no volverá a cometer un nuevo delito. El pronóstico favorable sobre la conducta futura del condenado que formule la autoridad judicial requiere de debida motivación;

3.

Que el agente no tenga la condición de reincidente o habitual.

El plazo de suspensión es de uno a tres años. La suspensión de la ejecución de la pena es inaplicable a los funcionarios o servidores públicos condenados por cual­ quiera de los delitos dolosos previstos en los artículos 384 y 387 (*). Texto original: Artículo 57°.-EI Juez podrá suspender la ejecución de la pena siempre que se reúnan los requisitos siguientes:

1.

Que la condena se refiera a pena privativa de libertad no mayor de cuatro años; y

2.

Que la naturaleza, modalidad del hecho punible y la personalidad del agente hiciera prever que esta medida le impedirá cometer nuevo delito.

27

Artículo 57°

■Fidel Rojas Vargas

El plazo-de suspensión es de uno a tres años».

Decreto Legislativo 982: Artículo 57. El Juez podrá suspender la ejecución de la pena siempre que se reúnan los requisitos siguientes: 1.

Que la condena se refiera a pena privativa de libertad no mayor de cuatro años; y

2.

Que la naturaleza, modalidad del hecho punible y la personalidad del agente hiciera prever que esta medida le impedirá cometer nuevo delito.

El plazo de suspensión es de uno a tres años.

La suspensión de la pena no procederá si el agente es reincidente o habitual (22-07-2007)

Ley N° 29407: Artículo 57°.-El Juez puede suspender la ejecución de la pena siempre que se reúnan los requisitos siguientes: 1.

Que la condena se refiera a pena privativa de libertad no mayor de cuatro años; y

2.

Que la naturaleza, modalidad del hecho punible y la personalidad del agente hiciera prever que esta medida le impedirá cometer nuevo delito; y

3.

Que el agente no tenga la condición de reincidente o habitual.

El plazo de suspensión es de uno a tres años».

Ley N° 30076: Artículo 57°.- El Juez puede suspender la ejecución de la pena siempre que se reúnan los requisitos siguientes: 1.

Que la condena se refiera a pena privativa de libertad no mayor de cuatro años;

2.

Que la naturaleza, modalidad del hecho punible, comportamiento procesal y la personalidad del agente, permitan inferir al juez que aquel no volverá a cometer un nuevo delito. El pronóstico favorable sobre la conducta futura del condenado que formule la autoridad judicial requiere de debida motivación; y

3.

Que el agente no tenga la condición de reincidente o habitual

El plazo de suspensión es de uno a tres años (19/8/2013).

(*)

Artículo modificado por el artículo 1° de la Ley N° 30304, publicada el veintiocho de febrero de 2015.

Sumario: a) Precisiones-determinación judicial, b) Omisión de señalar el plazo de prueba, c) Modificación de la suspensión de pena condicional: aumento- pena efectiva, d) Modificación de la suspensión de la pena condicional: disminución, e) Plazo de prueba, f) Jurisprudencia vinculante.

28

De las penas

Artículo 57°

Jurisprudencia a)

Precisiones: determinación judicial

LA NECESroAD DE APLICAR PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD EFECTIVA O SUSPENDIDA: REFLEXIONES DEL COLEGIADO SU­ PREMO PARA OPTAR POR UNA PENA SUSPENDIDA (PERSONA CONDENADA A 4 AÑOS EFECTIVOS DE PENA PRIVATIVA POR DELITO DE COHECHO PASIVO IMPROPIO, MADRE DE TRES ME­ NORES Y CON SU MADRE ENFERMA)

1147. «Es importante tener presente que si bien el merecimiento de la pena a una conducta delictiva es una condición necesaria para im­ poner una pena en im caso concreto, sin embargo, es insuficiente, pues resulta necesario además, que la pena sea útil y reporte a la sociedad y al condenado un beneficio respecto a la conservación de los bienes jurí­ dicos y la estabilidad normativa. En ese sentido, es importante verificar si en el caso de autos es necesario recurrir a la pena privativa de liber­ tad efectiva para proteger y asegurar el bien jurídico: correcto funcio­ namiento de la administración pública y si la pena efectiva va a lograr los fines de prevención especial con la sentenciada, esto es, rehabilitarla y reinsertarla en la sociedad, más de lo que podría lograr una pena suspendida. Respecto a lo primero, es importante tener en cuenta que en el presente caso, además de la pena privativa de libertad impuesta a la impugnante, también se le ha sancionado con la pena de inhabilita­ ción en virtud de la cual se le priva del ejercicio del cargo que venía ejerciendo, por tanto consideramos que con una pena suspendida de tres años es suficiente para lograr que otros ciudadanos se desistan de cometer la conducta desarrollada por el sentenciado, lográndose una mejor incidencia de dichas conductas y por consiguiente una menor lesión del bien jurídico. Respecto a la rehabilitación de la sentenciada, es importante tener en cuenta su grado de instrucción superior, su con­ dición de primaria y la existencia de criminales de mayor peligrosidad en las cárceles del Perú, para asumir una pena privativa de libertad efectiva en su contra, la cual no ayudaría para su rehabilitación y reinserción a la sociedad, por el contrario se vería sometida a un am­ biente de mayor criminalidad bajo el riesgo de empeorar su situación en lugar de mejorar. Conforme a lo expuesto, consideramos que, en el presente caso, resulta suficiente la imposición de una pena privativa de libertad de cuatro años pero con carácter de suspendida por el período de prueba de tres años bajo reglas de conducta, lo cual es útil tanto para ia sociedad como para el imputado».

29

Artículo 57'’O

■Fidel Rojas Vargas

Ejecutoria Suprema del 20/3/2014 (Sala Penal Transitoria), R.N. N■o‘ 2574-2013 APURIMAC, Juez supremo ponente: Salas Arenas.

RATIO ESENDI DE LA SUSPENSIÓN DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA 1148. «La suspensión de la ejecución de la pena tiene como obje­ tivo eludir o limitar la ejecución de penas privativas de libertad de corta o mediana duración, es decir, evitar el probable efecto corruptor de la vida carcelaria, básicamente en reos primarios, en casos que la corta duración de la pena no permita un efectivo tratamiento resocializador. Es pues una medida alternativa que, sin desconocer la función preventivo-general de la pena, busca fortalecer su efecto preventivo-especial en delincuentes de poca peligrosidad o que han co­ metido hechos delictivos que no revisten mayor gravedad». Ejecutoria Suprema del 4/07/2012 (Sala Penal Transitoria), R.N. N° 483-2012-LIMA, Juez supremo ponente: Víctor Prado Saldarriaga, Gaceta penal. Tomo 43, Enero 2013, Lima, Gaceta jurídica, p. 64.

LA SUSPENSIÓN DE EJECUCIÓN DE PENA COMO SEGUN­ DA OPORTUNIDAD 1149. «El artículo 57 del Código penal tiene como finalidad otorgar al imputado una segunda oportunidad, si se valora que este se encuentra integrado a las expectativas de la sociedad, tratándose de un delincuente primario que infringió la norma penal en virtud de una situación excep­ cional, de lo que se colige que este hecho difícilmente se volverá a repetir, motivo por el cual la citada norma resulta aplicable al presente caso, máxime si se tiene en cuenta que la función preventiva, protectora y resocializadora de la pena, así como el principio de proporcionalidad y racionalidad de la misma, priman respecto a las disposiciones contenidas en leyes especiales, conforme lo dispuesto en los numerales séptimo, oc­ tavo, noveno y décimo del Título Preliminar del Código penal». Ejecutoria Suprema del 16/12/2013 (Sala Penal Transitoria), R.N. N° 2791-2013-SAN MARTÍN, Juez supremo ponente: Príncipe Trujillo, Gaceta penal. Tomo 60, Junio 2014, Lima, Gaceta jurídica, p. 113.

EL ENTORNO FAMILIAR ES UN DATO DECISIVO PARA SUSPENDER LA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD (Casación)

1150. «El medio social, y dentro de él el entorno familiar, en que se desenvuelve el sujeto activo, es un dato que en efecto, debe 30

•De las penas

Artículo 57°

ser tomado en cuenta, particularmente en el caso en que correspon­ da suspender una pena. Una vez más, es atinente señalar que es posible suspender las penas de cuatro años de privación de libertad, nótese que el artículo 57 del Código penal faculta al juez a decidir la no efectividad de la pena impuesta, es decir, el no intemamiento carcelario, si estima, quien juzga, que los requisitos legales se han cumplido. No se aprecia un mandato legal de suspensión, sino la posibilidad de evitar los efectos de la prisión de corta duración, cuan­ do estime el juzgador que corresponda». Sentencia de Casación N° 226-2011 LIMA, del 5 de Febrero de 2013, (Sala Penal Permanente) Fundamento jurídico 2.3.3, Juez supremo ponente: Salas Arenas.

SUSPENSIÓN DE LA EJECUCIÓN DE PENA PRIVATIVA TIE­ NE POR OBJETO EVITAR EFECTOS CORRUPTORES DE LA VIDA CARCELARIA. DEBIÓ DICTARSE PENA SUSPENDIDA Y NO EFECTIVA; OMISIONES DEL COLEGIADO SUPERIOR SON CO­ RREGIDAS POR COLEGIADO SUPREMO 1151. «Con respecto a las penas impuestas a los sentenciados -tres años de pena privativa de libertad efectiva- se advierte que si bien la Sala Penal Superior tomó en cuenta la gravedad del delito por el que han sido sancionados, que son agentes primarios, y que se so­ metieron a la confesión sincera; no obstante, en su determinación no se observó lo dispuesto por la Resolución Administrativa N° 321-2011PJ, recaída en la Circular para la debida aplicación de la suspensión de pena privativa de libertad que establece criterios para su aplica­ ción. A mérito de dicha norma admirústrativa, la referida suspensión tiene como objetivo eludir o limitar la ejecución de penas privativas de libertad de corta o mediana duración, es decir evitar el probable efecto corruptor de la vida carcelaria, básicamente en reos primarios, en casos que la corta duración de la pena no permita un efectivo tratamiento resocializador. Se trata pues de una medida alternativa que sin desconocer la función preventiva general de la pena, busca fortalecer el efecto preventivo especial de la misma a delincuentes de poca peligrosidad o que han cometido hechos delictivos que no revis­ tan una mayor gravedad; situación, que en el caso concreto resulta aplicable, pues los encausados son sujetos primarios y la sanción con­ creta no supera los cuatro años; en consecuencia, habiéndose cumpli­ do los presupuestos formales y materiales del artículo 57 del Código penal, este Supremo Tribunal está facultado para reformar la pena de

31

Artículo 57°

•Fidel Rojas Vargas

efectiva a una condicional por un período de prueba, sin perjuicio de fijarle las reglas de conducta correspondientes». Ejecutoria Suprema del 4/07/2012 (Sala Penal Permanente), R.N. N° 483-2012-LIMA, Juez supremo ponente: Prado Saldarriaga.

DETERMINACIÓN JUDICIAL DE PENA SUSPENDIDA EN SU EJECUCIÓN 1152. «Para la imposición de la pena se debe tener en cuenta las condiciones personales de los acusados, la naturaleza del delito y la forma y circunstancias de la comisión del evento delictivo, así como las reglas o factores previstos por los artículos 45° y 46° del Código Penal; también se debe tener en cuenta que la determinación judicial de la pena, es aquella que se relaciona exclusivamente con toda la actividad que desarrolla la autoridad jurisdiccional para iden­ tificar de modo cualitativo y cuantitativo la sanción a imponer; en el caso sub judice -esto es, el Juez luego de valorar los hechos y contras­ tarlos con la participación de cada uno puede decidir por la clase, la extensión y el modo de ejecución de la pena, medida de seguridad o consecuencia accesoria que resulte aplicable en una sentencia- que, en el presente caso, se cumplen los requisitos establecidos en el artícu­ lo 57° del Código Penal, esto es, la pena privativa de libertad impues­ ta a los encausados no es superior a cuatro años y que en atención a las circimstancias del hecho y la personalidad de los acusados, se asu­ me un pronóstico favorable sobre la conducta futura de los precitados en que no volverán a cometer nuevo delito, en consecuencia la pena privativa de libertad efectiva impuesta a los precitados es inadecua­ da, debiendo la misma ser reformada, declararon haber nulidad en la sentencia (...) y reformándola les impusieron cuatro años de pena privativa de libertad suspendida en su ejecución por el período de prueba de tres años...». Ejecutoria Suprema del 30/3/2007, R.N. N° 003407-2006AYACUCHO. Gaceta penal y procesal penal, t. 5, Gaceta Jurídica, Lima, noviembre 2009, p. 74.

CRITERIOS DE PELIGROSIDAD DEL INFRACTOR QUE DE­ TERMINAN LA EFECTIVIDAD EN LA EJECUCIÓN DE PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD 1153. «La efectividad de una pena o su suspensión no se rigen por los mismos criterios utilizados al momento de la determinación 32

De las penas

Artículo 57°

de la pena, sino por el contrario se asumen aquellos que han sido desarrollados por la prevención especial; es decir, observar la peligro­ sidad del condenado, situación que se puede advertir por la forma en que se ha ejecutado el hecho criminal -para el caso en concreto, dar el golpe de puño en el ojo izquierdo de la agraviada, fractura del arco cigomático del lado izquierdo y fractura del complejo cigomático-malar izquierdo- lo que demuestra la gran peligrosidad del encausado para la sociedad, siendo necesario que realice su resocialización intramu­ ros; declararon no haber nuhdad en la sentencia que impone cuatro años de pena privativa de libertad efectiva». Ejecutoria Suprema del 15/1/2010, R.N. N° 3323-2009-LIMA NORTE. Juez supremo ponente: Rodríguez Tineo, Gaceta Penal, t. 16, Gaceta Jurídica, Lima, octubre 2010, p. 86.

DETERMINACIÓN JUDICIAL DE PENA SUSPENDIDA: CUL­ PABILIDAD DISMINUIDA DE CONDENADO QUE CONTRAS­ TA CON LA ALTA CULPABILIDAD Y NOCIVIDAD SOCIAL DE LOS ACTOS ILÍCITOS REALIZADOS POR SUS COCONDENADOS.

1154. «Para efectos de dosificar la pena debe estimarse que las exigencias que determinan su aplicación no se agotan en el principio de culpabilidad sino que además debe tenerse en cuenta el principio de proporcionalidad, contemplado en el artículo octavo del Título Preliminar del Código Penal, que constituye un límite al ius puniendi en tanto procura la correspondencia entre el injusto cometido y la pena a imponerse, y que éstas en rigor deben cumplir los fines que persigue la pena -preventiva, protectora, resocializadora- conforme lo prevé el numeral 6 del artículo 5° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el mismo que ha sido recogido en el nume­ ral 21 y 22 del artículo 139° de la Constitución Política y en el artículo nueve del Título Preliminar del Código Penal; criterios legales y de razonabilidad que no fueron apreciados adecuadamente por el cole­ giado superior al imponer la sanción penal a los condenados... pues atendiendo a sus condiciones personales, y especialmente al grave perjuicio patrimonial causado al Estado con sus conductas ilícitas (in­ fracción de deber), deberían ser merecedores de una pena aún ma­ yor, pero al no haber impugnado el representante del Ministerio Pú­ blico en este extremo y en aplicación del no reformatio in peius, solo corresponde confirmar las penas impuestas a los citados condenados. Sin embargo, no ocurre lo mismo respecto del condenado, pues a di­

33

Artículo 57“

■Fidel Rojas Vargas

ferencia de sus cosentenciados, se le condenó solo por haber dispues­ to desembolsos de dinero mediante «vales provisionales» y además que su deber de cautela sobre estos caudales se reduce a im período de tres meses, por cuyo motivo el reproche penal no puede ser de la misma magnitud, aún más si no se apropió para sí de dinero alguno del Estado, por lo que atendiendo a los principios de culpabilidad y proporcionalidad concreta y a la humanización de las penas estima este Supremo Tribimal que corresponde imponerle al citado encausa­ do una pena suspendida, la que resultará suficiente para disuadirle que no vuelva a cometer nuevo delito». Ejecutoria Suprema del 26/8/2009, R.N. N° 5434-2008-JUNIN. Juez supremo ponente: Robinson Gonzáles Campos, Gaceta Penal, t. 15, Gaceta Jurídica, Lima, setiembre 2010, p. 116.

VARIACIÓN DE DOS AÑOS DE PENA PRIVATIVA DE LI­ BERTAD EFECTIVA POR DOS AÑOS DE PENA SUSPENDIDA

1155. «Aparece de lo actuado que el encausado, en su condi­ ción de Secretario de Juzgado de Paz Letrado, fue intervenido por personal de la Oficina de Control de la Magistratura del Poder Judicial, en circunstancias que recibía de la quejosa un billete de cien nuevos soles, suma que solicitó a fin de llevar a cabo una dili­ gencia de embargo en un proceso de alimentos; que, aun cuando el citado justiciable primigeniamente negó los hechos tratando de justificar su conducta, manifestando haber sido inducido por su coprocesada, sin embargo ante la flagrancia del delito y del mérito de las pruebas actuadas, su responsabilidad se encuentra suficien­ temente acreditada en autos; que aun cuando el hecho punible cometido por el justiciable resulta grave por su trascendencia y por constituir violación de un deber inherente a la función pública, para los efectos de la graduación de la pena debe tenerse en cuenta la forma y circimstancias de la comisión del delito, así como sus con­ diciones personales, teniendo en cuenta además los principios de proporcionalidad y el grado de lesividad causado al bien jurídico tutelado, de manera que la pena a imponérsele cumpla con la fun­ ción protectora y resocializadora, conforme lo establecen los artí­ culos octavo y noveno del Título Preliminar del Código Penal, res­ pectivamente, los cuales guardan armonía con lo previsto en el inciso vigésimo segimdo del artículo 139 de la Constitución Políti­ ca del Perú, por lo que resulta procedente modificar el carácter de 34

■De las penas

Artículo 57"

la pena, por reunir los presupuestos establecidos en el artículo 57° del Código Penal; y estando a la facultad conferida en el artículo 300° del Código de Procedimientos Penales, modificado por la Ley N° 27454, declararon haber nulidad en la sentencia, en cuanto le impone dos años de pena privativa de libertad efectiva, reformán­ dola en este extremo impusieron dos años de pena privativa de libertad suspendida en su ejecución por el término de prueba de dos años bajo reglas de conducta». Ejecutoria Suprema del 19/10/2002, R.N. N° 3146-2001-CONO NORTE DE LIMA. Pérez Arroyo, Miguel, La evolución de la Jurisprudencia penal en el Perú (2001-2005), t, II, Instituto Peruano de Criminología y Ciencias Penales, luris Consulti Editores, Editorial San Marcos, Lima, 2006, p. 1472.

NATURALEZA FACULTATIVA DE LA SUSPENSIÓN DE EJE­ CUCIÓN DE CONDENA 1156. «La aplicación de una condena con pena privativa de libertad es en principio efectiva, siendo facultad del juzgador sus­ pender su ejecución cuando se dan los requisitos exigidos por el ar­ tículo 57 del Código Penal». Ejecutoria Suprema del 25/5/2004, R.N. N° 269-2004-MADRE DE DIOS. ÁvALos Rodríguez, Constante y Robles Briceño, Mery, Modernas tendencias dogmáticas en la Jurisprudencia penal de la Corte Suprema, Diálogo con la Jurisprudencia, Gaceta Jurídica, Lima, 2005, p. 191.

1157. «La facultad discrecional del Juzgador de suspender con­ dicionalmente la ejecución de la pena, debe aplicarse con la pruden­ cia y cautela que cada caso amerita, estableciendo el artículo 57° del Código Penal que el Juez puede suspender la ejecución de la pena privativa de libertad cuando ésta sea menor de cuatro años, si la naturaleza del hecho y la personalidad del agente hicieran prever que no cometerá nuevos delitos». Ejecutoria Suprema del 18/10/2004, R.N. N° 429-2004-LORETO. ÁvALOs Rodríguez, Constante y Robles Briceño, Mery, Modernas tendencias dogmáticas en la Jurisprudencia penal de la Corte Suprema, Diálogo con la Jurisprudencia, Gaceta Jurídica, Lima, 2005, p. 190.

CRITERIO DE PRUDENCIA PARA SUSPENDER LA EJECUCIÓN DE PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD 1158. «Es facultad discrecional del juzgador, suspender la eje­ cución de la pena, pero esta facultad discrecional debe aplicarse con

35

Artículo 57“-

■Fidel Rojas Vargas

la prudencia y. cautela que cada caso amerita, teniendo en cuenta para ello la personalidad del agente, la modalidad, naturaleza y gra­ vedad del ilícito penal». Ejecutoria Suprema del 18/08/94. Exp. N° 2011-963-B-AREQUIPA. Rojjasi Pella, Carmen, Ejecutorias supremas penales, 1993-1996, Legrima, Lima, 1997, p. 133.

SUSPENSIÓN DE EJECUCIÓN DE PENA Y FIJACIÓN DEL PLAZO DE SUSPENSIÓN

1159. «El colegiado al suspender la ejecución de la pena al en­ causado, no ha fijado el plazo de suspensión a que se refiere el artí­ culo 57 in fine del Código Penal vigente, por lo que es del caso inte­ grar dicho fallo conforme a la facultad conferida por el penúltimo párrafo del artículo doscientos 98 del Código de Procedimientos Pe­ nales; integrándola fijaron en 3 años el plazo de suspensión de la pena condicional». Ejecutoria Suprema del 12/12/94. Exp. N° 203-94-B-PIURA. Gómez Mendoza, Gonzalo, Jurisprudencia penal, t. II, Idemsa, Lima, 1996, p. 60.

1160. «La suspensión de la ejecución de pena conlleva la deter­ minación del plazo de suspensión, el que se extiende de 1 a 3 años; siendo el caso integrar estos extremos de la sentencia». Ejecutoria Suprema del 25/08/97. Exp. N° 6086-96-PIURA. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal. Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 222.

CONFESIÓN SINCERA, ACTOS EN RELACIÓN DE DEPEN­ DENCIA DE TERCEROS Y SUSPENSIÓN DE EJECUCIÓN DE CONDENA 1161. «Que, en lo atinente a la graduación de la pena en el extremo condenatorio, este colegiado pone en evidencia que los en­ causados, aun cuando rodeado de elementos de prueba en su con­ tra, han admitido en un nivel razonable, estar vinculados con el delito que se les imputa; con lo que se produce los efectos jurídicos previstos para esta circtmstancia por el artículo ciento treinta y seis del Código de Procedimientos Penales; de otro lado, resulta perti­ nente hacer mención, que sus conductas, de algún modo estuvieron supeditadas a la decisión de un tercero a tal punto que la decisión de éste, fue quien desencadenó que el último de los citados movili­ zara las armas para ser ocultadas en el domicilio de los dos prime36

•De las penas

Artículo 57°

ros; todo lo cual, legitima la sustentación de la decisión declarativa de culpabilidad, bajo el sistema de suspensión de la ejecución de la pena, regulada en el artículo cincuenta y siete del Código Penal, con los rigores previstos por el a cjuo; toda vez, que la primacía del valor justicia, en armonía con los afanes de prevención general, legitiman imponer una pena que no suponga privación de la libertad de los sujetos a condena, sino merecer una pena por debajo del mínimo legal, en sujeción al prinóipio de proporcionalidad y racionalidad, pues es reconocido a nivel doctrinario, en concordancia con el artí­ culo octavo del Título Preliminar del Código Penal, que «si bien el Derecho penal debe ser el medio adecuado para la protección de los bienes, especialmente, no debe producir consecuencias desproporcionadas». Ejecutoria Superior de la Sala Penal Especial C de la Corte Superior de Justicia de Lima, del 9 de agosto de 2004, Exp. N"O‘ 029-2001. Barandiarán, Roberto y Nolasco, José, Jurisprudencia penal generada en el subsistema anticorrupción, t. I, Palestra, Lima, 2006, p. 91.

b)

Omisión de señalar el plazo de prueba

1162. «El colegiado superior no ha señalado en la sentencia el plazo de prueba a que se refiere el artículo 57 in fine del Código Penal, resultando pertinente integrar el fallo materia de grado, conforme a la facultad conferida por el penúltimo párrafo del artículo 298° del código adjetivo señalar el plazo de prueba de la pena de ejecución suspendida; integrando la sentencia señalaron en 2 años el plazo de prueba de la pena condicional». Ejecutoria Suprema del 8/8/96. Exp. N° 2435-95-B-HUARAZ. Gómez Mendoza, Gonzalo, Jurisprudenáa penal t. IV, Rodhas, Lima, 1999, p. 320.

1163. «En caso no se fije el período de prueba en la sentencia, ésta debe interpretarse como que este período ha sido fijado por el mismo plazo de pena. No procede revocar la suspensión de la pena cuando ya ha transcurrido el período de prueba». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 22 de octubre de 1997, Exp. N° 4688-97-B. La Rosa Gómez de la Torre, Miguel, Jurisprudenáa del proceso penal sumario, Grijley, Lima, 1999, p. 93.

37

,

Artículo 57°

c)

■Fidel Rojas Vargas

Modificación de la suspensión de pena condicional: aumen­ to-pena efectiva

TRES AÑOS DE PENA EFECTIVA Y NO CUATRO DE PENA SUSPENDIDA 1164. «Estando a la gravedad del delito, cometido bajo el con­ texto de circunstancias agravantes que aumentan el injusto penal, resulta procedente modificar el carácter de la pena, conforme a lo preceptuado en el artículo 46° del Código Penal; declararon haber nulidad en la sentencia en cuanto impone a los acusados 4 años de pena privativa de libertad suspendida condicionalmente, y reformán­ dola impusieron 3 años de pena de libertad efectiva». Ejecutoria Suprema del 14/12/94, Exp. N° 224-94-B-LIMA. Gómez Mendoza, Gonzalo, Jurisprudencia penal, t. H, Idemsa, Lima, 1996, p. 118.

FACULTAD DISCRECIONAL DEL JUEZ PARA SUSPENDER EJECUCIÓN DE PENA DEBE SER TOMADA CON PRUDENCIA Y CAUTELA; EFECTIVIZARON LOS TRES AÑOS DE PENA SUS­ PENDIDA 1165. «Que es facultad del juzgador suspender la ejecución de la pena condicionalmente, por lo que esta facultad discrecional debe de aplicarse con la prudencia y cautela que cada caso amerita, te­ niendo en cuenta para ello la naturaleza del ilícito penal, su moda­ lidad y personalidad del agente, requisitos que no se han dado en el presente caso, y estando a la gravedad del delito, resulta procedente modificar el carácter de la pena impuesta; declararon haber nulidad en la sentencia en el extremo que impone al acusado tres años de pena de libertad suspendida condicionalmente, reformándola la hi­ cieron efectiva». Ejecutoria Suprema del 14/12/94. Exp. N° 173-94-B-LIMA. Gómez Mendoza, Gonzalo, Jurisprudencia penal, t. II, Idemsa, Lima, 1996, p. 120.

INAPLICABLE SUSPENSIÓN DE EJECUCIÓN DE PENA AL TRATARSE DE UN ROBO CON DIVERSAS AGRAVANTES: IM­ POSICIÓN DE PENA EFECTIVA 1166. «En el presente caso deviene inaplicable la suspensión de la ejecución de la pena, por cuanto la situación jurídica penal del acusado se halla incursa en las previsiones contenidas en los incisos

38

•De las penas

Artículo 57°

2, 3, 4 y 5 del artículo 189° del Código Penal; resultando procedente modificar la pena; impusieron al acusado 4 años de pena privativa de libertad efectiva». Ejecutoria Suprema del 11/09/96. Exp. N° 2666-95-B-LAMBAYEQUE. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 231.

d)

Modificación de la suspensión de la pena condicional: dis­ minución

1167. «El plazo de prueba de la pena privativa de la libertad de ejecución suspendida debe señalarse dentro de los términos que pres­ cribe el artículo 57° del Código Penal y en atención a la naturaleza y modalidad del hecho punible perpetrado, así como a las condicio­ nes personales del agente, resultando procedente modificarla en el presente caso; declararon haber nulidad en la sentencia en la parte que señala en 2 años el plazo de prueba de la pena condicional, reformándola la fijaron en 1 año». Ejecutoria Suprema del 03/09/96. Exp. N° 2386-95-B-AREQUIPA. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 225.

1168. «Conforme a lo establecido por la parte in fine del artículo 57° del Código Penal, el plazo de la suspensión de la ejecución de la pena se extiende de uno a tres años; al haber el colegiado consigna­ do indebidamente un período de prueba de 4 años, se ha contrave­ nido el citado dispositivo legal; irregularidad que es del caso modifi­ car; declararon haber nulidad en la sentencia en la parte que impo­ ne al acusado el período de prueba de 4 años, reformándola la im­ pusieron en 3 años». Ejecutoria Suprema del 15/09/97, Exp. N” 1845-97-TUMBES. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal. Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 224.

INVOCACIÓN DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD PARA DISMINUIR PLAZO DE PRUEBA: DE 2 A 1 AÑO DE PENA SUSPENDIDA 1169. «Que si bien la naturaleza de la acción, la modalidad del hecho punible y la personalidad del agente hacen prever que la sus­ pensión de la ejecución de la pena le impedirá cometer un nuevo delito, también lo es que el plazo de la misma debe guardar propor­

39

Artículo 57°—

■Fidel Rojas Vargas

cionalidad con tal determinación y sus fines; en el caso de autos resulta conveniente disminuir el plazo de prueba acorde con los ele­ mentos concurrentes que hacen viable la suspensión de la ejecución de la pena; declararon haber nulidad en la sentencia en cuanto fija en 2 años el plazo de suspensión de ejecución de pena, reformándo­ la fijaron en 1 año». Ejecutoria Suprema del 23/1/2001, R.N. N° 1638-2000-LIMA. Urquizo Olaechea, José / Castillo Alva, José / Salazar Sánchez, Nelson, Jurisprudencia penal. Jurista Editores, Lima, 2005, p. 301.

e)

Plazo de prueba

1170. «La duración del plazo de prueba debe establecerse aten­ diendo a la naturaleza y modalidad del hecho punible, así como a las condiciones personales del agente; si los hechos revisten gravedad, el plazo de prueba debe extenderse al máximo que fija la ley». Ejecutoria Suprema del 18/12/97, Exp. N° 4870-97-LIMA. Prado Saldarriaga, Víctor, Derecho penal, jueces y Jurisprudencia, Palestra, Lima, 1999, p. 380.

VARIABILIDAD DEL PLAZO DE PRUEBA

1171. «El plazo de prueba dispuesto en una sentencia que re­ serva el fallo condenatorio puede ser aumentado o disminuido por el órgano de revisión en atención a la naturaleza del delito sub judies». Ejecutoria Suprema del 3/7/97, Exp. N° 3425-96-LAMBAYEQUE. Prado Saldarriaga, Víctor, Derecho penal, jueces y Jurisprudencia, Palestra, Lima, 1999, p. 382.

PLAZO DE PRUEBA POR FUERA DE LA LEY

1172. «No es adecuado a ley fijar rm plazo de prueba de 6 me­ ses en im régimen de reserva del fallo condenatorio, ya que el artí­ culo 62° in fine del Código Penal establece que el extremo mínimo de duración de dicho plazo es de un año». Ejecutoria de la Primera Sala Penal de la Corte Superior de Lima del 10 de marzo de 1997, Exp. N° 1824-96. Prado Saldarriaga, Víctor, Derecho penal, jueces y Jurisprudencia, Palestra, Lima, 1999, p. 385.

1173. «El plazo del período de prueba no necesariamente debe coincidir con el número de años de pena privativa de la libertad impuesta; aquél se señalará dentro de los términos del artículo 57°

40

De las penas

Artículo 57°

del Código Penal y en atención a la naturaleza y modalidad del hecho punible, así como a las condiciones personales del agente». Ejecutoria de la Primera Sala Penal de la Corte Superior de Lima del 10 de enero de 1997, Exp. N° 3992-95. Prado Saldarriaga, Víctor, Derecho penal, jueces y Jurisprudencia, Palestra, Lima, 1999, p. 386.

f)

Jurisprudencia vinculante

ALCANCES E INAPLICACIONES DE LA SUSPENSIÓN DE LA EJECUCIÓN DE PENA

1174. «La suspensión de la pena no se extiende a las demás penas principales y accesorias y, menos a la reparación civil -esta última como es obvio no es una pena ni está dentro de los límites del ius puniendi del Estado e incluso las reglas de la prescripción en orden a su ejecución están normadas en el artículo 2001° del Código Civil-; que, en tal vir­ tud, aun cuando fuera procedente el artículo 61° del Código Penal y, en su caso, la rehabilitación prevista en el artículo 69° del Código Penal, ello no obsta a que el condenado deba pagar la reparación civil, pues lo contrario importaría una lesión directa al derecho de la víctima a la reparación y un atentado clarísimo a su derecho a la tutela jurisdiccio­ nal, incluso dejándola en indefensión material; que tener por no pro­ nunciada la condena, según estatuye el artículo 61° del Código Penal, no puede significar entonces que igualmente se extingan las penas no suspendidas y, menos, la exigencia del pago de la reparación civil, por lo que en tal supuesto la orden judicial solo debe comprender la des­ aparición de la condena impuesta a una pena privativa de libertad -con la consiguiente anulación de los antecedentes en ese extremo- que­ dando subsistentes si es que no se han cumplido las demás penas prin­ cipales o accesorias y, particularmente la reparación civü». Ejecutoria Suprema del 20/4/2006. R.N. N° 2476-2005LAMBAYEQUE. San Martín Castro, César, jurisprudencia y precedente penal vinculante, selección de ejecutorias de la Corte Suprema, Palestra, Lima, 2006, p. 179.

SUSPENSIÓN DE EJECUCIÓN DE PENA ES UN MEDIO PARA RESOCIALIZAR AL CONDENADO

1175. «Vencido el plazo de prueba cesa la posibüidad de amo­ nestación, éste ya no podrá prorrogarse, ni tampoco podrá ser revo­ cada la pena privativa de libertad suspendida, y solo tendrán que cumplirse aquellas reglas de conducta que importen la reparación efec-

41

Artículo 58°-

■Fidel Rojas Vargas

tiva del daño, salvo desde luego que opere la prescripción de la ejecu­ ción de la pena; asimismo, es de aclarar, que conforme a lo dispuesto al artículo 57° del código sustantivo y al propio título de la institu­ ción, lo que se suspende es la ejecución de la pena privativa de liber­ tad impuesta, de suerte que sus efectos solo están referidos a esa pena; que, aun cuando también se le denomine condena condicional, se tra­ ta de una modalidad de ejecución de la pena y, si se tiene en cuenta sus fines, constituye un medio para resocializar al condenado». Ejecutoria Suprema del 20/4/2006. R.N. N° 2476-2005LAMBAYEQUE. San Martín Castro, César, Jurisprudencia y precedente penal vinculante, selección de ejecutorias de la Corte Suprema, Palestra, Lima, 2006, p. 179.

Reglas de conducta Artículo 58°.- Al suspender la ejecución de la pena, el Juez impone las siguientes reglas siguientes reglas de conducta que sean aplicables al caso:

1.

Prohibición de frecuentar determinados lugares;

2.

Prohibición de ausentarse del lugar donde reside sin autorización del Juez;

3.

Comparecer mensualmente al juzgado, personal y obligatoriamente para para informar y justificar sus actividades;

4.

Reparar los daños ocasionados por el delito o cumplir con su pago fraccionado, salvo cuando demuestre que está en imposibilidad de hacerlo;

5.

Prohibición de poseer objetos susceptibles de facilitar la realización de otro delito;

6.

Obligación de someterse a un tratamiento de desintoxicación de drogas o alcohol

7.

Obligación de seguir tratamiento o programas laborales o educativos, organizados por la autoridad de ejecución penal o institución competente, o.

8.

Los demás deberes adecuados a la rehabilitación social del agente, siempre que no atenten contra la dignidad del condenado (*).

42

De las penas

Artículo 58°

Texto original: Artículo 58°.-El Juez al otorgar la condena condicional impondrá las siguientes reglas de conducta:

(*)

1.

Prohibición de frecuentar determinados lugares;

2.

Prohibición de ausentarse del lugar donde reside sin autorización del Juez;

3.

Comparecer personal y obligatoriamente al Juzgado, para informar y justificar sus actividades;

4.

Reparar los daños ocasionados por el delito, salvo cuando demuestre que está en imposibilidad de hacerlo;

5.

Que el agente no tenga en su poder objetos susceptibles de facilitar la realización de otro delito; y.

6.

Los demás deberes que el Juez estime convenientes a la rehabilitación social del agente, siempre que no atente contra la dignidad del condenado.

Artículo modificado por el artículo 1 de la Ley N° 30076, publicada el 19 de agosto de 2013

Sumario: a) Precisiones, b) Reglas de conducta impuestas.

Jurisprudencia a)

Precisiones

CONSTITUYE DEBER DEL JUEZ Y NO DEL FISCAL DAR CUMPLIMIENTO A LAS REGLAS DE CONDUCTA ESTABLECI­ DAS EN LA SENTENCIA

(Casación) 1176. «No es correcto determinar que sea el Ministerio Públi­ co el encargado de dar cumplimiento a las reglas de conducta impuestas en una sentencia condenatoria, pues como lo dispone el artículo 488° del Código Procesal Penal el Ministerio Público es quien realiza el control de la ejecución de las sanciones; siendo así, debe ejercer vigilancia sobre dicho cumplimiento, conforme a sus atribuciones; contrario sensu, el juez de la Investigación Pre­ paratoria, es quien tiene competencia para ejecutar el cumplimien­ to de las reglas de conducta, conforme lo establecido en el inciso cuatro del artículo 29° del Código adjetivo, en concordancia con el artículo 58° del Código penal, principalmente en el numeral tercero de dicho artículo, tanto más si el juez está facultado para resolver los incidentes que se susciten durante la ejecución de las sanciones».

43

Artículo 58®

■Fidel Rojas Vargas

Sentencia de Casación N° 116-2010 CUSCO, del 5 de mayo de 2011, Fundamento jurídico noveno (Sala Penal Permanente), Juez supremo ponente: Parlona Pastrana.

ALCANCES DE LA SUSPENSIÓN DE EJECUCIÓN DE LA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD

1177. «La suspensión condicional de la ejecución de la pena principal podrá ser extendida por el Juez a la de las penas acceso­ rias y a la de las incapacidades establecidas en la sentencia, pero no a la reparación del delito». Ejecutoria Suprema del 6/1/88, Exp. N° 09-87-LIMA. Retamozo, Alberto y Ponce, Ana María, Jurisprudencia Penal de la Corte Suprema, Idemsa, Lima, p. 378, p. 349.

COMPARECER ANTE EL JUZGADO PARA JUSTIFICAR AC­ TIVIDADES: PRECISIONES 1178. «El artículo 58° del Código Penal dispone al juzgador impo­ ner reglas de conducta y en su inciso tercero obliga al condenado a com­ parecer personal y obligatoriamente al juzgado, para informar y justifi­ car sus actividades y ésta debe efectuarse cuando el juzgado lo crea con­ veniente y no en forma mensual como se precisa en la sentencia venida en grado, por lo que es del caso modificar dicha regla de conducta». Ejecutoria Suprema de 9/1/1997 (Sala C), Exp. N° 5342-96-LIMA. Prado Saldarriaga, Víctor, Las consecuencias jurídicas del delito, Lima, 2000, p. 1999.

NO CONSTITUYE REGLA DE CONDUCTA LA PROHIBICIÓN DE COMETER NUEVO DELITO

1179. «No es del caso imponer como regla de conducta lo que la ley por propio imperio prohíbe; declararon insubsistente la regla de conduc­ ta impuesta como prohibición de cometer nuevo delito doloso». Ejecutoria Suprema del 17/08/98. (Sala C) Exp. N° 2666-98-LIMA. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal. Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 226.

1180. «La no comisión de im nuevo delito no constituye una regla de conducta, pues ello es una norma de conducta inherente a toda persona y no puede sujetarse la imposición de una pena a una exigencia no contemplada en la ley».

44

•De las penas

Artículo 58°

Ejecutoria Suprema de 7/7/2000 (Sala B) Exp. N° 123-99APURIMAC. Diálogo con la Jurisprudencia, año 7, N° 29, Gaceta Jurídica, Lima, febrero 2001, p. 319.

1181. «Advirtiéndose que el A-cjuo ha dispuesto como regla de conducta al condenado el no incurrir en la comisión de nuevo delito doloso, la misma debe declararse nula, toda vez que se afecta el principio de publicidad de las normas penales, las mismas que son de obligatorio cumplimiento». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 1 de octubre de 1998, Exp. N° 2448-98. Baca Cabrera / Rojas Vargas / Neira Huamán, Jurisprudenría penal: procesos sumarios, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 496.

NO CONSTITUYE REGLA DE CONDUCTA RESPETAR EL PATRIMONIO AJENO

1182. «La regla de conducta «respetar el patrimonio ajeno», constituye un imperativo legal cuyo incumplimiento trae las conse­ cuencias que la propia ley establece, por lo cual resulta inadecuada su imposición como regla de conducta». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Lima del 19 de septiembre de 2000, Exp. N° 5293-99. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal y procesal penal, Idemsa, Lima, 2002, p. 329.

NO CONSTITUYE REGLA DE CONDUCTA CUMPLIR CON LA PENSIÓN ALIMENTICIA

1183. «Que el cumplir con la pensión alimenticia constituye un imperativo emanado de resolución judicial, para cuyo cumplimien­ to la ley establece los mecanismos debidos, resultando inadecuada su imposición como regla de conducta». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 12 de septiembre de 2000, Exp. N° 2107-2000 Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal y procesal penal, Idemsa, Lima, 2002, p. 489.

NO CONSTITUYE REGLA DE CONDUCTA EL PAGO DE SUMA DE DINERO POR CONCEPTO DE REPARACIÓN CIVIL 1184. «El pago de una suma fijada por concepto de reparación civil no constituye regla de conducta, no pudiendo condicionarse la

45

Artículo 58 O

■Fidel Rojas Vargas

ejecución de la pena a la exigencia de su pago; debiendo, en todo caso, utilizarse los mecanismos procesales de carácter civil». Ejecutoria Suprema del 15/12/97, Exp. N° 806-97-APURIMAC. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 257.

1185. «El pago de la suma fijada por concepto de reparación civil no constituye regla de conducta, por lo tanto no se puede con­ dicionar la ejecución de la pena a la exigencia de su pago; en todo caso para la materialización de su pago es pertinente utilizar los mecanismos procesales de carácter civil». Ejecutoria Suprema del 25/7/97, Exp. N° 3770-96-LIMA. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 263.

1186. «El pago de la reparación civil no puede ser considerado como regla de conducta, pues la misma no está comprendida en el artículo 58° del Código Penal, por lo que es menester declarar nula la resolución recurrida en cuanto a este extremo; asimismo, la sus­ pensión en su ejecución de la pena solo alcanza a las penas privati­ vas de libertad, en consecuencia la inhabilitación conminada en la ley penal como pena conjimta debe aplicarse con carácter efectivo; declararon nula la sentencia en el extremo que fija como regla de conducta el pago de la reparación civil y la inhabilitación con carác­ ter de suspendida en su ejecución». Ejecutoria Suprema del 1/8/2003, R.N. N° 2376-2002-CUSCO. Pérez Arroyo, Miguel, La evolución de la Jurisprudencia penal en el Perú (20012005), t. I, Instituto Peruano de Criminología y Ciencias Penales, luris Consulti Editores, Editorial San Marcos, Lima, 2006, p. 658.

NO CONSTITUYE REGLA DE CONDUCTA DEVOLVER LO DEFRAUDADO 1187. «Deviene en insubsistente fijar como regla de conducta, en im régimen de suspensión condicional de la pena, la obligación de devolver lo defraudado dentro de im plazo de 15 días». Ejecutoria Suprema del 6/11/97, Exp. N° 2796-97-LIMA. Prado Saldarriaga, Víctor, Derecho penal, jueces y Jurisprudencia, Palestra, Lima, 1999, p. 377.

PRECISIONES SOBRE EL PERÍODO DE PRUEBA

1188. «La suspensión de la ejecución de la pena, conlleva la fijación de tm plazo de prueba que se extiende de uno a tres años.

46

•De las penas

Artículo 58°

plazo durante el cual el procesado deberá observar las reglas de conducta que de manera ineludible deben de fijarse conforme a lo estipulado por los artículos 57° y 58° del Código Penal, presupuestos que no deben soslayarse aun cuando el acusado se encuentre privado de su libertad, por estar siendo investigado en otro proceso penal». Ejecutoria Suprema del 13/01/98. (Consulta) Exp, N° 733-97-JUNÍN. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 227.

PRECISIONES SOBRE LAS REGLAS DE CONDUCTA 1189. «En el delito de omisión de asistencia familiar, la restitu­ ción de las pensiones adeudadas es considerada como una de las reglas de conducta, establecidas para la suspensión condicional de la pena, que ha de cumplir el sentenciado». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Loreto del 1 de julio de 1999, Exp. N° 98-0163-191601-SP-01. Academia DE LA Magistratura, Serie de Jurisprudencia, Lima, 2000, p. 326.

1190. «Las reglas de conducta que establece la autoridad judi­ cial al aplicar la suspensión de la ejecución de la pena, deben guar­ dar relación con la naturaleza y características de la conducta puni­ ble del condenado; en consecuencia, cabe integrar la sentencia recu­ rrida incluyendo como regla de conducta que el sentenciado se abs­ tenga de realizar ruidos molestos». Ejecutoria Suprema del 30/7/97, Exp, N° 848-97-CUSCO. Prado Saldarriaga, Víctor,-. Derecho penal, jueces y Jurisprudencia, Palestra, Lima, 1999, p. 365. .

b)

Reglas de conducta impuestas

1191. «Le impusieron cuatro años de pena privativa de la liber­ tad, suspendidas en su ejecución por el período de prueba de tres años, bajo las siguientes reglas de conducta: a) no variar el lugar de su residencia sin previo aviso al Juez de la causa; b) comparecer personal y mensualmente al juzgado a firmar el libro correspondiente dando cuenta de sus actividades, y c) no frecuentar lugares de du­ dosa reputación, bajo apercibimiento de aplicarse cualquiera de las alternativas previstas en el artículo 59° del Código Sustantivo». Ejecutoria Suprema del 8/7/2004, Exp. N° 1103-2004-SAN MARTÍN. Castillo Alva, José Luis, Jurisprudencia penal 1, Sentencias de la Corte Suprema de Justicia de la República, Grijley, Lima, 2006, p. 223.

47

Artículo 59° —

■Fidel Rojas Vargas

1192. «Haber nulidad en el extremo de la sentencia que les im­ pone tres años de pena privativa de libertad efectiva con ejecución suspendida por el período de prueba de dos años; reformándola, les impusieron a dichos procesados una año de pena privativa de liber­ tad suspendida en su ejecución, a condición de que cumpla con las siguientes reglas de conducta: a) no variar de domicilio ni ausentar­ se del lugar de su residencia, sin autorización de la Sala Penal; b) comparecer personal y obligatoriamente al juzgado el último día hábil de cada mes a fin de justificar sus actividades; c) abstenerse de libar licor en la vía pública y no frecuentar lugares de dudosa reputación, bajo apercibimiento de aplicársele lo dispuesto en el artículo 59° del Código Penal». Ejecutoria Suprema del 23/11/2004, R.N. N° 560-2004-LORETO. Castillo Alva, José Luis, Jurisprudencia penal 1, Sentencias de la Corte Suprema de Justicia de la República, Grijley, Lima, 2006, p. 567.

Incumplimiento de las reglas de conducta: efectos

Artículo 59°.- Si durante el período de suspensión el condena­ do no cumpliera con las reglas de conducta impuestas o fuera condenado por otro delito, el Juez podrá, según los casos: 1.

Amonestar al infractor;

2.

Prorrogar el período de suspensión hasta la mitad del plazo inicialmente fijado. En ningún caso la prórroga acumulada excederá de tres años; o.

3.

Revocar la suspensión de la pena.

Jurisprudencia

REVOCATORIA DE LA SUSPENSIÓN DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA: PRECISIONES: NO PUEDE LA PENA SUSPENDIDA REVOCADA CONVERTIRSE EN PENA NO PRIVATIVA DE LI­ BERTAD (Casación)

1193. «Conforme a lo regulado por el artículo 59° del Código pe­ nal, la suspensión de la pena debe ser revocada si durante su vigencia no se cumple con las reglas de conducta impuestas. En este contexto, el juez procede a condenar al agente y a determinar la aplicación de la pena que corresponde al delito, la misma que debe ejecutarse en sus 48

De las penas

Artículo 59°

propios términos. En consecuencia, la revocatoria de la suspensión, que da lugar a una sanción privativa de libertad efectiva, no puede conver­ tirse en otra pena no privativa de libertad, tal supuesto no está previsto en el Código penal, pues no existe la revocatoria de la revocatoria, que llevaría a que la pena efectiva impuesta a consecuencia de la revocatoria de la suspensión de la ejecución de la pena, nuevamente se convierta en una medida para obtener la recuperación de la libertad. En efecto, el condenado incumplió las reglas de conducta impuestas, y por lo tan­ to se le revocó la libertad suspendida, imponiéndosele una pena priva­ tiva de libertad efectiva de dos años y seis meses, que debió ejecutarse hasta su culminación. Sin embargo la Sala Penal Superior le concedió la libertad anticipada extendiendo los alcances de la medida alternati­ va de conversión de pena con lo cual la sanción firme de condena no ha sido ejecutada en su totalidad. En definitiva, a pesar de la cancela­ ción de las pensiones devengadas no cabe pedido de libertad anticipa­ da -vía conversión de pena-, ya que no se puede amparar conversión alguna hacia ima medida que de nuevo le otorgue libertad ambulatoria, al no estar previsto en la ley. De lo anotado, es menester señalar que la decisión de la Sala Penal Superior desconoció que el sentenciado fue condenado bajo los parámetros de la suspensión de la ejecución de pena, y no de la conversión de pena (que se efectúa al momento de emitir el fallo), lo cual no hace sino reforzar que se hizo una aplicación extensiva de los alcances del instituto de conversión de pena y de la figura procesal no regulada de la libertad anticipada, contraviniendo con ello la regla que la sentencia se cumple en sus propios términos». Sentencia de Casación N° 382-2012 LA LIBERTAD, del 17 de octubre de 2013, Fundamentos jurídicos IV y IV (Sala Penal Permanente), Juez supremo ponente: Pariona Pastrana Véase Voto minoritario del Dr. Morales Parraguez que invocando el artículo 491° del Código Procesal Penal, fundamenta en sentido diferente para pronunciarse por la concesión de la libertad anticipada a un procesado que cumple con pagar la totalidad de las pensiones devengadas.

EFECTOS DE LA INOBSERVANCIA DE LAS REGLAS DE CONDUCTA FIJADAS POR EL JUEZ 1194. «La inobservancia de las reglas de conducta en el caso de una condena condicional, da lugar a la aplicación de una amones­ tación, la prórroga del período de suspensión o la revocación de la misma, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 59° del Códi­ go Penal; que en el caso de autos, si bien es cierto las reglas de con­ 49

Artículo 59°

■Fidel Rojas Vargas

ducta impuestas al condenado no han sido cumplidas cabalmente en lo que respecta al pago del íntegro de las pensiones alimenticias ordenadas en la sentencia, también lo es que no se encuentra acre­ ditado que dicho incumplimiento obedezca a un accionar doloso por parte del sentenciado, lo que determina que resulte de aplicación lo dispuesto en el inciso dos del artículo 59° del código sustantivo». Ejecutoria Suprema del 6/11/2002, R.N. N°o 844-2002LAMBAYEQUE. Pérez Arroyo, Miguel, La evolución de la Jurisprudencia penal en el Perú (2001-2005), t. I, Instituto Peruano de Criminología y Ciencias Penales, luris Consulti Editores, Editorial San Marcos, Lima, 2006, p. 662. IMPROPIEDAD DEL APERCIBIMIENTO DE REVOCAR LA CONDICIONALIDAD DE LA PENA

1195. «La inobservancia de las reglas de conducta en el caso de una condena condicional, da lugar a la aplicación de una amones­ tación, la prórroga del período de suspensión o la revocación de la misma; por lo cual resulta insubsistente el apercibimiento de revocar la condicionalidad de la pena». Ejecutoria Suprema del 29/1/98, Exp. N° 6454-97- LIMA. Diálogo con la Jurisprudencia, año 6, N° 24, Gaceta Jurídica, Lima, Setiembre 2000, p. 162.

1196. «La condicionalidad de la pena se dicta en este caso bajo apercibimiento de aplicarse las sanciones contenidas en el artículo 59° del Código Penal y el no cumplimiento de las reglas de conduc­ ta no puede ser motivo para dictar un apercibimiento de revocatoria de la condicionalidad de la pena». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 28 de noviembre de 1997, Exp. N° 5900-97. La Rosa Gómez de la Torre, Miguel, Jurisprudencia del proceso penal sumario, Grijley, Lima, 1999, p. 50.

PRECISIONES DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ACERCA DE LAS CONSECUENCIAS DEL INCUMPLIMIENTO DE LAS REGLAS DE CONDUCTA 1197. «De acuerdo a lo previsto en el artículo 59° del Código Penal, la aplicación de medidas por incumplimiento de reglas de conducta, que incluye la revocación de la condicionalidad de la pena, no requiere de ningún requisito de procedibilidad previo, por lo que bastaría que se configuraran los hechos previstos en la norma, es

50

•De las penas

Artículo 59°

decir la falta de cumplimiento de las reglas de conducta o la conde­ na por la comisión de otro delito, para proceder a la revocación. El órgano jurisdiccional no se encuentra obligado de apercibir al sujeto inculpado que incumple las reglas de conducta o que haya sido con­ denado nuevamente para imponer las medidas previstas en el men­ cionado artículo 59° del Código Penal; constituye una facultad del Juez determinar de acuerdo a su criterio y las circunstancias del caso particular las acciones previstas en el artículo precitado». Sentencia del Tribunal Constitucional, del 20 de enero de 2010, Exp. N° 04373-2009- PHC/TC-LIMA. Gaceta Penal, t. 7, enero 2010, Gaceta Jurídica, Lima, 2009, p. 306

REVOCAMIENTO ILEGAL DE LA CONDICIONALIDAD DE LA PENA: TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DISPONE EXCARCE­ LACIÓN Y REHABILITACIÓN DEL AFECTADO

1198. «En el presente caso, teniendo en cuenta que el beneficiario en este proceso, mediante sentencia de fecha 8 de noviembre de 1996 fue condenado a un año de pena privativa de libertad con el carácter de suspendida por el mismo plazo, y que luego, de acuerdo con el artículo 59° inciso 2 del Código Penal, se dispuso la prórroga del pe­ ríodo de suspensión por 6 meses, se concluye que el vencimiento del plazo de condena se produjo el 8 de mayo de 1997. En tal sentido, la resolución judicial de fecha veintitrés de marzo de mil novecientos noventa y ocho, que revocó la condicionalidad de la pena, fue expe­ dida cuando ya había transcurrido el plazo de la pena originaria­ mente impuesta más la prórroga correspondiente; por lo que el bene­ ficiario de esta acción de garantía debe ser excarcelado y, de acuerdo con los artículos 60° y 69° del Código Penal, rehabilitado. Sentencia del Tribunal Constitucional del 13 de mayo de 2002, Exp. N° 363-2002-HC/TC-LIMA. Fundamento único. Ávalos Rodríguez, Constantes y Robles Briceño, Mery, Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Gaceta Jurídica, Lima, 2006, p. 114.

RESOLUCIONES JUDICIALES QUE TRANSGREDEN EL PLA­ ZO MÁXIMO DE PRÓRROGA DE LA SUSPENSIÓN DE EJECU­ CIÓN DE PENA. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DISPONE LA REHABILITACIÓN INMEDIATA DEL AFECTADO

1199. «Considerando que inicialmente la suspensión de la ejecu­ ción de la pena se otorgó por el máximo establecido por ley, vale de­ cir, tres años; las resoluciones judiciales expedidas, de fecha catorce 51

Artículo 59 o

■Fidel Rojas Vargas

de junio y veinticuatro de agosto de mil novecientos noventa y nueve, respectivamente, en’virtud de las cuales se prorrogó el período de suspensión de la pena hasta la mitad del plazo inicialmente fijado, es decir, año y medio más, haciendo un total de cuatro años y seis me­ ses; han transgredido el artículo 59°, inciso 2) del Código Penal; ...el Tribunal Constitucional falla, revocando la recurrida, que confirman­ do la apelada declaró improcedente la acción de hábeas corpus, y reformándola, la declara fundada; en consecuencia, ordena que ce­ sen los actos que amenazan la libertad personal del accionante, de­ biéndose disponer su rehabilitación inmediata». Sentencia del Tribunal Constitucional del 23 de abril de 2002, Exp. N° 005-2002-HC/TC-AREQUIPA. Fundamento 4. Ávalos Rodríguez, Constantes y Robles Briceño, Mery, Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Gaceta Jurídica, Lima, 2006, p. 116.

CARACTERÍSTICAS DE LA AMONESTACIÓN

1200. «La amonestación a que alude el inciso 1 del artículo 59° del Código Penal, debe realizarse de modo formal y directamente ante el condenado». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 16 de noviembre de 1998, Exp. N° 4878-98. Prado Saldarriaga, Víctor, Derecho penal, jueces y Jurisprudencia, Palestra, Lima, 1999, p. 379.

PRÓRROGA DEL PERÍODO DE SUSPENSIÓN DE EJECUCIÓN DE PENA

1201. «Al haber el sentenciado incumplido con presentarse cada fin de mes al juzgado a justificar sus actividades y firmar el libro de control respectivo, así como en cancelar el saldo restante de la restitución del bien, pese a ser requerido por la autoridad judicial, se resuelve prorrogar el período de suspensión de la pena impuesta, a efectos de garantizar el debido cumplimiento de la sanción y de las reglas de conducta fijadas». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 9 de septiembre de 1998, Exp. N° 3513-98. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal patrimonial. Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 335.

PRECISIONES SOBRE LA REGLA DE ACUDIR AL JUZGADO 1202. «La regla de conducta a que alude el inciso 3 del artículo 58° del Código Penal dispone la concurrencia del condenado para 52

De las penas

Artículo 59'|O

informar o justificar sus actividades en la oportunidad que el órga­ no jurisdiccional estime pertinente; que en consecuencia, no resul­ tando adecuado a ley establecer una concurrencia obligatoria cada mes durante todo el período de prueba, declararon haber nulidad en el extremo de la sentencia que fija como regla de conducta al sentenciado, el concurrir mensualmente al juzgado, reformándola fijaron como regla de conducta el concurrir personal y obligatoria­ mente al juzgado cuantas veces sea requerido para justificar e infor­ mar sus actividades». Ejecutoria Suprema del 9/1/97, Exp. N° 5242-96-LIMA. Prado Saldarriaga, Víctor, Derecho penal, jueces y Jurisprudencia, Palestra, Lima, 1999, p. 363.

PRÓRROGA DEL PERÍODO DE PRUEBA Y NO REVOCA­ CIÓN DE LA CONDICIONALIDAD, AL NO HABERSE NOTIFI­ CADO DEBIDAMENTE AL SUSPENDIDO

1203. «Si bien la sentenciada ha incumplido con las reglas de conducta que le fueron fijadas, razón por la cual se le amonestó bajo apercibimiento de prorrogarse el período de prueba, y posteriormente ante la continuación de su conducta omisiva se resolvió prorrogarle el período de prueba, bajo apercibimiento de revocársele la condicionalidad de la pena impuesta; que, del estudio de autos se tiene que si bien es cierto la sentenciada no ha cumplido con las re­ glas de conducta que le fueran impuestas, también lo es que la aludi­ da no ha tomado conocimiento de la variación que sufriera la pena que se le impuso inicialmente, lo que denota descuido por parte del juzgador, toda vez que si no se la ubicó en su domicilio real se debió tratar de ubicarla mediante otros mecanismos, como el notificarla en el domicilio procesal señalado en autos; fundamentos por los cuales reformaron el auto recurrido y reformándolo prorrogaron el período de prueba». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Lima del 5 de octubre de 1998, Exp. N° 2886-98. Baca Cabrera / Rojas Vargas / Neira Huamán, Jurisprudencia penal: procesos sumarios. Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 836.

1204. «En caso de incumplimiento de las Reglas de Conducta, a que se encuentra sujeto el condenado, se procederá conforme a lo dispuesto por los artículos cincuenta y nueve y sesenta del Código Penal». 53

Artículo 59°

■Fidel Rojas Vargas

Ejecutoria Suprema del 10/12/96, Exp. N° 760-95-B-LIMA. Gómez MEbíDOZA, Gonzalo, Jurisprudencia penal de la Corte Suprema, t. III, Idemsa, Lima, 1997, p. 98.

ES DESPROPORCIONADO REVOCAR LA SUSPENSIÓN DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA POR EL SOLO INCUMPLIMIENTO DEL PAGO DE LA REPARACIÓN CIVIL

1205. «La parte agraviada solicita la revocatoria de la pena con­ dicional impuesta al sentenciado y que se haga efectiva, sustentan­ do su pretensión en que el sentenciado no ha cumplido con el pago de la reparación civil, asimismo ha incumplido con la regla de con­ ducta que le impone concurrir mensualmente al juzgado a fin de firmar el respectivo cuaderno de control y justificar sus actividades; que, al respecto la doctrina mayoritaria y la uniforme Jurispruden­ cia señalan: la revocación de la suspensión se trata de la sanción más severa, por lo que su uso debe ser excepcional y luego de haber­ se aplicado las sanciones precedentes de amonestación o de prórro­ ga. En todo caso, su uso debe limitarse en lo posible al hecho de que el sentenciado haya cometido nuevo delito, mereciendo por ello otra condena. A nuestro entender, resulta desproporcionado revocar la suspensión por el mero incumplimiento del pago de la reparación civil, como distorsionadamente se considera por cierto sector de la judicatura nacional». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Lima del 26 de septiembre de 2000, Exp. N° 5555-98. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal y procesal penal, Idemsa, Lima, 2002, p. 325.

REVOCACIÓN DE LA CONDICIONALIDAD DE LA PENA

1206. «El pago de la reparación civil no fue fijado como regla de conducta, por lo que su incumplimiento no podría generar la revocatoria de la suspensión de la pena; además estaría vulnerando el derecho consagrado en el artículo segundo, inciso 24, letra c) de la Constitución Política que prevé «no hay prisión por deudas», por lo que dicho fundamento deviene en insuficiente; no concurriendo lo mismo respecto al segundo y principal fundamento relativo al incumplimiento de otra regla de conducta, concretamente por no haber concurrido la recurrente al juzgado para informar y justificar sus actividades, situación que motivó su amonestación, con el aper­ cibimiento de revocarse la condicionalidad de la pena, por lo que al 54

De las penas

Artículo 60'o

observar una conducta renuente y omisiva al mandato judicial reve­ la una intención de burlar la justicia, por lo tanto la ejecución del apercibimiento decretado se encuentra arreglado a ley». Ejecutoria Suprema del 29/11/2003, R.N. N° 2586-2003-CUSCO. Castillo Alva, José Luis, Jurisprudencia penal 2, Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la República, Grijley, Lima, 2006, p. 391.

Revocación de la suspensión por comisión de nuevo delito doloso Artículo 60°.“ La suspensión será revocada si dentro del plazo de prueba el agente es condenado por la comisión de un nuevo delito doloso cuya pena privativa de libertad sea superior a tres años; en cuyo caso se ejecutará la pena suspendida condicio­ nalmente y la que corresponda por el segundo hecho punible.

Jurisprudencia REVOCACIÓN DE LA SUSPENSIÓN DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA NO REQUIERE REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD

1207. «La aplicación de la revocación de la condicionalidad de la pena no requiere de ningún requisito de procedibilidad previo, por lo que bastaría que se configuraran los hechos previstos en la norma (es decir la falta del cumplimiento de las reglas de conducta o la condena por la comisión de otro delito) para proceder a la revo­ cación. En otros términos, el órgano jurisdiccional no se encuentra obligado a apercibir al sujeto inculpado que incumpla las reglas de conducta o que haya sido condenado nuevamente para imponer las medidas previstas en el artículo 59° del Código Penal. A mayor abundamiento, cabe precisar que este mismo criterio ha sido soste­ nido por este Tribrmal en la sentencia recaída en el Exp. N° 31652006-PHC/TC, al señalar (fundamento 2) que ante el referido in­ cumplimiento de las reglas de conducta, la suspensión de la ejecu­ ción de la pena puede ser revocada sin necesidad de que previa­ mente se notifiquen las amonestaciones».. Sentencia del Tribunal Constitucional, del 7 de enero del 2010, Exp. N° 02503-2009-PHC/TC-LAMBAYEQUE. Fundamentos 4 y 5 Gaceta Penal, t. 6, Gaceta Jurídica, Lima, diciembre 2009, p. 365. 1208. «En el presente caso, de los documentos obrantes en au­ tos se observa que la actuación de los emplazados, al revocar la sus­ pensión de la ejecución de la pena y disponer el cumplimiento suce­

55

Artículo 61 O

■Fidel Rojas Vargas

sivo de las dos penas dictadas en contra del recurrente, no reflejan de modo concreto o específico una transgresión directa de sus dere­ chos constitucionales, toda vez que actuaron en uso de las compe­ tencias que le otorga el artículo 60° del Código Penal, al verificar que el recurrente volvió a delinquir cuando se encontraba en perio­ do de prueba, debiendo, por lo tanto, desestimarse la presente de­ manda, más aún si el accionante, al cometer el segundo delito, ha actuado voluntariamente, propiciando el fracaso del tratamiento penitenciario y por lo tanto, de los objetivos de reeducación, rehabi­ litación y reincorporación del penado a la sociedad, que establece el artículo 139°, inciso 22), de la Constitución». Sentencia del Tribunal Constitucional del 3 de febrero de 2004, Exp. N° 0957-2003-HC/TC-AREQUIPA. Fundamento 3. Ávalos Rodríguez, Constantes y Robles Briceño, Mery, Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Gaceta Jurídica, Lima, 2006, p. 112.

NATURALEZA DUAL DE LA SUSPENSIÓN DE EJECUCIÓN DE PENA

1209. «Tratándose de la suspensión de la ejecución de pena su revocatoria tiene carácter facultativo u obligatorio. En el primer caso, procede cuando el agente incumple las reglas de conducta impuesta o es condenado por otro delito; mientras que en el segundo caso procede cuando dentro del período de prueba es condenado por la comisión de un nuevo delito doloso a pena privativa de libertad su­ perior a tres años». Ejecutoria Suprema del 20/10/1997, Exp. N° 234-96-TACNA. Rojas Vargas, Fidel, Delitos contra la Administración Pública, Grijley, Lima, 2007, p. 881.

Efectos del cumplimiento del período de prueba: Extinción de la condena

Artículo 61°.- La condena se considera como no pronun­ ciada si transcurre el plazo de prueba sin que el condena­ do cometa nuevo delito doloso, ni infrinja de manera per­ sistente y obstinada las reglas de conducta establecidas en la sentencia. Sumario: a) Precisiones, h) Jurisprudencia vinculante: alcances yfinalidad de la suspensión de pena.

56

•De las penas

Artículo 61°

Jurisprudencia a)

Precisiones EFECTOS DEL CUMPLIMIENTO DEL PLAZO DE PRUEBA

1210. «Conforme a lo dispuesto por el artículo 61° del Código Pe­ nal, la condena se considera como no pronunciada si transcurre el pla­ zo de prueba sin que el condenado cometa nuevo delito doloso, su­ puesto que se ha verificado en el caso de autos, por lo que, la rehabili­ tación dispuesta a favor del sentenciado se encuentra conforme a ley, sin que ello importe una limitación al derecho de la parte agraviada a la exigencia de su pago; en todo caso para su materialización es perti­ nente utilizar los mecanismos procesales de carácter civil». Ejecutoria Suprema del 21/9/2004, R.N. N° 338-2004-HUÁNUCO. Ávalos Rodríguez, Constante y Robles Briceño, Mery, Modernas tendencias dogmáticas en la Jurisprudencia penal de la Corte Suprema, Diálogo con la Jurisprudencia, Gaceta Jurídica, Lima, 2005, p, 196.

FENECIMIENTO DEL PERÍODO DE PRUEBA ESTABLECIDO EN SENTENCIA

1211. «Estando a la pretensión solicitada, por la parte agraviada, de revocación de la pena condicional y que se haga efectiva por no haber pagado la reparación civil, la misma está supedita al transcurso del tiempo. Se tiene que: con fecha 22 de julio de 2000, se ha extinguido el plazo de prueba, establecido mediante sentencia de fecha 24/9/98, confirmada por esta Superior Sala, período de prueba prorrogado por el plazo de seis meses, con fecha 15 de octubre de 1999; fundamentos, por los cuales confirmaron la resolución que declara improcedente la revocatoria de la condicionalidad de la pena, con lo demás que contie­ ne declararon fenecido el período de prueba impuesto al sentenciado». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Lima del TJ de septiembre de 2000, Exp. N° 5555-98. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal y procesal penal, Idemsa, Lima, 2002, p. 326.

b)

Jurisprudencia vinculante: alcances y finalidad de la suspen­ sión de pena

CUMPLIMIENTO DEL PERÍODO DE PRUEBA Y LA REPA­ RACIÓN DEL DAÑO

1212. «Que como ya se anotó, otro requisito que impone el artículo 61° del Código Penal es que el condenado durante el período de prueba

57

Artículo 61 o

■Fidel Rojas Vargas

no cometa nuevo delito doloso ni infrinja de manera persistente y obs­ tinada las reglas de conducta; que el imputado no cumplió con una de las reglas de conducta que le fueron impuestas consistente en reparar el daño causado, consistente en la devolución de dinero; que la repara­ ción del daño causado, que en el presente caso -por disposición de la propia sentencia- consiste en la devolución de una suma determinada de dinero, cuya obligación no escapaba al sentenciado, e importa ob­ viamente una negativa persistente y obstinada de su parte, sin que pueda entenderse que para esa calificación sea necesario al órganos jurisdic­ cional requerimientos o amonestaciones expresas, en consecuencia sólo se requiere que de autos se desprenda que el obligado se mantenga firme o constante en no reparar el daño, que sea perseverante y tenaz en esa decisión; por lo demás la reparación del daño impone al conde­ nado un deber positivo de actuación, cuyo incumplimiento importa una condena omisiva, que en este caso comunica inequívocamente una manifiesta voluntad -hostil al derecho- de incumplimiento a la regla de conducta impuesta en el fallo; que este entendimiento del artículo 61° del código acotado es independiente y no se opone a lo dispuesto por el artículo 59° del mismo cuerpo de leyes, que autoriza al órgano jurisdic­ cional para que ante el incumplimiento de las reglas de conducta pue­ da amonestar al infractor, prorrogar el período de suspensión o revo­ car la suspensión de la pena; que por otro lado, la inaplicación del artículo 61° del Código Penal porque se infringió las reglas de conducta no significa que el imputado siempre tendrá inscrita la sentencia, sino únicamente que no opera esta causal excepcional de extinción de la responsabilidad penal». Ejecutoria Suprema del 20/4/2006. R.N. N° 2476-2005LAMBAYEQUE. San Martín Castro, César, Jurisprudencia y precedente penal vinculante, selección de ejecutorias de la Corte Suprema, Palestra, Lima, 2006, p. 178.

REQUISITOS PARA LA EXTINCIÓN DE CONDENA 1213. «Cuarto: Que el artículo sesenta y uno del Código Penal, invocado por el citado encausado y por el Superior Tribimal, exige que haya transcurrido el plazo de prueba y que el condenado no haya cometido nuevo delito doloso ni infringido de manera persis­ tente y obstinada las reglas de conducta establecidas en la senten­ cia; que, en cuando al cómputo del indicado plazo, es de tener pre­ sente el artículo trescientos treinta del Código de Procedimientos

58

De las penas

Artículo 61°

Penales, que establece que la sentencia condenatoria, como en el presente caso, se cumplirá aunque se interponga recurso de nuli­ dad, salvo los casos en que la pena sea la de intemamiento, relega­ ción, penitenciaría o expatriación; que ello significa que, salvo esas penas, la impugnación contra una sentencia condenatoria no es suspensiva y, por consiguiente, se ejecuta provisionalmente confor­ me a sus propios términos, lo que por lo demás reitera el artículo doscientos noventa y tres del Código de Procedimientos Penales y en tal virtud, obliga al órgano jurisdiccional a disponer lo conve­ niente para que sus disposiciones se ejecuten cumplidamente mien­ tras se absuelva el grado, lo que significa que deberá instarse el cum­ plimiento de las reglas de conducta, las penas que no son objeto de suspensión y el pago de la reparación civil, en tanto que para tales cometidos la competencia del órgano jurisdiccional de ejecución no está suspendida, que, por consiguiente, en el caso de autos ese pri­ mer requisito se ha cumplido, pues la sentencia de primera instan­ cia se emitió el treinta de octubre de dos mil uno y el período de prueba venció el veintinueve de octubre de dos mil cuatro.

Quinto: Que, como ya se anotó, otro requisito que impone el artí­ culo sesenta y uno del Código Penal es que el condenado, durante el período de prueba, no cometa nuevo delito doloso ni infrinja de ma­ nera persistente y obstinada las reglas de conducta; que el imputado no cumplió con una de las reglas de conducta que le fueron impues­ tas: «... reparar el daño causado consistente en la devolución que deberán hacer los procesados de la suma de treinta y dos mil nove­ cientos setenta y nueve nuevos soles con noventa y cuatro céntimos...»; que la reparación del daño causado, que en el presente caso -por disposición de la propia sentencia- consiste en la devolución de una suma de dinero determinada, cuya obligación no escapaba al senten­ ciado, e importa obviamente una negativa persistente y obstinada de su parte, sin que pueda entenderse que para esa calificación sea nece­ sario al órgano jurisdiccional requerimientos o amonestaciones expre­ sas, en consecuencia, solo se requiere que de autos se desprenda que el obhgado se mantenga firme o constante en no reparar el daño, que sea perseverante y tenaz en esa decisión, que es precisamente lo que ha ocurrido en autos; que, por lo demás, la reparación del daño im­ pone al condenado un deber positivo de actuación, cuyo incumpli­ miento importa una conducta omisiva, que en este caso comunica inequívocamente rma manifiesta voluntad -hostil al derecho- de in­

59

Artículo 61 o

■Fidel Rojas Vargas

cumplimiento a la regla de conducta impuesta en el fallo; que, siendo así, la solicitud del sentenciado debe desestimarse por incumplimien­ to del segundo requisito analizado.

Sexto: Que este entendimiento del artículo sesenta y uno del Código acotado es independiente y no se opone a lo dispuesto por el artículo cincuenta y nueve del mismo cuerpo de leyes, que autoriza al órgano jurisdiccional que ante el incumplimiento de las reglas de conducta, pueda amonestar al infractor, prorrogar el período de suspensión o revocar la suspensión de la pena; que, por otro lado, la inaplicación del artículo sesenta y uno del Código Penal porque se infringió las reglas de conducta no significa que el imputado siem­ pre tendrá inscrita la sentencia, sino únicamente que no opera esta causa excepcional de extinción de la responsabilidad penal; que, al respecto, jurista como Prats Canut sostiene que la remisión de la pena [o en nuestro caso, de tener por no pronunciada la condena] importa una forma específica de rehabilitación diferente de la nor­ ma fijada en el Código Penal [Autores Varios, Comentarios al Código Penal, t. I, Aranzadi, Navarra, 1996, p. 472], por lo que quienes se encuentren en esa situación tendrán que someterse a lo dispuesto en las reglas generales de la rehabilitación previstas en el artículo se­ senta y nueve del Código Penal, con la obvia aclaración que vencido el plazo de prueba cesa la posibilidad de amonestaciones, éste ya no podrá prorrogarse, ni tampoco podrá ser revocada la pena privati­ va de libertad suspendida, y solo tendrán que cumplirse aquella re­ glas de conducta que importen la reparación efectiva del daño (artí­ culo cincuenta y ocho inciso cuatro del Código Penal), salvo desde luego que opere la prescripción de la ejecución de la pena.

Séptimo: Que, finalmente, es de aclarar que, conforme a lo dis­ puesto en el artículo cincuenta y siete del Código Sustantivo y al pro­ pio título de la institución, lo que se suspende es la ejecución de la pena privativa de libertad, de suerte que sus efectos solo están referi­ dos a esa pena [aun cuando también se la denomine condena condi­ cional -artículo cincuenta y ocho del Código Penal-, se trata, como afirma Hurtado Pozo-, de una modalidad de ejecución de la pena y, si se tiene en cuenta sus fines, constituye un medio para resocializar al condenado: Suspensión de la ejecución de la pena y reserva del fallo. Anuario de Derecho penal noventa y siete / noventa y ocho, Lima, mil novecientos noventa y nueve, página doscientos treinta y siete]; que, por tanto, la suspensión no se extiende a las demás penas

60

•De las penas

Artículo 61°

principales y accesorias y, menos, a la reparación civil -esta última, como es obvio, no es una pena ni está dentro de los límites del ius puniendi del Estado, e incluso las reglas de prescripción en orden a su ejecución están normadas en el artículo dos mil uno del Código Civil-; que, en tal virtud, aun cuando fuera procedente el artículo sesenta y uno del Código Penal y, en su caso, la rehabilitación prevista en el artículo sesenta y nueve del Código Penal, ello no obsta a que el con­ denado deba pagar la reparación civil, pues lo contrario importaría una lesión directa al derecho de la víctima a la reparación, y im aten­ tado clarísimo a su derecho a la tutela jurisdiccional, incluso dejándo­ la en indefensión material; que tener por no prommciada la condena, según estatuye el artículo sesenta y uno del Código Penal, no puede significar entonces que igualmente se extingan las penas no suspendi­ das y, menos, la exigencia del pago de la reparación civü, por lo que en tal supuesto la orden judicial solo debe comprender la desapari­ ción de la condena impuesta a una pena privativa de libertad -con la consiguiente anulación de los antecedentes en ese extremo-, quedan­ do subsistentes -si es que no se han cumplido- las demás penas prin­ cipales o accesorias y, particularmente, la reparación civü -como acla­ ran Zaffaroni/ Alacia/Slokar, el cumplimiento de la condición no hace desaparecer el acto jurisdiccional, sino solo la condenación a la pena de prisión [Derecho penal. Parte General, Ediar, Buenos Aires, 2000, p. 924]-». Ejecutoria Suprema del 20/4/2006. R.N. N° 2476-2005LAMBAYEQUE. San Martín Castro, César, Jurisprudencia y precedente penal vinculante, selección de ejecutorias de la Corte Suprema, Palestra, Lima, 2006, p. 176.

61

Capítulo V Reserva del fallo condenatorio COMENTARIOS La reserva del fallo condenatorio, o más propiamente de pena concreta, es otra de las medidas alternativas a las penas cortas de privación de libertad, que goza de igual fundamento jurídico que la suspensión de la ejecución de pena. Se diferencia de esta última en su mayor alcance de aplicación en relación a las penas, ya no solo en función a la privativa de libertad sino también a la de multa, prestación de servicios a la comunidad - limitación de días libres y la pena de inhabilitación. Su distintivo esencial radica en que no llega a dictarse la condena (lo que si sucede en la suspensión de ejecución de pena), quedando en estado de reserva o suspensión de dictado. Esto último no significa que no exista pena, pues la misma es una consecuencia de la comisión del delito, en condiciones de culpabilidad y necesidad de pena, lo que sucede es que el dictado de la sanción individualizada por el juez, y contenida en la parte resolutiva de la sentencia, es sometida a un racionalizado criterio de reserva o cautela condicionada, sujeta un conjunto de reglas de cumplimiento obligatorio por el favorecido, pena que se accionará al incumplir éste los deberes establecidos por el juez en la sentencia que dispone la reserva. Si bien no se dicta el fallo conteniendo la pena, sin embargo el juez debe determinar y dictar la correspondiente reparación civil. Llama la atención en la descripción normativa de la reserva de fallo no solo que la reincidencia y la habitualidad no la

^2

De las penas

Artículo 62°

excluyan, sino también la reducción de los indicadores objetivos. En efecto, la norma solo ha contemplado las circunstancias individuales (el infractor y sus circunstancias) que deben llevar al juez a colegir el pronóstico favorable de no comisión de delito por parte del beneficiado. Asimismo, a diferencia del razonamiento inductivo exigido en la regulación de la suspensión de la ejecución de pena, la norma penal aquí alude al razonamiento deductivo («pueda colegir») como vía metodológica para generar el hipotético y razonable buen comportamiento del infractor. Igualmente llama la atención que la norma penal señale que el plazo de reserva del fallo condenatorio (1 a 3 años) se cuente a partir de que la decisión adquiera calidad de cosa juzgada, precisión inexistente en el caso de la suspensión de la ejecución de condena. Las restricciones legales para configurar reserva de fallo están dados: (i) por el quantum punitivo abstracto del delito que no debe superar los 3 años de privación de libertad o cuando se trate de pena de multa; (ii) las noventa jornadas (como máximo de pena concreta) para las penas limitativas de derechos; (iii) los dos años de inhabilitación en tanto pena concreta. Esto posibilita inferir que la reserva de fallo está pensada para delitos de escaso injusto y gravedad.

Las reglas de conducta (bajo el mismo sistema pautado y abierto de la suspensión), debidamente motivadas por el juez, impuestas al favorecido son las mismas que las de la suspensión de ejecución de condena. La revocación de la reserva acontece cuando el infractor incumple las reglas en un sistema de gradualidad (severa advertencia, prórroga del régimen de prueba, revocación). La norma penal aquí, a diferencia de la suspensión de ejecución de pena, exige motivación de las reglas de conducta. Igualmente, a diferencia de la suspensión de ejecución de condena, alude al incumplimiento simple. Es importante que el artículo 63° haya establecido pautas para asegurar la naturaleza de la reserva del fallo: registro especial confidencial y provisional e incomunicabilidad al cumplirse el período de prueba.

63

Artículo 62 O •

■Fidel Rojas Vargas

Requisitos Artículo 62°.- El Juez puede disponer la reserva del fallo condenatorio siempre que de las circunstancias individua­ les, verificadles al momento de la expedición de la senten­ cia pueda colegir que el agente no cometerá nuevo delito. El pronóstico favorable sobre la conducta futura del sen­ tenciado que formule la autoridad judicial requiere de de­ bida motivación. La reserva es dispuesta en los siguientes casos: 1.

Cuando el delito está sancionado con pena privativa de libertad no mayor de tres años o con multa;

2.

Cuando la pena a imponerse no supere las noventa jornadas de prestación de servicios a la comunidad o de limitación de días libres; o

3.

Cuando la pena a imponerse no supere los dos años de inhabilitación.

El plazo de reserva del fallo condenatorio es de uno a tres años, contado desde que la decisión adquiere calidad de cosa juzgada (*). Texto original: Artículo 62°.-EI Juez podrá disponer la reserva del fallo condenatorio cuando la naturaleza, modalidad del hecho punible y personalidad del agente, hagan prever que esta medida le impedirá cometer un nuevo delito. La reserva será dispuesta;

1.

Cuando el delito está sancionado con pena privativa de libertad no mayor de tres años o con multa;

2.

Cuando la pena a imponerse no supere las noventa jornadas de prestación de servicios a la comunidad o de limitación de días libres; o

3.

Cuando la pena a imponerse no supere los dos años de inhabilitación. El plazo de reserva del fallo condenatorio es de uno a tres años, contado desde que la decisión adquiere calidad de cosa juzgada.

Ley 29407: Artículo 62®.-El Juez puede disponer la reserva del fallo condenatorio cuando la naturaleza, modalidad del hecho punible

64

■De las penas

Artículo 62°

y personalidad del agente, hagan prever que esta medida le impedirá cometer un nuevo delito.

La reserva es dispuesta: 1.

Cuando el delito está sancionado con pena privativa de libertad no mayor de tres años o con multa;

2.

Cuando la pena a imponerse no supere las noventa jornadas de prestación de servicios a la comunidad o de limitación de días libres; o

3.

Cuando la pena a imponerse no supere los dos años de inhabilitación. El plazo de reserva del fallo condenatorio es de uno a tres años, contado desde que la decisión adquiere calidad de cosa juzgada (18-09-2009)

(*)

Artículo modificado por el Artículo 1° de la Ley N° 30076 del diecinueve de agosto de 2013.

Sumario: a) Formulación general, h) Precisiones, c) jurisprudencia vinculante: reserva de fallo condenatorio y pena de inhabilitación.

Jurisprudencia

a)

Formulación general

1214. «La reserva del fallo condenatorio viene a ser una figura que constituye una alternativa a la pena privativa de libertad, sien­ do aplicable a lós agentes que por la modalidad del hecho punible y su personalidad, hicieran prever que esta medida, les impedirá co­ meter un nuevo delito, sujetándose a las reglas de conducta y al régimen de prueba que establezca el juzgador». Ejecutoria Suprema del 01/12/95. Exp, N“ 2583-95-PIURA. Rojjasi Pella, Carmen, Ejecutorias supremas penales, 1993-1996, Legrima, Lima, 1997, p. 136.

RESERVA DE FALLO: ALTERNATIVA A LA PENA PRIVATI­ VA QUE REFLEJA MÍNIMA INTERVENCIÓN Y ULTIMA RATIO DEL DERECHO PENAL 1215. «La reserva del fallo, viene a ser la figura jurídica que cons­ tituye una alternativa a las penas privativas de libertad, atendiendo a los principios de mínima intervención del Estado y el Derecho penal y ultima ratio, siendo aplicables a los agentes que por la modalidad del hecho punible y su personalidad hicieran prever que esta medida les impedirá cometer nuevo delito, sujetándose a las reglas de conducta y al régimen de prueba que establezca el juzgador». 65

Artículo 62°-

Fidel Rojas Vargas

Ejecutoria Superior - Corte Superior de Justicia de La Libertad, Exp. N° 148-2000, Jurisprudencia penal, Editora Normas Legales, TrujiUo, 2003, p. 127.

RESERVA DE FALLO SUPONE CULPABILIDAD DEL AUTOR DE DELITO

1216. «La reserva del fallo condenatorio, que se regula en los artículos 62° a 67° del Código Penal, en términos concretos, supone que en la sentencia se declara formalmente la culpabilidad del pro­ cesado, pero éste no es condenado ni se le impone, por tanto pena alguna; el fallo de condena queda de momento suspendido y se con­ diciona su pronunciamiento a la observancia de reglas de conducta durante im régimen de prueba, dentro del cual el sentenciado debe­ rá abstenerse de cometer nuevos delitos y tendrá que cumplir las reglas de conducta que señala el Juez». Ejecutoria Suprema del 17/9/2001, R.N. N° 3192-2001-TACNA. Pérez Arroyo, Miguel, La evolución de la Jurisprudencia penal en el Perú (2001-2005), t. I, Instituto Peruano de Criminología y Ciencias Penales, luris Consulti Editores, Editorial San Marcos, Lima, 2006, p. 666.

b)

Precisiones

1217. «A tenor de lo dispuesto en los artículos 62° y 63° del Códi­ go Penal, y conforme postula un sector de la doctrina penalista, en caso que se imponga reserva de fallo condenatorio, en la parte considerativa del mismo, debe estipularse la pena objeto de reserva». Ejecutoria Suprema del 28/6/2004, R.N. N° 742-2004-AYACUCHO. Castillo Alva, José Luis, Jurisprudencia penal 2, Sentencias de la Corte Suprema de Justicia de la República, Grijley, Lima, 2006, p. 464.

RESERVA DE FALLO EN PENAS CONJUNTAS 1218. «La operatividad de la reserva del fallo condenatorio, ha sus­ citado el problema referido a la posibilidad de su aplicación en caso de penas conjuntas. Al respecto debemos señalar la existencia de una ten­ dencia que estima que es posible aplicar la reserva del fallo condenatorio si las penas conminadas para el delito cometido son privativa de libertad y multa; por su parte, la segunda posición niega su aplicación en tales casos, argumentando que el artículo sesenta y dos inciso primero solo alude a supuestos de penas alternativas de privación de libertad o multa; a esta interpretación se le ha objetado que desde una perspectiva de ra-

66

■De las penas

Artículo 62°

zonamiento lógico, si la reserva del fallo es procedente en delitos con pena privativa de libertad no mayor de tres años, y también, es proce­ dente para otros delitos con penas conminadas de multa, la consecuen­ cia resultante sería que dicha medida puede también utilizarse para he­ chos punibles que estén sancionados simultáneamente con ambas penas; que dicha controversia se ha visto zanjada con lo acordado en el Pleno Jurisdiccional de 1999, cuyas conclusiones sirven como directrices para unificar criterios en la administración de justicia, conforme a lo expuesto en la parte considerativa de la Resolución Administrativa N° 650-CMEPJ, publicada el 24 de junio de 1997, donde se establece que procede también disponer la reserva del fallo condenatorio tratándose de delitos sancionados con penas conjuntas o principales, de las clases y con los límites previstos en el artículo 62° del Código Penal». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Lima del 26 de septiembre de 2000, Exp. N° 503-00. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal y procesal penal, Idemsa, Lima, 2002, p. 326.

APLICACIONES

1219. «Al quedar demostrado que la responsabilidad penal de las acusadas es mínima, por lo mismo es procedente aplicar al pre­ sente caso la reserva del fallo en concordancia con lo que suponen los artículos 62° al 64° del Código Penal». Sentencia de Juzgado de la Corte Superior de Justicia de Arequipa del 1 de diciembre de 1998, Exp. N° 26-99. Academia de la Magistratura, Serie de Jurisprudencia 4, Lima, 2000, p. 327.

1220. «Es procedente la reserva del fallo condenatorio si el pro­ cesado es una persona joven, carente de antecedentes penales y aten­ diendo a que las lesiones que infirió al agraviado fueron consecuen­ cia de una pelea por razones de trabajo, no denotando por ello pe­ ligrosidad». Ejecutoria de la Primera Sala Penal de la Corte Superior de Lima del 25 de marzo de 1997, Exp. N° 2207-96. Prado Saldarriaga, Víctor, Derecho penal, jueces y Jurisprudencia, Palestra, Lima, 1999, p. 353.

ANOMALÍAS EN LA APLICACIÓN DE LA RESERVA DE FALLO

1221. «La reserva del fallo condenatorio es una opción que tie­ ne el juzgador, que no puede ser aplicada a cualquier delito; al ha­ 67

Artículo 62°

•Fidel Rojas Vargas

ber el colegiado aplicado dicha reserva para un delito penado con 5 años en su extremo mínimo, ello deviene en una determinación ju­ dicial de pena irregular que vicia de nulidad la resolución». Ejecutoria Suprerna del 13/11/93, Exp. N° 1831-92-AMAZONAS. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 223.

1222. «Habiéndose omitido fijar el plazo de reserva del fallo condenatorio a que hace referencia el artículo 62° del Código Penal, es del caso integrarla en ese extremo conforme el artículo 298° del Código Adjetivo». Ejecutoria Suprema del 03/11/95. Exp. N° 3366-94-B-LIMA. Rojjasi Pella, Carmen., Ejecutorias supremas penales, 1993-1996, Legrima, Lima, 1997, p. 248.

1223. «Estando a que la pena a imponerse en este caso es la que señala el artículo 225°' del Código Penal (pena privativa de libertad no menor de 1 ni mayor de 4 años), no cabe la reserva del fallo, ya que ésta sólo procede a tenor de lo dispuesto por el artículo 62° del mismo cuerpo de leyes, cuando el delito es sancionado con pena no mayor de 3 años o con multa». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia del 14/10/97, Exp. N° 1507-97. La Rosa Gómez de la Torre, Miguel, Jurisprudencia del proceso penal sumario, Grijley, Lima, 1999, p. 437.

1224. «Que la reserva del fallo condenatorio procede sólo en los casos taxativamente señalados en la ley, esto es, cuando el delito se halla penado con un máximo de 3 años de privación de libertad o multa, mas no así cuando el delito se halla sometido a doble puni­ ción o pena conjunta privativa de libertad y multa». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 3 de julio de 1998, Exp. N° 1584-98. Prado Saldarriaga, Víctor, Derecho penal, jueces y Jurisprudencia, Palestra, Lima, 1999, p. 360.

c)

Jurisprudencia vinculante: reserva de fallo condenatorio y pena de inhabilitación

1225. «Quinto. Que regulada en los artículos sesenta y dos y sesenta y siete del Código Penal, es importante precisar: 68

•De las penas

Artículo, 62°

a) Que ésta es una medida alternativa a la pena privativa de liber­ tad de uso facultativo para el Juez, que se caracteriza funda­ mentalmente por reservar la imposición de la condena y el seña­ lamiento de la pena concreta para el sentenciado culpable;

b) Que en consecuencia, tal medida consiste en declarar en la sentencia la culpabilidad del procesado, pero sin emitir la consiguiente condena y pena. Estos últimos extremos se re­ servan y se condiciona su extinción o pronunciamiento a la culminación exitosa o no de un período de prueba, dentro del cual el sentenciado deberá abstenerse de cometer nuevo delito y cumplir las reglas de conducta que le señale el Juez;

c) Que la reserva del fallo condenatorio procede cuando con­ curren estos presupuestos: i) Que el delito esté sancionado con pena conminada no superior a tres años de pena priva­ tiva de libertad o con multa; o con prestación de servicios a la comunidad o limitación de días libres que no excedan a noventa jornadas semanales; o con inhabilitación no supe­ rior a dos años; ii) Que el Juez, en atención a las circunstan­ cias del hecho y a la personalidad del agente, emita un pro­ nóstico favorable sobre la conducta futura del imputado; iii) Es de señalar que la reserva del fallo condenatorio también es aplicable en caso de pena conjuntas o alternativas, siem­ pre que tales sanciones se adecúen a los marcos cualitativos y cuantitativos antes mencionados; Sexto - Que la aplicación debe inscribirse en el registro respectivo. Séptimo - Que se advierte de autos que la Sala Superior Penal, ha aplicado indebidamente la reserva del fallo condenatorio por lo que debe precisarse al respecto lo siguiente:

a) Que según lo dispuesto por el artículo cuatrocientos veinti­ séis del Código Penal, los delitos previstos en los capítulos segundo y tercero del título decimoctavo, serán sanciona­ dos, además, con pena de inhabilitación; b) Que la inhabilitación que corresponde a los casos del artícu­ lo precitado, tiene la calidad de pena principal y conjunta, con un máximo de duración de tres años y con los alcances contenidos en el artículo treinta y seis, inciso uno y dos;

c) Que, como ya se ha señalado, la reserva del fallo condena­ torio resulta aplicable solo cuando la pena conminada a imponerse no supere los dos años de inhabilitación; (19

Artículo 63° -

■Fidel Rojas Vargas

d) Que, por consiguiente, para el caso en examen la pena con­ minada de inhabilitación, principal y conjunta, tiene un máximo de duración de tres años, por lo que la aplicación de la reserva del fallo condenatorio hecha por el colegiado Superior es improcedente». Ejecutoria Suprema del 27/5/2005. R.N. N° 3332-2004, JUNÍN. San Martín Castro, César, Jurisprudencia y precedente penal vinculante, selección de ejecutorias de la Corte Suprema, Palestra, Lima, 2006, p. 82.

Efectos de la Reserva de Fallo Condenatorio Artículo 63°.- El Juez, al disponer la reserva del fallo con­ denatorio, se abstendrá de dictar la parte resolutiva de la sentencia, sin perjuicio de fijar las responsabilidades civiles que procedan.

La reserva de fallo se inscribirá en un registro especial, a cargo del Poder Judicial. El Registro informa exclusivamen­ te a pedido escrito de los jueces de la República, con fines de verificación de las reglas de conducta o de comisión de nuevo delito doloso. El Registro es de carácter especial, con­ fidencial y provisional y no permite, por ningún motivo, la expedición de certificados para fines distintos. Cumplido el período de prueba, queda sin efecto la inscrip­ ción en forma automática y no podrá expedirse de él cons­ tancia alguna, bajo responsabilidad. El Juez de origen, a pedido de parte, verifica dicha cancelación (*). Texto original: Artículo 63°.- El Juez al disponer la reserva del fallo condenatorio se abstendrá de dictar la parte resolutiva de la sentencia, sin perjuicio de fijar las responsabilidades civiles que procedan.

La reserva del fallo condenatorio importa la suspensión de su inscripción en el Registro Judicial. (*)

Artículo modificado por el artículo 1° de la Ley N’ 27868, publicada el 20 de noviembre del 2002.

Jurisprudencia

CASO EN EL QUE RESULTA PROCEDENTE LA RESERVA DEL FALLO

1226. «Habiendo el procesado reconocido su ilícito proceder, tanto al rendir su manifestación policial como al deponer

70

•De las penas

Artículo 64°

instructivamente, manifestando además estar totalmente arrepenti­ do; estando a las calidades personales del encausado, a la naturale­ za del delito cometido y concurriendo los presupuestos indicados en el artículo 62° del Código Penal, resulta conveniente en el presente caso reservar el fallo condenatorio». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones de reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 19 de mayo de 1998, Exp. N° 8750-97. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal comentada, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 815.

RESERVA DE FALLO E IMPOSICIÓN DE MULTA DESNA­ TURALIZA EL SUCEDÁNEO PENAL 1227. «Se desnaturaliza el sentido de la reserva del fallo conde­ natorio en caso de señalarse la aplicación de dicha figura e impo­ nerse al mismo tiempo una pena multa al inculpado, por lo que ha de ser declarada nula la sentencia». Sentencia de la Sala Especializada en lo Penal de la Corte Superior de Justicia del Cono Norte de Lima del TJ de mayo de 1998, Exp. N*o 3118-97. Academia de la Magistratura, Serie de Jurisprudencia, Lima, 2000, p. 328.

RESERVA DE FALLO NO IMPIDE AL JUEZ ESTABLECER CONSECUENCIAS CIVILES DEL DELITO

1228. «La reserva del fallo condenatorio no impide a la Corte el señalar las consecuencias civiles del delito; en este caso de delito de abandono de mujer embarazada, la reparación civil y la pensión alimentaria». Sentencia de la Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Huaraz del 22 de enero de 1998, Exp. N° 473-97. Academia de la Magistratura, Serie de Jurisprudencia 1, Lima, 1999, p. 569.

Regías de conducta

Artículo 64°.-Al disponer la reserva de fallo, el juez impo­ ne de manera debidamente motivada las siguientes reglas de conducta que resulten aplicables al caso: 1.

Prohibición de frecuentar determinados lugares;

2.

Prohibición de ausentarse del lugar donde reside sin autorización del Juez; 71

Artículo 64“

■Fidel Rojas Vargas

3.

Comparecer mensualmente al juzgado, personal y obligatoriamente, para informar y justificar sus actividades;

4.

Reparar los daños ocasionados por el delito o cumplir con su pago fraccionado, salvo que demuestre que está en imposibilidad de hacerlo;

5.

Prohibición de poseer objetos susceptibles de facilitar la realización de otro delito;

6.

Obligación de someterse a un tratamiento de desintoxicación de drogas o alcohol

7.

Obligación de seguir tratamiento o programas laborales o educativos, organizados por la autoridad de ejecución penal o institución competente; o,

8.

Los demás deberes adecuados a la rehabilitación social del agente, siempre que no atenten contra la dignidad del condenado (*).

Texto original; Artículo 64“- El Juez, al disponer la reserva del fallo condenatorio, impondrá las reglas de conducta siguientes:

1,

(*)

' Prohibición de frecuentar determinados lugares;

2.

Prohibición de ausentarse del lugar donde reside sin autorización del Juez;

3.

Comparecer mensualmente al juzgado, personal obligatoriamente, para informar y justificar sus actividades;

4.

Reparar los daños ocasionados por el delito, salvo que demuestre que esté imposibilitado de hacerlo;

5.

Que el agente no tenga en su poder objetos susceptibles de facilitar la realización de otro delito; y

6.

Las demás reglas de conducta que el Juez estime convenientes para la rehabilitación social del agente, siempre que no atente contra la dignidad del procesado.

y

Artículo modificado por el artículo 1 de la Ley N" 30076, publicada el 19 de agosto de 2013.

FACULTADES REGLADAS Y DISCRECIONALES DEL JUEZ 1229, «Conforme se infiere del artículo 64° del Código Penal, este dispositivo establece en forma imperativa la imposición de re­

72

De las penas

Artículo 65°

glas de conducta contenidas en sus incisos, confiriendo además al Juez penal, la facultad de imponer otras adicionales que estime con­ veniente, siempre que no atente contra la dignidad del procesado que también debe ser respetada». Ejecutoria Suprema del 27/5/2005. R.N. N° 3332-2004, JUNÍN. San Martín Castro, César, Jurisprudencia y precedente penal vinculante, selección de ejecutorias de la Corte Suprema, Palestra, Lima, 2006, p. 82.

REGLA DE CONDUCTA INADECUADA 1230. «La regla de conducta «respetar el patrimonio ajeno» consti­ tuye un imperativo legal cuyo incumplimiento trae las consecuencias que la propia ley establece, por lo que resulta inadecuada su aplicación como regla de conducta; declararon nula dicha regla de conducta». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Lima del 19 de septiembre de 2000, Exp. N° 5293-99. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal y procesal penal, Idemsa, Lima, 2002, p. 330.

1231. «La reserva de fallo condenatorio consiste en declarar en la sentencia la culpabilidad del procesado, pero sin emitir la consiguiente condena y pena. Estos últimos extremos se reservan y se condiciona su extinción o pronunciamiento a la culminación exitosa o no de un perío­ do de prueba, dentro del cual el sentenciado deberá abstenerse de co­ meter nuevo delito y cumplir las reglas de conducta que le señale el Juez». Ejecutoria Suprema del 27/5/2005. R.N. N° 3332-2004, JUNÍN. San Martín Castro, César, Jurisprudencia y precedente penal vinculante, selección de ejecutorias de la Corte Suprema, Palestra, Lima, 2006, p. 82.

Incumplimiento de las reglas de conducta: efectos

Artículo 65°.- Cuando el agente incumpliera las reglas de conducta impuestas, por razones atribuibles a su responsa­ bilidad, el Juez podrá:

1.

Hacerle una severa advertencia;

2,

Prorrogar el régimen de prueba sin exceder la mitad del plazo inicialmente fijado. En ningún caso la prórroga acumulada sobrepasará de tres años; o

3. Revocar el régimen de prueba. 73

Artículo 66“

■Fidel Rojas Vargas

Jurisprudencia

APERCIBIMIENTO IMPERTINENTE 1232. «El incumplimiento de las reglas de conducta impuestas en un régimen de suspensión de la ejecución de la pena, da lugar, según los casos, a la aplicación de lo dispuesto en los artículos 59° y 60° del Código Penal; por consiguiente, no cabe establecer como apercibimiento en una sentencia condenatoria a pena privativa de libertad suspendida, lo que la infracción a las reglas de conducta genera, exclusivamente». Ejecutoria Suprema del 24/1/97, Exp. N° 1531-95-LIMA. Prado Saldarriaga, Víctor, Derecho penal, jueces y jurisprudencia, Palestra, Lima, 1999, p. 357,

JUSTIFICACIÓN DE INCUMPLIMIENTO DE REGLA DE CON­ DUCTA ADUCIDA POR EL RECURRENTE ES DESESTIMADA, SE PRORROGA EL RÉGIMEN DE PRUEBA

1233. «Que, si bien es cierto que el mismo día en que se resolvió prorrogar el régimen de prueba, la defensa del sentenciado presentó un escrito mediante el cual comunicaba la variación del domicilio, sin embargo, también lo es que la regla de conducta ordena que dicha comunicación se debe realizar previamente; en todo caso, no lo hizo en el lapso de siete días que existió entre la variación domiciliaria y la constatación policial, razón por la cual dicho escrito no justifica el in­ cumplimiento del recurrente de la regla de conducta mencionada; más aún si curiosamente dicho escrito no lleva consignada la hora en que fue presentado al local del juzgado, tan solo la firma del encargado de recibirlo; por lo que confirmaron la resolución que resuelve prorrogar el régimen de prueba impuesto al sentenciado por seis meses más». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Lima del 13 de septiembre de 2000, Exp. N° 2605-00A. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal y procesal penal, Idemsa, Lima, 2002, p. 328.

Revocación del régimen de prueba por comisión de nuevo delito doloso

Artículo 66°.- El régimen de prueba podrá ser revocado cuando el agente cometa un nuevo delito doloso por el cual sea condenado a pena privativa de libertad superior a tres años.

74

De las penas

Artículo 67°

La revocación será obligatoria cuando la pena señalada para el delito cometido exceda de este límite. La revocación de­ termina la aplicación de la pena que corresponde al delito, si no hubiera tenido lugar el régimen de prueba.

Extinción del régimen de prueba Artículo 67°." Si el régimen de prueba no fuera revocado será considerado extinguido al cumplirse el plazo fijado y el juzgamiento como no efectuado.

75

Capítulo VI

Exención

de pena

COMENTARIOS Esta alternativa a las medidas punitivas constituye la de mayor favorabilidad para el infractor con las que cuenta el catálogo de sanciones del Código penal. Conocida también como dispensa de pena en el Código penal alemán (art. 60°) se fundamenta tanto en la existencia de delitos de mínimo injusto penal como también en la culpabilidad mínima del agente, por lo mismo en los principios de ultima raf/b y mínima intervención. Al igual que la suspensión de ejecución de pena y la reserva de fallo, la exención no constituye un derecho subjetivo del condenado sino una alternativa a las penas efectivas asumida por la política penal nacional.

Resulta aplicable para el infractor incurso en delitos dolosos: (i) cuando el extremo máximo no supere los dos años de pena conminada (por ejemplo: incumplimiento defunciones, art. 377°, abandono simple de cargo, art. 380°; omisión simple de denuncia, art. 407°; sustracción de menor, art. 147°; coacción, art. 151°; violación de domicilio, art. 159°, perturbación de reunión pública, art. 166°, hurto de uso, art. 187°, entre otros); (ii) cuando la pena sea la de prestación de servicios comunitarios (modalidades de aborto contenidas en los arts. 114°, 118° y 120°; injuria, art. 130°; ostentación de títulos y honores, art. 362°, desacato, art. 375°) o (iii) multa (calumnia, art. 131°; omisión de auxilio a herido, art. 127°, producción-comercialización de productos destinado al consumo humano, art. 288°). Igualmente puede aplicarse en los casos de delitos culposos no agravados cuyo monto máximo

76

■De las penas

Artículo 68°

de pena no sea superior a los dos años (homicidio, art. 111°, primer párrafo; lesiones culposas simples, art. 124°; delitos de contaminación y propagación culposos conforme a lo dispuesto en el artículo 295° del Código Penal, los delitos contemplados en los artículos 288° y 291°, peculado culposo, art. 387°). Para todos esos casos en los cuales la naturaleza del delito no es significativa (algunos delitos llegan a ser de bagatela) ni la gravedad social del mismo es notoria, la norma condiciona la exención de pena a que la responsabilidad del agente fuere mínima. Estipulación que le obliga al juez a tener que evaluar la intensidad de la culpabilidad del infractor. El tema en realidad nos puede llevar a entender por dada la culpabilidad mínima en delitos de mínima penalidad, con lo cual no tendría sentido la referencia normativa, sin embargo, en la medida que la culpabilidad puede graduarse incluso en delitos de escasa gravedad social y penalidad, es deber del juez atender al restrictor colocado por la norma penal. En dicho sentido el análisis judicial evaluará los móviles o finalidades no egoístas que llevaron al infractor a la comisión del delito, la existencia de atenuantes que disminuyen el rigor de su culpabilidad, las debilidades de su personalidad, la provocación relativa de la que habría sido objeto, las compensaciones por los daños que hubiera sufrido a consecuencia de su acción, además de todo factor imperfecto de exigibilidad conforme a derecho, a tomar en cuenta para mensurar su responsabilidad penal a efectos de exención punitiva.

Resulta interesante lo que sugiere Javier Villa Stein {Derecho penal. Parte general, Lima, ARA editores, 2014, pp. 601-602), cuando sostiene la necesidad de modificar la redacción del artículo 68° del Código penal, para incorporar la composición del delito mediante el arreglo o la transacción entre el agraviado y el sujeto activo del delito (el sujeto ofensor) y eleva a los cuatro años de pena conminada el universo de casos en los cuales, bajo su discreción informada y razonada, aplicar exención de pena.

Destaca en el cuerpo normativo de la exención la inexistencia de condicionamientos normativos específicos que si se aprecian en la suspensión de ejecución de condena, por ejemplo, de lo que puede deducirse que la misma resulta aplicable incluso en casos de reincidencia o habitualidad.

77

Artículo 68 o

■Fidel Rojas Vargas

Exención de pena: Características Artículo 68°.- El Juez puede eximir de sanción, en los ca­ sos en que el delito esté previsto en la ley con pena privati­ va de libertad no mayor de dos años o con pena limitativa de derechos o con multa, si la responsabilidad del agente fuere mínima (*). Texto original: Artículo 68“.- El Juez podrá eximir de sanción, en los casos en que el delito esté previsto en la ley con pena privativa de libertad no mayor de dos años o con pena limitativa de derechos o con multa, si la responsabilidad del agente fuere mínima.

(*)

Artículo modificado por la el artículo 1° de la Ley N“ 29407 publicada el dieciocho de septiembre de 2009.

Jurisprudencia

1234. «La exención de pena procede, si fuese el caso, luego de realizado el acto oral en el que se verificarán si concurren los presu­ puestos que exige el tipo penal». Ejecutoria Suprema del 6/11/96. (Consulta) Exp. N° 1544-95-BLAMBAYEQUE, Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal, Lima, Gaceta jurídica, 1999, p. 236.

EXENCIÓN DE PENA EXCEPCIONAL, EN EL CASO DE CO­ LABORADORES, EN INVOCACIÓN DEL DECRETO LEGISLATI­ VO N° 824 (TID) 1235. «El Decreto Legislativo N° 824, en su artículo 19°, literal a), regula supuestos que permiten a una persona investigada o pro­ cesada por delito de Tráfico ilícito de drogas lograr la exención de pena; que el numeral dos de dicha norma, por su parte, precisa los requisitos legales para la obtención del indicado beneficio premial; que en este último supuesto la información que proporciona el agente debe permitir tres resultados concretos: el primero, decomisar dro­ gas, insumos, dinero, materias primas, infraestructuras y otros me­ dios utilizados en la obtención de drogas, que a su vez establezcan fehacientemente el funcionamiento -como opera- de una organiza­ ción dedicada al tráfico ilícito de drogas; el segundo, identificar -no capturar- a los dirigentes o jefes de la organización; y el tercero, des­ baratar la organización criminal -en el sentido de deshacer, arrui­ nar, desarticular o descomponer en su lógica funcional y estructural la asociación delictiva. Asimismo, el mencionado Decreto Legislati­

78

-De las penas

Artículo 68°

vo prevé el procedimiento que debe seguirse en estos casos, siendo de resaltar que, en lo esencial la solicitud de exención con la consi­ guiente declaración judicial de conversión del imputado -colabora­ dor en testigo requiere un pronunciamiento efectivo del Fiscal -en rigor, teniendo a la vista el atestado policial elaborado al efecto (...), incluso teniéndose a la vista las actuaciones que determinaron el procesamiento del imputado-colaborador que solicita acogerse al beneficio premial correspondiente». Ejecutoria Suprema del 6/11/96. (Consulta) Exp. N° 1544-95-BLAMBAYEQUE, Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal, Lima, Gaceta Jurídica, 1999, p. 236.

79

Capítulo VII Rehabilitación COMENTARIOS La rehabilitación refleja la naturaleza del Derecho penal post penitenciario más que cualquier otra institución, es la piedra de toque del Derecho penal. A través de ella se expresa el interés o desinterés del Estado por asegurar la enmienda concreta del interno, brindándole las facilidades para su reinserción en la sociedad. Es más, la rehabilitación, cuyo espacio de posicionamiento jurídico corresponde a la fase post ejecutiva de la pena, pone a prueba la función especial resocializadora de las penas, ya que constituye el eslabón último de la cadena de imposiciones que se inicia con la declaración de merecimiento y necesidad de pena. Sin rehabilitación efectiva decae todo el discurso de garantías y se abre el puro despotismo penal, mirando retroactivamente, permite apreciar en su real dimensión todo el discurso previo, las consistencias o apariencias académicas, la sinceridad del discurso judicial o las hipocresías propias del sistema punitivo global. No posibilitar la rehabilitación de determinados ex reclusos -terroristas, violadores, traficantes de drogas, entre otrosfenómeno jurídico manifestación del derecho penal defensivo del enemigo, cohesiona una de las tendencias de grave inconsecuencia con los postulados del derecho penal propio de un Estado Constitucional y Democrático de Derecho.

Rehabilitar significa volver a habilitar a alguien, restituirle el goce de sus derechos, es hacer del ex interno y del post

80

De las penas

Artículo 69°

condenado nuevamente una persona, devolverle formalmente los derechos y honores no vinculados con el delito que tenía antes del enjuiciamiento y condena y que le fueron oficialmente conculcados por la violencia estatal legítima. Implica así una efectiva medida para prevenir el delito. El desdén o descuido de los órganos encargados de otorgar y asegurar los efectos de la rehabilitación, o su obstaculización vía trabas burocráticas o actitudes de inercia o rehusamientos, no solo va en contra de los fines resocializadores de la pena sino refleja la calidad de la justicia penal, de sus operadores y el tipo de Estado que les da sustento. Como nos dice Cesar Camargo Hernández {La rehabilitación, historia, doctrina, derecho extranjero y español. Barcelona, 1960, Bosch, p. 7). «.Nada puede contribuir más eficazmente a asegurar la paz social que una amplia y generosa regulación del instituto de la rehabilitación, que no solo premia con el completo olvido del delito cometido la buena conducta posterior a la condena, sino que, además, al restituir al condenado a la situación anterior a la comisión de su delito y hacer que en tas certificaciones de los registros penales no figure la condena sufrida, le facilita la obtención de un nuevo trabajo o le restituye al que anteriormente desempeñabayy. Su naturaleza jurídica corresponde a la de un derecho subjetivo del ex condenado o sujeto culpable. Los antecedentes de la rehabilitación, las encontramos ya en la legislación romana (/h integrum restitutio), en las «Siete Partidas» española, siendo regulada en forma específica en la Ordenanza francesa de 1670 que a través de las Lettres de réhabilitation otorgó al condenado su buena fama y buen nombre. En sus orígenes estuvo confundida con la gracia que otorgaba el rey, emperador o príncipe, y por la cual el otrora delincuente recobraba su anterior estado de derechos. En plena modernidad es en Francia y Dinamarca, que con las Leyes del 26 de marzo de 1891 y 1897 donde se establece legalmente la rehabilitación automática por el trascurso del tiempo. La rehabilitación le corresponde tanto al ex interno, esto es quien ha cumplido pena efectiva en un penal, como a quien lo ha cumplido en libertad. Igualmente a quien ha sido condenado

81

Artículo 69*’

■Fidel Rojas Vargas

por cualquier otra pena distinta a la privación de libertad (multa, prestación de servicios comunitarios, limitación de días libres o inhabilitación, cuando han sido impuestas como penas autónomas o conjuntas). Igual le corresponde a quien ha sido condenado por delito doloso o culposo como a aquel que ha sido condenado por faltas. La rehabilitación constituye un derecho del infractor que ha cumplido pena y es un deber de los operadores jurídicos asegúrarselo de la forma más expeditiva posible. Le asiste el mismo derecho a rehabilitarse a quien ha sido sometido a una medida de seguridad. Cabe rehabilitación por cumplimiento de la pena, por prescripción de la pena por indulto o por derecho de gracia, incluso, en vía extrapenal, cabe rehabilitación post morten del nombre y apellido. Son efectos de esta institución: (i) restituir a la persona, que cumplió su condena, los derechos suspendidos o restringidos por la sentencia, sin que ello implique la restitución de cargos, comisiones o empleos que le fue privado al agente; (ii) la cancelación de los antecedentes penales, judiciales y policiales, (iii) el hecho que los certificados no expresen la pena rehabilitada ni la rehabilitación. Es destacable el espíritu optimista de la norma, que formalmente desburocratiza la respuesta oficial, cuando indica que la rehabilitación opera sin más trámite. Afirmación normativa casi siempre inexacta, pues no hay nada en la Administración Pública nuestra que opere de puro derecho, esto es, sin trámite. El trámite es la característica secular que da cuenta de la burocracia estatal, en el caso del Perú es su definidor modal, su consigna básica, por lo mismo es deber del juez -cuando no pueda sujetarse estrictamente a lo dispuesto en la norma- conducir sus actos de modo de ajustarse a dicho estándar propio de la rehabilitación, flexibilizando la interpretación de los requisitos, proactivando la declaratoria judicial del estado de rehabilitación. Relativiza la naturaleza de la rehabilitación, va en contra del imperativo de su inmediatez y eficacia, el condicionamiento temporal de cinco años de provisionalidad, contenido en el último párrafo del artículo 69° -incorporado por la Ley 29407

82

De las penas

Artículo 69°

(2009) y confirmada por la Ley N° 30076- para que se efectivice la cancelación de los antecedentes penales, judiciales o policiales, cuando se trate de pena privativa de libertad impuesta por la comisión de delito doloso. El legislador al agregar tal dispositivo ha desnaturalizado esta institución, la ha tornado contradictoria.

El texto original (1991), quebrando la lógica de redacción observada en el Código pena! de 1924, optó por no establecer diferencias entre penas en materia de rehabilitación, Al discriminarse ahora la pena privativa de libertad por delito doloso (para otorgarle un régimen propio más gravoso) del resto de penas -en materia de rehabilitación- la norma ha entronizado una ratio carente de legitimidad interna, esto es, que hay una rehabilitación para los que fueron condenados por pena de delito culposo, multa, inhabilitación y penas limitativas y otra para quienes lo fueron por pena privativa de libertad por delito doloso. Establece así, en suma, este condicionamiento normativo indeseables e innecesarias diferencias que afectan la dignidad humana. Razonable en cambio se presentó la reforma producida por la Ley 28730 (2009) que dejaba en suspenso la cancelación de los referidos antecedentes de producirse reincidencia, hasta el cumplimiento de la nueva pena. Ahora la versión final otorgada por la Ley 30076, aglutina ambas condiciones en una sola redacción a la que se ha agregado la habitualidad.

En la práctica la rehabilitación no solo está condicionada por la reincidencia y la habitualidad y en general por el plazo genérico de los 5 años de provisionalidad, sino también por el incumplimiento del pago de la reparación civil, el mismo que frecuentemente tiende a rebasar el plazo de prueba, sin que por ello tenga necesariamente capacidad para revocar la suspensión de condena o la reserva de fallo. Efectos de la Rehabilitación y Restricciones

Artículo 69°.“ El que ha cumplido la pena o medida de seguridad que le fue impuesta, o que de otro modo ha extinguido su responsabilidad, queda rehabilitado sin más trámite. 83

Artículo 69°

•Fidel Rojas Vargas

La rehabilitación produce los efectos siguientes:

1.

Restituye a la persona en los derechos suspendidos o restringidos por la sentencia. No produce el efecto de reponer en los cargos, comisiones o empleos de los que se le privó; y

2.

La cancelación de los antecedentes penales, judiciales y policiales. Los certificados correspondientes no deben expresar la pena rehabilitada ni la rehabilitación.

Tratándose de pena privativa de libertad impuesta por la comisión de delito doloso, la cancelación de antecedentes penales será provisional hasta por cinco años. Vencido di­ cho plazo y sin que medie reincidencia o habitualidad, la cancelación será definitiva (*). Texto original: Artículo 69°.- E! que ha cumplido la pena o medida de seguridad que le fue impuesta, o que de otro modo ha extinguido su responsabilidad, queda rehabilitado sin más trámite.

La rehabilitación produce los efectos siguientes: 1.

Restituye a la persona en los derechos suspendidos o restringidos por la sentencia. No produce el efecto de reponer en los cargos, comisiones o empleos de los que se le privó; y

2.

La cancelación de los antecedentes penales, judiciales y policiales. Los certificados correspondientes no deben expresar la pena rehabilitada ni la rehabilitación. (**)

La reincidencia deja sin efecto la cancelación de los antecedentes penales, judiciales y policiales, hasta el cumplimiento de la nueva pena (***).

(*)

Artículo modificado por el Artículo 1° de la Ley N° 29407 publicada el dieciocho de septiembre de 2009. El artículo 1 ° de la Ley 30076 agregó la palabra «o habitualidad» en el último párrafo.

(*)

Texto rectificado por Fe de Erratas (09-05-91).

(**

) Párrafo adicionado por el artículo 2° de la Ley N° 28730, publicada el 13-05-2006.

REHABILITACIÓN INMEDIATA POR VENCIMIENTO DE CONDENA O REVOCACIÓN DE LA SUSPENSIÓN DE EJECU­ CIÓN DE LA PENA 1236. «En la presente acción de hábeas corpus, el demandante señala que, mediante la sentencia de fecha dos de setiembre de mil

84

■De las penas

Artículo 69°

novecientos noventa y ocho fue condenado a pena privativa de li­ bertad de tres años con el carácter de suspendida, así como al pago de una reparación civil de tres mil nuevos soles. Y, no obstante ha­ ber cumplido la condena impuesta, el 2 de setiembre de 2001, la Sala Penal, confirmando la resolución expedida por el juzgado es­ pecializado, ha revocado la suspensión de la ejecución de la pena; sin tener en cuenta que, por vencimiento de la condena, correspon­ de su rehabilitación automática. El juzgado especializado en lo pe­ nal, con fecha 16 de noviembre de 2001, declaró improcedente la acción de hábeas corpus, por considerar que el accionante fue con­ denado a tres años de pena privativa de libertad, suspendida por el mismo plazo, a condición de cumplir determinadas reglas de con­ ducta, entre ellas, reparar el daño ocasionado; decisión que fue con­ firmada por la Segunda Sala Penal. Pero que pese a que se requirió al accionante el pago de la reparación civil, al no haber cumplido fue amonestado. En vista de que el accionante mantenía dicha acti­ tud, se resolvió prorrogar el plazo de suspensión de ejecución de la pena y, por último, al no haber cumplido con el pago antes referido, se revocó la suspensión, ordenándose que el accionante cumpla la condena impuesta de tres años de pena privativa de libertad en el establecimiento penitenciario de varones. En el caso de autos consi­ derando que inicialmente la suspensión de la ejecución de la pena se otorgó por el máximo establecido por ley, vale decir, tres años; las resoluciones judiciales en virtud de las cuales se prorrogó el periodo de suspensión de la pena hasta la mitad del plazo inicialmente fija­ do, es decir, año y medio más, haciendo un total de cuatro años y seis meses; han transgredido el artículo 59°, inciso 2) del Código Penal». Sentencia del Tribunal Constitucional del 23 de abril de 2002, Expediente N° 005-2002-HC/TC-AREQUIPA. Fundamento 4. Avalos Rodríguez, Constantes y Robles Briceño, Mery, Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Gaceta Jurídica, Lima, 2006, p. 116.

PRECISIONES SOBRE LA REHABILITACIÓN AUTOMÁTICA CON REFERENCIA A LA REPARACIÓN CIVIL Y LA SUSPEN­ SIÓN DE EJECUCIÓN DE PENA 1237. La rehabilitación, conforme a los artículos 61° y 69° del Código penal, opera de forma automática, encontrándose únicamente condicionada al cumplimiento de la pena. Dicho criterio ha sido jurisprudencialmente recogido en el precedente vinculante recaído

85

Artículo 69°

■Fidel Rojas Vargas

en el Recurso de Nulidad N° 2005 del 20 de abril de 2006, que seña­ la cjue conforme a lo dispuesto en el artículo 57 del Código Sustantivo y al propio título de la institución, lo que se suspende es la ejecución de la pena privativa de libertad, de suerte, que sus efectos solo están referidos a la pena (...) que, por tanto la suspensión no se extiende a las demás penas principales y accesoñas, menos a la reparación civil -esta última, como es obvio, no es una pena ni está dentro de los límites del ius puniendi del Estado-, (...); que, aun cuando fuera procedente el artículo 61° del Código penal y, en su caso, la rehabilitación prevista en el artículo 69° del Código penal, ello no obsta a que el condenado deba pagar la reparación civil, pues lo contrario importaría una lesión directa al derecho de la víctima a la reparación civil y un atentado clarísimo a su derecho a la tutela juris­ diccional, incluso dejándola en indefensión material; que tener por no pro­ nunciada la condena, según estatuye el artículo 61° del Código penal, no puede significar entonces que igualmente se extingan las penas no sus­ pendidas y, menos la exigencia del pago de la reparación civil, por lo que en tal supuesto la orden judicial solo debe comprender la desaparición de la condena impuesta a una pena privativa de libertad (...), quedando sub­ sistente -si es que no se ha cumplido- las demás penas principales o acce­ sorias y, particularmente la reparación civil (...). Esta línea jurisprudencial concuerda con lo que establece la sentencia emitida por el Tribunal Constitucional, recaída en el Exp. N° 2263-2002-HC/ TC (Caso Luis Cáceres Velásquez), fundamento jurídico 2, que se­ ñala; La rehabilitación (...) conforme lo expresa el artículo 69° del Código penal, opera automáticamente, esto es, sin más trámite que el puro y sim­ ple cumplimiento de la pena o medida de seguridad impuesta (...), lo cual reafirma la postura que la rehabilitación opera de forma automáti­ ca, encontrándose únicamente condicionada al cumplimiento de la pena». Ejecutoria Suprema del 14/5/2015 (Sala Penal Permanente), Apelación: Expediente 05-2002-2010, Juez supremo ponente: Pariona Pastrana, Actualidad penal 11 Mayo 2015, Lima, Instituto Pacífico, p. 132.

REHABILITACIÓN AUTOMÁTICA; CUMPLIMIENTO DE CONDENA

1237-A. «Si bien con fecha dos de septiembre de mil novecien­ tos noventa y ocho, se condenó al accionante a tres' años de pena privativa de libertad suspendida por el mismo plazo; debe entender­ se que el cumplimiento de dichos plazos se produjo el dos de setiem­ 86

De las penas

Artículo 69°

bre de dos mil uno. Por tanto, aun cuando la Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Arequipa, con fecha diecisiete de setiembre de dos mil uno, confirmando la resolución de fecha trece de julio del mismo año, revocó la suspensión de la ejecución de la pena; debe tenerse presente que dichas resoluciones judiciales fueron expedidas cuando ya había transcurrido el plazo de la pena impuesta al accionante. En consecuencia, de acuerdo con el artículo 69° del Có­ digo Penal, el demandante debe ser rehabilitado por haber cumpli­ do la pena». Sentencia del Tribunal Constitucional del 23 de abril de 2002, Expediente N° 005-2002-HC/TC-AREQUIPA. Fundamento 5. Avalos Rodríguez, Constantes y Robles Briceño, Mery, Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Gaceta Jurídica, Lima, 2006, p. 116.

CANCELACIÓN DE ANTECEDENTES EN CASO DE REIN­ CIDENCIA

1237-B. «La reforma del artículo 69° del Código Penal, sobre cancelación de antecedentes y rehabilitación inmediata, tuvo lugar mediante la Ley N° 28730, del 13/5/2006. Esto es, cuatro días des­ pués que la Ley N° 28726 que introdujo el artículo 46° B sobre la agravante de reincidencia. Por consiguiente, la primera de las nor­ mas citadas modificó implícitamente a la segunda. Siendo así el pá­ rrafo in fine del nuevo texto del artículo 69° donde se dispone que «La reincidencia deja sin efecto la cancelación de los antecedentes penales, judiciales y policiales, hasta el cumplimiento de la nueva pena», derogó el párrafo final del artículo 46° B del Código Penal que establecía que «A los efectos de esta circunstancia no se compu­ tarán los antecedentes penales cancelados». De esta manera, pues, a partir de la vigencia de la Ley N° 28730, la reincidencia es una excepción a la regla general de la rehabilitación inmediata por cum­ plimiento de la pena privativa de libertad impuesta. Ahora bien, esa excepción solo debe ser aplicable a condenas que se hayan impuesto y cumplido con posterioridad a la ya citada reforma del numeral 69° del Código Penal. En todo caso, cuando se haya vencido el pla­ zo de prescripción de la reincidencia acordado en cinco años poste­ riores a la excarcelación, operará definitivamente la cancelación de los antecedentes generados por esa condena». Acuerdo plenario N° l°-2008-CJ-116 (Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de la República), de 28 julio de 2008, fundamento N° 13.

87

Artículo 69°

■Fidel Rojas Vargas

REHABILITACIÓN AUTOMÁTICA Y CUMPLIMIENTO DEL PAGO DE LA REPARACIÓN CIVIL; PRECISIONES DEL COLE­ GIADO SUPREMO 1238. Que, si bien el cumplimiento del plazo de suspensión de la pena impuesta implica que el sentenciado se encuentra rehabilita­ do de manera automática; sin embargo, esta rehabilitación como culminación del cumplimiento de toda la sanción penal, conlleva que lo dispuesto en el fallo judicial -pena, reglas de conducta y re­ paración civil- también se encuentran cumplidas totalmente; es de­ cir, que el justiciable ve liberada su obligación con el Estado al haber acatado de manera responsable las exigencias establecidas en la de­ cisión judicial. Solo bajo esta premisa podríamos decir que estaría cumpliendo con los preceptos que determinan la rehabilitación. Así el artículo 61° del Código de Procedimientos Penales establece, en el caso de los efectos de la pena condicional que: La condena se conside­ ra como no pronunciada si transcurre el plazo de prueba sin que el conde­ nado cometa nuevo delito doloso ni infrinja de manera persistente y obs­ tinada las reglas de conducta establecidas en la sentencia. Al respecto debemos tener en cuenta lo establecido en el precedente vinculante recaído en el recurso de nulidad número 2473-2005, del 20 de abril de 2006, que señala (...) que la suspensión no se extiende a las demás principales y accesorias y, menos a la reparación civil -esta última como es obvio, no es una pena ni está dentro de los límites del ius puniendi del Estado; que, aun cuando fuera procedente el artículo del Código penal y, en su caso la rehabilitación prevista en el artículo 69° del Código Penal ello no obsta a que el condenado deba pagar la reparación civil, pues lo contrario importaría una lesión directa al derecho de la víctima a la repa­ ración civil y un atentado clarísimo a su derecho a la tutela jurisdiccional, incluso dejándola en indefensión material; que tener por no pronunciada la condena, según el artículo 61° del Código penal, no puede significar entonces que igualmente se extingan las penas no suspendidas y, menos, la exigencia del pago de la reparación civil, por lo que en tal supuesto la orden judicial solo debe comprender la desaparición de la condena im­ puesta a una pena privativa de libertad (...) quedando subsistente -si es que no se ha cumplido- las demás penas principales o accesorias y, parti­ cularmente, la reparación civil. Teniendo en cuenta lo antes expuesto y estando a que uno de los cuestionamientos por parte de los sujetos procesales (agraviado) es el cumplimiento cabal de las resoluciones emitidas por el órgano jurisdiccional en un tiempo razonable, como 88

■De las penas

Artículo 70°

es la sentencia que pone fin a un proceso; es bajo dicha naturaleza que un criterio jurisdiccional ampliamente extendido se dirige a dis­ poner que el pago de la reparación civil constituye una regla de conducta, cuyo incumplimiento es objeto de revocación de la sus­ pensión de la pena impuesta, supuesto que en el caso de autos ya no resultaría eficaz al haberse cumplido dicho plazo de suspensión; sin embargo, esto no limita de modo alguno que la reparación civil se cumpla, lo que no vulnera de ninguna manera los alcances del artículo 2°, inciso vigésimo cuarto, literal «c» de la Constitución Po­ lítica que garantiza la prohibición de utilizar la coerción penal para hacerse pago de una deuda, debido a que el cumplimiento de una regla de conducta referida a reparar los daños ocasionados por el delito, no constituye una obligación de orden civil, contrariamente a ello es una verdadera condición de ejecución de la sanción penal (...) salvo que el condenado demuestre que está imposibilitado de hacerlo». Sentencia de la Sala Penal Especial de la Corte Suprema de la República del 22 /9/ 2014, Exp. N° 05-2002-B, Juez supremo ponente: Pariona Pastrana. Sentencia expedida ante el recurso de apelación contra la resolución que declaró improcedente la solicitud de rehabilitación del sentenciado.

Reserva y prohibición de comunicación de anotaciones y registros Artículo 70°.- Producida la rehabilitación, los registros o anotaciones de cualquier clase relativas a la condena im­ puesta solo podrán ser comunicados a solicitud del Minis­ terio Público o del Juez (*). Texto original." Artículo 70°,- Producida la rehabilitación, los registros o anotaciones de cualquier clase relativas a la condena impuesta, no pueden ser comunicados a ninguna entidad o persona. O

Texto legal modificado por el artículo 1 de la Ley N° 30076, publicada el 19/08/2013.

89

Título IV De

las medidas de seguridad

COMENTARIOS Las medidas de seguridad, conceptuaimente, fueron el aporte histórico de la escuela positiva italiana del derecho penal (Lombroso, Ferri, Garófalo). Escuela penal que consideró el delito un fenómeno de base, principalmente, genética, frente al cual la pena, en especial la privativa de libertad, no podía jugar papel de importancia más que no sea un irracional castigo. Al respecto, Lombroso, señalaba a fines del siglo XIX «las cárceles reputadas del lugar más seguro de corrección, son el principal centro de corrupción e incorregibilidad (Cesare Lombroso. Los criminales, Buenos Aires, Ediar, 1943, p. 95).

Si la cárcel o centro de reclusión por el delito cometido, es una institución pública (o privada) incapacitada para rehabilitar o cumplir una función social, la única manera de luchar eficazmente contra el delito es tratando al delincuente -por definición un sujeto temible- en establecimientos especialmente configurados para ello. Las medidas de seguridad en tanto medidas de tratamiento psiquiátrico o médico para el delincuente recibieron así el espaldarazo jurídico científico de su momento. La neurociencia de nuestro tiempo y el estudio del delito desde perspectivas no formales parecieran darle, en gran parte, la razón a los portavoces más autorizados de la escuela antropológica positiva del Derecho penal, del siglo XIX, ya citados.

Haciendo un recuento histórico, Alvaro Mayrink da Costa anota (en su Direito penal. Parte geral, tomo II, 5 edicao, 1995, p. 670) que no podemos olvidar que el Congreso Penitenciario Internacional de Londres de 1925 consideró que todos los detenidos, acusados o condenados debían ser examinados

93

Artículo 71°

■Fidel Rojas Vargas

física o mentalmente por médicos especializados, así como todo establecimiento carcelario debía contar con laboratorios para ese fin, para contribuir a determinar a las causas biológicas y sociales de la criminalidad y para precisar el tratamiento adecuado del delincuente.

Las medidas de seguridad rescataron los enfoques criminológicos y sociológicos del delito y el delincuente (preteridos por las escuelas clásicas o formales del delito), para enfatizar la personalidad del agente y sus patologías. Medidas que ingresaron a los códigos penales occidentales con su incorporación, primero, en el Código penal italiano de 1930 (que reemplazara al de 1889). Ni la legislación penal peruana de 1924 ni las diferentes versiones españolas precedentes al Código de 1995 regularon dicha institución de forma sistemática. En Alemania, como en otros países europeos, sería normativizado inicialmente en leyes especiales, antes de su incorporación en los respectivos códigos penales. Como nos lo recuerda Felipe Villavicencio Terreros {Código penal comentado, Lima, Grijley, 2002, p. 235) fue el jurista Carlos Stoos quien por primera vez propuso Su introducción orgánica (en el discurso jurídico) al contemplarlo en el proyecto de Código penal suizo en 1893. El Código penal peruano de 1991 ha regulado dos medidas de seguridad: la internación y el tratamiento ambulatorio. La primera aplicada a los inimputables (por excepción también a los imputables relativos o semi-imputables). La segunda a los semi-imputables. Se diferencia, la legislación nacional, así de otros códigos penales que normativizan un mayor conjunto de medidas o lo amplían a sujetos no necesariamente peligrosos o que son susceptibles de penas distintas a la de privación de libertad (véase los artículos 95° y 96° del Código penal español de 1995).

El intemamiento está reservado para el caso de sujetos que cometieron el ilícito penal en estado de inimputabilidad (anomalía síquica, grave alteración de la conciencia o anomalías en la percepción) y se cumple en recintos médicos especializados (centros hospitalarios u otros afines) con el objeto de someter

94

De las medidas de seguridad

Artículo 71°

al agente infractor a un tratamiento terapéutico que los rehabilite ante la sociedad y a la par le brinde custodia en tanto forma de inocuizarlo frente a la sociedad. Resulta obvio entender que dicho intemamiento no puede practicarse en penales ni en centros de reclusión de internos. La norma penal 74, segundo párrafo del Código penal, condiciona el intemamiento al hecho de que concurra peligro de que el agente cometa delitos considerablemente graves. Esta precisión, de naturaleza imperativa, que cumple el papel de filtro para la aplicación de la medida de intemamiento, resulta particularmente interesante porque racionaliza su uso, pero a la vez es preocupante por cuanto permite concluir que al no darse el supuesto de gravedad del delito que se pretende evitar entonces no resultaría legalmente imponible la medida de intemamiento. La pregunta queda abierta: qué es lo procedente en dicho caso; la norma penal aquí no brinda salidas. Se podría pensar que un tratamiento ambulatorio decidido por el juez -dado que no cabe aquí absolución, al no haber juicio de culpabilidad, tampoco condena-, ‘O sin embargo tal alternativa se desvanece cuando el artículo 76' reserva dicha medida al imputable relativo y en un marco conjunto con la aplicación de pena. Esta aporía o callejón sin salida -más allá de la posibilidad de determinar la custodia familiar o de sujetarse (el agente, bajo control de su familia) a tratamientos médico psiquiátricos externos en locales públicos o privados- merece una inmediata reforma legislativa. El Código penal alemán, de mayor prolijidad normativa en este punto, es de bastante utilidad académica y práctica al momento de determinar la ejecución concreta de la medida de seguridad. En efecto, regula en sus artículos 63° al 66° el intemamiento en: (i) establecimientos psiquiátricos (estado de inculpabilidad o de culpabilidad disminuida), (ii) de deshabituación (para el caso de drogadictos o alcohólicos), (iii), de terapéutica social (grave perturbación de la personalidad), (iv) de internación asegurativa, en estos dos últimos casos conjuntamente con la pena, y (v) una variedad de control con vigilancia de la autoridad. Esta segmentación de modelos de tratamiento, que incluso pueden ser impuestas al semimputable (iii y iv), le da sentido a la regulación del

95

Artículo 71 o

■Fidel Rojas Vargas

artículo 63° de dicho Código, cuando también hace depender el intemamiento en establecimiento siquiátrico solo si de la evaluación conjunta del hecho y del estado de su autor pueda inferirse que cometerá hechos antijurídicos, debiendo el juez -ante un pronóstico diferente- adoptar las otras formas de tratamiento terapéutico. Contempla también el Código penal alemán (art. 67b) supuestos de transferencia de una u.otra medida así como la posibilidad de dictar suspensión a prueba de las medidas asegurativas de intemamiento siempre que circunstancias especiales justifiquen la esperanza de que la finalidad de la medida se obtendrá igualmente de dicho modo. Cabe pensar para el caso de los inimputables que sufren anomalías en la percepción en un intemamiento con fines de educación especial. El artículo 77° del Código penal nacional prevé la aplicación de internación a un imputable relativo (o semi-imputable), a un toxicómano o alcohólico imputable antes de la pena privativa de libertad, lo que en la práctica viene a ser una medida cautelar y de tratamiento especial, cuyos efectos son los de computarse como tiempo de cumplimiento de pena. El juez puede igualmente en tal caso dar por extinguida la condena o reducir su duración en función al éxito del tratamiento. Es esta una disposición inherente a la denominada vía vicarial en la que, en un marco de imposición conjunta de pena privativa de libertad y medida de seguridad (sistema dualista), el cumplimiento de la medida se abona como descuento de la pena privativa de libertad o de ser el caso la libera o suspende a condición de considerar el juez que, con la ejecución de la pena de prisión, se pone en peligro la rehabilitación obtenida con la medida de seguridad. El tratamiento ambulatorio, segunda modalidad de medida de seguridad está reservada en línea de exclusividad a los semi-imputables o imputables relativos (todos quienes al momento de la comisión del hecho punible se hallen bajo las hipótesis imperfectas de inculpabilidad-imputabilidad art. 21° del Código penal) que lo requieran (esto es, no para todo imputable relativo, lo cual implica que será suficiente la pena impuesta. Tema bastante delicado que deberá ser dilucidado

96

De las medidas de seguridad

Artículo 71 O

por el juez con los respectivos informes médico psiquiátricos o psicológicos), con fines terapéuticos o de rehabilitación. Este tratamiento se cumple conjuntamente con la pena impuesta, ya sea en el penal si es efectiva o en libertad si la pena se impone de modo distinto a la privación efectiva de libertad o si se determina pena distinta a la de pena privativa de libertad. El imputable relativo, en casos límite, puede ser objeto de intemamiento cuando así la situación concreta lo requiera, conforme a lo dispuesto en la primera frase del artículo 77° del Código penal. Regulación normativa criticada enfáticamente en la doctrina nacional (Véase Raúl Peña Cabrera Freyre. Derecho penal. Parte general, cuarta edición. Tomo 11, Lima, Idemsa, 2013 p. 334). La situación de necesidad de la medida da cuenta aquí tanto de criterios de defensa social como de la situación particular de peligrosidad del agente, requerida de tratamiento especializado.

La sobrevinencia ai sentenciado de alteración o patología mental implicará necesariamente de parte del Estado el respectivo tratamiento en centro de internación para tales efectos. Hipótesis sobre la cual el Código penal no contiene norma expresa. Similar situación ocurre con el caso en el cual la sobrevinencia de patología mental a nivel de anomalía psíquica o alteración de conciencia se produce en el curso del proceso penal.

Tanto la internación como el tratamiento ambulatorio, las dos modalidades de medidas de seguridad reguladas en el Código penal peruano, son afectaciones a la libertad del agente, quien se verá obligado a someterse a dichas decisiones adoptadas por el juez penal. Constituyen medidas coactivas sobre quien cometió un ilícito penal, esto es, un hecho típico y antijurídico sancionado con pena privativa de libertad, en un contexto de ausencia de capacidad de culpabilidad de dicha persona (caso de los inimputables), para que dicha pena privativa cumpla sus efectos de prevención especial resocializadora. Su doble naturaleza coactiva y de tratamiento le confiere su nota de singularidad y le diferencia de la penas, pero al igual que éstas su finalidad es también de prevención especial.

97

Artículo 71°

■Fidel Rojas Vargas

Las medidas de seguridad se hallan -al igual que las penassometidas a los principios de legalidad (no pueden aplicarse otras medidas de seguridad distintas a las consideradas en la ley penal, lo que excluye la aplicación de medidas predelictuales, esto es, antes de la comisión de delito; así como en el modo y procedimientos establecidos en la ley), jurisdiccionalidad (es el juez el único autorizado a determinarlas, dictarlas e imponerlas), proporcionalidad (la naturaleza y duración de la medida de seguridad está en función a la peligrosidad delictual del agente, la gravedad del hecho cometido y, en pronóstico razonable, a los delitos que pudiera cometer si no fuera objeto de tratamiento. Este principio también da cuenta del hecho que no podrá aplicarse la medida de internamiento si la pena reservada para el delito cometido por el agente no es privativa de libertad), temporalidad (la medida de seguridad no puede durar tiempo mayor que la pena privativa de libertad que hubiere correspondido aplicar por el juez penal, lo que prohíbe la aplicación de medidas temporalmente indeterminadas), debido proceso (se adopta siguiendo las reglas y procedimientos establecidos en la ley procesal),control judicial (es competencia y deber del juez hacer un seguimiento temporal de la eficacia de la medida de seguridad, ello sin perjuicio de que la autoridad médica remita al juez informes periciales del avance del tratamiento, y cesabilidad (que procede cuando, como resultado del informe médico remitido por la autoridad del centro de internación, se acredita que las causas que hicieron necesaria la medida de seguridad han desaparecido. Supuesto en el cual el juez hace cesar la medida, lo que da por cumplido los fines del internamiento, suponiendo ello la salida del centro de internamiento del sujeto rehabilitado. En el caso del tratamiento ambulatorio, la cesabilidad de la medida significa la liberación del semiimputable de dicho tratamiento y en su caso el cumplimiento del resto de la pena o simplemente de la pena). Los presupuestos para la imposición de una medida de seguridad son, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 72° del Código penal: (i) que el agente haya realizado un hecho previsto como delito (por el Código penal o cualquier ley penal

98

De las medidas de seguridad

Artículo 71 O

especial). La ley penal no discrimina entre delito doloso o culposo, lo que se explica por cuanto los ilícitos culposos recurrentes ponen de manifiesto por igual a un sujeto objetivamente peligroso; (ii) que del hecho y de la personalidad del agente pueda deducirse un pronóstico de comportamiento futuro que revele una elevada probabilidad de comisión de nuevos delitos. Este segundo presupuesto nos coloca de lleno en el denominado criterio de peligrosidad del agente, que explica ia naturaleza especial de las medidas de seguridad. La peligrosidad se entiende en función a la comisión de delitos en sus graduaciones jurídicas de tipicidad y antijuridicidad, lo que descarta la idea que pueda aplicarse medida de seguridad ante un hecho solamente típico por peligroso que sea o parezca el agente. El criterio de peligrosidad delictual -pensado para futuros acontecimientos antijurídicos- a que debe llegar el juez da cuenta de un marco probable de actuaciones futuras lesivas de bienes jurídicos penales por parte de quien ha cometido un ilícito penal (sin que sea culpable o lo sea solo parcialmente); sujeto este, sobre el cual, por su personalidad y actitudes (aspectos subjetivos y objetivos) resulta pasible de recibir un pronóstico judicial de peligrosidad delictual con base a informes psicológicos y criminológicos. Clases

Artículo 71°,- Las medidas de seguridad que establece este Código son: 1.

Internación; y

2.

Tratamiento ambulatorio.

Jurisprudencia

REQUISITOS PARA SU APLICACIÓN

1239. «La medida de seguridad se aplica ante un pronóstico de peligrosidad post-delictual, en atención al delito cometido, la modalidad de ejecución y la evaluación psicológica, con la finali­ dad que el sujeto no cometa nuevos delitos; habiendo desapareci­ do la peligrosidad y atendiendo al informe médico se hará cesar la internación». 99

Artículo 71 O

■Fidel Rojas Vargas

Resolución de la Primera Sala Penal Corporativa para procesos ordinarios de la Corte Superior de Justicia de Lima del 7 de agosto de 1998.

PRECISIONES SOBRE SU APLICACIÓN Y CESE

1240. «La imposición de una medida de seguridad no implica necesariamente que el agente sea inimputable durante todo el perío­ do en que ésta se fije, pues como ejemplo, es factible cesar la medida de internación cuando la autoridad correspondiente informe al juez, mediante una pericia médica que las causas que hicieron necesarias la medida han cesado». Ejecutoria Suprema del 18/1/2000 (Sala C) Exp. N° 4749-99-LIMA. Diálogo con la Jurisprudencia, año 6, N° 24, Gaceta Jurídica, Lima, Setiembre 2000, p. 162.

DIFERENCIAS ENTRE LA PENA Y LA MEDIDA DE SEGURIDAD 1241. «En nuestro ordenamiento, las penas tienen una natura­ leza muy distinta con respecto a las medidas de seguridad. Así, mien­ tras que la pena constituye la sanción tradicional que caracteriza al Derecho penal, y es un mal con el que este amenaza en el caso que se realice un acto considerado como delito; las medidas de seguri­ dad no suponen la amenaza de im mal en el caso que se cometa un delito, sino im tratamiento dirigido a evitar que un sujeto peligroso llegue a cometerlo. Mientras que la pena se infiere por un delito cometido, la medida de seguridad se impone como medio de evitar­ lo. No obstante, desde la perspectiva del Derecho constitucional, la medida de internación no solo se justifica porque persigue evitar la comisión de futuros delitos, sino también porque su finalidad es la recuperación de la persona. Y no puede ser de otro modo, pues nues­ tra Constitución Política (artículo 1°) establece que la persona y la protección de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y el Estado, condición que no se pierde por el hecho de haber sido con­ denado o, como en el presente caso, por haber sido sometido a una medida de seguridad». Sentencia del Tribunal Constitucional del 17 de enero de 2006, Exp. N° 8815-2005-HC/TC. Fundamento 5. Caro John, José, Diccionario de Jurisprudencia penal, Grijley, Lima, 2007, p. 404.

TRATAMIENTO TERAPÉUTICO A INFRACTORES SEXUALES 1242. «Declarada la responsabilidad del inculpado por un deli­ to contra la libertad sexual, procede ordenar se le realice un trata­ 100

De las medidas de seguridad

Artículo 72°

miento terapéutico, previo examen médico o psicológico para facili­ tar su readaptación social». Sentencia de la Segunda Sala Penal Corporativa para procesos ordinarios con reos en cárcel de la Corte Superior de Justicia de Lima del 19 de octubre de 1998, Exp. N° 1877-98. Academia de la Magistratura, Serie de Jurisprudencia 4, Lima, 2000, p. 180.

1243. «Integrando la propia sentencia ordenaron que el senten­ ciado por delito de violación de la libertad sexual sea sometido a im tratamiento terapéutico a fin de facilitar su readaptación social». Ejecutoria Suprema del 7/10/97, Exp. N° 3989-97-HUÁNUCO. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 259.

INIMPUTABLE EXENTO DE PENA Y POSIBILIDAD DE ME­ DIDA DE SEGURIDAD 1244. «Si existe la probabilidad de que el inimputable exento de pena pueda incurrir en nuevos hechos delictivos, cabe aplicarle una medida de seguridad de internación». Ejecutoria Suprema del 6/5/97, Exp. N° 3274-96-LIMA. Prado Saldarriaga, Víctor, Derecho penal, Jueces y Jurisprudencia, Palestra, Lima, 1999, p. 407.

Requisitos de aplicación

Artículo 72°.- Las medidas de seguridad se aplicarán en concurrencia con las circunstancias siguientes:

1.

Que el agente haya realizado un hecho previsto como delito; y

2.

Que del hecho y de la personalidad del agente pueda deducirse un pronóstico de comportamiento futuro que revele una elevada probabilidad de comisión de nuevos delitos.

Jurisprudencia FALTA DE CAPACIDAD PENAL, PERICIAMIENTO Y MEDI­ DA DE SEGURIDAD: PRECISIONES: CRITERIOS DEL TRIBUNAL SUPREMO PARA LA MEDIDA DE INTERNACIÓN

1245. «La falta de capacidad penal del imputado tiene pleno sus­ tento pericial. En efecto, la pericia psiquiátrica reveló que el encausa­ 101

Artículo 72°-

■Fidel Rojas Vargas

do presenta esquizofrenia paranoide crónica descompensada, y debe­ ría ser declarado inimputable. Tal conclusión es coincidente con el informe médico para ESSALUD que indicó que el encausado tiene trastorno orgánico esquizofrénico permanente. En igual sentido se pronunció el informe del Hospital San Juan de Dios; y, con contun­ dencia, la evaluación psiquiátrica del Instituto de Medicina Legal: el imputado sufre de esquizofrenia paranoide crónica y es peligroso. El informe médico del doctor Carlos Anticona Bringas, concluyó que el imputado padece de esquizofrenia paranoide de evolución crónica e incapacidad laboral y social. Además, la sentencia del Séptimo Juzga­ do de Familia de Lima declaró al encausado incapaz absoluto y le nombró una curadora. El encausado no solo padece de esquizofrenia paranoide crónica, en tanto trastorno de carácter orgánico. Tal con­ dición permanente y la necesidad de tratamiento médico, por su peli­ grosidad -alta probabilidad de comisión de delitos-, que se evidencia con el hecho típicamente antijurídico cometido y el propio mal que padece, obliga a la imposición de una medida de seguridad de in­ ternación (artículo 72° y 73° del Código Penal). Ahora bien, como exis­ te peligro de que el imputado cometa delitos graves, cuyo indicio -y solo eso- es el gravísimo delito ya perpetrado que, a su vez, se proyec­ ta hacia el futuro, es evidente la necesidad de la medida de interna­ ción. Prima, siempre, el efecto preventivo que demanda la peligrosi­ dad del infractor, pero tomando en cuenta la necesidad de equilibrar la propia capacidad punitiva de la reacción estatal (Hurtado Pozo/ Prado Saldarriaga. ManwflZ de Derecho Penal. Parte general. Tomo II, 4ta edición, Idemsa, Lima, 2011, p. 394). La función limitadora de la intervención que desarrolla el principio de culpabilidad en la me­ dición de la pena es asumido en las medidas de seguridad por el principio de proporcionalidad que se deduce ya del Derecho Consti­ tucional (Jescheck/Weigend. Tratado de Derecho Penal. Parte general. Volumen II, Instituto Pacífico, Lima, 2014, p. 1202). Que establecida la necesidad y cumplidos los presuntos materiales que hacen viable la imposición de la medida de seguridad de internación, resta resolver la duración de la misma. Al respecto, a su fuente parcialmente hispa­ na, el primer párrafo del artículo 75° del Código Penal establece que: «La duración de la medida de internación no podrá exceder el tiem­ po de duración de la pena privativa de libertad que hubiera corres­ pondido aplicarse por el delito cometido». La sentencia correspon­ diente, por tanto, ha de fijar un límite máximo de la medida de internación -ese, en todo caso, es un límite objetivo- (Sentencia del

102

De las medidas de seguridad

Artículo 72°

Tribunal Supremo español N° 2107/2001, del 12/11). El criterio para la fijación de dicho límite es el tiempo que habría durado la pena privativa de libertad si el sujeto hubiera sido declarado responsable; esto es, desde la dicción de la norma nacional, en función a lo prescri­ to en el artículo IX del Título Preliminar del Código Penal, que guía el fin de la medida de seguridad, y el artículo VIII del mismo Código, que menciona el principio de proporcionalidad desde los intereses púbhcos predominantes, debe tomarse en consideración la pena con­ creta. Es de entenderse que tal límite se encuentra primero, en la pena que fija el tipo legal concreto perpetrado -las medidas de seguridad no pueden resultar más gravosas que la pena aplicable al hecho co­ metido-; segundo, el grado de ejecución del delito y el grado de par­ ticipación del imputado; y, tercero, las circimstancias atenuantes y agravantes que pudieran concurrir -siempre que estén desconectadas de aquellos por lo que se aplicó la eximente completa-. A nivel de la culpabilidad, salvo la capacidad penal que no se toma en cuenta, no se presentan marcadas circunstancias que permitan una supuesta penalidad por encima del mínimo legal, de por sí muy grave. Por tanto, si se aplica ese criterio, entonces, el límite máximo, visto el con­ junto del suceso histórico y su dañosidad social, no podrá ser superior a 30 años -que es la pena mínima prevista en el artículo 173° inciso 2 Código Penal, modificado por la ley N° 28704, del 05/04/2006-.Por ahora no puede fijarse xm límite menor, aun cuando es de entender que las normas individualizadoras de los criterios que concretan la peligrosidad son estrictamente personales y no pueden transferirse de individuo en individuo, lo que funciona como un límite subjetivo que se concreta mediante un pronóstico judicial con base, entre otros, en la apreciación pericial psiquiátrica, más allá de todas las dificultades e inseguridad que aquello comporta (Vives Antón, Tomás. Comen taños al Código penal español de 1995. Volumen I, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 1996, p. 64). Debe quedar claro, en todo caso, que el hecho previo es solo una pauta orientativa concreta para examinar cuál se­ ría una duración razonable de la internación; no es una base definiti­ va para la mensuración de la medida (Ziffer, Patricia. Medidas de se­ guridad. Pronósticos de peligrosidad en Derecho Penal. Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 2008, pp. 124 y 1298). No puede equi­ pararse pena y medida de seguridad, por los distintos objetivos que persiguen. Que con arreglos a los párrafos segundo y tercero del citado artículo 75° del Código Penal, el límite máximo fijado no es irreversible o inmodificable- por esto es solo máximo -sino que, por su propia 103

Artículo 72 o

■Fidel Rojas Vargas

naturaleza, permite que la duración de la internación acordada se interrumpa antes del vencimiento de dicho tope cuando la recupera­ ción o mejora de la salud del anormal psíquico grave permita la cesa­ ción de dicha medida; esto es, cuando conste la curación o la desapa­ rición del estado de peligrosidad- la medida de seguridad se funda­ menta en la peligrosidad y está orientada a prevenirla-. Este juicio en orden de la probabilidad de una conducta futura del interno social­ mente dañosa, así como el convencimiento sobre el grado de remisión de la enfermedad, corresponde al Juez de la Ejecución, a través de controles sucesivos con los que ha de comprobar la concurrencia o no de los presupuestos que en su día determinaron la decisión de la in­ ternación (Sentencia del Tribunal Constitucional español N° 112/1998, del 08/06, y 241/1993 del 21/01) .La internación se cumplirá en un centro hospitalario especializado o, según las exigencias institucionales, por decisión del Juez de la Ejecución, en otro establecimiento especia­ lizado, con fines terapéuticos, siempre que se asegure el debido trata­ miento y seguridad del interno. No cabe, por principio, una finalidad de mera custodia, porque la enfermedad crónica y orgánica que pa­ dece el imputado requiere de un tratamiento terapéutico sostenido. El recurso acusatorio debe estimarse y así se declara». Ejecutoria Suprema del 27/3/2015 (Sala Penal Transitoria), R.N. N° 3608-2015 PIURA, Juez supremo ponente: San Martín Castro.

NATURALEZA Y FUNCIONES DE LA MEDIDA DE SEGURI­ DAD. TIEMPO DE DURACIÓN 1246. «La doctrina y la jurisprudencia son unánimes al señalar las consecuencias de las medidas de seguridad y los presupuestos en que corresponde su aplicación, y que la medida de internación no implica una restricción de la libertad ambulatoria, sino que su fun­ ción es predominantemente de rehabilitación, y consiste en someter al sentenciado a un régimen de atenciones de carácter médico, psi­ cológico o de otra índole que su estado personal requiera para su recuperación. Asimismo, este tipo de medidas no se realizan en cen­ tros carcelarios, sino en un centro hospitalario especializado u otro establecimiento adecuado. Por su parte la. Sala Superior, ha especi­ ficado las razones que justifican la peligrosidad que representaría para la sociedad que la encausada inimputable no reciba tratamien­ to terapéutico apropiado ni se encuentre debidamente custodiada por personal especializado, con la finalidad de evitar que vuelva a cometer las conductas criminales, que efectuó en perjuicio de sus 104

De las medidas de seguridad

Artículo 72°

hijos. Respecto al plazo de duración de la medida, según la ley, no puede superar el tiempo de la pena privativa de libertad que hubie­ ra correspondido aplicarse por el delito. La Sala Penal Superior, en este sentido, ha impuesto un plazo de internación dentro del marco previsto y ha señalado las razones que justifican el lapso fijado, sin dejar de lado, que conforme se establece en el artículo 75° del Códi­ go penal, este período no será definitivo, sino que depende del avance del tratamiento y de la desaparición de las causas que hicieron ne­ cesarias la imposición de la medida». Ejecutoria Suprema del 20/3/2014 (Sala Penal Transitoria), R.N. N'o 2574-2013-APURIMAC, Juez supremo ponente: Salas Arenas.

FUNDAMENTO DE LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD

1247. «Uno de los frmdamentos de las medidas de seguridad radica en que existen sujetos que no ofrecen la fiabilidad cognitiva para ser tratadas como personas en Derecho, o como sujetos que no muestran en conjunto una línea de vida que permita concluir que serán fieles al Derecho; en este sentido, la necesidad de heteroadministrar implica que la persona portadora de deberes y derechos incumple de manera obstinada determinados deberes; por lo que ya no puede ser tratada como tal ni igual que a los demás. No significando ello que se genere una discriminación, sino que se le priva de derechos para neutralizarla como fuente de peligro, esto es heteroadministración de la existencia que se produce en el caso de intemamiento en un hospital psiquiátrico, un centro de deshabituación o en custodia de seguridad (Jakobs, Günther, Coac­ ción y personalidad..., Barcelona, 1999, p. 10), lo que es posible en la medida en que no sea la sociedad la que evite a la persona, sino que se coaccione a la persona para evitar a la sociedad o para hacerse de nuevo capaz de vivir en sociedad». Ejecutoria Suprema del 26/1/2010, R.N. N° 2375-2009-CUSCO. Juez supremo ponente: Barandiarán Dempwolf, Gaceta Penal, t. 17, Gaceta Jurídica, Lima, noviembre 2010, p. 119.

IMPORTANCIA DE LOS INFORMES PERICIALES

1248. «Habiendo los peritos psiquiatras emitido sus informes periciales, los mismos que han sido objeto de esclarecedor debate, concluyendo que el acusado es portador de un desorden orgánico cerebral, asociado a síntomas psicóticos de tipo paranoide y que también adolece de síndrome amnésico inducido por el alcohol.

105

Arts. 73°-74°

•Fidel Rojas Vargas

el colegiado arriba a la conclusión que existe lesión a nivel cere­ bral producido por el consumo indiscriminado de alcohol desde hace más de 20 años; que el procesado representa potencialmen­ te un peligro para la integridad física de sí mismo y de las perso­ nas de su entorno, por lo que ordenaron su internamiento en el hospital «Domingo Olavegoya» de la ciudad de Jauja para su tra­ tamiento hasta que su salud permita se le dé de alta. Debiendo informar a la Sala Penal el director de referido centro de trata­ miento en forma periódica sobre la evolución del estado mental del inimputable». Sentencia de la Primera Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Junín del 17 de abril de 1996, Exp. N° 885-93.

Proporcionalidad

Artículo 73°.- Las medidas de seguridad deben ser propor­ cionales con la peligrosidad delictual del agente, la grave­ dad del hecho cometido y los que probablemente cometiera si no fuese tratado.

Jurisprudencia 1249. «La declaratoria de peligrosidad de un acusado deberá votarse como una cuestión de hecho, requiriéndose la unanimidad para su aceptación». Ejecutoria Suprema del 2/10/87, Exp. N° 656-87-LIMA. Retamozo, Alberto y Ponce, Ana María, Jurisprudencia penal de la Corte Suprema, Idemsa, Lima, 1994, p. 197.

Medida de internación: características Artículo 74°.- La internación consiste en el ingreso y trata­ miento del inimputable en un centro hospitalario especiali­ zado u otro establecimiento adecuado, con fines terapéuti­ cos o de custodia.

Solo podrá disponerse la internación cuando concurra el peligro de que el agente cometa delitos considerablemente graves. Sumario: a) Precisiones, b) Proceso de seguridad, c) Jurisprudencia vinculante: fundamento, procedimiento y oportunidad de aplicación de la medida de seguridad.

106

De las medidas de seguridad

Artículo 74'O

Jurisprudencia a)

Precisiones

1250. «La medida de seguridad de tratamiento ambulatorio solo se impone al imputable relativo, conforme a lo dispuesto por el artícu­ lo 76° del Código Penal; al haberse acreditado que el acusado al mo­ mento de cometer los hechos se encontraba en pleno uso de sus facul­ tades mentales, debe disponerse se deje sin efecto dicho tratamiento». Ejecutoria Suprema del 28/10/97, Exp. N® 4344-97-CALLAO. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 237,

PROCESO DE SEGURIDAD Y PROCESO COMUN (Casación)

1251. «La discusión si el proceso común es diferente al proceso de seguridad no se puede responder en abstracto. Es claro que cam­ bia su objeto jurídico: el proceso de seguridad discute no solo los hechos, aspecto en el que es idéntico al proceso común, sino la pre­ sencia del binomio peligrosidad/miedida de seguridad; pero esa di­ ferencia no lo hace necesariamente incompatible con el proceso co­ mún -comparte el cuadro matriz de las garantías de todo enjuicia­ miento-, pues en este último proceso tras el juicio oral, el Tribunal puede incluso imponer una medida de seguridad si se dan los pre­ supuestos para ella y medio una discusión y im debate sobre el par­ ticular, es decir si se cumplió el principio de contradicción -artículo 393°, apartado 3), literal a) del NCPP-. La prohibición de acumula­ ción de im proceso de seguridad con el común es obvia, pero solo dice de la imposibilidad de conexidad debido al diferente objeto de ambos procesos. La acumulación por conexidad importa en este úl­ timo caso, y en sentido estricto, diversidad de delitos, culpándose a una sola persona o a varias, y procede si se cumplen sus presupues­ tos y condiciones; tiene como fundamento el tratamiento unitario de esas causas o imputaciones para garantizar la economía y la celeri­ dad procesal; así, como para evitar fallos contradictorios y posibili­ tar un conocimiento más integral de los cargos con arreglo al princi­ pio de inmediación y, en su caso, se pueda aplicar las reglas del concurso de delitos. La base común del rito del juicio oral para am­ bos procesos, cuando es del caso transformarlos, solo autoriza, de modo general, a repetir aquellas actuaciones especiales que en el 107

Artículo 74°

•Fidel Rojas Vargas

caso del proceso de seguridad se realizaron sin el concurso del im­ putado por razones de salud. No debe empezarse de cero -no pue­ de entenderse que las actuaciones previas son ineficaces procesalmente-, sino que debe continuar en lo que es compatible y repetir lo que se hizo al margen del principio de bilateralidad y pre­ sencia efectiva del imputado» Sentencia de Casación N° 16-2009-HUAURA, del 12 de marzo de 2010, (Sala Penal Permanente), fundamento noveno.

b)

Jurisprudencia vinculante: fundamento, procedimiento y opor­ tunidad de aplicación de la medida de seguridad

DEFINICIÓN, NATURALEZA Y CARACTERÍSTICAS DE LA MEDIDA DE INTERNACIÓN

1252. «Que, por otro lado, teniendo en cuenta que la Corte Su­ prema tiene facultad casatoria conforme lo reconoce el artículo ciento cuarenta uno de la Constitución Política del Estado, esta Sala Penal Suprema debe establecer las siguientes precisiones; a) Que las medi­ das de seguridad son sanciones que se aplican judicialmente a los inimputables o imputables relativos que han cometido un hecho punible; que la medida de internación es privativa de libertad y solo puede aplicarse cuando existe el peligro potencial de que el inimputable pueda cometer en el futuro otros delitos considerable­ mente graves. Por tanto, la internación es una medida de seguridad que conlleva graves efectos restrictivos en la libertad de las perso­ nas. Por lo demás, como señala Claus Roxin, «...el fin de la pena y las medidas de seguridad no se diferencia en esencia. Ciertamente, los fines preventivos se persiguen por las medidas de seguridad de una forma diferente y que la mayoría de las veces contrasta también con la orientación de los cometidos de la pena en el caso individual, pero la tendencia fundamentalmente preventiva es la misma» (Roxin, Claus, Derecho penal. Parte general, t. I, Civitas, Madrid, 1997). b) Que, en consecuencia, tratándose de una sanción la medida de in­ ternación solo puede ser impuesta en la sentencia y luego de que en juicio se haya acreditado la realización del delito por el inimputable y su estado de peligrosidad, c) Que la duración de la medida de internación no puede ser indeterminada, por eso el operador judi­ cial debe definir en la sentencia su extensión temporal, la cual con­ forme lo establece el artículo setenta y cinco ab initio, en ningún caso puede exceder los límites cuantitativos de la pena privativa de liber­

108

De las medidas de seguridad

Artículo 75°

tad concreta, que se hubiera aplicado al procesado si hubiera sido una persona imputable, d) Que, además, la duración de la medida de internación debe ser proporcional a la peligrosidad potencial del agente y coherente con las recomendaciones que sobre el tratamien­ to a aplicar haya precisado el perito psiquiatra». Ejecutoria Suprema del 16/3/2005. R.N. N'o 104-2005AYACUCHO. San Martín Castro, César, Jurisprudencia y precedente penal vinculante, selección de ejecutorias de la Corte Suprema, Palestra, Lima, 2006, p. 140.

Duración del intemamiento

Artículo 75°.- La duración de la medida de internación no podrá exceder el tiempo de duración de la pena privativa de hbertad que hubiera correspondido aplicarse por el deli­ to cometido (*). Sin perjuicio de que el Juez lo solicite cada seis meses, la autoridad del centro de internación deberá remitir al Juez una pericia médica a fin de darle a conocer si las causas que hicieron necesaria la aplicación de la medida han desaparecido.

En este último caso, el Juez hará cesar la medida de inter­ nación impuesta. (*)

Texto rectificado por Fe de Erratas (09-05-91),

Jurisprudencia

DURACIÓN DE LA PENA DE INTERNACIÓN; REVERSI­ BILIDAD Y MODIFICABILIDAD. PRECISIONES SOBRE LA ME­ DIDA DE SEGURIDAD DE INTERNAMIENTO 1253. «El encausado no solo padece de esquizofrenia paranoide crónica, en tanto trastorno de carácter orgánico. Tal condición per­ manente y la necesidad de tratamiento médico, por su peligrosidad -alta probabilidad de comisión de delitos- que se evidencia con el he­ cho típico antijurídico cometido y el propio mal que padece, obliga a la imposición de una medida de seguridad. Ahora bien, como existe peligro de que el imputado cometa delitos graves, cuyo indicio -y solo eso- es el delito gravísimo de violación de un menor de 10 años, a quien captó por chat de Hotmail, que a su vez se proyecta hacia el futuro, es evidente la necesidad de la medida de internación. Prima

109

Artículo 75°

■Fidel Rojas Vargas

siempre, el efecto preventivo que demanda la peligrosidad del infrac­ tor, pero tomando en cuenta la necesidad de equilibrar la propia ca­ pacidad punitiva de la reacción estatal (Hurtado Pozo/Prado Saldarriaga. Manual de Derecho penal. Parte General. Tomo II, 4ta edi­ ción, Idemsa, Lima, 2011, p. 394). La duración de la medida de inter­ nación no podrá exceder el tiempo de duración de la pena privativa de libertad que hubiere correspondido aplicarse por el delito cometi­ do (art. 75° del Código penal). Es de entender que tal límite se en­ cuentra, primero en la pena que fija el tipo legal concreto perpetrado -las medidas de seguridad no pueden ser más gravosas que la pena aplicable al hecho cometido-; segundo, el grado de ejecución del delito y el grado de participación del imputado; y, tercero, las circunstan­ cias atenuantes y agravantes que pudieren concurrir -siempre que no estén desconectados de aquellos por los que se aplicó la eximente com­ pleta. Con arreglo a los párrafos 2 y 3 del citado artículo 75° del Código penal, el límite máximo fijado no es irreversible o inmodificable -por esto es solo máximo- sino que, por su propia naturaleza, permite que la duración de la internación acordada se interrumpa antes del vencimiento de dicho tope cuando la recuperación o mejora de la salud del anormal psíquico grave permita la cesación de dicha medi­ da; esto es, cuando conste la curación o la desaparición del estado de pehgrosidad -la medida de seguridad se fundamenta en la peligrosi­ dad y está orientada a prevenirla-. La internación se cumplirá en un centro hospitalario especializado o, según las exigencias mstitucionales, por decisión del Juez de Ejecución, en otro establecimiento especiali­ zado, con fines terapéuticos, siempre que se asegure el debido trata­ miento y seguridad del interno. No cabe por principio una finalidad de mera custodia, porque la enfermedad crónica y orgánica que pa­ dece el imputado requiere de un tratamiento terapéutico sostenido». Ejecutoria Suprema del 26/03/2015 (Sala Penal Transitoria), R.N. N°3608-2014-PIURA, Juez supremo ponente: San Martín Castro, Gaceta penal, Tomo 71, Mayo 2015, Lima, Gaceta jurídica, pp. 70-71.

LAS PERICIAS DETERMINAN LA PERMANENCIA AÚN DEL INTERNAMIENTO

1254. «Considerando que no habiendo desaparecido las causales que hicieron necesaria la aplicación de la medida señalada en la sen­ tencia, ni la peligrosidad del inimputable, conforme se desprende de las respectivas pericias médicas; no es posible aún cesar la medida de seguridad impuesta hasta que se logre su total recuperación». lio

De las medidas de seguridad

Artículo 75°

Resolución N° 2108 de la novena Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Lima del 23 de Febrero de 1992, en el Expediente 257-90.

Jurisprudencia vinculante DETERMINACIÓN DEL TIEMPO DE INTERNACIÓN DE INIMPUTABLE

1255. «Para determinar el tiempo de la medida de internación del procesado, se debe tener en cuenta los siguientes aspectos: a) que conforme es de verse, de la evaluación psiquiátrica, se concluye que dicho procesado presenta trastorno esquizofreniforme delusional or­ gánico y requiere evaluación y tratamiento en institución especializa­ da; pericia que al ser ratificada, los especialistas señalaron que el exa­ minado presente un trastorno mental que tiene dos componentes, uno orgánico, es decir, que tiene lesión orgánica cerebral demostrable, y dos, tiene alteraciones en el funcionamiento del cerebro como conse­ cuencia de dicha lesión, esto es esta persona tiene el cerebro con alte­ raciones donde se juntan los dos componentes, tiene alterado no solo el pensamiento, porque se siente perseguido, acosado, etc., sino tam­ bién, tiene alterada la percepción porque ve o escucha cosas donde no las hay, entonces está alterada la volxmtad, la conciencia, la per­ cepción y el pensamiento; no se da cuenta perfectamente de lo que hace, no logra entender lo que es bueno o malo, le da lo mismo si hubiera matado a alguien, lo describiría con lujo y detalle, porque para él es un hecho común que no reviste la magnitud que le da el tipo penal o moral que tiene una persona normal. Por eso el procesa­ do es una persona peligrosa que debe recibir un tratamiento en ima institución especializada para que el daño no sea mayor, b) que para fijar el tiempo de internación del procesado se debe tener en cuenta la peligrosidad delictual del agente, la gravedad del hecho cometido y los delitos que probablemente cometería si no fuera tratado, c) que según las conclusiones de la evaluación psiquiátrica se diagnostica peligrosidad potencial derivada y conexa con la enfermedad que pa­ dece dicho procesado, enfatizando que ella puede controlarse prudencialmente con im tratamiento psiquiátrico adecuado, d) que la autoridad correspondiente del centro de internación, cada seis meses deberá remitir al Juez de la causa una pericia circunstancial que dé información sobre la necesidad de mantener la medida de interna­ ción aplicada, conforme lo exige el artículo 75° del Código Penal; dis­ pusieron, integrando la sentencia que la duración de la medida de 111

Artículo 76°

•Fidel Rojas Vargas

internación dispuesta será de dos años debiendo permanecer el inimputable en el centro especializado designado». Ejecutoria Suprema del 16/3/2005. R.N. N° 104-2005-AYACUCHO. San Martín Castro, César, Jurisprudencia y precedente penal vinculante, selección de ejecutorias de la Corte Suprema, Palestra, lima, 2006, pp. 140-141.

Medida de tratamiento ambulatorio: características

Artículo 76°.- El tratamiento ambulatorio será estableci­ do y se aplicará conjuntamente con la pena al imputable relativo que lo requiera con fines terapéuticos o de reha­ bilitación.

Jurisprudencia SE DEJA SIN EFECTO TRATAMIENTO AMBULATORIO

1256. «La medida de seguridad de tratamiento ambulatorio solo se impone al imputable relativo, conforme lo dispuesto por el artículo 76° del Código Penal; al haberse acreditado que el acusa­ do al momento de cometer los hechos, se encontraba en pleno uso de sus facultades mentales, conforme se ha detallado en los considerandos de la sentencia, debe disponerse se deje sin efecto dicho tratamiento». Ejecutoria Suprema del 28/10/97. (Consulta) R.N. N° 924-2004CALLAO. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal. Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 237.

INTERNO QUE REQUIERE TRATAMIENTO EN NOSOCOMIO ESPECIALIZADO 1257. «Atendiendo a que el inimputable necesita de un trata­ miento adecuado para que pueda recuperar su salud mental; a que es cierto que la infraestructura de los nosocomios nacionales no per­ miten cupo en sus instalaciones, y siendo el tratamiento recomenda­ do externo o ambulatorio, encontrándose el beneficiario en cárcel, lugar no adecuado y teniendo en cuenta lo señalado en los artículos 72° (inciso segundo) y 74 del Código Penal vigente, el mismo que señala que será la autoridad judicial quien dispondrá la internación del procesado; por lo que dispusieron que se oficie en el día al direc­ tor del Instituto Nacional Penitenciario (INPE) y al director del Hos­ pital Víctor Larco Herrera a fin que el inimputable sea internado en dicho nosocomio; debiendo dichas autoridades tomar las providen­

112

De las medidas de seguridad

Artículo 77°

cias del caso para el cumplimiento de la presente resolución bajo apercibimiento de ser deramciados por delito contra la Administra­ ción Pública -violencia y resistencia a la autoridad». Resolución Número 1400 de la Novena Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Lima del 16 de diciembre de 1992, en el Expediente 257-70.

Internación de imputables

Artículo 77°.- Cuando se necesite aplicar una medida de internación a un imputable relativo, o a un toxicómano o alcohólico imputable, el Juez dispondrá que ella tenga lu­ gar antes de la pena. El período de internación se compu­ tará como tiempo de cumplimiento de la pena sin perjuicio que el Juez pueda dar por extinguida la condena o reducir su duración atendiendo al éxito del tratamiento.

113

Título V

Extinción de

la acción penal y de la pena

COMENTARIO

Que ia «acción pena!» y la «pena» se extingan significa que el Ministerio Público y los órganos jurisdiccionales no pueden hacer permanente en el tiempo ia persecución del delito y las faltas, ni tampoco que la pena deba cumplirse de todos modos y a como dé lugar, esto es, que el derecho y deber del Estado de asegurar la persecución y la respuesta punitiva, en tanto dos de las expresiones de racionalidad y eficacia del ius puniendi, ante la comisión de hechos punibles, tiene límites que le vienen determinados por la naturaleza democrática del Estado. En efecto, los principios de seguridad jurídica, paz social y razonabilidad del ejercicio de! ius puniendi -que se relativiza y enerva con el paso del tiempo o la presencia de otros indicadores de naturaleza diversa - configuran el sistema penal peruano. Por cierto, las decisiones político criminales pueden extremar la persecución penal y la aplicación temporal de la pena-y ello ha sucedido históricamente con cierta frecuencia en diversos momentos y latitudes-, absolutizándola y haciendo de ella un instrumento de persecución no sujeta a límites temporales ni materiales, lo cual escenificaría un derecho penal irracional y totalitario ajeno a los presupuestos de una sociedad democrática y por lo mismo sin fronteras ni sobrepesos. El derecho penal preliberal -la denominada edad de piedra del pensamiento penal occidental- se caracterizó justamente por dicho esquema absoluto y brutal, al perseguir al agente con prescindencia de si había o no muerto (imprescriptibilidad post mortem de la acción), por llamar a juicio a los espíritus de los que en su tiempo estuvieron en vida, por extender la responsabilidad pena! a los familiares del

117

Artículo 78“

•Fidel Rojas Vargas

infractor a quienes se les expoliaba y rotulaba por generaciones, por castigar al margen de dolo o culpa o por razones religiosas, por hacer responsables penalmente a los animales y otras notas saltantes que caracterizaron esa etapa de evolución del pensamiento jurídico penal en el ejercicio del derecho a castigar. Orientaciones concretadas a lo largo de la historia, que en la actualidad, en parte, se expresan bajo la tesis que aceptar la prescriptibilidad de los delitos es abonar por su impunidad. Posición bastante opinable que pugna por hacer del derecho penal un instrumento de control sin límites. La extinción de la acción penal resulta así una condición de existencia del sistema democrático y base del derecho penal moderno sometido a fronteras en su configuración y aplicación. Que la acción penal o la pena se extingan significa que el Estado -o el ofendido en el caso de delitos cuya denuncia corresponde a instancia privada- pierde el derecho a perseguir los delitos y las faltas, de presentarse alguna de las circunstancias establecidas en el artículo 78° y 79° del Código penal: muerte del imputado, prescripción, amnistía, derecho de gracia, cosa juzgada, por desistimiento y transacción en el caso de hechos punibles perseguidos por acción privada y cuando la licitud del hecho lo declara así la vía civil, o a ejecutar la pena de concurrir igualmente la muerte del condenado, la amnistía indulto, prescripción, cumplimiento o exención de pena, o perdón del ofendido. Circunstancias, contingencias o factores todos que obedeciendo a naturalezas distintas -naturales (la muerte), el paso del tiempo (prescripción), conveniencias políticas o humanitarias (amnistía, indulto y derecho de gracia), estrictamente jurídicas (cosa juzgada, licitud del hecho - imputado como delito- que resulta de la ejecutoria en vía civil), de la voluntad del ofendido jurídico o natural (desistimiento y perdón) y de la bilateralidad de voluntades (transacción) someten la acción penal a estándares de razonabilidad en su aplicación. La acción penal, en tanto facultad de iniciar y mantener en un tiempo determinado las funciones persecutorias del delito y asegurar así las de procesamiento y correspondiente sanción que corresponde a los órganos fiscales y judiciales, puede

118

-ExnNaÓN DE LA ACCIÓN PENAL Y DE LA PENA-

Artículo 78°

ser pública o privada. La primera es absoluta o condicionada. La acción penal pública absoluta (o no sometida a condiciones) la promueve el Ministerio Público, sin que dependa más que de los fundamentos materiales y de los elementos iniciales de convicción que recoge su disposición de investigación. La acción pública condicionada, necesita de la denuncia o informe de órganos públicos especializados (por ejemplo SUNAT en delitos tributarios). La acción privada prescinde del Ministerio Público para hacer recaer en la persona ofendida o su representante, el derecho de activar la acción penal (delitos contra el honor; injurias, calumnia, difamación, delitos que afectan la intimidad personal) directamente ante el juez penal. LA MUERTE DEL IMPUTADO O DEL CONDENADO (causal que extingue la acción penal y la pena). Dice el adagio latino Mors omnia solvit, esto es, que la muerte disuelve todo, lo que aplicado al Derecho penal significa que el fallecimiento del infractor elimina la posibilidad de procesarlo o de aplicarle pena, cualquiera sea esta última (incluida la multa). Rige así el principio de la personalidad de la pena, esto es que la persecución de! delito y la pena existen en función a la persona humana viva, mientras ella exista, no siendo trasmisibles sus efectos jurídicos-penales a otras personas (familiares o terceras personas). La muerte (fallecimiento) del imputado (quien se halle sometido a investigación penal o se encontró procesado penalmente o sobre quien se dictó sentencia firme de condena) deberá acreditarse con la respectiva partida de defunción. Sin embargo, la muerte del imputado o del condenado no exime de la responsabilidad civil; obviamente, la referencia a la responsabilidad civil no está hecha en función a la reparación civil (en el caso del imputado) en tanto consecuencia jurídica del delito cometido y acreditado mediante resolución judicial. La acción civil ex delicio puede ejercerse contra los herederos del fallecido, conforme a las reglas del Código Civil. En este punto, si bien el tema no ha sido profundizado, la posibilidad de accionar civilmente dependerá de la condición de imputado del agente muerto, lo que permite afirmar que si no existió imputación alguna no es posible accionar civilmente al inexistir vinculación jurídica necesaria.

119

Artículo 78°

■Fidel Rojas Vargas

LA PRESCRIPCIÓN (causa! que extingue la acción penal y la pena). Esta causa de extinción penal, logro definitivo del derecho penal liberal del siglo XIX, hace fenecer la función persecutoria del delito y las faltas (prescripción de la acción penal), al igual que la posibilidad de ejecutar la condena dictada por el juez penal (prescripción de la pena) de concurrir específicos determinadores temporales contemplados en la ley penal. La prescripción de la acción penal en tanto una de las causas que le privan al Estado del derecho a ejercer ius puniendi fue conocida ya en el derecho penal romano imperial, siendo eclipsada en el derecho penal europeo bárbaro de los siglos Vil al XIV, para reaparecer con el Derecho canónico que aportó el período de 20 años para la prescripción de la persecución de los delitos y los pecados (al respecto véase Sergio Vela Treviño. La prescrípción en matería penai, Editorial Trillas, México, 1980, pp. 32 a 40; Id., Oscar Vera Barrós La prescripción penai en el Código penal, Córdoba, Editora Lerner, 2007, pp. 40 a 45). El pensamiento penal propio de la revolución francesa (Código penal de 1791) completó el esquema legal con una concepción más amplia de la prescripción al comprender también la prescripción de la pena -no aceptada en Roma ni en el derecho canónico- y eliminar las excepciones que sobre la imprescriptibilidad de determinados delitos se habían establecido. Proceso que se unlversalizaría, durante todo el siglo XIX con las regulaciones normativas recogidas por los Códigos penales de los países y reinos europeos, influenciados por el espíritu ilustrado y liberal burgués dominante en su tiempo.

Constituye contenido de la prescripción el transcurso de determinados períodos de tiempo vinculados a las penas máximas fijadas en los tipos delictivos cuyo cumplimiento en régimen ordinario (extremo superior de la pena abstracta) o extraordinario (extremo superior de la pena abstracta más una mitad), sin que el órgano persecutor (Ministerio Público) haya activado acción penal (prescripción ordinaria) o existiendo ya actuaciones fiscales o judiciales, incluso sentencia no ejecutoriada (prescripción extraordinaria) le privan e impiden al Estado poder investigar, procesar o

120

-EXTINaÓN DE LA ACQÓN PENAL Y DE LA PENA-

Artículo 78°

ejecutar la pena ya dictada contra la persona natural sobre quien se presume haya cometido infracción penal. Tiene así la prescripción de la acción penal una triple función: (i) de advertencia a los órganos estatales a fin que se desempeñen con diligencia y profesionalismo en la persecución y procesamiento del delito, bajo estándares del debido proceso y plazo razonable, con riesgo que de no suceder ello las consecuencias serán las de impedir al Estado el ejercicio del ius puniendi-, (ii) liberatoria, ai favorecer la situación jurídica del imputado o condenado, al apartarlo de la persecución penal, evitando así el abuso y la arbitrariedad al haber perdido el órgano persecutor y de justicia penal competencia para ejercer ius puniendi, al haber transcurrido ios plazos prescriptorios y; (iii) expresiva de la inercia o deficiencias técnicas de los órganos del Estado para, en los tiempos fijados en la ley, llevar al agente a una condena firme.

Forma presupuesto de la lógica interna de la prescripción de la acción penal el hecho que -como sostiene Ramón Ragués I Valles-Ios acontecimientos que forman parte del pasado no ponen en peligro el modelo social vigente y, por tanto, carecen de contenido lesivo que justifique su sanción (La prescripción penal: fundamentos y aplicación, Barcelona, 2004, p. 126). Igualmente da cuenta de su lógica de posicionamiento en el Código penal la razón pragmática de evitar -como sostiene Iván Meini- el colapso del sistema penal con más casos de los que se puede resolver («Sobre la prescripción de la acción penal», en Temas de Derecho penal, Lima, Ediciones Legales, 2012, p. 53). La prescripción posee doble naturaleza-jurídica (teoría mixta) tanto sustantiva, predominante, como procesal, lo que da lugar a que se lo regule en el Código Penal como en el Procesal (para una evolución de las teorías al respecto véase Vera Barros, ob. cit., pp. 97 a 110).Su naturaleza predominante material abona por la irretroactividad de los dispositivos perjudiciales al imputado o al reo, salvo cuando le resultan favorables, supuesto en el cual la retroactividad favorable es invocadle jurídicamente.

121

Artículo 78 o

•Fidel Rojas Vargas

El papel que juega el tiempo para dar lugar al cese imperativo de la función persecutoria es explicado, en palabras de Francesco Carrara: «En materia penal, el tiempo extingue la acción, porque además de hacer difícil la justificación del inocente, hace cesar el daño social merced al presunto olvido del delito, lo cual conduce a la cesación de la impresión moral que nació de él, sea respecto a los buenos, en quienes deja de existir el temor, sea respecto de los malvados, en quienes deja de tener efecto el mal ejemplo» {Programa de derecho criminal. Tomo I, Bogotá, Temis, 1988, parágrafo 576, p. 378). Se ha señalado igualmente en favor de la prescriptibilidad de la acción penal que el paso del tiempo no habiendo delinquido otra vez el agente revela su corrección, arrepentimiento y falta de peligrosidad, al igual que objetivamente se enerva el material probatorio en su contra. El Tribunal Constitucional peruano, al respecto, mediante sentencia de fecha 29 de abril de 2005, Exp. N° 1805-2005-HC/TC LIMA, considera que la Prescripción desde un punto de vista general es la institución jurídica mediante la cual, por el transcurso del tiempo, la persona adquiere derechos o se libera de obligaciones. Y, desde la óptica penal, es una causa de extinción de la responsabilidad criminal fundada en la acción del tiempo sobre los acontecimientos humanos o la renuncia del Estado al ius puniendi en razón de que el tiempo transcurrido borra lós efectos de la infracción, existiendo apenas memoria social de la misma (...). Dicho de otro modo, en una norma fundamental inspirada en el principio Pro Homine, la ley penal material otorga a la acción penal una función preventiva y resocializadora en la cual el Estado autolimita su potestad punitiva contemplando la necesidad de que, pasado cierto tiempo se elimine toda incertidumbre jurídica y la dificultad de castigar a quien lleva mucho tiempo viviendo honradamente, consagrando de esta manera el principio de seguridad jurídica».

La legislación penal establece que el plazo máximo para que prescriban los delitos castigados con pena privativa de libertad, tanto en vía de persecución penal como en la de cumplimiento de pena son 20 y 30 años para los supuestos 122

-Extinción de la acción penal y de la pena-

Artículo 78°

delictivos castigados con pena de cadena perpetua, ello con indiferencia de que en un buen número de delitos las penas de estos sean superiores al quantum máximo de dicho marcador temporal, dado que no se trata de establecer correspondencias, sino de limitar el ejercicio del ius puniendi, en el entendido que 20 años es un plazo extremadamente alto y severo en el cual el Estado tiene que demostrar diligencia y eficiencia en la persecución del delito. Los delitos merecedores de otras penas tienen un plazo máximo de prescripción de 2 años. Las faltas prescriben de modo general al año (acción penal y pena), excepcionalmente a los dos años de presentarse reincidencia y de forma agravada a los tres años en los supuestos de faltas-lesiones y en las faltashurto y daño, conforme determina el artículo 440° del Código penal.

Los artículos 80°, 81° y 83° del Código penal establecen un sistema detallado y específico de los extremos de la prescripción de la acción penal. Así, comprende: (i) la prescripción ordinaria, de inexistir actuaciones fiscales o judiciales contra una persona imputada de delito o falta, la que se construye con el máximo de la pena fijada en el tipo penal especial, que es el tiempo en que prescribe la actividad persecutoria del delito. La prescripción ordinaria se fija delito por delito, pero en términos generales no puede superar el máximo de 20, tal y como lo establece el cuarto parágrafo del artículo 80° del Código penal. Término máximo que incluso, rige igualmente para la prescripción extraordinaria, en la cual no es dicho término máximo lo que está en cuestión sino la posibilidad de incrementar en una mitad el plazo de prescripción de los delitos en especie (así, en una estafa, los 6 años de prescripción ordinaria por efecto de la prescripción extraordinaria se incrementan a 9 años); (ii) la prescripción extraordinaria, que es la que se presenta cuando, con la terminología utilizada por el primer párrafo del artículo 83° del Código penal, existen actuaciones del Ministerio Público o de las autoridades judiciales. No queda suficientemente claro, que haya que entender por «actuaciones del Ministerio Público», con entidad para producir efectos de la envergadura capaces de generar el escenario normativo de la interrupción de la

123

Artículo 78“-

•Fidel Rojas Vargas

prescripción. Son éstas de carácter general, esto, es cualquier diligencia llevada a cabo por el Fiscal antes de la instrucción o de la formalización de la investigación preparatoria, es decir, cuando desempeña actividades puramente administrativas orientadas a preparar la acción penal. O en rigor, solo pueden estar referidas a aquellas actividades fiscales una vez iniciado el proceso penal (al emitir el Fiscal la disposición de Investigación Preparatoria, o el Juez el auto de instrucción). En este punto, el artículo 339.1 del Código Procesal Penal, puede generar un cúmulo de sorpresas a la interpretación extensiva que comúnmente suele practicarse al respecto, dado que más allá del error conceptual en que incurre el legislador al confundir interrupción con suspensión, cuando normativiza que la formalización de la investigación penal -es decir el inicio del proceso penal- tiene el efecto de suspender la prescripción, está en la práctica confirmando una interpretación restrictiva de las actuaciones fiscales. Y ello es, formalmente así, por cuanto al poseer la prescripción de la acción penal un tratamiento normativo mixto (sustantivo y procesal) la interpretación de sus alcances significativos deberá merecer una evaluación también sustantiva procesal. La tesis restrictiva del sentido de las actuaciones fiscales, es decir cuando existe ya inicio de investigación preparatoria formal o procesamiento penal, esto es, cuando se producen actuaciones fiscales y/o judiciales que integran el ámbito del proceso penal (con el inicio y continuación de la instrucción, según el lenguaje del Código de Procedimientos Penales), que llega a incluir la sentencia, su impugnación y el curso ulterior del proceso), es una manera de abordar los alcances de la prescripción extraordinaria y por lo mismo de la ordinaria, nada fácil de soslayar, pero por cierto para una perspectiva de un derecho penal defensista o del enemigo se tornará de escasa utilidad práctica. La perspectiva restrictiva, obliga al Ministerio Público ai máximo de diligencia y productividad en el manejo del tiempo propio de las indagaciones preliminares, las que no pueden ser desnaturalizadas con su excesiva duración.

Esta clase de prescripción tiene la característica, conforme al modelo peruano, de determinar que el plazo máximo de

124

■Exiinción de la acción penal y de la pena-

Artículo 78°

prescripción de! delito se vea incrementado en una mitad que se agrega al tiempo máximo de la pena conminada para el delito en específico. El acuerdo plenario 9 -2007 ha interpretado -vía jurisprudencia vinculante- que en el marco de la prescripción extraordinaria el plazo máximo para que opere la prescripción será de 30 años y cuando la pena sea de cadena perpetua dicho plazo extraordinarios se incrementa hasta los 45 años. Preocupa esta anómala y decisionista percepción jurisprudencial de la Corte Suprema de «completar» la norma sustantiva, mediante progresiones aritméticas actuando como legislador impropio y a modo de intérprete que agrava la situación jurídica del agente; (iii) la prescripción agravada, que se produce cuando el funcionario o servidor público comete delito contra el patrimonio público, y cuyo efecto es duplicar el plazo de prescripción del delito (así, si el peculado tiene pena máxima de 12 años, la duplicación de la prescripción será aritmáticamente 24 años). La jurisprudencia vinculante de la Corte Suprema en este punto ha sido enfática en señalar que para que opere dicha agravación debe afectarse efectivamente el patrimonio público, debiendo existir una vinculación directa funcional de los funcionarios o servidores públicos con dicho patrimonio (Acuerdo plenario 1-2010); igualmente, que dicha prescripción no alcanza a los extraneus partícipes y cómplices (acuerdo plenario 2 - Pleno 2011). Asimismo es oportuno considerar que esta prescripción no está pensada legislativamente para los delitos contra la administración de justicia (incluso conexos con los de manejo de fondos púbicos) ni se produce en todos los casos de los delitos funcionales contra la administración pública, menos aún en el marco de los delitos cometidos por particulares contra la administración pública o en aquellos delitos comunes que llegan a lesionar el patrimonio público (así, en las estafas o falsificaciones, con prescindencia que sea funcionario o particular quien las cometa). La prescripción agravada, tiene así un círculo restringido de aplicaciones en los cuales el sujeto especial se halla vinculado con el bien jurídico «patrimonio público» (peculado, colusión agravada) por especiales posiciones de garante específico de naturaleza institucional; (iv) la

125

Artículo 78°—

-Fidel Rojas Vargas

prescripción privilegiada, por la cual se reducen los plazos prescriptorios a la mitad de tener el agente al momento de la comisión del hecho punible menos de 21 y más de 65 años (una exposición de los fundamentos de la reducción de los plazos de prescripción en función de la edad, véase en Raúl Peña Cabrera Freyre. Derecho penal. Parte general, Lima, Idemsa, 2013, Tomo II, pp. 588 a 590). Además, el artículo 80° especifica que en el caso de concurso real de delitos las acciones prescriben separadamente en el plazo señalado para cada uno. Solución legal que permite hacer razonable la persecución penal. En el caso de concurso ideal de delitos, la solución atiende al plazo máximo de la pena del delito más grave.

El plazo de prescripción de la acción penal en el caso de delitos conminados con penas conjuntas que incluyen a la privativa de libertad se reputa con base a esta última. Cuando se trate de penas alternativas a la de privación de libertad comprendidas en el tipo penal especial igualmente rige el plazo de la pena privativa de libertad. La situación es diferente cuando se trata de ejecución de la pena alternativa adoptada por el juez, supuesto en el cual decae la pena privativa de libertad y se adopta, para determinar el plazo de prescripción, el máximo de la pena alternativa sea esta restrictiva de libertad o multa (dos años).

La norma penal peruana carece -a diferencia de otras legislaciones (Alemania, España. El Código penal de este último hace imprescriptibles los delitos de lesa humanidad, genocidio, los delitos contra las personas y bienes protegidos en casos de conflicto armado, así como el delito de terrorismo que haya causado muerte. Art. 131.4)- de norma específica para regular la imprescriptibilidad de los delitos de genocidio y de lesa humanidad. Rigiendo en este punto la normativa internacional aprobada y ratificada por el Perú (Convención sobre imprescriptibilidad sobre los crímenes de guerra y delitos de lesa humanidad. Estatuto de Roma). La Corte Suprema mediante desarrollo jurisprudencial adoptado en el Acuerdo Plenario 9-2007, ha completado la norma penal 83 de la parte general del Código penal al indicar

126

-Exención de la acción penal y de la pena-

Artículo 78°

que en los casos de prescripción extraordinaria e! plazo máximo de prescripción de la acción penal para ios delitos sometidos a pena privativa es de 35 años y para ios delitos castigados con cadena perpetua es de 45 años. Singular acuerdo que legisla donde la norma penal no había regulado al respecto y que trata así de normalizar los supuestos vacíos que el régimen de interrupción de ia prescripción presenta. Decisionismo y activismo judicial, criticable por cierto, cuya validez legal es bastante dudosa al afectar el principio de legalidad, instaurar un esquema de interpretación opuesto al principio del favor rei e incurrir en error cognitivo de apreciación, máxime si se toma en cuenta que una de las funciones de la prescriptibilidad de los delitos es evitar el abuso y colocar límites a los poderes del Estado.

La interrupción y ia suspensión son dos instituciones jurídicas que afectan sensiblemente el plazo de prescripción de la acción penal del delito en especie. Las diferencias entre ambas no siempre han sido delimitadas con el rigor y de modo suficiente por la doctrina, confundiéndose en algunos casos en un solo concepto en algunos códigos penales; confusión, que se aprecia por igual en la regulación administrativa general y en los estatutos disciplinarios de las reparticiones públicas. Sin embargo, queda, en términos generales establecido que la interrupción se produce con las actuaciones del fiscal y/o el juez, esto es, cuando existe ya en curso un ámbito de persecución efectiva del delito lo que lo aleja del horizonte conceptual de la prescripción ordinaria y lo ubica en el contexto de la prescripción extraordinaria. Los efectos de la interrupción de la prescripción de la acción penal, radican en que abre un nuevo cómputo del plazo de prescripción, dejando sin efecto el plazo ganado con la prescripción ordinaria, es decir, cuando no existían las aludidas actuaciones fiscales. Sin embargo esta apertura puede tomarse irrazonable cuando las actuaciones se alargan afectando el plazo razonable, fundamento por el cual el propio artículo que regula dicha institución cierra la indeterminación al asertivizar que «la acción penal prescribe en todo caso, cuando el tiempo transcurrido sobrepasa en una mitad al

127

Artículo 78°-

■Fidel Rojas Vargas

plazo ordinario de prescripción», con lo que da por concluido probables interpretaciones en perjuicio del agente. La suspensión, en cambio se produce cuando obstáculos -por lo general extrapenales- condicionan el comienzo o la continuación del proceso penal. La norma penal 84 se refiere a «cualquier cuestión que deba resolverse en otro procedimiento». El efecto de la suspensión de la prescripción de la acción penal es detener el curso de la prescripción hasta que el procedimiento extrapenal concluya, lo que implica que no se pierde el plazo ganado. La frase «cuestiones que deban resolverse en otro procedimiento» hace alusión a un conjunto de actos tales como el antejuicio constitucional y el desafuero parlamentario, cuestiones previas diversas, cuestiones prejudiciales, la existencia de un recurso de queja excepcional (que impide el cumplimiento de lo judicialmente decidido o su archivo), entre otras. El Código penal no ha regulado la institución de la suspensión extraordinaria, no podiendo en este punto el juez darla por constituida -práctica anómala, sin embargo no poco frecuente- con base a interpretaciones analógicas negativas o deducciones de contexto perjudiciales a los intereses del imputado (porque si está contemplado para la interrupción debería estarlo también en la suspensión), que además de afectar el principio de corrección del razonamiento jurídico lesionan el principio de legalidad de la ley penal. Resulta importante destacar que el artículo 84° del Código penal regula la suspensión tomando como referente el proceso penal no las indagaciones preliminares, igualmente enfatizar que el obstáculo o cuestión requiere de otro procedimiento, no de una opinión o informe decididos por fuera de la noción de procedimiento. De otro lado considerar que la prescripción quede en suspenso, reporta un dato de interés objetivo, dado que ello no implica que empiece a correr un nuevo plazo de prescripción, como sucede con la interrupción.

Un manejo jurídico conceptual hibridizante y confuso se ha producido en el artículo 339° numeral 1 del Código Procesal Penal que alude a la suspensión de la prescripción como efecto

128

-ExnNCIÓN DE LA ACQÓN PENAL Y DE LA PENA-

Artículo 78°

de la formalización de la investigación, esto es, una actuación fiscal que, en rigor, y en la lógica del Nuevo Código Procesal Penal, da cuenta de la interrupción de la prescripción ha sido categorizado como entidad propia de la suspensión. Al respecto el acuerdo plenario 1-2010, ofrece razones no convincentes a los efectos de dotarle de corrección y razonabilidad, en su interpretación, a dicho dispositivo receptado irreflexiblemente de la legislación procesal penal comparada. La prescripción ordinaria de la pena se ve afectada también por la interrupción. Como punto de partida, el plazo de prescripción de la pena da comienzo con el momento en que la sentencia condenatoria queda firme, a partir del cual pueden suceder circunstancias tales como (i) que el condenado rehuya la acción de la justicia punitiva, (ii) comete nuevo delito, (iii) le es revocada la condena condicional o la reserva de fallo. Supuestos todos en los cuales comienza a correr un nuevo plazo de prescripción de la pena. Al igual que con la interrupción de la acción penal, el legislador ha incorporado un estándar de razonabilidad ai cerrar la apertura construyendo la prescripción extraordinaria de la pena, por la cual en todo caso la pena prescribe en los mismos plazos de la acción penal.

El artículo 81° expresa una de las manifestaciones del ne b/s/n/cfem, dado que no se puede valorar como ilícito penal el mismo hecho que en la vía civil, mediante sentencia firme, ha sido declarado lícito. La unidad del ordenamiento jurídico y el principio rector de proscripción de sentencias contradictorias dan vida a tal articulado. Si bien el artículo 88° del Código penal señala que la prescripción corre, se suspende o se interrumpe separadamente para cada uno de los partícipes del hecho punible, ello no es obstáculo para extender los efectos liberatorios de la prescripción a quien no impugnó o presentó excepción de prescripción, si la situación jurídica, generada por el paso del tiempo, de los coautores o partícipes es la misma. Así, lo establece la Ejecutoria Suprema del 18/3/2009, R.N. N°1174-2007-CUZCO, vocal ponente Neyra Flores, José. Gaceta penal, Tomo 13, Gaceta jurídica Lima, julio 2010, p. 103.

129

Artículo 78 O

■Fidel Rojas Vargas

El artículo 91° del Código penal regula la renuncia a la prescripción de la acción penal. Cuestión de honor que puede hacer valer, bajo su discreción, el agente quien busca que se declare su inocencia y que habilita al juez penal a pronunciarse, bajos estándares de corrección material y suficiente material probatorio, por la inocencia o condena. Asunto por lo visto de opinable naturaleza dada la cuestionable, en términos generales, calidad de la justicia peruana, la que sin embargo en determinados casos llega a exhibir altos estándares. La jurisprudencia vinculante que ha establecido la Corte Suprema en materia de prescripción es particularmente abundante. Así, los acuerdos plenarios; 6-2007 referido a la queja excepcional interpuesta en tanto factor de suspensión de la prescripción: 9-2007, que analiza y fija posición sobre el máximo temporal de los plazos de prescripción en el sistema ordinario y extraordinario (artículos 80° y 83° del Código penal): 8-2009, centrado en establecer líneas de interpretación de los artículos 46-A y 49° desde la perspectiva de la prescripción de la acción penal: 1-2010, acuerdo plenario que analiza la prescripción agravada, la prescripción extraordinaria y sus efectos en faltas objeto de reincidencia, así como analiza y trata de normalizar el contenido significativo (en su interpretación) del artículo 339° del Código Procesal Penal: y el acuerdo plenario 2-2011, que retoma el estudio de la prescripción agravada ahora desde la perspectiva de los extraneus partícipes y cómplices que dan aportes en los delitos funcionales que lesionan el patrimonio público. LA AMNISTÍA (produce sus efectos extintivos en la acción penal y la pena), y el DERECHO DE GRACIA (extingue la acción penal) constituyen dos expresiones de la voluntad política de indulgencia soberana y de abdicación del ejercicio del ius puniendi. Por la Amnistía, el Congreso de la República (el órgano público legitimado para dictarla) tomando en cuenta razones de interés común o de pacificación social otorga mediante Ley, cada cierto tiempo, ya de modo general (diversidad de

130

-ExiTNaÓN DE LA ACCIÓN PENAL Y DE LA PENA-

Artículo 78°

delitos, enfatizando -no exclusivizando- los de naturaleza política) o específico (un determinado delito), propiamente (antes de que exista condena) o impropiamente (después de dictada condena firme) un acto político de magnanimidad o de conveniencia político social -de naturaleza irrenunciableque da por olvidado el delito cometido y/o hace fenecer los efectos de la pena, lo que supone la cancelación de la investigación penal, enjuiciamientos o condenas, antecedentes. Dice Julio Chappinni, recogiendo el parecer de la jurisprudencia argentina que la amnistía es una medida prevalentemente política que significa el olvido de un hecho delictivo para establecer la calma y la concordia social {Problemas de derecho penal, Buenos Aires, RubinzalCulzoni, p. 17). Las amnistías, dada la proclividad a su abuso, han sido frecuentemente objeto de cuestionamientos, habiendo establecido el Tribunal Constitucional (ha merecido además decisiones vinculantes de parte de la Corte Interamericana de Derechos Humanos) en varias de sus sentencias un conjunto de requisitos (límites) formales y materiales; (i) requiere de una ley ordinaria (observancia del procedimiento legislativo y de la generalidad y abstracción propia de una ley), (ii) respeto al principio de igualdad jurídica, (iii) la amnistía debe ser compatible con los derechos fundamentales garantizados en la Constitución. En este punto, el Tribunal Constitucional consideró que no operaba la cosa juzgada que es el efecto de una amnistía constitucionalmente concedida, si se comprueba que mediante el ejercicio de la competencia de dictar leyes de amnistía, el legislador penal pretendió encubrir la comisión de delitos de lesa humanidad. Tampoco cuando el ejercicio de dicha competencia se utilizó para garantizar la impunidad por graves violaciones de derechos humanos (Sentencia del 2 de marzo de 2007, Exp. N° 679-2005-PA/TC-LIMA, Fundamento 53, Gaceta penal, Tomo 8, Gaceta jurídica, Lima, febrero de 2010, p. 364). Otras legislaciones penales son más explícitas al respecto. Así, la ley 733/2002 de Colombia determina en su artículo 13° que en ningún caso el autor o partícipe de los delitos de terrorismo, secuestro o extorsión.

131

Artículo 78°-

-Fidel Rojas Vargas

en cualquiera de sus modalidades podrá ser beneficiado con amnistías, indultos, ni podrán ser considerados conexos con el delito político, dada su condición de atroces.

El Derecho de Gracia, por su parte es una potestad del soberano, quien a través de resolución suprema, con refrendo ministerial, la concede a pedido del recurrente y, en casos excepcionales, por propia voluntad aprovechando determinados momentos importantes en favor de determinada (o determinadas) persona. La gracia puede igualmente conmutar la pena y se concede sin discriminar la naturaleza del delito. La gracia atiende a especiales situaciones de anomalías insoportables del sistema judicial (vulneración del plazo razonable del procesamiento) y por razones humanitarias del favorecido (estado de salud deteriorado). El derecho de gracia, como es fácil inferir posee un destinatario personalizado a diferencia del carácter general y abstracto de la amnistía. La Sentencia del Tribunal Constitucional, del 18 de diciembre de 2007, Exp. N° 4053-2007-PHC/TC-LIMA en sus Fundamentos 27 y 28, establece importantes precisiones acerca de los requisitos para la concesión de la gracia presidencial (véase infra la primera sumilla que corresponde a la jurisprudencia del derecho de gracia).

Tanto la amnistía como el derecho de gracia, también el indulto suponen injerencias significativas en sentido negativo en la labor persecutoria y jurisdiccional del Estado, por parte de otros órganos del Estado, sin embargo y en contrapeso a través de dichas instituciones políticas se obtienen resultados de justicia y equidad que el rigor de las leyes y la interpretación de las normas penales no pueden brindar, esto es salidas político-sociales y de humanidad. La amnistía conserva en su configuración un debido respeto a la igualdad, esto es, no puede discriminar a las personas por lo que favorece comúnmente a todos ios involucrados en el delito o delitos, en cambio el derecho de gracia se funda en lo excepcional de la situación jurídica o humana del favorecido. La amnistía como el derecho de gracia, en el caso de existir condena, no elimina la reparación civil, a favor de particulares.

132

-Extinqón de la acción penal y de la pena-

Artículo 78°

derivada dei delito cometido. De no haberse dictado condena ios daños causados con e! ilícito penal serán objeto de dilucidación en ia vía civil, que es donde ia parte afectada solicitará tutela indemnizatoria. La amnistía se hace valer ante el órgano jurisdiccional en vía de excepción de amnistía. Los momentos de la amnistía y el derecho de gracia son los mismos, esto es, pueden producirse durante la investigación, procesamiento o sentencia. En el caso de la legislación peruana, para diferenciarlo del indulto, el derecho de gracia, artículo 118. 21 de la Constitución, ha sido radicado en procesados con plazo de procesamiento excedido, por lo mismo está destinado a extinguir la acción penal, lo cual no impide efectuar analogía favorable humanitaria). La gracia se ejecuta inmediatamente, cortándose el proceso que es sobreseído o excarcelándose al interno. La amnistía conserva en su configuración un respeto a la igualdad, el derecho de gracia se funda en lo excepcional de ia situación jurídica o humana del favorecido. La amnistía tiene reconocimiento constitucional en el artículo 139. 13. El derecho de gracia igualmente se encuentra regulado en el artículo 118.21 de la Constitución Política. En ambos casos ia evolución de dichas instituciones en el marco del Estado Constitucional se encuentra sometido en la actualidad a un conjunto de requisitos que buscan evitar su desnaturalización o abuso, tal y como se aprecia del sumillado que forma parte del artículo 89° del Código penai.

La COSA JUZGADA (extingue la acción penal y la pena), constituye una tradicional e histórica causa de extinción de la acción penai y de la pena que genera seguridad jurídica, al imposibilitar una doble persecución o doble condena (efectos de ne bis in idem de ia cosa juzgada) y garantizar los derechos del justiciable en el sentido de que las resoluciones que hayan puesto fin ai proceso judicial no puedan ser objeto ya de impugnación y que el contenido de lo decidido sea respetado (incluso en el tráfico jurídico). Por Cosa juzgada se entiende así el estado jurídico de inamovilidad de lo resuelto a través de sentencia firme sobre

133

Artículo 78®—

■Fidel Rojas Vargas

el fondo del asunto, esto es, ya porque fue consentida por quien pudo impugnar y no lo hizo, o ejecutoriada, cuando impugnándola la sentencia fue confirmada por el órgano superior o supremo en cumplimiento de la legalidad y el debido proceso, ya sea que se trate de una resolución dictada en el país o por tribunales extranjeros. La calidad de cosa juzgada es también extensiva a resoluciones de menor entidad jurídico formal tales como el sobreseimiento definitivo, sentencia de terminación anticipada y de conformidad, cosa decidida material (o sobre la atipicidad o antijuridicidad del hecho), excepciones sobre atipicidad o antijuridicidad declaradas fundadas en vía de apelación, ídem excepciones de prescripción en igualdad situación jurídica. También la amnistía, la gracia y el indulto poseen calidad de cosa juzgada.

Se distingue, por su naturaleza y alcances entre Cosa Juzgada Formal y Cosa Juzgada Material. La cosa juzgada formal atiende a la condición de inimpugnabilidad o firmeza de la resolución en su propio ámbito procesal. La cosa juzgada material, en cambio está referida a la inmutabilidad de la decisión en cualquier otro ámbito del ordenamiento jurídico. Son requisitos de la cosa juzgada tanto formal como material: la identidad de hecho, de persona y fundamento jurídico En determinados casos la cosa juzgada (formal-material) se relativiza al existir anomalías que han conculcado el debido proceso y la tutela procesal efectiva. Un conjunto de sentencias del Tribunal Constitucional precisan y fijan los límites de la cosa juzgada. La relativización de la cosa juzgada se aprecia igualmente con la acción excepcional de revisión y sobre todo en materia de decisiones judiciales finales que hayan afectado derechos humanos en el marco de los delitos contra la humanidad. La Corte Suprema mediante el acuerdo plenario vinculante 42006 ha establecido pautas de interés sobre la materia (la eficacia negativa de la cosa juzgada, sus límites objetivos y subjetivos). Importante resulta el razonamiento de la Corte Suprema cuando al referirse a la cosa juzgada aparente o fraudulenta, sostiene que la misma se produce cuando el Estado, mediante absolución

134

I

-EXTINaÓN DE LA ACCIÓN PENAL Y DE LA PENA-

Artículo 78°

O sobreseimiento, sustrae al procesado de su responsabilidad penal en abierta violación a los derechos humanos o al derecho internacional, a los principios de independencia e imparcialidad. Supuesto en el cual no se presenta la institución de la cosa juzgada (Ejecutoria Suprema del 11/6/ 2008, R.N. N° 4780-2007LIMA, Gaceta penal y procesal penal, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Lima, noviembre de 2009, p. 81). El DESISTIMIENTO Y LA TRANSACCIÓN son causales de extinción de la acción penal, jurídicamente válidas en los delitos perseguibles por acción privada (delitos contra el honor: arts. 131°, 132°, 133°; delitos que violan la intimidad; arts. 154°, 155°, 156°, 157°) y en las faltas. Por el desistimiento la persona ofendida por el delito renuncia voluntariamente a ia persecución del delito ya sea activamente mediante acta firmada ante la autoridad judicial (o el personal jurisdiccional) o pasivamente con el abandono de la causa (artículo 464° del Código Procesal Penal). El derecho considera que quien desiste o abandona la causa sometida a querella no tiene interés en obtener tutela jurisdiccional, y al no regir aquí el principio de oficialidad de la investigación y el proceso se mantiene dominante la decisión de la parte afectada por la infracción penal. Con la Transacción o el acuerdo patrimonial entre las partes igualmente se le priva al Estado de ejercer el ius puniendi estatal. Formas de extinción de la acción penal

Artículo 78“.- La acción penal se extingue: 1.

Por muerte del imputado, prescripción, amnistía y el derecho de gracia.

2.

Por autoridad de cosa juzgada.

3.

En los casos que solo proceda la acción privada, ésta se extingue, además de las establecidas en el numeral 1, por desistimiento o transacción. (*)

Texto original: «Artículo 78°.- La acción penal se extingue: 1.

Por muerte del imputado, prescripción, amnistía y el derecho de gracia.

135

Artículo 78°—

-Fidel Rojas Vargas

2.

Por autoridad de cosa juzgada.

3.

En los casos que sólo proceda la acción privada, ésta se extingue, además de las establecidas en el inciso 1. por desistimiento o transacción, y, en los delitos contra la libertad y el honor sexuales, por matrimonio subsiguiente».

Modificación al texto original Ley 26770: «Artículo 78°.- La acción penal se extingue: 3.

(*)

En los casos que sólo proceda la acción privada, ésta se extingue, además de las establecidas en el numeral 1, por desistimiento o transacción. (15/04/97).

Artículo (Inciso Tercero) modificado según el Artículo 1’ de la Ley N° 26993 del 24 de noviembre de 1998.

Sumario: a) Muerte del imputado, b) Prescripción, c) Derecho de gracia, d) Cosa juzgada-ne bis idem. e) Cosa fiscal decidida: las investigaciones preliminares archivadas, alcances y excepciones, f) Transacción

Jurisprudencia a)

Muerte del imputado

1258. «Con la partida de defimción presentada ante la Sala Pe­ nal, se advierte que el encausado ha fallecido en el establecimiento penal, declararon nula la sentencia en el extremo que lo condena». Ejecutoria Suprema del 13/1/92, Exp. N° 1271-91-LIMA, Gómez Mendoza, Gonzalo, Jurisprudencia penal, t. II, Idemsa, Lima, 1994, p. 107.

1259. «Con las partidas de defunción se acredita el fallecimiento de los encausados, por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 78° del Código Penal, es procedente declarar la extinción de la acción». Ejecutoria Suprema del 19/11/97. (Consulta) Exp. N° 4890-96CAJAMARCA. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 239.

b)

Prescripción

DEFINICIÓN

1260. «La prescripción, desde un punto de vista general es la institución jurídica mediante la cual, por el transcurso del tiempo, la persona adquiere derechos o se libera de obligaciones. Y, desde la óptica penal es una causa de extinción de la responsabilidad crimi­ 136

-ExUNaÓN DE LA ACCIÓN PENAL Y DE LA PENA­

Artículo 78°

nal fundada en la acción del tiempo sobre los acontecimientos hu­ manos o la renuncia del Estado al ius puniendi, en razón de que el tiempo transcurrido borra los efectos de la infracción, existiendo apenas memoria social de la misma. Es decir que, mediante la ,pres­ cripción se limita la potestad punitiva del Estado, dado que se extin­ gue la posibilidad de investigar un hecho criminal y, con él, la res­ ponsabilidad del supuesto autor o autores del mismo. Dicho de otro modo, en una Norma Fundamental inspirada en el principio pro homine, la ley penal material otorga a la acción penal una función preventiva y resocializadora en la cual el Estado autolimita su po­ testad punitiva contemplando la necesidad de que, pasado cierto tiempo, se elimine toda incertidumbre jurídica y la dificultad de cas­ tigar a quien lleva mucho tiempo viviendo honradamente, consa­ grando de esta manera el principio de seguridad jurídica. El Código Penal reconoce la prescripción como uno de los supuestos de extin­ ción penal». Sentencia del Tribunal Constitucional del 29/4/2005, Exp, N° 18052005-HC/TC-LIMA. Fundamentos 6 y 8.

PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN Y DE LA PENA 1261. «La prescripción igualmente constituye un supuesto de extinción de la acción penal, tal como lo prevé el artículo 78°.! del Código Penal, y la norma material reconoce también la prescripción de la ejecución de la pena (artículo 85° 1 del CP). Así, la primera prescripción, llamada de la persecución penal, está referida a la pro­ hibición de iniciar o continuar con la tramitación de un proceso pe­ nal, en tanto que por la segunda, llamada de la ejecución penal, se excluye la ejecución de la sanción penal si ha transcurrido un plazo determinado, de lo cual se infiere que la prescripción del delito extin­ gue la responsabilidad penal, en tanto que la prescripción de la pena lo que extingue es la ejecución de la sanción que en su día fue decre­ tada». Sentencia del Tribunal Constitucional del 29/4/2005, Exp. N° 18052005-HC/TC-LIMA. Fundamentos 11 y 12

PRESCRIPCIÓN, INTERÉS PÚBLICO Y LÍMITES AL ÓRGA­ NO JURISDICCIONAL

1262. «La prescripción es una causal de extinción de la acción penal y se fimdamenta en obvios motivos de interés público, de modo IS?

Artículo 78 O

■Fidel Rojas Vargas

que cuando opera impide al órgano jurisdiccional fallar sobre el fondo del asunto, de ahí que el artículo 5° del Código de Procedimientos Penales autoriza al órgano jurisdiccional el deducirla de oficio». Ejecutoria Suprema del 26/1/2005, R.N. NM22-2004-AREQUIPA. Jurisprudencia penal II, Editora Normas Legales, Trujillo, 2005, p. 107.

IUS PUNIENDI ESTATAL; PRECISIONES 1263. «El ius puniendi estatal es la potestad de persecución pe­ nal del Estado, el cual no puede en ningún modo ser indefinido y/ o indeterminado, pues uno de sus límites se fija en atención al cóm­ puto de los plazos de prescripción penal, que se rige conforme a las reglas de la prescripción ordinaria y extraordinaria de la ac­ ción penal». Ejecutoria Suprema del 10/3/2010, R.N. N° 1895-2008-LIMA. Juez supremo ponente; Rodríguez Tineo, Gaceta Penal, t. 17, Gaceta Jurídica, Lima, noviembre 2010, p. 208

TEMPORALIDAD DEL EJERCICIO DEL IUS PUNIENDI

1264. «El ejercicio del ius puniendi expresado en la potestad del Estado para la persecución de las conductas reprochables como in­ fracciones penales no puede desenvolverse ad infinitum, teniendo un límite temporal que se encuentra establecido por ley para cada con­ ducta humana específica; constituyéndose la prescripción en una causa legal que imposibilita im pronunciamiento de mérito sobre el fondo del asunto materia de controversia». Ejecutoria Suprema del 18/7/2003, R.N. N° 646-2003-PUNO. Castillo Alva, José Luis, Jurisprudencia penal 2, Sentencias de la Corte Suprema de Justicia de la República, Grijley, Lima, 2006, p. 665.

1265. «La prescripción es un causal de extinción de la acción penal y se fundamenta en obvios motivos de interés público, de modo que cuando opera impide al órgano jurisdiccional fallar sobre el fondo del asunto». Ejecutoria Suprema del 20/9/2004, R.N. N’ 438-2004-CUSCO. Ávalos rodríguez. Constante y Robles Briceño, Mery, Modernas tendencias dogmáticas en la Jurisprudencia penal de la Corte Suprema, Diálogo con la Jurisprudencia, Gaceta Jurídica, Lima, 2005, p. 196.

EFECTO LIBERATORIO DE LA PRESCRIPCIÓN

1266. «La prescripción de la acción penal opera cuando trans­ curre el plazo máximo de la pena señalada en la ley para el delito 138

-EXTINaÓN DE LA ACCÍÓN PENAL Y DE LA PENA-

Artículo 78°

-según sea el caso- con el objeto de extinguir el derecho de ejecutar o de continuar sosteniendo la acción penal; que transcurrido dicho plazo, aquella produce efecto liberatorio pudiendo, ser declarada incluso de oficio por el Juez». Ejecutoria Suprema del 15/12/2004, R.N. N° 160-2004-ANCASH. Ávalos Rodríguez, Constante y Robles Briceño, Mery, Modernas tendencias dogmáticas en la Jurisprudencia penal de la Corte Suprema, Diálogo con la Jurisprudencia, Gaceta Jurídica, Lima, 2005, p. 197.

PRESCRIPCIÓN, NECESIDAD DE PENA Y TRANSCURSO DEL TIEMPO

1267. «En la prescripción el transcurso del tiempo extingue la posibilidad de ejercer la acción penal (persecución procesal del he­ cho), pero además al hacer desaparecer la necesidad de pena (fun­ damento material de prescripción), impide la prosecución de la mis­ ma, en caso de haberse ejercitado habría interrupción, prescribien­ do en todo caso cuando el tiempo transcurrido sobrepasa la mitad el plazo ordinario». Ejecutoria Superior - Corte Superior de Justicia de Arequipa, del 11 de octubre de 2000, Exp. N° 745-97, Jurisprudencia penal, Editora Normas Legales, Lima, 2003, p. 126.

PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL, ASPECTOS DE NO INJERENCIA DE LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL

1268. «A pesar que la prescripción tiene relevancia constitucio­ nal, el cálculo de dicho lapso requiere, en algunas ocasiones, la dilu­ cidación de aspectos que no corresponde determinar a la justicia constitucional. En efecto, en ocasiones a fin de contabilizar los pla­ zos de prescripción de la acción penal es preciso primero determi­ nar la fecha de consumación del delito, o si se trata de un delito instantáneo o permanente, o la presencia de concursos delictivos. En tales casos, cuando para dilucidar la alegada prescripción de la acción penal se tenga que determinar aspectos reservados a la justi­ cia ordinaria como los arriba mencionados, la demanda debe ser rechazada (Cfr. Exps. N° 2203-2008-PHC/TC, 3523-2008-PHC/TC, 2320-2008-PHC/TC, 174-2009-PHC/TC)». Sentencia del Tribunal Constitucional, del 11 de noviembre de 2010, Exp. N° 00218-2009-PHC/TC-LIMA. Gaceta Penal, t. 17, Gaceta Jurídica, Lima, noviembre 2010, p. 372.

139

Artículo 78 O

•Fidel Rojas Vargas

PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL, ASPECTOS DE IN­ JERENCIA DE LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL 1269. «El Código Penal reconoce a la prescripción como uno de los supuestos de extinción de la acción penal. Es decir, me­ diante la prescripción se limita la potestad punitiva del Estado, dado que extingue la posibilidad de investigar un hecho criminal y, con él, la responsabilidad del supuesto autor o autores del mis­ mo. A su vez, conforme a reiterada Jurisprudencia de este Tribu­ nal Constitucional, la prescripción de la acción penal tiene rele­ vancia constitucional, por lo que muchas de las demandas de hábeas corpus en las que se ha alegado prescripción de la acción penal han merecido pronunciamiento de fondo por parte de este colegiado. En suma, la prescripción de la acción penal constituye un aspecto que puede, conforme a la actual Jurisprudencia de este Tribxmal Constitucional, merecer pronunciamiento de fondo, siempre que ello no implique dilucidar aspectos que solo compe­ ten a la justicia ordinaria, tales como la fecha de comisión de delito entre otros (Cfr. STC Exps. N° 3523-2008-PHC/TC, 06162008/PHC/TC, 2203-2008-PHC/TC4959-2008-PHC/TC, 43522009-PHC/TC)». Sentencia del Tribunal Constitucional, del 11 de noviembre de 2010, Exp. N° 00218-2009-PHC/TC-LIMA. Fundamentos 4, 5 y 6. Gaceta Penal, t. 17, Gaceta Jurídica, Lima, noviembre 2010, p. 372.

LÍMITES AL USO DE LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL CUANDO EL ESTADO ACTÚA COMO ENTE ENCUBRI­ DOR DEL DELITO 1270. «La prescripción de la acción penal que supone la defen­ sa del individuo contra los excesos del poder estatal, no puede ser utilizada con la finalidad de avalar el encubrimiento que el Estado haya realizado de hechos que deben ser investigados. Una interpre­ tación conforme a la Constitución de las normas de prescripción de la acción penal implica dejar de contabilizar todo el lapso en que se sustrajeron los hechos de una efectiva investigación a través de ór­ ganos judiciales incompetentes y de leyes de amnistía inconstitucio­ nales (...) cuando el ordenamiento jurídico o el accionar del Estado represente un obstáculo para el procesamiento de hechos tan gra­ ves, como el de lesa humanidad que motiva el proceso penal que se cuestiona en la demanda».

140

-ExnNaÓN DE LA ACCIÓN PENAL Y DE LA PENA-

Artículo 78°

Sentencia del Tribunal Constitucional, del 11 de noviembre de 2010, Exp. N° 00218-2009-PHC/TC-LIMA, Fundamento 14, 17, 19. Gaceta Penal, t. 17, Gaceta Jurídica, Lima,! noviembre 2010, p. 374.

PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL COMPRENDE IGUALMENTE AL PROCESADO NO IMPUGNANTE

1271. «De autos se infiere que el plazo de prescripción de la ac­ ción penal se ha cumplido en exceso, debiéndose declarar la extinción de la acción penal, la cual debe hacerse extensiva, por serle más favo­ rable, al procesado no impugnante (que no formuló recurso de nuli­ dad), pues su situación jurídica debe resolverse en virtud de lo dis­ puesto en el artículo 300° inciso 2 del Código de Procedimientos Pe­ nales». Ejecutoria Suprema del 18/3/2009, R.N. N° 1174-2007-CUZCO. Juez supremo ponente: Neyra Flores, José, Gaceta Penal, t. 13, Gaceta Jurídica, Lima, julio 2010, p. 103.

LA PRESCRIPCIÓN: CONCEPTOALIZACIÓN Y CRÍTICAS A LA ACTITUD FUNCIONAL DEL FISCAL

1272. «La prescripción, desde un punto de vista general, es la institución jurídica mediante la cual, por el transcurso del tiempo, la persona adquiere derechos o se libera de obligaciones. Y, desde la óptica penal, es una causa de extinción de responsabilidad criminal fundada en la acción del tiempo sobre los acontecimientos humanos o la renuncia del Estado al ius puniendi, en razón de que el tiempo transcurrido borra los efectos de la infracción, existiendo apenas memoria social de la misma. Es decir, que mediante la prescripción se borra la potestad punitiva del estado, dado que se extingue la posibilidad de investigar tm hecho criminal y, con él, la responsabi­ lidad del supuesto autor o autores del mismo. Dicho de otro modo, en una Norma Fundamental inspirada en el principio pro homine, la ley penal material otorga a la acción penal una función preventiva y resocializadora en la cual el Estado autolimita su potestad puniti­ va contemplando la necesidad de que, pasado cierto tiempo, se eli­ mine toda incertidumbre jurídica y la facultad de castigar a quien lleva mucho tiempo viviendo honradamente, consagrando de esta manera el principio de seguridad jurídica. El Código Penal reconoce la prescripción como uno de los supuestos de extinción de la acción penal. Así la ley considera varias razones que permiten extinguir la 141

Artículo 78 O

■Fidel Rojas Vargas

acción penal, en virtud de las cuales autolimita su potestad puniti­ va: pueden ser causas naturales (muerte del infractor), criterios de pacificación o solución de conflictos sociales que tienen como base la seguridad jurídica (cosa juzgada o prescripción) o razones sociopoliticas o de Estado (amnistía). En este orden de ideas, resulta lesivo a los principios de economía y celeridad procesal, vinculados al debido proceso, que el representante del Ministerio Público, titu­ lar de la acción penal sostenga una imputación cuando esta se ha extinguido, o que formule denuncia penal cuando la potestad persecutoria del Estado, por el transcurso del tiempo, se encuentra extinguida, y que el órgano jurisdiccional abra instrucción en tales supuestos». Sentencia del Tribunal Constitucional, del 29 de abril de 2005, Exp. N° 1805-2005 HC/TC-LIMA. Fundamentos, 6, 7, 8, 9 y 10. Quiroga León, Aníbal y Chiabra Valera, María Cristina, El derecho procesal constitucional y los precedentes vinculantes del Tribunal Constitucional, APECC, Lima, 2009, pp. 933

CASOS DE EXTINCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL POR PRES­ CRIPCIÓN 1273. «Apreciándose que los hechos han sido calificados como delito de abuso de autoridad, previsto y sancionado en el artículo 376° del Código Penal, con pena privativa de libertad no mayor a dos años; en consecuencia de conformidad a lo establecido en el último párrafo del artículo 83° del Código acotado, la acción penal se ha extinguido por prescripción, lo cual impide al juzgador a pro­ nunciarse sobre la responsabilidad o no de la encausada». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 8 de septiembre de 2000, Exp. N° 1048-00 Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal y procesal penal, Idemsa, Lima, 2002, p. 368.

1274. Desde el momento consumativo del delito a la fecha, al haber transcurrido más de cinco años, la acción penal que generó la conducta omisiva incriminada al encausado, se ha visto afectada extintivamente, pues según la pena máxima de tres años prevista en el numeral 149° del Código Penal, concordante con los artículos 80° y 83°, la vigencia de la acción penal quedó limitada al plazo de cua­ tro años y seis meses, situación jurídica del que emerge el imperati­ vo de amparar la excepción de prescripción».

142

■ExnNCIÓN DE LA ACQÓN PENAL Y DE LA PENA-

Artículo 78°

Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 6 de septiembre de 2002, Exp. N° 2414-2000. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal y procesal penal, Idemsa, Lima, 2002, p. 486.

PRESCRIPCIÓN Y DILIGENCIAS ORDENADAS POR LA CORTE SUPREMA 1275. «A pesar de que el proceso penal vaya a culminar por la prescripción de la acción penal, ha de cumplirse con las diligencias ordenadas previamente por la Corte Suprema». Sentencia de la Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Junín del 30 de enero de 1998, Exp. N° 1125-97. Academia de la Magistratura, Serie de Jurisprudencia 3, Lima, 1999, p. 340.

c)

Derecho de gracia

LA GRACIA PRESIDENCIAL: PRECISIONES, LÍMITES CONS­ TITUCIONALES FORMALES Y MATERIALES 1276. «Del mismo modo es de señalar que para el caso de la gracia presidencial, es claro que constituyen límites formales de la misma, los requisitos exigidos de manera expresa en el artículo 118° de la Constitución, a saber: 1) Que se trate de procesados no de con­ denados, 2) Que la etapa de la instrucción haya excedido el doble de su plazo más su ampliatoria, 3) Aparte de los requisitos ya menciona­ dos cabe señalar la necesidad de refrendo ministerial (artículo 120 de la Constitución). En lo referente a los límites materiales de la gracia presidencial, es de señalarse que en tanto interviene en la política cri­ minal del Estado, tendrá como límites el respetar los fines constitucio­ nalmente protegidos de las penas, a saber preventivo especiales (artí­ culo 139°, inciso 22 de la Constitución) y fines preventivo generales, derivados del artículo 44° de la Constitución y de la vertiente objetiva del derecho a la libertad y seguridad personales (Cfr. Exp. N° 0192005-PI/TC). Asimismo, el derecho de gracia, en tanto implica inter­ ceder ante alguno o algunos de los procesados en lugar de otros, debe ser compatibilizado con el principio-derecho de igualdad. Así, será válida conforme al principio de igualdad la gracia concedida sobre la base de las especiales condiciones del procesado. En este sentido la gracia presidencial deberá ser concedida por motivos humanitarios, en aquellos casos en los que por la especial condición del procesado (por ejemplo, portador de una enfermedad grave e incurable en esta­

143

Artículo 78°

■Fidel Rojas Vargas

do terminal) tornarían inútil una eventual condena, desde un punto de vista preventivo especial. Por el contrario, la concesión de la gracia presidencial en un caso en el que la situación del procesado no sea distinta a la de los demás procesados y no existan razones humanita­ rias para su concesión, será además de atentatoria del principio de igualdad, vulneratoria de los fines preventivo-generales de las penas constitucionalmente reconocidos, fomentando la impunidad en la per­ secución de conductas que atentan contra bienes constitucionalmente relevantes que es necesario proteger». Sentencia del Tribunal Constitucional, del 18 de diciembre de 2007, Exp. N° 4053-2007-PHC/TC-LIMA. Fundamentos 27 y 28. Diálogo con la Jurisprudencia, año 13, N° 115, Gaceta Jurídica, Lima, abril 2008, p. 40.

1277. «El artículo 118°, inciso 21 de nuestra Constitución Políti­ ca vigente reconoce la potestad presidencial de conceder indultos y conmutar penas. Ejercer el derecho de gracia en beneficio de los procesados en los casos en que la etapa de instrucción haya excedi­ do el doble del plazo más sus ampliatoria. Asimismo, según el artí­ culo 78°, inciso 1 del Código Penal, la gracia presidencial constituye una causal de extinción de la acción penal. La gracia presidencial podrá ser materia de control jurisdiccional, en atención a la protec­ ción de otros bienes de relevancia constitucional. En lo referente a los límites materiales de la gracia presidencial, es de señalarse que en tanto interviene en la política del Estado, tendrá como límites el respetar los fines constitucionalmente protegidos de las penas, a sa­ ber fines preventivos especiales (artículo 139°, inciso 22 de la Cons­ titución) y fines preventivos generales, derivados del artículo 44° de la Constitución y de la vertiente objetiva del derecho a la libertad y seguridad personales». Sentencia del Tribunal Constitucional, del 18 de diciembre de 2007, Exp. N° 4053-2007-PHC/TC. Fundamentos 25, 26. LIMA. Gaceta Penal, t. 8, Gaceta Jurídica, Lima, febrero 2010, p. 332.

1278. «En lo que respecta a uno de los acusados, se aprecia de la Resolución Suprema de autos, que éste ha sido beneficiado con el derecho de gracia, acto del Poder Ejecutivo, previsto en el artículo 118.21 de la Constitución Política y que acarrea como consecuencia jurídica el archivamiento de los actuados». Ejecutoria Suprema del 22/5/98, Exp. N° 101-97-LIMA. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal. Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 252.

144

-ExnNaÓN DE LA ACaON PENAL Y DE LA PENA-

d)

Artículo 78°

Cosa juzgada - ne his in idem

COSA JUZGADA Y LEY PENAL FAVORABLE DICTADA POS­ TERIORMENTE 1279. «Una vez que una sentencia adquiere firmeza y ostenta la calidad de cosa juzgada no es posible modificarla o alterar sus fundamentos, salvo que, con independencia del ejercicio de la ac­ ción de revisión penal, durante su ejecución se dictare una ley más favorable en cualquier ámbito de la estructura del delito (artículo 6° del Código penal), lo que puede importar (i) la sustitución de la san­ ción impuesta por la que corresponde conforme a la nueva ley, has­ ta (ii) la reconducción del tipo legal -si de uno u otro modo subsiste la punibilidad de la conducta pero se modifican de alguna manera sus elementos típicos: eliminación o limitación de los subtipos agra­ vados, o inclusión o ampliación de subtipos privilegiados- (iii) la ab­ solución si la conducta objeto de sanción no se amolda -supuestos de ley penal abolitiva, artículo 7° del Código sustantivo- a figura delictiva alguna o se incorpora alguna causa de justificación». Ejecutoria Suprema del 8/06/2010 (Sala Penal Permanente), R..N. N° 4717-2009-AYACUCHO, Juez supremo ponente: San Martín Castro, Gaceta penal, Tomo 36, Junio 2012, Lima, Gaceta jurídica, p. 66.

PRECISIONES JURÍDICO CONCEPTUALES

1280. «En lo que concierne a la institución de la cosa juzgada, es necesario esclarecer su real dimensión en nuestro ordenamiento jurídi­ co; y en efecto, cuando se habla de cosa juzgada debe entenderse como tal a lo resuelto en forma definitiva por el órgano jurisdiccional, luego de un debate contradictorio y con las garantías del debido proceso, equiparándose a ésta las prescripciones y sobreseimientos definitivos». Ejecutoria Suprema del 2/5/94, Exp. N° 717-93-LAMBAYEQUE, Normas Legales, Revista de legislación y Jurisprudencia, vol. CCXXXIV, Editora Normas Legales, Trujillo, noviembre de 1995, p. J-47.

DEBERES DEL FISCAL Y JUEZ ANTE LA COSA JUZGADA

1281. «El artículo 78° del Código Penal señala que la acción penal se extingue, entre otras causas legales, por la autoridad de cosa juzga­ da. Esta norma hace referencia a la denominada eficacia negativa de la cosa juzgada, es decir, impide una nueva sentencia sobre el mismo ob­ 145

Artículo 78 O

•Fidel Rojas Vargas

jeto penal enjuiciado con anterioridad; evita que una misma persona pueda ser enjuiciada dos veces por los mismos hechos, en tanto se trate de un enjuiciamiento jurídico homogéneo. (...). Resulta lesivo a los prin­ cipios de economía y celeridad procesal, vinculados al derecho al debi­ do proceso, que el representante del Ministerio Público, titular de la acción penal, sostenga una imputación cuando ésta se ha extinguido o que formule denuncia penal cuando la potestad persecutoria del Esta­ do, por el transcurso del tiempo, se encuentra extinguida, y que el ór­ gano jurisdiccional abra instrucción en tales supuestos». Sentencia del Tribunal Constitucional del 29/4/2005, Exp. N° 18052005-HC/TC-LIMA, Fundamentos 9 y 10.

LAS TRES IDENTIDADES 1282. «En materia penal se requiere para la procedencia de la cosa juzgada, que se den tres identidades: a) La identidad objetiva, esto es, que se trate de los mismos hechos, b) La identidad subjetiva, que se trate de la misma persona, y c) La identidad de acción, cuan­ do las acciones obedecen al mismo propósito; las resoluciones que causan cosa juzgada en materia penal son las que, vinculadas con el fondo de la imputación, la resuelven definitivamente, ya sea en la sentencia o en una resolución que no siendo sentencia acarrea sobreseimiento definitivo». Ejecutoria Suprema del 18/12/2003, Exp. N° 2357-2003CAJAMARCA. Castillo Alva, José Luis, Jurisprudencia penal 2, Sentencias de la Corte Suprema de Justicia de la República^ Grijley, Lima, 2006, p. 87.

EFECTOS DE LA COSA JUZGADA 1283. «Al haber alcanzado la autoridad de cosa juzgada la sen­ tencia deviene no sólo en inimpugnable sino que adquiere un carác­ ter imperativo, no pudiendo ser variada ni por aquél que la dictó; en este orden de ideas, no corresponde a este supremo tribunal revi­ sar ni emitir pronunciamiento respecto de la misma, tal como lo so­ licita el señor Fiscal Supremo». Ejecutoria Suprema del 29/9/99, R.N. N° 2802-99. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal y procesal penal, Idemsa, Lima, 2002, p. 369.

1284. «Nadie puede ser juzgado nuevamente por hechos por los cuales haya sido absuelto o condenado por sentencia firme. Los sobreseimientos definitivos producen los efectos de la cosa juzgada».

146

-EXTlNaÓN DE LA ACCIÓN PENAL Y DE LA PENA-

Artículo 78°

Ejecutoria Suprema del 21/6/91, Exp. N° 970-90-AREQUIPA. Retamozo, Alberto y Ponce, Ana María, Jurisprudencia penal de la Corte Suprema, Idemsa, Lima, 1994, p. 363.

EFECTOS DE COSA JUZGADA DE UN AUTO DE SOBRE­ SEIMIENTO

1285. «El efecto de cosa juzgada de un auto de sobreseimiento solo tiene lugar cuando está referido a la consideración que ese hecho objeto del proceso es atípico, cuando el imputado es ajeno al delito acreditado o cuando el acusado está excluido de responsabilidad por una causa prevista en la ley penal material, siendo ajeno a estos efec­ tos un sobreseimiento como el presente, en que la causa que lo motivó es de carácter meramente procesal y obedece a una circunstancia con­ tingente de un fallo anterior, que luego fue anulado por imperio de la ley; que a ello debe agregarse que el sobreseimiento especial instaurado tanto por esa ley como por la Ley N° 26832, que modificó el artículo 51° del Código Penal, es ostensiblemente inconstitucional por vulne­ rar el Derecho constitucional a la tutela jurisdiccional de la víctima y la garantía de igualdad, así como el derecho a la verdad como exi­ gencia fundamental de todo aquél afectado por un delito de conocer lo que sucedió en su contra». Ejecutoria Suprema del 1/9/2004, R.N. N° 2066-2003-LIMA. Castillo Alva, José Luis, Jurisprudencia penal 3, Sentencias de la Corte Suprema de Justicia de la República, Grijley, Lima, 2006, p. 402.

EXCEPCIÓN DE COSA JUZGADA: REQUISITOS Y APLICA­ CIONES 1286. «Para la procedencia de la excepción de cosa juzgada es requisito esencial la existencia de fallo definitivo, capaz de impedir segundo juzgamiento por el mismo hecho punible». Ejecutoria Suprema del 22/4/91, Exp. N° 579-91-AREQUIPA. Retamozo, Alberto y Ronce, Ana María, Jurisprudencia penal de la Corte Suprema, Idemsa, Lima, 1994, p. 79.

ELEMENTOS DE LA COSA JUZGADA 1287. «La excepción de cosa juzgada es procedente cuando el hecho denunciado ha sido objeto de una resolución firme, nacional o extranjera, en el proceso penal seguido contra la misma persona, debiendo de cumplirse los siguientes presupuestos: a) Identidad de

147

Artículo 78 0

.

-Fidel Rojas Vargas

sujeto, mas no de sujetos, es decir, ello hace alusión a la parte proce­ sada y no a los agraviados; b) Identidad del hecho, acto u omisión imputada; y c) Resolución definitiva, esto es, la que da por conclui­ da con carácter irreversible el proceso penal». Ejecutoria Suprema del 13/4/98. (Sala B) Exp. N° 134-98-PIURA. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal. Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 246.

PROCESO FENECIDO ABARCA EN SU TOTALIDAD A LA NUEVA DENUNCIA. FUNDADA EXCEPQÓN DE COSA JUZGADA 1288. «Procede declarar fundada la excepción de cosa juzgada, si en el proceso fenecido se falló definitivamente por los mismos he­ chos y las mismas personas procesadas en la nueva causa, es decir, el proceso fenecido abarcó en su totalidad a la nueva denuncia». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 22 de abril de 1998, Exp. N° 5267-97. Baca Cabrera / Rojas Vargas / Neira Huamán, Jurisprudencia penal: procesos sumarios, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 626.

EXCEPCIÓN DE COSA JUZGADA FUNDADA 1289. «Procede declarar fundada la excepción de cosa juzgada si se presentan las identidades de persona, acción y cosa, comunes al proceso fenecido y a la nueva denuncia; por lo que se impide una nueva dentmcia sobre lo ya resuelto por la justicia ordinaria». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 27 de mayo de 1998, Exp. N° 8300-97-A. Baca Cabrera / Rojas Vargas / Neira Huamán, Jurisprudencia penal: procesos sumarios, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 630.

1290. «Procede declarar fundada la excepción de cosa juzgada, si en el proceso fenecido se falló definitivamente por los mismos he­ chos y las mismas personas procesadas en la nueva causa, es decir, el proceso fenecido abarcó en su totalidad a la nueva dentmcia». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 22 de abril de 1998, Exp. N° 5267-97. Baca Cabrera / Rojas Vargas / Neira Huamán, Jurisprudencia penal: procesos sumarios. Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 626.

148

-ExnNaÓN DE LA ACaÓN PENAL Y DE LA PENA

Artículo 78°

EXCEPCIÓN DE COSA JUZGADA INFUNDADA 1291. «No procede declarar fundada la excepción de cosa juz­ gada si el procesado en la causa fenecida fue considerado como agra­ viado, y además las imputaciones son ahora por otros delitos». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del TJ de mayo de 1998, Exp. N° 8300-97-A. Baca Cabrera / Rojas Vargas / Neira Huamán, Jurisprudencia penal: procesos sumarios, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 630.

RESOLUCIÓN QUE DENIEGA APERTURA DE INVESTIGA­ CIÓN NO GENERA COSA JUZGADA FORMAL

1292. «Que en principio, el Juzgado penal no emitió una resolu­ ción de no ha lugar a la apertura de instrucción, pues ante la no promoción de la acción penal por el Fiscal Provincial, consecuente­ mente ni siquiera se puede sostener que se está ante una resolución judicial única jurídicamente relevante que cause estado; que por otro lado la denegación de la promoción de la acción penal e, incluso, la resolución judicial que deniega la apertura de instrucción -que impli­ ca la previa formalización de una denuncia fiscal- no constituye una resolución capaz de generar cosa juzgada formal, tal como lo ha sos­ tenido el Tribunal Constitucional en la sentencia de fecha 8 de julio de 2002, recaída en el asxmto Manuel García Quiroga, expediente 10772002 HC/TC, en cuyo párrafo seis señala que se trata de un simple auto dictado sin mediar investigación judicial ni la realización de un contradictorio previo; por estos fundamentos declararon no haber nulidad en el auto de vista que confirmando la resolución de primera instancia declara infimdada la excepción de cosa juzgada deducida por la encausada en la instrucción que se le sigue por los delitos de abuso de autoridad, exacción y colusión ilegal». Ejecutoria Suprema del 2/6/2004, R.N. N° 1950-2003-PUNO. Pérez Arroyo, Miguel, La evolución de la Jurisprudencia penal en el Perú (20012005), t. I, Instituto Peruano de Criminología y Ciencias Penales, luris Consulti Editores, Editorial San Marcos, Lima, 2006, p. 687.

RESOLUCIÓN QUE HA GENERADO CALIDAD DE COSA JUZGADA

1293. «Es de advertir que los hechos submateria se encuen­ tran tipificados dentro del artículo 2041 del Código Penal y no en el 149

Artículo 78°

■Fidel Rojas Vargas

artículo 202° del mismo cuerpo de leyes, como erróneamente lo han dispuesto las instancias de mérito; es por ello que mediante Ejecutoria Suprema de fecha 10 de noviembre de 2000, se declaró fundada la queja interpuesta por el encausado, por la irregulari­ dad antes expuesta; sin embargo se advierte de autos, que en la presente causa se han expedido sentencias que han adquirido la calidad de cosa juzgada, conforme es de verse, por lo que siendo ello así, y a fin de garantizar la seguridad jurídica, no podrá ampliarse la presente causa, por el delito de usurpación agravada, porque ello implicaría revivir procesos ya fenecidos que tienen sen­ tencias firmes». Ejecutoria Suprema del 15/10/2002, R.N. N° 3170-2001-CHINCHA. Pérez arroyo, Miguel, La evolución de la Jurisprudencia penal en el Perú (2001-2005), t. I, Instituto Peruano de Criminología y Ciencias Penales, luris Consulti Editores, Editorial San Marcos, Lima, 2006, p. 672.

COLEGIADO QUE DISPONE NUEVA INSTRUCCIÓN INCU­ RRE EN NULIDAD 1294. «Que de la revisión de autos, se desprende que los proce­ sados fueron instruidos, juzgados y sentenciados por el delito de homicidio calificado -asesinato- previsto en el artículo 108° del Có­ digo Penal, modificado por el Decreto Legislativo 896, vigente a la época de los hechos, tramitándose la causa con arreglo al Decreto Legislativo 897, recayendo posteriormente Ejecutoria Suprema, ha­ biendo por consiguiente adquirido la calidad de cosa juzgada. Que el colegiado superior al disponer nueva instrucción y juzgamiento en aplicación de la Ley N° 27569, incurre en causal de nulidad, puesto que la norma invocada está referida para quienes fueron procesa­ dos y sentenciados por delito de terrorismo agravado, seguido ante el fuero militar con arreglo al Decreto Legislativo 897, lo que se veri­ fica en su artículo tercero, el que dispone el procedimiento de remi­ sión de expedientes en giro o fenecidos del fuero militar al fuero común, supuesto normativo en el que no se encuentra el presente caso, lo contrario sería atentar contra el principio de seguridad jurí­ dica con protección constitucional». Ejecutoria Suprema del 21/5/2004, R.N. N° 152-2004-APURÍMAC. Pérez Arroyo, Miguel, La evolución de la Jurisprudencia penal en el Perú (2001-2005), 1.1, Instituto Peruano de Criminología y Ciencias Penales, luris Consulti Editores, Editorial San Marcos, Lima, 2006, p. 690.

150

-ExnNaÓN DE LA ACCIÓN PENAL Y DE LA PENA-

e)

Artículo 78°

Cosa decidida fiscal: las investigaciones preliminares archi­ vadas, alcances y excepciones

1295. «Una cuestión que merece consideración es si las investiga­ ciones preliminares fiscales que arriban a una resolución conclusiva de archivo, pueden generar la aplicación de la garantía del ne bis in idem. Este Tribrmal constitucional ha señalado en precedente senten­ cia (Exp. N° 6081-2005-PHC/TC, FJ. 7. Caso Alonso Leonardo Esquivel Cornejo) que, «una resolución emitida por el Ministerio Público en la que se establece no hay mérito para formalizar denrmcia no constitu­ ye cosa juzgada, por lo que la presente sentencia, no impide que la demandante pueda ser posteriormente investigada y, de ser el caso, denrmciada penalmente por los mismos hechos (Exp. N° 6081-2005PHC/TC, FJ. 7. Caso Alonso Leonardo Esquivel Cornejo). No obstan­ te dicho criterio merece una excepcional inaplicación cuando los mo­ tivos de la declaración de no ha lugar a formular denuncia penal por parte del fiscal, se refieren a que el hecho no constituye delito, es de­ cir, carecen de ilicitud penal. Este Tribrmal afirma que la decisión de No ha lugar a formular denuncia penal en los términos expresados ante­ riormente genera un estatus de inamovible. Esta afirmación tiene sus­ tento en dos postulados constitucionales: a) La posición constitucio­ nal del Ministerio Público, lo encumbra como el único órgano persecutor autorizado a promover el ejercicio de la acción penal, es decir, ostenta el monopolio acusatorio que le asigna el artículo 159° de la Constitución Política, en otras palabras, es el fiscal quien decide qué persona debe ser llevada ante los tribrmales por la presunta comi­ sión de un delito; b) Si bien las resoluciones de archivo del Ministerio Público no están revestidas de la calidad de cosa juzgada, sin embar­ go, tienen la naturaleza de cosa decidida que las hace plausible de se­ guridad jurídica. Este Tribunal ha señalado en precedente sentencia (Exp. N° 0413-2000-AA/TC. FJ.3. Caso: Ingrid del Rosario Peña Alvarado) que el principio de cosa decidida forma parte del derecho fundamental al debido proceso en sede administrativa, por lo que, frente a su transgresión o amenaza, necesariamente se impone el otor­ gamiento de la tutela constitucional correspondiente. Distinto sería el caso, si el motivo de archivamiento fiscal de una denrmcia, se decidie­ se por déficit o falta de elementos de prueba, por cuanto la existencia de nuevos elementos probatorios, no conocidos con anterioridad por el Ministerio Público, permitiría al titular de la acción penal reabrir la investigación preliminar, siempre que los mismos revelen la necesidad de una investigación del hecho punible y el delito no haya prescrito». 151

Artículo 78°-

■Fidel Rojas Vargas

Sentencia del Tribunal Constitucional del 22 de septiembre de 2008, Exp. N° 2725-2008-PHC/TC-LIMA. Caso; Roberto Boris Chanca Temoche y otros.

f)

Transacción

TRANSACCIÓN EN PROCESO PENAL: EXIGENCIAS EN LA ARGUMENTACIÓN QUE PRETENDE HACER VALER LA TESIS DE LA COSA JUZGADA 1296. «Dentro de los medios extintivos de las obligaciones, el Có­ digo Civil regula en el artículo 1302° y siguientes, el instituto de la Transacción, mediante las cuales las partes pueden hacerse concesio­ nes recíprocas y decidir sobre algún asunto litigioso, evitando el pleito que podría promoverse o finalizando el que está iniciado; y acorde al artículo 1306° del mismo cuerpo sustantivo resulta posible transigir sobre la responsabilidad civil que provenga de delito. Al respecto en la sentencia del Pleno Casatorio Civil del 21 de enero de 2008 (Casa­ ción N° 1465-2007), se ha establecido que para nuestro ordenamiento jurídico nacional, la transacción es un acto jurídico de naturaleza patrimonial (contrato) por el que las partes, en el ejercicio de su auto­ nomía (de la voluntad) haciéndose concesiones recíprocas, deciden sobre algún asunto dudoso o litigioso. A nivel formal, al ser un con­ trato, aptmta a zanjar cuestiones existentes entre las partes, es decir a extinguir relaciones jurídicas existentes que se encuentran en contro­ versia. En cuanto a nivel de fondo, lo que subyace en el corazón de esta figura se centra en la búsqueda de la paz y armonía. Asimismo, es opinión mayoritaria en la doctrina que la transacción produce di­ versos efectos, siendo los principales: a) es obligatoria o vinculante, b) extintiva, c) tiene efectos declarativo, y d) tiene valor de cosa juzgada, lo cual está expresamente contemplado en la última parte del artículo 130° del Código Civil. Si bien dicha norma otorga a la transacción el valor de cosa juzgada, aquel que pretenda oponer esta defensa debe demostrar que se reúnen -al igual que para la cosa juzgada- las tres identidades de objeto, sujetos y causa. En cuanto al objeto, debe en­ tenderse que se transa sobre los derechos que obran en el acuerdo, por lo que no es posible extender el entendimiento a situaciones aná­ logas o similares. También los sujetos deben coincidir. Con relación a la causa ésta debe ser idéntica, pues debe estar fundada en los mis­ mos hechos que fueron fuente de las pretensiones reclamadas. (...) 152

JZXTIMCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL Y DE LA PENA-

Artículo 78°

No concurrirán los requisitos de las tres identidades, referidas ante­ riormente, para oponer la transacción como cosa juzgada frente a los términos de la sentencia, si los derechos indemnizatorios derivados de la reparación civil fijada en la sentencia no son los mismos que obran como objeto del acuerdo transaccional». Ejecutoria Suprema del 20/09/2012 (Sala Penal Transitoria), R.N. N° 4046-2011-LIMA, Juez supremo ponente; Tello Gilardi, Gaceta penal. Tomo 51, Septiembre 2013, Lima, Gaceta jurídica, pp. 68 y 70.

1297. «De otro lado y en vista que la transacción ha sido celebrada entre personas jurídicas ajenas al encausado, la reparación civil debe ser fijada como resultado conexo del delito y la responsabilidad del agente, conforme a lo dispuesto en el artículo 92° del Código Penal». Ejecutoria Suprema del 7/11/97, Exp. N° 6476-96-PUNO. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 703.

1298. «Tratándose de créditos a favor de un menor, resulta im­ prescindible recordar, que para transigir sobre los mismos se requie­ re autorización judicial de los padres, conforme expresa disposición del artículo 448° del Código Civil; que sin embargo, habiéndose rea­ lizado, en mérito de una transacción defectuosa, el pago de una cierta suma de dinero por uno de los responsables civiles a favor del menor, puede ser opuesta en compensación al momento de realizar­ se la liquidación de la deuda, la misma que, a falta de acuerdo arre­ glado a ley, debe determinarse en la sentencia». Ejecutoria Superior de la Sala Mixta de Camaná de la Corte Superior de Justicia de Arequipa del 31 de diciembre de 1998, Exp. N° 56598. Armaza Caldos, Jorge y Zavala Toya, Fernando, La decisión judicial, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 275.

TRANSACCIÓN DE LA REPARACIÓN CIVIL DEBE LLEVARSE A CABO DIRECTAMENTE CON LA VÍCTIMA O SUS TiEREDERCS 1299. «Si bien es cierto el artículo mil trescientos seis del Código Civil permite transigir la reparación civil proveniente del delito, tam­ bién lo es que esta transacción debe llevarse a cabo personalmente con la víctima, con sus herederos legales en caso de fallecimiento o con la persona que se haya constituido en parte civil». Ejecutoria Suprema del 6/9/96, Exp. N° 2355-95-B-LAMBAYEQUE. Ejecutorias, Editora Normas Legales, Trujillo, 1998, p. 95.

153

Artículo 79 o

-Fidel Rojas Vargas

FUERZA DEL DERECHO CONSUETUDINARIO EN MATE­ RIA DE TRANSACCIÓN 1300. «El Teniente Gobernador que participa en la firma de un acta que busca una transacción sobre la reparación civil de un delito, no comete delito contra la función jurisdiccional, ya que debe tenerse en cuenta la costumbre de algunas comunidades campesinas respecto a la función de dichas autoridades, habiendo actuado bajo un error de tipo. También debe considerarse que posteriormente el inculpado procedió a denunciar el delito ante las autoridades policiales». Sentencia de la Sala Penal de la Corte Superior de Loreto del 26 de febrero de 1999, Exp. N° 98-001-191601-JPOS. Academia de la Magistratura, Serie de Jurisprudencia 4, Lima, 2000, p. 469.

Efectos de sentencia civil sobre ia acción penal Artículo 79'’.- Se extingue la acción penal si de la sentencia ejecutoriada dictada en la jurisdicción civil, resulte que el hecho imputado como delito es lícito.

Jurisprudencia 1301. «Es causa de extinción de la acción penal la existencia de sentencia civil ejecutoriada, exigiendo fundamentalmente que el he­ cho imputado como delito sea lícito, esto es, que exista identidad de objeto entre lo decidido en la sentencia civil firme y el de la preten­ sión contenida en la sentencia penal». Ejecutoria Suprema del 12/1/98, Exp. N° 4677-97-JUNÍN. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 250.

ES GRAVE IRREGULARIDAD PRETENDER CUESTIONAR EN VÍA PENAL ASUNTOS YA EJECUTORIADOS EN VÍA CIVIL 1302. «Constituye grave irregularidad que en el proceso penal se pretenda cuestionar asuntos que han sido materia del proceso civil y que han pasado en autoridad de cosa juzgada». Ejecutoria Suprema del'26/9/90, Exp. N° 843-88-LIMA. Retamozo, Alberto y Ponce, Ana María, Jurisprudencia Penal de la Corte Suprema, Idemsa, Lima, 1994, p. 400.

1303. «No se dan los requisitos legales para amparar la excep­ ción de cosa juzgada deducida por el encausado, en razón que el 154

-Extinción de la acción penal y de la pena-

Artículo 80°

contrato de arrendamiento que constituye el corpus delicti no ha sido motivo de ninguna acción civil». Ejecutoria Suprema del 18/11/97, Exp. N° 3869-95-JUNÍN. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 248.

1304. «Del análisis de autos no se aprecia la existencia en los expedientes civiles de resolución alguna que haya declarado lícitos los hechos punibles incriminados en contra del acusado; declararon no haber nulidad en el auto que declara infundada la solicitud for­ mulada solicitando la extinción de la acción penal». Ejecutoria Suprema del 8/11/96-AREQUIPA. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 251.

1305. «Al existir una sentencia civil, que se pronuncia sobre los mismos hechos que se le atribuyen al inculpado, procede declarar extinta la acción penal en virtud al principio non bis in idem, que prohíbe el perseguir múltiples veces a una persona, a pesar de que la sentencia se haya pronunciado en una vía distinta a la penal. Así mismo debe tenerse en cuenta que ha de evitarse que existan dos sentencias contradictorias». Sentencia de la Primera Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Junín del 10 de julio de 1997, Exp. N° 3908-97. Academia de la Magistratura, Serie de Jurisprudencia 3, Lima, 2000, p. 422.

1306. «Que los hechos materia de la presénte instrucción han sido objeto de un pronunciamiento en la vía civil, quedando debida­ mente amparados como lícitos por sentencia dictada en dicha juris­ dicción, en consecuencia la hipótesis incriminatoria esgrimida por el agraviado ha quedado desarticulada, encontrándonos dentro de los presupuestos de la aplicación del artículo 79° del Código Penal». Ejecutoria Superior - Corte Superior de Justicia de La Libertad, del 18 de mayo de 2001, Exp. N° 773-97, Jurisprudencia penal. Editora Normas Legales, Trujillo, 2003, p. 169.

Prescripción ordinaria y extraordinaria. Plazos de prescripción de la acción penal Artículo 80°.- La acción penal prescribe en un tiempo igual al máximo de la pena fijada por la ley para el delito, si es privativa de libertad. 155

Artículo 801°

■Fidel Rojas Vargas

En caso de. concurso real de delitos, las acciones prescriben separadamente en el plazo señalado para cada uno. En caso de concurso ideal de delitos, las acciones prescri­ ben cuando haya transcurrido un plazo igual al máximo correspondiente al delito más grave. La prescripción no será mayor a veinte años. Tratándose de delitos sancionados con pena de cadena perpetua se extingue la acción penal a los treinta años.

En los delitos que merezcan otras penas, la acción prescri­ be a los dos años. En casos de delitos cometidos por funcionarios y servidores públicos contra el patrimonio del Estado o de organismos sostenidos por éste, o cometidos como integrante de organi­ zaciones criminales, el plazo de prescripción se duplica (*). Texto original: «Artículo 80°.- La acción penal prescribe en un tiempo igual al máximo de la pena fijada por la ley para el delito, si es privativa de libertad.

En caso de concurso real de delitos, las acciones prescriben separadamente en el plazo señalado para cada uno. En el caso de concurso ideal de delitos, las acciones prescriben cuando haya transcurrido un plazo igual al máximo correspondiente al delito más grave.

En ningún caso, la prescripción será mayor a veinte años. En los delitos que merezcan otras penas, la acción prescribe a los tres años».

Modificaciones ai texto original

Ley N® 26314: [se incorpora el siguiente párrafo]: «En caso de delitos cometidos por funcionarios y servidores públicos contra el patrimonio del Estado o de organismos sostenidos por éste, el plazo de prescripción se duplica». (28/05/1994)

Ley N® 26360: Artículo 80°.- La acción penal prescribe en un tiempo igual al máximo de la pena fijada por la ley para el delito, si es privativa de libertad. En caso de concurso real de delitos, las acciones prescriben separadamente en el plazo señalado para cada uno. En caso de concurso ideal de delitos, las acciones prescriben cuando haya transcurrido un plazo igual al máximo correspondiente al delito más grave.

156

-ExnNaÓN DE LA ACCIÓN PENAL Y DE LA PENA­

Artículo 80°

la prescripción no será mayor a veinte años. Tratándose de delitos sancionados con pena de cadena perpetua se extingue la acción penal a los treinta años.

En los delitos que merezcan otras penas, la acción prescribe a ios tres años. En caso de delitos cometidos por funcionarios y servidores públicos contra el patrimonio del Estado o de organismos sostenidos por éste, el plazo de prescripción se duplica (29-09-94).

Ley N° 28117: Artículo 80°- La acción penal prescribe en un tiempo igual al máximo de la pena fijada por la ley para el delito, si es privativa de libertad.

En caso de concurso real de delitos, las acciones prescriben separadamente en el plazo señalado para cada uno. En caso de concurso ideal de delitos, las acciones prescriben cuando haya transcurrido un plazo igual al máximo correspondiente al delito más grave. La prescripción no será mayor a veinte años. Tratándose de delitos sancionados con pena de cadena perpetua se extingue la acción penal a los treinta años.

En los delitos que merezcan otras penas, la acción prescribe a los dos años. En casos de delitos cometidos por funcionarios y servidores públicos contra el patrimonio del Estado o de organismos sostenidos por éste, el plazo de prescripción se duplica (10-12-2003)

(*)

Artículo modificado por la Primera Disposición Modificatoria de la Ley N° 30077, publicada el 20-08-2013.

Sumario: a) Precisiones jurídico conceptuales, b) Prescripción y principio defavorabilidad. c) Prescripción en situaciones de concurso de delitos (ideal y real), d) Prescripción en delitos que establecen penas conjuntas y alternativas, e) Prescripción agravada en delitos funcionales contra el patrimonio del Estado./) Imprescriptibilidad en delitos contra la humanidad, g) Jurisprudencia vinculante.

Jurisprudencia

a)

Precisiones jurídico“conceptuales

PRESCRIPCIÓN: PRECISIONES JURÍDICO CONSTITUCIONA­ LES.. LA PRESCRIPCIÓN PUEDE SER CUESTIONADA A TRAVÉS DE LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL

1307. «La prescripción, desde un punto de vista general, es la ins­ titución jurídica mediante la cual, por el transcurso del tiempo, la per­

IS?

Artículo 80°-

■Fidel Rojas Vargas

sona adquiere derechos o se libera de obligaciones. La prescripción es una causa de extinción de la acción penal, bajo el supuesto de que el tiempo borra los efectos de la infracción, existiendo apenas memoria social de ella. Siguiendo una línea propia del Estado Constitucional, inspirada en el principio pro homine, la ley penal material otorga a la acción penal una función preventiva y resocializadora, en la cual el Estado se autolimita en su potestad punitiva y persecutoria, lo cual se funda en la necesidad de que se abandone el castigo de quien presumiblemente se encuentra viviendo honradamente durante mucho tiempo. El Código penal reconoce la prescripción como uno de los supuestos de extinción de la acción penal. Es decir, mediante la pres­ cripción se limita la potestad punitiva del Estado, dado que se extin­ gue la posibilidad de investigar un hecho criminal y, con ello, la res­ ponsabilidad del supuesto autor o los supuestos autores del mismo. Conforme a lo expuesto, este Tribunal considera que la prescripción de la acción penal tiene relevancia constitucional, toda vez que se encuentra relacionada con el contenido del derecho al plazo razona­ ble del proceso, por lo tanto puede ser cuestionada a través de la justicia constitucional». Sentencia del Tribunal Constitucional del 6 de agosto de 2015, Expediente N° 02071-2009-PHC/TC AYACUCHO, Fundamento jurídico: 8 y 9.

NO HAY DERECHO A LA PRESCRIPCIÓN SÍ A LA SEGURI­ DAD JURÍDICA, FUNDAMENTO Y PRINCIPIOS DE LA PRESCRIP­ CIÓN: PRECISIONES DE CARÁCTER VINCULANTE 1308. «Mediante la prescripción de la acción penal se limita la potestad punitiva del Estado, dado que se extingue la posibilidad de investigar un hecho primal y, con él, la responsabilidad del supuesto autor o autores. Su justificación no se encuentra en la imposibilidad de generar determinados efectos futuros castigando hechos pretéri­ tos, como pretenden los planteamientos basados en la función de la pena sino por la falta de lesividad de tales hechos; los acontecimien­ tos que forman parte del pasado no ponen en peligro el modelo social vigente y, por tanto, carecen de contenido lesivo que justifique su san­ ción (Ragúes i Valles, Ramón, La prescripción penal: fundamentos y apli­ cación, Barcelona, 2004, p. 126). Como es sabido, la regulación de la prescripción de la acción penal está vinculada a la política criminal que adopta el Estado a través del órgano competente -el Congreso o en su caso el Poder Ejecutivo, vía facultades delegadas por aquel-

158

-ExnNaÓN DE LA ACaÓN PENAL Y DE LA PENA-

Artículo 80°

conforme a sus potestades. El legislador a la hora de regular la pres­ cripción de los delitos escogió ciertos parámetros objetivos como el tipo de pena y el extremo mayor de la sanción, ello con el fin de procurar, de acuerdo a las características propias de cada delito, un normal desarrollo de la prosecución de la acción penal y del proceso, en caso llegue a ejercerse. En nuestra legislación se ha optado que para efectos de la prescripción de la acción penal se ha de tomar en cuenta la pena abstracta fijada para el delito. Dicho factor, en térmi­ nos de legitimación, servirá de parámetro para conciliar los intereses del Estado en la persecución del delito y ios derechos del ciudadano frente a su poder punitivo. Así entendido, no hay un derecho a la prescripción, sino más bien el derecho a la seguridad jurídica, a la legalidad, a la tutela jurisdiccional y a la igualdad -como consecuen­ cia de la regulación de la prescripción- principios que no resultan lesionados por el Estado en tanto los plazos establecidos para la demmcia, investigación y juzgamiento de los dehtos establecidos por el legislador sean razonables y estén definidos y limitados por la ley. Desde el punto de vista material la prescripción importa la deroga­ ción del poder penal del Estado, por el transcurso del tiempo, en con­ secuencia dicho instrumento jurídico es el realizador del derecho fun­ damental a la definición del proceso penal en un plazo razonable, confirmando el vínculo que tiene este instituto con el Estado de Dere­ cho. Por tanto la interpretación de la prescripción siempre partirá de criterios de favorabilidad (Hurtado Pozo, José, Manual de Derecho pe­ nal. Parte general, Grijley, Lima, 2005, p. 330)». Acuerdo Plenario N° 8-2009-CJ-116 (Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de la República), del 5 de noviembre de 2002, Fundamento 10.

LA PRESCRIPCIÓN Y EL TRANSCURSO DEL TIEMPO

1309. «La prescripción constituye tm medio de liberarse de las consecuencias penales por la comisión de un ilícito o una condena por efecto del tiempo y en las condiciones exigidas por la ley, siendo factor predominante para que opere la excepción de prescripción el transcurso del tiempo». Ejecutoria Suprema del 5/11/2002, R.N. N° 140-2002-CAJAMARCA. Pérez Arroyo, Miguel, La evolución de la Jurisprudencia penal en el Peni (2001-2005), t. I, Instituto Peruano de Criminología y Ciencias Penales, luris Consulti Editores, Editorial San Marcos, Lima, 2006, p. 698.

159

Artículo 80'

■Fidel Rojas Vargas

1310. «La. prescripción es una de las formas de extinción de la acción penal reconocidas por nuestro Código Penal, reconociéndose a nivel doctrinario que la prescripción del delito o de la falta consis­ te en la extinción de toda posibilidad de valorar jurídico-penalmente los hechos y de atribuir responsabilidad criminal por los mismos, debido al transcurso que viene computado desde el momento de la comisión de la infracción punible». Sentencia de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 16 de marzo de 1998, Exp. N° 4537-97-A. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal patrimonial, Grijley, Lima, 1999, p. 364.

1311. «Por el instituto de la prescripción se pone fin a la potestad represiva, ya sea porque el poder penal del Estado nunca dio lugar a la formación de causa (cualquiera que fuere el motivo), o porque ini­ ciada ya la persecución se omitió proseguirla con la continuidad debi­ da y dentro de un plazo legal, que vence indefectiblemente por el transcurso del tiempo sin que se haya expedido sentencia». Sentencia de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 16 de marzo de 1998, Exp. N° 4537-97-A. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal patrimonial, Grijley, Lima, 1999, p. 364.

1312. «Que, por el instituto de la prescripción se pone fin a la potestad represiva, ya sea porque el poder penal del Estado nunca dio lugar a la formación de causa (cualquiera que fuere el motivo), o porque iniciada ya la persecución, se omitió proseguirla con la con­ tinuidad debida y dentro de un plazo legal que vence indefectible­ mente por el transcurso del tiempo sin que se haya expedido senten­ cia; por lo que el Estado mediante su representante -El Juez- no puede por el discurrir del mismo ejercer el ius puniendi acerca de una notitia criminis, es decir no se podrá decidir sobre la realización de un hecho delictivo, la responsabilidad que tenga su autor o par­ tícipe, y la sanción legal a imponérsele». Ejecutoria de la Sala de Apelaciones con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, del 3 de Jimio de 1998, Exp. N° 126098. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal patrimonial, Grijley, Lima, 2000 p. 402.

1313. «La presente causa ha rebasado las exigencias de tempo­ ralidad previstas por ley, por lo que resulta amparadle aplicar de oficio lo más beneficioso al procesado y actuar de oficio».

160

-EXTIMaÓNf DE LA ACCIÓN PENAL Y DE LA PENA-

Artículo 80°

Ejecutoria Suprema del 30/12/96, Exp. N° 5432-96-B-LIMA. Gómez Mendoza, Gonzalo, Jurisprudencia penal, t. IH, Idemsa, Lima, 1997, p. 38.

LOS PLAZOS DE PRESCRIPCIÓN NO ESTÁN RELACIONA­ DOS CON EL TÍTULO DE IMPUTACIÓN (AUTORÍA O COMPLI­ CIDAD) SINO CON EL PLAZO MÁXIMO LEGAL DE PENA CON­ MINADA PARA EL DELITO 1314. «Respecto de lo alegado por los demandantes en el senti­ do de que se habría cumplido el plazo prescriptorio para el delito por el cual fueron condenados en calidad de cómplices secundarios, cuya pena sería menor que la establecida para el autor, es preciso indicar que si bien los demandantes habrían sido condenados como cómplices secimdarios del delito de cohecho pasivo propio (artículo 393° del CP), y a su vez el artículo 25° del Código Penal señala que a los cómplices secundarios se les disminuirá prudencialmente la pena en la medida que su actividad no es indispensable para la consuma­ ción del delito, la prescripción de la acción penal, entendida como supuesto de extinción de la acción penal se rige por los artículos 80° y 83° del Código Penal ya citado, fijándose que el plazo de la pres­ cripción en el caso de delitos sancionados con pena privativa de libertad será igual al máximo de la pena establecida en la ley para el plazo ordinario y dicho plazo más la mitad para el plazo extraordi­ nario. Sentado lo anterior, si bien la condena a imponerse en un proceso penal puede ser variable en atención al grado de participa­ ción del agente, el plazo de prescripción del delito se computa sobre ia base del plazo máximo establecido para el delito imputado, sien­ do este el único referente válido». Sentencia del Tribunal Constitucional del 27 de marzo de 2007, Exp. N° 9291-2006-PHC/TC-LIMA. Fundamentos 10 y 11.

CASOS DE CONCLUSIÓN DE LA POTESTAD PERSE­ CUTORA DEL ESTADO

1315. «Teniendo en cuenta que los hechos materia de juzgamiento ocurrieron el 30 de abril de 1992, a esta parte se han cumplido las exigencias temporales a que se refieren los artículos 80° y 83 in fine del Código Penal, cesando en consecuencia la potes­ tad coercitiva del Estado para el juzgamiento del ilícito en mención, resultando procedente declarar de oficio fundada la excepción de prescripción de la acción penal».

161

Artículo 80|O

-Fidel Rojas Vargas

Ejecutoria Suprema del 21/11/96, Exp. N° 3566-95-B-AREQUIPA. Gómez Mendoza, Gonzalo, Jurisprudencia penal, t. III, Idemsa, Lima, 1997, p. 106.

ABUSO DE AUTORIDAD

1316. «Los hechos incriminados de abuso de autoridad a los proce­ sados, se encuentran tipificados en el artículo 376° del Código Penal y sancionados con pena privativa de libertad no mayor de 2 años; que tales hechos ocurrieron en el mes de junio de 1992 cuando no se encon­ traba vigente el Decreto Ley 25662 (13 de agosto de 1992) que agrava las penas tratándose de personal policial que incurra en la comisión de he­ chos punibles calificados como delitos comunes; en consecuencia habien­ do transcurrido hasta la fecha más de cuatro años y medio, ha prescrito la acción penal de conformidad con los artículos. 80° y 83° in fine del Código Penal, por lo que es del caso declararla de oficio fundada». Ejecutoria Suprema del 27/12/96, Exp. N° 1863-95-B-LIMA. Gómez Mendoza, Gonzalo, Jurisprudencia penal, t. DI, Idemsa, Lima, 1997, p. 175.

FIJACIÓN DEL PLAZO DE PRESCRIPCIÓN EN DELITO TRÁ­ FICO ILÍCITO DE DROGAS COMETIDO ANTES DE LA VIGEN­ CIA DEL CÓDIGO PENAL

1317. «El delito de tráfico ilícito de drogas se perpetró el 9 de junio de 1988, bajo el imperio del artículo 55° inciso uno del Decreto Ley 22095, modificado por el Decreto Legislativo 122; que el artículo 119° del Código Penal de 1924, modificado por el Decreto Legislativo 121, estableció que si el delito estaba conminado con pena de penitenciaria como el de tráfico ilícito de drogas, el plazo de prescripción era de 10 años, al que debía aumentársele una mitad por tratase de delitos en agravio del Estado, que siendo así, al amparo de dicha normatividad, el delito de tráfico ilícito de drogas prescribe, en su término ordinario a los 15 años, al que debe aumentarse una mitad, en virtud del plazo extraordinario o absoluto, como consecuencia de la interrupción del mismo por los actos del proceso penal, tal como fue regulado por el artículo 121 in fine del Código Penal anterior. Que, no obstante ello, el plazo adicional por tratarse de un delito en agravio del Estado no re­ sulta de aplicación en el presente caso porque la nueva legislación pe­ nal sólo la contempla cuando se trata de servidores o funcionario pú­ blicos en agravio del patrimonio del Estado y, por lo demás, tal previ­ sión recién se incorporó mediante Ley 26360, del 29 de septiembre de 1994; que siendo así el, plazo de prescripción ya operó». 162

-EXTINaÓN DE LA ACCIÓN PENAL Y DE LA PENA-

Artículo 80°

Ejecutoria Suprema del 17/7/2003, R.N. N° 2954-2003-AYACUCHO. Pérez Arroyo, Miguel, La evolución de la Jurisprudencia penal en el Perú (2001-2005), t. I, Instituto Peruano de Criminología y Ciencias Penales, luris Consulti Editores, Editorial San Marcos, Lima, 2006, p. 706.

1318. «Habiendo ocurrido los hechos delictivos en 1981, resulta aplicable al presente caso de homicidio simple el artículo 119° del Código Penal de 1924, el mismo que fijaba en 10 años el tiempo para que opere la prescripción, y teniendo en cuenta lo dispuesto en el último párrafo del artículo 83° del Código Penal vigente, desde la realización del evento delictivo a la actualidad ha transcurrido el plazo previsto para que opere la prescripción de la acción penal». Ejecutoria Suprema de 18/9/97, Exp. N° 4117-97-PUNO. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 241.

1319. «Habiéndose omitido señalar fecha para el cómputo de plazo de prescripción, no puede determinarse el tiempo transcurri­ do para declarar fimdada o infundada la excepción deducida, incu­ rriendo el Tribunal en violación de la norma penal sustantiva». Ejecutoria Suprema del 13^/22/90, Exp. N° 412-90-LAMBAYEQUE. Retamozo, Alberto y Ponce, Ana María, Jurisprudencia penal de la Corte Suprema, Idemsa, Lima, 1994, p. 260.

PLAZOS COMPLEJOS DE PRESCRIPCIÓN: DISMINUCIÓNAUMENTO 1320. «Cuando en circunstancias que por im lado los plazos de prescripción se reducen a la mitad, mientras que por otro deben duplicarse, efectuando el cálculo correspondiente (la reducción en una mitad y luego el aumento en una mitad) el resultado es que debe operar el plazo normal de prescripción, esto es, el previsto en el artículo 83° del Código Penal». Ejecutoria Suprema del 1/6/2000, Exp. N° 3073-99-LIMA. Normas Legales, t. 292, Editora Normas Legales, Trujillo, Setiembre 2000, p. A-46.

CÓMPUTO DE LA PRESCRIPCIÓN CON BASE A HECHOS SUCEDIDOS EN MOMENTOS DIFERENTES 1321. «Que, para establecer el cómputo de la prescripción se debe de tener en cuenta que los hechos denunciados han acontecido en momentos diferentes; en consecuencia, habiéndose determinado que el documento incriminado fue utilizado para obtener el recono­ 163

Artículo 80°

■Fidel Rojas Vargas

cimiento de la Municipalidad de Villa María del Triunfo como po­ seedores del inmueble sub litis y que dicha resolución fue emitida el veintitrés de setiembre de mil novecientos ochenta y ocho, se tiene que tener en cuenta esta fecha para iniciar el cómputo de la pres­ cripción, ya que ésta constituye fecha cierta, pues asegura el mo­ mento en que se hizo uso del documento, por lo que de acuerdo a lo señalado en el considerando primero; el plazo para alcanzar la pres­ cripción por los Delitos de Falsificación de Documentos y Estafa ha vencido en exceso, produciéndose la extinción de la acción penal respecto a estos ilícitos penales por el transcurso inexorable del tiem­ po, lo que gravita de manera sustancial sobre el ius puniendi del Es­ tado, tal como lo establece el artículo 5° del Código de Procedimien­ tos Penales, modificado por el Decreto Legislativo N° 126. Que, con relación a los Delitos de Usurpación y Hurto, se debe de tener en cuenta la fecha de constatación policial que obra a fojas setenta y uno y la señalada en la denuncia de ampliación realizada por el agraviado que obra a fojas cincuenta y uno, respectivamente». Ejecutoria de la Sala de Apelaciones con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, del 17 de marzo de 1998, Exp. N° 4537-97-A. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal patrimonial, Grijley, Lima, 2000, pp. 366-367.

PRESCRIPCIÓN Y EMISIÓN DE SENTENCIA 1322. «Que aun cuando se advierte que la acción penal por los delitos incriminados ha prescrito por el transcurso del tiempo -aten­ tos a la fecha de comisión del delito (23/10/2003), la pena máxima prevista en el tipo más grave (difamación agravada: 1 a 3 años), y a las reglas de prescripción estipuladas en los artículos 80° y 83° del Código Penal-, se opta por el pronunciamiento más favorable para los encausados, que es la absolución». Ejecutoria Suprema del 15/9/2008, R.N. N° 546-2006-UCAYALI. Juez supremo ponente: Urbina Ganvini, Gaceta penal y procesal penal, t. 1, Gaceta Jurídica, Lima, julio 2009, p. 301.

b)

Prescripción y principio de favorabilidad

FUNDAMENTOS Y APLICACIÓN DE LOS PRINCIPIOS DE COMBINACIÓN Y FAVORABILIDAD EN MATERIA DE PRES­ CRIPCIÓN 1323. «La prescripción penal, por la esencia misma del ordena­ miento punitivo opera coactivamente. La prescripción implica la

164

-ExTINaÓN DE LA ACQÓN PENAL Y DE LA PENA-

Artículo 80°

cesación de la potestad punitiva del Estado, al transcurrir un período de tiempo determinado, en virtud de que el propio Estado abdica su potestad punitiva, por razón de que el tiempo anula el interés repre­ sivo, apaga la alarma social y dificulta la adquisición de pruebas res­ pecto a la realización del evento delictivo. Que los hechos imputados a los procesados consisten en haber pertenecido a la organización te­ rrorista de Sendero Luminoso y como tales haber participado en di­ versos atentados, los que acontecieron durante los años 1981 y 1988, tipificándose su accionar delictivo en el artículo uno del Decreto Le­ gislativo 046, estableciéndose la sanción de penitenciaría; que en ese sentido les alcanza las normas comprendidas en vigencia del Código Penal de 1924, por lo que de conformidad al principio de combina­ ción y favorabilidad de la ley penal en caso de conflicto de leyes, pres­ crito en el artículo 6° del Código Sustantivo, corresponde aplicar la ley más benigna al procesado, esto es, los artículos 119° inciso 3, y 121° del acotado Código; que en el caso materia de autos debería de transcurrir quince años, empero a la fecha han transcurrido más de 18 años, habiendo prescrito el delito imputado tanto más si la aplica­ ción de la última parte del artículo 119° del Código Penal derogado, respecto al plazo de prescripción de delitos en agravio del Estado, argumento planteado por el representante de la Procuraduría Pública Especializada para delitos de Terrorismo, no le alcanza, ya que el Código vigente no contempla ese aspecto». Ejecutoria Suprema del 11/4/2008, R.N. N° 404-2008-AY ACUCHO. Juez supremo ponente: Salas Gamboa, Gaceta Penal y procesal penal, t. 1, Gaceta Jurídica, Lima, julio 2009, p. 104.

1324. «No obstante que la acción ilícita se desarrolló en 1990, no resulta de aplicación el penúltimo párrafo del artículo 119° del Código Penal de 1924 que prescribe el incremento en una mitad más el término de prescripción, por tratarse de delito en agravio del Estado, toda vez que este incremento no ha sido contemplado en el Código Penal sustantivo vigente». Ejecutoria Suprema del 12/5/98, Exp. N° 3395-97-LIMA. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 243.

c)

Prescripción en situaciones de concurso de delitos (ideal y real)

1325. «En el presente proceso existe un concurso ideal de deli­ to, por lo tanto no se puede invocar independientemente la pres­

165

Artículo 80|0’

■Fidel Rojas Vargas

cripción de la acción penal respecto de los delitos contra el patrimo­ nio-estafa, contra la Administración Pública, contra la confianza y buena fe en los negocios -usura, contra la función jurisdiccionalfraude procesal y contra la función jurisdiccional- omisión de de­ nuncia, los cuales prescribirían cuando haya transcurrido un plazo igual al máximo correspondiente al delito más grave». Ejecutoria Suprema del 11/4/2003, R.N. N° 2155-2001-LIMA. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal comentada, t. II, Idemsa, Lima, 2005, p. 167.

1326. «Tratándose de acciones delictivas continuadas debe computarse para efectos de su prescripción la última fecha». Ejecutoria Suprema del 5/6/2003, R.N. N° 4241-2001-HUÁNUCO. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal comentada, t. II, Idemsa, Lima, 2005, p. 169.

CONCURSO DE DELITOS: APOLOGÍA Y COLABORACIÓN CON EL TERRORISMO 1327. «Respecto a la solicitud de prescripción de la acción pe­ nal por el delito de apología del terrorismo -actualmente prevista y tipificada en el artículo 316° del Código Penal- es de advertir que a los mencionados acusados, también se les imputa el delito de terro­ rismo en la modalidad de colaboración con este tipo de organizacio­ nes, afiliación e instigación, tipos penales que se encuentran tipificados en el artículo 4° incisos b, c, d, f, y en los artículos 5° y 6° del Decreto Ley N° 25475, conforme se advierte de la denuncia fis­ cal, auto apertorio de instrucción y acusación fiscal; norma esta úl­ tima que fija una penalidad mínima de 20 años; en consecuencia existiendo un concurso ideal de delitos, las acciones prescriben cuando haya transcurrido un plazo igual al máximo correspondiente al de­ lito más grave, en todo caso cuando haya transcurrido en una mi­ tad el plazo ordinario de prescripción». Ejecutoria Suprema del 17/11/2003, R.N. N° 170-2003-LIMA. Castillo Alva, José Luis, Jurisprudencia penal 2, Sentencias de la Corte Suprema de Justicia de la República, Grijley, Lima, 2006, p. 557.

CONCURSO IDEAL DE DELITOS 1328. «En cuanto al delito de patrocinio indebido es de tener en cuenta que en el presente caso existe un concurso ideal de delitos, por lo que las acciones prescriben cuando hayan transcurrido un

166

JZXIINCIÓN DE LA ACQÓN PENAL Y DE LA PENA-

Artículo 80°

plazo igual al máximo correspondiente al delito más grave, de con­ formidad con los artículos 80 y 83 del Código Penal; que siendo más graves los delitos de enriquecimiento indebido y de falsificación de documentos, la acción penal no ha prescrito». Ejecutoria Suprema del 5/8/2004, R.N. N° 544-2004-SANTA. Ávalos Rodríguez, Constante y Robles Briceño, Mery, Modernas tendencias dogmáticas en la Jurisprudencia penal de la Corte Suprema, Diálogo con la Jurisprudencia, Gaceta Jurídica, Lima, 2005, p. 201.

1329. «Que tratándose de un concurso ideal de delitos donde existe unidad de acción y pluralidad de leyes afectadas, la acción penal prescribe al haber transcurrido un plazo igual al máximo de pena señalado para el delito más grave». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos Ubres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 11 de diciembre de 1997, Exp. N° 4561-97-A. La Rcsa Gómez de la Torre, Miguel, Jurisprudencia del proceso penal sumario, Grijley, Lima, p. 276.

d)

Prescripción en delitos que establecen penas conjuntas y alternativas

PRESCRIPCIÓN EN SITUACIÓN DE PENAS CONJUNTAS 1330. «Con respecto al tipo penal, es de apreciarse que si bien pre­ senta penas conjuntas, el acuerdo del Pleno Jurisdiccional llevado a cabo en la ciudad de Arequipa, en mil novecientos noventa y siete dispone que «la prescripción de la acción debe fijarse atendiendo al plazo que corresponda al elemento más grave integrado a la sanción, que en su caso será la pena privativa de la libertad, incluso aunque ésta sea no mayor a dos años; siendo así, este colegiado es de opinión que no se puede decidir sobre la realización del hecho delictivo, la responsabilidad que tenga su autor o partícipe, y mucho menos la sanción legal a imponérsele, en razón que se ha extinguido la acción penal». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 7 de enero de 1999, Exp. N° 4935-98-Á. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal y procesal penal, Idemsa, Lima, 2002, p. 367.

PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD Y PENA DE MULTA

1331. «En los delitos que prevén sanciones conjuntas de pena privativa de libertad y multa, procede declarar fundada la excep­ ción de prescripción teniendo en cuenta la primera clase de pena».

167

Artículo 80°-

■Fidel Rojas Vargas

Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 11 de setiembre de 1998, Exp. N’ 2553-98. Baca Cabrera [ Rojas Vargas / Neira Huamán, Jurisprudencia penal: procesos sumarios, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 624.

PENAS ALTERNATIVAS

1332. «Si el delito se encuentra sancionado con penas conminadas alternativas, la prescripción de la acción penal solo opera al vencerse, de modo paralelo o secuencial, todos los plazos que corresponden a cada tipo de pena conminada; por tanto, si el delito sub judice se halla sancionado con pena privativa de libertad no mayor de 2 años o con multa o prestación de servicios a la comunidad, como penas alternati­ vas, la prescripción de la acción penal se producirá extraordinariamen­ te al cumplirse cuatro años y seis meses del hecho incriminado». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 29 de mayo de 1998, Exp. N° 250-94. Prado Saldarriaga, Víctor, Derecho penal, jueces y Jurisprudencia, Palestra, Lima, 1999, p. 431.

PLAZO DE PRESCRIPCIÓN EN PENAS DISTINTAS A LA PRIVATIVA DE LIBERTAD 1333. «El plazo regular de prescripción de la acción penal, en los casos de penas no privativas de libertad, como el de días-multa, es de tres años, siendo el plazo extraordinario el de cuatro años y seis meses. Este plazo debe tomarse en cuenta en el caso de que el tipo penal señale una pena adicional a la privativa de libertad». Sentencia de la Sala Penal de la Corte Superior de Justicia del Cono Norte de Lima del 7 de enero de 1999, Exp. N° 858-98. Academia de LA Magistratura, Serie de Jurisprudencia, Lima, 2000, p. 344.

e)

Prescripción agravada en delitos funcionales contra el patri­ monio del Estado

DUPLICACIÓN DEL PLAZO DE LA PRESCRIPCIÓN NO SE APLICA EN DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN DE JUS­ TICIA CONEXOS CON DELITOS QUE COMPROMETEN EL PA­ TRIMONIO PÚBLICO 1334. «El Procurador Público en su recurso de nulidad alegó que en su caso de autos debe aplicarse la duplicidad del plazo de

168

-ExnNCIÓN DE LA ACQÓN PENAL Y DE LA PENA-

Artículo 80,0

prescripción, dado que el delito imputado al procesado guarda conexión directa con el delito de Peculado imputado a Vladimiro Montesinos Torres, por cuanto los vehículos que estaban destina­ dos para su seguridad personal fueron adquiridos con dinero del erario nacional, los que finalmente terminaron en actos ilícitos simulados de ventas y transferencias; que en el caso de autos se atribuye al encausado el delito de encubrimiento real, previsto en el artículo 405° del Código Penal, que sanciona a sus autores con pena privativa de la libertad no menor de 2 ni mayor de 4 años, y teniendo en cuenta que los hechos imputados al referido en­ causado se produjeron el 11 de octubre de 2000, a la fecha ha transcurrido con exceso los plazos de prescripción ordinaria y extraordinaria previstos en los artículos 80° y 83°, respectivamen­ te del Código Penal; que, es de precisar que en el caso de autos, no resulta de aplicación la duplicidad del plazo de prescripción, toda vez que en el delito submateria, el bien jurídico tutelado es el normal y correcto desarrollo de la administración de justicia; cuya acción típica busca dificultar la acción de la justicia con el fin de favorecer al autor del ilícito anterior ocultando las pruebas del delito y no el patrimonio del Estado o de organismos sostenidos por este». Ejecutoria Suprema del 21/1/2010, R.N. N° 1412-2009-LIMA. Juez supremo ponente: Biaggi Gómez, Gaceta Penal, t. 15, Gaceta Jurídica, Lima, setiembre 2010, p. 224.

SISTEMAS DIFERENTES DE PRESCRIPCIÓN AGRAVADA: CÓDIGO PENAL DE 1924-CÓDIGO PENAL DE 1991 1335. «De otro lado debe precisarse que el segundo párrafo del artículo 119° del Código Penal de 1924 señalaba que el plazo de pres­ cripción se aumentará en una mitad tratándose de delitos en agravio del Estado, de todo lo cual se colige que el plazo ordinario de prescrip­ ción sería de 15 años para el delito instruido más su duplicidad; sin embargo, teniendo en cuenta que el vigente Código Penal en el artículo 80° ultimo parágrafo establece que en casos de delitos cometidos por funcionarios y servidores públicos contra el patrimonio del Estado o de organismos sostenidos por éste, el plazo de prescripción se duplica; esto demuestra claramente que se ha derogado automáticamente lo estable­ cido en el Código Penal de 1924, en lo pertinente que se duplica el plazo sin excepción para todos los delitos donde resulte agraviado el Estado».

169

Artículo 80°—

-Fidel Rojas Vargas

Ejecutoria Suprema del 4/6/2003, R.N. N° 4229-2001-HUÁNUCO. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal comentada, t, II, Idemsa, Lima, 2005, p. 171.

APLICACIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN AGRAVADA EN DE­ LITO DE MALVERSACIÓN DE FONDOS 1336. «El artículo 80° del Código Penal vigente establece que la ac­ ción penal prescribe en un tiempo igual al máximo de la pena fijada por la ley para el delito si es privativa de la libertad, agregando en el último párrafo que cuando el delito es cometido por funcionarios o servidores públicos contra el patrimonio del Estado o de organismos sostenidos por éste, el plazo de prescripción se duplica. En tal sentido, teniendo en cuenta los tres años que establecía el artículo 389° del Código Penal -antes de su modificatoria por Ley N° 27151- plazo que se duplica, y aplicando el último parágrafo del artículo 83° del citado código sustantivo, se requiere de nueve años desde la realización del evento delictivo para que opere la prescripción, plazo que a la fecha aún no ha prescrito». Ejecutoria Suprema del 15/10/2004, R.N. N° 398-2004-LIMA. Ávalos Rodríguez, Constante y Robles Briceño, Mery, Modernas tendencias dogmáticas en la Jurisprudencia penal de la Corte Suprema, Diálogo con la Jurisprudencia, Gaceta Jurídica, Lima, 2005, p. 203.

EN DELITO DE PECULADO CULPOSO

1337. «La responsabilidad penal del citado acusado por delito de peculado es a título de culpa, tipificando los hechos en el tercer pá­ rrafo del artículo 387° del Código Penal, al haber permitido el cobro de un cheque por 3,000 nuevos soles, por la adquisición de 60 buzos, sustentados en una factura falsa. Si bien los hechos ocurrieron en agosto de 1998 y el citado ilícito establece una sanción no mayor de 2 años de pena privativa de libertad o con prestación de servicios comunita­ rios de 20 a 40 jornadas, también es verdad que a la época de la ejecución de los mismos, el acusado tenía la calidad de funcionario público; por tanto por imperio del artículo 41° parte in fine de la Cons­ titución Política del Estado concordante con el artículo 80° del Código Penal, los plazos de prescripción se duplican, no verificándose aún que la acción liberadora del tiempo haya transcurrido». Ejecutoria Suprema del 10/6/2004, R.N. N° 1158-2003-TACNA. Ávalos Rodríguez, Constante y Robles Briceño, Mery, Modernas tendencias dogmáticas en la Jurisprudencia penal de la Corte Suprema, Diálogo con la Jurisprudencia, Gaceta Jurídica, Lima, 2005, p. 204.

170

-ExnNaÓN DE LA ACCIÓN PENAL Y DE LA PENA-

Artículo 80°

INAPLICACIÓN DE PRESCRIPCIÓN AGRAVADA POR ULTRAACTIVIDAD DE LA NORMA PENAL 1338. «El artículo 80° del código sustantivo, antes de su modifi­ cación por la Ley N° 26360 del 29 de septiembre de 1994, no preveía la duplicación del plazo de prescripción en caso de los delitos come­ tidos por funcionarios y servidores públicos contra el patrimonio del Estado, por lo que resulta de aplicación el texto original del artículo 80° del Código Penal en aplicación del principio de favorabilidad de la ley penal, por cuanto en la fecha que ocurrieron los hechos, esto es, febrero de 1994, no se había producido la modificación de este artículo, cuyo primer párrafo establece que la acción penal prescribe en un tiempo igual al máximo de la pena fijada por la ley para cada delito, si es privativa de la libertad; dispositivo que igualmente es concordante con el último parágrafo del artículo 83° in fine del mis­ mo cuerpo legal, que establece que la acción penal prescribe en todo caso cuando el tiempo sobrepasa en una mitad al plazo ordinario de prescripción». Ejecutoria Suprema del 17/7/2003, R.N. N'O 2083-2002RUANCAVELICA. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal comentada, t. II, Idemsa, Lima, 2005, p. 165.

1339. «El artículo 80° del Código Penal, antes de su modifica­ ción por la Ley N° 26360 del 29 de septiembre de 1994, no preveía la duplicación del plazo de prescripción, en caso de delitos cometi­ dos por funcionarios y servidores públicos contra el patrimonio del Estado, por lo que resulta de aplicación el texto original del artículo 80° del código sustantivo, por el principio de favorabilidad de la ley penal, por cuanto en la fecha en que ocurrieron los hechos no se había producido la modificación de este artículo». Ejecutoria Suprema del 17/7/2003, R.N. N'O 2083-2002RUANCAVELICA, Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal comentada, t. II, Idemsa, Lima, 2005, p. 165.

PRESCRIPCIÓN AGRAVADA POR LA NATURALEZA PÚBLI­ CA DEL PATRIMONIO AFECTADO NO INCLUYE AL DELITO DE INCUMPLIMIENTO DE FUNCIONES

1340. «La parte civil sostiene que los hechos imputados a los acu­ sados causaron perjuicio al patrimonio del Estado, pues el encausa­ do, propietario de la empresa Busines Oil, utilizó el permiso otorgado por los imputados para comprar combustible libre de impuesto y 171

Artículo 80°

•Fidel Rojas Vargas

enajenarlo a una empresa que no ejercía actividades de aviación; que por lo tanto, de conformidad con el último párrafo del artículo 80° del Código Penal, el plazo de la prescripción debe duplicarse. En el caso concreto se atribuye al procesado Director General de Hidrocarburos del Ministerio de Energía y Minas, no haber observado lo dispuesto en el literal d) del artículo 74° del D.S N° 045-2001-EM, que exige se acredite experiencia técnica para el otorgamiento de la autorización para la distribución mayorista de combustible de aviones, y expedir la constancia de autorización para la comercialización de combustible a la empresa Business Oil. Que si bien los imputados inobservaron una ley, sin embargo no puede alegarse la presencia de una relación de causalidad e imputación del resultado de la acción incrimmada con el comportamiento posterior del propietario de la referida empresa al transferir fraudulentamente el combustible, adquirido con exonera­ ción de impuestos, a una persona jurídica para que lo comercialice como querosene, y como consecuencia de ello causar un perjuicio eco­ nómico al Estado. «El delito de omisión de actos funcionales no afecta directamente el patrimonio público (caudales o efectos), sino lesiona esencialmente el correcto fimcionamiento de la Administración Públi­ ca, en cuanto persigue garantizar la regularidad y legalidad de los actos realizados por los funcionarios públicos en las actividades pro­ pias del cargo y evitar una actuación arbitraria que sea contraria a la Constitución, leyes o deberes -distinto a los delitos de peculado, con­ cusión impropia o malversación, enriquecimiento ilícito u otros conte­ nidos en el capítulo de delitos contra la administración pública, don­ de se afectan directamente los intereses patrimoniales; que, la inter­ pretación amplia y difícilmente precisadle que pretende el recurrente generaría incertidumbre e inseguridad jurídica en la determinación de la conducta de los agentes; por lo que declararon no haber nuli­ dad en el auto de vista que declaró fundada la excepción de prescrip­ ción deducida por el Fiscal Superior a favor de los procesados». Ejecutoria Suprema del 21/1/ 2010, R.N. N° 2347-2008-LIMA, Juez supremo ponente; Lecarios Cornejo, Gaceta penal y procesal penal, t. 13, Gaceta Jurídica, Lima, julio 2010, p. 219.

PATROCINIO ILEGAL; NO ES DE APLICACIÓN LA PRES­ CRIPCIÓN AGRAVADA 1341. «Se incrimina a los procesados haberse valido de su condición de funcionarios para patrocinar intereses particulares ante la Adminis­ tración Pública, en el presente caso la Municipalidad, conducta que se

172

-ExnNCIÓN DE LA ACQÓN PENAL Y DE LA PENA-

Artículo 80°

encuentra tipificada en el artículo 385° del Código Penal y sancionada con pena privativa de libertad no mayor de 2 años; por lo que, de con­ formidad con el artículo 80° y 83° del mismo cuerpo legal, la prescrip­ ción extraordinaria opera a los tres años de ocurrido el hecho, tiempo que ha transcurrido en exceso en el presente caso, no resultando aplica­ ble la dúplica del plazo de prescripción establecido en el último párrafo del citado artículo 80°, por cuanto no se ha afectado el patrimonio del Estado, conforme se desprende del peritaje contable obrante en autos». Ejecutoria Suprema del 22/3/2002, R.N. N° 3580-2002-LIMA. Urquizo Olaechea, José / Castillo Alva, José / Salazar Sánchez, Nelson, Jurisprudencia penal, Lima, Jurista Editores, 2005, p. 638.

DUPLICACIÓN DE PLAZO DE PRESCRIPCIÓN NO SE APLI­ CA EN DELITO DE CONCUSIÓN

1342. «Es de precisar que en el delito de Concusión el bien jurí­ dico protegido es el normal orden y legal desenvolvimiento de la función de los órganos del Estado, pero de ninguna manera se pue­ de afirmar que con la consumación de dicho ilícito penal, el patri­ monio general del Estado sufra desmedro alguno; por lo que no re­ sulta al presente caso la aplicación de lo dispuesto en la última par­ te del artículo en mención, por cuanto con dichos ilícitos penales no se afecta directamente el patrimonio del Estado». Ejecutoria Suprema del 11/03/2010 (Sala Penal Transitoria), R.N. N° 4553-2008-LIMA, Juez supremo ponente: Biaggi Gómez, Gaceta penal. Tomo 22, Abril 2011, Lima, Gaceta jurídica, p.lOO.

DUPLICACIÓN DEL PLAZO DE PRESCRIPCIÓN NO AL­ CANZA AL DELITO DE COHECHO 1343. «No es aplicable al delito de cohecho el supuesto de dupli­ cación del plazo de prescripción -último párrafo del art. 80° del CP-, pues en este tipo de delitos el bien jurídico protegido específicamente es el principio de imparcialidad en el desempeño de la función públi­ ca, esto es, el correcto funcionamiento de la Administración Pública, en la medida que el ftmcionario infractor incumple sus obligaciones a favor de un tercero a fin de lograr un beneficio indebido -no necesa­ riamente patrimonial-; no siendo, por lo tanto, im presupuesto del tipo penal el pequicio económico del Estado». Ejecutoria Suprema del 1/10/2009 (Sala Penal Transitoria), R.N. N° 3323-2008-LIMA, Juez supremo ponente: José Neyra Flores, Gaceta penal. Tomo 40, Octubre 2012, Lima, Gaceta jurídica, p. 209.

173

Artículo 80° -

■Fidel Rojas Vargas

DUPLICACIÓN DEL PLAZO DE PRESCRIPCIÓN NO ALCAN­ ZA A LOS DELITOS DE COHECHO Y TRÁFICO DE INFLUENCIAS 1344. «En estos tipos de delitos -tráfico de influencias y cohecho pasivo propio- el bien jurídico protegido es el correcto y normal funcio­ namiento de la administración pública, y el prestigio y el regular desen­ volvimiento de la justicia jurisdiccional y la justicia administrativa, res­ pectivamente; no siendo por tanto, un presupuesto de lós mencionados tipos penales el perjuicio económico, por tales consideraciones se conclu­ ye que si el plazo de prescripción es de 9 años -para ambos delitos- a la fecha la acción liberadora del tiempo ha operado en exceso -ha transcu­ rrido más de 10 años-, debiendo establecerse por tanto, que la resolución materia de grado se encuentra arreglada a ley». Ejecutoria Suprema del 2/6/2010 (Sala Penal Transitoria), R.N. N° 3123-2009 LIMA, Juez supremo ponente: Neyra Flores.

DUPLICACIÓN DEL PLAZO DE PRESCRIPCIÓN NO ES APLI­ CABLE A LOS DELITOS DE PATROCINIO ILEGAL DE INTERE­ SES NI AL DELITO DE TRÁFICO DE INFLUENCIAS 1345. «En lo pertinente a la alegada aplicación de los alcances de la duplicidad del plazo de prescripción que establece el artículo 80° del Código penal, si bien el procesado es servidor público -dado que al momento de los hechos prestaba servicios en la entidad pública-, sin embargo, conforme a los alcances del Acuerdo Plenario 1-2010, con­ cretamente en su fundamento jurídico 15 se exige no solamente que el sujeto activo sea un agente público (funcionario o servidor público), sino adicionalmente que en el caso sub materia (art. 385° del Código penal) exista cierta vinculación con el patrimonio del Estado, esto es, que goce del ejercicio real o potencial de actos de administración, cus­ todia o percepción sobre los bienes objeto del delito; apreciándose que, el citado procesado, si bien tenía el cargo de auxiliar coactivo de la SUNAT, sin embargo carece de los específicos vínculos funcionales re­ señados sobre bienes públicos; por otro lado, los bienes jurídicos que se tutelan en los delitos de patrocinio ilegal y tráfico de influencias son ajenos al patrimonio público; por lo que, al no configurarse el supuesto contenido en el último párrafo del artículo 80° del Código penal, no corresponde aplicar el efecto de duplicidad del plazo de prescripción». Ejecutoria Suprema del 24/01/2012 (Sala Penal Transitoria), R.N. N° 3304-2011-LIMA, Juez supremo ponente: Inés Villa Bonilla, Gaceta penal. Tomo 45, Marzo 2013, Lima, Gaceta jurídica, p. 62.

174

-ExnNaÓN DE LA ACCION PENAL Y DE LA PENA-

Artículo 80°

PRESCRIPCIÓN AGRAVADA NO SE APLICA EN DELITO DE INTERÉS INDEBIDO EN CONTRATACIONES PÚBLICAS 1346. «Por su propia naturaleza y alcances, la excepción de prescripción desde una perspectiva procesal se dilucida desde la propia imputación y en función al tipo legal perseguido. En el pre­ sente caso, la acusación fiscal calificó los hechos como delito de ne­ gociación incompatible. Por consiguiente es de analizar si, teniendo en cuenta la fecha de su comisión -en los términos de la acusación fiscal- el delito ya prescribió. Que, el artículo 80° in fine del Código penal, según el texto de la Ley 28117, del 10/12/2004 prescribe que en casos de delitos cometidos por funcionarios y servidores públicos contra el patrimonio del Estado o de organismos sostenidos por éste, el plazo de prescripción se duplica. Conforme al acuerdo plenario 1-2010, la aludida disposición de la Parte General se orienta al Ca­ pítulo II. Título XVIII del Libro Segundo del Código penal. Empero, no todos los delitos allí comprendidos tienen contenido patrimonial, por lo que en cada tipo penal se tiene que analizar si se cumple con el presupuesto establecido para prolongar el plazo de prescripción en función a la aTectación de los bienes jurídicos tutelados vincula­ dos directamente con el patrimonio público. Por su propia configu­ ración e, incluso, por su ubicación en la Sección IV referida a los delitos de corrupción de funcionarios, se trata de un tipo legal que no protege directamente el patrimonio del Estado, por lo que no es aplicable la duplicidad del plazo de prescripción prevista en el artí­ culo 80°, parte in fine del Código penal». Ejecutoria Suprema del 19/04/2013 (Sala Penal Transitoria), R.N. N° 2068-2012 -LIMA, Juez supremo ponente: San Martín Castro, Gaceta penal. Tomo 63, Setiembre 2014, Lima, Gaceta jurídica, p.l90.

PRESCRIPCIÓN AGRAVADA QUE DUPLICA LA PRESCRIP­ CIÓN NO SE APLICA EN DELITOS DE FALSIFICACIÓN: SENTI­ DO JURÍDICO DE LA DÚPLICA DEL PLAZO DE PRESCRIPCIÓN 1347. «Cabe precisar que el delito de falsedad genérica no agra­ via el patrimonio estatal, pues el objeto de tutela penal en dicho ilícito es la fe pública -que posibilita la confianza en las expresiones y actos de las personas-, menos aún si se toma en cuenta que este delito se configura como uno de tipo residual, en la medida que solo puede aplicarse para los supuestos que no tengan cabida en las de­ más formas de falsedad, y si bien la comisión de este injusto podría generar rm perjuicio tanto a particulares como a la Administración

175

Artículo 80 o

■Fidel Rojas Vargas

Pública, no es ese el objeto de protección de la norma penal. En esa orientación la dúplica del plazo de prescripción debe aplicarse solo en los casos en que el bien jurídico sea concretamente la correcta y funcional utilización y aplicación de los fondos públicos, entendidos como bienes y dinero administrados por los funcionarios y servido­ res públicos vinculados funcionalmente con dichos fondos, dejando de lado delitos que no comprometan de manera directa intereses patrimoniales en tanto objetos jurídicos específicos de tutela». Ejecutoria Suprema del 28/04/2011 (Sala Penal Transitoria), R.N. N° 513-2010-LA LIBERTAD, Juez supremo ponente: Elvia Barrios Alvarado, Gaceta penal. Tomo 61, Julio de 2014, Lima, Gaceta jurídica, p. 93.

PRESCRIPCIÓN AGRAVADA NO SE APLICA A LOS EXTRANEUS QUE INTERVIENEN EN LOS DELITOS DE FUNCIÓN COMETIDOS POR LOS FUNCIONARIOS O SERVIDORES PÚBLI­ COS CONTRA EL PATRIMONIO PÚBLICO

1348. «Como es obvio, no puede existir discusión respecto de los extraneus. Según el acuerdo plenario 2-2011, a ellos no se extien­ de el término del plazo de prescripción previsto para los autores, pues no infringen ningún deber jurídico especial que se corresponda con el bien jurídico que es objeto de tutela penal». Ejecutoria Suprema del 19/04/2013 (Sala Penal Transitoria), R.N. N° 2068-2012 -LIMA, Juez supremo ponente: San Martín Castro, Gaceta penal. Tomo 63, Setiembre 2014, Lima, Gaceta jurídica, p.l91.

f)

Imprescriptibilidad en delitos contra la humanidad

LA REGLA DE IMPRESCRIPTIBILIDAD DE LA ACCIÓN PE­ NAL EN DELITOS CONTRA LA HUMANIDAD: PRECISIONES 1349. «Tal como ha puntualizado este Tribunal Constitucio­ nal en la sentencia recaída en el Expediente N° 218-2009 PHC/TC, la prescripción de la acción penal, que supone la defensa del indi­ viduo frente a los excesos del poder estatal, no puede ser utilizada con la finalidad de avalar el encubrimiento por parte del Estado de hechos que deben ser investigados. Así, se ha señalado que la prescripción de la acción penal, en tanto garantía en favor de la dignidad humana, no puede ser concebida desde una perspectiva meramente formal, lo que terminaría desnaturalizándola. Antes bien, es un instrumento de garantía a favor de la persona humana 176

-ExnNaÓN DE LA ACCIÓN PENAL Y DE LA PENA-

Artículo 80°

y no en contra de ella. De este modo la prescripción de la acción penal no puede ser mal utilizada para encubrir crímenes contra la humanidad. Por ello, en el caso de que se persiga penalmente la presunta comisión de delitos que constituyen crímenes de lesa hu­ manidad, estos resultan imprescriptibles, tal como lo ha estableci­ do este Tribunal Constitucional. En efecto, la regla de imprescriptibilidad de los crímenes de lesa humanidad es una nor­ ma de ius cogen, por lo que tales crímenes son imprescriptibles cual­ quiera sea la fecha en que se hayan cometido (Cfr. STC 024-2010AI/TC, fundamentos 42-69). Al respecto, el Tribunal Constitucio­ nal ha reconocido que se configura un crimen de lesa humanidad cuando se presentan copulativamente los siguientes supuestos: a) cuando por su naturaleza y carácter denota una grave afectación de la dignidad humana, violando la vida o produciendo un grave daño en el derecho a la integridad física o mental de la víctima en su derecho a la libertad personal o la igualdad; b) cuando se per­ petra como parte de un ataque generalizado o sistemático; c) cuan­ do responde a una política (no necesariamente formalmente decla­ rada) promovida o consentida por el Estado, y d) cuando se dirige contra la población civil». Sentencia del Tribunal Constitucional del 6 de agosto de 2015, Expediente N° 02071-2009-PHC/TC AYACUCHO, Fundamentos jurídicos: 10 y 11.

g)

Jurisprudencia vinculante

CÓMPUTO DEL PLAZO MÁXIMO DE PRESCRIPCIÓN OR­ DINARIA Y EXTRAORDINARIA DE LOS DELITOS 1350. «El Código Penal distingue de manera sistemática y fun­ cional dos clases de plazos para la prescripción de la acción penal. Es así que en el artículo 80° regula lo concerniente al plazo ordina­ rio y en el artículo 83° in fine hace referencia al plazo extraordinario. Con relación al plazo extraordinario, la norma antes mencionada precisa que este se vence cuando, el tiempo transcurrido sobrepasa en una mitad el plazo ordinario de prescripción. Cabe señalar que para ambos tipos de plazos de prescripción el cómputo se inicia ob­ servando las reglas que se definen en el artículo 82° del Código Pe­ nal. Ahora bien tratándose de delitos sancionados con pena privati­ va de libertad temporal, el plazo ordinario de prescripción corres­

177

Artículo 80|O

-Fidel Rojas Vargas

ponde al máximo de la pena conminada en la ley para el delito come­ tido. Sin embargo, existiendo en el artículo 29° del Código Penal o en diferentes delitos tipificados en la parte especial del Código Penal y en leyes penales complementarias la posibilidad legal de que la pena privativa de libertad temporal conminada pueda alcanzar tm máxi­ mo de 35 años, el artículo 80° del referido Código incluye en su párra­ fo cuarto un límite cuantitativo excepcional para la prescripción ordi­ naria en tales casos, lo mismo ocurre cuando la pena conminada pri­ vativa de libertad es la de cadena perpetua. Al respecto el legislador ha precisado en dicho párrafo que el plazo ordinario de prescripción para delitos sancionados con pena privativa de libertad temporal siem­ pre será de 20 años y en hechos punibles reprimidos con pena de cadena perpetua de treinta años. No obstante es de destacar que tales límites excepcionales solo operan en relación al plazo ordinario de prescripción de la acción penal. No afectan en nada ni menos exclu­ yen la operatividad de las reglas que regulan el cómputo del plazo extraordinario de prescripción de la acción penal, y que se precisan en el párrafo final del artículo 83° del Código Penal. En consecuencia, cuando se trate de delitos cuya pena conminada privativa de libertad tiene un máximo legal superior a 20 años, el plazo ordinario de pres­ cripción de la acción penal será de 20 años. En tales supuestos el plazo extraordinario de prescripción de la acción penal será de 30 años, y cuando la pena que reprime el delito sea la cadena perpetua, el plazo ordinario de prescripción de la acción penal será de 30 años. Para estos delitos el plazo extraordinario de prescripción de la acción penal será de 45 años». Acuerdo Plenario N° 8-2008-CJ-116 (Pleno Jurisdiccional de las salas permanente y transitorias de la Corte Suprema de la República) Lima, del 16 de noviembre de 2007, fundamentos 6 al 10.

PRESCRIPCIÓN AGRAVADA DE LA ACCIÓN PENAL EN DELITOS QUE AFECTAN EL PATRIMONIO PÚBLICO 1351. «En un país que vive en extrema pobreza, con millones de niños y adolescentes en situación de miseria, no es posible acep­ tar la impunidad de la corrupción, porque el accionar del Estado no les alcanzó o porque se acude a argucias legales para impedirlo. Es por ello que la Norma Suprema establece que el plazo de la pres­ cripción se duplica en caso de delitos cometidos por funcionarios públicos contra el patrimonio del Estado. La redacción del texto cons­ titucional no es claroy parece que se refiere a todos los delitos en

178

-ExnNaÓN DE LA ACaÓN PENAL Y DE LA PENA-

Artículo 80°

agravio del Estado, pero consideramos que no es así, ya que por el principio de legalidad y seguridad jurídica debe entenderse tal pla­ zo de prescripción en el contexto de todo el artículo y, mejor aún, en el contexto de todo el capítulo, que trata exclusivamente de los funcionarios y servidores públicos. Este supremo colegiado conside­ ra que duplicar el plazo de prescripción en todos los delitos cometi­ dos en agravio del Estado, sería atentar contra el principio de lega­ lidad, de cuya interpretación pro homine se infiere que aplicarlo a todos los imputados a los que se procese es extender in malam parte lo que pudiere afectar a éste, cuando por el contrario su aplicación debe ser in bonam parte. En consecuencia dicha duplicidad solo es aplicable en el caso de delitos cometidos contra el patrimonio del Estado o de organismos sometidos por éste, de conformidad con el artículo 41° in fine de la Constitución». Sentencia del Tribunal Constitucional del 29/4/2005, Exp. N° 18052005-HC/TC-LIMA. Fundamentos 15 y 16.

EL EXTRANEUS Y LOS DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA 1352. «El extraneus puede participar en delitos funcionariales y responderá por el injusto realizado por un autor que infringe el de­ ber especial. Por tanto, la participación del extraneus no constituye una categoría autónoma de co-ejecución del hecho punible, sino que es dependiente del hecho principal. Esto es, no posee autonomía y configuración delictiva propia a pesar de que aquél toma parte en la realización de la conducta punible. Desde esta posición subsidiaria, serán partícipes los que sin infrin­ gir el deber, formen parte del hecho referido a la acción del infractor del deber -el hecho punible está unido esencialmente al autor y consti­ tuye una imputación única-. Esta posición guarda absoluta concordan­ cia con el artículo 26° CP que regula las reglas de la incomunicabilidad de las circrmstancias de participación y señala lo siguiente: «Las cir­ cunstancias y cualidades que afectan la responsabilidad de algunos de los autores y partícipes no modifican las de los otros autores o partíci­ pes del mismo hecho punible». Esta fórmula ratifica la opción dogmá­ tica y jurisprudencial que sostiene la imposibilidad de la punibihdad del extraneus como autor de un delito de infracción de deber.

Lo expuesto significa, además, que el partícipe solo merece ser sancionado si existe un hecho antijurídico por parte del autor». 179

Artículo 8010

■Fidel Rojas Vargas

Acuerdo Plenario N° 2-2011/CJ-115, Lima 6 de diciembre de 2011, Fundamentos 11 y 12.

LA PRESCRIPCIÓN AGRAVADA SOLO ES APLICABLE A LOS AUTORES-COAUTORES, NO A LOS PARTÍCIPES 1353. «Los que no detentan esas condiciones, no infringen el deber jurídico especial que vincula al funcionario o servidor público y, en ese sentido, no son merecedores de un mayor reproche penal en vinculación con la extensión del plazo de la prescripción. Es ese contexto, el marco concretado para el autor de un delito de infrac­ ción de deber, en términos de prescripción, no puede sostener una mayor extensión de los mismos para el extraneus.

Desde esta perspectiva y al amparo de los principios de propor­ cionalidad y razonabilidad, es necesario que exista una diferencia­ ción entre el intranei y extraneus derivada de la diferente condición y ausencia del deber jurídico especial. Esta distinción entre interven­ ciones principales y accesorias tiene el efecto de la escisión del tér­ mino de la prescripción, pues con ello se va conseguir una justicia justa y un equilibrio punitivo en función a la real magnitud de la participación del agente. Esta posición, asimismo, guarda absoluta coherencia con la regulación prescrita én el artículo 88° CP que es­ tatuye «La prescripción corre, se suspende o se interrumpe separa­ damente para cada uno de los partícipes del hecho punible». En suma, los extraneus se regirán por la pena correspondiente al delito ejecutado por el autor -dentro de los comprendidos en el Capítulo II, Título XVIII, del Libro Segundo del CP-, pero para los efectos del cómputo de la prescripción no se les extenderá el térmi­ no del plazo previsto para los autores, pues a ellos no les alcanza la circunstancia agravante que solo corresponde al autor. Acuerdo Plenario N° 2-2011/CJ-115, Lima 6 de diciembre de 2011, Fundamentos 16, 17 y 18.

INTERPRETACIÓN RESTRICTIVA DE ÚLTIMO PÁRRAFO DEL ARTÍCULO 80° DEL CÓDIGO PENAL: DUPLICACIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN SOLO ABARCA A LOS DELITOS RECOGI­ DOS EN EL CAPÍTULO II DEL LIBRO XVIII DEL CÓDIGO PE­ NAL QUE TIENEN CONTENIDO PATRIMONIAL

1354. «El legislador incrementó el plazo de prescripción -dupli­ có- en el último párrafo del artículo 80° del CP y destacó la mayor 180

-EXTINaÓN DE LA ACCIÓN PENAL Y DE LA PENA-

Artículo 80°

gravedad cuando el delito es cometido por un funcionario o servi­ dor contra el patrimonio del Estado, ello en concordancia con el último párrafo del artículo 41° de la Constitución Política del Perú. La ley consideró que tenía que reconocerse un mayor reproche, tra­ ducido en el plazo de la prescripción, por tratarse de un atentado contra el normal funcionamiento de la administración pública y la observancia del deber de fidelidad del funcionario público hacia el patrimonio público, desde la perspectiva de las obligaciones del car­ go o función que ejerce y abusa. En tal sentido, el ataque contra el patrimonio público es ejecutado por personas que integran la Admi­ nistración pública a las que se les confió el patrimonio y se colocó al bien en una posición de especial vulnerabilidad por aquellos. Esto implica un mayor desvalor de la acción y del resultado. Debe enten­ derse que el último párrafo del artículo 80° del Código Penal -en una interpretación de la ley desde la perspectiva de su coherencia con el ordenamiento jurídico y el contexto en que se utilizó (método lógico sistemático)- se orienta al Capítulo II del Título XVIII del Li­ bro Segundo del Código Penal, «Delitos contra la administración pública cometidos por funcionarios públicos», atendiendo a dos as­ pectos concretos: A. En este Capítulo se regulan los delitos cometi­ dos por funcionarios y servidores públicos; B. Dicho capítulo pro­ tege además el patrimonio público vulnerado por esos sujetos es­ peciales. Es de resaltar que no todos los delitos comprendidos allí tienen contenido patrimonial, por lo que en cada tipo legal se tiene que analizar si se cumple con el presupuesto establecido para pro­ longar el plazo de prescripción en función a la afectación de los bienes jurídicos tutelados vinculados directamente con el patrimo­ nio público o solo afectan el correcto funcionamiento de la admi­ nistración pública propiamente dicha, vulnerando el ejercicio de funciones y servicios públicos bajo pautas de corrección y someti­ miento a la legalidad, la observancia de los deberes del cargo como empleo, regularidad y desenvolvimiento normal de tal ejercicio, el prestigio y la dignidad de la función, la imparcialidad en el desen­ volvimiento decisional, y otros, desvinculados totalmente de la afec­ tación del patrimonio del Estado y como tal excluidos. Si el funda­ mento esencial de la duplicidad de la prescripción es la lesión efec­ tiva del patrimonio del Estado realizada por los funcionarios o ser­ vidores públicos es necesario que exista una vinculación directa entre estos. Tal fxmdamento exige el concurso de tres presupuestos concretos: A. Que exista una relación funcionarial entre el agente 181

Artículo 81 O

■Fidel Rojas Vargas

infractor especial del delito y el patrimonio del Estado; B. El víncu­ lo del funcionario o servidor público con el patrimonio del Estado implica que éste ejerza o pueda ejercer actos de administración, percepción o custodia sobre bienes públicos, C. Puede servir como fuente de atribución de dicha posición y facultad funcionarial una orden administrativa y, por tanto, es posible que a través de una disposición verbal se pueda también transferir o delegar total o parcialmente el ejercicio de funciones concretas de administración, percepción o custodia sobre bienes público al funcionario o servi­ dor que originalmente por su nivel y facultades específicas no po­ seía. Una interpretación distinta sería irrazonable y vaciaría de contenido la gravedad de la conducta de los funcionarios y servi­ dores públicos respecto del patrimonio del Estado y asimilaría el hecho a delitos comunes sin ninguna diferenciación que le otorgue sentido a la disposición legal». Acuerdo Plenario N° 1-2010-CJ-116 (Pleno Jurisdiccional de las Salas Permanente y Transitorias.de la Corte Suprema de la República), Lima, del 16 de noviembre de 2010, fundamentos 12 al 16.

Reducción de los plazos de prescripción de la acción penal Artículo 81°.- Los plazos de prescripción se reducen a la mitad cuando el agente tenía menos de veintiún o más de sesenta y cinco años al tiempo de la comisión del hecho punible.

Jurisprudencia MAYORES DE 65 AÑOS Y. PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL POR REDUCCIÓN

1355. «El término de prescripción de la acción penal se reduce a la mitad cuando el infractor es mayor de 65 años, por considerar­ lo la ley de responsabilidad restringida». Ejecutoria Suprema del 12/1/98. (Sala C) Exp. N° 5490-LIMA. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 245.

1356. «Si de lo actuado se acredita que el imputado, al momento de la comisión del delito, contaba con más de 65 años de edad, cabe declarar la prescripción de la acción penal, al vencerse los plazos re­ ducidos conforme a lo previsto en el artículo 81° del Código Penal». 182

-EXTINaÓN DE LA ACQÓN PENAL Y DE LA PENA-

Artículo 82°

Ejecutoria Suprema del Exp. N° 1624-96. Prado Saldarriaga, Víctor, Derecho penal, jueces y Jurisprudencia, Palestra, Lima, 1999, p. 439.

EXCLUSIÓN DE LA REDUCCIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN Y DETERMINACIÓN JUDICIAL DE PENA 1357. «En los casos en los que el procesado en el momento de la comisión del delito cuente con veinte años de edad, el artí­ culo 81° del Código Penal establece que los plazos de prescripción se reducen a la mitad; así también, tratándose de un delito de tráfico ilícito no puede reducirse prudencialmente la pena al im­ putado mayor de 18 años y menor de 21 años de edad, tal como lo establece el artículo 22° del Código Penal, sin embargo esa ex­ clusión, por su propia naturaleza restrictiva solo puede aplicarse llegado el momento de individualizar judicialmente la pena, por lo que es ajena a su ámbito de aplicación la determinación del plazo de prescripción reglado por una norma jurídica distinta -artículo 81° del Código Penal- que no ha incorporado dicha ex­ clusión». Ejecutoria Suprema del 21/9/2004, R.N. N° 162-2004-HUÁNUCO. Jurisprudencia penal II, Editora Normas Legales, Trujillo, 2005, p. 110.

CASO DE REDUCCIÓN Y AMPLIACIÓN DE LOS PLAZOS DE PRESCRIPCIÓN 1358. «Cuando en circimstancias que por un lado los plazos de prescripción se reducen a la mitad, mientras que por otro deben duplicarse, efectuando el cálculo correspondiente (la reducción en una mitad y luego el aumento en una mitad) el resultado es que debe operar el plazo normal de prescripción, esto es, el previsto en el artículo 83° del Código Penal». Ejecutoria Suprema del 1/6/2000, Exp. N° 3073-99-LIMA. Normas Legales, t. 292, Editora Normas Legales, Trujillo, Setiembre 2000, p. A-46.

Inicio de ia prescripción de la acción penal

Artículo 82°.“ Los plazos de prescripción de la acción pe­ nal comienzan: 1.

En la tentativa, desde el día en que cesó la actividad delictuosa; 183

Artículo 82°

■Fidel Rojas Vargas

2.

En el delito instantáneo, a partir del día en que se consumó;

3.

En el delito continuado, desde el día en que terminó la actividad delictuosa; y

4.

En el delito permanente, a partir del día en que cesó la permanencia.

Jurisprudencia

DELITO INSTANTÁNEO 1359. «El delito de usurpación es de carácter instantáneo con efectos permanentes, por lo que el término de prescripción de la ac­ ción penal se computa a partir de la fecha de comisión del ilícito penal». Ejecutoria Suprema del 9/12/94, Exp. N° 3218-93-B-LAMBAYEQUE. Gómez Mendoza, Gonzalo, Jurisprudencia penal de la Corte Suprema, t. II, Idemsa, Lima, 1996, p. 162.

1360. «En los delitos instantáneos como es el delito de estafa; que además es un delito de resultado material; el plazo de prescrip­ ción de la acción penal comienza a partir del día en que se consu­ mó; en este caso el delito de estafa se entiende consumado cuando el sujeto pasivo al ser inducido o mantenido en error por el sujeto pasivo; realiza el acto de disposición patrimonial que provoca el daño en el patrimonio; esto es, se consuma con el perjuicio a partir del cual el desvalor del resultado adquiere su plenitud». Ejecutoria Suprema del 14/9/2004, R.N. N° 3344-2003-AYACUCHO. Jurisprudencia Penal II, Editora Normas Legales, Trujillo, 2005, p. 113.

DELITO PERMANENTE 1361. «Conforme a la doctrina, se denomina deEto de comisión per­ manente a aquél en el cual el estado de antijuridicidad no cesa y persiste por actos posteriores del agente; en el caso de autos los delitos tipificados en los artículos 168° y 368° del Código Penal son de consumación ins­ tantánea, por lo que el plazo de prescripción correspondiente debe con­ tabilizarse desde el día en que ambos se cometieron». Ejecutoria Suprema del 20/5/96, Exp. N° 332-95-LIMA. Prado Saldarriaga, Víctor, Derecho penal, jueces y Jurisprudencia, Palestra, Lima, 1999, p. 445.

184

-ExnNaÓN DE LA ACaÓN PENAL Y DE LA PENA-

Artículo 83°

1362. «El delito es de carácter permanente cuando la acción antijurídica y su efecto necesario para la consumación del hecho delictivo pueden mantenerse sin intervalo por la voluntad del agente, de tal ma­ nera que cada momento de su duración debe reputarse como una pró­ rroga del estado de consumación. Es así que la prolongación de la activi­ dad antijurídica y su efecto consiguiente, cuyas posibilidades dilatorias dependen de la acción indicada por el verbo principal empleado por el tipo penal, viene a determinar en realidad, el tiempo que dura la consu­ mación. La finalización de este dinamismo prorrogado puede producirse ya sea por la decisión del agente o por causas extrañas a su voluntad como sería, por ejemplo, la intervención de la autoridad policial». Ejecutoria Suprema del 27/5/2005, R.N. N° 3944-2004-LIMA. Diálogo con la Jurisprudencia, año 11, N° 86, Gaceta Jurídica, Lima, noviembre 2005, p. 183.

1363. «El delito de omisión de asistencia familiar es un delito permanente, cuyos efectos duran mientras exista la situación de inasistencia, esto es, mientras el agente no cumple con la obligación alimentaria el delito subsiste; por lo que el plazo de prescripción comienza a contabilizarse desde que cesó ia permanencia». Ejecutoria de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos en cárcel de la Corte Superior de Justicia de Lima, del 1 de julio de 1998, Exp. N° 1202-98. Prado Saldarriaga, Víctor, Derecho penal, jueces y Jurisprudencia, Palestra, Lima, 1999, p. 442.

Interrupción de la prescripción de la acción penal

Artículo 83°.“ La prescripción de la acción se interrumpe por las actuaciones del Ministerio Público o de las autorida­ des judiciales, quedando sin efecto el tiempo transcurrido.

Después de la interrupción comienza a correr un nuevo plazo de prescripción, a partir del día siguiente de la últi­ ma diligencia. Se interrumpe igualmente la prescripción de la acción por la comisión de un nuevo delito doloso. Sin embargo, la acción penal prescribe, en todo caso, cuan­ do el tiempo transcurrido sobrepasa en una mitad al plazo ordinario de prescripción. Sumario: a) Interrupción, b) Prescripción ordinaria y extraordinaria.

185

Artículo 83“

•Fidel Rojas Vargas

Jurisprudencia a)

Interrupción

CORTE SUPREMA PRECISA CUALES SUPUESTOS DE AC­ TUACIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO INTERRUMPEN LA PRES­ CRIPCIÓN: ACTUACIONES POSTERIORES A LA CULMINACIÓN DEL PLAZO ORDINARIO DE PRESCRIPCIÓN NO INTERRUM­ PEN EL PLAZO DE PRESCRIPCIÓN YA VENCIDO (Casación)

1364. «Debe precisarse que no es cualquier actividad realizada por el Ministerio Público las que interrumpen el plazo ordinario de la prescripción sino aquellas de entidad suficiente, en las que se apre­ cia que se ha efectuado una imputación válida contra el procesado, tales como la disposición que apertura las diligencias preliminares con imputación de cargos contra una persona; pues solo así, tene­ mos la certeza que los efectos del proceso penal pueden recaer sobre una persona determinada, pues aun cuando se haya recepcionado la declaración de un sujeto, si éste no ha sido comprendido en for­ ma expresa en el proceso bajo una imputación valida, no se le con­ siderará como una actuación realizada por el Ministerio Público ten­ diente a interrumpir el plazo ordinario de prescripción, toda vez que puede ser que esté declarando en calidad de téstigo, no existien­ do certeza o precisión de que se encuentre comprendido en el pro­ ceso penal; ello en resguardo de los derechos fundamentales que le asisten al procesado, tales como ser informado de la imputación, su derecho de defensa, el principio de igualdad de armas, entre otros. En consecuencia, las actuaciones del Ministerio Público, respecto de otros procesos, no interrumpen el plazo ordinario de prescripción de una persona que aún no ha sido incluido como partícipe en la investigación o procesamiento del hecho delictivo, ni pueden sus efectos serle extensivos. Por ello, el artículo 88° del Código penal establece que los plazos de prescripción corren, se interrumpen o suspenden en forma separada para cada uno de los partícipes del hecho punible. Por lo expuesto, habiéndose demostrado que el Mi­ nisterio Público comprendió en el presente proceso, recién en for­ ma expresa y plena al procesado, cuando ya había transcurrido el plazo ordinario de prescripción de la acción penal, la interpreta­ ción desarrollada por la Sala Superior, que declaró fundada la ex­ cepción de prescripción es acorde a derecho, pues resguardó los 186

-ExnNaÓN DE LA ACCIÓN PENAL Y DE LA PENA-

Artículo 83°

derechos fundamentales del procesado y realizó una correcta in­ terpretación del artículo 88° del Código penal». Sentencia de Casación N° 347-2011 LIMA, del 14 de mayo de 2013 de junio de 2012, Fundamentos jurídicos 4.7, 4.8, 4.9 (Sala Penal Permanente), Juez supremo ponente: Villa Stein.

PRESCRIPCIÓN EXTRAORDINARIA Y EFECTOS DE LA IN­ TERRUPCIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN

1365. «La prescripción extraordinaria opera cuando se ha inte­ rrumpido por la prescripción por actuación del Ministerio Público, de las autoridades judiciales o por la comisión de un nuevo delito doloso, es decir, después de la interrupción comienza a correr un nuevo plazo de prescripción y cancela el tiempo transcurrido fijan­ do un nuevo punto de partida para el cómputo del tiempo, que se inicia desde el día siguiente de la última diligencia; no obstante la persecución penal prescribe, cuando desde su comienzo ha transcu­ rrido el plazo ordinario más la mitad, como se consigna en el artícu­ lo 83° in fine del Código acotado». Ejecutoria Suprema del 9/4/2010, R.N. N° 65-2009-CAJAMARCA. Juez supremo ponente: Barandiarán Dempwolf, Gaceta Penal, tomo 20, Gaceta Jurídica, Lima, febrero 2011, p. 60.

PRESCRIPCIÓN DE DELITO (CON INTERRUPCIÓN DEL PLAZO EXTRAORDINARIO) OCURRIDO CON LEY ANTERIOR, DONDE ES APLICABLE LA LEY INTERMEDIA Y NO LA VIGEN­ TE ULTERIORMENTE 1366. «El delito de tráfico ilícito de drogas se perpetró el 9 de junio de 1988, bajo el imperio del artículo 55° inciso uno del Decreto Ley N° 22095, modificado por el Decreto Legislativo N° 122; que el artículo 119° del Código Penal de 1924, modificado por el Decreto Legislativo N° 121, estableció que si el delito estaba conminado con pena de penitenciaria como el de tráfico ilícito de drogas, el plazo de prescripción era de 10 años, al que debía aumentársele una mi­ tad por tratarse de delitos en agravio del Estado, que siendo así, al amparo de dicha normatividad, el delito de tráfico ilícito de drogas prescribe, en su término ordinario a los 15 años, al que debe aumen­ tarse una mitad, en virtud del plazo extraordinario o absoluto, como consecuencia de la interrupción del mismo por los actos del proceso penal, tal como fue regulado por el artículo 121° in fine del Código

187

Artículo 83°

■Fidel Rojas Vargas

Penal anterior. Que, no obstante ello, el plazo adicional por tratarse de im delito en agravio del Estado no resulta de aplicación en el presente caso porque la nueva legislación penal sólo la contempla cuando se trata de servidores o funcionarios públicos en agravio del patrimonio del Estado y, por lo demás, tal previsión recién se incor­ poró mediante Ley 26360, del 29 de septiembre de 1994; que siendo así el, plazo de prescripción ya operó». Ejecutoria Suprema del 19/7/2004, R.N. N” 2954-2003-AYACUCHO. Pérez Arroyo, Miguel, La evolución de la Jurisprudencia penal en el Perú (2001-2005), t. I, Instituto Peruano de Criminología y Ciencias Penales, luris Consulti Editores, Editorial San Marcos, Lima, 2006, p. 706.

b)

Prescripción ordinaria y extraordinaria

1367.«Nuestro ordenamiento jurídico penal sustantivo estable­ ce las formas de extinción de la acción penal, entre ellas la prescrip­ ción que, conforme lo establece el artículo 80° del Código Penal, opera cuando transcurre un tiempo igual al máximo de la pena fijada por ley para el delito y en caso de darse la interrupción de los plazos, en aplicación del último párrafo del artículo 83° de Código Penal, ésta opera indefectiblemente cuando el tiempo transcurrido sobrepasa en una mitad el plazo ordinario». Ejecutoría Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 16 de marzo de 1998, Exp. N° 7061-97-B. Baca Cabrera / Rojas Vargas / Neira Huamán, Jurisprudencia penal: procesos sumarios, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 402.

1368. «La prescripción extraordinaria es una excepción a los supuestos del artículo 83° del Código Penal, donde el cómputo im­ plica el transcurso de un plazo ininterrumpido desde la comisión del delito hasta el término del plazo ordinario de prescripción, incrementado en una mitad». Sentencia de la Primera Sala Penal de la Corte Superior de Lima, Exp. N° 60-95. Prado Saldarriaga, Víctor, Derecho penal, jueces y Jurisprudencia, Palestra, Lima, 1999, p. 450.

1369. «Al plazo ordinario de prescripción se le debe de agregar la mitad cuando se ha producido la interrupción de la prescripción por imperio de lo dispuesto en el artículo 83° del Código Penal». 188

-ExnNaÓN DE LA ACCION PENAL Y DE LA PENA-

Artículo 84'O

Ejecutoria Suprema del 28/12/94, Exp. N° 608-94-B-AYACUCHO. Gómez Mendoza, Gonzalo, Jurisprudencia penal, Idemsa, Lima, 1996, p. 309.

1370. «Si al momento de resolver la apelación de una resolu­ ción que declara infundada la excepción de prescripción deducida, se advierte que ha vencido el plazo extraordinario de prescripción, cabe declarar fundada dicha excepción, aun cuando las sentencias se hubieran emitido estando expedita la acción penal». Ejecutoria Suprema del 11/11/96, Exp. N° 1980-95-LIMA. Prado Saldarriaga, Víctor, Derecho penal, jueces y Jurisprudencia, Palestra, Lima, 1999, p. 448.

Suspensión de ia prescripción de ia acción penal Artículo 84°.- Si el comienzo o la continuación del proceso penal depende de cualquier cuestión que deba resolverse en otro procedimiento, se considera en suspenso la pres­ cripción hasta que aquél quede concluido.

Jurisprudencia

INTERRUPCIÓN Y SUSPENSIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN: DIFERENCIAS

1371. «Existen causas establecidas en la ley que tienen por efec­ to interrumpir o suspender el plazo de prescripción de la acción penal. La interrupción y la suspensión del plazo se distinguen en el hecho de que, producida la interrupción el plazo vuelve a contabili­ zarse. En cambio, la suspensión solo detiene el cómputo del plazo y, superada la causal de suspensión, el plazo transcurrido se mantiene y se continúa contabilizándose». Sentencia del Tribunal Constitucional del 6 de junio de 2005, Exp. N° 4118-2004-HC/TC-PIURA. Fundamento 5.

SUSPENSIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN: PRECISIONES 1372. «A diferencia de la interrupción, regulada en el artículo 83°, la suspensión de la prescripción no cuenta con causales estable­ cidas en el Código, sino que se dispone que si el comienzo o la con­ tinuación del proceso penal depende de cualquier cuestión que deba resolverse en otro procedimiento, se considera en suspenso la pres­ cripción hasta que aquel quede concluido. Puede considerarse como causal de suspensión, por ejemplo la cuestión prejudicial, se puede

189

Artículo 84“

-Fidel Rojas Vargas

considerar también la prerrogativa del antejuicio. En tal sentido es evidente que el plazo de prescripción puede ser suspendido cuando es necesario que se resuelva alguna cuestión en otro procedimiento, puesto que es necesario im pronunciamiento previo a efectos de que se ejerza la acción penal». Sentencia del Tribunal Constitucional del 1 de octubre de 2013, Exp. N° 03116-2012-PHC/TC-LIMA, Fundamentos jurídicos 9 y 13, Gaceta penal N° 52, octubre 2013, Lima, Gaceta penal, p. 315.

LA SUSPENSIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN NO ES ETERNA NI INDEFINIDA: CONSIDERACIONES CASATORIAS SOBRE EL ARTÍCULO 339.1 DEL CÓDIGO PROCESAL PENAL (Casación)

1373. «El titular de la acción penal cuestionó la resolución recu­ rrida, al considerar que la Sala Superior de Apelaciones se apartó del precedente vinculante 1-2010 que establece la vigencia del artí­ culo 339° del Código Procesal Penal, al establecer que la formalización de la investigación preparatoria suspenderá el curso de la prescrip­ ción de la acción penal. Al respecto, debemos indicar que lo señala­ do por el Fiscal Superior es erróneo, toda vez que la suspensión del plazo prescriptorio no es indeterminada o ilimitada, sino que tiene como límite tm tiempo equivalente al plazo ordinario de la prescrip­ ción más una mitad de dicho plazo. En efecto, dicho Acuerdo Ple­ nario que luego fue aclarado mediante el Acuerdo Plenario 3-2012, en su ftmdamento 32 ha dejado claramente establecido que «el pla­ zo de suspensión del proceso se producé dentro del marco impuesto por la ley, no es ilimitado o eterno y se corresponde con la realidad legislativa de la nueva norma procesal y el marco de política crimi­ nal del Estado. Ello es acorde con los derechos fundamentales con­ sagrados y reconocidos intemacionalmente en los pactos de los cua­ les nuestro país es parte suscriptora como son la Convención Interamericana de Derechos Humanos, la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre y el Pacto Internacional de De­ rechos Civiles y Políticos, toda vez que un proceso penal no puede convertirse en interminable, como es el derecho de toda persona a ser procesada en un plazo razonable, que forma parte del derecho fundamental al debido proceso y todo proceso no puede ser indefi­ nido en el tiempo, ya que se distorsionaría el instituto de la prescrip­ ción y se haría inoperante subsecuentemente». 190

-ExnNQÓN DE LA ACQÓN PENAL Y DE LA PENA-

Artículo 84'O

Sentencia de Casación N° 383-2012 del 15 de octubre de 2013 - LA LIBERTAD (Sala Penal Permanente), Fundamento jurídico 4,12, Juez supremo ponente: Villa Stein.

CAUSALES REMISIVAS, CARACTERÍSTICA DE LA SUSPEN­ SIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN 1374. «A diferencia de la interrupción de la prescripción de la acción penal, la suspensión no cuenta con causales establecidas en el Código Penal, sino que se dispone que «si el comienzo o la conti­ nuación del proceso penal depende de cualquier cuestión que deba resolverse en otro procedimiento, se considera en suspenso la pres­ cripción hasta que aquel quede concluido». En tal sentido puede considerarse como causal de prescripción, por ejemplo, ia cuestión prejudicial regulada en el artículo 4° del Código de Procedimientos Penales. Se puede considerar también la prerrogativa del antejuicio». Sentencia del Tribxmal Constitucional del 6 de junio de 2005, Exp. N° 4118-2004-HC/TC-PIURA. Fundamento 7.

IMPLICANCIAS DEL RECURSO DE HABEAS CORPUS Y EL RECURSO DE QUEJA EXCEPCIONAL SOBRE EL CÓMPUTO DE LA SUSPENSIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN 1375. «Es del caso considerar, en orden a la aplicación de la suspensión de la prescripción (artículo 84° del Código penal), si debe contarse el tiempo transcurrido luego de precluir el proceso declarativo de condena, con la especial circunstancia de un proce­ so de babeas corpus, que finalmente dispuso se reabra la causa para expedir una nueva decisión de segunda instancia. Que culmi­ nado el proceso penal declarativo de condena con la sentencia de vista -por tratarse de un proceso sumario- se dio la especial cir­ cunstancia de un proceso constitucional de Habeas Corpus, en el que el Tribunal Constitucional decidió la reapertura del proceso de declaración. Esos tiempos, desde que se dictó la sentencia de vista -anulada posteriormente- hasta la notificación de la sentencia cons­ titucional, desde luego no pueden computarse. Se ha de entender que el término de prescripción durante ese lapso estaba suspendi­ do -la justicia penal ya no actuaba por estimar que solo procedía la ejecución de la condena impuesta: el proceso penal de ejecu­ ción-. No cabe entenderlo de otra manera, pues ello implicaría que como consecuencia de un proceso excepcional y autónomo de pro­ tección de la libertad, la posibilidad de prescripción y la consiguiente 191

Artículo 84°

■Fidel Rojas Vargas

impunidad -de ampararse la demanda- quedarían afirmadas, lo que va en contradicción con el fundamento material de prescrip­ ción. En igual sentido no cabe computar el tiempo transcurrido durante la tramitación del recurso de queja excepcional, pues tie­ ne un carácter no suspensivo de las actuaciones de ejecución pro­ cesal y esta fue desestimada por el Tribunal Especial. Su carácter excepcional permite una interpretación como la presente, al pun­ to que incluso de haberse amparado dicha queja, la tramitación de la misma suspendería el plazo de prescripción, como ha que­ dado establecido en el Acuerdo Plenario 6-2007. En suma el cóm­ puto se reinicia a partir de la fecha de comunicación a la Sala Penal Especial de la sentencia del Tribunal Constitucional hasta la fecha en que se absuelve el grado por dicho órgano constitu­ cional». Ejecutoria Suprema del 17/3/2015, Sala Penal Transitoria, R.N. N° 2304-2014-LIMA, Juez supremo ponente: San Martín Castro.

INICIO DEL CÓMPUTO DE LOS PLAZOS DE PRESCRIPCIÓN EXISTIENDO PROCEDIMIENTO PARLAMENTARIO DE ACUSA­ CIÓN CONSTITUCIONAL: PRECISIONES SOBRE LA «SUSPEN­ SIÓN DE ORIGEN». 1376. «Que se discute si, a los efectos de la suspensión del pla­ zo, solo debe computarse el tiempo de inicio y culminación del pro­ cedimiento parlamentario de acusación constitucional o, por el con­ trario, si la suspensión se cuenta desde la fecha de comisión del de­ lito hasta la culminación del procedimiento de acusación constitu­ cional. El artículo 84° del Código penal estipula que «si el comienzo (...) del proceso penal depende de cualquier cuestión que deba re­ solverse en otro procedimiento (...)». Es evidente que, en el presente caso, tratándose de la atribución de un delito cometido en el ejerci­ cio de sus fimciones, no podía iniciarse un proceso penal hasta la decisión del Congreso de la República. Se está ante un impedimento procesal para la persecución del delito de carácter absoluto y tal posibilidad corta de plano el inicio de la actividad procesal válida en orden a la investigación y el enjuiciamiento por el delito. La alu­ dida configuración normativa, en estos casos, hace prevalecer la acción persecutoria y la condena como fundamento de la suspen­ sión en casos de acusación constitucional e inmunidad de los Con­ gresistas, lo que importa asumir, respecto del artículo 84° del Código

192

-EXTINaÓN DE

ACaÓN PENAL Y DE LA PENA-

Artículo 84°

penal, el fundamento procesal de la prescripción sin desestimar el fundamento de mayor calado, que es el material y que en este caso concurre razonablemente. La concepción que se asume, de la sus­ pensión de origen del término de prescripción, no solo se basa en un entendimiento gramatical de la norma ordinaria específica -esta menciona el comienzo del proceso penal y, por ello, por su lógica excepcional, torna inaplicable la regla general del inicio del plazo la fecha de la comisión del delito- sino que, concurrentementedesde una perspectiva general de la institución- se incardina en la naturaleza jurídica de la institución de la prescripción en orden al transcurso del tiempo: esto es, en su fundamento material, de procedencia por falta de necesidad de pena (Mir Puig, Santiago. Derecho penal. Parte General, 6ta edición. Editorial Repertor, Barce­ lona, 2008, p. 759). Tratándose de delitos cometidos por altos fun­ cionarios con abuso o desviación de poder, el sentimiento de alar­ ma social que en su día puede producir un delito de esa magnitud no cesa mientras el Congreso no decida la suerte del Congresista y la justicia pueda pronunciarse. Alzado el obstáculo procesal que representa la acusación constitucional, recién puede iniciarse el cóm­ puto de la prescripción, pues de otra forma se alentaría la impuni­ dad de autoridades públicas con mayor capacidad de afectar bie­ nes jurídicos de especial importancia; y, de este modo se desnatu­ ralizaría el fundamento material de la prescripción. En suma, el cómputo del término de prescripción se inicia en la fecha de publi­ cación de la Resolución Legislativa que declara haber lugar a la formación de causa, y se suspende en la fecha de emisión de la sentencia de vista». Ejecutoria Suprema del 17/3/2015, Sala Penal Transitoria, R.N. N° 2304-2014-LIMA, Juez supremo ponente: San Martín Castro.

SUSPENSIÓN DE LOS PLAZOS DE PRESCRIPCIÓN POR DECLARACION DE CONTUMACIA 1377. «El artículo primero de la Ley 26641 precisa la situación procesal de quienes pese a tener conocimiento fehaciente de la exis­ tencia de una investigación judicial, adoptan una conducta omisiva renuente a las citaciones judiciales; que al acusado contra quien se le sigue proceso penal por los delitos de colusión ilegal, negociación incompatible, cohecho pasivo y enriquecimiento ilícito en agravio del Estado, se le ha notificado vía exhorto diplomático cursado por

193

Artículo 84 O

■Fidel Rojas Vargas

el Vocal Supremo Instructor, habiéndose además comunicado por la Embajador del Perú en Colombia al apoderado legal del referido acusado, obrando asimismo el oficio cursado por el Ministerio de Relaciones Exteriores a la Fiscalía General de la Nación de la Repú­ blica de Colombia, las órdenes de captura tanto a nivel nacional e internacional y llamado mediante edictos al declararse la proceden­ cia a juicio oral; consecuentemente, de lo expuesto se tiene que el mencionado acusado tiene conocimiento del presente proceso, al que ha rehuido por acción personal, en tal sentido declararon por ma­ yoría reo contumaz al acusado, y en consecuencia se suspende la prescripción de la acción penal hasta su puesta a Derecho». Ejecutoria Suprema del 6/9/96. (Sala Penal Especial) Exp. N° 019k Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal comentada, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 493.

PRECISIONES SOBRE LA SUSPENSIÓN DEL PLAZO DE PRESCRIPCIÓN EXISTIENDO PROCESO DISCIPLINARIO (CUES­ TIÓN PREJUDICIAL)

' 1378. «En el presente caso, la suspensión de los plazos de pres­ cripción (artículo 84° del Código Penal), en virtud de las sustanciación de tm proceso administrativo disciplinario, hubiera sido viable si el proceso penal dependiera de una cuestión que deba resolverse en tal procedimiento (cuestión prejudicial); sin embargo, dicha circuns­ tancia no se presentó en la presente causa, donde no fue necesario que se determine en la vía administrativa el carácter delictuoso de los hechos imputados a título de abuso de autoridad y omisión, rehusamiento o demora de actos funcionales». Ejecutoria Suprema del 4/3/2008, R.N. N” 1170-2ÍD07-ICA. Juez supremo ponente: Urbina Ganvini, Gaceta Penal, t. 8, Gaceta Jurídica, Lima, febrero 2010, p. 79.

QUEJA EXCEPCIONAL SUSPENDE LA PRESCRIPCIÓN: CÓMPUTO DE PLAZO

1379. «Que, por un lado, sobre la extinción de la acción penal y de la pena, el artículo 84° del Código Penal estatuye y regula la sus­ pensión de la prescripción de la acción penal: «Si el comienzo o la continuación del proceso penal depende de cualquier cuestión que deba resolverse en otro procedimiento, se considera en suspenso la prescripción hasta que aquel quede concluido»; de ahí que la norma 194

-ExriNCIÓM DE LA ACQÓN PENAL Y DE LA PENA-

Artículo 84°

exige razonablemente presupuestos que determinan el efecto suspensivo del plazo de prescripción: i) que preexista o surja después una cues­ tión jurídica controvertida que impida la iniciación o la continuación del proceso penal incoado, es decir, el primer presupuesto material que determina la suspensión del plazo de prescripción se presenta, puesto que la interposición del recurso de queja dio origen a una cues­ tión jurídica inédita, centrada en definir si el tribunal Ad quem de mérito vulneró la Constitución o el bloque de constitucionalidad, y que su dilucidación, más allá o independientemente del propio efecto del recurso, obligó a establecer si el proceso debe o no continuar, si se abre o no una instancia jurisdiccional excepcional -artículo 141° de la Constitución: casación y última instancia-; es decir, impide hasta su dilucidación el archivo definido del proceso penal incoado, el mismo que habría operado de no haberse interpuesto el citado recurso; y ii) la decisión que incida sobre la iniciación o continuación del proceso se realice en otro procedimiento, obviamente distinto del que se ve impedido de continuar o del que, por lo anterior, no pueda instaurarse, esto es, aquí se presenta el segundo presupuesto que ocasiona la sus­ pensión del plazo de prescripción. Que, por tanto la incoación y trá­ mite del recurso de queja se adecúa a las exigencias de los procedi­ mientos que suspenden la prescripción de la acción penal; en conse­ cuencia, para el cómputo de los plazos de prescripción en el presente proceso no puede considerarse el lapso comprendido entre la interpo­ sición del recurso de queja excepcional -es decir desde el 6 de julio de 2005-, como consecuencia del denegatorio del recurso de nulidad y la remisión al tribxmal superior de la copia certificada de la Ejecutoria Suprema que estima el recurso en cuestión y concede el recurso de nulidad respectivo -esto es, hasta el tres de mayo de 2006». Ejecutoria Suprema del 19/3/2008, R.N. N° 2543-2006-LIMA. Juez supremo ponente: Pariona Pastrana, Gaceta penal y procesal penal, t. 1, Gaceta Jurídica, Lima, julio 2009, p. 298.

CÓMPUTO DE LOS PLAZOS DE PRESCRIPCIÓN EN DELI­ TOS FUNCIONALES COMETIDOS POR FUNCIONARIOS A QUIE­ NES LES ASISTE INMUNIDAD Y EL ANTEJUICIO 1380. «El artículo 84° del Código Penal establece que la suspen­ sión de la prescripción -la cual se aplica única y exclusivamente a los plazos de prescripción de la acción penal- opera cuando el co­ mienzo de im proceso penal depende de cualquier cuestión que deba resolverse en una vía extrapenal. La suspensión de la prescripción

195

Artículo 84 o

•Fidel Rojas Vargas

se rige, pues, -por el aforismo latino contra non oalcntern agere non currit praescriptio, lo cual implica que contra quien no se puede ejer­ cer una acción penal, la prescripción no corre (Roy Freire, Luis E., Causas de extinción de la acción penal y de la pena, Grijley, Lima, 1997, p. 84). La inmunidad parlamentaria y el antejuicio que se reconoce en la Constitución a los congresistas configuran un claro supuesto de suspensión de la prescripción de eficacia absoluta y por imperio de la ley. El artículo 84° del Código Penal incorpora dos formas de suspensión de los plazos de suspensión de la prescripción de la ac­ ción penal. En primer lugar, dicha norma alude a la suspensión de origen, la cual se configura por imperio legal, directo y absoluto, cuando no es posible el inicio de un proceso penal sin previa autori­ zación específica que regula la ley, caso de la inmunidad parlamen­ taria y el antejuicio político. Y en segundo lugar, se refiere también a la suspensión sobreviviente, que es la que tiene lugar en función a una circunstancia posterior a la incoación del proceso penal, pero que impide su prosecución hasta que el obstáculo sea superado, caso de las cuestiones prejudiciales o los procedimientos de extradición activa». Ejecutoria Suprema del 4/5/2010, Exp. N° 07-2007-LIMA. Juez supremo ponente: Prado Saldarriaga, Gaceta penal y procesal penal, t. 11, Gaceta Jurídica, Lima, mayo, 2010, pp. 418 y 419.

EFECTOS SUSPENSIVOS DE LA PRESCRIPCIÓN DE LA IN­ MUNIDAD PARLAMENTARIA Y EL ANTEJUICIO 1381. «La inmunidad parlamentaria y el antejuicio que se reco­ noce en la Constitución a los congresistas configuran un claro su­ puesto de suspensión de la prescripción de carácter absoluto y por imperio de la ley. De otro lado, la inmunidad y por ende, el antejuicio conforme a lo dispuesto en los artículos 93°, 99° y 1GO° de la Carta Magna son obstáculos procesales que afectan la persecución del de­ lito en el caso de congresistas de la República «desde el día en que son elegidos hasta un mes después de haber cesado en sus funcio­ nes». Ello implica que los congresistas solo pueden ser sujetos de acción penal luego que lo autorice el Congreso, previo procedimien­ to de antejuicio. Entones, durante todo ese período que transcurra desde la comisión del delito hasta la decisión de ha lugar a causa, los plazos de prescripción de la acción penal no transcurren por estar suspendidos».

196

-ExnNaÓN DE LA ACQÓN PENAL Y DE LA PENA-

Artículo 84°

Ejecutoria Suprema del 4/5/2010, Exp. N° 07-2007-LIMA. Juez supremo ponente: Prado Saldarriaga, Gaceta penal y procesal penal, t. 11, Gaceta Jurídica, Lima, mayo 2010, p. 419.

Jurisprudencia vinculante SUSPENSIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN Y RECURSO DE QUE­ JA EXCEPCIONAL EN PROCESOS SUMARIOS 1382. «Según estatuye el artículo 84° del Código Penal, si el comien­ zo o la continuación del proceso penal depende de cualquier cuestión que deba resolverse en otro procedimiento, se considera en suspenso la prescripción hasta que aquél quede concluido. La citada disposición legal, así expuesta, exige como presupuesto que determina el efecto suspensivo del plazo de prescripción, en primer lugar que preexista o surja ulteriormente una cuestión jurídica controvertida que implica la iniciación o conti­ nuación del proceso penal incoado, y en segundo lugar que la decisión que incida sobre la iniciación o la continuación del proceso se realice en otro procedimiento, obviamente distinto del que se ve impedido de con­ tinuar o del que, por lo anterior no pueda instaurarse. La posibilidad de que el Supremo Tribunal conozca de las resoluciones que ponen fin a la instancia en los procesos sumarios -vía recurso de nulidad- pasa por el filtro del recurso de queja excepcional conforme a lo dispuesto por el apartado dos del artículo 297° del Código de Procedimientos Penales, modificado por Decreto Legislativo 959. El objeto de este re­ curso extraordinario tiene por objeto que la Sala Penal Suprema resuel­ va la admisibiEdad de un recurso de nulidad rechazado por la Sala Penal Superior que actuó como tribunal Ad Quem. El mencionado recurso será estimado siempre que, se acredite que la resolución impug­ nada o el procedimiento que la precedió infringió normas constitucio­ nales o normas con rango de ley directamente derivadas de aquellas. En este sentido, se debe dilucidar si la interposición del recurso de que­ ja excepcional suspende los plazos de prescripción. Acuerdo Plenario N° 6-2007-CJ-116 (Pleno jurisdiccional de las salas penales permanente y transitoria de la Corte Suprema de la RepúbEca), del 16 de noviembre de 2007, fundamentos 6 y 7.

DILUCIDACIÓN ACERCA DE SI EL RECURSO DE QUEJA EXCEPCIONAL SUSPENDE LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL

1383. «El primer presupuesto material que determina la sus­ pensión de los plazos de prescripción se presenta con toda eviden­

197

Artículo 85“-

-Fidel Rojas Vargas

cia, puesto que ja interposición del recurso de queja da origen a una cuestión jurídica inédita, centrada en definir si el órgano jurisdiccio­ nal de mérito -en concreto, el tribunal Ad Quem- vulneró la Consti­ tución o en un sentido más amplio, el bloque de constitucionalidad, de suerte que su dilucidación, más allá o independientemente del propio efecto del recurso en análisis, obliga a establecer si la causa debe o no continuar, si se abre o no una instancia jurisdiccional. Es decir, impide hasta su dilucidación el archivo definitivo del proceso penal incoado, el mismo que habría operado de no haberse inter­ puesto el citado recurso. El segundo recurso material que origina la suspensión del plazo de prescripción, también ocurre en el presente caso. En efecto, como consecuencia de su interposición se forma un cuaderno de queja que opera de forma independiente al expediente principal a través de un procedimiento, sin duda excepcional y au­ tónomo, a mérito del cual el archivo de la causa se suspende hasta que no se resuelva el recurso de queja. Por tanto, la incoación y el trámite del recurso de queja respecto de las resoluciones que ponen fin a la instancia en los procesos sumarios se adecúa a las exigencias de los procedimientos que suspenden la prescripción de la acción penal. En consecuencia, para el cómputo de los plazos de prescrip­ ción en el referido supuesto, no puede considerarse el lapso com­ prendido entre la interposición del recurso de queja excepcional, como consecuencia del denegatorio del recurso de nulidad, y la re­ misión al tribunal superior de la copia certificada de la Ejecutoria Suprema que estima el recurso en cuestión y concede el recurso de nulidad respectivo». Acuerdo Plenario N° 6-2007-CJ-116 (Pleno jurisdiccional de las salas penales permanente y transitoria de la corte suprema de la República), del 16 de noviembre de 2007, fundamentos 8 a 10.

Causales de extinción de la pena

Artículo 85°.- La ejecución de la pena se extingue:

1.

Por muerte del condenado, amnistía, indulto y prescripción;

2.

Por cumplimiento de la pena;

3.

Por exención de la pena; y

4.

Por perdón del ofendido en los delitos de acción privada. 198

-ExnNaÓN DE LA ACCION PENAL Y DE LA PENA-

Artículo 85°

COMENTARIOS Son causales propias de extinción de la ejecución de la pena (artículo 85° del Código penal) además de las ya estudiadas (muerte del infractor, prescripción, amnistía, cosa juzgada); el indulto, el cumplimiento de la pena, la exención de pena y el perdón del ofendido en los delitos de acción privada.

El indulto. Histórica prerrogativa del príncipe feudal para salvar al condenado de la pena capital o de la ejecución de la pena. Al igual que el derecho de gracia constituye otra de las manifestaciones de magnanimidad del mandatario, que tiene la característica de extinguir la pena sin que suponga un olvido del delito cometido. El indulto afecta exclusivamente ia punibilidad y deja intacto el delito, por lo mismo la reparación civil mantiene su vigencia. Ha sido utilizado frecuentemente como un mecanismo corrector de errores judiciales, al igual que como vía de salida a situaciones carcelarias inhumanas y de gran vulnerabilidad por la edad y salud del interno o, como sostiene Jescheck, sirve para eliminar rigores desproporcionados que no han sido perseguidos por el legislador en la aplicación del derecho al caso concreto {Tratado, ob. cit., p. 995). El indulto queda a discreción y voluntad del mandatario, sin que se requiera expresamente solicitud del recurrente, lo cual sin embargo no impide que dicha solicitud se produzca o que una Comisión de indultos procese la información para dar cumplimiento a esta facultad presidencial. El indulto no necesariamente requiere extinguir la totalidad de la pena, pues puede rebajarla, sustituirla o conmutarla por otra menos gravosa (indulto total o parcial). El indulto mereció la atención de pensadores ilustrados de la talla de Montesquieu, para quien la gracia del indulto es un gran resorte de los gobiernos moderados. El poder de indultar que tiene el príncipe, usado con discreción, puede producir efectos admirables {Del espíritu de las leyes, Tomo I, Madrid, Sarpe, 1984). El indulto al igual de lo que sucede con la amnistía tiene un sector de detractores quienes, a ultranza, consideran que con él se fomenta impunidad e interfiere en las decisiones judiciales. El indulto junto a la conmutación de penas se encuentra regulado en el artículo 118. 21 de la Constitución Política.

199

Artículo 85°

■Fidel Rojas Vargas

El cumplimiento de la pena. Es esta una consecuencia normal que extingue la pena. Ello supone la terminación del íntegro de la pena privativa de libertad o, con base a sus sucedáneos, la satisfacción jurídica de los plazos de prueba concedidos en vía de semilibertad o libertad condicional, supuestos estos dos últimos que también dan vida al cumplimiento de pena. Cumplimiento de la pena también implica el del resto de penas distintas a la de privación de libertad. Que el interno cumpla la pena al interior del penal, o que el condenado lo haga fuera del mismo, o que de otro modo ultima la ejecución de la pena (penas de prestación de servicios a la comunidad, limitación de días libres, inhabilitaciones o pago del íntegro de la multa), que le fuera impuesta por el juez penal, extingue de dicho modo no solo su responsabilidad penal, la pena y la deuda con la sociedad sino que tiene expedito la vía de su rehabilitación. Como bien anota Mir Puig para el cumplimiento de la condena no es preciso, sin embargo, que se cumpla la parte de la condena referida a las costas ni la que declara la responsabilidad civil {Derecho penal. Parte general, ob. cit., p. 755). La exención de pena. Se halla contemplado en los modernos y siempre debatidos sistemas premíales de colaboración eficaz para quienes ayudan al Fiscal y en general a la administración de justicia a develar las estructuras y funcionamiento de las organizaciones criminales. La liberación de pena que en tanto alternativa sustantiva se halla recogida en el artículo 68, encuentra aquí a nivel de las causas que extinguen la acción penal y la pena un mayor posicionamiento jurídico que lo hace aplicable a un conjunto diverso de delitos y por lo mismo supera las estrecheces del artículo 68 del Código penal. Así puede ser pasible de favorecerse con la exención de pena los terroristas, secuestradores, lavadores de activos, procesados por corrupción, entre otros, a condición que no sean líderes (jefes, cabecillas, dirigentes principales) de la organización. Al respecto el Código Procesal penal pormenoriza esta causa de extinción de la acción penal y la pena.

El perdón del ofendido. Válido jurídicamente en los delitos perseguidle mediante querella (históricamente también estuvo

200

-ExnNaÓN DE LA ACCIÓN PENAL Y DE LA PENA-

Artícxilo 86°

vinculado a determinados delitos contra el honor sexual y otros). Más allá de la singular ubicación en el marco de causas que extinguen la pena, destaca esta redacción por incorporar una expresión de un derecho penal restaurativo y consensual no usual en la legislación penal nacional, pues pudo ser regulado más propiamente como una causal de extinción de la acción penal o también como dicha causal (en esta línea de pensamiento puede considerarse, sin embargo, que el desistimiento es en realidad una forma de perdón implícito que concede el ofendido). Perdón que tiene que hallarse expresamente positivizado y declarado así ante el juez antes del dictado de la sentencia. La norma penal nacional no ha regulado el perdón judicial sometido a condiciones legales, ni la retractación posterior, que por ejemplo contempla el Código penal brasilero vigente. Plazos de prescripción de la pena

Artículo 86 El plazo de prescripción de la pena es el mismo que alude o fija la ley para la prescripción de la acción penal. El plazo se contará desde el día en que la sentencia condenatoria quedó firme. Jurisprudencia LA PRESCRIPCIÓN DE LA PENA ABARCA LA PENA IM­ PUESTA NO EJECUTADA Y LA PENA QUEBRANTADA

1384. «La prescripción de la pena implica la imposibilidad jurí­ dica de materializar la sanción penal impuesta al responsable de una infracción, y la extinción, por lo tanto, de la responsabilidad criminal adquirida. Como en la prescripción de la infracción, en esta modalidad prescriptiva se contiene una renuncia del Estado a com­ pletar el ejercicio del ius puniendi ya iniciado que culminaría con la ejecución de la pena impuesta, motivada pór el transcurso del plazo legal previsto desde la fecha de la sentencia firme condenatoria o des­ de el quebrantamiento de la condena; en este contexto, la sentencia que definió la situación jurídica del encausado quedó firme con la Ejecutoria Suprema del 1 de junio de 2006. Ahora bien, la pena im­ puesta al sentenciado fue de dos años de pena privativa de libertad, a la que debe adicionarse la duplicidad que prescribe el artículo 80° in

201

Artículo 87°

■Fidel Rojas Vargas

fine del Código Penal para los delitos cometidos por funcionarios pú­ blicos contra el patrimonio del Estado, por lo que es de concluir que aún no se ha cumplido el plazo prescriptorio alegado». Ejecutoria Suprema del 5/4/2010, Exp. N° 89-2009-APÜRIMAC. Juez supremo ponente; Biaggi Gómez, Gaceta penal y procesal penal, t. 20, Gaceta Jurídica, Lima, febrero, 2011, p.419.

1385. «Con la prescripción de la ejecución de la pena, se excluye la ejecución de una sanción penal si ha transcurrido un plazo deter­ minado, de lo cual se infiere que la prescripción del delito extingue la responsabilidad penal, en tanto que la prescripción de la pena lo que extingue es la ejecución de la sanción que en su día fue decretada». Sentencia del Tribrmal Constitucional del 29 de abril de 2005, Exp. N° 1805-2005-HC/TC, fundamento 12.

1386. «Para efectos del cómputo del plazo de la prescripción, se tiene que el delito de lesiones culposas está sancionado hasta con 2 años de pena privativa de libertad y además con pena de multa de sesenta a ciento veinte días, resultando de aplicación el último pá­ rrafo del artículo 80° del Código Penal; por lo que, el plazo de pres­ cripción es de cuatro años y seis meses desde su comisión». Ejecutoria de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 28 de octubre de 1997, Exp. N° 5722-97. La Rosa Gómez de la Torre, Miguel, Jurisprudencia del proceso penal sumario, Grijley, Lima, 1999, p. 24.

Interrupción de los plazos de prescripción de la pena

Artículo 87°.- Se interrumpe el plazo de prescripción de la pena, quedando sin efecto el tiempo transcurrido, por el comienzo de ejecución de la misma o por haber sido apre­ hendido el condenado a causa de la comisión de tm nuevo delito doloso.

Una vez interrumpida la prescripción, comenzará a correr de nuevo, si hay lugar a ello, como si antes no se hubiese iniciado. En los casos de revocación de la condena condicional o de la reserva del fallo condenatorio, la prescripción comienza a correr desde el día de la revocación.

Sin embargo, la pena prescribe, en todo caso, en los mis­ mos plazos de la acción penal. 202

-Extinción de la acción penal y de la pena-

■Arts. 88°-89'|O

Individualización de la prescripción

Artículo 88°,“ La prescripción corre, se suspende o se inte­ rrumpe separadamente para cada uno de los partícipes del hecho pimible.

Amnistía e indulto: efectos Artículo 89”.“ La amnistía elimina legalmente el hecho pu­ nible a que se refiere e implica el perpetuo silencio respecto a él. El indulto suprime la pena impuesta. Jurisprudencia EFECTOS DEL INDULTO: SENTENCIADO INDULTADO QUE VUELVE A COMETER DELITO

1387. «Se aprecia de la recurrida, que en aplicación del artículo 52° del Código de Ejecución penal, se revocó el beneficio penitencia­ rio de semilibertad que venía gozando el encausado, por lo que ha­ biendo este cumplido solo seis años y ocho meses de la condena, dispone que se cumpla con el resto de la misma, computándose el plazo de la nueva pena impuesta, una vez cumplida la pena ante­ rior. Que se aprecia sin embargo, conforme a la copia de la Resolu­ ción Suprema N° 206-200-JUS que al referido encausado se le con­ cedió indulto antes de cometer el presente hecho; que el indulto, conforme lo prevé el inciso 13 del artículo 139° de nuestra Constitu­ ción Política produce los efectos de cosa juzgada, por lo que se debe declarar la nulidad del extremo de la sentencia que revoca el benefi­ cio penitenciario de semilibertad que venía gozando el encausado y dispone el cumplimiento de la pena pendiente». Ejecutoria Suprema del 12/1/2004, R.N. N° 2734-2003-AREQUIPA. Diálogo con la Juris-prudencia, año 13, N° 111, Gaceta Jurídica, Lima, diciembre 2007, p. 246.

EFECTOS CIVILES DEL INDULTO PRESIDENCIAL

1388. «De la revisión de autos, el Tribunal aprecia que el recu­ rrente fue condenado por delito de homicidio calificado a 18 años de pena privativa de libertad y al pago de una reparación civil a favor de los herederos legales del agraviado, pero obtuvo posterior­ mente, indulto, por razones humanitarias. En mérito de ello solicitó redención de la reparación civil por enfermedad irreversible, que fue declarada improcedente por resoluciones judiciales, tras señalarse

203

Artículo 89 o

■Fidel Rojas Vargas

que, de conformidad al artículo 89° del Código Penal, el indulto solo suprime la pena impuesta mas no la reparación civil. El Tribunal estima que la pretensión del recurrente debe ser desestimada. La concesión del indulto, como han sostenido las resoluciones cuestio­ nadas mediante el amparo, no suprime la reparación civil, sino solo la pena. Determinar si en un caso dado debe (o no) ordenarse la redención de la reparación civil, es competencia que corresponde a los jueces penales. Un asunto de esa naturaleza solo puede ventilar­ se por el Juez de los derechos fundamentales si, al aplicarse las leyes penales, los jueces ordinarios no han observado el significado cons­ titucional de los derechos fundamentales, o si no han efectuado una correcta ponderación de los bienes constitucionales que hayan pu­ dieran estar comprometidos». Sentencia del Tribunal Constitucional, del 17 de enero de 2007, Exp. N° 09513-2006-PA/TC-CONO NORTE. Gaceta Penal, t. 8, Gaceta Jurídica, Lima, febrero 2010, p. 366.

AMNISTÍA: FUNDAMENTACIÓN Y LÍMITES

1389. «La amnistía, al igual que la gracia presidencial, extingue la acción penal. Al respecto, según lo estableció la Jurisprudencia de este Tribunal, la amnistía tiene límites formales como materiales (Cfr. Exp. N° 0679-2005-PA/TC). Constituyen límites formales a dicha facultad congresal, que la misma solo puede formalizarse en virtud de una ley ordinaria. Ello implica que además de respetar los princi­ pios constitucionales que informan el procedimiento legislativo, debe observarse los criterios de generalidad y abstracción exigidos por el artículo 103° de la Constitución. Igualmente, las leyes de amnistía deben respetar el principio-derecho de igualdad jurídica, lo que im­ pide que, previsto el ámbito de aplicación de la ley de amnistía, el legislador pueda brindar un tratamiento diferenciado que no satis­ faga las exigencias que impone el principio de proporcionalidad. Tampoco la amnistía puede fundarse en un motivo incompatible con la Constitución. En este sentido, el Tribunal Constitucional determi­ nó que cualquiera que sea la competencia constitucional de que se trate, el ejercicio de la labor del legislador debe estar orientado a garantizar y proteger los derechos fundamentales como manifesta­ ciones del principio-derecho de dignidad humana (artículo 1° de la Constitución) y a servir a las obligaciones derivadas del artículo 44° de la Ley Fundamental, esto es, garantizar la plena vigencia de los derechos humanos».

204

-EXTINaÓN DE LA ACQÓN PENAL Y DE LA PENA-

Artículo 89°

Sentencia del Tribunal Constitucional, del 18 de diciembre de 2007, Exp. N° 4053-2007- PHC/TC-LIMA, Fundamentos 22, 23 y 24. Gaceta Penal, t. 8, Gaceta Jurídica, Lima, febrero 2010, p. 332.

CONTROL DE LAS LEYES DE AMNISTÍA: LAS LEYES DE AMNISTÍA SON COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL SI ES QUE NO BUSCAN ENCUBRIR DELITOS DE LESA HUMANIDAD

1390. «La expedición de leyes de amnistía constituye una compe­ tencia jurídico constitucional del Congreso de la República, de modo que las resoluciones judiciales que se dictan en aplicación de leyes de amnistía constitucionalmente legítimas dan lugar a las configuraciones de la cosa juzgada constitucional. El control de las leyes de amnistía, sin embargo, parte de la presunción de que el legislador penal ha que­ rido actuar dentro del marco de la Constitución y el respeto de los derechos fimdamentales. No opera, por tanto, dicho sucedáneo cuan­ do se comprueba que mediante el ejercicio de la competencia de dictar leyes de amnistía, el legislador penal pretendió encubrir la comisión de delitos de lesa humanidad. Tampoco cuando el ejercicio de dicha com­ petencia se utilizó para «garantizar» la impunidad por graves violacio­ nes de derechos humanos. Tal fue la situación en la que se desenvolvie­ ron las actividades del denominado «Grupo Colina», al que pertenecía el recurrente. Cabe señalar que si bien el Poder Legislativo tiene la atri­ bución de ejercer el derecho a amnistiar, es decir olvidar el delito come­ tido por determinadas personas, lo que produce los efectos de la cosa juzgada, según los artículos 102°, inciso 6 y 139°, inciso 13 de la Cons­ titución, ello no significa que el Congreso pueda cobijar en las leyes de amnistía a delitos de lesa humanidad -como el secuestro, tortura y eje­ cución sumaria de personas, por ejemplo-, por cuanto la legitimidad de la Constitución reposa en la defensa de la persona humana y en el respeto de su dignidad, como fin supremo de la sociedad y el Estado». Sentencia del Tribunal Constitucional, del 2 de marzo de 2007, Exp. N° 679-2005-PA/TC-LIMA, Fundamentos 52, 53 y 58. Gaceta Penal, t. 8, Gaceta Jurídica, Lima, febrero 2010, p. 364.

RAZONAMIENTO A FORTIORI EN CASO DE INDULTO PRE­ SIDENCIAL 1391. «El actual Código Penal en su artículo 78°, establece como causal de extinción de la acción penal («hecho punible»), entre otros, al derecho de gracia, que no es otro que el indulto, el cual está específicamente reconocido en el artículo 89° del Código Penal y referido

205

Artículo 89°—

•Fidel Rojas Vargas

a «suprimir la pena impuesta». El sentenciado mientras cumplía la con­ dena impuesta y estando pendiente de resolución su recurso de nulidad, mereció la gracia del indulto presidencial, con fecha anterior a la expedi­ ción de la Ejecutoria de la Sala Penal de la Corte Suprema que anuló la sentencia por la que se le había condenarlo, en vez de proceder, como correspondía, archivando la causa por haber sobrevenido el indulto a favor de dicho condenado. En tanto la posibilidad del indulto nace desde que hay proceso (artículo 78°) y si el Poder Ejecutivo puede lo más (in­ dulto a sentenciados), es claro que puede también lo menos, como es indultar a un procesado sentenciado, estando pendiente el recurso de nulidad, de oficio declararon extinguida la acción penal por el indulto». Ejecutoria Suprema del 14/12/2004, R.N. N° 492-2004-PUNO. Ávalos Rodríguez, Constante y Robles Briceño, Mery, Modernas tendencias dogmáticas en la Jurisprudencia penal de la Corte Suprema, Diálogo con la Jurisprudencia, Gaceta Jurídica, Lima, 2005, p. 211.

RESOLUCIÓN QUE CONCEDE GRACIA PRESIDENCIAL DEBE SER MOTIVADA

1392. «Si bien se advierte que la resolución suprema inaplicada carece de motivación, aspecto que fue determinante para que la sala emplazada decida inaplicar el derecho de gracia concedido, este Tribunal considera que habiéndose dilucidado la ausencia de arbi­ trariedad del acto mediante el cual se decreta la referida gracia pre­ sidencial, toda vez que es respetuoso de sus límites materiales y for­ males derivados de la Constitución, la falta de motivación no invalida la resolución adoptada. Queda claro, sin embargo que de cara a futuros casos en los que puedan cuestionarse medidas que supon­ gan el otorgamiento de la gracia presidencial, deberá tomarse en cuenta la necesidad de que toda resolución suprema que disponga dicho beneficio, tenga que aparecer debidamente motivada a los efec­ tos de que, en su caso, pueda cumplirse con evaluar su compatibili­ dad o no con la Constitución Política del Estado». Sentencia del Tribunal Constitucional, del 18 de diciembre de 2007, Exp. N° 4053-2007- PHC/TC-LIMA, Fundamentos 31 y 32. Gaceta Penal, t. 8, Gaceta Jurídica, Lima, febrero 2010, p. 335.

ENFERMEDAD DEL PROCESADO ES FUNDAMENTO PARA CONCEDER DERECHO DE GRACIA 1393. «En el presente caso, como es de verse del texto de la Resolución Suprema publicada en el Diario Oficial, fue expedido

206

-ExnNaÓN DE LA ACaÓN PENAL Y DE LA PENA-

Artículo 90°

por el Presidente de la República y contó con refrendo ministerial. Asimismo, tal como consta de las copias de las actas del procedi­ miento llevado a cabo en el Ministerio de Justicia, el plazo de ins­ trucción se habría excedido en más del doble, por lo que puede afirmarse que la misma reúne los requisitos formalmente estableci­ dos. Es de señalarse, además que es de público conocimiento que el procesado padece de cáncer en uno de sus ojos, motivo, por el que, a juicio de este colegiado considerando la gravedad de la en­ fermedad, coloca al procesado en una situación distinta de los de­ más coprocesados, y en tal sentido se configura como un caso en el que se justifica la extinción de la acción penal que conlleva la gracia sin sacrificar los fines de la pena constitucionalmente reco­ nocidos. Cabe señalar, además que la grave enfermedad que sufre el recurrente suele ser un motivo usualmente empleado para la concesión del derecho de gracia presidencial, tal como se advierte de otras gracias presidenciales concedidas (Resoluciones Supremas N° 001-2006-JUS, 160-2006-JUS, 206-2007-JUS, 191-2005-JUS, 1722005-JUS, 051-2005-JUS), por lo que tampoco se ve vulnerado el principio de igualdad, en tanto se trata de situaciones excepcionalísimas que no constituyen un trato desigual discriminatorio respecto de otros acusados». Sentencia del Tribunal Constitucional, del 18 de diciembre de 2007, Exp. N° 4053-2007- PHC/TC-LIMA, Fundamentos 29, 30, Gaceta Penal, t. 8, Gaceta Jurídica, Lima, febrero 2010, pp. 334, 335.

/Vfe bis m idem Artículo 90°.“ Nadie puede ser perseguido por segunda vez en razón de un hecho punible sobre el cual se falló definiti­ vamente.

Jurisprudencia LÍMITES A LA APLICACIÓN DEL PRINCIPIO NE BIS ÍN ÍDEM: SENTENCIA CON COSA JUZGADA APARENTE

1394. «En lo que toca al principio de ne. bis in idem, aun cuando es un derecho humano reconocido en el artículo 8. 4 de la Convención Americana, no es un derecho absoluto y, por tan­ to, no resulta aplicable cuando: 1) la actuación del tribunal que conoció el caso y decidió sobreseer o absolver al responsable de una violación a los derechos humanos o al Derecho Internacio­ 207

Artículo 90”-

-Fidel Rojas Vargas

nal obedeció al propósito de sustraer al procesado de su respon­ sabilidad penal; 2) el procedimiento no fue instruido indepen­ diente o imparcialmente de conformidad con las garantías pro­ cesales; o 3) no hubo la intención real de someter al responsable a la acción de la justicia. Una sentencia pronunciada en las cir­ cunstancias indicadas produce una cosa juzgada aparente o frau­ dulenta». Ejecutoria Suprema del 11/6/2008, R.N. N° 4780-2007-LIMA. Gaceta penal y procesal penal, t. 5, Gaceta Jurídica, Lima, noviembre 2009, p. 81.

COSA JUZGADA Y NE BIS IN IDEM 1395. «La excepción de cosa juzgada es uno de los medios de defensa técnica que puede utilizar el imputado para impugnar defi­ nitivamente la constitución o el desarrollo de la relación procesal; encontrándose el fundamento de dicha excepción en el principio ne bis in ídem o no dos veces por la misma causa, consagrado en el inciso trece del artículo 113° de la Constitución Política; en conse­ cuencia, esta excepción se declarará fundada si es que se verifican las tres identidades: de persona, acción y cosas comunes al proceso fenecido y a la denuncia». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 20 de abril de 1998, Exp. N° 4387-97. Baca Cabrera/ Rojas Vargas / Neira Huamán, lurisprudencia penal: procesos sumarios, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 628.

NATURALEZA CONSTITUCIONAL DEL NE BIS IN IDEM 1396. «El principio ne bis in idem no se encuentra textualmente reconocido en la Constitución como un derecho fundamental de orden procesal, por lo que al desprenderse del derecho reconocido en el inciso 2 del artículo 139° de la Constitución (cosa juzgada), se trata de un derecho implícito que forma parte de un derecho expreso (cfr. STCX 4587-2004-PHC/TC, fundamento 46, Caso San­ tiago Martín Rivas). El contenido constitucionalmente protegido del ne bis in idem debe identificarse en función de sus dos dimensiones (formal y material); en lo formal: nadie puede ser castigado dos veces por un mismo hecho; esto es, existe la imposibilidad de que recaigan dos sanciones sobre el mismo sujeto por una misma in­

208

-ExnNaÓN DE LA ACCIÓN PENAL Y DE LA PENA-

Artículo 90 o

fracción, que constituiría un exceso del poder sancionador, contra­ rio a las garantías propias del Estado de Derecho, por lo que impi­ de que una persona sea castigada dos (o más veces) por una mis­ ma infracción cuando exista identidad de sujeto, hecho y fxmdamento. En lo procesal; nadie puede ser juzgado dos veces por los mismos hechos; es decir, que un mismo hecho no pueda ser objeto de dos procesos distintos ni que se inicien dos procesos con el mis­ mo objeto, para impedir la dualidad de procedimiento y el inicio de un nuevo proceso en cada uno de esos órdenes jurídicos. Esto presupone la interdicción de un doble proceso penal por la misma conducta, para proteger al imputado del riesgo de una nueva per­ secución penal, con abstracción del grado alcanzado por el proce­ dimiento, simultánea o sucesiva, por la, misma realidad histórica atribuida, siendo inadmisible la repetición del proceso penal como una doble condena o el riesgo de afrontarla, que es el límite mate­ rial frente a los mayores poderes de persecución que tiene el Esta­ do, que al ejercer su ius puniendi debe tener una sola oportunidad de persecución. El ne bis in idem es una garantía que forma parte del derecho al debido proceso (artículo 139°, inciso 3, de la Consti­ tución), que requiere de un triple análisis. Verificar la existencia o no de una persecución penal múltiple requiere la conjunción de tres identidades distintas: identidad de la persona perseguida (eadem personae), identidad del objeto de persecución (eadem res) e identidad de la causa de persecución {eadem causa petendi)». Sentencia del Tribunal Constitucional, del 22 de julio de 2010, Exp. N° 00614-2010-PHC/TC-LIMA NORTE, Fundamentos 3, 4 y 5. Gaceta Penal, t. 15, Gaceta Jurídica, Lima, setiembre 2010, p. 410.

PRECISIONES SOBRE EL NE BIS IN IDEM PROCESAL 1397. «Si bien el accionante viene siendo procesado por una conducta similar a la que fue objeto de sobreseimiento en un proceso penal previo, también lo es que se trata de hechos dife­ rentes, y ello es así no solo porque han sido efectuados en mo­ mentos diversos, sino porque además estos han sido efectuados en agravio de otras personas, ya que al variar en cada proceso la persona dei agraviado hace que se configure en cada caso un hecho totalmente distinto; en consecuencia dado que no se su­ pera el test de la triple identidad (de la persona perseguida, del objeto de persecución, el mismo fundamento), se colige que no

209

Artículo 90°

•Fidel Rojas Vargas

se ha producido la violación del principio constitucional del ne bis in idem». Sentencia del Tribunal Constitucional, del 13 de agosto de 2009, Exp. N° 03394-2009- PHC/TC-LIMA. Gaceta Penal, t. 6, Gaceta Jurídica, Lima, diciembre 2009, p. 237.

COSA JUZGADA: PRECISIONES 1398. «El Tribunal Constitucional reitera que mediante el dere­ cho a que se respete una resolución que ha adquirido la autoridad de cosa juzgada se garantiza el derecho de todo justiciable, en pri­ mer lugar a que las resoluciones que ponen fin al proceso judicial no puedan ser recurridas por medios impugnatorios, porque ha trans­ currido el plazo para impugnarla o porque estos han sido agotados; y, en segundo lugar, a que el contenido de las resoluciones que ha­ yan adquirido tal condición, no pueda ser dejado sin efecto ni modi­ ficado, sea por actos de otros poderes públicos, de terceros o, inclu­ so, de los mismos órganos jurisdiccionales que resolvieron el caso en el que se dictó». Sentencia del Tribunal Constitucional, del 5 de noviembre de 2005, Exp. N° 03938-2007-PA/TC-LIMA. Diálogo con la Jurisprudencia, año 14, N° 119, Gaceta Jurídica, Lima, agosto 2008, p. 46.

COSA JUZGADA: CONTENIDO Y EFECTOS 1399. «El artículo 139°, inciso 13 de la Ley Fundamental re­ conoce el derecho a la cosa juzgada. En la STC 4587-2004-AA/ TC este Tribunal destacó que su contenido constitucional protegi­ do garantiza el derecho de todo justiciable, en primer lugar, a que las resoluciones que hayan puesto fin al proceso judicial no puedan ser recurridas mediante medios impugnatorios, ya sea porque estos han sido agotados o porque ha transcurrido el pla­ zo para impugnarla; y, en segundo lugar, a que el contenido de las resoluciones que hayan adquirido tal condición, no pueda ser dejado sin efecto ni modificado, sea por actos de otros poderes públicos, de terceros o, incluso, de los mismos órganos jurisdic­ cionales que resolvieron el caso en el que se dictó. Igualmente en la misma sentencia, este Tribunal precisó que uno de los efectos que se deriva de haberse alcanzado dicha autoridad de cosa juz­ gada es la prohibición de que por los mismos fundamentos se pueda volver a juzgar a la misma persona. Esa eficacia negativa

210

-ExnNaÓN DE LA ACQÓN PENAL Y DE LA PENA-

Artículo 90°

de las resoluciones que pasan con la calidad de cosa juzgada, a su vez configura lo que en nuestra Jurisprudencia hemos deno­ minado el derecho a no ser juzgado dos veces por el mismo fun­ damento (ne bis in idem)». Sentencia del Tribunal Constitucional, del 2 de marzo de 2007, Exp. N° 679-2005-PA/TC-LIMA. Fundamentos 13, 14 y 15. Gaceta Penal, t. 8, Gaceta Jurídica, Lima, febrero 2010, p. 354.

LÍMITES A LA COSA JUZGADA MATERIAL 1400. «La cosa juzgada material penal está sujeta a dos lími­ tes esenciales: subjetivos y objetivos: el primero -subjetivo-, se circunscribe a la persona del imputado, de modo que quien haya sido juzgado no puede volver a serlo (eadem personae); y el segun­ do -objetivo- se ciñe a los hechos penales tal como se describen en la sentencia o auto de sobreseimiento (^eadem res), estando al mar­ gen de ese supuesto la calificación jurídica del referido hecho pu­ nible y sus consecuencias jurídico penales; que es de precisar que la sentencia o auto de sobreseimiento debe ser firme, y que no tie­ ne trascendencia alguna a estos efectos tanto la identidad de quie­ nes ejercitan la acción, como el título por el que se acusó. Que en el presente caso, por los mismos hechos, que involucraban la te­ nencia del vehículo materia de este proceso penal, ya se juzgó al encausado, sobreseyendo la causa en su favor; que, la circunstan­ cia que en el proceso anterior fue considerado como agraviado una persona jurídica privada y no el Estado, como lo es en esta causa, es absolutamente intrascendente en tanto que el hecho punible es, en puridad el mismo; por estos fundamentos declararon no haber nulidad en la sentencia en cuanto de oficio declara fundada la excepción de naturaleza de cosa juzgada a favor del procesado en la instrucción seguida en su contra por el delito de peculado ex­ tensivo». Ejecutoria Suprema del 24/5/2004, R.N. N° 660-2003-JUNÍN. Pérez Arroyo, Miguel, La evolución de la Jurisprudencia penal en el Perú (20012005), t. I, Instituto Peruano de Criminología y Ciencias Penales, luris Consulti Editores, Editorial San Marcos, Lima, 2006, p. 678.

COSA JUZGADA FORMAL Y MATERIAL: EFECTOS 1401. «Respecto a la cosa juzgada, es evidente que la senten­ cia de vista que declaró nula la sentencia de primera instancia y nulo el auto de apertura de instrucción, en el extremo que abrió 211

Artículo 90” —

•Fidel Rojas Vargas

instrucción contra el procesado por los delitos de homicidio culposo y otros, e insubsistente todo lo actuado hasta la formalización de la denuncia, a la vez que ordenó se remita el expediente a otro juez, por su firmeza adquirió la condición de cosa juzgada formal. Esta a su vez es presupuesto de la cosa juzgada material, la que despliega efectos positivos y negativos; ejecutoriedad, prejudicialidad, de un lado, y ne bis in idem, de otro. Desde una perspectiva general, se entiende el efecto prejudicial cuando lo re­ suelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme -propia­ mente el fallo y las declaraciones jurídicas sobre hechos que se eri­ gen en la causa de pedir de la prestación- que haya puesto fin a un proceso, vincula a un órgano jurisdiccional de un proceso pos­ terior cuando en este aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que las partes sean las mismas, en concreto el imputado (Gimeno Sendra, Vicente, Derecho procesal penal, Colex, Madrid, 2007, pp. 705-708)». Ejecutoria Suprema del 10 de diciembre del 2010, R.N. N° 21672008-LIMA. VOCAL PONENTE: San Martín Castro, Gaceta penal y procesal penal, t. 18, Gaceta Jurídica, Lima, diciembre, 2010, p. 360.

NO SE AFECTA AL NE BIS IN IDEM PROCESAL SI EL AN­ TERIOR PROCESAMIENTO FUE LLEVADO ANTE JUEZ INCOM­ PETENTE 1402. «No resulta vulneratorio del ne bis in idem el doble juzgamiento si el primer proceso se llevó a cabo ante tm juez incom­ petente ratione materiae, en el presente caso en tanto el fuero militar era incompetente para conocer de los delitos de homicidio, secues­ tro y desaparición forzada que se le imputa al recurrente, el nuevo juzgamiento ante el fuero común por los mismos hechos no consti­ tuye ninguna vulneración a los derechos invocados». Sentencia del Tribunal Constitucional, del 21 de octubre de 2010, Exp. N° 00021-2010-PHC/TC-LIMA. Gaceta Penal, t. 17, Gaceta Jurídica, Lima, noviembre 2010, p. 389.

COSA JUZGADA Y REMISIÓN DE EXPEDIENTES DEL FUE­ RO MILITAR AL FUERO COMÚN 1403. «De la revisión de los autos, se desprende quedos proce­ sados fueron, instruidos, juzgados y sentenciados por el delito de homicidio calificado -asesinato- previsto en el artículo 108° del Có­ digo Penal, modificado por Decreto Legislativo 896, vigente a la fe­

212

-ExnNaÓN DE LA ACaÓN PENAL Y DE LA PENA-

Artículo 90°

cha de los hechos, tramitándose la causa con arreglo al Decreto Le­ gislativo 897, recayendo posteriormente la Ejecutoria Suprema, de fecha 2 de junio de 1999, habiendo por consiguiente adquirido la calidad de cosa juzgada. El superior colegiado al disponer nueva instrucción y juzgamiento en aplicación de la Ley N° 27569, incurre en causal de nulidad, puesto que la norma invocada está referida para quienes fueron procesados y sentenciados por el delito de te­ rrorismo agravado ante el fuero militar, con arreglo al Decreto Le­ gislativo 895 y bajo el procedimiento del Decreto Legislativo 897, lo que se verifica en su artículo tercero, el que dispone el procedimien­ to de remisión de expedientes del fuero militar al fuero común, su­ puesto normativo en el que no se encuentra el presente caso, lo con­ trario sería atentar contra el principio de seguridad jurídica que cuen­ ta con protección constitucional». Ejecutoria Suprema del 21/5/2004, R.N. N° 152-2004-APURIMAC. Ávalos Rodríguez, Constante y Robles Briceño, Mery, Modernas Tendencias Dogmáticas en la Juñsprudencia Penal de la Corte Suprema, Diálogo con la Jurisprudencia, Gaceta Jurídica, Lima, 2005, p. 212.

a)

Jurisprudencia vinculante: límites de la cosa juzgada

1404. «El diseño de un Estado Democrático de Derecho im­ porta limitaciones al ius puniendi del Estado, a toda la potestad sancionadora en general y a los procedimientos establecidos para dicho fin, en tanto significa el reforzamiento de la plena vigencia de los Derechos Fundamentales y de las condiciones de su reali­ zación. El Pacto Internacional de la Derechos Civiles y Políticos, en su artículo 14°, inciso 7), estatuye que: «Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o ab­ suelto por una sentencia firme de acuerdo con la ley y el procedi­ miento en cada país».

La Constitución Política del Estado en el artículo 139°, inc. 13, establece que: «La prohibición de revivir procesos fenecidos con re­ solución ejecutoriada, la amnistía, el indulto, el sobreseimiento defi­ nitivo y la prescripción producen los efecto de cosa juzgada». El Código Penal en su artículo 78°, sobre las formas de extin­ ción de la acción penal y la pena, señala: «La acción penal se extin­ 213

Artículo 901°

■Fidel Rojas Vargas

gue: ... 2) Por la autoridad de cosa juzgada». Esta norma hace refe­ rencia a la denominada eficacia negativa de la cosa juzgada, es de­ cir, impide una nueva sentencia sobre el mismo objeto penal enjui­ ciado con anterioridad; evita que una misma persona pueda ser en­ juiciada dos veces por los mismos hechos en tanto se trate de un enjuiciamiento jurídico homogéneo.

Más precisamente, el mismo Código en su artículo 90° afirma que: «Nadie puede ser perseguido por segunda vez en razón de un hecho punible sobre el cual se falló definitivamente». Todas las reso­ luciones que ponen fin al proceso producen el efecto de cosa juzga­ da una vez firmes, precisión en la que se incluyen los autos de sobreseimiento en tanto se los considera como negación anticipada del derecho de pena del Estado. Desde el punto de vista procesal, el artículo 5° del Código de Procedimiento señala: «Contra la acción penal puede deducirse las excepciones... de Cosa Juzgada, cuando el hecho denunciado ha sido objeto de una resolución firme, nacional o extranjera, en el pro­ ceso penal seguido contra la misma persona». Ello significa, en cuanto a los límites subjetivos de la cosa juzgada, que la única identidad que cabe entender es la pasiva o del condenado, esto es, a quien se le atribuye el hecho punible materia de condena firme -nunca la activa o del acusador- en el proceso penal se busca la declaración de que existe el deber y el derecho de castigar, de imponer penas; este deber-derecho incide directa y solamente sobre la persona del acusado, lo que por razones de certeza y seguridad jurídicas prohíbe la extensión subjetiva de la eficacia de la cosa juzgada penal a un tercero, distinto del imputado. Respecto a los límites objetivos de la cosa juzgada, se requiere que se trate tanto del mismo suceso histórico -identidad de una conducta que sucedió en la realidad externa- [hechos que han sido objeto de la acusación y posterior juicio], cuanto del mismo funda­ mento -que se subsuma en tipos penales o administrativos de ca­ rácter homogéneo-. Esto último -la denominada «consideración pro­ cesal del hecho»- debe entenderse desde una perspectiva amplia, de suerte que comprenda los concursos de leyes y reales de delitos o de ilícitos administrativos, con exclusión de los supuestos de de­ litos continuados y concursos ideales en que el bien jurídico fuera heterogéneo».

214

-Extinción de la acción penal y de la pena-

Artículo 91°

Acuerdo Plenario N° 4-2006-CJ-116 (Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de la República), Lima, 13/10/2006.

Renuncia a la prescripción Artículo 91“.- El imputado tiene derecho a renunciar a la prescripción de la acción penal. Jurisprudencia 1405. «La institución de la prescripción, según lo establecido en el inciso primero del artículo 78° del Código Penal, es una de las formas de extinción de la acción penal y conforme a lo previsto en el artículo quinto del Código de Procedimientos Penales, dicho me­ dio de defensa puede deducirse en cualquier estado del proceso y ser resuelto, inclusive, de oficio por el órgano jurisdiccional, confor­ me a la facultad descrita en el artículo 301° del indicado código; sin embargo, no habiéndose amparado el accionante en las citadas nor­ mas, pudiéndolo haber efectuado en observancia del artículo 91° del código sustantivo que estipula que «El imputado tiene derecho a renunciar a la prescripción de la acción penal...», corresponde ana­ lizar el fondo de la controversia». Ejecutoria Suprema del 9/12/2004, R.N. N° 573-2004-LIMA. Ávalos Rodríguez, Constante y Robles Briceño, Mery, Modernas Tendencias Dogmáticas en la Jurisprudencia Penal de la Corte Suprema, Diálogo con la Jurisprudencia, Gaceta Jurídica, Lima, 2005, p. 209.

1406. «La renuncia a la prescripción de la acción penal es un derecho que tiene todo procesado, que conlleva la necesaria revisión del tema de fondo para pronunciarse con una sentencia absolutoria o condenatoria». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones de reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 8 de Agosto de 1997, Exp. N° 2220-97. La Rosa Gómez de la Torre, Miguel, Jurisprudencia del proceso penal sumario, Grijley, Lima, 1999, p. 353.

1407. «La Sala deja constancia que, desde el 27 de agosto de 2000 (en que se atribuye la comisión del delito) hasta la fecha en que se dicta esta sentencia han transcurrido 6 años y 25 días, por lo que la acción penal ha prescrito; no obstante ello la no proposición 215

Artículo 91 “

■Fidel Rojas Vargas

como medio técnico de defensa por parte de la defensa, importa una renuncia tácita». Sentencia de la Primera Sala Penal especial de la Corte Superior de Justicia de Lima, del 21 de setiembre de 2006, Exp. N° 038-2001. Fundamento 337. Las PARC y el tráfico de armas: El caso Montesinos Jurisprudencia de impacto, año 2, N° 6, noviembre de 2006. Diálogo con la Jurisprudencia, Editora Gaceta Jurídica, Lima, 2006, p. 67.

EL DERECHO A RENUNCIAR A LA PRESCRIPCIÓN: PRECI­ SIONES ACERCA DEL DESISTIMIENTO A DICHA RENUNCIA 1408. «El representante del Ministerio Público al fundamentar su recurso de nulidad, señala que discrepa con lo resuelto por el Colegiado superior, pues el encausado ya había -en sesión de au­ diencia- renunciado expresa y volxmtariamente a la prescripción de la acción penal, toda vez que se consideraba inocente, sin embargo de manera extraña luego de haberse iniciado el interrogatorio se desiste de la renuncia a la prescripción, lo que no resulta factible, pues dicha remmcia ya habría generado efectos jurídicos en el pro­ ceso; que si bien, no hay una norma expresa que prohíba el desisti­ miento a la remmcia de la prescripción, sin embargo, si hay norma expresa que prohíbe promover un mismo medio de defensa en el proceso por los mismos hechos, en este caso la excepción de pres­ cripción, tal y como se advierte del inciso 2 del artículo 232° del Código de Procedimientos Penales; que en el caso de autos, convali­ dar el pedido del acusado constituye en sí admitir nuevamente la presentación del mismo medio de defensa, promoviendo una doble incidencia sobre dicho pedido ya resuelto por el Colegiado Superior, lo que desnaturaliza el proceso’^y vulnera el principio de preclusión de los actos procesales. En el presente caso, debe efectuarse el análi­ sis correspondiente a efectos de determinar si una persona procesa­ da que ha renunciado a beneficiarse con la prescripción del delito, posteriormente puede efectuar desistimiento de dicha renuncia. El artículo 91° del Código penal, señala que el imputado tiene derecho a renunciar a la prescripción de la acción penal, en tal sentido, debe advertirse que dicha remmcia se encuentra en la esfera de disposi­ ción del imputado, por tanto es de colegir que su aplicación se cons­ treñirá a los casos en que sus efectos le beneficien, pues resultaría incomprensible concluir que dicha renuncia se efectúe en perjuicio de sus intereses; que siendo así, es perfectamente aceptable que el imputado se pueda desistir de su remmcia a la prescripción de la

216

-ExnNaÓN DE LA ACCIÓN PENAL Y DE LA PENA-

acción penal, tanto más, si no existe una norma legal que lo prohíba expresamente, incluso recurriendo a nuestra Carta Magna, el pará­ grafo a), inciso 24 del artículo 2°, señala que «Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe» Ejecutoria Suprema del 2/6/2010 (Sala Penal Transitoria), R.N. N° 3123-2009-LIMA, Juez supremo ponente; Neyra Flores.

217

Título VI

De la reparación civil y consecuencias accesorias

Capítulo I Reparación Civil COMENTARIOS Es consecuencia derivada de la comisión de delitos y faltas que el órgano jurisdiccional al dictar sentencia condenatoria (en algunos casos sin necesidad de condena, por ejemplo en el caso del artículo 208° del Código penal) fije y asegure ia reparación civil derivada del delito cometido por el infractor y que ha afectado los derechos del sujeto pasivo, sea éste una persona natural, una persona jurídica, colectivo social o institución pública. Reparación cuyo contenido sustantivamente, según el artículo 93° del Código penal, comprende la devolución del bien (objeto materia del delito) o de no ser ello posible el pago de su valor, así como la fijación de un monto indemnizatorio por los daños y perjuicios ocasionados con el delito, en un contexto en el que, por así haberlo dispuesto el artículo 11.2 del Código Procesal Penal, también incluye la declaración de nulidad de los actos jurídicos que correspondan, esto es, que posibiliten dotarle de efectos prácticos a la restitución-indemnización, vale decir que la aseguren cuando el sujeto activo del delito o el obligado a reparar haya practicado sobre los bienes actos de disposición, que devienen fraudulentos, o actuaciones de simulación patrimonial que la pongan en peligro. La reparación civil se constituye así en la tercera consecuencia jurídica, junto a las penas y las medidas de seguridad, que emana del hecho típico y antijurídico

221

Artículo 92°

■Fidel Rojas Vargas

constituido en delito y atribuido a un sujeto culpable. Posee una indudable, aunque no total, naturaleza extrapenal, lo que comúnmente hace que los artículos del Código penal (de contenido civil) se completen con los dispositivos del Código Civil. Consideración jurídica matizada que justamente permite alejarnos de aquella tesis reductiva, comúnmente asumida en la doctrina de nuestro medio, que ve en la reparación del delito una cuestión de absoluta naturaleza civil. Vale decir, la naturaleza mayoritariamente civil de la reparación no nos puede hacer perder de vista que posee un contenido de origen que lo vincula a la esfera del Derecho penal, y que es el Fiscal penal, quien por lo común -de no haber constituido actor civilejercita dicha pretensión en la mayoría de delitos (salvo en los supuestos en los cuales el Procurador público interviene en defensa de los órganos del Estado o la parte civil en defensa de intereses no públicos). Es más, abonando la tesis mixta o matizada, la reparación civil detenta un efecto preventivo -tesis no dominante en doctrina- quizás de mayor eficacia que la pena conminada, Al respecto, Concepción Molina Blasquez consolida esta idea cuando sostiene que «No debemos olvidar que los últimos avances en doctrina penal y en criminología consideran que el castigo del delincuente vuelve a perjudicar a la víctima porque reduce drásticamente la voluntad a favor de la reparación, cuando no lo dificulta o impide totalmente, y que, sin embargo el resarcimiento del daño contribuye de manera notable a los fines penales de prevención general y especial, y de ahí que se postule un acercamiento del Derecho Civil y el Derecho Penal (¿a aplicación de las consecuencias jurídicas del delito, Barcelona, Bosch, 2055, p. 232). Es presupuesto, en línea general, para la existencia de la reparación civil, en tanto forma concreta de responsabilidad civil debatida en el proceso penal, la existencia de un delito o falta y de un sujeto penalmente culpable que está llamado a responder civilmente para reparar el daño causado. Usualmente se acude a criterios objetivos tales como la magnitud del daño ocasionado y daño emergente como consecuencia del delito, el lucro cesante, el daño a la persona y las posibilidades del condenado, como también a

222

•De la reparaceón ctvtl y consecuencias accesorias

Art. 92°

delimitadores subjetivos de prudencia y razonabilidad para fijarla bajo estándares de proporcionalidad y justicia, manteniendo una distancia razonable de las poquedades y los excesos. El proceso de determinación judicial de la reparación civil, con base a dichos delimitadores, deberá terminar individualizando y especificando los montos indemnizatorios que corresponde al condenado o condenados, en forma solidaria, además de la obligación de restituir el bien, en los supuestos que así lo admitan. El daño ocasionado con el delito se constituye así en el punto de partida y piedra de toque para la medida de la reparación civil. Sin embargo, excepcionalmente, la reparación civil, por daño, puede ir desvinculada de la responsabilidad penal, esto es, incluso cuando el procesado haya sido absuelto o sobreseído, de existir daño resarcible. De conformidad al artículo 12.3 del Código Procesal Penal, el Juez penal puede establecer monto indemnizatorio, «cuando proceda». Frase esta última a ser llenada por el Juez de fallo, si el hecho como mínimo alcanzó naturaleza típica y antijurídica material. La Ejecutoria Euprema del 5/6/2004, R.N. N° 3150-2004JUNÍN ha fijado un importante criterio a tener en cuenta al momento de definir estrategias que le doten de contenido y sentido justificativo a la reparación civil, en su extremo indemnizatorio. Sostiene dicha ejecutoria, que debe fijarse el monto indemnizatorio atendiendo la situación en que se encontraría la víctima si el daño no se hubiese producido.

El obligado a reparar es el sujeto condenado (único o múltiple) que ha generado daño patrimonial o no patrimonial, y que se encuentra en una necesaria relación de inmediatez con el delito. Obligación que llega a sus herederos, hasta donde lo permita la herencia, en el caso de fallecer aquél. Igualmente está obligado a reparar de manera solidaria el tercero civilmente responsable (persona natural o jurídica). El obligado a reparar es tanto el autor o solidariamente los coautores, como los partícipes -instigadores y cómplices- que colaboran en el delito, debiendo producirse en este extremo la debida proporcionalidad que exige la diferencia de aportes y causalidades para la

223

Artículo 92"

■Fidel Rojas Vargas

producción del daño. Cabe igualmente que sea considerado obligado a reparar civilmente quien haya sido favorecido ilícitamente con el delito. En el caso de ilícitos penales ocasionados por inimputables, están obligados a reparar los terceros curadores o responsables a cargo de dichos sujetos. Lá insolvencia del obligado, que carece de bienes para ejecutar se reconduce al tema de fijar un monto de su remuneración obtenida en libertad o al interior del penal (artículo 98° del Código penal). De tratarse de un sujeto sin bienes y sin trabajo que se halla fuera del penal, el tema de la reparación civil se muestra imposible de satisfacer, por lo menos provisoriamente.

La persona, natura] o jurídica, resarcible es quien detenta el bien jurídico protegido (sujeto pasivo del delito) y que ha sufrido el daño. En determinados supuestos son resarcibles tanto el titular del bien jurídico y el afectado directo: por ejemplo en el delito de abuso de autoridad, el Estado y el particular ó colectivo social afectado materialmente con el acto arbitrario o el incumplimiento funcional; en el robo con lesiones, tanto el titular del bien jurídico patrimonio como quien sufre la lesión. En los casos de destrucción del detentar del bien jurídico, por ejemplo los delitos de homicidio, la persona resarcible será el deudo del occiso (sus familiares más cercanos, con base a las preeminencias que establece el Código Civil). El heredero del perjudicado puede igualmente solicitar la reparación civil o perseguirla. El objeto de reparación en vía indemnizatoria son: (i) los perjuicios o daños patrimoniales causados o daños físicos ocasionados con el delito, los que por su naturaleza objetiva son técnicamente valuables con prueba pericial y cuantías indemnizatorias (fijadas incluso legal o contractualmente); (ii) los daños morales o extrapatrimoniales evaluados mediante un estimado indemnizatorio pecuniario o con bienes; daños, que quedan sometidos, por lo general, a la prudencia del juez y el grado de afectación psicológica, moral o social de la víctima, incluyéndose aquí también el daño a la imagen o viabilidad en el sistema (para este último supuesto para el caso de las personas jurídicas afectadas); (iii) el daño a la persona, a su proyecto de vida a su posibilidades de

224

■De la reparación civil y consecuencias accesorias

Art. 92°

realización personal y/o social; iv) los daños institucionales, esto es, la afectación de ios valores fundantes de la administración pública o de justicia; asunto igualmente discrecional y bastante opinable en su mensuramiento.

Discutida largamente en la doctrina es el tema de si los delitos de peligro abstracto vinculen un ámbito obligatorio de reparación civil, dadas las dificultades para precisar objetivamente el daño causado. Al respecto, la jurisprudencia del Acuerdo Plenario 6-2006 ha utilizado un argumento de naturaleza formal para justificar la necesidad de reparación civil en dichos delitos sin daño concreto. En efecto, considera que en los delitos de peligro abstracto, si bien no cabe negar a priorí la posibilidad de que surja responsabilidad civil, puesto que en ellos -sin perjuicio, según los casos, de efectivos daños generados en intereses individuales concretos- se produce una alteración del ordenamiento jurídico con entidad suficiente, para ocasionar, según los casos, daños civiles.

La tesis de la «alteración del ordenamiento jurídico» ha sido utilizada igualmente para fundamentar la reparación civil en aquellos delitos contra la Administración Pública y de Justicia caracterizados por hallarse desprovistos de contenido patrimonial (abuso de autoridad, usurpación de funciones, patrocinio ilegal, cohechos, prevaricato, etc.). Las dificultades en este último ámbito acusan el riesgo de fomentar escenarios de subjetividad -generalmente por sobredimensionamientos- en la fijación de la reparación civil, al no existir forma de establecer parámetros objetivos para ponderar una justa reparación civil, lo que en definitiva torna discrecional y manipulativo y, puede que, hasta arbitrario dicho proceso de individualización. Igual de problemática se presenta la reparación civil en casos de tentativa de delito y en las faltas contra las buenas costumbres, la seguridad y la tranquilidad pública, puntos en los cuales la discrecionalidad del juez juega papel decisivo.

Similares problemas se aprecia en los delitos de hurto de las franjas del espectro electromagnético, en el autoaborto, en los delitos contra el honor y contra la libertad e indemnidad sexual.

225

Artículo 92°

-Fidel Rojas Vargas

Áreas delictivas todas con sus particularidades al momento de fijar reparación civil. En lo particular y en los delitos contra la libertad sexual, para cuantificar el daño moral, la Ejecutoria Suprema del 9/7/ 2004, R.N. N° 300-2004 SAN MARTIN, ofrece los siguientes criterios -que pueden servir igualmente en otros delitos de agravio psicológico contra las víctimas-: «si bien es cierto que no existen parámetros objetivos para cuantificar los perjuicios morales (...), sin embargo la existencia del daño si puede ser apreciada de manera objetiva, traduciéndose en los sufrimientos, en la aflicción, el resentimiento y el ansia que padece la menor como consecuencia de las relaciones sexuales a las que fue sometida por el sentenciado». Tema, por cierto, bastante opinable, si es que ello no va aparejado de indicadores y evaluación objetiva.

La existencia de dos Acuerdos Plenarios de la máxima jerarquía (6-2006 y 5-2011) y un nutrido elenco de sentencias casatorias (penales y civiles), así como numerosas ejecutorias supremas dan cuenta del interés jurisprudencial de las Salas Penales de la Corte Suprema en esta materia, la que sin embargo deja abierto aún diversos temas de interés no abordados jurisprudencialmente.

En la doctrina nacional, véase el trabajo de Tomás Gálvez Villegas (La Reparación Civil en el proceso penal, Lima, Idemsa, 1999). Autor que sostiene la autonomía absoluta de la reparación civil y que analiza con amplitud y detalle los diversos escenarios del daño resarcible. Determinación conjunta de la reparación civil

Artículo 92°.- La reparación civil se determina conjunta­ mente con la pena. Sumario: a) Precisiones, b) Principio del daño causado, bien jurídico, c) Determinación judicial de la reparación civil: aumento, d) Determinación judicial de la reparación civil: disminución, e) Reparación civil en moneda extranjera, f) Dijncultades para determinar el monto de la reparación civil: daños morales, g) Vía civil y vía penal, h) Hipótesis particulares de reparación civil: delitos de peligro, pluriofensivos, de función, sin contenido patrimonial, sentencias sucesivas, i) Jurisprudencia vinculante.

226

■De la REPARAaÓN OVIL Y CONSECUENCIAS ACCESORIAS

Art. 92°

Jurisprudencia

a)

Precisiones

PRECISIONES ACERCA DE LA REPARACIÓN CIVIL: BÚSQUDA DE LA PAZ SOCIAL

1409. «La reparación del daño causado por la conducta punible supone la compensación de las consecuencias del hecho con el fin de restituir a la víctima y alcanzar la paz social; en efecto, la comisión por parte del agente de un hecho ilícito, tipificado como delito, no solo acarrea una sanción de carácter penal sino también civil, en tan­ to se pueden lesionar intereses o derechos subjetivos de los particula­ res, causando un daño a la víctima, lo que tiene que ser resarcido para paliar o restituir -total o parcialmente- el menoscabo sufrido por el afectado o el agraviado; que por ello el juez penal, debe no solo contar con todos los elementos de juicio necesarios para pronunciarse con relación a la responsabilidad penal del agente, sino también con toda la información necesaria para pronunciarse respecto a los ele­ mentos y factores integrantes de la responsabilidad civil». Ejecutoria Suprema del 23/1/2012 (Sala Penal Transitoria), R.N. N° 2930-2011-CAÑETE, Juez supremo ponente: Elvia Barrios Alvarado, Gaceta penal. Tomo 42, Diciembre 2012, Lima, Gaceta jurídica, p. 132.

REPARACIÓN CIVIL Y AFECTACIÓN CONCRETA DEL BIEN JURÍDICO

(Casación) 1410. «La naturaleza de la acción civil ex delicio es distinta (con relación a la pena), pues tiene como finalidad reparar el daño o efecto que el delito ha tenido sobre la víctima (Ejecutoria Suprema vinculante, R. N° 948-2005 JUNIN, del 7/6/2005, Acuerdo Plenario 1-2005) y, consecuentemente, debe guardar proporción con los bienes jurídicos que se afectan (...); que, al respecto, este Tribunal Supremo considera pertinente precisar, además, que la fijación del monto de la repara­ ción civil debe guardar relación no con el bien jurídico abstractamente considerado, sino con la afectación concreta sobre dicho bien jurídico; de igual forma, la fijación de dicho monto no se regula en relación a la capacidad económica del procesado, al respecto el profesor García Cavero, afirma que el punto de mira de la reparación civil derivada

227

Artículo 92'O

■Fidel Rojas Vargas

del delito debe centrarse en el daño producido y no en el agente o sujeto activo de dicho delito (vide. «La naturaleza y alcance de la re­ paración civil», en WWW. Itaiusestocom)». Sentencia de Casación N° 164-2011-LA LIBERTAD, del 14 de Agosto de 2012 (Sala Penal Permanente), Fundamento Quinto. 2, Juez supremo ponente; Rodríguez Tineo.

PLAZO PARA EL PAGO DE LA REPARACIÓN DEBE SER FIJADO POR EL JUEZ PENAL

1411. «El juez penal tiene la facultad de precisar el plazo en el cual debe efectivizarse el pago de la reparación civil, consolidándo ­ se de esta manera la tutela procesal efectiva a la víctima, no debién­ dose perder de vista que el tercero puede hacer uso del derecho de repetición y excusión, y en caso exista demora en los trámites admi­ nistrativos del erario nacional, debe ser evaluado por el juez encar­ gado de la ejecución de la condena». Sentencia de Casación N° 164-2011-LA LIBERTAD, del 14 de Agosto de 2012, Fundamentos tercero. D (Sala penal Permanente), Juez supremo ponente: Rodríguez Tineo.

LA REPARACIÓN CIVIL COMO CONSECUENCIA DEL DE­ LITO 1412. «Todo delito acarrea como consecuencia no solo la impo­ sición de una pena, sino también puede dar lugar al surgimiento de responsabilidad civil por parte del autor; es así, que en aquellos ca­ sos en los que la conducta del agente produce un daño reparable, corresponde fijar junto a la pena el monto de la reparación civil». Ejecutoria Suprema del 21/10/99, Exp. N° 3362-99-SAL ROMÁNJULIACA. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal patrimonial, Grijley, Lima, 2000, p. 113.

1413. «Conforme a los artículos 92° y 101° del Código Penal, la reparación civil, como consecuencia proveniente del hecho punible, busca la reparación del daño ocasionado a la víctima; esta repara­ ción comprende la restitución del bien materia del delito o de su valor y el pago de los daños y perjuicios; la reparación, se rige ade­ más por las disposiciones del Código Civil, por lo que para determi­ narla se debe tener en cuenta el daño emergente, el lucro cesante y el daño a la persona». 228

•De la reparación civil y consecuencias accesorias

Art. 92°

Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 30 de junio de 1997, Exp. N° 3322-97. La Rosa Gómez de la Torre, Miguel, Juñsprudenáa del proceso penal sumario, Grijley, Lima, 1999, p. 16.

REPARACIÓN CIVIL RESULTA APLICABLE INCLUSO EN SUPUESTOS DE NO RESPONSABILIDAD PENAL: RESPONSABI­ LIDAD POR RIESGO (Casación)

1414. «La Casación N° 1135-95 expedida por la Sala Civil de la Corte Suprema de la República estableció «aquel que mediante un bien riesgoso o peligroso o por el ejercicio de una actividad riesgosa o peligrosa causa im daño a otro está obligado a repararlo, establecien­ do así un supuesto de responsabilidad por riesgo, entendiéndose que ante la producción de un daño no es necesario determinar la culpa o dolo en el agente, pudiéndose afirmar que existe una especie de culpa virtual por el hecho de la utilización de la actividad riesgosa. La Ca­ sación recaída en la causa 86-2008, del 1/12/2008 emitida por la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema señaló que la doctrina na­ cional ha dado una noción del riesgo creado y señala que todos los bienes y actividades que se utilizan en la vida moderna para la satis­ facción de las diferentes necesidades existentes suponen un riesgo or­ dinario o común para las personas. Sin embargo, existen también, y cada vez en mayor número, bienes y actividades que significan un riesgo adicional al ordinario, tales, como: los automotores, los artefac­ tos eléctricos, las cocinas a gas, ascensores, los diferentes tipos de ar­ mas, escaleras mecánicas, los insecticidas, productos químicos para limpieza, medicamentos, productos enlatados, las actividades indus­ triales, etc. Para todo este tipo de riesgos y actividades no será necesa­ rio examinar' la culpabilidad del autor, pues bastará con acreditar el daño causado, la relación de causalidad y que se ha tratado de un daño producido mediante un bien o actividad que supone un riesgo adicional al ordinario y común y que por ello mismo merecen la cali­ ficación de riesgosos. Haya sido el autor culpable o no, será igualmen­ te responsable por haber causado el daño mediante una actividad riesgosa o peligrosa. El artículo 12° del Código Procesal Penal habilita la posibilidad de que el juzgador emita pronunciamiento sobre la res­ ponsabilidad civil de una persona involucrada en un proceso penal a pesar de que su responsabilidad por el delito -entiéndase acción típi­ ca, antijurídica y culpable- no se haya declarado por no cumplirse con los estándares mínimos de condena». 229

Artículo 92°-

-Fidel Rojas Vargas

Sentencia de Casación N° 240-2011-AREQUIPA, del 20 de Septiembre de 2012, Fundamentos segundo. 2.2.3, tercero. 3.3.2 y 3.5.2 (Sala penal Permanente), Juez supremo ponente: Salas Arenas.

EXCLUSIÓN DE RESPONSABILIDAD CIVIL POR ACTUA­ CIÓN DETERMINANTE DE TERCERO Y FRACTURA DEL NEXO CAUSAL (Casación)

1415. «Respecto del hecho determinante de tercero, como cau­ sa de exoneración de responsabilidad civil, por la supuesta interven­ ción de tercero -otra unidad vehicular- y la concreción de la fractu­ ra del nexo causal, cabe precisar que dicha intervención ha de ser determinante o decisiva en el daño acontecido para que pueda ex­ cluir al agente al que se atribuye la responsabilidad de la reparación del daño causado». La doctrina, en materia civil, ha señalado que el demandado por daños y perjuicios puede exonerarse acreditando que la causa del accidente fue una tercera persona y que su partici­ pación fue circunstancial en los hechos, de dicha premisa se infiere que por tratarse de un proceso de naturaleza civil, corresponde pro­ bar dicho supuesto a quien lo alega». Sentencia de Casación N° 240-2011-AREQUIPA, del 20 de Septiembre de 2012, Fundamento tercero 3.5.5 y 3.5.7 (Sala penal Permanente), Juez supremo ponente: Salas Arenas.

DIFERENTES FUNDAMENTOS DE LA PENA Y LA REPARA­ CIÓN CIVIL 1416. «En lo que se refiere a la reparación civil, se debe tener en cuenta que ésta nace con la ejecución de un hecho típico penalmente, pero que no se determina en proporción a la gravedad del delito, como ocurre con la pena, sino a partir de los efectos producidos por el mismo; siendo que, en el caso concreto se aprecia que a pesar que estamos ante una conducta agravada por el medio comisivo utiliza­ do, se debe tener en cuenta que no se advierte un resultado que impli­ que consecuencias que irroguen una reparación civil elevada, por lo que corresponde disminuir prudencialmente la reparación civil». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 1 de octubre de 1998, Exp. N° 12448-98. Baca Cabrera / Rojas Vargas / Neira Huamán, Jurisprudencia penal: procesos sumarios, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 496.

230

■De la reparación civil y consecuencias accesorias------ Art. 92°

NATURALEZA PENAL Y CIVIL DEL HECHO DELICTIVO 1417. «Las consecuencias jurídicas del delito no se agotan con la imposición de una pena o medida de seguridad, sino que surge la necesidad de imponer una sanción reparadora, cuyo fimdamento está en función a que el hecho delictivo no sólo constituye un ilícito penal sino también un ilícito de carácter civil, por lo que su imposi­ ción como regla de conducta resulta errónea, en atención a su natu­ raleza jurídica, no pudiéndose supeditar la condicionalidad de la pena a la exigencia de su pago». Ejecutoria Suprema del 21/10/98, Exp. N° 100-96-CUSCO. Revista de Jurisprudencia peruana, año II, N° 4, Editora Normas Legales, Trujillo, 2000, p. 347.

REPARACIÓN CIVIL Y PENA: PRECISIONES 1418. «La reparación civil no constituye parte integrante de la pena desde que su pago no se encuentra condicionado al plazo de duración de la ejecución de la pena o al de su prescripción, debien­ do anotarse además que la norma sustantiva invocada en el recurso de nulidad solamente establece que la pena y la reparación civil de­ ben fijarse de manera conjunta -entiéndase- al momento de la ex­ pedición de la respectiva sentencia condenatoria, sin que se desprenda de su texto que la segunda forme parte de la primera». Ejecutoria Suprema del 21/9/2004, R.N. N° 338-2004-HUÁNUCO. Ávalos Rodríguez, Constante y Robles Briceño, Mery, Modernas tendencias dogmáticas en la Jurisprudencia penal de la Corte Suprema, Diálogo con la Jurisprudencia, Gaceta Jurídica, Lima, 2005, p. 213.

1419. «La reparación civil no constituye parte integrante de la pena, no estando su pago sujeto al plazo de duración de la ejecu­ ción de la pena o al de prescripción de la pena; por lo tanto se man­ tiene el derecho del agraviado o de la parte civil a hacer efectivo dicho pago, aun después del plazo de la ejecución de la pena». Sentencia de la Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque del 11 de agosto de 1999, Exp. N° 638-97. Academia de LA Magistratura, Serie de Jurisprudencia, Lima, 2000, p. 351.

LIMITACIONES A LAS PRETENSIONES DE LA PARTE CIVIL

1420. «La parte civil cuestiona el extremo de la pena impuesta y la reparación civil. Al respecto, es de precisar lo siguiente: (i) que

231

Artículo 92°

■Fidel Rojas Vargas

la actuación procesal de la parte civil solamente está circunscrita al ejercicio de la acción civil, pues el interés que conlleva su interven­ ción se circunscribe básicamente a la persecución de una pretensión patrimonial -como consecuencia de la comisión de un hecho delictivo-, y dentro de este contexto, va a direccionar su actuación a la obten­ ción de la restitución de la cosa, la reparación del daño causado o la indemnización de los perjuicios; que, siendo así, no tiene injerencia en la cuestión penal sino en la medida en que interesa para fimdamentar su pretensión pecuniaria, y en tal virtud, no puede cuestio­ nar la pena privativa de libertad fijada en la sentencia salvo que sea absolutoria, debiendo desestimarse los argumentos que integran su recurso de nulidad en el extremo que solicita el aumento de pena de los sentenciados». Ejecutoria Suprema del 26/05/2010 (Sala Penal Permanente), R.N. N° 2040-2009-LIMA, Juez supremo ponente: Lecaros Cornejo, Gaceta penal. Tomo 40, Octubre 2012, Lima, Gaceta jurídica, pp. 169-170.

BASES PARA LA DETERMINACIÓN DE LA CUANTÍA DE LA REPARACIÓN CIVIL

1421. «La reparación civil implica la reparación del daño y la indemnización de los perjuicios materiales y morales, y está en fun­ ción de las consecuencias directas y necesarias que el delito generó en la víctima; que, la estimación de la cuantía de la reparación civil debe ser razonable y prudente, en la perspectiva cierta de cubrir los fines reparadores asignados a dicha institución; que en el presente caso, ha de tenerse en cuenta que se trató de dos robos con propósito terroris­ ta, que medió un enfrentamiento con la policía, que el autor utilizó armamento de guerra y los efectivos policiales se vieron obligados a hacer uso de sus armas de reglamento, que el imputado también esta­ ba en posesión de explosivos; que se dañó a la unidad policial por los impactos de bala, que se tuvo que atender al imputado en un hospital público por herida de bala, y que el enfrentamiento tuvo entidad su­ ficiente para generar ftmdada alarma social, a lo que se agrega la propia actividad terrorista del Imputado; que esas bases de determi­ nación de la cuantía de la reparación civil autorizan a aumentar el monto fijado en la sentencia recurrida acogiendo parcialmente los agravios del Procurador Público; por esos fundamentos declararon haber nulidad en la sentencia en cuanto fija en 10,000 nuevos soles el monto de la reparación civil, reformándola la fijaron en 20,000 nue­ vos soles dicho monto a favor del Estado». 232

De la REPARAaÓN CTVTL Y CONSECUENCIAS ACCESORIAS

Alt. 92°

Ejecutoria Suprema del 28/4/2005, R.N. N° 594-2005-LIMA. Pérez Arroyo, Miguel, La evolución de la Jiirisprudencia penal en el Perú (20012005), t. II, Instituto Peruano de Criminología y Ciencias Penales, luris Consulti Editores, Editorial San Marcos, Lima, 2006, p. 806.

LAS INCAUTACIONES NO DAN LUGAR A REPARACIÓN CIVIL

1422. «En todo proceso penal el pago de indemnización solo está referido a favor del agraviado mediante la reparación civil; las incautaciones que se lleven a cabo en cualquier proceso no dan lu­ gar a indemnización, porque los Magistrados que la disponen y eje­ cutan lo hacen en ejercicio regular de la función jurisdiccional». Ejecutoria Suprema del , Exp. N° 2519-96-LIMA. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 261.

REPARACIÓN CIVIL NO MOTIVADA

1423. «En cuanto a la reparación civil se ha producido una afec­ tación grave al deber de motivación, pues se advierte una ausencia absoluta de ftmdamentos que respalden la determinación de la suma que se impuso por concepto de reparación civil, habiéndose consig­ nado únicamente lo siguiente: «la comisión de delitos ha generado daños a los fondos públicos, por lo que para reparar el mismo se debe fijar un monto adecuado y proporcional, es decir, cincuenta millones de soles» lo que evidencia no solo una insuficiencia de mo­ tivación respecto a los factores que permitirían individualizar y de­ terminar en forma prudencial y proporcional la reparación civil -en fimción a la entidad del daño causado por la comisión del delitosino su inexistencia absoluta». Ejecutoria Suprema del 25/05/2012 (Sala Penal Transitoria), R.N. N° 3641-2011-LIMA, Juez supremo ponente: Elvia Barrios Alvarado, Gaceta penal. Tomo 45, Marzo 2013, Lima, Gaceta jurídica, p.l46.

DELITOS FUNCIONALES, AGRAVIADO Y REPARACIÓN CIVIL 1424. «Tratándose de delitos contra la administración pública, en perjuicio de los Gobiernos Locales o Regionales, solo éstos de­ ben ser considerados como agraviados y no el Estado a la vez, por cuanto ello implicaría una duplicidad de pago respecto a la repa­ ración civil».

233

Artículo 92'O •

-Fidel Rojas Vargas

Ejecutoria Suprema del 2/4/2004, R.N. N° 3730-2002-CUSCO. Ávalos Rodríguez, Constante y Robles Briceño, Mery, Modernas tendencias dogmáticas en la Jurisprudencia penal de la Corte Suprema, Diálogo con La Jurisprudencia, Gaceta Jurídica, Lima, 2005, p. 217.

CUMPLIMIENTO DE LA REPARACIÓN CIVIL SE SUJETA AL CÓDIGO CIVIL 1425. «El pago de la reparación civil no puede estar sujeto a un término, en razón de que para su cumplimiento son aplicables en forma supletoria las disposiciones contenidas en el Código Procesal Civil en ejecución de sentencia». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 8 de mayo de 1998, Exp. N° 7537-97. Baca Cabrera / Rojas Vargas / Neira Huamán, Jurisprudencia penal: procesos sumarios. Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 548.

REPARACIÓN CIVIL Y PARTE CIVIL

'

1426. «La reparación civil comprende no solo la indemnización por daños y perjuicios irrogados al agraviado, sino también la resti­ tución del bien o el pago de su valor. Nuestra legislación procesal penal, al incorporar a la parte civil como sujeto de la relación proce­ sal, lo hace para los efectos de coadyuvar no solo en la determina­ ción del delito, sino también en la determinación del daño causado, desde la perspectiva cuantificada». Ejecutoria Suprema del 15/9/96. (Sala C) Exp. N° 1122-99-ANCASH. Normas Legales, t. 287, Editora Normas Legales, Trujillo, abril 2000, p. A-65.

OMISIONES EN LA SENTENCIA: INTEGRACIÓN 1427. «Que contrariamente a lo que afirma la parte civil, el su­ perior colegiado al fijar el monto de la reparación civil sí ha tenido en cuenta el daño ocasionado como consecuencia del delito cometi­ do, sin embargo omitió disponer el pago de la suma objeto de per­ juicio, que asciende a 10,800 nuevos soles, de conformidad con lo dispuesto por el inciso primero del artículo 93° del Código Penal, que prescribe que la reparación civil está integrada por la restitu­ ción del bien sino es posible el pago de su valor; por lo que es del caso integrar este extremo de la recurrida, en aplicación de lo dis­ puesto por el artículo 298° del Código de Procedimientos Penales».

234

•De la reparación civil y consecuencias accesorias

Art. 92°

Ejecutoria Suprema del 13/5/2004, R.N. N° 284-2003-CONO NORTE DE LIMA. Pérez Arroyo, Miguel, La evolución de la Jurisprudencia penal en el Perú (2001-2005), t. II, Instituto Peruano de Criminología y Ciencias Penales, luris Consulti Editores, Editorial San Marcos, Lima, 2006, p. 762.

1428. «Que, el colegiado al expedir sentencia materia del grado ha omitido señalar la reparación civil que deberán abonar los sen­ tenciados en forma solidaria a favor de la entidad agraviada, siendo del caso integrar dicho extremo en aplicación del penúltimo párrafo del artículo 298° del Código de Procedimientos Penales». Ejecutoria Suprema del 28/10/99, R.N. N° 3412-99-LIMA. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal y procesal penal, Idenasa, Lima, 2002, p. 382.

INCLUSO EN CASOS DE TERRORISMO LA REPARACIÓN CIVIL SE DETERMINA TOMANDO EN CUENTA POSIBILIDADES DEL CONDENADO

1429. «Cuando el Derecho penal organiza un sistema de sancio­ nes en el plano de la responsabilidad por reparación de daños, la san­ ción estriba en una mengua patrimonial que se le impone al responsa­ ble del hecho a favor del damnificado; que en el presente caso los abo­ gados de la Procuraduría a cargo de los asuntos judiciales del Ministe­ rio del Interior relativos al delito de terrorismo han impugnado la sen­ tencia condenatoria en el extremo de la reparación civil por considerar­ la diminuta; sin embargo, es de advertirse que el colegiado ha pondera­ do tales aspectos al momento de determinar la reparación civil a favor de cada uno de los perjudicados, teniendo en cuenta las limitadas posi­ bilidades económicas del sentenciado, por lo que el monto de la repara­ ción civil fijada en la recurrida se encuentra arreglada a ley». Ejecutoria Suprema del 8/6/2004, R.N. N° 591-2004-JUNÍN. Castillo Alva, José Luis, Jurisprudencia penal 1, Sentencias de la Corte Suprema de Justicia de la República, Grijley, Lima, 2006, p. 542.

DETERMINACIÓN DE REPARACIÓN CIVIL: AMA DE CASA Y ESTUDIANTES 1430. «En cuanto al monto de la reparación civil impugnado por la parte civil, se debe tener en cuenta la magnitud del daño ocasionado por la comisión del delito y la posibilidad económica de los responsables, y si bien el colegiado no ha sustentado de modo alguno dicho extremo para efectos de determinación, cierto es que en el caso de los procesados, resultan ser estudiantes y ama de casa. 235

Artículo 92“

■Fidel Rojas Vargas

por tanto no tienen un ingreso económico fijo, por lo que en este extremo de la recurrida también se encuentra arreglada a ley». Ejecutoria Suprema del 23/6/2004, R.N. N° 2519-2003-ANCASH. Castillo Alva, José Luis, Jurisprudencia penal 2, Sentencias de la Corte Suprema de Justicia de la Republica, Grijley, Lima, 2006, p. 283.

APLICACIÓN DEL PRINCIPIO TANTUM DEVOLUTUM QUANTUM APELLATUM, EL PERJUICIO SE DETERMINA EN FUNCIÓN A CADA AGRAVIADO

1431. «En cuanto a la reparación civil, si bien el tribunal de ins­ tancia omitió determinar, en primer lugar que ésta debe comprender el pago del valor de los parabrisas destrozados y en segimdo lugar la devolución de lo sustraído; como el recurso solo se ha interpuesto por el acusado, no es del caso corregir tal omisión en aplicación del prin­ cipio tantum devolutum quantum apeUatum; que, sin embargo, si es ne­ cesario acotar que la reparación civil está considerada en hmción del perjuicio de cada agraviado, dada su naturaleza de proporción cuan­ titativa con el perjuicio individual correspondiente, por lo que se debe precisar que el monto que se establece corresponde a cada uno de ellos, entendiéndose a favor de cada uno de los agraviados». Ejecutoria Suprema del 9/8/2004, R.N. N° 1288-2004-LA LIBERTAD. Castillo Alva, José Luis, Jurisprudencia penal 1, Sentencias de la Corte Suprema de Justicia de la República, Grijley, Lima, 2006, p. 390.

INCUMPLIMIENTO DEL PAGO DE LA REPARACIÓN CIVIL IMPORTA VOLUNTAD HOSTIL AL DERECHO

1432. «La reparación del daño impone al condenado un deber positivo de actuación, cuyo incumplimiento importa una condena omisiva, que en este caso comunica inequívocamente una manifies­ ta voluntad -hostil al derecho- de incumplimiento a la regla de con­ ducta impuesta en el fallo». Ejecutoria Suprema del 20/4/2006. R.N. N° 2476-2005LAMBAYEQÜE. San Martín Castro, César, Jurisprudencia y precedente penal vinculante, selección de ejecutorias de la Corte Suprema, Palestra, Lima, 2006, p. 178.

b)

Principio del daño causado, bien jurídico

PRINCIPIOS QUE RIGEN LA DETERMINACIÓN DE LA RE­ PARACIÓN CIVIL

1433. «La reparación civü se rige por el principio del daño cau­ sado, cuya unidad procesal civil y penal protege el bien jurídico en

236

De la reparación civil y consecuencias accesorias------ Art. 92 o su totalidad y garantiza el oportuno derecho indemnizatorio de la víctima; que, por lo tanto no debe fijarse en forma genérica, sino que es necesario individualizarla y determinarla en forma pruden­ cial y proporcional a la entidad del daño causado; que en dicho contexto, el monto fijado como reparación civil por el Tribrmal de Instancia responde a los principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad, pues se valoró en forma concreta el daño irrogado al agraviado, además el señor Fiscal Superior, en su acusación soli­ citó como reparación civil la suma de 2,000 nuevos soles, lo que resulta el límite insuperable».

Ejecutoria Suprema del 26/3/209, R.N. N°. 1569-2007-AREQUIPA. Juez supremo ponente: Barrios Alvarado, Elvia, Gaceta penal y procesal penal, t. 12, Gaceta Jurídica, Lima, junio 2010, p. 101.

RESULTADO DAÑOSO INDEMNIZARLE, BIEN JURÍDICO Y TIPICIDAD PENAL, DELITOS DE PELIGRO Y DE MERA ACTIVI­ DAD: PRECISIONES

(Casación) 1434. «Mediante Acuerdo Plenario 1-2005, se estableció como Ejecutoria Vinculante, el Recurso de Nulidad N° 948-2005 JUNIN, de fecha 7 de junio de 2005, que consideró «La naturaleza de la acción civil ex delito es distinta -con relación a la pena- pues tiene como finalidad reparar el daño o efecto que el delito ha tenido sobre la víctima, y consecuentemente debe guardar proporción con los bie­ nes jurídicos que se afectan». Al respecto, este Tribunal Supremo, considera pertinente precisar además que la fijación del monto de la reparación civil debe guardar relación no con el bien jurídico abstractamente considerado sino con la afectación concreta sobre dicho bien jurídico». Sobre los fundamentos de la responsabilidad civil en el proceso penal el profesor Silva Sánchez ha señalado que se halla orientado en im criterio de economía procesal orientado a evi­ tar el denominado peregrinaje de jurisdicciones. Tal posición dog­ mática se ve fielmente recogida en el artículo 444°, numeral 3 del Nuevo Código Procesal Penal (...). Esto, implica que la reparación penal derivada del delito, no exige que el daño causado por éste tenga una relevancia penalmente a nivel de tipicidad, es decir, no es necesario que el resultado dañoso constituya un elemento del delito por el que se condena o no tiene por qué ser coincidente con el re­ sultado típico del delito. Caso distinto es la legitimidad del Juez para

237

Artículo 92 O

■Fidel Rojas Vargas

imponer una reparación civil, aquí se exigirá que se acredite no solo el hecho, como lo afirma la doctrina mayoritaria, sino, tal como dis­ crepa y sostiene autorizadamente el profesor García Cavero, no bas­ ta la sola exigencia de tm hecho dañoso sin que sea necesario siquie­ ra un juicio de tipicidad para determinar la reparación civil, este juicio de tipicidad no tiene porqué abarcar su vertiente subjetiva, por lo que bastará con que el juez determine respecto del hecho su tipicidad objetiva y la ausencia de una justificación objetiva (...). Por ello los criterios según los cuales se afirma que los delitos de peligro o de mera actividad no generan responsabilidad por el he­ cho de que no produce efectivamente un daño, son equívocos, pues la lógica del legislador penal ha sido adelantar el momento de la consumación del delito relegando el eventual resultado lesivo a la condición de circunstancia post consumativa». Sentencia de Casación N° 164-2011-LA LIBERTAD, del 14 de Agosto de 2012, Fundamento Tercero, III. 2 (Sala Penal Permanente), Juez supremo ponente: Rodríguez Tineo.

SISTEMA DE LA REPARACIÓN INTEGRAL DE LOS DAÑOS - PREVISTOS Y PREVISIBLES Y (EXCEPCIONALMNTE) IMPREVI­ SIBLES. DAÑO MATERIAL, DAÑO MORAL, DAÑO A LAS PER­ SONAS, DAÑOS DIRECTOS E INDIRECTOS 1435. Al respecto es necesario señalar que la determinación de la reparación civil se rige bajo el sistema o principio de la reparación integral, debido a que el obligado debe reparar todos los daños, los previstos y los previsibles, incluso los imprevisibles (excepcionalmente y según el caso), así como los daños directos e indirectos; el monto de la obligación resarcitoria proveniente del acto constitutivo de delito, consecuentemente este concep­ to está integrado por la magnitud del perjuicio, efectivamente causado, comprendiendo: el daño material (sea como daño emergente o lucro ce­ sante y estos a su vez, presentes o futuros y directos e indirectos); asimis­ mo, formará parte del contenido indemnizatorio el daño moral y, adicionalmente, el «daño a las personas», según lo dispuesto en el artículo 1985° del Código Civil en concordancia con el artículo 93° del Código Penal. La reparación comprende todo tipo de medida para restablecer las cosas a su estado anterior al daño, comprendiendo, inclusive, tanto el resarcimien­ to como tal, es decir al otorgamiento a favor del perjudicado de una suma de dinero, adecuada para originar una situación económicamente equiva­ lente a las comprometidas, así como también, la reintegración en forma específica; es decir, la creación de una situación materialmente correspon­ 238

•De la REPARAaÓN OVIL Y CONSECUENCIAS ACCESORIAS

Art. 92°

diente a la que existía antes de producirse el daño, como la reposición de la cosa o la entrega de una cosa con iguales características de la dañada y, finalmente, la indemnización, esto es, la compensación patrimonial». Ejecutoria Suprema del 23/8/ 2013 (Sala Penal Transitoria), R. N. N° 3026-PUNO, Juez supremo ponente: Rodríguez Tineo.

QUIEN CAUSA UN DAÑO A OTRO SE ENCUENTRA EN LA OBLIGACIÓN DE INDEMNIZARLO

1436. «Conforme lo dispone el inciso segundo del artículo 93° del Código Penal, la reparación civil comprende la indemnización de los daños y perjuicios. La renuencia de la encausada, además del daño causado al citado agraviado, quien se vio impedido de disponer de su patrimonio no obstante existir mandato judicial de por medio, trajo como consecuencia la innecesaria apertura de un proceso judicial, así como también el costo que representa para la Procuraduría Pública encargada de ia defensa del Estado, la asunción del presente proceso. En tanto es un principio de derecho en materia de responsabilidad civil que quien causa un daño a otro se encuentra en la obligación de repararlo, debiendo fijarse el monto indemnizatorio atendiendo a la situación en que se encontraría la víctima si el daño no se hubiese producido, situación que no se verifica en autos, al no existir propor­ ción entre la suma ordenada a pagar por dicho concepto y el daño ocasionado al Estado como agraviado, resultando necesaria la eleva­ ción prudencial del quantum indemnizatorio». Ejecutoria Suprema del 5/6/2004, R.N. N° 3150-2004-JUNIN. Ávalos Rodríguez, Constante y Robles Briceño, Mery, Modernas tendencias dogmáticas en la Jurisprudencia penal de la Corte Suprema, Diálogo con la Jurisprudencia, Gaceta Jurídica, Lima, 2005, p. 219.

DAÑOS MATERIALES Y DAÑOS MORALES INTEGRAN LA REPARACIÓN CIVIL 1437. «La reparación civü comprende la indemnización de los da­ ños y perjuicios, incluyéndose tanto los daños morales como materia­ les, pudiendo ser de dos clases: a) el daño emergente y b) el lucro ce­ sante; teniéndose en consideración que en el caso sub judice, el perjuicio sufrido por el agraviado es superior a lo precisado por el A-quo en su resolución final y en concordancia con lo expuesto por nuestroTribunal Penal Supremo en reiteradas ejecutorias, en el sentido de que si la repa­ ración civü fijada por el juzgador no guarda proporción con el daño causado, resulta procedente elevarla prudencialmente».

239

Artículo 92° —

■Fidel Rojas Vargas

Ejecutoria Superior de. la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 19 de enero de 1998, Exp. N° 1347-97. Baca Cabrera / Rojas Vargas / Neira Huamán, Jurisprudencia penal: procesos sumarios, Lima, Gaceta Jurídica.

NECESIDAD DE INDIVIDUALIZAR Y DETERMINAR CON PRECISIÓN EL MONTO DE LA REPARACIÓN CIVIL: ROBO AGRAVADO Y RECEPTACIÓN COMETIDOS POR PERSONAS DIFERENTES CONTRA EL AGRAVIADO 1438. «Cuando en un proceso se sentencia a diferentes agentes por conductas delictivas referidas a delitos de la misma naturaleza, aun cuando los hechos estén tipificados en distintos tipos penales, la reparación civil se rige por el principio del daño causado; que si bien en el caso de autos, se sentencia a un agente por delito de receptación y a otro por delito de robo agravado, ambos de natura­ leza patrimonial y fija una reparación en forma genérica, es perti­ nente individualizarla e incrementarla en forma prudencial en fun­ ción del citado principio; declararon haber nulidad en la sentencia en cuanto fija en 2 nuevos soles por concepto de reparación civil en forma solidaria, reformándola la establecieron en 200 nuevos soles». Ejecutoria Suprema del 17/11/97, Exp. N° 5416-97-CONO NORTE DE LIMA. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 266.

PRINCIPIO DEL DAÑO CAUSADO QUE TOMA EN CUEN­ TA LAS POSIBILIDADES ECONÓMICAS DE LA VÍCTIMA 1439. «En cuanto al monto de la reparación civil, al respecto cabe mencionar que se rige por el principio del daño causado, cuya uni­ dad procesal civil y penal, protege el bien jurídico en su totalidad, así como a la víctima apreciándose que la misma se encuentra prudencialmente graduada, tomando en cuenta además las posibili­ dades económicas de la procesada, quien es ama de casa, siendo el caso mantenerlo, tanto más si el fundamento de la impugnación del Procurador Público anticorrupción está referido a los costos y costas procesales que no están regulados en nuestro ordenamiento jurídico procesal». Ejecutoria Suprema del 7/12/2004, R.N. N° 007-2004-CONO NORTE DE LIMA. Castillo Alva, José Luis, Jurisprudencia penal 1, Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la República, Grijley, Lima, 2006, p. 554.

240

■De la REPARAGÓN CIVIL Y CONSECUENCIAS ACCESORIAS

Art. 92°

DAÑO CAUSADO A LA EXCLUSIVIDAD DE LOS BIENES Y A LA REPUTACIÓN INDUSTRIAL 1440. «La reparación civil debe guardar proporción con el daño y perjuicio causado. En el presente caso, la venta de prendas deporti­ vas de procedencia y calidad no precisada, a los cuales se ha incorpo­ rado una marca registrada de reconocido prestigio, no solo afecta la exclusividad de las prendas originales, sino la propia reputación in­ dustrial y comercial de los titulares de las referidas marcas; que estan­ do a ello, la reparación civü fijada en la sentencia recurrida, por ser inínima, en modo alguno podría compensar y menos indemnizar ta­ les daños, por lo que debe ser incrementada prudencialmente». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 18 de septiembre del 2000, Exp. N° 667-2000. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal y procesal penal, Idemsa, Lima, 2002, p. 390.

1441. «A efectos de sustentar su apelación en cuanto al monto de la reparación civil, además de acreditarse las lesiones sufridas, el agraviado debe de acreditar el perjuicio económico sufrido». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 19 de diciembre de 1997, Exp. N° 3807-97. La Rosa Gómez de la Torre, Miguel, Jurisprudencia del proceso penal peruano, Grijley, Lima, 1999, p. 30.

NECESIDAD DE PRECISAR EL DAÑO CAUSADO 1442. «La reparación civü debe fijarse en fimción al daño irrogado a los distintos y no en términos generales, más aún cuando uno de los acusados debe responder por la comisión de otro delito no susceptible de responsabilidad solidaria con los demás procesados». Ejecutoria Suprema del 15/12/99, Exp. N° 3755-99-LIMA. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal patrimonial, Grijley, Lima, 2000, p. 93.

CUANTIFICACIÓN DE LA REPARACIÓN CIVIL EN DELITOS NO PATRIMONIALES (DELITO DE NOMBRAMIENTO ILEGAL) 1443. «En delitos como el que motiva la presente causa, delito de nombramientos üegales, no cabe restitución ni reparación, en tanto és­ tas se refieren solo a bienes de carácter patrimonial, sino una indemni­

241

Artículo 92'O

■Fidel Rojas Vargas

zación, que significa condenar al pago de una cantidad dineraria sufi­ ciente para cubrir el daño producido por el delito, el mismo que en atención a la prueba de los hechos, está suficientemente acreditado. Su cuantificación en suma debe ser establecida con criterios de equidad atendiendo a las circunstancias en que ocurrió y se desarrolló el evento delictivo y a las características particulares de la parte agraviada». Ejecutoria Suprema del 4/5/2010, Exp. N° 07-2007-LIMA. Juez supremo ponente; Prado Saldarriaga, Gaceta penal y procesal penal, t. 11, Gaceta Jurídica, Lima, mayo 2010, p. 417.

c)

Determinación judicial de la reparación civil: aumento

COLEGIADO SUPREMO ACEPTA PEDIDO DE INCREMENTO DE REPARACIÓN CIVIL AL HABERSE AFECTADO CALIDAD DE VIDA FUTURA DE VÍCTIMA EN UN CONTEXTO DE CONCUjRRENCIA DE CULPAS DE PROCESADO (PREVALENTE) Y AGRAVIADO 1444. «En cuanto a la cuestionada determinación de la repara­ ción civil, es del caso admitir los agravios expuestos por la defensa de la víctima, pues la reparación civil fue fijada sin considerar adecua­ damente las pruebas objetivas aportadas, debiendo entenderse que la determinación del daño es absolutamente independiente de las cau­ sas que lo generaron y a la responsabilidad de quienes deban concu­ rrir a cubrirla. Ahora bien desde la investigación preliminar hasta el final de la instrucción, la defensa de la víctima ha venido sustentando documentalmente los gastos médicos en general que viene generando la recuperación de la víctima que a la fecha ascendían a 248,820 nue­ vos soles. Se ocasionó al agraviado traumatismo encéfalo craneano grave, presentando estado de coma, desconectado de su entorno, con secuelas neurológicas severas, las que requieren de control y trata­ miento médico en forma continua, con pronóstico de calidad de vida reservado. Teniendo en cuenta que al daño concurrieron culpas del procesado como del encausado, con mayor prevalencia de este últi­ mo, atendiendo a la forma como se suscitaron los hechos, correspon­ de ajustar proporcionalmente el monto que por concepto de repara­ ción civil deberá abonar el procesado solidariamente con los terceros civilmente responsables; fundamentos por los cuales, declararon ha­ ber nulidad en la sentencia en el extremo que fijó en 300,000 nuevos soles el monto que por concepto de reparación civil, reformándola incrementaron a 350,000 nuevos soles». 242

■De la REPARAaÓN OVIL Y CONSEOJENOAS ACCESORIAS-------- Art. 92'

o

Ejecutoria Suprema del 10/8/2011 (Sala Penal Transitoria), R.N. N''O 1208-2011-LIMA, Juez supremo ponente: Barrios Alvarado, Gaceta penal. Tomo 41, Noviembre 2012, Lima, Gaceta jurídica, p. 92.

INCREMENTO DE LA REPARACIÓN CIVIL

1445. «Que conforme se aprecia de las circimstancias de la co­ misión del delito y el perjuicio económico ocasionado en la entidad agraviada, quien merece un resarcimiento económico adecuado a los principios de racionalidad y proporcionalidad, que no han sido tomados en cuenta, corresponde incrementar prudencialmente; en consecuencia declararon haber nulidad en la sentencia en el extre­ mo que fija el pago de la reparación civil, en 500 nuevos soles, refor­ mándola fijaron en 1,000 nuevos soles que cada uno de los dos pro­ cesados pagará a la entidad agraviada». Ejecutoria Suprema del 12/4/2004, R.N. N° 2161-2002-MADRE DE DIOS. Pérez Arroyo, Miguel, La evolución de la Jurisprudencia penal en el Perú (2001-2005), t. II, Instituto Peruano de Criminología y Ciencias Penales, luris Consulti Editores, Editorial San Marcos, Lima, 2006, p. 753.

LIMITACIONES DEL JUZGADOR PARA INCREMENTAR PENA: PRINCIPIO DE VINCULACIÓN 1446. «Que el Fiscal superior en su acusación solicitó 3,000 nue­ vos soles por concepto de reparación civil, ámbito que no fue materia de una pretensión alternativa por la víctima, por lo que atento al prin­ cipio dispositivo que informa el objeto civil del proceso civil no es po­ sible que el órgano jurisdiccional de oficio imponga una reparación civil mayor; que, siendo así cabe corregir el exceso del tribunal senten­ ciador y fijarla conforme al daño ocasionado por el delito; por estos fundamentos, declararon haber nulidad en la sentencia en cuanto fija en 5,000 nuevos soles el monto de la reparación civil, reformándola, fijaron en 3,000 nuevos soles dicho monto». Ejecutoria Suprema del 5/5/2005, R.N. N° 634-2005-MADRE DE DIOS. Actualidad jurídica, t. 163, Gaceta Jurídica, Lima, junio 2007, p. 217.

AUMENTO ARBITRARIO DE LA REPARACIÓN CIVIL: FA­ LLO EXTRA PETITA, REDUCCIÓN DE LA REPARACIÓN CIVIL (Casación) 1447. «La actuación de oficio de la Sala Penal de Apelaciones en incrementar el monto de reparación civil (de 15,000 a 100,000 243

Artículo 92”

■Fidel Rojas Vargas

mil nuevos soles), ha sido fundamentado sobre argumentos subjeti­ vos y no objetivos, desconociendo y emitiendo un fallo extra petita o plus petita, decidiendo más allá de lo pedido, lo que a su vez transgrede el principio de congruencia procesal, aunado a ello la decisión de incrementar el monto solicitado por el Fiscal a la suma antes indicada no se ha amparado en documentación u otro medio que fortalezca su decisión, es decir, no existen otros elementos, con­ diciones específicas o cualidades especiales o de juicio que al ser valorados permitan objetivamente determinar un monto elevado como el fijado por las instancias inferiores; asimismo, ha desconoci­ do que la motivación y fundamentación de fijar la reparación civil responde a la lógica y los fines de las reglas del Derecho Civil, las mismas que tienen como sustento el principio de la autonomía de la libertad, no siendo ajeno a esto el Nuevo Código Procesal, en su artículo 106°, que si bien como regla general señala que la constitu­ ción en actor civil impide que presente demanda indemnizatoria en la vía extrapenal, también, regula como regla especial, que el actor civil que se desiste como tal, antes de la acusación fiscal no está impedido de ejercer la acción indenmizatoria en la otra vía, dicho dispositivo procesal se armoniza con las reglas del Derecho Civil; por tanto, el monto fijado por el juzgado colegiado y la Sala de Apelaciones debe reducirse al monto solicitado por el Ministerio Público en su dictamen acusatorio, esto es, a la suma de quince mil nuevos soles». Sentencia de Casación N® 164-2011. LA LIBERTAD, del 14 de Agosto de 2012, Fundamento Quinto, 4. 3 (Sala penal Permanente), Juez supremo ponente: Rodríguez Tineo

AUMENTO DE REPARACIÓN CIVIL RECURRIDA POR LA PARTE CIVIL ES DESESTIMADA

1448. «La parte civil en su recurso formalizado, sostiene que el delito perpetrado es el de homicidio calificado, pues el imputado actuó con extrema ferocidad, por lo que debe anularse la sentencia venida en grado; además, pide se eleve al doble la reparación civil fijada a su favor, porque la señalada por el tribunal es ínfima en atención al daño causado. Más allá de cuestionar el título de conde­ na, lo que es inadmisible, porque su legitimación se circunscribe al objeto civil, la parte civil ha pedido que se incremente al doble la reparación civil fijada en la sentencia para ser concordante con el daño causado. La Fiscalía solicitó treinta mil nuevos soles por dicho

244

■De la reparación civil y consecuencias accesorias

Art. 92°

concepto, pero el Tribunal la fijó en cincuenta mil nuevos soles y la parte civil no incorporó pretensión alternativa, por lo que no cabe modificar la suma fijada en sede superior». Ejecutoria Suprema del 14/03/2013 (Sala Penal Transitoria), R.N. N° 3517-2012-LIMA NORTE, Juez Supremo ponente: San Martín Castro, Gaceta penal. Tomo 56, Febrero, 2013, Lima, Gaceta jurídica, p. 158.

1449. «No existiendo proporción entre la reparación civil con el daño ocasionado al agraviado, es del caso elevarla en forma pru­ dencial; por otro lado, el plazo de reserva del fallo condenatorio es de uno a tres años, contado desde que la decisión adquiere calidad de cosa juzgada». Ejecutoria Suprema del 3/7/97, Exp. N° 3425-96-LAMBAYEQUE. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 272.

1450. «La reparación civil se rige por el principio del daño cau­ sado, cuya unidad procesal -civil y penal- protege el bien jurídico en su totalidad así como a la víctima; que así, la reparación civil fijada por esta Sala Penal Superior no guarda proporción con la magnitud del daño causado, así como con la naturaleza del delito, ameritándose elevarla prudencialmente». Ejecutoria Suprema del 7/4/99, Exp. N° 565-99-LIMA. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal y procesal penal, Idemsa, Lima, 2002, p. 370.

REPARACIÓN CIVIL: DESFIGURACIÓN DE ROSTRO 1451. «Que tratándose de sentencia condenatoria, la parte civil solo puede impugnar esta resolución en lo referente al monto de la reparación civil, conforme lo estipula el artículo 290° del acotado código adjetivo; en tal sentido y teniendo en cuenta lo diagnostica­ do en el Certificado Médico Legal, esto es, lesiones ocasionadas por objeto contuso, agente cortante y uña humana, con pérdida orgáni­ ca del pabellón auricular derecho que altera la simetría facial, resul­ ta evidente que la agraviada ha sufrido una lesión grave que impli­ ca desfiguración del rostro; por lo que es viable y razonable que se incremente a su favor el monto de la reparación civil; declararon haber nulidad en la sentencia, en cuanto establece en 1,500 nuevos soles el monto de la reparación civil, reformándola la fijaron en 5,000». Ejecutoria Suprema del 23/6/2004, R.N. N° 889-2004-HUÁNUCO. Castillo Alva, José Luis, Jurisprudencia penal 1, Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la República, Grijley, Lima, 2006, p. 157,

245

Artículo 92°

•Fidel Rojas Vargas

LIMITACIONES LEGALES PARA INCREMENTAR EL MON­ TO DE LA reparación CIVIL Y OTRAS PRECISIONES 1452. «Que el señor Procurador Público del Estado, alega que el monto fijado por reparación civil es desproporcionado e irrisorio, no guardando relación con el daño causado, debiendo tomarse en cuen­ ta el gasto en el que incurrió el Estado para poner en funcionamiento la maquinaria judicial; que la reparación civil debe incrementarse en tres mil nuevos soles, para que contribuya a los fines de la pena y respete la gravedad del delito cometido y la cuantificación de la cul­ pabilidad. La pretensión civil del Ministerio Público fue de mil nuevos soles; no habiendo la Procuraduría Pública del Estado formulado una pretensión civil alternativa conforme a lo dispuesto por el artículo 227° del Código de Procedimientos Penales, por lo que por estrictas razo­ nes de congruencia procesal civil y atento al principio dispositivo que rige el objeto civil no es posible fijar una reparación civil superior al monto fijado por el Ministerio Público; que la reparación civil com­ prende los extremos taxativamente fijados en el artículo 93° del Códi­ go Penal y está en función al principio del daño causado a los perju­ dicados en el delito, esto es, persigue la eliminación o neutralización del daño ya causado por el delito, no está vinculada a la culpabilidad y a los fines de la pena, pues su presupuesto es la existencia de xm daño resarcible causado por un hecho antijurídico. La reparación ci­ vil para la restauración del orden jurídico económico alterado y per­ turbado en el aspecto civÜ, en mayor o menor medida, por la infrac­ ción punible, comprende una cantidad que cubra la entidad de los daños causados y la indemnización por los perjiúcios ocasionados, que en este caso comprende el daño emergente y lucro cesante». Ejecutoria Suprema del 25/2/2010, R.N. N° 61-2009-CALLAO. Juez supremo ponente: San Martín Castro, Gaceta penal y procesal penal, t. 12, Gaceta Jurídica, Lima, junio 2010, p. 97.

SENTENCIA QUE ABSUELVE POR DELITO DE HOMICIDIO CULPOSO Y FIJA REPARACIÓN CIVIL POR EL DAÑO CAUSA­ DO: PRECISIONES: IMPRUDENCIA DE MENOR NO ES CAUSAL PARA EXCLUIR LA RESPONSABILIDAD PENAL (Casación)

1453. «Este Tribunal supremo advierte que la decisión de Se­ gunda Instancia concluyó que no se podía determinar la responsabi­

246

•De la REPARAaÓN OVIL Y CONSECUENCIAS ACCESORIAS

Art. 92“

lidad penal del recurrente por homicidio culposo al existir informes técnicos contradictorios y por no haber claridad sobre la forma en que se desarrollaron los hechos objeto de imputación, debido a que luego de la actividad probatoria no fue posible determinar el deber de cuidado que habría infringido el imputado, pero sí se determinó que su accionar contribuyó a que se produzca la muerte del menor, en ese sentido, se evaluaron cuestiones con implicancias netamente civiles, como es la indemnización por tm hecho dañoso. Es menester adicionar al razonamiento del colegiado superior, siguiendo la línea jurisprudencial de las salas civiles, que la alegada imprudencia del menor, entendida como falta de prudencia, cautela o precaución, no puede ser considerada como un elemento determinante de exo­ neración de responsabilidad civil del recurrente, puesto que la vícti­ ma, es decir, quien sufrió el daño directo como consecuencia del manejo del camión, era un menor de edad (14 años) en el momento en que sucedieron los hechos, según han dejado sentado la parte y los magistrados de mérito, por lo que su calificación legal es la de incapaz absoluto, en aplicación del inciso 1 del artículo 43° del Có­ digo Civil». Sentencia de Casación N° 240-2011. AREQUIPA, del 20 de Septiembre de 2012, Fundamento tercero 3.5.4 y 3.5.5 (Sala penal Permanente), Juez supremo ponente: Salas Arenas.

REPARACIÓN CIVIL EN DELITO DE HOMICIDIO CULPOSO. INCORPORACIÓN DE TERCERO CIVIL RESPONSABLE

1454. «Si el bien jurídico tutelado por el delito de homicidio culposo es la vida humana, no es correcto que la Sala Superior adicionalmente ordene el pago de los costos que importe la refacción o restitución del valor del vehículo del agraviado -los mismos que deberán ser pagados en forma solidaria con el tercero civilmente responsable-, puesto que el bien jurídico que aquí se protege y el objeto de la reparación civil está circunscrito a la vida humana y a todo aquello directa o indirectamen­ te referido al resarcimiento de los daños tendientes a ia satisfacción de ese atentado al aludido bien jurídico. Por consiguiente, el pago de los costos de restitución del vehículo no es congruente con el daño genera­ do por el dehto de homicidio culposo a los agraviados, en tanto parien­ tes del occiso, sin perjuicio que debe dejarse a salvo el derecho de aque­ llos para acudir en este ámbito específico a la vía civil. En suma no existen elementos de juicio consoHdados que sustenten válidamente el incremento de la reparación civil. En lo atinente al Tercero Civilmente 247

Artículo 92 O

•Fidel Rojas Vargas

Responsable, es correcta la actuación del Superior Colegiado, pues al advertir la existencia de un Tercero Civil Responsable, de acuerdo a la concordancia de lo dispuesto por los artículos 93° y 95° del Código penal -norma última que señala que la reparación civü será solidaria entre los responsables del hecho punible y los terceros civilmente responsablesmcorporó a la Empresa para que conjuntamente con el procesado cum­ pla con el pago de la pretensión económica fijada por concepto de re­ paración civü, no solo porque por error involuntario el Juez de la Inves­ tigación Preparatoria omitió pronunciarse al respecto, sino también porque constituyó uno de los argumentos invocados por la agraviada, quien señaló que el imputado no solo era socio y gerente de la citada empresa, sino también poseía gran parte de dichas acciones. No existió indefensión materia al incorporarlo como tal, y la necesidad de su con­ currencia como obligado civü surge del artículo 95° del Código penal». Sentencia de Casación N° 37-2008-LA LIBERTAD, del 10 de Marzo de 2010, Fundamento Quinto E y sexto (Sala Penal Permanente), Juez supremo ponente: Príncipe TrujÜlo.

REPARACIÓN CIVIL EN DELITO DE PELIGRO; TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS 1455. «No está en cuestionamiento la culpabilidad del procesado, sino el quantum del monto de la reparación civü fijada en la sentencia, extremo impugnado por la Procuraduría Pública, por considerarla dimi­ nuta no habiéndose tenido en cuenta la extensión de los daños ocasiona­ dos por el delito. Que, tratándose de un delito de peligro como lo es el de autos -tráfico ilícito de drogas-, la suma por concepto de reparación civü debe determinarse en función a la cantidad y calidad de droga incauta­ da, así como la magnitud o extensión del daño ocasionado sobre la base de suficiencia, razonabilidad y proporcionalidad». Ejecutoria Suprema del 23/04/2010 (Sala Penal Transitoria), R.N. N° 4137-2009-CALLAO, Juez supremo ponente: Biaggi Gómez, Gaceta penal. Tomo 21, Marzo 2011, Lima, Gaceta jurídica, p. 93.

LA REPARACIÓN CIVIL EN EL DELITO DE COLUSIÓN; SUPUESTO EN EL QUE NO CABE SOLIDARIDAD 1456. «En el presente caso, la reparación civü fijada tomó en cuen­ ta en forma razonable, los efectos negativos de carácter patrimonial derivados de las concretas conductas colusorias verificadas, y de la consecuente lesión de los derechos de naturaleza económica ocasio­ nada a los agraviados, sin que consten, adicionalmente, pagos excesi­

248

De la REPARAaÓN OVIL Y CONSEOJENOAS ACCESORIAS

Art. 92”

vos por bienes o servicios, su falta de prestación o que sean de menor calidad al estipulado. Que, por otro lado, aparece que el colegiado superior dispuso que el encausado abone el monto de la reparación civil en forma solidaria, sin embargo, la sentencia recurrida afirmó que los hechos imputados al otro procesado son distintos a los incriminados al encausado y, además advirtiéndose que no existen otros condenados por el mismo delito de colusión sino solo encausa­ dos ausentes, en tal sentido dado que no corresponde la solidaridad del pago de la reparación civil, es de rigor anular dicho extremo del fallo». Ejecutoria Suprema del 24/09/2008 (Sala Penal Permanente), R.N. N° 486-2007-UCAYALI, Juez supremo ponente; Urbina Ganvini, Gaceta penal. Tomo 22, Abril 2011, Lim^a, Gaceta jurídica, p. 100.

MONTO DE REPARACIÓN CIVIL: VIOLACIÓN SEXUAL 1457. «La suma fijada por concepto de reparación civil no se encuentra acorde con el daño ocasionado, siendo necesario incrementarla bajo los criterios contenidos en el artículo 93° del Có­ digo sustantivo, aún más si la menor agraviada en el delito de viola­ ción sexual ha presentado síndrome de maltrato mixto, según lo es­ tablecido por la respectiva pericia, declararon haber nulidad en el extremo de la sentencia que fija en 1,000 nuevos soles el monto de la reparación civil, reformándola la fijaron en 4,000». Ejecutoria Suprema del 25/5/2004, R.N. N° 166-2004-SANTA. Castillo Alva, José Luis, Jurisprudencia penal 1, Sentencias de la Corte Suprema de Justicia de la República, Grijley, Lima, 2006, p. 277.

MONTO DE REPARACIÓN CIVIL EN DELITO DE COLUSIÓN DESLEAL 1458. «Cabe señalar que la Jurisprudencia y doctrina nacional son uniformes en precisar que la reparación civil como consecuen­ cia de un hecho punible debe ser proporcional al daño irrogado por el sentenciado, es decir, el daño ocasionado debe ser la medida de la reparación civil; por lo que en el caso materia de autos, se debe tener en consideración la conducta de los procesados quienes tenían la condición de funcionarios públicos y así como también las consecuencias de sus actos, los cuales han causado un perjuicio en la economía nacional; razones por las cuales se considera que la reparación civil impuesta por el colegiado no es proporcional con el daño ocasionado, debiendo elevarse en forma prudencial y 249

Artículo 92°

■Fidel Rojas Vargas

adecuada a los, principios de racionalidad y proporcionalidad, de­ clararon haber nulidad en la sentencia, en el extremo que fija en 500 nuevos soles el pago de la reparación civil a cada uno a favor de la agraviada, reformándola fijaron en 1,000 nuevos soles dicho monto». Ejecutoria Suprema del 12/7/2004, R.N. N° 2161-2002-MADRE DE DIOS. Pérez Arroyo, Miguel, La evolución de la Jurisprudencia penal en el Perú (2001-2005), t. n. Instituto Peruano de Criminología y Ciencias Penales, luris Consulti Editores, Editorial San Marcos, Lima, 2006, p. 753.

MONTO DE REPARACIÓN CIVIL EN DELITO DE HOMICI­ DIO TOMANDO EN CUENTA HIJOS MENORES DE EDAD 1459. «Si bien la reparación civil en modo alguno puede re­ sarcir el daño ocasionado, por más considerable que sea, tenien­ do en consideración que la vida humana es inapreciable en dine­ ro, también debe tenerse en cuenta que el perjuicio es de gran magnitud para su familia y herederos legales, que son menores de edad, por lo que la reparación civil fijada en primera instan­ cia debe ser aumentada prudencialmente; en consecuencia, de­ clararon haber nulidad en la sentencia en el extremo que fija la reparación civil en 10,000 nuevos soles, reformándola, la fijaron en 15,000 nuevos soles». Ejecutoria Suprema del 9/4/2003, R.N. N° 3472-2002-ANCASH. Pérez Arroyo, Miguel, La evolución de la Jurisprudencia penal en el Perú (20012005), t, H, Instituto Peruano de Criminología y Ciencias Penales, luris Consulti Editores, Editorial San Marcos, Lima, 2006, p. 753.

REPARACIÓN CIVIL EN CONDUCCIÓN DE VEHÍCULOS EN ESTADO DE EBRIEDAD 1460. «Para fijar el monto de la reparación civil se debe conside­ rar la entidad del daño causado, el valor de la afección del bien, las posibilidades económicas del responsable y las necesidades de la vícti­ ma; siendo esto así, y teniendo en consideración las consecuencias de la conducta del procesado así como el resultado que diera el certifica­ do de dosaje etílico resulta amparadle la pretensión de elevar el mon­ to de la reparación civil fijada por el A-quo; revocaron a la sentencia en el extremo que establece en 100 nuevos soles la reparación civil, reformándola la fijaron en 300 nuevos soles». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del

250

•De la reparación civil y consecuencias accesorias

Art. 92°

11 de junio de 1998, Exp. N° 8489-97, Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal comentada, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 817.

AUMENTO E INDIVIDUALIZACIÓN DEL MONTO DE LA REPARACIÓN CIVIL PARA CADA UNO DE LOS AGENTES, EN EL PRESENTE CASO APLICABLE AL CÓMPLICE PRIMARIO: ESTAFA Y FE PÚBLICA 1461. «El monto de la reparación civil será fijado en atención a la magnitud del daño irrogado, así como el perjuicio producido, en el caso de autos, robo agravado, no existe proporcionalidad entre éstos y el monto que por dicho concepto se ha fijado en la senten­ cia, correspondiendo incrementarla e individualizarla en relación a cada uno de los agraviados; declararon haber nulidad en la sen­ tencia en cuanto fija en 3,000 nuevos soles el monto que por con­ cepto de reparación civil deberá abonar el sentenciado a favor de cada uno de los agraviados; reformándola, fijaron en 800 nuevos soles el monto que por concepto de reparación civil deberá abonar el encausado en favor de la compañía Alvarez Bohl; en 6,000 nue­ vos soles el monto que por concepto de reparación civil abonará al Banco de Crédito; y en quinientos nuevos soles el monto que por el mismo concepto deberá abonar el sentenciado a favor de la Muni­ cipalidad Provincial». Ejecutoria Suprema del 14/7/2000, R.N. N° 663-2000-PIURA. Urquizo Olaechea, José, Castillo Alva, José, Salazar Sánchez, Nelson, Jurisprudencia penal, Jurista Editores, Lima, 2005, p. 322.

REPARACIÓN CIVIL EN HOMICIDIO EN GRADO DE TEN­ TATIVA

1462. «La reparación civil fijada por la Sala Penal Superior a favor de los agraviados del delito de homicidio calificado en grado de tenta­ tiva, no guarda proporción con el daño irrogado; que al no haber pro­ cedido de esta manera la Sala Penal Superior, corresponde a esta Su­ prema Sala modificarla en forma prudencial; declararon haber nulidad en la sentencia en cuanto fija en 100 nuevos soles el monto que por concepto de reparación civil abonará el sentenciado a favor de la agra­ viada, reformándola en este extremo fijaron en 1,000 nuevos soles di­ cho monto». Ejecutoria Suprema del 17/11/2000, R.N. N° 3625-2000-AREQUIPA. Urquizo Olaechea, José / Castillo Alva, José / Salazar Sánchez, Nelson, Jurisprudencia penal. Jurista Editores, Lima, 2005, p. 335.

251

Artículo 92°-

-Fidel Rojas Vargas

REPARACIÓN CIVIL EN TENENCIA ILEGAL DE ARMA

1463. «De acuerdo a lo establecido por el artículo 93° del Códi­ go Penal, el momento de la reparación civil será fijado en atención a la magnitud del daño irrogado, así como al perjuicio producido; que en el caso de autos no existe proporcionalidad entre éstos y el mon­ to que por dicho concepto ha sido fijado por la Sala Penal Superior a favor del Estado, en la sentencia de grado, por delito de tenencia ilegal de arma, correspondiendo incrementarla proporcionalmente: declararon haber nulidad en la sentencia en la parte que fija 200 nuevos soles el monto que por concepto de reparación civil abonará el sentenciado a favor del Estado, reformándola en este extremo fi­ jaron en 600 nuevos soles la suma que por concepto de reparación civil deberá abonar el sentenciado». Ejecutoria Suprema del 9/3/2001, R.N. N° 3602-2000-LIMA. Urquizo Olaechea, José / Castillo Alva, José j Salazar Sánchez, Nelson, Jurisprudencia penal, Jurista Editores, Lima, 2005, p. 337.

MONTO GLOBAL DE REPARACIÓN CIVIL QUE DEBE SER INDIVIDUALIZADO 1464. «Al advertirse que en la sentencia se ha fijado un monto global por concepto de reparación civil, en vía de integración, debe ésta ser debidamente individualizada señalándose una suma pro­ porcional al daño causado». Ejecutoria Suprema del 2/10/95, Exp. N° 916-95-LAMBAYEQUE. Gómez Mendoza, Gonzalo, Jurisprudencia penal, t. II, Idemsa, Lima, 1996, p. 363.

REPARACIÓN CIVIL EN HOMICIDIO

1465. «Que, asimismo, todo delito, acarrea como consecuencia no sólo la imposición de una pena, sino que también puede dar lu­ gar al surgimiento de responsabilidad civil por parte del autor; es así, que en aquellos casos en los que la conducta del agente produce un daño reparable, corresponde fijar jxmto a la pena el monto de la reparación civil que, de la revisión de autos se tiene que la repara­ ción civil fijada por el superior colegiado, no guarda proporción con la magnitud del daño irrogado, conforme a lo establecido por el ar­ tículo 92° del Código Penal, por lo que resulta pertinente incrementarla. Declararon haber nulidad en la propia sentencia, en cuanto impone a los procesados, veinte años de pena privativa de la 252

■De la reparación civil y consecuencias accesorias

Art. 92°

libertad y quince años de pena privativa de la libertad; y fija en 10,000 mil nuevos soles el monto que por concepto de reparación civil deberán abonar los citados encausados en forma solidaria a favor de los herederos legales de la agraviada; con lo demás que al respecto contiene; reformándola en este extremo; Impusieron a los procesados veinticinco años de pena privativa de la libertad; y vein­ te años de pena privativa de la libertad, y fijaron en 30,000 mil nue­ vos soles, el monto que por concepto de reparación civil deberán abonar los citados encausados en forma solidaria a favor de los he­ rederos legales de la agraviada». Ejecutoria Suprema del 7/10/99, R.N. N° 3362-99-SAN ROMANJULIACA-PUNO. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal patrimonial 1998-2000, Grijley, Lima, 2000, p. 113.

REPARACIÓN CIVIL EN HURTO Y DAÑOS AGRAVADOS CONTRA EL PATRIMONIO CULTURAL 1466. «Que, la sentencia materia de grado se halla dictada con la debida valoración del hecho y la correcta comprobación de las pruebas y actuados que contiene este proceso; empero la reparación civil no ha sido prudencialmente graduada por no haberse tomado en cuenta que el efecto de la acción delictiva ha causado alarma social por el daño ocasionado al arte de la escuela cusqueña decla­ rado como patrimonio cultural; así como la solidaridad del pago de la reparación civil; a cuyo mérito, confirmaron la sentencia apelada que condena al encausado por delito de hurto y daños agravados, en agravio de ia parroquia Virgen Dolorosa del Distrito de San Sebastián y el Estado, a ocho y cinco años de pena privativa de la libertad, respectivamente; revocaron la misma en cuanto fija en treinta mil nuevos soles por reparación civil en forma solidaria; reformando en este extremo fijaron en cincuenta mil nuevos soles por concepto de reparación civil que los sentenciados abonarán en forma solida­ ria». Corte Superior de lusticia del Cuzco, Ejecutoria Superior Causa N° 99 0407 10 0801-IP 04, del 13 de junio de 2000. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal patrimonial 1998-2000, Grijley, Lima, 2000, p. 531.

d)

Determinación judicial de la reparación civil: disminución

1467. «La reparación civil debe fijarse en atención a los daños ocasionados al agraviado así como a las posibilidades del imputado. 253

Artículo 92°

■Fidel Rojas Vargas

por lo que resulta pertinente rebajarla tanto la pena como la repara­ ción civil impuestas, en aplicación de la facultad conferida por el artículo 300° del Código de Procedimientos Penales». Ejecutoria Suprema del 12/12/95, Exp. N° 4852-95-CONO NORTELIMA. Gómez Mendoza, Gonzalo, Jurisprudencia penal, t. II, Idemsa, Lima, 1996, p. 177.

CRITERIOS VALORADOS PARA DETERMINAR REPARA­ CIÓN CIVIL

1468. «Que el procesado se encuentra en calidad de confeso, habiendo manifestado su arrepentimiento en el juicio oral; y al mo­ mento de fijarse la reparación civil a que queda obligado se ha valo­ rado su escasa educación, el medio social en el que se desenvuelve, los reducidos ingresos económicos que percibe y que por desconoci­ miento de la ley utilizaba el arma sin la licencia respectiva». Ejecutoria Suprema del 6/5/2003, R.N. N° 2126-2002-UCAYALI. Diálogo con la Jurisprudencia, año 10, N° 73, Gaceta Jurídica, Lima, Octubre 2004, p. 122.

DISMINUCIÓN DEL MONTO DE LA REPARACIÓN: INCRE­ MENTO NO SOLICITADO POR EL MINISTERIO PÚBLICO NI LA PARTE CIVIL 1469. «Se aprecia que el colegiado superior impuso un monto de reparación civil superior al solicitado por el Fiscal Superior, sin que la parte civil introdujera una pretensión alternativa, por lo que es del caso rebajarla proporcionalmente según el daño ilícito produ­ cido a consecuencia de los hechos» Ejecutoria Suprema del 14/2/2008, R.N. N° 3750-2006-AYACUCHO. Juez supremo ponente: Urbina Ganvini, Gaceta Penal, t. 8, Gaceta Jurídica, Lima, febrero 2010, p. 77.

PECULADO: MONTO DE REPARACIÓN CIVIL DE 2'000,000 DE NUEVOS SOLES ES REBAJADO A 500,000

1470. «En cuanto a la reparación civil impuesta, ésta no ha sido establecida sobre la base del delito cometido, delito de peculado, como en el caso de la pena, sino en referencia a los efectos que ha produ­ cido, es decir en relación con el daño causado y apreciándose de autos que el colegiado ha impuesto una suma elevada y no propor­ cional, resulta procedente rebajar la misma a un monto adecuado; 254

•De la REPARAaÓN OVIL Y CONSEOJENOAS ACCESORIAS

Art. 92°

declararon haber nulidad en la propia sentencia en el extremo que fija la reparación civil en la suma de dos millones de nuevos soles que deberán abonar solidariamente los sentenciados y reformándola la fijaron en 500,000 nuevos soles». Ejecutoria Suprema del 15/12/2003, R.N. N° 1813-2003-LIMA. Pérez Arroyo, Miguel, La evolución de la Jurisprudencia penal en el Perú (2001-2005), t. II, Instituto Peruano de Criminología y Ciencias Penales, luris Consulti Editores, Editorial San Marcos, Lima, 2006, p. 768.

ANOMALÍAS EN LA FIJACIÓN DE LA REPARACIÓN CIVIL 1471. «Se advierte que el colegiado ha fijado sumas por concep­ to de reparación civil en modo independiente en relación a los par­ ticipantes del delito, contraviniendo lo dispuesto por el artículo 95° del Código Penal; asimismo, evidencia que el quantum de tales con­ ceptos resultan diminutos y no se corresponden con el daño ocasio­ nado por los ilícitos, siendo pertinente aumentarlo; declararon ha­ ber nulidad en el extremo de la suma de 1,000 nuevos soles estable­ cidas por concepto de reparación civil, reformándolo fijaron en 5,000 nuevos soles dicho monto que deberán pagar los sentenciados en forma solidaria a favor de la menor agraviada por el delito de viola­ ción sexual». Ejecutoria Suprema del 28/4/2004, R.N. N° 2722-2003-HUÁNUCO. Pérez Arroyo, Miguel, La evolución de la Jurisprudencia penal en el Perú (2001-2005), t. II, Instituto Peruano de Criminología y Ciencias Penales, luris Consulti Editores, Editorial San Marcos, Lima, 2006, p. 784.

RECUPERACIÓN DE ACCESORIOS DE MOTOR MOTIVA DISMINUCIÓN DEL MONTO DE LA REPARACIÓN CIVIL

1472. «La reparación civil debe ser reducida si se tiene en cuen­ ta que las especies hurtadas por los trabajadores de la empresa fue­ ron recuperadas; revocaron la sentencia en el extremo que establece la suma de 4,000 nuevos soles por concepto de reparación civil, re­ formándola la fijaron en 1,000 nuevos soles». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 1 de octubre de 1998, Exp. N° 1070-97. Baca Cabre-lra / Rojas Vargas / Neira Huamán, Jurisprudencia penal: procesos sumarios, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 255.

255

Artículo 92"

■Fidel Rojas Vargas

REBAJA DE MONTO DE REPARACIÓN CIVIL EN APROPIA­ CIÓN ILÍCITA

1473. «Que es menester rebajar el monto de la reparación civil, por cuanto ésta debe fijarse de acuerdo a las condiciones personales del sentenciado y a la naturaleza del delito cometido, que en tal sentido habiendo el Ministerio Público pedido una reparación civil de 1,000 nuevos soles, la misma, fijada en la sentencia en 2,000 nue­ vos soles deberá rebajarse prudencialmente a dicho monto;». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 28 de enero de 1998, Exp. N® 3567-97. Baca Cabrera / Rojas Vargas / Neira Huamán, Jurisprudencia penal: procesos sumarios, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 267.

REPARAaÓN CIVIL EN ESTAFA EN GRADO DE TENTATIVA 1474. «El monto de la reparación civil debe fijarse guardando proporción con el daño ocasionado; que en este caso el agraviado no ha sufrido desmedro económico, siendo conveniente rebajarlo prudencialmente; revocaron la sentencia en el extremo que fija el monto de la reparación en 500 nuevos soles, reformándola la fijaron en 200 nuevos soles». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 15 de junio de 1998, Exp. N° 1036-98. Baca Cabrera / Rojas Vargas / Neira Huamán, Jurisprudencia penal: procesos sumarios. Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 321.

e)

Reparación civil en moneda extranjera

1475. «Se declara haber nulidad en el extremo de la sentencia del colegiado superior, que fijó la reparación civil en dólares ameri­ canos en lugar de hacerlo en nuevos soles, que es la moneda de curso regular; reformándolo en este extremo fijaron la reparación civil en moneda nacional». Ejecutoria Suprema del 14 de diciembre de 1994, Exp. N° 121-94-BUCAYALI. Gómez Mendoza, Gonzalo, Jurisprudencia penal, t. II, Idemsa, Lima, 1996, p. 82.

1476. «La reparación civil debe ser expresada en monto fijo y en nuevos soles, teniendo en cuenta el daño ocasionado».

256

■De la reparación civil y consecuencias accesorias

Art. 92°

Ejecutoria Suprema del 7/10/97, Exp. N° 3989-97-HUÁNUCO. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal, Gaceta Jurídica, Lima, 1999 p. 259.

f)

Dificultades para determinar el monto de la reparación civil: daños morales

PERJUICIO AL ESTADO POR USO INDEBIDO DEL ESPEC­ TRO ELECTROMAGNÉTICO NO PUEDE SER DETERMINADO CON PRECISIÓN 1477. «No siendo posible cuantificar con precisión el perjuicio que representa para el Estado el uso indebido del espectro electro­ magnético, materia del ilícito, por no haberse presentado en autos medios probatorios que acrediten a cuánto asciende el agravio irrogado, la reparación civil debe ser fijada prudencialmente como lo ha efectuado el Juez de la causa, en 1,000 nuevos soles». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 10 de julio de 1998, Exp. N° 858-98. Baca Cabrera / Rojas Vargas / Neira Huamán, Jurisprudencia penal: procesos sumarios, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 257.

CRITERIOS PARA DETERMINAR REPARACIÓN CIVIL BA­ SADA EN PERJUICIO MORAL CAUSADO A LA VÍCTIMA DE DELITO DE VIOLACIÓN SEXUAL 1478. «Si bien es cierto no existen parámetros objetivos para cuantificar los perjuicios morales -los únicos ocasionados a la agra­ viada, conclusión a la que se arriba al valorarse las pruebas en su conjunto-, sin embargo la existencia del daño sí puede ser aprecia­ da de manera objetiva, traduciéndose en los sufrimientos, la aflic­ ción, el resentimiento y el ansia que padece la menor como conse­ cuencia de relaciones sexuales a las que fue sometida por el senten­ ciado, situación que a criterio de este Supremo Tribrmal justifican la elevación del monto fijado por concepto de reparación civil, en apli­ cación de lo preceptuado por el artículo 1984° del Código Civil, de aplicación supletoria en virtud de lo dispuesto por el artículo 101° del Código Penal». Ejecutoria Suprema del 21/9/2004, R.N N° 162-2004-HUÁNUCO. Jurisprudencia penal II, Editora Normas Legales, Trujillo, 2005, p. 110.

257

Artículo 92'O

g)

•Fidel Rojas Vargas

Vía civil y vía penal

1479. «Con respecto al monto de la reparación civil impuesta por el juzgado penal, debe tenerse en cuenta que el agraviado ha recurrido a la vía civil en donde por sentencia se ha señalado la suma de 3,000 nuevos soles a su favor como indemnización, la mis­ ma que se halla en ejecución de sentencia, por lo que debe ser reba­ jado prudencialmente». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 28 de abril de 1998, Exp. N° 8285-97. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia Penal comentada, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 652.

h)

Hipótesis particulares de reparación civil: delitos de peligro, pluriofensivos, de función, sin contenido patrimonial, senten­ cias sucesivas

1480. «La reparación civil respecto de la comisión de los delitos de abandono de personas en peligro y contra la función jurisdiccio­ nal debe señalarse en forma individual y proporcional a los daños ocasionados a los agraviados». Ejecutoria Suprema del 29/4/96, Exp. N° 612-96-CONO NORTE DE LIMA. Ejecutorias, Editora Normas Legales, Trujillo, 1998, p. 115.

REPARACIÓN CIVIL EN CASO DE ABORTO 1481. «La reparación civil en el delito de aborto es a favor de la sociedad representada a través del Estado y no de la acusada». Ejecutoria Suprema del 23/10/97, Exp. N° 4794-96-HUÁNUCO. Prado Saldarriaga, Víctor, Derecho penal, jueces y Jurisprudencia, Palestra, Lima, 1999, p. 198.

REPARACIÓN CIVIL EN DELITOS CONTRA EL HONOR

1482. «En los delitos contra el honor, el daño moral irrogado a la víctima es irreparable, por cuya razón la reparación civil debe tender a compensar de algrma manera dicho agravio, y debe fijarse prudencialmente de acuerdo a la magnitud del mismo». Ejecutoria Suprema del 13/4/93, Exp. N° 744-91-A-LA LIBERTAD. Revista de legislación y Jurisprudencia, vol. CCXXXVIII, Editora Normas Legales, TrujiUo, marzo 1996, p. 1-35.

258

■De la reparación civil y consecuencias accesorias

Art. 92°

REPARACIÓN CIVIL EN DELITOS DE PELIGRO ABSTRACTO 1483. «Que tratándose de un delito de peligro abstracto, de riesgo o de pura actividad como es el tráfico ilícito de drogas, cuya punibilidad por lo demás tiene origen en la situación de peligro eventual que nace de las conductas típicas, la reparación civil debe fijarse en función a la can­ tidad y dañosidad de la droga incautada, así como a la magnitud o enti­ dad del hecho delictivo y el número de individuos que han participado en su comisión, sobre la base de los principios de suficiencia y razonabilidad o proporcionalidad; que, en el presente caso, se trató de una tenencia con fines de tráfico al exterior de 468 gramos de clorhidrato de cocaína ingeridas mediante cápsulas, a cuyo efecto el imputado debió ser evacuado a un Hospital de Estado, delito en el que han intervenido, por lo menos, otros dos individuos en Brasil y Perú; que siendo así, el monto de la reparación civil debe incrementarse prudencialmente». Ejecutoria Suprema del 21/09/2004; R.N. N° 1766-2004-CALLAO.

REPARACIÓN CIVIL EN DELITOS DE PELIGRO ABSTRACTO 1484. «Que, la materialidad del delito instruido y la responsabi­ lidad penal del procesado se acredita con el acta de incautación y el informe técnico, corroborado con la propia manifestación del proce­ sado en la que refiere que dicha arma la poseía en razón de que su padre se la dejó como herencia; que respecto al monto de la repara­ ción civil por tratarse de un delito de peligro, que en forma concreta afecta a la colectividad debe fijarse prudencialmente, extremo que la Sala Penal Superior no ha tenido en cuenta por lo que es necesa­ rio incrementarla, declararon haber nulidad en la propia sentencia en el extremo que fija en 500 nuevos soles el monto que por concep­ to de reparación civil deberá abonar el procesado a favor del agra­ viado; y reformándola fijaron en 1,000 nuevos soles». Ejecutoria Suprema del 8/7/2002, R.N. N° 3024-2001-SAN MARTÍN. Juez supremo ponente; Garay Salazar, Julián Rodolfo, Diálogo con la Jurisprudencia, año 13, N° 111, Gaceta Jurídica, Lima, diciembre 2007, p. 226.

REPARACIÓN CIVIL EN DELITOS DE INFRACCIÓN DE DEBER FUNCIONAL: PECULADO, COLUSIÓN

1485. «En relación a la reparación civil, tratándose de delitos pluriofensivos como el peculado y la colusión desleal, que lesionan tanto el patrimonio público como el regular ejercicio de las funcio­

259

Artículo 92”

-Fidel Rojas Vargas

nes públicas, debe fijarse en consideración a la magnitud del hecho delictivo y al grado de intervención del agente en él, tomando como base y límites los principios de proporcionalidad y razonabilidad. En el caso sub judice se advierte que se ha considerado como agra­ viados tanto al Proyecto Especial Sierra Centro Sur como al Estado, sin embargo no se ha tenido en cuenta que este Proyecto es un órga­ no de ejecución del Instituto Nacional de Desarrollo - INADE que depende del Ministerio de la Presidencia, es decir se trata de una entidad estatal, cuya representación y defensa es asumida por los procuradores públicos relacionados con el sector correspondiente, conforme al decreto Ley N° 17537, por lo que en el presente caso nos encontramos ante un solo titular del derecho a resarcimiento, esto es el Estado a través del Proyecto Especial Sierra Centro Sur». Ejecutoria Suprema del 11/11/2004, R.N. N° 145-2004-AYACUCHO. Jurisprudencia penal II, Editora Normas Legales, Trujillo, 2005, p. 115.

1486. «En aquellos casos en los que la conducta del agente pro­ duce un daño irreparable, corresponde fijar junto a la pena el mon­ to de la reparación civil, la misma que se rige por el principio del daño causado, cuya unidad procesal civil-penal protege el bien jurí­ dico en su totalidad, así como a la víctima». Ejecutoria Suprema del 3/6/2004, Exp. N° 385-2004-LIMA. Jurisprudencia penal II, Editora Normas Legales, Trujillo, 2005, p. 121.

SUJETO FAVORECIDO CON LA REPARACIÓN CIVIL EN DELITOS DE CORRUPCIÓN 1487. «En el delito de corrupción de funcionarios, el titular del bien jurídico es el Estado, correspondiéndole a éste la reparación civil y no a las personas que entregan los donativos al funcionario público, quienes no pueden figurar como agraviados». Sentencia de la Sala Penal de Loreto del 13 de julio de 1999, Exp. NiO‘ 97-197-191601-JP-01. Academia de la Magistratura, Serie de Jurisprudencia 4, Lima, 2000, p. 420.

REPARACIÓN CIVIL EXISTIENDO SENTENCIAS SUCESIVAS 1488. «En cuanto a la reparación civil, es del caso anotar que tra­ tándose de sentencias sucesivas en im mismo proceso, la Sala Penal de la Corte Suprema, en reiteradas ejecutorias, ha establecido que a fin de evitar duplicidad de pronunciamientos sobre el objeto civil del proceso debe considerarse el monto determinado en la primera sentencia».

260

■De la REPARAaÓN OVIL Y CONSEOJENOAS ACCESORIAS

Art. 92°

Sentencia de la Sala Penal Transitoria de la Corte Superior de Justicia de Huaura, del TJ de octubre de 2008, Exp. N° 253-2007, en Jurisprudencia penal de la Corte Superior 2006-2008, Diálogo con la Jurisprudeticia, Lima, 2009, Gaceta Jurídica, p, 136.

i)

Jurisprudencia vinculante

CONSTITOCIÓN EN PARTE CIVIL; NATURALEZA, FINALI­ DAD, PRECISIONES Y VALORACIONES JURISPRUDENCIALES SOBRE EL DERECHO A LA REPAJUkCIÓN CIVIL 1489, «Como ya ha sido establecido por esta Suprema Sala al amparar el presente recurso de queja, no hace falta que la víctima, declarada así por sentencia firme de condena, haya estado previa­ mente constituida en parte civil, desde el proceso penal declaratorio de condena, para intervenir en el proceso de ejecución y, como tal, participar en su desarrollo con la finalidad de garantizar el cumphmiento de la reparación civil fijada a su favor. La Constitución en parte civil del agraviado solo tiene sentido, desde una perspectiva de tutela de su derecho de participación procesal, en tanto persiga una concreta indemnización o reparación civil, que solo una sentencia fir­ me de condena puede estipular (véase artículos 57° y 58° del Cde PP); que declarado judicialmente el derecho indemnizatorio la interven­ ción de la víctima para concretarlo, en modo alguno puede limitarse y, menos exigirse al agraviado que con anterioridad se haya constitui­ do en parte civil, pues ello vulneraría -como se hizo- el derecho cons­ titucional a la tutela jurisdiccional (artículo 139.3 de la Constitución) que garantiza el acceso a los tribunales a toda persona en resguardo de sus derechos e intereses legítimos; que a ello tampoco obsta que el agraviado haya promovido tm juicio civil, en tanto que no está en discusión la determinación del monto de la reparación civil sino su cobro efectivo, respecto del cual, por cierto, debe tenerse en cuenta lo declarado y ejecutado en sede civü». Ejecutoria Suprema del 20/6/2005, R.N. N° 1538-2005-LIMA. San Martín Castro, César, Jurisprudencia y precedente penal vinculante, Palestra, Lima, 2006, p. 152.

LA CONFESIÓN SINCERA NO DETERMINA REPARACIÓN CIVIL

1490. «La confesión sincera no puede ser valorada como presu­ puesto para establecer la cuantía de la reparación civil -que no es 261

Artículo 92°

■Fidel Rojas Vargas

una pena- en -tanto que está reservada, de ser el caso, para rebajar la pena del confeso a límites inferiores al mínimo legal; siendo dis­ tinta la naturaleza de la acción civil ex delicio, pues tiene como fina­ lidad reparar el daño o efecto que el delito ha tenido sobre la vícti­ ma y, consecuentemente, debe guardar proporción con los bienes jurídicos que se afectan». Ejecutoria Suprema del 7/6/2005, R.N. N° 948/2005-JUNÍN. San Martín Castro, César, Jurisprudencia y precedente penal vinculante, Palestra, Lima, 2006, p.l51.

DELITOS DE PELIGRO Y REPARACIÓN CIVIL

1491. «Cabe establecer, si los delitos de peligro pueden ocasio­ nar daños civiles, y por lo tanto si es menester fijar la correspon­ diente reparación civil, más allá de las especiales dificultades que en estos delitos genera la concreción de la responsabilidad civil. El daño civil, como se ha dicho, lesiona derechos de naturaleza económica y/o derechos de legítimos intereses existenciales, no patrimoniales de las personas. Por consiguiente, aun cuando es distinto el objeto sobre el que recae la lesión en la ofensa penal y en el daño civil, es claro que, pese a que no se haya producido un resultado delictivo, es posible que existan daños civiles que deban ser reparados. En los delitos de peligro, desde luego, no cabe negar a priori la posibilidad de que surja responsabilidad civil, puesto que en ellos -sin perjuicio, según los casos, de efectivos daños generados en intereses indivi­ duales concretos- se produce una alteración del ordenamiento jurí­ dico con entidad suficiente, según los casos, para ocasionar daños civiles, sobre el que obviamente incide el interés tutelado por la nor­ ma penal -que, por lo general y que siempre sea así, es de carácter supraindividual-. Esta delictiva alteración o perturbación del orde­ namiento jurídico se debe procurar restablecer, así como los efectos que directa o causalmente ha ocasionado su comisión (el daño como consecuencia directa y necesaria del hecho delictivo) (Conforme Roig Torres, Margarita, La reparación del daño causado por el delito, Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, pp. 124 y 125). Por consiguiente, no cabe descartar la existencia de responsabilidad civil en esta clase de deli­ tos y, en tal virtud, corresponderá al órgano jurisdiccional en lo pe­ nal determinar su presencia y fijar su cuantía». Acuerdo Plenario N” 6-2006-CJ-116 (Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de la República) del 13/10/2006, fundamentos 9 y 10.

262

■De la reparación civil y consecuencias accesorias

Art. 93°

Alcances de la reparación civil

Artículo 93°.- La reparación comprende; 1.

La restitución del bien o, si no es posible, el pago de su valor; y

2.

La indemnización de los daños y perjuicios.

Sumario: a) Precisiones. Plazo de pago, b) Reparación civil: Código Penal y Código Civil, c) Reparación: daño emergente, lucro cesante, daño moral, d) Jurisprudencia vinculante: sanción penal, daños y reparación civil.

Jurisprudencia a)

Precisiones. Plazo de pago

HOMICIDIO Y LESIONES: SE INCREMENTA MONTO DE REPARACIÓN CIVIL DE 70,000 A 300,000 NUEVOS SOLES

1492. «Que a efectos de fijarse la reparación civil, es necesario tener en cuenta lo establecido por el artículo 93° del Código Penal; que implica la valoración del daño económico y moral -daño emer­ gente y lucro cesante- causado al agraviado o en su defecto a los familiares de la víctima, según sea el caso; en ese sentido ha queda­ do plenamente establecido la gravedad de la afectación ocasionada a la agraviada por las lesiones sufridas y a los familiares de la falle­ cida por la pérdida irreparable de su hija; al momento de fijarse el monto de reparación civil no se ha tomado en cuenta la real magni­ tud del perjuicio ocasionado al bien jurídico protegido, que en el caso de autos es la vida; en ese sentido el monto de la reparación civil fijada por la Sala penal no se condice con la realidad, por lo que éste debe ser incrementado; en consecuencia, declararon haber nulidad en la propia sentencia en el extremo que fija 70,000 nuevos soles la suma que por concepto de reparación civil deberá abonar el sentenciado a favor de los herederos legales de la agraviada, refor­ mándolo fijaron en 300,000 nuevos soles dicha suma». Ejecutoria Suprema del 10/7/2003, R.N. N° 1249-2003-LIMA. Pérez Arroyo, Miguel, La evolución de la Jurisprudencia penal en el Perú (20012005), t. II, Instituto Peruano de Criminología y Ciencias Penales, luris Consulti Editores, Editorial San Marcos, Lima, 2006, p, 856-857.

1493. «Procede ser integrada la sentencia donde se omitió con­ signar que el sentenciado debía devolver la suma indebidamente li­

263

Artículo 93 O

■Fidel Rojas Vargas

brada, la misma que constituye parte de la reparación civil, según lo dispone el articuló 92° del Código Penal». Ejecutoria de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Lima del 19 de mayo de 1997, Exp. N° 1567-97. La Rosa Gómez de la Torre, Miguel, Jurisprudencia del proceso penal sumario, Grijley, Lima, 1999, p. 385.

FACULTAD DEL JUEZ PENAL DE FIJAR PLAZO PARA EL PAGO DE LA REPARACIÓN CIVIL (Casación) 1494. «El recurrente denuncia que la orden establecida por la Sala de Apelaciones, referido a que el Instituto Peruano del Deporte cumpla en el plazo no mayor de 60 días con abonar, el monto de reparación civil, contados a partir que la sentencia quede ejecutoriada, contraviene el artículo sexto de la Ley 28112, Ley Mar­ co de la Administración Financiera del Sector Público, que señala: Las entidades del Sector Público solo pueden ejecutar ingresos y rea­ lizar gastos conforme a Ley, sin embargo, tal pretensión de parte resulta ser una interpretación errónea, pues, tal como lo ha señala­ do la Sala de Apelaciones el juez penal tiene la facultad de precisar el plazo en el cual debe efectivizarse el pago de la reparación civil, consolidándose de esta manera la tutela procesal efectiva a la vícti­ ma, no debiéndose perder de vista que el tercero puede hacer uso del derecho de repetición y excusión, y en caso exista demora en los trámites administrativos del erario nacional, debe ser valorado por el juez encargado de la ejecución de la condena». Sentencia de Casación N® 164-2011-LA LIBERTAD, del 14 de Agosto de 2012, Fundamento Quinto (Sala penal Permanente), Juez supremo ponente: Rodríguez Tineo

b)

Reparación civil: Código Penal y Código Civil

1495. «La ejecución de la reparación civil se rige por las normas del Código Penal y además por las normas pertinentes del Código Civil, por lo que deviene inaplicable el pago de la suma en el térmi­ no perentorio de seis meses como considera el colegiado». Ejecutoria Suprema del 31 de diciembre de 1996, Exp. N° 5340-95-BEÍUÁNUCO. Gómez Mendoza, Gonzalo, Jurisprudencia penal, t. III, Idemsa, Lima, 1997, p. 47.

264

■De la REPARAaÓN OVIL Y CONSEaJENOAS ACCESORIAS

. Art. 93°

RESTITUCIÓN DEL MONTO APROPIADO Y CRITERIOS JU­ DICIALES PARA DETERMINAR EL MONTO INDEMNIZATORIO A FAVOR DEL ESTADO EN DELITO DE PECULADO, POR EL DAÑO CAUSADO 1496. «El monto de la reparación civil constituye el resarcimiento del daño ocasionado y la devolución de lo ilícitamente habido o su valor, convirtiéndose de esta manera en restitutiva y resarcitoria, de­ biendo además establecerse dentro de esta última condición todas las responsabilidades a las que está obligado quien ocasiona un daño, esto es, de ser el caso el lucro cesante y el daño moral, además del daño material propiamente. En ese contexto establecer un monto esti­ mado que satisfaga todas estas obligaciones provenientes de la res­ ponsabilidad penal, debe ser debidamente evaluado, atendiendo a los criterios normativos contenidos en los artículos 92°, 93°, 94°, 95°, 96°, 97° y siguientes del Código Penal. Establecer el monto que debe de­ volver el procesado al Estado está en función del monto cuantificado que ha beneficiado ilícitamente a sus coacusados, quienes registran desbalances patrimoniales, totalizando 2.800,000 nuevos soles, que sería el monto estimativo de devolución al que están obligados los procesa­ dos; pero además deben pagar otra suma como indemnización por el daño que le han ocasionado al Estado, que en función a la gravedad y el grado de participación de cada uno de los acusados encontrados culpables origina sumas diferentes, estimaciones que se hacen en fim­ ción de una ponderación de los intereses del Estado que se ha visto pequdicado por estos acusados, los gastos en que ha incurrido para lograr la imposición de su jurisdicción, la que éste colegiado estima en la suma de un millón de nuevos soles y quinientos mil nuevos soles que deben pagar cada uno de los procesados respectivamente, con­ juntamente con los terceros civilmente responsables. El estimado que hace el colegiado del monto resarcitorio por los daños ocasionados al Estado agraviado por el accionar delictivo está necesariamente sujeto a una evaluación subjetiva que, en la medida de lo posible debe aproxi­ marse a un estimado razonable que cumpla el propósito de la repara­ ción del daño; en consecuencia, cabe preguntarse en qué consistió el daño que el procesado le ha ocasionado al Estado, evidentemente se trata de im daño no cuantificable, no estimable en términos numéri­ cos con precisión, sin embargo podemos establecer con elemental sen­ tido común que sustraerle dinero a xm Estado cuya economía está en desarrollo y de los escasos recursos que posee para atender la deman­ da social axm reducirlo más, necesariamente constituye un daño gra­

265

Artículo 93°-

■Fidel Rojas Vargas

ve para el Estado y la sociedad que cuando menos se puede estimar en el doble del dinero estimado como indebidamente utilizado. Si esa suma resulta diminuta o excesiva puede ser discutible precisamente por la subjetividad en el cálculo estimado del daño ocasionado, pero en todo caso necesariamente el monto que se estime estará sujeto al arbitrio de quien lo determine». Sentencia de la Segunda Sala Penal Especial de la Corte Superior de Justicia de Lima, del 15 de noviembre de 2005, Exp. N° 045-2001-SPE/ CSJL. Barandiarán, Roberto y Nolasco, José, Jurisprudencia penal generada en el subsistema anticorrupción, t. II, Palestra, Lima, 2006, pp. 778-779.

c)

Reparación: daño emergente, lucro cesante, daño moral

REPARACIÓN DEL DAÑO Y REGLA DE CONDUCTA

1497. «Debe tenerse presente, como ya lo ha señalado el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Expediente N° 1428-2002HC/TC (fundamento 2), que la exigencia del pago de la reparación del daño ocasionado por la comisión del delito, como regla de conducta cuya inobservancia derivaría en la revocación de la pena, tiene asidero en que dicha obligación no es de naturaleza civil, por cuanto, al encon­ trarse dentro del ámbito del Derecho penal, se constituye en una condi­ ción para la ejecución de la pena; consecuentemente, no es que se pri­ vilegie el enriquecimiento del erario nacional o el carácter disuasorio de la pena en desmedro de la libertad individual del condenado, sino fun­ damentalmente, la propia eficacia del poder punitivo del Estado y los principios que detrás de ella subyacen, como son el control y regula­ ción de las conductas de acuerdo con ciertos valores y bienes jurídicos que se consideran dignos de ser tutelados». Sentencia del Tribtmal Constitucional, del 20 de enero de 2010, Exp. N° 04373-2009- PHC/TC-LIMA. Gaceta Penal, t. 7, enero 2010, Gaceta Jurídica, Lima 2009, p. 307.

DAÑO EMERGENTE Y LUCRO CESANTE 1498. «En el ámbito de la reparación civil o del resarcimiento (restauración del orden jurídico económico alterado y perturbado en mayor o menor medida, por la infracción punible) ha de tenerse en cuenta no solo el valor de lo apropiado -que responde a la idea de reparación del daño realmente producido-, sino también los per­ juicios causados por la transgresión punible: daño emergente y lu­ cro cesante, así como, según los ilícitos, el daño moral».

266

De la REPARAaÓN OVIL Y CONSECUENCIAS ACCESORIAS-------- Art. 93 °

Ejecutoria Suprema del 8/2/2010, R.N. N° 4879-2008-LA LIBERTAD. Juez supremo ponente; San Martín Castro, César, Gaceta Penal, t. 13, Gaceta Jurídica, Lima, julio 2010, p. 100.

CRITERIOS PARA CUANTIFICAR DAÑO MORAL

1499. «Si bien es cierto que no existen parámetros objetivos para cuantificar los perjuicios morales -los únicos ocasionadas a la agra­ viada, conclusión a la que se arriba luego de valorar la prueba en su conjunto-, sin embargo la existencia del daño sí puede ser aprecia­ da de manera objetiva, traduciéndose en los sufrimientos, en la aflic­ ción, el resentimiento y el ansia que padece la menor como conse­ cuencia de las relaciones sexuales a las que fue sometida por el sen­ tenciado. Situación, que a criterio de este Supremo Tribxmal justifi­ can el incremento del monto fijado por concepto de reparación^ en aplicación de lo preceptuado por el artículo 1984° del Código Civil, de aplicación supletoria, de conformidad a lo indicado en el artículo 101° del Código Penal». Ejecutoria Suprema del 9/7/2004, R.N. N° N° 300-2004. San Martín.

DAÑO MORAL Y FRUSTACIÓN DEL PROYECTO DE VIDA: PRECISIONES SOBRE LA REPARACIÓN CIVIL 1500. «El daño moral entendido como el perjuicio o detrimento que se verifican en la esfera sentimental de los sujetos, si bien no es reparable, puesto que no es posible volver al estado anterior de las co­ sas, los intereses conculcados no serán plenamente satisfechos dado que se desconoce la medida del perjuicio. La doctrina, en este pimto, ha considerado que la función satisfactoria debe tomarse como una «fun­ ción consolatoria» y por ello la indemnización buscará «la compra del dolor por distracción» (teoría del premiun dolores), teniendo como base la creencia de que el ser humano tiene la capacidad natural de contro­ lar sus emociones mitigando los perjuicios a sus afectos conforme lo­ gren disiparse adecuadamente. Asimismo, corresponde estimar el daño a la persona, en atención al grado de frustración del proyecto de vida. Respecto a estos dos ámbitos de daño indemnizable, es de considerar el deplorable estado de salud, que desde la fecha del accidente, se en­ cuentra el agraviado, quien para entonces contaba con 20 años de edad: postrado en una cama, requiriendo de asistencia hasta para sus más básicas e íntimas necesidades, sin poder desarrollar una vida normal, sumado a los suírimientos y aflicciones que tal estado causa natural­ mente a la víctima y a los familiares directos de estos, así como las

267

Artículo 93“—

■Fidel Rojas Vargas

alteraciones en las condiciones de sus existencias, frustrando el desa­ rrollo de su personalidad y proyecto de vida. Estos daños inmateriales no requieren demostración específica, por lo que junto a los gastos de recuperación futura -sobre la base de proformas adjirntadas- y al daño emergente se estima en 650,000 nuevos soles». Ejecutoria Suprema del 10/8/2011 (Sala Penal Transitoria), R.N. N° 1208-2011-LIMA, Juez supremo ponente: Barrios Alvarado, Gaceta penal. Tomo 41, Noviembre 2012, Lima, Gaceta jurídica, p. 93.

d)

Jurisprudencia vinculante: sanción penal, daños y reparación civil

REPARACIÓN CIVIL Y SANCIÓN PENAL, DAÑO PATRIMO­ NIAL Y DAÑO NO PATRIMONIAL 1501. «La reparación civil, que legalmente define el ámbito del obje­ to civil del proceso penal y está regulada por el artículo 93° del Código Penal, desde luego, presenta elementos diferenciadores de la sanción pe­ nal; existen notas propias, finalidades y criterios de imputación distintos entre responsabilidad penal y responsabilidad civil, aún cuando compar­ ten un mismo presupuesto: el acto ilícito causado por un hecho antijurídico, a partir del cual surgen las diferencias respecto de su regulación jurídica y contenido entre el ilícito penal y el ilícito civil. Así las cosas, se tiene que el fundamento de la responsabilidad civil, que origina la obligación de reparar, es la existencia de un daño civil causado por un ilícito penal, el que obviamente no puede identificarse con "ofensa penal" -lesión o pues­ ta en peligro de un bien jurídico protegido, cuya base se encuentra en la culpabilidad del agente- [la causa inmediata de la responsabilidad penal y la civil ex delito, infracción / daño, es distinta]; el resultado dañoso y el objeto sobre el que recae la lesión son distintos.

Desde esta perspectiva el daño civil debe entenderse como aque­ llos efectos negativos que derivan de la lesión de im interés protegi­ do, lesión que puede originar consecuencias patrimoniales y no pa­ trimoniales. Una concreta conducta puede ocasionar tanto (i) daños patrimoniales, que consisten en la lesión de derechos de naturaleza económica, que debe ser reparada, radicada en la disminución de la esfera patrimonial del dañado y en el no incremento en el patrimo­ nio del dañado o ganancia patrimonial neta dejada de percibir -menoscabo patrimonial-; cuanto (ii) daños no patrimoniales, circuns­ crita a la lesión de derechos o legítimos intereses existenciales -no patrimoniales- tanto de las personas naturales como de las personas jurídicas -se afectan, como acota Alastuey Dobón, bienes inmateriales 268

•De la reparaqón civil y consecuencias accesorias

Art. 94°

del perjudicado, que no tienen reflejo patrimonial alguno- (Confor­ me: Espinoza Espinoza, Juan, Derecho de la responsabilidad civil, Gace­ ta Jurídica, 2002, pp. 157/159)». Acuerdo Plenario N° 6-2006-CJ-116 (Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de la República), Lima, 13/10/2006, fundamentos 7 y 8.

Restitución del bien Artículo 94°.- La restitución se hace con el mismo bien aun­ que se halle en poder de terceros, sin perjuicio del derecho de éstos para reclamar su valor contra quien corresponda. Jurisprudencia

1502. «La reparación civil no solo comprende la indemnización de los daños y perjuicios, sino también la restitución del bien objeto de la acción; debiéndose en consecuencia aclarar el extremo de la sentencia que dispone como regla de conducta la reparación del daño causado, precisándose que dicha regla se refiere a la devolución de la suma indebidamente apropiada». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 8 de enero del 2000, Exp. N° 3634-97. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal patrimonial, Grijley, Lima, 2000, p. 318.

MONTO DE REPARACIÓN CIVIL EN GRADO DE TENTATIVA 1503. «Tratándose de un delito que quedó en tentativa, no pue­ de determinarse la restitución de tm bien que no fue sustraído, por lo que el monto de la reparación civil debe fijarse prudencialmente, máxime si ha existido un acuerdo entre las partes». Sentencia N° 160-98 de la Sala Mixta de Camaná de la Corte Superior de Justicia de Arequipa del 6 de mayo de 1998. Armaza Caldos, Jorge y Zavala Toya, Femando, La decisión judicial. Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 71.

Jurisprudencia vinculante

RESTITUCIÓN DEL BIEN EXISTIENDO PLURALIDAD DE ACUSADOS 1504. «Que la restitución, pago de valores, del bien o indemniza­ ción por los daños y perjuicios ocasionados, según corresponda, cuan­ 269

Artículo 95 O

•Fidel Rojas Vargas

do se trate de procesos en los que exista pluralidad de acusados por el mismo hecho y sean sentenciados independientemente, por diferentes circunstancias contempladas en nuestro ordenamiento procesal penal, debe ser impuesta para todos, conforme a lo fijado en la sentencia fir­ me, esto con el objetivo que: a) exista proporción entre el daño ocasio­ nado y el resarcimiento, b) se restituya, se pague o indemnice al agra­ viado sin mayor dilación, y c) no se fijen montos posteriores que distorsionen la naturaleza de la reparación civil dispuesta mediante los artículos 93° y 95° del Código Penal». Ejecutoria Suprema del 14/4/2005, R.N. N° 216-2005-HUÁNUCO.

Solidaridad de ia reparación civil: alcances Artículo 95°.- La reparación civil es solidaria entre los res­ ponsables del hecho punible y los terceros civilmente obfigados. Sumario: a) Naturaleza solidaria de la reparación civil, b) Limitaciones a la naturaleza solidaria de la reparación civil.

Jurisprudencia a)

Naturaleza solidaria de la reparación civil

PRECISIONES SOBRE LA NATURALEZA SOLIDARIA DE LA REPARACIÓN CIVIL

1505. «Debe precisarse que la solidaridad es una modalidad de las obligaciones, la cual establece una relación directa, inmediata y obligatoria entre las partes. Se caracteriza por la multiplicidad de sujetos activos, los cuales se pueden desenvolver como acreedores, deudores o bien en ambos papeles. La prestación de la obligación será exigible o bien pagada, según sea el caso, en una sola exhibi­ ción y por un solo sujeto, sin importar que ésta sea divisible. En tal sentido, para que el resarcimiento económico se haga efectivamente posible es indispensable establecer que la suma de 20,000 nuevos soles a favor del agraviado debe ser sufragada por todos los respon­ sables de manera solidaria y ejecutarse bajo el ámbito de un pago solidario conforme con los alcances del artículo 1183° del Código Civil». Ejecutoria Suprema del 23/8/2013 (Sala Penal Transitoria), R.N. N° 3026-2012-PUNO, Juez supremo ponente: Rodríguez Tineo.

270

■De la REPARAaÓN OVIL Y CONSEOJENOAS ACCESORIAS-------- Alt. 95

o

RESPONSABILIDAD DE TERCERO POR DAÑO CAUSADO POR SU DEPENDIENTE 1506. «Para preservar el derecho de la víctima a ser reparada por el daño causado por el delito, se debe tener como un objetivo fundamental identificar quienes están obligados a indemnizar dicho daño patrimonial, ya que no solo recae la obligación de indemnizar sobre aquellos que han participado directamente en la comisión del hecho -en calidad de autores, cómplices o cualquier otra forma de participación directa-, sino sobre terceros que si bien no han partici­ pado directamente en la producción del hecho delictivo, están llama­ dos por ley a responder solidariamente (artículo 95° del Código pe­ nal). El artículo 1981° del Código Civil, por su parte, de aplicación supletoria al proceso penal, que regula la responsabilidad extracontractual, establece textualmente. Aquel que tenga bajos sus órdenes responde por el daño causado por éste último, si ese daño se realizó en ejercicio del cargo o en cumplimiento del servicio respecti­ vo. El autor directo e indirecto están sujetos a responsabilidad solida­ ria. En efecto en esta norma jurídica se regula la responsabilidad de un tercero por un acto ajeno, esto es la responsabilidad por daño del subordinado, fijándose los presupuestos para que se configure la res­ ponsabilidad civil del tercero no interviniente en la perpetración del evento dañoso». Ejecutoria Suprema del 23/1/2012 (Sala Penal Transitoria), R.N. N° 2930-2011-CAÑETE, Juez supremo ponente; Elvia Barrios Alvarado, Gaceta penal. Tomo 42, Diciembre 2012, Lima, Gaceta jurídica, pp. 132.

TERCERO CIVIL RESPONSABLE RESPONDE SOLIDARIA­ MENTE CON EL SENTENCIADO

1507. «La calidad de tercero civilmente responsable no fue ma­ teria de cuestionamiento alguno al no haberse impugnado la resolu­ ción que la tiene como tal; que la calidad de responsabilidad civil solidaria le es imputable en tanto es la propietaria del cargador fron­ tal y conocía perfectamente que el sentenciado, a quien contrató como chofer del citado vehículo, no contaba con licencia para conducir y que el citado cargador tenía desperfectos en los frenos, por lo que debe acudir en forma solidaria con el condenado en el pago de la reparación civil». Ejecutoria Suprema del 23/1/2012 (Sala Penal Transitoria), R.N. N° 2930-2011-CAÑETE, Juez supremo ponente; Elvia Barrios Alvarado, Gaceta penal. Tomo 42, Diciembre 2012, Lima, Gaceta jurídica, pp. 133.

271

Artículo 95“-

■Fidel Rojas Vargas

1508. «En relación a la reparación civil es preciso señalar que la obligación que contiene es de naturaleza solidaria, es decir, que ya sea el obligado directo, ya el tercero civil responsable, la deuda debe ser exigida en su integridad a cualquiera de ellos; que, satisfecho el crédito por el deudor solidario, su codeudor queda liberado de la deuda, rigiendo las disposiciones del Código Civil para las relacio­ nes internas entre los deudores». Ejecutoria Superior de la Sala Mixta de Camaná de la Corte Superior de Justicia de Arequipa, del 31 de diciembre de 1998, Exp. N“ 56598. Armaza Caldos, Jorge y Zavala Toya, Fernando, La decisión judicial. Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 274.

PAGO DE MODO SOLIDARIO DE LA REPARACIÓN CIVIL

1509. «Cuando existen varios responsables de un hecho punible, la reparación civil deberá ser abonada de manera solidaria, tal como lo dispone el artículo 95° del Código Penal, presupuesto que no ha sido considerado por el colegiado en la sentencia impugnada, correspondien­ do a esta suprema instancia pronunciarse sobre el particular». Ejecutoria Suprema del 18/5/2004, R.N. N° 08-2004-HUÁNUCO. Castillo Alva, José Luis, Jurisprudencia penal 1, Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la República, Grijley, Lima, 2006, p. 302.

CORRESPONDE IMPONER UNA REPARACIÓN SOLIDARIA Y NO INDIVIDUAL A LOS AGENTES DEL DELITO CON SIMI­ LAR APORTE

1510. «La reparación civil es solidaria entre los responsables del hecho punible, por tanto, al haber tenido ambos sentenciados simi­ lares participaciones en el hecho delictivo, corresponde imponerles una reparación civil solidaria y no individual como erróneamente se ha fijado en la recurrida». Ejecutoria Suprema del 26/11/2004, R.N N° 168-2004-PIURA. Jurisprudencia penal II, Editora Normas Legales, Trujillo, 2005, p. 118.

RESPONSABILIDAD SOLIDARIA EN LUGAR DE RESPON­ SABILIDAD MANCOMUNADA 1511. «Que conforme aparece de la parte resolutiva de la senten­ cia impugnada, la Sala ha fijado en 500 nuevos soles el monto que por concepto de reparación civil deberá ser abonado por cada uno de los sentenciados, sin considerar que de acuerdo con lo prescrito por el artí­

272

•De la reparación civil y consecuencias accesorias

■Art. 95°

culo 95 del Código Penal, cuando existen varios responsables de un hecho punible -como sucede en el presente caso- la reparación civil debe ser abonada de manera solidaria; por lo que declararon haber nulidad en la propia sentencia en cuanto fija en 500 nuevos soles el monto que por concepto de reparación civil deberá abonar cada uno de los sentenciados a favor del agraviado, reformándola fijaron en 1,000 nuevos soles el monto que por el mismo concepto, deberán abonar los sentenciados en forma solidaria a favor del agraviado». Ejecutoria Suprema del 3/5/2004, R.N. N° 414-2004-LIMA. Ávalos Rodríguez, Constante y Robles Briceño, Mery, Modernas tendencias dogmáticas en la Jurisprudenáa penal de la Corte Suprema, Diálogo con la Jurisprudencia, Gaceta Jurídica, Lima, 2005, p. 227.

INDIVIDUALIZACIÓN DE LA REPARACIÓN CIVIL 1512. «La reparación civil debe individualizarse en relación a cada uno de los agraviados, la misma que debe ser solidaria entre los responsables del delito». Ejecutoria Suprema del 17/12/97, Exp. N° 4668-97-PUNO. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudenáa penal, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 268.

1513. «La reparación civil fijada por el colegiado debe individualizarse para cada uno de los agraviados, la misma que debe ser solidaria, sin perjuicio de disponer que los sentenciados restitu­ yan el monto de lo indebidamente sustraído». Ejecutoria Suprema del 28/6/97, Exp. N° 1902-97-JAÉN. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudenáa penal. Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 405.

ANOMALÍAS EN EL MODO DE LA DETERMINACIÓN DE LA REPARACIÓN CIVIL: ROBO AGRAVADO Y VIOLACIÓN SEXUAL 1514. «Se advierte que el colegiado ha fijado sumas por concep­ tos de reparación en forma independiente en relación a los partici­ pantes en el delito de robo agravado, contraviniendo lo dispuesto por el artículo 95° del Código Penal; asimismo, se evidencia que el sjuantum de tales conceptos resulta diminuto y no se corresponde con el daño ocasionado por los ilícitos, siendo pertinente aumentarlos bajo los cri­ terios contenidos en el artículo 93° del acotado código; del mismo modo, a pesar de haberse dispuesto que carecía de objeto el pronimciamiento por el delito de tenencia ilegal de arma de fuego, el colegiado ha

273

Artículo 95°

■Fidel Rojas Vargas

fijado en 100 nuevos soles el monto por reparación civü, vulnerándose de este modo el principio de congruencia que debe existir en toda resolución judicial y la propia naturaleza adoptada en su decisión; por lo que, es el caso declarar la nulidad de la recurrida en ese extre­ mo, sin que con ello se afecte la unidad del fallo». Ejecutoria Suprema del 28/4/2004, R.N. N° 2722-2003-HUÁNUCO. Castillo Alva, José Luis, Jurisprudencia penal 2, Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la República, Grijley, Lima, 2006, p. 319.

DENUNCIA CALUMNIOSA: MONTO DE LA REPARACIÓN CIVIL PARA CADA UNO DE LOS AGRAVIADOS

1515. «Al fijarse la reparación civil a favor de la parte agravia­ da debe indicarse de manera específica si el monto indicado debe ser repartido en forma equitativa o corresponde el mismo a cada uno, siendo del caso individualizar la cantidad fijada; declararon haber nulidad en la propia sentencia en la parte que fija 1,000 por concepto de reparación civil, reformándola en este extremo fijaron en mil nuevos soles la suma que por concepto de reparación civil deberá abonar el sentenciado a favor de cada uno de los agravia­ dos». Ejecutoria Suprema del 23/10/96, Exp. N° 4863-95-B-LÍMA. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 260.

b)

Limitaciones a la naturaleza solidaria de la reparación civil

EN CUANTO AL PAGO SOLIDARIO DEL MONTO ANTE LA PLURALIDAD DE AGENTES EN DISTINTA SITUACIÓN PROCE­ SAL

1516. «Si bien la sentencia recurrida se halla dictada con la de­ bida valoración del hecho, así como de la prueba actuada que con­ tiene el proceso, sin embargo el monto de la reparación civil no ha sido prudencialmente graduado, por cuanto no se ha tomado en cuenta la situación económica que vive el país y que no se puede imponer el pago solidario de dicha obligación ante la pluralidad de agentes como en el presente caso, ya que ello significaría la sanción pecuniaria en ausencia de los demás». Ejecutoria Superior de la Primera Sala Penal de la Corte de Justicia del Cusco del 13 de junio del 2000, Exp. N° 98-0185-10-0801-JP-05. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal patrimonial, Grijley, Lima, 1999, p. 543.

274

■De la rei’aración civíl y consecuencias accesorias

Art. 95°

COMISIÓN DE DELITOS INDEPENDIENTES COMETIDOS POR LOS AGENTES

1517. «Cuando los acusados han cometido delitos independien­ tes, la reparación civil no puede fijarse solidariamente sino indivi­ dualmente, atendiendo a la gravedad del daño causado». Ejecutoria Suprema del 11 de agosto de 1987, Exp. N° 564-87-LIMA. Retamozo, Alberto y Ronce, Ana María, Jurisprudencia penal de la Corte Suprema, Idemsa, Lima, 1994, p. 242.

LIMITACIONES AL PAGO SOLIDARIO EN LA DETERMINA­ CIÓN DE LA REPARACIÓN CIVIL 1518. «Tratándose de dos agraviados en un proceso, la repara­ ción civil no puede ser fijada en forma solidaria, sino que debe especificarse el monto que corresponde a cada uno de los agravia­ dos, por dicho concepto». Ejecutoria Suprema del 23/9/83, Exp. N° 2902-82-LIMA. Revista de legislación y Jurisprudencia, Editora Normas Legales, Trujillo, 1987, p. 90,

DELITOS DIFERENTES 1519. «Por ser delitos diferentes, la reparación civil no puede ser solidaria, por lo que se declara haber nulidad en la sentencia, la que reformándola en tal extremo dispusieron que ambos sentencia­ dos abonen por separado los respectivos y proporcionales montos de la reparación civil». Ejecutoria Suprema del 29/4/86, Exp. N° 474-86-JUNÍN. Jurisprudencia penal, Editora Normas legales, Trujillo, 1987, p. 112.

1520. «Se advierte que en la sentencia materia de vista se dispone el pago solidario de la reparación civil conjuntamente con una persona quien no ha sido constituido en autos como ter­ cero civilmente responsable, y quien además a la fecha de la per­ petración del delito no era el propietario del vehículo utilizado para perpetrar el robo, tal como ha quedado acreditado a través del proceso, de allí que deviene en nulo este extremo de la sen­ tencia». Ejecutoria Suprema del 7/10/99, R.N. N° 3274-99-PIURA. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal patrimonial, Grijley, Lima, 2000, p. 108.

275

Arts. 96°-97‘’-98M9°-

■Fidel Rojas Vargas

Transmisión de la reparación civil a los herederos

Artículo 96°.- La obligación de la reparación civil fijada en la sentencia se transmite a los herederos del responsable hasta donde alcancen los bienes de la herencia. El derecho a exigir la reparación civil se transfiere a los herederos del agraviado.

Nulidad de actos posteriores que afecten el pago de la reparación civil

Artículo 97°.- Los actos practicados o las obligaciones ad­ quiridas con posterioridad al hecho punible son nulos en cuanto disminuyan el patrimonio del condenado y lo ha­ gan insuficiente para la reparación, sin perjuicio de los ac­ tos jurídicos celebrados de buena fe por terceros. Ejecución de ia reparación civil en la remuneración del condenado: límites Artículo 98°.- En caso que el condenado no tenga bienes realizables, el Juez señalará hasta un tercio de su remune­ ración para el pago de la reparación civil. Acción civil contra terceros no considerados en la sentencia penai

Artículo 99°.- Procede la acción civil contra los terceros cuando la sentencia dictada en la jurisdicción penal no al­ canza a éstos. Jurisprudencia

1521. «Nuestra legislación procesal penal, al incorporar a la par­ te civil como sujeto de la relación procesal, lo hace para los efectos de coadyuvar no solo en la determinación del delito, sino también en la determinación del daño causado, desde la perspectiva cuantificada». Ejecutoria Suprema del 15/9/99. (Sala C) Exp. N° 1122-99-ANCASH. Revista peruana de Jurisprudencia, año II, N° 4, Editora Normas Legales, Trujillo, 2000, p. 343.

EL ROL DEL TERCERO CIVILMENTE RESPONSABLE 1522. «La reparación civil deberá guardar relación y proporcio­ nalidad al daño causado a los intereses de la víctima, debiendo com­

276

•De la REPARAaÓN OVIL Y CONSEOJENOAS ACCESORIAS----- Axts. 100

o

prender la restitución del bien, o siendo imposible esto, el pago de su valor y la indemnización por daños y perjuicios, así como la ca­ pacidad económica del obligado; debiendo, en el caso de existir ter­ ceros civilmente obligados, efectuar el pago de la reparación civil en forma solidaria según lo prevé el artículo 95° del Código Penal». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 26 de enero de 1998, Exp. N° 7346-97. Baca Cabrera / Rojas Vargas / Neira Huamán. Jurisprudencia penal: procesos sumarios, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 114.

ERROR AL SEÑALAR AL ANTIGUO PROPIETARIO DE VE­ HÍCULO COMO TERCERO CIVILMENTE RESPONSABLE 1523. «Es errado señalar, al primigenio propietario del vehículo que conducía el inculpado, como tercero civil responsable, tanto porque el actual propietario es otro, como porque dada la naturale­ za del acto cometido por el infractor no puede implicar a quien le otorgó en alquiler la tmidad móvil». Ejecutoria Suprema del 7/10/99, R.N. N° 3274-99-PIURA. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal patrimonial, Grijley, Lima, 2000, p. 110.

Inextinguibilidad relativa de la extinción de la acción civil derivada de delito Artículo 100°.- La acción civil derivada del hecho punible no se extingue mientras subsista la acción penal.

Jurisprudencia EXTINCIÓN DE LA ACCIÓN CIVIL DERIVADA DEL DELITO (Casación)

1524. «Que el artículo cien del Código Penal establece que la acción civil derivada del hecho punible no se extingue mientras sub­ sista la acción penal y siendo la prescripción extintiva una de las formas de extinción de la acción civil, tal norma debe entenderse que mientras subsista la acción penal la acción civil no puede pres­ cribir, con lo cual estaríamos frente a tm supuesto de interrupción de la prescripción extintiva de la acción civil (...). Que, la norma referida en el considerando precedente se ubica dentro del capítulo referido a la institución de la reparación civü, la que constituye una 277

Artículo 101°

-Fidel Rojas Vargas

consecuencia jurídica del delito que persigue reparar el daño causa­ do a la víctima por un sujeto que ha cometido tm ilícito penal en su agravio, de lo que se evidencia que el delito no es el fundamento de la responsabilidad sino que lo es el daño ocasionado, de tal forma que la reparación debe ser equivalente al daño o perjuicio acarreado a la víctima, a diferencia de la pena que se mide en relación con la gravedad del hecho, de todo lo cual se concluye que la reparación civil es un instituto de naturaleza jurídico civil, y el hecho que se halle regulado en el Código Penal responde, básicamente, a una opción de economía procesal (...). Que, de lo expuesto, se aprecia que la norma en comento tiene naturaleza civil no solo por ser una norma referida a la reparación civil, sino además por sus efectos; en consecuencia, no se puede alegar criterio de especialidad para su inaplicación en el caso de autos, por lo demás, lo único que hace es incluir a través de una ley promulgada con posterioridad al Código Civil una causal más de interrupción de prescripción de la acción civil, en el caso de las acciones civiles derivadas de hechos punibles». Corte Suprema, Casación N° 1139-98 del 26/2/1999-LIMA. Diálogo con la Jurisprudencia, año 14, N° 127, Gaceta Jurídica, Lima, abril 2009, p. 197.

Aplicación supletoria del Código Civil

Artículo 101°.- La reparación civil se rige, además, por las disposiciones pertinentes del Código Civil.

Jurisprudencia 1525. «La reparación se rige, además, por las disposiciones per­ tinentes del Código Civil, en tal sentido resulta de aplicación al caso el numeral 2001 del citado cuerpo de leyes, dado que teniendo su origen el pago de la reparación civil en una Ejecutoria, la prescrip­ ción de la ejecución de la misma se dará a los 10 años». Ejecutoria Suprema del 25/11/96, Exp. 1249-95-B-LA LIBERTAD. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 271.

REPARACIÓN CIVIL CONSTITUYE OBLIGACIÓN DE CA­ RÁCTER CIVIL

1526. «Que uno de los fundamentos para confirmar la apelada es que la sentenciada viene incumpliendo el pago de la reparación

278

•De la reparación civil y consecuencias accesorias—Art. 101°

civil y devengados; sin embargo, el pago por dicho concepto no fue fijado como regla de conducta; conforme se aprecia en la sentencia; por lo que su incumplimiento no podría generar la revocatoria de suspensión de la pena; además debe tenerse en cuenta que el pago de la reparación civü constituye una obligación de carácter patrimonial civü y como tal para su cumplimiento rige las disposiciones pertinen­ tes del Código Civü conforme lo estipula el artículo 101° del Código Penal; en tal sentido, dicho fundamento esgrimido por el colegiado deviene en insubsistente; en consecuencia, declararon no haber nuli­ dad en la resolución recurrida e insubsistente el fundamento relativo al incumplimiento del pago de la reparación civil y devengados». Ejecutoria Suprema del 21/11/2003, R.N. N° 2586-2003-CUSCO. Pérez Arroyo, Miguel, La evolución de la Jurisprudencia penal en el Perú (2001-2005), t. II, Instituto Peruano de Criminología y Ciencias Penales, luris Consulti Editores, Editorial San Marcos, Lima, 2006, p. 810.

MOMENTO DESDE EL CUAL DEVENGA INTERESES EL MONTO DE REPARACIÓN CIVIL DETERMINADO JUDICIAL­ MENTE

1527, «El monto de la reparación civil devenga intereses legales desde la fecha de producido el daño según lo señala el artículo 1985° del Código Civil». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 30 de mayo de 1997, Exp. N° 1735-97. La Rosa Gómez de la Torre, Miguel, Jurisprudencia del proceso penal sumario, Grijley, Lima, 1999, p. 46.

PRESCRIPCIÓN DEL DERECHO DEL AGRAVIADO A SOLI­ CITAR REPARACIÓN CIVIL

1528. «Al reclamarse, no la declaración de prescripción del Dere­ cho del Estado a ejecutar la pena, sino la prescripción del derecho del agraviado a exigir el pago de la reparación civil, ello se regula con arreglo a la norma remisiva del artículo 101° del Código Penal». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 8 de junio de 1998, Exp. N° 8784-97. Baca Cabrera / Rojas Vargas / Neira Huamán, Jurisprudencia penal, procesos sumarios, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 827. TJ3

Artículo 101°-

■Fídel Rojas Vargas

SOLIDARIDAD DE LA REPARACIÓN CIVIL ENTRE CON­ DENADO Y TERCERO CIVIL RESPONSABLE, REQUISITOS PARA LA TRANSACCIÓN TRATÁNDOSE DE CRÉDITOS A FAVOR DE MENOR DE EDAD . 1529. «La obligación contenida en la reparación civil es de na­ turaleza solidaria, es decir que ya sea el obligado directo, ya el terce­ ro civil responsable, la deuda debe ser exigida en su integridad a cualquiera de ellos; que satisfecho el crédito por el deudor solidario, su codeudor queda librado de la deuda, rigiendo las disposiciones del Código Civil para las relaciones internas entre los deudores; en segundo término, resulta imprescindible recordar que, tratándose de créditos a favor de un menor, para transigir sobre los mismos se requiere autorización judicial de los padres, conforme expresa dis­ posición del artículo 448° del citado Código; que, sin embargo ha­ biéndose realizado, en mérito de una transacción defectuosa, el pago de una cierta suma de dinero por uno de los responsables civiles a favor del menor, puede ser opuesta en compensación al momento de realizarse la liquidación de la deuda, la misma que a falta de acuerdo arreglado a ley debe determinarse en la sentencia». Sentencia N° 565-98 de la Sala Mixta de Camaná de la Corte Superior de Justicia de Arequipa del 31 de diciembre de 1998. Armaza Caldos, Jorge y Zavala Toya, Femando, La decisión judicial, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 275.

1530. «Si bien es cierto el artículo 1306° del Código Civil permi­ te transigir la reparación civil proveniente del delito, también lo es que esta transacción debe llevarse a cabo personalmente con la víc­ tima, con sus herederos legales en caso de fallecimiento o con la persona que se haya constituido en partes civil». Ejecutoria Suprema del 6/9/96, Exp. N° 2355-95-B-LAMBAYEQUE. Ejecutorias, Editora Normas Legales, Trujillo, 1998, p. 95.

280

Capítulo II Consecuencias accesorias COMENTARIOS Este capítulo recoge un conjunto de disposiciones jurídicoimperativas de contenido económico y administrativo, que en la práctica funcionan como sanciones penales, impuestas por el juez penal a las personas naturales como a las personas jurídicas, por la comisión de hechos delictivos. Consecuencias que en determinados supuestos redundan patrimonialmente en favor del Estado o de los fines del proceso (de forma anómala por cierto) y en otros suponen la destrucción de bienes y disolución de sociedades. Si bien las personas jurídicas no son susceptibles -conforme a los presupuestos del Código penal peruano actual- de ser declaradas culpables y punibles, ello no es obstáculo para que sobre ellas el Estado descargue consecuencias jurídico-económicas que pueden o afectan sensiblemente su continuidad o existencia en tanto unidades de gestión empresarial o civil en general. Consecuencias establecidas en los artículos 104°, 105° y 105-Adel Código penal, en su versión reformada (el artículo 105) y novísima (el art. 105A) por acción de ¡a Ley 30077, que ha mejorado ostensiblemente el diseño legal precedente, sin que ello signifique que no sigan perviviendo algunas incoherencias y limitaciones de construcción normativa. En el caso español, fuente de nuestro capítulo II «Consecuencias accesorias», Teresa Aguado Correa daba cuenta el año 2000 del desorden conceptual que, incluso con el Código penal de 1995, aún reinaba por entonces en los medios doctrinarios: «En el seno de nuestra doctrina hay tantas opiniones

281

Artículo 102 O

•Fidel Rojas Vargas

sobre la naturaleza de las consecuencias accesorias que prácticamente se agotan todas las que son imaginables, y en todos los casos hay una pacífica coincidencia en que resulta más fácil decir lo que no son las accesorias que lo que son» {El comiso, Madrid, Edersa, 2000, p. 32).

La opción asumida por la legislación penal nacional contra las personas naturales (comiso coactivo) como contra las personas jurídicas, en el fondo supone un castigo (efecto punitivo), desde el Derecho penal por los delitos cometidos por las personas naturales como por los funcionarios o dependientes que actúan en cumplimento de actividades propias de las referidas entidades jurídicas, ai igual que por las acciones de favorecimiento o encubrimiento realizadas utilizando su organización. De ahí que, en este contexto, cumpla una función preventiva. Claro que el aforismo romano societas delinquere non potest, vigente en nuestro sistema punitivo obstaculiza referirnos abiertamente a penas dirigidas e impuestas contra las personas jurídicas. Hay que destacar que la norma penal emplea el término genérico «persona jurídica», lo que posibilita hacer uso de una interpretación amplia o extensiva para dar por comprendidas no solo a las sociedades de intrínseca naturaleza empresarial sino también a las cooperativas, fundaciones, asociación, comités.

En el contexto legislativo español, antes de la dación de la Ley Orgánica 05-2010 -que afirmó la tesis de la responsabilidad penal de las personas jurídicas-, y de donde se tomara el modelo que da vida al artículo 105°, el decomiso se hacía depender de los delitos y faltas dolosas y las medidas de clausura y suspensión temporales podían ser adoptadas por el juez durante la tramitación de la causa. En el caso del modelo peruano precedente las incautaciones solo estaban contempladas en el marco del artículo 102°. Las consecuencias accesorias son reguladas en dos escenarios de aplicación: (i) para las personas naturales (artículo 102° y 103°) y (ii) destinadas a las personas jurídicas (artículos 104°, 105° y 105-A). En ambos casos el legislador ha hecho un uso profuso de conceptos culturales, elementos normativos y

282

•De la reparación civil y consecuencias accesorias-----Art. 102’ o

términos de naturaleza técnica que requieren ser explicitados en su significado y conexión con los delitos cometidos.

El decomiso o comiso, en tanto decisión judicial dictada en sentencia condenatoria es un eficaz instrumento de política criminal, de contenido económico y naturaleza penal, que tiene el mérito de cerrarle la posibilidad -al sujeto condenado por ia comisión de un delito o falta doloso- de enriquecerse o beneficiarse ¡lícitamente de las consecuencias económicas del hecho punible que ha generado, así como de cumplir función preventiva. Decomiso, que en tanto privación de beneficios alcanza igualmente a las personas jurídicas. Aguado Correa, conceptualizando el término normativo señala que el comiso se trata de una consecuencia jurídica derivada del delito que goza de naturaleza penal al ser impuesta por un órgano jurisdiccional penal, estar prevista en una ley penal y poseer una función preventivo especial (E/ Comiso, ob. cit., p. 41).

En el artículo 102° el legislador supedita la aplicación del decomiso de los bienes (instrumentos, objetos, bienes, efectos, ganancias o activos) provenientes del delito a que no sea procedente el proceso de pérdida de dominio (Decreto Legislativo 1104). Afirma así, este artículo en un dispositivo objetable, la naturaleza subordinada de la norma penal 102 ante el contenido de una ley ordinaria que restablece en favor del Estado -en un plazo de prescripción máximo de 20 añosbienes en general, vinculados a delitos de intenso y reprochable injusto (tráfico ilícito de drogas, terrorismo, secuestro, extorsión, trata de personas, lavado de activos, delitos aduaneros y tributarios, peculado, cohecho, tráfico de influencias, enriquecimiento ilícito, delitos ambientales, minería ¡legal y otros que generen efectos o ganancias ¡legales en agravio del Estado), que han estado en dominio del agente o de terceras personas (naturales o jurídicas), Incluso por fuera de ios presupuestos regulados en ia legislación penal y procesal penal. Así, para la extinción o pérdida de dominio no interesa que se haya extinguido la acción penal, que no se haya iniciado proceso, que los bienes se hallen en poder de herederos o terceros o que el proceso penal haya

283

Artículo 102“-

•Fidel Rojas Vargas

concluido por cualquier causa. Interesa sí que no se haya desvirtuado el origen delictivo de los bienes o su utilización en el delito y que exista presunción por parte del Fiscal que los bienes derivan de ios delitos mencionados. En todos los casos de decomiso de bienes (consecuencia jurídica punitiva de orden patrimonial por la que el juez, mediante sentencia le priva de la titularidad jurídica o Táctica del bien a quien ha cometido un delito y sobre el cual se ha declarado su responsabilidad penal, trasladando dichos bienes a la esfera de la titularidad del Estado), a que alude el artículo 102° del Código penal, estos se sustentan en la sentencia condenatoria dictada por el juez penal, que de manera imperativa así lo ordena. Así, tenemos: El decomiso de instrumentos, con el que se hace mención a las cosas físicas o tecnológicas (también energías reconducibles), pertenecientes al agente o a terceras personas, que fueron utilizados por gquel como medios para cometer el delito (revólver en un homicidio o robo, sellos y linotipos en una falsificación, vehículo, en el transporte de la droga, etc.). Decomiso de objetos deideiito . «Objeto» del delito es una noción de significado genérico y relacional que da cuenta de la expresión material que da vida tanto al bien jurídico como a la cosa o bien sobre la cual recae la acción delictiva, por lo que es impropio que pueda ser decomisado en términos genéricos (como bien sostiene Tomás Gálvez Villegas, Decomiso, incautación y secuestro, Lima, Ideas, 2013, p. 93), razón por la cual el legislador emplea la palabra «objetos», lo que obliga al intérprete a efectuar interpretaciones de sentido teleológico que otorgan mayor flexibilidad en el uso significativo. Así, objetos (no «objeto», en su sentido jurídico relacional. El uso del término objetos permite superar la crítica que hace Gaávez Villegas a los bienes en tanto objetos de contrabando) del delito serán, en el delito de contrabando, los bienes internados al país que han burlado el proceso de verificación aduanera: en el delito de lavado de activos, el dinero o las joyas de procedencia ilícita; en el delito de comercialización onerosa de órganos y tejidos: el riñón o la córnea; el donativo en el delito de cohecho. Decomiso de electos (bienes o cosas

284

De la reparación civil y consecuencias accesorias—Art. 102°

que son producidos, directa o indirectamente por e! delito, esto es, que tienen en el delito su causalidad de origen, que se deben a él; los billetes falsificados, los libros piratas, las medicinas adulteradas, la madera trabajada ilegalmente talada, etc.). Decom/so de ganancias . Toda utilidad patrimonial: dinero, bienes, activos en genera! a que da lugar el delito que incrementan ilícitamente el patrimonio del agente: dinero obtenido con una extorsión o peculado, con la venta de la pasta básica, a través de la estafa, etc. Esta modalidad de comiso da cuenta actualmente de la lucha contra los delitos de crimen organizado a través del delito de lavado de activos, propiciado en certámenes y congresos internacionales. Decomiso de bienes intrínsecamente delictivos : drogas ilegales, billetes falsificados, armas traficadas, etc. El decomiso de los bienes alcanza también al tercero adquiriente de buena fe a título oneroso (en cuyo poder estos se encuentran, lo cual puede activar vías de recuperación de los mismos), en la proporción que equivale a la de los efectos y ganancias. El decomiso es total cuando el tercero de buena fe ha obtenido los bienes a título gratuito. El juez, facultativamente, podrá optar por no dictar decomiso o solo dictarlo parcialmente atendiendo a la calidad lícita de los bienes o a que no guardan proporción con la naturaleza y gravedad de la infracción penal. El artículo 104° del Código penal prevé la privación de beneficios obtenidos por la persona jurídica como consecuencia de la infracción pena! cometida, en el ejercicio de su actividad, por sus funcionarios dependientes. Medida orientada a asegurar la responsabilidad subsidiaria de dicha persona llamada a actuar como tercero civil responsable, esto es a cubrir el monto de reparación civil fijado en la sentencia, cuando la insolvencia de sus funcionarios así lo requiera. Medida que ha sido criticada, en la doctrina nacional, de (i) limitada al propiciar enriquecimiento ilícito por parte de la persona jurídica, cuyos representantes delinquen a favor de ella (Iván Meini Méndez. La responsabilidad penal de las personas jurídicas, Lima, Pontificia Universidad Católica, 1999, p. 187), e (ii) innecesaria (así Gálvez Villegas, ob. cit, pp. 126 a 131).

285

Artículo 102®-

■Fidel Rojas Vargas

Las consecuencias jurídico-económicas aplicables a las personas jurídicas, siguiendo el modelo español, de conformidad a lo establecido en el artículo 105 del Código penal, abarca un grupo de medidas que van desde la clausura temporal máxima de 5 años de locales o establecimientos hasta su disolución (medida extrema fundada en la finalidad delictiva y habitualidad en el delito en la que se halla incursa la persona jurídica, esto es, para favorecer, facilitar o encubrir actividades delictivas, lo que posibilita hablar de personas jurídicas de fachada), pasando por la suspensión de actividades. Consecuencias cuya aplicación, por parte del Juez, supondrá decisión motivada, basándose en los criterios establecidos en el artículo 105-A del Código penal, orientados a dotarlas de razonabilidad y proporcionalidad, evitando la arbitrariedad y el exceso. Criterios de fundamentación que habían sido ya establecidos en el Anteproyecto 2009 de Reforma del Código Penal, aprobado por la Comisión Revisora del Código Penal, en su artículo 110°, y sobre cuya necesidad el Séptimo Acuerdo Plenario del 2009 daba enfática cuenta, obteniéndose mediante la Ley 30077 su incorporación al Código penal. La Corte Suprema mediante el Acuerdo Plenario 5-2010, tiene importantes líneas de consenso acerca de los bienes incautables y/o sujetos a decomiso judicial. En el Acuerdo Plenario 7-2009 ha fijado, igualmente, algunas importantes líneas jurisprudenciales de reflexión, que son de interés para la interpretación de las normas que regulan la aplicación de las consecuencias jurídicas sobre las personas jurídicas y los fundamentos de motivación al respecto a tener en cuenta.

Decomiso de los bienes provenientes del delito Artículo 102®.- El Juez siempre que no proceda el proceso autónomo de pérdida de dominio, previsto en el Decreto Legislativo 1104, resuelve el decomiso de los instrumentos con que se hubiere ejecutado el delito, aun cuando perte­ nezcan a terceros, salvo cuando estos no hayan prestado su consentimiento para su utilización. Los objetos del deli­ 286

•De la REPARACION CIVIL Y CONSECUENCIAS ACCESORIAS----- Art. 102°

to son decomisados cuando, atendiendo a su naturaleza, no corresponda su entrega o devolución. Asimismo, dispo­ ne el decomiso de los efectos o ganancias del delito, cuales­ quiera sean las transformaciones que estos hubieren podi­ do experimentar. El decomiso determina el traslado de di­ chos bienes a la esfera de titularidad del Estado. El juez también dispone el decomiso de los bienes intrínse­ camente delictivos los que serán destruidos. Cuando los efectos o ganancias del delito se hayan mezcla­ do con bienes de procedencia lícita, procede el decomiso hasta el valor estimado de los bienes ilícitos mezclados, sal­ vo que los primeros hubiesen sido utilizados como medios o instrumentos para ocultar o convertir los bienes de ilícita procedencia, en cuyo caso procederá el decomiso de ambos tipos de bienes. Si no fuera posible el decomiso de los efectos de las ga­ nancias del delito porque han sido ocultados, destruidos, consumidos, transferidos a tercero de buena fe y a título oneroso o por cualquier otra razón atribuible al autor o partícipe, el juez dispone el decomiso de los bienes o acti­ vos de titularidad del responsable o eventual tercero por un monto equivalente al valor de dichos efectos y ganan­ cias (*). Texto original: «Artículo 102°.- El Juez resolverá el decomiso de los efectos provenientes de la infracción penal o de los instrumentos con que se hubieren ejecutado, a no ser que pertenezcan a terceros no intervinientes en la infracción» Decreto Legislativo N° 982.- El Juez resolverá el decomiso o pérdida de los objetos de la infracción penal o los instrumentos con que se hubiere ejecutado así como los efectos, sean estos bienes, dinero, ganancias o cualquier producto proveniente de dicha infracción, salvo que exista un proceso autónomo para ello. El Juez podrá disponer en todos los casos, con carácter previo, la medida de incautación, debiendo además proceder conforme a lo previsto en otras normas especiales (2-07-2007).

(*)

Artículo modificado por el artículo 1 de la ley N’ 30076, publicada el 19-08-2013.

287

Artículo 102°

•Fidel Rojas Vargas

Jurisprudencia POSICIÓN JUDICIAL PERUANA SOBRE LA NATURALEZA DE LAS CONSECUENCIAS ACCESORIAS EN TANTO SANCIO­ NES PENALES

1531. «Si bien subsiste un delineado debate en la doctrina na­ cional sobre el concepto y la naturaleza que corresponde asignar a esta modalidad de las consecuencias accesorias, su estructura, operatividad, presupuestos y efectos permiten calificar a las mismas como sanciones penales especiales (García Cavero, Percy, Lecciones de Derecho penal. Parte General, Grijley, Lima, 2008. p. 757). En pri­ mer lugar, porque la legitimidad de su aplicación demanda que las personas jurídicas sean declaradas judicialmente como involucradas -desde su actividad, administración u organización- con la ejecu­ ción, favorecimiento u ocultamiento de un hecho punible, sobre todo por activos y criminógenos defectos de organización o de deficiente administración de riesgos. Y, en segundo lugar, porque su imposi­ ción produce consecuencias negativas que se expresan en la priva­ ción o restricción de derechos y facultades de la persona jurídica al extremo que pueden producir su disolución (Zúñiga Rodríguez, Laura, Las consecuencias accesorias aplicables a las personas jurídicas del artícu­ lo 105 CP..., 2003, p. 484). Es pertinente distinguir que este tipo de sanciones penales no son penas accesorias como la de inhabilita­ ción, que define el artículo 39° del Código Penal. No son, pues, un complemento dependiente o accesorio a una pena principal que se imponga al autor del delito. Su calidad accesoria, vicaria o paralela deriva, más bien, de un requisito o condición esencial que implícita­ mente exige la ley para su aplicación judicial, cual es la necesaria identificación y sanción penal de una persona natural como autora del hecho punible en el que también resulta conectada, por distintos y alternativos niveles de imputación, un ente colectivo (Zúñiga, Laura, Las consecuencias accesorias..., p. 493). Se trataría, pues, de una especie de exigencia normativa que opera como una condición objetiva de imposición de consecuencias accesorias». Acuerdo Plenario N° 7-2009-CJ-116 (Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de la República), Lima, 13/11/2009, fundamentos 10 y 11.

DECOMISO DEFINITIVO DE LOS BIENES

1532. «Que, en cuanto, a la disposición de la Sala Penal Supe­ rior para ordenar el decomiso definitivo de los bienes del procesado. 288

■De la REPARAaÓN OVIL Y CONSEOJENOAS ACCESORIAS----- Art. 102

0

tal medida no obedeció a una arbitrariedad del colegiado, sino al estricto cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 102° del Código Penal, con el único objetivo de asegurar el pago de la reparación civil, por lo que resuelto, en este extremo, por el colegiado superior resulta arreglado a ley». Ejecutoria Suprema del 13/1/2010, R.N. N° 2603-2009-CALLAO. Juez supremo ponente: Rodríguez Tineo, Gaceta Penal, t. 16, octubre 2010, Gaceta Jurídica, Lima, p. 147

A

1533. «Conforme a lo dispuesto en el artículo 82°, inciso 19 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, corresponde al Consejo Ejecuti­ vo del Poder Judicial garantizar la conservación y buen recaudo de los bienes incautados cuya libre disposición está supeditada a la re­ solución de los juicios penales». ’•

Ejecutoria Suprema del 22/10/96, Exp. N° 3974-96-LIMA. Ejecutorias, Editora Normas Legales, Trujülo, 1998, p. 98.

1534. «El dinero empleado u obtenido en el tráfico ilícito de drogas, será incautado y depositado en el Banco de la Nación para su ingreso al Tesoro Público». Ejecutoria Suprema del 19/11/93, Exp. N° 2600-93-LIMA. Rojjasi Pella, Carmen, Ejecutorias Supremas penales, Legrima, Lima, 1997, p. 227.

DECOMISO DE BIENES Y PROPIEDAD DE TERCEROS NO INTERVINIENTES 1535. «De acuerdo a lo previsto por el artículo 102° del Código Penal, el Juez resolverá el decomiso o pérdida de los efectos prove­ nientes de la infracción penal o de los instrumentos con que se hu­ biera ejecutado, a no ser que pertenezcan a terceros no intervinientes en la infracción». Sentencia 08-2001, de la Sala Penal Especial de la Corte Superior de Justicia de Lima, del 15 de diciembre de 2003-SPE, Exp. N° 08-01, Barandiarán Dempwolf, Roberto y Nolasco Valenzuela, José, jurisprudencia penal generada en el subsistema ■ anticorrupción. Palestra, Lima, 2006, p. 98.

1536. «Los vehículos en que se hubiere efectuado la distribu­ ción o transporte de la droga deberán ser incautados». Ejecutoria Suprema del 13/8/93, Exp. N° 1622-93-LIMA. Rojjasi Pella, Carmen, Ejecutorias Supremas penales, Legrima, Lima, 1997, p. 229.

289

Arts. 103‘’-104“

-Fidel Rojas Vargas

Decomiso facultativo Artículo 103”.- Cuando los efectos o instrumentos referi­ dos en el Artículo 102°, no sean de ilícito comercio y su valor no guarde proporción con la naturaleza y gravedad de la infracción penal podrá el Juez no decretar el decomi­ so o, cuando sea posible, decretarlo solo parcialmente.

Privación de beneficios ilegales obtenidos por personas jurídicas Artículo 104°.- El Juez decretará, asimismo, la privación de los beneficios obtenidos por las personas jurídicas como consecuencia de la infracción penal cometida en el ejerci­ cio de su actividad por sus funcionarios o dependientes, en cuanto sea necesaria para cubrir la responsabilidad pecu­ niaria de naturaleza civil de aquellos, si sus bienes fueran insuficientes. Jurisprudencia

LAS PERSONAS JURÍDICAS, EL IUS PUNIENDI ESTATAL Y EL PROCESO PENAL

(Casación) 1537. «En el Derecho penal (peruano) aún no se ha definido si la persona jurídica es o no pasible de una sanción penal, pero como sabemos en el derecho vigente se le impone una consecuencia jurídica que el Código Penal llama consecuencias accesorias; así, la persona jurídica en el proceso penal común es parte pasiva, en tanto, contra ella recaerá al final del proceso una consecuencia jurídica -no penaestablecida en los artículos 104° y 105° del CP, siendo necesario por ello, que tenga espacios de mayor participación en las diversas etapas del proceso, para que pueda intervenir en la etapa intermedia, el jui­ cio y la impugnación, ejerciendo los derechos que le son inherentes para im eficaz proceso con todas las garantías. El Nuevo Código Pro­ cesal Penal, a diferencia del Código de Procedimientos Penales, si es­ tablece de manera clara normas relativas a las personas jurídicas y a su rol en el proceso penal, de conformidad a los artículos 90° y 93°, legislando así aspectos específicos vinculados con la capacidad proce­ sal, los derechos y garantías reconocidos a las personas jurídicas, así como sobre la actividad procesal que estas pueden desplegar. El pre-

290

■De la REPARAaÓN OVIL Y CONSEOJENOAS ACCESORIAS----- Art. 105

O

supuesto esencial para la identificación y emplazamiento de una per­ sona jurídica como parte procesal, es la aplicación potencial que esta tenga sobre el ente colectivo de alguna de las consecuencias acceso­ rias que contemplan los artículos 104° y 105° del CP». Sentencia de Casación N° 296-2011. TACNA, del 10 de Diciembre de 2012, Fundamentos Cuarto, Décimo y Décimo primero (Sala penal Permanente), Juez supremo ponente: Rodríguez Tineo.

Medidas de sanción aplicados a personas jurídicas Artículo 105Si el hecho punible fuere cometido en ejer­ cicio de la actividad de cualquier persona jurídica o utili­ zando su organización para favorecerlo o encubrirlo, el Juez deberá aplicar todas o algunas de las medidas siguientes:

1.

Clausura de sus locales o establecimientos, con carácter temporal o definitivo. La clausura temporal no excederá de cinco años.

2.

Disolución y liquidación de la sociedad, asociación, fundación cooperativa o comité

3.

Suspensión de las actividades de la sociedad, asociación, fundación, cooperativa o comité por un plazo no mayor de dos años.

4.

Prohibición a la sociedad, fundación, asociación, cooperativa o comité de realizar en el futuro actividades, de la clase de aquellas en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito.

La prohibición podrá tener carácter temporal o definitivo. La prohibición temporal no será mayor de cinco años.

Cuando algunas de estas medidas fuera aplicada, el Juez ordenará a la autoridad competente que disponga la inter­ vención de la persona jurídica para salvaguardar los dere­ chos de los trabajadores y de los acreedores de la persona jurídica hasta por un período de dos años. El cambio de la razón social, la personería jurídica o la re­ organización societaria, no impedirá la aplicación de estas medidas (*). 291

Artículo 105

■Fidel Rojas Vargas

Texto original: Artículo 105.- Si el hecho punible fuere cometido en ejercicio de la actividad de cualquier persona jurídica o utilizando su organización para favorecerlo o encubrirlo, el Juez podrá aplicar todas o algunas de las medidas siguientes;

(*)

1.

Clausura de sus locales o establecimientos, con carácter temporal o definitivo. La clausura temporal no excederá de cinco años.

2.

Disolución y liquidación de la sociedad, asociación, fundación, cooperativa o comité.

3.

Suspensión de las actividades de la sociedad, asociación, fundación, cooperativa o comité por un plazo no mayor de dos años».

Artículo modificado por el artículo 1° del Decreto Legislativo N° 982, publicado el 22-07-2007.

Jurisprudencia REQUISITOS PARA LA IMPOSICIÓN DE CONSECUENCIAS ACCESORIAS 1538 «De conformidad al artículo 105° del Código Penal es po­ sible señalar que el Juez debe imponer consecuencias accesorias siem­ pre que se verifique en el caso concreto, cuando menos, lo siguiente: A. Que se haya cometido un hecho punible o delito. B. Que la per­ sona jurídica haya servido para la realización, favorecimiento o en­ cubrimiento. del delito. C. Que se haya condenado penalmente al autor, físico y específico del delito». Acuerdo Plenario N° 7-2009-CJ-116 (Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de la República), Lima, 13/11/2009, fundamento 14.

CLAUSURA DE LOCALES O ESTABLECIMIENTOS

1539. «El inciso 1 del artículo 105° dispone la clausura temporal o definitiva de locales o establecimientos. Es decir, regula sanciones que afectan el funcionamiento de los ambientes físicos e inmuebles en los cuales la persona jurídica realiza sus actividades organizacionales y operativas. Cuando la clausura sea temporal no puede durar más de cinco años. Es importante precisar que para que proceda esta medida el local o establecimiento tiene que haber servido para la comisión, favorecimiento o encubrimiento del delito (Castillo Alva, José, Las con­ secuencias jurídico-económicas del delito, Idemsa, Lima, 2001, p. 310)». Acuerdo Plenario N° 7-2009-CJ-116 (Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de la República), Lima, 13/11/2009, fundamento 15-A.

292

De la reparación civil y consecuencias accesorias—Art. 105 °

DISOLUCIÓN DE LA PERSONA JURÍDICA

1540. «El inciso 2 del artículo 105° considera la disolución de la persona jurídica. Es la sanción más grave que se podría imponer a un ente colectivo. Por tanto, la disolución debe de quedar reservada, entre otros casos, para aquellos donde la propia Constitución, exis­ tencia y operatividad de la persona jurídica la conectan siempre con hechos punibles. Situación que generalmente ocurre con las deno­ minadas personas jurídicas de fachada o de papel. En estas empíri­ camente se ha detectado no un defecto de organización sino un evi­ dente defecto de origen de la organización. Pero, también, cabe dis­ poner la disolución de la persona jurídica, en supuestos donde se identifique una alta probabilidad de que aquélla vuelva a involucrase en delitos o peligrosidad objetiva de la persona moral». Acuerdo Plenario N° 7-2009-CJ-116 (Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitoria), Lima, 13/11/2009, fundamento 15-B.

SUSPENSIÓN DE ACTIVIDADES 1541. «El inciso 3 del artículo 105° regula la suspensión de acti­ vidades de la persona jurídica. Esta sanción solo puede ser impuesta con carácter temporal y sin exceder a dos años. La suspensión de actividades puede ser total o parcial. Sin embargo, ella, en su opción parcial, deberá recaer solamente sobre aquellas actividades estraté­ gicas u operativas que se relacionaron con el delito cometido o con su modus operan di y efectos (Espinoza Goyena, Julio, La persona jurídi­ ca en el nuevo proceso penal, Palestra, Lima, 2005, p. 329). La suspen­ sión total deberá justificarse por la absoluta naturaleza ilícita del quehacer ejercido por la persona jurídica». Acuerdo Plenario N° 7-2009-CJ-116 (Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de la República), Lima, 13/11/2009, fundamento 15-C.

PROHIBICIÓN DE REALIZAR ACTIVIDADES FUTURAS 1542. «El inciso 4 del artículo 105° contiene la prohibición de realizar actividades futuras de aquellas que involucraron a la perso­ na jurídica con la comisión, favorecimiento o encubrimiento de un hecho punible. Esta modalidad de consecuencia accesoria puede ser temporal o definitiva. En el primer caso, la prohibición no puede extenderse más allá de cinco años. Con esta sanción se afecta la operatividad posterior al delito del ente colectivo. Tiene, pues, un

293

Articulólos O

■Fidel Rojas Vargas

claro sentido de inhabilitación para su desempeño futuro. No obs­ tante, el alcance de esta sanción es limitado y especial, pues no pue­ de extenderse hacia otras actividades no vinculadas con el delito». Acuerdo Plenario N° 7-2009-CJ-116 (Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de la República), Lima, 13/11/2009, fxmdamento 15-D.

DETERMINACIÓN JUDICIAL DE LAS CONSECUENCIAS ACCESORIAS

1543. «En el artículo 105° del Código Penal no existen reglas de determinación que orienten la aplicación judicial, así como la justifi­ cación interna o externa de las decisiones jurisdiccionales que im­ pongan las distintas consecuencias accesorias que dicha norma con­ templa. No obstante esta limitación normativa puede ser superada de modo transitorio recurriendo a la implementación judicial de los criterios adoptados para tal efecto, por el artículo 110° del Antepro­ yecto de Reforma de la Parte General del Código Penal de la Comi­ sión Revisora creada por Ley N° 29153, en tanto y en cuanto sus postulados en modo alguno son implicantes con los establecidos por el vigente Código Penal y constituyen reglas de desarrollo plena­ mente derivadas desde los principios de lesividad, proporcionalidad y prevención incorporados positivamente en el Título Preliminar del Código Penal. Por tanto corresponde utilizarlos en todo proceso de determinación judicial, cualitativa y cuantitativa de las consecuen­ cias accesorias que deban imponerse en im caso concreto. Tales cri­ terios son los siguientes: A. Prevenir la continuidad de la utilización de la persona jurídica en actividades delictivas. B. La modalidad y la motivación de la utilización de la persona jurídica en el hecho punible. C. La gravedad del hecho punible realizado. D. La exten­ sión del daño o peligro causado. E. El beneficio económico obtenido con el delito. F. La reparación espontánea de las consecuencias da­ ñosas del hecho punible. G. La finalidad real de la organización, actividades, recursos o establecimientos de la persona jurídica. H. La disolución de la persona jurídica se aplicará siempre que resulte evidente que ella fue constituida y operó sólo para favorecer, facili­ tar o encubrir actividades delictivas». Acuerdo Plenario N° 7-2009-CJ-116 (Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de la República), Lima, 13/11/2009, fundamento 16.

294

•De la REPARAaÓN OVIL Y CONSEaJENOAS ACCESORIAS------ Art. 105

O

PRINCIPIOS DE PROPORCIONALIDAD CONCRETA Y EQUI­ DAD EN LA INDIVIDUALIZACIÓN DE LAS CONSECUENCIAS ACCESORIAS Y POSIBILIDAD DE SU NO IMPOSICIÓN 1544. «Es pertinente destacar que por su naturaleza sancionadora, las consecuencias accesorias imponen que su aplicación judi­ cial observe, también, con justificada racionalidad, las exigencias ge­ nerales que derivan del principio de proporcionalidad concreta o de prohibición del exceso. En tal sentido, el órgano jurisdiccional debe­ rá evaluar en cada caso la necesidad especial de aplicar una conse­ cuencia accesoria en los niveles de equidad cualitativa y cuantitati­ va que correspondan estrictamente a las circunstancias del suceso sub judice y según los criterios de determinación anteriormente deta­ llados. Ello implica, pues, que excepcionalmente, el Juez puede deci­ dir omitir la aplicación de tales sanciones a una persona jurídica cuando lo intrascendente del nivel de intervención e involucramiento del ente colectivo en el hecho punible o en su facilitación o encubri­ miento hagan notoriamente desproporcionada su imposición. Por lo demás, cabe recordar que estas opciones jurisdiccionales no son aje­ nas a nuestra legislación vigente y se expresan normativamente en el sentido y función del artículo 68° del Código Penal, al tratar de la exención de pena. No obstante, es de demandar siempre que esta clase de decisiones sean consecuencia de un riguroso análisis fáctico y normativo, y que ellas sean motivadas de manera específica y su­ ficiente». Acuerdo Plenario N° 7-2009-CJ-116 (Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de la República), Lima, 13/11/2009, fundamento 17.

GARANTÍAS PARA LA PERSONA JURÍDICA OBJETO DE IMPOSICIÓN DE CONSECUENCIAS ACCESORIAS

1545. «Las consecuencias accesorias, por su efectividad sancionadora, deben, también, aplicarse en el marco de un proceso penal con todas las garantías. La persona jurídica, entonces, tiene que ser emplazada y comparecer ante la autoridad judicial por su apoderado judicial con absoluta capacidad para ejercer plenamen­ te el conjunto de los derechos que dimanan de las garantías de defensa procesal -derecho de conocimiento de los cargos, de asis­ tencia letrada, de defensa material o autodefensa, de no 295

Artículo lOS^-A

■Fidel Rojas Vargas

autoincriminación y al silencio, de prueba de alegación y de im­ pugnación -y de tutela jurisdiccional- en especial, derecho a una resolución fundada y congruente basada en el derecho objetivo y derecho a los recursos legalmente previstos. Con tal efecto, la per­ sona jurídica deberá ser comprendida expresamente en sede de instrucción en una resolución judicial de imputación -en el auto de apertura de instrucción o en un auto ampliatorio o complemen­ tario- circunscripta a la posible aplicación de consecuencias acce­ sorias, ello sin perjuicio de que concurrentemente pueda haber sido pasible de una imputación en el proceso civil acumulado como ter­ cero civil. Es evidente que nadie puede ser acusado, sin antes ha­ ber sido comprendido como procesado o sujeto pasivo del proceso, a fin de que esté en condiciones razonables de ejercer el conjunto de derechos necesarios para afirmar su pretensión defensiva o re­ sistencia: derecho a ser oído, a probar e intervenir en la actividad de investigación y de prueba, a alegar sobre los resultados de aquella actividad, y a impugnar». Acuerdo Plenario N° 7-2009-CJ-116 (Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de la República), Lima, 13/11/2009, fundamento 20.

Criterios de fundamentación para aplicar consecuencias contra personas jurídicas

Artículo 105 °-A.- Las medidas contempladas en el artículo anterior son aplicadas de forma motivada por el juez, en atención a los siguientes criterios de fimdamentación y de­ terminación, según corresponda.

1.

Prevenir la continuidad de la utilización de la persona jurídica en actividades delictivas.

2.

La modalidad y la motivación de la utilización de la persona jurídica en el hecho punible.

3.

La gravedad del hecho punible realizado.

4.

La extensión del daño o peligro causado.

5.

El beneficio económico obtenido con el delito.

6.

La reparación espontánea de las consecuencias dañosas del hecho punible.

296

■De la REPARAaÓN OVIL Y CONSEOJENOAS ACCESORIAS - Art. 105°-A

7.

La finalidad real de la organización, actividades, recursos establecimientos de la persona jurídica.

La disolución de la persona jurídica se aplica siempre que resulte evidente que ella fue constituida y operó habitual­ mente para favorecer, facilitar o encubrir actividades delictivas. (*) (*)

Artículo incorporado por ia segunda Disposición Complementaria Modificatoria de la Ley N” 30077, publicada el 20/08/2013.

297

Libro Segundo

Parte Especial Delitos

Título

I

Delitos contra la vida^ el cuerpo y la salud

Capítulo

I

Homicidio

Homicidio simple Artículo 106°.- El que mata a otro será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de veinte años. Sumario: a) Precisiones - actos típicos - dolo - culpabilidad - impropiedad de doble calificación - alteración de personalidad, b) Tentativa, c) Dolo, d) Homicidio cometido con dolo eventual, e) Homicidio cometido con dolo directo./) Coautoría y complicidad, g) Atipicidad. - Causas de exención de responsabilidad penal, h) Legítima defensa imperfecta, i) Diferenciación entre homicidio simple - calificado - culposo.)) Estrangulación, ahorcamiento. k) Aspectos procesales -indicios-pericias, l) Determinación judicial de pena y reparación civil.

Jurisprudencia a)

Precisiones - bien jurídico- actos típicos - dolo - culpabilidad impropiedad de doble calificación - alteración de perso­ nalidad

HOMICIDIO: BIEN JURÍDICO Y PRECISIONES DE TIPICIDAD EN EL DELITO DE HOMICIDIO SIMPLE

1. «Respecto al homicidio simple, se hace menester mencionar, en principio que el bien jurídico protegido es la vida humana indepen­ diente, desde que comienza hasta que se extingue. Así también es pre­ ciso señalar que la conducta típica consiste en matar a otro, es decir, causar la muerte de otra persona, o dicho de otro modo quitarle la vida a otro ser humano. Entendiéndose, ya que el tipo penal no hace refe­ rencia a la forma de aniquilar la vida de otro, que su perpetración pue­ 305

Artículo 106°

■Fidel Rojas Vargas

de realizarse por acción o por omisión. Es importante, tener en cuenta que para calificar el delito de homicidio simple resulta irrelevante de­ terminar la modalidad empleada por el agente así como los medios utilizados (revólver, cuchillo, golpes de puño, etc.) para consumar el hecho punible, teniendo cabida por tanto todos los actos dirigidos por la conciencia del autor para la producción del resultado muerte. El tipo de homicidio simple es un tipo de injusto que no especifica el modo, forma ni circunstancia de ejecución, limitándose a exigir la producción de un resultado (la muerte), sin indicar cómo o de qué manera debe arribarse a dicho resultado; lo único que se exige es la idoneidad del medio utilizado para originar el resultado dañoso. Sin embargo, ello no implica que, en materia penal tales formas, circunstancias y medios empleados resulten irrelevantes, toda vez que devienen en importantes al momento de graduarse la pena a imponer al homicida por la autori­ dad jurisdiccional competente. De acuerdo a la teoría de la imputación objetiva, para que el resultado muerte sea imputado a un sujeto, se requiere, en principio, comprobar la existencia de un nexo causal efec­ tivo entre la acción desplegada y el resultado producido, luego de lo cual -comprobada la causalidad- se tendrá que analizar si es posible imputar objetivamente al sujeto el resultado producido. Para ello se emplean tres criterios generales de imputación: (1) que la conducta del agente cree un riesgo desaprobado o, lo que es lo mismo, no se encuen­ tre dentro de los alcances del riesgo permitido; (2) que el resultado sea materialización del riesgo prohibido y creado con su comportamiento; y, (3) que el resultado causado esté comprendido dentro del alcance del tipo, por ser precisamente la materialización del peligro generado por el comportamiento que el tipo quiere prohibir. Finalmente, es preciso señalar que el tipo requiere como elemento subjetivo el dolo, no exis­ tiendo discrepancia en la doctrina respecto a que este delito se pueda cometer mediante las tres modalidades de dolo, esto es: directo o de primer grado, indirecto o de segudo grado, y de dolo eventual». Sentencia del Vigésimo Octavo Juzgado Penal de la Corte Superior de Justicia de tiima, del 2/5/2012, Exp. N° 18707-2011, Gaceta penal. Tomo 35, Mayo, 2012, Lima, Gaceta penal, p. 123.

EL ANIMUS NECANDI EN SU VINCULACIÓN CON EL DOLO HOMICIDA 2. «Para la configuración del delito de homicidio simple, es pre­ ciso constatar en el agente una especial intencionalidad dirigida hacia la realización del resultado típico; dicha intencionalidad o animus

306

Delitos contra la vtoa, el cuerpo y la salud

Art. 106°

necandi importa en el sujeto activo un conocimiento actual de los elementos objetivos del tipo, conocimiento que está indisolublemente ligado al aspecto volitivo de la conducta, de modo que conciencia y voluntad, al ser los dos aspectos indesligables del dolo, deben con­ currir necesariamente para la configuración del homicidio simple». Ejecutoria Suprema del 19/11/98, Exp. N° 4230-98-PUNO. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal, Gaceta jurídica, Lima, 1999, p. 273,

ANÁLISIS INFERENCIAL DE CIRCUNSTANCIAS ESPECÍFICAS DE LA AGRESIÓN DETERMINA INTENCIÓN DE MATAR NO DE CAUSAR LESIONES 3. «Si se toma en cuenta el conjunto de lesiones traumáticas y cor­ tantes (doce heridas en región ciliar derecha, a nivel sacro, antebrazos, manos, muslos y piernas ocasionadas con un cuchillo de cocina, además de escoriaciones y equimosis), en especial la herida profunda en la arte­ ria femoral, al punto de seccionarla, es evidente, según un correcto juicio inferencial, que la intención del encausado (quien luego de haber libado alcohol y presa de celos, discutió acaloradamente con la agraviada, la que se encontraba en estado de gestación, al extremo de agredirla física­ mente con un cuchillo que cogió de la cocina) era matar a su convivien­ te: la intensidad de la agresión, el número de heridas cortantes ocasiona­ das, el arma utilizada, el tiempo empleado desde que comenzó la agre­ sión a una mujer embarazada e indefensa, y principalmente la fuerza con la que actuó, el número de los golpes y la dirección de su ataque, al extremo que con un cuchillo seccionó la arteria femoral, sin que se deten­ ga pese a la intervención de sus vednos, revela palmariamente que me­ dió animus necandi; tenía conocimiento del peligro concreto de la realiza­ ción de la muerte de su conviviente, por consiguiente es de rechazar la alegación de que actuó con animus vulnerandi o laedendi: la necesidad mortal de esa herida profunda no puede pasar desapercibida a persona alguna, forma parte de la experiencia general». Ejecutoria Suprema del 9/3/2010 (Sala Penal Permanente), R.N. N° 1561-2009 CUSCO, Juez supremo ponente: San Martín Castro, Gaceta penal, Tomo 30, diciembre 2011, Lima, Gaceta jurídica, p. 124.

HOMICIDIO SIMPLE ES UN TIPO PENAL NO CIRCUNSTAN­ CIADO 4. «El delito de homicidio simple se configura cuando el agente dolosamente mata a otra persona, no mediando atenuantes ni agravantes típicas».

307

Artículo 106 o

■Fidel Rojas Vargas

Sentencia de la Cuarta Sala Superior de Justicia de Lima del 2 de setiembre de 1'996, Exp. N° 9838-97. Gómez Mendoza, Gonzalo, Jurisprudencia penal, t. IV, Rodhas, Lima, 1999, p. 219.

LA VIDA NO ES UN BIEN JURÍDICO INSTTTUaONAL MILITAR

5, «Los delitos contra la vida no son competencia militar, pues dicho interés no constituye un bien jurídico institucional, propio de las fuerzas armadas y policiales, tal como sucede con la seguridad nacional. En tal sentido, el bien jurídico vida no puede ser protegido por el Código de Justicia Militar, sino por la legislación ordinaria, ni el delito de homicidio puede constituir un delito de fimción». Sentencia del Tribunal Constitucional, del 21 de octubre de 2010, Exp. N° 00021-2010-PHC/TC-LIMA. Gaceta Penal, t. 17, noviembre 2010, Gaceta Jurídica, Lima, 2010, p. 390.

EL ANIMUS NECANDI EN EL DELITO DE HOMICIDIO: ANÁ­ LISIS DE LA INTENCIÓN DE MATAR 6. «El juicio de tipicidad realizado por el colegiado superior es el correcto, no pudiendo adecuarse la muerte del agraviado como lesiones seguidas de muerte, pues la intención de matar se deduce del tipo de instrumentos y armas empleados (un fierro y un cuchi­ llo), las zonas a las que se dirigen los ataques del agraviado (directa­ mente a la cabeza, la zona toráxica y los genitales); la intensidad del ataque perpetrado y la circunstancia de haber abandonado al agra­ viado en el lugar en el que el desenlace fatal era propicio». Ejecutoría Suprema del 25/3/2008, R.N. N° 2871-2007-JUNÍN, Juez supremo ponente: Villa Stein, Gaceta penal, t. 10, abril 2010, Gaceta Jurídica, Lima, p. 144.

EL DERECHO CONSUETUDINARIO NO ABSORBE ILÍCITOS DE HOMICIDIO Y SE HALLA LIMITADO POR EL RESPETO A LOS DERECHOS FUNDAMENTALES: MATAR AL BRUJO ES UN ACTO REPRIMIRLE PENALMENTE. COLEGIADO ALUDE A RESULTA­ DO DE PERICIAS QUE DETERMINA QUE NO FORMA PARTE DE LA CULTURA DE LA COMUNIDAD DAR MUERTE A BRUJOS

7. «Si bien nuestra Carta Magna le otorga cierto margen de potes­ tad jurisdiccional a las comunidades nativas y campesinas para que ejerzan una forma de control social sobre sus pobladores, ello no signi­ fica que dicha facultad sea ilimitada o absoluta, pues cuando afecten derechos fundamentales, dichos comportamientos deberán ser sancio­ nados penalmente. Es así, que en el caso sub judice, si bien el colegiado

308

Delttcs contra la vida, el cuerpo y la salud

Art. 106°

superior sustentó la absolución bajo el argumento que los inculpados al ser dirigentes de la Comunidad Nativa solo pretendieron salvar a su pueblo motivados por la costumbre y actos ancestrales, en tanto que dicha comunidad tiene expedito -objetiva y subjetivamente- su dere­ cho a conservar y reforzar sus propias instituciones jurídicas, así como su sistema normativo para vivir en paz y tranquilidad, olvidó que di­ cha potestad jurisdiccional que les alcanza no es ilimitada o absoluta cuando se trata de la afectación del derecho fundamental a la vida, tanto más si en dicha comunidad no era una conducta socialmente aceptada por sus usos y costumbres que se cause la muerte de una persona considerada como «brujo», lo que se encuentra debidamente acreditado con las declaraciones de los miembros de la comunidad, así como también con los informes periciales, debidamente ratificados, que concluyeron que en su cultura los acusados de brujería eran expulsa­ dos y solo en casos extremos eran ajusticiados». Ejecutoria Suprema del 4/06/2012 (Sala Penal Transitoria), R.N. N° 3 266-2011-JUNIN, Juez supremo ponente: Príncipe Trujillo, Gaceta Penal, Tomo 51, Septiembre 2013, Lima, Gaceta jurídica, p. 79.

EMPLEO DE ARMAS CORTOPUNZANTES Y OBJETO CON­ TUNDENTE NO CONFIGURAN POR SÍ SOLAS CIRCUNSTAN­ CIA AGRAVANTE DEL HOMICIDIO 8. «El agraviado fue interceptado por el encausado, quien em­ pleando una arma corto punzante le produjo una herida cortante sobre la columna dorsal superior y otras lesiones en diferentes par­ tes del cuerpo producidas con objeto contundente, a fin de quitarle la vida; resultando que si bien ha quedado acreditado que el agente se condujo con animus necandi, no concurre ninguno de los presu­ puestos de agravación de la conducta, de allí que el hecho se encua­ dre dentro de los alcances del artículo 106° del Código Penal». Ejecutoria Suprema del-216/2000, R.N. N° 1094-2000-AREQUIPA. Robles Briceño, José / Castillo Alva, José / Salazar. Sánchez, Nelson, Jurista Editores, Lima, 2005, p. 340.

NO EXISTE HOMICIDIO AGRAVADO, PERO EL ILÍCITO PENAL ES GRAVE POR LA VIOLENCIA CALIFICADA EMPLEA­ DA PARA MATAR, LO QUE DETERMINA PENA A APLICAR EN EL EXTREMO MÁXIMO ESTABLECIDO EN EL TIPO PENAL 9. «Aún cuando no se dan los elementos constitutivos del delito de homicidio calificado, se trata de tm hecho grave por la violencia 309

Artículo 106°

•Fidel Rojas Vargas

calificada con la que procedió el agente para victimar a la agraviada, sin tener el mínimo respeto por la vida humana, máxime si se tiene en cuenta que la agraviada era la madre de su menor hija; que, por tan­ to la sanción penal debe aplicarse en atención a la naturaleza del delito, así como el bien jurídico afectado; declararon haber nulidad en la sentencia en la parte que impone 15 años de pena privativa de libertad, reformándola en este extremo impusieron 18 años». Ejecutoria Suprema del 2/8/2000, R.N. N“ 1838-2000-JUNÍN. Robles Briceño, José / Castillo Alva, José / Salazar Sánchez, Nelson, Jurisprudencia penal, Jurista Editores, Lima, 2005, p. 343.

HOMICIDIO ACREDITADO CON DOLO EVENTUAL: DE­ RRUMBE DE BLOQUE DE CONCRETO EN EDIFICACIÓN DE INMUEBLE 10. «En la edificación de una obra riesgosa de gran magnitud, como la que pretendía construir el procesado, el peligro de ocasionarse un resultado daños era evidente y latente. Peligro, que asumió y advirtió, pues pese a las advertencias, no tomó las medidas de precaución. Es más desde el inicio de la obra de gran magnitud, el procesado no contó con un plan de seguridad y salud, con personal especializado e idóneo (ingenieros y maestro de obra), no se adoptaron las medidas preventi­ vas aplicables a las condiciones de trabajo especial y peligroso que se realizaba, lo cual ocasionó el derrumbe de uno de los bloques de con­ creto de la obra en construcción, que finalmente originó la muerte de los agraviados y las lesiones graves en otros. El conocimiento del peli­ gro latente, de causar tm resultado dañoso, se pone en evidencia cuan­ do los trabajadores sobrevivientes han coincidido en señalar que el pro­ cesado todos los días iba a la obra. Algunos han referido que iba a dar órdenes sobre las excavaciones y otros que iba a supervisar la obra, en consecuencia el procesado estaba al frente de la obra». Sentencia de Apelación de la Primera Sala Penal con reos en cárcel de Lima, del 29 de diciembre de 2009, Exp. N° 50274-2007, en Actualidad penal, Tomo 1, Julio 2014, Lima, Instituto Pacífico, p. 414.

HOMICIDIO COMETIDO BAJO ERROR DE COMPRENSIÓN CULTURAL ATENUADO: SUJETO QUE MATA A BRUJO EN LA CREENCIA QUE EN TAL CALIDAD ÉSTE HABÍA MATADO A SUS FAMILIARES

11. «El hecho que el inculpado, miembro de una comunidad nativa mate a otra persona, argumentando que lo hizo porque al ser

310

Deutcs contra la vida, el cuerpo y la salud

■Art. 106°

un brujo había originado la muerte de sus familiares, no lo exime de pena en tanto el derecho a la vida es valorado tanto en la sociedad occidental como en la de los diversos grupos étnicos; sin embargo procede, en virtud al error de comprensión culturalmente condicio­ nado, atenuar la pena a imponerse». Sentencia de la Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Loreto del 17 de febrero de 1999, Exp. N° 98-173. Academia de la Magistratura, Serie de Jurisprudencia 3, Lima, 2000, p. 193.

SE VIOLA EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD CUANDO EL JUZ­ GADOR NO REALIZA CORRECTA TIPIFICACIÓN AL MOMEN­ TO DE SENTENCIAR (NO EXISTÍA CIRCUNSTANCIA DE FERO­ CIDAD EN LA MUERTE DE LA VÍCTIMA)

12. «De xm análisis jurídico doctrinario del hecho incriminado se aprecia que el tribunal de mérito vulneró el principio de legali­ dad material, pues no realizó una correcta adecuación de la con­ ducta admitida por el encausado al tipo legal correcto (juicio de tipicidad y subsimción); en efecto, conforme a los hechos declarados probados, por el modo, forma y circunstancias como ocurrió la muerte del agraviado es de estimar que en el caso sub materia no concurre ninguna circunstancia agravada del delito de homicidio, en tanto no se advierte, desde la perspectiva de la hipótesis fiscal y admisión de cargos del encausado, que la muerte del agraviado haya ocurri­ do por ferocidad, es decir, que el encausado haya concluido con la vida de la víctima sin motivo o móvil aparentemente inexplicable o que procedió de modo inhumano; cometer el asesinato por instinto de perversidad brutal, por el solo placer de matar; en tal virtud solo estamos ante el delito de homicidio simple». Ejecutoria Suprema del 7/3/2011 (Sala Penal Transitoria), R.N. N° 2397-2010-TUMBES, Juez supremo ponente: Elvia Barrios Alvarado, Gaceta penal, Tomo 30, Diciembre 2011, Lima, Gaceta Jurídica, p. 202.

MUERTE DE ABIGEOS PRECEDIDA DE ILEGAL AUTOJUSTICIA 13. «Se encuentra acreditado el delito de homicidio, al haber los acusados, con la finalidad de hacerse justicia por propia mano, aprehen­ dido a dos supuestos abigeos, a quienes, luego de comprobar que tenían dentro de sus pertenencias cosas robadas, los golpearon inicialmente para luego decidir victimarlos, mediante ahorcamiento, para después ser ente­ rrados en una fosa cavada por los mismos agraviados». 311

Artículo 106“-

■Fidel Rojas Vargas

Ejecutoria Suprema del 25/06/97, Exp. N° 1387-97-AYACUCHO. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 277.

CAPACIDAD DE CULPABILIDAD SE ACREDITA CON PE­ RICIAS MÉDICO PSICOLÓGICAS

14. «La capacidad para discernir el bien del mal y la orienta­ ción en tiempo y espacio necesarias para definir la capacidad de culpabilidad del agente se acreditan con las pericias médico-psicoló­ gicas respectivas, las que ponen de manifiesto que el acusado come­ tió el delito de homicidio de forma consciente y voluntariamente, siendo insubsistente el extremo de la sentencia, en la parte que orde­ na que el condenado sea objeto de tratamiento médico-psiquiátrico a efectos de modificar su personalidad pasivo-agresiva». Ejecutoria Suprema del s/f, Exp. N° 3681-80-ICA. Jurisprudencia penal, Normas Legales, Trujillo, 1987, p. 43.

NO ES POSIBLE CALIFICACIÓN DE HOMICIDIO Y LESIO­ NES GRAVES. AL SER EXCLUYENTES DICHOS TIPOS PENALES

15. «La privación de la vida de una persona no puede ser cali­ ficada al mismo tiempo como lesiones graves, ya que los tipos pena­ les mencionados son excluyentes, caso contrario se estaría incurriendo en una doble valoración de la conducta incriminada». Ejecutoria Suprema del 6/5/99, Exp. N° 1366-99-AMAZONAS. Revista peruana de jurisprudencia, año II, N° 3, Normas Legales, Trujillo, 2000, p. 301.

NO EXISTE DELITO DE HOMICIDIO EN EJERCICIO DE FUN­ CIONES

16. «El delito de homicidio no es pasible de ser perpetrado en ejercicio de funciones». Ejecutoria Suprema del 16/4/90, Exp. N° 362-89-CUSCO. Anales Judiciales de la Corte Suprema de Justicia, año judicial 1991, t. LXXIX, p. 255.

LA PRESENCIA DE CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES LE DOTAN DE MAYOR ANTIJURIDICIDAD AL HOMICIDIO

17. «En el delito de homicidio, la conducta se agrava en fun­ ción al móvil, a la conexión con otro delito, por el modo de ejecu­ ción y por el medio empleado, elementos que dotan a la figura bási­ 312

Delitcs contra la vida, el cuerpo y la salud

Art. 106°

ca de un plus de antijuridicidad, que justifica la imposición de una pena mayor teniendo en cuenta además la nocividad social del ata­ que al bien jurídico protegido». Ejecutoria Suprema del 16/7/99, Exp. N° 1301-99-LA LIBERTAD. Normas Legales, t. 290, Normas Legales, Trujillo, Julio 2000, p. A-37.

PRUEBAS ACTUADAS ACREDITAN DELITO Y RESPONSA­ BILIDAD PENAL

18. «De las pruebas actuadas -protocolo de necropsia y partida de defunción- se encuentra debidamente acreditado el delito mate­ ria de juzgamiento y la responsabilidad penal del procesado, quien con un arma blanca le infirió una herida penetrante en el pecho al agraviado que le causó la muerte, lo que se corrobora con el proto­ colo de autopsia y la partida de defunción». Ejecutoria Suprema del 15/4/2002, Exp. N° 236-2002-LIMA. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal comentada, t. II, Idemsa, Lima, 2005, p. 205.

ALTERACIONES DE LA PERSONALIDAD NO SIGNIFICA INIMPUTABILIDAD

19. «De otro lado, se aprecia que la pericia psicológica ratificada en juicio oral concluye que si bien el procesado presenta una persona­ lidad excesivamente sensible, baja tolerancia a la frustración y dificul­ tad para el control de los impulsos, rasgos de ansiedad, cierto es tam­ bién que a través de la citada pericia ha quedado establecido que el procesado se muestra consciente y responsable de sus actos». Ejecutoria Suprema del 7/2/2003, Exp. N° 3561-2002-LIMA. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal comentada, t. II, Idemsa, Lima, 2005, p. 207.

b)

Tentativa

AL HABER INTENCIÓN DE MATARLO, ANCIANO CAE DESMAYADO

20. «Al haber sido intervenido el acusado al retirarse del domi­ cilio del agraviado, un anciano de 85 años, quien a consecuencia de la acción del procesado perdió el conocimiento, y habiéndose de­ mostrado que tuvo la intención de quitarle la vida, procediendo lue­ go a sustraer las cosas del agraviado, se hallan acreditados los deli­ tos de tentativa de homicidio en concurso con robo». 313

Artículo 106 o

■Fidel Rojas Vargas

Ejecutoria Suprema del 12/12/94, Exp. N° 218-94-B-LIMA. Gómez Mendoza, Gonzalo, lurisprudencia de la Corte Suprema, t. II, Idemsa, Lima, 1996, p. 51.

HOMICIDIO EN GRADO DE TENTATIVA Y NO TENTATI­ VA DE HOMICIDIO Y LESIONES 21. «Un mismo delito no puede ser calificado por dos dispositivos legales diferentes, al haber el acusado disparado contra el agraviado con la intención de matarlo, lesionándole en el brazo, las lesiones que­ dan subsumidas en el delito de homicidio en grado de tentativa». Ejecutoria Suprema del 27/5/86, Exp. N° 494-86-PUNO. lurisprudencia penal, Normas Legales, TrujiUo, 1987, p. 40.

IMPORTANCIA DEL DOLO DE LESIONAR PARA ABSOL­ VER POR TENTATIVA DE HOMICIDIO

22. «Al comprobarse que el inculpado solamente buscó lesionar a la víctima, y no originar su muerte, teniendo en cuenta el número de disparos, la distancia en que se realizaron y el tipo de arma utili­ zada, debe absolvérsele de la acusación de tentativa». Sentencia de la Segunda Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Ancash del 5 de junio de 1998, Exp. N° 597-97. Academia de la Magistratura, Serie de Jurisprudencia 3, Lima, 2000, p. 205.

INTENTAR MATAR A UNA EX CONVIVIENTE NO ES TEN­ TATIVA DE PARRICIDIO SINO DE HOMICIDIO 23. «No debe considerarse tentativa de parricidio sino como ten­ tativa de homicidio, el intento del inculpado de dar muerte a una ex conviviente, de quien se había separado hacía tiempo». Sentencia de la Segimda Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Ancash del 15 de juUo de 1998, Exp. N° 83-98. Academia de la Magistratura, Serie de Jurisprudencia 4, Lima, 1999, p. 88.

c)

Dolo

ACREDITACIÓN DEL ANIMUS NECANDI EN CONTEXTO DE ACTIO LIBERA IN CAUSA: TENTATIVA DE HOMICIDIO 24. «El animus necandi que gobernó la conducta del acusado se corrobora objetivamente no solo por la gravedad de las lesiones in­ feridas, sino por la zona anatómica afectada que resulta sustancialmente vulnerable -conforme se encuentra expresado en el certificado médico legal-, a lo que se suma el accionar planificado

314

Deutcs contra la vida, el cuerpo y la salud

Art. 106°

previamente -beber ocho botellas de cervezas conjuntamente con la víctima- orientado a asegurar el propósito criminal de los agentes delictivos, esto es, acabar con la vida de la agraviada, evitando que oponga resistencia en defensa de su vida. El procesado se había ci­ tado con la víctima a efectos de que esta última realice labores de curanderismo, trasladándose a tm lugar descampado donde empe­ zó a realizar dicho trabajo, que luego de concluido y en circunstan­ cia en que iban caminando juntos el procesado le dio un golpe con una botella de cerveza a la altura de la nuca, a consecuencia de la cual perdió el conocimiento cayendo al suelo, lo que fue aprovecha­ do por el procesado quien la tomó del cabello y con una piedra empezó a golpearla en distintas partes de la cabeza. Seguidamente cogió el pico de una botella y le infirió varios cortes en el cuero cabe­ lludo y en la cara, procediendo luego a darse a la fuga dejándola tirada en el suelo completamente ensangrentada y semimuerta, sien­ do socorrida por personal del serenazgo que la condujo al hospital: Ejecutoria Suprema del 7/3/ 2011, R.N. N° 2551-2010-AYACUCHO. Gaceta penal, N° 28, Gaceta Jurídica, Lima, octubre 2011, p. 205.

DOLO DE MATAR Y ANIMUS OCCIDENDI. LA MUERTE EN TANTO RESULTADO NO PRUEBA POR SÍ SOLO EL DOLO HO­ MICIDA 25. «El tipo subjetivo en el delito de homicidio está constituido por el dolo, que se constituye en un elemento importante y esencial en esta figura delictiva; el homicidio debe realizarse bajo el animus occidendi, o sea, la voluntad libre y consciente de causar la muerte a una persona a sabiendas que el acto es contrario a derecho. El resul­ tado muerte no constituye de por sí prueba plena y patente del dolo homicida, integra ciertamente una presunción inris tantum de él; el dolo por lo mismo requiere de prueba». Sentencia de la Sala Mixta de Camaná de la Corte Superior de Justicia de Arequipa del 24 de abril de 1998, Exp. N° 133-98. Armaza Galdós, Jorge / Zavala Toya, Femando, La decisión iudicial, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 60.

EXISTENCIA DE FORCEJEOS PREVIOS A LOS DISPAROS NO PERMITE ACREDITAR INTENCIONALIDAD

26. «No existe intencionalidad del actor cuando existen prue­ bas irrefutables que determinan la existencia de forcejeos previos a los disparos, así como el propio arrepentimiento del infractor».

315

Artículo 106.0

-Fidel Rojas Vargas

Sentencia N° 180 de la Sala Penal Mixta de la Corte Superior de Justicia del Conó-Norte de Lima, del 8 de setiembre de 1995, Exp. N® 345-95. Gómez Mendoza, Gonzalo, Jurisprudencia penal, t. IV, Rodhas, Lima, 1999, p. 188.

RESULTADOS DE PERICIA BALÍSTICA FORENSE DEBEN SER TOMADOS EN CUENTA PARA EVALUAR VERSIÓN DEL IN­ CULPADO Y DE SU INTENCIÓN DE MATAR 27. «Los resultados de la pericia de balística forense, respecto a la cercanía en la que se realizó los disparos y la trayectoria de las balas, han de ser tomadas en cuenta para evaluar la versión del inculpado, así como la intención del mismo para matar a la víctima». Sentencia de la Segunda Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Ancash del 15 de julio de 1998, Exp. N° 83-98. Academia de la Magistratura, Serie de Jurisprudencia 4, Lima, 2000, p. 88.

d)

Homicidio cometido con dolo eventual

INTENCIÓN DE ASUSTAR, SIN MEDIR LAS CONSECUEN ­ CIAS, EFECTUANDO DESCARGA ELÉCTRICA EN EL CUERPO DE LA VÍCTIMA CONFIGURA UN HOMICIDIO COMETIDO CON DOLO EVENTUAL

28. «El delito es imputable al procesado a título de dolo eventual, al haber éste propiciado una descarga eléctrica en el cuerpo del agra­ viado, al conectar energía eléctrica en la rejilla del establecimiento cuando el menor se encontraba sujetado a ella, con la intención de asustarlo, sin medir las consecuencia fatales que podía ocasionar; advirtiéndose por las circunstancias del caso, que el resultado era pre­ visible; por lo que no se trata, como erróneamente lo ha indicado el colegiado, de un delito de homicidio por omisión impropia, sino de uno de homicidio simple imputable a título de dolo eventual». Ejecutoria Suprema del 14/12/94, Exp. N° 3241-94-CALLAO. Rojjasi Pella, Carmen, Ejecutorias supremas penales, 1993-1996, Legrima, Lima, 1997, p. 152.

e)

Homicidio cometido con dolo directo

, ESPECIAL INTENCIONALIDAD AL MATAR DA CUENTA DE UN DOLO DIRECTO

29. «Para la configuración del delito es preciso constatar en el agente una especial intencionalidad dirigida hacia la realización del

316

Delitos contra la vida, el cuerpo y la salud

Art. 106°

resultado típico; dicha intencionalidad o animus necandi importa en el sujeto activo un conocimiento actual de los elementos objetivos del tipo, conocimiento que está indisolublemente ligado al aspecto volitivo de la conducta, de modo que conciencia y voluntad, al ser los dos aspectos indesligables del dolo, deben concurrir necesaria­ mente para la configuración del delito de homicidio simple». Ejecutoria Suprema del 19/11/98. Exp. N° 4230-98-PUNO. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 273.

LESIÓN EN LOS GLÚTEOS CONFIGURA LESIONES SEGUI­ DAS DE MUERTE Y NO DELITO DE HOMICIDIO

30. «La intención homicida sólo queda de manifiesto cuando se acredita fehacientemente la conciencia y voluntad de ocasionar la muerte; al producirse la lesión en la zona del glúteo, puede inferirse de ello que el agente no buscó una zona vital que hubiera sido otra si la intención homicida hubiera existido, y si producto de la lesión, esta desgarró la arteria ilíaca con la subsiguiente hemorragia profu­ sa y un cuadro de anemia aguda, estamos frente a un resultado que en la representación mental del acusado era difícilmente previsible; no dándose así los presupuestos del homicidio, la tipificación del delito encuadra en el delito de lesiones seguidas de muerte u homi­ cidio preterintencional». Ejecutoria Suprema del 11/2/81, Exp. N° 1726-79-LIMA. Jurisprudencia penal, Normas Legales, Trujillo, 1987, p. 48.

f)

Coautoría y complicidad

APORTE DECISIVO SIN EL CUAL NO SE HABRÍA PRODU­ CIDO EL HOMICIDIO

31. «Si de la prueba actuada en el proceso aparece plenamente acreditado que sin ayuda de los dos coacusados no se habría podido perpetrar el delito de homicidio materia de juzgamiento, consecuen­ temente la situación jurídica de aquellos es la de coautores». Ejecutoria Suprema del 29/9/81, Exp. N° 2096-81-AYACUCHO. Jurisprudencia penal, Normas Legales, Trujillo, 1987, p. 50.

32. «Al haber tomado parte el acusado en el ilícito submateria tanto en la fase preparatoria, ejecutiva y consumatoria, con una divi­ sión de funciones y roles, es de ver que su aporte ha tenido la calidad

317

Artículo 106°-

■Fidel Rojas Vargas

de esencial, logrando el eodominio del hecho con su coacusado, por lo que corresponde imponer a ambos agentes la misma pena». Ejecutoria Suprema del 15/04/98, Exp. N° 531-98-TACNA. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia Penal comentada, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 81.

APORTE INOCUO EN DELITO DE HOMICIDIO COMETIDO POR OTROS 33. «Desconociendo el procesado la intención homicida de sus acompañantes en una fiesta social, no puede considerársele cómpli­ ce por el hecho de haber conducido al agraviado al lugar donde fue victimado». Ejecutoria Suprema del 1/9/98, Exp. N° 22-71-98-LIMA. Prado Saldarriaga, Víctor, Derecho penal, jueces y jurisprudencia. Palestra, Lima, 1999, p. 179.

g)

Atipicidad - Causas de exención de responsabilidad penal

POSIBILIDAD RAZONABLE DE FALTA DE ACCIÓN DE MATAR GENERA ATIPICIDAD «El procesado refiere que después de haber realizado las faenas agrícolas libaron licor conjuntamente con su amigo y luego procedie­ ron a trasladar la cosecha al pueblo a lomo de burro, versión que concuerda con la de su coacusado. Por otra parte, los testigos unifor­ memente han manifestado que, durante el tiempo de trabajo nadie sostuvo ninguna discusión ni menos peleas, concluyendo la jomada de modo tranquilo y pacífico, pese a que los peones habían tomado alcohol como de costumbre. En cambio, respecto a la muerte de la víctima, no tienen idea alguna de cómo haya fallecido, menos de que los procesados sean autores o partícipes, más bien existe la posibili­ dad de que por el estado de embriaguez en que se encontraba el agra­ viado, pudo haberse desbarrancado. En ese sentido, no se encuentra demostrada la comisión del delito de homicidio, por cuanto no se ha llegado a determinar que la muerte del agraviado se ha producido por alguna acción humana, desde que existe la posibilidad de que la víctima se haya desbarrancado de regreso a su pueblo». Sentencia de la Sala Penal Transitoria de la Corte Superior de Justicia de Huaura, del 8 de julio de 2008, Exp. N° 351-2007, en Jurisprudencia penal de la Corte Superior 2006-2008, p. 180, Diálogo con la Jurisprudencia, Lima, Gaceta Jurídica, 2009.

318

DeLITCtS contra la vida, el cuerpo y la salud

. Art. 106°

VINCULACIÓN SENTIMENTAL NO CONSTITUYE RAZÓN SUFICIENTE PARA ACREDITAR PARTICIPACIÓN EN DELITO DE HOMICIDIO. EVALUACIÓN DE LA MEJORA DE SITUACIÓN ECONÓMICA DE ACUSADA POSTERIOR A LA MUERTE DE LA VÍCTIMA. EVALUACIÓN DE INDICIO ÚNICO

34. «Del análisis de los elementos de juicio se desprende, que si bien se considera acreditada, la existencia de una relación sentimen­ tal entre ambas acusadas desde antes de la muerte de la agraviada (madre de la acusada), y el beneficio económico que le reportó que pudiera disponer libremente de su patrimonio, en tanto dicha circxmstancia le permitió acceder a un nivel de vida (viajes, estudios, bienes) que superaba su capacidad económica, no es menos cierto que todos estos actos de liberalidad fueron posteriores al delito ma­ teria de análisis, y pueden deberse a diversas causas, afectiva, con­ veniencias, etcétera, existiendo incluso la posibilidad de un encubri­ miento, pero no obra tm elemento probatorio fehaciente que dé cuen­ ta que ésto se deba a la participación de la encausada en la perpe­ tración del crimen; el vínculo afectivo iniciado dos meses antes de los hechos, entre amtbas como único indicio (dado que se han des­ cartado los otros) no constituye un elemento de prueba capaz de desvirtuar ia prestmción de inocencia que la ampara». Sentenciade la Segunda Sala Especializada en lo Penal para procesos con reos en cárcel de la Corte Superior de Justicia de Lima, del 12 de octubre de 2012, Exp. N° 517-2009, Gaceta penal, Tomo 40, Octubre 2012, Lima, Gaceta jurídica, p. 160.

MADRE QUE MATA A HIJOS Y LESIONA GRAVEMENTE A SU HIJA, AL DARLES DE BEBER UN «RATICIDA», EL QUE IGUALMENTE INGIERE PERO NO MUERE, ES CONSIDERADA INIMPUTABLE 35. «La acusada ha cometido los ilícitos penales de homicidio calificado (parricidio) y lesiones graves, al haber hecho ingerir vene­ no (raticida), mediante una bebida, a sus menores hijos, para acto seguido ingerir también ella dicha sustancia, siendo auxiliadas y gra­ cias a la oportuna intervención médica se logró preservar la vida de una de las menores y de ia acusada, de lo que se desprende que su conducta es típica y antijurídica; pero no es culpable al carecer de capacidad de culpabilidad al momento de la realización de los he­ chos, es decir al no haber comprendido el carácter delictuoso de su

319

Artículo 106°

■Fidel Rojas Vargas

acto, conforme a las pericias efectuadas, siendo de aplicación el in­ ciso primero del artículo 20° del Código Penal, declarándosela exen­ ta de responsabilidad penal». Sentencia N° 43 de la Tercera Sala Transitoria Especializada en lo Penal del Cono Norte de Lima del 30 de abril de 1997, Exp. N° 2097. Gómez Mendoza, Gonzalo, Jurisprudencia penal, t. IV, Rodhas, Lima, 1999, p. 203.

MUERTE EN LEGÍTIMA DEFENSA DE LA LIBERTAD SEXUAL DE HIJA 36. «El hecho de disparar contra el agraviado, causándole la muerte, en defensa de la libertad sexual de su hija y de su propia vida, y al emplearse un medio adecuado a las circunstancias, exclu­ ye la antijuridicidad de la conducta realizada por el procesado». Ejecutoria Suprema del 24/9/97, Exp. N° 2493-97-AMAZONAS. Prado Saldarriaga, Víctor, Derecho penal, jueces y jurisprudencia. Palestra, Lima, 1999, p. 128.

USO DE ARMA DE FUEGO PARA REPELER DISPAROS CON­ FIGURA LEGÍTIMA DEFENSA EN HOMICIDIO

37. «Constituye legítima defensa el empleo de xm arma de fue­ go por parte del procesado para repeler los disparos que el agravia­ do y otros realizaron contra él, al sorprenderlos hurtando autopartes de xm vehículo de su propiedad». Ejecutoria Suprema del 27/4/98, Exp. N° 4986-98-LIMA. Prado Saldarriaga, Víctor, Derecho penal, jueces y jurisprudencia, Palestra, Lima, 1999, p. 132.

INEXISTENCIA DE LEGÍTIMA DEFENSA: ACTOS PREVIOS DE AGRESIÓN NO SIGNIFICATIVOS Y DESPROPORCIONALIDAD DE LA RESPUESTA (ERA DABLE HUIR DE LA ESCENA) 38. «La legítima defensa se descarta porque si bien medió una agresión inicial de los agraviados, sin embargo la necesidad impe­ riosa de la defensa, en las condiciones en que se desarrolló previa­ mente, estuvo relativamente ausente, en tanto y en cuanto los actos de violencia previa, axm cuando existentes, no fueron mayormente significativos, más allá de la superioridad numérica de los atacantes, pues el agredido respondió agresivamente y peleó con sus conten­ dientes e incluso se enfrentó con ellos cuando era dable huir de la

320

Deutcs contra la vida, el cuerpo y la salud

■Art. 106°

escena de los hechos ante la conminación a sus agresores con el revólver que portaba. Además, y en todo caso, el medio empleado para repeler los actos de agresión fue claramente desproporcionado, lo que determinó excesos repudiadles (dos muertos y un herido de gravedad) que, además, importaron disparar sin más a todos sus agresores -lo que transforma su conducta en propiamente agresiva y no meramente defensiva-, sin antes siquiera haber efectuado dis­ paros de advertencia siempre posibles en el contexto en que se des­ envolvieron los hechos» Ejecutoria Suprema del 10/06/2010 (Sala Penal Permanente), R.N. N° 4708-2009 CALLAO, Juez supremo ponente: San Martín Castro, Gaceta penal, Tomo 46, Abril 2013, Lima, Gaceta jurídica, p. 96.

VALORACIÓN DE ESTADO DE EBRIEDAD, AGRESIÓN ILE­ GÍTIMA Y PRINCIPIO DE COMPETENCIA DE LA VÍCTIMA PARA FUNDAR UNA LEGÍTIMA DEFENSA EN HOMICIDIO

39. «Se ha llegado acreditar la responsabilidad penal de la pro­ cesada en la comisión del delito de parricidio, quien se presentó ante la policía, con visibles signos de ebriedad como consta del dosaje etílico, manifestando que ese mismo día había asesinado a su convi­ viente, por lo que la policía se constituyó al domicilio de la denun­ ciante, encontrando en el callejón de la puerta de la calle, un cadá­ ver de sexo masculino, apreciándose una herida punzo-cortante a la altura del pecho, de unos cinco centímetros aproximadamente; que como lo manifestó la inculpada, los hechos se produjeron luego de haber estado bebiendo licor con el occiso, quien cogió un objeto de madera para golpearla, como consecuencia de una discusión por celos, instantes en que la procesada coge un cuchillo ocasionándole una herida en el pecho a la altura del corazón, y posteriormente trató infructuosamente de auxiliarlo, no obstante el colegiado, no ha considerado su estado de embriaguez al momento del evento delictivo, causal que le exime la responsabilidad penal, conforme a lo previsto en el artículo 20° inciso primero del Código Penal, y el principio de competencia de la víctima, que en consideración a que la víctima al pretender golpear a la procesada, contribuyó a la con­ sumación del delito mismo». Ejecutoria Suprema del 9/6/2004, R.N. N° 623-2004-CUSCO. Castillo Alva, José Luis, Jurisprudencia penal 1, Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la República, Grijley, Lima, 2006, p. 138.

321

Artículo 106 O

h)

■Fidel Rojas Vargas

Legítima, defensa imperfecta

40. «Estamos frente a un caso de legítima defensa imperfecta, al advertir que el acusado agredió a su víctima, ante la actitud de aquella, que esgrimió un cuchillo para defenderse de la agresión de que era objeto por parte de éste, al negarse a mantener relaciones sexuales con él». Ejecutoria Suprema del 6/8/81, Exp. N° 1904-81-LIMA. Jurisprudencia penal, Normas Legales, Trujillo, 1987, p. 51.

DISPARAR SOBRE SUJETO DESARMADO SUPONE RESPUES­ TA DEFENSIVA EXCESIVA 41. «Existe un homicidio simple en circunstancias de una legíti­ ma defensa imperfecta y no una situación de emoción violenta, como equivocadamente lo ha considerado la Sala Penal Superior, por cuan­ to el agente al disparar al sujeto pasivo estando éste último desar­ mado, se ha excedido en el requisito de la necesidad racional de la defensa, resultando de aplicación al caso de autos lo establecido en el artículo 21° del Código Penal». Ejecutoria Suprema del 8/1/98, Exp. N° 1276-97-CUSCO. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 281.

i)

Diferenciación entre homicidio simple - calificado - culposo

MATAR POR RESENTIMIENTO Y POR CELOS CONSTITUYE HOMICIDIO SIMPLE Y NO HOMICIDIO CALIFICADO.

42. «La acusación fiscal incorpora como dato importante que el imputado actuó impulsado por la cólera al ver a su ex conviviente abrazándose y besándose con el agraviado. Este móvil, unido al he­ cho que el acusado atacó al agraviado con un arma de fuego, a quien persiguió y efectúo contra él tres disparos a corta distancia, ocasionándole la muerte, constituiría la modalidad de crueldad. El Tribtmal Superior, en cambio, estimó que el imputado no actuó sin móvil aparente y por el solo placer de matar, sino que lo hizo por venganza. En uno u otro caso, el factum de la acusación -aceptado en conformidad por el imputado y su defensa- no permite subsumir la conducta del procesado en las circunstancias de crueldad o de ferocidad. El imputado disparó al agraviado en tres oportunidades consecutivas, quien murió cuando era trasladado a la clínica, no prolongó la muerte del agraviado innecesariamente ni buscó de pro-

322

Delitcb contra la vida, el cuerpo y la salud

Art. 106°

pósito que la víctima sufra intensos dolores antes de morir. El móvil del delito fueron los celos y el resentimiento que el imputado tenía contra el agraviado por sus vínculos amorosos con su ex convivien­ te, no se trata así de un motivo inexistente o de una causa fútil o insignificante, sino de un sentimiento ciertamente negativo y repro­ chable, que lo determinó a eliminar a quien era el centro de aten­ ción y vínculo amoroso de su ex conviviente» Ejecutoria Suprema del 14/03/2013 (Sala Penal Transitoria), R.N. N° 3517-2012 LIMA NORTE, Juez supremo ponente: San Martín Castro, Gaceta penal, Tomo 56, Febrero, 2013, Lima, Gaceta Jurídica, p. 158.

LOS GOLPES DE PUÑO Y PUNTAPIÉS NO CONFIGURAN HOMICIDIO AGRAVADO COMO ERRÓNEAMENTE LO HA CONSIDERADO EL COLEGIADO SUPERIOR 43. «El deceso de la agraviada se produjo como consecuencia de los golpes de puño y pimtapiés que le propinó el acusado, los mismos que por su naturaleza no pueden ser considerados como de gran crueldad a que se contrae el inciso 3 del Artículo 108° del Có­ digo Penal vigente, como lo ha considerado el Colegiado, al emitir la resolución materia del grado; que, al ser esto así, el ilícito contra la Vida, el Cuerpo y la Salud perpetrado por el acusado se encuentra previsto en el Artículo 106° del acotado». Ejecutoria Suprema del 12/01/92. Exp. N° 1515-92-A-LIMA. Rojjasi Pella, Carmen, Ejecutorias supremas penales, 1993-1996, Legrima, Lima, 1997, p. 101.

DEUDA ECONÓMICA EN TANTO MÓVIL PARA MATAR NO CONFIGURA AGRAVANTE

44. «Por la forma y circunstancias que se cometieron los he­ chos, el ilícito penal perpetrado por el acusado, es el homicidio sim­ ple a que se refiere el Artículo 106° del Código Penal y no el de homicidio calificado como lo ha consignado el Colegiado; no siendo razón suficiente para calificar la agravante, el hecho de que el agra­ viado le haya tenido una deuda económica al acusado; por lo que es del caso absolverlo en este extremo, conforme la facultad conferida por el Artículo 284° del Código de Procedimientos Penales, concor­ dante con el Artículo 301° -primer párrafo del acotado- y condenar­ lo por delito de homicidio simple». 323

Artículo 106 o

■Fidel Rojas Vargas

Ejecutoria Suprema del 24/11/95, Exp. N° 2148-95-SAN MARTÍN. Gómez Mendoza, Gonzalo, Jurisprudencia Penal de la Corte Suprema, t. II, Idemsa, Lima, 1996, p. 58.

NO CONCURRE CIRCUNSTANCIA AGRAVADA DE MA­ TAR PARA OCULTAR OTRO DELITO

45. «Luego de la instrucción, los debates orales y la deliberación queda establecido que los hechos materia de proceso configuran el delito de homicidio simple, previsto en el artículo 106° del Código penal y no el delito de homicidio calificado para ocultar otro delito, previsto en el inciso 2 del artículo 108° del Código penal, puesto que el día de los hechos, siendo las dos y cuarenta de la madrugada, aproximadamente, el acusado asestó al agraviado xm golpe con una piedra en la cabeza, ocasionándole la muerte, al haber ocasionado la volcadura de su vehículo, en circunstancias que retornaba a la ciudad del Cuzco, luego de haber estado libando licor; es así que teniendo en cuenta la forma, modo y circunstancias como se han producido los hechos, de ninguna manera cabe invocar la concu­ rrencia de las circunstancias agravantes de ocultar otro delito, toda vez que no existen pruebas conhmdentes que conlleven a determi­ nar que el agraviado haya cometido dos acciones delictivas distin­ tas, siendo la primera la de robo y luego el homicidio para ocultar el anterior ilícito, al no haberse acreditado que el agraviado llevaba consigo dinero, que haya sido planificado el suceso por el encausa­ do, por cuanto se conocieron de manera circunstancial al solicitarle servicio de taxi; que en consecuencia corresponde a esta Suprema Sala adecuar correctamente la conducta incriminada dentro del tipo penal, invocando para tal efecto el principio de determinación alter­ nativa». Ejecutoria Suprema del 11/6/2001, R.N. N° 1867-2001-CANCHISSICUANI. Pérez Arroyo, Miguel, La evolución de la jurisprudencia penal en el Perú (2001-2005), t. II, Instituto Peruano de Criminología y Ciencias Penales / luris Consulti Editores / Editorial San Marcos, Lima, 2006, p. 813.

MUERTE EN PUGILATO NO DA CUENTA DE HOMICIDIO CON ALEVOSÍA Y GRAN CRUELDAD

46. «Ha quedado establecido que los hechos materia del proce­ so configuran el delito de homicidio simple y no el delito de homici­ dio calificado con gran crueldad o alevosía, puesto que ocurrieron

324

Delitos contra la vida, el cuerpo y la salud

Art. 106°

en circunstancias que se suscitaba un pugilato, donde el procesado armado de un cuchillo le infiere una herida punzó-penetrante y cor­ tante en el tórax al agraviado, ocasionándole graves lesiones, las mismas que originan su muerte ese mismo día; es así que, teniendo en cuenta la forma, modo y circunstancias como se han producido los hechos, las lesiones traumáticas descritas en el protocolo de ne­ cropsia, de ninguna manera cabe invocar la concurrencia de la cir­ cunstancia agravante de alevosía, toda vez que para que concurra ello se requiere que la agresión ha de hacerse de tal forma que elimi­ ne las posibilidades de defensa del agredido, lo que lleva como con­ secuencia inseparable la inexistencia de riesgo para el atacante, que pudiera proceder del comportamiento defensivo de la víctima; pre­ supuestos estos que no concurren en autos, ya que los hechos se producen a consecuencia de una pelea». Ejecutoria Suprema del 13/5/2002, R.N. N° 740-2002-LIMA. Pérez Arroyo, Miguel, La evolución de la jurisprudencia penal en el Perú (20012005), t. II, Instituto Peruano de Criminología y Ciencias Penales, luris Consulti Editores, Editorial San Marcos, Lima, 2006, p. 817.

NO ES PARRICIDIO, SINO HOMICIDIO SIMPLE, MUERTE DE CONVIVIENTE SEPARADO Y QUE VIVE EN OTRO DOMI­ CILIO 47. «Que del estudio de los actuados, los mismos que se han llevado de acuerdo a los principios que informan el debido proceso, se desprende que en autos ha quedado suficientemente acreditada la responsabilidad penal del encausado, quien es convicto y confeso en el delito de homicidio simple; en efecto, teniendo en cuenta la forma, modo y circunstancias en que se han desarrollado los he­ chos, se concluye que se ha configurado el delito de homicidio sim­ ple y no de parricidio, ya que dicho ilícito penal sólo puede ser atri­ buido a los convivientes, cuando el sujeto activo hace vida en co­ mún con su víctima; sin embargo, fluye con toda claridad que, en el momento en que se produjo la muerte de la agraviada, se encontra­ ba separada de hecho del encausado y residía en otro inmueble; y estando a que durante el juzgamiento no se ha determinado la con­ currencia de alguna de las agravantes a que se refiere el artículo 108° del Código Penal, el superior colegiado ha discernido eficientemente para establecer la naturaleza de los hechos cometi­ dos, la calificación de ilícito y la sanción que corresponde».

325

Artículo 106 o

•Fidel Rojas Vargas

Ejecutoria Suprema del 30/10/2002, R.N. N'o 2748-2002CAJAMARCA. Pérez Arroyo, Miguel, La evolución de la jurisprudencia penal en el Perú (2001-2005), t. II, Instituto Peruano de Criminología y Ciencias Penales, luris Consulti Editores, Editorial San Marcos, Lima, 2006, p. 820.

EXALTACIÓN DEL ESTADO DE ÁNIMO NO ES CAUSAL DE EXONERACIÓN DE RESPONSABILIDAD PENAL CONFIGURAN­ DO SÍ UN HOMICIDIO SIMPLE 48. «Es necesario poner en perspectiva la relación convivencial preexistente entre el sentenciado y su víctima, con alternativas conflictuales que el día de los hechos hicieron crisis con una violenta discusión entre ambos en el curso de la cual se produjo el homicidio con arma blanca. La conducta concreta es subsumible en el tipo penal de homicidio simple, ya que, si bien pudo existir en el momento de los hechos un estado de exaltación anímica que determinó el curso de los acontecimientos, no existe convicción de que tal exaltación llegara a producir una grave alteración de la conciencia». Ejecutoria Superior del 3 de noviembre de 1997, Exp. N° 2175-97. Diálogo con la Jurisprudencia, año 10, N° 70, Gaceta jurídica, Lima, Julio 2004, p. 166.

MATAR A LA VÍCTIMA LANZÁNDOLE UNA PIEDRA NO ES DELITO DE ASESINATO SINO DE HOMICIDIO SIMPLE 49. «No constituye delito de asesinato matar a la víctima lan­ zándole una piedra, siendo un supuesto de homicidio simple, te­ niendo en cuenta que el inculpado había sido agredido previamente y se encontraba en estado de ebriedad relativa». Sentencia de la Segunda Sala Penal de la Corte Superior de Justicia del Cuzco, Madre de Dios y Cotabambas, del 22 de diciembre de 1997, Exp. N° 0774-97. Academia de la Magistratura, Serie de Jurisprudencia 4, Lima, 1999, p. 67.

ES REPUTADA DE INACEPTABLE TESIS DE COMISIÓN CULPOSA DE HOMICIDIO EN MANEJO DE FUSIL AUTOMÁTI­ CO FAL 50. «Del análisis de lo actuado se desprende, que no existe real sustento en la declaración del acusado sobre su alegada negligencia, al argumentar que el accionar del gatillo del arma que produjo la muerte del agraviado fue en forma accidental, puesto que por el 326

Delitos contra la vida, el cuerpo y la salud

Art, 106“

peso de im arma de fuego de largo alcance -fusil automático FALse infiere que su mecanismo operativo requiere imprimir una fuerza para disparar, de tal forma que no es correcto afirmar la existencia de responsabilidad por homicidio culposo». Ejecutoria Suprema del 16/04/98, Exp. N° 2604-97-ICA. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 275.

j)

Estrangulación, ahorcamiento

PRECISIONES CRIMINALÍSTICAS SOBRE HUELLAS Y SÍN­ TOMAS DEL AHORCAMIENTO Y LA ESTRANGULACIÓN

51. «Cuando el ahorcado tiene tm nudo proximal sobre la nuca, el aspecto del cadáver debe ser siem.pre cianótico; pero cuando el nudo es lateral como en este caso, queda a un lado del cuello sin presión, lo que permite el regreso de la sangre por las venas yugulares y por lo tanto la cara de la occisa no debe ser totalmente cianótica. En este caso, la occisa presenta cianosis discreta de hemilabio infe­ rior en el lado izquierdo de la boca, debido a la presión de la paño­ leta de seda, conocido también como de «ahorcados blandos». Que, de otro lado, en la estrangulación, que no puede ser suicida, la cau­ sa de la muerte es la asfixia pues toda la acción violenta se ejerce sobre el cuello, lo que impide la entrada del aire, por lo que sus signos externos son los siguientes: el surco horizontal, cosa que no se da en el presente caso; el surco es oblicuo, y por encima de la glotis; también se presenta cianosis de las orejas, lo que tampoco se da en este caso. Por otro lado, en la estrangulación las señales postmortem, se caracterizan porque el rostro aparece tumefacto y cianótico, signo que no se presenta en la occisa; en casi todos los casos, se encuentra arañazos o laceraciones en la piel y cuello, oca­ sionados por la propia víctima, al tratar de liberarse con las manos de la soga o el objeto estrangulante, características que no coinciden con el examen de biología forense practicado a la occisa en cuyas muestras obtenidas del sarro ungueal (uñas), no se encontraron res­ tos de sangre ni tejido epitelial humano, en ambas manos; además casi siempre se presentan fracturas de la laringe, tráquea y tiroides, lo que tampoco se ha dado en el presente caso». Ejecutoria Suprema del 09/7/2004, Exp. R.N. N° 893-2004AYACUCHO, Castillo Alva, José Luis, Jurisprudencia penal 1, Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la República, Grijley, Lima, 2006, p. 83.

327

Artículo 106°

k)

-Fidel Rojas Vargas

Aspectos procesales -indicios-pericias-certificado de necropsia

PEDIDO DE NULIDAD DE SENTENCIA ABSOLUTORIA, PLANTEADO POR LA FISCALÍA Y PARTE CIVIL, ATENDIEN­ DO A INFERENCIAS DEFICIENTES, ES DESESTIMADO. COLE­ GIADO SUPREMO EFECTÚA PRECISIONES PARA QUE SE CON­ FIGURE PRUEBA INDICIARIA

52. «La Fiscalía Suprema solicita la nulidad de la sentencia im­ pugnada porque, a su juicio, las inferencias de la sentencia superior son deficientes; no explica el móvil de la muerte de la agraviada, pese a la tesis desvinculatoria del tipo legal. Insiste la Fiscalía Supre­ ma que lo indicado evidenciaría que la descripción legal formulada no corresponde a los factores objetivos que influyeron en la muerte de la agraviada. Sin duda, la sentencia presenta déficits de motiva­ ción y explicación probatoria de sus conclusiones. Empero, este de­ fecto estructural no necesariamente conlleva la nulidad del fallo y del juicio oral, no solo porque sería posible su corrección en sede suprema, previa censura de los errores incurridos, sino porque, como se indicó, bajo el análisis que permitió la pretensión defensiva, la prueba de cargo -pericial institucional y testifical en su mayoríaresulta notoriamente insuficiente para concluir que el encausado mató dolosamente a la agraviada. La prueba revisada no es directa; no existe en autos tal prueba y por su propia naturaleza la prueba revi­ sada es indiciaría. Esta requiere de la acreditación inconcusa de los indicios, la cadena de los mismos -igualmente probada- su coheren­ cia y concordancia, a la vez que su gravedad, así como una inferen­ cia correcta, producto de xm razonamiento indiciario solvente. En el suh lite no constan indicios de cargo sólidos que justifiquen, luego de cumplirse los otros requisitos de la prueba indiciaría, una conclu­ sión de condena; en estas condiciones el móvü reclamado por la parte civil carece de consistencia y, ante la falta de pruebas del hecho típico propiamente dicho, no son relevantes. La presunción de ino­ cencia, en su fase de reglas de prueba, no ha sido enervada». Ejecutoria Suprema del '1/(^1 2014 (Sala Penal Permanente) R. N. N° 3956-2013-LIMA: Juez supremo ponente: San Martín Castro.

MUERTE DE AGRAVIADA POR LATIGAZO CERVICAL EN SUCESO DE TRÁNSITO DESCARTA DOLO HOMICIDA. COLE­ GIADO SUPREMO SOMETE A APRECIACIÓN JUDICIAL SEN­ 328

Delitos contra la vida, el cuerpo y la salud

Art. 106°

TENCIA CONDENATORIA, VERSIONES DE LAS PARTES E IN­ FORMES PERICIALES. SUPREMA SEÑALA QUE SI LA FISCALÍA NO CONSIDERÓ LA HIPÓTESIS DE HOMICIDIO CULPOSO, NO LE ES POSIBLE YA AL COLEGIADO RECONDUCIR LA CALIFI­ CACIÓN

53. «La defensa del encausado alega que se condenó al imputa­ do con la teoría de la prueba indiciaría dejando de lado la prueba directa o evidencia científica: protocolo de necropsia y el pronuncia­ miento médico legal, lo que no está permitido; que se valoró parcial­ mente el protocolo de necropsia; que la agraviada no falleció por ac­ ción de mano ajena sino a consecuencia del síndrome del latigazo, producido por efecto de aceleración y desaceleración. El Ministerio Público consideró que no existía homicidio calificado sino solo homi­ cidio simple. El perito de la parte civil en su dictamen afirmó que la causa de la muerte es producto de un hecho violento cuya mecánica se deduce de una agresión a mano ajena, en la que hubo un trauma­ tismo violento cráneo cervical por rotación violenta de la cabeza late­ ral; incluso, señala que no se puede descartar la intervención de mano ajena al forzar a la agraviada a urna ingestión de sustancia neurotóxica. La sentencia de instancia declaró probado que el uno de enero de 2011, entre las cero horas y las dos de la mañana el encausado golpeó a la agraviada con tal fuerza y contundencia que le ocasionó la muer­ te. El cadáver de la agraviada fue encontrada en el asiento del copilo­ to en la cochera del edificio donde vivía la occisa (...). El encausado reconoce que tenía una relación sentimental, aunque no continua ni formal con la agraviada, que el día de los hechos se vieron en el de­ partamento de la agraviada donde libaron alcohol y consumieron drogas, pero luego acordaron ir a su departamento para recoger su billetera y de allí retomaron al departamento de ella, pero la agravia­ da ya no pudo subir por el estado en que se encontraba producto de la ingesta de alcohol y cocaína. Aduce que en el trayecto de ida y vuelta, él frenó en seco en la pista frente al departamento de la agra­ viada; que como ésta no subía fue al departamento donde se quedó dormido, despertándose como a las ocho de la mañana, saliendo sin haber visto a la agraviada. Según el informe pericial de necropsia médico legal, la agraviada falleció de edema y congestión multivisceral, luxación de vertebras cervicales C uno y C dos, y traumatismo craneano y vertebro medular severo. Los miembros superiores pre­ sentan lesiones, así como el cuello columna cervical: luxación por arri­ 329

Artículo 106 O

-Fidel Rojas Vargas

ba y por debajo de C uno y C dos; hígado con área equimótica por debajo de la cápsüla de Gleasson, en el lóbulo derecho cara anterior congestión severa; lesiones traumáticas en la cabeza (escoriación en región frontal derecha); equimosis violácea en región dorsal del quin­ to dedo y cuarto metarcarpiano, en el nudillo de la falange y falangina del cuarto dedo de mano derecha, antebrazo izquierdo, cara interna, dorso de mano izquierda, muñeca izquierda, borde interno y cara posterior, dorso de tercero y cuarto dedo de la mano izquierda en el segmento falange y cara antero interna del tercio proximal de la pier­ na derecha; hematoma en la región frontal derecha, por encima y por debajo de la vertebra cervical C uno, se observa equimosis y sufusión hemorrágica vertebral: igual en vertebra cervical C dos. Según uno de los autores de la necropsia, la causa de la muerte se produce por un efecto de aceleración y desaceleración conocido como el «síndrome del latigazo cervical», que se produce principlamente en un suceso o hecho de tránsito. En el caso de la agraviada hubo tm período de agonía de entre 3 a 10 minutos porque se encontró en la necropsia edema cerebral, de tronco encefálico y congestión multivisceral. El sín­ drome en cuestión se presenta por el mecanismo de aceleración y desaceleración en suceso de tránsito que no necesariamente incluye impacto del vehículo: es necesario detener el vehículo en forma brus­ ca a mediana velocidad. En los mismos términos se pronuncia en su ratificación el segundo médico legista y ambos en sede plenarial. Ade­ más las pericias auxiliares biológica y toxicológica forenses, determi­ naron que la agraviada ingirió alcohol y cocaína. Se halló 1.31 gra­ mos de alcohol metílico en sangre y clorhidrato de cocaína en sangre, hígado, cerebro, bilis y nariz. La presencia de espuma en nariz y boca se explica por el edema pulmonar producido -la intoxicación puede producir edema pulmonar-. De haberse producido lesiones por mano ajena en acción directa, hubiese dejado huellas visibles por la gran cantidad de fuerza necesaria para producir la luxación de las vértebras cervicales (...). De todo lo expuesto se revela que la lamentable muer­ te de la agraviada no se debió a un acto criminal doloso. Se trata de un síndrome de latigazo en im suceso de tránsito -lo que en esen­ cia coincide con la versión final del imputado-. No es posible sostener que tal suceso fuera producto de una conducta dolosa. No se acusó por delito imprudente, lo que impide una reconducción típica ante la falta de cumplimiento del principio de contradicción que integra la garantía de defensa procesal. El Estado solo tiene una oportunidad para imputar y lograr la condena de una persona, y si la Fiscalía no

330

Deutcs contra ia vida, el cuerpo y la salud

Art. 106°

aprovecha la oportunidad que le brinda la ley de modificar la acusa­ ción -en el modo y oportunidad permitidas por la ley de rito- no es posible que en vía recursal tal situación pueda realizarse de oficio porque se convertiría al Juez en Fiscal». Ejecutoria Suprema del 2/6/2014 (Sala Penal Permanente) R. N. , N° 3956-2013-LIMA; Juez supremo ponente; San Martín Castro.

INDISPENSABILIDAD DEL CERTIFICADO DE NECROPSIA

54. «En los delitos de homicidio, para establecer en forma cate­ górica la causa de la muerte es indispensable contar con el protoco­ lo de necropsia. La omisión de dicho instrumento es causal de nuli­ dad prevista en el artículo 298°, inciso primero del Código de Proce­ dimientos Penales». Ejecutoria Suprema del 8/3/93, Exp. N° 28-93-CALLAO. Normas Legales, vol. CCXXXVI, Normas Legales, Trujillo, enero 1996, p. J-27.

MATERIALIDAD PROBATORIA DEL DELITO DE HOMICIDIO

55. «La materialidad del delito investigado se encuentra acredi­ tado por: i) el acta de levantamiento de cadáver, realizada en el Centro Poblado Menor, en donde se deja constancia del hallazgo de un cadáver de sexo femenino que es reconocida por el procesado como su conviviente; ii) el certificado de defunción; iii) el protocolo de necropsia -erróneamente consignado de autopsia-, de donde se advierte como información de interés, para el presente caso, que pre­ senta fractura de tráquea en tercio medio anterior de dos centíme­ tros, indicándose que las causas de su muerte se debieron al síndro­ me de disfunción multiorgánica, insuficiencia respiratoria y asfixia por comprensión de vías respiratorias». Ejecutoria Suprema del 10/7/2009, R.N. N° 602-2009-AMAZONAS, Juez supremo ponente: Neyra Flores, José Antonio, Gaceta penal y procesal penal, t. 18, Gaceta Jurídica, Lima, diciembre 2010, p. 155.

PRINCIPIO DE LIBERTAD PROBATORIA PARA DETERMI­ NAR EL HOMICIDIO ANTE LA INVIABILIDAD DE VERIFICAR PERICIALMENTE SI LOS RESTOS DEL CADÁVER ENCONTRA­ DO CORRESPONDEN AL OCCISO

56. «La inviabilidad de verificar pericialmente si los restos del cadáver encontrado corresponden al occiso no es óbice para susten­ tar la condena por homicidio, cuya realidad y certeza fluye del mé­ 331

Artículo 106°

■Fidel Rojas Vargas

rito razonado y conjunto de las diversas pruebas de cargo glosadas en virtud al principio de libertad probatoria». Ejecutoria Suprema del 18/6/2008, R.N. N° 106-2008-LIMA. Juez supremo ponente: Urbina Ganvini, Pedro Guillermo, Gaceta penal, t. 6, diciembre 2009, Gaceta Jurídica, Lima, p. 144.

INFORME ANATOMOPATOLÓGICO, ACTA DE LEVANTA­ MIENTO DE CADÁVER Y CERTIFICADO DE NECROPSIA ACRE­ DITAN HOMICIDIO

57. «En cuanto a la materialidad del delito de homicidio, ésta se acredita con el informe anatomopatológico, acta de levantamiento de cadáver, en la que se describe que se encontró el cuerpo de una persona de sexo femenino, de aproximadamente veinticinco años de edad, en posesión decúbito lateral izquierdo; asimismo con el certifi­ cado de necropsia, que concluye que la muerte de la agraviada se produjo por enema cerebral y pulmonar, herida cortante abdominal uterina con apertura mtema para la extracción del feto y la mani­ pulación de visceras, determinándose de esta manera la forma y cir­ cunstancias en que se produjo la muerte de la agraviada». Ejecutoria Suprema del 25/8/2009, R.N. N° 5267-2008-LIMA. Gaceta penal y procesal penal, t. 3, Gaceta Jurídica, Lima, setiembre, 2009, p. 231.

LA RUDA DE DEFUNCIÓN Y DEBERES DEL JUEZ 58. «Es obligación del juez o de la Sala Penal Superior recabar copia de la partida de defunción de la víctima o, en su caso, de mandarla inscribir cuando del delito de homicidio se trate; que tal omisión deviene en inexcusable, lo que amerita la imposición de una medida disciplinaria acorde con la falta». Ejecutoria Suprema del 25/4/96, Exp. N° 673-96-B-AREQUIPA. Normas Legales, t. 253, Normas Legales, Trujillo, Junio 1997, p. A-33.

DUDA DE LA RESPONSABILIDAD PENAL DEL PROCESA­ DO CUANDO NO HA SIDO POSIBLE PRECISAR LA CAUSA DE LA MUERTE

59. «Al advertirse que en la sentencia venida en grado, se seña­ la que de los restos encontrados sometidos a necropsia, no ha sido posible precisar la causa de la muerte del agraviado ni que tales restos pertenezcan a aquél, no existe certeza acerca de la comisión del ilícito penal y por lo mismo se presenta duda de la responsabili ­ dad penal del procesado».

332

Delitos contra la vida, el cuerpo y la salud

Art. 106°

Ejecutoria Suprema del 30/12/87, Exp. N° 1281-97-LA LIBERTAD. Retamozo, Alberto / Ronce, Ana María, Jurisprudencia penal de la Corte Suprema, Idemsa, Lima, 1994, p. 65.

INSUFICIENCIA DE AUTOINCULPACIÓN NO CORROBO­ RADA 60. «La sola autoinculpación del acusado no corroborada con prueba alguna es insuficiente para establecer su responsabilidad en el delito materia de juzgamiento». Ejecutoria Suprema del 27/5/88, Exp. N° 260-88-CALLAO. Anales judiciales de la Corte Suprema de Justicia, año judicial 1988, t. LXXVI, Lima, 1993, p. 193.

RETRACTACIÓN SOBRE LA IDENTIDAD DEL AUTOR Y FALTA DE PERICIA BALÍSTICA CONFIGURAN DUDA RAZO­ NABLE 61. «La retractación del agraviado sobre la identidad del autor y la falta de pericia balística en el delito de homicidio con uso de arma de fuego constituye la duda razonable a que se refiere el inciso sétimo del artículo 233° de la Constitución, por lo que se declara ha­ ber nulidad en la sentencia recurrida que condenaba al acusado». Ejecutoria Suprema del 1/6/90, Exp. N° 791-89-LA LIBERTAD. Anales Judiciales de la Corte Suprema de Justicia, año judicial 1990, t. LXXVIII, Lima, 1993, p. 110.

MUERTE POR DISPARO DE ARMA DE FUEGO EN CONTEX­ TO DE PUGILATO GENERA IN DUBIO PRO REO

62. «Habiéndose suscitado un pugilato entre tres encausados con el agraviado y establecido que uno de éstos efectuó los disparos que causaron la muerte del agraviado, sin que se haya podido iden­ tificar al autor de dichos disparos, resulta ser de aplicación el princi­ pio in dubio pro reo». Ejecutoria Suprema del 4/8/87, Exp. N° 631-87-CALLAO. Anales judiciales de la Corte Suprema de Justicia, año judicial 1988, t. LXXVI, Lima, 1993, p. 140.

MEDIOS DE PRUEBA CONTRADICTORIOS GENERAN IN­ SUFICIENCIA PROBATORIA PARA CONDENAR 63. «Si el resultado de la necropsia da como causa de la muerte traumatismo cráneo encefálico grave por proyectil, mientras que los

333

Artículo 106

■Fidel Rojas Vargas

peritos nombrados por la Sala en el acto del juicio oral han sosteni­ do que la muerte ha sido como consecuencia de un suicidio, descar­ tándose la posibilidad que el disparo se haya efectuado por mano ajena; al no constar, de la inspección técnica criminal, signos de vio­ lencia, ni haberse encontrado restos de pólvora en las manos de la acusada, en autos no existe prueba suficiente que permita establecer la responsabilidad de los acusados». Ejecutoria Suprema del 14/11/97, Exp. N° 4689-96-PUNO. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia procesal penal, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 380.

SITUACIÓN DE FRAGILIDAD PROBATORIA: SOLO EXISTE DECLARACIÓN A NIVEL POLICIAL REALIZADA SIN PRESEN­ CIA DE FISCAL QUE ES NEGADA EN FASE JUDICIAL 64. «Que de autos se advierte que la única prueba incriminatoria contra el mencionado procesado es la declaración a nivel policial, sin embargo dicha diligencia fue realizada sin presencia del repre­ sentante del Ministerio Público ni de su abogado defensor; aunando a ello; tenemos que dichas versiones han sido negadas por ella al momento de rendir su declaración a nivel de instructiva, así como en el desarrollo del juicio oral, manifestando que el día que ocurrie­ ron los hechos no ha visto que el procesado y el agraviado hayan estado discutiendo, ni mucho menos se acercó al lugar donde el agra­ viado ha estado en el suelo con la cabeza ensangrentada, descono­ ciendo quien le haya causado dichas lesiones. (...). Que para deter­ minar la responsabilidad penal de una persona se debe contar con pruebas suficientes e idóneas, ya que la responsabilidad objetiva se encuentra proscrita conforme al artículo VII del Título Preliminar del Código Penal, de conformidad con el artículo doscientos ochen­ ta y cuatro del Código de Procedimientos Penales». Ejecutoria Suprema del 19/12/2004, R.N. Exp. N° 105-2004AYACUCHO. Castillo Alva, José Luis, Jurisprudencia penal 1, Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la República, Grijley, Lima, 2006, p. 115.

COLEGIADO SUPREMO EFECTÚA ANÁLISIS DE INDICIOS ANTECEDENTES Y CONCOMITANTES 65. «Que los indicios, que aparecen acreditados en autos, per­ miten concluir que fue el imputado quien conjxmtamente con otro individuo dio muerte al agraviado; que, estos indicios son tanto an­ tecedentes como concomitantes, pues están referidos, en primer lu­ 334

Delitos contra la vida, el cuerpo y la salud

Art. 106°

gar, a que fue el imputado quien hizo subir al agraviado al mototaxi, quien a su vez le dijo a la menor que era su tío (indicio antecedente e incluso de oportunidad); y, en segundo lugar, que el testigo, según todos los datos disponibles, vio que el imputado y su acompañante en horas de la noche arrojaban a la persona del agraviado (indicio concomitante); que a ello se agrega, de un lado la ausencia de contraindicios consistentes, dada la falta de fiabilidad de las testi­ moniales prestadas por sus amigos, que se contradicen con la ver­ sión expuesta por tres testigos de diferente origen y que no están vinculados a la víctima ni al propio imputado; y de otro lado, el protocolo de necropsia que persuade al juzgador que el agraviado fue agredido y luego arrojado al río; que si bien está probado que se victimó al agraviado, empero no lo está que en su comisión medio alguna circunstancia agravante específica que permita calificar la muerte de asesinato, por lo que es de rigor reconducir la tipificación al tipo base de homicidio simple, que no sólo, como es obvio, es más benigno sino que comprende en su integridad los hechos objeto del proceso penal y, por lo demás, no implican un fallo sorpresivo con lesión al principio contradictorio, toda vez que la posición defensiva del imputado consiste en haber dado muerte a la víctima y lo que se hace mediante esa desvinculación respecto del delito acusado es dis­ minuir el ámbito de imputación eliminando las circunstancias agravantes que rodean la figura del asesinato por su notoria falta de acreditación». Ejecutoria Suprema del 10/6/2004, R.N. N° 1324-2004-AYACUCHO. Pérez Arroyo, Miguel, La evolución de la jurisprudencia penal en el Perú (2001-2005), t. II, Instituto Peruano de Criminología y Ciencias Penales, luris Consulti Editores, Editorial San Marcos, Lima, 2006, p. 834.

INDICIOS INSUFICIENTES PARA ACREDITAR AUTORÍA EN HOMICIDIO: PERICIAS NO DETERMINANTES

66. «No se ha acreditado que el encausado sea el autor de la muerte de las agraviadas, pues la pericia biológica practicada en las prendas de vestir del procesado, concluye que las manchas encon­ tradas son insuficientes para la determinación del grupo sanguíneo; asimismo, los certificados médicos señalan que las escoriaciones ova­ ladas localizadas en la región subescapular izquierda, al parecer causadas por raspado o presión de uñas, no determinan que la agra­ viada haya podido defenderse posiblemente arañándolo; además, se

335

Artículo 106"

■Fidel Rojas Vargas

ha concluido que las dos escoriaciones han sido causadas por objeto contundente, por lo que no existen medios probatorios suficientes que determinen la responsabilidad del encausado, la absolución se encuentra arreglada a ley». Ejecutoria Suprema del 07/12/2004, Exp. N° 1154-2004-AREQUIPA. Castillo Alva, José Luis, Jurisprudencia penal 1, Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la República, Grijley, Lima, 2006, p. 133.

PLOMO, BARIO Y ANTIMONIO TIENEN QUE PRESENTAR­ SE CONJUNTAMENTE PARA SOSTENER TESIS QUE LA PERSO­ NA HA DISPARADO UN ARMA DE FUEGO

67. «Si bien la madre de la agraviada sostiene que su hija sufría de depresiones y en una oportunidad se cortó las venas, por lo que tomaba tranquilizantes en forma diaria, y que dicha versión con­ cuerda con lo señalado por el procesado; sin embargo, de la pericia de medicina forense, examen toxicológico de dosaje etílico, se apre­ cia que el día de los hechos no consumió pastilla alguna, además la pericia de análisis químico realizada a las manos de la agraviada da positivo para plomo y negativo para antimonio y bario, siendo nece­ sario que los tres elementos se presenten de manera conjunta para determinar que la occisa hubiera disparado, pericia ratificada en audiencia pública». Ejecutoria Suprema del 11/6/2003, R.N. N° 609-2003-CONO NORTE DE LIMA. Pérez Arroyo, Miguel, La evolución de la jurisprudencia penal 'en el Perú (2001-2005), t. II, Instituto Peruano de Criminología y Ciencias Penales, luris Consulti Editores, Editorial San Marcos, Lima, 2006, p. 842.

DIVERSAS PERICIAS ARROJAN RESTOS DE ESPERMA­ TOZOIDES: VÍCTIMA ASESINADA PARA OCULTAR DELITO DE VIOLACIÓN SEXUAL 68. «Que a los tres encausados, por ser las últimas personas que estuvieron en compañía de la víctima, se les tomó al día siguiente de ocurridos los hechos muestras de la zona balanoprepucial, la que arrojó positivo para restos seminales con escasas formas incomple­ tas de espermatozoides humanos, conforme se desprende de los dic­ támenes periciales; que en la pericia biológica categóricamente se concluye que los cabellos encontrados en la mano de la fallecida son semejantes a los cabellos del acusado; del mismo modo, en el análi­ sis biológico se concluye haber hallado manchas seminales con esca­ 336

Delitos contra la vida, el cuerpo y la salud

Art. 106°

sas formas incompletas de espermatozoides humanos en las truzas de los acusados, y por último en los dictámenes de fojas (...) se con­ cluye que en la muestra de secreción vaginal se halló restos seminales con escasas formas incompletas de espermatozoides humanos; que con todas estas pruebas actuadas en el proceso resulta inconsistente la versión de los acusados cuando señalan no estar acostumbrados a bañarse, tener sueños eróticos, masturbarse». Ejecutoria Suprema del 7/4/2004, R.N. N° 3288-2003-JUNlN. Pérez Arroyo, Miguel, La evolución de la jurisprudencia penal en el Perú (20012005), t. II, Instituto Peruano de Criminología y Ciencias Penales, luris Consulti Editores, Editorial San Marcos, Lima, 2006, p. 864.

PRUEBA PERICIAL CARENTE DE RIGOR CIENTÍFICO Y PRECISIÓN NECESARIA; NULA ABSOLUCIÓN DEL PROCE­ SADO

69. «La sentencia recurrida sostiene que la agraviada falleció por ahorcamiento por suspensión y en el clóset de su habitación, y por mano propia (suicidio) y no por obra del encausado. Conclusio­ nes que se basaron fundamentalmente en ia pericia médico legista; que si bien, en el pronunciamiento médico legal, los peritos conclu­ yeron que se trataría de un caso de ahorcadura con suspensión in­ completa, también consta que estos infirieron dicha conclusión de la pericia de inspección criminalística, específicamente de la vista foto­ gráfica (visualización de fotografías); por ende, la información pericial carece de rigor y precisión necesaria para declarar probada la tesis del suicidio de la agraviada. Por otro lado, el dictamen pericial es equívoco al señalar que, si bien las características de las lesiones observadas en el protocolo de necropsia son de un ahorcamiento, no se pudo determinar si la agraviada estuvo parada o echada; que asimismo, de las diversas pericias efectuadas -en especial las de ins­ pección criminalística, físico química y el paneaux fotográfico- ni de las declaraciones del encausado, se deduce la presencia de un objeto sobre el cual hubiera subido la agraviada para lograr su ahorca­ miento por suspensión, a lo que debe agregarse que la pericia sicológica concluyó que la occisa no presentaba sintomatología sui­ cida». Ejecutoria Suprema del 30/9/2008, R.N. N° 340-2007-LIMA. Juez supremo ponente: Urbina Ganvini, Pedro, Gaceta penal y procesal penal, t. 22, Gaceta Jurídica, Lima, abril 2011, p. 114.

337

Artículo 106 ”

■Fidel Rojas Vargas

DESCRIPCIÓN GENÉRICA DE LOS HECHOS POR PAR­ TE DEL FISCAL Y APRECIACIÓN DE INDICIOS CARENTES DE CONEXIÓN LÓGICA, POR PARTE DEL JUEZ,DECIDEN LA DECLARACIÓN DE NULIDAD DE SENTENCIA CONDE­ NATORIA 70. «En autos se aprecia que el representante del Ministerio Público se limitó a formular una descripción genérica -como con­ secuencia de las investigaciones realizadas- sin haber establecido concretamente la imputación fáctica de los encausados (conde­ nado y reo ausente), a efectos de establecer su participación en tal acontecimiento, al sostener en forma indiscriminada que para perpetrar la muerte del agraviado se actuó con alevosía, feroci­ dad y gran crueldad, limitándose incluso a enunciar el concepto de cada uno de estos tres supuestos contenidos en la norma pe­ nal, omitiendo señalar en forma concreta y justificadamente de qué manera se advierte en autos dichas tres circunstancias agravantes. Sumado a lo antes expuesto, el Colegiado Superior -pese a no ser el titular de la acción penal, pero pudiendo haber subsanado el error incurrido por el representante del Ministerio Público, sin que ello evidencie un ánimo de arrogarse funciones que no le competen- no efectuó una debida apreciación de los indicios y contraindicios existentes, limitándose a formular afir­ maciones carentes de conexión lógica entre sí; en tal virtud, la sentencia materia de grado debe ser anulada». Ejecutoria Suprema del 4/02/2013 (Sala Penal Permanente), R.N. N° 265-2012-CAJAMARCA, Juez supremo ponente: Parlona Pastrana, Gaceta penal, Tomo 54, Diciembre 2004, Lima, Gaceta jurídica, pp. 102-103.

1)

Determinación judicial de pena y reparación civil REPARACIÓN CIVIL EN DELITO DE HOMICIDIO

71. «Respecto al monto de la reparación civil, la cual busca re­ sarcir el daño ocasionado a la víctima, si bien es inestimable el valor del bien jurídico afectado como es la vida humana, no siendo sus­ ceptible de valoración patrimonial, el monto indenmizatorio debe ser el mayor posible a título de compensación al sufrimiento de los familiares del agraviado».

338

DELrros contra la vida, el cuerpo y la salud

•Art. 107°

Ejecutoria Suprema del 28/8/2008, R.N. N° 1270-2008-TACNA. Juez supremo: Pariona Pastrana, Gaceta penal y procesal penal, t. 11, Gaceta Jurídica, Lima, mayo 2010, p. 258.

CONSIDERACIONES ACERCA DEL DAÑO MORAL EN EL DELITO DE HOMICIDIO

72. «El acto generador de la responsabilidad penal, conlleva a valorar el daño material y moral ocasionado para fijar la repara­ ción civil. Consistente el primero en el desmedro patrimonial oca­ sionado a la víctima, que comprende tanto el desembolso efectivo como la ganancia frustrada o que se haya dejado de obtener, y el segundo, en el daño infligido a la salud física o síquica -entre los que se encuentran los ocasionados a los parientes por la muerte de una persona-, la dignidad, los sentimientos, las creencias y la esti­ ma social, los llamados derechos de la personalidad o extra patri­ moniales. Que es de puntualizar que el daño moral, si bien no atien­ de a la reintegración de tm patrimonio, sin embargo se dirige prin­ cipalmente a proporcionar en la medida de lo posible una satisfac­ ción económica como compensación al sufrimiento y dolor que se ha causado a la víctima o familiares más cercanos; aun cuando es necesario precisar que el daño moral por su naturaleza es siempre incuantificable económicamente, por lo que solo cabe realizar una estimación próxima. En el caso concreto, se quitó la vida a tm ser humano, afectándose un Derecho constitucional fundamental, lo que ocasionó una lesión indemnizable a sus familiares más cerca­ nos, en cuanto supuso la pérdida de su presencia física junto al aspecto puramente afectivo e, incluso, un trauma por su desapari­ ción súbita que trastocó el entorno diario de las personas ligadas íntimamente a éste». Ejecutoria Suprema del 29/10/2011, R.N. N° 1507-2011-LIMA NORTE (Sala Penal Transitoria), Juez supremo ponente: Lecaros Cornejo, Gaceta Penal, Tomo 34, Abril, 2012, Lima, Gaceta Penal, p. 104.

Parricidio Artículo 107.- El que, a sabiendas, mata a su ascendiente, descendiente, natural o adoptivo, o a una persona con quien sostiene o haya sostenido una relación conyugal o de con­ vivencia, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de quince años.

339

Artículo 107°

•Fidel Rojas Vargas

La pena privativa de libertad será no menor de veinticinco años, cuando concurra cualquiera de las circunstancias agravantes previstas en los numerales 1,2,3 y 4 del artícu­ lo 108°. En caso de que el agente tenga hijos con la víctima, ade­ más será reprimido con la pena de inhabilitación prevista en el inciso 5 del artículo 36° (*). Texto Original: Artículo 107°.- El que, a sabiendas, mata a su ascendiente, descendiente, natural o adoptivo, o a su cónyuge o concubino, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de quince años.

Modificaciones al texto original:

Ley N° 29819: Artículo 107°.- El que, a sabiendas, mata a su ascendiente, descendiente, natural o adoptivo, o a quien es o ha sido su cónyuge, su conviviente, o con quien esté sosteniendo o haya sostenido una relación análoga será reprimido con pena privativa de libertad no menor de quince años. La pena privativa de libertad será no menor de veinticinco años, cuando concurran cualquiera de las circunstancias agravantes previstas en los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 108°.

Si la víctima del delito descrito es o ha sido la cónyuge o la conviviente del autor, o estuvo ligada a él por una relación análoga el delito tendrá el nombre de feminicidio (27-12-2011).

Ley N° 30068: Artículo 107°.- El que, a sabiendas, mata a su ascendiente, descendiente, natural o adoptivo, o a una persona con quien sostiene o haya sostenido una relación conyugal o de convivencia, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de quince años.

La pena privativa de libertad será no menor de veinticinco años, cuando concurra cualquiera de las circunstancias agravantes previstas en los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 108° (18-072013). (*)

Texto legal vigente de conformidad con las modificatorias efectuadas por las Leyes N° 29819, N° 30068 y, finalmente, con la realizada por el artículo 1° de la Ley N° 30323, publicada el 7 de mayo de 2015.

Sumario: a) Parricidio:-precisiones, b) Filicidio, c) Uxoricidio-concubinato, d) Homicidio calificado en concurso con asesinato, e) Reparación civil.

340

Delitos contra la vida, el cuerpo y la salud

Art. 107°

Jurisprudencia

a)

Parricidio: precisiones

PARRICIDIO ES UN DELITO DE INFRACCIÓN DE DEBER QUE LESIONA DEBERES DE ASISTENCIA Y CUIDADO MUTUO ENTRE PARIENTES 73. «El delito de parricidio es un delito de infracción de deber, donde el interviniente es un garante en virtud de una institución positiva, para el presente caso la familia, cuyo fundamento de im­ putación jurídico-penal no solo se circunscribe a la posibilidad de ser autor con una determinada característica o de un determinado círculo limitado de autores, previsto por la norma penal, sino a la competencia para defraudar el deber positivo o específico que ga­ rantiza una relación ya existente entre obligado y bien jurídico, pun­ tualmente, los deberes de asistencia mutua que deben de existir en­ tre los padres y el de cuidado que existe entre los padres y los hijos, independientemente de la importancia de su contribución o del do­ minio de hecho de la organización. Particularidad frmdamental, al momento de dosificar la pena concreta, dado que el injusto de este delito reviste una mayor gravedad que el del homicidio simple, por la naturaleza institucional de los deberes infringidos del autor». Ejecutoria Suprema del 14/01/2013 (Sala Penal Transitoria), R.N. N’ 2463-2012-JUNIN, Juez supremo ponente: Rodríguez Tineo, Gaceta penal, Tomo 51, Septiembre 2013, Lima, Gaceta jurídica, p. 149.

CONVP/ENCIA PROPIA DEL PARRICIDIO SE AJUSTA A LOS REQUISITOS DEL CÓDIGO CIVIL. MUERTE DE LA VÍCTIMA EN EL MARCO DE UNA CONVIVENCIA PREVIA DE 6 MESES NO SE AJUSTA A LA EXIGENCIA DEL TIPO PENAL DE PARRICIDIO 74. «En cuanto a la convivencia, es claro que el artículo 326 del Código Civil, al que es menester acudir para concretarla jurídicamen­ te, estipula una serie de requisitos para su reconocimiento y ulterior protección jurídica, así como, desde luego, para su calificación en sede penal a los efectos del delito de parricidio, previsto y sancionado por el artículo 107° del Código penal. Una de las notas distintivas de esta institución no solo es la actualidad de la unión de hecho voluntaria, sin impedimentos matrimoniales y con su misma finalidad y deberes inherentes, sino que ésta debe ser actual y haber tenido una duración

341

Artículo 107°

•Fidel Rojas Vargas

no menor a dos años; en el presente caso, el imputado ha sostenido que la convivencia efectiva con la víctima se inició seis meses antes de su muerte, a partir del cual formaron rm hogar convivencial; que, siendo así, y no existiendo prueba en contrario, no es posible calificar de parricidio el haber ocasionado la muerte de la agraviada». Ejecutoria Suprema del 9/3/2010 (Sala Penal Permanente), R.N. N° 1561-2009-CUSCO, Juez supremo ponente: San Martín Castro, Gaceta Penal, Tomo 30, diciembre 2011, Lima, Gaceta Jurídica, p. 124.

PARRICIDIO; MUERTE DEL CONVIVIENTE: EXIGENCIAS NORMATIVAS

75. «Desde el juicio de tipicidad se han calificado los hechos como delito de parricidio en atención al vínculo convivencial actual entre imputado y agraviada. Sin embargo, para que pueda calificarse este vínculo como un supuesto de parricidio se exige cumplir con los requi­ sitos que recoge el artículo 326° del Código Civil: dos años de conviven­ cia; en el presente caso, tres meses de convivencia no posibilitan recon­ ducir el hecho por la figura de parricidio sino de homicidio simple». Ejecutoria Suprema del 2/12/2013 (Sala Penal Transitoria), R.N. N° 727-2013-UCAYALI, Juez supremo ponente: San Martín Castro, Gaceta Penal, Tomo 64, Octubre 2014, Lima, Gaceta Jurídica, p. 141.

HABER EL PROCESADO TRATADO COMO PADRE AL AGRAVIADO A QUIEN VICTIMÓ NO ES SUFICIENTE PARA CONFIGURAR PARRICIDIO

76. «No debe considerarse como parricidio el homicidio realiza­ do por el inculpado contra una persona a la que trataba como su padre, pero que no era quien aparecía como tal en su partida de nacimiento». Sentencia de la Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Amazonas del 18 de diciembre de 1998, Exp. N° 98-0104010105JX01P. Academia de la Magistratura, Serie de Jurisprudencia 4, Lima, 1999, p. 94.

NO BASTA EL CONOCIMIENTO DEL ENTRONCAMIENTO FAMILIAR; ES NECESARIO TAMBIÉN PROBAR EL VÍNCULO FAMILIAR CON EL INSTRUMl^NTO PÚBLICO RESPECTIVO 77. «Para establecer el delito de parricidio, no basta que el au­ tor del delito sepa que la víctima es su ascendiente, descendiente o

342

Delitos contra la vida, el cuerpo y la salud

■Art. 107°

cónyuge, sino que debe probarse el vínculo familiar con la respecti­ va partida de los Registros de Estado Civil o con los instrumentos públicos donde conste la filiación, por consiguiente la confesión del reo, testimoniales, o cualquier otro elemento resultan insuficientes». Ejecutoria Suprema del 7/10/98, Exp. N° 2475-98-PUNO. Revista peruana de jurisprudencia, año II, N° 4, Normas Legales, Trujillo, 2000, p. 353.

NO DENUNCIAR LA DESAPARICIÓN DE CONVIVIENTE NO ES ELEMENTO PROBATORIO FEHACIENTE PARA ACREDITAR PARRICIDIO/FEMINICIDIO 78. «En autos no se advierten elementos de prueba que acredi­ ten de manera fehaciente la culpabilidad de la aludida encausada, resultando evidente que el solo hecho de no haber comtmicado la desaparición del agraviado no puede ser tomado como sustento para dictar sentencia condenatoria, pues tal aseveración constituye un indicio lejano que en sí mismo no conduce a la certeza de la respon­ sabilidad de la misma, tanto más si no existe testimonio que haga presumir que la encausada tenga motivo alguno para victimar al agraviado ni mucho menos haber sido vista merodeando cerca al lugar donde se halló al occiso». Ejecutoria Suprema del 9/3/ 2010, R.N. N° 208-2009-ANCASH. Gaceta Penal, N° 29, Gaceta Jurídica, Lima, noviembre 2011, p. 100.

IMPORTANCIA DE ACREDITAR DOCUMENTALMENTE VÍNCULO FAMILIAR 79. «Si no se presenta la partida de nacimiento que acredite que el inculpado es padre de la occisa, el ilícito penal que se juzga es de homicidio simple». Ejecutoria Suprema del 8/7/86, Exp. N° 755-86-PIURA. Anales Judiciales de la Corte Suprema de Justicia, año judicial 1986, t. LXXIV, Lima, 1990, p. 171.

RELACIÓN DE CONSANGUINIDAD NO ACREDITADA DE­ TERMINA READECUAR LA TIPIFICACIÓN HACIA HOMICIDIO SIMPLE 80. «La responsabilidad del condenado se encuentra plenamen­ te acreditada con los elementos probatorios actuados durante el pro­ ceso, analizados debidamente en la sentencia materia de grado, ha­ 343

Artículo 107*’—

■Fidel Rojas Vargas

biéndose impuesto una pena acorde al grado de responsabilidad en el hecho, condiciones personales, medio empleado, modo y circims­ tancias en que se perpetró el delito; respecto a la relación de paren­ tesco por consanguinidad entre el procesado y la víctima como pa­ dre e hijo no está acreditada, y si bien en la partida de nacimiento, aparece consignado el nombre del occiso como padre del encausa­ do, este hecho no demuestra la existencia de un reconocimiento ju­ dicial, razón por la cual el hecho delictuoso inicialmente tipificado como parricidio se adecuó al delito de homicidio simple». Ejecutoria Suprema del 12/8/2003, R.N. N° 1902-2003-LIMA. Pérez Arroyo, Miguel, La evolución de la jurisprudencia penal en el Perú (20012005), t. II, Instituto Peruano de Criminología y Ciencias Penales, luris Consulti Editores, Editorial San Marcos, Lima, 2006, p. 847.

MUJER QUE MEDIANTE CARTAS LE PIDE A SU AMANTE QUE MATE A SU CONVIVIENTE ES INSTIGADORA PARRICI­ DA Y NO AUTORA MEDIATA 81. «El título de imputación por el que la sentencia de grado condenó a la encausada es por el de autora mediata del delito de parricidio; sin embargo, éste no resulta ser acorde al análisis que la institución de la autoría mediata merece, por cuanto lá actuación de la procesada se circunscribió a la redacción de cartas remitidas por ésta a su coprocesado con el objeto de que éste desaparezca a su conviviente, sugiriéndole incluso que aparente tm accidente, puesto que ambos coprocesados mantenían una relación sentimental de «amantes», evidenciándose con ello que el papel que cumplió la coprocesada fue el de instigadora y no de autora mediata como erró­ neamente calificó el Colegiado superior». Ejecutoria Suprema del 28/1/2010, R.N. N*’ 2501-2009-CAÑETE. Juez penal supremo; Rodríguez Tineo, Gaceta Penal, N” 29, Gaceta Jurídica, Lima, noviembre 2011, p. 85.

PERICIAS TÉCNICAS QUE DESCARTAN TESIS DE SUICIDIO SIN EMBARGO NO SON DETERMINANTES, LO QUE AMERITA ABSOLVER AL CONVIVIENTE A QUIEN EL FISCAL ACUSÓ DE HABER DISPARADO SOBRE LA VÍCTIMA 82. «La imputación fiscal se sustenta en la trayectoria de dispa­ ro que fue de derecha hacia abajo afectando y perforando piel, teji­ dos, músculos, reposando el proyectil en el sexto espacio intercostal.

344

ÜELTrOS CONTRA LA VIDA, EL CUERPO Y LA SALUD

Art. 107°

lo que resulta dificultoso que haya tratado de suicidarse y por ha­ berse hallado cationes de plomo en las manos del procesado. Que si bien es cierto con los dictámenes periciales actuados en el proceso, se descarta ia hipótesis del suicidio y de que el disparo se produjo como consecuencia de haberse caído el arma; sin embargo, en autos no se ha logrado establecer de forma fehaciente que el encausado hubiera sido el autor del disparo que causó la muerte a la agraviada quien era su conviviente, puesto que los cationes de plomo hallados en sus manos resultan insuficientes para arribar a su responsabili­ dad penal, más aún si el dictamen pericial, señala que no se puede afirmar concluyentemente si el procesado disparó el arma o no, au­ nado a ello que no se ha probado la existencia de motivo fundado para victimarla, tanto más si el padre de la víctima en sede policial afirmó que la relación conyugal era normal; en consecuencia, ante la insuficiencia probatoria amerita absolverlo de la acusación fiscal en aplicación de lo dispuesto por el artículo 284° del Código de Pro­ cedimientos Penales». Ejecutoria Suprema del 10/6/2004, R.N. N° 1262-2004-CHINCHA. Castillo Auva, José Luis, Jurisprudencia penal 1, Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la República, Grijley, Lima, 2006, p. 142.

SUJETO QUE MATA A CONVIVIENTE Y A SUS HIJOS RECO­ NOCE PARCIALMENTE LOS HECHOS Y ESCONDE INFORMACIÓN, CONCLUYENDO LAS PERICIAS TÉCNICAS POR LA HI­ PÓTESIS DE ESTRANGULAMIENTO Y NO DE AHORCAMIENTO.

83. «El procesado no ha narrado los acontecimientos conforme ocurrieron, pues, si bien acepta haber dado muerte a su conviviente, existen circimstancias que permiten corroborar su actuar doloso en la muerte de sus menores hijos, cuyos cadáveres fueron encontrados debajo de la cama, cubiertos con prendas de vestir, a lo que se suma que después de ocurrido el evento, se dio a la fuga para posterior­ mente ponerse a derecho ante las autoridades judiciales. El encau­ sado refiere que al retornar a su domicilio, después de asearse en­ contró a sus dos hijos colgando, ahorcados con unas corbatas y ata­ dos a las maderas del techo, advirtiendo que su conviviente avanza­ ba hacia él con un cuchillo en la mano, por lo que luego de reducir­ la, la golpeó con la barreta de fierro hasta dejarla inconsciente, y después de haber descolgado a sus hijos para reanimarlos, constató que sus corazones ya no latían; agrega el encausado que las corba­ tas y cuchillo quedaron en el lugar de los hechos pero estos objetos

345

Artículo 107°-

■ Fidel Rojas Vargas

no han sido hallados, siendo improbable que la corbata, como agen­ te de ahorcamiento, haya ocasionado las huellas físicas dejadas en el cuello de los menores, es decir xm surco recto y no el diagonal hacia arriba como corresponde a los casos de ahorcamiento; asimis­ mo, conforme concluye el protocolo de necropsia la causa de la muerte de los menores es asfixia por probable estrangulamiento; por otro lado, debido a la lividez que presentan los cadáveres de los menores se descarta la posibilidad que hayan sido ahorcados tal como alega el procesado, pues en estos casos la sangre discurre hacia las zonas declives, como los miembros inferiores, lo cual no sucedió en el presente caso, existiendo la presxmción que hayan sido estrangu­ lados mientras estaban en posición decúbito y no colgados». Ejecutoria Suprema del 10/8/2004, R.N. N° 1299-2004-HUARAZ. Castillo Alva, José Luis, Jurisprudencia penal 1, Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la República, Grijley, Lima, 2006, p. 145.

PARRICIDIO (HIJA-MADRE): ANÁLISIS JUDICIAL DE LOS COMPONENTES DE LA LEGÍTIMA DEFENSA PARA DESCAR­ TARLA EN CASO EN EL CUAL LA HIJA VICTIMA A LA MA­ DRE EN UN CONTEXTO DE FALTA DE RACIONALIDAD DE LA RESPUESTA DEFENSIVA 84. «En relación a la legítima defensa aducida por la defensa de la acusada, cabe precisar que para que esta concurra se exige entre otros requisitos: 1) La falta de provocación suficiente; 2) La raciona­ lidad en la respuesta; y 3) La necesidad de la defensa. Así, en cuan­ to al primero de los elementos supramencionados, cabe sostener que el hecho de golpear xm cuchillo de cocina contra la mesa para di­ suadir a su madre de no continuar hablando puede considerarse xma provocación que bien puede generar xma situación de agresión mutua, así como el hecho que fuera la acusada, según su propia narración de los hechos, la primera que habría cogido un cuchillo. En cuanto a la racionalidad de la respuesta, cabe precisar que ésta exige la proporcionalidad, tanto en la especie como en la medida, de los medios empleados para repeler la agresión (Muñoz Conde, Francisco, Teoría del delito, p. 79, Temis, Bogotá, 2004), la que objeti­ vamente no concurre en el presente caso, para lo cual tomamos en consideración tanto la cantidad de las heridas, la entidad de las mismas (tres heridas a colgajo), así como las zonas en las que se infligieron las heridas (en el caso de la occisa se atacó zonas vitales como el cuello y la cabeza), circimstancias que permiten determinar

346

ÜELn’OS CONTRA LA VIDA, EL CUERPO Y LA SALUD

Art. 107°

la peligrosidad objetiva de la conducta desplegada. Esto, evidente­ mente, no significa que el agresor y el agredido deban presentar iden­ tidad en la cantidad y naturaleza de las lesiones sufridas, pero sí permite estimar su inaplicabilidad ante una mayúscula proporción como la existente en el presente caso. De otro lado, cabe precisar que no se ha acreditado en el proceso quien inició la agresión física, presentando también la occisa «heridas de defensa». Finalmente, en cuanto a la necesidad de la defensa, al respecto cabe precisar lo indicado en la doctrina nacional por Hurtado Pozo, quien señala: (...) la determinación de la necesidad de la defensa supone una apre­ ciación general sobre el hecho de que la acción de defenderse es indispensable para descartar el peligro creado por la agresión. Es menester que el agredido la impida o repela, pero esto no significa que su acción deba suceder forzosa e mevitablemente. Puede muy bien optar por escapar de su atacante para evitar sufrir el daño que éste quiere causarle (Hurtado Pozo, Manual de Derecho penal, t. I, p. 534). Precisamente, esta última es la opción que pudo tomar la acu­ sada, o bien soltar el cuchillo que portaba, para evitar una situación de evidente peligro para ambas personas, tomando en cuenta diver­ sas consideraciones, como el conocimiento del carácter explosivo de su madre, el estado crítico en el que se encontraba su relación con ella en ese momento, así como el carácter racional que la propia acusada adujo tener en el juicio oral, o el hecho que de lo dicho por la acusada en el transcurso del proceso se colige que anteriormente su madre no había llegado a situaciones de extrema violencia, como el hecho que la agrediera con un cuchillo, razones que abonan a descartar la concurrencia de un supuesto de legítima defensa per­ fecta en el presente caso por faltar el requisito de racionalidad en la conducta». Ejecutoria Suprema del 25/2/2009, R.N. N° 3651-2006-LIMA. Diálogo con la Jurisprudencia, año 14, N° 127, Gaceta Jurídica, Lima, abril 2009, pp. 207-208

PARRICIDIO: CONVICCIONES PROBATORIAS Y ANÁLISIS DE PRUEBA INDICIARIA 85. «El juez penal es libre de Uegar a la convicción de la existen­ cia del hecho delictivo y la participación del imputado, a través de los diferentes tipos de prueba; las mismas que deberán ser explicadas en la resolución final; por lo que este Tribunal determina la responsabili­ dad penal de la procesada por el delito contra la vida, el cuerpo y la

347

Articulólo?®

■Fidel Rojas Vargas

salud -parricidio-, utilizando la denominada prueba indiciarla, la misma que no sólo responde a las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia o a los conocimientos científicos, sino a un razonamiento lógico, ciunpliéndose de esta manera con el principio y derecho de la fimción jurisdiccional, como es la motivación de las sentencias previs­ to en el inciso quinto del artículo 139° de la Constitución Política; asimismo, para el análisis de la prueba indiciaría (...) se debe precisar que por ella se entiende al complejo conformado por una pluralidad de elementos, uno de los cuales es el indicio, que viene a identificarse con el hecho base de dicho complejo probatorio (Asencio Mellado, José María, Presunción de inocencia y prueba indiciaria, ...). El indicio, por sí solo, en principio, no podrá servir para fundamentar una con­ dena; no obstante, dentro del complejo de la prueba indiciaria será suficiente prueba de cargo». Ejecutoria Suprema del 25/2/2009, R.N. N° 3651-2006-LIMA. Diálogo con la Jurisprudencia, año 14, N° 127, Gaceta Jurídica, Lima, abril 2009, p. 204.

b)

Filicidio

SUJETO QUE MATA A SU MENOR HIJO Y DESCUARTIZA A SU ESPOSA 86. «La actitud de asfixiar a su menor e indefenso hijo así como el descuartizamiento de su esposa post mortem denotan gran peli­ grosidad en el acusado, razón por la cual la pena a imponerse debe graduarse en atención al Artículo 46° del Código Penal; y siendo el delito de homicidio calificado y el uxoricidio o parricidio lo específi­ co, la sentencia que condena al procesado por parricidio y lo absuel­ ve por homicidio calificado debe declararse insubsistente en el extre­ mo de la absolución». Ejecutoria Suprema del 03/01/95. Exp. N“ 3173-94-PUNO. Rojjasi Pella, Carmen, Ejecutorias supremas penales, 1993-1996, Legrima, Lima, 1997, p. 156.

SUJETO QUE AGREDE BRUTALMENTE A SU ESPOSA HAS­ TA MATARLA, ASFIXIA A SU MENOR HIJO, SECCIONA LOS ÓRGANOS Y EXTREMIDADES, Y ENTIERRA LOS RESTOS 87. «Luego de una discusión que el procesado sostuvo con su víctima en su domicilio, la agredió brutalmente hasta quitarle la vida.

348

Deutcs contra la vida, el cuerpo y la salud

. Art. 107°

haciendo lo propio con su menor hijo, a quien lo asfixió con un cordón al borde del cuello; que luego de victimar, a los referidos agra­ viados, procedió a enterrarlos, no sin antes seccionar los órganos y extremidades de la primera de las víctimas aludidas; que, por las razones expuestas, el ilícito perpetrado por el acusado referido se encuentra incurso en el Artículo 107° del Código Penal». Ejecutoria Suprema del 03/01/95, Exp. N° 3173-94-PUNO. Gómez Mendoza, Gonzalo, Jurisprudencia penal, t. IV, Rodhas, Lima, 1999, p. 206.

c)

Uxoricidio - Concubinato

RELACIÓN PARENTAL QUE EXPLICA EL DELITO DE PA­ RRICIDIO DEBE SER PREVIA O SIMULTÁNEA AL MOMENTO DE LOS HECHOS 88. «Es de precisar que el delito de parricidio sanciona penalmente al que a sabiendas mata a su ascendiente, descendiente natural o adop­ tivo, o su cónyuge o concubino, esto es, que tiene como particulari­ dad agravante del delito de homicidio, la relación personal que tiene el sujeto activo con el sujeto pasivo del delito (víctima), debiéndose indicar que, para efectos que se configure el delito de parricidio, en el caso de la relación parental por causas de matrimonio o concubinato, debe establecerse que éste se haya producido en el lapso de tiempo en que el sujeto activo y pasivo del delito mantenían una unión de hecho o de derecho, conforme al criterio establecido en la doctrina nacional (Sánchez, Luis Alberto / García Cantizano, María, Manual de Derecho penal. Parte especial, 3^ ed., p. 46). Ejecutoria Suprema del 10/7/ 2009, R.N. N° 602-2009-AMAZONAS, Juez penal supremo: Neyra Flores, José Antonio, Gaceta penal y procesal penal, t. 18, Lima, Gaceta Jurídica, diciembre 2010, p. 159.

SUJETO QUE MATA A GOLPES A ESPOSA SORPRENDIDA EN FLAGRANTE INFIDELIDAD, ARROJA EL CADÁVER AL RÍO Y DENUNCIA LA DESAPARICIÓN, ES SUSCEPTIBLE DE MAYOR SEVERIDAD EN LA DETERMINACIÓN DE PENA, PERO NO ELI­ MINA FEMINICIDIO LA FIGURA DE LA EMOCIÓN VIOLENTA CONTEMPLADA EN EL ARTÍCULO 109° DEL CÓDIGO PENAL 89. «El acusado al volver a su hogar sorprende a su esposa en flagrante adulterio y la mata a golpes, logrando el amante esca­

349

Artículo 107°

■Fidel Rojas Vargas

par; cometido,el delito, el acusado en su desesperación arroja el cadáver al río y denuncia a la autoridad la desaparición de su es­ posa; ésta última circunstancia puede ser motivo para una mayor severidad en la graduación de la pena, pero no puede impedir la aplicación del tipo legal que define la figura del uxoricidio por emoción violenta, probada que ha sido la emoción violenta y las circunstancias provocadoras del delito y tomando en cuenta que el acusado no ha sido arrastrado a cometer el ilícito penal por su propia capacidad delictiva, sino, en gran medida por una fuerza impulsiva que encuentra su causa en la propia conducta de la víc­ tima». Ejecutoria Suprema del 5/3/85, Exp. N° 915-85-AYACUCHO. Jurisprudencia penflZ, Normas Legales, TrujÜlo, 1987, p. 55.

CONVIVENCIA QUE NO SE ADECÚA AL PLAZO CONTEM­ PLADO EN EL CÓDIGO CIVIL NO PERMITE CONFIGURAR DE­ LITO DE UXORICIDIO POR RELACIÓN DE CONVIVENCIA

90. «De las pruebas actuadas se deduce que las relaciones del imputado con la víctima tenían un año y dos meses de convivencia, versión ratificada al rendir su manifestación, por lo tanto realizan­ do una interpretación gramatical, histórica, teleológica acorde con la doctrina mayoritaria, en concordancia con el artículo 326° del Código civil (en donde se exige como requisito de convivencia tm tiempo mínimo de dos años continuos), concluimos que los hecho materia de la instrucción no se subsumen al caso en estudio, por no concurrir el elemento de relación de vinculación de parentesco entre el autor y la víctima». Ejecutoria Suprema del 15/7/2004, R.N. N° 1197-2004-CUSCO. Castillo Alva, José Luis, Jurisprudencia penal 1, Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Republica, Grijley, Lima, 2006, p. 78.

d)

Homicidio calificado en concurso con asesinato

CONVIVIENTE QUE DEJA LA PUERTA ABIERTA PARA QUE, DE NOCHE Y CUANDO LA VÍCTIMA DORMÍA EN ESTADO ETÍLICO, SU AMANTE INGRESE Y LE DISPARE EN LA CABEZA

91. «Que el estudio de autos permite llegar a la determinación que la responsabilidad de los imputados se encuentra acreditada específicamente con la carta de fojas 21 y con la declaración de acu­

350

Deutcs contra la vida, el cuerpo y la salud

■Art. 107"

sado llevada a cabo en el juicio oral toda vez que ambos actuaron, en sus condiciones de amante y conviviente, en connivencia para matar al agraviado, en circunstancias que en horas de la madruga­ da, el procesado ingresó al domicilio del citado agraviado, premunido de un arma de fuego, disparándole en la cabeza, produciéndole la muerte, según se aprecia de la partida de defunción y el protocolo de necropsia; conducta que realizó aprovechando que la víctima dormía en estado etílico, accionar delictivo que se llevó con la ayuda de la mencionada imputada, quien había dejado sin seguro la puer­ ta y las ventanas, conforme lo ha reconocido en la ampliación de su manifestación policial, continuación de sus declaraciones instructi­ vas y en el juicio oral; que estando a los presupuestos señalados, la imputada resulta ser autora del delito de parricidio en su calidad de conviviente por más de dos años del agraviado, y el amante de la imputada es autor del delito de homicidio calificado». Ejecutoria Suprema del 02/6/2004, R.N. N° 505-2004-SULLANA. Castillo Alva, José Luis, Jurisprudencia penal 1, Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la República, Grijley, Lima, 2006, p. 135.

PARRICIDIO EN CONCURSO CON TENENCIA ILEGAL DE EXPLOSIVOS. CARGA EXPLOSIVA QUE SE EMPLEA DESPUÉS DE MUERTA LA VÍCTIMA 92. «Se estableció que la agraviada falleció antes de la aplica­ ción de la carga explosiva, lo que fue advertido en el juicio oral por el médico que practicó el protocolo de necropsia; incluso, el dictamen pericial forense fue contundente en determinar que el cartucho de dinamita había sido insertado en el cuerpo de la vícti­ ma y que para la realización del hecho fue preciso que aquél se encuentre sin movimiento, sin ofrecer resistencia o en estado in­ consciente. Se acreditó que el acusado causó la muerte de su con­ viviente y que con posterioridad a ello colocó una carga explosiva en su cuerpo, configurándose un concurso real (artículo 50° del CP) entre los delitos de parricidio y tenencia ilegal de materiales peligrosos, al concurrir dos hechos punibles que deben considerar­ se como delitos independientes, aunque no procede imponer la pena privativa de 30 años, pues al acusado le alcanza el beneficio de la responsabilidad restringida». Ejecutoria Suprema del 31/3/2011, R. N. N° 2921-2010-PUNO, Gaceta Penal, N° 28, Gaceta Jurídica, Lima, octubre 2011, p. 153.

351

Artículo 107°

e)

■Fidel Rojas Vargas

Reparación civil

FUNCIÓN REAPARADORA Y RESARCITORIA. COLEGIADO SUPREMO SI BIEN RECONOCE QUE DEBERÍA INCREMENTARSE MONTO DE REPARACIÓN CIVIL, SIN EMBARGO CONCLUYE SEÑALANDO QUE EL TOPE DEL MONTO ES EL FIJADO POR EL MINISTERIO PÚBLICO AL NO HABER LA PARTE CIVIL FOR­ MULADO PRETENSIÓN DE INCREMENTO AL MOMENTO DE LA ACUSACIÓN 93. «La parte civil, indica que la suma fijada en la sentencia por concepto de reparación civil, no se encuentra conforme con lo pre­ visto en el artículo 93° del Código penal; que se debe tener en cuen­ ta, en el presente caso, que se ha ocasionado la muerte de una mu­ jer joven, trabajadora y estudiante, que era el soporte de su familia y tenía una condición humilde; que se ha ocasionado un grave daño psicológico a los padres de la agraviada, en función a la alevosía y crueldad como ésta fue asesinada, que como el acusado se acogió a la conclusión anticipada no se ha podido acreditar que la agraviada al momento de los hechos se encontraba dormida, es decir, en total esta­ do de indefensión; que, por lo tanto se debe modificar la resolución impugnada en este extremo elevándose la reparación civil. En cuanto a la reparación civil debe referirse que el monto que se consigne en la sentencia debe encontrarse en función a la magnitud de los daños y perjuicios ocasionados, por lo que debe existir proporcionalidad entre estos y el monto que por dicho concepto se establezca. La indemniza­ ción cumple una función reparadora y resarcitoria de acuerdo con lo establecido en el artículo 93° del Código penal; en dichas considera­ ciones se advierte, en función a la gravedad de los hechos y a que se ha afectado el bien jurídico más preciado de nuestro ordenamiento jurídico, esto es, la vida, que el monto (de 30,000 nuevos soles) fijado en la sentencia materia de grado por concepto de reparación civil debe ser incrementado al límite máximo solicitado por el Ministerio Público en su Dictamen acusatorio, por cuanto se ha truncado el pro­ yecto de vida de una persona joven, y aunque la parte civil ha cuestionado -via recurso de nulidad- que el monto fijado debe ser incrementado a 100,000 nuevos soles, sin embargo este Supremo Tri­ bunal advierte que realizado el requerimiento acusatorio, el Fiscal su­ perior solicitó un monto indemnizatorio ascendente a 40,000 nuevos soles, el mismo que no fue observado en modo alguno por la parte civil, como así lo habilitaba el artículo 227° del Código de Procedí-

352

Delitcs contra la vida, el cuerpo y la salud

Art. 108°

mientes Penales, estando a lo expuesto precedentemente, carece de entidad, en forma parcial, la pretensión de la parte civü, pues aunque se ha reconocido que debe elevarse el monto fijado por concepto de reparación civü, sin embargo, el límite máximo es el introducido por el Ministerio Público en su Dictamen». Ejecutoria Suprema del 15/7/2014, R.N. N° 2276-2013-LIMA, Juez supremo ponente: Neyra Flores.

Homicidio calificado - asesinato Artículo 108°.- Será reprimido con pena privativa de liber­ tad no menor de quince años el que mate a otro concu­ rriendo cualquiera de las circunstancias siguientes:

1.

Por ferocidad, codicia, lucro o por placer;

2.

Para facilitar u ocultar otro delito;

3.

Con gran crueldad o alevosía;

4.

Por fuego, explosión, o cualquier otro medio capaz de poner en peligro la vida o salud de otras personas (*).

Texto Original: Artículo 108°.- Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de quince años el que mata a otro concurriendo cualquiera de las circunstancias siguientes: 1.

Por ferocidad o por lucro.

2.

Para facilitar u ocultar otro delito.

3.

Con gran crueldad, alevosía o veneno.

4.

Por fuego, explosión u otro medio capaz de poner en peligro la vida o salud de otras personas.

Modificaciones al texto original; D. Leg. N® 896: Artículo 108°. - Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de veinticinco años, el que mata a otro concurriendo cualquiera de las circunstancias siguientes; 1.

2.

Por ferocidad, por lucro o por placer;

Para facilitar u ocultar otro delito;

3.

Con gran crueldad o alevosía;

4.

Por fuego, explosión, veneno o por cualquier otro medio capaz de poner en peligro la vida o salud de otras personas (24-051998).

353

Artículo 108 O

■Fidel Rojas Vargas

Ley N® 27472: Artículo 108®.- Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de quince años el que mate a otro concurriendo cualquiera de las circunstancias siguientes:

1.

Por ferocidad, por lucro o por placer;

2.

Para facilitar u ocultar otro delito;

3.

Con gran crueldad o alevosía;

4.

Por fuego, explosión, veneno o por cualquier otro medio capaz de poner en peligro la vida o salud de otras personas (05/06/ 2001).

Ley N® 28878: Artículo 108°.- Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de quince años el que mate a otro concurriendo cualquiera de las circunstancias siguientes:

1.

Por ferocidad, por lucro o por placer;

2.

Para facilitar u ocultar otro delito;

3.

Con gran crueldad o alevosía;

4.

Por fuego, explosión, veneno o por cualquier otro medio capaz de poner en peligro la vida o salud de otras personas.

5.

Si la víctima es miembro de la Policía Nacional del Perú o de las Fuerzas Armadas, Magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Público, en el cumplimiento de sus funciones (17/ 08/2006).

Ley N® 30054: Artículo 108°.- Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de quince años el que mate a otro concurriendo cualquiera de las circunstancias siguientes:

(*)

1.

Por ferocidad, por lucro o por placer;

2.

Para facilitar u ocultar otro delito;

3.

Con gran crueldad o alevosía;

4.

Por fuego, explosión, veneno o por cualquier otro medio capaz de poner en peligro la vida o salud de otras personas(30/06/ 2013).

Texto legal vigente de conformidad con las modificatorias efectuadas por el Decreto Legislativo N” 896, las Leyes N” 27472, N” 28878, NI® 30054 y. finalmente con la realizada por la Ley N° 30253, publicada el 24 de octubre de 2014.

Sumario: a) Precisiones. Autoría y complicidad, b) Homicidio porferocidad (motivo fútil), por lucro o por placer, c) Homicidio para facilitar u ocultar otro delito. Imposibilidad de doble calificación, d) Homicidio con gran crueldad, alevosía o veneno, e) Homicidio porfuego, explosión u otro medio, f) Determinación judicial de pena y reparación civil, g) Aspectos procesales.

354

DeUTCS contra la vida, el cuerpo y la SALLE)

.Art. 108°

Jurisprudencia

a)

Precisiones: Autoría-Complicidad

IMPUTACIÓN DE COMPLICIDAD DE HERMANO QUE CON­ DUCE MOTO TAXI NO OBTIENE RESPALDO PROBATORIO. SUPREMA CONFIRMA ABSOLUCIÓN. DECLARACIONES SIN VALOR PROBATORIO SUFICIENTE 94. «Según la acusación fiscal, se incrimina al acusado haber participado como cómplice secundario en el asesinato del agravia­ do, al haber conducido en su mototaxi a su hermano, quien se ha­ llaba provisto de un arma blanca, para que privara de la vida al agraviado. Asimismo, después de consumado el evento criminal, ayu­ dó a fugar del escenario del delito a su hermano, pues lo condujo en su vehículo menor a otro lugar. De la revisión de autos se demuestra que el mérito de las pruebas actuadas en el presente proceso no per­ mite dar por acreditada la responsabilidad penal del encausado; pues, pese a que la materialidad del delito quedó acreditada con el forma­ to del levantamiento de cadáver, en el que se describen las lesiones que sufrió el agraviado y el certificado de necropsia, así como se identificó al autor directo de los hechos; sin embargo, ello no deter­ mina que el procesado absuelto haya participado en los hechos como cómplice secundario de su hermano menor de edad. Así, se tiene que, conforme con el expediente de infracción penal, se declaró res­ ponsable al dolescente por la infracción penal considerada como delito contra la vida, el cuerpo y la salud -homicidio calificado con alevo­ sía y crueldad-. Pero de este hecho no se puede inferir válidamente que el procesado colaboró con su hermano, a fin de que este diera muerte al agraviado, pues no obra elemento de prueba que válida­ mente lo vincule con los hechos. Conforme con lo anterior, se obser­ va que en autos obran una serie de declaraciones en las que se im­ puta al procesado haber participado en la muerte del agraviado; sin embargo estas no tienen el valor probatorio suficiente para vincular­ lo de modo palmario con los hechos y, por ello, no resultan suficien­ tes para desvirtuar la presunción de inocencia que le asiste. En ese sentido, obra la manifestación a nivel policial de la conviviente del agraviado, quien señala que el que ha participado además en el homici­ dio del padre de mi hijo es el procesado, por cuanto es poco probable que solamente una persona lo haya podido matar, por cuanto el finado era alto, corpulento y deportista y con buen físico, entonces necesariamente 355

Artículo 108°

■Fidel Rojas Vargas

ha tenido que participar otra persona. Versión que reproduce en su testimonial. Como se observa, esta declaración en nada contribuye al esclarecimiento de los hechos, pues de su contenido queda claro que la testigo supone que el procesado tuvo que haber participado en la muerte del agraviado, pero esto no le consta. Además la de­ clarante mencionó que existirían testigos de los hechos, sin embar­ go no precisa de quienes se trataría, ni siquiera los identifica por su nombre; por lo que su versión incriminatoria no tiene respaldo probatorio, pues solo se trata de una posición referencial. Por otro lado, se tiene la versión brindada por el autor del crimen, quien sostuvo en el juicio oral que luego de haber asesinado al agravia­ do, corrió del lugar y al ver la mototaxi de su hermano subió a ella y luego le dijo a este que había matado al agraviado. Finalmente se tiene la versión del acusado, quien de modo categórico negó haber participado en los hechos, como cómplice de su hermano, lo que se ve respaldado con la declaración exculpatoria del menor res­ ponsable de la muerte del agraviado. Por lo que, no obstante ha­ berse llevado a cabo la actuación de actividad probatoria en con­ tra del encasuado, dentro de lo que informa el debido proceso, no fue posible demostrar en mérito a lo actuado su responsabilidad penal por los hechos imputados, por lo que resulta arreglada a Ley su absolución». Ejecutoria Suprema del 17/6/ 2014, R. N. N° 35-2014-LIMA NORTE. Juez supremo ponente: Príncipe Trujillo.

ES NECESARIO ACREDITAR EL MOTIVO DE FEROCIDAD CON QUE ACTUÓ EL AGENTE: ANÁLISIS DEL SIGNIFICADO FÁCTICO Y NORMATIVO DE LA FEROCIDAD Y SU PRUEBA (Casación) 95. «El asesinato por ferocidad significa dar muerte a una perso­ na a partir de un móvil o motivo fútil, inhumano. Es una circunstan­ cia que pertenece a la esfera de la culpabilidad, en cuanto categoría que alberga la formación de la volimtad del agente criminal, refleja un ánimo perteneciente a la esfera subjetiva y personal del agente, estando su descubrimiento y probanza vinculada a patrones objetivos e impersonales de naturaleza valorativo-cultural (CASTILLO ALVA, José Luis. Derecho penal, parte especial, Grijley, Lima, 2008, pp. 363 y 366). La circtmstancia de ferocidad en el homicidio tiene como ele­ mento significativo que el motivo o la causa de la muerte es de una

356

D ELirOS CONTRA LA VIDA, EL CUERPO Y LA SALUD

Art. 108°

naturaleza deleznable -ausencia de objetivo definido- o despreciableferocidad brutal en la determinación- o el motivo en cuestión no es atendible o significativo. La jurisprudencia de la Corte Suprema alu­ de a un comportamiento delictivo realizado sin ningún motivo ni móvil aparente explicable, por tm instinto de perversidad o por el solo pla­ cer de matar (Ejecutoria Suprema de 27/5/99, N° 2343-99 Ancash). Asimismo, también menciona que el motivo o móvil es insignificante o fútil, o inhumano, desproporcionado, deleznable y bajo (Ejecutorias supremas del 12/1/2004; N° 2804-2003 Lima Norte, 21/1/2005, N° 3904-2004 La Libertad, y, 9/9/2004, N° 1488-2004). En virtud de lo expuesto en esta clase de delitos se presenta una desproporción del motivo que le da origen con la gravedad de la reacción homicida, a cuyo efecto es posible indentificarla con homicidios perpetrados por regocijo, perversidad, lujuria de sangre, vanidad criminal, espíritu de prepotencia, soberbia, etc. No se trata de la simple ejecución torpe, cruel o brutal; pues, es de valorar el móvil con que actúa el agente, su instinto sanguinario, a partir de lo cual debe ser desproporcionado, deleznable y bajo que revelan en el autor una actitud inhumana, con­ traria a los primarios sentimientos de solidaridad social. A esto último se denomina perversidad brutal de la determinación. La ferocidad en el asesinato refleja im ánimo perteneciente a la esfera subjetiva y per­ sonal del agente, su descubrimiento y probanza ha de estar vinculado a patrones objetivos e impersonales de naturaleza valorativo-cultural (Castillo Alva, José Luis. Derecho penal. Parte Especial, p. 366), pues «ningún juez posee el don de ver en el interior del corazón humano, sino que debe desprenderse la conclusión de una deducción a partir de las circunstancias externas del acto» (Jescheck, Hans. Tratado de Derecho penal, Granda, Gomares, 1993, p. 649). En consecuencia, a efectos de probar la ferocidad deberán tomarse en cuenta las cir­ cunstancias en que se produjo la muerte, la forma e intensidad de cómo se ejecutó el crimen; así, como el relato de los testigos directos o presenciales -si es que los hubiera en el caso concreto-. La deter­ minación de la personalidad o comportamiento común del autor a través de una pericia psiquiátrica o psicológica, así como sus antece­ dentes, constituyen un dato más a tomar en cuenta -no el único, ni el más importante». Sentencia de Casación N° 163-2010-LAMBAYEQUE, del 3 de noviembre de 2012, Fundamentos quinto y sexto (Sala penal Permanente), Juez supremo ponente: Calderón Castillo.

357

Articulólos O

■Fidel Rojas Vargas

El Caso: El sujeto activo recibe la noticia de su hija de haber sido objeto del robo de un celular, el acusado ingresa a su vivienda e instantes después sale premunido de un arma de fuego y sin agresión verbal o discusión dispara contra un grupo de jóvenes que se encontraban sentados y contra la víctima a una distancia de 2 metros de distancia,

CIRCUNSTANCIAS QUE AGRAVAN EL HOMICIDIO 96. «En el delito de homicidio la conducta se agrava en fimción al móvil, a la conexión con otro delito, por el modo de ejecución y por el medio empleado, elementos que dotan a la figura básica de un plus de antijuridicidad». Ejecutoria Suprema del 19/10/99, Exp. N® 3376-99-SICUANICUSCO. Revista Peruana de jurisprudencia, año II, N° 4, Normas Legales, Trujillo, 2000, p. 383. INEXISTENCIA DE PARTIDA DE DEFUNCIÓN, PROTOCO­ LO DE NECROPSIA Y ACTA DE LEVANTAMIENTO DE CADÁ­ VER NO PERMITEN PROBAR RESPONSABILIDAD PENAL DE IMPUTADO

97. «Respecto al delito de homicidio calificado que se le imputa al procesado, cabe señalar que no existiendo en autos medios proba­ torios fehacientes que acrediten el deceso de ambos agraviados, como son Partida de Defunción, Protocolo de Necropsia y/o levantamiento de cadáver, conforme lo exigen los artículos 239° y 240° del Código Procesal Penal, no se encuentra probada la responsabilidad penal». Ejecutoria Suprema del 291X1^^, R.N. N° 4565-99-CUSCO. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal y procesal penal, Idemsa, Lima, 2002, p. 399.

SUJETOS QUE MATAN PARA FACILITAR SUSTRACCIÓN DE BIENES 98. «Al haber uno de los procesados ultimado al menor agra­ viado, procediendo el otro a ayudarlo a esconder el cadáver, perma­ neciendo ambos toda la noche cerca de la víctima esperando que el segundo agraviado baje de su dormitorio, quien es sorprendido por éstos con violentos golpes que le produjeron la muerte; crímenes cometidos para facilitar la sustracción de los bienes de este último; la tipificación correcta del supuesto delictivo constituye un homici­ dio calificado para facilitar otro delito, mas no así una inexistente figura de doble homicidio». Ejecutoria Suprema del 30/06/92. Exp. N° 304-91-B. Rojjasi Pella, Carmen, Ejecutorias supremas penales, 1993-1996, Legrima, Lima, 1997, p. 150.

358

DeLITCjS contra la vida, el cuerpo y la salud

b)

Art. 108°

Homicidio por ferocidad (motivo fútil), por lucro o por placer

FEROCIDAD: INSTINTO DE PERVERSIDAD BRUTAL O PLA­ CER DE MATAR

99. «Para afirmar la existencia de ferocidad, se requiere que la muerte se haya causado por un instinto de perversidad brutal o por el sólo placer de matar, sin ningún motivo ni móvil aparentemente explicable». Ejecutoria Suprema del 17¡3^, R.N. N° 1425-99-CUSCO. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal y procesal penal, Idemsa, Lima, 2002, p. 396. (IDEM Ejecutoria Suprema del 17/9/2004, R.N. N° 16582004-CONO NORTE LIMA. Gaceta penal y procesal penal, t. 2, Gaceta Jurídica, Lima, agosto 2009, p. 166) HOMICIDIO POR MOTIVO FÚTIL: CERCENAMIENTO DE PENE, EL MISMO QUE ES ARROJADO A BASURAL. DETERMI­ NACIÓN DE PENA 100. «Con relación a la pena impuesta a dicha encausada debe considerarse la concurrencia de circunstancias agravantes en la co­ misión del delito y el grado de participación de ésta, quien no solo se valió de la desventaja evidente en la que se encontraba el agra­ viado, sino también actuó con alevosía y gran crueldad al agredirlo con un cuchillo por un móvil fútil, e incrementando innecesaria­ mente el dolor cercenándole el pene y abandonarlo en un basural, por lo que debe incrementarse la pena. Haber nulidad en cuanto impone a la procesada dieciocho años de pena privativa de libertad, reformándola le impusieron veinte años; los procesados agredieron brutalmente al agraviado por haberse negado a pagar tres nuevos soles al entrar al lenocinio «El sitio», dejándolo inconsciente luego de golpearlo con objeto contundentes y punzo-cortantes, circuns­ tancia que aprovechó la procesada -quien ejercía el meretricio- para bajarle su pantalón y con un cuchillo cercenarle el pene». Ejecutoria Suprema del 25/3/2008, R.N. N° 2871-2007-JUNÍN. Juez supremo ponente: Villa Stein, Gaceta penal, t. 10, abril 2010, Gaceta Jurídica, Lima, p. 143.

MUERTE MEDIANTE APALEAMIENTO Y PUÑALADAS DURANTE LA NOCHE Y POR MÓVIL DE VENGANZA POR HABER SIDO EXPULSADO DE COLEGIO AÑOS ATRÁS

101. «La muerte de los agraviados, padre, esposa e hija, cometi­ da mediante apaleamiento y puñaladas en el domicilio de éstos du­ 359

Artículo 108°

•Fidel Rojas Vargas

rante la noche,.y bajo el móvil de venganza, al considerar uno de los acusados, imputado a título de autor intelectual, que los agraviados eran responsables de su expulsión del colegio, hecho acontecido años atrás, define un cuadro de homicidio por ferocidad y alevosía». Ejecutoria Suprema del 3/11/95, Exp. N° 3649-95-ANCASH. Rojjasi Pella, Carmen, Ejecutorias Supremas penales, 1993-1996, Legrima, Lima, 1997, p. 155.

FEROCIDAD Y CRUELDAD

102. «La diferencia entre el delito de homicidio con gran cruel­ dad con el de ferocidad radica en que, en esta última circunstancia, el sujeto activo realiza su conducta delictiva sin ningún motivo ni móvil aparentemente explicable». Ejecutoria Suprema del 22/1/99, Exp. 4406-98-LIMA. Revista peruana de jurisprudencia, año I, N° 2, Normas Legales, Trujillo, 1999, p. 336.

SUJETO QUE CASTIGÓ, GOLPEÓ Y LANZÓ A MENOR AL SUELO PORQUE SE NEGABA A INGERIR ALIMENTOS Y LLO­ RABA 103. «Teniendo en cuenta la forma, modo y circunstancias en que se han desarrollado los hechos, se concluye que se ha configura­ do el dehto de homicidio calificado en la modalidad de ferocidad, que se caracteriza porque el agente desarrolla la conducta de matar sin motivo o móvil aparente, o cuando éste sea insignificante o fútil; en el caso de autos, se encuentra probado que el acusado castigó en tm primer momento con su correa a la menor agraviada porque se negó a recibir sus alimentos, y ante su llanto la golpeó a la altura del abdo­ men y luego la lanzó al suelo donde había piedra chancada, que fi­ nalmente fue la causa de su muerte, según el protocolo de necropsia». Ejecutoria Suprema del 12/1/2004, R.N. N° 2804-2003-CONO NORTE DE LIMA. Ávalos Rodríguez, Constante / Robles Briceño, Mery, Modernas tendencias dogmáticas en la jurisprudencia penal de la Corte Suprema, Diálogo con la Jurisprudencia, Gaceta Jurídica, Lima, 2005, p. 232.

INEXISTENCIA DE MÓVIL APARENTE Y RAZONABLEMEN­ TE EXPLICABLE 104. «El psiquismo de algunas personas se desencadena en una acción donde el crimen se ejecuta sin que exista un móvil aparente y

360

Delitos contra la vida, el cuerpo y la salud

Art. 108°

explicable; por ello, nuestra ley singulariza esta situación conside­ rándola como circunstancia agravante y denominándola homicidio por ferocidad o por placer». Ejecutoria Suprema del 29/9/99, Exp. N° 2859-99-CAMANÁAREQUIPA. Revista peruana de jurisprudencia, año II, N° 3, Normas Legales, Trujillo, 2000, p. 312. SUJETO QUE DISPARA SU ARMA DE FUEGO CONTRA AGRAVIADA QUE NO LE CONTESTÓ EL SALUDO

105. «Constituye delito de homicidio calificado, contemplado en el Artículo 108° del Código Penal, el hecho de haber el acusado dispara­ do con su arma de fuego contra la agraviada, produciendo su muerte, por el solo hecho de no haberle respondido el saludo que éste le hiciera, demostrando así el poco valor y sentimiento por la vida humana». Ejecutoria Suprema del 20/04/95 Exp. N° 3456-94-LIMA. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 286.

ACTOS DE SUJETO QUE DENOTAN CODOMINIO FUNCIO­ NAL EN LA MUERTE DE LA VÍCTIMA POR LUCRO

106. «Si bien el procesado no es quien ejecutó el acto homicida, sin embargo se ha acreditado que fue quien llevó al autor material al escenario del crimen, esperando con éste que se presenten las circtmstancias comisivas y luego de ejecutado el crimen ayudó en la fuga a bordo de su motocicleta al homicida; siendo esto así, el encausado ha tenido dominio fimcional del hecho, prestando aportes esenciales, en tanto y en cuanto ha podido impedir la comisión del mismo, más aún si todo esto fue ejecutado por un móvil de lucro, al haber recibido de su coencausado una suma de dinero; por lo que la condición jurídica que le corresponde es la de coautor y no la de cómplice». Ejecutoria Suprema del 16/7/99, R.N. N° 879-99-CUSCO. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal y procesal penal, Idemsa, Lima, 2002, p. 407.

MÓVIL DE RETRIBUCIÓN ECONÓMICA AL MATAR A LA VÍCTIMA

107. «Se aprecia que la conducta del procesado se subsume en el inciso primero del artículo 108° del Código penal, ya que su inten­ ción fue de victimar a la agraviada a cambio de una .retribución económica y ello se desprende de las pruebas actuadas en el proce­ so, así como de la forma y circunstancia en que se realizó el evento criminoso y si bien es cierto cuando fue detenido en horas de la

361

Articulólos O

•Fidel Rojas Vargas

madrugada se encontraba bajo los efectos de drogas con ebriedad superficial, tal como se consigna en la pericia; sin embargo, su de­ claración se realizó luego de siete horas, por lo que el cuestionamiento a su manifestación resulta impertinente, más aún si en la amplia­ ción instructiva, la que se realizó con las garantías legales, se ratifica en el sentido de que le encargaron victimar a la agraviada». Ejecutoria Suprema del 12/5/2004, R.N. N° 982-2004-CALLAO. Castillo Alva, José Luis, Jurisprudencia penal 1, Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la República, Grijley, Lima, 2006, p. 93.

SICARIOS CONTRATADOS QUE EN GRAN NÚMERO Y CON DESPLIEGUE DE LOGÍSTICA Y 54 DISPAROS MATAN A LAS VÍCTIMAS 108. «En el presente caso, la concreta conducta delictiva imputa­ da consistió en un asesinato por lucro, pues los agentes actuaron im­ pulsados por el móvil de obtener un provecho de carácter económico, a cuyo efecto se pactó con el sentenciado el pago de la suma de cien mil dólares americanos para matar a la agraviada. El atentado se eje­ cutó, luego de la planificación pertinente, al interceptar el automóvil con el auxilio de tres vehículos y el concurso de numerosos delincuen­ tes, quienes hicieron uso de armas de fuego que portaban, efectuando un total de 54 disparos contra el coche de aquella con decidido ánimo homicida, a consecuencia de lo cual las agraviadas fallecieron». Ejecutoria Suprema del 21/7/2004, R.N. N° 1260-2004-LIMA. Ávalos Rodríguez, Constante / Robles Briceño, Mery, Modernas tendencias dogmáticas en la jurisprudencia penal de la Corte Suprema, Diálogo con la Jurisprudencia, Gaceta Jurídica, Lima, 2005, p. 229.

c)

Homicidio para facilitar u ocultar otro delito. Imposibilidad de doble calificación DELITO MEDIO - DELITO FIN

109. «Para los efectos de exigir la responsabilidad por el asesi­ nato es indiferente la verificación o no del delito fin, lo que es carac­ terístico en este tipo es la intención de cometer el segundo delito, por lo que la responsabilidad penal se determina por el grado de ejecución del delito medio». Ejecutoria Suprema del 26/6/2003, R.N. N° 841-2003-JUNÍN. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal comentada, t. II, Idemsa, Lima, 2005, p. 212.

362

Delitos contra la vida, el cuerpo y la salud

Art. 108°

PRECISIONES SOBRE LAS FINALIDADES DE FACILITAR Y OCULTAR OTRO DELITO EN EL ASESINATO lio. «En el asesinato para facilitar u ocultar otro delito, el autor mata con el fin de conseguir un propósito ulterior. En el primer su­ puesto -para facilitar otro delito-, el asesinato implica una relación de medio-fin, en que el homicidio es el delito medio cometido por el agente con el propósito de hacer posible la ejecución del delito-fin, siempre dolos; situación muy frecuente, por lo demás, en los delitos contra el patrimonio. Ahora bien, en el segundo supuesto -para ocul­ tar otro delito-, el delito previamente cometido o el que está ejecu­ tándose -el delito a ocultar puede ser doloso o culposo- es la causa del comportamiento homicida del agente. Ello ocurre, por ejemplo, cuando el agente es sorprendido en el acto del robo y para evitar su captura, dispara contra su perseguidor o contra quien trata de im­ pedir su fuga, que conduciría a su descubrimiento o esclarecimiento de su delito (Hurtado Pozo, José, Manual de Derecho penal. Parte Es­ pecial 1 Homicidio, 2^ ed., luris, Lima, 1995, pp. 59-69). En ambos supuestos, pues, el elemento subjetivo del tipo legal es determinante. En tal sentido la referencia legal al mundo interno del agente, a la finalidad que se persigue, es de tal relevancia que será suficiente para la consumación de la conducta típica que se compruebe la pre­ sencia de este factor. Por consiguiente, el agente, en la circunstancia o en el contexto situacional en que interviene ha de valorar la per­ petración del homicidio como vía para garantizar su objetivo ligado siempre a otro delito (Castillo Alva, José Luis, Derecho penal. Parte Especial I, Grijley, Lima, 2008, pp. 410-411)». Acuerdo Plenario N° 3-2009/CJ-116 del 13 de noviembre de 2009 (Pleno jurisdiccional de los vocales en lo penal de la Corte Suprema), 2009. Paredes Infanzón, Jelio, Jurisprudencia penal vinculante, Multiservicios La Esperanza, Lima, 2010, p. 463.

FINALIDAD DE APODERAMIENTO QUE LLEVA A MATAR A LA VÍCTIMA NO PUEDE SER CALIFICADO DE HOMICIDIO CALIFICADO Y DE ROBO AGRAVADO 111. «Teniendo en cuenta la forma, modo y circunstancias en que se han desarrollado los hechos, se concluye que se ha configura­ do el delito de homicidio calificado en la modalidad de facilitar la comisión de otro delito, conducta prevista en el inciso segimdo del artículo 108° del Código Penal; ilícito que se caracteriza por la muerte de una persona como medio para hacer viable otro hecho delictuoso;

363

Artículo 108*^

•Fidel Rojas Vargas

así, en el caso de autos, los acusados no han tenido reparos en sacri­ ficar vidas humanas con la finalidad de satisfacer sus apetitos eco­ nómicos; que, asimismo ha quedado acreditado que la finalidad de los acusados en todo momento ha sido la de apoderarse del dinero y de los objetos de valor de las víctimas, siendo ese el motivo que les llevó a asesinarlos, coligiéndose pues que el delito-fin era el robo; consecuentemente, la privación de la libertad de una persona no puede ser calificada al mismo tiempo como robo agravado, homici­ dio calificado y secuestro a la vez, ya que los tipos penales mencio­ nados son excluyentes, caso contrario se estaría incurriendo en una doble valoración de la conducta incriminada». Ejecutoria Suprema del 25/9/99, R.N. N° 2586-98-LIMA. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal y procesal penal, Idemsa, Lima, 2002, p. 410.

NO PUEDE CALIFICARSE EL SUPUESTO DE HECHO COMO ASESINATO Y ROBO AGRAVADO

112. «Ha quedado acreditado que la finalidad de los acusados en todo momento ha sido la de apoderarse del dinero de la víctima, coligiéndose que el delito-fin era el robo; por ello, el hecho criminoso no puede ser calificado al mismo tiempo como robo agravado, ya que se estaría incurriendo en una doble valoración de la conducta incriminada, pues se trata de dos tipos penales excluyentes». Ejecutoria Suprema del 30/3/99, Exp. N° 375-99-PIURA. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal y procesal penal, Idemsa, Lima, 2002, p. 413.

MATAR AL EMPLEADO DE GRIFO PARA FACILITAR EL APODERAMIENTO PATRIMONIAL 113. «La conducta del acusado consistente en haber dado muer­ te al agraviado, en circunstancias que perpetraba un asalto a un gri­ fo, estuvo motivada por la intención de facilitar el apoderamiento pa­ trimonial, habiendo mostrado un elevado desprecio por la vida de los demás, al no haber vacilado en dar muerte al empleado de la grifería con tal de hacer más fácil el robo; por lo que el designio criminal del mencionado acusado comporta un mayor reproche de culpabilidad que le hace pasible de una sanción de mayor severidad». Ejecutoria Suprema del 23/03/98, Exp. N° 205-98-UCAYALI. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 290.

364

Delitos contra la vida, el cuerpo y la salud

Art. 108°

DELITO DE ASESINATO NO REQUIERE LA CONSUMACIÓN DEL DELITO-FIN PARA SER. CASTIGADO, BASTA LA INTEN­ CIÓN

114. «Para la configuración del asesinato bajo la modalidad de matar para facilitar otro delito, no es necesario que se consuma el delito fin, vale decir, el robo agravado, basta la intención de realizar el mismo, para lo cual se vence el obstáculo que representa la vida de la persona que defiende su patrimonio». Resolución de la Sala Penal de Lima del 9 de octubre de 1997, Exp. N° 245, Gómez Mendoza, Gonzalo, Jurisprudencia penal, t, IV, Rodhas, Lima, 1999, p. 184.

SE CONFIGURA DELITO DE ASESINATO, PESE A NO.EN­ CONTRAR LOS ENCAUSADOS EL DINERO

115. «La conducta imputada a los encausados se encuentra tipificada en el inciso segundo del artículo 108° del Código Penal, ya que conforme se advierte de autos, el evento criminal fue planifica­ do por uno de los encausados y cuya finalidad fue el robo de dine­ ro, que al no ser encontrado procedieron los acusados a golpear al agraviado, para finalmente ocasionarle la muerte por asfixia mecá­ nica». Ejecutoria Suprema del 29/1/98, Exp. N° 5990-98-LA LIBERTAD, Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal comentada, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 106.

ASESINATO DE AGRAVIADO PARA EVITAR QUE ESTE DELATARA LA MUERTE QUE MEDIANTE TORTURA LOS PRO­ CESADOS HABÍAN OCASIONADO A OTRA PERSONA 116. «En el caso de autos se ha acreditado que los referidos acusados causaron la muerte de los agraviados, para lo cual previa­ mente- los torturaron con fuertes golpes de puño, puntapiés, culata­ zos de fusil e incluso fueron sometidos a la «técnica de la sumer­ sión» con la finalidad de lograr que confesaran ser miembros de algún grupo subversivo; que, cuando los referidos acusados se per­ cataron que al parecer el agraviado había muerto, decidieron qui­ tarle la vida al otro agraviado, a fin de evitar que éste les delatara disparándole y produciéndole «astillamiento cráneo encefálico con pérdida de hemisferio cerebral derecho» causado con arma de fue­ go de alta velocidad, conforme fluye del Protocolo de Necropsia;

365

Artículo 108 O

■Fidel Rojas Vargas

teniendo en cuenta lo anterior, es evidente que los acusados han acrecentado deliberada e inhumanamente el sufrimiento de los agra­ viados, causándoles rm dolor que era innecesario para la perpetra­ ción de su muerte; coligiéndose que los encausados por un lado han actuado con dolo homicida y por el otro con el propósito de hacer sufrir más a las víctimas, no teniendo reparo alguno en quitarle la vida al agraviado con la finalidad de ocultar la muerte ocasionada; configurándose en el presente caso las circimstancias calificantes del homicidio para ocultar otro delito y con gran crueldad». Ejecutoria Suprema del 26/3/99, R.N. N° 49-99-LAMBAYEQUE. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal y procesal penal, Idemsa, Lima, 2002, p. 423.

MUERTE Y TENTATIVA DE PRENDER FUEGO CON LA FI­ NALIDAD DE OCULTAR VIOLACIÓN SEXUAL

117. «Se encuentra acreditado debidamente el delito materia de acusación, llegándose a establecer que el procesado actuó con dolo, ello es con la finalidad de consumar la agresión sexual a la agravia­ da, ya que éste efectuó el estrangulamiento teniendo cabal conoci­ miento de que ello le produciría la muerte, más aún si con la finali­ dad de ocultar el delito, intentó prender fuego al cuerpo de la occisa a fin de evitar ser reconocido». Ejecutoria Suprema del 21/7/2004, Exp. R.N. N° 674-2004-LIMA. Castillo Alva, José Luis, Jurisprudencia penal 1, Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la República, Grijley, Lima, 2006, p. 89.

d)

Homicidio con gran crueldad, alevosía o veneno

GRAN CRUELDAD EN EL HOMICIDIO REQUIERE NECESA­ RIAMENTE DE DOLO DIRECTO. MEDIOS PROBATORIOS DEL DELITO 118. «Respecto a la agravante de gran crueldad, debe indicarse que para su configuración se requiere necesariamente de dolo directo, esto es, conocimiento y voluntad de lesionar o quebrantar el bien jurídi­ co protegido -vida humana-, y causar dolor o sufrimiento innecesario a la víctima, elemento subjetivo del tipo penal imputado al encausado, que se encuentra acreditado con los siguientes medios probatorios: (i) El acta de constatación y levantamiento de cadáver, que señala que el agraviado presenta traumatismo facial y herida contuso cortante en cara izquierda y en la región de mentón con desprendimiento de parte

366

Delhos contra la vida, el cuerpo y la salud

Art, 108°

de la mandíbula con corte del hueso, en la ceja izquierda una herida contuso-cortante, hematomas en labio superior, fractura doble en ante­ brazo izquierdo tercio proximal fractura expuesta; (ii) El protocolo de necropsia, el cual concluye que el agraviado presenta externamente le­ siones contusas en cabeza, cuello, tórax y miembros superiores por mecanismo de percusión por agente de borde filoso, mientras que inter­ namente presenta hemorragia cerebral, hemorragia en músculos su­ perficiales y profundos del cuello con sección de vasos sang^uíneos, lo que en vida ha determinado profusa hemorragia externa que condujo a shock hipovolémico irreversible que determinó su deceso». Ejecutoria Suprema del 25/3/2010, R.N. N° 2985-2009-TACNA (Sala Penal Transitoria), Juez supremo ponente; Neyra Flores, Gaceta Penal, Tomo 38, Agosto, 2012, Lima, Gaceta Penal, p. 196.

CAUSAR PADECIMIENTOS INNECESARIOS: NÚCLEO DE LA GRAN CRUELDAD. NECESIDAD DE PROBAR LA INNECESARIEDAD DE LOS MALES CAUSADOS 119. «El delito de homicidio calificado, en consonancia con el móvil de gran crueldad como agravante aparece como un plus o como una adición a la acción de matar que se expresa en el causar al sujeto pasivo un padecimiento innecesario, ya sea por el empleo de ciertos medios o por la ejecución del hecho de un modo determinado; no obstante, se requiere una exhaustiva comprobación de la innecesariedad en la pro­ ducción de los males, de tal modo que el hecho de matar albergue tras sí la ejecución de ciertos actos que a la vista de la consumación del asesina­ to resulten superfluos e inútiles, por lo que no es suficiente constatar una numerosa cantidad de heridas en la víctima para establecer de modo inmediato la crueldad. (Castillo Alva, José Luis, Homicidio)». Ejecutoria Suprema del 21/1/2010, R.N. N'o 2924-2009CAJAMARCA. Juez supremo ponente: Rodríguez Tineo, Gaceta penal y procesal penal, t. 18, Gaceta Jurídica, Lima, diciembre 2010, p. 151.

FUERTES GOLPES DE PUÑO, PUNTAPIÉS, CULATAZOS DE FUSIL, INMERSIÓN EN AGUA ACREDITA LA GRAN CRUELDAD

120. «Cuando el agente para la perpetración de la muerte de la víctima le hace sufrir un dolor innecesario, se colige que, además del dolo homicida, el agente ha actuado con crueldad, específicamente al haberla torturado con fuertes golpes de puño, puntapiés, culata­ zos de fusil e incluso sometiéndola a la técnica de sumersión con la finalidad de que declarara ser miembro de algún grupo subversivo». 367

Artículo 108 O

•Fidel Rojas Vargas

Ejecutoria Suprema del 26 de marzo de 1999, Exp. N° 49-99LAMBAYEQUE;

EL SENTIMIENTO DE PLACER Y LA GRAN CRUELDAD

121. «Teniendo en cuenta la forma, modo y circunstancias como se produjeron los hechos, de ninguna manera cabe invocarse la con­ currencia de la agravante de gran crueldad o alevosía, pues para afir­ mar ella se requiere que la muerte se haya causado por tm acto cruel e inhumano, siendo el rasgo central de esta experiencia el sentimiento de placer que acompaña la sensación del sufrimiento ajeno». Ejecutoria Suprema del 19/8/2002, Exp. N° 1882-2002-SAN MARTIN. Diálogo con la Jurisprudencia, año 9, N° 64, Gaceta Jurídica, Lima, enero 2004, p. 154.

LA PREMEDITACIÓN EN LA GRAN CRUELDAD «La crueldad presupone premeditación en el agente para pro­ longar el sufrimiento de la víctima, esto es, la existencia de la idea de dar muerte, y de querer hacerlo de determinada manera». Ejecutoria Suprema del 11/11/96, Exp. N° 4612-96-B-CUSCO. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 292.

122. «La gran crueldad o alevosía presupone, en el primer extre­ mo, la premeditación en el agente para prolongar el sufrimiento de la víctima, esto es, la idea de dar muerte y de querer hacerlo de determi­ nada manera sin ningún motivo ni móvil aparentemente explicable; y en relación al extremo de la alevosía, exige como uno de sus presu­ puestos la indefensión de la víctima producto de la explotación de la relación de confianza existente entre ésta y el homicida». Ejecutoria Suprema del 24/11/2003, R.N. N° 2420-2003-PIURA. Castillo Alva, José Luis, Jurisprudencia penal 2, Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la República, Grijley, Lima, 2006, p. 19.

DIVERSAS LESIONES SUPERFICIALES CON PICO DE BOTE­ LLA Y ARMA BLANCA Y SOLO UNA DE CARÁCTER MORTAL ACREDITAN LA GRAN CRUELDAD 123. «En el caso de autos se ha acreditado que los referidos acusados causaron la muerte del agraviado, infiriéndole diversas le­ siones con picos de botella y arma blanca; que dichas lesiones se encuentran ampliamente descritas en el Protocolo de Necropsia, en cuyas conclusiones se destaca que el mayor porcentaje de las mis­

368

Delitos contra la vida, el cuerpo y la salud

Art. 108°

mas ha sido de carácter superficial y sólo una herida corto pene­ trante ha sido de necesidad mortal; que, teniendo en cuenta lo ante­ rior, es evidente que los acusados han acrecentado deliberada e in­ humanamente el sufrimiento del agraviado, causándole un dolor que era innecesario para la perpetración de su muerte; que, dada la can­ tidad y naturaleza de las lesiones inferidas en el cuerpo de la vícti­ ma, de ello se colige que los encausados por un lado han actuado con dolo homicida y por otro con el propósito de hacer sufrir a la víctima; que siendo esto así, en el presente caso, se ha configurado la circimstancia calificante del homicidio con gran crueldad, previs­ ta en el inciso tercero del artículo 108° del Código Penal, y no la de homicidio por ferocidad, como erróneamente se ha establecido en la sentencia materia de grado, pues en la configuración de esta última circunstancia el sujeto activo realiza su conducta delictiva sin nin­ gún motivo ni móvil aparentemente explicable». Ejecutoria Suprema del 22/1/99, R.N. N° 4406-98-LIMA. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal y procesal penal, Idemsa, Lima, 2002, p. 417.

CACHETADAS A LA PAREJA SEXUAL (QUE TERMINA LA RELACIÓN), HINCONES CON CUCHILLO EN DIVERSAS PAR­ TES DEL CUERPO, ROMPERLE EL CUELLO ACREDITAN LA GRAN CRUELDAD EN EL ACCIONAR DEL SUJETO ACTIVO DEL DELITO 124. «Estando a lo actuado y habiéndose llevado a cabo la acti­ vidad probatoria con arreglo a las normas vigentes y a los principios que informan el debido proceso, ha quedado establecida la conduc­ ta delictuosa del procesado, quien luego de haber tenido relaciones sexuales con la agraviada, con quien mantenía una relación senti­ mental, y que ésta daría por concluida, le agredió propinándole ca­ chetadas, e hincándole en diversas partes del cuerpo con un cuchi­ llo que había llevado exprofesamente, produciéndole lesiones punzocortantes y punzó-penetrantes, llegándole a romper el cuello, para luego intentar quitarse la vida, propósito que no logró permanecien­ do en la habitación por espacio de dos días, sin prestar auxilio a la agraviada; así lo determina el Protocolo de Necropsia, que describe las múltiples lesiones inferidas, con crueldad a la víctima, en diver­ sas partes del cuerpo, tales como el cuero cabelludo, en los muslos temporales e intercostales, en el brazo izquierdo y en el cuero cabe-

369

Artículo 108®-

-Fidel Rojas Vargas

Iludo, además de tres cortes en la cara, otro en la región toráxica lateral derecha, otro en la región abdominal anterior izquierda y otros en la cara palmar, dedo anular y en forma severa diversos golpes en el cuello, acrecentando deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la agraviada; de otro lado, se aprecia que la pericia psicológica ratificada en juicio oral concluye que si bien el procesa­ do presenta una personalidad excesivamente sensible, rasgos de an­ siedad, baja tolerancia a la frustración y dificultad para el control de los impulsos, cierto es también que a través de la citada pericia ha quedado establecido que el procesado se muestra consciente y responsable de sus actos». Ejecutoria Suprema del 7/2/2003, Exp. N° 3561-2002-LIMA. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal comentada, t. II, Idemsa, Lima, 2005, p. 207.

ANÁLISIS DE ACTA DE LEVANTAMIENTO DE CADÁVER Y PROTOCOLO DE NECROPSIA DESCARTAN GRAN CRUEL­ DAD 125. «En el caso de autos la prueba acreditó la materialidad del delito de homicidio simple mas no el deiito de homicidio califi­ cado con gran crueldad; a tal conclusión, se llega luego de evaluar el acta de levantamiento de cadáver que concuerda en lo esencial con lo que se detalla en el protocolo de necropsia, concluyendo que la muerte del agraviado se debió a traumatismo encéfalo craneano grave más hemorragia subaracnoidea causada por agen­ te contundente, no habiéndose descrito ninguna otra lesión en otra parte del cuerpo del agraviado, lo cual además coincide con la constatación efectuada por efectivos policiales en el lugar de los hechos, luego de haberse formulado la denuncia de parte corres­ pondiente, en tanto se dejó constancia que se encontró el cuerpo del agraviado con lesiones exteriores en la parte frontal derecha de la cabeza de las que emanaban sangre y hematomas en el rostro; de este modo, las lesiones antes descritas en los documentos médi­ cos no evidencian que el agresor o agresores se hayan ensañado con el agraviado». Ejecutoria Suprema del 22/4/2010 (Sala Penal Transitoria), R.N. N° 4179-2009-CAJAMARCA, Juez supremo ponente; Elvia Barrios Alvarado, Gaceta Penal, Tomo 29, Noviembre 2011, Lima, Gaceta Jurídica, p.ll4.

370

Delitos contra la vida, el cuerpo y la salud

Art. 108°

SECCIONAR POST MORTEM LAS EXTREMIDADES DE LA VÍCTIMA NO CONEIGURA AGRAVANTE DE GRAN CRUELDAD

126. «No habiéndose comprobado con medio probatorio idóneo que el seccionamiento de los miembros inferiores de la víctima haya sido pre o post morten, habiendo indicado el acusado que cortó las extremidades de la agraviada una vez que ésta se encontraba muer­ ta con la finalidad de poderla enterrar en la fosa que a tal respecto había cavado, la agravante de gran crueldad no se encuentra cons­ tituida, ya que ella supone el matar de modo que el sujeto pasivo sienta que muere, esto es, la carencia de sentimientos humanitarios y de complacencia ante el mal ajeno». Ejecutoria Suprema del 4/10/93, Exp. N° 2407-93-CAJAMARCA. Rojjasi Pella, Carmen, Ejecutorias supremas penales, 1993-1996, Legrima, Lima, 1997, p. 161.

PUÑOS Y PUNTAPIÉS QUE CAUSAN MUERTE DE LA VÍC­ TIMA POR SÍ SOLOS NO PRUEBAN GRAN CRUELDAD

127. «No obstante que se ha acreditado que el deceso de la agra­ viada se produjo como consecuencia de los golpes de puño y punta­ piés que le propinó el acusado, éstos por su naturaleza no pueden ser considerados de gran crueldad». Ejecutoria Suprema del 12/1/93, Exp. N° 1515-92-LIMA. Rojjasi Pella, Carmen, Ejecutorias supremas penales, 1993-1996, Legrima, Lima, 1997, p. 101.

DOLORES FÍSICOS O PSICOLÓGICOS EXTRAORDINARIOS E INNECESARIOS CAUSADOS A LA VÍCTIMA QUE DEMUES­ TRAN FALTA DE SENSIBILIDAD HUMANA CONSTITUYEN FUN­ DAMENTO DE LA AGRAVANTE. FEROCIDAD, SINÓNIMO DE INHUMANIDAD, MÓVIL DELEZNABLE ODIO ACÉRRIMO

128. «El matar a la víctima con gran crueldad significa causarle, mediante la intensidad o duración de la acción, dolores físicos o psí­ quicos extraordinarios, que no son los propios de la acción homicida -incluso torturando o maltratando innecesariamente a la víctima y saboreando su sufrimiento- demostrando con ello falta de sensibili­ dad, lo que constituye a final de cuentas el hmdamento de la agra­ vante, La prueba actuada sólo revela que se mató a la víctima con un instrumento punzo-cortante, no siendo determinante a los efectos de dicha agravante la sola acreditación de varias heridas punzo-cortan­ tes o cortantes inferidas al agraviado. En cuanto a la ferocidad, esta

371

Artículo 108°

•Fidel Rojas Vargas

modalidad homicida se encuentra en el móvil de la acción, esto es, en su inhumanidad qüe no sea consciente o racional -que sea despro­ porcionado, deleznable o bajo, o que se actúe impulsado por un odio acérrimo-, lo que revela en su autor una personalidad particular con un grado de culpabilidad mayor que la del simple homicida. Ejecutoria Suprema del 9/9/2004, R.N. N° 1488-2004-PIURA. Ávalos Rodríguez, Constante / Robles Briceño, Mery, Modernas tendencias dogmáticas en la jurisprudencia penal de la Corte Suprema, Diálogo con la Jurisprudencia, Gaceta Jurídica, Lima, 2005, p. 233.

ALEVOSÍA. EN TENTATIVA DE HOMICIDIO: INCRUSTAR CUCHILLADAS POR LA ESPALDA: PRUEBAS DE CARGO CON­ TUNDENTES

129. «La conducta delictuosa del encausado quedó incuestio­ nablemente acreditada con la incriminación que efectuó el agravia­ do, en sede preliminar y sumarial, indicando de manera directa y uniforme -contrariamente a lo alegado por el recurrente- que el en­ causado le incrustó un cuchillo en la espalda en dos oportunidades, aprovechando que se había asomado a la puerta del establecimiento «Ticolandia» para ver a los sujetos que presuntamente habían se­ guido al procesado; que cuando volteó le dijo al encausado ¿qué estás habiendo? No lo hagas, ante lo cual el agresor le infirió otra cuchillada que le rozó la sien derecha desplomándose de rodillas al piso; que cuando al encausado se le cayó el cuchillo sacó otro de la cintura con el que volvió a impactarlo en su mejilla izquierda; agre­ gó que sus gritos alertaron a los vecinos y a un efectivo policial, quienes le ayudaron. Versión que el agraviado mantuvo durante el proceso, sin que exista en autos algún motivo para estimar que la víctima mintió a raíz de un motivo deleznable o gratuito. Versión incriminadora respaldada por: a) el acta de incautación del arma blanca; b) el certificado médico legal, que concluyó que la víctima presenta lesiones en diversas partes del cuerpo; y, c) el paneaux foto­ gráfico, que muestra las lesiones de las que fue víctima el agraviado. Las explicaciones del encausado, (i) en sede preliminar de haberse alterado ante el requerimiento del dinero de las ventas del estableci­ miento Ticomax -al haber sido asaltado- que le hizo el agraviado, por lo que cansado de las humillaciones de las que era objeto, en arranque de locura pretendió victimarlo, (ii) en sede sumarial y plenaria, refirió que agarró el cuchillo que se encontraba en el mostra­ dor del establecimiento y lesionó al agraviado en defensa propia.

372

Dn.n’os contra la vida, el cuerpo y la salud

Art. 108°

Versiones que únicamente responden a un natural medio de defen­ sa conducente a evadir su responsabilidad penal. Que, las pruebas de cargo son contundentes y acreditan que el encausado, con alevo­ sía intentó matar al agraviado, habiendo premeditadamente plani­ ficado la ejecución del delito, por lo que asegurándose de que su víctima se encontraba sola en el establecimiento «Ticolandia», y va­ liéndose de medios adecuados para lograr su objetivo -armas punzocortantes- retornó al referido lugar, y bajo el argumento que era perseguido por unos sujetos, provocó que el agraviado le diera la espalda y se asomara a la puerta del inmueble, instante en el que se le acercó y encajó dos cuchilladas en la espalda, a la altura del tórax, sin posibilidad que éste pueda sustraerse del ataque (...), sin embargo, no logró privarlo de la vida por causas ajenas a su voluntad, pues ante los gritos del agraviado, acudieron los vecinos y un efectivo policial, impidiendo que se consumara el hecho delictivo, configurándose en definitiva todos los elementos objetivos y subjetivos del delito de homicidio calificado con alevosía en grado de tentativa, y no así el de lesiones graves, por lo que no procedía la desvinculación que a juicio del recurrente debió efectuarse». Ejecutoria Suprema del 11/3/2011, R.N. N° 2027-2010-CUSCO (Sala Penal Transitoria), Juez supremo ponente: Príncipe Trujillo.

CONSTITUYE HOMICIDIO CON ALEVOSÍA EL HECHO QUE CINCO SUJETOS DE COMÚN ACUERDO DISPARARAN SOBRE LA VÍCTIMA

130. «Los encausados, debido al sentimiento de venganza que tenía uno de ellos, concertaron la muerte del agraviado y en circuns­ tancias que éste se encontraba con irnos amigos, se aproximó a él un vehículo color blanco en cuyo interior se encontraban cinco sujetos, del cual bajaron dos, quienes insultaron al agraviado y le efectuaron entre cinco a siete disparos a diferentes partes del cuerpo con las ar­ mas de fuego que portaban, ocasionándole la muerte; por lo que los encausados en forma insidiosa se aparecieron ante el agraviado elimi­ nando sus posibilidades de defensa, apreciándose en este contexto que los dos encausados obraron en coautoría con alevosía». Ejecutoria Suprema del 31/03/2011 (Sala Penal Transitoria), R.N. N° 2917-2010-CALLAO, Juez supremo ponente: Príncipe Trujillo, Gaceta Penal, Tomo 36, Junio 2012, Lima, Gaceta jurídica, pp. 127 y 129.

373

Artículo 108°-

■Fidel Rojas Vargas

LABOR DE CONTENCIÓN CUMPLIDA POR AGENTE ES CONSIDERADA AUTORÍA EN HOMICIDIO CON ALEVOSÍA 131. «Si bien con las pruebas actuadas en el presente proceso no se ha logrado acreditar si el encausado efectuó o no disparos contra la víctima, ya que el dictamen pericial de restos de disparos de arma de fuego, llevado a cabo ocho días después de los hechos, dio positivo para plomo y bario, negativo para antimonio, sin em­ bargo -de los fundamentos quinto y sexto de esta resolución- se des­ prende que el encausado actuó en calidad de autor del delito de homicidio con alevosía, conjxmtamente con su coacusado, pues ac­ tuó de contención, ya que al atentar contra la vida del agraviado, también portaba arma de fuego con la finalidad de repeler la defen­ sa de la víctima, quien no tuvo oportunidad de defenderse y efec­ tuar disparos, puesto que los disparos que recibió fueron sorpresivos y letales, los mismos que le ocasionaron la muerte». Ejecutoria Suprema del 26/06/2012 (Sala Penal Transitoria), R.N. N*’O 65-2012-CALLAO, Juez supremo ponente: Lecaros Cornejo, Gaceta Penal, Tomo 48, Junio 2013, Lima, Gaceta Jurídica, p. 161.

LA EMBOSCADA Y VICTIMAR POR LA ESPALDA SON SI­ NÓNIMOS DE ALEVOSÍA 132. «Al haber los procesados emboscado al agraviado y en tales circunstancias efectuado uno de los acusados un disparo con el arma de fuego que portaba, victimando al agraviado por la espalda, dicha conducta configura el delito de homicidio calificado por alevosía». Ejecutoria Suprema del 26/6/96, Exp. N“ 1713-96-LIMA. Rojjasi Pella, Carmen, Ejecutorias supremas penales, 1993-1996, Legrima, Lima, 1997, p. 108.

HERMANOS QUE ASESINAN A HERMANA EN FORMA ALEVOSA ESPERAN UNA HORA PARA QUE TERMINE DE AGO­ NIZAR; LUEGO, OCULTAN EL CADÁVER EN LOS MATORRA­ LES Y, FINALMENTE EN HORAS DE LA NOCHE LO ENTIERRAN EN UNA CUEVA

133. «Constituye homicidio alevoso la muerte de la agraviada, a quien los acusados aguardaron escondidos al pie de una quebra­ da, por el lugar que usualmente transitaba, luego de sus labores de recojo de cochinilla, para sorpresivamente y por la espalda cogerla de los cabellos y derribarla al suelo, donde con gran crueldad y bru­

374

Deutcs contra la vida, el cuerpo y la salud

Art. 108°

talidad mediante golpes y puñadas le produjeron la muerte, agoni­ zando por espacio de aproximadamente una hora, acto seguido ocul­ tan el cadáver entre los matorrales, para en horas de la noche tras­ ladarlo a una cueva, donde la enterraron, siendo el cadáver hallado 13 días después en estado de putrefacción; habiendo empleado los agentes, en todo momento, formas tendientes a conseguir el éxito de su acción delictiva sin riesgo para sus personas». Ejecutoria Suprema del 18711/97, Exp. N° 4623-97-AYACUCHO. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal, Gaceta jurídica, Lima, 1999, p. 288.

CASO ESPECÍFICO DE ALEVOSÍA EN DELITO DE HOMICI­ DIO: DISPARAR A MATAR DESDE LA MALEZA Y REMATE CON MACHETAZOS 134. «Los imputados actuaron con alevosía al escoger una zona desolada y rodeada de maleza para perpetrar los delitos que se les atribuyen. En circunstancias que los agraviados -padre e hijo- re­ tomaban del domicilio del padre del primero, luego de haber cami­ nado hora y media, desde unos arbustos fueron impactados con dis­ paros de arma de fuego, que dieron en el pecho del primero, cayen­ do al suelo, siendo el segundo agraviado herido en el muslo al pre­ tender huir, el mismo que opta por fingir estar muerto, observando que el encausado se acercó hacia su padre y le asestó diversos cortes con el machete que portaba además de reconocerle». Ejecutoria Suprema del 12/5/2008, R.N. N° 3416-2007-PIURA. Juez supremoponente: Sivina Hurtado, Hugo, Diálogo con la Jurisprudencia, año 14, N° 125, Gaceta Jurídica, Lima, febrero 2009, p. 202.

PREMEDITACIÓN DEL DELITO, PROVISIÓN DE MEDIOS, ASEGURAMIENTO DEL ÉXITO DE LA AGRESIÓN, APARENTES ACTO DE AMABILIDAD PARA TRASLADAR A LA VÍCTIMA EN SU VEHÍCULO, CONFIGURAN ATAQUE ALEVOSO

135. «La alevosía requiere que la conducta se desarrolle en for­ ma insidiosa; es decir que la agresión ha de hacerse de manera tal que elimine las posibilidades de defensa del agredido; lo que lleva como consecuencia inseparable la inexistencia de riesgo que pudiera proceder del comportamiento defensivo de la víctima; que se puede apreciar, que el acusado había preparado debidamente el enfrenta­ miento con el agraviado, habiéndose inclusive proveído de los ele­ mentos contundentes que podría utilizar ante la eventual reacción 375

Artículo 108°-

-Fidel Rojas Vargas

de la víctima, a quien haciéndole confiar a través de un acto de amabilidad le ofreció trasladarle hasta su domicilio en el vehículo que conducía habiendo a modo de refuerzo solicitado a su coacusado que le acompañara, ubicándose éste estratégicamente en la parte posterior del vehículo, detrás del agraviado y reaccionando en el momento oportuno conforme al plan macabro fríamente ejecutado; motivos por los cuales la conducta de dichos sujetos si bien es cruel y brutal, no alcanza sin embargo a reunir los requisitos exigidos para ser considerado un homicidio con gran crueldad; más bien si llega a constituir una forma felona de matar, aprovechando el estado de indefensión, la condición de adulto mayor de la víctima y el lapso de semiinconsciencia o de agonía de la misma, lo que configura la comisión de un delito de homicidio con alevosía». Ejecutoria Suprema del 9/10/2003, R.N. N° 2332-2003-CONO NORTE DE LIMA. Castillo Alva, José Luis, Jurisprudencia penal 2, Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la República, Grijley, Lima, 2006, p. 27.

NATURALEZA MIXTA DE LA ALEVOSÍA: COMPONENTES OBJETIVOS (OBRAR SIN RIESGO-INDEFENSIÓN DE LA VÍCTI­ MA) Y SUBJETIVOS (APROVECHAMIENTO DOLOSO DE LAS SITUACIONES OBJETIVAS) 136. «La alevosía es una circunstancia de naturaleza mixta en la que concurren tanto elementos objetivos, manifestados en este caso en el obrar sin riesgo y en el estado de indefensión de la víctima, por un lado, y en la voluntad y conciencia de aprovechar las situaciones objetivas que se presentan, por el otro; de acuerdo a esta posición, la alevosía no puede ser vista sólo con una circunstancia objetiva o como una agravante subjetiva dado que ningún criterio aislado lo­ gra explicar satisfactoriamente su esencia, por lo que se debe hacer una consideración integral del hecho como se da en el presente caso, toda vez que los procesados actuaron no sólo con conocimiento y volimtad, sino también premeditación como consta de la manifesta­ ción preliminar e instructiva, tomando en consideración que ellos sabían que el agente pasivo estaba en estado de ebriedad, como cons­ ta en el dosaje etílico practicado a la víctima, lo cual confirma el estado de indefensión del occiso». Ejecutoria Suprema del 06/7/2004, R.N. N° 999-2004-TACNA. Castillo Alva, José Luis, Jurisprudencia penal 1, Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la República, Grijley, Lima, 2006, p. 106.

376

Delitos contra la vida, el cuerpo y la salud

Art, 108°

DISPARAR POR LA ESPALDA A LA VÍCTIMA 137. «Conforme se advierte de autos, se tipifica el delito de homicidio calificado al haber el encausado disparado a su vícti­ ma a tres metros de distancia y por ia espalda, sobre seguro y sin riesgo para el agente, presupuestos éstos configuradores de la ale­ vosía». Ejecutoria Suprema del 26/5/2000, R.N. N° 6322-2000-AMAZONAS. Robles Briceño, José / Castillo Alva, José / Salazar Sánchez, Nelson, Jurisprudencia penal, Jurista Editores, Lima, 2005, p. 352.

VÍCTIMA EN ESTADO DE EBRIEDAD DE LA QUE SE APRO­ VECHAN LOS AGENTES

138. «De acuerdo con lo vertido por los propios procesados el agraviado se encontraba en estado de ebriedad al momento en que lo maniataron y procedieron a ejecutar el hecho delictivo aprove­ chando que su víctima se encontraba en evidente estado de indefen­ sión; además, es de apreciarse y valorarse la circunstancia genérica del ensañamiento, con que actuaron profiriéndole múltiples cortes con el ánimo de que muera rápido». Ejecutoria Suprema del 19/12/2004, R.N. N'o 23-2004LAMBAYEQUE. Castillo Alva, José Luis, Jurisprudencia penal 1, Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la República, Grijley, Lima, 2006, p. 125.

ACUCHILLAR POR LA ESPALDA A LA VÍCTIMA QUIEN SE HALLABA EN ESTADO DE EBRIEDAD 139. «Matar a una persona por la espalda con un cuchillo, apro­ vechando que ésta se encontraba en estado de ebriedad, y por lo tanto indefensa y desprevenida constituye delito de asesinato». Sentencia de la Sala Mixta Descentralizada e Itinerante de SicuaniCanchis de la Corte Superior de Justicia del Cusco y Madre de Dios del 19 de marzo de 1999, Exp. N° 98-0354-P. Academia de la Magistratura, Serie de Jurisprudencia 3, Lima, 2000, p. 280.

ENGAÑO A LA VÍCTIMA QUE PERMITE ATAQUE SIN PO­ SIBILIDAD QUE ÉSTA SE DEFIENDA 140. «Debe calificarse como asesinato el hecho que el inculpado haya dado muerte a la víctima con alevosía y ventaja, al haberla engañado para poder cometer el delito sin que se pudiera defender. 377

Articulólos O

•Fidel Rojas Vargas

Así mismo por el hecho que la intención haya sido obtener una ven­ taja económica de dicha muerte». Sentencia de la Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Amazonas del 18 de diciembre de 1998, Exp. N° 98-0104010105JX01P. Academia de la Magistratura, Serie de Jurisprudencia 4, Lima, 1999, p. 94.

ELEMENTO NORMATIVO, OBJETIVO Y SUBJETIVO DE LA ALEVOSÍA

141. «La alevosía requiere la concurrencia de tres presupues­ tos: a) un elemento normativo, en cuanto se encuentra delimitado su ámbito de aplicación a los delitos contra la vida de las personas, apareciendo como circunstancia agravatoria; b) un elemento obje­ tivo, consistente en que la agresión ha de hacerse de manera tal que elimine las posibilidades de defensa del agredido, lo que lleva como consecuencia inseparable, la inexistencia de riesgo para el atacante que pudiera proceder del comportamiento defensivo de la víctima; c) un elemento subjetivo, que no es sino el dolo, consis­ tente en que la voluntad consciente del agente ha de abarcar no sólo el hecho de la muerte de una persona, sino también a la cir­ cunstancia de que ésta se ejecuta a través de una agresión que elimina las posibilidades de defensa del ofendido; que en el presen­ te caso, ha quedado probado que el acusado no utilizó un procedi­ miento de agresión que originara la indefensión del agraviado, sino que ésta se produjo porque la víctima se encontraba distraída y no se percató que el procesado se acercaba de modo abierto y claro sin ocultarse, por lo que mal puede decirse que hubo conducta trai­ cionera». Ejecutoria Suprema del 27/5/99, R.N. 1425-99-CUSCO. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal y procesal penal, Idemsa, Lima, 2002, p. 396. Véase también Ejecutoria Suprema del 26/8/99, Exp. N° 248299-CAJAMARCA. Revista peruana de Jurisprudencia, año II, N” 4, Normas Legales, Trujillo, 2000, p. 315.

SUJETOS SE CONSTITUYEN A DOMICILIO DEL AGRAVIA­ DO, BEBEN LICOR Y APROVECHAN UN DESCUIDO PARA VER­ TER VENENO EN EL VASO QUE MATA A LA VÍCTIMA 142. «Se configura el delito de homicidio bajo circunstancias de alevosía y veneno, toda vez que los agentes al actuar con la volun­

378

Deutos contra la vida, el cuerpo y la salud

■Art. 108°

tad de matar emplearon de una manera furtiva una sustancia noci­ va para la vida, produciéndose así la muerte del agraviado de un modo seguro, sin darle la oportunidad de poder percibir el ataque ni de defenderse; los coacusados, se constituyeron al domicilio del agraviado, en el anexo San Juan de Huaringa, Km. 21 de la carrete­ ra Huaraz-Paramonga, con quien se pusieron a beber licor, siendo que en circunstancias que el citado agraviado se retiró a su dormito­ rio aprovecharon para introducir una sustancia venenosa en su vaso de cerveza, el mismo que fue bebido por el agraviado a su regreso, quejándose luego de un fuerte dolor de cabeza que le hizo perder el sentido y ubicación en tiempo y espacio, falleciendo en el lugar in situ, después de irnos minutos». Ejecutoria Suprema del 14/5/98, Exp. N° 764-98-HUAURA. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 294.

GRAN CRUELDAD Y NO ALEVOSÍA EN SUJETO QUE GOL­ PEA CON FUERTES GOLPES DE PUÑO Y PUNTAPIÉS A SABIENDAS QUE LA AGRAVIADA SE HALLABA EMBARAZA­ DA: INTENSO GRADO DE SUFRIMIENTO DE VÍCTIMA AL VER AFECTADO EL SER QUE LLEVABA EN SUS ENTRAÑAS, EN­ CONTRÁNDOSE EN LUGAR LEJANO A LA COMUNIDAD Y EN HORAS DE LA MADRUGADA

143. «El procesado actuó con dolo y gran crueldad y no con alevosía, como se señala en la sentencia, al haber torturado a la agra­ viada con fuertes golpes de puño y puntapiés en diferentes partes del cuerpo y a sabiendas de que se encontraba embarazada de él por tercera vez; estado de gestación que inevitablemente incrementó el grado de sufrimiento de la víctima, al sentir afectado al ser que llevaba en sus entrañas, por una acción consciente del agresor, quien se aprovechó de las circunstancias de encontrase solos lejos de la comunidad y en horas de la madrugada, con lo que queda desvir­ tuado el argumento esbozado por el procesado en el sentido de que la muerte se produjo de manera accidental al caer ambos al río como consecuencia de la pelea que sostuvieron, pues de haber sido así, la causa de la muerte sería el ahogamiento». Ejecutoria Suprema del 16/7/2004, R.N. N° 739-2004-AYACUCHO. Castillo Alva, José Luis, Jurisprudencia penal 1, Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la República, Grijley, Lima, 2006, p. 91.

379

Artículo 108°

e)

•Fidel Rojas Vargas

Homicidio por fuego, explosión u otro medio

144. «El hecho punible, homicidio con el agravante de gran cruel­ dad, se encuentra debidamente acreditado con los respectivos me­ dios probatorios; los mismos que permiten establecer que los sujetos activos produjeron la muerte de los agraviados acrecentándoles de­ liberadamente su sufrimiento personal, al causarles, con las lesiones producidas durante el interrogatorio preliminar a su muerte e inci­ neración, xm dolor físico innecesario; no evidenciándose la agravan­ te prevista en el inciso 4 del artículo 108° del Código Penal, puesto que, si bien se dio muerte a las víctimas prendiéndoles fuego en for­ ma directa en lugar descampado, este accionar no puso en peligro la vida y la salud de otras personas diferentes a las víctimas, requi­ sito indispensable para que se produzca esta calificante del homici­ dio». Ejecutoria Suprema del 3/4/98, Exp. N° 6218-97-CUSCO. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal comentada, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 108.

f)

Determinación judicial de pena y reparación civil

EL CRITERIO DEL PROYECTO DE VIDA PARA DETERMI­ NAR REPARACIÓN CIVIL

145. «Con relación a la reparación civil fijada a favor de los herederos legales del agraviado, si bien la vida constituye im dere­ cho fundamental tutelado por el artículo 4° de la Convención Ame­ ricana de Derechos Humanos, y resulta irreversible su pérdida, sin embargo a los efectos de aminorar el sufrimiento de sus herederos legales (esposa e hijos) se les debe otorgar un resarcimiento econó­ mico, el que debe guardar proporcionalidad al daño causado, lo que implica el frustramiento del proyecto de vida de la víctima, el per­ juicio que causan a sus dependientes con ese deceso y el sufrimiento a sus familiares; por lo que estando a que los encausados son oficia­ les retirados del Ejército Peruano y el bien jurídico afectado es la vida no estimable cuantitativamente, así como que la víctima labo­ raba como periodista y era el sustento de su hogar, el monto fijado ese concepto (cuarenta mil nuevos soles) a favor de los herederos legales de este agraviado, a consideración de este Supremo Tribxmal no resulta proporcional, en consecuencia debe ser incrementado (a cien mil nuevos soles)». 380

DELrros contra la vida, el cuerpo y la salud

Art. 108°

Ejecutoria Suprema del 11/6/2008, R.N. N° 4780-2007-l.í'MA. Gaceta penal y procesal penal, t. 5, Gaceta Jurídica, Lima, noviembre 2009, p. 84.

FEROCIDAD Y CALIDAD FUNCIONAL DEL AGENTE, ART. 46-A NO APLICADO EN USO DE FACULTAD DISCRECIONAL 146. «Para efectos de determinación de la pena, se debe tener presente el marco legal de la pena fijada en el artículo 108° del Códi­ go Penal, en atención al principio de retroactividad benigna, con las concurrentes agravantes que no han sido precisadas en la sentencia, toda vez que sólo se entmcia el citado artículo, con inferencia a la ferocidad, no obstante que también concurren calificando la conduc­ ta del agente, el haber actuado con gran crueldad así como facilitar y ocultar otro delito, en este caso el robo del artefacto sustraído y los presupuestos establecidos en los artículos 45° y 46° del Código Penal, esto es naturaleza de la acción -homicidio calificado-, medios diver­ sos utilizados para victimar al agraviado, deber de protección a la vida de la víctima en su calidad de policía, circimstancia del lugar en el propio domicilio de la víctima, móvil patrimonial, la calidad del agente -persona joven-, con estudios secundarios y profesionales, a quien incluso se le podría imponer un tercio de la pena máxima como establece el artículo 46°-A del Código Penal; en consecuencia, aten­ diendo a lo expuesto debe incrementarse prudencialmente la pena impuesta, de conformidad al artículo 300° del Código Penal; declara­ ron haber nulidad en la sentencia, en cuanto impone 18 años de pena privativa de libertad, y reformándola impusieron 25 años». Ejecutoria Suprema del 5/7/2001, R.N. N° 924-2001-LAMBAYEQUE. Pérez Arroyo, Miguel, La evolución de la jurisprudencia penal en el Perú (2001-2005), t. I, Instituto Peruano de Criminología y Ciencias Penales, luris Consulti Editores, Editorial San Marcos, Lima, 2006, p. 432.

DETERMINACIÓN DE PENA EN DELITO DE HOMICIDIO AGRAVADO: SUJETOS QUE ASESINARON A SEIS PERSONAS PUESTAS PREVIAMENTE EN ESTADO DE INDEFENSIÓN Y QUE LUEGO VAN A LENOCINIO A LIBAR LICOR 147. «Que respecto a la determinación judicial de pena, se apre­ cia que la pena conminada para el delito cometido (delito de asesi­ nato) es de 15 a 25 años. Que, en estos parámetros, la sentencia impuso 15 años de pena privativa de libertad, no siendo dicho quantum proporcional con el injusto cometido, pues los hechos co­ metidos por el encausado en coautoría constituyen un concurso ho­

381

Articulólos*

-Fidel Rojas Vargas

mogéneo de delitos de suma gravedad, se dio muerte a seis perso­ nas, puestas previamente en estado de indefensión, con el fin de ocultar un delito de robo, y se tentó -sin éxito- la muerte de dos más, sin muestras de arrepentimiento inmediato por los hechos, pues luego de ello los ejecutores se fueron a libar licor a un lenocinio, todo lo cual impulsa a determinar la pena en el extremo máximo fijado en la norma, esto es 25 años de pena privativa de libertad, no obstante se debe considerar como circunstancias que atenúan dicha pena, el tiempo transcurrido desde la comisión de los hechos -19 años- y el acogimiento a la conclusión anticipada del proceso, que habilita a disminuir hasta el equivalente a un sétimo de la pena con­ creta -alícuota determinada por aplicación analógica de la institu­ ción analógica de la institución de la terminación anticipada, pre­ vista en el artículo 471° del nuevo Código Procesal Penal- con todo lo cual no es proporcional la pena impuesta de 15 años, por lo que es del caso incrementarla a 20 años de privación de la libertad». Ejecutoria Suprema del 15/1/2010, R.N, N° 2957-2009-LIMA. Juez supremo ponente: Barrios Alvarado, Elvia, Gaceta Penal, 1.16, Gaceta Jurídica, Lima, octubre 2010, p. 103.

g)

Aspectos procesales

DECLARACIONES REFERENCIALES NO TIENEN VALOR PROBATORIO SUFICIENTE PARA DESVIRTUAR PRESUNCIÓN DE INOCENCIA; IMPUTACIÓN NO ACREDITADA DE CÓMPLI­ CE SECUNDARIO EN HOMICIDIO CALIFICADO (Casación)

148. De la revisión de autos se demuestra que el mérito de las pruebas actuadas en el presente proceso no permite dar por acredi­ tada la responsabilidad penal del encausado; pues pese a que la ma­ terialidad del delito quedó acreditada en autos con el formato de levantamiento de cadáver en el que se describen las lesiones que sufrió el agraviado, producidas por arma blanca; la Historia Clínica y el Certificado de Necropsia, así como se identificó al autor directo de los hechos, sin embargo, ello no determina que el procesado ab­ suelto haya participado en los hechos como cómplice secundario de su hermano menor. Así se tiene que, conforme con el expediente de infracción penal, que en copia certificada obra en autos, se declaró responsable al adolescente por la infracción penal considerada como 382

Delitos contra ia vida, el cuerpo y la salud

Alt. 108°

delito contra la vida, el cuerpo y la salud-homicidio calificado con alevosía. Pero de este hecho certificado, no se puede inferir válida­ mente que el procesado colaboró con su hermano, a fin de que éste diera muerte al agraviado; pues no obra elemento de prueba que válidamente lo vincule con los hechos. Conforme con lo anterior, se observa que en autos obran una serie de declaraciones en las que se imputa al procesado haber participado en la muerte del agraviado; sin embargo, estas no tienen el valor probatorio suficiente para vin­ cularlo de modo palmario con los hechos y, por ello, no resultan suficientes para desvirtuar la presunción de inocencia que le asiste. En este sentido, obra la manifestación a nivel policial de Betsabé, conviviente del agraviado, a quien cuando le preguntan acerca de quienes habrían intervenido en la muerte de éste señala que: «(...) El que ha participado aparte de Jeffry, en el homicidio del padre de mi hijo, es su hermano, por cuanto es poco probable que solamente una persona como Jeffry lo haya podido matar, por cuanto el fina­ do era alto y corpulento, deportista y con buen físico, entonces ne­ cesariamente ha tenido que participar otra persona y, en este caso, es su hermano». Versión que reproduce en su testimonial. Como se observa, esta declaración en nada contribuye al esclarecimiento de los hechos, pues de su contenido queda claro que la testigo supone que el procesado tuvo que haber participado en la muerte del agra­ viado, pero esto no le consta. Además, mencionó la declarante que existirían testigos de los hechos, sin embargo, no precisa de quiénes se trataría, ni siquiera los identifica por su nombre; por lo que su versión incriminatoria no tiene respaldo probatorio, pues se trata solo de una posición referencial. Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que la testigo, en el juicio oral, cuando le preguntaron quién o quiénes eran las personas que buscaban al agraviado luego de ha­ ber tenido un altercado el día anterior, dijo que no sabía, pues éste solo le dijo que lo buscaba una persona con la que había tenido una pelea. Como se observa, esta afirmación torna en falsa la versión brindada por Mirian, quien sostuvo que Becerra le dijo quiénes ha­ bían asesinado a su conviviente. Asimismo, obra la manifestación a nivel policial de Mirian, quien señala que luego de la muerte de su hermano acudió al lugar de los hechos en el que escuchó comenta­ rios de algunas personas acerca de que el adolescente Jeffry dio muerte al agraviado y luego se dio a la fuga en una motocicleta de color azul, que era conducida por su hermano. Versión que repro­ duce a nivel del juicio oral. Sin embargo, como se observa de autos. 383

Artículol08“

■Fidel Rojas Vargas

esta es una declaración también referencial, pues estos hechos, como la misma testigo afirmó, no le constan, sino que según su versión incriminatoria las escuchó de terceras personas a las que no identifi­ có; por lo que no tiene valor probatorio, a efectos de desvirtuar la presunción de inocencia que la asiste al procesado. Finalmente, se tiene la versión del acusado, quien de modo categórico negó haber participado en los hechos, como cómplice de su hermano, lo que se ve respaldado con la declaración exculpatoria que en autos hizo Jeffry, responsable por la muerte del agraviado. Por lo que, no obs­ tante haberse llevado a cabo la actuación de actividad probatoria en contra del encausado, dentro de lo que informa el debido proceso, no fue posible demostrar en mérito a lo actuado su responsabilidad penal por los hechos imputados; por lo que resulta arreglada a Ley su absolución. Ejecutoria Suprema del 17/6/2014, R.N. N° 35-2013-LIMA NORTE, Juez supremo ponente: Príncipe Trujillo.

DEUDA DE DINERO NO CONSTITUYE MOTIVO DETERMI­ NANTE DE HOMICIDIO: MUERTE POR INGESTA DE ALCALOI­ DE ESTRICNINA (VENENO) 149. «El encausado durante todo el proceso ha negado las im­ putaciones, admitiendo que prestó dinero al occiso en los términos señalados en el contrato de préstamo temporal; deuda que definiti­ vamente no constituye motivo, causa o razón trascendente para vin­ cular al procesado con el hecho delictuoso como factor determinan­ te, tampoco elemento probatorio de culpabilidad del injusto penal, que por cierto sí está acreditado con el resultado de la pericia toxicológica que concluye que la muestra gástrica contiene estricnina y de acuerdo a la evaluación médica explicada en los debates orales, la causa terminal fue ingestión de sustancia tóxica (alcaloide estricnina); en tal sentido es procedente la absolución por insuficien­ cia probatoria». Ejecutoria Suprema del 25/11/2003, R.N. N° 2354-2003-APURÍMAC. Castillo Alva, José Luis, Jurisprudencia penal 2, Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la República, Grijley, Lima, 2006, p. 22.

ANÁLISIS DE DATOS QUE ACREDITAN INTENCIONA­ LIDAD EN ASESINATO POR FEROCIDAD 150. «El protocolo de necropsia, respecto de las lesiones inferi­ das, determina que se presenta fractura de cráneo en región fron­

384

Delitos contra la vida, el cuerpo y la salud

■Art. 108 “A

tal y temporoparietal izquierda, producida por objeto contunden­ te, cara con fractura expuesta y aplastamiento de región superciliar izquierda, fractura por aplastamiento en pómulo, boca y mentón del lado izquierdo, hematoma periorbitario en ojo derecho, fractu­ ra de tabique nasal, cavidad oral con fractura de mandíbula con pérdida de dientes, las mismas que reflejan un ataque producido con extrema violencia; impulso agresivo que se enfocó preferente­ mente en la parte izquierda del rostro y cabeza del agraviado; tam­ bién queda evidenciado que el encausado arremetió de modo fron­ tal contra la cabeza y rostro del afectado, lo que demostraría que no se trató de un solo golpe, sino que fueron varios y en zonas vitales del cuerpo, lo que manifiesta la intencionalidad del homici­ dio, y por la forma y circimstancias de la agresión evidencia gran crueldad». Ejecutoria Suprema del 21/1/2010, R.N. N® 2924-2009. Juez supremo ponente: Rodríguez Tineo, Cajamarca, Gaceta penal y procesal penal, t. 18, Gaceta Jurídica, Lima, diciembre 2010, p. 152.

Homicidio calificado por la condición especial de la víctima Artículo 108°-A.- El que mata a uno de los altos funciona­ rios comprendidos en el artículo 39° de la Constitución Po­ lítica del Perú, a un miembro de la Policía Nacional, de las Fuerzas Armadas, a un Magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Público o a un miembro del Tribunal Constitu­ cional o a cualquier autoridad elegida por mandato popu­ lar, en el ejercicio de sus funciones o como consecuencia de ellas, será reprimido con pena privativa de libertad no me­ nor de veintiinco años ni mayor de 35 años (*). Texto anterior:

Ley N° 30054. Artículo lOS^-A. El que mata a un miembro de la Policía Nacional, de las Fuerzas Armadas, a un magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Público o a un miembro del Tribunal Constitucional o a cualquier autoridad elegida por mandato popular, en el ejercicio de sus funciones o como consecuencia de ellas, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de veinte años (30-6-2013).

(*)

Este artículo fue incorporado por la Ley 30054 (publicado el 30-62013), siendo modificado por el artículo único del Decreto Legislativo 1237, publicado el 26 de setiembre de 2015.

385

Artículo 108 °B

•Fidel Rojas Vargas

Feminicidio Artículo 108°-B.- Será reprimido con pena privativa de li­ bertad no menor de quince años el que mata a una mujer por su condición de tal, en cualquiera de los siguientes con­ textos:

1.

Violencia familiar;

2.

Coacción, hostigamiento o acoso sexual;

3.

Abuso de poder, confianza o de cualquier otra posición o relación que le confiera autoridad al agente;

4.

Cualquier forma de discriminación contra la mujer, independientemente de que exista o haya existido una relación conyugal o de convivencia con el agente.

La pena privativa de libertad será no menor de veinticinco años, cuando concurra cualquier de las siguientes circtmstancias agravantes: 1.

Si la víctima era menor de edad;

2.

Si la víctima se encontraba en estado de gestación;

3.

Si la víctima se encontraba bajo cuidado o responsabilidad del agente;

4.

Si la víctima fue sometida previamente a violación sexual o actos de mutilación;

5.

Si al momento de cometerse el delito, la víctima padeciera cualquier tipo de discapacidad;

6,

Si la víctima fue sometida para fines de trata de personas; Cuando hubiera concurrido cualquiera de las circunstancias agravantes establecidas en el artículo 108.

La pena será de cadena perpetua cuando concurran dos o más circunstancias agravantes.

En caso de que el agente tenga hijos con la víctima, ade­ más será reprimido con la pena de inhabilitación prevista en el inciso 5 del artículo 36 (*). 386

Delitos contra la vida, el cuerpo y la salud

Art. 108°B

Texto Original: Artículo 108°-B.- Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de quince años el que mata a una mujer por su condición de tal. en cualquiera de los siguientes contextos: 1.

Violencia familiar;

2.

Coacción, hostigamiento o acoso sexual;

3.

Abuso de poder, confianza o de cualquier otra posición o relación que le confiera autoridad al agente.

4.

Cualquier forma de discriminación contra la mujer, independientemente de que exista o haya existido una relación conyugal o de convivencia con el agente.

La pena privativa de libertad será no menor de veinticinco años, cuando concurra cualquiera de las siguientes circunstancias agravantes:

1.

Si la víctima era menor de edad;

2.

Si la víctima se encontraba en estado de gestación;

3.

Si la víctima se encontraba bajo cuidado o responsabilidad del agente;

4.

Si la víctima fue sometida previamente a violación sexual o actos de mutilación;

5.

Si al momento de cometerse el delito, la víctima padeciera cualquier tipo de discapacidad;

6.

Si la víctima fue sometida para fines de trata de personas;

7.

Cuando hubiera concurrido cualquier de las circunstancias agravantes establecidas en el artículo 108.

La pena será de cadena perpetua cuando concurran dos o más circunstancias agravantes.

(*)

Texto legal incorporado por el artículo 2 de la Ley N° 30068, publicada el 18 de julio de 2013. El artículo 1 de la Ley N° 30323, publicada el 7 de Mayo de 2015 incorporó la última agravante al tipo penal.

Jurisprudencia

DELITO DE FEMINICIDIO: PRECISIONES DOC­ TRINARIAS. APELACIÓN DE SENTENCIA DE CONFORMI­ DAD POR ACOGIMIENTO A LA CONCLUSIÓN ANTICIPA­ DA, CONTROL DE TIPICIDAD Y DESVINCULACIÓN PROCESAL-MODIFICACIÓN DEL TÍTULO DELICTIVO, INCREMEN­ TO DE PENA

151. «Según la acusación fiscal se le atribuye al procesado que el día 16 de mayo de 2012 en horas de la mañana, en circunstancias 387

Artículo 108°B

•Fidel Rojas Vargas

que la agraviada se encontraba junto a él en el interior de la habita­ ción, sin mediar motivo alguno procedió a coger del cuello a la agra­ viada, la asfixió y la ahorcó con un cable (alimentador de electrici­ dad de computador portátil) hasta producirle la muerte, para luego redactar un manuscrito para aparentar que la decisión de auto eli­ minarse fueron de ambos, posteriormente abandonó la habitación con rumbo al hospedaje «Virgen de Copacabana», donde se lanzó de la azotea del cuarto piso ocasionándose lesiones corporales de consideración. En el presente proceso se advierte que mediante dic­ tamen acusatorio el representante del Ministerio Público formuló acusación contra el referido encausado por el delito contra la Vida, el Cuerpo y la Salud en la modalidad de feminicidio, solicitando se le imponga treinta años de pena privativa de libertad y se fije en cuarenta mil nuevos soles el monto por concepto de reparación ci­ vil; y es al inicio del Juicio Oral que el acusado optó por acogerse a los alcances de la conclusión anticipada, prevista en la Ley N° 28122, lo que significa que el imputado, con la anuencia de su defensa ad­ mitió los cargos formulados en su contra en el referido dictamen acusatorio, expidiéndose la sentencia anticipada, la que es objeto de impugnación. Admisión de cargos que tiene como efecto procesal concluir el juicio oral y la emisión de una sentencia anticipada, em­ pero, no importa un allanamiento respecto de la pena y la repara­ ción civil solicitada por el Ministerio Público. Estos efectos vinculantes generados por la conformidad del imputado respecto de los cargos, se presentan de la siguiente manera: a) vinculación absoluta respec­ to a los hechos aceptados por el acusado (vinculatio facti); b) vincula­ ción respecto a la responsabilidad penal y civil del imputado, tam­ bién de carácter absoluta, salvo que sobre los hechos incriminados no corresponda una subsxmción jurídico penal; c) vinculación relati­ va respecto al título de imputación (yinculatio criminis); d) vincula­ ción igualmente relativa respecto al quanium de la pena y de la re­ paración requerida por el fiscal (vinculatio poena).

Según la doctrina el delito de feminicidio es definido como el crimen contra las mujeres por razones de su género. Es un acto que no responde a una coyuntura específica, pues se desarrolla tanto en tiempo de paz como en tiempos de conflicto armado y las mujeres víctimas no poseen un perfil de rango de edad ni de condición socioeconómica. Los autores de estos crímenes tampoco tienen cua­ lidades específicas, pues pueden ser personas con quienes la víctima

388

DELrros contra la vida, el cuerpo y la salud

Art. 108°B

mantiene un vínculo afectivo, anúpal o social, como por ejemplo fa­ miliares, parejas, enamorados, novios, convivientes, cónyuges, ex convivientes, ex cónyuges, o amigos. También pueden ser personas desconocidas, como vecinos, compañeros de trabajo y de estudio; de igual forma, desconocidos para la víctima. De lo expuesto se eviden­ cia que la categoría jurídica de feminicidio abarca muchos supues­ tos, al punto que se habla de tipos o clases de feminicidio. Así tenemos el íntimo, que se produce cuando la víctima tiene o tenía una relación íntima, familiar, de convivencia o afín, actual o pasa­ da, con el homicida. El feminicidio no íntimo se da cuando la vícti­ ma no tiene o no tenía algún tipo de relación de pareja o familiar con el agresor; y el feminicidio por conexión cuando la mujer muere en la línea de fuego de un hombre que pretendía dar muerte o lesio­ nar a otra mujer...». En nuestra legislación nacional sólo se regula el delito de feminicidio cometido en razón de la relación sentimental que tiene o ha tenido la mujer con su victimario, conforme a los proyectos de ley y el dictamen de la Comisión de la Mujer y Familia del Congreso de la República, que basan sus fundamentos en que nuestra sociedad la mayor cantidad de mujeres asesinadas fueron victimadas por sus parejas, sean cónyuges, concubinos/convivientes o quienes tengan una relación sentimental. El Acuerdo Plenario N° 5-2008/CJ-1 16 de fecha 18 de julio de 2008, su fundamento 16° estableció que: «Ante una conformidad, en virtud a los intereses en conflicto, la posición del Tribunal como destinatario de esa institu­ ción, no ha de ser pasiva a los efectos de su homologación; existe cierto margen de valoración que el juez debe ejercer soberanamente. Si bien está obligado a respetar la descripción del hecho glosado en la acusación escrita -vinculación absoluta con los hechos o inmodificabilidad del relato táctico {vinculatio facti)-, por razones de legalidad y justicia, puede y debe realizar un control respecto de la tipicidad de los hechos, del título de imputación, así como de la pena solicitada y aceptada, por lo que la vinculación en esos casos (yinculatio criminis y vinculatio poena) se relativiza en atención a los principios antes emmciados. El juzgador está habilitado para ana­ lizar la calificación aceptada y la pena propuesta e incluso la con­ venida por el acusado y su defensa: esa es la capacidad innovadora que tiene frente a la conformidad procesal. En tal virtud, respe­ tando los hechos, el Tribunal está autorizado a variar la configura­ ción jurídica de los hechos , objeto de acusación, es decir, modificar cualquier aspecto jurídico de los mismos, dentro de los límites del

389

Artículo 108 "B

■Fidel Rojas Vargas

principio acusatorio y con pleno respeto del principio de contradic­ ción [principio de audiencia bilateral]». De lo expuesto se colige que ante la conformidad del procesado frente a la imputación del fiscal -vinculación absoluta-, el Juzgador debe realizar tm control de la tipicidad, por lo que cabe la posibilidad de la desvinculación proce­ sal en dicho extremo. En el presente caso, conforme a los términos de la acusación fiscal, para el Ministerio Público está probado que el encausado mantenía una relación sentimental con la agraviada des­ de el año 2009, hecho corroborado -según el Fiscal Superior- con los siguientes elementos de prueba: i) la manifestación de la madre de la agraviada, en la que señaló que tenía conocimiento que el pro­ cesado y su hija mantenía una relación sentimental desde el referido año; ii) con la manifestación preliminar del procesado y su instructi­ va; iii) con la manifestación del padre del procesado, ello concorda­ do con su declaración a nivel judicial, donde refirió que tenía cono­ cimiento de la relación que existía entre su hijo y la agraviada, de­ claraciones de las que se desprenden que estos convivieron jimtos por im espacio de tiempo en la habitación que el procesado alquila­ ba en su calidad de estudiante por inmediaciones de la tmiversidad en la cual cursaban estudios; iv) manifestación policial de la compa­ ñera de estudios de la occisa, quien en el año 2009 ésta presentó al encausado como su enamorado, para al año siguiente comentarle que ambos ya estaban conviviendo, pero que ahora último al pare­ cer habían tenido problemas, llegándole a comentar que en una opor­ tunidad el encausado la habría agredido físicamente, v) Declaración Testimonial de la tía de la occisa, quien refiere que tenía conoci­ miento de la relación sentimental que sostenía la agraviada con el occiso, y que incluso en el año 2010 estuvieron conviviendo hasta los primeros meses del año 2011, en que por motivos de presuntas agresiones personales por parte del encausado, estuvieron separa­ dos im tiempo. Todos estos elementos permiten subsumir la conduc­ ta del encausado en el tipo penal de feminicidio previsto en el pri­ mer y tercer párrafo del artículo 107° del Código Penal vigente a la comisión de los hechos. A pesar de ello, el Colegiado, sin tomar en cuenta los términos de la acusación fiscal, y sin mayor motivación algtma para sustentar su decisión respecto de la desvinculación del tipo penal originario, opta por emitir una sentencia condenatoria por el delito de homicidio simple; sin verificar los hechos probados respecto del vínculo que mantenía la víctima con su agresor, y que configura los elementos objetivos del delito de feminicidio; esta omi­

390

Deutos contra la vida, el cuerpo y la salud

,Art. 108°B

sión servirá de sustento para optar por una nueva desvinculación por el tipo penal materia de acusación fiscal; cabe recordar que este delito ha sido la imputación normativa a lo largo del proceso, lo que ha permitido que el encausado pueda plantear su tesis defensa por el delito en referencia; por lo que, ahora condenar al recurrente por la calificación jurídica inicial no le genera indefensión alguna, más aún, si el imputado al inicio del Juicio Oral se acogió a los alcances de la conclusión anticipada, cumpliéndose con lo establecido en el Acuerdo Plenario N° 4-2007/CJ-116 de fecha 16 de noviembre de 2007.

Sobre la pena impuesta, cabe recordar que nuestro ordena­ miento jurídico penal establece que para los efectos de la determina­ ción de la pena el Juzgador debe tener en cuenta los diversos crite­ rios que establecen los artículo 45° y 46° del Código Penal, que en el primero se prevén como circunstancias al determinar la pena, las carencias sociales que hubiera sufrido el agente, su cultura y sus costumbres, así como los intereses de la víctima, de su familia o de las personas que de ella dependen, mientras que en el segimdo se contem^plan los factores para la medición o graduación de la pena a los que se acude atendiendo a la responsabilidad y gravedad del hecho punible cometido, en cuanto no sean específicamente consti­ tutivas del hecho punible o modificatorias de la responsabilidad; que, la Segunda Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Junín, ha tenido en cuenta tales circunstancias al momento de fijar la sanción, atendiendo sobre todo la voluntad del acusado por acogerse a la conclusión anticipada; sin embargo, estando a que se ha podido acre­ ditar la responsabilidad del encausado en el delito de feminicidio, resulta necesario que la determinación de la pena se efectúe bajo los parámetros de la sanción que establece este tipo penal (no menor de 15 años), y no el que efectuó la Sala en la sentencia recurrida por el delito de homicidio simple, siendo así tomando en cuenta las condi­ ciones del encausado, la gravedad de los hechos y su voluntad para acogerse a la conclusión anticipada, la pena a imponerse en este caso es de doce años.

Respecto de la reparación civil, la defensa de la Parte Civil, en su recurso impugnatorio solicita el incremento del monto fija­ do en la sentencia al considerarla irrisoria comparado con el daño ocasionado, como es el perder un familiar, sin precisar monto al­ guno; sin embargo, se advierte que el monto fijado en la senten­ 391

Artículo 108 “B

■Fidel Rojas Vargas

cia recurrida es el mismo que solicitó el Fiscal Superior en su acu­ sación, pese a que la defensa de los familiares de la agraviada tuvieron conocimiento de ello, no cuestionaron el monto propuesto por el Ministerio Público, siendo así, procesalmente no es posible incrementar este al no haberse formulado propuestas alternati­ vas de mayor reparación civil en la estación procesal correspon­ diente; por lo que, el monto fijado en la sentencia recurrida debe mantenerse. Por estos fundamentos, declararon HABER NULI­ DAD en la sentencia, de fecha 06 de junio de 2013, que condenó Al PROCESADO como autor del delito de homicidio simple; y reformándola CONDENARON: al referido como autor del delito contra la Vida, el Cuerpo y la Salud en la modalidad de feminicidio, HABER NULIDAD en la propia sentencia en el ex­ tremo que le impone la pena de seis años privativa de libertad, reformándola le impusieron doce años de pena privativa de liber­ tad, NO HABER NULIDAD en la misma sentencia en el extremo que fija en cuarenta mil nuevos soles el monto que por concepto de reparación civil deberá abonar el sentenciado a favor de los familiares de la agraviada occisa». Ejecutoria Suprema del 3/4/2014 (Sala Penal Pemanente), R.N. N° 2585-2013, Juez supremo ponente: Barrios Alvarado. Actualidad penal 5, Noviembre 2014, Lima, Instituto Pacífico.

PROCESADO QUE ESTRANGULA A SU CÓNYUGE QUE QUERÍA IRSE DE LA CASA. PRECISIONES CONCEPTUALES SOBRE EL FEMINICIDIO 152. «Conforme a la acusación fiscal, se atribuyó al procesa­ do, haber estrangulado a su cónyuge, cuando llegó en estado de ebriedad a su domicilio, habiendo sostenido una discusión porque ésta quería retirarse del hogar. Luego de la discusión el encausado salió de su estancia y se dirigió a la de sus vecinos, libando alco­ hol, posteriormente regresó a su casa y le dijo a su cónyuge que lo amaba, pero ésta le contestó que lo odiaba y no lo amaba, lo que generó que el acusado se enfureciera y le propinara golpes de puño en la nariz, saliendo la víctima del cuarto, siendo alcanzada por el procesado quien le propinó un fuerte golpe en la frente con una piedra que la agraviada había cogido para defenderse, instantes en que vió a sus hijos que lloraban, por lo que regresó a su casa para hacerlos dormir; sin embargo, después de transcurridos quin­

392

Delitos contra la vida, el cuerpo y la salud

Art. 108 °B

ce minutos, el procesado salió en busca de su cónyuge y la encon­ tró debajo de un peñasco, donde la estranguló con sus manos, lue­ go la cargó y la lanzó al río Pampas, siendo el cuerpo arrastrado por la corriente hasta el kilómetro 16 de la carrertera Santa Inés en Pilpichaca.

En el ámbito universal de protección de los derechos humanos, el artículo primero de la «Declaración sobre la Eliminación de la Violencia contra la Mujer», aprobada por Resolución 48 de la Asam­ blea General de las Naciones Unidas, señala que por violencia con­ tra la mujer se entiende todo acto de violencia basada en la perte­ nencia al sexo femenino que tenga o pueda tener como resultado un daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico para la mujer, así como las amenazas de tales actos, la coacción o la privación arbitraria de la libertad, tanto si se producen en la vida pública como en la priva­ da. Diana Russell y Jane Caputi señalaron que feminicidio era la muer­ te de mujeres a manos de hombres motivada por el odio, desprecio, placer o sentido de propiedad sobre la mujer. Patssilí Toledo, afirma que se trata de un concepto que tiene como objetivo develar el sustrato sexista o misógino que tienen ciertos crímenes contra las mujeres, que permanece oculto cuando se hace referencia a ellos a través de palabras neutras como homicidio o asesinato. La Organi­ zación No Gubernamental Flora Tristón califica al feminicidio como un crimen de género que es realizado por agresores cuya intención es dominar, ejercer control y negar la autoafirmación de las mujeres como sujetos de derechos, a través del uso de la violencia. Por ello, se trata de un tipo de homicidio que: (i) se dirige en contra de las mujeres; (ii) se produce en determinadas circunstancias; (iii) se ex­ plica por la relación de histórica desigualdad entre hombres y muje­ res. Por lo tanto, no todo homicidio de mujeres es un feminicidio, pues las mujeres también mueren en semejantes circunstancias que los hombres». Ejecutoria Suprema del 11/9/2014, R. N. N° 130-2014RUANCAVELICA. Juez supremo ponente; Príncipe Trujillo.

TENTATIVA DE FEMINICIDIO (ESPOSO-ESPOSA); COLE­ GIADO SUPREMO CONSIDERA QUE NO HAY ANIMUS NECANDI NI PREMEDITACIÓN 153. «Se imputa al encausado haber intentado causar la muerte de su esposa, lo que aconteció el 22 de octubre de 2001, a las catorce

393

Artículo 108®B

■Fidel Rojas Vargas

horas, aproximadamente, en el interior del inmueble en el que resi­ dían y en circunstancias en que la agraviada lavaba ropa en la co­ chera de su casa; que es así que sorpresivamente fue golpeada en la cabeza y en diversas partes del cuerpo por el encausado, quien uti­ lizó un rodillo de amasar de aproximadamente 35 centímetros, e intentó con un desarmador punzarla en el pecho, lo que no se con­ cretó por cuanto esquivó la agresión y debido a que el encausado al percibir ruidos en la calle desistió de su propósito. Que, sin embar­ go, no se ha acreditado la responsabilidad penal del encausado, por cuanto si bien se dio la agresión física, que se acreditó con el corres­ pondiente certificado médico legal de la agraviada, no se advierte que el encausado haya realizado actos de premeditación, planifica­ ción, ideación o efectuado todo lo necesario para la consumación del delito imputado y que por causas independientes o propias de su voluntad se haya desistido; adicionalmente no se aprecian ele­ mentos que permitan determinar que el encausado operó provisto de animus necandi, y si bien el hecho se produjo por algunos proble­ mas conyugales entre estos, ello no es suficiente por sí solo para determinar que el encausado actuó con ánimo de ultimar a la agra­ viada; que, siendo así, es de concluir que no se ha probado la res­ ponsabilidad del encausado en el delito materia de acusación». Ejecutoria Suprema del 21/1/2010 (Sala penal Permanente), R.N. N° 3028-2008-AREQUIPA. Juez supremo ponente: Legaros Cornejo, Gaceta penal, t. 14, Gaceta Jurídica, Lima, agosto 2010, p. 153

SENTENCIA DE CONDENA FUNDAMENTA SU FALLO EN PERICIA DE PARTE E INDICIOS CONTINGENTES, DESESTIMAN­ DO CONCLUSIONES DE PROTOCOLO DE NECROPSIA. COLE­ GIADO SUPREMO CONCLUYE QUE SE TRATÓ DE UN SUICI­ DIO Y DESTACA VERSIÓN COHERENTE Y CONSISTENTE DEL PROCESADO. DEFICIENTE VALORACIÓN PROBATORIA Y ES­ CASA MOTIVACIÓN DEL FALLO 154. «La acusación fiscal atribuye al encausado haber producido la muerte de quien en vida fue su conviviente. Es así que cuando la citada agraviada se desvaneció, perdiendo el conocimiento a conse­ cuencia de una discusión que tuvieran en su vivienda, el encausado aprovechó para atarle -con nudo corredizo- el cuello con ima sogui­ lla de nylon que pendía de la viga de su habitación, luego de lo cual aparentó tm suicidio. El Tribunal de instancia sustenta la condena impuesta al procesado, principalmente en las conclusiones de la peri­

394

Dn_.rrc)s contra la veda, el cuerpo y la salud

Art. 108°B

cia de parte, las cuales señalan que los hallazgos encontrados en la necropsia y las vistas fotográficas del cuerpo de la víctima no corres­ ponden a las características de un suicidio. Esta información, adicio­ nada a los indicios contingentes, como son las discusiones verbales previas al deceso de la conviviente, la omisión de prestar auxilio y avisar a sus familiares luego que la víctima se desvaneciera, así como el estado de ebriedad en que se encontraba el encausado permitirían concluir en la autoría del delito incriminado. Sin embargo, dicho ra­ zonamiento no resulta inaceptable, pues llama la atención que el Tri­ bunal Superior haya desestimado, sin mayor sustento probatorio, las conclusiones del Certificado de Necropsia practicado a la víctima, y por el contrario haya otorgado valor relevante a una pericia de parte, aún cuando no fue ratificada ante el Plenario. Existe así una deficien­ te valoración con ausencia de debida motivación y justiíicación de la decisión adoptada. El protocolo de necropsia, concluyó que la causa de la muerte fue por asfixia mecánica o por ahorcamiento atípico. Conclusión ampliamente explicada, detallada y ratificada por los médicos forenses. Al ser interrogados estos sobre la posibilidad de que una persona pueda ahorcarse con una cuerda que dista del suelo a una altura menor que la talla de la occisa, indicaron que sí es posible. Asimismo, manifestaron que por las características del surco único incompleto, supraglótico ascendente a la derecha y al no existir lesio­ nes o signos de violencia en otras partes del cuerpo de la agraviada, se trató de un suicidio y no de un homicidio. Ahora bien, sobre la base de la prueba indiciaría, resulta trascendente analizar la plurali­ dad de indicios que obran en autos y que no han sido debidamente analizados al momento de deliberar la causa. Así, im dato importan­ te lo constituye la talla alta y contextura gruesa de la occisa -quien además se encontraba en estado de gestación- frente al del procesado -quien cuenta con un metro cincuenta centímetros de estatura y un peso aproximado de 50 kilos, lo cual imposibilita el poder cargarla o arrastrarla hasta la cuerda, sin dejar huellas en su cuerpo ni en la habitación donde fue hallada (conforme sostiene el Fiscal en su tesis acusatoria); más aún, si de acuerdo con la evaluación contenida en el referido certificado de necropsia, no se hallaron signos de violencia en el cuerpo de la víctima. Que examinado el encausado, evidencia uni­ formidad en la información brindada respecto a lo sucedido, hay co­ herencia y consistencia en la versión que otorga: ingirió licor por lar­ gas horas, con sus amigos y al promediar la una de la madrugada regresó a su hogar, donde sostuvo una discusión con su conviviente.

395

Artículo 108°C

■Fidel Rojas Vargas

quien le increpó su estado de ebriedad y procedió a tirarle el conteni­ do que había en un bacín, luego de lo cual la agraviada se desvane­ ció, procediéndo a reanimarla, luego de lo cual se echó en la cama al costado de su menor hija. Al cabo de unas horas se despertó, momen­ tos que advirtió que la agraviada se encontraba de rodillas a unos metros de la cama con una soguilla en el cuello. Al ser interrogado sobre los motivos que la agraviada habría tenido para quitarse la vida, indicó que se encontraba preocupada por pagar una deuda de 15,000 nuevos soles, producto de la compra de un terreno, además de los problemas cardíacos que padecía, su estado de gestación y el mal es­ tado de salud de su padre, a quien habían diagnosticado cirrosis. Re­ lato del procesado que se consolida con lo manifestado por la menor. En este contexto de pruebas e indicios, cobra mayor valor el móvü de suicidio, dado la crisis emocional en que se encontraba que le llevó a tomar tal decisión. En suma, no existe en autos prueba contundente que acredite que el encausado haya producido la muerte de su convi­ viente, con lo que susbsiste la presunción de inocencia que le asiste». Ejecutoria Suprema del 10/4/2014 (Sala Penal Transitoria), R.N. N° 1184-2013 AYACUCHO, Juez supremo ponente: Rodríguez Tineo.

Sicariato Artículo 108®- C.- El que mata a otro por orden, encargo o acuerdo con el propósito de obtener para sí o para otro un beneficio económico o de cualquier otra índole, será repri­ mido con pena privativa de libertad no menor de veinticin­ co años y con inhabilitación establecida en el numera 6 del artículo 36, según corresponda.

Las mismas penas se imponen a quien ordena, encarga, acuerda el sicariato o actúa como intermediario.

Será reprimido con pena privativa de libertad de cadena perpétua si la conducta descrita en el primer párrafo se realiza: 1.

Valiéndose de xm menor de edad o de otro inimputable para ejecutar la conducta

2.

Para dar cumplimiento a la orden de una organización criminal

3.

Cuando en la ejecución intervienen dos o más personas.

396

Deutcs contra la vida, el cuerpo y la salud

(*)

-Art. 108 °D

4.

Cuando las víctimas sea dos o más personas.

5.

Cuando las víctimas estén comprendidas en los artículos 107, primer párrafo, 108-A y 108-B primer párrafo.

6.

Cuando se utilice armas de guerra(*). o

Artículo incorporado por el artículol del Decreto Legislativo N 1181, publicado el 27 de julio de 2015. Este decreto prohíbe, en su Primera Disposición Complementaria Final, el derecho de gracia, amnistía, indulto y conmutación de pena a los incursos en este delito. El Numeral 1 de la Segunda Disposición Complementaria Final, prohíbe los beneficios de semilibertad y liberación condicional. El numeral 2 de la Segunda Disposición Complementaria Final, establece que en los casos señalados en el párrafo anterior de la citada disposición solo les será aplicable la redención de penapor trabajo o educación en la modalidad del siete por uno.

Conspiración y Ofrecimiento para la comisión del delito de Sicariato

Artículo 108°“ D.- Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho años:

1.

Quien participa en una conspiración para promover, favorecer o facilitar el dleito de sicariato

2.

Quien solicita u ofrece a otros, cometer el delito de sicariato o actúacomo intermediario

La pena privativa de libertad será no menor de seis ni ma­ yor de diez años, si las conductas antes descritas se reali­ zan con la intervención de un menor de edad u otro inimputable (*) (*).

o

Artículo incorporado por el artículol del Decreto Legislativo N 1181, publicado el 27 de julio de 2015. Este decreto prohíbe, en su Primera Disposición Complementaria Final, el derecho de gracia, amnistía, indulto y conmutación de pena a los incursos en este delito. El Numeral 1 de ia Segunda Disposición Complementaria Final, prohíbe los beneficios de semilibertad y liberación condicional. El numeral 2 de la Segunda Disposición Complementaria Final, establece que en los casos señalados en el párrafo anterior de la citada disposición solo les será aplicable la redención de penapor trabajo o educación en la modalidad del siete por uno.

397

Artícilio 109°

■Fidel Rojas Vargas

Homicidio por emoción violenta Artículo 109°.- El que mata a otro bajo el imperio de una emoción violenta que las circunstancias hacen excusable será reprimido con pena privativa de libertad, no menor de tres ni mayor de cinco años. Si concurre algimas de las circunstancias previstas en el Artículo 107°, la pena será no menor de cinco, ni mayor de diez años. Sumario: a) Precisiones, b) Emoción violenta y pena, c) Inexistencia de emoción violenta.

Jurisprudencia a)

Precisiones

CRITERIOS DOCTRINARIOS SOBRE LA EMOCIÓN VIOLEN­ TA COMO EXIMENTE Y COMO ATENUANTE DE RESPONSABI­ LIDAD PENAL

155. «Con relación a la emoción violenta la doctrina señala que es un hecho psíquico, un estado afectivo que transforma de modo momentáneo pero brusco, el equilibrio de la estructura psicofísica del individuo. La existencia de la emoción es el paso hacia la excusa, debido a que es considerada en sí misma por el Derecho como un estado en el cual el sujeto actúa con disminu­ ción de los frenos inhibitorios de la voluntad. El paso de la exen­ ción a la atenuación de la pena del homicidio cometido por emo­ ción violenta, respecto del homicidio simple, implica por un lado el reconocimiento de la prohibición de matar, pero a su vez declara la licitud de la emoción. La doctrina ha especificado los siguientes criterios para determinar la emoción violenta: a) El intervalo de tiem­ po entre la causa objetiva desencadenante y la acción homicida debe ser razonable. Es importante precisar que, para aceptar o re­ chazar la eficiencia de la causa emocional, no se debe tomar como criterio decisivo ni el lapso entre la causa y efecto, ni el conoci­ miento anticipado de la causa. La doctrina sostiene que pueden darse situaciones en las que el autor puede aceptar el significado o atribuirle alguno recién en una reflexión o representación poste­ rior; b) El medio empleado. El estado de emoción no es compatible con operaciones complicadas ni de la mente ni del cuerpo. El uso 398

DEurros contra la vida, el cuerpo y la salud

Art. 109°

reflexivo de determinados medios estaría reñido con la excusa; c) La violencia de la emoción. Se debe tratar de un verdadero impulso desordenadamente afectivo o de gran ímpetu, porque este es des­ tructivo de la capacidad de freno; y d) El factor sorpresa exigido por la jurisprudencia se asienta en la ausencia de cualquier sospe­ cha o duda, pues el que alberga una sospecha tiene sus frenos inhibitorios advertidos, por tanto el factor sorpresa debe hallarse ausente de estos». Ejecutoria Suprema del 19/12/2012 (Sala Penal Transitoria), R.N. N° 1192-2012 LIMA, Juez supremo ponente: Barrios Alvarado, Gaceta Penal, Tomo 44, febrero 2013, Lima, Gaceta Jurídica, pp. 359-360.

LA EMOCIÓN VIOLENTA EN EL HOMICIDIO: DISMINU­ CIÓN DEL PODER DE LOS FRENOS INHIBITORIOS DE LA PER­ SONA, IMPORTANCIA DE DETERMINAR EL INTERVALO DE TIEMPO EN EL CUAL EL SUJETO SE ENCUENTRA BAJO EL IM­ PERIO DE ESTA EMOCIÓN

156. «En el delito de homicidio por emoción violenta debe darse una em.oción, es decir un estado psíquico en el cual el sujeto actúa con disminución del poder de su frenos inhibitorios. El hecho delictivo debe cometerse en un lapso de tiempo en el cual el sujeto se encuentra bajo el imperio de esta emoción. No se debe partir del estado emocional del agente sino llegar a él comenzando por el análisis de la situación obje­ tiva, es decir valorar el elemento normativo «que las circunstancias hagan excusables», el actuar del sujeto, que debe ser justificable hasta cierto punto. En el presente caso, no se ha acreditado fehacientemente que el procesado haya actuado como resultado de haber sufrido una emoción violenta antes de cometer los hechos, por el contrario, conforme lo se­ ñalado en el Atestado refiere que después de haber encontrado a su conviviente con su ex pareja manteniendo relaciones sexuales, se diri­ gió con ella a su dormitorio, y se pusieron a discutir fuertemente, lle­ gando a la vía de los hechos con la consecuencia de muerte, por lo que estando a la forma y circunstancias del evento no concurre el presu­ puesto indiciario del intervalo de tiempo entre las circunstancias excusantes, el estado emocional y ia comisión del homicidio». Ejecutoria Suprema del 15/7/2004, R.N. N° 1197-2004-CUSCO. Juez supremo ponente: González Campos, Robinson Octavio, Diálogo con la Jurisprudencia, año 13, N° 115, Gaceta Jurídica, Lima, abril 2008, p. 208.

399

Artículo 109 o

■Fidel Rojas Vargas

REQUISITOS: FACTOR TIEMPO Y CONOCIMIENTO PREVIO DEL FUERTE ESTÍMULO

157. «Para la configuración de la emoción violenta se requiere de la presencia de ciertos presupuestos tales como: a) el tiempo que sucede entre la provocación y el hecho, es decir, que el delito tiene que cometerse en los precisos instantes en que el sujeto se encuentra bajo el imperio de la emoción violenta, esto es, que la reacción del agente debe ser de manera inmediata, b) el conocimiento previo por parte del autor del homicidio emocional, lo que implica que la emo­ ción violenta debe desencadenarse por la aparición súbita de una situación importante para el sujeto». Ejecutoria Suprema del 4/6/99, Exp. N° 1693-99-HUÁNUCO. Revista peruana de jurisprudencia, año I, N° 2, Normas Legales, Trujillo, 1999, p. 330.

RELATIVIDAD DEL FACTOR TIEMPO, MAYOR IMPORTAN­ CIA DEL INTENSO ESTADO SICOLÓGICO EMOCIONAL 158. «La emoción violenta no tiene como elementos constituti­ vos el factor tiempo, ni el hecho de soportar un agravio, pues no es condición de ella que entre el hecho provocado y el homicidio medie tal o cual tiempo; para gozar de la atenuante el autor debe matar bajo el imperio de una emoción violenta excusable por las circuns­ tancias, esto es, requiere que las circimstancias que rodean el hecho justifiquen que una persona se emocione y que se encuentre en di­ cho estado psicológico en el momento de la ejecución delictiva». Ejecutoria Suprema del 28/3/93, Exp. N° 2562-82-CAJAMARCA. Jurisprudencia penal, Normas Legales, Trujülo, 1987, p. 57.

EMOCIÓN VIOLENTA O DISMINUCIÓN DEL PODER DE FRENOS INHIBITORIOS, NECESIDAD DE ANÁLISIS DE LA SI­ TUACIÓN OBJETIVA: «QUE LAS CIRCUNSTANCIAS HAGAN EXCUSABLE». INEXISTENCIA DE ACTUACIÓN BAJO EL IMPE­ RIO DE UNA EMOCIÓN VIOLENTA 159. «Atendiendo a lo expuesto se concluye que la conducta del procesado no se adecuaría al tipo penal de emoción violenta, como lo sostiene el referido reo en su recurso impugnatorio, habida cuenta que en estos casos debe darse una emoción, es decir im esta­ do psíquico en la que el sujeto actúa con disminución del poder de sus frenos inhibitorios, que el hecho delictivo debe cometerse en un

400

DELrros contra la vida, el cuerpo y la salud

Art. 109°

lapso de tiempo en el cual el sujeto se encuentra bajo el imperio de esta emoción, no se debe partir del estado emocional del agente, sino llegar a él comenzando por el análisis de situación objetiva, es decir valorar el elemento normativo «que las circrmstancias hagan excusables» el actuar del sujeto, que debe ser justificable hasta cierto punto; en el presente caso no se ha acreditado fehacientemente que el procesado haya actuado como resultado de haber sufrido una emoción violenta antes de cometer los hechos, por el contrario, con­ forme lo señalado en el atestado, refiere que después de haber sido encontrado por su conviviente con su ex pareja manteniendo rela­ ciones sexuales, se dirigió con ella a su dormitorio y se pusieron a discutir fuertemente, llegando a la vía de los hechos con las conse­ cuencias ya conocidas por lo que estando a la forma y circimstan­ cias del evento no concurre el presupuesto indiciario de «intervalo de tiempo» entre las circunstancias excusantes, el estado emocional y la comisión del homicidio, lo que sí está probado es que el procesa­ do agredía constantemente a la occisa en vida». Ejecutoria Suprema del 15/7/2004, R.N. N° 1197-2004-CUSCO. Castillo Alva, José Luis, Jurisprudencia penal 1, Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la República, Grijley, Lima, 2006, p. 78.

INEXISTENCIA DE EMOCIÓN VIOLENTA: NO RAZONABILIDAD EN LA INTERVENCIÓN

160. «La emoción violenta alegada por el acusado en tanto ate­ nuante genérica analógica -de dudosa configuración en estos casosno se presenta, porque no existió motivo razonable para intervenir cuando la escena violenta, prácticamente ya había concluido, lo que revela en todo caso su carácter iracundo y el hecho de atacar sorpresivamente a quien consideraba otro agresor de su hermano». Ejecutoria Suprema del 10/06/2010 (Sala Penal Permanente), R.N. N° 4708-2009-CALLAO, Juez supremo ponente; San Martín Castro, Gaceta Penal, Tomo 46, Abril 2013, Lima, Gaceta Jurídica, p. 100.

NO EXISTE EMOCIÓN VIOLENTA SI EXISTE DESPROPOR­ CIÓN ENTRE LOS INSULTOS DE LA VÍCTIMA Y EL ATAQUE DEL AGRESOR: ROBO DE GALLINAS 161. «Para la configuración de la emoción violenta se requiere la presencia de varios presupuestos: (i) el lapso entre la provoca­ ción y el hecho, es decir que el delito se comete en los precisos instantes en que el sujeto se encuentra bajo el imperio de una emo­

401

Artículo 109“-

■Fidel Rojas Vargas

ción violenta. La reacción del agente debe ser inmediata; (ii) el co­ nocimiento previo de la situación por parte del autor, es decir que la obnubilación de la conciencia debe desencadenarse ante la apa­ rición de la situación importante en el sujeto. Sin embargo, en el caso de autos, no se presenta la segunda de las circunstancias an­ tes anotada, dado que entre el agraviado y la esposa del encausa­ do existían diferencias motivadas porque la segunda le hurtaba gallinas al primero, y por esa razón siempre discutían; consecuen­ temente, la reacción del encausado al momento de ocasionarle la muerte no fue un hecho aislado sino producto de una animadver­ sión existente entre ambos por las razones antes mencionadas, que al no existir proporción entre los insultos proferidos por la víctima y los ataques del agresor, no resulta atendible la alegación de emo­ ción violenta». Ejecutoria Suprema del 11/08/2008 (Sala Penal Permanente), R.N. N“ 1402-2008-SAN MARTÍN, Juez supremo ponente: Sivina Hurtado, Gaceta Penal, Tomo 33, Marzo 2012, Lima, Gaceta Jurídica, p. 128.

PARA ACREDITAR LA EMOCIÓN VIOLENTA HAY NECE­ SIDAD DE EVALUAR LA PRUEBA ACTUADA. EL ESTÍMULO EN LA CONFIGURACIÓN DE LA EMOCIÓN VIOLENTA: LA AGRESIÓN EN UNA FIESTA POPULAR QUE, SEGÚN EL ACU­ SADO LO HUMILLÓ, NO TIENE ENTIDAD SUFICIENTE. IMPOR­ TANCIA DEL TIEMPO TRANSCURRIDO

162. «Para llegar a la conclusión que el delito de homicidio se haya producido por emoción violenta es necesario evaluar la prue­ ba actuada. No advirtiéndose un cambio en la personalidad del encausado en virtud de un estímulo externo que haya alterado tran­ sitoriamente su comportamiento habitual y que le impidió domi­ nar sus impulsos llevándolo a obrar irreflexiblemente, aunque sí conscientemente, pues de lo contrario no acarrearía imputabilidad; que al respecto, el estímulo debe ser de una entidad tal que sea capaz de ocasionar la reacción en un individuo más o menos esta­ ble emocionalmente; que, de este modo, el hecho que el encausado haya sido agredido en una fiesta popular, lo cual supuestamente lo humilló, no es suficiente para generar una alteración transitoria en su comportamiento; de otro lado, no se evidencia, que instantes después de haberse producido el altercado se haya producido la muerte del agraviado, es decir, el encausado tuvo tiempo de pen­ sar el modo y forma cómo lograr su designio criminal, de lo que se

402

Delitcds contra la vida, el cuerpo y la salud

Art. 109°

infiere por el tiempo transcurrido, que la pretendida alteración había cesado, en tal virtud solo estamos ante el delito de homicidio simple». Ejecutoria Suprema del 21/05/2012 (Sala Penal Transitoria), R.N. N° 263-2012-UCAYALI, Juez supremo ponente: Elvia Barrios Alvarado Gaceta Penal, Tomo 43, Enero 2013, Lima, Gaceta Jurídica, p. 71.

EMOCIÓN VIOLENTA EN SUJETO DE INTELIGENCIA LIMÍTROFE (BORDER LÍNE): FUERTE DISCUSIÓN EN LA QUE LA VÍCTIMA LE DIJO QUE NO LO QUERÍA Y QUE LE ENGAÑABA 163. «No se descarta de plano la presencia asociada a este tras­ torno de la personalidad de una emoción viojenta o un estado de excitación interna generador de un efecto atenuante, a lo que se agre­ ga que el imputado es un fronterizo desde la perspectiva del desarro­ llo de la inteligencia; por consiguiente deviene aphcable el último pá­ rrafo del artículo 109° del Código Penal, en tanto que la emoción del agente desde las circunstancias exteriores -de hecho- que la genera­ ron o provocaron y las relaciones psicológicas que implicaron, resulta excusable o comprensible; que en efecto, si se toma en cuenta el relato fáctíco (...) en el curso de una fuerte discusión con la agraviada, en virtud al emplazamiento que le hizo pues sospechaba que mantenía relaciones sentimentales con un amigo suyo (...) ésta finalmente le dijo que no lo quería (y) aceptó que la engañaba -lo que generó la reacción del imputado, que en esas circunstancias resulta comprensi­ ble, en tanto se trató de un suceso excepcional, realizado por una persona bajo la intensa presión de una situación conflictiva a partir de la actitud de la víctima con él; que, ahora bien, es de aclarar por lo demás, que lo excusable o comprensible no es el delito sino la emo­ ción bajo cuyo imperio la infracción se ejecuta». Ejecutoria Suprema del 15/11/2004, R.N. N° 2778-2004-LA LIBERTAD. San Martín Castro, César, Jurisprudencia y precedente penal vinculante, selección de ejecutorias de la Corte Suprema, Palestra, Lima, 2006, p. 365.

b)

Emoción violenta y pena

LA EMOCIÓN VIOLENTA ES CIRCUNSTANCIAL Y NO PRE­ MEDITADA 164. «En los casos de homicidio por emoción violenta, el juzga­ dor para la tipificación del delito y graduación de la pena debe te­

403

Artículo 109°

•Fidel Rojas Vargas

ner en cuenta que se trata de un hecho circunstancial y no premedi­ tado, así como considerar las condiciones personales del acusado, quien actuó bajo el efecto de una intensa reacción emocional al ver que su padre era maltratado por el agraviado». Ejecutoria Suprema del 19/9/80, Exp. N° 290-80-JUNÍN. Jurisprudencia penal, Normas Legales, Trujillo, 1987, p. 56.

c)

Inexistencia de emoción violenta

RESULTA CONTRADICTORIO SOSTENER LEGÍTIMA DE­ FENSA Y ACTUAR EN EMOCIÓN VIOLENTA 165. «En cuanto al argumento alegado por el encausado de ha­ ber actuado en legítima defensa y por emoción violenta, debe indi­ carse que dichas tesis resultan contradictorias e incongruentes entre sí, por cuanto la primera de ellas está relacionada a una causa exi­ mente o atenuante de la responsabilidad penal, mientras que la se­ gunda está referida al haber actuado bajo un trastorno de la perso­ nalidad o excitación interna generada por una situación particular en determinado lapso de tiempo. En el presente caso, debe indicarse que no se advierte en el accionar del imputado la legítima defensa prevista en el inciso tercero del artículo 20° del Código penal, dado que no se encuentra acreditado el requisito primordial referido a la agresión ilegítima por parte del agraviado (lanzamiento de piedras, según el encausado), conforme se advierte del certificado médico legal del referido encausado, que solamente estableció que presenta­ ba excoriación superficial de imo por uno en rodilla derecha -lec­ ción compatible a fricción-, concluyéndose atención facultativa: cero días, más aún, si se tiene en cuenta, que habiéndose producido una agresión por parte del agraviado, el encausado no tenía la necesi­ dad racional de utilizar una lampa para agredirlo físicamente en forma reiterada, lo cual le ocasionó finalmente la muerte. De otro lado, en el presente caso, tampoco se produjo el resultado muerte del agraviado por emoción violenta, por cuanto de autos no se ad­ vierte la concurrencia de algtma causa previa en el momento de los hechos investigados, que haya provocado o justificado una reacción instantánea y violenta por parte del encausado hacia el agraviado como para causarle la muerte». Ejecutoria Suprema del 25/3/2010, R.N. N° 2985-2009. TACNA (Sala Penal Transitoria), Juez supremo ponente: Neyra Flores, Gaceta Penal, Tomo 38, Lima, Gaceta Penal, p. 197.

404

Delitos contra la vida, el cuerpo y la salud

Art. 109°

NECESIDAD DE MOTIVACIÓN RAZONABLE EN LA VIO­ LENCIA. NO HAY EMOCIÓN VIOLENTA EN COMPORTAMIEN ­ TO DE ACUSADO QUE ANTE LA RECRIMINACIÓN DE SU PA­ DRE POR SU MAL COMPORTAMIENTO LO GOLPEA HASTA DEJARLO SEMÍINCONSCIENTE Y LUEGO LO AHORCA CON UNA CHALINA

166. «La emoción violenta debe tener un motivo razonable en las circunstancias que la provocaron y no en el carácter iracundo del actor; no constituye homicidio por emoción violenta la reacción del acusado, quien al ser recriminado por su padre ante su mal com­ portamiento, reaccionó violentamente y cogiendo un palo procedió a golpearlo hasta dejarlo tendido en el suelo semiinconsciente para acto seguido con una chalina ahorcarlo; que faltando la figura pri­ vilegiada de parricidio emocional, el acusado de responsabilidad res­ tringida está incurso en el delito de parricidio». Ejecutoria Suprema del 22/5/85, Exp. N° 662-85-JUNÍN. Jurisprudencia penal, Normas Legales, Trujillo, 1987, p. 56.

■ ASPECTOS SUBJETIVOS DE LA INCULPADA NO CONFIGU­ RAN LA EMOCIÓN VIOLENTA

167. «No constituye delito de homicidio por emoción violenta el hecho de que la muerte ocasionada por la inculpada, haya tenido su origen en emociones y sentimientos críticos, producto de sus emo­ ciones personales». Sentencia de la Primera Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Junín del 8 de setiembre de 1997, Exp. N° 1359-96. Academia de LA Magistratura, Serie de Jurisprudencia 3, Lima, 2000. EXISTENCIA DE PREMEDITACIÓN HACE INATENDIBLE LA ATENUANTE POR EMOCIÓN VIOLENTA

168. «En su recurso impugnatorio solicita el encausado se adecúe su conducta al tipo penal previsto en el artículo 109° del Código Penal -homicidio por emoción violenta- por haber actuado impulsivamente ante un hecho vergonzoso cometido por la propia víctima como la infidelidad, emoción que lo privó de su capacidad de reaccionar con lógica razón. De autos se advierte que el encausado admitió haber sorprendido en anterior ocasión a la agraviada, quien era su esposa con otro sujeto agarrada de las manos, por lo que a partir de ello surgió la duda y desconfianza en la relación conyugal, la que se vio violentada el día de los hechos al ser impedido por ésta de ingresar al 405

Artículo 109°-

Fidel Rojas Vargas

puesto que conduce en el mercado, originándose una agria discusión que motivó que el encausado sacara el cuchillo que portaba para incestarle en el cuerpo de la agraviada con resultado fatal; de lo que se colige que existió premeditación para el crimen; por lo que resulta inatendible lo solicitado por el procesado». Ejecutoria Suprema del 12/1/2004, Exp. N° 2861-2003-CALLAO. Jurisprudencia penal II, Normas Legales, Trujillo, 2005, p. 132.

ACTUAR REFLEXIVO Y ENCOLERIZARSE PORQUE LA ES­ POSA NO DESEA REGRESAR AL HOGAR CONYUGAL NO CON­ FIGURAN COMPONENTES DE EMOCIÓN VIOLENTA

169, «El inculpado refiere que su conducta fue de emoción vio­ lenta y sólo dirigida para asustar a su suegra con la finalidad de de­ jarlo conversar con su esposa. En tal orden de ideas se desestima la alegada «emoción violenta» que trae como agravios el sentenciado puesto que dicha causal de atenuación no se presenta en sujetos que actúan reflexivamente: encolerizarse porque la esposa se niega volver al hogar conyugal, ir a un grifo a comprar gasolina, proveerse de fósforos y retomar al lugar del evento para intentar rociarle el com­ bustible en el cuerpo de ia víctima, hecho que no se consumó por la oportuna intervención de los vecinos que lograron reducirlo quitán­ dole los fósforos». Ejecutoria Suprema del 12/11/2004, R.N. N° 890-2004-HUACHO. Castillo Alva, José Luis, Jurisprudencia penal 1, Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la República, Grijley, Lima, 2006, p. 127.

LA EMOCIÓN VIOLENTA SUSTENTA SU MOTIVO RAZO­ NABLE EN LAS CIRCUNSTANCIAS QUE LA PROVOCARON Y NO ASÍ EN EL CARÁCTER IRACUNDO DEL SUJETO

170. «Conoce del presente proceso este supremo tribunal al haber interpuesto recurso de nulidad el sentenciado, aduciendo que el disparo efectuado por su persona se produjo en un forcejeo con la agraviada y por lo tanto actuó en legítima defensa; el abogado de la parte civil, refiere por su parte, que el monto de la reparación civil no está acorde con la gravedad de los hechos; y el Fiscal supe­ rior considera, que la pena impuesta al sentenciado por debajo del mínimo legal no se encuentra arreglada a ley; que de los actuados es de verse, que se ha establecido en primer lugar, que la muerte de la agraviada se produjo como consecuencia del disparo de arma de fuego perteneciente al encausado; que en cuanto a los hechos. 406

Delitos contra la vida, el cuerpo y la salud----- Arts.UO’-lU'’

el recurrente sostiene como argumento de defensa dos versiones que no guardan coherencia entre sí, pues por un lado señala que fue un evento fortuito a consecuencia del forcejeo con la agravia­ da en el intento de quitarle el arma de juego; sin embargo, de la investigación judicial y del acto contradictorio se colige que el he­ cho de sangre se produjo a consecuencia de una agria discusión ante el airado reclamo de la agraviada al haber encontrado el do­ cumento que en su concepto constituía prueba de la infidelidad; lo que evidentemente trajo una reacción exagerada del encausado, sin considerar que dicha actitud constituya emoción violenta, pues tal conducta debe tener un motivo razonable en las circunstancias que la provocaron y no en el carácter iracundo del sujeto; siendo esto así, resulta pertinente adecuar la pena impuesta a la conducta penal del parricidio que le corresponde, previsto en el artículo 107° del Código penal; en aplicación del artículo 300° del Código de Procedimientos Penales, esta Suprema Sala puede modificar la pena impuesta aumentándola o disminuyéndola, cuando ésta no corres­ ponda a las circunstancias de comisión del delito; declararon ha­ ber nulidad en la propia sentencia en cuanto impone 10 años de pena privativa de libertad, reformándola en este extremo impusie­ ron 15 años». Ejecutoria Suprema del 26/8/2002, R.N. N° 1554-2002-PIURA. Pérez Arroyo, Miguel, La evolución de la jurisprudencia penal en el Perú (2001-2005), t. II, Instituto Peruano de Criminología y Ciencias Penales, luris Consulti Editores, Editorial San Marcos, Lima, 2006, p. 871.

Infanticidio

Artículo 110°.- La madre que mata a su hijo durante el parto o bajo la influencia del estado puerperal será repri­ mida con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años, o con prestación de servicio comu­ nitario de cincuenta y dos a ciento cuatro jomadas. Homicidio culposo Artículo 111°.- El que, por culpa, ocasiona la muerte de una persona será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años o con prestación de servicios comu­ nitarios de cincuenta y dos a ciento cuatro jomadas.

407

Artículo 111°

•Fidel Rojas Vargas

La pena privativa de la libertad será no menor de un año ni mayor de cuatro años si el delito resulta de la inobser­ vancia de reglas de profesión, de ocupación o industria y no menor de un año ni mayor de seis años cuando sean varias las víctimas del mismo hecho. La pena privativa de la libertad será no menor de cuatro años ni mayor de ocho años e inhabilitación, según corres­ ponda, conforme al Artículo 36° -incisos 4), 6) y 7)-, si la muerte se comete utilizando vehículo motorizado o arma de fuego, estando el agente bajo el efecto de drogas tóxicas, es­ tupefacientes, sustancias sicotrópicas o sintéticas, o con pre­ sencia de alcohol en la sangre en proporción mayor de 0.5 gramos-litro, en el caso de transporte particular, o mayor de 0.25 gramos-litro en el caso de transporte público de pasaje­ ros, mercancías o carga en general, o cuando el delito, resul­ te de la inobservancia de reglas técnicas de tránsito. (*). Texto Original: Artículo 111°.- El que, por culpa, ocasiona la muerte de una persona será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años o con prestación de servicio comunitario de cincuenta y dos a ciento cuatro jornadas. Cuando son varias las víctimas del mismo hecho o el delito resulte de la inobservancia de reglas técnicas de profesión, de ocupación o industria, la pena privativa de libertad será no menor de dos ni mayor de seis años e inhabilitación conforme al artículo 36°, incisos 4. 6 y 7.

Modificaciones ai texto original: Ley N® 27753: Artículo 111°. - El que, por culpa, ocasiona la muerte de una persona, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años o con prestación de servicios comunitarios de cincuenta y dos a ciento cuatro jornadas. La pena privativa de la libertad será no menor de cuatro años ni mayor de ocho años e inhabilitación, según corresponda, conforme al Artículo 36 incisos 4), 6) y 7), cuando el agente haya estado conduciendo un vehículo motorizado bajo el efecto de estupefacientes o en estado de ebriedad, con presencia de alcohol en la sangre en proporción mayor de 0.5 gramos-litro, o cuando sean varias las víctimas del mismo hecho o el delito resulte de la inobservancia de reglas técnicas de tránsito. La pena será no mayor de cuatro años si el delito resulta de la inobservancia de reglas de profesión, de ocupación o industria

408

Dei.itos contra la vida, el cuerpo y la salud

(*)

Art. 111°

y cuando sean varias las víctimas del mismo hecho, la pena será no mayor de seis años (09-06-2002). Texto legal vigente de conformidad con la modificatoria efectuada por las Leyes N° 27753 y con la realizada por la Ley N° 29439, publicada el 19 de noviembre de 2009.

Sumario: a) Precisiones -la culpa, nexo causal, violación del deber de cuidado, autcrpuesta a peligro, comportamientos imprudentes, conductor ebrio, coautoría, pericias, caución, b) Negligencias médicas, c) Negligencias de tránsito, d) Negligencias laborales, e) Delimitación entre Homicidio culposo o muerte por accidente (manejo imprudente de armas de fuego, caso fortuito), f) Exposición a peligro por parte de la víctima: resultados de muerte no imputables objetivamente, g) Análisis judicial de factores predominantes para la muerte culposa.

Jurisprudencia a)

Precisiones -la culpa, nexo causal, violación del deber de cui­ dado, autopuesta a peligro, comportamientos imprudentes, conductor ebrio, coautoría, pericias, caución, reparación civil COMPONENTES DE LA CULPA EN EL HOMICIDIO

171. «Para que se configure el homicidio culposo deben concurrir los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal, esto es, que se pro­ duzca la muerte de una persona por el agente por no haber previsto el posible resultado antijurídico, pudiendo y debiendo preverlo (culpa in­ consciente), y en el caso de haberlo previsto confía sin fundamento que no se producirá el resultado antijurídico (culpa consciente); requiriéndose necesariamente un nexo de causalidad entre el comportamiento culposo y el resultado muerte, y por otro lado se habla del comportamiento culposo, partiendo de la idea de que el sujeto no quiso realizar el acto, sin embargo lo ejecutó sin la diligencia debida, lesionando con eUo el deber de cuidado que es necesario tener con acciones que previsiblemente podían prever la muerte de una persona». Ejecutoria Superior de la Sala de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, del 11 de setiembre de 1998, Exp. N° 1682-98. Baca Cabrera / Rojas Vargas / Neira Huamán, Jurisprudencia penal: procesos sumarios, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 109.

EN LOS DELITOS CULPOSOS NO BASTA LA SOLA RELA­ CIÓN DE CAUSALIDAD ENTRE EL RESULTADO Y LA ACCIÓN DEL AUTOR «Actúa culposa o imprudentemente el que omite la diligencia debida; se trata por lo tanto de la infracción del deber de cuidado, o 409

Artículo 111 O

•Fidel Rojas Vargas

sea, de las normas de conducta exigibles para el caso, las cuales se extraen de la experiencia común y no dependen necesariamente de la transgresión de leyes o reglamentos. Se trata de un deber objetivo en cuanto es el que hubiera observado un ciudadano medio en tales condiciones y con los conocimientos específicos del agente (Serrano Gómez, Alfonso, Derecho penal. Parte especial, vol. 1, 1996, p. 47); por lo tanto, si la acción se realiza con la diligencia debida, aunque sea previsible tm resultado, se mantiene en el ámbito de lo permitido jurídicamente y no se plantea problema alguno; pues la acción obje­ tivamente imprudente, es decir, realizada sin la diligencia debida, incrementa en forma ilegítima el peligro de que un resultado se pro­ duzca, y es junto con la relación de causalidad la base y fundamen­ to de la imputación objetiva del resultado. Por otro lado, bien se sabe que solo son imputables objetivamente los resultados que apa­ recen como realización de un riesgo no permitido implícito en la propia acción, en consecuencia la verificación de un nexo causal entre acción y resultado no es suficiente para imputar ese resultado al autor de la acción». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, del 30 de marzo de 1998, Exp. N° 5173-97. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal comentada, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 617.

NECESIDAD DE ACCIÓN U OMISIÓN DIRECTA DEL RES­ PONSABLE «El delito de homicidio por negligencia presupone la acción u omisión directa del responsable que desencadena la muerte de una persona, sea por descuido, impericia o imprudencia». Ejecutoria Suprema del 17/6/92, Exp. N° 435-92-A-PIURA. Rojjasi Pella, Carmen, Ejecutorias supremas penales, 1993-1996, Legrima, Lima, 1997, p. 158.

NECESIDAD DE NEXO CAUSAL ENTRE EL RESULTADO Y EL COMPORTAMIENTO CULPOSO Y ELEMENTO SUBJETIVO DEL DELITO CULPOSO DE HOMICIDIO 172. «En el delito de homicidio culposo el bien jurídico prote­ gido es la vida humana en forma independiente, considerándose que el comportamiento del sentenciado ha consistido en matar a otro, dándose el nexo de causalidad entre el comportamiento culposo y el resultado muerte; que el resultado final de la conduc­ ta culposa del agente activo fue la extinción de la vida humana del

410

Deutcs contra la vida, el cuerpo y la salud

Art. 111°

agraviado, conforme se desprende del protocolo de necropsia; que además el componente subjetivo fue la inobservancia de las reglas técnicas de profesión, ocupación o industria, por cuanto el senten­ ciado es chofer profesional, estando a la copia de la licencia de conducir». Ejecutoria Superior de la Sala de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, del 28 de diciembre de 1998, Exp. N° 4257-98. Baca Cabrera / Rojas Vargas / Neira Huamán, Jurisprudencia penal: procesos sumarios. Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 97.

LA NO EXISTENCIA DE NEXO CAUSAL DETERMINA AB­ SOLUCIÓN AL ACUSADO

173. «En el homicidio culposo se requiere que la conducta del inculpado origine la muerte de la víctima, debiendo existir un nexo de causalidad entre la conducta culposa y la muerte. En caso de no existir dicho nexo corresponde absolver al inculpado». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Loreto del 13 de agosto de 1999, Exp. N° 0031-99-AS. Academia DE LA Magistratura, Serie de Jurisprudencia 4, Lima, 1999, p. 83.

INFRACCIÓN DEL DEBER DE CUIDADO ES CRITERIO JU­ RÍDICO INSUFICIENTE PARA IMPUTAR EL DELITO CULPOSO DE HOMICIDIO: TRANSPORTE DE DINAMITA EN FORMA IM­ PRUDENTE NO ES FACTOR CAUSAL DE MUERTE 174. «La trasgresión del reglamento de control de explosivos de uso civil, relacionados al transporte, por la forma y circunstan­ cias en que se sucedieron los hechos técnicamente no ha sido la causa que originó el incidente; que, con ello se acredita que si bien el transporte de la dinamita se realizó indebidamente, sin embargo según las pericias, si no hubieran existido las causales externas no se hubiera producido la explosión; en tal sentido, el dictamen pericial de balística forense concluye que la explosión de la masa de dinamita -que ocasionó un forado en la carretera de 21 metros de diámetro y 7 metros de profundidad- se desencadenó necesa­ riamente por la explosión inicial de tm fulminante, a través de una chispa o golpe generado, muy probablemente, por el impacto de un proyectil». Ejecutoria Suprema del 22/3/2007, R.N. N° 5521-2006-LA LIBERTAD. Gaceta penal y procesal penal, t. 5, Gaceta Jurídica, Lima, noviembre 2009, p. 133.

411

Artículo 111“

■Fidel Rojas Vargas

EJERCICIO LEGÍTIMO DE UN DERECHO: LIBERTAD DE EXPRESIÓN E INFORMACIÓN 175. «Que de la valoración ponderativa efectuada de las decla­ raciones del querellado se infiere que su conducta resulta amparada por el ejercicio legítimo de la libertad de expresión, información y opinión, y que al emitir juicios de valor, imputar y narrar hechos y efectuar críticas (relacionadas con el querellante y su conducta), ac­ tuó dentro de los límites en que razonablemente se justifica la inje­ rencia en el derecho al honor del querellado». Ejecutoria Suprema del 12/10/2007, R.N. N° 5662-2006-APURÍMAC. Gaceta penal y procesal penal, t. 5, Gaceta Jurídica, Lima, noviembre 2009, p. 134. AUTOPUESTA EN PELIGRO DE LA VÍCTIMA DESCARTA TIPICIDAD A TÍTULO DE HOMICIDIO CULPOSO: IMPRUDEN­ CIA DETERMINANTE DE PEATÓN

176. «Está acreditado que cuando ocurrió el hecho el agraviado se encontraba en estado de ebriedad, con presencia de alcohol en sangre en la cantidad de 2.30 g/1, según certificado de dosaje etílico. Del informe pericial se concluye que el factor predominante fue la imprudencia del peatón por hacer mal uso de la vía, y que el impac­ to se realizó dentro de la calzada de la porción de circulación de vehículo, la misma que no estaba señalizada. Del informe pericial a su vez se deduce que así se hubieran tomado todas las precauciones quizás no se hubiera podido evitar el accidente debido al estado psicosomático del peatón, quien de modo súbito se interpuso en el eje de marcha; se señala también que el conductor debe tomar en cuenta los principios del manejo defensivo, tales como la descon­ fianza, concentración, prudencia y cuidado. En este caso se presen­ ta lo que la doctrina y la jurisprudencia han venido en denominar autopuesta en peligro, es decir, situaciones que están relacionadas con la infracción de los deberes de autoprotección. En este punto resulta fimdamental analizar el marco doctrinario y jurisprudencial sobre la teoría de la imputación objetiva, específicamente en lo que se refiere a la imputación de la víctima, a fin de aplicarlos al análisis y resolución de casos penales. Así, Hurtado Pozo, considera que la autopuesta en petigro excluye la tipicidad de la conducta: si la mis­ ma persona se coloca en una situación de peligro, no se puede tra­ tar de imputar el resultado que se produce al tercero que lo originó 412

Delitos contra la vida, el cuerpo y la salud

Art. 111°

o hizo posible, debido a que la puesta en peligro voluntaria de sí mismo no es penalmente relevante, la injerencia del tercero no con­ cierne al Derecho penal». (Hurtado Pozo, José. Manual de Derecho penal. Parte general, Grijley, 2005, p. 439). Sentencia de Vista de la Segunda Penal Transitoria de la Corte Superior de Justicia Lima Sur, del 8 de agosto de 2014, Exp. 008912013, Juez superior ponente: Reátegui Sánchez, en Gaceta Penal, Tomo 64, Octubre 2014, Lima, Gaceta penal, p. 104.

BAILAR SOBRE UN PUENTE COLGANTE NO ES IMPUTA­ BLE OBJETIVAMENTE AL ORGANIZADOR DE BAILE SOCIAL

177. «No son imputables objetivamente al procesado la muerte y lesiones sufridas por los agraviados y originadas por la actitud imprudente de estos últimos de bailar sobre un puente colgante que cedió por el excesivo peso, más aún si el procesado en su condición de organizador de un baile social adoptó las medidas de seguridad apropiadas para evitar la creación de riesgos, por lo que no cabe considerarlo autor de homicidio culposo». Ejecutoria Suprema del 13/4/98, Exp. N° 4288-97-ANCASH. Prado Saldarriaga, Víctor, Derecho penal, jueces p jurisprudencia. Palestra, Lima, 1999, p. 98. COMPORTAMIENTO DEBIDO NO ORIGINA RESPONSABI­ LIDAD POR RESULTADO CAUSADO POR FACTORES EXÓGENOS AL COMPORTAMIENTO DEL IMPUTADO: CON­ DUCTOR DE MOTOCAR QUE INVADE PISTA DE CIRCULACIÓN Y CUYA UNIDAD SE ENCONTRABA CON DESPERFEC­ TOS EN EL SISTEMA DE FRENOS

178. «Quien se comporte debidamente en contraste con la impe­ ricia o imprudencia de terceros no puede ser responsable penalmente respecto al resultado que podría presentarse, debido a factores exógenos a su comportamiento; que, encontrándonos frente a un com­ portamiento típico a título de culpa, debe incidirse en el término con­ ceptual de dicha acción, y en tal sentido, el homicidio culposo se en­ tiende como la muerte producida por el agente al no haber previsto el posible resultado antijurídico, siempre que haya podido y debido pre­ verlo, lo cual es consecuencia de la impericia o imprudencia mostra­ da por el agente según la calidad que ostente; en tal sentido debe relievarse las conclusiones arribadas tanto en el atestado policial así como en el informe técnico, elaborado por la Unidad de Accidentes 413

Artículo 111°

■Fidel Rojas Vargas

de Tránsito de la PNP, de los cuales es posible advertir que el factor determinante que conllevó a la realización del accidente fue el opera­ tivo del procesado, conductor del Motocar sin placa de identificación, al haber ingresado al carril de circulación del vehículo conducido por su coencausado, sin previamente adoptar las previsiones que las cir­ cunstancias exigían; esto es, encontrarse frente a una vía preferencial con derecho de paso para el vehículo del coprocesado, a lo que hay que agregar que el Motocar habría presentado desperfectos en su sis­ tema de frenos, circimstancia de la que habría tenido conocimiento; que, en suma, habiéndose establecido en el curso del proceso el ele­ mento causante del accidente, la responsabilidad recae en el procesa­ do, debiendo de absolverse al coprocesado». Ejecutoria Superior de la Sala de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, del 3 de noviembre de 1998, Exp. N° 3897-98. Baca Cabrera / Rojas Vargas / Neira Huamán, Jurisprudencia penal: procesos sumarios, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 99.

COLEGIADO SUPERIOR CONDENA SIN PRECISAR CUÁL HABRÍA SIDO LA VIOLACIÓN DEL DEBER DE CUIDADO 179. «La Sala Penal Superior al expedir la sentencia materia del grado ha impuesto una condena a título de homicidio culposo, sin indi­ car en qué consistiría la violación del deber objetivo de cuidado como elemento integrante e imprescindible del tipo penal de los delitos culposos o imprudentes; siendo que en el presente caso tal precisión resulta no posible dado que el comportamiento del encausado es doloso, pero ca­ rente de antijuridicidad, al encontrarse amparado en una legítima de­ fensa; que, en horas de la madrugada dos sujetos procedieron a sus­ traer las autopartes de uno de los vehículos del encausado que se en­ contraba aparcado en el frontis de su vivienda, produciendo ruidos que motivaron que el mencionado encausado abandonara la habita­ ción en que se encontraba descansando y de inmediato tomara su arma de fuego efectuando dos disparos al aire, circunstancia que en lugar de atemorizar a los agentes patrimoniales, o en todo caso les hiciera desis­ tir de su resolución delictiva, estos procedieron a responder también con disparos de arma de fuego, generándose así una balacera que trajo como resultado la muerte de uno de los agentes patrimoniales». Ejecutoria Suprema del 26/4/98, Exp. N° 4986-97-LIMA. Prado Saldarriaga, Víctor, Derecho penal, jueces y jurisprudencia. Palestra, Lima, 1999, p. 134.

414

Deutcs contra la vida, el cuerpo y la salud

Art. 111°

NO HAY COAUTORÍA EN DELITO CULPOSO 180. «En nuestra dogmática penal no se acepta la condición de coau­ tor en el delito culposo, por lo que procede la absolución del acusado;»>. Ejecutoria Suprema del 5/1/87, Exp. N° 1125-86-APURÍMAC. Anales judiciales de la Corte Suprema de Justicia, año judicial 1987, t. LXXV, Lima, 1993, p. 136.

POSIBILIDAD DE ADVERTIR LA MUERTE DEL AGRAVIA­ DO DE ACUERDO A CONOCIMIENTOS MÉDICOS

181. «El delito de homicidio por negligencia requiere que la po­ sibilidad y muerte del agraviado haya sido advertida y prevista por los procesados de acuerdo a sus conocimientos como profesionales médicos. Para que se configure este tipo penal es necesario que ade­ más exista un nexo de causalidad entre el acto de imprevisión culposa del sujeto y el resultado». Ejecutoria Superior - Corte Superior de Justicia de LIMA, del 20 de Agosto de 1993, Exp. N° 253-97. Jurisprudencia penal, Normas Legales, Trujülo, 2003, p. 199.

CONDUCTOR QUE CONDUCE VEHÍCULO EN ESTADO DE EBRIEDAD, ARROLLA SUEGRA Y CONVIVIENTE NO ACREDITÁNDOSE SU ACTUAR DOLOSO 182. «Durante la investigación policial y toda la secuela del juicio, el procesado ha reconocido que el día de los hechos se en­ contraba en estado de ebriedad, lo que se corrobora con el dosaje etílico y pese a que señala no recordar el hecho por su estado de embriaguez, las declaraciones testimoniales que obran en autos corroboran la ocurrencia de los hechos; sin embargo, no ha queda­ do probado que el acusado haya actuado con la conciencia y vo­ luntad de ocasionar un resultado lesivo, es decir ocasionar la muerte de las agraviadas, no existiendo dolo, sino culpa, al haber estado conduciendo el vehículo en estado de ebriedad e incumpliendo con el deber de cuidado que correspondía; que en horas de la noche, en circunstancias en que el procesado conducía el camión Volvo en completo estado de ebriedad, al pretender retirarse de su domi­ cilio ante los reclamos de su conviviente y demás familiares, no se percató que en la parte delantera del vehículo se encontraban pa­ radas las agraviadas, conviviente y suegra, a quienes arrolló de­ jándolas tendidas en el lugar causándoles la muerte debido a las múltiples lesiones producidas».

415

Artículo 111“

•Fidel Rojas Vargas

Ejecutoria Suprema del 3/6/2004, R.N. N° 317-2004-AREQUIPA. Castillo Alva, José Luis, Jurisprudencia penal 1, Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la República, Grijley, Lima, 2006, p. 148.

IMPORTANCIA DE LAS PERICIAS BALÍSTICAS PARA ACRE­ DITAR O DESVIRTUAR EL DELITO DE HOMICIDIO, INCLUSO CONSIDERANDO EL DICHO DEL ACUSADO QUE SÍ EFECTUÓ DISPARO CON SU ARMA DE FUEGO

183. «Si de la pericia balística se tiene que la munición extraí­ da del cadáver no es aprovechable para una identidad balística, mal podría condenarse a una persona si no se tiene suficiente cer­ teza de que la bala procediera del arma percutada por el procesa­ do; por lo que estando al principio universal del indubio pro reo, revocaron la sentencia condenatoria y reformándola absolvieron al procesado; que si bien se ha comprobado el cese de una vida humana por motivo de un disparo de arma de fuego supuesta­ mente realizada por el procesado, también lo es que estando a la pericia de balística forense se concluye que se ha percutado el arma de fuego aproximadamente a cincuenta centímetros de la víctima, lo cual no guarda relación ni proporción con lo indicado tanto por el procesado como por los testigos presenciales del hecho, que uni­ formemente indican que éste se encontraba alrededor de veinte metros del lugar donde acontecieron los hechos al momento de realizarse el disparo; que, asimismo debe de considerarse que una bala calibre 38 solo puede ser disparada por un revólver, el mismo que tiene un tambor donde se almacena las balas y que además es de diferente dimensión y potencia que una bala de nueve milíme­ tros, la cual solo es percutada en la cacerina de una pistola. Que, si bien es cierto en la pericia de absorción atómica el procesado presenta huellas de haber realizado disparos, lo que es reconocido por el encausado tanto a nivel policial como judicial, por cuanto admite haber disparado para amedrentar a los delincuentes que en ese momento se encontraban atacando a una tercera persona como al occiso; también lo es que uno de los testigos observó que uno de los delincuentes se encontraba premunido de un arma de fuego, la cual posiblemente haya sido disparada con silenciador, ya que solo se ha escuchado un solo disparo». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, del 27 de mayo de 1998, Exp. N° 568-98. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal comentada, Gaceta Jurídica, Lima, 199, p. 615. 416

D Euros CONTRA LA VIDA, EL CUERPO Y LA SALUD

Art. 111°

CAUCIÓN ECONÓMICA EN DELITO CULPOSO DE HOMI­ CIDIO

184. «Para la prestación de xma caución económica deberá to­ marse en cuenta en primer lugar la naturaleza del delito, es decir la gravedad, impacto social, daño ocasionado, sus agravantes y cual­ quier otra circimstancia que haga probable xma pena grave y por lo tanto que el encausado eluda el castigo, debiendo además conside­ rarse la situación económica del imputado, educación, profesión y situación familiar; que, en el presente caso de los antecedentes que se tiene, por la forma y circunstancias del evento delictivo, ya que se trata de la pérdida de una vida humana, además que el procesado se encontraba en estado de ebriedad, conforme se aprecia del certi­ ficado de dosaje etílico, se justifica la prestación de xma caución eco­ nómica». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, del 1 de junio de 1998, Exp. N° 35-98-A. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal comentada, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 632.

b)

Negligencias médicas

HOMICIDIO CULPOSO ACREDITADO, NEGLIGENCIAS DE QUÍMICO FARMACÉUTICA Y ENFERMERA. LA PRIMERA, EN­ TREGA «MANITOL» CUANDO SE LE SOLICITÓ «SOLUCIÓN POLIELECTROLÍTICA», MEDICAMENTOS OPUESTOS EN CUAN­ TO A SUS COMPONENTES Y UTILIDADES; LA SEGUNDA LO SUMINISTRÓ A LA PACIENTE SIN REVISAR SU CONTENIDO 185. «La materialidad del delito se encuentra acreditado con el protocolo de necropsia, que estableció que la muerte ocurrió como producto de una falla orgánica multisistémica provocada por un desbalance hidroelectrolítico, que básicamente constituye una pérdida sistémica, entre otros, de agua, sodio, albúmina. Se­ gún la historia clínica, a la agraviada -de dos años de edad- se le diagnosticó inicialmente enfermedad diarréica aguda y se le rece­ tó una solución polielectrolítica (que contenía sales de sodio y potasio) para restablecer la pérdida de agua del cuerpo y los ni­ veles de electrolitos que generó la deshidratación causada por la dolencia que padecía, no obstante la farmacéutica le proporcionó a la progenitora de la menor un frasco de Manitol (sustancia que incrementa el volumen de la orina, afecta los riñones y produce 417

Artículo 111°

•Fidel Rojas Vargas

una pérdida de sales y agua del organismo), que le fuera admi­ nistrado por la enfermera a la menor, lo que fue finalmente la causa de la muerte. De lo expuesto se aprecian tres condiciones concretas: (i) la presencia de una relación de causalidad entre los comportamientos analizados y el resultado muerte; (ii) se consta­ ta que la acción o conductas de las acusadas (farmacéutica y en­ fermera) creó e incrementó un riesgo típico para el bien jurídico protegido, al haber la primera, negligentemente, entregado un medicamento distinto al que registraba la receta y suministrado, la segunda, sin revisar si el medicamento era el que correspondía a la receta. La acusada, en su condición de químico farmacéutica (tenía la obligación de revisar la receta y entregar el medicamen­ to correcto), creando tm riesgo en la vida de la agraviada cuando entregó la solución Manitol, a pesar que se le solicitó la solución polielectrolítica, medicamentos opuestos en cuanto a sus compo­ nentes y utilidades; por su parte la coacusada en su condición de enfermera del Hospital encargada de la atención de la paciente, tenía que ser cuidadosa, al haber asumido una posición de ga­ rante que la vinculó en forma especial con la agraviada, estando en su competencia la administración de medicamentos, con ma­ yor razón al tratarse de una menor de dos años debía extremar el cuidado necesario; en este contexto el resultado muerte es impu­ table a las acusadas a título de homicidio culposo». Ejecutoria Suprema del 3/03/2010 (Sala Penal Permanente), R.N. N° 884-2009-JUNIN, Juez supremo ponente; Lecaros Cornejo, Gaceta Penal, Tomo 48, Junio 2013, Lima, Gaceta Jurídica, p. 132.

PACIENTE CON SHOCK SÉPTICO Y NECROSIS TUBULAR IRREVERSIBLE: PREVISIBILIDAD DE LA MUERTE DEL PACIEN­ TE CONFORME A CONOCIMIENTOS MÉDICOS, REQUISITO PARA IMPUTAR HOMICIDIO CULPOSO 186. «El delito de homicidio por negligencia requiere que la po­ sibilidad y muerte del agraviado haya sido advertida y prevista por los procesados de acuerdo a sus conocimientos como profesionales médicos. Para que se configure este tipo penal es necesario que ade­ más exista un nexo de causalidad entre el acto de imprevisión culposa del sujeto y el resultado; que se imputa a los acusados haber come­ tido delito de homicidio por negligencia, en circunstancias de haber sido la agraviada internada en el Hospital Edgardo Rebagliati, pre-

418

Delitos contra la vida, el cuerpo y la salud

Art. 111°

sentando fuertes dolores a nivel de estómago, siendo revisada por el facultativo en el tópico de Cirugía, quien diagnosticó «colecistitis crónica reagudizada», por lo que tenía que ser operada ese mismo día, llevándose a cabo dicha operación por el mencionado médico y el cirujano residente, recuperándose satisfactoriamente siendo dada de alta, llevando indicación de medicamentos y cita para próximo control; siendo del caso que al día siguiente fue reingresada e inter­ nada en el mismo hospital en la unidad de cirugía y luego transferi­ da a la unidad de cuidados intensivos, de cuyo examen se concluyó que tenía un shock séptico, interviniéndose a la paciente con una laparoscopía exploratoria por otros médicos, no encontrándose ma­ yor anormalidad que solo una escasa secreción seropurulenta en la cicatriz operatoria, por lo que fue sometida a la administración de varios antibióticos de amplio espectro, provocándose una necrosis tubular aguda irreversible y una acidosis que acentuaron el shock y precipitaron el fallecimiento de la paciente, presentando ésta un cuadro catalogado en medicina como «falla orgánica multisistémica»; determinado este desarrollo y desenlace fatal por la acción agresiva e inusitada del germen «enterobacter cloacal», que se le encontró luego del cultivo, que tuvo su inicio en una solapada evolución anor­ mal encubierta. Apreciándose del certificado médico legal, emitido por los peritos del Instituto de Medicina Legal que en la segunda hospitalización de la paciente en la unidad de cuidados intensivos, se dio a ésta el tratamiento médico aplicable para el cuadro patoló­ gico que presentaba, debido al múltiple compromiso de sus órganos y por lo cual no respondió al tratamiento indicado; con el que coin­ ciden el dictamen pericial evacuado por la Sociedad de Cirujanos del Perú y el dictamen de otros dos especialistas; siendo que el ori­ gen del shock séptico, observado en la paciente al reingresar al hos­ pital, podría suponerse en los posibles mecanismos de contamina­ ción provenientes de los ambientes del Hospital, sin que pueda ex­ plicarse ni probarse cómo se produjo menos responsabilizar del fa­ tal desenlace al cirujano tratante ni al jefe del servicio que firmó la alta o quién actuó en el tratamiento quirúrgico, o a quiénes vieron a la enferma el día que les tocó pasar visita médica». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones de Procesos Sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 20 de agosto de 1997, Exp. N° 253-97. La Rosa Gómez de la Torre, Miguel, Jurisprudencia del proceso penal sumario, Grijley, Lima, 1999, pp. 3, 4 y 5.

419

Artículo 111 O

•Fidel Rojas Vargas

MUERTE CULPOSA DE MENOR IMPUTABLE A ACTOS DE NEGLIGENCIA DE MÉDICO 187. «Constituye delito de homicidio culposo el accionar del mé­ dico que no tomó el cuidado suficiente, que el caso y la ética médica exigían, para propender al nacimiento de una vida, permitiendo que muriera la menor por su negligencia, al no tomar las precauciones adecuadas para brindar la atención médica requerida». Sentencia de la Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Ancash, Exp. N° 98-054. Academia de la Magistratura, Serie de Jurisprudencia 4, Lima, 2000, p. 72.

OBSTETRIZ Y MÉDICO QUE NO INTERVIENEN A TIEMPO A PARTURIENTA: APORTES DISTINTOS EN LA GENERACIÓN DE LA MUERTE CULPOSA DE PACIENTE Y BEBE RECIÉN NACIDO 188. «Constituye acto de negligencia médica, reprochable penalmente, el que la obstetriz, del hospital Guillermo Almenara, no haya intervenido a tiempo a la parturienta para inducir tm alum­ bramiento sin riesgo para la madre e hija, haciéndola esperar un considerable lapso de tiempo para una nueva evaluación, y sólo cuando detectó latidos fetales irregulares de la parturienta, recién comunicó de este hecho a su coprocesado, el médico de turno, lo que coincidió con la repentina ausencia de energía eléctrica en el hospital, por lo que se autorizó el traslado de la paciente al hospital Edgardo Rebagliati, donde se produjo el parto con la consecuencia de muerte del recién nacido y la madre; de lo cual se advierte la responsabilidad penal de la obstetriz, quien dejó pasar un valioso tiempo que hubiera evitado el fatal desenlace y no así del médico pues actuó con la diligencia que las circimstancias aconsejaban». Ejecutoria Superior de la Sala de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, del 11 de setiembre de 1998, Exp. N° 1682-98. Baca Cabrera / Rojas Vargas / Neira Huamán, Jurisprudencia penal: procesos sumarios, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 109.

DIAGNOSTICACIÓN PRESUNTIVA FRENTE A ATENCIÓN MÉDICA ÓPTIMA: MUERTE DE NIÑA DE CUATRO MESES DE NACIDA QUE INGRESA CON CUADRO RESPIRATORIO AGUDO RECIBIENDO ADECUADO MANEJO TERAPÉUTICO PEDIÁTRICO 189. «Si la paciente, quien ingresó a emergencia del hospital, re­ cibió la atención médica más recomendable al caso, desde su interna-

420

Delitos contra la vida, el cuerpo y la salud

Art. 111“

miento hasta el momento de su fallecimiento, conforme fluye del dic­ tamen de medicina forense, la diagnosticación presuntiva, equívoca por su carácter de mera presunción, sujeta a otros exámenes, no de­ termina la responsabilidad penal del acusado, menos aún si de autos no aparece que hubiere suministrado atención y medicación alguna inconveniente o contraindicada al paciente. Del análisis de autos flu­ ye que la agraviada, niña de cuatro meses de nacida ingresó a Emer­ gencia del Hospital del Niño presentando un agudo proceso respira­ torio, que inicialmente fue atribuido a una probable bronconeumonía; siendo desde su intemamiento hasta su fallecimiento, ocurrido cuatro horas después, sufrió hasta cuatro paros cardiorrespiratorios, recibien­ do en tal mterín las atenciones más recomendables al caso, conforme fluye del Dictamen Pericial de Medicina Forense, en cuyas conclusio­ nes se señala que considerando la rápida evolución y evolución y se­ veridad del proceso respiratorio que llevó a la muerte de la agraviada, el manejo terapéutico pediátrico de urgencia y de reanimación cardiopulmonar son los convencionales y recomendados; revocaron la sentencia que condenó al procesado por delito de homicidio culposo, a dos años de pena privativa de libertad suspendida y le fijó inhabili­ tación, reformándola lo absolvieron de la acusación fiscal». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, del 20 de mayo de 1998, Exp. N° 5525-97. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal comentada, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 613.

MUERTE POR SEPTICEMIA DE PACIENTE OPERADO: IN­ OBSERVANCIA DE REGLAS GENERALES DE LA PROFESIÓN DE MEDICINA

190. «Si bien es cierto el deceso del agraviado se produjo luego de casi tres semanas de producida la intervención quirúrgica, no es menos cierto que la inobservancia a las reglas generales de la profe­ sión de medicina fue lo que motivó tal hecho lamentable; acreditándose lo expuesto con el certificado de defunción, el mismo que certifica que el agraviado falleció directamente por septicemia -shock séptico cau­ sado por cirrosis hepática- HDA y neumonía aguda, habiendo con­ tribuido al resultado trágico una infección de herida, concordándose tal dictamen con la propia versión del procesado, en el sentido que tiene conocimiento que es imposible someter a una operación de ciru­ gía a los que padecen de cirrosis hepática, enfermedad que no fue

421

Artículo 111 O

■Fidel Rojas Vargas

detectada por el procesado al no haber adoptado las medidas necesa­ rias e imprescindibles exigidas en este tipo de operaciones». Ejecutoria Suprema del 7/1/98, Exp. N° 6095-97. Diálogo con la jurisprudencia, año 6, N° 27, Gaceta Jurídica, Lima, diciembre 2000, p. 190.

SENTENCIA CONDENATORIA ES DECLARADA NULA AL NO EXISTIR CLARIDAD SOBRE LA CAUSA MÉDICA DE LA MUERTE DE LA AGRAVIADA 191. «Del estudio de autos se advierte que el fallecimiento de la agra­ viada podría obedecer a dos circunstancias. La primera, por la indebida aplicación de insulina en lugar del medicamento antirrábico, y en segun­ do lugar, al posible tratamiento inadecuado practicado por los médicos que posteriormente lo atendieron, es decir, quienes le aplicaron diazepán en dos oportunidades y le extrajeron líquido raquídeo sin realizarle, su­ puestamente, los exámenes preliminares debidos; que, lo expuesto no ha sido debidamente esclarecido, al no haberse determinado fehacientemente la ocurrencia de los hechos descritos en la acusación, tales como: a) quien fue la persona que preparó la inyección aplicada a los agraviados; b) si la procesada en su condición de profesional de la salud, a simple vista estu­ vo en capacidad de determinar que no era tm medicamento antirrábico lo que se le iba aplicar a la agraviada sino insulina; c) si exactamente la causa de la muerte de la agraviada fue consecuencia directa de la aplica­ ción de la insulina o si ésta obedeció al tratamiento posterior que se le dio; d) si entre las funciones de la procesada estaba la de preparar inyec­ ciones o no, toda vez que ésta niega dicha función; en consecuencia, no habiéndose satisfecho los objetivos de la instrucción, descritos en el artí­ culo 72° del Código de Procedimientos Penales, declararon nula la sen­ tencia condenatoria apelada». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones de Procesos Sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 13/9/2000, Exp. N° 227-00. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal y procesal penal, Idemsa, Lima, 2002, p. 429.

NECESIDAD DE ABRIR DEBATE PARA EVALUAR INFOR­ ME MÉDICO Y PERICIA DE PARTE DECLARAN NULA LA SEN­ TENCIA CONDENATORIA: DETERMINAR DESENLACE FATAL POR CUADRO DE INSUFICIENCIA RENAL 192. «Que en atención a la naturaleza del ilícito instruido debe señalarse que el esclarecimiento del caso, depende fundamental­

422

Delttcb contra la vida, el cuerpo y la salud

Art. 111°

mente del valor probatorio de los elementos de juicio de naturaleza técnica acopiados durante la instrucción, teniéndose al respecto el informe médico, del cual es posible apreciar que los encausados ha­ brían actuado negligentemente, sin embargo también se ha incorpo­ rado al proceso la pericia de parte, cuya conclusión contradice el informe señalado, de lo que emerge el imperativo procesal de abrir el correspondiente debate; que se trata de determinar si el mal uso de las técnicas médicas que constituirían los estándares que debían haber seguido los procesados frente al cuadro de insuficiencia renal que presentó el agraviado fue la causa del deceso de éste por edema cerebral y pulmonar; declararon nula sentencia condenatoria». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones de Procesos Sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 13/9/2000, Exp. N° 6584-98. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal y procesal penal, Idemsa, Lima, 2002, p. 432.

c)

Negligencias de tránsito

HOMICIDIO CULPOSO DE TRÁNSITO: NO ADOPCIÓN DE MEDIDAS DE CUIDADO

193. «Se encuentra acreditado que al momento de la colisión, el tractor se encontraba estacionado por desperfectos mecánicos sin cumplir las normas reglamentarias establecidas -luces de peligro posteriores ni dispositivos reflectantes-, ello de conformidad con el informe técnico respectivo, pericia de parte ratificada y declaracio­ nes diversas, advirtiéndose que al momento de los hechos existía presencia de neblina, no existiendo alumbrado público, lo que restó visibilidad al conductor -que falleció- del automóvil, esto es, que el procesado no adoptó las acciones y medidas para hacer conocer que estaba estacionado el vehículo malogrado, como mecheros, triángu­ los, linternas u otros, lo que revela la negligencia con que actuó el procesado». Sentencia en vía de apelación de la Primera Sala Penal Liquidadora Permanente de Arequipa, del 19 de octubre de 2011, Exp, N° 201110, Gaceta Penal, Tomo 48, Junio 2013, Lima, Gaceta Jurídica, p. 169.

VIOLACIÓN DE NORMAS DE CUIDADO AL CONDUCTOR

194. «Ai comprobarse que el sentenciado conducía su vehículo a una velocidad mayor que la razonable y no prudente para las 423

Artíciilo 111 0

■Fidel Rojas Vargas

circunstancias del lugar y momento, demostrando marcada negli­ gencia durante lá conducción, lo que generaría las lesiones y poste­ rior deceso del agraviado, que pretendía cruzar la avenida, se halla acreditado el homicidio culposo». Ejecutoria Suprema del 28/1/98, Exp. N° 2567-97-CONO NORTELIMA. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 299.

VEHÍCULO CON SISTEMA DE DIRECCIÓN EN MAL ESTADO 195. «El hecho de que el vehículo, según el Informe técnico, que conducía el propietario registrara un sistema de dirección en mal estado, evidencia la inobservancia de las reglas de cuidado del pro­ cesado, más aún, teniendo éste la condición de chofer profesional y el exceso de velocidad con que conducía». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones de Procesos Sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 20 de agosto de 1997, Exp. N° 253-97. La Rosa Gómez de la Torre, Miguel, Jurisprudencia del proceso penal sumario, Grijley, Lima, 1999, p. 11.

VELOCIDAD EXCESIVA QUE IMPIDE AL CONDUCTOR MANIOBRAR PARA EVITAR ACCIDENTE

196. «Que, conforme lo señala el informe técnico, el factor pre­ dominante del accidente consistió en que el inculpado desplazaba su unidad a una velocidad tal que no le permitió maniobrar con eficacia para evitar el accidente del menor quien resultó con trau­ matismo cráneo encefálico, conforme lo establece el acta de defun­ ción y el protocolo de necropsia; dándose en el presente caso los presupuestos de tipicidad objetiva del delito de homicidio culposo, por lo que de lo actuado se establece la responsabilidad penal del procesado». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, del 30 de marzo de 1998, Exp. N° 5173-97. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal comentada. Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 619.

VELOCIDAD EXCESIVA QUE IMPIDE A CONDUCTOR DE­ TENERSE Y EVITAR ATROPELLO FATAL

197. «Tanto la materialización del delito como la responsabili­ dad del procesado se encuentran debidamente acreditadas, pues 424

Delitos contea la vida, el cuerpo y la salud

Art. 111°

además de la verificación del nexo causal existente, se tiene que el resultado le es imputable objetivamente, toda vez que la excesiva velocidad con que conducía su vehículo le impidió detenerse y ce­ der el paso al agraviado, circunstancia que objetiviza la infracción del deber de cuidado incurrida por el acusado, lo que finalmente significó un incremento del riesgo permitido materializado en el re­ sultado». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones de Procesos Sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 12 de noviembre de 1998, Exp. N° 5032-97. Baca Cabrera / Rojas Vargas / Neira Huamán, Jurisprudencia penal: procesos sumarios, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 112.

CONDICIÓN DE CHOFER PROFESIONAL

198. «La condición de chofer profesional del inculpado amerita que éste tome todas las precauciones del caso a fin de evitar el resultado antijurídico de su conducta, por lo que, para efectos de la penalidad, debe tenerse en cuenta tai condición tomando en con­ sideración que en accidentes de tránsito, el conductor tiene res­ ponsabilidad penal aun cuando el accidente se haya debido a fa­ llas mecánicas». Sentencia del Juez Penal de Recuay (s/d) del 22 de abril de 1997, Exp. N° 29-95. Revista peruana de jurisprudencia, año II, N° 3, Normas Legales, Trujillo, 2000, p. 305.

AUTOPUESTA EN PELIGRO AL CRUZAR IMPRUDENTE­ MENTE LA PISTA Y FALTA DE ILUMINACIÓN DE LA CAL­ ZADA

199. «Al determinarse que el factor predominante del acci­ dente de tránsito que originó la muerte del agraviado habría sido su propia imprudencia al intentar cruzar la pista en estado etílico, a lo que se agrega la deficiente iluminación de la zona, existe duda para determinar si el accionar del procesado fue negligente y contribuyó o incrementó el riesgo de la conducta imprudente del occiso». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones de Procesos Sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 14 de mayo de 1997, Exp. N° 6324-97. Baca Cabrera, Rojas Vargas, Neira Huamán, Jurisprudencia penal: procesos sumarios, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 108.

425

Artículo 111°

•Fidel Rojas Vargas

IMPORTANCIA DE LA INSPECCIÓN OCULAR Y LA PERI­ CIA DE LA CALIDAD DEL TERRENO DONDE SE PRODUJO EL ACCIDENTE DE TRÁNSITO 200. «Para determinar la validez de las distintas versiones y de la responsabilidad del inculpado en un accidente de tránsito, debe tenerse en cuenta pruebas como la inspección ocular y las pericias respecto a la calidad del terreno donde se realizaron los hechos. La inobservancia de reglas técnicas de manejo y la imprudencia de los choferes profesionales, que originan un accidente de tránsito con muertos y heridos, constituye deÜto de homicidio y lesiones culposas». Sentencia de la Sala Mixta de la Corte Superior de Justicia de Huancavelica del 19 de enero de 1996. Exp. N° 27-95. Academia de LA Magistratura, Serie de Jurisprudencia 1, Lima, 1999, p. 359.

MANCAR VEHÍCULO PESADO SIN LA UCENCIA RESPECTIVA 201. «Al acreditarse que el citado encausado sólo contaba con licencia de conducir clase A -conducción de vehículos particularesse infiere de tal documento y de su propia declaración que al mane­ jar un vehículo pesado, como en el caso de autos, ha infringido de­ beres objetivos de cuidado que le competían por su rol de servicio». Ejecutoria Suprema del 25/5/2001, R.N. N° 387-2001-TACNA. Robles Briceño, José / Castillo Alva, José / Salazar Sánchez, Nelson, Jurisprudencia penal, Jurista Editores, Lima, 2005, p. 353.

d)

Negligencias laborales

NEGLIGENCIAS DE LA VÍCTIMA NO SON COMUNICABLES AL RESPONSABLE DE PERSONAL

202. «El hecho que el inculpado sea el responsable del personal a cargo del trabajo no lo hace responsable de la falta de precaucio­ nes y negligencia de la víctima». Ejecutoria Superior de la Sala Penal mixta de Camaná de la Corte Superior de Justicia de Arequipa del 22 de junio de 1999, Exp. s/ d. Academia de la Magistratura, Serie de Jurisprudencia 4, Lima, 1999, p. 80.

RESPONSABILIDAD COMO TERCERO CIVIL DEL PROPIE­ TARIO DE LA EMBARCACIÓN 203. «Si bien el propietario de la embarcación que tuvo el acci­ dente, en donde murió la víctima, no puede ser considerado respon­

426

ÜELirOS CONTOA LA VIDA, EL CUERPO Y LA SALUD

Art. 111°

sable de dicha muerte, al no existir un nexo de causalidad entre su conducta y el resultado letal, no siendo suficiente para ello el que se hallara en la embarcación, sí procede que responda como tercero civilmente responsable». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Loreto del 13 de agosto de 1999, Exp. 0031-99-AS. Academia DE LA Magistratura, Serie de Jurisprudencia 4, Lima, 1999, p. 83.

e)

Delimitación entre Homicidio culposo o muerte por acciden­ te (manejo imprudente de armas de fuego,, caso fortuito)

DISPARO PRODUCIDO AL TRATAR DE DESTRABAR VIO­ LENTAMENTE CARTUCHERA DEL RESPALDAR DE ASIENTO 204. «Al haberse producido la muerte de la agraviada en circuns­ tancias en las que con otros amigos, se encontraba en un restaurante junto al procesado, quien al querer levantarse se le trabó la cartuchera de su revólver en el respaldar del asiento y que al forcejear para destrabarlo se produjo el disparo que impactó en la frente de la agra­ viada, produciéndose la muerte súbita de ésta: ninguno de los hechos o actos del acusado es producto de negligencia, pues la misma debe con­ sistir en descuido, omisión o falta de aplicación y además existir entre estos conceptos y el resultado una relación de causa-efecto; siendo de resaltar que el acto del procesado fue violento, de secuencia rápida y por lo tanto de efectos impredecibles e imprevisibles, no existiendo ade­ más el elemento ebriedad que pudiera ocasionar un efecto irregular, por lo que el hecho está incurso en el concepto de accidente, esto es, suceso o acción eventual de la que involuntariamente resulta daño». Ejecutoria Suprema del 28 de diciembre de 1987, Exp. N° 61279-87LA LIBERTAD. Retamozo, Alberto / Ronce, Ana María, Jurisprudencia penal de la Corte Suprema, Idemsa, Lima, 1994, p. 68.

DUDA ENTRE ACCIONAR NEGLIGENTE O HECHO ACCI­ DENTAL, SE DECIDE POR ESTE ÚLTIMO CRITERIO 205. «Subsistiendo la duda acerca de si el daño se produjo por ne­ gligencia o fue el resultado de un hecho accidental imprevisible y fortuito conforme al principio del in clubio piro reo debe absolverse al acusado». Ejecutoria Suprema del 28/12/87, Exp. N° 1279-87-LA LIBERTAD. Anales Judiciales de la Corte Suprema de Justicia, año judicial 1987, t. LXXV, Lima, 1993, p. 143.

427

Artículo 111 0

-Fidel Rojas Vargas

EFECTIVO POLICIAL QUE EN ESTADO ETÍLICO MANIO­ BRA IMPRUDENTEMENTE SU ARMA DE FUEGO: IMPUTABILIDAD RESTRINGIDA EN HOMICIDIO CULPOSO 206. «De las pruebas actuadas y valoradas en el proceso, se des­ prende que la conducta del acusado no se adecúa a la descrita hipotéticamente en el homicidio simple, por el cual se le condenó, toda vez que si bien ocasionó la muerte del agraviado, se ha acredita­ do que no actuó con dolo, habiendo sí incurrido en imprudencia al maniobrar su arma de fuego sin el cuidado que su propia profesión de efectivo policial le exigía, más aún si se encontraba en estado etílico, por lo que su accionar se encuentra dentro del estado de imputabilidad restringida a que se refiere el artículo 21° del Código Penal». Ejecutoria Suprema del 10/6/2004, R.N. N° 1262-2004-CHINCHA. Castillo Alva, José Luis, Jurisprudencia penal 2, Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Republica, Grijley, Lima, 2006, p. 142.

SUJETO QUE ARROJA AL AGRAVIADO A LA CALZADA SIENDO ATROPELLADO (Y MUERTO) POR EL CONDUCTOR 207. «Si bien es cierto, debido a la acción del agente activo se ha extinguido una vida humana, también lo es que esto se debió a la maniobra de un tercero que empujó al agraviado, quien se hallaba en estado de ebriedad, a la calzada, donde se encontraba despla­ zándose la imidad automotriz conducido por el encausado, el mis­ mo que no pudo prever el resultado, estando a que ocurrieron los hechos en un área de un metro cuadrado; considerándose además que el lugar donde ocurrieron los hechos es una vía de circulación fluida; versión corroborada a nivel policial y judicial por el procesa­ do y dos testigos del accidente; confirmaron la sentencia absolutoria». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, del 27 de mayo de 1998, Exp. N° 568-98. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal comentada, Gaceta Jurídica, Lima, 199, p. 625.

f)

Exposición a peligro por parte de la víctima: resultados de muerte no imputables objetivamente

INGRESO TEMERARIO A ZONA VIAL DE ALTA VELOCI­ DAD: MANEJO A VELOCIDAD DE REGLAMENTO TAMPOCO HUBIESE EVITADO EL RESULTADO

208. «Si bien se ha acreditado que el vehículo se desplazaba a velocidad mayor de la permitida, no se le puede imputar objetiva­ 428

Delkos contra la vida, el cuerpo y la salud-

Art. 111“

mente al procesado el fallecimiento de los agraviados, al haberse acreditado que éstos ingresaron temerariamente a una zona vial de alta velocidad, interponiéndose en la marcha de la unidad de trans­ porte conducida por el acusado, en circunstancias en las que el manejar bajo la velocidad permitida (no mayor a los 45 km. por hora) no hubiese evitado el resultado; y, no estando dentro de la finalidad de protección de la norma de prudencia vulnerada (excesiva veloci­ dad) evitar el atropello de las personas que intempestivamente se in­ terponen sobre la marcha de los vehículos, los mismos que no respe­ taron la preferencial o no tomaron en cuenta que se trataba de una vía rápida de circulación, lo cual además supera el mínimo de cuida­ do que se les exige a los conductores de vehículos; máxime si se tiene en cuenta que, atendiendo a dicha circunstancia, el precitado infor­ me citado concluye que el factor predominante para la causación del resultado fue la propia imprudencia de los agraviados al ingresar y cruzar una vía preferencial, sin agotar las medidas suficientes como para evitar el accidente y/o disminuir sus consecuencias; en conse­ cuencia, corresponde absolver al procesado ya que no se le puede imputar el lamentable resultado que motiva el presente proceso». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones de Procesos Sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 14 de diciembre 1998, Exp. N° 4988-98. Baca Cabrera / Rojas Vargas / Neira Huamán, Jurisprudencia penal: procesos sumarios, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 101.

NO UTILIZAR EL CRUCERO PEATONAL Y CRUZAR LA PIS­ TA POR LA CALZADA SIN ADOPTAR MEDIDAS DE PRECAU­ CIÓN 209. «Si bien se halla acreditado el nexo causal entre la acción del procesado y el resultado ocasionado, no lo está la acción impru­ dente de éste, máxime si se ha determinado que el factor predomi­ nante para la materialización del evento fue la propia imprudencia de la agraviada, quien cruzó la calzada sin adoptar las medidas de precaución, para eliminar riesgos y no haberlo hecho por el lugar apropiado, pese a existir el respectivo crucero peatonal». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones de Procesos Sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 7 de agosto de 1998, Exp. N° 2380-98. Baca Cabrera / Rojas Vargas / Neira Huamán, Jurisprudencia penal: procesos sumarios, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 103,

429

Artículo 111 O

•Fidel Rojas Vargas

NO SE PRUEBA AUMENTO DEL RIESGO PERMITIDO POR PARTE DEL PROCESADO Y SÍ LA PRESENCIA DE FACTOR PRE­ DOMINANTE EN LA CONDUCTA DEL AGRAVIADO AL TRA­ TAR DE CRUZAR LA CALZADA SIN ADOPTAR MEDIDAS DE PRECAUCIÓN Y NO TENER EN CUENTA SU FALTA DE VISUALIZACIÓN AL EXISTIR VEHÍCULOS DETENIDOS 210. «Que se imputa al procesado haber atropellado con el vehículo que conducía al agraviado, causándole la muerte; sin em­ bargo, durante las investigaciones, no se ha probado que la causa del accidente y posterior muerte del agraviado haya sido por el aumento del riesgo permitido al conducir vehículo motorizado; que el evento se produjo cuando el ómnibus conducido por el procesa­ do transitaba de este a oeste por la Carretera Central, por el carril izquierdo a la altura del kilómetro 27, que a su derecha transita­ ban dos vehículos, un microbús tipo combi y atrás de éste un ca­ mión y que al parar el microbús sobreparó eí camión; sin embargo intempestivamente el peatón agraviado cruzó la calzada por de­ lante del ómnibus conducido por el procesado y pese a las manio­ bras que realizó al virar a la izquierda a fin de evitar el accidente, lo impactó con la parte delantera del vehículo; de otro lado, debe tenerse en cuenta que el factor predominante para la producción del evento fue la acción del peatón al tratar de cruzar la calzada sin adoptar las medidas de precaución, como calcular la velocidad de los vehículos que se aproximaban, por ser ésta una vía de alta velocidad, así como no tener en cuenta la falta de visualización de los vehículos que transitaban por tratar de pasar por entre los ve­ hículos que se encontraban parados; por estas razones y de con­ formidad con el artículo 284° del C de PP, Revocaron la sentencia condenatoria venida en grado de apelación, y reformándola absol­ vieron al procesado de la acusación fiscal». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones de Procesos Sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 14 de mayo de 1998, Exp. N° 8746-97. Baca Cabrera / Rojas Vargas / Neira Huamán, Jurisprudencia penal: procesos sumarios. Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 105.

CICLISTA QUE CONDUCE EN SENTIDO CONTRARIO AL TRÁNSITO Y EN ESTADO DE EBRIEDAD 211. «No se configura tm homicidio culposo si el procesado con­ ducía su vehículo de acuerdo a las reglas pertinentes, siendo la muerte

430

ÜELirOS CONTRA LA VIDA, EL CUERPO Y LA SALUD

Art. 111°

del agraviado consecuencia de su conducta temeraria al manejar su bicicleta en estado de ebriedad y en sentido contrario al tránsito; por lo demás, conforme se deriva del expediente, el procesado ha cumplido con recurrir a los familiares del occiso con los gastos inhe­ rentes al sepelio y entierro dentro del ámbito de su responsabilidad civil, en atención a lo cual, confirmaron la sentencia recurrida que falla absolviendo al procesado de la acusación fiscal». Ejecutoria Suprema del 25/2/97, Exp. N° 1789-96. Prado Saldarriaga, Víctor, Derecho penal, jueces y jurisprudencia, Palestra, Lima, 1999, p. 95.

AGRAVIADO QUE SALTA UNA BARANDA METÁLICA QUE DIVIDE EL CORREDOR VIAL. CONDUCTOR QUE CONDUCÍA SU VEHÍCULO A VELOCIDAD PRUDENCIAL

212. «Si el procesado conducía su vehículo a una velocidad pru­ dencial y sin infraccionar las reglas de tránsito vehicular, no cabe imputarle una falta al deber de cuidado, más aún si el accidente que motivó la muerte del agraviado ocurrió cuando éste ingresó de modo imprudente a la calzada por un lugar no autorizado, luego de saltar una baranda metálica que divide el corredor vial y sin tomar las medidas de precaución y seguridad tendientes a salvaguardar su integridad física; en consecuencia no se configura el delito de homi­ cidio culposo tipificado en el artículo 111° del Código Penal». Ejecutoria Suprema del 10/4/97, Exp, N° 2151-96. Prado Saldarriaga, Víctor, Derecho penal, jueces y jurisprudencia. Palestra, Lima, 1999, p. 96.

MOTOCICLISTA EN ESTADO DE EBRIEDAD: PRECISIONES SOBRE LA CULPA 213. «No se configura el delito de homicidio culposo, si del informe técnico obrante en autos se colige que el factor determi­ nante del accidente automovilístico con consecuencias fatales fue debido al operativo imprudente del conductor de la motocicleta, es decir, el agraviado, quien se encontraba eii estado de ebriedad (1.92 gramos de alcohol). Que si bien es cierto el bien jurídico tutelado es la vida, también lo es que conforme a la declaración policial y judicial del procesado, ésta es uniforme al manifestar que se en­ contraba dentro de los alcances del Código de Tránsito y Seguri­ dad Vial, corroborado con el informe técnico antes glosado; que debe entenderse que la culpa es la consecuencia de un resultado

431

Artículo 111 ”

■Fidel Rojas Vargas

ilícito, pero con ausencia de intención, donde el hecho dañoso se deriva del comportamiento negligente, imprudente o temerario del sujeto activo del delito, quien debe hallarse en la posibilidad psico­ lógica de prever el resultado». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, del 21 de abril de 1998, Exp. N° 362-97. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal comentada, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 620.

CRUCE INTEMPESTIVO Y TEMERARIO DE PANAMERICA­ NA SUR, PESE A EXISTIR PUENTE PEATONAL 214. «Al haberse acreditado que los hechos se produjeron por exclusiva responsabilidad de los agraviados, quienes cruzaron en forma intempestiva y temeraria una vía rápida, pese a existir un puente peatonal a pocos metros del accidente, circimstancias en que fueron atropellados por el sentenciado, quien discurría en forma normal por la carretera no pudiendo hacer nada por evitar tal acon­ tecimiento funesto, se confirma la sentencia absolutoria». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, del 18 de marzo de 1998, Exp. N° 4199-97. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal comentada, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 621.

EMPLEADOS DE SUPERMERCADO QUE CRUZARON APRE­ SURADAMENTE URGIDOS POR LA NECESIDAD DE MARCAR TARJETA DE TRABAJO

215. «En el caso de autos, ha quedado demostrado que el pro­ cesado venía conduciendo, con velocidad aceptable, su vehículo por el carril izquierdo de la Av. República de Panamá en circunstancias en las cuales cruzaron dicha avenida los agraviados por delante del ómnibus del cual habían bajado, ya que según declaraciones testi­ moniales estos eran empleados del Supermercado Wong y dada la hora que era, tenían que marcar su tarjeta de control, por lo que se puede presumir que hayan cruzado apresuradamente. Que siendo esto así, el procesado no ha podido prever el que estos cruzaran de esta manera la referida vía, por lo que no pudo evitar el desenlace, ya que el riesgo permitido fue elevado precisamente por los agravia­ dos, quienes cruzaron la pista sin salvaguardar su integridad física, siendo por lo tanto considerados el factor predominante del evento. 432

DeUTCjS contra la vida, el cuerpo y la salud

Art. 111°

Al quedar demostrado que los agraviados cruzaron la avenida por delante del ómnibus del cual habían bajado, elevando de esta forma el riesgo permitido, y bajo circunstancias de no previsibilidad e im­ posibilidad de evitar el resultado lesivo por parte del conductor pro­ cesado, no se desprende ninguna infracción del deber de cuidado imputable a dicho encausado; revocaron la sentencia condenatoria y reformándola absolvieron al procesado». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, del 6 de agosto de 1998, Exp. N° 8653-97. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal comentada, Gaceta Jurídica, Lima, 199, p. 628.

VALORACIÓN DE LA EBRIEDAD Y SOBRIEDAD EN LOS FACTORES CONTRIBUTIVOS AL ACCIDENTE FATAL 216. «Que efectuadas las investigaciones, tanto a nivel policial como judicial, se ha podido llegar a la inferencia de que si bien es cierto se produjo el aludido accidente que ocasionó la muerte del agraviado, según se observa de la partida de defunción, ello obe­ deció principalmente a un factor preponderante como lo constitu­ ye el hecho de que el agraviado se encontraba en estado etílico, según se aprecia del contenido del informe técnico, aspecto convalidado con el resultado positivo del certificado de dosaje etílico y con el protocolo de análisis, extendido por el Instituto de Medici­ na Legal del Ministerio Público; que, por lo tanto la negativa del acusado de haber cometido con dolo el ilícito penal instruido, plas­ mada en su manifestación policial y en su declaración instructiva, se ve reflejada en el hecho de que el día del accidente, el precitado se encontraba totalmente sobrio, conforme aparece del certificado de dosaje etílico, signo demostrativo de haber estado consciente cuando conducía la acotada unidad vehicular en su calidad de chofer profesional; que consecuentemente, no se advierte que haya existido culpa en la conducta del incriminado y si bien se ha pro­ ducido la muerte del agraviado por traumatismos múltiples, según se deja entrever en el protocolo de necropsia, ello se debió -como se reitera- a un factor preponderante y que se circunscribió a que la víctima se encontraba totalmente en estado de ebriedad cuando se produjo el evento delictivo instruido; que, a mayor abundamiento tenemos que el artículo VII del Título Preliminar del Código Penal prevé taxativamente que la pena requiere de la responsabilidad

433

Artículo 111° -

•Fidel Rojas Vargas

penal del autor. Queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva, dispositivo con el que se pretende enfatizar que para im­ poner una sanción a título de pena se hace imprescindible demos­ trar en el proceso que el imputado actuó deliberadamente para lograr el resultado, lo que ha sido desvirtuado fehacientemente y de modo indubitable con todo lo señalado precedentemente; decla­ raron haber nulidad en la resolución de vistas que confirmando la sentencia de juzgado condenó al procesado, reformándola lo ab­ solvieron». Ejecutoria Suprema del 4/11/2004, R.N. N° 1189-2003-CONO NORTE DE LIMA. Pérez Arroyo, Miguel, La evolución de la jurisprudencia penal en el Perú (2001-2005), t. II, Instituto Peruano de Criminología y Ciencias Penales, luris Consulti Editores, Editorial San Marcos, Lima, 2006, p. 876.

g)

Análisis judicial de factores predominantes para la muerte culposa

ABRIR LA PUERTA DEL VEHÍCULO EN FORMA INTEMPES­ TIVA

217. «Los hechos atribuidos al procesado, de haber abierto en forma intempestiva y sin prever los riesgos la puerta de su automó­ vil, con la cual colisionó la bicicleta conducida por el agraviado, son elementos que resultan suficientes a efectos de sustentar una senten­ cia condenatoria, al haberse determinado en base al informe técnico que dicha conducta constituyó el factor predominante del accidente que a la postre ocasionara el deceso del agraviado». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 30 de enero de 1998, Exp. N° 5501-97. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal comentada. Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 623.

ACCIONAR IMPRUDENTE DEL AGRAVIADO Y VELOCI­ DAD INAPROPIADA PARA EL LUGAR QUE GENERAN CULPA COMÚN 218. «El colegiado considera que dos fueron los factores que provocaron el accidente de tránsito y que trajeran como consecuen­ cia funesta la muerte del agraviado; así, el factor predominante es­ tuvo determinado por el accionar imprudente del agraviado, quien al pretender voltear hacia su izquierda no se percató de la presencia 434

Delttos contra la vida, el cuerpo y la salud----- Arts. m’-llS’

del ómnibus que manejaba el inculpado; mientras que el factor con­ tributivo estuvo determinado por el accionar del inculpado, quien manejó su vehículo a una velocidad inapropiada para el lugar, vio­ lando el deber objetivo de cuidado, hechos que determinan la deno­ minada culpa común o concurrente que incide en la graduación de la pena como factor atenuante». Ejecutoria Superior - Corte Superior de Justicia de La Libertad del 31 de mayo de 2001, Exp. N° 99-532-16101, Jurisprudencia penal, Normas Legales, Trujillo, 2003, p. 204.

h)

Reparación civil

219. « La parte final del artículo 19° del Decreto Supremo Nú­ mero 024-2004-MTC, establece que los pagos de indemnización efec­ tuados en virtud del Seguro Obligatorio de Accidentes de Tránsito -SOAT- se imputarán o deducirán de los que pudiere estar obligado el propietario o conductor del vehículo asegurado o prestador del servicio de transportes en razón de la responsabilidad civil que res­ pecto de los mismos hechos y de las mismas personas le pueda co­ rresponder según la norma de derecho común, lo cual deberá tener­ se en consideración en ejecución de sentencia». Sentencia de la Sala Penal Transitoria de la Corte Superior de Justicia de Huaura, del 28 de setiembre de 2007, Exp. N° 54-2005, Juez superior ponente: Juan de Dios León, en Jurisprudencia penal de la Corte Superior 2006-2008, p. 132, Diálogo con la Jurisprudencia, Lima, Gaceta Jurídica, 2009.

Homicidio por piedad (Eutanasia)

Artículo 112°.” El que, por piedad, mata a un enfermo in­ curable que le solicita de manera expresa y consciente para poner fin a sus intolerables dolores, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres años. Instigación o ayuda al suicidio

Artículo 113°." El que instiga a otro al suicidio o lo ayuda a cometerlo será reprimido, si el suicidio se ha consumado o intentado, con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años. La pena será no menor de dos ni mayor de cinco años, si el agente actuó por un móvil egoísta.

435

Artículo 113 o

■Fidel Rojas Vargas

Jurisprudencia SALA PENAL SUPREMA DESCARTA TESIS CONDENATO­ RIA DEL COLEGIADO SUPERIOR A TÍTULO DE HOMICIDIO, CON BASE A LA CONDUCTA REITERATIVA AL SUICIDIO DEL AGRAVIADO, ABSOLVIENDO AL CONDENADO

220. «Que este Supremo Tribunal conoce de la presente causa por haberse declarado fundada la queja de derecho por presuntas irregularidades, según es de verse de la ejecutoria que en copia certificada corre anexada; que, teniéndose a la vista el expediente principal, aparece de lo actuado que acusado y agraviado mantu­ vieron relaciones sentimentales, situación acreditada no solo con la propia declaración del primero de ellos y las diversas misivas que han sido presentadas, sino, por la propia declaración de la madre de la víctima; desprendiéndose, asimismo, del contenido de estas declaraciones la coincidencia en afirmar que el agraviado había intentado terminar con su vida hasta en dos oportunidades, deviniendo por ende su conducta reiterativa en cuanto al suicidio, que, además resulta fundamental a la tesis del suicidio las declara­ ciones prestadas por (...) en su manifestación policial, quien seña­ la que el día de los hechos escuchó conversar a una pareja a cerca­ nías del puente, escuchando posteriormente el grito y llanto de uno de ellos; así como lo precisado por el testigo (...), quien señala que al día siguiente de los hechos, el acusado en horas de la madruga­ da, le refirió que el agraviado se había lanzado al río; por estos fundamentos, dándose los presupuestos del artículo 284° del Códi­ go de Procedimientos penales, en concordancia con el artículo 301° del mismo Código adjetivo, declararon haber nulidad en la resolu­ ción que confirmando la sentencia condena al procesado y refor­ mándola la absolvieron de los cargos contenidos en el dictamen acusatorio». Ejecutoria Suprema del 5/9/2003, R.N. N° 1279-2003-LIMA. Pérez Arroyo, Miguel, La evolución de la jurisprudencia penal en el Perú (20012005), t. II, Instituto Peruano de Criminología y Ciencias Penales, luris Consulti Editores, Editorial San Marcos, Lima, 2006, p. 824.

436

Capítulo

II

Aborto

Autoaborto

Artículo 114°.- La mujer que causa su aborto, o consiente que otro le practique, será reprimida con pena privativa de libertad no mayor de dos años, o con prestación de servicio comimitario de cincuenta y dos a ciento cuatro jomadas. Jurisprudencia

ACREDITACIÓN DEL EMBARAZO Y DE SU INTERRUPCIÓN 221. «Para la configuración de este ilícito penal se requiere acre­ ditar en forma indubitable no solo el estado de preñez preexistente a los hechos, sino que éste se hubiera interrumpido abruptamente con muerte del feto por maniobras atribuibles a los procesados; ex­ puestos así los hechos, en el presente caso, resulta imprescindible que el A~c¡uo efectúe un debate pericial entre los médicos que suscri­ ben los peritajes, diligencia en la cual los galenos deberán esclarecer si a la luz de las pruebas practicadas se puede concluir la práctica de maniobras abortivas». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 27 de noviembre de 1997, Exp, N® 4241-97. La Rosa Gómez de la Torre, Miguel, Jurisprudencia del proceso sumario, Grijley, Lima, 1999, p. 20.

DUDA RAZONABLE SOBRE LA EXISTENCIA DE ABORTO PROVOCADO 222. «Al ser contradictorias las declaraciones dadas por la incul­ pada, no constituyendo su confesión prueba plena de la comisión del

437

Artículo 115 O

•Fidel Rojas Vargas

delito de aborto por parte de los coprocesados; estableciéndose de au­ tos que hubo un aborto, pero no siendo determinante en sus conclusio­ nes el protocolo de autopsia practicado al feto, señalándose en el mis­ mo que no es posible precisar si ha sido el producto de un aborto es­ pontáneo o provocado, y ante la respuesta de los médicos peritos en el sentido que no existe fármaco que introducido intramuscularmente pro­ duzca la expulsión de un feto de 18 semanas, existe una duda razona­ ble sobre la participación de los procesados en el delito de autoaborto». Ejecutoria Superior de la Sala de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 10 de julio de 1998, Exp. N° 8519-97. Baca Cabrera / Rojas Vargas / Neira Huamán, Jurisprudencia penal: procesos sumarios, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 118.

AUSENCIA DE PRUEBA QUE PRODUZCA PLENA CONVIC­ CIÓN DIVIDE A LOS VOCALES SUPREMOS 223. «En la instrucción no existe prueba que produzca plena convicción respecto a que el procesado habría incurrido en la comi­ sión de tentativa de aborto; pues de las pericias médicas de recono­ cimiento no aparece que la agraviada hubiese presentado amenaza de aborto o algunos otros indicios compatibles con dicho ilícito; que estando a lo considerado, es del caso absolverlo de los cargos formu­ lados a este respecto, así como del delito de omisión de asistencia familiar; declararon haber nulidad en la sentencia que condena al procesado, reformándola lo absolvieron» {caso en discordia: «Con el resultado de la pericia médica se acredita el estado de embarazo de la agraviada, antes de los hechos, así como la agresión que sufrió aquella por parte del encausado, quien tenía perfecto conocimiento del embarazo y pretendía interrumpirlo para librarse de su obliga­ ción de padre; declararon no haber nulidad en la sentencia que con­ dena al procesado por tentativa de aborto». (Voto dirimente: decla­ raron haber nulidad en la sentencia que condena al procesado). Ejecutoria Suprema del 9/3/2001, R.N. N° 3602-2000-LIMA. Robles Briceño, José / Castillo Alva, José / Salazar Sánchez, Nelson, Jurisprudencia penal, Jurista Editores, Lima, 2005, p. 357.

Aborto consentido

Artículo 115°.- El que causa el aborto con el consentimien­ to de la gestante será reprimido con pena privativa de li­ bertad no menor de uno ni mayor de cuatro años. 438

Delitos contra la vida, el cuerrd y la salud

Art. 115°

Si sobreviene la muerte de la mujer y el agente pudo prever este resultado, la pena será no menor de dos ni mayor de cinco años. Sumario: a) Precisiones, b) Complicidad.

Jurisprudencia a)

Precisiones

EN EL DELITO DE ABORTO CONSENTIDO EL SUJETO PA­ SIVO ES LA SOCIEDAD

224. «En el delito de aborto consentido la parte agraviada es la sociedad representada por el Estado y no la acusada quien prestó su consentimiento para someterse a prácticas abortivas». Ejecutoria Suprema del 23/10/97, Exp. N° 4674-96-HUÁNUCO. Prado Saldarriaga, Víctor, Derecho Penal, jueces y jurisprudencia, Palestra, Lima, 1999, p. 198.

225. «En el delito de aborto consentido la parte agraviada es la so­ ciedad y no la mujer que en estado grávido consintió dicho acto ilídto». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 6 de agosto de 1997, Exp. N° 1410-97. La Rosa Gómez de la Torre, Miguel, Jurisprudencia del proceso sumario, Grijley, Lima, 1999, p. 18.

LA VIDA HUMANA DEPENDIENTE, OBJETO DE PROTEC­ CIÓN EN EL DELITO DE ABORTO

226. «En esta clase de delitos se protege la vida humana depen­ diente, esto es, la vida del embrión o feto, teniendo en cuenta que nuestra Constitución Política consagra en su artículo segundo, inci­ so primero la vida humana como derecho frmdamental de la perso­ na y se establece además que el concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le favorezca». Ejecutoria Superior de la Sala de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 26 de enero de 1998, Exp. N° 5821-97. Baca Cabrera / Rojas Vargas / Neira Huamán, Jurisprudencia penal: procesos sumarios. Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 117.

ACTUACIONES PROBATORIAS QUE ACREDITAN DELITO

227. «A nivel preliminar y judicial se han recabado importantes elementos probatorios que acreditan la responsabilidad penal de los encausados por los delitos de aborto consentido y ejercicio ilegal de la 439

Artículo 115°

■Fidel Rojas Vargas

medicina; aún cuando la menor en su declaración referencial negó re­ conocer a los citados encausados como los protagonistas de las prácti­ cas abortivas a las que se sometió voluntariamente, en lo medular reite­ ró lo detallado en su manifestación policial respecto a la forma y cir­ cunstancias como se produjeron los hechos y la participación de los encausados en la comisión de los ilícitos (oportunidad en la que en presencia del Fiscal, indicó haber conversado telefónicamentey luego en forma personal con el acusado en el consultorio ubicado en la Ave­ nida Arenales, pactando el pago de 350 nuevos soles para realizarse un aborto porque se encontraba gestando, indicando que al día siguiente, el citado procesado le colocó una inyección y le hizo tomar dos pastillas indicándole que la intervención se realizaría en otro sitio, donde fue intervenida por el otro encausado, quien además le recetó una medica­ ción para evitar la infección. Posteriormente, se hospedó en un hotel, teniendo malestar general, por lo que requirió ser trasladada y atendi­ da hospitalariamente por emergencia, donde se le diagnosticó aborto in­ completo infectado. Que adicional a la sindicación uniforme de la me­ nor, a nivel preliminar se realizaron importantes diligencias que, al con­ tar con las garantías de ley, fueron incorporadas al proceso como medios de prueba: a) El acta de registro de Inmueble, realizado en la oficina de la Av. Arenales, que detalla las medicinas incautadas; b) El acta de reco­ nocimiento, en la que reconoció y sindicó al encausado como la persona que la sometió a maniobras abortivas, quien le entregó una receta y un número de teléfono; c) La manifestación policial de la pareja sentimental de la menor, quien indicó que el día de los hechos concurrió al citado inmueble al llamado de su enamorada, en circunstancias que el encausa­ do la embarcaba, indicándole que acompañara a su enamorada a un local ubicado en el Rímac para que le practiquen el legrado correspon­ diente; d) El acta de reconocimiento fotográfico de los encausados; e) El Certificado Médico Legal de la menor que indica haber sido atendida hospitalariamente con diagnóstico de aborto incompleto». Ejecutoria Suprema del 21/1/2013 (Sala Penal Transitoria), R.N. N° 3200-2012 LIMA, Juez supremo ponente: Prado Saldarriaga.

b)

Complicidad

LLEVAR A LA MENOR AL TÓPICO DEL ENCAUSADO PARA QUE LE PRACTIQUE EL ABORTO CONFIGURA ACTOS DE COMPLICIDAD 228. «En autos se ha establecido que el procesado realizaba prác­ ticas abortivas contando con la complicidad de la coencausada, quien

440

Delitos contra la vida, el cuerpo y la salud

Art. 115°

en algunas ocasiones le recomendaba los clientes, ésta a través de sus declaraciones a lo largo del proceso admite sólo parte de los hechos; señalando que su participación concluyó cuando llevó a la menor agraviada y a sus familiares al tópico del encausado; sin embargo dicha versión es contradicha con lo declarado por el coprocesado quien de manera clara ha explicado que efectivamen­ te la menor agraviada fue conducida por la encausada para que le practique el aborto, quedando acreditada su participación y res­ ponsabilidad en el ilícito en calidad de cómplice, ya que gracias a su colaboración se realizó el acto abortivo con las consecuencias des­ critas». Ejecutoria Suprema del 3/5/2004, Exp. N° 243-2003-TACNA. Castillo Alva, José Luis, Jurisprudencia penal 2,.Sentenáa de la Corte Suprema de Justicia de la República, Grijley, Lima, 2006, p. 82.

ELEMENTOS DE JUICIO EN LA INSTRUCCIÓN OTORGAN CREDIBILIDAD A VERSIÓN DE DESCARGO DE PROCESADO EN IMPUTACIÓN DE ABORTO INCOMPLETO

229. «El valor probatorio de los elementos de juicio acopiados a nivel preliminar como durante la instrucción no resulta lo sufi­ cientemente contundente a efectos de desvirtuar las versiones de descargo proporcionados por los procesados, sino por el contra­ rio, permiten otorgarle credibilidad. Tal es así que, el principal elemento probatorio, cuya carencia incluso conllevó a la declara­ toria de nulidad de la sentencia dictada primigeniamente, que significa la opinión técnica de los profesionales médicos encar­ gados del estudio de la Historia Clínica de la referida paciente -que se encuentra plasmado en el Certificado Médico Legal obrante en autos- como conclusión, no determina que el aborto incompleto diagnosticado a la citada paciente se haya presenta­ do como consecuencia de acciones provocadas o espontáneas; que, para sustentar legítimamente una decisión declarativa de culpabilidad, se adolece de la convicción respecto a la culpabili­ dad de los encausados, sobre quienes por tanto subsiste la pre­ sunción de inocencia». Ejecutoria Superior de la Sala de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 5 de septiembre de 2000, Exp. N° 5217-99. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal y procesal penal, Idemsa, Lima, 2002, p. 442.

441

Artículo 116° -

-Fidel Rojas Vargas

Aborto no consentido Artículo 116°.- El que hace abortar a una mujer sin su con­ sentimiento será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco años.

Si sobreviene la muerte de la mujer y el agente pudo prever este resultado, la pena será no menor de cinco ni mayor de diez años. Jurisprudencia IMPORTANCIA DE LA PERICIA GINECOLÓGICA: MANIO­ BRAS ABORTIVAS O LEGRADO UTERINO, PRECISIONES

230. «En relación con el delito de aborto, se sostiene en la acusa­ ción fiscal, que a consecuencia de las relaciones sexuales sostenidas por dicho procesado con la menor agraviada, ésta se percató que es­ taba con tres meses de embarazo, cuando se encontraba en la provin­ cia de Acomayo, comunicando su estado al procesado, quien la hizo retomar a Espinar, alojándose ambos en un hotel, donde mantienen relaciones sexuales, al concluir éste le propone abortar, negándose la menor. Días después, el procesado se presentó ante la menor con una tercera persona (ya sentenciada), quien le aplicó una inyección, indi­ cándole que dicha sustancia le ayudaría a expulsar el feto, citándole al hospital para tomarle una ecografía, aplicándole varias inyeccio­ nes, conduciéndole luego a otra casa, haciéndole ingresar a una habi­ tación donde se quita la ropa interior, a la vez que le recuestan sobre una mesa, colocando sus pies a los extremos de la misma y sobre sus rodillas, le introducen en sus partes íntimas una pinza de metal grue­ sa con la cual efectuaron el legrado, botando los restos en una bolsa plástica a un tacho, luego el coencausado le puso dos inyecciones, una para el dolor y otra para que dejara de sangrar. El artículo 116° del Código penal sanciona a todo aquel que hace abortar a una mujer sin su consentimiento; siendo el verbo rector de la conducta delictiva la falta de consentimiento de la agraviada. En este tipo de delitos la pericia ginecológica es trascendental, toda vez que va a determinar las maniobras abortivas a las cuales fue sometida la agraviada, la misma que no debe tener un ápice de incongruencia con el certificado médi­ co legal relacionado a la información que dan los autores de la peri­ cia, al momento de ser interrogados en el acto de ratificación. Que si bien el certificado médico legal concluyó «signos de maniobras abortivas», también lo es que dicho documento fue materia de

442

DELrros contra la vida, el cuerpo y la salud

Art. 116°

revaluación, dando lugar a otro certificado médico legal en el cual sus autores manifiestan concordar con el contenido y conclusión del dic­ tamen evaluado, sin embargo en la diligencia de ratificación, llevada a cabo en juicio oral, los peritos médicos legales sostienen que no pueden determinar si hubo aborto terapéutico o provocado, tanto más que por lo descrito en dicho documento, de mamas turgentes con secre­ ción calostral, hiperpigmentación aureolar evidenciaría una gestación, pero estando a la altura uterina descrita y por las pulsaciones que hay en el cuello uterino, demostraría que lo realizado a la agraviada sería un legrado. El legrado o curetaje es un procedimiento de cirujía, en el cual el médico actuante utiliza una cuerta o legra con la finali­ dad de eliminar tejido del útero, utilizando la modalidad del raspado o cucharihado, con la finalidad de limpiar el útero a efectos de que el cuerpo de la mujer no sea contaminado con los restos inertes que se han quedado en dicha capsula, como es el útero, ya que si no se pro­ duce aquello produce ia muerte de la persona». Ejecutoria Suprema del 19/1/2012 (Sala Penal Permanente), R.N. N° 112-20111 CUSCO, Juez supremo ponente: Pariona Pastrana.

TENTATIVA DE ABORTO NO CONSENTIDO: SUJETO QUE PROMETE CASARSE CON AGRAVIADA PARA PRACTICAR RE­ LACIONES SEXUALES, AL ENTERARSE DEL EMBARAZO GOLPEA EN EL VIENTRE A LA AGRAVIADA Y LE PIDE QUE ABORTE 231. «El artículo 116° del Código penal reprime el aborto no consentido, consistente en hacer abortar a una mujer sin su consen­ timiento, el cual se consuma con la muerte del feto o embrión, per­ mitiendo dicho ilícito la posibilidad de la tentativa, en la cual el agente comienza la ejecución de un delito que decidió cometer sin consu­ marlo; existiendo en autos elementos de juicio que permiten vincu­ lar este ilícito penal con el acusado, como son la sindicación expresa de la agraviada tanto durante su declaración preventiva como en la confrontación ante este colegiado, el cual -en aphcación del princi­ pio de inmediación- ha apreciado la sinceridad de la agraviada, debiéndose de tener en cuenta que el encausado ha venido negando los hechos ante esta Sala aduciendo conocerla solo de vista por ser su vecina, para luego admitir que sostuvo relaciones sexuales en un hotel, señalando la agraviada que luego de ofrecerle matrimonio, el acusado le manifestó que no iba a casarse con ella, sugiriéndole que abortara para luego agredirla golpeándola en el vientre, lo que se ha

443

Artículo 116 O

•Fidel Rojas Vargas

podido verificar con el certificado médico obrante en autos y cuyo certificado si bien no alude a una situación riesgosa para la gestante y el embrión o feto, de autos se desprende que la intención del acu­ sado era la señalada por el tipo legal instruido de aborto provocado sin el consentimiento de la mujer gestante». Sentencia de la Tercera Sala Penal Corporativa para procesos ordinarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 13 de marzo de 2000, Exp. N° 117-2000. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal y procesal penal, Idemsa, Lima, 2002, p. 496.

TENTATIVA DE ABORTO REALIZADO POR PADRASTRO CONJUNTAMENTE CON SUPUESTA ENFERMERA: EVALUA­ CIÓN JUDICIAL DE MEDIOS PROBATORIOS 232. «Según la acusación fiscal, se le atribuye al procesado ha­ berse aprovechado de su condición de padrastro de la menor, a quien la violó desde que esta tenía 8 años, a consecuencia de lo cual quedó embarazada del encausado; sin embargo, transcurridos tres meses del embarazo, cuando el procesado se enteró de lo sucedido, sometió a la menor a una práctica abortiva a fin de que ésta no continúe gestando, para lo cual contó con la ayuda de su coprocesada, quien llevó a la menor a un tópico, donde una presunta enfermera le introdujo en la vagina una pastilla «cicotec» y le puso una inyección intravenosa, pagando por el servicio la srnna de doscientos soles, sin embargo, no se consumó el hecho delictivo, debido a que el tiempo de gestación estaba avanzado. La materialidad del delito y la responsabilidad del delito se acreditan con: (i) la testimonial a nivel policial y de instruc­ ción de la tía de la menor agraviada, quien denunció los hechos; (ii) la manifestación policial, declaración testimonial y de instrucción de la hermana de la menor agraviada, quien refirió que tomó conocimiento de los hechos, cuando le practicó tm análisis de orina a la agraviada, arrojando resultado positivo para embarazo, y al preguntarle quien era el padre, ésta se negaba a responder, y a tanta insistencia, indicó que era su padrastro; atinando este último -una vez que fue encara­ do- a entregarle cincuenta nuevos soles para que le pongan una am­ polla y corrija su menstruación; (iii) la manifestación a nivel policial, fiscal y a nivel de juicio oral de la menor, en la que narró con detalle la forma y circunstacias en que fue violentada sexualmente en varias oportunidades por su padrastro, siendo sometida sin éxito a una prác­ tica abortiva; (iv) el Certificado Médico Legal, que concluye que la menor presenta: a) signos inflamatorios y presencia de sustancia blan­ 444

D ELrrcs contra la vida, el cuerpo y la salud

Art. 116”

quecina; b) desfloración total y parcial antiguos; c) gestación de 11.5 se­ manas por biometría; d) aborto provocado por inducción farmacológica en curso; e) extracción de tableta blanqueina de cavidad vaginal; (v) in­ forme sicológico, que acredita el grado de afectación emocional causado a la menor, a consecuencia de la violación sexual sufrida a su corta edad. En el presente caso, estamos ante un acontecimiento que por demás re­ sulta traumático y perjudicial para su normal desarrollo, lo cual se ve reflejado en su comportamiento cuando Hora al declarar en juicio oral, lo cual evidencia la afectación al desarrollo, no solo físico sino también siológico de la niña, más aún si el agresor es una persona que tiene una posición de confianza -padrastro- quien era llamado a protegerla, brin­ darle afecto y protección, habiéndose generado en ella impotencia para defenderse, resistirse o quejarse, vulnerando sus derechos fundamentales a la vida libre de violencia y a su dignidad». Ejecutoria Suprema del 22/8/2013 (Sala Penal Permanente), R.N. N° 1976-2012-UCAYALI, Juez supremo ponente: Telio Gilardi.

VIOLACIÓN SEXUAL DE MENOR Y ABORTO: TIO QUE VIO­ LA Y HACE ABORTAR A MENOR, ENTIERRA EL FETO CERCA A LA TUMBA DE SU PADRE

233. «Según la acusación fiscal, el encausado, de 27 años de edad, aprovechando que la agraviada, sobrina suya -hija de su hermano fallecido- de 12 años de edad, vivía con él, le impuso el acto sexual, vaginal y anal, repetidas veces, por lo que quedó embarazada, ha­ ciéndola abortar, siendo el feto enterrado en el cementerio del distrito de Chongos Bajo, junto a la tumba de su padre. La agresión sexual continuó siempre impuesta por el encausado, al punto que la agra­ viada nuevamente quedó embarazada, volviendo a abortar, y el feto igualmente fue enterrado por el imputado en el mismo cementerio. El encausado en sede preliminar y en su instructiva aceptó que tuvo trato sexual con la agraviada y que ésta abortó en dos oportunidades, habiéndole dado dinero con esa finalidad. Acota, que las relaciones sexuales fueron con el consentimiento de ambos y cuando la menor tenía 15 años de edad, reconoce que la menor trató de suicidarse; sin embargo, en juicio oral argüyó que unos matones mandados por la agraviada lo maltrataron y casi lo matan y que aceptó los cargos porque la Policía lo amenazó, niega todo trato sexual con la agraviada y los dos abortos. Que ahora bien, es de tener en cuenta que (i) la agravia­ da al examen médico legal presentó himen con desfloración antigua y 445

Artículo 116°

■Fidel Rojas Vargas

signos de actos contra natura reciente; (ii) que la Historia Clínica, acre­ dita que la agraviada presentó como antecedente dos abortos y a la fecha del examen otro aborto incompleto; (iii) que, el protocolo de pericia sicológica establece que la agraviada presenta trastornos emo­ cionales y del comportamiento y episodio depresivo compatible con la violencia sexual de la cual fue víctima; (iv) que aun cuando el impu­ tado, en su instructiva ampliatoria y en el acto oral, se retracta de la aceptación del trato sexual y de los abortos que se le atribuyen, el motivo que adujo no es razonable; en efecto, decir que la agraviada -una menor sin recursos y sin apoyo familiar- contrató unos matones para que le peguen (hecho ni siquiera denunciado) y que los policías lo amenazaron al igual que la familia de ella hacía lo propio, lo que ocultó en su primera instructiva, carece de sentido lógico; (v) que, resulta de cargo la declaración del hermano de la agraviada, pues reconoce haber presenciado una agresión sexual a la agraviada, a lo que se aúna el correo electrónico cursado por el propio encausado a la agraviada, en el que le pide perdón por el daño que le hizo -inclu­ so, más allá de las amenazas implícitas denota un interés sentimental fuera de lo común-. No hay duda, pues, que el imputado participó de modo directo y necesario en el aborto que padeció la menor; en con­ secuencia, el recurso defensivo del acusado, en el extremo del delito de aborto, debe desestimarse y así se declara». Ejecutoria Suprema del 11/11/2013 (Sala Penal Transitoria), R.N. N° 365-2013-JUNIN, Juez supremo ponente: San Martín Castro. y'

MATERIAL PROBATORIO QUE DESCARTA VIOLACIÓN Y ABORTO: IMPUTACIONES CONTRADICTORIAS Y POR MÓVIL DE VENGANZA. IMPORTANCIA DE PERICIA PSICOLÓGICA QUE EVIDENCIA AUSENCIA DE AFECTACIÓN EMOCIONAL DE LA VÍCTIMA

234. «No solo se trata de la negativa persistente de los encausados en todo el curso del proceso, sino que de autos aparece que tampoco existen datos periféricos de carácter objetivo que denoten verosimilitud en la versión inculpatoria de la agraviada, la que por lo demás resulta contradictoria; que, en efecto, en sede preliminar y en presencia del Fiscal, la agraviada afirmó que fue el procesado el sujeto que la ultrajó sexualmente hasta en tres oportunidades, y que a consecuenia de ello quedó embarazada, a la vez que negó haber tenido relaciones con otra persona y agregó que a pesar que contó lo sucedido a su progenitora

446

Deuitos contra la vida, el cuerpo y la salud

Art. 117°

ésta la tildó de mentirosa y la obligó a abortar; en sede sumarial, expre­ só haber sido ultrajada hasta cinco veces por el encausado y que en algunas oportunidades le hacía entrega de dinero para que no contara nada; que, a consecuencia de las relaciones sexuales quedó embaraza­ da pero abortó a los tres meses, producto de una caída y que su madre no la hizo abortar; al ser examinada en sede plenarial, se retractó de la imputación efectuada contra los encausados y precisó que imputó he­ chos falsos a los procesados, ya que el primero de los nombrados la botó de su casa y la segunda como madre no hizo nada y que el bebé que perdió era de su actual pareja; que, luego alegó que la persona que la ultrajó fue el hermano del encausado. Que, de otro lado, obra la testifical del enamorado y actual pareja de la agraviada, quien expresó que mantuvieron relaciones sexuales y que a consecuencia de ello, que­ dó en estado de gestación. Que, también debe tenerse en cuenta el cer­ tificado psicológico practicado a la menor agraviada, que concluyó que no se encuentra afectada en su esfera emocional y que denota mucha indecisión respecto de su denuncia, lo cual evidencia poca sinceridad en sus declaraciones, por lo que la absolución dispuesta por el Tribrmal Superior se encuentra arreglada a ley». Ejecutoria Suprema del 19/8/2010 (Sala Penal Permanente), R.N. N° 1876-2009-MADRE DE DIOS, Juez supremo ponente; Santa María Morillo.

Aborto practicado por profesional sanitario

Artículo 117°.- El médico, obstetra, farmacéutico, o cual­ quier profesional sanitario, que abusa de su ciencia o arte para causar el aborto, será reprimido con la pena de los artículos 115° y 116° e inhabilitación conforme al Artículo 36°, incisos 4 y 8. Jurisprudencia

APLICACIÓN DE PENA DE INHABILITACIÓN ACCESORIA 235. «Cabe aplicar la pena de inhabilitación accesoria, por igual tiempo que la condena principal, consistente en la prohibición de ejercer profesión médica, si el acusado abusó de su condición espe­ cial para practicar un aborto». Ejecutoria Suprema del 23/10/97, Exp. N° 4674-96-HUÁNUCO. Prado Saldarriaga, Víctor, Derecho Penal, jueces y jurisprudencia, Palestra, Lima, 1999, p. 198.

447

Artículo 118i»

■Fidel Rojas Vargas

PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD E INHABILITACIÓN APLI­ CADAS A ENFERMERO QUE ABUSÓ DE SU PROFESIÓN Y ARTE 236. «En autos se encuentra acreditado que el encausado come­ tió el delito de aborto en su condición de enfermero, encuadrándose su conducta en el artículo 117° del Código Penal, resultando de apli­ cación la inhabilitación a la que se contrae los incisos cuarto (inca­ pacidad para ejercer profesión...) y octavo (privación de títulos ho­ noríficos u otras distinciones que correspondan al cargo, profesión u oficio del que se hubiese servido el agente para cometer el delito) del artículo 36° del Código penal». Ejecutoria Suprema del 23/10/2001, R.N. N° 1241-2001-HUAURA. Robles Briceño, José / Castillo Alva, José / Salazar Sánchez, Nelson, Jurisprudencia penal, Jurista Editores, Lima, 2005, p. 361.

Aborto preterintencional Artículo 118°.- El que, con violencia, ocasiona un aborto, sin haber tenido el propósito de causarlo, siendo notorio o constándole el embarazo, será reprimido con pena privati­ va de libertad no mayor de dos años, o con prestación de servicio comunitario de cincuenta y dos a ciento cuatro jor­ nadas.

Jurisprudencia

DISCUSIÓN QUE GENERA EN AGRESIÓN FÍSICA DE EM­ BARAZADA 237. «Constituye aborto preterintencional el hecho de haber las procesadas agredido físicamente a la agraviada, siendo evidente el estado de embarazo de ésta, debido a su abultado vientre, profiriéndole golpes de puño y patadas en la zona del estómago y vientre, ocasionando la pérdida del producto de la concepción; que, lo verti­ do por la agraviada se ve corroborado con el certificado médico le­ gal, el cual concluye sangrado por vagina ocasionado por agente contundente duro y caída sobre superficie dura; con el Informe Médico del Hospital Hipólito Unanue en el cual se indica que le practicó legrado uterino, con el Certificado Médico legal que con­ cluye aborto incompleto espontáneo y declaraciones testimoniales; que, lo dicho por las procesadas, en el sentido de que durante la discusión solo hubo empujones y rasguños, y que ignoraban que la

448

DELrros contra la vida, el cuerpo y la salud----- Arte.ll9°-120°

agraviada se encontraba gestando, no ha sido corroborado con prue­ ba idónea algima, que desvirtúe su responsabilidad en el ilícito que se les instruye, por lo que solo constituyen argumentos de defensa esgrimidos con el único fin de eludir su responsabilidad penal». Ejecutoria Superior de la Sala de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 19 de marzo de 1998, Exp. N° 7816-97. Baca Cabrera / Rojas Vargas / Neira Huamán, Jurisprudencia penal: procesos sumarios, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 120.

No punición de aborto por indicación terapéutica Artículo 119°.- No es punible el aborto practicado por un médico con el consentimiento de la mujer embarazada o de su representante legal, si lo tuviere, cuando es el único medio para salvar la vida de la gestante o para evitar en su salud un mal grave y permanente. Abortos atenuados por indicación ética y eugenésica

Artículo 120°.- El aborto será reprimido con pena privati­ va de libertad no mayor de tres meses:

1.

Cuando el embarazo sea consecuencia de violación sexual fuera de matrimonio, o inseminación artificial no consentida y ocurrida fuera de matrimonio, siempre que los hechos hubieren sido denunciados, o investigados cuando menos policialmente; o

2.

Cuando es probable que el ser en formación conlleve al nacimiento graves taras físicas o psíquicas, siempre que exista diagnóstico médico.

449

Capítulo

III

Lesiones

Lesiones graves Artículo 121°.- El que causa a otro daño grave en el cuer­ po o en la salud será reprimido con pena privativa de liber­ tad no menor de cuatro ni mayor de ocho años. Se consi­ deran lesiones graves: 1.

Las que ponen en peligro inminente la vida de la víctima.

2.

Las que mutilan un miembro u órgano principal del cuerpo o lo hacen impropio para su función, causan a una persona incapacidad para el trabajo, invalidez o anomalía psíquica permanente o la desfiguran de manera grave y permanente.

3.

Las que infieren cualquier otro daño a la integridad corporal, o a la salud física o mental de una persona que requiera treinta o más días de asistencia o descanso, según prescripción facultativa.

En estos supuestos, cuando la víctima es miembro de la Po­ licía Nacional del Perú o de las Fuerzas Armadas, magis­ trado del Poder Judicial o del Ministerio Público, miembro del Tribimal Constitucional o autoridad elegida por man­ dato popular, en ejercicio de sus fimciones o como conse­ cuencia de ellas, se aplica pena privativa de libertad no menor de seis años ni mayor de doce años. Cuando la víctima muere a consecuencia de la lesión y si el agente pudo prever este resultado, la pena será no menor 450

Delitcs contra la vida, el cuerbd y la salud

Art. 121°

de ocho ni mayor de doce años. En este caso, si la víctima es miembro de la Policía Nacional del Perú o de las Fuerzas Armadas, Magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Público, miembro del Tribunal Constitucional o autoridad elegida por mandato popular, en ejercicio de sus funciones o como consecuencia de ellas, se aplica pena privativa de libertad no menor de quince ni mayor de veinte años (*). Texto Original; Artículo 121°.- El que causa a otro daño grave en el cuerpo o en la salud será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de ocho años. Se consideran lesiones graves: 1.

Las que ponen en peligro inminente ia vida de la víctima.

2.

Las que mutilan un miembro u órgano principal del cuerpo o lo hacen impropio para su función, causan a una persona incapacidad para el trabajo, invalidez o anomalía psíquica permanente o la desfiguran de manera grave y permanente.

3.

Las que infieren cualquier otro daño a la integridad corporal, o a la salud física o mental de una persona que requiera treinta o más días de asistencia o descanso, según prescripción facultativa.

Cuando la víctima muere a consecuencia de la lesión y si el agente pudo prever este resultado, la pena será no menor de cinco ni mayor de diez años.

Modificaciones al texto original: Ley N° 28878: Artículo 121°. - El que causa a otro daño grave en el cuerpo o en la salud, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años. Se consideran lesiones graves; 1.

Las que ponen en peligro inminente la vida de la víctima.

2.

Las que mutilan un miembro u órgano principal del cuerpo o lo hacen impropio para su función, causan a una persona incapacidad para el trabajo, invalidez o anomalía psíquica permanente o la desfiguran de manera grave y permanente.

3.

Las que infieren cualquier otro daño a la integridad corporal, o a la salud física o mental de una persona que requiera treinta o más días de asistencia o descanso, según prescripción facultativa. Cuando la víctima muere a consecuencia de la lesión y si el agente pudo prever este resultado, la pena será no menor de cinco ni mayor de diez años.

451

Artículo 121 O

■Fidel Rojas Vargas

Cuando la víctima es miembro de la Policía Nacional del Perú o de las Fuerzas Armadas, Magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Público, en el cumplimiento de sus funciones, se aplicará pena privativa de libertad no menor de cinco años ni mayor de doce años (17-08-2006).

Ley 300054. Artículo 121°,- El que causa a otro daño grave en el cuerpo o en la salud será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años. Se consideran lesiones graves: 1. Las que ponen en peligro inminente la vida de la víctima.

2. Las que mutilan un miembro u órgano principal del cuerpo o lo hacen impropio para su función, causan a una persona incapacidad para el trabajo, invalidez o anomalía psíquica permanente o la desfiguran de manera grave y permanente.

3. Las que infieren cualquier otro daño a la integridad corporal, o a la salud física o mental de una persona que requiera treinta o más días de asistencia o descanso, según prescripción facultativa. En estos supuestos, cuando la víctima es miembro de la Policía Nacional del Perú o de las Fuerzas Armadas, magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Público, miembro del Tribunal Constitucional o autoridad elegida por mandato popular, en ejercicio de sus funciones o como consecuencia de ellas, se aplica pena privativa de libertad no menor de seis años ni mayor de doce años.

Cuando la víctima muere a consecuencia de la lesión y si el agente pudo prever este resultado, la pena será no menor de ocho ni mayor de doce años. En este caso, si la víctima es miembro de la Policía Nacional del Perú o de las Fuerzas Armadas, Magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Público, miembro del Tribunal Constitucional o autoridad elegida por mandato popular, en ejercicio de sus funciones o como consecuencia de ellas, se aplica pena privativa de libertad no menor de doce ni mayor de quince años (30-6-2013)

Texto legal vigente de conformidad con la modificatoria efectuada por el Artículo Unico del Decreto Legislativo N° 1237, publicado el 26 de septiembre de 2015.

Sumario: a) Precisiones de tipicidad - Límites de la imputación, lesiones deportivas, principio de subsunción, cuidado debido, disparo en forcejeo, lesión en discusión, b) Atipicidad, el dolo en el delito de lesiones graves, c) Aspectos procesales, d) Causas de exención de responsabilidad penal, e) Lesiones recíprocas, f) Agravantes, g) Lesiones graves seguidas de muerte, h) Concursos, i) Magnitud del daño p Reparación civil.

452

DELrros contra la vida, el cuerpo y la salud

Art.l21°

Jurisprudencia

a)

Precisiones de tipicidad - Límites de la imputación, lesiones deportivas, principio de subsunción, cuidado debido, disparo en forcejeo, lesión en discusión

INCREMENTO DEL MONTO DE LA REPARACIÓN CIVIL POR LESIÓN GRAVE PRODUCIDA A LA VÍCTIMA 238. «Que tratándose de sentencia condenatoria, la parte civil sólo puede impugnar esta resolución en lo referente al monto de la reparación civil, conforme lo estipula el artículo 290° del acotado Código adjetivo; en tal sentido, y teniendo en cuenta lo diagnostica­ do en el Certificado Médico Legal, esto es, lesiones ocasionadas por objeto contuso, agente cortante y uña humana, con pérdida orgáni­ ca del pabellón auricular derecho que altera la asimetría facial, re­ sulta evidente que la agraviada ha sufrido una lesión grave que im­ plica desfiguración del rostro; por lo que es viable y razonable que se incremente a su favor el monto de la reparación civil; declararon haber nulidad en la sentencia en cuanto establece en 1,500 nuevos soles la reparación civil, reformándola, la fijaron en 5,000 nuevos soles por dicho concepto». Ejecutoria Suprema del 23/6/2004, Exp. N° 889-2004-HUÁNUCO. Castillo Alva, José Luis, Jurisprudencia penal 1, Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la República, Grijley, Lima, 2006, p. 157.

LESIONES GRAVES, LESIONES LEVES: DIFERENCIAS NOR­ MATIVAS, IMPORTANCIA DE LAS PERICIAS MÉDICAS PARA DETERMINAR LA GRAVEDAD DE LA LESIÓN

239. «El delito de lesiones graves es causar un daño a otro en su salud, requiriendo que el perjuicio producido sea grave, es decir que afecte con cierta magnitud la salud de otra persona, habiendo el legis­ lador establecido taxativamente los criterios a considerarse, como son: a) La producción de un daño en la persona que ponga en peligro la vida de la víctima; b) La mutilación de un miembro u órgano principal del cuerpo, ocasionar invalidez o desfiguración, y c) La prescripción facultativa de treinta o más días de asistencia médica o incapacidad para el trabajo; mientras que el delito de lesiones leves consiste en cau­ sar a otro un daño en el cuerpo o en la salud que requiera más de diez y menos de treinta días de asistencia o descanso; que la gravedad de la lesión del menor se encuentra acreditada con el certificado médico le­ 453

Artículo 121°

•Fidel Rojas Vargas

gal, obrante en autos, del cual se desprende: «herida contusa cortante en la región del glúteo derecho, penetrante hasta la cavidad, desgarro plano musculares de la región del glúteo, perforación rectal y shock hipovolémico entre otros, ante lo cual se le prescribió 10 días de aten­ ción facultativa y 30 días de incapacidad para el trabajo». Sentencia de la Tercera Sala Penal Corporativa para procesos ordinarios con reos libres de la Corte Superior de justicia de Lima del 15/8/2000, Exp. N° 880-97. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal y procesal penal, Idemsa, Lima, 2002, p. 451.

EVALUACIÓN DE LA CREDIBILIDAD DE LAS VERSIONES TANTO DE LA VÍCTIMA COMO DE LA PROCESADA, CON BASE AL ANÁLISIS DE LA NATURALEZA DE LAS LESIONES

240. «Que tanto a nivel preliminar como en su instructiva la encausada sostiene que las lesiones se habrían originado como con­ secuencia de una caída que sufrió el agraviado, en tanto que de manera uniforme, el agraviado sindica a la encausada como la au­ tora de las lesiones que presenta; que, siendo ello así, y a efectos de optar por la credibilidad de una de tales versiones, es preciso remi­ timos a la naturaleza de las lesiones, las mismas que en atención a su magnitud no pudieron haberse presentado como consecuencia de una mera caída causal, sino necesariamente por tm impulso vio­ lento, siendo atribuible esta acción a la encausada, quien admite la concurrencia del agraviado a su domicilio para reclamarle la des­ ocupación del área cedida temporalmente, a lo cual aquélla se nega­ ba; por lo que existen suficientes elementos que determinan la con­ currencia del móvil que guió la conducta de la encausada, acreditándose de esta manera su responsabilidad penal». Ejecutoria Superior de la Sala Penal dé Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de fusticia de Lima del 28 de septiembre del 2000, Exp. N° 693-2000. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal y procesal penal, Idemsa, Lima, 2002, p. 443.

LA CALIDAD DE DIRIGENTES DE UNA COMUNIDAD NO CONFIGURA POR SÍ SOLA RESPONSABILIDAD PENAL POR LAS LESIONES SUFRIDAS POR LA VÍCTIMA

241. «No puede responsabilizarse a los inculpados de las lesio­ nes sufridas en una pelea generalizada con más de cien personas, miembros de una comunidad campesina, por el sólo hecho de ser dirigentes de dicha comunidad». 454

Delitos contra la vida, el cuerpo y la salud

Art. 121°

Sentencia de la Segunda Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Ancash del 1 de setiembre de 1998, Exp. N° 738-96. Academia de LA Magistratura, Serie de Jurisprudencia 3, Lima, 2000, p. 152.

LESIONES INFERIDAS EN PARTIDO DE FÚTBOL 242. «No debe considerarse como delito las lesiones producidas durante un partido de fútbol, al no haberse demostrado que el in­ culpado tuvo la intención de realizarlas». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Ucayali del 16 de noviembre de 1998, Exp. N° 98-092-242501JPOl. Academia de la Magistratura, Serie de Jurisprudencia 3, Lima, 2000, p. 158.

REGLAS TÉCNICAS DE PRÁCTICAS DEPORTIVAS SON DECISIVAS PARA APRECIAR VIOLACIÓN DEL DEBER DE CUI­ DADO 243. «La infracción del deber de cuidado en los delitos de lesio­ nes culposas, como resultado de prácticas deportivas, debe determi­ narse sobre la base de las reglas técnicas previamente establecidas para el juego en cuestión». Sentencia de la Sala Mixta de Camaná de la Corte Superior de Justicia de Arequipa del 10 de febrero de 1998, Exp. N° 035-98. Armaza Caldos, Jorge / Zavala Toya, Femando, La decisión judicial, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 26.

LESIONES EN EL CONTEXTO DEL ROBO SON ABSORBIDAS POR LA TIPICIDAD DE DICHO DELITO PATRIMONIAL 244. «Las lesiones sufridas por la víctima, con ocasión del in­ tento de violación y del robo, no deben considerarse como un delito independiente, al ser resultado de la violencia utilizada para ambos delitos, debiendo ser subsumidas en los mismos». Sentencia de la Sala Penal de la Corte Superior de Huaura del 28 de enero de 1999, Exp. N° 240-97. Academia de la Magistratura, Serie de Jurisprudencia 3, Lima, 2000, p. 246.

REGLAS DE DEBIDO CUIDADO INFRINGIDAS EN CON­ DUCCIÓN DE VEHÍCULO

245. «Las reglas del cuidado mínimo obligan al conductor de vehículo motorizado conservar la derecha cuando ingresa a una curva, siendo objetiva la infracción del deber de cuidado cuando en 455

Artículo 121®

■Fidel Rojas Vargas

tales circunstancias se pretende pasar a otro vehículo, infracción que se hace más evidente si el procesado advirtió la presencia del vehí­ culo conducido por el agraviado». Sentencia de la Sala Mixta de Camaná de la Corte Superior de Justicia de Arequipa del 31 de julio de 1998, Exp. N° 305-98. Armaza Caldos, Jorge / Zavala Toya, Femando, La decisión judicial, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 107.

LIMITACIONES DE LA PERICIA BALÍSTICA Y DE INFOR­ MES MÉDICOS PARA ACREDITAR CULPABILIDAD, MÉRITOS PARA CONFIRMAR O DESCARTAR ASPECTOS FÁCTICOS 246. «De la pericia balística y de los informes médicos se halla acreditado que efectivamente se efectuó un disparo que impactó en muslo izquierdo del agraviado, pero ello de ninguna manera acredita la responsabilidad del encausado en el hecho que se le imputa, máxime si se tiene en cuenta que se produjo un pugilato y posterior forcejeo para coger el arma de fuego que se le cayera al acusado; de la secuela del proceso se advierte únicamente la incri­ minación del agraviado y la uniforme versión exculpatoria del en­ causado, quien niega enfáticamente la autoría de dicho ilícito, manifestando que efectivamente había bebido algunas cervezas con algunos amigos e incluso con el agraviado y su hermano pero que en ningún momento atacó ni disparo dolosamente contra el agra­ viado, sino que saliendo del Seguro Social donde presta servicio de vigilancia fue atacado y ofendido de palabra por el agraviado, el amigo de éste y sus amigos, produciéndose un pugilato, circuns­ tancias en las que se cayó el revólver que portaba y fue cogido por el agraviado, motivando que se abalanzara contra el agraviado para recuperar el arma de fuego, originándose un forcejeo entre ellos; versión corroborada con las declaraciones testimoniales de perso­ nas que se encontraban en el momento en que sucedieron los he­ chos y también con las conclusiones del Dictamen pericial de ab­ sorción atómica, que determinan que el encausado no presenta en sus manos restos de antimonio y en consecuencia no es compatible con haber efectuado un disparo, dando así mayor fuerza a su ver­ sión exculpatoria de que el disparo se produjo en el forcejeo y tal vez se le escapó al mismo agraviado o al hermano de éste; en todo caso existe duda al respecto; declararon haber nulidad en la sen­ tencia que condena al procesado por delito de lesiones, y refor­ mándola lo absolvieron».

456

Delhos contra la vida, el cuerpo y la salud

Art. 121°

Ejecutoria Suprema del 4/3/98, Exp. N° 2646-97-CUSCO. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 312.

QUEMADURAS Y DESFIGURACIÓN DE ROSTRO

247. «La agraviada sufrió quemaduras en el rostro y en el dorso de ambas manos producidas por el fuego que se le prendió en las ropas y en su cuerpo, resultando que las lesiones ocasionadas espe­ cialmente en el rostro constituyen desfiguración de rostro grave y permanente». Ejecutoria Suprema del 16/5/2001, R.N. N° 1715-2000-PUNO. Robles Briceño, José / Castillo Alva, José / Salazar Sánchez, Nelson, Jurisprudencia penal, Jurista Editores, Lima, 2005, p. 364.

LESIONES CAUSADAS EN EL FRAGOR DE UNA DISCU­ SIÓN, QUE CONFIGURAN, NORMATIVAMENTE, FALTAS 248. «Habiéndose producido la lesión que sufriera la agraviada como consecuencia del fragor de una discusión, la misma no ha sido causada de manera dolosa; que, según el reconocimiento médico le­ gal, practicado a la agraviada a dos días de ocurridos los hechos, ésta presenta «cicatriz antigua lineal de bordes relevantes más o menos de cinco centímetros, de carácter indeleble, localizada en el brazo derecho cara anterior», requiriendo seis días de reposo por seis de tratamiento; siendo ello así, la conducta incriminada al acusado no configura el delito de lesiones, sino faltas contra la persona, dado el resultado del reconocimiento médico». Ejecutoria Suprema del , Exp. N° 584-97-AREQUIPA. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal. Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 318.

LOCALIZACIÓN DE LAS LESIONES DESCARTA LA HIPÓ­ TESIS DE TENTATIVA DE HOMICIDIO Y AFIRMA LA DE LE­ SIONES GRAVES 249. «Se atribuye al encausado haber intentado matar a su cón­ yuge, en horas de la noche, en circunstancias que aquél regresó al domicilio donde estaban pernoctando, y una vez en este lugar le ocasionó diversos cortes, básicamente en el rostro, utilizando para tal efecto un cuchillo, tipificándose por el colegiado superior la con­ ducta del mencionado acusado en el artículo 107° del Código Penal; que, del estudio de lo actuado en el presente proceso y teniendo en cuenta asimismo la forma, modo y circunstancias de cómo se han producido ios hechos denunciados, nos permite llegar a la plena

457

Artículo 121°

■Fidel Rojas Vargas

convicción de que no se da el supuesto contenido en ese dispositivo legal y, por el contrario sí se configura el delito de lesiones graves, contemplado en el artículo 121° del Código Penal; declararon haber nulidad en la sentencia que condenó por delito de parricidio en gra­ do de tentativa, reformándola condenaron por delito de lesiones gra­ ves». Ejecutoria Suprema del 3/7/2000, R.N. N° 1517-2000-UCAYALI. Pérez Arroyo, Miguel, La evolución de la jurisprudencia penal en el Perú (2001-2005), t. II, Instituto Peruano de Criminología y Ciencias Penales / luris Consulti Editores / Editorial San Marcos, Lima, 2006, p. 882.

b)

Atipicidad, el dolo en el delito de lesiones graves

PERICIAS QUE DETERMINAN LESIONES LEVES LLEVAN AL COLEGIADO SUPREMO A DECLARAR QUE NO HAY DELITO DE LESIONES GRAVES Y A ABSOLVER A LA PROCESADA

250. «En el presente proceso la agraviada no ha prestado su colaboración a efectos de que se le practique el reconocimiento mé­ dico ordenado en autos, obrando solamente los exámenes médicos así como el debate pericial dispuesto por el Juzgado de Paz en la investigación por faltas, donde se llega a determinar que la lesión sufrida por la agraviada ha dejado huella indeleble leve; en conse­ cuencia no se ha acreditado la comisión del delito de lesiones gra­ ves, por lo que es del caso absolver a la procesada, en aplicación del artículo 301°, primer párrafo del Código de procedimientos Penales concordante con el artículo 284° del Código adjetivo». Ejecutoria Suprema del 15/12/2000, R.N. N o 3678-2000AYACUCHO. Robles Briceño, José / Castillo Alva, José / Salazar Sánchez, Nelson, Jurisprudencia penal, Jurista Editores, Lima, 2005, p. 362.

INTENCIONALIDAD SE ACREDITA CON EL GRADO DE AGRESIVIDAD DEL AGENTE

251. «La intencionalidad como elemento constitutivo del delito de lesiones se configura en el grado de agresividad, materializado con la conducta del agente que ocasionó la lesión grave». Ejecutoria Suprema del 11/6/90, Exp. N° 626-90-PIURA. Retamozo, Alberto / Ponce, Ana María, Jurisprudencia penal de la Corte Suprema, Idemsa, Lima, 1994, p. 97.

458

Delhos contra la vida, el cuerpo y la salud

Art. 121°

AL TRATARSE DE LESIONES IMPRUDENTES SE READECÚA EL TIPO

252. «El tribunal que ha condenado al procesado ha calificado el hecho como doloso, al respecto debe tenerse en cuenta que el dolo no se presume por lo que debe acreditarse; en el presente caso hay que concluir que el procesado no ha querido causar la lesión, la mis­ ma que ha sido consecuencia de su acto imprudente; por lo que se debe adecuar la conducta a la tipicidad correspondiente». Ejecutoria Suprema del 13/11/90, Exp. N° 800-90-CAJAMARCA. Retamozo, Alberto / Ponce, Ana María, Jurisprudencia Penal de la Corte Suprema, Idemsa, Lima, 1994, p. 99.

AGREDIR Y GOLPEAR A UNA PERSONA CONFIGURA DE­ LITO DE LESIONES

253. «Agredir y propinar golpes a una persona constituye deli­ to de lesiones, no pudiendo tipificarse como tentativa de homicidio al no haberse comprobado la intención de matar al agente». Sentencia de Juzgado de la Corte de Justicia de Ancash del 3 de junio de 1999, Exp. N° 96-98. Academia de la Magistratura, Serie de Jurisprudencia 4, Lima, 2000, p. 109.

PARA DIFERENCIAR ENTRE TENTATIVA DE HOMICIDIO O DELITO DE LESIONES RESULTA DETERMINANTE ACREDI­ TAR LA INTENCIÓN DE MATAR: CRITERIOS JURISPRUDEN­ CIALES AL RESPECTO 254. «Desde el punto de vista externo y puramente objetivo, el delito de lesiones y un homicidio tentado son totalmente semejantes, teniéndose como única y sola diferencia, el ánimo del sujeto, pues en tm caso tiene la intención de lesionar y en el otro la de matar; que en el presente caso el acusado ha actuado con animus necandi, teniendo en cuenta los siguientes criterios: a) la dirección y el núme­ ro de disparos: disparó dos tiros al cuerpo de la víctima y uno le impacto en la región hipogástrica; b) su adiestramiento en el manejo de armas de fuego, era un miembro de la Policía Nacional al mo­ mento de los hechos; c) las circunstancias conexas con la acción: había sido descubierto por el padre de la menor cuando la violaba sexualmente, d) la actividad anterior al delito: momentos antes de producirse los hechos habían sido, estos últimos, obligados a salir de su domicilio bajo pena de muerte; teniendo en cuenta la forma.

459

Artículo 121 O

■Fidel Rojas Vargas

modo y circunstancias en que ocurrieron los hechos, tenemos que la conducta desplegada por el acusado configura el delito de homici­ dio calificado, en grado de tentativa, la misma que de ninguna ma­ nera puede configurar simultáneamente «lesiones graves subsecuentes»; pues en ningún momento el acusado ha actuado con animus laedendi, por lo que es del caso adecuar dicha conducta; de­ clararon haber nulidad en la sentencia que condena al acusado por delito de homicidio en grado de tentativa con subsecuencia de lesio­ nes graves, reformándola en estos extremos lo condenaron por el delito de homicidio calificado en grado de tentativa». Ejecutoria Suprema del 24/9/97, Exp. N° 2493-97-AMAZONAS. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal. Gaceta Jurídica, Lima, 1999, pp. 309 y 310.

c)

Aspectos procesales

IMPORTANCIA DEL INSTRUMENTAL MÉDICO: PESE A HABER ADMITIDO EL PROCESADO QUE GOLPEÓ AL AGRA­ VIADO ELLO NO ES SUFICIENTE SI NO HAY PERICIAS TÉCNI­ CAS, LO QUE LLEVA AL COLEGIADO A ABSOLVERLO

255. «Al no aparecer en autos el Certificado Médico Legal, que describa las posibles lesiones que habría sufrido el agraviado en la cabeza, prueba que es de trascendental importancia, sin la cual no es posible determinar la magnitud de las lesiones y por tanto el gra­ do de incapacidad que habría sufrido; al faltar de este modo la prue­ ba idónea de la comisión del hecho, no es suficiente que el acusado haya admitido que golpeó al agraviado en la cabeza, por lo que en dicho extremo debe ser absuelto». —Sentencia de la Segunda Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Lima del 24 de abril de 1995, Exp. N° 801-94. Gómez Mendoza, Gonzalo, Jurisprudencia penal, t. IV, Rodhas, Lima, 1999, p. 297.

256. «Es el instrumental médico, en el delito de lesiones, lo que va a determinar la gravedad de las lesiones inferidas al agraviado». Sentencia de la Segunda Sala Penal de la Corte Superior de Justicia del Callao del 6 de junio de 1996, Exp. N° 642-95. Gómez Mendoza, Gonzalo, Jurisprudencia penal, t. IV, Rodhas, Lima, 1999, p. 348.

«Para acreditar la comisión del delito, conocido como lesiones graves, es necesario el certificado médico legal que deja constancia 460

Delitcs contra la vida, el cuerpo y la salut)

Art. 121°

que se ha dañado un órgano principal del cuerpo, haciéndolo im­ propio para su función de manera permanente». Sentencia del 26 de junio de 1997, s/d, Exp. N° 1796-96, Diálogo con la jurisprudenáa, año 6, N° 27, Gaceta Jurídica, Lima, diciembre 2000, p. 193.

NECESIDAD DEL PRONUNCIAMIENTO DE LOS PERITOS 257. «El delito instruido es el de lesiones graves, respecto de las cuales no existe el pronunciamiento de los peritos; que teniéndose en cuenta el tiempo transcurrido desde la fecha de la comisión de dicho ilícito y que el agente en su caso se hubiese hecho acreedor a pena de prisión que prevé dicho numeral, la acción penal se halla extinguida por prescripción». Ejecutoria Suprema del 23/12/96, Exp. N° 4906-96-B-HUÁNUCO, Gómez Mendoza, Gonzalo, Jurisprudencia penal de la Corte Suprema, t, III, Idemsa, Lima, 1997, p. 43.

LA PERICIA MÉDICA DEBE SER EVALUADA POR EL JUEZ 258. «Corresponde al magistrado evaluar críticamente la peri­ cia llevada a cabo por el médico». Ejecutoria Suprema del 7/8/96, Exp. N° 673-86-AREQUIPA. Jurisprudencia penal, Normas Legales, Trujillo, 1987, p. 78.

FRACTURA DE HUESOS DE LA NARIZ Y LESIÓN QUE DE­ JARÁ HUELLA INDELEBLE EN DORSO NASAL CON PICO DE BOTELLA SON LESIONES GRAVES 259. «Que está probado que el acusado y el agraviado se aco­ metieron mutuamente y que en el curso de la gresca el imputado no sólo le fracturó los huesos propios de la nariz sino que portando un pico de botella le infirió una herida cortante en forma de «T» en dorso nasal, la misma que según la exposición pericial en el acto oral es de tipo colgajo que dejará huella indeleble por lo que el he­ cho se subsume en el inciso dos del artículo ciento veintiuno del Código Penal. El acusado no ha confesado con sinceridad el hecho objetivo de imputación, pues la versión que ha proporcionado -en el sentido que no utilizó arma cortante, que la herida tal vez fue oca­ sionada por un sortija que llevaba puesto- no guarda relación con la prueba pericial, consecuentemente, no es de aplicación el artículo ciento treinta y seis del Código de Procedimientos Penales, siendo la

461

Artículo 121 O

•Fidel Rojas Vargas

pena impuesta, proporcional a la entidad del injusto perpetrado y a la culpabilidad por el hecho». Ejecutoria Suprema del 14/6/2004, R.N. N° 428-2004-LA LIBERTAD. Castillo Alva, José Luis, Jurisprudencia penal 1, Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la República, Grijley, Lima, 2006, p. 155.

FOTOGRAFÍAS QUE MUESTRAN HEMORRAGIA NO SUPLE PERICIA MÉDICO-LEGAL 260. «Una fotografía, donde se muestra la existencia de una hemorragia y testimonios, no pueden suplir una pericia médico-le­ gal para determinar el daño causado en un delito de lesiones». Ejecutoria de la Sala Penal de la Corte Superior de Fimo, del 20 de mayo de 1999, Exp. N° 96-99. Academia de la Magistratura, Serie de Jurisprudencia 3, Lima, 2000, p. 553.

d)

Causas de exención de responsabilidad penal

LEGÍTIMA DEFENSA CRITERIOS SOBRE LA RACIONALIDAD DE LA NECESIDAD DE LA DEFENSA

261. «No debe confundirse la relación que debe existir entre la agresión y la defensa, con la proporcionalidad entre el daño que hubiera causado la agresión y el causado por la defensa, por cuanto la racionalidad de la necesidad de la defensa, sólo se vincula con la primera cuestión; así, para determinarla, es preciso tomar en consi­ deración las acciones que el autor tenía a su disposición para impe­ dir o repeler la agresión antes de comenzar la defensa y establecer si la comprendida es realmente la que hubiera impedido la lesión ame­ nazada por la agresión causando menos daño». Ejecutoria Suprema del 14/7/99, Exp. N° 1986-99-LIMA. Revista peruana de jurisprudencia, año II, N° 3, Normas Legales, Trujillo, 2000, p. 281.

REPELER ATAQUE Y ACTUACIÓN EN LEGÍTIMA DE­ FENSA 262. «Si el procesado se limita a repeler el ataque que en su contra materializaba el agraviado, empleando para dicha reacción un medio idóneo y adecuado a las características de la agresión, es de estimar que actuó en legítima defensa».

462

Deutcs contra la vida, el cuerpo y la salud

Art.l21°

Ejecutoria Suprema del 5/3/98, Exp. N° 2916-97-CONO NORTE DE LIMA. Prado Saldarriaga, Víctor, Derecho penal, jueces xj jurisprudencia, Palestra, Lima, 1999, p. 121.

REPELER ATAQUE UTILIZANDO UNA SILLA SE AJUSTA A LOS REQUISITOS DE LEGÍTIMA DEFENSA

263. «Teniéndose en cuenta que las lesiones corporales ocasio­ nadas por el acusado estuvieron motivadas por la necesidad de de­ fensa frente a la agresión ilegítima de que era objeto, es de apreciar que en la circunstancia concreta, la respuesta de repeler la agresión con el único objeto -una silla metálica- a su disposición, se ajusta a los requisitos de la legítima defensa». Ejecutoria Suprema del 5/3/98, Exp. N° 2916-97-CONO NORTE DE LIMA. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal comentada. Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 132.

USO DE ARMA DE FUEGO PARA REPELER ATAQUE DE ASALTANTES 264. «La conducta del acusado en los hechos materia de instruc­ ción por los delitos de lesiones graves y de tenencia ilegal de arma de fuego, consistente en haber causado lesiones al procesado, teniendo que recurrir a su arma a fin de repeler el asalto de que era víctima, pues los asaltantes contaban con mayor número de armas de fuego y ya habían herido de bala a su hijo, se inscribe en el marco de la legí­ tima defensa, regulada como causal que excluye la antijuridicidad del hecho en el numeral tercero del artículo 20° del Código Penal». Ejecutoria Suprema del Exp. N° 3418-97-LIMA. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal comentada. Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 135.

ACCIONES DE DEFENSA CONTRA SUJETO QUE PRETEN­ DE INGRESAR A CASA O MORADA 265. «Se encuentra exento de pena aquel que obrase para repe­ ler al que pretendiera ingresar o ingrese a su casa o morada, me­ diante escalamiento, fractura, subrepticiamente o usando violencia». Ejecutoria Suprema del 21/5/86, Exp. N° 564-86-CAJAMARCA. Jtirisprudencia penal, Normas Legales, Trujillo, 1987, p. 77.

NO CONFLUENCIA DE LOS TRES REQUISITOS DE LA LE­ GÍTIMA DEFENSA

266. «Habiéndose determinado que el hecho de sangre no se produjo al interior del domicilio del procesado, sino en la vía públi­ 463

Artículo 121°

-Fidel Rojas Vargas

ca, no se ha establecido que existiera una causal de justificación como argumenta el procesado para su actuación, pues si bien puede con­ siderarse que hubo agresión ilegítima por parte del agraviado, quien actuaba bajo los efectos del alcohol, no confluyeron los tres requisi­ tos que la ley prevé para la legítima defensa, esto es, la necesidad racional del medio empleado para impedir dicha agresión y la falta de provocación suficiente por parte del procesado; que, por el con­ trario el procesado ha tomado el arma de fuego de su domicilio para enfrentar al agresor, no habiendo sido él víctima del ataque conjun­ to de varias personas como manifiesta, pues los hubiera reconocido a cada uno, dado que eran vecinos». Ejecutoria Suprema del 14/12/2000, Exp. N° 3600-2000-LIMA, Sentencia de la Tercera Sala Penal corporativa para procesos ordinarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 29/8/2000, Exp. N° 905-93. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal y procesal penal, Idemsa, Lima, 2002, pp. 445- 450.

GUARDIÁN DE COLEGIO QUE HACE USO DE ARMA ANTE CUATRO PERSONAS QUE, ESCALANDO PAREDES INGRESA­ RON AL LOCAL, LE HABÍAN AMENAZADO Y PRETENDÍAN ROBAR

267. «En relación al delito de lesiones graves que se imputa al acusado, hay que considerar que en horas de la noche se percató que cuatro personas escalando las paredes del Colegio donde se des­ empeñaba como guardián, pretendían robar e incluso el agraviadoencausado, había ingresado y amenazado al referido guardián, quien frente a esta agresión ilegítima y a la superioridad numérica de los asaltantes y el peligro inminente en que se encontraba, hizo uso del arma que se le entregó para el cumplimiento de sus fimciones de guardianía, siendo así le alcanza la eximente prevista en el artículo 20° inciso tercero del Código Penal respecto del delito de lesiones por el que se le ha procesado». Ejecutoria Suprema del 4/12/2000, Exp. N° 3842-2000-LA LIBERTAD. Frisancho Aparicio, Manuel, Jurisprudencia penal, ejecutorias supremas y superiores. Jurista editores, Lima, 2002, p. 420.

INIMPUTABILIDAD: LESIONES GRAVES CAUSADAS POR INIMPUTABLE

268. «Procede declarar exento de responsabilidad penal al in­ culpado que infirió lesiones graves al agraviado, al comprobarse que 464

D ELrros contka la vida, el cuerpo y la salud

Art. 121°

es una persona inimputable, que sufre de una enfermedad mental que no le permite comprender la antijuridicidad de su conducta; Sentencia de la Primera Sala Penal de Justicia de Junín del 30 de setiembre de 1996, Exp. N° 1400-95. Academia de la Magistratura, Serie de Jurisprudencia N° 3, Lima, 2000, p. 289.

e)

Lesiones recíprocas

PROCESADOS QUE RECÍPROCAMENTE SE CAUSAN LESIO­ NES SON CONDENADOS 269. «Analizados los actuados se tiene que los delitos de lesio­ nes graves y simples imputados a los procesados y causados recí­ procamente están debidamente acreditados, así como su autoría, pues en el caso de autos se trata de lesiones graves producidas por el acusado contra el agraviado y de lesiones leves causadas por este último en perjuicio del primero. Declararon no haber nulidad en la sentencia que condena a uno de los procesados por delito de lesio­ nes graves y al otro por delito de lesiones leves». Ejecutoria Suprema del 21/12/94, Exp. N° 886-94-LAMBAYEQUE. Gómez Mendoza, Gonzalo, Jurisprudencia penal, t. II, Idemsa, Lima, 1996, p. 64.

LESIONES EN PUGILATO 270. «El delito de lesiones está debidamente acreditado así como su autoría, pues en el caso de autos el inculpado y el agraviado sostuvieron tm pugilato, en donde el agraviado resultó con lesiones graves, por lo que existiendo suficientes elementos que determinan la concurrencia del móvil que guió la conducta del encausado, se acredita su responsabilidad penal». Ejecutoria Superior - Corte Superior de Justicia de La Libertad del 31 de octubre de 2002, Exp. N° 255-2002. Jurisprudencia penal, Normas Legales, Trujillo, 2003, p. 217.

f)

Agravantes

NATURALEZA DEL ARMA EMPLEADA Y LOCALIZACIÓN DE LAS LESIONES DETERMINAN TAMBIÉN GRAVEDAD DE LAS LESIONES

271. «La gravedad de las lesiones se determina no sólo por los días de descanso que establece el facultativo, sino también por 465

Artículo 121 O

■Fidel Rojas Vargas

la naturaleza, del arma empleada y el lugar donde se han produ­ cido las lesiones». Ejecutoria Suprema del 25/5/99, Exp. N° 1620.99-LIMA. Revista peruana de jurisprudencia, año I, N° II, Normas Legales, Trujillo, 1999, p. 335.

DESFIGURACIÓN CONSTITUYE AGRAVANTE PARA IMPO­ NER PENA 272. «Constituye circunstancia agravante para la imposición de la pena, el hecho de que el acusado, al momento de la persecución del delito materia de juzgamiento ocasionara el desfiguramiento del agraviado». Ejecutoria Suprema del 21/4/89, Exp. N° 894-88-CALLAO. Retamozo, María / Ponce, Ana María, Jurisprudencia penal de la Corte Suprema, Idemsa, Lima, 1994, p. 98.

LESIONES QUE DEJAN HUELLA EN EL ROSTRO NO SUPO­ NE NECESARIAMENTE DESFIGURACIÓN DE MANERA GRAVE Y PERMANENTE 273. «Si bien se indica en los certificados médicos de urgencia que las lesiones sufridas por los agraviados dejarán huellas indele­ bles en sus rostros, también se advierte que no se ha probado que éstas han desfigurado de manera grave y permanente a los mencio­ nados agraviados, por lo que no reúnen las características de tipicidad para ser consideradas lesiones graves». Ejecutoria Suprema del 15/11/96, Exp. N° 4731-95B-LA LIBERTAD. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal. Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 320.

g)

Lesiones graves seguidas de muerte

INTENCIÓN ACREDITADA DE PRODUCIR LA MUERTE NO PUEDE SER CALIFICADA DE LESIONES GRAVES SEGUIDAS DE MUERTE SINO DE HOMICIDIO SIMPLE

274. «Que dadas las lesiones que ocasionaron la muerte al agra­ viado, lleva a ello a colegir que la intención del agente no era sólo de lesionar sino de producir la muerte; que, la Sala Penal al adecuar la conducta del encausado al tipo penal de lesiones graves seguidas de muerte, previsto en el último párrafo del artículo 121° del Código

466

DeLTTCjS contra la VEDA, EL CUERPO Y LA SALUD

Art. 121°

Penal, en aplicación del principio de determinación alternativa, no ha procedido con arreglo a ley; que por tanto, de la instrucción, los debates orales y la deliberación se desprende que la conducta impu­ tada configura el delito de Homicidio simple, previsto en el artículo 106° del Código Penal». Ejecutoria Suprema del 26/9/2002, R.N. N° 2574-2000, LIMA. Rojas Vargas, Fidel, lurisprudencia penal comentada, t. II, Idemsa, Lima, 2005, p. 214.

NO SE ACREDITA ANIMUS NECANDI, PESE A HABERLE GOLPEADO EL AGENTE A LA VÍCTIMA CON UN OBJETO CON­ TUNDENTE DURO EN LA REGIÓN PARIETAL DEL CRÁNEO LO QUE LE ORIGINÓ LA MUERTE, COLEGIADO SUTREMO VALORA EL HECHO COMO LESIONES GRAVES SEGUIDAS DE MUERTE 275. «De acuerdo al protocolo de necropsia el agraviado falle­ ció a causa de un traumatismo encéfalo craneano grave, el cual, según se ha determinado en la secuela del proceso le fue ocasionado por el encausado, quien le infirió un golpe en la región parietal con un objeto contundente duro; sin embargo en autos no se ha acredi­ tado que la conducta del encausado haya estado dirigida por un animus necandi, sino que más bien se ha acreditado que su actuar estuvo orientada por un dolo de lesionar, es decir por un animus vulnerandi, por lo que la conducta de éste constituye delito de lesio­ nes graves seguidas de muerte y no de homicidio simple como lo ha consignado el Colegiado Superior en su sentencia». Ejecutoria Suprema del 19/11/98, Exp. N° 4230-98-PUNO. Rojas Vargas, Fidel, lurisprudencia penal. Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 273.

CRITERIOS JUDICIALES PARA CALIFICAR EL HECHO COMO LESIONES GRAVES SEGUIDAS DE MUERTE Y NO POR HOMICIDIO QUE DESCARTAN EL ANIMUS HOMICIDA 276. «Por la forma en que ocurrieron los hechos, la ocasionalidad de los mismos y el hecho de haber quedado el herido con vida sufi­ ciente para desplazarse, se descarta la presencia de ánimo homicida en el agente, es decir, conciencia y volimtad deliberadas de ocasio­ nar el resultado muerte en el agraviado, quien evidentemente actuó con el propósito de herir; por lo que la acción delictuosa no cabe tipificarla de homicidio sino de lesiones graves seguidas de muerte». 467

Artículo 121°

■Fidel Rojas Vargas

Ejecutoria Suprema del 16/3/82, Exp. N° 106-82-PIURA. Jurisprudencia penal, Normas Legales, Trujillo, 1987, p. 41.

VÍCTIMA CON LESIONES EN EL CRÁNEO MUERE AL DÍA SIGUIENTE DE LOS HECHOS. COLEGIADO SUPREMO CONSI­ DERA QUE ELLO NO CONFIGURA HOMICIDIO SINO LESIO­ NES GRAVES SEGUIDAS DE MUERTE

277. «El citado agraviado después de haber sufrido la agresión de parte del referido acusado aún continuaba con vida, falleciendo recién al día siguiente de los hechos, tal como se acredita en el certi­ ficado de defunción, indicando el certificado médico legal «paciente en estado de inconsciencia, que no responde a estímulos verbales ni dolorosos con hematomas en parietal izquierdo, excoriación de dos centímetros por tres centímetros y sangrado escaso, traumatismo encéfalo-craneano grave, pupilas pxmtiformes reactivas con respira­ ción profunda y ruidosa»; que, por la forma en que sucedieron los hechos, el presente caso se subsume dentro del tipo penal de lesio­ nes graves seguidas de muerte, y no así en el delito de homicidio simple como incorrectamente ha sido valorado por el colegiado; toda vez que el delito de homicidio requiere para su configuración que la lesión del bien jurídico vida se haga mediante una consumación ins­ tantánea, en la que la acción y el resultado deben estar íntimamente ligados tanto en espacio y tiempo, cuestión que no se aprecia en el caso sub materia en el cual el resultado muerte aconteció al día si­ guiente de los hechos y no así en el acto de su perpetración; que siendo esto así, tanto el comportamiento delictivo, como el objeto material del delito resultan invariables conforme a las pruebas ac­ tuadas en autos, los mismos que han sido debatidos y controverti­ dos en la investigación y a nivel de juzgamiento». Ejecutoria Suprema del 22/1/98, Exp. N° 6386-97-PUNO Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 314.

GRESCA ENTRE PROCESADO Y AGRAVIADO, AMBOS EBRIOS, NO ES CAUSAL REFERENTE DE MUERTE DEL AGRA­ VIADO AL EXISTIR PROBABLE INTOXICACIÓN ALCOHÓLICA, AUTOASFIXIA, PARO CARDIACO Y PRESENCIA DE ENFERME­ DAD PREEXISTENTE DE HEPATITIS VIRAL 278. «Si bien es cierto que el procesado ha reconocido haber sostenido una gresca con el agraviado el día de los hechos, en cir­ 468

Deutcs contra la vida, el cuerpo y la salud

Art. 121°

cunstancias en que ambos se encontraban en estado de ebriedad, también lo es que el protocolo de necropsia señala que la probable causa de la muerte del agraviado ha sido un paro cardiorrespiratorio, posible asfixia e intoxicación alcohólica, sumado a ello la enferme­ dad preexistente de hepatitis viral de la cual se encontraba convale­ ciente; asimismo se puntualiza durante la ratificación no haberse constatado lesión o fractura alguna en el cuerpo del agraviado, con­ secuentemente, no habiéndose acreditado la existencia de lesiones y menos que hayan sido provocadas por el encausado, y que estas a su vez hubieran dado muerte al agraviado, la sentencia materia de grado, que absuelve al procesado se encuentra arreglada a derecho». Ejecutoria Suprema del 25/9/2000, R.N. N°o 1242-2000HU ANCAVELICA. Robles Briceño, José / Castillo Alva, José j Salazar Sánchez, Nelson, Juñsprudencia penal, Jurista Editores, Lima, 2005, p. 366.

h)

Concursos

VIOLACIÓN DE DOMICILIO, LESIONES GRAVES Y ROBO A MANO ARivIADA

279. «La conducta realizada por el acusado consistente en ha­ ber ingresado al domicilio de su víctima provisto de arma de fuego, con la que ocasionó lesiones graves, para luego darse fuga y poste­ riormente haber asaltado a un agraviado, se subsumen vía concurso real, toda vez que hay pluralidad de acciones con pluralidad de re­ sultados realizados en distintos tiempos». Sentencia de la Décima Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Lima del 30 de abril de 1997, Exp. N° 787-97 Gómez Mendoza, Gonzalo, Jurisprudencia Penal, t. IV, Rodhas, Lima, 1999, p. 308.

IMPOSIBILIDAD DE DOBLE TIPIFICACIÓN HOMICIDIO Y LESIONES GRAVES 280. «La privación de la vida de una persona no puede ser ca­ lificada al mismo tiempo como lesiones graves, ya que los tipos pe­ nales mencionados son excluyentes, caso contrario, se estaría incu­ rriendo en una doble valoración de la conducta incriminada». Ejecutoria Suprema del 6/5/99, Exp. N° 136Ó-99-AMAZONAS. Revista peruana de jurisprudencia, año II, N° 3, Normas Legales, Trujillo, 2000, p. 134.

469

Artículo 121” A

i)

■Fidel Rojas Vargas

Magnitud del daño y Reparación civil

281. «El colegiado al fijar la reparación civil deberá tener en cuenta la magnitud del daño ocasionado por los agraviados; en el caso de autos, la súma señalada por tal concepto no guarda rela­ ción con el perjuicio irrogado, por lo que es del caso elevarla prudencialmente. La reparación civil se rige por las normas del Có­ digo Penal, y demás por las del Código Civil de acuerdo a lo normado por el artículo 101° del Código sustantivo, por lo que deviene inapli­ cable el pago de la suma en el término perentorio de seis meses como considera el Colegiado». Ejecutoria Suprema del 31/12/96, Exp. N° 5340-95-B-HUÁNUCO. Gómez Mendoza, Gonzalo, Jurisprudencia penal de la Corte Suprema, t. III, Idemsa, Lima, 1997, p. 47.

Formas agravadas. Lesiones graves cuando la víctima es menor de edad, mayor de 65 años o persona con discapacidad Artículo 121 °-A.- En los casos previstos en la primera par­ te del artículo 121, cuando la víctima sea menor de edad, mayor de sesenta y cinco años o sufre discapacidad física o mental y el agente se aprovecha de dicha condición se apli­ ca pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de doce años. Cuando la víctima muere a consecuencia de la lesión y el agente pudo prever ese resultado, la pena será no menor de doce ni mayor de quince años(*). Ley N® 26788: Artículo 121-A.- En los casos previstos en ia primera parte del Artículo anterior, cuando la víctima sea menor de catorce años y el agente sea el padre, madre, tutor, guardador o responsable de aquel, la pena será privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez años, suspensión de la patria potestad según el literal b) del Artículo 83° del Código de los Niños y Adolescentes e inhabilitación a que se refiere el Artículo 36° inciso 5.

Igual pena se aplicará cuando el agente sea el cónyuge, conviviente, ascendiente, descendiente natural o adoptivo, o pariente colateral de la víctima.

Cuando la víctima muera a consecuencia de la lesión y el agente pudo prever este resultado, la pena será no menor de seis ni mayor de quince años (16-05-1997).

470

Dei jtos contra la vida, el cuerpo y la salud

■Art. 121° A

Ley N® 29282: Artículo 121°-A.- En los casos previstos en la primera parte del Artículo 121°, cuando la víctima sea menor de catorce años y el agente sea el padre, madre, tutor, guardador o responsable de aquel, la pena será privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho años, remoción del cargo según el numeral 2 del artículo 554° del Código Civil e inhabilitación a que se refiere el Artículo 36° inciso 5.

Cuando la víctima muera a consecuencia de la lesión y el agente pudo prever este resultado, la pena será no menor de seis ni mayor de doce años (27-11-2008) Ley N° 29699: Artículo 121°A.- En los casos previstos en la primera parte del Artículo 121°, cuando la víctima sea menor de catorce años, la pena es privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez.

Cuando el agente sea el tutor o responsable del menor, procede además su remoción del cargo según el numeral 2 del artículo 554° del Código Civil e inhabilitación conforme a lo dispuesto en el inciso 5 del artículo 36° del presente Código. Cuando la víctima muera a consecuencia de la lesión y el agente pudo prever ese resultado, la pena será no menor de seis ni mayor de doce años (4-6-2011).

(*)

Artículo incorporado por el artículo 1 de la Ley N° 26788 y modificado por la Ira DCM de la Ley 30364 del 23/11/2015.

Jurisprudencia

LESIONES MÚLTIPLES Y EN DIVERSAS PARTES DEL CUERPO

282, «Apreciándose del protocolo de necropsia que las lesiones inferidas al agraviado fueron múltiples y en diversas partes del cuer­ po, ello debe tomarse como agravante de la conducta delictiva del acusado. Para la imposición de la pena debe tenerse en cuenta las condiciones personales del acusado, las formas y circunstancias en que perpetró el ilícito, así como el hecho de no haber considerado que el agraviado se encontraba en avanzado estado de ebriedad». Ejecutoria Suprema del 2/8/93, Exp. N° 1934-93-CALLAO. Rojjasi Pella, Carmen, Ejecutorias Supremas penales, 1993-1996, Legrima, Lima, 1997, p. 159.

LESIONES GRAVES SEGUIDAS DE MUERTE 283. «Por la forma como sucedieron los hechos, el caso se subsume dentro del tipo penal de lesiones graves seguidas de muerte y no así en el delito de homicidio, como incorrectamente ha sido valorado por

471

Artículo 121” A

■Fidel Rojas Vargas

el Colegiado; toda vez que el delito de homicidio requiere para su configuración, que la lesión del bien jurídico vida se haga mediante una consumación instantánea en la que acción y resultado deben es­ tar íntimamente ligados, tanto en espacio y tiempo». Ejecutoria Suprema del 22/1/98, Exp. N° 6386-PUNO. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 314. 284. «Deduciéndose de la valoración de circunstancias que ro­ dearon los hechos, corroborada por la naturaleza de las lesiones, que la intención del encausado no fue la de matar, debe calificarse el hecho como lesiones seguida de muerte». Ejecutoria Suprema del 11/11/87, Exp. N° 1082-87-LIMA. Anales judiciales de la Corte Suprema de Justicia, año judicial 1987, t. LXXV, Lima 1993, p. 142.

AGRAVIADO ES LA VÍCTIMA Y NO LOS HEREDEROS LE­ GALES

285. «En los delitos de lesiones graves seguidas de muerte el agraviado es la propia víctima y no los herederos legales». Ejecutoria Suprema del 19/7/93, Exp. N° 1617-93-CUSCO.

NO EXISTENCIA DE DOLO DE MATAR HABIÉNDOSE PRO­ DUCIDO LA MUERTE ANTECEDIDA DE LESIONES GRAVES EL COLEGIADO SUPREMO LOS CONSIDERA ACTOS NECESARIOS PARA LA REALIZACIÓN DEL APODERAMIENTO DEL DINERO Y ABSUELVE POR DELITO CONTRA LA VIDA. COLEGIADO NO APLICA PENA DE CADENA PERPETUA POR COLISIONAR CON FINES DE LA PENA

286. «Si bien el procesado no ha impugnado la venida en grado, es pertinente señalar que según lo actuado la intención de los proce­ sados fue sólo apoderarse del dinero producto de la venta de los te­ rrenos que habían efectuado los agraviados, no habiendo mediado dolo deliberado o premeditado con anticipación, respecto a las lesio­ nes graves que ocasionaron la posterior muerte de la víctima; actos que se presentaron como necesarios para la realización del premedi­ tado plan de apoderamiento del dinero, por lo que debe absolverse por el delito contra la vida y la salud -lesiones seguidas de muerte. Ejecutoria Suprema del 21/1/2004, R.N. N° 2519-2003-ANCASH. Castillo Alva, José Luis, Jurisprudencia penal 2, Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la República, Grijley, Lima, 2006, p. 288.

472

Delitos contra la vida, el cuerpo y la salud

-Art. 121

LESIONES GRAVES Y NO TENTATIVA DE PARRICIDIO 287. «Se atribuye al encausado haber intentado matar a su cónyuge, ocasionándole diversos cortes, básicamente en el rostro, utilizando para tal efecto un cuchillo, tipificándose la conducta del acusado en el artículo 107° del Código Penal; sin embargo, el estudio de lo actuado nos permite llegar a la plena convicción de que no se da este supuesto sino que reconfigura el delito de lesio­ nes graves, siendo obligación del Supremo Tribunal adecuar co­ rrectamente la conducta incriminada dentro del tipo penal que corresponde». Ejecutoria Suprema del 3/7/2000, R.N. N° 1517-2000-UCAYALI. Robles Briceño, José / Castillo Alva, José / Salazar Sánchez, Nelson, Jurisprudencia penal, Jurista Editores, Lima, 2005, p. 370.

Formas agravadas. Lesiones graves por violencia contra la mujer y su entorno familiar

Artículo 121 °-B.- En los casos previstos en la primera par­ te del artículo 121 se aplica pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de doce años cuando la víctima.

1.

Es mujer y es lesionada por su condición de tal en cualquiera de los contextos previstos en el primer párrafo del artículo 108-B,

2.

Es ascendiente, descendiente, natural o adoptivo, cónyuge o conviviente del agente.

3.

Depende o está subordinado.

Cuando la víctima muere a consecuencia de la lesión y el agente pudo prever ese resultado, la pena será no menor de doce ni mayor de quince años (*) Ley N® 29282.- El que causa a otro daño grave en el cuerpo o en la salud por violencia familiar será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez años y suspensión de la patria potestad según el literal e) del artículo 75 del Código de los Niños y Adolescentes. Cuando ia víctima muera a consecuencia de la lesión y el agente pudo prever este resultado, la pena será no menor de seis ni mayor de quince años. (*)

(*)

Artículo modificado por la 1ra. DCM de la Ley N° 30364 del 23/11/ 2015.

473

Artículo 122°

■Fidel Rojas Vargas

Lesiones leves

Artículo 122°.1.

E1 que causa a otro lesiones en el cuerpo o en la salud que requiera más de diez y menos de treinta días de asistencia o descanso, o nivel moderado de daño psíquico, según prescripción facultativa, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cinco años.

2.

La pena será privativa de libertad no menor de seis ni mayor de doce años si la víctima muere como consecuencia de la lesión prevista en el párrafo 1 y el agente pudo prever ese resultado.

3.

La pena será privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años si la víctima:

4.

a)

Es miembro de la Policía Nacional del Perú o de las Fuerzas Armadas, magistrado del Poder Judicial, del Ministerio Público o del Tribunal Constitucional o autoridad elegida por mandato popular o funcionario o servidor público y es lesionada en el ejercicio de sus funciones oficiales o como consecuencia de ellas.

b)

Es menor de edad, mayor de sesenta y cinco años o sufre de discapacidad física o mental y el agente se aprovecha de dicha condición.

c)

Es mujer y es lesionada por su condición de tal, en cualquiera de los contextos previstos en el primer párrafo del artículo 108-B.

d)

Es ascendiente, descendiente, natural o adoptivo, cónyuge o conviviente del agente.

e)

Depende o está subordinada de cualquier forma al agente.

La pena privativa de libertad será no menor de ocho ni mayor de catorce años si la víctima muere como consecuencia de la lesión a que se refiere el párrafo 3 y el agente pudo prever ese resultado. 474

JDeutos contra la vida, el cuerpo y la SALLT)

5.

Alt. 122°

El juez impone la inhabilitación correspondiente a los supuestos previstos en el párrafo 3 (*)

Artículo original- El que causa a otro un daño en el cuerpo o en la salud que requiera más de diez y menos de treinta días de asistencia o descanso, según prescripción facultativa, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años y con sesenta a ciento cincuenta días-multa.

Cuando la víctima muere a consecuencia de la lesión y el agente pudo prever este resultado, la pena será no menor de tres ni mayor de seis años. (*)

Artículo modificado por la 1ra. DCM de la Ley N° 30364 del 23/11/ 2015.

Jurisprudencia FOTOGRAFÍAS Y CONSTATACIÓN EFECTUADA POR EL JUEZ SON TAMBIÉN MEDIOS PARA ACREDITAR LA GRAVE­ DAD DE LA LESIÓN 288. «La gravedad de la lesión puede probarse con la pericia mé­ dica y cualquier otro medio idóneo, como fotografías o la constatación que haga el juez al momento de la preventiva del agraviado u otro acto procesal penal, como el examen del agraviado en el acto oral». Ejecutoria Suprema del 15/9/97, Exp, N° 2100-97-LIMA. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 316.

NO CAUSACIÓN DE DESFIGURACIÓN EN EL ROSTRO NI HUELLA INDELEBLE CONFIGURA LESIONES LEVES 289. «Que la herida que muestra en el rostro el agraviado, cau­ sada mediante el corte inferido por el procesado, no ha producido desfiguración ni le ha dejado huella indeleble, por lo que la conduc­ ta ilícita constituye lesiones leves y no lesiones graves». Sentencia de la Segunda Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Lima del 25 de junio de 1997, Exp. N° 1791-96. Gómez Mendoza, Gonzalo, Jurisprudencia penal, t. IV, Rodhas, Lima, 1999, p. 295.

RESULTADO DE LAS PERICIAS DETERMINAN LESIVIDAD DE LAS LESIONES 290. «Estando al resultado de las pericias médicas, así como a la forma y circimstancias en que tuvieron lugar los hechos denun­ ciados, las lesiones de que fue víctima la persona agraviada no cons­ tituyen lesiones graves». 475

Artículo 122”

■Fidel Rojas Vargas

Ejecutoria Suprema del 18/12/96, Exp. N° 4730-95B-PUNO. Gómez Mendoza, Gonzalo, Jurisprudencia penal de la Corte Suprema, t. III, Idemsa, Lima, 1997, p. 45.

USO DE MEDIO QUE DA GRAVEDAD A LA LESIÓN Y PO­ SIBILITA CONFIGURARLO COMO DELITO 291. «No obstante que las lesiones producidas al agraviado le han ocasionado 8 días de incapacidad, no puede considerarse faltas contra la persona, pues ha sufrido una herida cortante de 8 cms., por agente contundente duro y cortante, lo que da gravedad al hecho». Ejecutoria Suprema del 28/9/94, Exp. N° 2250-93B-LIMA. Rojjasi Pella, Carmen, Ejecutorias supremas penales, 1993-1996, Legrima, Lima, 1997, p. 163.

HABER CONVENIDO EN LA PELEA NO EXCULPA AL PROCE­ SADO QUE EMPLEA OBJETO CONTUNDENTE PARA LESIONAR 292. «Constituye lesiones la causación de un daño, requiriendo del elemento subjetivo el dolo: conciencia y voluntad; que, el haber convenido en la pelea que sostuvieron, no exculpa al procesado al haberle causado las lesiones descritas en el certificado médico, que concluye que la lesión producida fue con objeto contimdente, com­ patible con mordedura, piedra o roce con superficie dura o filosa». Ejecutoria Superior - Corte Superior de Justicia de Arequipa del 10 de junio de 2002, Exp. N° 2000-022. Jurisprudencia penal, Normas Legales, Trujillo, 2003, p. 206.

USO DE ARMA BLANCA EN LA LESIÓN CONFIGURA DELITO 293. «Si bien es cierto el artículo 122° del Código Penal estable­ ce que se considerará delito de lesiones cuando se produzca un daño en el cuerpo o en la salud que requiera más de 10 días y menos de 30 de días de asistencia o descanso médico, también lo es que el artículo 441° del mismo cuerpo legal que regula las faltas contra la persona, establece que en caso de concurrir circunstancias que den gravedad al hecho, éste será considerado como delito; en el presente caso las lesiones han sido causadas con arma blanca, lo cual hace que sean consideradas como delito y no como falta». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 28 de noviembre de 1997, Exp. N° 2969-97. La Rosa Gómez de la Torre, Miguel, Jurisprudencia del proceso penal sumario, Grijley, Lima, 1999, p. 28.

476

Delitos contra la vida, el cuerpo y la salud

Art. 122°

LESIONES QUE SON ABSORBIDAS POR EL DELITO DE ROBO AGRAVADO

294. «En el caso de autos se ha procesado también por el delito de lesiones menos graves, esto es, en razón a que los hechos ocurrie­ ron el 21 de diciembre de 1998, empero al modificarse el artículo 189° del Código Penal por el Decreto Legislativo 896, resulta que este tipo de lesiones según interpretación del último párrafo de. este dispositivo quedan comprendidas como violencia física en la comi­ sión del injusto patrimonial, por lo que estando a la interpretación del párrafo citado, en relación con los artículos 6° y 189° del Código Penal, se establece que las lesiones menos graves sufridas por el agra­ viado durante la comisión del delito de robo agravado no configu­ ran delito autónomo». Ejecutoria Suprema del 18/5/2000, R.N. N° 108-2000-LIMA, Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal y procesal penal, Idemsa, Lima, 2002, p. 455.

LESIONES FALTAS Y NO LESIONES DELITO 295. «Si de los certificados médicos legales se establece que las lesiones que sufrió la agraviada merecen sólo dos días de atención facultativa y cuatro de incapacidad para el trabajo, y que además éstas no revisten gravedad, se está frente a una falta contra la per­ sona y no ante un delito de lesiones». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 5 de noviembre de 1997, Exp. N° 2899-97. La Rc-sa Gómez de la Torre, Miguel, Jurisprudencia del proceso penal sumario, Grijley, Lima, 1999, p. 38. INEXISTENCIA DE LEGÍTIMA DEFENSA AL NO ACREDI­ TARSE AGRESIÓN ILEGÍTIMA

296. «La actitud del procesado de propinarle un golpe en la nariz al agraviado, sin razón aparente, no configura legítima defen­ sa, al no haberse acreditado que haya actuado para repeler una agresión injusta; y si bien el dosaje etílico y toxicológico da positivo a cocaína, esto podría explicar la actitud violenta del procesado, mas no excusa el acto ni le exime de responsabilidad». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 15 de julio de 1998, Exp. N° 2169-98. Baca Cabrera / Rojas Vargas / Neira Huamán, Jurisprudencia penal: procesos sumarios. Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 124.

477

Artículo 122°A

■Fidel Rojas Vargas

LESIONES EN FORCEJEO CONFIGURA LESIONES COMETI­ DO CON DOLO EVENTUAL 297. «Las lesiones causadas en circunstancias de forcejeo, en las que el procesado debió de tener un deber de cuidado y sopesar la ac­ ción que realizaba, constituyen lesiones realizadas con dolo eventual». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 13 de mayo de 1998, Exp. N° 8619-97. Baca Cabrera, Rojas Vargas, Neira Huamán, Jurisprudencia penal: procesos sumarios, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 126.

Formas agravadas. Lesiones leves cuando la víctima es un menor Artículo 122“-A.- Texto DEROGADO por la Ira. DCM de la Ley 30364 del 23-11-015.

En los casos previstos en la primera parte del Artículo 122° cuando la víctima sea menor de catorce años, la pena es privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis. Cuando el agente sea el tutor o responsable del menor, pro­ cede además su remoción del cargo según el numeral 2 del artículo 554° del Código Civil e inhabilitación conforme a lo dispuesto en el inciso 5 del artículo 36° del presente Código. Cuando la víctima muera a consecuencia de la lesión y el agente pudo prever ese resultado, la pena será no menor de cinco ni mayor de nueve años (*). Ley N” 26788: Artículo 122°-A.- En el caso previsto en la primera parte del Artículo anterior, cuando la víctima sea menor de catorce años y el agente sea el padre, madre, tutor, guardador o responsable de aquel, la pena será privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años, suspensión de la patria potestad según el literal b) del Artículo 83° del Código de los Niños y >0 Adolescentes e inhabilitación a que se refiere el Artículo 36' inciso 5.

Igual pena se aplicará cuando el agente sea el cónyuge, conviviente, ascendiente, descendiente natural o adoptivo, o pariente colateral de la víctima. Cuando la víctima muera a consecuencia de la lesión y el agente pudo prever este resultado, la pena será no menor de cuatro ni mayor de ocho años. (16/05/1997).

478

Delitos contra la vida, el cuerpo y la salud

■Art. 122°B

Modificaciones Ley N° 29282; Artículo 122-A.- En el caso previsto en la primera parte del Artículo 122°, cuando la víctima sea menor de catorce años y el agente sea el padre, madre, tutor, guardador o responsable de aquel, la pena será privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años, remoción del cargo según el numeral 2 del artículo 554° del Código Civil e inhabilitación a que se refiere el Artículo 36° inciso 5.

Cuando la víctima muera a consecuencia de la lesión y el agente pudo prever este resultado, la pena será no menor de cinco ni mayor de nueve años (27-11-2008).

(*)

Texto legal incorporado por el artículo 1° de la Ley N° 26788, publicado el 16 de mayo de 1997 y ulteriormente modificado por el artículo Único de ia Ley N° 29699 publicada el 4 de junio de 2011, antes de ser derogado.

Formas agravadas. Lesiones leves por violencia familiar Artículo 122°-B.- Texto DEROGADO por la Ira. DCM de la Ley N° 30364 del 23-11-2015.

El que causa a otro daño en el cuerpo o en la salud por violencia familiar que requiera más de diez y menos de trein­ ta días de asistencia o descanso, según prescripción facul­ tativa, será reprimido con pena privativa de libertad no me­ nor de tres ni mayor de seis y suspensión de la patria po­ testad según el literal e) del Artículo 75° del Código de los Niños y Adolescentes. Cuando la víctima muera a consecuencia de la lesión y el agente pudo prever ese resultado, la pena será no menor de seis ni mayor de doce años. (*). (*)

Texto legal incorporado por el artículo 12° de la Ley N° 29282, publicada el 27 de noviembre de 2008.

Jurisprudencia

ENCAUSADO QUE CORTA LA VULVA Y QUEMA PIES DE MENOR INFIEL 298. «Respecto al delito de lesiones leves por violencia familiar, cabe indicar que la menor agraviada desde el inicio del proceso, sin­ dicó en forma persistente y contundente al encausado como autor de dicho vejamen, habiendo quedado debidamente acreditado en

479

Artículo 122'’B

■Fidel Rojas Vargas

autos la relación convivencial entre ambos, periodo en el cual la agraviada refirió haber sufrido agresiones físicas por parte del en­ causado, siendo que el día cuatro del 2010, éste le quemó el tobillo izquierdo prendiéndole fuego con una hoja de plátano seco, dándo­ le golpes de rodilla y estómago; lo cual se encuentra debidamente acreditado y corroborado con el informe médico cuyo diagnóstico señaló que la menor presenta «quemadura de segundo grado de pie derecho, policontusa severa y herida contusa en muslo izquierdo», habiéndole otorgado atención facultativa de un día y descanso mé­ dico por trece días; armado a que la menor agraviada manifestó que el día 20 de diciembre de 2009, el encausado también le había corta­ do con rm cuchillo en la parte izquierda del muslo y vulva, corrobo­ rado con el respectivo informe médico, que concluyó que la menor presenta «herida cortante antigua en vulva vaginal, las mismas que se encuentran plasmadas en vistas fotográficas; agresiones físicas ocasionadas de forma constante por el procesado por haberse ente­ rado de una infidelidad de la menor. Evento delictivo reconocido por el encausado a lo largo del proceso, quien señaló que el móvil fue debido a que la menor no entendía los consejos que le daba y que fue en un momento de ira que le ocasionó dichas lesiones debi­ do a su infidelidad con su amigo, y que la menor le refirió que lo engañó porque tenían problemas dentro de su convivencia y por las agresiones constantes; aduciendo el procesado que las quemaduras en los pies fue a pedido de la agraviada para que no lo siga traicio­ nando; existiendo en consecuencia suficiente elementos de convición así como medios probatorios idóneos de la comisión del delito y la culpabilidad del agente». Ejecutoria Suprema del 20/5/2015 (Sala Penal Permanente), R.N. N° 1333-2014-LORETO, Juez supremo ponente; Villa Stein COLEGIADO ELEVA PENA DE CONFESO

299. «Se imputa al procesado ser el autor de los maltratos físi­ cos de su conviviente durante una fuerte discusión con la misma, a quien le tiró una patada en la pierna derecha y le propinó diversos golpes en el cuerpo; que en el presente caso, si bien es cierto el cita­ do procesado es confeso de su delito, en el sentido exigido por el artículo 136° del Código de Procedimientos Penales, también lo es que la pena no refleja la gravedad del delito, por lo que es del caso elevarla prudencialmente; declararon haber nulidad en la sentencia en cuanto impone al procesado 6 meses de pena privativa de liber­ 480

Daños contra la vida, el cuerpo y la salud— Arts.l23°-124°

tad suspendida condicionalmente, reformándola en este extremo le impusieron 3 años». Ejecutoria Suprema del 13/7/2000, R.N. N° 1673-2000-LAMBAYEQUE. Robles Briceño, José / Castillo Alva, José / Salazar Sánchez, Nelson, Jurisprudencia penal. Jurista Editores, Lima, 2005, p. 375.

Lesiones con resultado fortuito

Artículo 123°.- Cuando el agente produzca un resultado grave que no quiso causar ni pudo prever, la pena será disminuida prudencialmente hasta la que corresponda a la lesión que quiso inferir. Jurisprudencia ACCIÓN DOLOSA SEGUIDA DE RESULTADO NO PREVISIBLE 300. «Para que se configure las lesiones preterintencionales se requiere que la acción ilícita sea desde su inicio dolosa y que el re­ sultado exceda la voluntad y acción del agente». Ejecutoria Suprema del 16/3/94, Exp. N° 1331-93-B-LIMA. Rojjasi Pella, Carmen, Ejecutorias supremas penales, 1993-1996, Legrima, Lima, 1997, p. 164.

LO FORTUITO NO ES LO MISMO QUE LO PRETERINTENCIONAL 301. «7. Como se advierte en la doctrina especializada la preterintención es una figura compuesta en la que el resultado so­ brepasa el dolo del sujeto. Así, el agente roba valiéndose del ejerci­ cio de violencia física contra la víctima, esto es, infiere lesiones a una persona, quien fallece a consecuencia de la agresión, siempre que el agente hubiere podido prever este resultado (la muerte, en este caso, no fue fortuita) (Villavicencio Terreros, Felipe, Derecho pe­ nal. Parte General, Grijley, Lima, 2006, pp. 409-410)». Acuerdo plenario N° 3-2009/CJ-116 del 13 de noviembre de 2009 (Pleno jurisdiccional de los vocales en lo penal de la Corte Suprema, 2009. Lesiones culposas

Artículo 124°.“ El que por culpa causa a otro un daño en el cuerpo o en la salud, será reprimido, por acción privada, con pena privativa de libertad no mayor de un año y con sesenta a ciento veinte días-multa. 481

Artículo 124 O

■Fidel Rojas Vargas

La pena será privativa de la libertad no menor de uno ni mayor de dos años y de sesenta a ciento veinte días-multa, si la lesión es grave, de conformidad a los presupuestos es­ tablecidos en el artículo 121°. La pena privativa de libertad será no menor de uno ni ma­ yor de tres años si el delito resulta de la inobservancia de reglas de profesión, ocupación o industria y no menor de uno ni mayor de cuatro años cuando sean varias las vícti­ mas del mismo hecho.

La pena privativa de libertad será no menor de cuatro ni mayor de seis años e inhabilitación, según corresponda, con­ forme al Artículo 36° incisos 4), 6) y 7), si la lesión se come­ te utilizando vehículo motorizado o arma de fuego, estan­ do el agente bajo el efecto de drogas tóxicas, estupefacien­ tes, sustancias psicotrópicas o sintéticas, o con presencia de alcohol en la sangre en proporción mayor de 0.5 gramoslitro, en el caso de transporte particular, o mayor de 0.25 gramos-litro en el caso de transporte público de pasajeros, mercancías o carga en general, o cuando sean varias las víctimas del mismo hecho o el delito resulte de la inobser­ vancia de reglas técnicas de tránsito (*). Texto Original: Artículo 124°.- El que, por culpa causa a otro un daño en el cuerpo o en la salud, será reprimido, por acción privada, con pena privativa de libertad no mayor de un año, o con sesenta a ciento veinte días-multa.

La acción penal se promoverá de oficio y la pena será privativa de libertad no menor de uno ni mayor de dos años, y de sesenta a ciento veinte días-multa, si la lesión es grave. El juez podrá acumular la multa con la pena privativa de libertad Modificaciones al texto original: Ley N° 27054: Artículo 124°.- El que por culpa causa a otro un daño en el cuerpo o en la salud, será reprimido, por acción privada, con pena privativa de libertad no mayor de un año y con sesenta a ciento veinte días-multa. La acción penal se promoverá de oficio y la pena será privativa de libertad no menor de uno ni mayor de dos años y de sesenta a ciento veinte días-multa, si la lesión es grave. Cuando son varias las víctimas del mismo hecho o el delito resulte de la inobservancia de reglas técnicas, de profesión.

482

Delitos contra la vida, el cuerpo y la salud

■Art. 124°

de ocupación o de industria, ia pena privativa de libertad será no menor de dos ni mayor de cuatro años e inhabilitación conforme al Artículo 36° incisos 4, 6 y 7. (23-01-1999). Ley 27753: Artículo 124°.- El que por culpa causa a otro un daño en el cuerpo o en la salud, será reprimido, por acción privada, con pena privativa de libertad no mayor de un año y con sesenta a ciento veinte días-multa.

La acción penal se promoverá de oficio y la pena será privativa de libertad no menor de uno ni mayor de dos años y de sesenta a ciento veinte días-multa, si la lesión es grave. La pena privativa de la libertad será no menor de tres años ni mayor de cinco años e inhabilitación, según corresponda, conforme al Artículo 36° incisos 4), 6) y 7), cuando el agente haya estado conduciendo un vehículo motorizado bajo el efecto de estupefacientes o en estado de ebriedad, con presencia de alcohol en la sangre en proporción mayor de 0.5 gramos-litro, o cuando sean varias las víctimas del mismo hecho o el delito resulte de la inobservancia de reglas técnicas de tránsito. La pena será no mayor de tres años si el delito resulta de la inobservancia de reglas de profesión, de ocupación o industria y cuando sean varias las víctimas dei mismo hecho, ia pena será no mayor de cuatro años (9-6-2002)

(*)

Texto legal vigente de conformidad con las modificatorias efectuadas por las Leyes N° 27054, N" 27753 y con la realizada por el artículo r de la Ley N° 29439, publicada el 19 de noviembre de 2009.

Sumario: a) Precisiones: Concepto, aspectos de prueba, criterio de conciencia, factores determinantes y contributivos, compensación de culpas, reparacióncivil. b) Creación y aumento del riesgo: Violación del deber de cziidado. c) Lesiones culposas seguidas de muerte.

Jurisprudencia

a)

Precisiones: Concepto, aspectos de prueba, criterio de con­ ciencia, factores determinantes y contributivos, compensación de culpas, reparación civil

INFRACCIÓN DEL DEBER DE PRUDENCIA O CUIDADO: CONDUCCIÓN DE VEHÍCULO CON VELOCIDAD MAYOR A LA PERMITIDA QUE IMPIDIÓ FRENADO EFECTIVO O DESPLAZA­ MIENTO A CARRIL CONTIGUO 302. «Tratándose de la comisión de delitos por negligencia, la imputación culposa no se funda en la intención del agente sino en

483

Artículo 124°

•Fidel Rojas Vargas

su falta de previsión de lo previsible, esto es, cuando el autor no ha hecho uso de las precauciones impuestas por las circunstancias, in­ fringiendo im deber de prudencia o de cuidado, consistente en el presente caso en conducir su vehículo a velocidad mayor de la per­ mitida, que le impidió toda medida evasiva para evitar el resultado lesivo, esto es, su desaceleración inmediata o el desplazamiento ha­ cia el carril izquierdo cuando tuvo frente al agraviado y a su vehí­ culo estacionado a los que impactó». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 30 de enero de 1998, Exp. N° 5445-97. Baca Cabrera / Rojas Vargas / Neira Huamán, Jurisprudencia penal: procesos sumarios, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 129.

CONTROL DE FUENTE DE PELIGRO Y COMPORTAMIEN­ TO NEGLIGENTE DE LA VÍCTIMA QUE AUTOEXPONE A PELI­ GRO SU BIEN JURÍDICO VIDA. EVALUACIÓN DE ESCENARIOS DE CONTRIBUCIÓN AL DELITO (VÍCTIMA Y PROCESADO) E IMPLICANCIAS EN LA REPARACIÓN CIVIL 303. «Que el agraviado haya cruzado la calzada por una zona no autorizada para tal fin y en avanzado estado de ebriedad (1.67 gramos de alcohol por litro de sangre, que conforme a la tabla de alcoholemia genera confusión, agresividad, alteración de la percep­ ción y pérdida de control), corresponde reconocer que tal circims­ tancia significó una exposición de su propia integridad física y con­ currió a la imprudente acción del encausado, contribuyendo al resul­ tado dañoso verificado; sin embargo, el hecho de que el agraviado se haya encontrado en estado de ebriedad o haya infringido otras nor­ mas del Reglamento de Tránsito no hace posible considerar que se trató de una circunstancia absolutamente imprevisible para el encau­ sado. Asimismo, ello tampoco implica admitir que nos encontramos ante un caso de autopuesta en peligro de la víctima excluyente del tipo, en tanto el autor creó un riesgo prohibido que fue el factor pre­ dominante en el atropello, al encontrarse bajo el control de la fuente de peligro. Sin embargo no puede dejar de admitirse la concurrencia de culpas de autor y víctima en el grave resultado dañoso. Á1 respec­ to, el profesor Luis Díez-Picazo señala que en todos aquellos casos en que puede hablarse, siguiendo la terminología de Jakobs, de compe­ tencia de la víctima se produce una causa de exclusión de la imputa­ ción objetiva y, por consiguiente el resultado dañoso no es imputable

484

Delitos contra la vida, el cuerpo y la sálud

. Art. 124°

al sujeto sino a la víctima del daño. Hay supuestos, sin embargo, en que sin concurrir la condición necesaria para poder hablar de compe­ tencia de la víctima, tanto el comportamiento de ella, como el de la otra parte, han sido condición del daño y en ambas puede establecer­ se un juicio de culpabilidad. La jurisprudencia ha entendido que en estos casos debe procederse a una graduación de las respectivas cul­ pas, de manera que con ello se reduzca, proporcionalmente el deber de indemnizar (Derecho de daños, Civitas, Madrid, 2000, p. 366). En efecto, el descuido de ambos intervinientes contribuyó a la generación del resultado dañoso, siendo predominante la inobservancia a una plurahdad de normas de cuidado por parte del procesado, con lo cual se incrementó el riesgo permitido en el tráfico rodado, siendo tal cir­ cimstancia la causa principal del impacto con el agraviado; y, por otro lado, la disminución de facultades de la víctima producto de su avanzado estado de ebriedad resulta im factor contribuyente a la gra­ vedad de la lesión sufrida, pues se considera que la capacidad de reacción y facultades de protección frente a la imprudencia del con­ ductor hubieran sido diferentes». Ejecutoria Suprema del 10/8/2011 (Sala Penal Transitoria), R.N. N° 1208-2011-LIMA, Juez supremo ponente: Barrios Alvarado, Gaceta Penal, Tomo 41, Noviembre 2012, Lima, Gaceta Jurídica, p, 92. SALA PENAL SUPREMA CONSIDERA CARENTE DE LEC­ TURA PENAL LESIONES POR ARMA DE FUEGO (SUFRIDAS POR AGRAVIADO) EN FORCEJEO SIN SEGURO POR ARREBARLE EL ARMA QUE SE HALLABA ENFUNDADA EN CARTUCHERA DE EFECTIVO POLICIAL: EXCLUSIÓN DE COMPORTAMIENTO IM­ PRUDENTE GENERA UN ESCENARIO DE ATIPICIDAD 304. «Si bien es cierto, el encausado omitió colocar el seguro a su arma de reglamento luego de haberla rastrillado en una interven­ ción para lograr la efectiva captura del condenado en flagrante de­ lito de robo agravado -por el cual incluso ha sido sancionado-, es de destacar tres circunstancias relevantes para el juicio de tipicidad: (i) que el efectivo policial participó en la captura del agraviado, quien había cometido un delito de robo agravado y donde hubo oposición al arresto policial, incluso con activa intervención de terceros; (ii) que el arma se encontraba guardada en la funda de su chaleco tác­ tico; y (iii) que el detenido, en presencia de varios custodios policiales, atacó de improviso al encausado y trató de arrebatarle el arma de fuego de reglamento, en cuyo ámbito de defensa se produjo el force­

485

Artículo 124°

■Fidel Rojas Vargas

jeo correspondiente, que dio lugar a que el arma se dispare y se lesione al intervenido. Suceso que ocurrió sorpresivamente siendo el detenido quien atacó al efectivo policial en procura de arrebatarle su arma de reglamento, de suerte que el ataque inusitado fue deter­ minante de una acción de respuesta ágil del encausado, y aunque el arma se enfimdó sin volver a colocarle el seguro, esta última con­ ducta -previa al suceso violento del intervenido- queda por debajo de la conducta o línea media aceptable en intervenciones y ataques de delincuentes como el que ocurrió. En consecuencia, no se confi­ gura el tipo de injusto de delito imprudente, por lo que el resultado lesivo no puede serle atribuido como delito al acusado; siendo la desestimación de la imprudencia una causal de exclusión del tipo de injusto, no de la culpabilidad, ni, en su caso, de la antijuridicidad, por lo que la invocación a los institutos del consentimiento -absolu­ tamente fuera de lugar- y del cumplimiento del deber policial de utilizar su arma en forma reglamentaria carece de significación dog­ mática; por estos ftmdamentos declararon haber nulidad en la sen­ tencia de condena y reformándola absolvieron al procesado»». Ejecutoria Suprema del 7/01/2013 (Sala Penal Transitoria), R.N. N'O‘ 2804-2012-LIMA, Juez supremo ponente: San Martín Castro, Gaceta Penal, Tomo 54, Diciembre 2004, Lima, Gaceta Jurídica, p. 76.

NO ES IMPUTABLE EL RESULTADO POR IMPRUDENCIA SI COMPORTAMIENTO CONFORME AL DEBIDO CUIDADO NO HABRÍA EVITADO RESULTADO LESIVO: ANÁLISIS DE LOS ELEMENTOS CONFIGURAD ORES DEL DELITO DE LESIONES CULPOSAS EN ACCIDENTE DE TRÁNSITO

305. «Desde una perspectiva de tipicidad, uno de los elementos que integra la imputación objetiva en los delitos de lesiones culposas que exige la producción de un resultado material es la imputación a una persona del resultado lesivo -fuera del nexo o relación de causalidad- en tanto en cuanto se debe evitar que cualquiera pueda ser causalmente autor por el mero hecho de conducir un automóvil. Se atribuye al acusado, haber conducido a excesiva velocidad, coli­ sionar con la cuneta de la vía principal, despistarse y estrellarse con­ tra la puerta delantera del lado derecho del automóvil del encausado que se encontraba estacionado a un costado del carril con las luces intermitentes apagadas, pero con las luces de freno encendidas, resul­ tando herido el pasajero que viajaba en la primera unidad móvil; que en el caso concreto, se tenía que analizar lo siguiente: (i) constatar la 486

DEL.rros contra la vida, el cuerpo y la salud

■Art. 124°

irdfracción de deber de cuidado del inculpado al no haber encendido las luces intermitentes; (ii) luego era necesario que el juzgador exami­ nara la concurrencia de imprudencias -en relación con la imputación del resultado- del primer y segundo conductor, pues aunque ambos conductores se comportaron de manera defectuosa, no obstante se tenía que comprobar si ambas conductas -el exceso de velocidad, co­ lisión con la cuneta y pérdida de control del vehículo del primer con­ ductor o las luces apagadas del automóvil del segimdo- fueron rele­ vantes para explicar el resultado o una de ellas no jugó ningún papel con relación al resultado. Desde esa perspectiva, es lógico que no se pueda imputar a uno de ellos el resultado por imprudencia si en la misma situación un comportamiento cuidadoso tampoco habría po­ dido evitar el resultado -probabilidad rayana con la certeza- pues fal­ taría la evitabilidad o posibilidad de evitar el resultado; en ese sentido se debe estudiar la conducta del segundo conductor, pero sin tomar en consideración los datos que fundamentaron la infracción del deber de cuidado -como conducta alternativa- para determinar si efectiva­ mente el riesgo que se ha generado fue relevante para explicar el re­ sultado o solo ha existido una relación causal. Es de puntualizar que no se puede imputar un resultado a la infracción de la norma de cuidado si en el caso concreto el respeto a dicha norma no hubiera reportado ninguna utilidad». Ejecutoria Suprema del 10/01/2013 (Sala Penal Transitoria), QUEJA N° 374-2012-HUANCAVELICA, Juez supremo ponente: Lecaros Cornejo.

NEGLIGENCIA DE LA VÍCTIMA QUE NO FUE DETERMI­ NANTE PARA LA LESIÓN A DIFERENCIA DE LA IMPREVISIÓN O DISTRACCIÓN DEL PROCESADO

306. «Fluye del Atestado Policial y del mismo peritaje, que si bien es cierto constituyó elemento contributivo del evento dañoso la omisión de la víctima en colocar señales de seguridad para aler­ tar acerca de la presencia de su automóvil detenido en la calzada, también lo es que, como lo ilustran el croquis y el panel fotográfi­ co, el citado vehículo pudo ser avistado por el acusado quien con­ ducía su automóvil en línea recta, en la misma dirección y con iluminación artificial suficiente, teniendo razonable distancia para percatarse del obstáculo, lo que evidentemente no se hizo por im­ previsión o por distracción, habida cuenta que era acompañado en su vehículo por sus colegas de armas con quienes había departido esa noche». 487

Artículo 124°

■Fidel Rojas Vargas

Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos Ubres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 30 de enero de 1998, Exp. N° 5445-97. Baca Cabrera / Rojas Vargas / Neira Huamán, Jurisprudencia penal: procesos sumarios, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 129.

LA IMPORTANCIA DE LOS DÍAS DE ASISTENCIA MÉDICA O DE INCAPACIDAD PARA EL TRABAJO A LOS EFECTOS DE DIFERENCIAR FALTAS DE DELITOS 307. «A efectos de tipificar adecuadamente este ilícito penal debe previamente cuantificarse la lesión sufrida, en caso ésta requiera menos de 10 días de asistencia médica o de incapacidad para el trabajo el hecho debe ser considerado como falta contra la persona, si supera este tiempo será considerado como delito de lesiones». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 28 de noviembre de 1997, Exp. N° 2181-97. La Rosa Gómez de la Torre, Miguel, Jurisprudencia del proceso penal sumario, Grijley, Lima, 1999, p. 22.

NECESIDAD DE ACREDITAR, PARA SUSTENTAR APELA­ CIÓN, EL PERJUICIO PATRIMONIAL SUFRIDO POR LA VÍCTI­ MA CON LA LESIÓN 308. «A efectos de sustentar su apelación en cuanto al monto de la reparación civil, además de acreditarse las lesiones sufridas, el agraviado debe de acreditar el perjuicio económico sufrido». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 19 de diciembre de 1997, Exp. N° 3807-97. La Rosa Gómez de la Torre, Miguel, Jurisprudencia del proceso penal sumario, Grijley, Lima, 1999, p. 30.

LAPAROSCOPÍA PERFORACIONES QUE CAUSA COLÓNICAS: EL CONVENCIMIENTO SUBJETIVO DEL JUEZ DEBE APOYARSE EN LA PRUEBA PRACTICADA

309. «Para dictar una resolución que ponga fin al proceso, no es suficiente el mero convencimiento subjetivo del juez, sino que el mismo debe apoyarse en la prueba practicada, de tal forma que del resultado de la misma pueda obtenerse la convicción de culpabili­ dad o no del acusado; en consecuencia el órgano jurisdiccional sen­ tenciador debe, como paso previo, proceder a la valoración de la 488

Delitos contra la vida, el cuerto y la salud

•Art. 124°

prueba y formar su convicción y constatar si existen o no pruebas en ese sentido; y en el caso que existan y no se hayan actuado, este mismo órgano jurisdiccional está obligado a emplear todos los me­ canismos que la Ley le permite para obtenerlas e incorporarlas den­ tro de su espectro valorativo; existiendo contradicciones entre las conclusiones del Certificado Médico Legal (existencia de un cuadro pelviperitonitis causado por perforaciones colónicas) y el Informe Médico del Hospital Nacional Edgardo Rebagliati (no se advierten en el espécimen colónico remitido perforaciones ni formaciones diverticulares), debe remitirse las historias clínicas de la agraviada a la dirección de Criminalística y realizarse el respectivo debate pericial con la intervención de peritos patólogos; declararon nula la senten­ cia apelada que absolvió al procesado e insubsistente el dictamen fiscal, mandaron ampliar la instrucción por treinta días». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 4 de setiembre de 1998, Exp. N° 2072-98. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal comentada, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 635.

FACTOR DETERMINANTE DEL ACCIDENTE: CONDUCIR VEHÍCULO A VELOCIDAD MAYOR QUE LA RAZONABLE PARA LAS CIRCUNSTANCIAS DE MOMENTO Y LUGAR

310. «Se aprecia como factor predominante para la producción del accidente, el operativo del inculpado al desplazar su unidad a una velocidad mayor que la razonable para las circunstancias de momento y lugar; y como factor contributivo, el operativo del coinculpado al ingresar al cruce de una vía preferencial sin haber adoptado medidas de precaución y seguridad». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 23 de marzo de 1998, Exp. N° 8014-97. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal comentada, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 641.

ATENUACIÓN DE RESPONSABILIDAD PENAL DE PROCE­ SADO AL CONTRIBUIR LA VÍCTIMA A LA PRODUCCIÓN DEL EVENTO: VIOLACIÓN MÚLTIPLE DEL DEBER DE CUIDADO 311. «Advirtiéndose que existió acción negligente en los actos de la acusada, consistente en ingresar abruptamente a im carril prefe­ rencial sin tomar las precauciones del caso, así como igualmente en la persona agraviada al conducir su vehículo a una velocidad tal que no 489

Artículo 124°

■Fidel Rojas Vargas

le permitió eludir el choque; resulta que ambos factores son de casi similar grado contributivo a la producción del evento fatal; por lo que corresponde atenuar la responsabilidad de la procesada». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 18 de marzo de 1998, Exp. N° 7610-97. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal comentada, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 647.

COMPENSACIÓN DE CULPAS NO ES ACEPTADA EN EL DERECHO PENAL 312. «En consideración a la naturaleza pública del Derecho penal, no es aceptada la compensación de culpas, en el delito de lesiones porque ello sería contrario al principio de legalidad, ya que de equipararse las culpas sería adoptar criterios de valoración pura­ mente patrimoniales, o que se repare el menor o mayor daño que se produce entre el autor y la víctima, sin merituar la acción de cada uno y a la inobservancia del deber objetivo de cuidado que necesa­ riamente debe ser de manera individual y por separado y nunca contemplando el daño en conjunto, ya que de otra manera se me­ noscabaría la naturaleza personalísima del Derecho Penal». Ejecutoria Superior - Corte Superior de Justicia de La Libertad, del 11 de agosto de 2000, Exp. N° 99-448-160401. Jurisprudencia penal, Normas Legales, Trujillo, 2003, p. 150.

PRECISIONES ACERCA DE LA REPARACIÓN CIVIL REQUE­ RIDA POR LA PARTE AGRAVIADA QUIEN NO HIZO CONO­ CER DE MANERA OPORTUNA SU PRETENSIÓN

313. «La actora civil interpone recurso de apelación, en contra de la sentencia, respecto del extremo que fija reparación civil, ale­ gando que (i) fue víctima de un grave accidente de tránsito, por el cual resultó gravemente herida en su rodilla derecha; (ii) la impugnante ha quedado incapacitada de por vida (pierna reducida en 3 centíme­ tros), conforme al certificado médico y estudio radiológico; (iü) no se ha tomado en cuenta que a raíz del accidente actualmente sufre de trombosis de plexo gemelar; (iv) el monto de reparación civil es irriso­ rio, ya que de por vida ha de estar sometida a tratamiento. Si bien, en la sentencia se estableció un monto por reparación civil a favor de la apelante, ascendente a 20,000 nuevos soles, dicho monto puede ser incrementado, pero dentro de los límites de la pretensión del actor civil. En el presente caso, se tiene que la apelante no ha hecho cono­ 490

DEIirCyá CONTRA LA VIDA, EL CUERPO Y LA SALUD

■Art. 124°

cer, de manera oportuna su pretensión civil. No se hizo presente en la audiencia de terminación anticipada, donde pudo formular su pre­ tensión. Tampoco señala monto cuando interpone apelación. Recién lo expresa en la audiencia de apelación, cuando solicita se le abone la suma de 100,000 nuevos soles. Si bien, de inicio, no ha existido una pretensión definida por la actora civil, también es cierto, que de lo actuado se advierte, que no ha presentado ningún medio de prueba que permita al Tribunal incrementar el monto de reparación civil, de manera razonable y justificada. No existiendo elementos de prueba que el Colegiado deba valorar para incrementar el monto de la repa­ ración civil, solo queda confirmar la sentencia apelada». Sentencia Anticipada de la Segunda Sala Superior Penal, del 3 de mayo de 2011, Exp. N° 2454-2010, Juez superior ponente: Fernández Ceballos.

b)

Creación y aumento del riesgo: Violación del deber de cuidado

LESIONES OCASIONADAS POR LA ACTITUD IMPRUDEN­ TE DE LA VÍCTIMA, SIN VIOLACIÓN DEL DEBER DE CUIDA­ DO DEL PROCESADO PERMITE DECLARAR NO HA LUGAR PROCESO PENAL

314. «Si el hecho se ha producido por la actitud imprudente del agraviado y no se ha acreditado que el procesado haya infringido algún deber de cuidado, realizando actos riesgosos o incrementando el riesgo contra terceros a resultas de la actividad que desarrollaba, no se configuran los supuestos legales señalados por el Artículo 77° del Código de Procedimientos Penales». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 9 de diciembre de 1997, Exp. N° 5615-97. La Rosa Gómez de la Torre, Miguel, Jurisprudencia del proceso penal sumario, Grijley, Lima, 1999, p. 40.

AUTOPUESTA EN PELIGRO DE LA PROPIA VÍCTIMA, NO EXISTE VIOLACIÓN AL DEBER DE CUIDADO

315. «En el presente caso no ha existido violación del deber ob­ jetivo de cuidado en la conducta del encausado cuando conducía su vehículo, existiendo por el contrario una autopuesta en peligro de parte del propio agraviado, al no tomar las medidas preventivas del caso para cruzar la pista; que siendo ello así, debe asumir las conse­ cuencias de la asunción de su propio riesgo, por lo que conforme a la moderna teoría de la imputación objetiva el obrar a propio riesgo 491

Artículo 124°-

■Fidel Rojas Vargas

del agraviado tiene una eficacia excluyente del tipo penal, esto es, que su accionar no constituye delito de lesiones culposas y por ende no genera responsabilidad penal». Ejecutoria Suprema del 16/1/2001, R.N. N° 1125-2000-CALLAO. Frisancho Aparicio, Manuel, Jurisprudencia penal, ejecutorias supremas y superiores, Jurista Editores, Lima, 2002, p. 424. NO HABERSE DETENIDO EL TIEMPO SUFICIENTE PARA QUE BAJEN LOS PASAJEROS NI CERRAR LA PUERTA PARA REINICIAR LA MARCHA CONFIGURA VIOLACIÓN DEL DEBER DE CUIDADO POR PARTE DEL CONDUCTOR

316. «La violación del deber de cuidado se acredita, por parte del conductor del vehículo de transporte público, al no haberse de­ tenido el tiempo suficiente para que las agraviadas bajen del vehícu­ lo ni cerrar luego la puerta y en tal estado reiniciar la marcha; no siendo válido como descargo el hecho de tener la puerta malograda, puesto que la negligencia radica justamente en ello, toda vez que es deber del conductor circular con su vehículo en perfecto estado téc­ nico, más aún si se trata de uno destinado al transporte público». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 29 de enero de 1998. Exp. N° 6685-98. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal comentada. Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 646.

CONDUCIR VEHÍCULO EN ESTADO ETÍLICO, SIN BREVE­ TE, CON EXCESO DE VELOCIDAD Y REALIZANDO MANIO­ BRAS TEMERARIAS 317. «Resulta imprudente y temeraria la conducta del procesa­ do, quien en violación del deber objetivo de cuidado, conducía su unidad vehicular sin licencia de conducir, en estado etílico, exceso de velocidad y desarrollando maniobras temerarias que determina­ ron las lesiones causadas al agraviado». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 20 de octubre de 1998, Exp. N° 2620-98. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal comentada. Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 649.

CONDUCTOR DE VEHÍCULO DE TRANSPORTE DE COLE­ GIALES QUE EXCEDE VELOCIDAD REGLAMENTARIA 318. «El inculpado, autor de las lesiones, ha infringido el deber de cuidado, al desplazar su vehículo a una velocidad no razonable

492

Delitos contra la vida, el cuerpo y la salud

■Art. 124°

para las condiciones de lugar y momento, máxime si como conduc­ tor de un vehículo destinado al transporte de colegiales no ha teni­ do presente la velocidad máxima para circular en zonas escolares». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 16 de junio de 1998, Exp. N° 798-98. Baca Cabrera / Rojas Vargas / Neira Huamán, Jurisprudencia penal: procesos sumarios, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 138.

TAXISTA AGRAVIADO QUE CONDUCE SU UNIDAD SIN ESPEJOS RETROVISORES LATERALES Y QUE LLENÓ CON FRU­ TA LOS ESPACIOS DE VEHÍCULO 319. «La conducta imprudente del agraviado, quien en su condi­ ción de taxista desplazaba su vehículo sin contar con los respectivos es­ pejos retrovisores laterales y había llenado totalmente de frutas los espa­ cios del vehículo, resultó determinante para la producción del resultado lesivo; siendo por lo mismo este resultado no atribuible al procesado». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 13 de mayo de 1998, Exp. N® 5705-97. Baca Cabrera / Rojas Vargas / Neira Huamán, Jurisprudencia penal: procesos sumarios, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 144.

FUGA DE LUGAR DE ACCIDENTE, ANTE LA CREENCIA DE TRETA PARA SER ASALTADA 320. «El agraviado fue atropellado por el vehículo conducido por la procesada, la misma que lo conducía a una velocidad no ra­ zonable ni prudente para las circrmstancias del momento y lugar, luego de ocurrido este hecho, la encausada reinició la marcha del vehículo dándose a la fuga, omitiendo deliberadamente prestar so­ corro al agraviado, no constituyendo causa de justificación la creen­ cia de que se trataba de una treta con la intención de asaltarla o hacerle daño por haber sido amenazada de muerte, la misma que no ha sido corroborada; que en relación al delito de homicidio cali­ ficado en el grado de tentativa, es preciso probar que el agente ac­ tuó con una intencionalidad dirigida hacia la realización del resul­ tado típico pero que éste no se consumó por factores externos y que la circunstancia calificada sea que la procesada haya actuado con el ánimo de quitar la vida al agraviado con ia finalidad de ocultar el delito previo, situación que en autos no ha sido probada, pues si bien es cierto, el agraviado manifiesta en su preventiva que escuchó 493

124"

■Fidel Rojas Vargas

Léminas decir «lo has atropellado» «remátalo», ello no resulta ^nte prueba de responsabilidad por un delito tan grave pues encuentra corroborada con otra prueba». Ü ecutoria Suprema del 15/5/2000, R.N. N° 537-2000-AREQUIPA. Briceño, José / Castillo Alva, José / Salazar Sánchez, Nelson, £z^r~i^jyrudencia penal, Jurista Editores, Lima, 2005, p. 379.

iones culposas seguidas de muerte .^CrrOR DETERMINANTE DE LAS LESIONES: CONDUCTOR X-EEVA SU VEHÍCULO CON LA PUERTA ABIERTA, CON J ERC) EN EL ESTRIBO Y FRENADA BRUSCA

«El comportamiento típico en el delito instruido consiste lesiones a otra persona que determinen su posterior fallerequiriéndose para ello un nexo de causalidad entre el comtT^iento culposo del sujeto activo y el resultado; así mismo, cuanImabla de comportamiento culposo, hay que partir de la idea s cijeto no quiso realizar ese acto, en tal sentido para que un sea imputable, es preciso que además de la relación de exista una relación de riesgo, es decir que como conse.ssc ciel riesgo creado por la conducta se produzca el resultado. —de autos, conforme se puede apreciar del Atestado Policzzzicsl Informe Técnico Policial, el factor predominante para que el resultado ha sido desarrollado por el inculpado, al su vehículo con la puerta anterior abierta llevando a un s=— en el estribo, mientras que los factores contributivos han ;> presencia del pasajero que viajaba en el estribo de la puerta de servicio, b) la maniobra brusca de frenaje que realizó el de la unidad vehicular por la presencia de un peatón en marcha y del peligro que le representaba; accionar por el Zt-tSL realizado el evento culposo, ya que si no hubiera infringiuzieber de cuidado, este resultado no se hubiera producido». ír-dzrTuvtoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos rumíirios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del cd e noviembre de 1998, Exp. N" 2671-97. Baca Cabrera / Rojas -KCSAS / Neira Huamán, Jurisprudencia penal: procesos sumarios, Gaceta “-z3EJXrTO DE REPARACIÓN CIVIL QUE ES AUMENTADO sl x-

«En. el caso de autos se aprecia que el inculpado con su produjo el resultado muerte en el agraviado; y si bien la 494

Dí;utos contra la vida, el cuerpo y la salud

■Alt. 124°A

vida humana no puede ser valorada económicamente, la repara­ ción civil solidariamente fijada debe guardar relación con el per­ juicio causado a los deudos del sujeto pasivo; revocaron la senten­ cia en el extremo que fija en cinco mil nuevos soles el monto de la reparación civil y reformándola lo incrementaron a diez mil nue­ vos soles, que deberá abonar el procesado a los herederos legales de la víctima». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 19 de noviembre de 1998, Exp. N° 2671-97. Baca Cabrera / Rojas Vargas / Neira Huamán, Jurisprudencia penal: procesos sumarios, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 146.

Lesiones dolosas al concebido Artículo 124°-A.- El que causa daño en el cuerpo o en la salud del concebido, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de un año ni mayor de tres (*). (*)

Texto legal vigente e incorporado por el artículo 1’ de la Ley N° 27716, publicada el 8 de mayo del 2002.

495

Capítulo

Exposición

IV

a peligro o abandono

DE PERSONAS EN PELIGRO

Exposición o abandono de personas en peligro de muerte o grave daño Artículo 125°.- El que expone a peligro de muerte o de grave e inminente daño a la salud o abandona en iguales circuns­ tancias a un menor de edad o a una persona incapaz de valerse por sí misma que estén legalmente bajo su protec­ ción o que se hallen de hecho bajo su cuidado, será repri­ mido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años (*). Texto Original: Artículo 125°.- El que expone a peligro de muerte o de grave e inminente daño a la salud o abandona en iguales circunstancias a un menor de edad o a una persona incapaz de valerse por sí misma que estén legalmente bajo su protección o que se hallen de hecho bajo su cuidado, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años.

Si resulta lesión grave o muerte y éstas pudieron ser previstas, la pena será no menor de tres ni mayor de cinco años en caso de lesión grave, y no menor de cuatro ni mayor de ocho años en caso de muerte.

(*)

Texto legal vigente de conformidad con la modificatoria realizada por el artículo 2° de la Ley N° 26926, publicada el 21 de febrero de 1998.

Jurisprudencia PRECISIONES SOBRE LA NATURALEZA DEL COMPORTA­ MIENTO TÍPICO

323. «La norma penal regulada en el artículo 125° del Código penal, distingue dos comportamientos: por tm lado, la exposición a

496

Delitos cglotils la vida, el cuerpo y la salud

■Art. 125°

peligro de muerte o grave daño a la salud de un menor o incapaz de valerse por sí mismo, que se materializa en el traslado del menor o incapaz fuera del ambiente de protección a un lugar desprovisto de seguridad, con lo que se genera así un peligro para la vida o salud; y, del otro, el abandono de iin menor o incapaz, con lo que se le expone a peligro de muerte o de grave o inminente daño a su salud, que se materializa cuando el agente se aleja del ámbito de protección en que se encuentra el menor o incapaz y se le deja inde­ fenso en el lugar donde se encontraba». Ejecutoria Suprema del 25/07/2013 (Sala Penal Transitoria), R.N. N° 1629-2013-LIMA, Juez supremo ponente; Prado Saldarriaga, Gaceta Penal, Tomo 60, Junio 2014, Lima, Gaceta Jurídica, p. 176.

NÚCLEO DE LA CONDUCTA TÍPICA RESIDE EN EL DES­ AMPARO PELIGROSO Y NO TANTO EN INCUMPLIR LOS DE­ BERES DE ASISTENCIA

324. «Respecto al delito de abandono de persona en peligro, se precisa que lo punible es el desamparo peligroso para la persona física del abandonado, pues su consumación no consiste en incum­ plir los deberes de asistencia sino en poner en peligro la vida del abandonado, mediante el abandono». Ejecutoria Superior - Corte Superior de Justicia de Arequipa, del 18 de octubre de 2002, Exp. N° 1171-98. Jurisprudencia penal, Normas Legales, Trujillo, 2003, p. 115

NATURALEZA COMISIVA Y OMISIVA DEL DELITO: RIES­ GO CONCRETO, GRAVE E INMINENTE 325. «El artículo 125° del Código penal distingue dos figuras delictivas: a) La exposición a peligro, comportamiento que solo se realiza por acción, que en sentido estricto consiste en trasladar al sujeto pasivo fuera del ambiente de protección en el que se encon­ traba, para dejarlo en otro desprovisto de seguridad para su salud generando con ello un peligro; y b) El abandono en peligro, compor­ tamiento que se realiza por omisión, cuando el agente se aleja del ambiente de protección en donde está el menor o incapaz dejándolo indefenso en el lugar donde se encontraba, con el fin de incumplir con sus deberes de asistencia; «en la concreta hipótesis legal, el ele­ mento material del abandono indica im desplazamiento especial del actor. Se descarta aquí, en consecuencia, el abandono en sentido alimenticio y el abandono en su concepto moral o espiritual» (Roy

497

Artículo 125®

•Fidel Rojas Vargas

Freire, Luis, Derecho penal. Parte especial, t. I, p. 401). El presupuesto objetivo del tipo penal «peligro de muerte» implica el grave riesgo en el que debe encontrarse el sujeto pasivo, debiendo de reunir tres condiciones conjuntas: que sea concreto, grave e inminente». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 19 de noviembre 1998, Exp. N° 4820-98. Baca Cabrera / Rojas Vargas / Neira Huamán, Jurisprudencia penal: procesos sumarios. Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 151.

SILENCIO CÓMPLICE DE LA MADRE ANTE LA VIOLACIÓN SEXUAL DE SU HIJA NO CONFIGURA DELITO DE EXPOSICIÓN DE MENOR A PELIGRO 326. « «El Tribunal de Instancia fundamentó su decisión -y avaló la tesis del Ministerio Público-, respecto a que la conducta asumida por la procesada, quien pese a tener conocimiento de la violación sexual de su hija, guardó un silencio cómplice y expuso a peligro a la menor, y al enterarse que ella estaba embarazada la llevó al do­ micilio de su padre biológico, dejándola allí, no se adecúa al tipo penal señalado en el artículo 125° del Código penal». Ejecutoria Suprema del 25/07/2013 (Sala Penal Transitoria), R.N. N° 1629-2013, LIMA, Juez supremo ponente: Prado Saldarriaga, Gaceta Penal, Tomo 60, Junio 2014, Lima, Gaceta Jurídica, p. 176.

MÉDICOS DE GUARDIA QUE ABANDONAN PACIENTES DEL SERVICIO DE EMERGENCIA

327. «En el caso de autos se imputa a los procesados haber ex­ puesto o abandonado en situación de inminente daño para la salud e inclusive peligro de muerte, al agraviado, quien se encontraba bajo el cuidado de los citados médicos durante su permanencia como paciente del servicio de emergencia del Hospital, y cuando los pro­ cesados se encontraban de guardia en dicho servicio; que, la con­ ducta antes descrita tiene relevancia penal y es justiciable penalmente, por lo que la situación jurídica de dichos encausados debe ser mate­ ria de im pronunciamiento de fondo, por parte del órgano jurisdic­ cional; más aún cuando en el caso de autos los cargos fijados en la acusación fiscal no han sido desvirtuados; declararon haber nulidad en la sentencia recurrida que declara de oficio ftmdada la excepción de naturaleza de acción, reformándola la declararon infundada, mandaron se realice nuevo juicio oral por otra sala penal superior».

498

Deutcds contra la vida, el cuerpo y la salud

-Art. 125°

Ejecutoria Suprema del 27/10/2000, Exp. N° 547-2000-LIMA. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal y procesal penal, Idemsa, Lima, 2002, p. 440.

NO CONCURRENCIA DE LOS ELEMENTOS OBJETIVOS Y SUBJETIVOS DEL DELITO: SUJETO QUE DEJÓ EL HOGAR CON­ YUGAL Y NO PRESTA ALIMENTOS EN FORMA REGULAR Y SUFICIENTE

328. «De lo actuado se establece que el procesado dejó el hogar conyugal por los problemas que surgieron con su esposa, la madre del menor, quien se quedó a cargo de éste, el niño no quedó solo sino bajo el cuidado de una persona mayor de edad quien también tiene un de­ ber legal con el niño; asimismo, tampoco se establece que se den en forma conjunta estas condiciones comprometedores de la salud; si bien se acredita en autos que el menor tiene un serio problema neurológico, este se inicio, conforme se señala en autos, antes de que el autor hiciera el abandono del hogar conyugal, no siendo éste el motivo del problema de salud del menor; que no obstante que se establece de autos, que el procesado ha venido consignando la pensión de alimentos, pero no en los montos ordenados por el Juzgado de Paz, habiendo por ello un incumplimiento parcial y por tanto defectuoso de las prestaciones alimentarias; asimismo, que hay una falta de atención de éste para con su menor hijo, conductas que son reprochables morahnente, mas no constituyen presupuestos del tipo penal materia del juzgamiento». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 19 de noviembre 1998, Exp. N° 4820-98. Baca Cabrera / Rojas Vargas / Neira Huamán, Jurisprudencia penal: procesos sumarios, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 152.

ADECUADA LABOR MÉDICA EN ÁREA DE EMERGENCIA DESCARTA RESPONSABILIDAD PENAL POR DELITO DE EXPO­ SICIÓN O ABANDONO DE PERSONAS EN PELIGRO

329. «Estando acreditado que los inculpados (médico clínico y médico tratante) cumplieron su deber en el área de Emergencia -que además sólo es para aquellos casos en que peligra la vida del pa­ ciente desde el punto de vista médico y/o quirúrgico y no para pa­ tologías crónicas como el caso del agraviado, que debe ser evaluado por consulta externa, razón por la que luego de ser estabilizado en sus lumbalgias se le dio de alta y lúcido- advirtiéndose de la historia

499

Artículo 125 ó

■Fidel Rojas Vargas

clínica que el agraviado nunca estuvo en abandono y siempre fue evaluado y estuvo consciente, es de considerar, más aún si la presimción de inocencia no ha sido desvirtuada y no habiéndose determi­ nado que los médicos hayan faltado a su labor de atención médica en Emergencia al igual que enfermería, que al no estar acreditada la responsabilidad penal de los procesados, procede la absolución». Ejecutoria Superior - Corte Superior de Justicia de La Libertad del 21 de febrero de 2001, Exp. N° 99-693, Jurisprudencia penal, Normas Legales, Trujillo, 2003, p. 219.

PRECISIONES ACERCA DE LA TIPICIDAD DEL DELITO: IMPUTACIÓN DESESTIMADA 330. «Para que se configure el delito de exposición a peligro se requiere que el sujeto activo, legalmente o de hecho, tenga a la vícti­ ma bajo su protección o cuidado; que en el primer caso el sujeto activo traslade al menor o incapaz fuera del ambiente de protección en que se encuentra para colocarlo en un lugar desprovisto de segu­ ridad generando así im peligro para su vida o salud; y en el segun­ do caso se requiere que el sujeto activo se aleje del ámbito de protec­ ción en que se encuentra el menor o incapaz, dejándolo indefenso en el lugar donde se encontraba, hecho que se realiza con la finali­ dad de incumplir sus deberes de asistencia; en ambos casos, se re­ quiere una puesta en peligro, siendo por lo mismo un delito de peli­ gro concreto; en el presente caso, la conducta del denunciado no se encuentra dentro del tipo penal antes descrito, toda vez que por propia versión de la demmciante se tiene que el imputado se en­ cuentra separado desde que naciera la menor agravada y que desde dicha fecha éste no se ha interesado por la salud ni por el bienestar de ambas». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 11 de diciembre de 1998, Exp. N° 5667-98. Baca Cabrera j Rojas Vargas / Neira Huamán, Jurisprudencia penal: procesos sumarios, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 149.

CONDUCTOR QUE NO DETIENE VEHÍCULO PARA SOCO­ RRER AL AGRAVIADO 331. «En el caso de autos se ha acreditado la responsabilidad del procesado por los delitos imputados al no haber detenido la marcha del vehículo y esperar que el agraviado lo abordara por com­

500

Deutos contra la vida, el cuerpo y la salud

■Art. 125°

pleto, sino que apresuradamente acelera haciendo que el agraviado cayese a la calzada, lo que le causó lesiones físicas; asimismo al no haber detenido la marcha del vehículo para socorrerlo, habiendo continuado como si nada hubiera pasado, el procesado ha incurrido en delito contemplado en el artículo 125° del Código Penal». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 28 de abril de 1998, Exp, N° 8285-97 Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal comentada, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 653.

REPRESENTANTE DE LA EMPRESA DE TRANSPORTES QUE SE HACE CARGO DE LOS GASTOS DE CURACIÓN Y ATENCIÓN MÉDICA DEL AGRAVIADO. NO SE ACREDITA RESPONSABILI­ DAD POR DELITO DE ABANDONO DE PERSONA EN PELIGRO

332. «Si bien la responsabilidad penal del procesado por delito de lesiones se halla debidamente acreditada, no sucede lo mismo en cuanto a la comisión del delito de abandono de persona en peligro, pues se ha establecido que el representante de la empresa de trans­ portes se encargó de los gastos de curación y atención médica del agraviado». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 23 de abril de 1998, Exp. N° 5641-97. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal comentada, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 657.

IMPUTACIÓN CONTRA MÉDICOS DE GUARDIA POR HA­ BER ELABORADO CULPOSAMENTE UN DIAGNÓSTICO INCIER­ TO QUE GENERÓ RIESGO MAYOR PARA LA VIDA DE PACIEN­ TE ES RECONDUCIDA DE OFICIO POR LA EXCEPCIÓN DE NATURALEZA DE ACCIÓN

333. «La imputación criminal, dirigida a los médicos de guar­ dia de la especialidad de neurocirugía, radica en el hecho de no haber tomado, dichos acusados como profesionales médicos de la especialidad, las medidas oportunas para elaborar un diagnóstico cierto, creando un riesgo mayor para la persona del agraviado, dada la inadecuada atención médica brindada, permitiendo que sobre­ venga el cuadro de ruptura de aneurisma y hemorragia con las se­ cuelas posteriores en su salud física y mental e incluso haciendo peligrar la vida, pese a que otros profesionales de su misma especia­ lidad afirmaron la necesidad de los exámenes complementarios que 501

Artículo 125 O.

•Fidel Rojas Vargas

debieron realizar y que ninguno de los procesados ordenó; dándose de alta al agraviado sin lograr franca mejoría en su estado de salud, lo que motivara precisamente su traslado a otro centro hospitalario por parte de los familiares del agraviado, para ser posteriormente sometido a intervención quirúrgica; que, sin embargo la conducta atribuida a los acusados desde el inicio de la investigación lo ha sido a título de culpa por negligencia en el actuar profesional, pese a que el ilícito bajo juzgamiento sólo puede ser imputado a título de dolo, es decir, actuación consciente y voltmtaria del agente que expone o abandona a peligro a la persona, es decir, omite adrede el cuidado necesario, transgrede intencionalmente el deber especial de protec­ ción que corresponde al agente, lo que no se puede demostrar en el presente caso pues la atención deficiente o la falta de cuidado nece­ sario que se detecta no configura el ilícito sub examine, dado el verbo rector en la conducta atribuida, al no existir elemento objetivo que demuestre intencionalidad de causar este peligro o daño en la inte­ gridad del agraviado; que, no adecuándose la conducta de los en­ causados al tipo penal descrito en el artículo 125° del Código Pe­ nal, el hecho denunciado no constituye el delito previsto y sanciona­ do como de exposición o abandono de persona a peligro, resultando de aplicación el artículo 5° del Código de Procedimientos Penales». Sentencia de la Tercera Sala Penal Corporativa para Procésos Ordinarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, del 29 de diciembre de 1999, Exp. N° 577-96. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal y procesal penal, Idemsa, Lima, 2002, p. 435.

EXPOSICIÓN A PELIGRO DE MENOR SUPONE TRASLA­ DARLO A UN ÁREA FUERA DEL ÁMBITO DE PROTECCIÓN

334. «En los delitos de exposición de menor a peligro, la reali­ zación del tipo consiste en trasladar al menor o incapaz fuera del ámbito de protección en el que se encuentra para colocarlo en un lugar desprovisto de seguridad, generando así un peligro para su vida o salud. Realiza el tipo de abandono de menor en peligro quien se aleja del ámbito de protección en que aquél se encuentra, deján­ dolo indefenso; debiéndose realizar la conducta con la finalidad de incumplir sus deberes de asistencia». Sentencia de la Sala Mixta de Camaná de la Corte Superior de Justicia de Arequipa del 30 de marzo de 1998, Exp. N° 104-98. Armaza Caldos, Jorge / Zavala Toya, Femando, La decisión judicial, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 46.

502

Delti os contra la vida, el cuerpo y la salud

•Art. 126°

Omisión de socorro

Artículo 126°.” El que omite prestar socorro a una persona que ha herido o incapacitado, poniendo en peligro su vida o su salud, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres años.

Jurisprudencia MEDIOS DE CORRECCIÓN DE MENORES (MALTRATOS FÍ­ SICOS Y ABUSOS) NO CONFIGURA DELITO

«Los maltratos físicos y abusos en los medios de corrección de los menores, que no ameriten un tratamiento médico o incapacidad para el trabajo mayor a los 10 días, no configuran los supuestos previstos en los tipos penales de lesiones y exposición a peligro de la vida o salud de menor, más bien suponen tipicidad de faltas contra la persona o, en su caso, un supuesto de violencia familiar». Ejecutoria Suprema del 28/11/97, Exp. N° 1289-97-AREQUIPA. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 307.

SE ACREDITA DELITO SI EL INCULPADO NO BRINDA AUXILIO A LOS AGRAVIADOS Y SOLO A SU TRIPULACIÓN

335. «Se acredita el delito de omisión de socorro, cuando luego de ocurridos los hechos, el inculpado, prestó ayuda únicamente a los tripulantes de su vehículo, sin atender o brindar apoyo a los agra­ viados, quienes fueron auxiliados por dos vehículos particulares que transitaban circunstancialmente por el lugar». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 23 de marzo de 1998, Exp. N° 5225-97. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal comentada, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 633.

LESIONES CULPOSAS Y OMISIÓN DE SOCORRO: JINETES QUE IMPACTAN ENTRE SÍ

336. «El cabalgar un caballo a excesiva velocidad en un camino accidentado, sin prever un accidente, siendo ello previsible, hace responsable penalmente al inculpado por delito de lesiones culposas, al haber éste impactado contra el caballo conducido por el agravia­ do, dando lugar a que fuera arrojado hacia el camino causándole lesiones, y no prestándole auxilio alguno; por lo que concurren en el 503

Artículo 127''O

•

■Fidel Rojas Vargas

comportamiento del agente los delitos de lesiones culposas y omi­ sión de socorro». Sentencia del Juzgado Penal de Sihuas de la Corte Superior de Justicia de Ancash del, 13 de enero de 1997, Exp. N° 16-98. Academia DE LA Magistratura, Serie de Jurisprudencia N° 1, p. 576.

COMPONENTES OBJETIVOS DE TIPICIDAD DEL DELITO

337. «El momento objetivo del tipo, en los delitos de abandono de personas en peligro, exige el análisis de tres aspectos: a) creación de la condición para que sea posible realizar el verbo rector (haber herido o incapacitado a los agraviados); b) realización del verbo rec­ tor (omitir prestar ayuda, y c) resultado (puesta en peligro la vida o la salud -se entiende en grado mayor- de los agraviados. Consin­ tiendo el socorro en la modificación de una situación de peligro, debe entenderse que se concluye el mismo, en el instante en que el inculpado decide omitir una conducta incompatible con aquella modificación; por otro lado, la imposibilidad material de modificar la situación de riesgo, sin que se haya abandonado el propósito de socorrer (materializándose éste a posteriori), no configura el ilícito descrito en nuestro texto punitivo». Sentencia de la Sala Mixta de Camaná de la Corte Superior de Justicia de Arequipa del 7 de diciembre de 1998, Exp. N° 499-98 Armaza Caldos, Jorge / Zavala Toya, Femando, La decisión judicial, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 220.

CONDUCTOR DE VEHÍCULO QUE IMPACTA MOTOCICLETA

338. «La responsabilidad del acusado radica en haber conduci­ do el vehículo sin tomar las precauciones del caso, ya que pasó de un carril a otro sin percatarse de la presencia de la motocicleta, im­ pacto que lesionó al agraviado, seguido de su posterior fuga, siendo responsable por omisión de socorro y lesiones culposas». Ejecutoria Superior - Corte Superior de Justicia de La Libertad del 26 de abril de 1999, Exp. N° 931-96. Jurisprudencia penal, Normas Legales, Trujillo, 2003, p. 212.

Omisión de auxilio a persona herida o en peligro

Artículo 127°.- El que encuentra a un herido o a cualquier otra persona en estado de grave e inminente peligro y omi­ te prestarle auxilio inmediato pudiendo hacerlo sin riesgo

504

Dhjtos contra la vida, el cuerpo y la salud

■Art. 128 o

propio o de tercero o se abstiene de dar aviso a la autori­ dad, será reprimido con pena privativa de libertad no ma­ yor de un año o con treinta a ciento veinte días-multa. Exposición a peiigro de personas dependientes Artículo 128°.“ El que expone a peligro la vida o la salud de una persona colocada bajo su autoridad, dependencia, tutela, cúratela o vigilancia, sea privándola de alimentos o cuidados indispensables, sea sometiéndola a trabajos exce­ sivos, inadecuados, sea abusando de los medios de correc­ ción o disciplina, sea obligándola o induciéndola a mendi­ gar en lugares públicos, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años.

En los casos en que el agente tenga vínculo de parentesco consanguíneo o la víctima fuere menor de doce años de edad, la pena será privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años. En los casos en que el agente obligue o induzca a mendigar a dos o más personas colocadas bajo su autoridad, depen­ dencia, tutela, cúratela o vigilancia, la pena privativa de libertad será no menor de dos ni mayor de cinco años (*). Texto Origina!: Artículo 128°.- El que expone a peligro la vida o la salud de una persona colocada bajo su autoridad, dependencia, tutela, cúratela o vigilancia, sea privándola de alimentos o cuidados indispensables, sea sometiéndola a trabajos excesivos o inadecuados o abusando de los medios de corrección o disciplina, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años.

Si resulta lesión grave o muerte y éstas pudieran ser previstas, la pena será no menor de tres ni mayor de seis años en caso de lesión grave y no menor de cuatro ni mayor de ocho años en caso de muerte.

Modificación al texto original Ley N® 26926; Artículo 128°.- El que expone a peligro la vida o la salud de una persona colocada bajo su autoridad, dependencia, tutela, cúratela o vigilancia, sea privándola de alimentos o cuidados indispensables, sea sometiéndola a trabajos excesivos o inadecuados o abusando de los medios de corrección o disciplina, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años (21-02-1998).

505

Artículo 129° (*)

■Fidel Rojas Vargas

Texto legal vigente de conformidad con la modificatoria efectuada por la Ley N” 26926 y con la realizada por la Segunda Disposición Final de la Ley N° 28190, publicada el 18 de marzo de 2004.

Jurisprudencia

BIEN JURÍDICO Y TIPO PENAL CERRADO 339. «El bien jurídico protegido por este delito es la seguridad de la vida, salud o integridad física de una persona dependiente; se trata de un tipo penal cerrado, desde que la descripción legal expre­ samente señala las conductas que lo materializan, requiriéndose además la situación de dependencia traducida como la obligación por parte del agente de proporcionar al sujeto a pasivo lo necesario para la preservación del bien jurídico mencionado». Ejecutoria Superior - Corte Superior de Justicia de La Libertad, del 14 de mayo de 2002, Exp. N° 263-2002. Jurisprudencia penal, Normas Legales, Trujillo, 2003, p. 222.

SUJETO QUE AGREDE REITERADAMENTE FÍSICA Y PSICO­ LÓGICAMENTE A SUS HIJOS CONFIGURA DELITO 340. «La conducta del procesado que agrede física y psicológica­ mente de manera constante y reiterada a sus hijos, configura el tipo penal a que se refiere el artículo 128° del Código Penal debiendo aplicársele de manera accesoria la pena de inhabilitación conforme a lo señalado por el artículo 36°, inciso 5 del artículo 39° del Código Penal». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 17 de setiembre de 1997, Exp. N° 3063-97. La Rosa Gómez de la Torre, Miguel, Jurisprudencia del proceso penal sumario, Grijley, Lima, 1999, p. 58.

Circunstancias agravantes Artículo 129“.- En los casos de los Artículos 125° y 128°, si resulta lesión grave o muerte y éstas pudieron ser previs­ tas, la pena será privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años en caso de lesión grave y no menor de cuatro ni mayor de ocho años en caso de muerte.(*) Texto Original: Artículo 129°.- Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de veinte años, el que con la intención de

506

Deljtcs contra la vida, el cuerpo y la salud

1.

2. 3.

4. 5.

(*)

. Art. 129°

destruir, total o parcialmente, a un grupo nacional, étnico, social o religioso, realiza cualquiera de los actos siguientes: Matanza de miembros del grupo. Lesión grave a la integridad física o mental de los miembros del grupo. Sometimiento del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción física de manera total o parcial. Medidas destinadas a impedir los nacimientos en el seno del grupo. Transferencia forzada de niños a otro grupo.

Texto legal vigente de conformidad con la modificatoria realizada por el artículo 3° de la Ley N° 26926, publicada el 21 de febrero de 1998.

Jurisprudencia POSICIÓN DE GARANTE DEL CÓNYUGE DENUNCIADO PENALMENTE QUIEN OMITE ACCIONES DE SALVAMENTO IMPOSIBILITANDO QUE SE EFECTÚE TRATAMIENTO ALTER­ NATIVO A SU CONSORTE AFECTADA POR INSUFICIENCIA RENAL,, QUIEN FINALMENTE MUERE. REVOCACIÓN DE AUTO QUE ARCHIVA DENUNCIA FISCAL

341. «El Ministerio Público imputa al denunciado la comisión del delito de exposición de persona en peligro al no haber cumplido la prescripción médica -dispuesta por los galenos del hospital Dos de Mayo en cantidad y frecuencia- que determinaba un tratamiento de hemodiálisis que debía recibir la agraviada (su esposa), tres veces por semana, quien presentaba insuficiencia renal crónica. En tales circunstancias el demmicado rechazó el tratamiento médico alter­ nativo (procedimiento de diálisis peritoneal ante la imposibilidad de continuar con el tratamiento de hemodiálisis), ofrecido por los rnédicos del Hospital Arzobispo Loayza, justificando su accionar en razones económicas, solicitando el alta médica y conduciendo a la víctima a su domicilio donde se limitó a que se le inyecte analgésicos para aliviar los dolores, privándola así de asistencia médica por más de 30 días, dando lugar a que se agravara la salud de la víctima, siendo esta internada por sus familiares directos en el Hospital Cayetano Heredia, lugar donde finalmente murió. De la revisión de los recaudos existentes en los actuados se aprecia que concurren: (i) la historia clínica del Hospital Dos de Mayo perteneciente a la agra­ viada; (ii) la nota de exoneración de responsabilidad de dicho cen­

507

Artículo 129 O

■Fidel Rojas Vargas

tro hospitalario; (iii) el Informe Médico del Grupo Servimedic indi­ cando que el tratamiento de la agraviada fue irregular y que el de­ nunciado dejó de llevarla a dicho centro de salud; (iv) la nota médi­ ca de la historia clínica del Hospital Arzobispo Loayza donde se describe el rechazo del demmciado al tratamiento médico alternati­ vo ofrecido para alargar la vida de la víctima; (v) la declaración del familiar quien, luego de apreciar los hechos, internó a la víctima en el hospital Cayetano Heredia; (vi) la declaración testimonial que se­ ñala que el demmciado y la agraviada tenían posibilidadades eco­ nómicas para costear el tratamiento de hemodiálisis; (vii) la declara­ ción de la enfermera-técnica que asistió a la víctima- indicando que el denunciado se negaba a llevarla a un hospital; (viii) la declara­ ción testimonial que indicaba que el demmciado pese a tener dinero no llevaba a la agraviada a las sesiones médicas; (ix) los Certificados médicos legales que resumen y explican las historias clínicas y docu­ mentos de atención médica de la agraviada respecto a los hechos demmciados. Pluralidad de elementos de juicios reveladores del de­ lito de exposición a peligro de la agraviada, quien al encontrarse mal de salud, estaba también -por ser su cónyuge- bajo su protec­ ción y cuidado; que hacen necesaria la judicialización del caso de­ nunciado, con el fin que la hipótesis incriminada sea esclarecida en el debate probatorio dentro del proceso principal». Ejecutoria Superior de la Sexta Sala Penal para Procesos con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, del cuatro de octubre de 2013, Exp. N° 15285-2012-0, Juez superior ponente: Denise Baca Cabrera.

508

Capítulo V Genocidio

Nota: Este Capítulo fue derogado por el Artículo 6° de la Ley 26926 del 21 de febrero de 1998. Se transcribe el texto original del Artículo de este Capítulo, para efectos de la aplicación de la ley penal en el tiempo. Capítulo V Genocidio

Actos de genocidio

Artículo 129°.- Será reprimido con pena privativa de liber­ tad no menor de veinte años, el que con la intención de destruir, total o parcialmente, a un grupo nacional, étnico, social o religioso, realiza cualquiera de los actos siguientes:

1.

Matanza de miembros del grupo.

2.

Lesión grave a la integridad física o mental a los miembros del grupo.

3.

Sometimiento del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción física de manera total o parcial.

4.

Medidas destinadas a impedir los nacimientos en el seno del grupo.

5.

Transferencia forzada de niños a otro grupo.

509

Título

II

Delitos contra el honor

Capítulo Único

Injuria^ calumnia y difamación

Injuria

Artículo 130°.“ El que ofende o ultraja a una persona, con palabras, gestos o vías de hecho, será reprimido con pres­ tación de servicio comunitario de diez a cuarenta jornadas o con sesenta a noventa días-multa. Sumario: a) Precisiones, h) Actos típicos, c) Sujeto pasivo, d) Atipicidad. e) Causal de exención de responsabilidad penal./) Aspectos procesales.

Jurisprudencia

a)

Precisiones

EL DOLO Y LOS DELITOS CONTRA EL HONOR: EXPRESIO­ NES OSTENSIBLEMENTE OFENSIVAS. PRUEBA DEL DOLO A TRAVÉS DE INDICADORES EXTERNOS

342. «La sentencia de vista estima que no existe prueba del dolo, del ánimo de injuriar y difamar. Como se sabe, desde las exigencias probatorias, los hechos internos como el dolo y demás elementos subjetivos se infieren a partir de indicadores externos, en este caso de las palabras proferidas por el agente, y -desde la perspectiva del Derecho penal- el dolo requiere que el autor haya tenido conoci­ miento del peligro concreto que deriva de su acción para los bienes jurídicos. Es evidente que las expresiones proferidas por el imputa­ do son ostensiblemente ofensivas, pues califican expresamente al querellante de coimero e indican que cometió una conducta indebi­ da, ética y socialmente reprobable de apoderarse de una determina­ da cantidad de dinero aprovechándose de su posición de dominio

513

Artículo 130°

■Fidel Rojas Vargas

institucional y del contrato que debía suscribirse con el encausado, de modo que no podía ser ajeno al imputado la potencialidad lesiva de sus expresiones. Por consiguiente la sentencia que absuelve al imputado no efectuó una debida apreciación de los hechos materia de inculpación, ni compulsó adecuadamente la prueba actuada». Ejecutoria Suprema del 19/05/2005 (Sala Penal Permanente), R.N. N® 724-2005-LIMA, Gaceta Penal, Tomo 22, Abril 2011, Lima, Gaceta Jurídica, p. 120.

CARACTERÍSTICAS DE LOS DELITOS DE ACCIÓN PRIVA­ DA: DESISTIMIENTO Y TRANSACCIÓN

343. «Los delitos contra el honor, como la injuria, calumnia y difamación son de naturaleza privada y por lo tanto de acción pri­ vada, susceptible de desistimiento, y transacción, en cualquier esta­ do del juicio antes de la sentencia final, que termina por vía de con­ ciliación en el acto del comparendo en instancia única; a excepción de la comisión de dichos delitos por medio de comunicación escrita o hablada, como diarios, revistas, radio y televisión, que de no me­ diar conciliación y rectificación son elevados a la Corte Suprema en recurso de nulidad». Ejecutoria Suprema del 23/7/99, Exp. N° 192-98-TACNA. Revista peruana de jurisprudencia, año II, N° 3, Normas Legales, Trujillo, 2000, p. 318.

NECESIDAD DE COMPROBAR LA INTENCIÓN DELICTIVA «En los casos de los delitos contra el honor y la reputación, no basta con verificar que el sujeto activo actuó según los elementos subjetivos del tipo penal alegado, además, es necesario comprobar la intención de que su comportamiento ataque el honor y la reputa­ ción del agraviado». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Lima del 21 de septiembre de 2000, Exp. N° 3623-99. Diálogo con la Juñsprudencia, año 9, N° 54, Gaceta Jurídica, Lima, Marzo 2003, p. 295.

INJURIA VERBAL E INJURIA REAL 344. «El delito de injuria se configura cuando el sujeto activo ofende o ultraja a una persona con palabras, gestos o vías de hecho, lo que significa que el medio empleado es la palabra dicha, esto es, que se requiere una acción, vale decir la realización de tm acto en sí 514

Delitos contra el honor

-Artículo 130°

ultrajante. La ofensa puede también producirse mediante lo que en doctrina se llama «injuria real», caracterizada por la presencia de gestos o cualquier otro signo representativo de un concepto o idea ultrajante. Las vías de hecho, en cambio, son las conductas que se exteriorizan por movimientos corporales». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 5 de noviembre de 1998, Exp. N° 4465-98. Baca Cabrera / Rojas Vargas / Neira Huamán, Jurisprudenáa penal: procesos sumarios, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 155.

DIFAMACIÓN Y NO INJURIA 345. «Estando que se le imputa al querellado haber vulnerado el honor del querellante a través de un medio escrito de comunica­ ción social (Diario La Razón), mas no haber vulnerado el honor del querellante de manera directa, es de precisar que la conducta inves­ tigada no reúne los elementos de tipicidad previstos en el artículo 131° del Código penal (delito de injuria), en consecuencia, la deci­ sión judicial de absolver al querellado por el referido delito se en­ cuentra conforme a ley» Ejecutoria Suprema del 7/06/2010 (Sala Penal Transitoria), R.N. N° 1220-2009- LIMA, Juez supremo ponente: José Neyra Flores, Gaceta Penal, Tomo 39, Setiembre 2012, Lima, Gaceta Jurídica, p. 211.

b)

Actos típicos

DIVORCIADA QUE SE PRESENTA EN VELORIO COMO CÓNYUGE SUPÉRSTITE OFENDIENDO EL HONOR DE LA QUE­ RELLANTE 346. «La querellada, en el momento del desarrollo del evento incriminado, no tenía la condición de casada ni de viuda, no obs­ tante lo cual y con el evidente propósito de exhibirse públicamente como cónyuge supérstite, cuando hacía más de 7 años que se había declarado su divorcio, se presentó y presidió el duelo, excluyendo de hecho a la querellante, ocasionándole así grave humillación afec­ tando sus más íntimos y sensibles sentimientos; hechos que configu­ ran el delito de injuria, aT acreditarse el animus injuriandi en la con­ ducta de la querellada». Ejecutoria Suprema del 16/12/92, Exp. N° 269-92-LIMA. Normas Legales, t. 227, Normas Legales, Trujillo, 1995, p. J-44.

515

Artículo 1301°

c)

•Fidel Rojas Vargas

Atipicidad

NO SE ACREDITA INJURIA Y DIFAMACIÓN CONTRA EL HONOR DE PERSONA JURÍDICA

347. «Si del tenor de las cartas notariales cursadas se aprecia que ellas ponen en conocimiento de la Corporación Financiera de Desarrollo y Banco Wiese, que los querellados han iniciado im pro­ ceso civil sobre resolución de contrato, reivindicación de bienes de la empresa industrial forestal «La Marginal», demanda surgida a con­ secuencia del incumplimiento del pago del valor de las acciones y demás prestaciones que le correspondía al querellante efectuar, por otro lado los procesados afirman que la intención de cursar estas cartas ha sido para atender las solicitudes de crédito de su represen­ tada, además que del tenor de dichas comunicaciones se determina que la información ahí expuesta refiere la existencia de. un proceso civil, el mismo que está por finalizar; no se aprecia que se den pala­ bras injuriantes o difamatorias, no evidenciándose que concurra a los hechos el animus difamandi sin el cual no se puede configurar el ilícito materia de juzgamiento; fundamentos por los cuales confir­ maron la sentencia absolutoria por delitos contra el honor en agra­ vio de Phoeniez del Perú S.A.». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 26/5/98, Exp. N° 1128-98. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal comentada, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 664.

RECLAMOS DE ÍNDOLE LABORAL QUE HACE EL QUERELLADO NO TIPIFICAN DELITO 348. «Si del análisis de la carta notarial no se acredita ofensa o ultraje a la querellante, toda vez que el contenido de la misma se basa en el reclamo que el querellado hace sobre el pago de benefi­ cios sociales, es decir problemas de índole laboral que deben ser ven­ tilados en la instancia correspondiente, los hechos imputados no son configurativos del delito de injuria». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 15 de enero de 1998, Exp. N° 7926-97. Baca Cabrera / Rojas Vargas / Neira Huamán, Jurisprudencia penal: procesos sumarios, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 156.

516

Delitos contra el honor

-Artículo 131°

FRASES INSULTANTES SOLO SUSTENTADAS EN LA DE­ CLARACIÓN DE LA QUERELLANTE NO ACREDITAN DELITO 349. «Las frases insultantes imputadas a las querelladas susten­ tadas sólo en lo dicho por la querellante no acreditan la comisión del delito ni la responsabilidad penal de las querelladas». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 1 de setiembre de 1998, Exp. N° 372-97. Baca Cabrera / Rojas Vargas / Neira Huamán, Jurisprudencia penal: procesos sumarios, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 158.

Calumnia

Artículo 131“.- El que atribuye falsamente a otro un delito será reprimido con noventa a ciento veinte días-multa. Sumario: a) Precisiones, b) Actos típicos, c) Sujeto pasivo, d) Atipicidad. e) Causal de exención de responsabilidad penal, f) Aspectos procesales.

Jurisprudencia a)

Precisiones ANIMUS Y DOLO EN LOS DELITOS CONTRA EL HONOR

350. «Los delitos reunidos bajo el nomen inris «delitos contra el honor» tienen en común requerir en los actos del sujeto activo una especial predisposición subjetiva el «animus». El «animus» es el dolo de propósito o más comúnmente conocido como la intención, ya que parados efectos de la comisión de los delitos contra el honor, resulta indispensable jurídicamente difamar, injuriar o calumniar con dolo, es decir, con voluntad, deseo y consciencia de perjudicar a una persona; por lo tanto el hecho de recurrir al Ministerio Público, a fin de poner en conocimiento de dicho organismo, denunciando, un hecho que se considera doloso, en ejercicio legítimo de un dere­ cho y defensa de sus intereses, los cuales consideró vulnerados, de modo alguno vienen a constituir hechos que están orientados a cau­ sar daño en el honor de la persona como bien lo ha dejado expresa­ do el Ad-cjuo al expedir la venida en grado». Ejecutoria Superior - Corte Superior de Justicia de La Libertad, del 27 de julio de 2001, Exp. N° 598-2001. Jurisprudencia penal, Normas Legales, Trujillo, 2003, p, 227'.

517

Aitículo 131°

•Fidel Rojas Vargas

CALUMNIA. ES IMPUTACIÓN FALSA DE DELITO CON INDI­ FERENCIA DE LA CALIFICACIÓN QUE LE DÉ EL QUERELLANTE 351. «En el delito de calumnia, la acción típica consiste en imputar falsamente un delito a otra persona. La imputación o atribución ha de ser de un delito no de una falta. Por delito hay que entender cualquier hecho subsumible en un tipo legal penal perseguible de oficio; siendo indiferente la calificación que el sujeto dé a los hechos que se le imputan o el grado de ejecución o participación criminal que afirme. La imputa­ ción ha de ser falsa. Si no lo es y el acusado prueba la veracidad de su imputación, quedará exento de pena, ya que el hecho no será típico». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 10 de julio de 1998, Exp. N° 2378-98. Baca Cabrera / Rojas Vargas / Neira Huamán, Jurisprudencia penal: procesos sumarios, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 161.

CALUMNIA Y DENUNCIA CALUMNIOSA 352. «La diferencia entre la calumnia y la denuncia calumniosa (artículo 402° del Código Penal) se encuentra en el bien jurídico pro­ tegido: mientras el primero protege el honor, el segundo atañe al bien jurídico «recta administración de justicia»». Ejecutoria Superior de la Sala Mixta de la Corte Superior de Justicia de Ucayali del 3 de junio de 1998, Exp. N° 97-264-2425501-JPO2. Academia DE LA Magistratura, Serie de Jurisprudencia 4, Lima, 2000, p. 118.

QUERELLA CONTRA CONGRESISTAS

353. «En la denuncia el querellante describe situaciones y he­ chos que en todo caso y previo antejuicio correspondería ser proce­ sados por la Corte Suprema de la República». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 28 de mayo de 1998, Exp. N° 368-98. Baca Cabrera / Rojas Vargas / Neira Huamán, Jurisprudencia penal: procesos sumarios, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 167.

b)

Actos típicos

ES CALUMNIA IMPUTAR LA COMISIÓN DE ACTOS ILÍCITOS AUNQUE NO SE PRECISE EL DELITO 354. «Constituye delito de calumnia imputar la comisión de actos ilícitos, sabiendo que son falsos, aun cuando no se señale con clari­

518

Delitos contra el honor

-Artículo 131°

dad el nombre del delito. No es válido el argumento de defensa de los inculpados de que la denuncia penal la realiza el Ministerio Pú­ blico, al acusárseles de calumnia, no por denuncia calumniosa». Ejecutoria Superior de la Sala Mixta de la Corte Superior de Justicia de Ucayali del 3 de junio de 1998, Exp. N° 97-264-2425501-JPO2. Academia DE LA Magistratura, Serie de Juñsprudencia 4, Lima, 2000, p. 117.

DENUNCIA PENAL QUE NO SE SUSTENTA EN MEDIOS DE PRUEBA AFECTA EL HONOR

355. «El querellado al presentar su denuncia ante la Fiscalía atri­ buyendo a los querellantes hechos delictuosos sin pruebas que ampa­ ren su demmcia (de realizar cobros con el ánimo de recomendar a delincuentes y poder sacar dictámenes favorables y que el dinero sir­ ve para pagar a los fiscales), ha tenido el ánimo de deshonrar o inju­ riar su honor, por lo que su conducta se encuentra prevista y sancio­ nada en el tipo penal de calumnia». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios de la Corte Superior de Justicia de Lima del 14/5/98, Exp. N° 1965-97. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal comentada, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 665.

DENUNCIA INCONGRUENTE Y CON TERGIVERSACIÓN DE LOS HECHOS, ANTE LA POLICÍA, PERMITE APRECIAR ANJMUS DELICTIVO 356. «Constituye acto típico del delito de calumnia el hecho de ha­ ber, el querellado, denunciado al querellante ante la Dirección Superior de la Policía Nacional por una serie de hechos delictivos, de cuya inves­ tigación se concluyó por su no responsabilidad; apreciándose el ánimo delictivo del querellado de sus propias incongruencias (cambio de versio­ nes) y de la tergiversación que hizo de la magnitud de los hechos». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 5 de junio de 1998, Exp. N° 1287-98. Baca Cabrera / Rojas Vargas / Neira Huamán, Jurisprudencia penal: procesos sumarios, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 165.

c)

Sujeto pasivo

EL SUJETO PASIVO, EN LOS DELITOS CONTRA EL HONOR, SOLO PUEDE SER UNA PERSONA NATURAL

357. «En los delitos contra el honor, el sujeto pasivo únicamente puede ser urna persona natural, por lo que al haber el inculpado for­ 519

Artículo 131 O

•Fidel Rojas Vargas

mulado expresiones contra los integrantes de una asociación civil, la misma no tiene capacidad para formular denuncia de calumnia y no se configuran los elementos subjetivos y objetivos del citado delito». Sentencia de Juzgado Penal de la Corte Superior de Justicia de Arequipa del 19 de abril de 1999, Exp. N° 98-3875-04-0401-JP-05. Academia de la Magistratura, Serie de Jurisprudenáa 4, Lima, 2000, p. 128.

d)

Atipicidad

FORMULAR DENUNCIA PENAL ANTE EL MINISTERIO PÚ­ BLICO, EN EJERCICIO DE UN DERECHO, NO TIPIFICA CALUM­ NIA PESE A SER ARCHIVADA LA DENUNCIA 358. «No configura el delito de calumnia quien formula denun­ cia ante el Ministerio Público en resguardo de sus derechos, aunque se haya declarado no ha lugar la formulación de la denuncia y or­ denado el archivo de lo actuado». Ejecutoria Suprema del 2/9/92, Exp. N° 316-92-LIMA. Normas Legales, t. 228, Normas Legales, Trujillo, 1995, p. J-41.

DECLARACIÓN JUDICIAL DE IMPROCEDENCIA DE LA DE­ NUNCIA NO NECESARIAMENTE IMPUCA DELITO DE CALUMNIA

359. «El realizar una denuncia a fin que se investiguen hechos que los inculpados consideraron irregulares, no constituye delito de calum­ nia, a pesar que luego el Poder Judicial declarara improcedente la de­ nuncia, ya que pudo constituir una irregularidad administrativa». Voto en minoría de Vocal de Sala Mixta de la Corte Superior de Justicia de Ucayali del 3 de junio de 1998, Exp. N° 97-264-2425501JPO2. Academia de la Magistratura, Serie de Jurisprudenáa 4, Lima, 2000, p. 117.

CONOCIMIENTO DE LA FALSEDAD DE LA IMPUTACIÓN Y CALIFICACIÓN ERRÓNEA DEL TIPO PENAL 360. «En los delitos de calumnia, el conocimiento de la falsedad de la imputación es fundamental para poder declarar la responsabi­ lidad, no pudiendo concluirse que la calificación errónea del tipo penal hecha por el agente, en función de una conducta realizada, equivalga a dolo». Ejecutoria Superior de la Sala Mixta de Camaná de la Corte Superior de Justicia de Arequipa del 30 de noviembre de 1998, Exp. N° 495-

520

Delitos contra el honor

-Artículo 131°

98. Armaza Caldos, Jorge / Toya, Fernando, La decisión judicial, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 213.

SOLICITAR GARANTÍAS NO IMPORTA CALUMNIA 361. «El hecho de solicitar garantías a la Prefectura por la segu­ ridad del recurrente no importa una calumnia». Ejecutoria Suprema del 20/10/89, Exp. N° 762-89-LIMA. Anales Judiciales de la Corte Suprema de Justicia, año judicial 1989, t. LXXVII, Lima, 1993, p. 203.

IMPUTACIONES DELICTIVAS GRAVES QUE NO CONSTI­ TUYEN CALUMNIA 362. «Las afirmaciones sostenidas por el querellado, consisten­ tes en haber atribuido al querellante, en un programa televisivo, la extracción ilegal de madera así como el sembrío de coca y su proce­ samiento en pasta básica de coca, hechos que habrían sido denun­ ciados tanto a la Fiscalía como a la autoridad policial; de lo que resulta que las afirmaciones sostenidas por el querellado no han es­ tado referidas al comportamiento de los socios de la empresa agra­ viada, ni de ello se advierte el carácter ofensivo y agraviante que pudiere considerarse como lesivo al honor y reputación, pues se tra­ ta de aseveraciones carentes de precisión acerca de las actividades que estarían desarrollando la empresa forestal, no configurándose los ilícitos penales de difamación y calumnia». Ejecutoria Suprema del 8/5/2000, R.N. N° 4732-2000-UCAYALL Robles Briceño, José / Castillo Alva, José / Salazar Sánchez, Nelson, Jurisprudencia penal. Jurista Editores, Lima, 2005, p. 392.

RESPONDER A PREGUNTAS EN PROGRAMA TELEVISIVO SOBRE UN HECHO QUE ERA MATERIA DE INVESTIGACIÓN NO CONFIGURA DELITO 363. «Fluye de autos que se le atribuye al encausado haber verti­ do declaraciones a través de la prensa escrita y televisiva imputando al querellante participación en la falsificación de su firma. Del análisis efectuado se advierte que el comportamiento del procesado no refleja el animus calumiandi ni animus difamandi, en las declaraciones vertidas ante un programa televisivo, pues sólo se limitó a responder pregun­ tas sobre un hecho que ya era materia de investigación por autoridad competente, no configurándose en ningún momento la intención de haber querido lesionar el honor y ia reputación del querellante».

521

Artículo 131”

■Fidel Rojas Vargas

Ejecutoria Suprema del 12/7/2000, R.N. N° 348-2000-LIMA. Robles Briceño, José /. Castillo Alva, José / Salazar Sánchez, Nelson, Jurisprudencia penal, Jurista Editores, Lima, 2005, p. 394.

AVISO QUE SALVAGUARDA INTERESES DE CLIENTES DE EMPRESA 364. «Del texto de la referida publicación referido a salvaguar­ dar los intereses de los clientes de su empresa de seguridad, así como a evitar que estos sean sorprendidos por el querellante, a quien se le detectó diversas irregularidades cuando laboraba en dicha empresa, no se observa animus injuriandi o animus difaman di, en contra del querellante, de lo cual se deduce que no ha existido intención dolosa de parte del querellado al disponer la publicación del aviso en men­ ción; que siendo así, al no concurrir dichos elementos subjetivos del tipo, resulta pertinente absolverlo». Ejecutoria Suprema del 29/8/2000, R.N. N° 1167-2000-LORETO. Robles Briceño, José / Castillo Alva, José / Salazar Sánchez, Nelson, Jurisprudencia penal. Jurista Editores, Lima, 2005, p. 396.

e)

Causal de exención de responsabilidad penal

ACTUAR EN EL LEGÍTIMO EJERCICIO DE UN DERECHO

365. «Para que se imponga sanción penal por delito de calum­ nia, debe quedar fehacientemente demostrado que su autor ha ac­ tuado en forma consciente de que no dice o describe la verdad cuan­ do atribuye a otro una conducta delictiva; de lo actuado en autos, no se ha llegado a establecer que en la conducta del querellado haya existido el ánimo de deshonrar al querellante, toda vez que aquél actuó en el ejercicio legítimo de un derecho, al solicitar a la Fiscal encargada de realizar las investigaciones que lo examine en la creen­ cia que tenía ima apócrifa representación». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos . sumarios de la Corte Superior de Justicia de Lima del 3/7/98, Exp. N° 287-97. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal comentada, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 668.

DENUNCIAR LA COMISIÓN DE UN DELITO 366. «Demmciar la comisión de un delito constituye el ejercicio legítimo de un derecho, parte del derecho a solicitar tutela jurídica. La calumnia requiere como elemento objetivo que se denuncie a ima

522

Delitos contra el honor

-Artículo 131°

persona por un falso delito, y como elemento subjetivo que la de­ nuncia se realice conociendo la falsedad o sin que existan motivos que permitan creer en ella prudencialmente. El hecho que el Minis­ terio Público y el Poder Judicial hayan iniciado proceso por dicha denuncia evidencia que la denuncia no constituyó una calumnia». Sentencia del Juzgado penal de la Corte Superior de Justicia de Ancash del 25 de setiembre de 1998, Exp. N° 08-98. Academia de la Magistratura, Serie de Jurisprudencia 4, Lima, 2000, p. 125.

f)

Aspectos procesales INCONCURRENCIA DEL QUERELLANTE

367. «Las normas procesales son de obligatorio cumplimiento y su inobservancia es causal de nulidad; que, en el presente proceso por querella si el querellante no concurre, el Juez citará a segundo comparendo bajo apercibimiento de dar a aquél por desistido de su acción. Si no compareciera, se cortará el procedimiento conforme lo dispone el artículo 307° del Código de Procedimientos Penales». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios de la Corte Superior de Justicia de Lima del 14/5/98, Exp. N° 357-98. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal comentada, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 667.

ÍNTIMA CONVICCIÓN DE LA CERTEZA DE LOS HECHOS POR PARTE DEL QUERELLANTE 368. «El delito de calumnia contiene como uno de sus elemen­ tos típicos que el sujeto activo sepa que los hechos atribuidos sean falsos, y no obstante ello proceder a su atribución. En el caso de autos se colige que el querellado tenía la íntima convicción de la certeza de los hechos atribuidos, en virtud de la información con la que contaba, por lo que no se alcanza el grado de certeza necesario de la concurrencia del elemento del tipo penal consistente en la atri­ bución de un hecho falso; presentándose por lo tanto una duda ra­ zonable respecto al componente subjetivo del delito». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 23 de marzo de 1998, Exp, N° 7720-97. Baca Cabrera / Rojas Vargas / Neira Huamán, Jurisprudencia penal: procesos sumarios, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 163.

523

Artículo 132“

■Fidel Rojas Vargas

EL QUERELLANTE DEBE DEMOSTRAR QUE LAS IMPUTA­ CIONES SON FALSAS, NO QUE EL QUERELLADO DEBE DEMOS­ TRAR QUE SON VERDADERAS

369. «Para poder sancionar a alguien como autor del delito de calumnia, es necesario acreditar que la imputación que formuló es falsa. No son los querellados quienes deben acreditar que tales im­ putaciones son verdaderas, sino el querellante quien debe demostrar que éstas son falsas; si de lo actuado es manifiesta la ausencia de dolo por parte de los querellados debe absolvérseles de los cargos formulados». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 29 de setiembre de 1997, Exp. N° 3691-97. La Rosa Gómez de la Torre, Miguel, Jurisprudencia del proceso penal sumario, Grijley, Lima, 1999, p. 83.

Difamación Artículo 132°.- El que, ante varias personas, reunidas o se­ paradas, pero de manera que pueda difundirse la noticia, atribuye a una persona, un hecho, una cualidad o una con­ ducta que pueda perjudicar su honor o reputación, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años y con treinta a ciento veinte días-multa. Si la difamación se refiere al hecho previsto en el Artículo 131°, la pena será privativa de libertad no menor de uno ni mayor de dos años y con noventa a ciento veinte días-mul­ ta.

Si el delito se comete por medio del libro, la prensa u otro medio de comunicación social, la pena será privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años y de ciento veinte a trescientos sesenta y cinco días-multa. Sumario: a.) El bien jurídico «honor» precisiones, las personas jurídicas y el derecho al honor, b) Derecho al honor y libertad de información: juicio de ponderación, c) Precisiones: concepto, condiciones de tipicidad, dolo, consumación responsabilidad de las personas jurídicas, requisitos de procedibilidad. d) Aspectos negativos del delito: Atipicidad, Causas de justificación y otras causales de exención de responsabilidad, e) Difamación

524

Delitos contra el honor

-Artículo 132'O

calumniosa. f) Difamación injuriante, g) Difamación agravada: delito de difamación por medio de la prensa y libertad de expresión, h) Aspectos procesales, i) Inexistencia de delito por medio de la prensa, j) Responsabilidad de los Directores de los medios de expresión, k) Funcionarios públicos: derecho a ser criticados, l) Determinación de pena, m) Jurisprudencia vinculante: derecho al honor y a las libertades de información, opinión, expresión y difusión del pensamiento.

Jurisprudencia a)

El bien jurídico «honor» precisiones, las personas jurídicas y el derecho al honor EL «HONOR» BIEN JURÍDICO INDETERMINADO Y VARIABLE

370. «El bien jurídico «honor», es un concepto jurídico cierta­ mente indeterminado y variable, cuya delimitación depende de las normas, valores e ideas sociales vigentes en cada momento históri­ co, pero que en todo caso, desde una perspectiva objetiva aluden a la suma de cualidades que se atribuyen a la persona y que son nece­ sarias para el cumplimiento de los roles específicos que se le enco­ miendan; y desde un sentido subjetivo importa la conciencia y el sentimiento que tiene la persona de su propia valía y prestigio, re­ putación y la propia estimación; en tal sentido solo se puede enten­ der que el sujeto pasivo de la acción punible puede ser una persona determinada, o por lo menos determinable, es decir, que del contex­ to en que se realiza la ofensa se puede inferir a quien se dirige». Ejecutoria Suprema del 25/1/2010, R.N. N° 3517-2008-ANCASH. Juez supremo ponente: Calderón Castillo, Gaceta penal y procesal penal, t. 12, Gaceta Jurídica, Lima, junio 2010, p. 125.

EL DERECHO AL HONOR DE LAS PERSONAS JURÍDICAS 371. «Cabe indicar que no existe inconveniente en entender que las personas jurídicas puedan verse afectadas por el delito de difa­ mación, en tanto el derecho al honor no solo corresponden a las personas naturales sino también a los entes jurídicos, pues gozan de prestigio, reputación y buen nombre que merecen la protección del Derecho penal frente a las expresiones difamatorias. Se parte de ima valoración externa en su sentido objetivo de buena reputación rela­ cionada con el honor. Cuando las personas jurídicas nacen para el Derecho adquieren su propia personalidad jurídica, que es distinta de las personas naturales que la integran. En ese contexto, desarro525

Artículo 132 O

■Fidel Rojas Vargas

lian sus actividades direccionadas al logro de sus fines, por lo que se justifica su titularidad del derecho al honor. Una persona jurídica que es atacada en su buena fama, su prestigio o su reputación, tiene sin duda acción para su protección, sea persona jurídica de tipo personalista sea de tipo patrimonialista. En el ordenamiento jurídico n.o existe ninguna norma que prohíba a las personas jurídicas ser titulares de derechos fundamentales. El Tribunal Constitucional en diversas sentencias (9/11/2011, caso Southern Perú Copper Corporation; del 26/5/2010, caso Empresa Millarq EIRL; del 29/8/ 2006, caso Yovana del Carmen Gálvez; del 14/8/2002, caso Caja Rural de Ahorro y Crédito San Martín) ha reconocido la titularidad del de­ recho a la buena reputación de las personas jurídicas y expone una doctrina que se resume así: en la medida que las organizaciones con­ formadas por personas naturales se constituyen con el objeto de que se realicen y defiendan sus intereses, esto es, actúan en representa­ ción y sustitución de las personas naturales, muchos derechos de es­ tas últimas se extienden sobre las personas jurídicas. Aunque la bue­ na reputación se refiera en principio a los seres humanos, este no es un derecho que ellos con carácter exclusivo puedan titularizar, sino también las personas jurídicas de derecho privado, pues de otro modo, el desconocimiento hacia estos últimos podría ocasionar que se dejen en una situación de indefensión constitucional ataques contra su pres­ tigio y reputación que tienen frente a los demás o ante el descrédito ante terceros de toda organización creada por los individuos. Por lo tanto las personas jurídicas de derecho privado también son titulares del derecho a la buena reputación». Ejecutoria Suprema del 28/01/2013 (Sala Penal Transitoria), R.N. N° 1695-2013-LIMA, Juez supremo ponente: Lecaros Cornejo, Gaceta Penal, Tomo 63, Setiembre 2014, Lima, Gaceta Jurídica, p. 231.

MEDIOS DE COMUNICACIÓN MASIVA (CHATS, PÁGINA WEB, CORREO ELECTRÓNICO) COMO VÍAS PARA COMETER DELITO DE DIFAMACIÓN INCREMENTAN EL INJUSTO DEL DELITO 372. «El uso de medios que proporcionen una mayor difusión o propagación a la ofensa -sea en forma oral, visual o escrita- de modo que produzcan un efecto lesivo superior al honor del afectado, a con­ secuencia del conocimiento de la expresión injuriosa por tm número amplio e indeterminado de personas. El uso de estos medios, por su eficacia o amplitud difusora, aumenta en forma notable las posibili­

526

Delitos contra el honor

-Artículo 132°

dades de sufrir desprecio o descrédito colectivo. La agravante se basa así en la mayor trascendencia de la expresión ofensiva que incrementa el contenido injusto del hecho; dentro de estos medios cualificados se incluyen, además de los expresados en el tercer párrafo del artículo 132° del Código penal y 314 del Código de Procedimientos penales, otros de similar eficacia difusora como pueden ser las páginas web, los listados informáticos, los chats, los correos electrónicos, los mensa­ jes de telefonía móvil, entre otros, siempre que procuren el conoci­ miento de la expresión ofensiva -publicidad objetivamente constatablepor un número amplio e indeterminado de personas». Ejecutoria Suprema del 22/10/2012 (Sala Penal Transitoria), R.N. N° 2555-2012-CALLAO, Juez supremo ponente: Barrios Alvarado, Gaceta Penal, Tomo 45, Marzo 2013, Lima, Gaceta Jurídica, p. 94.

IMPORTANCIA DEL CONTEXTO SITUACIONAL PARA VALORAR LA LESIÓN AL BIEN JURÍDICO

373. «En los delitos contra el honor la lesión del bien jurídico debe ser valorada dentro del contexto situacional en el que se ubican tanto el sujeto activo como el sujeto pasivo, por el indiscutible conte­ nido socio-cultural que representa la reputación o la buena imagen de la persona como objeto de tutela penal; en tal sentido, las expresio­ nes genéricas «se ha comido la plata de los padres de familia», «ha cometido graves irregularidades», entre otras, si bien revelan un vo­ cabulario ofensivo y agresivo, denotando una grave falta de educa­ ción, no evidencian en cambio un componente injurioso, puesto que no se infiere de ellas ningtma afectación real a la posición que ocupa la querellante dentro de su relación social concreta, careciendo ade­ más el comportamiento de los agentes del especial animus injuriandi». Ejecutoria Suprema del 1/10/97, Exp. N° 4165-96-LAMBAYEQUE. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 321.

LÍMITES AL DERECHO A LA INFORMACIÓN: LA DIGNI­ DAD HUMANA 374. «El ejercicio del derecho de información no es libre ni irrestricto, por el contrario, está sujeto a ciertos condicionamientos que deben ser respetados dentro de tm Estado Democrático y social de Derecho. Solo así, con los límites que se deben encontrar en la propia Constitución, el derecho a la información podrá convertirse en la piedra angular de la democracia. Es importante que en el ordenamiento internacional se haya

527

Artículo 132°-

■Fidel Rojas Vargas

determinado la existencia de límites a los derechos comunicativos. En tal sentido, tanto eV artículo 19, inciso 3, acápite «a» del Pacto Interna­ cional de Derechos Civües y políticos, como el artículo 13, inciso 3, acápite «a» de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, precisan que el ejercicio del derecho a la información entraña deberes y responsabilidades especiales, por lo que está sujeto a una restricción como es la de asegurar (...) el respeto a los derechos o la reputación de los demás. Este Tribunal considera que el juicio crítico o la información divulgada acerca de la conducta profesional o laboral de una persona que constituye en el fondo una descalificación personal como la que se vertió sobre el demandante, a propósito de la denuncia penal contra su persona por presuntos actos cometidos en ejercicio de su función nota­ rial, en distintos medios de comunicación, constituyó una intrusión ile­ gítima a su derecho al honor y a la buena reputación, por cuanto desde el momento mismo de la divulgación de su detención y por la forma desdorosa en que esta se efectuó, repercutió directamente en la consi­ deración ajena de su dignidad como persona, acarreándole daño mo­ ral como materiales, y una manifiesta trasgresión a su derecho a la presunción de inocencia». Sentencia del Tribunal Constitucional, del 27 de noviembre de 2007, Exp. N° 5490-2007-HC/TC-LIMA. Diálogo con la Jurisprudencia, año 13, N° 116, Gaceta Jurídica, Lima, mayo 2008, pp. 105-106.

EL ANIMUS DIFAMANDI EN EL DELITO DE DIFAMACIÓN

375. «Para que se configure el delito de difamación por medio de la prensa, se requiere: i) la imputación de un hecho, cualidad o conducta que pudiera pequdicar el honor o la reputación de una persona; ii) la difusión o propalación de dicha imputación a través de tm medio de prensa, capaz de llegar a una gran cantidad de personas, iii) exista intención de vulnerar y maltratar el honor de la querellante mediante las aseveraciones descritas, sin que haya reali­ zado alguna labor de investigación sobre los hechos a los que se refirió, elemento que la doctrina ha denominado animus difamandi». Ejecutoria Suprema del 25/3/2008, R.N. N°o 3142-2007LAMBAYEQUE. Juez supremo ponente: Rojas Maraví, Gaceta penal, t. 10, Gaceta Jurídica, Lima, abril 2010, p. 137.

DIFAMACIÓN: DELITO DE TENDENCIA 376. «Para que se configure el delito de difamación agravada es necesario acreditar que el querellado actuó con ánimo doloso de dañar el 528

Delitos contra el honor

■Artículo 132°

honor de la querellante, estamos así ante un tipo penal de tendencia, es decir se exige en el sujeto activo una peculiar intención o ánimo: el animus difamandi; sin embargo, como delito de tendencia, desaparece la ilicitud del acto cuando se ejecuta con otra intención distinta a la de difamar como es el animus narrandi, el informandi, el corrigendi, entre otros». Ejecutoria Suprema del 23/1/2009, R.N. N° 4236-2007-CUSCO. Juez supremo ponente; Biaggi Gómez, Julio, Gaceta penal, t. 14, Gaceta Jurídica, Lima, agosto 2010, p. 162.

LAS PERSONAS JURÍDICAS COMO SUJETO PASIVO DEL DELITO DE DIFAMACIÓN 377. «El tipo penal de difamación requiere necesariamente que las frases reputadas como ofensivas se dirijan a una persona en par­ ticular -que puede ser natural o jurídica, pues estas últimas también tienen derecho al honor en su aspecto objetivo, es decir gozan de reputación, tal como ha dejado establecido el Tribunal Constitucio­ nal en la sentencia recaída en el Exp. N° 905-2001-AA-TC, del 14 de agosto de 2002, asunto: Caja Rural de Ahorro y Crédito de San Martín-, pues de lo contrario no puede entenderse una afectación al bien jurídico protegido al tratarse de un derecho personalísimo». Ejecutoria Suprema del 25/1/2010, R.N. N° 3517-2008-ANCASH. Juez supremo ponente: Calderón Castillo, Gaceta penal y procesal penal, t. 12, Gaceta Jurídica, Lima, junio 2010, p. 125.

FRASES GENÉRICAS NO SON TÍPICAS DEL DELITO DE DI­ FAMACIÓN 378. «Que se atribuye al querellado, a través de Radio Ancash y del Canal 13 de televisión de Huaraz, haber proferido frases difa­ matorias contra el querellante en su condición de médico y de la entidad médica que representa, al dirigirle calificativos como «conchudos», «corruptos», «médicos inmorales», «médicos que tra­ fican con las medicinas», entre otros calificativos peyorativos; que el querellante al proferir las frases cuestionadas de manera genérica, sin referirse directamente al querellante o a la asociación que repre­ senta -tampoco se puede inferir del contexto en que se dijeron que se dirigieron a sus afiliados-, no permite concluir que las expresio­ nes que profirió el encausado se subsuman en el referido tipo penal, ante la imposibilidad de determinar al sujeto pasivo de la acción, sin que ello signifique que las personas que se sienten aludidas o afecta­ das, puedan ejercer sus derechos en la vía civil correspondiente».

529

Artículo 132'O •

■Fidel Rojas Vargas

Ejecutoria Suprema del 25/1/2010, R.N. N° 3517-2008-ANCASH. Juez supremo ponente: Calderón Castillo, Gaceta penal y procesal penal, t. 12, Gaceta Jurídica, Lima, junio 2010, p. 125.

EL HONOR ES UN BIEN QUE OTROS VALORAN ACERCA DE LA PERSONALIDAD ÉTICO SOCIAL (CUALIDADES MORA­ LES Y VALOR SOCIAL) 379. «En los delitos de difamación e injuria el bien jurídico tutelado es el honor, el mismo que consiste en la valoración que otros realizan de nuestra personalidad ético-social, estando representado por la apreciación o estimación que hacen los semejantes de nues­ tras cualidades morales y de nuestro valor social». Ejecutoria Suprema del 23/1/98, Exp. N° 4732-97-LíMA. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 328.

VALORES SOCIALES DE DIGNIDAD DE LA PERSONA Y LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD SON TUTELADOS MEDIANTE EL DELITO DE DIFAMACIÓN 380. «La doctrina penal es unánime en afirmar que el honor es el bien jurídico tutelado en el ilícito penal de difamación, el mismo que es valorado como uno de los bienes jurídicos más importantes, por signifi­ car las relaciones de reconocimiento fundadas en los valores sociales de dignidad de la persona y libre desarrollo de la personalidad». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 14 de diciembre de 1998, Exp. N® 6129-97. Baca Cabrera / Rojas Vargas / Neira Huamán, Jurisprudencia penal: procesos sumarios. Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 169.

DIFAMACIÓN: «VERACIDAD OBJETIVA» Y VALORACIÓN JUDICIAL DE LA FALTA DE DILIGENCIA

381. «En lo referente al ejercicio legítimo de la libertad de informa­ ción, para considerarlo como tal se requiere lo que se denomina «vera­ cidad subjetiva» del informador, que comporta un específico deber de diligencia, esto es, que lo que se trasmita por el informador como «he­ chos» hayan sido objeto de previo contraste razonable de datos objeti­ vos, pues de lo contrario denotaría una actuación con menosprecio de la verdad o falsedad del comunicador; que, desde la perspectiva inter­ na del informador, la falta de diligencia en su labor, a consecuencia de lo cual trasmite ima información falsa que pequdicial a terceros, no 530

Delitos contra el honor

-Artículo 132°

constituye una conducta negligente sino ostensiblemente dolosa, en la medida que publicó conscientemente como cierto un hecho que no lo era, denotando un manifiesto desprecio por la verdad». Ejecutoria Suprema del 15/4/2004, R.N. N° 482-2003-LIMA. Diálogo con la Jurisprudencia, año 13, N° 108, Gaceta Jurídica, Lima, setiembre 2007, p. 204

JURISPRUDENCIA VINCULANTE: ASPECTO SUBJETIVO Y OBJETIVO DEL HONOR. HONOR INTERNO Y EXTERNO

382. «Los artículos 130° al 132° del Código Penal instituyen los delitos de injuria, difamación y calumnia como figuras penales que protegen el bien jurídico honor. El honor es un concepto jurídico ciertamente indeterminado y variable, cuya delimitación depende de las normas, valores e ideas sociales vigentes en cada momento histórico, pero que en todo caso, desde una perspectiva objetiva, alu­ den a la suma de cualidades que se atribuyen a la persona y que son necesarias para el cumplimiento de los roles específicos que se le encomiendan. Desde un sentido subjetivo el honor importa la con­ ciencia y el sentimiento que tiene ia persona de su propia valía y prestigio; reputación y la propia estimación son sus dos elementos constitutivos [en igual sentido se ha pronunciado el Tribunal Cons­ titucional en la sentencia número 0018-1996-AI/TC, del 29.4.1997, que hace mención al honor interno y al honor externo, y llega a decir que la injuria, a diferencia de la difamación y la calumnia, sólo inciden el honor interno, que es muy subjetivo]. Este bien jurídi­ co está reconocido por el artículo 2°, numeral 7), de la Constitución, y constituye un derecho fundamental que ella protege, y que se de­ riva de la dignidad de la persona -constituye la esencia misma del honor y determina su contenido-, en cuya virtud los ataques al ho­ nor son ataques inmediatos a la dignidad de la persona. Su objeto, tiene expuesto el Tribunal Constitucional en la sentencia número 2790-2002-AA/TC, del 30.1.2003, es proteger a su titular contra el escarnecimiento o la humillación, ante sí o ante los demás, e incluso frente al ejercicio arbitrario de las libertades de expresión e informa­ ción, puesto que la información que se comunique, en ningún caso, puede resultar injuriosa o despectiva. Fundamento Jurídico del Acuerdo Plenario N° 3-2006/CJ-11.6 (Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitorias), del 13/10/2006, publicado el 29/12/2006. Diario Oficial El Peruano.

531

Artículo 132 O

b)

-Fidel Rojas Vargas

Derecho al honor y libertad de información: juicio de pondera­ ción

JUICIO DE PONDERACIÓN EN EL CONFLICTO ENTRE LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN Y EL DERECHO AL HONOR 383. «Como se ha dejado sentado en el Acuerdo Plenario N° 32006 /CJ-116 del 13 de octubre de 2006, en el conflicto entre la libertad de expresión y el derecho al honor, el juicio concreto de ponderación a favor de la primera está en función a lo público de las afirmaciones cuestionadas -vinculado a su autor y las circunstancias objetadas-, a la ausencia de injurias rnanifiestas o frases flagrantemente dañosas a la dignidad del afectado, y a la veracidad subjetiva de quien las emite -no está incluida en la protección constitucional referida a la libertad de expresión, en cuya virtud se admite el dolo eventual, las afirmaciones proferidas por el autor en tanto en cuanto no mostró interés o diligen­ cia núnima en la comprobación de la verdad de lo que expuso; que, de autos no se advierte, en función a lo expresado por las querelladas, que incurrieron en delito de difamación sobrepasando las exigencias que dünanan del correcto y ponderado ejercicio constitucional de la liber­ tad de expresión; se trata de dirigentes sindicales que cuestionaron as­ pectos relevantes de la función que venía desempeñando el director del hospital, las frases que utilizaron (viene ganando fuera de lo regular, que en su gestión se habían extraviado varios accesorios, que se perdió un equipo de rayos X por su mala gestión administrativa, que efectuó refacciones técnicas sin contar con el expediente técnico, que la obra estaba sobrevalorada y que por cobros indebidos fue denunciado ante el Ministerio Público) no son manifiestamente injuriosas y no se advier­ te que medió falsedad subjetiva de su parte en lo que expusieron; que no es que las frases proferidas merezcan credibilidad y que, por tanto, el querellante incurrió en las irregularidades denunciadas públicamen­ te, sino que no se evidencia que actuaron con real malicia, a sabiendas de la falsedad de lo que expresaron o sin tm mínimo deber de diligen­ cia para constatar lo que afirmaron y que no resultó cierto». Ejecutoria Suprema del 25/1/2010, R.N. N° 3412-2008-PUNO. Juez supremo ponente: San Martín Castro, Gaceta penal y procesal penal, t. 12, Gaceta Jurídica, Lima, junio 2010, p. 104.

DIFUSIÓN DEL PENSAMIENTO Y RESPETO AL HONOR DE LAS PERSONAS

384, «Si bien toda persona tiene derecho a la difusión del pen­ samiento por cualquier medio de comunicación social, tal facultad 532

Delitos contra el honor

-Artículo 132°

está constreñida a que no se atente contra el honor y la buena repu­ tación de la persona». Ejecutoria Suprema del 3/8/92, Exp. N° 1161-91 A LIMA. Rojjasi Pella, Carmen, Ejecutorias supremas penales, 1993-1996, Legrima, Lima, 1997, p. 165.

EL DERECHO A LA INFORMACIÓN ESTÁ CONDICIONA­ DA A QUE NO SE ATENTE CONTRA EL HONOR Y LA REPUTA­ CIÓN DE LA PERSONA HUMANA 385. «Que si bien es cierto que el ciudadano tiene derecho a la información, opinión, expresión y difusión del pensamiento mediante palabra, el escrito y la imagen por cualquier medio de comunicación social, también los es que tal facultad está constreñida a que con él no se atente contra el honor y la buena reputación de la persona humana, que es el fin supremo de la sociedad y que merece el respe­ to de sus semejantes». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios de la Corte Superior de Justicia de Lima del 20 de octubre de 1998, Exp. N° 4101-98. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal comentada, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 673.

CONFLICTO ENTRE LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN Y EL HONOR SE ANALIZA EN SEDE CONSTITUCIONAL

386. «En lo que se refiere a la determinación de los límites entre la libertad de expresión y los derechos de la personalidad, especial­ mente el honor, nos encontramos con un conflicto de derechos cons­ titucionales; y, si aceptamos la existencia de dicho conflicto, el siguiente paso consistirá en analizarlos en el ámbito del Derecho constitucional para encontrar la solución en el marco del ordenamiento penal». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 14 de diciembre de 1998, Exp. N° 1410-98. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal comentada. Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 669.

NECESIDAD DE EJERCER DERECHO DE INFORMACIÓN CON PRUDENCIA 387. «La Constitución reconoce el derecho de la persona a la libertad de información, expresión y difusión del pensamiento me­ diante cualquier medio de comunicación social, sin previa autoriza­ ción ni censura, ni impedimento, bajo las responsabilidades de Ley

533

Artículo 132°-

•Fidel Rojas Vargas

y bajo las limitaciones que plantean el derecho al honor, la buena reputación, intimidad personal y familiar de las personas. Cuando haya un enfrentamiento entre dichos derechos debe ejercerse el de­ recho de información con prudencia, existiendo responsabilidad pe­ nal en caso contrario». Sentencia de Juzgado (s/ d) del 16 de setiembre de 1997, Exp. N° 35-97. Academia de la Magistratura, Serie de Jurisprudencia 1, Lima, 1999, p. 549.

Jurisprudencia vinculante

PRECISIONES SOBRE EL DERECHO AL HONOR Y RESTRIC­ CIONES A LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN

388. «La Constitución, en su artículo 2°, numeral 4), también reconoce y considera un derecho fimdamental común a todas las personas las libertades de información, opinión, expresión y difu­ sión del pensamiento mediante la palabra oral o escrita o la imagen, por cualquier medio de comunicación social. Son sujetos de este de­ recho la colectividad y cada uno de sus miembros, no son sólo los titulares del órgano o medio de comunicación social o los profesio­ nales del periodismo. Desde luego, el ejercicio de este derecho fun­ damental -dado el carácter o fundamento esencial que ostenta en una sociedad democrática [v.gr.: STEDH, Asunto Worm vs. Aus­ tria, del 29.8.1997, § 47]- modifica el tratamiento de los delitos con­ tra el honor en aquellos supuestos en los.que las conductas objeto de imputación en sede penal han sido realizadas en el ejercicio de di­ chas libertades. Como es evidente, por lo general se presenta un pro­ blema entre la protección constitucional de dichas libertades y el derecho al honor, dada su relación conflictiva que se concreta en que el derecho al honor no sólo es un derecho fundamental sino que está configurado como un límite especial a las libertades antes men­ cionadas -tiene una naturaleza de libertad negativa, que en el Dere­ cho penal nacional se aborda mediante la creación de los tres delitos inicialmente mencionados- [«Los delitos cometidos por medio del libro, la prensa y demás de comunicación social se tipifican en el Código Penal y se juzgan en el fuero común»: segundo párrafo del numeral 4) del artículo 2° Constitucional]. La Corte Interamericana de Derechos Humanos en la sentencia Herrera Ulloa vs. Costa Rica, del 2 de julio de 2004, precisó que el derecho a la libertad de expre­ sión y de pensamiento no es absoluto, cuyas restricciones deben cum­ plir tres requisitos, a saber: 1) deben estar expresamente fijadas por 534

Delitos contra el honor

-Artículo 132°

la ley; 2) deben estar destinadas a proteger ya sea los derechos o la reputación de los demás, o la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o moral pública; y 3) deben ser necesarias en una sociedad democrática». Acuerdo Plenario N° 3-2006/ CJ-116 (Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitorias), del 13/10/2006, publicado el 29/12/2006, Diario Oficial El Peruano.

JUICIO DE PONDERACIÓN DE DETERMINADOS ACTOS FUNCIONALES DE FUNCIONARIO PÚBLICO REPUTADOS DI­ FAMATORIOS POR EL QUERELLANTE 389. «En la medida que es de rigor respetar el contenido esencial del Derecho constitucional a la libertad de expresión en el juicio de ponderación que se debe realizar en casos de conflicto con el derecho al honor, a los efectos de examinar la presencia de la causa de justifica­ ción de ejercicio legítimo de un derecho (artículo 20°, inciso 8 del Códi­ go Penal) ante la imputación de los delitos de calumnia y difamación, debe atenderse al hecho que las expresiones del imputado no eran de por sí injuriosas -no contenían insultos directos ni afrentas personales de inequívoco contenido difamatorio-, que el agraviado es una perso­ nalidad pública que ejercía un cargo público y que lo que cuestionaba fue, de uno u otro modo, un ámbito de su actuación pública y un dato públicamente relevante de un desempeño social (noticia publicada acerca de una presunta intervención policial en una embarcación suya y la denuncia que se formuló contra el periódico), esto es, un asimto de interés público; que, además, lo expuesto desde la perspectiva del dere­ cho de opinión, no importó un ejercicio desproporcionado de la valora­ ción de la conducta atribuida al agraviado; y desde el ángulo del dere­ cho a la información, no se ha probado que el querellado haya omitido una verificación de la veracidad de sus afirmaciones que, ex ante hu­ bieran demostrado que ellas eran no veraces -como se sabe, lo que se estima ilegítimo es la falta de veracidad subjetiva, no la objetiva-; que en tal virtud, es de concluir que no se ha acreditado la comisión del delito de difamación en tanto las frases proferidas por el querellado están protegidas por el Derecho constitucional de expresión, reconoci­ do en el artículo dos numeral cuatro de la Constitución». Ejecutoria Suprema del 11/10/2005, R.N. N° 3374-2004-SANTA. San Martín Castro, César, Jurisprudencia y precedente penal vinculante, selección de ejecutorias de la Corte Suprema de la República, Palestra, Lima, 2006. p. 397.

535

Artículo 132'O .

•Fidel Rojas Vargas

PRIMACÍA DEL DERECHO DE INFORMACIÓN FRENTE AL DERECHO AL HONOR, REQUISITOS: RESPETO AL CONTENI­ DO ESENCIAL DE LA DIGNIDAD HUMANA, TEMAS DE INTE­ RÉS PÚBLICO, VERACIDAD OBJETIVA 390. «Para la solución del conflicto existente entre el derecho al honor y el derecho a la libertad de información, ambos de relevan­ cia constitucional, es de tener en consideración a efectos de estimar la primacía del segundo, el ámbito y sus requisitos de legitimidad, siempre que se ejerza respetando el contenido esencial de la digni­ dad de la persona. En lo atinente al ámbito del derecho a la libertad de información, es claro que la crónica se refirió a temas de interés público, lo que justifica abordarlos libre pero responsablemente. Sin embargo, en lo referente al ejercicio legítimo de la libertad de infor­ mación, para considerarlo como tal se requiere lo que se denomina «veracidad subjetiva» del informador, que comporta tm específico deber de diligencia, esto es, que lo que se transmita por el informa­ dor como «hechos» hayan sido objeto de previo contraste razonable de datos objetivos, pues de lo contrario denotaría una actuación con menosprecio de la verdad o falsedad del comunicado. Desde la pers­ pectiva interna del informador, la falta de diligencia de su labor, a consecuencia de lo cual transmite una información falsa que perju­ dica a terceros, constituye una conducta ostensiblemente dolosa, en la medida que publica conscientemente como cierto un hecho que no lo es, denotando manifiesto desprecio hacia la verdad. De la pro­ pia declaración del querellado aparece que no realizó la mínima la­ bor de verificación de lo obtenido por fuentes muy relativas y en sí mismas poco confiables, tanto más si era sumamente fácil contras­ tarlo verificando los registros públicos, indagando en los órganos judiciales y en la información periodística sobre la materia, deno­ tando con ello un manifiesto desprecio hacia la verdad, por lo que es de concluir que ocurrió en el delito de difamación agravada». Ejecutoria Suprema del 15/4/2003, R.N. N° 482-2003-LIMA. Castillo Alva, José Luis, Jurisprudencia penal 2, Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la República, Grijley, Lima, 2006, p. 100.

AFIRMACIONES DIRIGIDAS A LA FUNCIÓN MUNICIPAL DEL AFECTADO NO CONFIGURAN INTENCIÓN DE DAÑAR EL HONOR Y REPUTACIÓN 391. «La Constitución Política del Estado peruano consagra el derecho de información, opinión, expresión del pensamiento; que

536

Delitos contra el honor

-Artículo 132°

en el presente caso lo vertido por el imputado ha estado dirigido a la función municipal de Surco, no configurándose en ningún mo­ mento la intención de haber querido lesionar el honor y reputación». Ejecutoria Suprema del 13/12/94, Exp. N° 3077-93-B-LIMA. Gómez Mendoza, Gonzalo, Jurisprudencia penal de la Corte Suprema, t. II, Idemsa, Lima, 1996, p. 80.

c)

Precisiones: concepto, condiciones de tipicidad, dolo, consu­ mación responsabilidad de las personas jurídicas, requisitos de procedibilidad ELEMENTOS DEL DELITO DE DIFAMACIÓN

392. «En el delito de difamación se distinguen tres elementos concurrentes para la configuración del mismo: a) La imputación de un hecho, calidad o conducta que pueda perjudicar el honor o la reputación de una persona; b) La difusión o publicidad de la impu­ tación y c) el animus injuriandi o animus difamandi, es decir, el dolo, consistente en la consciencia y volimtad de lesionar el honor, me­ diante la propalación de la noticia por cualquier m.edio de prensa; en esta clase de delitos no es concebible la forma culposa; circuns­ tancias que concurren en el presente caso, toda vez que el querellado en su condición de Director del citado medio de prensa y responsa­ ble de las notas periodísticas que en él se expresan, consintió que se publicaran hechos y circunstancias atribuibles a las agraviadas sin corroborarlas, lo que le hace partícipe del delito incriminado». Ejecutoria Suprema del 22/5/2003, R.N. N° 43357-2002-LA LIBERTAD. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal comentada, t. II, Idemsa, Lima, 2005, p. 218.

393. «El delito de difamación se configura cuando ante varias personas, reunidas o separadas, pero de manera que pueda difrmdirse la noticia, se atribuye a una persona, un hecho, una cualidad o una condición que pueda pequdicar su honor o reputación». Ejecutoria Suprema del 28/1/98, Exp. N° 5510-97-AREQUIPA. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudenáa penal. Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 325.

394. «Para la comisión del delito de difamación se requiere que el inculpado atribuya un hecho o conducta al agraviado, que perju­ dique su honor o reputación y que ello se realice ante un número plural de personas, sea por separado o conjimtamente; por ello, el

537

Artículo 132°

■Fidel Rojas Vargas

que el inculpado haya expresado sus apreciaciones en un comenta­ rio privado o íntimo, no configura este delito». Sentencia de Juzgado Penal de la Corte Superior de Justicia de Arequipa del 19 de abril de 1999, Exp. N° 98-3875-04-0401-JP-05. Academia de la Magistratura, Serie de Jurisprudencia 4, Lima, 2000, p. 128.

395. «Constituye delito de difamación, si concurren los elemen­ tos constitutivos del delito: desacreditación en ausencia incriminando hechos o situaciones capaces de pequdicar el honor y/o reputación de una persona y divulgarlos de modo que se difimda y llegue a conocimiento de muchos, un tercer elemento, esencial e interactuante, la actitud dolosa representada por el animus difamandi». Ejecutoria Suprema del 8/5/91, Exp. N° 19-91-CALLAO. Anales judiciales de la Corte Suprema de Justicia, año judicial 1991, t. LXXIX, Lima, 1993, p. 179.

CONTENIDO CIERTO DE LA DENUNCIA PENAL DESCAR­ TA ANIMUS DIFAMANDI 396. «Los elementos constitutivos para la configuración de los delitos de calumnia y difamación son: a) incriminar hechos o situa­ ciones capaces de perjudicar el honor y/o reputación; b) divulgarlos de modo que se diftmdan y lleguen a conocimiento de muchos; y c) que exista dolo. Del estudio de autos se aprecia que no existen los elementos constitutivos de los delitos antes mencionados por parte del querellado. Éste en su condición de regidor, y por ende fiscalizador, dio a conocer los malos manejos por parte del Alcalde -querellante-, los cuales han sido plasmados en una denuncia penal en su contra, lo cual se corrobora con documentos, por lo que la noticia cuestionada contiene un hecho cierto descartándose el animus difamandi, no existiendo dolo en el accionar del querellado». Ejecutoria Suprema del 29/3/2004, R.N. N° 0384-2003-LA LIBERTAD. Castillo Alva, José Luis, Jurisprudencia penal 2, Sentencias de la Corte Suprema de Justicia de la República, Grijley, Lima, 2006, p. 93.

LA DIFAMACIÓN SE AGRAVA POR EL MEDIO EMPLEA­ DO Y NO POR LA CALIDAD DEL AUTOR 397. «El delito de difamación cometido por medio del libro, la prensa u otro medio de comunicación social se encuentra previsto en la última parte del artículo ciento treinta y dos del Código Penal 538

Delitos contra el honor

-Artículo 132°

vigente, no configurando por tanto un delito especial puesto que la agravante del mismo se determina por el medio empleado y no así por la cualidad del autor». Ejecutoria Suprema del 22/8/96, Exp. N° 2387-96-LIMA. Normas Legales, t. 255, Normas Legales, Trujillo, Agosto 1977, p. A-23,

NECESIDAD DE ACREDITACIÓN DE LA PUBLICIDAD DADA A LOS HECHOS

398. «Para que se dé el delito de difamación debe acreditarse la publicidad que se habría dado a los hechos supuestamente dañinos al honor del querellante: Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 18 de junio de 1997, Exp. N° 3352-97. La Rosa Gómez de la Torre, Miguel, Jurisprudencia del proceso penal sumario, Grijley, Lima, 1999, p. 117.

LA DIFAMACIÓN SE CONSUMA CUANDO LA NOTICIA SE PROPALA Y LLEGA A CONOCIMIENTO DE UN GRAN NÚME­ RO DE PERSONAS

399. «La difamación es una modalidad de delito contra el ho­ nor, el cual se consuma al propalar una noticia de tal manera que llegue al conocimiento de un gran número de personas, atribuyendo el hecho, una calidad o conducta que pueda perjudicar el honor o la reputación de una persona. Ejecutoria Suprema del 19/4/2001, R.N. N° 4264-2000-LORETO. Robles Briceño, José / Castillo Alva, José / Salazar Sánchez, Nelson, Jiírisprudencia penal. Jurista Editores, Lima, 2005, p. 398.

FRASES TALES COMO «COBRAN LOS AUTOAVALÚOS A TRAVÉS DE UNA EMPRESA FANTASMA», «HASTA DÓNDE LLEGA LA CORRUPCIÓN», «UN ROBO ABIERTO A LA COMU­ NIDAD», «REALIZA ACTOS DELINCUENCIALES ANTE LA CO­ MUNIDAD», «SÍMBOLO DE LA CORRUPCIÓN», «INMORALI­ DAD», «NEPOTISMO» AFECTAN EL DERECHO CONSTITUCIO­ NAL AL HONOR E IMAGEN DE LAS PERSONAS 400. «La imputación a los querellados por delito de difamación radica en el hecho de haber referido en un noticiero radial concep­ tos y frases que afectan el honor del agraviado, tales como «cobran los autoavalúos a través de una empresa fantasma», «hasta dónde llega la corrupción», «un robo abierto a la comunidad», «realiza 539

Artículo 132°-

-Fidel Rojas Vargas

actos delincuenciales ante la comunidad», «símbolo de la corrup­ ción», «inmoralidad», «nepotismo», entre otros , apareciendo que se ha afectado el Derecho constitucional al honor e imagen de las per­ sonas porque las expresiones vertidas las dañan; si bien los propios querellados, quienes admiten haber utilizado las frases antes men­ cionadas, señalan que lo han hecho en virtud de las irregularidades en las que ha incurrido el querellante durante su gestión como Al­ calde, refiriendo que dichas declaraciones fueron circunstanciales y que no fueron dirigidas al agraviado como persona sino a su gestión edil, han debido emplear los medios que la Constitución Política del Estado les faculta sin tener que ingresar al campo del delito». Ejecutoria Suprema del 28/1/99, R.N. N° 4184-98-SAN MARTÍN. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal y procesal penal, Idemsa, Lima, 2002, p. 459.

DIRECTOR DE DIARIO QUE CALIFICÓ A LOS QUERELLANTES DE CHANTAJISTAS Y PROXENETAS COMETE DELITO DE DIFAMACIÓN CALUMNIOSA. VALORACIÓN JU­ DICIAL DE LA VERSIÓN DEL QUERELLADO

401. «El querellado, en su condición de director del diario, ha calumniado y difamado a los querellantes, calificándolos de chanta­ jistas, con frases denigrantes y difamatorias como las de «proxene­ ta», envía a su señora (del querellante) a cobrar sus «honorarios profesionales» luego de haber concertado previamente sendos «con­ tratos de ablandamiento» y otras expresiones difamatorias, las que atentan contra su honor y reputación. El querellado, quien reconoce ser el autor de la columna del diario, alega que lanzó una idea com­ parativa y no afirmativa, pudiendo interpretar el término de quere­ llante a su manera, sin tener la intención de ofender a los querellantes, versión justificatoria que no se puede aceptar, por tratarse de expre­ siones denigrantes que dañan la dignidad de la persona humana». Ejecutoria Suprema del 22/9/2000, R.N. N° 1145-2000-UCAYALL Robles Briceño, José / Castillo Alva, José / Salazar Sánchez, Nelson, Juñsprudencia penal, Jurista Editores, Lima, 2005, p. 400.

VERACIDAD SUBJETIVA DEL INFORMADOR COMPORTA UN DEBER DE DILIGENCIA A EFECTOS DE CONTRASTAR RA­ ZONABLEMENTE DATOS OBJETIVOS

402. «Que en primer lugar es evidente que la atribución formu­ lada por la querellada en el sentido que el predio de propiedad del

540

Delitos contr a el honor

-Artículo 132°

querellante está vinculado a una persona condenada por delito de tráfico ilícito de drogas y que el querellante ha sido implicado en un delito de aborto, constituye una ofensa lesiva al honor del querellan­ te que ha sido comunicada a varias personas, incluso se le ha dado publicidad a través de un medio de comunicación social; que, en segundo lugar, para la solución del conflicto existente entre el de­ recho al honor y el derecho a la libertad de información, ambos de relevancia constitucional, que es el punto nodal de este caso, es de tener en consideración a los efectos de estimar la primacía del se­ gundo, el ámbito y sus requisitos de legitimidad, siempre que se ejerza respetando el contenido esencial de la dignidad de la perso­ na; que, en tercer lugar, en lo atinente al ámbito del derecho a la liberad de información, es claro que la crónica se refirió a temas de interés público, lo que justifica abordarlos libre pero responsable­ mente; que, sin embargo en lo referente al ejercicio legítimo de la libertad de información, para considerarlo como tal se requiere lo que se denomina veracidad subjetiva del informador, que compor­ ta un específico deber de diligencia, esto es, que lo que se trasmita por el informador como hechos hayan sido objeto de previo con­ traste razonable de datos objetivos, pues de lo contrario denotaría una actuación con menosprecio a la verdad o falsedad de lo comu­ nicado; que, desde la perspectiva interna del observador, ia falta de diligencia en su labor, a consecuencia de lo cual trasmite una información falsa que perjudica a terceros, no constituye en el caso en concreto una conducta negligente sino ostensiblemente dolosa en la medida que publicó conscientemente como cierto un hecho que no lo era, denotando manifiesto desprecio hacia la verdad. Que, en el caso de autos, de la propia declaración del querellante apare­ ce que no realizó la mínima labor de verificación de lo obtenido por fuentes muy relativas y en sí mismas poco confiables, tanto más si era sumamente fácil contrastarlo, verificando los registros públicos, indagando en los órganos judiciales y en la información periodística sobre la materia, denotando con ello un manifiesto desprecio hacia la verdad, por lo que es de concluir que incurrió en el delito de difamación agravada». Ejecutoria Suprema del 15/4/2004. R.N. N° 482-2003-LIMA. Pérez Arroyo, Miguel, La evolución de la jurisprudencia penal en el Perú (20012005), t. II, Instituto Peruano de Criminología y Ciencias Penales / luris Consulti Editores / Editorial San Marcos, Lima, 2006, p. 903.

541

Artículo 132 0

■Fidel Rojas Vargas

«MALOS MANEJOS», «TIENE ANTECEDENTES» «ES UNA APROVECHADORA», SON EXPRESIONES ABIERTAMENTE IN­ JURIOSAS DESPROVISTAS DE INTERÉS PÚBLICO E INNECESA­ RIAS, MÁXIME SI NO HAN SIDO VERIFICADAS CONFORME A UN DILIGENTE Y RESPONSABLE DEBER DE VERIFICACIÓN 403. «Que si bien es cierto el imputado expresó una opinión sobre la conducta de la agraviada y dio cuenta o informó de algunos hechos vinculados a ella, el límite al ejercicio de esos derechos se encuentra, de un lado, en la formulación de expresiones abiertamente injuriosas des­ provistas de interés público e innecesarias a la esencialidad del pensa­ miento, y de otro lado, en la exigencia de veracidad subjetiva de la información que se emite, lo que supone una actividad diligente de contrastación razonable de lo que se afirma, así como que se trate de hechos de interés general (que no pertenezcan a la esfera íntima -liber­ tad de información: que en el caso de autos no aparece que el imputa­ do haya realizado una diligente y responsable actividad de verificación de las afirmaciones que efectuó-) que realizó malos manejos y que tiene antecedentes; y, por otro lado, fluye que el encausado señaló que la agraviada «es una aprovechadora», que sin duda es una frase formal­ mente ofensiva, insultante o hiriente y que por cierto, rebasa el razona­ ble ejercicio del derecho de crítica y evidencia en su conjunto un ele­ mento interno difamatorio imposible de negar». Ejecutoria Suprema del 5/5/2005, R.N. N° 290-2005-HUÁNUCO. Pérez Arroyo, Miguel, La evolución la jurisprudencia penal en el Perú (20Q1-10Q5), t. II, Instituto Peruano de Criminología y Ciencias Penales, luris Consulti Editores, Editorial San Marcos, Lima, 2006, p. 907.

«PANDILLEROS SECUESTRAN Y VIOLAN HIJA DE TOMBO», «MALDITOS SUBIERON A ESCOLAR EN AUTO CON LUNAS POLARIZADAS» FRASES PUBLICADAS EN PÁGINA CENTRAL DE DIARIO INVOLUCRA POR DELITO DE DIFAMA­ CIÓN A PERIODISTA Y DIRECTOR DE DIARIO 404. «Se incrimina al condenado, quien en su condición de Di­ rector del diario publicó en la primera página y en la central, con la fotografía del agraviado «Pandilleros secuestran y violan hija de tombo», «malditos subieron a escolar en auto con lunas polarizadas y se llevaron a casa de construcción», según es de verse de los recor­ tes periodísticos; del estudio de autos se tiene que dicha información fue proporcionada por un periodista de dicho diario, siendo respon­

542

Delitos contra el honor

-Artículo 132°

sables de su contenido el editor y director, no obstante con los docu­ mentos de prueba acopiados en el procedimiento se tiene que el pro­ cesado en su condición de director, conjuntamente con el editor, fueron los encargados de ponerle el titular a la nota periodística, por ende los adjetivos agraviantes al honor del querellante resultan reveladores de su responsabilidad penal, siendo el fallo emitido por el Colegiado acorde con esta valoración». Ejecutoria Suprema del 10/1/2001, R.N. N° 1487-2000-LIMA. Robles Briceño, José / Castillo Alva, José / Salazar Sánchez, Nelson, Jurisprudencia penal, Jurista Editores, Lima, 2005, p. 402.

«HOY PÁJARO FRUTERO» Y «LACAYO DE SU JEFE» SON TÉRMINOS OFENSIVOS 405. «La publicación en un medio de comunicación de una no­ ticia en la que se incluye términos ofensivos para el demandante («hoy pájaro frutero» y «lacayo de su jefe») configura el delito de difamación para dañar y perjudicar su honor, nombre y reputación. El hecho que éste tenga tm cargo público (Tesorero de la Municipa­ lidad) hace que la noticia se difunda a escala nacional». Sentencia de Juzgado (sin mayores datos) del 16 de setiembre de 1997, Exp. N° 35-97. Academia de la Magistratura, Serie de Jurisprudencia 1, Lima, 1999, p. 549.

CONSTITUYE DELITO EL PUBLICAR COMUNICADOS DE PRENSA EN LOS MEDIOS DE COMUNICACIÓN, EN LOS QUE SE UTILIZA FRASES QUE DIFAMAN A LA VÍCTIMA 406. «El delito de difamación consiste en atribuir a una persona un hecho, cualidad o conducta que perjudique o menoscabe su ho­ nor o reputación, ante varias personas, reunidas o separadas, de forma que pueda difundirse la noticia. En este sentido constituye delito el publicar commaicados de prensa en los medios de comuni­ cación, en los que se utiliza frases que difaman a la víctima». Ejecutoria Superior de la Sala Mixta de la Corte Superior de Justicia de Ucayali del 22 de diciembre de 1998, Exp. N° 345-97. Academia DE LA Magistratura, Serie de Jurisprudencia 4, Lima, 2000, p. 137.

DELITOS DE CALUMNIA Y DIFAMACIÓN CAUSAN DAÑO MORAL 407. «Los delitos de calumnia y difamación implican una impu­ tación falsa de los hechos, la misma que causa no sólo daño moral.

543

Artículo 132°-

•Fidel Rojas Vargas

sino que debe existir además una intención evidente y clara de per­ judicar al agraviado; las informaciones de tipo objetivo que dan a conocer un hecho sucedido, a modo de referencia no atribuyéndole condición cierta como delito, no configuran los ilícitos instruidos, más aún si se agrega que se desconocen los resultados de la investi­ gación que tal hecho generó conductas que no pueden ser conside­ radas como adecuadas a estos tipos penales». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 25 de setiembre de 1997, Exp. N° 4229-97. La Rosa Gómez de la Torre, Miguel, Jurisprudencia del proceso penal sumario, Grijley, Lima, 1999, p. 81.

«COIMERO», «COMETIÓ UNA CONDUCTA INDEBIDA ÉTI­ CA Y SOCIALMENTE REPROBABLE, DE APODERARSE DE UNA DETERMINADA CANTIDAD DE DINERO APROVECHÁNDOSE DE SU POSICIÓN DE DOMINIO INSTITUCIONAL», SON EXPRE­ SIONES OSTENSIBLEMENTE OFENSIVAS

408. «El dolo y demás elementos subjetivos se infieren a partir de indicadores externos, en este caso de las palabras proferidas por el agente, y -desde la perspectiva del Derecho penal- el dolo sólo requiere que el autor haya tenido conocimiento del peligro concreto que deriva de su acción para los bienes jurídicos; que es evidente que las expresiones proferidas por el imputado son ostensiblemente ofensivas, pues califican expresamente al querellante de «coimero», e indican que cometió una. conducta indebida ética y socialmente reprobable, de apoderarse de una determinada cantidad de dinero aprovechándose de su posición de dominio institucional y del con­ trato que debía suscribirse con el encausado, de modo que no podía ser ajeno al imputado la potencialidad lesiva de sus expresiones; que, por consiguiente la sentencia de vista que absuelve al imputado no efectuó una debida apreciación de los hechos materia de inculpa­ ción ni compulsó adecuadamente la prueba actuada, por lo que re­ sulta de aplicación el artículo 301° in fine del Código de Procedi­ mientos Penales, por cuyos fimdamentos declararon haber nulidad en la sentencia que confirmando la de Primera Instancia absuelve al querellado». Ejecutoria Suprema del 19/5/2005, R.N. N° 724-2005-LIMA. Pérez Arroyo, Miguel, La evolución de la jurisprudencia penal en el Perú (20012005). t. II, Instituto Peruano de Criminología y Ciencias Penales / luris Consulti Editores / Editorial San Marcos, Lima, 2006, p. 912.

544

Delitos contra el honor

-Artículo 132°

ES INACEPTABLE TENER COMO DENUNCIADO A UNA PERSONA JURÍDICA

409. «En nuestro ordenamiento penal no se admite la responsa­ bilidad de las personas jurídicas; la responsabilidad penal se extiende a las personas que actúan en nombre de las personas jurídicas. Resul­ ta inaceptable tenerse como demmciado a una persona jurídica». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 19 de diciembre de 1997, Exp. N° 3045-97. La Rosa Gómez de la Torre, Miguel, Jurisprudencia del proceso penal sumario, Grijley, Lima, 1999, p. 79.

EL PEDIDO DE RECTIFICACIÓN NO ES REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD PARA INICIAR QUERELLA 410. «Para iniciar una querella por estos delitos no es un requi­ sito de procedibilidad el solicitar previamente la rectificación ante el medio de comunicación social que difundió la noticia o el reportaje cuestionado». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 3 de julio de 1997, Exp. N° 3450-97. La Rosa Gómez de la Torre, Miguel, Jurisprudencia del proceso penal sumario, Grijley, Lima, 1999, p. 91.

EL ELEMENTO SUBJETIVO EN EL DELITO DE DIFAMACIÓN Y PRECISIONES SOBRE EL REPORTAJE NEUTRAL 411. «En la tipicidad subjetiva del delito de difamación, el dolo importa la conciencia del contenido o carácter ofensivo de las expre­ siones que se profieran. En la evaluación de los medios probatorios que obran en autos no se advierte que los querellados hayan actuado con animus injuriandi en su condición de directivos del citado progra­ ma periodístico, en tanto que fue el periodista -cuya imagen aparece en el reportaje- quien realizó una denuncia tras sindicar al querellan­ te como uno de los autores del atentado realizado en su contra, y quien sería parte de una red de terror, por lo que estamos frente a un reportaje neutral; en tal sentido, el Acuerdo Plenario 3-2006 estable­ ció que para los supuestos de reportaje neutral no se extiende en prin­ cipio a la necesidad de acreditar la verdad de lo declarado, aim cuando se exige la indicación de la persona -debidamente identificadaque lo proporciona -a éste se le exige la veracidad de lo expresado-.

545

Artículo 132°

•Fidel Rojas Vargas

siempre que no se trate de una fuente genérica o no se determine quien hizo las declaraciones, sin incluir opiniones de ninguna clase». Ejecutoria Suprema del 18/1/2011 (Sala Penal Transitoria), R.N. N° 1281-2010-LIMA, Juez supremo ponente: Prado Saldarriaga, Gaceta Penal, Tomo 37, Julio 2012, Lima, Gaceta Jurídica, p. 88.

d) Aspectos negativos del delito: Atipicidad, causas de justifi­ cación y otras causales de exención de responsabilidad EXPRESIONES OFENSIVAS GENÉRICAS QUE DENOTAN FALTA GRAVE DE EDUCACIÓN CARECEN DEL ANIMUS INJURIANDI

412. «Las expresiones genéricas del presente caso, si bien reve­ lan un vocabulario ofensivo y hasta cierto punto agresivo, denotan­ do una falta grave de educación, no evidencian en cambio tm com­ ponente injurioso, puesto que no se infiere de ellas ninguna afecta­ ción real a la posición que ocupa el querellante dentro de su rela­ ción social concreta, conforme se advierte del contenido de la trans­ cripción; consecuentemente, carecen del especial animus injuriandi». Ejecutoria Suprema del 11/3/2003, R.N. N° 4694-2001-LORETO. Diálogo con la Jurisprudencia, año 10, N° 72, Gaceta Jurídica, Lima, Septiembre 2004, p. 279.

REPORTAJE PERIODÍSTICO QUE INDICÓ QUE LA QUERE­ LLANTE FUE DESTITUIDA DEL MINISTERIO PÚBLICO NO CON­ TIENE DOLO DIFAMATORIO 413. «Que lo expresado en el contenido del reportaje, en el sen­ tido que la querellante fue destituida del Ministerio Público es un hecho real tal como se constata con la copia de la resolución, que los argumentos de defensa vertidos por los procesados están referidos a que su accionar obedeció a una labor periodística que cubría la in­ formación de un hecho de interés público por estar involucrado un supuesto miembro de la Fiscalía, no habiendo dirigido su ánimo o intención a perjudicar la reputación de la actora, máxime si de ma­ nera personal no la conocen; que, asimismo el derecho de informa­ ción y divulgación periodística está limitado por los criterios de ve­ racidad y ética profesional, toda vez que el mismo no implica el desconocimiento de otros derechos de carácter personal como el honor, sino que constituyen sus límites; que, en tal sentido, del re­ portaje en mención no se vislumbra ánimo de dañar el honor, sea 546

Delitos contra el honor

-Artículo 132°

subjetivo u objetivo, de la querellante, no existiendo razón probada para ello, por ende el dolo de naturaleza directa se encuentra des­ cartado de la estructura de los presentes hechos; por lo que, en el caso de autos al no estar acreditada una extralimitación dolosa de la función periodística ni un ánimo subjetivo de dañar la reputación de la querellante es menester la absolución de los procesados». Ejecutoria Suprema del 18/6/2000, Exp. N° 4070-99-LIMA, que declaró no haber nulidad en la Sentencia absolutoria expedida por la Sala Penal de Apelaciones para procesos Sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 10/8/99, Exp. N° 167599. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal y procesal penal, Idemsa, Lima, 2002, pp. 461-471.

PROPALAR POR LA PAGINA WEB UNA NOTICIA BASADA EN UN HECHO DENUNCIADO POLICIALMENTE NO CONSTI­ TUYE DELITO DE DIFAMACIÓN SI DICHO COMPORTAMIENTO NO CONTIENE JUICIOS DE VALOR OFENSIVOS A LA PERSONA 414. «De la querella fluye la imputación que la querellada colgó en su página Web, en forma permanente y continuada, la informa­ ción que el querellante estaba confrontando la imputación de un delito gravísimo de violación de la libertad sexual; que la noticia propalada da a conocer el mismo hecho denunciado en su modo, forma y circunstancias en que se asentó en la denuncia policial, por lo que no se aprecia que en la transmisión de la información la querellada haya desarrollado la conducta típica que describe el ter­ cer párrafo del artículo 132° del Código penal, esto es, no existe di­ vulgación de juicios de valor ofensivos a la dignidad del querellante, en tanto se consignó o mencionó en la página web de internet tm hecho informativo que en esencia resulta ser el mismo contenido en el documento policial, resultando patente la ausencia de una con­ ducta difamatoria en contra del honor y buena reputación del que­ rellante, ello es> que no se aprecia el animus difamandi en función que la noticia se presenta como una comunicación neutra proceden­ te de la originaria que se basa en un hecho denunciado policialmente; de ahí que su publicación dentro del contexto de ia incriminación, no puede ser típica, aun cuando dentro de la misma se consigne un título diferente de la nota policial, toda vez que ello se enmarca den­ tro del derecho a la información, que está integrado básicamente por tres facultades: investigar, recibir y difundir mensajes informati­ vos; es decir, es un derecho que nos posibilita el acceso a la informa­

547

Artículo 132°

■Fidel Rojas Vargas

ción libremente y sin restricciones; por ende, no dándose los supues­ tos objetivos del tipo y en consecuencia los subjetivos, no cabe repu­ tar a los actos realizados como difamantes». Ejecutoria Suprema del 22/10/2012 (Sala Penal Transitoria), R.N. N° 2555-2012-CALLAO, Juez supremo ponente: Barrios Alvarado, Gaceta Penal, Tomo 45, Marzo 2013, Lima, Gaceta jurídica, p. 94.

VALORACIÓN JUDICIAL NEGATIVA DE FRASES REPUTA­ DAS INJURIOSAS CONTRA VICERRECTOR DE UNIVERSIDAD: «AMENAZA A ESTUDIANTES», «PREPOTENTE», «MATONES» (EN REFERENCIA AL PERSONAL DE SEGURIDAD)

415. «Examinada la transcripción de los cinco cassettes presenta­ dos como prueba de cargo, se aprecia que las expresiones desfavorables proferidas por el querellado contra el querellante se refieren al ámbito o esfera pública de sus actividades -a la evaluación personal y laboral por su desempeño como Vicerrector de Universidad-, y no incidieron en su intimidad personal o familiar; que la información y crítica que propaló el encausado relativa a la actuación del querellante, como Vicerrector, dado el rol que cumplía en la comunidad universitaria, era de interés público, no siendo las expresiones vertidas por el querellado (amenazar a estudiantes, prepotente, matones, en referencia al perso­ nal de seguridad), objetiva o formalmente injuriosas, no constituyen insultos o vejaciones, ni muestran un desprecio por la persona del que­ rellante, sino que estuvieron conectadas a la finalidad crítica e informa­ tiva de la labor periodística que desempeñaba; que en el presente caso, la protección del honor se relativiza, pues en razón del cargo funcional que desempeñaba se trataba el querellante de un personaje público o de relevancia pública y, como tal, estaba expuesto al escrutinio público y al riesgo de que su derecho al honor resulte afectado por informacio­ nes o expresiones desfavorables». Ejecutoria Suprema del 12/10/2007, R.N. N° 5662-2006-APURÍMAC. Gaceta penal y procesal penal, t. 5, Gaceta Jurídica, Lima, noviembre 2009, p. 134.

CRÍTICAS A GESTIÓN FUNCIONAL DE ALCALDE NO CONSTITUYE DIFAMACIÓN 416. «No configura delito de difamación las críticas vertidas en los medios de comunicación, referidas a la gestión funcional que ejer­ cen los agraviados como Alcaldes».

548

Delitos contra el honor

-Artículo 132°

Ejecutoria Suprema del 8/1/2004, R.N. N° 1863-2002-LORETO. Ávalos Rodríguez, Constante ¡ Robles Briceño, Mery, Modernas tendencias dogmáticas en la jurisprudencia penal de la Corte Suprema, Diálogo con la Jurisprudencia, Gaceta Jurídica, Lima, 2005, p. 236.

PUBLICACIÓN DE INFORMACIONES SOBRE DENUNCIAS Y HECHOS REVELADOS POR TERCERAS PERSONAS NO SE ADECÚA A LA TIPICIDAD DEL DELITO DE DIFAMACIÓN 417. «En el presente caso, se tiene que las incriminaciones efec­ tuadas por los querellantes contra los procesados, no se adecúan a la conducta reprimida por el artículo 132° del Código Penal, toda vez que existe ausencia de animus difamandi, esto es consciencia y voluntad de difamar, en razón que los querellados en su condición de periodistas, corresponsal el primero y director del diario el se­ gundo, se han limitado a efectuar publicaciones informando sobre denuncias y hechos revelados por terceras personas, que en algunos casos están referidos a formular críticas a determinadas actitudes de los querellantes, en relación con la coyuntura política y social del momento, situación que ha sido merituada adecuadamente por el Colegiado al expedir la sentencia absolutoria». Ejecutoria Suprema del 19/4/2001, R.N. N° 4264-2000-LORETO. Robles Briceño, José / Castillo Alva, José / Salazar Sánchez, Nelson, Jurisprudencia penal. Jurista Editores, Lima, 2005, p. 398.

ADJETIVOS COMO «TERRORISTA», «AGITADORA» Y «SOLIVIANTADORA», EN EL CONTEXTO Y CIRCUNSTANCIAS EN QUE FUERON EXPRESADOS (CONCEPTO PERSONAL SO­ BRE LA QUERELLANTE), NO EVIDENCIAN LA EXISTENCIA DE UN AJdJMUS DJDAMANDJ O INJURIANDI.

418. «Examinados los hechos y las pruebas actuadas, se ha lle­ gado a establecer que la conducta desarrollada por el procesado no se adecúa al objeto del delito de difamación agravada, habida cuen­ ta que si bien el referido encausado ha aceptado haber proferido en contra de la querellante adjetivos como «terrorista», «agitadora» y «soliviantadora», estos dentro del contexto y circimstancias en que fueron expresados, no evidencian la existencia de un animus difamandi o injuriandi, requisito exigible para que se configure este tipo penal, puesto que los términos vertidos por el encausado son el resultado de la exteriorización de un concepto personal sobre la querellante respecto a la forma como conduce su programa periodístico; en ese

549

Artículo 132“

•Fidel Rojas Vargas

sentido, se puede concluir que las expresiones verbales antes anota­ das no tienen un contenido difamatorio, ofensivo, insultante y veja­ torio que pudieran haber lesionado el honor de la querellante, por lo que la conducta desarrollada por el impugnante, no resulta ser antijurídica, pues no se ha afectado el bien jurídico protegido por la norma sustantiva en cuestión». Ejecutoria Suprema del 22/9/2004, R.N. N° 715-2004-AYACUCHO. Jurisprudencia Penal II, Normas Legales, TrujÜlo, 2005, p. 136.

CUANDO LA INTENCIÓN ES DISTINTA A LA DE INJURIAR DESAPARECE LA ILICITUD DEL DELITO CONTRA EL HONOR 419. «En los delitos de difamación e injuria, al tratarse de deli­ tos de tendencia, desaparece la ilicitud del acto cuando se ejecuta con intención distinta a la de injuriar o difamar». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 3 de noviembre de 1998, Exp. N° 3895-98. Baca Cabrera / Rojas Vargas / Neira Huamán, Jurisprudencia penal: procesos sumarios, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 173.

ÁNIMO DE EJERCER DERECHO A LA INFORMACIÓN O A LA CRÍTICA DESAPARECE DELITO

420. «No infiriéndose que haya habido por parte del querellado el animus difamandi sino el ánimo de ejercer el derecho a la informa­ ción o la crítica, no se halla acreditado el delito». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 29 de diciembre de 1998, Exp. N° 4549-98. Baca Cabrera / Rojas Vargas / Neira Huamán, Jurisprudencia penal: procesos sumarios. Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 174.

PESE AL DAÑO CAUSADO QUE MENOSCABA EL HONOR DEL ENCAUSADO, AL NO EXISTIR DOLO EN EL COMPORTA­ MIENTO DEL AGENTE, NO EXISTE DELITO

421. «En lo relacionado al delito de difamación, se tiene que si bien es cierto los hechos ocasionaron perjuicio en el querellante al menoscabar su honor, no se ha acreditado que el querellado haya actuado dolosamente, más aún si éste no conocía al querellante; el artículo VII del Título Preliminar del Código penal prohíbe toda for­ ma de responsabilidad penal por el mero resultado, esto es, sin que

550

Delitos contra el honor

-Artículo 132'O

haya concurrido dolo; asimismo, el principio de culpabilidad como una de las garantías del Derecho penal moderno no admite la san­ ción de conductas al margen de dolo o culpa». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 23 de setiembre de 1998, Exp. N° 3910-98. Baca Cabrera / Rojas Vargas / Neira Huamán, Jurisprudencia penal: procesos sumarios, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 176.

CARICATURA QUE ES OBJETO DE APRECIACIONES SUB­ JETIVAS QUE LE DAN CONTENIDO MALICIOSO NO CONSTI­ TUYE DIFAMACIÓN 422. «Las apreciaciones subjetivas de interpretación para darle contenido malicioso a la caricatura no se compadecen con los alcan­ ces de la ley ni pueden considerarse como difamación efectuada por el querellante». Ejecutoria Suprema del 1/2/89, Exp. N° 317-87-LIMA. Anales Judiciales de la Corte Suprema de Justicia, año judicial 1989, t. LXXVII, Lima, 1993, p. 206.

EXPRESIONES OFENSIVAS NO EMITIDAS INTENCIONALMENTE Y EN UNA ESTADO DE EMOCIONALIDAD DEL QUERELLADO NO CONFIGURA DELITO DE DIFAMACIÓN, AL NO EXISTIR DOLO

423. «Si bien el procesado al ser entrevistado por la prensa ver­ tió expresiones («autor intelectual de la lesión sufrida», «tenía cos­ tumbre de mandar lesionar a jugadores», «payaso», «loco») que a juicio del agraviado han perjudicado su honorabilidad, también lo es que éstas no fueron emitidas intencionalmente, sino como conse­ cuencia del estado emocional en el que se encontraba el procesado, quien fue objeto de lesión física por parte del querellante (lo que le produjo traumatismo encéfalo-craneano moderado), no habiendo en su conducta conciencia y voluntad de dañar el honor del agraviado, máxime si después se retractó». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 8 de abril de 1998, Exp. N° 200-98 Baca Cabrera / Rojas Vargas / Neira Huamán, Jurisprudencia penal: procesos sumarios, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 178.

551

Artículo 132'O

■Fidel Rojas Vargas

ANÁLISIS-DE CINTA DE VIDEO NO PERMITE INFERIR ÁNI­ MO DOLOSO

424. «Si del análisis de la cinta de video y del acta de transcripción de la misma no ha resultado posible determinar que éste hubiera actua­ do con ánimo doloso de dañar el honor y la reputación del agraviado, presupuesto necesario para que se configure el delito denunciado; advirtiéndose tan sólo el ánimo de informar por parte del querellado en su condición de periodista dentro de los derechos que le otorga nuestra Constitución Política en su artículo segundo inciso cuarto, no existe hecho penalmente relevante por el delito denunciado». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 30 de octubre de 1997, Exp. N° 2163-97. La Rosa Gómez de la Torre, Miguel, Jurisprudencia del proceso penal sumario, Grijley, Lima, 1999, p. 103.

INFORMAR SOBRE HECHOS QUE SON DE DOMINIO PÚ­ BLICO Y ESTÁN DEBIDAMENTE SUSTENTADOS NO CONFIGU­ RAN LOS ILÍCITOS INVESTIGADOS 425. «Para que se configuren los delitos de difamación agrava­ da e injurias es necesario acreditar que el querellado actuó con áni­ mo doloso de dañar el honor y la reputación del querellante. El in­ formar sobre hechos que son de dominio público y están debida­ mente sustentados no configuran los ilícitos investigados». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 17 de setiembre de 1997, Exp. N° 1281-97. La Rosa Gómez de la Torre, Miguel, Jurisprudencia del proceso penal sumario, Grijley, Lima, 1999, p. 69.

NECESIDAD DE ACREDITAR QUE EL AGENTE ACTUÓ CON LA FINALIDAD DE ATACAR EL HONOR Y LA REPUTA­ CIÓN DEL AGRAVIADO. AGENTE QUE ACTÚA EN EJERCICIO REGULAR DE UN DERECHO 426. «En lo que se refiere a los delitos contra el honor y la repu­ tación, la doctrina y jurisprudencia es unánime en señalar que no basta -verificar que el sujeto activo haya actuado coincidentemente con los elementos objetivos de los tipos penales que tutelan el preci­ tado bien jurídico sino que, además, es necesario que subjetivamente se acredite que éste actuó con la única finalidad de que su compor­ tamiento ataque el honor y reputación del agraviado; exigencia sub­

552

Delitos contra el honor

-Artículo 132°

jetiva adicional al dolo que permite diferenciar los comportamientos que no buscan trascender hacia el agravio o la ofensa de la persona, tales como los que son realizados jocosamente, en defensa de sus intereses, narrando un suceso, etcétera; que, en este sentido si bien es cierto en dos oportunidades las denuncias del querellado realiza­ das contra el Presidente del consejo directivo de la asociación, fue­ ron archivadas por el titular de la acción penal, también lo es que desde un principio éste solamente tenía la intención de reclamar sus cuotas mensuales aportadas a la asociación, las cuales ante su renuncia solicitó oportunamente, considerando como irrisorio el mon­ to que en aquella oportunidad le entregaron; circunstancia que per­ mite inferir que su intención no era la de atacar el honor y la repu­ tación del querellante, sino la de reclamar lo que consideraba le co­ rrespondía y que en el fondo se puede entender como el ejercicio regular de un derecho, lo que no constituye delito». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 21 de septiembre de 2000, Exp. N° 3623-99. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal y procesal penal, Idemsa, Lima, 2002, p. 472

CONSENTIMIENTO EXCLUYE RESPONSABILIDAD PENAL

427. «En los delitos contra el honor, por tratarse de un bien jurídico disponible, el consentimiento excluye la responsabilidad penal». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 31 de marzo de 1998, Exp. N° 378-98. Baca Cabrera / Rojas Vargas / Neira Huamán, Jurisprudencia penal: procesos sumarios, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 171.

e)

Difamación calumniosa

COMUNICACIONES EPISTOLARES PERSONALES NO CON­ FIGURAN DIFAMACIÓN CALUMNIOSA

428. «Para que se configuren estos ilícitos debe acreditarse que el demmciado ha obrado con el ánimo de agraviar el honor del de­ nunciante atribuyéndolo una conducta delictiva; en el presente caso al tratarse de meras comunicaciones epistolares personales enviadas con el objeto de esclarecer determinados hechos, dicha conducta no se adecúa al tipo penal». 553

Artículo 132'O.

■Fidel Rojas Vargas

Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 17 de noviembre de 1997, Exp. N° 6402-97. La Rosa Gómez de la Torre, Miguel, Jurisprudencia del proceso penal sumario, Grijley, Lima, 1999, p. 69.

f)

Difamación injuriante

429. «Si se acredita que el querellado perjudicó el honor y reputa­ ción del querellante, atribuyéndole públicamente una conducta mani­ fiestamente deshonrosa e inmoral se configura el delito instruido». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 17 de junio de 1997, Exp. N° 1747-97. La Rosa Gómez de la Torre, Miguel, Jurisprudencia del proceso penal sumario, Grijley, Lima, 1999, p. 113.

«LOCA», «ANORMAL», «DESEQUILIBRADA» SON PALA­ BRAS QUE AFECTAN LA BUENA IMAGEN DE LA AFECTADA

430. «Del análisis de los adjetivos vertidos por la querellada («loca, anormal, desequilibrada»), se tiene que si bien estrictamente los términos utilizados se refieren a un estado de salud mental que no es compatible con los conceptos de honor y reputación, también resulta siendo cierto que en el lenguaje coloquial su acepción es dis­ tinta, pues se utilizan como sinónimos de una conducta no seria, informal, conflictiva, esto es, que reflejan una condición negativa en la personalidad, que evidentemente afecta la buena imagen que de ella pueden tener otras personas; siendo así, la conducta imputada ha vulnerado el bien jurídico protegido». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios de la Corte Superior de Justicia de Lima del 8/6/98, Exp. N° 8515-97. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal comentada. Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 671.

PUBLICACIÓN DE AFIRMACIONES QUE NO TENÍA POR QUE DARSE A PUBLICIDAD REVELA ANJMUS DIFAMANDI 431. «Se acredita el delito si las comunicaciones cursadas por el querellado que han afectado el honor del querellante han sido hechas con animus difamandi, al publicar afirmaciones que no tenían por qué darse a publicidad. La ley penal, en cumpliiniento de las exigencias planteadas por el congregado social, necesita proteger al hombre frente 554

Delitos contra el honor

-Artículo 132°

a la agresión que significa la comisión de delitos que ofendan ya sea de manera directa o indirecta a su personalidad, es decir que ofendan al hombre nada menos que en el meollo de las cualidades apreciadas como valiosas por la comunidad que no se concretan en las que tie­ nen exclusivamente una disminución moral». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 6 de agosto de 1998, Exp. N° 2554-98. Baca Cabrera / Rojas Vargas / Neira Huamán, Jurisprudencia penal: procesos sumarios, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 180.

g)

Difamación agravada: delito de difamación por medio de la prensa y libertad de expresión

CRITERIOS DE PONDERACIÓN A TOMAR EN CUENTA PARA EFECTUAR VALORACIÓN DE INTERESES CONSTITUCIO­ NALES PREVALENTES: PROTECCIÓN DEL HONOR O LIBERTAD DE INFORMACIÓN-EXPRESIÓN

432. «Constitucionalmente, la protección del honor y la buena reputación - artículo 2°, inc. 7, de la Ley Fundamental- está limitada por las libertades de información, opinión, expresión o difusión - artí­ culo 2° inc. 4, de la Constitución- por lo que cuando se presenta un conflicto entre ambos derechos constitucionales corresponde realizar tm juicio de ponderación con la expresa finalidad de determinar si en el caso concreto uno de ellos goza de valor predominante, de suerte que si prima el sengundo la conducta realizada por el agente es atípica o en su caso está cubierta por la causa de justificación de ejercicio legítimo de un derecho. Es pertinente puntualizar varios aspectos con­ cretos, en cuanto a las pautas o criterios de ponderación que se deben tener en cuenta para efectuar una evaluación entre esos derechos; (i) Por las personas que intervienen, en tanto, que los que ostentan un cargo de autoridad pública o que poseen relieve político o público -como sujetos pasivos del delito-, se exponen, inevitable y consciente­ mente, a urna fiscalización de sus acciones, tanto por los periodistas como por los ciudadanos, quienes tienen un interés legítimo en cono­ cer y valorar los hechos relacionados con su actividad. En tal sentido, los límites de la crítica admisible que deben soportar son más amplios y, por ello tienen que mostrarse más tolerantes. Esto no significa que no disfruten de la protección de su derecho de honor, sino que en estos casos las exigencias de esta protección deben equilibrarse con los 555

Artículo 132°-

■Fidel Rojas Vargas

intereses de un. debate libre o público; (ii) En cuanto a los derechos en conflicto, el derecho a la información- frente al del honor y buena reputación- garantiza el mantenimiento de una comunicación públi­ ca libre, sin la cual quedarían vaciados de contenido real otros dere­ chos que la Constitución consagra; (iii) En relación a la materia a que se haga referencia, el valor de las libertades consagradas en el inc. 4 del artículo 2° de la Constitución, solo pueden ser protegidos -en de­ trimento de la vulneración del derecho de honor y buena reputacióncuando se ejerciten en conexión con asuntos que sean de interés gene­ ral, por las materias a que se refieren y por las personas que en ellas intervienen, pues de esta forma se contribuye a la formación de la opinión pública y volimtad política de la comunidad, que es esencial en un Estado Democrático -obteniendo en estos casos su máximo ni­ vel de eficacia justificadora frente al derecho al honor o buena repu­ tación, el cual se debiUta. Este aspecto resulta importante para la efec­ tiva consecución del pluralismo político, como valor esencial del siste­ ma democrático, en cuanto la crítica a una mala o irregular actua­ ción de estos sujetos, contribuye al fortalecimiento de las institucio­ nes, al poner de manifiesto determinados actos reprobables y la nece­ sidad de que los cargos sean desempeñados por titulares idóneos y capaces; (iv) El alcance justificante del derecho a la libertad de infomación va a ceder cuando su ejercicio no se efectúa por los cau­ ces normales de información de la opinión pública y además cuando lo que se trasmite no se refiere a las personalidades públicas o hechos de interés general; (v) La libertad de información, aparecerá despro­ vista de relevancia penal cuando se utilicen expresiones insultantes o vejatorias o cuando lo que se trasmite carezca de interés público, y por tanto, resulte innecesario a la esencia del pensamiento, idea u opinión que se expresa. Estos criterios de ponderación coinciden con los establecidos en el Acuerdo Plenario N° 3- 2006/CJ-116 de la Cor­ te Suprema de Justicia de la República», Ejecutoria Suprema del 28/1/2013 (Sala Penal Transitoria), R.N. N° 1695-2012. LIMA, Juez supremo ponente; Lecaros Cornejo.

REQUISITOS QUE DEBE REUNIR LA LIBERTAD DE EXPRE­ SIÓN: INTERÉS GENERAL, NO UTILIZACIÓN DE TÉRMINOS DIRECTAMENTE INJURIOSOS, VERACIDAD

433. «La importancia de la libertad de expresión e información radica fundamentalmente por constituir una libertad pública que

556

Delitos contra el honor

-Artículo 132 O

forma parte de ios principios esenciales de un Estado Social y De­ mocrático de Derecho, sin embargo, debe señalarse algunos de los presupuestos en los cuales se encuadran dichos derechos; esto es: a) persecución de un interés general (social) y no particular; b) no uti­ lización de términos directamente injuriosos en la exposición de opi­ niones y; c) veracidad, es decir, que se impone un específico deber de diligencia en la comprobación razonable de su veracidad». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 1° de diciembre de 1997, Exp. N° 6971-97. La Rosa Gómez de la Torre, Miguel, Jurisprudencia del proceso penal sumario, Grijley, Lima, 1999, p. 115.

ANIMUS DlPAMANDl ES VOLUNTAD ESPECÍFICA DE LE­ SIONAR EL HONOR DE UNA PERSONA, CONCIENCIA DE AC­ TUAR CON MALA FE 434. «El delito contra el honor tiene como elemento fundamen­ tal lo que la doctrina llama el animus injuriandi y difamandi, esto es, volrmtad específica de lesionar el honor de una persona, conciencia de que se obra con mala intención de dañar dicho bien jurídico tutelado; de otro lado, tenemos que la libertad de expresión es un derecho amplio e irrestricto, en cuyo ejercicio se suelen cometer erro­ res o excesos que no necesariamente constituyen delito, por carecer del elemento constitutivo fundamental antes expuesto». Ejecutoria Suprema del 9/3/2000 (Sala C) AREQUIPA. Revista Peruana de jurisprudencia, año II, N° 4, Normas Legales, Trujillo, 2000, p. 358.

EL DELITO DE DIFAMACIÓN NO ES UN DELITO ESPECIAL

435. «El delito de difamación cometida por medio del libro, la prensa u otro medio de comunicación social se encuentra previsto en la última parte del artículo 132° del Código Penal vigente, no configurando por tanto un delito especial, puesto que la agravante del mismo se determina por el medio empleado y no así por la cua­ lidad del autor». Ejecutoria Suprema del 22/8/96, Exp. N° 2387-96-LIMA. Ejecutorias, Normas Legales, Trujillo, 1998, p. 119.

LA LIBERTAD DE PRENSA: PRECISIONES 436. «La libertad de prensa, cuando se hace buen uso de ella, es uno de los derechos más preciados y esenciales, por lo que valerse

557

Artículol32°

•Fidel Rojas Vargas

de la prensa, del libro y demás medios de comunicación social para difamar a las personas, constituye delito de difamación». Ejecutoria Suprema del 27/7/83, Exp. N° 683-83-LIMA. Jurisprudencia penal, Normas Legales, Trujillo, 1987, p. 84.

NO EXISTE EL MAL LLAMADO «DELITO DE IMPRENTA»

437. «En el ordenamiento penal sustantivo, el atentado contra el prestigio y la reputación de un ciudadano, a través de la imprenta u otro medio de publicidad, constituye delito cuyo nomen inris es difama­ ción. Sustantivamente no existe el mal llamado delito de imprenta». Ejecutoria Suprema del 1/2/89, Exp. N° 317-87-LIMA. Anales Judiciales de la Corte Suprema de Justicia, año judicial 1989, t. LXXVII, Lima, 1993, p. 206.

DIFAMACIÓN AGRAVADA: DIRECTOR DE DIARIO QUE AFECTA HONOR DE MAGISTRADA CON AFIRMACIONES DENIGRANTES Y FALSAS, NO SIENDO ATENDIBLE LA ARGUMENTAQÓN DE HABER ACTUADO AMPARADO EN LA CAUSAL DE JUSTEHCAaÓN DEL EJERCICIO LEGÍTIMO DE UN DERECHO 438. «Las publicaciones autorizadas por el procesado encasu lidad de director del diario «El Correo: «Narco Mac Donald huye a España luego de ser liberada por jueza del Cono Norte» «Jueza via­ ja a la madre patria quince días después de haber dictado resolu­ ción» «DIRANDRO investiga si jueza viajó a España con Mac Donald», que vinculan el viaje de la querellante con un supuesto favor de una persona procesada por tráfico ilícito de drogas, no re­ sultaron verosímiles, pues según los documentos obrantes en autos, el viaje realizado por la querellante a España se originó en una beca otorgada por INABEC (Instituto Nacional de Becas), por lo cual el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial le otorgó licencia sin goce de haber- instrumentales que en su oportunidad la agraviada había remitido al querellado-; en consecuencia correspondía al querellado, en su calidad de Director del diario, cumplir con el deber de veraci­ dad de las publicaciones, que consiste en someter a tm proceso de mínima verificación de certeza la información a propalarse (...), una diligencia mínima en la comprobación de la verdad, es decir una comprobación razonable de la fiabilidad o viabilidad de la informa­ ción o de la fuente de la misma, la que debe ser contrastada con datos objetivos e imparciales; en cambio lejos de enmendar los infor-

558

Delitos contra el honor

-Artículo 132'O

mes periodísticos no lo hizo, pues solo emitió un simple descargo efectuado por la querellante y lo que es peor ese mismo día, autori­ zó la publicación reiterativa sobre la supuesta conducta de la magis­ trado siendo evidente que el querellado no observó tm deber de dili­ gencia razonable en la comprobación de la noticia antes de divul­ garla, pues conforme a lo ya mencionado, no desplegó ima mínima actividad investigatoria sobre los hechos que puso en conocimiento de la opinión pública a fio de obtener un grado razonable de segu­ ridad sobre lo expuesto y comprobar su adecuación a la realidad exigible como condición mínima, en cuanto colisiona con el derecho al honor, a la buena reputación, prestigio y buen nombre de la per­ sona, denotando con ello una manifiesta indiferencia hacia la ver­ dad; no siendo atendible la argumentación de haber actuado ampa­ rado en la causal de justificación del ejercicio legítimo de un dere­ cho (art. 20.8 del Código penal), pues sus versiones justificatorias se encuentran exentas de persistencia lógica y verosimilitud, a contrario sensu, coadyuvan a establecer la certeza y veracidad de los hechos imputados y, en tal virtud, es de concluir que entre la actividad pro­ batoria practicada y el relato de los hechos existe un enlace lógico consistente para establecer la culpabilidad del procesado». Ejecutoria Suprema del 24/9/2007, R.N. N° 2057-2007-LIMA. Gaceta penal, t. 4, Gaceta Jurídica, Lima, octubre 2009, p. 81.

h.)

Aspectos procesales

NO ES SUFICIENTE LA IDENTIFICACIÓN DE VOZ HECHA POR EL JUEZ NI LA ACEPTACIÓN HECHA POR EL QUERELLADO, DE SER EL TITULAR DE LA VOZ, PARA PRO­ BAR LA RESPONSABILIDAD PENAL POR DIFAMACIÓN SI NO EXISTE PRUEBA CIENTÍFICA QUE ASÍ LO DETERMINE: VUL­ NERACIÓN DE LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA DEL IMPU­ TADO 439. «Del análisis de la sentencia de primera instancia, se advier­ te que la prueba de cargo que determinó la corroboración de la res­ ponsabilidad penal del querellado, atribuyéndole la autoría de las afir­ maciones contenidas en el audio presentado por el querellante, se encuentra constituida únicamente por la diligencia de transcripción de audio, respecto de la cual el juez de la causa señaló: «el suscrito en presencia de las partes y sus respectivos abogados pudo escuchar con

559

Artículo 132“

-Fidel Rojas Vargas

suficiente claridad y nitidez la voz del querellado»; sin embargo, de la lectura del acta citada no se aprecia que en dicha oportunidad se haya dejado constancia de tal hecho consignándose únicamente «en este acto se escucha la voz de una persona de sexo masculino, siendo que existe un fondo musical en dicha audición». Este Tribunal consi­ dera que la identificación de la voz efectuada por el juez de la causa en el fallo no resulta idónea para dar por probado que el audio objeto de transcripción contenga la voz del querellado, como sí hubiera ocu­ rrido en la actuación de una prueba científica que permita establecer de manera objetiva tal cuestión. Del fallo aludido se tiene también como fundamento de la responsabilidad penal del querellado, el he­ cho de que éste, en la diligencia de transcripción, no negó ser el titu­ lar de la voz y tampoco hizo observación o aclaración alguna; argu­ mentación que resulta abiertamente contraria y vulneratoria del dere­ cho de presxmción de inocencia, pues en modo alguno puede equipa­ rarse los supuestos mencionados por el juez de la causa con xm reco­ nocimiento o aceptación expresa que es lo que se requiere para vincu­ lar al querellado con la prueba de cargo señalada, a falta de xma prueba de carga científica. En conclusión, el razonamiento acotado por el A-cjuo, que en presencia de las partes y sus respectivos abogados, es­ cucharon la voz del querellado, no acredita en modo algxmo que la voz contenida en el audio citado sea la voz del querellado». Ejecutoria Suprema del 28/10/2011 (Sala Penal Transitoria), R.N. N° 2436-2011-UCAYALI, Juez supremo ponente: Inés Villa Bonilla, Gaceta Penal, Tomo 29, Noviembre 2011, Lima, Gaceta Jurídica, pp. 109-110.

PRECISIONES ACERCA DE LA PRUEBA EN EL DELITO DE DIFAMACIÓN

440. «La prueba requerida para crear certeza respecto de la res­ ponsabilidad penal del querellado -en todos los casos- versará necesa­ riamente sobre los siguientes pxmtos: (i) la atribución a xma persona de xm hecho, xma cualidad o xma conducta que pueda perjudicar el honor o la reputación del querellante, es decir la existencia de las afirmacio­ nes o comentarios difamatorios; (ii) la identificación plena del querellado como agente difamante, es decir como el autor de las afirmaciones o comentarios difamatarios; (iii) la determinación inequívoca del medio de comxmicación social específico empleado por el agente para la comi­ sión del delito; (iv) la forma y demás circunstancias en que se efectuó la difusión de las afirmaciones difamantes a través del medio de comxmi560

Delitos contra el honor

-Artículo 132°

cación social, en especial, la fecha exacta en que tuvo lugar; y (v) el dolo de dañar el honor y la reputación del querellante». Ejecutoria Suprema del 28/10/2011 (Sala Penal Transitoria), R.N. N° 2436-2011-UCAYALI, Juez supremo ponente: Inés Villa Bonilla, Gaceta Penal, Tomo 29, Noviembre 2011, Lima, Gaceta Jurídica, p. 105.

NO EXISTE MEDIO PROBATORIO INDUBITABLE QUE ACREDITE AUTORÍA DEL QUERELLADO EN DELITO DE DIFA­ MACIÓN

441. «Para efectos de imponer sanción penal a un procesado por la comisión del delito imputado, debe existir pruebas objetivas que acrediten suficientemente su responsabilidad penal en el mismo, si­ tuación que no acontece en el caso sub examine respecto al querellado, dado que no existe medio probatorio que acredite indubitablemente su autoría respecto a la frase o expresión difamatoria contra el quere­ llante contenida en el artículo denominado «Policía y justicia encubrie­ ron al violador de niña de doce años» - esto es, que la policía de la Comi­ saría de Jesús María, los fiscales y jueces se esmeraban por congra­ ciarse y facilitarle impunidad al agresor- publicada en el Diario La Razón; de igual forma, debe indicarse que si bien es cierto, dicho querellado en su declaración acepta haber concedido la entrevista al periodista, quien escribiera dicho artículo (...), también lo es que refi­ rió que sus declaraciones al respecto fueron tergiversadas por el cita­ do periodista; debiéndose indicar, que en todo caso el citado profesio­ nal del periodismo, en su condición de autor de la referida nota, era quien tenía el deber de verificar la veracidad de la información antes que ésta sea publicada; por tanto, al no existir suficientes elementos probatorios que acrediten la responsabilidad penal del querellado en el delito de difamación agravada no se ha enervado su presunción de inocencia, establecida en el acápite «e» del inciso 24 del artículo 2° de la Constitución Política del Perú». Ejecutoria Suprema del 7/06/2010 (Sala Penal Transitoria), R.N. N° 1220-2009-LIMA, Juez supremo ponente: José Neyra Flores, Gaceta Penal, Tomo 39, Setiembre 2012, Lima, Gaceta Jurídica, p. 211.

CORRESPONDE AL QUERELLANTE PROBAR LO QUE DENUNCIO: UNIDAD DE INVESTIGACIÓN DE DIARIO «EL CO­ RREO» QUE AFIRMÓ QUE EL QUERELLADO ESTABA EBRIO 442. «Que es cierto que el querellante no ha desarrollado mayor actividad probatoria, sin embargo más allá de la pasividad del

561

Artículo 132°

■Fidel Rojas Vargas

querellado corresponde al querellante probar lo que denunció. En el presente caso, la publicación cuestionada, del diario El Correo de Piura de autoría de la Unidad de Investigación de ese diario, señala como fuente a un funcionario de la Municipalidad. Este, según el propio querellante, lo difamó al afirmar que se encontraba en estado de ebrie­ dad. La Unidad de Investigación no inventó esa información. Por con­ siguiente no puede afirmarse que se desnaturalizó los alcances del derecho fimdamental a la libertad de expresión pues existe por lo menos, una base material, una fuente no negada, que revela que lo comunicado por Correo, más allá de su veracidad objetiva -no reque­ rida por el tipo legal de difamación- no es falso o producto de una invención malévola o maliciosa. Esta falta de concreción de la impu­ tación y el contenido del oficio de rectificación impiden concluir, más allá de toda duda razonable, que el querellado autorizó una publica­ ción que, desproporcionadamente, afectó el honor del querellante al rebasar los límites de la libertad de expresión o comunicación». Ejecutoria Suprema del 19/07/2010 (Sala Penal Permanente), R.N. N° 3706-2009-PIURA, Juez supremo ponente: San Martín Castro.

IMPORTANCIA DE LA OBSERVACIÓN Y TRANSCRIPCIÓN POR EL A-QUO, JUNTO A LAS PARTES, DEL VIDEO CASSETTE

443. «En los delitos de injuria y difamación cometidos por medio de la televisión, resulta fundamental la observación y transcripción por el A-quo, con su presencia y la de las partes, del video cassette donde constan la grabación del programa donde se habría cometido el ilícito». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 17 de diciembre de 1997, Exp. N° 3844-97. La Rosa Gómez de la Torre, Miguel, Jurisprudencia del proceso penal sumario, Grijley, Lima, 1999, p. 67.

VOLANTE SIN FIRMA NO ACREDITA DELITO DE DIFA­ MACIÓN 444. «Debe absolverse al encausado si no existe pruebas suficientes que acrediten la autoría del ilícito imputado. El volante que se acompa­ ña a la denuncia es un impreso sin firma alguna, sobre el cual no se ha determinado que haya sido confeccionado y distribuido por el denun­ ciado; igualmente la cinta cassette que se acompaña tampoco constitu­ ye prueba si no hay certeza que la voz corresponda al procesado».

562

Delitos contra el honor

-Artículo 132°

Ejecutoria Suprema del 18/2/93, Exp. N° 157-92-B ANCASH. Rojjasi Pella, Carmen, Ejecutorias supremas penales, 1993-1996, Legrima, Lima, 1997, p. 167.

TESTIGOS QUE CORROBORAN LAS IMPUTACIONES DEL QUERELLANTE, TESTIGOS QUE CORROBORAN LOS DESCAR­ GOS DE LA QUERELLADA: PRUEBA CONTRADICTORIA GENE­ RA DUDA. 445- «Si durante la audiencia de comparendo dos testigos de cargo corroboran las imputaciones del querellante y otro las afirma­ ciones de descargo de la querellada, prospera la duda, porque nada asegura ni garantiza quienes se ciñen a la verdad de lo sucedido». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 28 de mayo de 1998, Exp. N° 7782-97. Baca Cabrera / Rojas Vargas / Neira Huamán, Jurisprudencia penal: procesos sumarios, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 179.

COLEGIADO QUE NO TOMA EN CUENTA QUE EL ADJETI­ VO «TERRORISTA», EMITIDO EN DIÁLOGO PRP/ADO (FILMADO Y DIFUNDIDO POR TERCERO), EN LA ACTIVIDAD POLÍTICA ES DE USO NORMAL: NO ADECUADA VALORACIÓN DE PRUEBA 446. «Del estudio de autos, especialmente de las transcripciones, se concluye que si bien el encausado refirió las palabras «cojo» y «te­ rrorista», indistintamente y dentro de un diálogo privado, éstas no tenían contenido difamatorio o animus difamandi, ya que fueron ex­ presadas, primero sin vínculo oracional; segundo, se expusieron du­ rante un diálogo mantenido por personas que al parecer planificaban estrategias políticas en forma reservada; y tercero, no podían presu­ mir que el diálogo mantenido estuviese siendo filmado y menos que aún posteriormente sería difundido al público. Por otro lado, respecto a las demás declaraciones dadas por el querellado en los diversos medios de comunicación indicados por el querellante, se tiene que éstas fueron prestadas a consecuencia y con referencia a la propaga­ ción periodística del aludido video encontrado en las instalaciones del Servicio de Inteligencia Nacional. Que, en tal sentido, de la resolución impugnada se advierte que el colegiado no ha efectuado una debida apreciación de la prueba y de los hechos, ni una adecuada determi­ nación de la conducta imputada, al no tener en cuenta que en la actividad política los adjetivos calificativos son de uso normal, sin que 563

Artículo 132 O

•Fidel Rojas Vargas

por ello signifique un atentado contra el honor; por tales considera­ ciones y al amparó de la facultad conferida por el artículo 301° del Código de Procedimientos Penales declararon haber nulidad en la sentencia, que confirmando la sentencia apelada declara infundada la excepción de naturaleza de acción deducida por el querellado y lo condena como autor del delito de difamación agravada». Ejecutoria Suprema del 6/5/2004, R.N. N° 1822-2002-LIMA. Pérez Arroyo, Miguel, La evolución de la jurisprudencia penal en el Perú (20012005), t. II, Instituto Peruano de Criminología y Ciencias Penales, luris Consulti Editores, Editorial San Marcos, Lima, 2006, p. 894.

DIFAMACIÓN: AL SOSPECHARSE QUE PERIODISTA TER­ GIVERSÓ LAS DECLARACIONES DEL QUERELLADO CABE ABSOLVERLO 447. «Debe indicarse que para efectos de imponer pena a un proce­ sado por la comisión de un delito, deben existir pruebas objetivas que acrediten suficientemente su responsabilidad penal en el mismo, situa­ ción que no acontece en el caso del querellado, dado que no existe medio probatorio que acredite indubitablemente su autoría respecto a la frase o expresión difamatoria (publicada en el diario La Razón) Policía y justicia encubrieron a violador de niña de 8 años; de igual forma, si bien es cierto, dicho querellado acepta haber concedido la entrevista al periodista, quien escribiera dicho artículo, también lo es que refirió que sus declaraciones al respecto fueron tergiversadas por el citado deportista, no habiendo este verificado la información, antes de ser publicada. Por tanto, al no existir suficientes elementos probatorios que acrediten la responsabilidad del querellado, no se ha enervado su presunción de inocencia». Ejecutoria Suprema del 7/6/2010, R.N. N° 1220-2009. LIMA (Sala Penal Transitoria), Juez supremo ponente: Neyra Flores, Gaceta Penal, Tomo 25, Julio 2011, Lima, Gaceta Penal, p. 178.

i)

Inexistencia de delito por medio de la prensa

AFIRMACIONES DE FUERTE CARGA CRÍTICA (EXAGERA­ DAS E IMPROPIAS) DIRIGIDAS A PERSONA JURÍDICA, EXEN­ TAS DE VILIPENDIO, Y QUE RESULTAN DE INTERES PÚBLICO NO SON TÍPICAS DE DIMACIÓN DEL HONOR DE LAS PERSO­ NA JURÍDICA 448. «Las expresiones contenidas en la publicaciones (diarios de circulación nacional) no constituyen diatribas o insultos hacia el que­ rellante o frases formalmente vejatorias u opiniones difamantes en

564

Delitos contra el honor

-Artículo 132°

contra del querellante. Tampoco entrañan juicios de valor notoria­ mente excesivos o fuera de contexto, y carentes de interés público. Si bien aparecen expresiones que tienen una fuerte carga crítica -aun­ que exentas de vilipendio-, que incluso por su extensión o dimensión pueden calificarse de exageradas e, incluso impropias, sin embargo, no son frases palmariamente innecesarias o formalmente ofensivas expuestas con un evidente desprecio a la reputación de la persona jurídica. Por lo demás, esas expresiones deben tolerarse, en función a la notoriedad pública del acto jurídico que involucró los bienes del Estado -esas noticias poseían interés público-, pues de otro se vería sumamente limitado el derecho a la crítica y fiscalización». Ejecutoria Suprema del 28/ 1/2013 (Sala Penal Transitoria), R.N. N° 1695-2012-LIMA, Juez supremo ponente: Lecaros Cornejo.

DIRECTOR DE MEDIO TELEVISIVO QUE PROPALA REPOR­ TAJE PERIODÍSTICO EN EL QUE TERCERAS PERSONAS ATRI­ BUYEN AL QUERELLANTE ACTOS OFENSIVOS 449. «No comete delito de difamación e injuria, por medio de la prensa, quien como director de un programa televisivo cumpliendo así con su misión de informar a la opinión pública, propala un reportaje periodístico en el cual terceras personas atribuyen al querellante deter­ minada conducta; que el querellado propaló el reportaje en el que los vecinos del distrito de Surco, expresan su malestar por los constantes ruidos molestos como consecuencia de las fiestas bailables en la casa del querellante, habiéndose dedicado el querellado a encausar el sentir de las personas, no expresando términos injuriosos ni difamantes con­ tra el querellante, limitándose a informar a la opinión pública sobre el problema suscitado en dicho inmueble. No estableciéndose así animus injuñandi ni difamandi en su actuación informativa periodística». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 25 de junio de 1997, Exp. N° 2678-97. La Rosa Gómez de la Torre, Miguel, Jurisprudencia del proceso penal sumario, Grijley, Lima, 1999, p. 75.

NOTA PERIODÍSTICA BASADA EN EXPRESIONES VERTI­ DAS POR TERCEROS NO HACE POSIBLE DETERMINAR EL ANIMUS DIFAMANDI DEL QUERELLADO

450. «El hecho que el contenido de la nota periodística, consi­ derada difamatoria por el querellante y atribuida al querellado se 565

Artículo 132”-

■Fidel Rojas Vargas

base en expresiones vertidas por terceros que aparecen como infor­ mantes, no hace posible determinar el ánimo difamatorio del de­ nunciado». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 31 de octubre de 1997, Exp. N® 5667 -97. La Rosa Gómez de la Torre, Miguel, Jurisprudencia del proceso penal sumario, Grijley, Lima, 1999, p. 109.

EN EL DELITO DE DIFAMACIÓN EL AGENTE DEBE DE AC­ TUAR YA SEA CON ANIMUS INJURIANDI O ANIMUS DIFAMANDI 451. «El delito de difamación por medio de la prensa es emi­ nentemente doloso, es decir que el agente debe de actuar ya sea con animus injuriandi o animus difamandi-, al no concurrir el aspecto sub­ jetivo del tipo, es del caso absolver al querellado». Ejecutoria Suprema del 11/9797, Exp. N° 4149-96-LA LIBERTAD. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal. Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 332.

PERIODISTAS QUE ACTÚAN EN EL LEGÍTIMO EJERCICIO DE UN DERECHO AL INFORMAR TANTO SOBRE PROCESOS PENALES FENECIDOS COMO EN TRÁMITE DE INTERÉS NACIO­ NAL (REFERIDOS A TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS)

452. «La información materia de la difusión televisiva está referida tanto a procesos penales fenecidos como en trámite, to­ dos relacionados con el tráfico ilícito de drogas, evento que por su propia naturaleza y mandato expreso de la Constitución Polí­ tica del Estado debe ventilarse con la garantía de la publicidad, esto es, que no está vedada su información y publicidad; que sien­ do esto así y tratándose de un delito cuya interdicción es de inte­ rés nacional e inclusive internacional, la prensa al informar sobre el mismo no hace sino otorgar preeminencia al interés comunita­ rio frente al interés particular o individual; siendo esto así, los querellados han actuado en el legítimo ejercicio de un derecho». (Voto en minoría). Ejecutoria Suprema del 23/4/98. (Sala B) Exp. N° 6500-97-LIMA. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal comentada. Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 155.

566

Delitos contra el honor

-Artículo 132°

NO HAY ÁNIMO DIFAMATORIO SI SE REPRODUCE ARTÍ­ CULO PUBLICADO EN OTRO MEDIO INFORMATIVO 453. «Carece de ánimo difamatorio, una publicación que se ha limitado a reproducir un artículo publicado en otro medio informa­ tivo, por ser de interés público, conforme es acreditado con el ejem­ plar respectivo; los comentarios que se agregan a la transcripción literal en el artículo en referencia constituyen labor propia del perio­ dismo, careciendo de contenido lesivo al querellante». Ejecutoria Suprema del 12/3/96, Exp. N° 546-85-LIMA. Anales Judiciales de la Corte Suprema de Justicia, año judicial 1986, t. LXXIV, Lima, 1990, p. 137.

j)

Responsabilidad de los Directores de los medios de expre­ sión RESPONSABILIDAD CIVIL DEL MEDIO DE EXPRESIÓN

454, «El medio de expresión que permite la propalación de in­ formaciones lesivas a la reputación de la parte agraviada tiene res­ ponsabilidad civil por las consecuencias del delito en virtud de la relación de dependencia entre los procesados y el medio de infor­ mación, a tenor de lo establecido por el artículo 1981° del Código Civil». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 15 de agosto de 1997, Exp. N° 153-97. La Rosa Gómez de la Torre, Miguel, Jtirispmdencia del proceso penal sumario, Grijley, Lima, 1999, p. 64.

PRESIDENTE DEL DIRECTORIO NO TIENE RESPONSABILI­ DAD DIRECTA 455. «El Presidente de Directorio de un canal de televisión al no tener ingerencia directa en el desarrollo de su objeto social ni en la gestión de la empresa no tiene responsabilidad directa en los hechos atribuidos como calumniosos y difamatorios suscitados a raíz de la propalación de un reportaje en el referido medio de comunicación». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 8 de agosto de 1997, Exp. N° 14743-97. La Rosa Gómez de la Torre, Miguel, Jurisprudencia del proceso penal sumario, Grijley, Lima, 1999, p. 854.

567

Artículo 132®-

-Fidel Rojas Vargas

AUTOR DE LA NOTA Y DIRECTOR PERIODÍSTICO

456. «Si bien es verdad que de la publicación motivo de la pre­ sente querella aparece identificado el autor de la nota, también lo es que al Director de la empresa periodística corresponde la supervisión de la edición producida y de la que es personalmente responsable». Ejecutoria Suprema del 23/3/93, Exp. N° 994-91B-LIMA. Rojjasi Pella, Carmen, Ejecutorias supremas penales, 1993-1996, Legrima, Lima, 1997, p. 168.

k)

Funcionarios públicos: derecho a ser criticados

OBLIGACIÓN DEL FUNCIONARIO PÚBLICO DE DAR EX­ PLICACIONES A LA SOCIEDAD 457. «Cuando un funcionario público es cuestionado como tal en el desempeño de su cargo, debe dar explicaciones a la sociedad respecto de cualquier acto que suponga duda en su conducta fun­ cional, ya que el cargo o rango que le confía la Nación lleva anexa esa obligación». Ejecutoria Suprema del 22/10/85, Exp. N° 2048-83-LIMA. Jurisprudencia penal, Normas Legales, Trujillo, 1987, p. 86.

MAYOR VULNERABILIDAD DE LOS PERSONAJES PÚBLI­ COS A LA CRÍTICA

458. «Al ser el querellante un personaje público, su vida y con­ ducta participan del interés general con una mayor intensidad que la de aquellas personas privadas; en consecuencia se encuentra per­ manentemente sujeto al riesgo de que sus derechos subjetivos de personalidad se vean afectados por críticas, opiniones o revelacio­ nes adversas». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 16 de marzo de 1998, Exp. N° 7567-97. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal comentada, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 675.

USO DE CALIFICATIVO INDEBIDO HACIA UNA PERSONA NATURAL EN COMENTARIOS PERIODÍSTICOS, NO EVIDENCIA ÁNIMO DIFAMATORIO POR PARTE DEL AGENTE

459. «Los funcionarios públicos por razón de la naturaleza de sus actividades pueden ser susceptibles de crítica en su conducta 568

Delitos contra el honor

-Artículo 132°

funcional; el uso de un calificativo indebido hacia una persona na­ tural en comentarios periodísticos no evidencia ánimo difamatorio por parte del agente». Ejecutoria Suprema del 27/1/99. (Sala C) Exp. N° 2672-98-SANTACHIMBOTE. Revista peruana de jurisprudencia, año I, N° 1, Normas Legales, Trujillo, 1999, p. 341.

ACTOS DIFAMATORIOS DE EXPRESIONES OFENSIVAS CONTRA FUNCIONARIO PÚBLICO QUE NO INCIDEN EN SU ESFERA FUNCIONAL Y NO PASARON POR EL FILTRO DE LA VERIFICACIÓN RAZONABLE 460. «Si bien el querellante es un personaje público (Alcalde provincial), las expresiones publicadas contra él no inciden en la esfera pública de su actividad, carecen de interés público y tam­ poco importan una crítica política (justificada en virtud del plu­ ralismo democrático), sino que se trata de frases objetivamente injuriosas e insultos vejatorios que están desconectados de una finalidad crítica o informativa y son innecesarios para expresar un pensamiento o idea en ese sentido; que en el caso de las ex­ presiones «corrupto», «saqueador de puesto», «se apropió de cau­ dales» y «autor de obras con robos», el encausado no cumplió con el deber ex ante de veracidad de los hechos informados (no se constató si eran verdaderos ni se tuvo diligencia para comprobar la información publicada), y tampoco se efectuó ante actum una verificación razonable -con datos objetivos e imparciales- de la fiabilidad o viabilidad de la información o de la fuente de la que provino». Ejecutoria Suprema del 18/10/ 2007, R.N. N° 5358-2006AYACUCHO. Juez supremo ponente; Urbina Ganvini, Guillermo, Gaceta penal y procesal penal, t. 2, Gaceta Jurídica, Lima, agosto 2009, p. 180.

VIDA PERSONAL E ÍNTIMA DE FUNCIONARIO PÚBLICO NO PUEDE SER OBJETO DE LIBRE INFORMACIÓN NI INFOR­ MA EJERCICIO REGULAR DE UN DERECHO 461. «El hecho de que la querellante haya pasado a ser un per­ sonaje público no es razón suficiente para considerar que su vida personal e intimidad puedan ser objeto de libre información, ni cons­

569

Artículo 132®

-Fidel Rojas Vargas

tituir, el reportaje periodístico elaborado al respecto ejercicio regular de la profesión de periodista». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 18 de junio de 1998, Exp. 6562-97-A. Baca Cabrera / Rojas Vargas / Neira Huamán, Jurisprudenáa penal: procesos sumarios, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 182.

1)

Determinación de pena

REPARACIÓN CIVIL EN LOS DELITOS CONTRA EL HONOR: DIFAMACIÓN PERIODÍSTICA 462. «Respecto a la reparación civil, se debe tener en cuenta que en los delitos contra el honor (difamación vía medio masivo de comunicación), el daño moral irrogado a la querellante es irre­ parable, por lo tanto, se debe tratar de compensar de alguna manera dicho agravio con la imposición de una reparación civil, la misma que ha sido fijada prudencialmente por la Sala Penal Superior, al confirmar la suma de cincuenta mil nuevos impuesta por el A-quo». Ejecutoria Suprema del 24/9/2007, R.N. N° 2057-2007-LIMA. Gaceta Penal, t. 4, Gaceta Jurídica, Lima, octubre 2009, p. 81

HONOR, BIEN JURÍDICO INAPRECIABLE EN DINERO

463. «El honor es un bien jurídico inapreciable en dinero, por tanto el daño ocasionado contra él debe tratar de compensarse de alguna manera con la imposición de una reparación civil fijada prudencialmente por el juzgador». Ejecutoria Suprema del 3/8/92, Exp. N° 1161-91 A LIMA. Rojjasi Pella, Carmen, Ejecutorias supremas penales, 1993-1996, Legrima, Lima, 1997, p. 165.

EL DAÑO MORAL EN LOS DELITOS CONTRA EL HONOR ES IRREPARABLE 464. «En los delitos contra el honor el daño moral irrogado a la víctima es irreparable, por cuya razón la reparación civil debe tener a compensar de alguna manera dicho agravio, y debe fijarse prudencialmente de acuerdo a la magnitud del mismo».

570

Delitos contra el honor

-Artículo 132°

Ejecutoria Suprema del 1374/93, Exp. N° 2261-91. Normas Legales, t. 238, Normas Legales, Trujillo, 1996, p. J-35.

m) Jurisprudencia vinculante: derecho al honor y a las liberta­ des de información, opinión, expresión y difusión del pensa­ miento PRECISIONES JUDICIALES ACERCA DE LA PRIMACÍA DEL EJERCICIO DE LAS LIBERTADES DE EXPRESIÓN E INFORMA­ CIÓN SOBRE EL DERECHO AL HONOR JUICIO DE PONDERACIÓN

465. «La solución del conflicto pasa por la formulación de un juicio ponderativo que tenga en cuenta las circunstancias de cada caso en particular y permita determinar que la conducta atentatoria contra el honor está justificada por ampararse en el ejercicio de las libertades de expresión o de información. La base de esta posición estriba en que, en principio, los dos derechos en conflicto; honor y libertades de expresión -manifestación de opiniones o juicios de valor- y de información -imputación o narración de hechos con­ cretos-, gozan de igual rango constitucional, por lo que ninguno tiene carácter absoluto respecto del otro [ambos tienen naturaleza de derecho-principio]. A este efecto, uno de los métodos posibles, que es del caso utilizar para el juicio ponderativo, exige fijar el ámbito propio de cada derecho, luego verificar la concurrencia de los presupuestos formales de la limitación, a continuación valorar bajo el principio de proporcionalidad el carácter justificado o in­ justificado de la injerencia y, finalmente, comprobar que el límite que se trate respeta el contenido el contenido esencial del derecho limitado». ANALIZAR SI SE ESTÁ ANTE UNA CAUSA DE JUSTIFICACIÓN

466. «Una vez determinados legalmente la concurrencia de los presupuestos típicos del delito en cuestión -paso preliminar e indis­ pensable-, corresponde analizar si se está ante una causa de justifi­ cación -si la conducta sujeta a la valoración penal constituye o no un ejercicio de las libertades de expresión e información-. Es insufi­ ciente para la resolución del conflicto entre el delito contra el honor y las libertades de información y de expresión el análisis del elemen­ to subjetivo del indicado delito, en atención a la dimensión pública e 571

Artículo 132®-

■Fidel Rojas Vargas

institucional que caracteriza a estas últimas y que excede el ámbito personal que distingue al primero.

En nuestro Código Penal la causa de justificación que en es­ tos casos es de invócar es la prevista en el inciso 8) del artículo 20°, que reconoce como causa de exención de responsabilidad penal «El que obra en el ejercicio legítimo de un derecho...», es decir, de los derechos de información y de expresión. Estos derechos, o libertades, pueden justificar injerencias en el honor ajeno, a cuyo efecto es de analizar el ámbito sobre el que recaen las frases consideradas ofensivas, los requisitos del ejercicio de ambos derechos y la calidad -falsedad o no- de las aludidas ex­ presiones».

LAS OPINIONES OFENSIVAS DEBEN INCIDIR EN ALGÚN ÁMBITO DE LA ESFERA PÚBLICA 467. «Un primer criterio, como se ha expuesto, está referido al ámbito sobre el que recaen las expresiones calificadas de ofen­ sivas al honor de las personas. La naturaleza pública de las liber­ tades de información y de expresión, vinculadas a la formación de la opinión ciudadana, exige que las expresiones incidan en la esfera pública -no en la intimidad de las personas y de quienes guarden con ella una personal y estrecha vinculación familiar, que es materia de otro análisis, centrado en el interés público del asunto sobre el que se informa o en el interés legítimo del público para su conocimiento-. Obviamente, la protección del afectado se relativizará -en función al máximo nivel de su eficacia justificadora- cuando las expresiones cuestionadas incidan en per­ sonajes públicos o de relevancia pública, quienes, en aras del in­ terés general en juego, deben soportar cierto riesgo a que sus de­ rechos subjetivos resulten afectados por expresiones o informa­ ciones de ese calibre -más aún si las expresiones importan una crítica política, en tanto éstas se perciben como instrumento de los derechos de participación política-: así lo ha reconocido la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la sentencia Herrera Ulloa, del 2 de julio de 2004, que tratándose de funcio­ narios públicos ha expresado que su honor debe ser protegido de manera acorde con los principios del pluralismo democrático. En todos estos casos, en unos más que otros, los límites al ejercicio de esas libertades son más amplios».

572

Delitos contra el honor

-Artículo 132°

SE HA DE RESPETAR EL CONTENIDO ESENCIAL DE LA DIGNIDAD HUMANA 468. «El otro criterio está circunscrito a los requisitos del ejer­ cicio de las libertades de información y de expresión. Se ha de res­ petar el contenido esencial de la dignidad de la persona. En pri­ mer lugar, no están amparadas las frases objetiva o formalmente injuriosas, los insultos o las insinuaciones insidiosas y vejaciones con independencia de la verdad de lo que se vierta o de la correc­ ción de los juicios de valor que contienen-, pues resultan imperti­ nentes -desconectadas de su finalidad crítica o informativa- e in­ necesarias al pensamiento o idea que se exprese y materializan un desprecio por la personalidad ajena. Es claro que está permitido en el ejercicio de las libertades de información y de expresión que se realice una evaluación personal, por desfavorable que sea, de una conducta, pero no lo está emplear calificativos que, aprecia­ dos en su significado usual y en su contexto, evidencian menos­ precio o animosidad».

EL EJERCICIO DE LA LIBERTAD DE INFORMACIÓN RE­ QUIERE DE LA VERACIDAD DE LOS HECHOS

469. «En segundo lugar, el ejercicio legítimo de la libertad de información requiere la concurrencia de la veracidad de los he­ chos y de la información que se profiera. Debe ejercerse de modo subjetivamente veraz [El Tribunal Constitucional, en la sentencia número 0905-2001-AI/TC, del 14.8.2002, ha precisado al respec­ to que el objeto protegido de ambas libertades es la comunicación libre, tanto la de los hechos como la de las opiniones -incluye apreciaciones y juicios de valor-; y, tratándose de hechos difun­ didos, para merecer protección constitucional, requieren ser ve­ races, lo que supone la asunción de ciertos deberes y responsabi­ lidades delicadísimos por quienes tienen la condición de sujetos informantes]. Ello significa que la protección constitucional no alcanza cuando el autor es consciente de que no dice o escribe verdad cuando atribuye a otro una determinada conducta -dolo directo- o cuando, siendo falsa la información en cuestión, no mostró interés o diligencia mínima en la comprobación de la ver­ dad -dolo eventual-. En este último caso, el autor actúa sin ob­ 573

Artículo 132°-

-Fidel Rojas Vargas

servar los deberes subjetivos de comprobación razonable de la habilidad o viabilidad de la información o de la fuente de la mis­ ma, delimitación que debe hacerse desde parámetros subjetivos: se requiere que la información haya sido diligentemente contras­ tada con datos objetivos e imparciales [El Tribunal Constitucio­ nal, en la sentencia número 6712-2005-HC/TC, del 17.10.2005, precisó que la información veraz como contenido esencial del derecho no se refiere explícitamente a una verdad inobjetable e incontrastable, sino más bien a una actitud adecuada de quien informa en la búsqueda de la verdad, respetando lo que se cono­ ce como el deber de diligencia, y a contextualizarla de manera conveniente; es decir, se busca amparar la verosimilitud de la in­ formación]». NO SE PROTEGE A QUIEN ACTÚA CON MENOSPRECIO DE LA VERDAD

470. «No se protege, por tanto, a quienes, defraudando el de­ recho de todos a recibir información veraz, actúen con menospre­ cio de la verdad o falsedad de lo comunicado, comportándose irres­ ponsablemente al transmitir como hechos verdaderos simples ru­ mores carentes de toda constatación o meras invenciones o insi­ nuaciones insidiosas; las noticias, para gozar de protección consti­ tucional, deben ser diligencias comprobadas y sustentadas en he­ chos objetivos, debiendo acreditarse en todo caso la malicia del informador. Es de destacar, en este punto, la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional Español -entre otras muchas, la sentencia número 76/2002, del 8.4.2002 (§ 3)- que ha puntualizado que el específico deber de diligencia es exigible con diferente grado de intensidad en función de que la noticia se presente como una co­ municación neutra, en cuanto procedente de la originaria infor­ mación de otro medio de comunicación o mente informativa, de la que simplemente se da traslado, o bien de que se trate de una in­ formación asumida por un medio periodístico y su autor como pro­ pia, en cuyo caso el deber de diligencia para contrastar la veraci­ dad de los hechos comunicados no admite atenuación o flexibili­ dad alguno, sino que su cumplimiento debe ser requerido en todo su rigor».

574

Delitos contra el honor

-Artículo 133°

PRECISIONES SOBRE EL CRITERIO DE VERDAD 471. «Para los supuestos de reportaje neutral el deber de dili­ gencia se satisface con la constatación de la verdad del hecho de la declaración, pero no se extiende en principio a la necesidad de acre­ ditar la verdad de lo declarado, aún cuando se exige la indicación de la persona -debidamente identificada- que lo proporciona [a éste se le exige la veracidad de lo expresado], siempre que no se trate de una fuente genérica o no se determinó quién hizo las declaraciones, sin incluir opiniones personales de ninguna clase. Por lo demás, no se excluye la protección constitucional cuando media un error infor­ mativo recaído sobre cuestiones de relevancia secundaria en el con­ texto de un reportaje periodístico. Otra ponderación se ha de realizar cuando se está ante el ejer­ cicio de la libertad de expresión u opinión. Como es evidente, las opi­ niones y los juicios de valor -que comprende la crítica a la conducta de otro- son imposibles de probar [el Tribunal Constitucional ha deja­ do expuesto que, por su propia naturaleza, los juicios de valor, las opiniones, los pensamientos o las ideas de cada persona pueda tener son de naturaleza estrictamente subjetivas y, por tanto, no pueden ser sometidos a un test de veracidad. Sentencia del Tribunal Constitu­ cional número 0905-2001-AA/TC, del 14.8.2002]. Por tanto, el ele­ mento ponderativo que corresponde está vinculado al principio de proporcionalidad, en cuya virtud el análisis está centrado en determi­ nar el interés púbhco de las frases cuestionadas -deben desbordar la esfera privada de las personas, única posibilidad que permite advertir la necesidad y relevancia para lo que constituye el interés público de la opinión- y la presencia o no de expresiones indudablemente ultra­ jantes u ofensivas, que denotan que están desprovistas de fundamen­ to y o formuladas de mala fe -sin relación con las ideas u opiniones que se expongan y, por tanto, innecesarias a ese propósito, a la que por cierto son ajenas expresiones duras o desabridas y que puedan molestar, inquietar o disgustar a quien se dirige-». Acuerdo Plenario N° 3-2006/CJ-1 16 (Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitoria), Lima, 13/10/2006.

Casos de atipicidad

Artículo 133°.- No se comete injuria ni difamación cuando se trata de:

575

Artículo 133°

-Fidel Rojas Vargas

1.

Ofensas proferidas con ánimo de defensa por los litigantes, apoderados o abogados en sus intervenciones orales o escritas ante el Juez.

2.

Críticas literarias, artísticas o científicas.

3.

Apreciaciones o informaciones que contengan conceptos desfavorables cuando sean realizadas por un funcionario público en cumplimiento de sus obhgaciones.

Jurisprudencia ANIMUS INFOBMANDI DETERMINA ATIPICIDAD DE LOS HECHOS

472. «La ausencia de animus difamandi o injuriandi en la con­ ducta periodística de los procesados, quienes actuaron con animus informandi, determina la atipicidad subjetiva de los hechos denun­ ciados». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 17 de setiembre de 1997, Exp. N° 1281-97. Prado Saldarriaga, Víctor, Derecho penal jueces y jurisprudencia. Palestra, Lima, 1999, p. 101.

OFENSAS EN LITIGIO JUDICIAL

473. «No se comete delito de injuria si las presuntas ofensas son proferidas con ánimo de defensa dentro de im litigio judicial». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 23 de diciembre de 1997, Exp. N° 6475-97. La Rosa Gómez de la Torre, Miguel, Jurisprudencia del proceso penal sumario, Grijley, Lima, 1999, p. 63.

474. «Según el inciso primero del Artículo 133° del Código Pe­ nal, las ofensas proferidas con ánimo de defensa por los litigantes no pueden llegar a tipificarse como delitos de injuria o difamación; menos aún puede condenarse si no se ha identificado plenamente a los autores del documento donde figuran los términos supuestamente agraviantes».

576

Deutos contra el honor

-Artículo 134°

Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 18 de junio de 1997, Exp. N° 3136-97. La Rosa Gómez de la Torre, Miguel, Jurisprudencia del proceso penal sumario, Grijley, Lima, 1999, p. 88.

APRECIACIONES CRÍTICAS 475. «Del texto de las declaraciones vertidas por el querellado se advierte que no existen frases que ameriten tipicidad de con­ ducta difamatoria, como se atribuye al procesado, en perjuicio de los denunciantes, toda vez que éstas constituyen apreciaciones críticas contenidas en una entrevista y publicaciones de prensa, que no agravian el honor o la reputación de los querellantes». Ejecutoria Suprema del 22/1/98, Exp. N° 3748-97-AREQUIPA. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 323.

INFORMACIÓN A LA OPINIÓN PÚBLICA SOBRE IRREGU­ LARIDADES EN ACTOS DE GESTIÓN DEL FUNCIONARIO PÚ­ BLICO NO CONFIGURA DIFAMACIÓN 476. «El delito de difamación se configura cuando dolosamente se atribuye a una persona una cualidad o conducta que pueda perjudicar su honor o reputación; al no haber existido voluntad consciente y determinada para causarle daño al querellante, esto es, dnimus difamandi, en el hecho de haber informado a la opinión pública de las irregularidades advertidas en su gestión pública, debe absolverse al procesado de la acusación fiscal». Ejecutoria Suprema del 24/8/98, Exp. N° 1599-98-ANCASH. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal. Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 151.

Casos de procedencia de la excepffo yerítatrs

Artículo 134°.- El autor del delito previsto en el Artículo 132° puede probar la veracidad de sus imputaciones sólo en los casos siguientes: 1.

Cuando la persona ofendida es un funcionario público y los hechos, cualidades o conductas que se le hubieran atribuido se refieren al ejercicio de sus funciones.

577

Artículo 134°

■Fidel Rojas Vargas

2.

Guarido por los hechos imputados está aún abierto un procesó penal contra la persona ofendida.

3.

Cuando es evidente que el autor del delito ha actuado en interés de causa pública o en defensa propia.

4.

Cuando el querellante pide formalmente que el proceso se siga hasta establecer la verdad o falsedad de los hechos o de la cualidad o conducta que se le haya atribuido.

Si la verdad de los hechos, cualidad o conducta resulta pro­ bada, el autor de la imputación estará exento de pena.

Jurisprudencia

DEMOSTRAR LA VERACIDAD DE LAS IMPUTACIONES 477. «En el delito de difamación, al tener la víctima la calidad de funcionario público y los hechos atribuidos referirse al cumpli­ miento de sus funciones, es procedente que el inculpado pueda de­ mostrar la veracidad de sus imputaciones; además, la conducta atri­ buida por el querellado al querellante se sustentó en hechos ciertos, habiendo procedido el querellado en interés de la causa pública, ya que las críticas formuladas no respondían a im móvil egoísta y sub­ alterno, sino a cautelar la buena marcha de una institución educati­ va estatal a fin de que en un clima de orden y buen gobierno institucional brinde un eficiente servicio educativo a la comunidad». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque del 16 de agosto de 1999, Exp. N° 98-5229-5° JEPCH. Academia de la Magistratura, Serie de Jurisprudencia 4, Lima, 2000, p. 140.

ACTUAR EN INTERÉS DE CAUSA PÚBLICA HACE PROCE­ DENTE LA EXCEPTIO VERITATIS 478. «Si bien es cierto las frases que aparecen en el recorte pe­ riodístico de manera alguna afectan el honor de los querellantes, también lo es que es procedente la exceptio veritatis que argumenta el querellado, pues ha actuado en interés de una causa pública, por lo mismo se halla exento de pena». Ejecutoria Suprema del 1/7/98. (Sala C) Exp. N° 3173-97LAMBAYEQUE. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 330.

578

Delitos contra el honor

Arts. 134°-135°

DIFAMACIÓN: NO APLICACIÓN DE LA EXCEPTIO VERITATIS AL NO HABER ACTUADO EN INTERÉS DE CAUSx4 PÚBLICA, PESE A SER EL OFENDIDO UN FUNCIONARIO PÚ­ BLICO

479. «Según consta de los actuados, obra como prueba de car­ go la trascripción del cassette del programa radial en el cual se di­ fundieron las frases difamantes por el querellado, las mismas que afectan el honor de la querellante, como persona y no como fimcionario público, por lo que en este caso no es procedente la exceptio veritatis, argumentado por el querellado, ya que no ha actuado en interés de una causa pública». Ejecutoria Suprema del 31/1/2005, R.N. N° 2520-2004-JUNÍN. Diálogo con la Jurisprudencia, año 14, N° 117, Gaceta Jurídica, Lima, junio 2008, p. 248.

PRECISIONES SOBRE LA EXCEPTIO VERITATIS: PRUEBA INSTRUMENTAL NO SUFICIENTE

480. «La aplicación de la exceptio veritatis (artículo 134° del Código penal), a efectos de conducir a la excepción de pena, está condicionada -entre otros supuestos- a que el querellado pruebe el hecho, cualidad o conducta (denunciados como difamatorios) que le atribuye a un funcionario público (querellante) referidos al ejercicio de sus funciones. El objeto de acreditación en la exceptio veritatis, para que, no obstante la lesión al honor del funcionario público, despliegue sus efectos eximentes, debe ser la concreta im­ putación atribuida al querellado; que en el presente caso, si bien el querellado presentó prueba instrumental sobre investigaciones realizadas al querellante por irregularidades e ilícitos funciona­ les, aquella no tiene aptitud para acreditar la veracidad de la es­ pecífica imputación objeto de proceso (esto es que el querellante estafó a agricultores cuando era asesor del Proyecto Binacional Puyando Tumbes) ni por ende, conducir a la exención de pena». Ejecutoria Suprema del 18/2/ 2006, R.N. N° 4446-2006-TUMBES. Juez supremo ponente: Urbina Ganvini, Guillermo, Gaceta penal y procesal penal, t. 2, Gaceta Jurídica, Lima, agosto 2009, p. 140.

Inadmisibilidad de la excepción de verdad

Artículo 135°.- No se admite en ningún caso la prueba: 579

Artículo 136°

■Fidel Rojas Vargas

1.

Sobre imputación de cualquier hecho punible que hubiese sido materia de absolución definitiva en el Perú o en el extranjero.

2.

Sobre cualquier imputación que se refiera a la intimidad personal y familiar, o a un delito de violación de la libertad sexual o proxenetismo comprendido en los Capítulos IX y X, del Título IV, Libro Segundo. (*)

Texto Original: Artículo 135°.- No se admite en ningún caso la prueba: 1. Sobre imputación de cualquier hecho punible que hubiese sido materia de absolución definitiva en el Perú o en el extranjero.

2. Sobre, cualquier imputación que se refiera a la intimidad personal y familiar, o a un delito de violación de la libertad sexual que requiere acción privada.

(*)

Texto legal vigente de conformidad con la modificatoria realizada por el artículo 1° de la Ley N° 27480, publicada el 13 de junio de 2001.

Difamación o injurias encubiertas o equívocas: consecuencias Artículo 136°.- El acusado de difamación o injuria encu­ bierta o equívoca que rehúsa dar en juicio explicaciones sa­ tisfactorias será considerado como agente de difamación o injuria manifiesta.

Jurisprudencia HECHOS QUE CORRESPONDEN A LA REALIDAD NO SON DIFAMACIÓN ENCUBIERTA 481. «No se puede sostener que son expresiones encubiertas de difa­ mación hechos que corresponden a la realidad, como igualmente no se puede admitir como expresión difamante las que corresponden a la opi­ nión permitida respecto de un personaje público, expuesto a las críticas de la colectividad, más aún del sector de los medios periodísticós». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 14 de mayo de 1998, Exp. N° 944-98. Baca Cabrera / Rojas Vargas / Neira Huamán, Jurisprudencia penal: procesos sumarios, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 185.

580

Delitos contra el honor

Arts. IST^-ISS”

Injurias recíprocas: consecuencias

Artículo 137°.- En el caso de injurias recíprocas proferidas en el calor de un altercado, el Juez podrá, según las cir­ cunstancias, declarar exentas de pena a las partes o a una de ellas. No es punible la injuria verbal provocada por ofensas per­ sonales.

Jurisprudencia

INSULTOS RECÍPROCOS DE CARÁCTER PERSONAL DESTIPIFICAN DELITO 482. «Se encuentra arreglada a ley la sentencia absolutoria al verificarse que tanto el querellante como el querellado se han profe­ rido insultos motivados en rencillas de carácter personal, lo cual se ha probado con el medio de prueba testimonial requerido por la propia querellante». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios de la Corte Superior de Justicia de Lima del 3/11/98, Exp. N° 4282-98. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal comentada, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 663.

Ejercicio privado de ia acción penal Artículo 138°.- En los delitos previstos en este Título sólo se procederá por acción privada.

Si la injuria, difamación o calumnia ofende a la memoria de una persona fallecida, presuntamente muerta, o decla­ rada judicialmente ausente o desaparecida, la acción penal podrá ser promovida o continuada por su cónyuge, ascen­ dientes, descendientes o hermanos.

581

Título 111 Delitos contra la familia

Capítulo

I

Matrimonios ilegales

Bigamia Artículo 139°.“ El casado que contrae matrimonio será re­ primido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años.

Si, respecto a su estado civil, induce a error a la persona con quien contrae el nuevo matrimonio, la pena será priva­ tiva de libertad no menor de dos ni mayor de cinco años.

Jurisprudencia NATURALEZA INSTANTÁNEA DEL DELITO. NO ES NECESARIA LA COHABITACIÓN POSTERIOR PARA SU CONSUMACIÓN

483. «El delito de bigamia se consuma al momento que se con­ trae matrimonio por segunda vez, no siendo necesaria la cohabita­ ción posterior a la celebración, ya que es suficiente para ello que el matrimonio se haya celebrado después de prestado el consentimien­ to de los contrayentes y producida la respectiva declaración del fun­ cionario público; los actos subsecuentes a tal situación implican los efectos del ejercicio del estado de casado; por lo que se trata de un delito de comisión instantánea». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 14 de noviembre de 1997, Exp. N° 4357-97. La Rosa Gómez de la Torre, Miguel, Jurisprudencia del proceso penal sumaño, Grijley, Lima, 1999, p. 119.

585

Aite.l40®-141’442°.

■Fidel Rojas Vargas

PRESCRIPCIÓN DEL DELITO 484. «Habiendo ocurrido el delito el 24 de abril de 1992 y en­ contrándose sancionado con pena privativa de libertad no menor de 1 año ni mayor de cuatro, según lo dispuesto por el artículo 139° del Código Penal, desde la realización del evento delictivo a la fecha ha transcurrido el plazo previo para que opere la prescripción». Ejecutoria Suprema del 20/11/97, (Consulta) Exp. N° 790-97-LIMA. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 335.

Matrimonio con persona casada Artículo 140°.- El no casado que, a sabiendas, contrae ma­ trimonio con persona casada, será reprimido con pena pri­ vativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años.

Matrimonio ilegal celebrado dolosamente por funcionario público Artículo 141°.- El funcionario público que, a sabiendas, ce­ lebra un matrimonio ilegal, será reprimido con pena priva­ tiva de libertad no menor de dos ni mayor de cinco años e inhabilitación de dos a tres años conforme al Artículo 36°, incisos 1, 2 y 3.

Si el funcionario público obra por culpa, la pena será de inhabilitación no mayor de un año, conforme al Artículo 36°, incisos 1, 2 y 3. Punibilidad del funcionario que celebra matrimonio sin las formalidades de Ley

Artículo 142°.- El funcionario público, párroco u ordinario que procede a la celebración del matrimonio sin observar las formalidades exigidas por la ley, aunque el matrimonio no sea anulado, será reprimido con pena privativa de liber­ tad no mayor de tres años e inhabilitación de uno a dos años, conforme al Artículo 36°, incisos 1, 2 y 3.

586

Capítulo

II

Delitos contra el Estado Civil

Supresión y alteración del estado civil Artículo 143°»- El que, con perjuicio ajeno, altera o supri­ me el estado civil de otra persona, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años o con presta­ ción de servicio comunitario de veinte a cincuenta y dos jomadas. Jurisprudencia

PROCESADA QUE INSCRIBE POR SEGUNDA VEZ PARTI­ DA DE NACIMIENTO SEÑALANDO COMO PADRE DE SU HIJA A PERSONA DISTINTA DE LA ANTERIOR; VALORACIÓN JU­ DICIAL QUE DESCARTA RELEVANCIA PENAL DE LOS ACTOS PRACTICADOS 485. «Se incrirnina a la procesada el haber realizado una segun­ da inscripción del nacimiento de su hija, valiéndose de la inscripción extraordinaria de nacimientos (que facultaba la ley 25025, ya deroga­ da), en la que señaló como padre de su hija a persona distinta y que no figura como tal en la primera partida, con el objeto de iniciarle un juicio de alimentos. De lo señalado en el Código Civil (art. 392°), y en la Ley 25025 (art. 4) se colige que el hecho que en la partida de naci­ miento de la menor haya la procesada asentado el nombre del agra­ viado como padre de la misma, ello no genera ningún efecto ni víncu­ lo de filiación extramatrimonial, y no habiéndose probado en autos perjuicio contra el agraviado, como lo exige el artículo 143° del Códi­ go Penal, toda vez que la acción de alimentos no prosperó, se eviden­ cia por parte de la procesada la intención de que su hija fuera recono­ cida o llevara el apellido del que considera es su padre, no obstante 587

Arts.l44‘’445'’-

■Fidel Rojas Vargas

que el procedimiento legal que utilizara no fuera el adecuado, la con­ ducta de la procesada no asume relevancia penal, debiendo de reconducirse la situación filial por la vía correspondiente». Ejecutoria Suprema del 10/8/98. (Sala B) Exp. N° 604-98-LA LIBERTAD. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 338.

Fingimiento de embarazo Artículo 144°.- La mujer que finge embarazo o parto para dar a un supuesto hijo derechos que no le corresponden, será reprimida con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cinco años.

La misma pena privativa de libertad y, además, inhabilita­ ción de uno a tres años, conforme al Artículo 36°, inciso 4, se aplicará al médico u obstetra que cooperen en la ejecu­ ción del delito.

Alteración o supresión del estado civil de un menor Artículo 145°.- El que exponga u oculte a un menor, lo sustituya por otro, le atribuya falsa fÜiación o emplee cual­ quier otro medio para alterar o suprimir su filiación será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cinco años. Jurisprudencia

IMPORTANCIA DE LA PRUEBA DE ADN

486, «A los encausados se les imputó haber faltado a la verdad al inscribir la partida de nacimiento, donde ambos figuran como padre del menor, no obstante que está última se encontraba casada con (...), quien aseguró ser el verdadero padre e inscribió también como tal la partida. De lo actuado, en especial con la prueba de ADN, donde se señala que (...) es el padre biológico el niño y no el esposo, lo cual corrobora la versión uniforme dada por los procesa­ dos, ha quedado descartado que los acusados hayan cometido los delitos que se les imputan (falsedad genérica y alteración de filia­ ción de menor), aun cuando resulte irregular lo referido al lugar de la inscripción del mencionado menor, lo que en todo caso no altera la paternidad que ambos alegan y no causa pequicio alguno».

588

Delitos contra la familia

•Artículo 145°

Ejecutoria Suprema del 27/8/98, Exp. N° 049-98-HUÁNUCO. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 336.

CONDUCTA ATÍPICA DE INDUCCIÓN A FALSA FILIA­ CIÓN: SOLICITUD DE INSCRIPCIÓN DE MENOR

487. «Que el recurrente fundamenta su recurso impugnatorio precisando la existencia de los siguientes agravios; a) que no se ha motivado debidamente la sentencia, b) que no se ha merituado debi­ damente la prueba actuada y no se ha realizado una correcta subsunción de los hechos imputados en los tipos penales correspon­ dientes, c) que no se ha evaluado adecuadamente las pruebas aporta­ das, con las que se acredita que la procesada absuelta, indujo a su difunto hijo para que inscribiera como suya a la hija de la procesada, a efecto de evaluar debidamente el recurso planteado; esta sala penal de la Corte Suprema considera pertinente efectuar las siguientes con­ sideraciones: a) que la inscripción de la menor ante la Municipalidad (segunda inscripción) en la cual se consigna como padre al hijo del agraviado, fue realizada a solicitud de éste y no de la procesada, como puede verse del propio contenido de la partida de nacimiento y de la exhibición del libro de actas de nacimientos; circunstancia que fue corroborada por la testimonial de la jefa del Registro Civil; b) que si bien es cierto que la procesada estuvo presente en la Municipalidad en el momento de la inscripción, no se ha probado que ésta hubiese tenido una participación penalmente relevante, y mucho menos que hubiera inducido al declarante para la realización de la inscripción cuestionada; c) que no existe elemento objetivo alguno que indique que la procesada a través de acciones concretas determinó la volun­ tad del difunto para realizar la inscripción del menor; d) que tampo­ co se advierte de los actuados que la conducta realizada al soUcitar la inscripción de la menor hubiera tenido naturaleza penal -dirigida a falsear la verdad o alterar la filiación de la menor-, pues no se aprecia indicios de actuación dolosa alguna; por el contrario, se trataría de una conducta atípica por ausencia de tipicidad subjetiva, lo cual ha sido compulsado por la Sala Superior, de conformidad con el artículo 284 del Código de Procedimientos Penales». Ejecutoria Suprema del 11/10/2004, R.N. N° 325-2004-JUNÍN. Pérez Arroyo, Miguel, La evolución de la jurisprudencia penal en el Perú (2001-2005), t. II, Instituto Peruano de Criminología y Ciencias Penale, luris Consulti Editores, Editorial San Marcos, Lima, 2006, p. 915.

589

Artículo 146°

■Fidel Rojas Vargas

Móvil de honor en la comisión del delito: efectos Artículo 146°.- Si el agente de alguno de los delitos previs­ tos en este Capítulo comete el hecho por un móvil de ho­ nor, la pena será de prestación de servicio comunitario de veinte a treinta jornadas.

590

Capítulo

III

Atentados contra la patria potestad

Sustracción del menor

Artículo 147°.- El que, mediando relación paternal, sustrae a un menor de edad o rehúsa entregarlo a quien ejerce la patria potestad, será reprimido con pena privativa de liber­ tad no mayor de dos años.

La misma pena se aplicará al padre o la madre u otros ascendientes, aún cuando aquellos no hayan sido exclui­ dos judicialmente de la patria potestad (*). Texto Original: Artículo 147°.- El que, mediando relación parental, sustrae a un menor de edad o rehúsa entregarlo a quien ejerce la patria potestad, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años.

(*)

Texto legal vigente de conformidad con la modificatoria realizada por el artículo 1°, literal a) de la Ley N° 28760, publicada el 14 de junio de 2006.

Jurisprudencia NEGATIVA DE PROCESADA A ENTREGAR A MENOR QUE LE FUE DEJADO EN CUSTODIA POR SU MADRE SIN AUTORI­ ZACIÓN DEL PADRE Y SIN PREVIO MANDATO JUDICIAL 488. «La incriminación formulada contra la encausada radica en el hecho de haberse rehusado a entregar a la menor a su padre (el agraviado), cuando éste le exigió que le entregase a la menor quien había sido dejada por su madre en la vivienda de la. procesa­ da; habiéndose determinado de manera fehaciente, en el curso del proceso, la negativa de la procesada, dado que la patria potestad 591

Artículo 147'’O •

•Fidel Rojas Vargas

habría quedado, en suspenso para la madre de la menor al haberla dejado en custodia de tercera persona sin previo mandato judicial y sin que el padre hubiese perdido dicha facultad; conducta de la en­ causada consistente en la negativa a entregar al menor que fuera dejado por la madre en su vivienda que constituye acto típicamente relevante de delito contra la patria potestad-sustracción de menor». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 25 de noviembre de 1998, Exp. N° 3808-98. Baca Cabrera / Rojas Vargas / Neira Huamán, Jurisprudencia penal: procesos sumarios. Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 188.

ATIPICIDAD DEL COMPORTAMIENTO IMPUTADO DE SUS­ TRACCIÓN DE MENOR POR NO EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD POR LA MADRE DENUNCIANTE 489. «Se imputa a la procesada la comisión del delito de Sustracción de menor, por haber retirado a la menor agraviada del hogar materno, en circunstancias en que fue a visitarla al domicilio donde residía con­ juntamente con su progenitora. El delito de sustracción de menor se con­ figura cuando el sujeto activo, que puede ser cualquier pariente, inclui­ dos los padres, sustraen o rehúsan entregar a un menor a quien ejerce sobre éste la patria potestad, (elemento esencial del delito). Conforme lo señala el artículo 421° del Código Civil, la Patria Potestad sobre los hijos extramatrimoniales se ejerce por el padre o la madre que los ha reconoci­ do; si, cuando se imputó el hecho investigado, la madre denunciante no se encontraba ejerciendo la patria potestad de su menor hija, no concu­ rren, en consecuencia, los requisitos para la tipificación del delito; por estas consideraciones y de conformidad con el artículo 284° del Código de Procedimientos penales revocaron la sentencia apelada que condena a la procesada y reformándola la absolvieron de la acusación fiscal». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 29 de enero de 1998, Exp. N° 6211-97. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal comentada, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 677.

ATIPICIDAD POR INEXISTENCIA DE RESOLUCIÓN JUDI­ CIAL QUE DETERMINE QUIÉN DEBÍA EJERCER TENENCIA PRO­ VISIONAL DEL MENOR

490. «En el delito sub judice, se requiere necesariamente cumplir con el elemento de tipicidad objetiva, contenido en el hecho que el agente debe de conocer que se le ha privado del ejercicio de la pa­

592

Delitos contra la familia

-Artículo 148°

tria potestad, y a sabiendas de ello sustrae o retiene al menor de quien si posee el ejercicio legal mencionado; además, debe concurrir el elemento de tipicidad subjetiva, consistente en el dolo, constituido en el hecho que el agente debe de actuar a sabiendas que existe tal impedimento legal; de la revisión de autos se advierte que no se dan los elementos de tipicidad objetiva y subjetiva del delito, por cuanto la acción fue ejecutada por el inculpado cuando aún no existía reso­ lución judicial que determine quién debía ejercer la tenencia provi­ sional del menor, hijo de ambas partes». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 30 de junio de 1998, Exp. N° 1486-98. Baca Cabrera / Rojas Vargas / Neira Huamán, Jurisprudencia penal: procesos sumarios, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 187.

Inducción a la fuga de menores

Artículo 148°.- El que induce a tm menor de edad a que se fugue de la casa de sus padres o de la de su tutor o perso­ na encargada de su custodia, será reprimádo con pena pri­ vativa de libertad no mayor de dos años o con prestación de servicio comunitario de veinte a cincuenta y dos joma­ das. Jurisprudencia PADRE QUE SUSTRAE A SU MENOR HIJO DE QUIEN LA SENTENCIA LE ASIGNÓ LA PATRIA POTESTAD (SU MADRE)

491. «Según el inciso cuarto del artículo 466° del Código Civil, la Patria Potestad se suspende cuando en un proceso de divorcio se confía los hijos al padre o la madre, esto es, el otro queda suspendi­ do en el ejercicio; se aprecia en el caso sub judice que por razón del proceso de separación de cuerpos y divorcio ulterior seguido entre el hoy inculpado y la agraviada, el menor quedó en poder de su madre, lo que implica que ésta ejercía la patria potestad sobre él y que el padre quedaba suspendido en dicho ejercicio; que el inculpa­ do aprovechando que la madre había viajado y dejado al menor con su abuela materna, induce y sustrae al menor llevándolo consi­ go a donde el reside, cometiendo de dicho modo el delito de atenta­ do contra la patria potestad, quebrando el statu-quo establecido en la sentencia, la que solo podía ser modificada legalmente mediante 593

Artículo 148°A

•Fidel Rojas Vargas

resolución distinta emitida en el proceso correspondiente; confirma­ ron la sentencia apelada que falla condenado como autor del delito al acusado; dispusieron que el sentenciado devuelva a la agraviada la tenencia del menor; mandaron comunicar esta resolución al Jefe del Comando de Personal de la Policía Nacional-Lima». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de San Martín del 4 de diciembre de 1998, Exp. N° 97-0062-220901JP-02-SP-01. Academia de la Magistratura, Señe de Jurisprudencia 4, Lima, 2000, p. 142.

instigación o participación en pandillaje pernicioso

Artículo 148°-A.- El que participa en pandillas pernicio­ sas, instiga o induce a menores de edad a participar en ellas, para atentar contra la vida, integridad física, el patri­ monio o la libertad sexual de las personas, dañar bienes públicos o privados u ocasionar desmanes que alteren el orden público, será reprimido con pena privativa de liber­ tad no menor de diez ni mayor de veinte años. La pena será no menor de veinte años cuando el agente:

1.

Actúa como cabecilla, líder, dirigente o jefe.

2.

Es docente en un centro de educación privado o público.

3.

Es funcionario o servidor público.

4.

Instigue, induzca o utilice a menores de edad a actuar bajo los efectos de bebidas alcohólicas o drogas.

5.

Utilice armas de fuego, armas blancas, material inflamable, explosivos u objetos contundentes o los suministre a los menores. (*)

Decreto Legislativo N” 899: Artículo 148-A.- El que Instiga o induce a menores de edad a participar en pandillas perniciosas, o actúa como su cabecilla, líder o jefe, para cometer las infracciones previstas en el Capítulo lll-A del Título III del Libro Cuarto del Código de los Niños y Adolescentes, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de diez (10) ni mayor de veinte (20) años (Artículo incorporado por la Primera Disposición Complementaria y Final del Decreto Legislativo N° 899, con fecha 28-05-98).

594

Delitos contra la familia

Artículo 148° A

Decreto Legislativo N‘’982: Artículo 148-A.-E1 que participa en pandillas perniciosas, instiga o induce a menores de edad a participar en ellas, para cometer las infracciones previstas en el capítulo IV del Título II del Libro IV del Código de los Niños y Adolescentes, así como para agredir a terceras personas, lesionar la integridad física o atentar contra la vida de las personas, dañar bienes públicos o privados, obstaculizar vías de comunicación u ocasionar cualquier tipo de desmanes que alteren el orden interno, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de diez ni mayor de veinte años.

La pena será no menor de veinte años cuando el agente:

(*)

1.

Actúa como cabecilla, líder, dirigente o jefe.

2.

Es docente en un centro de educación privado o público.

3.

Es funcionario o servidor público.

4.

Induzca a los menores a actuar bajo los efectos de bebidas alcohólicas o drogas.

5.

Suministra a los menores, armas de fuego, armas blancas, material inflamable, explosivos u objetos contundentes. (22-72008).

Artículo modificado por la Segunda Disposición Complementaria Modificatoria del Decreto Legislativo N° 1204, publicado el 23 de septiembre de 2015.

595

Capítulo

IV

Omisión de asistencia familiar

Omisión del cumplimiento de la prestación de alimentos Artículo 149°.- El que omite cumplir su obligación de pres­ tar los alimentos que establece ima resolución judicial, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres años, o con prestación de servicio comunitario de veinte a cincuenta y dos jomadas, sin perjuicio de cumplir el man­ dato judicial.

Si el agente ha simulado otra obligación de alimentos en connivencia con otra persona o renuncia o abandona mali­ ciosamente su trabajo, la pena será no menor de uno ni mayor de cuatro años. Si resulta lesión grave o muerte y éstas pudieron ser previs­ tas, la pena será no menor de dos ni mayor de cuatro años en caso de lesión grave, y no menor de tres ni mayor de seis años en caso de muerte. Sumario: a) Precisiones: bien juridico-consumación-reparación civil, b) Actos típicos, c) Ausencia de dolo, atipicidad, causas de justificación, d) Aspectos procesales -requisitos de procedibilidad. e) Simulación de obligación alimenticia, f) Determinación de pena, g) Prescripción.

Jurisprudencia a)

Precisiones: bien jurídico-consumación

EL DELITO, LA PRUEBA, LA REPARACIÓN CIVIL E IMPO­ SIBILIDAD DE SU INCREMENTO: PRECISIONES EN VÍA DE EJE­ CUTORIA SUPERIOR

492. «El Ministerio Público imputa al procesado haber incum­ plido su obligación alimentaria surgida del proceso civil de alimen­ 596

Delitos contra la familia

-Artículo 149°

tos que se le siguiera ante el Primer Juzgado Letrado de Jesús María, donde mediante Audiencia Unica se le ordenó acudir con una pen­ sión alimenticia mensual y adelantada de 400 nuevos soles. En di­ chas circimstancias la judicatura, mediante resolución, aprobó la li­ quidación de alimentos ascendente a un total de 19,169.18 y una reparación civil de 3,000 nuevos soles; que, pese a existir el requeri­ miento judicial y haber sido notificado de ello, el procesado ha in­ cumplido con dicho pago. La A-quo, considera acreditada la comi­ sión del delito en base a las copias certificadas, expedidas por el Juzgado letrado, que determinó la pensión alimenticia, la aproba­ ción de la liquidación de devengados, el requerimiento de dicho pago y las notificaciones cursadas al procesado, así como la testimonial de la madre del agraviado. El sentenciado cuestiona la sentencia considerando que el pago de devengados en el plazo de seis meses le resulta imposible al no tener trabajo estable ni posibilidades de préstamo en entidades financieras; el monto de la reparación civil fijada es excesivo; la obligación de seguir acudiendo con la pensión de alimentos es inviable, dado que el agraviado cuenta ya con 20 años de edad. La Fiscalía apela el monto de la reparación civil, se­ ñalando que la suma establecida se encuentra por debajo del perjui­ cio al agraviado. Es de considerar al respecto que el órgano ejecutor tiene facultades plenas para obligar al pago y el sentenciado acredi­ tar la imposibilidad de cumplirlo, conforme lo señala la norma ex­ presa, situación que corresponde ser discutida en trámite de ejecu­ ción y no ante esta vía recursal; con relación al monto de la repara­ ción civil, este fue fijado por el A-quo por encima de la propuesta fiscal contenida en la acusación escrita, cuantificación que resulta inadecuada, en tanto la pretensión civil - en la acusación- delimitó el ámbito de discusión entre las partes y la decisión del juzgador. Es así que al fijarse una suma superior, sin que exista una motivación suficiente que respalde su parámetro pecuniario, la A-quo ha infrin­ gido el principio acusatorio; de otro lado, consideramos que la im­ posición del pago resarcitorio como regla de conducta debe ser extraído, en tanto no existe interrelación alguna con los supuestos que prevé el artículo 58° del Código penal, menos aun por interpre­ tación de la última parte de esta normativa, se puede colegir resulte conveniente hacia la rehabilitación social del agente. Con relación a la petición del Ministerio Público de elevar el quantum indemnizatorio, es de apreciar que la cuantificación impuesta en la recurrida resultó mayor a lo peticionado en su acusación escrita, siendo contradictorio 597

Artículo 1491°

•Fidel Rojas Vargas

que ahora solicite un monto superior al que requiriera inicialmente en su acusación escrita, no resultando atendibe dicha pretensión». Ejecutoria Superior de la Sexta Sala Penal para Procesos con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, del 30 de septiembre de 2013, Exp. N° 00047-2012-0, Juez superior ponente: Denise Baca Cabrera.

DELITO DE OMISIÓN PROPIA

493. «El delito de omisión de asistencia familiar constituye un delito de omisión propia, donde la norma de mandato consiste en la obligación que pesa sobre el agente de cumplir con su deber legal de asistencia, no siendo suficiente consignaciones parciales». Sentencia de la Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Tumbes, del 28 de marzo de 2008, Exp. N° 421-2007, en Jurisprudencia penal de la Corte Superior 2006-2008, p. 236, Diálogo con la Jurisprudencia, Lima, Gaceta Jurídica, 2009.

NATURALEZA DE PELIGRO DEL DELITO 494, «Conforme a la redacción del artículo 1491 del Código Penal el delito de omisión de asistencia familiar se configura cuando el agente omite cumplir con la prestación de alimentos establecida por una re­ solución judicial, razón por la que se dice que es tm delito de peligro, en la medida que basta con dejar de cumplir con la obligación para realizar el tipo, sin que sea necesario que debido a tal incumplimiento se cause un pequicio a la salud del sujeto pasivo, requiriéndose que dicho comportamiento se realice necesariamente a título de dolo». Ejecutoria Suprema del 1/7/99, Exp. N° 5425-98-LAMBAYEQUE. Revista peruana de jurisprudencia, año II, N° 3, Normas Legales, Trujillo, 2000, p. 322.

BIEN JURÍDICO: ASEGURAR LOS DEBERES DE TIPO FAMI­ LIAR ASISTENCIAL 495. «El comportamiento punible en esta clase de ilícitos es el de omitir la observancia de la prestación de alimentos ordenada por resolución judicial, teniendo en consideración que el bien jurídico protegido es la familia y específicamente los deberes de tipo asistencial, como obligación de los padres con sus descendientes, de acuerdo a lo previsto en el Código de los Niños y Adolescentes». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del

598

Delitos contra la familia

-Artículo 149°

27 de septiembre de 2000, Exp. N° 2612-2000. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal y procesal penal, Idemsa, Lima, 2002, p. 484.

SUFICIENCIA DE FUNDAMENTOS PARA CONDENAR

496. «El delito de omisión de asistencia familiar se produce cuan­ do el infractor incumple dolosamente su obligación alimentaria ju­ dicialmente declarada; en el presente caso, al hallarse tal obligación señalada en resolución judicial superior debidamente notificada al procesado, quien fue requerido para el pago de pensiones devengadas, las mismas que no han sido canceladas, existen suficientes funda­ mentos para que el encausado sea pasible de condena». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 1 de setiembre 1998, Exp. N° 3062-98. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal comentada, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 679.

NATURALEZA INSTANTÁNEA DEL DELITO. IMPORTAN­ CIA DEL REQUERIMIENTO DEBIDAMENTE NOTIFICADO

497. «La imputación formulada contra el encausado por el delito previsto en el artículo 149° del Código Penai, se sustenta en la conducta omisiva que habría mostrado respecto de su obligación alimentaria cuyo cumplimiento le fue requerido el nueve de agosto de 1995, tal como se aprecia de la constancia de notificación, considerándose ésta por tanto el momento consumativo del ilícito; que, a efectos de establecer la natu­ raleza del delito en cuanto al aspecto consumativo, debe tenerse en cuenta la concepción del verbo rector omitir, de lo que se colige que nos encontramos frente a un dehto de consumación instantánea, toda vez que la acción omisiva también ostenta dicho carácter, máxime si en el tipo penal anotado no se describe ninguna acción complementaria al verbo citado que implique la permanencia de la conducta, como en el dehto de extorsión por ejemplo». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos hbres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 6 de septiembre de 2000, Exp. N° 2414-2000. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal y procesal penal, Idemsa, Lima, 2002, p. 486.

AUMENTOS: ÁMBITO DE COMPRENSIÓN 498. «Se entiende por alimentos la vivienda, vestido, educación, instrucción, recreo, atención médica y los demás factores externos que requieran tanto los niños como los adolescentes para su normal desarrollo psicobiológico». 599

Artículo 149°

■Fidel Rojas Vargas

Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 16 de julio de 1998, Exp. N° 2158-98. Baca Cabrera / Rojas Vargas / Neira Huamán, Jurisprudencia penal: procesos sumarios, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 192.

HECHOS QUE ACREDITAN LA CONSUMACIÓN DEL DE­ LITO. COLEGIADO TOMA EN CUENTA DISPOSICIÓN A CUM­ PLIR AUNQUE EN MONTOS MENORES, PARA FIJAR RESERVA DE FALLO 499. «Conforme a su descripción típica el delito contra la fa­ milia en su modalidad de omisión a la asistencia familiar requiere para su configuración un comportamiento del agente consistente en omitir el cumplimiento de la prestación de alimentos estableci­ da en una resolución judicial, esto es el incumplir sus deberes lega­ les de asistencia, no requiriéndose de la causación de un perjuicio efectivo, siendo suficiente la puesta en peligro del bien jurídico pro­ tegido; conducta que se presentó en el caso de autos. El agente no ha cumplido con acreditar la entrega mensual del importe de las pensiones, como lo afirmó, a través de la entrega de documenta­ ción que dijo contar y que se comprometió a entregar, constituyen­ do por tanto sus afirmaciones simples argumentos de defensa es­ grimidos con el evidente animo de evadir su responsabilidad pe­ nal, pues tal incumplimiento de sus deberes asistenciales se acredi­ ta con la existencia de pensiones devengadas que judicialmente se tuvieron por aprobadas por un importe superior a los cuatro mil nuevos soles, monto que a la fecha no ha cubierto, desatendiendo con ello sus deberes asistenciales para con la agraviada, los mis­ mos que -como la madre de la menor lo ha reconocido- vino cum­ pliendo inicialmente no lo hizo en la forma y modo establecido, sino solo a través de aportes diminutos considerando el monto de la pensión; no obstante lo cual tal hecho evidencia su inicial dispo­ sición a apoyar económicamente a la menor; disposición que au­ nada a sus condiciones personales ameritan la imposición de la reserva de fallo a su favor». Sentencia de la Cuarta Sala Especializada en lo Penal para Procesos con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, del 29 de agosto de 2008, Exp. N° 1049-2007, Juez superior ponente; Chávez Hernández, en Jurisprudencia penal de la Corte Superior 2006-2008, p. 235, Diálogo con la Jurisprudencia, Lima, Gaceta Jurídica, 2009.

600

Delitos contra la familia

b)

-Artículo 149°

Actos típicos

DECLARACIONES DEL PROCESADO QUE CONFIRMAN CONDUCTA TÍPICA 500. «La conducta típica del procesado se encuentra acreditada además por lo vertido en su declaración instructiva en cuanto refiere que él ha ofrecido entregar en víveres la pensión, pero que su cónyuge quiere en dinero y que hace aproximadamente cuatro meses que no ve a sus hijos, no pudiendo cubrir sus gastos porque no le alcanza, dicho que debe tomarse como argumento de defensa máxime si no lo acredita». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 12 de septiembre de 2000, Exp. N° 2107-2000. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal y procesal penal, Idemsa, Lima, 2002, p. 489.

IMPORTANCIA DEL DOLO

501. «El delito de omisión de asistencia familiar se produce cuan­ do el infractor incurre en la conducta descrita en el artículo 149° del Código Penal, mediando dolo en su accionar, esto es, con la con­ ciencia y voluntad de que está incumpliendo una obligación alimentaria declarada judicialmente». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 21 de septiembre de 2000, Exp. N° 2241-2000. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal y procesal penal, Idemsa, Lima, 2002, p. 492.

INGRESO A UNIVERSIDAD: NECESIDAD DE MAYOR APOYO ECONÓMICO 502. «Al haberse acreditado que la agraviada ha ingresado a la uni­ versidad, por lo que requiere de mayor apoyo económico, y al no existir sentencia que declare extinguida la obligación alimentaria del obligado, se halla acreditado el delito y la responsabilidad penal del procesado». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 29 de enero de 1998, Exp. N° 5642-98. Baca Cabrera / Rojas Vargas / Neira Huamán, Jurisprudencia penal: procesos sumarios. Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 200.

DEJAR DE CUMPLIR CON LA OBLIGACIÓN ASISTENCIAL 503. «El comportamiento en el ilícito instruido consiste en omi­ tir el cumplimiento de la prestación de alimentos establecida por

601

Artículo 149°

■Fidel Rojas Vargas

una resolución-judicial. Es decir, basta con dejar de cumplir con la obligación para realizar el tipo penal, teniendo en consideración que el bien jurídico protegido es la familia y especialmente los deberes de tipo asistencial».. Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 21 de mayo de 1998, Exp. N° 600-98. Baca Cabrera / Rojas Vargas / Neira Huamán, Jurisprudencia penal: procesos sumarios, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 189.

TENER OTROS HIJOS NO JUSTIFICA DEJAR DE PAGAR PEN­ SIONES ALIMENTARIAS

504. «Se acredita el delito y la responsabilidad penal del proce­ sado, si éste tan sólo ha pagado un mes de la pensión alimenticia. Se aprecia, de la revisión y análisis de los actuados, que el procesado fue requerido por el Juzgado de Paz Letrado para que cumpla con pagar el monto de la pensión alimenticia fijada por el Juzgado, bajo apercibimiento de iniciársele las acciones penales correspondientes; el encausado acepta que tan solo ha pagado un mes de la pensión alimenticia y trata de evadir su responsabilidad manifestando que procedió así por cuanto él tiene en su poder a uno de sus menores hijos, pero es del caso anotar que la obligación alimentaria a la me­ nor y no a los otros hijos menores respecto a los cuales pudiera tam­ bién tener obligación alimentaria el encausado». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 14 de diciembre de 1998, Exp. N° 5596-98. Baca Cabrera / Rojas Vargas / Neira Huamán, Jurisprudencia penal: procesos sumarios, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 199.

VALORACIÓN JUDICIAL DE LOS PAGOS PARCIALES

505. «Si bien el procesado ha alegado en su defensa haber esta­ do pasando una pensión de acuerdo a sus posibilidades, no ha pro­ bado este hecho; no siendo suficiente efectuar consignaciones par­ ciales, teniendo en cuenta que son deberes de los padres prestar ali­ mentos a la prole». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 9 de enero de 1998, Exp. N° 5711-97. Diálogo con la jurisprudencia, año 5, N° 14, Gaceta Jurídica, Lima, Noviembre 1999, p. 174.

602

Delitos contra la familia

c)

-Artículo 149°

Ausencia de dolo^ atipicidad^ causas de justificación

PAGO INMEDIATO Y DE ACUERDO A SUS POSIBILIDADES EVIDENCIA AUSENCIA DE DOLO 506. «Si bien el encausado no pagó totalmente dentro del plazo determinado, sí empezó a cancelar de acuerdo a sus posibilidades en forma inmediata después de haber sido requerido debidamente por el juzgado, por lo cual se colige que en su ánimo no existió in­ tención o dolo de evadir o incumplir mandato judicial». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 14 de mayo de 1998, Exp. N° 6937-98. Baca Cabrera j Rojas Vargas / Neira Huamán, Jurisprudencia penal: procesos sumarios, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 194.

ESTIMACIÓN JUDICIAL DE LOS PAGOS CONSTANTES 507. «Al no existir dolo en el accionar del procesado, toda vez que constantemente ha realizado de motu proprio los pagos de pen­ sión alimenticia, así romo se le ha hecho los descuentos correspon­ dientes, los mismos que han sido entregados directamente a la agra­ viada, no se ha acreditado la existencia del delito». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 13 de julio 1998, Exp. N° 2512-98. Baca Cabrera / Rojas Vargas / Neira Huamán, Jurisprudencia penal: procesos sumarios. Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 196.

REVOCABILIDAD DEL MANDATO DE PAGO DE PENSIÓN 508. «Al no subsistir, por haber sido revocado, el mandato judi­ cial que obligue al pago de la pensión alimenticia, no se ha incurri­ do en la comisión del delito de omisión de asistencia familiar». Ejecutoria Suprema del 30/1/98, Exp. N® 5458-97-PIURA. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 341.

PAGOS PARCIALES Y DETERMINACIÓN DE PENA

509. «El delito previsto en el artículo 149° del Código Penal san­ ciona a quien omite cumplir su obligación de prestar los alimentos que establece ima relación judicial; que, de la revisión y análisis de lo actuado se advierte que tanto la comisión del delito así como la res­ 603

Artícxilo 149°

■Fidel Rojas Vargas

ponsabilidad del procesado se encuentran acreditadas, pues éste sola­ mente ha efectuado pagos parciales sobre el monto de lo adeudado, conforme a la liquidación de pensiones devengadas; no siendo causal de justificación el que éste haya adquirido otros compromisos; cir­ cunstancia que si bien refleja la culpabilidad del sentenciado, empero debe tenerse en cuenta al momento de imponerle la pena respectiva». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 13 de septiembre de 2000, Exp. N° 2650-2000. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal y procesal penal, Idemsa, Lima, 2002, p. 488.

SER FÁRMACO DEPENDIENTE NO CONSTITUYE CAUSA DE EXENCIÓN DE RESPONSABILIDAD PENAL PARA PRESTAR ASISTENCIA FAMILIAR 510. «No constituye eximente de responsabilidad penal para omitir prestar la asistencia familiar el argumento dado por el incul­ pado de ser persona fármaco dependiente, en tanto el certificado médico no determina incapacidad para efectuar algún trabajo». Sentencia del Juzgado Penal de la Corte Superior de Justicia de Ancash del 19 de abril de 1999, Exp. N° 98-063-020201-JP-01. Academia de la Magistratura, Serie de Jurisprudencia 4, Lima, 2000, p. 144.

d)

Aspectos procesales - requisitos de procedibilidad

PRECISIONES SOBRE LA NATURALEZA DEL PLAZO PARA EFECTUAR LOS PAGOS POR PRESTACIONES ALIMENTARIAS 511. «El plazo concedido para pagar la obligación alimenticia im­ paga no se trata de una obligación impuesta o determinada en la senten­ cia, sino que es un requerimiento de pago contenido en la liquidación, en la que se ha comprendido varios meses impagos, significando eUo que la sustracción alimenticia por parte del sentenciado data de una fecha bastante remota, razón por la cual el A-quo ha considerado dicha circunstancia, y que además no se puede obviar el hecho que la obliga­ ción se orienta a cumplir una obligación alimenticia que por su natura­ leza no espera, por lo tanto la sentencia debe ser confirmada». Sentencia de la Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Tumbes del 16 de mayo de 2008, Exp. N°120-2008, en Jurisprudencia penal de la Corte Superior 2006-2008, p. 240, Diálogo con la jurisprudencia, Lina, Gaceta Jurídica, 2009».

604

Delitos contra la familia

-Artículo 149°

NEGATIVA DE PAGO CONFIGURA DELITO. REQUERIMIEN ­ TO ILEGAL DE PAGO 512. «El delito de omisión a la asistencia familiar tiene como requisito de procedibilidad, el que exista una sentencia que ordene al inculpado el pago de la pensión alimenticia, debiendo realizarse la liquidación de las pensiones devengadas. El delito se configura con la negativa de pago del inculpado ante el requerimiento judicial de pago. No constituye requerimiento legal de pago el realizado sin aprobarse la liquidación de pensiones, ni señalarse el monto de la deuda, en tal sentido el hecho denunciado no constituye delito». Sentencia de Juzgado Penal de la Corte Superior de Justicia de Huancavelica del 25 de enero de 1999, Exp. N° 99-0015-110901JXPOl. Academia de la Magistratura, Serie de Jurisprudencia 4, Lima 2000, p. 147.

NECESIDAD DE REQUERIMIENTO DE PAGO BAJO APER­ CIBIMIENTO DE SER DENUNCIADO PENALMENTE

513. «Debe acreditarse en estos delitos mediante notificación judicial fehaciente que se requirió al procesado a efecto de que cum­ pla con su obligación bajo apercibimiento de ser demmciado; en caso ésta no corra en autos falta un requisito de procedibilidad». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 17 de diciembre de 1997, Exp. N° 6806-97. La Rosa Gómez de la Torre, Miguel, Jurisprudencia del proceso penal sumario, Grijley, Lima, 1999, p. 125.

IMPORTANCIA DE LA NOTIFICACIÓN 514. . «Todo proceso penal debe contener las garantías procesa­ les mínimas que configuran el debido proceso; por lo que, a efectos de asegurar al ciudadano su derecho a un juicio justo, con antela­ ción se le debe notificar las resoluciones judiciales que se expiden y que puedan afectar sus intereses; que, reiteradas ejecutorias inciden en que previamente a la formalización de denuncia penal por delito de omisión a la asistencia familiar se debe verificar que el demanda­ do fue debidamente notificado de las resoluciones que lo requerían para que cumpla con sus obligaciones, bajo apercibimiento de ser denunciado penalmente». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del

605

Artículo 149°-

■Fidel Rojas Vargas

21 de septiembre de 2000, Exp. N° 2399-2000. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal y procesal penal, Idemsa, Lima, 2002, p. 495.

515. «Uno de los requisitos para abrir instrucción en este tipo de delitos es que el demandado haya sido notificado con el requeri­ miento de ley en su domicilio real y legal». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima s/ f, Exp. N° 7270-97. La Rosa Gómez de la Torre, Miguel, Jurisprudencia del proceso penal sumario, Grijley, Lima, 1999, p. 125.

FUNDADA CUESTIÓN PREVIA AL FALTAR REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD 516. «Si el procesado interpuso recurso de apelación a la liqui­ dación efectuada por el juzgado, la misma que fue concedida y en autos no aparece la resolución superior respecto a tal apelación, re­ sulta procedente declarar fundada la cuestión previa deducida al faltar un requisito de procedibilidad». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Urna del 30 de setiembre de 1997, Exp. N° 3252-97. La Rosa Gómez de la Torre, Miguel, Jurisprudencia del proceso penal sumario, Grijley, Urna, 1999, p. 127.

e)

Simulación de obligación alimenticia

MADRE DEL PROCESADO CON QUIEN ÉSTE SIMULA OBLI­ GACIÓN ALIMENTARIA ES ABSUELTA

517, «No habiéndose probado que la encausada, madre del pro­ cesado, se haya puesto de acuerdo con éste para simular obligacio­ nes alimentarias, resulta procedente absolverla; en todo caso, es res­ ponsabilidad del encausado haber asumido la obligación, simulan­ do asistir con pensión alimenticia a su señora madre cuando tenía la misma obligación con sus menores hijos». Ejecutoria Suprema del 24/10/96, Exp. N° 5083-95-B-PUNO, Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 342.

f)

Determinación de pena

518. «No procede la reserva del fallo si el inculpado no ha amortizado siquiera parte de las pensiones devengadas en todo el 606

Delitos contra la familia

-Artículo 149°

transcurso del proceso penal, por lo que dándose los requisitos del artículo 62 del Código Penal no procede tal reserva del fallo». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos Ubres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 3 de setiembre de 1997, Exp. N° 2679-97. La Rcsa Gómez de la Torre, Miguel, Jurisprudencia del proceso penal sumario, Grijley, Lima, 1999, p. 125.

REGLAS DE CONDUCTA EN EL DELITO DE OMISIÓN DE ASISTENCIA FAMILIAR. PENSIONES ADEUDADAS SON FAC­ TIBLE DE SER CONSIDERADAS COMO UNA DE LAS REGLAS DE CONDUCTA PARA LA SUSPENSIÓN CONDICIONAL DE LA PENA

519. «El artículo 58° del Código penal fija como una de las reglas de conducta «reparar los daños ocasionados por el delito, salvo que demuestre que está en imposibilidad de hacerlo», justamente la ratio del delito de omisión a la asistencia familiar es sancionar al infractor que incurre dolosamente con su obligación alimentaria judicialmente declarada, puesto que con ello ocasiona un grave perjuicio a la salud del sujeto pasivo del delito, quien se encuentra privado de satisfacer sus necesidades más apremiantes; por tanto dicha circunstancia se enmarcaría perfectamente dentro de la regla de conducta antes des­ crita; que teniendo en cuenta lo expuesto en el considerando anterior se concluye, que en el delito de omisión de asistencia familiar, la resti­ tución de las pensiones adeudadas (originadas del incumplimiento de la obligación alimentaria) por el sentenciado, es factible de ser consi­ deradas como una de las reglas de conducta para la suspensión con­ dicional de la pena que ha de cumplir éste». Ejecutoria Suprema del 27/7/2005, R.N. N° 2113-2006-HUÁNUCOPASCO. Juez supremo ponente: González Campos, Robinson, Diálogo con la Jurisprudencia, año 13, N° 114, Gaceta Jurídica, Lima, marzo 2008, p. 201.

g)

Prescripción

DELITO DE OMISIÓN DE ASISTENCIA FAMILIAR ES DE NATURALEZA PERMANENTE 520. «El delito de omisión de asistencia familiar es un delito permanente, por lo que el plazo de prescripción que le corresponde debe contabilizarse conforme a lo dispuesto en el inciso 4 del artícu­ lo 82° de Código Penal; es decir desde que cesó la permanencia».

607

Artículo 150'

•Fidel Rojas Vargas

Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 1 de julio de 1998, Exp. N° 1202-98. Prado Saldarriaga, Víctor. Derecho penal, jueces y jurisprudencia, Palestra, Lima, 1999, p. 442.

Abandono de mujer embarazada

Artículo 150”.- El que abandona a una mujer en gestación, a la que ha embarazado y que se halla en situación crítica, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis meses ni mayor de cuatro años y con sesenta a noven­ ta días-multa. Sumario: a) Situación crítica: concepto, b) Actos típicos, c) Atipicidad.

Jurisprudencia a)

Situación crítica: concepto

SITUACIÓN CRÍTICA DE MUJER EMBARAZADA IMPLICA IMPOSIBILIDAD DE VALERSE POR SÍ MISMA

521. «Para la configuración del delito de abandono de mujer en estado de gestación, no sólo se requiere que el agente abandone a una mujer en estado de gestación, sino además, que deba producir­ se cuando ésta se halle en situación crítica, esto es, que la agraviada se encuentre en la imposibilidad de valerse por sí misma; si la agra­ viada contó con el apoyo de sus familiares no se dan los presupues­ tos exigidos por el tipo penal». Ejecutoria Suprema del 10/10/97, Exp. N° 6416-96-PUNO. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal. Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 340.

SITUACIÓN CRÍTICA: SITUACIÓN EXTREMA DE PELIGRO PARA LA VIDA Y SEGURIDAD DE LA EMBARAZADA 522. «La frase «situación crítica» contenida en el artículo 150° del Código Penal y que define el estado en el que debe hallarse la mujer embarazada para perfeccionar el tipo penal, se refiere a una situa­ ción extrema en la que corra peligro su vida y salud, consumándose el delito cuando se realiza el abandono en esta circunstancia». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de la Corte Superior de Ancash del 22 de enero de 1998, Exp. N° 473-97. Academia de la Magistratura, Serie de Jurisprudencia 1, Lima, 1999, p. 569.

608

Delitos contra la familia

b)

-Artículo 150°

Actos típicos

PROCESADO QUE NO BRINDA NINGUNA AYUDA A SU CONVIVIENTE EMBARAZADA

523. «Constituye delito la conducta del inculpado al no brindar ningún tipo de asistencia a su conviviente, que se encuentra embaraza­ da, a pesar de esta hallarse en condición crítica y sin ingresos propios». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de la Corte Superior de Justicia del Cono Norte de Lima del 18 de marzo de 1998, Exp. N° 2895-97. Academia DE LA Magistratura, Serie de jurisprudencia 4, Lima, 2000, p. 149.

NECESIDAD DE ACREDITAR SITUACIÓN CRÍTICA

524. «Para acreditarse el ilícito instruido, la agraviada debe acre­ ditar encontrarse en situación crítica, es decir, en un estado tal que peligre su vida o la de su prole». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 15 de setiembre de 1997, Exp. N° 2191-97. La Rosa Gómez de la Torre, Miguel, Jurisprudenda del proceso penal sumario. Grijley, Lima, 1999, p. 125.

ABANDONO DE MUJER EMBARAZADA SUPONE PRUEBA DE PATERNIDAD 525. «La exigencia típica que se abandone a una mujer a la que se ha embarazado, supone una verdadera prueba de paternidad. pues no basta para la realización de la conducta descrita en el artí­ culo 150° del Código Penal que se haya tenido relaciones sexuales con la agraviada; sino, además que de éstas resulte el embarazo». Sentencia de la Sala Mixta de Camaná de la Corte Superior de Justicia de Arequipa del 24 de julio de 1998, Exp. N° 236-98. Armaza Caldos, Jorge / Zavala Toya, Femando, La decisión judicial, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 99.

c)

Atipicidad

FALTA DE COINCIDENCIA TEMPORAL QUE NO AFIRMA TIPICIDAD

526. «De la valoración de los hechos y de la prueba actuada en el proceso no existen elementos de juicio suficientes que demuestren la responsabilidad penal del justiciable en la comisión del delito de 609

Artículo 150 O

■Fidel Rojas Vargas

Omisión a la Asistencia Familiar-Abandono de mujer en estado de gestación; agregado a esto la agraviada es enfermera técnica y la fecha del nacimiento de su hijo no coincide con la fecha de la rela­ ción sexual que habría mantenido con el justiciable; en consecuen­ cia procede absolverlo con arreglo al principio del indubio pro reo». Ejecutoria Suprema del 23/7/2001, R.N. N° 1918-2001-AMAZONAS. Robles Briceño, José / Castillo Alva, José / Sánchez, Nelson, Jurisprudencia penal, Jurista Editores, Lima, 2005, p. 404.

NO ES «SITUACIÓN CRÍTICA» TÍPICA DEL DELITO SI SE PRODUCE DESPUÉS DEL EMBARAZO 527. «Si bien se ha acreditado que la agraviada se encontraba en estado de gestación al momento que el encausado abandonara el hogar conyugal, no se ha probado en modo alguno que al producir­ se este hecho se encontrara en imposibilidad de trabajar; surgiendo recién esta imposibilidad con posterioridad al fallecimiento del hijo que engendraba, por lo mismo no existió situación crítica; no pu­ diéndose presumir tal circunstancia, ya que constituye el núcleo tí­ pico principal del delito de omisión de asistencia familiar». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 14 de abril de 1998, Exp. N° 7496-97. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal comentada, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 680.

AYUDA PATERNA NO PERMITE CONFIGURAR SITUACIÓN CRÍTICA

528. «Al no haberse acreditado la situación crítica, es decir, una situación de extrema necesidad, toda vez que la agraviada regresó a vivir jimto a sus padres, no se dan de manera objetiva los presu­ puestos requeridos por el tipo penal instruido». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 25 de noviembre de 1998, Exp. N° 4773-98. Baca Cabrera / Rojas Vargas / Neira Huamán, Jurisprudencia penal: procesos sumarios. Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 201.

NECESIDAD DE QUE EL PROCESADO HAYA CONOCIDO LA EXISTENCIA DE LA SITUACIÓN CRÍTICA 529. «No concurren los elementos constitutivos del delito si no se ha acreditado que la agraviada se haya encontrado en estado 610

Delitos contra la faniilia

-Artículo 150°

crítico, esto es, carente de todo recurso para atender su gestación y parto subsecuente, y que el procesado a sabiendas de tal estado haya eludido su obligación de asistirla». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 3 de julio de 1998, Exp. N° 1031-98. Baca Cabrera / Rojas Vargas / Neira Huamán, Jurisprudencia penal: procesos sumarios, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 203.

CONTRADICCIONES DE LA AGRAVIADA

530. «Si bien de autos se aprecia que la agraviada se encuentra embarazada, así como que mantuvo relaciones sexuales con el en­ causado, sin embargo no se ha establecido que éste resulte ser el autor del embarazo, a lo que se suma las contradicciones en que ha incurrido la agraviada, existiendo duda razonable al respecto». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 2 de octubre de 1998, Exp. N° 3691-98. Baca Cabrera / Rojas Vargas / Neira Huamán, Jurisprudencia penal: procesos sumarios, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 202.

INEXISTENCIA DE CONVICCIÓN JUDICIAL

531. «En la instrucción no existe prueba que produzca plena convicción respecto a que el procesado habría incurrido en la comi­ sión de tentativa del delito de aborto, pues de las pericias médicas y reconocimiento no aparece que la agraviada hubieses presentado amenaza de aborto o de algunos otros indicios compatibles con di­ cho ilícito; que estando a lo considerado es del caso absolverlo de los cargos formulados a este respecto, así como del delito de omisión de asistencia familiar, conforme a lo dispuesto por el artículo 284° del Código de Procedimientos Penales y a la facultad conferida por el primer párrafo del artículo 301° del acotado». Ejecutoria Suprema del 15/8/2000, Exp. N° 1183-2000-LIMA. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal y procesal penal, Idemsa, Lima, 2002, p. 501.

611

Título IV Delitos contra la libertad

Capítulo

I

Violación de la libertad personal

Coacción Artículo 151°=“ El que, mediante amenaza o violencia, obli­ ga a otro a hacer lo que la ley no manda o le impide hacer lo que ella no prohíbe, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años. Sumario: a) Precisiones sobre violencia y amenaza, b) Actos típicos, c) Atipicidad. d) Causas de exención de responsabilidad penal, e) Coacción y Secuestro: delimitación.

Jurisprudencia a)

Precisiones sobre violencia y amenaza

CONTENIDOS Y FUNCIONES DE LA AMENAZA Y VIOLEN­ CIA PROPIAS DE LA COACCIÓN 532. «La amenaza es aquella acción que debe producir en el su­ jeto pasivo un temor o compulsión, por lo que se ve obligado a obede­ cer al agente, realizando una conducta que éste le indica; debiendo ser tal temor consecuencia de una amenaza suficientemente idónea acerca de un mal inminente. La violencia física, en cambio debe ser suficientemente marcada para generar la anulación de la voluntad de la víctima, quien se ve obligada a realizar una conducta no querida; que en el caso sub examine no se presenta ninguno de estos presu­ puestos, ya que los hechos que dieron lugar al presente proceso se circunscribe a que el agraviado habría sorprendido a los encausados palanqueando las chapas de la puerta de su domicüio con una gan­ zúa, que estos habrían destrozado los vidrios de su ventana y puertas 615

Artículo 151 O

•Fidel Rojas Vargas

así como de sus árboles frutales introduciéndose permanentemente a su domicilio, y que le habrían sustraído su medidor de luz, así como constantemente es amenazada haciéndole la vida imposible; en este contexto, por la forma y circunstancias de los hechos descritos, no se dan los elementos configurativos del tipo penal». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 19 de junio de 1998, Exp. N° 1310-98. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal comentada, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 683.

IMPEDIMENTOS TEMPORALES EN LA FLUIDEZ DEL TRÁFI­ CO NO SON TÍPICOS PARA CONFIGURAR DELITO DE COACCIÓN

533. «La violencia debe ser entendida como la fuerza física ejer­ cida sobre otra persona, suficiente para vencer su resistencia, pu­ diendo recaer sobre bienes muebles o inmuebles, siempre que estos tengan alguna conexión con el sujeto pasivo del delito. La amenaza viene a ser el ammcio del propósito de causar tm mal a otra persona mediante palabras, gestos, actos, con la misma finalidad; en el caso de autos no se ha probado que la agraviada haya sido afectada en su libertad personal, esto es de actuar u obrar de acuerdo a su vo­ luntad, ya que de las declaraciones obrantes en autos se infiere que entre el procesado y la agraviada surgió un altercado producto de la congestión del tráfico que impidió al procesado circular rápida­ mente por la avenida, al encontrarse el vehículo de la agraviada tratando de ingresar al parqueo de automóviles, no habiéndose acre­ ditado que el encausado haya amenazado a la denunciante al extre­ mo de impedirle continuar con la acción que venía realizando». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 8 de junio de 1998, Exp. N° 1379-98. Baca Cabrera / Rojas Vargas / Neira Huamán, Jurisprudencia penal: procesos sumarios, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 205.

b)

Actos típicos

AMENAZAR CON ARMA DE FUEGO PARA OBLIGAR A LA VÍCTIMA DESISTA DE CONTINUAR CON INSTALACIÓN DE MEDIDOR DE LUZ

534. «Se acredita el delito y la responsabilidad penal del procesa­ do, al haber éste amenazado con arma de fuego al agraviado para que se desista de continuar con los trabajos que efectuaba para la 616

Delitos contra la libertad

-Artículo 151°

instalación de un medidor de luz; el procesado se acercó al tercer piso del edificio donde vive el agraviado a fin de evitar que éste continua­ ra con los trabajos de albañilería, haciéndolo con palabras soeces y subidas de tono y que al no hacerle caso, el procesado se retiró para luego retomar con una arma de fuego logrando su objetivo». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 19 de noviembre de 1998, Exp. N° 3857-98. Baca Cabrera / Rojas Vargas / Neira Huamán, Jurisprudencia penal: procesos sumarios, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 210.

CONDUCCIÓN COMPULSIVA A LA AGRAVIADA A UN CENTRO MÉDICO PARA ENFERMOS MENTALES 535. «La comisión del hecho investigado y la responsabilidad de los sentenciados se encuentran debidamente acreditados al intentar injustificadamente conducir a la agraviada contra su voluntad y em­ pleando la fuerza a un centro médico para enfermos mentales; con­ ducta de los procesados sin justificación alguna, máxime si ha queda­ do demostrado en autos con la pericia siquiátrica, que la agraviada posee ima salud mental dentro de los parámetros normales». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 23 de octubre de 1998, Exp. N° 2443-98. Baca Cabrera / Rojas Vargas / Neira Huamán, Jurisprudencia penal: procesos sumarios, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 211.

SUJETO QUE INTENTA, CONTRA LA VOLUNTAD DE LA AGRAVIADA, BESAR Y TOCAR PARTES DE SU CUERPO: AUSENCIA DE RELACIÓN AMOROSA QUE HAGA EXCUSABLE DICHOS ACTOS DE VIOLENCIA

536. «Tanto en la etapa preliminar de investigación como en la instrucción se ha llegado a probar de modo fehaciente e indubitable que el sentenciado ha observado una conducta típica y antijurídica con respecto a la agraviada, al recurrir con actos violentos para coactarle su libre determinación de transitar por los lugares donde ésta se desplazaba; violencia ejercida por el inculpado para intentar besarla contra su volimtad y tocar las zonas pudendas de su cuerpo sin su libre consentimiento y sin mediar entre ambos una relación amorosa que lo haga excusable de dichos actos, violando de este modo tanto la libertad ambulatoria que tiene toda persona como la

617

Artículo 151°-

-Fidel Rojas Vargas

libre disposición de su cuerpo; por tanto existe culpabilidad en su comportamiento que lo hace merecedor de reproche de su injusto». Ejecutoria Superior - Corte Superior de Justicia de La Libertad del 24 de abril de 2000, Exp. N° 98-817 Jurisprudencia penal, Normas Legales, Trujülo, 2003, p. 240.

c)

Atipicidad

NO PRECISIÓN DE LA CONDUCTA TÍPICA EN CONTEXTO DE DESAVENENCIAS EMOCIONALES (ENEMISTAD) ENTRE PROCESADO Y AGRAVIADA

537. «Como sustento fáctico de la presente causa se tiene la versión proporcionada por la agraviada, quien señala ser víctima de conducta hostil por parte del encausado. Que, al respecto debe precisarse que de lo actuado, se evidencia un grado de enemistad manifiesta entre la agraviada y el procesado en razón a inciden­ cias de índole conyugal, lo que conllevara su separación; de ma­ nera que las reacciones del encausado, quien según los resultados del examen psicológico tiene dificultad para controlar sus impul­ sos, no puede ser considerado conducta punible, más aún si no se ha determinado de manera fehaciente que es lo que habría sido obligada a hacer o impedida de hacer la agraviada; por lo que en garantía del precepto constitucional de presunción de inocencia que le asiste al procesado, revocaron la sentencia venida en gra­ do que dispone la reserva del fallo condenatorio al procesado, y reformándolo lo absolvieron de la acusación fiscal formulada en su contra por delito de Coacción, dispusieron el archivo definiti­ vo del proceso, anulándose los antecedentes que pudieran haber­ se generado». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 8 de junio de 1998, Exp. N° 1211-98. Baca Cabrera / Rojas Vargas / Neira Huamán, Jurisprudencia penal: procesos sumarios, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 208.

PERSEGUIR CON UN CUCHILLO A LA VÍCTIMA NO ES SUFICIENTE PARA CONFIGURAR DELITO DE COACCIÓN, SE­ GÚN APRECIACIÓN DE COLEGIADO 538. «En el delito de coacción se debe poner en peligro la liber­ tad de obrar o de actuar de una persona de acuerdo a su voluntad.

618

■Delitos contra la libertad

-Artículo 151°

de forma que resulta arreglada a ley la absolución del procesado si éste no obstante haber perseguido con un cuchillo a su conviviente no ha obligado a la perjudicada a realizar un acto contrario a su deseo». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 21 de setiembre de 1998, Exp. N° 3058-98. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal comentada, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 688.

INTERCEPTAR AL AGRAVIADO Y OCASIONARLE LESIO­ NES NO CONFIGURA DELITO DE COACCIÓN, AL ESTAR LA ACCIÓN DOLOSA DEL PROCESADO MOTIVADA POR RAZO­ NES DE CELOS DESMEDIDOS 539. «El hecho de haber el procesado (quien iba premunido de arma punzo-cortante) interceptado al agraviado, infiriéndole cor­ tes en diferentes partes del cuerpo, no configura el delito de coac­ ción, por cuanto la acción dolosa no fue realizada para obligar al agraviado a hacer lo que la ley no manda ni para impedirle hacer lo que ella no prohíbe, sino que tuvo su origen en los celos desme­ didos del procesado, al haber el agraviado sostenido relaciones amorosas con su conviviente; declararon no haber nulidad en la sentencia que condena por lesiones, y haber nulidad en la senten­ cia que lo condena por delito de coacción, reformándola en este extremo lo absolvieron de la acusación fiscal por delito contra la libertad-coacción». Ejecutoria Suprema del 14/4/98, Exp. N° 6146-97-CUSCO. Rojas Vargas, Fidel, Juriprudencia penal comentada, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 140.

PRÁCTICAS CONSUETUDINARIAS DE JUSTICIA RONDERIL DESTIPIFICAN DELITO DE COACCIÓN 540. «La solicitud hecha por los rondaros campesinos a los agraviados en el sentido que les acompañaran al domicilio de uno de estos últimos, a efectos de ser interrogados, por ser ello cotidia­ no en la zona ante la comisión del delito de abigeato, debe ser analizada en el contexto y facultades de defensa y cooperación que el artículo 149° de la Constitución Política del Estado y la Ley 24561 otorgan a las rondas campesinas. Los procesados en su con­ dición de dirigentes y miembros de diferentes rondas campesinas habrían detenido en contra de su voluntad al agraviado durante 619

Artículo 151°

■Fidel Rojas Vargas

tres días utilizando el domicilio de uno de los ronderos, donde fue sometido a interrogatorios y maltratos físico con el objeto de que se autoinculpara de haber sustraído un semoviente, siendo posterior­ mente liberado». Ejecutoria Suprema del 9/3/98, Exp. N° 4382-97-PIURA. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 345.

AUSENCIA DE MEDIO DE PRUEBA (ACTAS DE ASAMBLEA DE RONDA CAMPESINA) QUE ACREDITE COACCIÓN PARA SUSCRIBIR COMPROMISO DE PAGO

541. «En autos no existe prueba suficiente que determine la culpabilidad de los acusados por delito de coacción, al no presen­ tarse las actas de asamblea de ronda campesina, donde se les ha­ bría obligado a los agraviados a suscribir un compromiso de pago de dinero a favor de la ronda; existiendo en todo caso duda al sostenerse que un efectivo policial arrancó los folios del libro de actas; por lo que es procedente absolver al procesado de los cargos imputados». Ejecutoria Suprema del 9/9/97, Exp. N° 5829-97-HUARAZ. Rojas Vargas, Eidel, Jurisprudencia penal comentada, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 163.

AUSENCIA DE TIPICIDAD POR COACCIÓN EN CONTEX­ TO DE DESAVENENCIAS ENTRE INQUILINOS 542. «Al tener los hechos su origen en desavenencias surgidas entre los miembros de una asociación de inquilinos, donde tanto acu­ sados como agraviados son los mismos, es procedente declarar la nu­ lidad de la sentencia que declara ftmdada la excepción, de prescrip­ ción y reformándola absolver al procesado de la acusación fiscal». Ejecutoria Suprema del 6/11/96, Exp. N° 919-95-B-LIMA. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal comentada, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 167.

SOBRESEIMIENTO DE INSTRUCCIÓN: DISCUSIÓN ENTRE PROCESADO Y AGRAVIADO 543. «Resulta arreglado a ley el sobreseimiento de la instrucción por delito de coacción, al suscitarse el supuesto de hecho al calor de una fuerte discusión entre el procesado y la agraviada, debido a un reclamo airado de aquél por un perjuicio causado a su vivienda». 620

Delitos contra la libertad

-Artículo 151°

Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 26 de mayo de 1998, Exp. N° 8513-98. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal comentada, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 689.

PRESENCIA DE VIOLENCIA PERO AUSENCIA DE DOLO PROPIO DEL DELITO DE COACCIÓN

544. «La perfección delictiva en el delito de Coacción consiste en imponer con violencia o amenaza a otra persona una determi­ nada conducta positiva (hacer) u omisiva (impedir), sin embargo se tiende a anticipar la consumación con la ejecución de los actos de violencia o amenaza, aunque el resultado último propuesto por el autor no se haya obtenido, no obstante debe de tenerse en cuen­ ta que respecto a la culpabilidad, solo son posibles las conductas dolosas, donde el autor además de tener consciencia y volxmtad de la acción que ha de ser realizada, debe de obrar con el ánimus es­ pecífico de querer restringir la voluntad de otro; en el caso concre­ to se aprecia que la procesada en ningún momento ha tratado de obligar a la agraviada a que actúe de acuerdo a su voluntad, ni que deje de comportarse de la forma en que lo desea, pues si bien es cierto se ha acreditado que la denunciada ha ejercido violencia sobre la accionante por motivos sentimentales, no es menos cierto que la discusión suscitada entre ella y la agraviada es atípica por delito de coacción al estar desprovista del elemento subjetivo espe­ cífico de este tipo penal, el mismo que consiste en el querer restrin­ gir su libertad, no admitiéndose el dolo eventual como elemento del tipo subjetivo». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 29 de marzo de 1998, Exp. N° 6309-97. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal comentada, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 691.

DECLARACIÓN DE VACANCIA DE ALCALDE, INTENTO DE ÉSTE DE TOMAR POSESIÓN DE SU DESPACHO, RESISTEN­ CIA DE LOS POBLADORES Y REGIDORES; ATIPICIDAD DEL DELITO DE COACCIÓN: NO HA LUGAR A APERTURA DE INS­ TRUCCIÓN 545. «La resistencia ofrecida por los pobladores y otros funcio­ narios ediles que impidió que el Alcalde tomara posesión de su despa­

621

Artículo 151 O

■Fidel Rojas Vargas

cho, por la forma y circunstancias de cómo sucedieron los hechos no configura los elementos del tipo penal de coacción, tanto más si el denunciante el día de los hechos se apersonó con efectivos policiales. En el delito de coacción, la amenaza es aquella acción que debe producir en el sujeto pasivo tm temor o compulsión por lo que se ve obligado a obedecer al agente realizando una conducta que éste le indica, pero tal temor debe ser a consecuencia de una amenaza suficientemente idónea, y el mal que pretende el agente producir sobre la víctima tiene que ser inminente. En cambio, la vio­ lencia física debe ser suficientemente marcada para generar la anu­ lación de la voluntad de la víctima, quien se ve obligado a hacer una conducta no querida; en el presente caso, los hechos surgieron a raíz de la declaración de vacancia dei cargo de Alcalde, quien solicitó el auxilio de la fuerza pública a efecto de poder tomar pose­ sión de su despacho, no logrando su propósito por la resistencia de los pobladores y de algunos regidores». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 3 de junio de 1998, Exp. N° 8189-97. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal comentada, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 686.

SIMPLE SINDICACIÓN DE COMPORTAMIENTO COACTIVO NO ES SUFICIENTE PARA CONFIGURAR DELITO DE COAC­ CIÓN: DESAVENENCIAS ENTRE LAS PARTES POR MOTIVOS DE HERENCIA 546. «El tipo legal de coacción exige como presupuesto que el sujeto activo actúe arbitrariamente contra el sujeto pasivo obligán­ dole a hacer lo que la ley no obliga o impidiéndole hacer lo que ella no prohíbe. Al no probarse en autos que el encausado haya coaccio­ nado a la agraviada, existiendo tan sólo la sindicación directa de aquella sin que medie otro elemento de prueba idónea que corrobo­ re tales imputaciones, no está acreditado el delito, más aún si entre las partes existen desavenencias por motivos de disputa de la pose­ sión del inmueble que habitan y que fue dejado en herencia por sus padres; Que, se le incrimina al acusado el venir realizando conti­ nuos actos de hostilización ejerciendo violencia física y amenazan­ do a la agraviada con arrojarla del inmueble que comparten por ser herencia de sus padres, privándola de los servicios de agua, luz y teléfono; el acusado, por su parte, niega los cargos y sostiene que su

622

■Delitos contra la libertad

-Artículo 151°

hermana es quien lo hostiliza con la finalidad de quedarse con la casa, siendo ella quien recortó el teléfono y cambio la chapa de los baños». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 31 de marzo de 1998, Exp. N° 5869-97. Baca Cabrera / Rojas Vargas / Neira Huamán, Jurisprudencia penal: procesos sumarios, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 209.

d)

Causas de exención de responsabilidad penal

ACUERDO DE ASAMBLEA DE PROPIETARIOS QUE FACUL­ TA IMPEDIR EL INGRESO DEL AGRAVIADO MOROSO A SU LOCAL COMERCIAL NO RESULTA UN HECHO PUNIBLE A TÍ­ TULO DE COACCIÓN 547. «Los actos imputados consistentes en impedir el ingreso del agraviado a su local comercial, adoptados por acuerdo de asamblea de propietarios y como mecanismo de presión para el pago de cuotas de mantenimiento, no resulta un hecho punible, pues el inculpado sólo se limitó a cumplir con un acuerdo de asamblea suscrito entre otros por el agraviado; el bien jurídico protegido en este tipo de delitos es precisamente la libertad de actuación, la libertad de accionar; el agraviado admite en su de­ claración que el alza del costo de mantenimiento fue adoptada por mayoría de la asamblea, lo que se corrobora con la copia del acta de asamblea de dicha asociación, en la que se acordó que a los propietarios morosos se les impediría el ingreso a la Galería y se les sancionaría con un recargo por mora; que siendo esto así, y admitido por el agraviado la negativa a pagar el costo del mante­ nimiento de las cuatro tiendas que conducía por considerarlo ex­ cesivo, queda en evidencia que la procesada al negarle el ingreso al socio moroso solo se limitó a cumplir con un acuerdo de asam­ blea; revocaron la sentencia apelada que dispone en contra de la procesada la reserva de fallo condenatorio y reformándola la ab­ solvieron de la acusación fiscal». Ejecutoría Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 23 de marzo de 1998, Exp. N° 6633-97. Baca Cabrera / Rojas Vargas / Neira Huanián, Jurisprudencia penal: procesos sumarios, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 207.

623

Artículo 151°

e)

•Fidel Rojas Vargas

Coacción y Secuestro: delimitación

COACCIÓN Y SECUESTRO EN CONCURSO APARENTE DE TIPOS PENALES

548. «Conforme al dictamen acusatorio, se imputa a los en­ causados, que el día 21 de abril de 2006, siendo las veinte horas aproximadamente, en circimstancias que el agraviado se encontra­ ba transitando por una calle del centro poblado menor de Ambato, distrito de Bellavista, Jaén, fue intervenido por un grupo de perso­ nas, entre las que se encontraban los encausados, quienes lo con­ dujeron al local de las rondas campesinas de dicho centro pobla­ do, donde lo han detenido y golpeado, habiendo sido privado de su libertad por un tiempo de cinco horas, siendo liberado después de haber sido obligado a firmar un acta. La Ley N°27908 -Ley de Rondas Campesinas, en su artículo primero reconoce personalidad jurídica a las rondas, estableciéndose en su artículo tercero los de­ rechos y deberes de los miembros de las rondas campesinas; quie­ nes en uso de sus normas consuetudinarias tienen la facultad jus­ tificada de privar de la libertad a una persona que ha delinquido o a una persona sospechosa de un acto delictuoso, a fin de investi­ gar el hecho y sancionar para preservar el orden público en su jurisdicción; dichas normas están sujetas a la inviolabilidad de los derechos fundamentales de los ciudadanos, conforme así lo esta­ blece el artículo 149° de la Constitución Política. En el presente caso se trata de un concurso aparente de leyes, que constituye un problema de interpretación, el cual surge cuando el sujeto activo realiza una acción que podría, aparentemente ser calificada en más de un tipo penal, pero en realidad solo se puede aplicar uno. Al respecto, Mir Puig, señala: (...) cuando uno o varios hechos son incluibles en varios preceptos penales solo uno puede aplicarse, puesto que su estimación conjunta supondría un non bis in ídem. Ello sucede siempre que uno de los preceptos basta por sí solo para aprehender todo el desvalor del hecho o hechos concurrentes {De­ recho Penal. Parte General. Sexta Edición, Barcelona, Reppertor, 2002, p. 638). Siendo en el presente caso, de aplicación el principio de especialidad (entre dos tipos penales, uno excluye al otro porque contempla de manera más específica al hecho, es decir el tipo pe­ nal más específico prima sobre el más general); en consecuencia no resulta aplicable al caso el delito de coacción, pues la conducta

624

Delitos contra la libertad

-Artículo 152°

incriminada al encausado se subsume dentro de los presupuestos objetivos y subjetivos de secuestro, pues los encausados habrían privado al presunto agraviado de su libertad ambulatoria».. Ejecutoria Suprema del 13/2/2014 (Sala Penal Permanente), R.N. N° 2680-2012-LAMBAYEQUE, Juez supremo ponente: Cevallos Vegas.

CONCURSO REAL ENTRE SECUESTRO Y COACCIÓN EN UN MISMO ESCENARIO DE VIOLENCIA 549. «De la narración de los hechos incriminados por el Fiscal Superior se aprecia dos hechos diferenciados. Uno es el determina­ do por los actos de retención y amenaza para evitar que los agra­ viados concurran al acto de juramento del cargo -calificados como delito de secuestro-, y otro cometido en agravio del recurrente, que consistió en obligarlo con amenazas a firmar dos libros de actas, lo que si bien se produjo en el marco de los mismos actos de violencia y amenaza, constituye un hecho diferenciado de los de privación de la libertad de tránsito, los que resultan innecesarios desde la propia descripción del tipo penal de secuestro; por lo que los deli­ tos cotejados de secuestro y coacción concursan de forma real». Ejecutoria Suprema del 19/1/2010, R.N N° 1019-2009-ANCASH. Juez supremo ponente: Barrios Alvarado, Elvia, Gaceta Penal, t. 17, Gaceta Jurídica, Lima, noviembre 2010, p. 177.

Secuestro

Artículo 152°.- Será reprimido con pena privativa de liber­ tad no menor de veinte ni mayor de treinta años el que, sin derecho, motivo, ni facultad justificada, priva a otro de su libertad personal, cualquiera sea el móvil, el propósito, la modalidad o circunstancia o tiempo que el agraviado sufra la privación o restricción de su libertad. La pena será no menor de treinta años cuando:

1.

Se abusa, corrompe, trata con crueldad o pone en peligro la vida o salud del agraviado.

2.

& pretexta enfermedad mental inexistente en el agraviado.

3.

El agraviado o el agente es funcionario o servidor público.

4.

El agraviado es representante diplomático de otro país.

625

Artículo 152'0'

■Fidel Rojas Vargas

5.

El agraviado es secuestrado por sus actividades en el sector privado.

6.

El agraviado es pariente, dentro del tercer grado de consanguinidad o segundo de afinidad con las personas referidas en los incisos 3,4 o 5 precedentes.

7.

Tiene por finalidad obligar a un ftmcionario o servidor público a poner en libertad a un detenido o a conceder exigencias ilegales.

8.

Se comete para obligar al agraviado a incorporarse a una organización criminal.

9.

Se comete para obtener tejidos somáticos del agraviado.

10. Se causa lesiones leves al agraviado. 11. Es cometido por dos o más personas o se utiliza para la comisión del delito a menores de edad u otra persona inimputable. 12. El agraviado adolece de enfermedad grave. 13. La víctima se encuentra en estado de gestación. La misma pena se aplicará al que con la finalidad de contribuir a la comisión del delito de secuestro, sumi­ nistra información que haya conocido por razón o con ocasión de sus funciones, cargo u oficio, o proporciona deliberadamente los medios para la perpetración del delito.

La pena será de cadena perpetua cuando: 1.

El agraviado es menor de edad o mayor de setenta años.

2.

El agraviado sufre discapacidad y el agente se aprovecha de esta circunstancia.

3.

Si se causa lesiones graves o muerte al agraviado durante el secuestro o como consecuencia de dicho acto (*).

Texto Original: Artículo 152“.- El que, sin derecho, priva a otro de su libertad personal, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años. La pena será no menor de diez ni mayor de veinte años, cuando;

626

■Delitos contra la libertad

-Artículo 152°

1.

El agente abusa, corrompe, trata con crueldad o pone en peligro la vida o salud del agraviado.

2.

El agente pretexta enfermedad mental inexistente en el agraviado.

3.

El agraviado es funcionario, servidor público o representante diplomático.

4.

El agraviado es pariente, dentro del tercer grado de consanguinidad o segundo de afinidad, con las personas referidas en el inciso precedente.

5.

El agraviado es menor de edad.

6.

Se realiza con fines publicitarios.

7.

Tiene por objeto obligar a un funcionario o servidor público a poner en libertad a un detenido.

8.

Se comete para obligar al agraviado a incorporarse a una organización criminal, o para obligar al agraviado o a un tercero a que preste a la organización ayuda económica o su concurso en cualquier otra forma.

9.

Tiene por finalidad obligar a la autoridad pública a conceder exigencias ilegales.

Modificaciones al texto original

Ley N° 26222: [Se le adiciona, en ia parte final, el siguiente párrafo]: La pena será de cadena perpetua, cuando el agraviado resulte con graves daños en el cuerpo o en la salud física o mental, o muere durante el secuestro, o a consecuencia de dicho acto (21/8/1993). Ley N° 26630: [Se le adiciona el numeral siguiente]: «10. El agente haya sido condenado por terrorismo». (21/06/1996)

D. Leg. N° 896: Artículo 152°.- Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de veinte ni mayor de treinta años el que, sin derecho, motivo ni facultad justificada, priva a otro de su libertad personal, cualquiera sea el móvil, el propósito, la modalidad o circunstancia o tiempo que el agraviado sufra la privación o restricción de su libertad.

La pena será no menor de treinta cuando:

1.

Se abusa, corrompe, trata con crueldad o pone en peligro la vida o salud del agraviado.

2.

Se pretexta enfermedad mental inexistente en el agraviado.

3.

El agraviado es funcionario, servidor público o representante diplomático.

627

Artículo 152'O

■Fidel Rojas Vargas

4.

El agraviado es secuestrado por sus actividades en el sector privado.

5.

El agraviado es pariente, dentro del tercer grado de consanguinidad o segundo de afinidad, con las personas referidas en íos incisos 3 y 4 precedentes.

6.

El agraviado es menor de edad o anciano.

7.

Tiene por objeto obligar a un funcionario o servidor público a poner en libertad a un detenido o a una autoridad a conceder exigencias ilegales.

8.

Se comete para obligar al agraviado a incorporarse a una organización criminal, o a una tercera persona para que preste al agente del deiito ayuda económica o su concurso bajo cualquier modalidad.

9.

El que con la finalidad de contribuir a la comisión del delito de secuestro, suministra información que haya conocido por razón o con ocasión de sus funciones, cargo u oficio, o suministre deliberadamente los medios para la perpetración del delito.

La pena será de cadena perpetua, cuando el agraviado resulte con graves daños en el cuerpo o en ia salud física o mental, o muere durante el secuestro, o a consecuencia de dicho acto (24-05-1998).

Ley N® 27472: Artículo 152°.- Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de diez ni mayor de quince años el que, sin derecho, motivo, ni facultad justificada, priva a otro de su libertad personal, cualquiera sea el móvil, el propósito, la modalidad o circunstancia o tiempo que el agraviado sufra la privación o restricción de su libertad. La pena será no menor de veinte ni mayor de veinticinco años cuando:

1.

Se abusa, corrompe, trata con crueldad o pone en peligro la vida o salud dei agraviado.

2.

Se pretexta enfermedad mental inexistente en el agraviado.

3

El agraviado es funcionario, servidor público o representante diplomático.

4.

El agraviado es secuestrado por sus actividades en el sector privado.

5.

El agraviado es pariente, dentro del tercer grado de consanguinidad o segundo de afinidad con las personas referidas en los incisos 3 y 4 precedentes.

628

Delitos contka la libertad

-Artículo 152°

6.

El agraviado es menor de edad o anciano.

7.

Tiene por objeto obligar a un funcionario o servidor público a poner en libertad a un detenido o a una autoridad a conceder exigencias ilegales.

8.

Se comete para obligar al agraviado a incorporarse a una agrupación criminal, o a una tercera persona para que preste al agente del delito ayuda económica o su concurso bajo cualquier modalidad.

9.

El que con la finalidad de contribuir a la comisión del delito de secuestro, suministra información que haya conocido por razón o con ocasión de sus funciones, cargo u oficio, o suministre deliberadamente los medios para la perpetración del delito.

10.

Se comete para obtener tejidos somáticos de la víctima, sin grave daño físico o mental. La pena será de cadena perpetua cuando el agraviado resulte con graves daños en el cuerpo o en la salud física o mental, o muere durante el secuestro, o a consecuencia de dicho acto (05/06/2001).

Ley N° 28189: Artículo 152°,-[Se le adiciona el numeral siguiente]: 10. Se comete para obtener tejidos somáticos de la víctima, sin grave daño físico o mental (18-03-2004).

Ley N° 28760: Artículo 152°.- Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de veinte ni mayor de treinta años el que, sin derecho, motivo, ni facultad justificada, priva a otro de su libertad personal, cualquiera sea el móvil, el propósito, la modalidad o circunstancia o tiempo que el agraviado sufra la privación o restricción de su libertad.

La pena será no menor de treinta años cuando: 1.

Se abusa, corrompe, trata con crueldad o pone en peligro la vida o salud del agraviado.

2.

Se pretexta enfermedad mental inexistente en el agraviado.

3.

El agraviado o el agente es funcionario, servidor público o representante diplomático.

4.

El agraviado es secuestrado por sus actividades en el sector privado.

5.

El agraviado es pariente, dentro del tercer grado de consanguinidad o segundo de afinidad con las personas referidas en los incisos 3 y 4 de los precedentes.

629

Artículo 152

•Fidel Rojas Vargas

6.

Tiene por objeto obligar a un funcionario o servidor público a poner en libertad a un detenido o a una autoridad a conceder exigencias ilegales.

7.

Se comete para obligar al agraviado a incorporarse a una agrupación criminal o a una tercera persona para que preste al agente del delito ayuda económica o su concurso bajo cualquier modalidad.

8.

Se comete para obtener tejidos somáticos de la víctima, sin grave daño físico o mental.

La misma pena se aplicará al que con la finalidad de contribuir a la comisión del delito de secuestro, suministra información que haya conocido por razón o con ocasión de sus funciones, cargo u oficio, o proporciona deliberadamente los medios para la perpetración del delito. La pena será de cadena perpetua cuando el agraviado es menor de edad, mayor de sesenta y cinco años o discapacitado; así como cuando la víctima resulte con daños en el cuerpo o en su salud física o mental, o muera durante el secuestro, o a consecuencia de dicho acto (1406-2006).

(*)

Texto legal vigente de conformidad con las modificatorias efectuadas por las Leyes N° 26222, N® 26630, por el Decreto Legislativo N° 896, por las Leyes N° 27472, N” 28189, N° 28760, por el Decreto Legislativo N° 982 publicado el 22 de julio de 2007.

Sumario: a.) Precisiones, actos típicos, autoría y participación, b) Atipicidad. c) Rondas campesinasy secuestro, d) Secuestro agravado, e) Concurso de delitos, concurso aparente./) Secuestro y derecho consuetudinario.

Jurisprudencia a) Precisiones, actos típicos PRECISIONES DE TIPICIDAD ACERCA DEL DELITO DE SE­ CUESTRO 550. «Es pertinente puntualizar varios aspectos concretos res­ pecto a este tipo penal, antes de analizar las pruebas: (i) que se caracteriza por la privación de libertad de locomoción de la vícti­ ma; (ii) que se trata de una infracción de carácter permanente, en tanto en cuanto el delito se sigue dando y actualizando mien­ tras se siga privando de la libertad al sujeto pasivo del delito; (iii) que, en este contexto el estado antijurídico generado por la con­

630

Delitos contra la libertad

-Artículo 152°

ducta delictiva se sigue manteniendo en el tiempo y durará mien­ tras se realice el tipo penal. Dentro de esta óptica jurídico penal, todos los que participen en el delito serán considerados como autores o partícipes -según sea el caso- y entrarán al circuito del iter criminis todos aquellos agentes que se incorporen dolosamente aún después de la inicial privación de libertad ambulatoria de la víctima». Ejecutoria Suprema del 26/05/2010 (Sala Penal Permanente), R.N. N° 2040-2009-LIMA/ Juez supremo ponente; Lecaros Cornejo.

CONSIDERACIONES ACERCA DE LA AUTORÍA Y PARTI­ CIPACIÓN EXTENSIVAS EN EL DELITO DE SECUESTRO

551. «Siendo el delito de secuestro un delito permanente su dinámica requiere dos momentos en su base de ejecución: una pri­ mera actividad consistente en situar a la víctima en un lugar ce­ rrado privándolo de su libertad ambulatoria y otra con el manteni­ miento de tal estatus de privación de libertad por la fuerza o la intimidación. Por tratarse de un delito que está consumándose mien­ tras siga la situación de encierro, las personas que después del acto de detención o encierro intervinieron consciente y voluntariamen­ te en la permanencia de tal estado con actos indispensables para ello, deben ser calificados como coautores; por lo tanto no solo son autores los que interceptaron y privaron inicialmente de libertad al agraviado, sino todos los demás que intervinieron en la comisión del injusto típico, es decir quien proporcionó la vivienda para en­ cerrar a la víctima, los que lo encerraron, custodiaron y los que suministraron los bienes necesarios para el mantenimiento de la víctima y de sus carceleros, pues son propiamente actos ejecutivos del tipo penal de secuestro, en tanto se trata de acciones de ejecu­ ción decisivas a la consumación del delito que impiden la recupe­ ración de libertad ambulatoria del agraviado, siendo evidente que dicha permanencia de la acción delictiva se efectuó según un plan previamente concertado, en el que cada uno de los acusados des­ empeñó los respectivos roles o papeles que estaban encomendados y resultaban difícilmente sustituibles; en este sentido las acciones desarrolladas por los acusados revisten la categoría de actos nece­ sarios para la comisión, persistencia y permanencia de la acción delictiva, por lo que es pertinente calificar a todos como coautores del delito de secuestro». 631

Artículo 152“

■Fidel Rojas Vargas

Ejecutoria Suprema del 26/05/2010 (Sala Penal Permanente), R.N. N° 2040-2009-LIMA, Juez supremo ponente: Lecaros Cornejo, Gaceta penal, Tomo 40, Octubre 2012, Lima, Gaceta Jurídica, p. 168.

ACTOS PREPARATORIOS IMPUNES DE SECUESTRO: EFEC­ TUAR COORDINACIONES 552. «Fluye de la acusación fiscal que se le imputa a los pro­ cesados haber efectuado coordinaciones para secuestrar al agra­ viado, hijo de un empresario farmacéutico, ilícito que pudo evi­ tarse gracias a un trabajo de inteligencia de la Policía Nacional, a raíz del cual se efectuó la detención del procesado cuando éste iba a reunirse con otros sujetos en las intersecciones de las aveni­ das Canadá y Arrióla en la Victoria, para planificar el indicado secuestro; igualmente, la imputación contra los otros encausados surge a consecuencia de las manifestaciones preliminares del pro­ cesado, en las que auto inculpándose del delito en grado de ten­ tativa los sindicó como los sujetos a quienes otorgó información acerca del movimiento económico del empresario japonés, cuyo hijo era el objetivo del secuestro». Sin embargo, dicha autoinculpación resulta irrelevante, en tanto en cuanto los actos llevados a cabo por los encausados no constituyen per se actos penalmente reprochables». Ejecutoria Suprema del 23/04/2010 (Sala Penal Transitoria), R.N. N° 153-2009-LIMA, Juez supremo ponente: Rodríguez Tineo.

ANÁLISIS DEL SUPUESTO FÁCTICO DESCARTA INSTIGA­ CIÓN AL HOMICIDIO Y AFIRMA (CON BASE AL PRINCIPIO DE CONSUNCIÓN) DELITO DE SECUESTRO CON MUERTE SUBSE­ CUENTE: CASO DE LA MUERTE DEL ALCALDE DE ILAVEPUNO: MASA DE POBLADORES QUE ACTÚAN SIN CONTROL

553. «De la teoría del caso planteada por el titular de la ac­ ción penal, está demostrado que el propósito de los actos inicia­ dos el 4 de abril de 2004 era la vacancia del cargo de Alcalde del agraviado. Incluso, bajo este móvil, fue privado de su libertad y sacado del interior de una vivienda; no obstante, la concurrencia de cerca de mil personas en la Plaza de Armas de llave desbordó en un acto sin control, pues éstas actuaban sin un líder represen­ tativo e innumerables personas ni siquiera han podido ser identi­ ficadas, a excepción de los procesados acusados como autores, quienes propinaron incontables golpes al agraviado, que le pro­ 632

■Delitos contra la libertad

-Artículo 152°

vocaron la muerte. Dichos actos, aún cuando manifiestamente repudiadles, de ninguna manera pueden subsumirse en una insti­ gación al suicidio, pues éste no estuvo previamente concebido para que concluya así, en el entendido que el objetivo de los procesa­ dos era la destitución del cargo de Alcalde. El hecho que se haya salido de control, pues mucha gente concurrente también lo ha­ cía de manera espontánea y actuaba por propia voluntad, tam­ poco se adecúa a la hipótesis descrita por la Fiscalía del delito de homicidio calificado; es más, ni siquiera el Tribunal Superior al momento de dictar su sentencia ha demostrado con pruebas, por qué la conducta desplegada se adecuaría a las circunstancias gra­ vosas de alevosía y gran crueldad. Lo golpes de puño y patadas fueron el resultado del accionar instigador de los acusados, quie­ nes influyeron negativamente en la masa conformada por aproxi­ madamente seis mil personas, que sin ninguna dirección actuó sin control. Por lo tanto, está suficientemente demostrado que existió únicamente dolo de secuestro y no de homicidio. Esto últi­ mo, en el entendido de que no existe prueba que establezca que los agentes tenían pleno conocimiento y voluntad de la realiza­ ción del tipo penal de homicidio, de querer la realización de la muerte del agraviado. En consecuencia, el secuestro del agravia­ do, de la vivienda donde se encontraba, para su traslado a la Plaza de Armas de llave, en cuyo trayecto fue paseado por las principales calles de la ciudad, siendo objeto de agresiones físi­ cas, que finalmente concluyeron con su muerte, es una conducta que se ajusta a los elementos constitutivos del tipo penal de se­ cuestro agravado con subsiguiente muerte, en virtud del princi­ pio de consunción, en tanto éste abarca todo el disvalor atribuido por el ordenamiento jurídico al hecho imputado». Ejecutoria Suprema del 23/8/ 2013 (Sala Penal Transitoria), R.N. N° 3026.2012, Juez supremo ponente; Rodríguez Tineo.

PRECISIONES ACERCA DE LA EXISTENCIA DE UNA OR­ GANIZACIÓN DELICTIVA DEDICADA A COMETER SECUES­ TROS ANTE UNA SENTENCIA ABSOLUTORIA 554. «Lo descrito precedentemente, aunado a los demás ele­ mentos probatorios que obran en autos, denota un grado de orga­ nización suficiente de personas dedicadas a la comisión de delitos; la cobranza efectiva del rescate, como finalmente sucedió y distri­ 633

Artículo 152'O

■Fidel Rojas Vargas

bución de roles entre los intervinientes con una sola finalidad cri­ minal, todo lo cuál se corrobora con la declaración del encausa­ do—quien detalla las circunstancias de los hechos, su planifica­ ción y ejecución con los otros coprocesados, los mismos que tam­ bién afirman, fueron liderados por un interno del penal Piedras Gordas de donde se solicitaba a los familiares de la adolescente secuestraba la suma de un millón de dólares a cambio de su resca­ te; situación que además denota la osadía y experiencia de los par­ ticipantes en la comisión de actos delictivos similares a los que son materia de investigación, por tales razones, al advertirse también en este aspecto una deficiente motivación que deriva en causal de nulidad insubsanable (inciso 1 del artículo 298° del Código de Pro­ cedimientos Penales), corresponde declarar la nulidad en todos los extremos absolutorios impugnados». Ejecutoria Suprema del 15/1/2014 (Sala Penal Transitoria), R.N. N° 100-2013-LIMA, Juez supremo ponente; Prado Saldarriaga.

CONSUMACIÓN Y NATURALEZA PERMANENTE DEL DE­ LITO DE SECUESTRO 555. «La consumación en el delito de secuestro, se produce cuan­ do el sujeto pasivo queda privado de su libertad para movilizarse, ya sea mediante violencia, amenaza o engaño requiriendo necesa­ riamente el dolo o el conocimiento y volimtad de impedir el ejercicio de la voluntad ambulatoria, sin que mediara para ello motivo de justificación o propósito; además la conducta delictiva continúa mien­ tras dura la privación de libertad puesto que se trata de un delito permanente». Ejecutoria Suprema del 17/5/99, Exp. N° 1330-99-LIMA. Normas Legales, Normas Legales, Trujillo, t. 284, Enero 2000, p. A-29.

DETENCIÓN Y ENCIERRO EN UN CALABOZO DE COMITÉ DE AUTODEFENSA 556. «La detención de una persona sin existir orden judicial, por los miembros de un comité de autodefensa y su encierro en el calabozo a raíz de una denuncia, constituye delito de secuestro, en tanto el Decreto Supremo N° 077-92-IN sólo faculta a detener a una persona hasta por 24 horas cuando esa persona sea encontrada en acción delictuosa o sospechosa, debiendo ser puesta a disposición de las autoridades competentes». 634

■Delitos contra la libertad

-Artículo 152°

Sentencia de la Sala Penal de Juzganúento de reos en cárcel de la Corte Superior de Justicia de Amazonas del 28 de enero de 1998, Exp. N° 093-97. Academia de la Magistratura, Serie de Jurisprudencia 4, Lima, 2000, p. 151.

VOTO EN MINORÍA: DETENCIÓN Y ENCIERRO SE EN­ CUENTRA EN EL MARCO DE FUNCIONES DE APOYO A LAS AUTORIDADES 557. «En tanto la detención por el Comité de Autodefensa se produjo por una denuncia presentada ante las autoridades contra el agraviado, y la persona fue liberada antes de las 24 horas por orden de un Juez penal, la conducta no constituye delito por estar dentro de las funciones de apoyo a las autoridades, en la preven­ ción de actos delictivos, conforme al reglamento de los Comités de Autodefensa». Voto en minoría de Vocal de la Sala Penal de Juzgamiento de reos en cárcel de la Corte Superior de Justicia de Amazonas del 28 de enero de 1998, Exp. N° 093-97. Academia de la Magistratura, Serie de Jurisprudencia 4, Lima, 2000, p. 151.

FUNDAMENTO DE LA PUNIBILIDAD DEL DELITO DE SE­ CUESTRO 558. «El fundamento de la punibilidad del delito de secues­ tro se halla en el menoscabo de la libertad corporal, siendo para ello esencial la concurrencia del elemento subjetivo, esto es, que el agente se haya conducido con la intención específica de tomar a la víctima y afectar su libertad personal, privándola de la mis­ ma; privación que además debe representar un ataque a su liber­ tad». Ejecutoria Suprema del 16/9/98, Exp. N° 2567-98-LAMBAYEOUE. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal, Gaceta Jurídica, Urna, 1999, p. 347.

SECUESTRO Y ASESINATO: PRIVACIÓN DE LIBERTAD A LOS AGRAVIADOS, A QUIENES ATAN DE PIES Y MANOS Y PRENDEN FUEGO 559. «Se encuentra acreditada la responsabilidad penal del pro­ cesado en los delitos instruidos ya que conjuntamente con los demás sujetos procesados privaron de la libertad a los agraviados, a quie­ nes ataron de manos y pies, pernoctando esa anoche en una casa abandonada, siendo el caso que al día siguiente uno de los procesa­

635

Artículo 152°

•Fidel Rojas Vargas

dos ordena sacar a los detenidos, procediendo a rociar con gasolina los cuerpos, prendiéndoles fuego, y en circimstancias que trataban de enterrar los cuerpos son sorprendidos por miembros del ejército, dándose a la fuga».. Ejecutoria Suprema del 15/5/2001, R.N. N° 1871-2000-HUÁNUCO. Robles Briceño, José / Castillo Alva, José / Salazar Sánchez, Nelson, Jurisprudencia penal, Jurista Editores, Lima, 2005, p. 415.

PRINCIPIO DE INSIGNIFICANCIA APLICADO A CASOS DE SECUESTRO

560. «El delito de secuestro, previsto y sancionado por el artículo 152° del Código penal, atenta contra la liberad ambulatoria de las personas, es decir, presupone ir contra la voluntad del sujeto pasivo, identificándose diversos medios comisivos, no determinados por la ley, pero que desde una perspectiva criminalística son por lo general la violencia, la amenaza y el engaño, y cuyo perfil más nítido se da en los casos de encierro e intemamiento y de detención del sujeto pasivo mediante los cuales se priva a la persona de la facultad de trasladarse libremente de un lugar a otro; ahora bien, a los efectos de concretar con rigurosidad la concurrencia de los elementos objetivos y subjeti­ vos del tipo de injusto del citado delito de secuestro, que lleva consigo una gran penalidad, es de estimar asumiendo el factor excluyente que informa el principio de insignificancia, que están excluidos del ámbito típico de dicha figura penal privaciones de libertad ambulatoria de escasa relevancia, a partir precisamente de la dimensión temporal de la detención, las cuales, en todo caso tipifican el delito de coacción, en tanto en cuanto -como anota im sector de la doctrina, en especial Muñoz Conde- no se trate de una privación de libertad como finali­ dad en sí misma o como medio para exigir un rescate o lograr una finalidad ilegal, casos en los cuales tales hechos siempre constituirán secuestro (Derecho Penal. Parte Especial, 13® ed., Tirant lo Blanch, Va­ lencia, 2000, pp. 160 y 167); que, en el presente caso, no se da este supuesto, toda vez que se detuvo al agraviado ejerciendo violencia contra él, y se lo llevó inmediatamente a la Comisaría en cuya sede se hizo mención a una supuesta conducta delictiva en que aquel habría incurrido al distribuir volantes injuriosos contra el Alcalde; no se tra­ tó pues de una privación de libertad ambulatoria como finalidad en si misma ni como medio para lograr una finalidad ilegal concreta, en tanto que enseguida, sin tardanza, se condujo y se puso al agraviado 636

Delitos contra la libertad

-Artículo 152°

a disposición de la autoridad policial para que ésta actúe conforme a sus atribuciones, lo que como ya se anotó, en todo caso tipificaría el delito de coacciones». Ejecutoria Suprema del 28/1/2005, Exp. N° 2966-2004-xA.REQUIPA. Pérez Arroyo, Miguel, La evolución de la jurisprudencia en el Perú (20012005), t, II, Instituto Peruano de Criminología y Ciencias Penales, luris consulti. Editorial San Marcos, Lima, 2006, p. 943.

TENTATIVA DE SECUESTRO 561. «Es aplicable a el artículo 16 del Código penal que señala que en la tentativa el agente comienza la ejecución de un delito que decidió cometer sin consumarlo, pues el procesado se apersonó al domicilio de la menor agraviada, con la finalidad de cobrar al con­ viviente de la madre de la menor y como no le pagaron aprovechó rm descuido de aquel llevándose consigo a la menor agraviada, su­ biéndola a un taxi, conjuntamente con su esposa; siendo encontra­ da la menor mediante apoyo policial en el interior del centro educa­ tivo donde trabaja el procesado». Resolución N° 41 de la Sala Penal Transitoria de la Corte Superior de Justicia de Huacho, del 24 de abril de 2008, Exp, N° 21-2006, Diálogo con la Jurisprudencia, año 14, N° 129, Gaceta Jurídica, Lima, Junio 2009, p. 225,

ES NULA LA EJECUTORIA SUPREMA QUE NO FUNDAMEN­ TA EL CAMBIO DE CÓMPLICE A LA CALIDAD DE AUTOR Y POR LO MISMO INCREMENTA LA PENA

562. «Este Tribunal concluye que no se ha expresado con clari­ dad ni suficiencia las razones por las cuales se ha cambiado al favo­ recido su calidad de cómplice por la de autor del delito imputado, a efectos de incrementarle la pena impuesta; es decir, que la Sala Pe­ nal Suprema no ha expresado porque la conducta del recurrente merece el quantum de la pena impuesta por el delito de secuestro agravado, ya que solo se repite en la resolución suprema los argu­ mentos expuestos en la sentencia superior condenatoria, sin señalar como es que dichos elementos configuran la autoría en lugar de la complicidad ni justificar el aumento de la pena. Siendo así, corres­ ponde entonces estimar la demanda. No obstante, estimarse la de­ manda, se debe precisar que la presente decisión no implica la ex­ carcelación del recurrente, toda vez que se encuentra vigente la sen­ tencia impuesta en la primera instancia».

637

Artículo 152°-

-Fidel Rojas Vargas

Sentencia del Tribunal Constitucional del 12 de diciembre del 2012, Exp. N° 00539 -2012-PHC/TC-LIMA, Fundamento jurídico séptimo. Gaceta penal, Tomo 49, Julio 2013, Lima, Gaceta Jurídica, p. 187.

b) Atipicidad IMPOSIBILIDAD DE SALIR DE LA HABITACIÓN DONDE FUE VIOLADA NO TIPIFICA DELITO DE SECUESTRO 563. «No constituye delito de secuestro el hecho que la vícti­ ma de violación sexual no pudiera salir del inmueble donde se cometió el delito, al encontrar la puerta cerrada, ya que ello se debió a la realización de la violación; la conducta de los acusa­ dos no se adecúa al tipo penal previsto en el artículo 152° del Código penal, puesto que al despertar luego de haber sido viola­ da sexualmente la agraviada trató de salir de la habitación don­ de la habían dejado los encausados, notando que la puerta de ingreso estaba cerrada, lo que le imposibilitó su salida; que sien­ do así es del caso absolver, de la acusación fiscal, a los procesa­ dos en cuanto a este extremo». Ejecutoria Suprema del 21/6/99, Exp. N° 1843-99-PUNO. Acadenaa Magistratura, Serie de Jurisprudencia 4, Lima, 2000, p. 170.

DE LA

INTENCIÓN DE VIOLAR ABSORBE LOS ACTOS DE PRIVA­ CIÓN DE LIBERTAD DE AGRAVIADA 564. «Teniendo en cuenta la forma y circunstancias en que tuvo lugar el hecho criminoso, los procesados no habrían tenido la inten­ ción de secuestrar a la agraviada, pero sí el de someterla contra su voluntad a trato sexual; por lo que, al no encontrarse configurada la conducta de dichos encausados en el delito de secuestro debe absolvérseles por tal ilícito». Ejecutoria Suprema del 9/6/98, Exp. N° 1254-98-TACNA. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal comentada, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 179.

NO CONFIGURACIÓN DE DELITO DE SECUESTRO: PRO­ CESADA QUE BRINDA CUIDADO Y AFECTO A MENOR 565. «En el caso sub judice, teniendo en cuenta la forma y circimstancias en que tuvieron lugar los hechos denunciados, se des­ prende que el accionar de la inculpada se debió a que la menor agraviada no recibía el cuidado y atenciones correspondientes de su

638

•Delitos contra la libertad

-Artículo 152°

madre biológica; llegando la procesada a brindar a la menor el afec­ to y las atenciones que ésta requería propias de su edad, conforme lo ha demostrado en las audiencias orales; por lo que, no se habrían dado todos los presupuestos que establece la ley para la tipificación del ilícito». Ejecutoria Suprema del 17/6/2003, R.N. N° 3335-2001-LlAiA. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal comentada, t. II, Idemsa, Lima, 2005, p. 220.

MENOR QUE PERMANECE VOLUNTARIAMENTE VARIOS DÍAS ENCERRADA EN VIVIENDA DE ENAMORADO: NO HAY MÉRITO PARA PASAR A JUICIO ORAL 566. «No se ha acreditado la existencia del delito de secuestro ni la responsabilidad del inculpado, debido a que, si bien se ha pro­ bado fehacientemente que la menor agraviada permaneció en la vi­ vienda del inculpado por varios días, sin embargo con sus respecti­ vas declaraciones se ha demostrado que esta permanencia fue vo­ luntaria por parte de la menor, quien manifiesta haberse enamora­ do del inculpado desde que lo conoció; y si bien, el inculpado acepta haber mantenido bajo candado la puerta de su vivienda por fuera, sin embargo dicha medida fue tomada por propio pedido de la agra­ viada, quien no quería regresar a su casa ni que la encuentren, sien­ do por ello que el inculpado habría negado el paradero de la agra­ viada cuando la madre de ésta se lo preguntó; por lo que no exis­ tiendo indicios o evidencias que lo vinculen con la comisión del de­ lito de secuestro, declararon no haber nulidad en la resolución que declara no haber mérito para pasar a juicio oral por delito de se­ cuestro en agravio de la menor». Ejecutoria Suprema del 12 /5/2004, R.N. N° 39-2004-ANCASH. Jurisprudencia penal II, Normas Legales, Trujillo, 2005, p. 140.

SUJETO QUE DEJA A EBRIO EN LOCAL CERCANO A RÍO HUALLAGA A FIN DE QUE NO SEA ASALTADO, CIERRA LA PUERTA CON LLAVE, LA QUE SE LO ENTREGA 567. «En el caso de autos se atribuye al procesado la comisión del delito contra la libertad personal -secuestro-, previsto en la pri­ mera parte del artículo 152° del Código penal, puesto que siendo la una de la tarde del día 17 de marzo de 2000, el acusado encontró al agraviado en estado de ebriedad por las inmediaciones de su domi­ cilio, motivo por el cual lo condujo al local denominado «El Puerto»,

639

Artículo 152°

■Fidel Rojas Vargas

el mismo que da acceso al río Huallaga, dejándolo en la escalinata y cerrando la puerta de metal con candado, devolviendo la llave a la citada persona, para luego retirarse a su domicilio; luego, más tarde le avisan que el citado agraviado había sido arrastrado por las aguas del río, apareciendo su cadáver días después en el río Tocache; por su parte el procesado ha sostenido su inocencia a lo largo del proce­ so, alegando que condujo al citado agraviado hasta las escaleras del citado lugar, con la intención de que descanse y se recupere de la borrachera, dejándolo bajo llave a fin de evitar que sea víctima de algún agresión o robo, versión corroborada con las declaraciones testimoniales obrantes en autos; que lo manifestado por la madre del agraviado en el sentido que su hijo fue golpeado, maltratado y posteriormente encerrado y arrojado al río por el procesado, así como la declaración acerca de que el día de los hechos pudo observar cómo se formó un tumulto de personas por el hecho de que el agraviado y el procesado se liaron a golpes, no tiene asidero legal alguno, puesto que no obra en autos prueba que corrobore dicha versión; que, en autos no existe prueba idónea ni evidencia alguna que acrediten tm comportamiento doloso o intencional de tomar a la víctima y afec­ tar su libertad personal, privándola de la misma, por el contrario el móvil fue poner a buen recaudo al agraviado con la finalidad de que se reponga de su estado de embriaguez; por lo que no existien­ do una plena convicción sobre la responsabilidad de encausado, es del caso absolverlo de la acusación fiscal; declararon haber nulidad en la sentencia recurrida que por mayoría falla condenando al acu­ sado a 8 años de pena privativa de libertad, y reformándola lo ab­ solvieron de la acusación fiscal». Ejecutoria Suprema del 9/7/2001, R.N. N° 1419-2001-HUÁNUCO. Pérez Arroyo, Miguel, La evolución de la jurisprudencia en el Perú (20012005), t. II, Instituto Peruano de Criminología y Ciencias Penales, luris Consulti, Editorial San Marcos, Lima, 2006, pp. 927-928.

NO CONFIGURACIÓN DEL DELITO DE SECUESTRO: TAXIS­ TA QUE OFRECE SUS SERVICIOS AL AGRAVIADO, LO ASAL­ TA CON OTROS MALEANTES, CAUSÁNDOLE UNO DE LOS SUJETOS LA MUERTE POR ASFIXIA AL TENERLO COGIDO FUERTEMENTE DEL CUELLO: EXCESO DE MUERTE NO IMPU­ TABLE A TODOS LOS COAUTORES 568. «El procesado quien conducía un vehículo simulando ser taxista, ofrece sus servicios al agraviado, en el trayecto el procesado

640

Delitos contra la libertad

-Artículo 152°

para bruscamente e ingresaron al vehículo sus coprocesados que les venían siguiendo en una mototaxi, reduciendo al agraviado: uno de los encausados cogió del cuello fuertemente al agraviado, lo que le produjo la muerte por asfixia, mientras que los demás procesados le sustrajeron sus pertenencias personales y dinero en efectivo, luego de lo cual dejan el cuerpo a un lado de la vía carrozable. Los hechos descritos no configuran delito de secuestro, previsto en el artículo 152°, ya que la finalidad de dicho ilícito es impedir por ilícita causa que el secuestrado use su libertad de locomoción o limite ésta al ra­ dio determinado por el secuestrador, elementos constitutivos que no se dan en el presente caso, configurando los hechos el delito de ho­ micidio calificado y robo agravado; que el ejecutor material fue quien cogió del cuello al agraviado causándole la muerte, hecho que no puede imputarse a los coprocesados, al no haberse acreditado que su comisión estaba prevista en el plan común delictivo». Ejecutoria Suprema del 10 /6/2004, Exp. N° 346-2004-CUSCO. Jurispriídencia penal II, Normas Legales, Trujillo, 2005, p. 142.

ELEMENTOS DE PRUEBA CONTRADICTORIOS GENERAN ESTADO DE DUDA RAZONABLE

569. «Al tratarse de sindicaciones formuladas por un coprocesado en vía policial, contradichas posteriormente a nivel ju­ dicial, existiendo negativa a aceptar los cargos por los otros procesa­ dos, no siendo reconocidos por los agraviados y no resultando res­ ponsabilidad alguna en la investigación practicada en el fuero mili­ tar contra éstos, no existe por lo tanto en autos elementos probato­ rios de culpabilidad, habiéndose generado una duda razonable que favorece a los procesados; se les atribuyó a los procesados, conjun­ tamente con dos miembros del ejército peruano, el planificar el se­ cuestro y extorsión de los agraviados, irrumpiendo en la habitación de hotel, sacándolos y transportando a los procesados en la camio­ neta hasta un lugar denominado «el Afilador» en la que cambiaron de vehículo, llegando hasta una cabaña rústica de propiedad de uno de los procesados, dejando en libertad a uno de los agraviados a efectos de que consiga 20,0000 dólares, interviniendo posteriormen­ te la Policía». Ejecutoria Suprema del 8/6/98, Exp. N° 5410-HUÁNUCO. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal comentada, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 184.

641

Artículo 152°

■Fidel Rojas Vargas

NO CONFIGURACIÓN DEL DELITO DE SECUESTRO Y SÍ DE COACCIÓN Y VIOLACIÓN DE LA LIBERTAD SEXUAL 570. «Luego de la instrucción, los debates orates y la deliberación ha quedado establecido que los hechos materia de proceso, configuran el delito contra la libertad -coacción- previsto en el artículo 151° del Código Penal, puesto que el acusado conjuntamente con su coacusado condujeron contra su voluntad a la agraviada hacia un automóvil, para luego trasladarse a im inmueble donde procedieron a despojarle de sus prendas de vestir con la finalidad de abusar sexualmente de ella, hecho que no se consumó al lograr la agraviada escapar de dicho lugar, por lo que no concurren los elementos configuradores del delito de secues­ tro, ilícito por el cual se formalizó denuncia, se investigó judicialmente, se acusó, se emplazó para el juzgamiento y se sentenció». Ejecutoria Suprema del 28/1/98, R.N. N° 5055-98-AREQUIPA. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal y procesal penal, Idemsa, Lima, 2002, p. 511.

c) Rondas campesinas y secuestro PRIMACIA DEL DERECHO CONSUETUDINARIO ABSORBE ACTOS DE SECUESTRO QUE NO DENOTAN ATAQUE PERSIS­ TENTE A LOS DERECHOS HUMANOS

571. «Los hechos se circunscriben a que el 21 de julio de 2007, los procesados ingresaron por la parte posterior de la casa, mientras que otros ronderos golpeaban fuertemente la puerta de ingreso de la vivienda, la que fue abierta por el agraviado, ingresando violenta­ mente y siendo conducido aquel hasta el local comunal donde fue retenido aproximadamente 4 horas, obligándole a firmar un acta de compromiso por el que se sometía al castigo de la ronda campesina por haber cometido adulterio. Si bien la Fiscalía ha formulado acu­ sación por delito de secuestro, es de precisar que los citados encau­ sados eran integrantes de la misma comunidad y, como tales, actua­ ron en atención a la existencia de una norma tradicional, en este caso de adulterio de uno de sus integrantes, actos que corresponden a conflictos puramente internos, y que en tal caso no cabe sino afir­ mar la legitimidad constitucional de la conducta asumida por los citados procesados, más aún si los actos cometidos no vulneraron los derechos fundamentales del procesado, en tanto que los encau­ sados ingresaron a su domicilio y lo privaron de su libertad por es­ casas horas como consecuencia del ejercicio de la fimción jurisdic-

642

Delitos contra la libertad

-Artículo 152°

cional especial comunal ronderil, es decir actuaron dentro de los alcances del Derecho consuetudinario que les asiste». Ejecutoria Suprema del 30/11/2011 (Sala Penal Transitoria), R.N. N° 4203-2009-EL SANTA, Juez supremo ponente: Lecaros Cornejo, Gaceta penal, Tomo 29, Noviembre 2011, Lima, Gaceta Jurídica, p. 79.

RONDEROS QUE DETIENEN E INTERROGAN A DENUNCIA­ DO, POR SUSTRACCIÓN DE CUYES, ACTÚAN EN EL MARCO DE SU FUNCIÓN JURISDICCIONAL CONSUETUDINARIA LA QUE CONSTITUYE UNA CAUSAL DE JUSTIFICACIÓN 572. «No obstante que el agraviado habría sufrido daños en su integridad física, tal como consta en el certificado médico legal co­ rrespondiente, ello no puede ser calificado como un atentado a sus derechos fundamentales, pues la actuación de los encausados esta­ ba premunido de una causa de justificación que los enerva de res­ ponsabilidad penal, más aun si las referidas agresiones no han teni­ do la entidad suficiente, ni resultarían ser irrazonables -como lo pre­ cisa el Acuerdo Plenario 1-2009-, de modo que es posible compren­ der los hechos dentro de una conducta justificada, en tanto que su actuación en la detención e interrogatorio del intervenido se produ­ jo en su calidad de ronderos, ante la denuncia de los pobladores agraviados, lo cual los sitúa en el pleno ejercicio de un derecho y en estricto cumplimiento de su deber, esto es, resolver el conflicto de la comunidad en relación del robo de los cuyes sufrido por parte de la denunciante, quien luego de reconocer su responsabilidad y asumir la compensación económica del mismo, fue liberado ese mismo día. De lo expuesto se tiene que la actuación de los encausados no puede configurar contenido penal al gimo que amerite responsabilidad». Ejecutoria Suprema del 28/01/2013 (Sala Penal Transitoria), R.N. N° 2294-2012-CAJAMARCA, Juez supremo ponente: Rodríguez Tineo, Gaceta penal, Tomo 53, Noviembre 2013, Lima, Gaceta Jurídica, p. 168.

EJERCICIO ARBITRARIO DE FUERO ESPECIAL COMUNAL RONDERIL QUE AFECTA DERECHOS FUNDAMENTALES Y DERECHO DE DEFENSA: ACTO TÍPICO DE SECUESTRO ES VISTO COMO UN CASO DE ERROR DE PROHIBICIÓN VEN­ CIBLE 573. «Respecto al delito de secuestro, según se advierte de los hechos declarados probados, el agraviado fue privado de su libertad al margen de la aceptabilidad del Derecho consuetudinario -no me­

643

Artículol52°

■Fidel Rojas Vargas

dió un sistema razonable de impartición de justicia ronderil ante la ausencia de las mínimas formas de enjuiciamiento (señaladamente del derecho de defensa) ni concreción de una norma consuetudinaria que regule el conflicto en cuestión- por lo que no es de recibo en este caso el ejercicio del fuero especial comtmal ronderil; que, la absoluta arbitrariedad del poder fáctico que se usó (el agraviado fue reducido e inmovilizado en su taller de mecánica, al cual ingresaron de forma violenta los ronderos procesados, para luego ser ingresado a un recin­ to utilizado como calabozo, donde fue amenazado con ser linchado en horas de la noche), impide reconocer tal práctica como la materia­ lización de un derecho fundamental colectivo y afirmar que su pro­ yección sobre el sujeto pasivo fue compatible con el respeto a sus de­ rechos fundamentales más esenciales; hechos tipificados como delito de secuestro, por el cual fueron condenados los encausados, sin em­ bargo cabe entender -con arreglo al Acuerdo Plenario 1-2009 -que medio tm error de prohibición vencible por diversidad cultural, pues se actuó en la creencia errónea que se estaba autorizado para para realizar tal privación de libertad, siendo tal error no invencible pues estaba a su alcance, lo que es relevante por el modo en que se actuó, el conocimiento de las disposiciones penales en conflicto, siendo del caso disminuir la pena por debajo del mínimo legal». Ejecutoria Suprema del 23/3/2010 (Sala Penal Permanente), R.N. N° 2416-2009- SAN MARTIN, Juez supremo ponente; Santa María MoriUo, Gaceta penal. Tomo 32, Febrero 2012, Lima, Gaceta Jurídica, p. 75.

DETENCIÓN REALIZADA POR PONDERO ESTÁ AMPARA­ DA EN LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA 574. «La captura realizada por los ronderos, contra quienes obran las imputaciones por delito de secuestro, se encuentra ampa­ rada en la Constitución Política del Estado, en su artículo 149». Ejecutoria Suprema del 9/3/97-PIURA, R.N. N° 4382-97. Jurisprudencia penal, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 345. 11/5/98, Exp. N° 5622-97PIURA. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal. Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 447.

FACULTADES COERCITIVAS DE CAMPESINOS EN DETEN­ CIÓN REALIZADA CONFORME A FACULTADES JURÍDICAS DE DERECHO CONSUETUDINARIO

575. «La Constitución Política en su artículo 149 reconoce a las comunidades campesinas la facultad de ejercer funciones jurisdic-

644

■Delitos contra la libertad

-Artículo 152'O

clónales dentro de su ámbito territorial de conformidad con el dere­ cho consuetudinario, siempre que no violen derechos fundamenta­ les de la persona. En el caso de autos, los campesinos detuvieron a los agraviados en el domicilio de uno de ellos, incautándoles armas de fuego (tenencia ilegal de armas); detención que estaría justifica­ da, sin pequicio de los argumentos dados por los encausados comu­ neros; debiendo tomarse en cuenta además, en la duración de la detención el término de la distancia, que de los actuados policiales se infiere que entre la comunidad campesina y la dependencia poli­ cial más cercana existe más o menos ocho horas de tiempo». Ejecutoria Suprema del 11/5/2000, R.N. N° 445-2000-ANCASH. Robles Briceño, José / Castillo Alva, José / Salazar Sánchez, Nelson, Jurisprudencia penal, Jurista Editores, Lima, 2005, p. 411.

AUSENCIA DE DOLO Y ESCASO NIVEL CULTURAL EN ACTUAR DE CAMPESINOS QUE DETIENEN A PERSONAS. 576. «El artículo 152° del Código Penal señala textualmente será reprimido, quien sin derecho, motivo ni facultad justificada priva a otro de su libertad personal, cualquiera que sea el móvil, el propósito, la modalidad, circimstancia o tiempo que el agraviado sufra la priva­ ción o restricción de su libertad. Analizando los hechos se aprecia la ausencia de dolo en la conducta de los encausados, que actuaron con el sólo propósito de evitar que el agraviado se diera a la fuga y queda­ ran impunes los delitos cometidos en agravio de los habitantes de su comunidad, y como es de verse se trata de personas de bajo nivel cultural, sin la noción clara de la magnitud de sus actos». Dictamen fiscal supremo en la Ejecutoria Suprema del 11/5/2000, R.N. N° 445-2000-ANCASH. Robles Briceño, José / Castillo Alva, José ! Salazar Sánchez, Nelson, Jurisprudencia penal, Jurista Editores, Lima, 2005, p. 411.

d)

Secuestro agravado

PRECISIONES DE TIPICIDAD Y AUSENCIA DE PRUEBA DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD 577. «Del tipo objetivo de secuestro agravado se desprende que el comportamiento típico para la comisión de este delito incide en la privación al sujeto pasivo de la posibilidad de desplazarse de un lugar a otro, esto es, limitarlo de desplazamiento voluntario circuns­ cribiéndolo a tm determinado espacio físico, resultando indiferente

645

Artículo 152 0

■Fidel Rojas Vargas

la extensión de este último, el mismo que requiere para su configu­ ración que sea materializado con dolo del agente». En esta línea constitutiva del delito de secuestro agravado (muerte subsecuente) a fin de convalidar la responsabilidad del procesado debe verificarse si en efecto privó de la posibilidad de movilizarse a la agraviada y que como consecuencia de ello se produjo su muerte. Que la hipóte­ sis fiscal no se ha verificado categóricamente, ya que conforme se ha precisado se encuentra probado que dichos sujetos se conocieron en el interior de la discoteca « sabor peruano», donde estuvieron bai­ lando y bebiendo alcohol, como lo han referido el vigilante de segu­ ridad y las camareras; teniéndose que al salir del local abordaron un taxi para ir al hospedaje del procesado con el propósito de mante­ ner relaciones sexuales, previo acuerdo entre ambos, lo que no se concretó, pues sin mediar intervalo de tiempo se produjo la muerte de la agraviada. De lo anteriormente glosado, no emerge que la con­ ducta del agente haya estado destinada a limitar la posibilidad de desplazamiento físico de la agraviada, por el contrario se aprecia que la agraviada voluntariamente y con una finalidad determinada se encontraba en compañía del inculpado, hasta llegar a su habita­ ción donde finalmente encontró la muerte; de ahí que la prueba encamina a establecer que no emerge medio probatorio idóneo de la comisión del delito de secuestro». Ejecutoria Suprema del 22/1/ 2014, R. N. N° 1174-2013-LIMA. Juez supremo ponente: Barrios Alvarado.

SECUESTRO EXTORSrVO UTILIZANDO ARMAS DE FUEGO 578. «Del análisis integral de lo actuado se evidencia que los pro­ cesados actuaron con conciencia y voluntad para ejecutar el secues­ tro, quedando fehacientemente establecida su culpabilidad, ya que planificaron el hecho delictivo al detalle, llegando inclusive a acondi­ cionar una habitación-celda para'^el agraviado en la cual invirtieron 3,000 mil dólares, como han referido los procesados. El día de 18 de junio de 1996, a horas 09.45 horas fue secuestrado el agraviado Mariano Querol Lambarry utilizando para ello armas de fuego y un auto roba­ do el día anterior, y conducido al inmueble alquilado en la ciudad de Chosica, solicitando para su rescate la suma de 300,000 mil dólares americanos, para luego de sucesivas conversaciones con el hijo del secuestrado fue tratado en 150,000 dólares, cantidad entregada el día 05 de junio de 1996 en la carretera hacia Cieneguilla, para luego ser liberado el agraviado luego de 18 días de cautiverio». 646

Delitos contra la libertad

-Artículo 152°

Ejecutoria Suprema del 13/5/98, Exp. N° 522-98-LIMA. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 354.

SECUESTRO EXTORSIVO: PRECISIONES 579. «Que aún cuando el propósito del secuestro fue obtener un rescate, lo que configura el tipo legal de secuestro extorsivo, como solo se procesó, acusó y juzgó por delito de secuestro, que se concre­ ta en la privación indebida de la libertad de una persona -sin aten­ der a un ulterior propósito extorsivo- atentado que está probado, es de estimar que la tipicidad está cumplida, aunque muy bien pudo encuadrarse dentro de un tipo legal complejo, más grave». Ejecutoria Suprema del 26/4/2007, R.N. N° 4994-2006-HUÁNUCO. Juez supremo ponente: San Martín, César, Gaceta Penal, t. 7, Gaceta Jurídica, Lima, enero 2010, p. 140.

SECUESTRO DE MENOR DE EDAD 580. «En el delito de secuestro agravado por la calidad del suje­ to pasivo (un «menor de edad» que no tenga la capacidad física locomotriz ni psíquica para autodeterminarse), el injusto culpable se configura porque el agente priva a su víctima del derecho de mante­ nerse bajo la órbita, el control y cuidado de quienes tienen el deber y poder de tenencia respecto a él, como libre ejercicio de las potesta­ des que se producen dentro de los vínculos de familia, lo cual no implica que los padres del menor sean sujetos pasibles del delito». Ejecutoria Suprema del 10/4/97, Exp. N° 5631-96-UCAYALL Normas Legales, t. 270, Normas Legales, Trujillo, noviembre 1998, p. A-15.

MADRE QUE ENCARGA SU HIJA AL CUIDADO DE AMI­ GA, PARA IR DE COMPRAS AL MERCADO, Y RECIÉN UBICA A LA MENOR LUEGO DE 9 MESES DE BÚSQUEDA 581. «En el proceso se ha acreditado la responsabilidad penal del condenado, en el delito que se le imputa contra la libertad perso­ nal, en su figura de secuestro de menor, en circunstancias en que la madre había dejado por breves momentos a su mencionada hija al cuidado de una amiga, en el comedor infantil; cuando regresó des­ pués de efectuar compras en el mercado, su hija había desapareci­ do, sin tener conocimiento de su paradero durante nueve meses, al cabo de los cuales la madre llegó a ubicarla. De los actuados se esta­ blece que el procesado, junto a dos menores, llevó a la agraviada, quien se encontraba abandonada, a una panadería donde la dejó.

647

Artículo ISl”

•Fidel Rojas Vargas

desconociendo,el nombre de la persona a quien se la entregó, no habiendo recibido dinero por la entrega de la menor; la madre de dicha menor después de 9 meses de ocurrida la desaparición llegó a ubicar a dicho procesado, quien se encontraba en una cantina, soli­ citando el apoyo de la PNP». Ejecutoria Suprema del 22/6/2001, R.N. N° 1305-2001-JUNÍN. Robles Briceño, José / Castillo Alva, José / Salazar Sánchez, Nelson, Jurisprudencia penal, Lima, Jurista Editores 2005, p. 406.

SECUESTRO SEGUIDO DE MUERTE: RONDEROS CAMPESI­ NOS QUE DETIENEN Y GOLPEAN A AGRAVIADO Y LO CON­ DUCEN A CASA COMUNAL DONDE LO ATAN Y DEJAN SEMIDESNUDO Y MORIBUNDO HASTA HORAS DE LA NOCHE 582. «El día de los hechos, los integrantes de una ronda campe­ sina, presidida por el encausado, ante una denuncia contra el hoy occiso por una presunta infidelidad, intervienen al agraviado, quien es golpeado con palos en diferentes partes del cuerpo, resultando con lesiones de consideración, para después ser conducido a la casa comunal atado con una soga, sin ropa y casi moribimdo, hasta que en la noche deciden llevarlo a xma localidad para someterlo a una revisión médica, falleciendo en el camino a consecuencia de las le­ siones propinadas por los ronderos». Ejecutoria Suprema del 12/6/2001, R.N. N° 455-2000-CAJAMARCA. Robles Briceño, José / Castillo Alva, José / Salazar Sánchez, Nelson, Jurisprudencia penal, Jurista Editores, Lima, 2005, p. 418.

e)

Concurso de delitos, concurso aparente

PRECISIONES SOBRE LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD PRO­ PIA DEL SECUESTRO Y DE LA VIOLACIÓN SEXUAL 583. «Que en cuanto al delito de secuestro, materia de la ins­ trucción, cabe hacer la siguiente precisión; para cometer el delito de violación sexual los procesados necesariamente tenían que privar de su libertad momentáneamente a la agraviada, siendo dicha priva­ ción el medio, mas no el fin; que, en el delito de secuestro el agente priva de su libertad a la víctima en forma permanente, por ende son bienes jurídicos tutelados de distinta naturaleza, en uno se vulnera la libertad o indemnidad sexual y en el otro se vulnera la libertad personal netamente; la doctrina señala que los actos privativos de la libertad personal dirigidos a la realización del delito de violación

648

Delitos contra la libertad

-Artículo 152°

quedan absorbidos por éste; sin embargo, no es posible dicha absor­ ción si es que la privación de la libertad es un estado permanente, dentro del cual la violación es sólo un efecto de aquella». Ejecutoria Suprema del 17/6/2003, R.N. N° 751-2003-LIMA. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal comentada, t. II, Idemsa, Lima, 2005, p. 231.

PRIVACIÓN DE LIBERTAD (INTERCEPTACIÓN E INTRO­ DUCCIÓN EN VEHÍCULO) PARA ROBAR NO CONFIGURA SE­ CUESTRO: PRIVACIÓN DE LIBERTAD NO INNECESARIA O SOBREABUNDANTE 584. «La conducta perpetrada por los encausados ha merecido una calificación de dos delitos en concurso real: secuestro y robo agravado; sin embargo, el delito de secuestro no se ha cometido, toda vez que los agraviados no solo fueron sorprendidos en la vía pública y obligados a entrar en un vehículo para conducirlos a otro lugar, sino que tampoco -y esto es fundamental en orden al injusto del delito de secuestro- fueron retenidos independientemente al robo por un lapso de tiempo adicional o de cierta duración; en efecto, es de precisar que antes de llegar a su domicilio los agraviados fueron atacados por los delincuentes, los cuales mediando amenazas y vio­ lencia física los despojaron de sus pertenencias, reteniéndolos el tiem­ po necesario para garantizar la sustracción y ulterior huida, lo que sólo tipifica el delito de robo agravado en la medida en que la reten­ ción sólo se llevó a cabo a propósito del robo perpetrado; esto es, sólo se empleó para lograr el fin propuesto al punto que la privación de libertad no aparece como innecesaria o sobreabundante». Ejecutoria Suprema del 7/4/2004, R.N. N° 3546-2003-CUSCO. Ávalos Rodríguez, Constante / Robles Briceño, Mery, Modernas tendencias dogmáticas en la jurisprudencia penal de la Corte Suprema, Diálogo con la Jurisprudencia, Gaceta Jurídica, Lima, 2005, p. 238.

PRIVACIÓN DE LIBERTAD, EN CONTEXTO DE VIOLACIÓN SEXUAL, QUE ES EXCESIVA Y PERMANENTE NO RESULTA ABSORBIDA POR DICHO DELITO Y CONFIGURA SECUESTRO

585. «La doctrina señala que los actos privativos de la libertad personal dirigidos a la realización del delito de violación sexual que­ dan absorbidos por éste, sin embargo no es posible dicha absorción si es que la privación de la libertad es un estado permanente, dentro del cual la violación es solo un efecto de aquellas». 649

Artículo 152°

-Fidel Rojas Vargas

Ejecutoria Suprema del 17/6/2003. R.N. N° 751-2003-AYACUCHO. Pérez Arroyo, Miguel, La evolución de la jurisprudencia penal en el Perú (2001-2005), t. II, Instituto Peruano de Criminología y Ciencias Penales, luris Consulti Editores, Editorial San Marcos, Lima, 2006, p. 930.

NO EXISTENCIA DE SECUESTRO Y SÍ DE ROBO AGRAVA­ DO Y TENENCIA ILEGAL DE ARMA DE FUEGO 586. «Que asimismo, conforme se advierte del proceso, en el auto de apertura de instrucción, se abre instrucción contra los pro­ cesados por los delitos de robo agravado en banda en agravio de personas no identificadas, y contra los antes citados por delito con­ tra la seguridad pública -peligro común- en la modalidad de tenen­ cia ilegal de arma de fuego en agravio del Estado; que el delito de robo agravado con utilización de arma de fuego, como instrumento para ejecutarlo, no puede ser considerado como delito independien­ te, conforme lo ha establecido esta suprema sala en numerosas eje­ cutorias, pues dada la naturaleza del acto ilícito, se subsume en el inciso tercero del artículo 189° del Código Penal, por lo que es pro­ cedente absolver a los citados encausados de la acusación fiscal en dicho extremo, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 284° del Código de Procedimientos Penales; que en cuanto al delito de secuestro imputado a los procesados recurrentes, teniendo en cuen­ ta la forma y circimstancias que tuvo lugar el hecho criminoso, la intención de los procesados no ha sido la de secuestrar a los agra­ viados, ya que no hubo intención -dolo- en su accionar, sino más bien su conducta fue la de facilitar el delito de robo agravado, por lo que es del caso absolverlos de la acusación en dicho extremo». Ejecutoria Suprema del 20/5/2004, R.N. N° 116-2004-JUNÍN. Ávalos Rodríguez, Constante / Robles Briceño, Mery, Modernas tendencias dogmáticas en la jurisprudencia penal de la Corte Suprema. Diálogo con la Jurisprudencia, Gaceta Jurídica, Lima, 2005, p. 241.

EVTEGRANTES DE BANDA DE «LOS INJERTOS», LUEGO DE SECUESTRAR A AGRAVIADOS Y PEDIR RESCATE, DEJAN LIBRE A UNA DE LAS VÍCTIMAS COMO MEDIO DE ACELERAR LA EN­ TREGA Y AL NO TENER RESPUESTA MATAN A LA OTRA VÍCTI­ MA: REFORMA DE PENA QUE LA ELEVA A CADENA PERPETUA 587. «El concienzudo análisis de autos nos demuestra que en horas de la noche del 27 de enero de 1998, los agraviados fueron secuestra­

650

■Delitos contra la libertad

-Artículo 152°

dos cuando se desplazaban en el vehículo de marca Mitsubishi, por la altura de la cuadra 5 de la Avenida Los Proceres en el Distrito de Surco, en circunstancias en que fueron interceptados por otros dos automóviles con limas polarizadas, de los cuales descendieron sujetos que portaban armas de fuego y chalecos antibalas, quienes ese mismo día se comunicaron con los familiares del citado secuestrado para exigirles le entreguen la suma de 100,000 dólares americanos, reque­ rimiento que al no prosperar motivó que los captores optaran, con fecha 12 de febrero de 1998, por dejar en libertad a una de las secues­ tradas, con la específica finalidad de que comunicase a los familiares para que se agilice el monto que estaban peticionando; que transcu­ rrida aproximadamente una semana, esto es, el 18 de febrero en ho­ ras de la noche y al no tenerse noticias al respecto es que los secues­ tradores decidieron -al parecer en forma conjunta- matar al agravia­ do antes mencionado, en momentos que lo condujeron dentro de su mismo vehículo a la altura de la calle Iris, Urbanización Olimpo, en el distrito de Ate, lugar en el que le efectuaron tres disparos en diferen­ tes partes del cuerpo, aspecto que se corrobora con el Parte de Inspec­ ción Técnico Criminalística, protocolo de necropsia y declaración pre­ ventiva de la agraviada (...), destacándose que a la precitada los se­ cuestradores la tuvieron hasta el último momento, dejándola jimto al cadáver sin hacerle daño físico alguno; entonces, en ese orden de ideas tenemos que la conducta de los encausados, que reviste enorme peUgrosidad, integrantes de la organización criminal «Los injertos», se adecuaría específicamente en el artículo 152° del Código penal y que prevé para el delito de secuestro una sanción no mayor de 30 años de pena privativa de hbertad, y al haberse demostrado además que ellos fueron los que asesinaron al agraviado, se tipificaría además en el último párrafo de ese mismo dispositivo legal, que establece la cadena perpetua; declararon no haber nulidad en la sentencia que condena a los procesados por delito contra el patrimonio, extorsión y secuestro agravado y les fija en 10,000 nuevos soles, el monto que por concepto de reparación civil deberán abonar en forma solidaria a favor de cada uno de los agraviados; haber nulidad en la propia sentencia, en cuan­ to condena a (...) a 15 años de pena privativa de libertad y, reformán­ dola le impusieron cadena perpetua». Ejecutoria Suprema del 27/2/2001. R.N. N° 4599-2001-LIMA. Pérez Arroyo, Miguel, La evolución de la jurisprudencia penal en el Perú (20012005), t. II, Instituto Peruano de Criminología y Ciencias Penales, luris Consulti Editores, Editorial San Marcos, Lima, 2006, p. 920.

651

Artí culo 152”

■Fidel Rojas Vargas

SUJETO QUE PREGUNTA LA HORA, COGE DEL CUELLO A LA VÍCTIMA Y AYUDADO POR OTROS SUJETOS LA INTRODU­ CEN EN VEHÍCULO PARA, EN LUGAR OSCURO Y DESOLADO, VIOLARLA SEXUALMENTE: NO CONHGURAaÓN DE SECUESTRO

588. «Que con fecha 10 de febrero de 2002, en horas de la no­ che, en circunstancias que la agraviada se desplazaba por la aveni­ da Salazar Bondy de la ciudad de Ayacucho fue interceptada por el acusado, quien se le acercó con el pretexto de preguntarle la hora, luego sorpresivamente la cogió del cuello y tras amenazarla física­ mente si se resistía a acompañarlo, apareció un segundo sujeto y entre ambos la introdujeron al vehículo conducido por una tercera persona, ya en el interior del auto y luego de trasladarse a un lugar por las inmediaciones del estadio de la ciudad, lugar oscuro y deso­ lado, los tres sujetos procedieron a violarla sexualmente, luego de consumar el ilícito continuaron privándola de su libertad, preten­ diendo practicarle nuevamente el acto sexual, circimstancias en que fueron intervenidos por la Policía; teniendo en cuenta que la liber­ tad sexual es vulnerada cuando un sujeto activo trata de imponer a la víctima a un acto de contenido sexual en contra de su voluntad, ya sea con violencia física o psicológica; por ende se reafirma el ob­ jeto de protección jurídico de la autonomía de la voluntad sexual, cuando la víctima es mayor de edad». Ejecutoria Suprema del 17/6/2003. R.N. N° 751-2003-AYACUCHO. Pérez Arroyo, Miguel, La evolución de la jurisprudencia penal en el Perú (20012005), t. II, Instituto Peruano de Criminología y Ciencias Penales, luris Consulti Editores, Editorial San Marcos, Lima, 2006, p. 930. f)

Secuestro y derecho consuetudinario

RONDAS CAMPESINAS: CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO CONSUETUDINARIO CAMPESINO QUE PUEDE LLEGAR A SER INCLUSO CONTRARIO AL DERECHO FORMALIZADO OFICIAL. FACULTAD DE COERCIÓN DEL DERECHO PENAL CONSUE­ TUDINARIO

589. «Al reconocerse funciones jurisdiccionales a los pueblos y comunidades indígenas/campesinas siguiendo su propio derecho y aplicado por sus propias autoridades, se reconoce el Derecho con­ suetudinario no solo como fuente del Derecho (estatal), sino como un derecho propio de autorregulación económica y autoaplicativa, que resulta legítimo dentro de su jurisdicción (comunidad), aún cuan­ 652

Delitos contra la libertad

-Artículo 152°

do sea contrario al Derecho formal, siempre que tenga como límite los Derechos humano. Los actos de coerción personal derivados del ejercicio de la función jurisdiccional especial (dentro de su propio territorio y siguiendo su propio Derecho) no constituyen por defini­ ción usurpación de funciones de la jurisdicción ordinaria ni delito de secuestro. En el presente caso, se constata que los acusados en su condición de miembros de la ronda campesina de «Quebrada hon­ da» y «El Espejo», han intervenido a raíz de ima queja presentada por un miembro de la comunidad, contra otro miembro de la comu­ nidad, -en este caso el ahora agraviado- por un delito de agresión sexual cometido contra una señora miembro también de la comuni­ dad, hecho a su vez realizado dentro de la jurisdicción de la comu­ nidad, por lo que resulta legítima la intervención de la ronda cam­ pesina. Y, si bien, en este caso ha quedado probada la afectación a su libertad ambulatoria, ello se ha justificado por los efectos propios de la coertio que tiene la jurisdicción especial, tan igual como la ju­ risdicción ordinaria. De esta forma, la Sala considera que no se con­ figura el delito de secuestro, pues la afectación a la libertad del agra­ viado, ha sido a consecuencia del ejercicio de las facultades jurisdic­ cionales especiales reconocidas por la Constitución a las rondas cam­ pesina, las que en el presente caso se han dado justificadamente». Sentencia de apelación del 8 de julio de 2009, Caso. N° 5964-252008, de la Segunda Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de La Libertad. Gaceta Penal, t. 8, Gaceta Jurídica, Lima, febrero 2010, p. 140.

El RONDERO ANTE EL DERECHO PENAL: PRECISIONES Y VERIFICACIÓN DE COSTUMBRE MEDIANTE PERICIAS ANTROPOLÓGICAS O CULTURALES 590. «Si la conducta atribuida a los ronderos no resulta atípica o no está justificada, esto es, se confirma su injusto objetivo, será del caso considerar el conjunto de factores culturales en la escala indivi­ dual del sujeto procesado. Cabe acotar que el análisis en mención requiere, como presupuesto, tener muy claro la existencia jurídica de la ronda campesina, la autoridad rondera que actúo -la condición de tal del rondero incriminado-, su nivel de representación y de conoci­ miento de sus fimciones, así como las características y alcances de la norma consuetudinaria aplicada, aspectos que en varias de sus facetas puede determinarse mediante la aplicación de pericias culturales o antropológicas. En este nivel, el examen judicial debe tener en cuenta

653

Artículo 153 O

■Fidel Rojas Vargas

que los patrones o elementos culturales presentes en la conducta del rondero tienen entidad relevante para afectar el lado subjetivo del delito; su culpabilidad. Esto significa que la configuración del injusto penal y/o su atribución culpable en concurrencia con tales factores pueden deter­ minar -si correspondiere- la impunidad del rondero, la atenuación de la pena o ser irrelevantes. El agente, entonces, como consecuencia de su patrón cultural ronderil puede actuar (1) sin dolo -error de tipo- al no serle exigible el conocimiento sobre el riesgo para el bien jurídico, (ii) por error de prohibición, porque desconoce la Licitud de su comportamiento, esto es, la existencia o el alcance de la norma permisiva o prohibitiva; o (iü) sin comprender la Licitud del comportamiento ejecutado o sin tener la capacidad de comportarse de acuerdo a aquella comprensión». Ejecutoria Suprema del 16/2/2010, R.N. N°o 5188-2008LAMBAYEQUE. Juez supremo ponente: Prado Saldarriaga, Gaceta Penal, t. 13, Gaceta Jurídica, Lima, julio 2010, p. 87.

Trata de personas

Artículo 153°.-1. El que mediante violencia, amenaza u otras formas de coacción, privación de la libertad, fraude, enga­ ño, abuso de poder o de una situación de vulnerabilidad, concesión o recepción de pagos o de cualquier beneficio, cap­ ta, transporta, traslada, acoge, recibe o retiene a otro, en el territorio de la República o para su salida o entrada del país con fines de explotación, es reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de quince años.

2. Para efectos del inciso 1, los fines de explotación de la trata de personas comprende, entre otros, la venta de ni­ ños, niñas o adolescentes, la prostitución y cualquier forma de explotación sexual, la esclavitud o prácticas análogas a la esclavitud, cualquier forma de explotación laboral, la men­ dicidad, los trabajos o servicios forzados, la servidumbre, la extracción o tráfico de órganos o tejidos somáticos o sus componentes humanos, así como cualquier otra forma aná­ loga de explotación. 3. La captación, transporte, traslado, acogida, recepción o retención de niño, niña o adolescente con fines de explota­ ción se considera trata de personas incluso cuando no se recurra a ninguno de los medios previstos en el inciso 1.

654

•Delitos contra la libertad

-Artículo 153°

4. El consentimiento dado por la víctima mayor de edad a cualquier forma de explotación carece de efectos jurídicos cuando el agente haya recurrido a cualquiera de los me­ dios enunciados en el inciso 1. 5. El agente que promueve, favorece, financia o facilita la comisión del delito de trata de personas, es reprimido con la misma pena prevista para el autor (*). Texto Original: Artículo 153°.- El que promueve, favorece o ejecuta el tráfico de menores, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de seis años.

La pena será privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años e inhabilitación conforme al Artículo 36°, incisos 1, 2 y 4:

1.

Si el agente comete el hecho en agrupación o en calidad de afiliado a una agrupación destinada ai tráfico de menores.

2.

Si el agente es funcionario o servidor público, que tiene vinculación especial o genérica con menores.

Modificaciones al texto original: Ley N® 26309: Artículo 153°.- El que retiene o traslada de un lugar a otro a un menor de edad o a una persona incapaz de valerse por sí misma, empleando violencia, amenaza, engaño u otro acto fraudulento, con la finalidad de obtener ventaja económica o explotar social o económicamente a la víctima, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de 10 años, e inhabilitación conforme ai Artículo 36°, incisos 1, 2, 4 y 5. Si el agente comete el hecho en agrupación o en calidad de afiliado a una banda, ia pena será privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de doce años, e inhabilitación conforme al Artículo 36°, incisos 1, 2, 4 y 5 (20-05-1994). Ley N° 28959; Artículo 153°.- El que promueve, favorece, financia o facilita la captación, transporte, traslado, acogida, recepción o retención de otro, en el territorio de la República o para su salida o entrada del país, recurriendo a: la violencia, la amenaza u otras formas de coacción, la privación de libertad, el fraude, el engaño, el abuso del poder o de una situación de vulnerabilidad, o la concesión o recepción de pagos o beneficios, con fines de explotación, venta de niños, para que ejerza la prostitución, someterlo a esclavitud sexual u otras formas de explotación sexual, obligarlo a mendigar, a realizar trabajos o servicios forzados, a la servidumbre, la esclavitud o prácticas análogas a la esclavitud u otras formas de explotación laboral, o extracción o tráfico de órganos o tejidos humanos, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de quince años.

655

Artículo 153°

■Fidel Rojas Vargas

La captación, transporte, traslado, acogida, recepción o retención de niño, niña o adolescente con fines de explotación se considerará trata de personas incluso cuando no se recurra a ninguno de los medios señalados en el párrafo anterior (1601-2007).

(*)

Texto legal vigente de conformidad con las modificatorias efectuadas por las Leyes N° 26309, N’ 28959 y con la realizada por la Ley N® 30251, publicada el 21 de octubre de 2014.

TRATA DE PERSONAS: NO ACREDITACIÓN PROBATORIA DE RESPONSABILIDAD PENAL 591. «La decisión judicial confirma la sentencia apelada en base a que en el acta de constatación e incautación se dejó constancia que en el Bar «Los Angeles» se encontró preservativos utilizados y pedazos de papel higiénico, sin embargo ello no puede ser utilizado como medio probatorio de cargo para acreditar la responsabilidad penal del encausado, en el delito que se le imputa, por cuanto dicha diligencia fue realizada cuando las menores agraviadas ya no se en­ contraban laborando en dicho lugar, conforme lo han manifestado estas en sus respectivas declaraciones a nivel preliminar y judicial, las que incluso corroboran que en el tiempo que trabajaron en el local del encausado éste no les obligó a mantener trato sexual con los clientes. Sin perjuicio de las incongruencias de la sentencia, debe tenerse en cuenta que dicha resolución superior no da respuesta a los argumentos esgrimidos por el encausado en su recurso de apela­ ción contra la sentencia de primera instancia, en especial en lo rela­ tivo a no haberse establecido de manera objetiva en que verbo rector del tipo penal atribuido (delito de trata de personas) se subsume su conducta desplegada en el caso sub examine; siendo ello así, la sen­ tencia adolece de una debida motivación; debiendo emitirse una nueva resolución por otro colegiado». Ejecutoria Suprema del 31/8/2010, R.N. N° 75-2010 MADRE DE DIOS (Sala Penal Transitoria), Juez supremo ponente: Neyra Flores, Gaceta penal, Tomo 24, Junio 2011, Lima, Gaceta Penal, p. 144.

Jurisprudencia vinculante

PRECISIONES DE TIPICIDAD SOBRE EL DELITO DE TRATA DE PERSONAS

592. «El supuesto de hecho en este delito involucra cuatro con­ ductas típicas. Promoción que implica un comportamiento que esti­ 656

■Delitos contra la libertad

-Artículo 153°

mulé, instigue, anime o induzca; favorecimiento que refiere a cual­ quier conducta que permite la expansión o extensión; financiación que conlleva a la subvención o contribución económica; y facilitación que involucra cualquier acto de cooperación, ayuda o contribución. Estas conductas se vinculan y expresan en la captación, transporte, traslado, acogida, recepción o retención de personas en el territorio nacional o para su salida o ingreso al país, para lo cual se emplean medios violentos o fraudulentos. En el plano subjetivo el agente ac­ túa dolosamente y orientado por fines ilícitos que constituyen la esen­ cia de la trata, como el ejercicio de la prostitución, explotación labo­ ral, esclavitud o extracción o tráfico de órganos o tejidos humanos, etcétera» [Salinas Siccha, Ramiro, Derecho Penal. Parte Especial, vol. I, Grijley, Lima, 2010, pp. 487 y ss.j. Acuerdo Plenario N° 3-2011/CJ-116, Lima 6 de diciembre de 2011, Fundamento 8.

TRATA DE PERSONAS Y VIOLACIÓN SEXUAL

593. «La trata de personas, en los términos como aparece regula­ da en el Código Penal vigente, constituye un delito que atenta contra la libertad personal [Salinas Siccha, Ramiro, Derecho Penal. Parte Espe­ cial, vol. I, Grijley, Lima, 2010, p. 498], entendida como la capacidad de autodeterminación con la que cuenta la persona para desenvolver su proyecto de vida, bajo el amparo del Estado y en un ámbito terri­ torial determinado. En cambio, la violación sexual vulnera la libertad sexual, que comprende también la capacidad de autodeterminación de la persona pero referida al ámbito específico de las relaciones sexua­ les. En tanto que, en los delitos de favorecimiento a la prostitución o proxenetismo, se vulnera la moral sexual de la sociedad y la dignidad sexual de aquella persona que es prostituida o explotada sexualmente, y a la que se predetermina y somete a sostener prácticas sexuales con terceros a cambio de dinero. Es evidente que hay una estrecha relación entre los bienes jurí­ dicos involucrados en los delitos sexuales y de trata de personas con fines sexuales. Sin embargo, ello no impide entender las semejanzas y diferencias entre sus elementos típicos, así como las implicancias que acarrean para la aplicación de las consecuencias jurídicas del delito». Acuerdo Plenario N° 3-2011/CJ-115, Lima 6 de diciembre de 2011, Fundamentos 12 y 13.

657

Artículo 153°-

■Fidel Rojas Vargas

TRATA DE PERSONAS, FAVORECIMIENTO A LA PROSTI­ TUCIÓN Y PROXENETISMO: PRECISIONES DE TIPICIDAD Y CONCURSO

594. «Así, la violación sexual, en cualquiera de sus modalidades, constituye un delito común al igual que los delitos de trata de perso­ nas con fines sexuales y de favorecimiento o explotación de una per­ sona prostituida. Sin embargo, en la violación sexual se está ante un delito de propia mano, en el que se sanciona al que tiene de modo directo y personal el acceso camal o acto análogo con la víctima. En tanto que, en la trata de personas, se reprime a quien coloca a la víctima, a través de actos traslativos (posee un tipo penal alternativo y complejo en base a las conductas que promueven, favorecen, finan­ cian o facilitan la captación, transporte, traslado, acogida, recepción o retención de la víctima), en una situación de vulnerabilidad para ser explotada sexualmente por otro (se trata de un delito proceso, que implica diversas etapas desde la captación de la víctima hasta su re­ cepción o alojamiento en el lugar de destino y en las cuales se involucran frecuentemente diversas personas). Por su parte, en el favorecimiento a la prostitución o proxenetismo se sanciona al que favorece la prostitución de otro, o al que de manera fraudulenta o violenta entrega físicamente a la víctima a otro para el acceso camal. En efecto, el delito de trata de personas agota su realización en actos de promoción, favorecimiento, financiación o facilitación del acopio, custodia, traslado, entrega o recepción de personas dentro del país o para su ingreso o salida de él, con la finalidad de que ejerzan la prostitución o sean sometidas a esclavitud o explotación sexuales. Es un delito de tendencia interna trascendente donde el uso sexual del sujeto pasivo es una finalidad cuya realización está más allá de la conducta típica que debe desplegar el agente pero que debe acompañar el dolo con que éste actúa. Es más, el delito estaría perfeccionado incluso en el caso de que la víctima captada, desplazada o entregada no Uegue nunca a ejercer la prostitución o se frustre, por cualquier razón o circunstancia, su esclavitud o ex­ plotación sexual por terceros. En cambio, en los actos de favorecimiento de la prostitución el sujeto activo actúa indirectamente, promoviendo (inicia, impulsa o influencia positivamente) o favoreciendo (creando las condiciones necesarias para sus actividades sexuales o proveyéndole clientes) la

658

Delitos contra la libertad

•Artículo 153° A

prostitución de la víctima (relaciones sexuales con terceros a cambio de dinero). Es un típico delito de corrupción sexual cuyo móvil suele ser lucrativo. Finalmente, en el delito de proxenetismo el agente directamente interviene en el comercio sexual de la víctima a la cual, previamen­ te, convence o compromete para que se entregue sexualmente por una contraprestación económica a terceros. El agente en este delito oferta y administra la prostitución de la víctima. Desarrolla pues un negocio ilegal en torno a la venta sexual de aquélla.

Se podría graficar las diferencias entre tratante, promotor y proxeneta señalando que el primero actúa como proveedor; el se­ gundo como impulsor o facilitador; y el tercero como expendedor y gestor de la prostitución de las víctimas. Por consiguiente, el concur­ so real entre estos tres delitos resulta ser la posibilidad más técnica de conectarlos hipotéticamente. Así, quien práctica la trata puede, también, dedicarse de modo sucesivo o paralelo a la promoción o explotación directa de la persona a quien captó, trasladó o retuvo inicialmente con la finalidad de entregarla a terceros promotores de la prostitución o proxenetas potenciales o en ejercicio». Acuerdo Plenario N° 3-2011/CJ-115, Lima 6 de diciembre de 2011, Fundamentos 15, 16, 17 y 18.

Formas agravadas de la trata de personas Artículo 153-A.- La pena será no menor de doce ni mayor de veinte años de pena privativa de libertad e inhabilita­ ción conforme al artículo 36° incisos 1, 2,3, 4 y 5 del Códi­ go penal, cuando:

1.

El agente comete el hecho abusando de la función pública;

2.

El agente es promotor, integrante o representante de una organización social, tutelar o empresarial, que aprovecha de esta condición y actividades para perpetrar este delito;

3.

Exista pluralidad de víctimas;

4.

La víctima tiene entre catorce y menos de dieciocho años de edad o es incapaz; 659

Artículo 153 "A

•Fidel Rojas Vargas

5.

El agente es cónyuge, conviviente, adoptante, tutor, curador, pariente hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, o tiene a la víctima a su cuidado por cualquier motivo o habitan el mismo hogar;

6.

El hecho es cometido por dos o más personas;

La pena será privativa de la libertad no menor de 25 años, cuando:

1.

Se produzca la muerte, lesión, grave o se ponga en inminente peligro la vida y la seguridad de la víctima;

2.

La víctima es menor de catorce años o padece, temporal o permanentemente, de alguna discapacidad física o mental;

3.

El agente es parte de una organización criminal (*).

Texto original: Artículo 153°-A.- El funcionario o servidor público y los directivos de las entidades privadas, vinculados especial o genéricamente con menores o personas incapaces que, abusando de su cargo, los retiene o traslada arbitrariamente de un lugar a otro, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de doce años e inhabilitación conforme al Artículo 36°, incisos 1, 2, 4 y 5.

Si comete el hecho con la finalidad de obtener ventaja económica o explotar social o económicamente a la víctima, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de diez ni mayor de veinte años, e inhabilitación conforme al Artículo 36°, incisos 1. 2. 4 y 5 (**).

(*)

Texto legal vigente de conformidad con la modificatoria realizada por el artículo 1° de la Ley N° 28950, publicada el 16 de enero de 2007.

(**

) Texto legal incorporado por el artículo 2° de ía Ley N’ 26309, publicada el 20 de mayo de 1994.

660

Capítulo

II

Violación de la intimidad

Violación de la intimidad personal o familiar Artículo 154°.“ El que viola la intimidad de la vida perso­ nal o familiar ya sea observando, escuchando o registran­ do un hecho, palabra, escrito o imagen, valiéndose de ins­ trumentos, procesos técnicos u otros medios, será reprimi­ do con pena privativa de libertad no mayor de dos años.

La pena será no menor de uno ni mayor de tres años y de treinta a ciento veinte días-multa, cuando el agente revela la intimidad conocida de la manera antes prevista. Si utiliza algún medio de comunicación social, la pena pri­ vativa de libertad será no menor de dos ni mayor de cuatro años y de sesenta a ciento ochenta días-multa.

Jurisprudencia ZONA DE INTIMIDAD PERSONAL MERECE SUPERLATIVA PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL Y PENAL 595. «El ámbito de la vida privada que estaría siendo objeto de violación es la intimidad personal, zona que también merece protec­ ción superlativa a través del artículo 154° del Código penal. En ella la persona puede realizar los actos que crea convenientes para dedi­ carlos al recogimiento, por ser una zona ajena a los demás en que tiene uno derecho a impedir intrusiones y donde queda vedada toda invasión alteradora del derecho individual a la reserva, la soledad o el aislamiento, para permitir el libre ejercicio de la personalidad moral que tiene el hombre al margen y antes de lo sociaL De esta forma la 661

Artículo 154°

■Fidel Rojas Vargas

intimidad protege todo acto dentro de un espacio personal de la querellante como puede ser las relaciones sexuales que practique con prescindencia de la motivación o la causa de dicho hecho. Queda claro, entonces, que .su derecho a la vida privada si protegía la posi­ bilidad de evitar que otros se inmiscuyan y reproduzcan en un ca­ nal de televisión las relaciones sexuales que realizó. Sin embargo, esto no quiere decir que si se presenta un ilícito, la investigación periodística que se realice no pueda estar también protegida, ha­ ciendo disminuir la protección del contenido accidental del derecho a la vida privada de la persona». Sentencia del Tribunal Constitucional del 17 de Octubre de 2005, Exp. N° 6712-2005-PHC/TC-LIMA. Fundamento 39, Caso Magaly Medina/Ney Guerrero.

HAREMOS DE INTERPRETACIÓN PARA ENFATIZAR EL DERECHO FUNDAMENTAL PREDOMINANTE ENTRE EL DERE­ CHO A LA INTIMIDAD, Y LA LIBERTAD Y DERECHO A LA INFORMACIÓN, VISTOS TAMBIÉN EN SU RELEVANCIA PENAL 596. «La difusión televisiva de las escenas sexuales íntimas de la agraviada no estaban de ningún modo justificadas por una exi­ gencia informativa, en cuanto se estima que el derecho de informa­ ción tiene relevancia jurídica solamente en los límites de la utilidad social y de la esencialidad y modales civilizados de la noticia. Con tales parámetros no se trata de bloquear la expresión de la libertad fundamentada de la información, sino por el contrario, apoyados en el código deontológico de los periodistas, hacer que ella se desen­ vuelva según las características que le son propias, actuando así el balance de los intereses contrapuestos. El derecho de información no es absoluto, pues ningún derecho lo es y ha de coexistir -pacífi­ camente- con otros derechos fundamentales. En efecto, a partir de la Constitución Política se establece que cuando del ejercicio de tales libertades resulten afectados la intimidad y el honor de las personas, nos encontramos ante un conflicto de derechos, ambos de rango fundamental, que para resolverlo deberá de acudirse a los haremos siguientes: a) la no existencia de derechos fimdamentales absolutos ni de límites absolutos a estos; b) la delimitación de los derechos enfrentados, distinguiendo entre la libertad de información y de ex­ presión, por un lado y el derecho a la intimidad personal, por otro; c) la importancia de los criterios de ponderación y la especial consi­ deración de penetrar, dolosa y abusivamente en la intimidad perso­ 662

Delitos contra la libertad

-Artículo 154°

nal. En tal virtud, en lo que se refiere a este derecho y su relación con el derecho a la información, ciertamente los preceptos del Códi­ go penal conceden una amplia protección a la primera, mediante la tipicidad contenida en el artículo 154°, protección que se sustenta y responde a los valores consagrados en la Constitución Política (...). Es reiterada jurisprudencia de los Tribunales constitucionales extran­ jeros y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, afrontar las colisiones entre derechos fundamentales tratando de salvaguardarlos en sus colisiones, para buscar que ambos se puedan desarrollar sin que uno de ellos desaparezca». Ejecutoria Suprema del 28/4/2005, R.N. N° 3301-2004-LIMA. Revista peruana de doctrina y jurisprudencia penales, N° 6, Grijley, Lima, 2005, pp, 567 y ss.

EL TIPO DE LIBERTAD EJERCITADA, EL INTERÉS PÚBLI­ CO, Y LA CONDICIÓN DE PERSONAJE PÚBLICO O PRP/ADO DEL OFENDIDO: CRITERIOS CONVERGENTES PARA PONDE­ RAR EL DERECHO A LA INFORMACIÓN PERIODÍSTICA FREN­ TE AL DERECHO A LA INTIMIDAD 597. «Por ello, los operadores del Derecho ponderarán, sopesa­ rán, los derechos en cuestión para que prevalezca uno y otro al máxi­ mo, dentro de lo posible, valiéndose en lo posible del criterio de pro­ porcionalidad; por consiguiente, a la hora de ponderar el derecho a la información periodística frente al derecho a la intimidad se ha de considerar tres criterios convergentes: el tipo de libertad ejercitada, el interés público y la condición de personaje público o privado del ofen­ dido, añadiéndose además el especial «peso específico de los princi­ pios ideológicos de una verdadera sociedad democrática»». Ejecutoria Suprema del 28/4/2005, R.N. N° 3301-2004-LIMA, Revista peruana de doctrina y jurisprudencia penales, N° 6, Grijley, Lima, 2005, pp. 567 y ss.

PREVALECE EL DERECHO A LA INTIMIDAD SI LA INFOR­ MACIÓN NOTICIABLE NO ES DE INTERÉS PÚBLICO: LAS VEDETTES NO SON PERSONAJES PÚBLICOS

598. «Si la información no es de interés público no estamos ante un hecho noticiable -se invierte lógicamente la prevalencia del dere­ cho a la información sobre el derecho a la intimidad, con indepen­ dencia de que la persona afectada sea pública o privada-. Se prote­ ge así las relaciones privadas cuyo interés para la formación de la 663

Artículo 154'a

■Fidel Rojas Vargas

opinión pública de una sociedad democrática es nulo. El criterio de prevalencia de la formación de la opinión pública actúa cuando se ejerce por cauces normales, caso contrario declina el valor preferen­ cial del derecho a la información. Desaparece por tanto el funda­ mento de la prevalencia y, por ende, la prevalencia misma. La juris­ prudencia constitucional española tiene, por ejemplo, establecido que la imputación de un hecho verdadero, ausente de todo interés pú­ blico, supone la intromisión en la intimidad de una persona priva­ da, por no estar amparada por el derecho a la libertad de informa­ ción veraz sobre hechos noticiables de relevancia pública. Por tales fundamentos, se declara improcedente la denuncia por supuesta vio­ lación a la libertad de información y al principio de legalidad que denuncian los impugnantes. Pues la vedette (...) no era personaje público, ni la prostitución clandestina era un delito que merecía tal propalación televisiva habida cuenta que dichas prácticas son tole­ radas socialmente». Ejecutoria Suprema del 28/4/2005, R.N. N» 3301-2004-LIMA. Revista peruana de doctrina y jurisprudencia penales, N° 6, Grijley, Lima, 2005, pp. 567 y ss.

NO CONSTITUYE CAUSA DE JUSTIFICACIÓN (OBRAR EN EJERCICIO DE PROFESIÓN) EN LA AFECTACIÓN AL DERECHO A LA INTIMIDAD LA PROPALACIÓN EN MEDIO TELEVISIVO DE RELACIONES SENTIMENTALES DE AGENTE DE SERVICIO DE INTELIGENCIA, AL NO SER ELLO NOTICIA DE INTERÉS PÚBLICO 599. «Del análisis del acta de transcripción del video que contie­ ne el reportaje televisivo se tiene que los querellados propalaron un reportaje sobre la vida del agente del servicio de inteligencia, difun­ diendo un documento donde se da cuenta de un trabajo de inteligen­ cia por el cual se empezó a seguir a la querellante descubriendo que la agente mantenía muy estrechas relaciones con dos miembros del ejército. Cabe señalar que la agente del Servicio de Inteligencia ha pasado a ser un personaje público por las torturas y lesiones inferidas a su persona, lo cual no implica considerar que su vida personal, su intimidad personal sea causa de interés público, por lo que pueda ser objeto de la libertad de información. La Constitución Política del Perú reconoce en su artículo segundo, inciso cuarto las libertades de infor­ mación, opinión expresión, y difusión del pensamiento mediante la palabra oral o escrita o la imagen por cualquier medio de comunica­ 664

■Delitos contra la libertad

■Arts. 154 “A-155“

ción social sin previa autorización ni censura, bajo las responsabilida­ des de ley, sin embargo señala por otro lado en su artículo segundo inciso siete, unos límites al ejercicio de los derechos reconocidos en la Constitución, especialmente al honor, la intimidad personal y fami­ liar, la buena reputación, voz e imagen; así, también lo contempla el artículo trece, inciso segundo de la Convención Americana de Dere­ chos Humanos. Al propalar el procesado el incidente que supuesta­ mente mantenía la agente con el coronel del ejército peruano, no sien­ do ello tm asunto de interés público, pues no es un hecho o noticia que afecte a la sociedad, no se puede aducir causa de justificación, esto es, que el periodista actuó en ejercicio regular de su profesión, máxime si la agente es una mujer de estado civil casada, que tiene una vida familiar, honor e intimidad personal que proteger». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 18 de junio de 1998, Exp. N° 6562-97-A. Baca Cabrera j Rojas Vargas / Neira Huamán, Jurisprudencia penal comentada, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 182.

Tráfico ilegal de datos personales

Artículo 154°-A.- El que ilegítimamente comercializa o ven­ de información no pública relativa a cualquier ámbito de la esfera personal, familiar, patrimonial, laboral, financiera u otro de naturaleza análoga sobre una persona natural, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cinco años.

Si el agente comete el delito como integrante de una orga­ nización criminal, la pena se incrementa hasta en un tercio por encima del máximo legal previsto en el párrafo ante­ rior (*). (*)

Texto legal vigente e incorporado por el artículo 5 de la Ley N° 30171, publicada el 10 de marzo de 2014.

Violación de la intimidad agravada por la calidad del agente

Artículo 155°.“ Si el agente es funcionario o servidor públi­ co y, en ejercicio del cargo, comete el hecho previsto en los artículos 154° y 154-A, la pena será no menor de tres ni 665

Aris.l56'’-157'’-158‘’

■Fidel Rojas Vargas

mayor de seis años e inhabilitación conforme al Artículo 36°, incisos 1, 2 y 4.(*)

Si el agente es funcionario o servidor público y, en ejercicio del cargo, comete el hecho previsto en los artículos 154 y 154-A y la información tenga su origen a partir de la apli­ cación de la medida de la localización o geolocalización, la pena será no menor de seis ni mayor de ochos años e inha­ bilitación conforme al Artículo 36°, incisos 1, 2 y 4. (*) Texto original: Artículo 155°.- Si el agente es funcionario o servidor público y, en ejercicio del cargo, comete el hecho previsto en el Artículo 154°, la pena será no menor de tres ni mayor de seis años e inhabilitación conforme al Artículo 36°, incisos 1, 2 y 4.

(*)

Artículo modificado por el Artículo Único del Decreto Legislativo N o 1237, publicado el 26 de septiembre de 2015.

Revelación de aspectos de la intimidad personal o familiar Artículo 156°.- El que revela aspectos de la intimidad per­ sonal o familiar que conociera con motivo del trabajo que prestó al agraviado o a la persona a quien éste se lo confió, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de un año.

Organización y empleo abusivo de archivos Artículo 157°.- El que, indebidamente, organiza, propor­ ciona o emplea cualquier archivo que tenga datos referen­ tes a las convicciones políticas o religiosas y otros aspectos de la vida íntima de una o más personas, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años. Si el agente es funcionario o servidor público y comete el delito en ejercicio del cargo, la pena será no menor de tres ni mayor de seis años e inhabilitación conforme al Artículo 36°, incisos 1, 2 y 4.

Ejercicio privado de la acción penal Artículo 158°.- Los delitos previstos en este Capítulo son perseguibles por acción privada, salvo en el caso del delito previsto en el artículo 154-A y 154-B (*).

666

Delitos contra la ubertad

-Artículo 158 O

Texto Originai; Artículo 158°.- Los delitos previstos en este Capítulo son perseguibles por acción privada. Ley N’ 301171: Artículo 158.- Los delitos previstos en este Capítulo son perseguibles por acción privada, salvo en el caso del delito previsto en el artículo 154-A (10-3-2014).

(*)

Texto legal vigente de conformidad con la modificatoria efectuada por el Artículo Único del Decreto Legislativo N° 1237, publicado el 26 de septiembre de 2015.

667

Capítulo

III

Violación de domicilio

Violación de domicilio: características típicas Artículo 159°.- El que, sin derecho, penetra en morada o casa de negocio ajena, en su dependencia o en el recinto habitado por otro o el que permanece allí rehusando la in­ timación que le haga quien tenga derecho a formularla, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años y con treinta a noventa días-multa. Sumario: a) Precisiones, bien jurídico, b) Actos típicos, c) Violación de domicilio y coacción: delimitación típica, d) Atipicidad.

Jurisprudencia a)

Precisiones, bien jurídico

SIGNIFICADO Y ALCANCES DEL DOMICILIO: MORADA, CASA DE NEGOCIOS, RECINTO HABITADO, ES DECIR ESPACIOS QUE PERMITAN LA INTIMIDAD DE LOS QUE LA HABITAN

600. «El delito de violación de domicilio forma parte de los de­ litos contra la libertad y como tal su tutela se circunscribe a la invio­ labilidad del domicilio de la persona natural, cuyos alcances son los siguientes: la morada, casa de negocios o recinto habitado, esto es, el espacio físico que correspondiendo a estos títulos, permitan la in­ timidad de los que la habitan, vale decir la protección de la esfera de reserva de la misma, mas no así un local público como lo consti­ tuyen los ambientes de una universidad». Ejecutoria Suprema del 5/10/99, Exp. N° 697-99-CUSCO. Revista peruana de jurisprudencia, año II, N° 3, Normas Legales, TrujiUo, 2000, p. 332.

668

■Delitos contra la libertad

-Artículo 159°

TAMBIÉN ES DOMICILIO EL CUARTO DE UN HOTEL 601. «¿Es posible que el derecho a la información pueda tocar temas tan sensibles como las relaciones sexuales de una persona, por más que haya estado en un supuesto de prostitución clandestina? Este colegiado considera que no. En el caso de autos, el reportaje emitido en el programa Magaly TV, tal como había sido propalado, no respe­ taba de ningún modo a la persona sobre la cual versaba el mismo. Como se puede apreciar de su transmisión no existe la más mínima consideración por la querellante ni por su vida privada. Además no se ha respetado la inviolabilidad de domicilio (artículo 2°, inciso 9 de la Constitución), derecho que protege también las actividades realiza­ das por una persona en la habitación de im hotel, independientemen­ te del fin con el que se reahza el reportaje, lo importante en este pun­ to es analizar si con él se respetaban los valores y principios previstos en ia Norma Fundamental: ni la democracia se veía favorecida con un reportaje de este tipo y menos aún la dignidad de la persona po­ dría ser argüida como sustento jurídico del mismo. Nada productivo para el Estado Democrático y Constitucional de Derecho se consigue con el video sobre «las prostivedettes», ni con la emisión de imágenes que muestran partes íntimas de la querellante, máxime si los medios de comunicación social están obligados a colaborar con el Estado en la educación y formación moral y cultural de la Nación, tal como lo precisa el artículo 14° in fine de la Constitución». Sentencia del Tribunal Constitucional del 17 de Octubre de 2005, Exp. N° 6712-2005-PHC/TC-LIMA. Fundamento 41, Caso Magaly Medina/Ney Guerrero.

BIEN JURÍDICO PROTEGIDO. SUJETO ACTIVO DEL DELI­ TO PUEDE SER IGUALMENTE EL PROPIETARIO DEL DOMICI­ LIO CUANDO EL BIEN HA SIDO ALQUILADO

602. «En el delito de violación de domicilio, el bien jurídico pro­ tegido es la intimidad de la persona, limitada a tm determinado es­ pacio (Bramont Arias, Manual de Derecho Penal. Parte Especial, p. 183), También puede ser sujeto activo de este delito el propietario del do­ micilio en tanto carece de derecho a habitarlo, lo que sucede por ejemplo cuando se lo ha cedido en alquiler». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 26 de enero de 1998, Exp. N° 6998-97. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal comentada, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 693.

669

Artículo 159°-

•Fidel Rojas Vargas

LA INTIMIDAD DE LA PERSONA CIRCUNSCRITA A UN DETERMINADO ESPACIO ES EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO 603. «En el delito de violación de domicilio, tipificado en el artí­ culo 159° del Código Penal, el bien jurídico penalmente tutelado es la intimidad de la persona circunscrita a un determinado espacio, hecho que no concurre en el presente caso, por cuanto de la propia declaración del agraviado y del acta de constatación policial se esta­ blece que el denunciante no vivía en dicho domicilio y eran sus fa­ miliares quienes lo ocupaban, aseveración que tampoco se ha visto corroborada con elementos de juicio; por estas consideraciones con­ firmaron el auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por delito de violación de domicilio». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 12 de septiembre de 2000, Exp. N° 266-2000. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal y procesal penal, Idemsa, Lima, 2002, p. 505.

LA VIOLACIÓN DE DOMICILIO RESULTA ABSORBIDA POR LA TIPICIDAD DEL DELITO DE USURPACIÓN DE INMUEBLES

604. «Siendo la violación de domicilio el modo utilizado por los acusados para perpetrar el delito de usurpación y robo que se les atribuye, no es procesal tenérsele como delito independiente por cuanto queda subsumido dentro del tipo legal delictivo de usurpa­ ción». Ejecutoria Suprema del 5/8/91, Exp. N® 947-91-LA LIBERTAD. Retamozo, Alberto / Ponce, Ana María, Jurisprudencia penal de la Corte Suprema, Idemsa, Lima, 1994, p. 164.

b)

Actos típicos

CONCURSO ENTRE VIOLACIÓN DE DOMICILIO Y EXTOR­ SIÓN: EFECTIVO POLICIAL QUE INGRESA VIOLENTAMENTE EN VIVIENDA PARA EXTORSIONAR A LA AGRAVIADA

605. «El hecho de haber el procesado -Policía Nacional- inter­ venido violentamente en el domicilio de los agraviados, rompiendo las puertas, para luego extorsionar a la agraviada por la supuesta existencia de mercadería sin las facturas respectivas, de cuya inter­ vención no se dio cuenta a la superioridad, constituye delito de vio­ lación de domicilio y extorsión».

670

Delitos contra la libertad

-Artículo 159°

Ejecutoria Suprema del 17/7/98, Exp. N° 1774-98-LIMA. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal comentada, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 171.

INGRESO Y PERMANENCIA EN GALERÍA COMERCIAL, PESE A SER REQUERIDO SU ABANDONO CONFIGURA DELI­ TO DE VIOLACIÓN DE DOMICILIO 606. «Habiéndose probado en autos que los encausados ingresa­ ron a la galería de propiedad de la entidad agraviada, sin tener dere­ cho para ello y permanecieron en el lugar pese a ser requeridos, se halla acreditado el delito y la responsabilidad penal del procesado:i». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 16 de enero de 1998, Exp. N° 3163-97. Baca Cabrera / Rojas Vargas j Neira Huamán, Jurisprudencia penal comentada, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 217.

INGRESO ABRUPTO A DOMICILIO LUEGO DE UNA DIS­ CUSIÓN

607. «La conducta de la procesada se adecúa típicamente al pre­ supuesto descrito en el artículo 159° del Código Penal, delito de viola­ ción de domicilio, por el cual comete delito «aquella persona que, sin derecho penetra en morada o casa ajena, o en un negocio, su depen­ dencia o en el recinto habitado por otro o el que permanece allí rehu­ sando la intimación que le haga quien tenga derecho a formularla», toda vez que, conforme lo ha manifestado la agraviada a nivel poli­ cial y en su preventiva, la inculpada ingresó a su domicilio violenta­ mente cuando aquella intentó cerrarle la puerta al haberse iniciado una discusión, hecho corroborado con declaración testimonial». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 19 de septiembre de 2000, Exp. N° 5401-2000. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal y procesal penal, Idemsa, Lima, 2002, p. 506.

c)

Violación de domicilio y coacción: delimitación típica

608, «En el delito de coacción, la perfección delictiva consiste en imponer con violencia o amenaza a otro una determinada con­ ducta positiva (hacer) u omisiva (impedir); mientras que en la viola­ ción de domicilio, para su configuración se requiere, que el agente sin derecho alguno penetre en morada o casa de negocio ajena o. 671

Artículo 159“

■Fidel Rojas Vargas

que a pesar del requerimiento del morador para que se retire, per­ manezca en dicho lugar». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 24 de junio de 1998, Exp. N° 1278-98. Baca Cabrera / Rojas Vargas / Neira Huamán, Juris-prudencia penal comentada, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 215.

d)

Atipicidad

INGRESO A DOMICILIO SIN AUTORIZACIÓN FACLJLTADA POR NORMAS CONSUETUDINARIAS DESTIPIFICA DELITO

609. «Es de precisar que tanto los acusados como el agraviado eran integrantes de la misma comunidad, y como tales actuaron en atención a la existencia de ima norma tradicional, en este caso rela­ cionada con el adulterio de uno de sus integrantes, actos que corres­ ponde a conflictos puramente internos, y que en tal caso no cabe sino afirmar la legitimidad constitucional de la conducta asumida por los citados procesados, más aún si los actos cometidos no vulne­ raron los derechos fundamentales del agraviado, en tanto que los encausados ingresaron en su domicilio y lo privaron de su libertad por escasas horas como consecuencia de la función jurisdiccional especial comunal ronderil, es decir, actuaron dentro de los alcances del derecho consuetudinario (artículo 149° de la Constitución) y en observancia de la doctrina legal contenida en el Acuerdo Plenario N° 1- 2009/ CJ-116». Ejecutoria Suprema del 31/3/2011, R.N. N° 4203-2009-EL SANTA. Gaceta penal, N° 29, Gaceta Jurídica, Lima, noviembre 2011, p. 89.

ATIPICIDAD DE VIOLACIÓN DE DOMICILIO COMETIDO POR PONDERO CAMPESINO

610. «Que en el presente caso, ha quedado establecido que se trata que se trata de campesinos ronderos, quienes en virtud de la Ley de Rondas Campesinas, Ley 27908 y su Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo 2003-JUS, tienen las atribuciones para llevar acabo detenciones por hechos flagrantes o desarrollar actos que permitan mantener la paz en sus zonas, en concordancia con el artículo 149° de la Constitución Política del Perú; por lo que, el procesado no habría cometido los delitos de violación de domicilio y de violación contra la libertad personal -secuestro- sino que habría ejercido los derechos cons­

672

•Delitos contra la libertad

-Artículo 159°

titucionales y legales que le han sido conferidos, como reconocimiento a su derecho a la identidad étnica y cultural, protegida por el Estado». Ejecutoria Suprema del 14/3/2008, R.N. N° 4000-2007-HUAURA. Juez supremo ponente; Villa Stein, Javier, Gaceta Penal, t. 7, Gaceta Jurídica, Lima, enero 2010, p. 138.

INGRESO NO DOLOSO A DOMICILIO DE LA AGRAVIADA A EFECTOS DE INSPECCIONAR IRREGULAR CONEXIÓN 611. «De lo actuado durante la secuela del proceso se advierte que los procesados tenían la condición de directivo y empleado res­ pectivamente de la Asociación Autogestionaria de Agua del Río Santa y otros servicios, la cual suministra el agua potable a los moradores del lugar, y como tal, y ante una aparente irregular conexión insta­ lada en el interior de la vivienda de la agraviada, ingresaron a la misma; que, si bien es cierto, los procesados no estaban legalmente facultados para ingresar al domicilio de la agraviada, como aparen­ temente habría sucedido en los delitos que nos ocupa, su comisión implica necesariamente la intención que persigue el sujeto activo por conseguir el resultado de su conducta, es decir, es imperativo la exis­ tencia del dolo, situación que no se advierte en la conducta de los mismos, siendo ello así es imperativo su absolución». Ejecutoria Suprema del 20/7/2000, R.N. N° 94-2000-CHIMBOTE. Robles Briceño, José / Castillo Alva, José j Salazar Sánchez, Nelson, Jurisprudencia penal, Jurista Editores, Lima, 2005, p. 422.

NO CONSTITUYE DELITO DE VIOLACIÓN DE DOMICILIO EL INGRESO A VIVIENDA QUE NO TIENE PUERTA, SIENDO NECESARIO PARA BUSCAR A SUS HABITANTES INGRESAR ALGUNOS METROS AL INMUEBLE

612. «El delito de violación de domicilio requiere que el agente penetre o se quede en el inmueble contra la voluntad del poseedor. En ese sentido no constituye delito el ingreso del inculpado a una vivienda que no tiene una puerta de ingreso sino sólo una abertura amplia, siendo necesario, para buscar a sus habitantes, el ingresar algunos metros al inmueble. Así mismo ha de considerarse que no se ha demostrado que el inculpado ha permanecido en el inmueble contra la voluntad de los agraviados». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Huaraz del 21 de junio de 1999, Exp. N° 49-99. Academia de la Magistratura, Serie de Jurisprudencia 4, Lima, 2000, p. 156.

673

Artículo 159 o

■Fidel Rojas Vargas

NECESIDAD DE LA INTIMACIÓN A ABANDONAR EL BIEN PARA CONFIGURAR UNA DE LAS MODALIDADES DEL DELI­ TO DE VIOLACIÓN DE DOMICILIO

613. «Para la consumación del delito de violación de domicilio se requiere la intimación, de quien tenga derecho a hacerla, dirigida al inculpado que ha ingresado a domicilio ajeno, debiendo perma­ necer el inculpado allí, rehusando la intimación que se le hiciere; no habiendo la agraviada requerido al inculpado para que abandonase el domicilio, de esta suerte no se ha acreditado se haya realizado el delito de violación de domicilio». Resolución de la Sala Mixta de Camaná de la Corte Superior de Arequipa del 18 de diciembre de 1998, Exp. N° 884-98. Armaza Caldos, Jorge / Zavala Toya, Femando, La decisión judicial, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 99.

CASO DE ATIPICIDAD DE INGRESO DE LA POLICÍA EN EL DOMICILIO DEL AFECTADO: PRECISIONES SOBRE LA IN­ TERVENCIÓN POLICIAL EN DELITOS PERMANENTES E INS­ TANTÁNEOS. 614. «Resulta legítimo el ingreso de efectivos de la Policía Na­ cional en el domicilio de una persona sin su previa autorización siem­ pre que se tenga conocimiento fundado, directo e inmediato, que deje constancia evidente de la realización de un hecho punible, el gravísimo peligro de su perpetración o en su caso de la persecución continuada del infractor que se refugia en él. Ello implica que el objetivo de tal intromisión domiciliaria no es otro que a urgente in­ tervención a efectos de detener al infractor, evitar que se cometa el hecho punible y, accesoriamente, efectuar las investigaciones y/o los registros con ocasión del delito en cuestión (decomiso de los obje­ tos del delito, entre otros). En este contexto se concluye que la inter­ vención urgente sancionada para los casos de flagrancia se justifica constitucionalmente respecto de los delitos de consumación instan­ tánea, pues en los delitos permanentes no se configuraría, en princi­ pio la situación de urgencia que impida recabar la autorización ju­ dicial correspondiente. Por consiguiente en los delitos de tenencia ilegal de armas, drogas, contrabando y otros, cuya posesión conti­ nuada se indica como almacenada al interior de un domicilio, se requerirá la previa autorización judicial, pues, aun cuando puedan 674

■Delitos contra la libertad

-Artículo 159°

presentarse de manera concurrente los requisitos de la flagrancia delictiva, en los delitos permanentes se presenta el decaimiento del supuesto de la extrema urgencia». Sentencia del Tribunal Constitucional del 18 de marzo de 2010, Exp. N° 03691-2009-PHC/TC-CAJAMARCA, Fundamentos 18 y 19. Gaceta penal p procesal penal, t. 11, Gaceta Jurídica, Lima, mayo 2010, p. 370.

INGRESO ABRUPTO EN OFICINA PÚBLICA NO CONSTITU­ YE VIOLACIÓN DE DOMICILIO

615. «El ingreso en forma abrupta, sin causar desmanes, en la oficina donde funciona la Dirección de la Unidad Departamental de Salud, no constituye ilícito alguno, máxime si no se encuentra probado el cambio de chapa de la puerta de ese ambiente». Ejecutoria Suprema del 13/11/96 (Consulta) Exp. N° 698-95-BHUÁNUCO. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 358.

BAÑOS Y PASADIZOS DE LA QUINTA NO SON DOMICILIO 616. «Si bien está acreditada la discusión producida entre el procesado y el agraviado en el baño y pasadizos de la quinta, no es menos cierto que la persecución y posterior ingreso al domicilio no lo está, debiendo considerarse las testimoniales de los familiares con las reservas del caso; siendo así, del análisis y revisión de lo actuado en autos se aprecia que no existe prueba de cargo sufi­ ciente». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 24 de junio de 1998, Exp. N° 8011-97. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal comentada, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 695,

INGRESO DE CONVIVIENTE A LA VIVIENDA DE LA AGRA­ VIADA NO CONFIGLJRA DELITO DE VIOLAQÓN DE DOMICILIO

617. «Si entre el encausado y la agraviada han existido rela­ ciones de convivencia hasta la fecha misma de la realización de los hechos imputados, ello permite inferir que el ingreso a la vivienda donde se encontraba la agraviada no asume relevancia típica ni tampoco puede ser interpretado como un acto de abuso de autori­ dad».

675

Artículo 16010

•Fidel Rojas Vargas

Ejecutoria Suprema del 15/1/98, Exp. N° 4412-97-CALLAO. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal. Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 359.

Allanamiento ilegal de morada Artículo 160°.- El funcionario o servidor público que alla­ na un domicilio, sin las formalidades prescritas por la ley o fuera de los casos que ella determina, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años e inhabilitación de uno a dos años conforme al Artículo 36°, incisos 1, 2 y 3.

Jurisprudencia

INGRESO ILEGAL DE POLICÍA AL DOMICILIO DE LOS AGRAVIADOS 618. «Al haber ingresado el efectivo de la Policía Nacional al domicilio de los agraviados, abusando de su condición de policía, procediendo a registrarlo con la finalidad de buscar bienes sustraí­ dos el día anterior de los hechos, se trata de un ilícito penal que por aplicación del principio de especialidad se adecúa al injusto penal de allanamiento ilegal de morada cometido por funcionario públi­ co». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 1 de octubre de 1998, Exp. N° 3272-98. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal comentada. Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 697.

RAZONES QUE JUSTIFICAN UN ALLANAMIENTO DE DO­ MICILIO

619. «La entrada y registro domiciliario al conllevar una inje­ rencia en los derechos fundamentales individuales constitucional­ mente reconocidos, solo puede encontrar justificación cuando se dan tres presupuestos: a) Proporcionalidad, procediendo ésta cuando se persiga im delito grave, no pudiendo concederse en infracciones de escasa consideración; b) Subsidiaridad, solo debe otorgarse cuando no exista otro medio de investigación menos dañino; c) Razonabilidad, deben existir motivos suficientes para concluir que dicha medida va a ser útil y cumplir con su finalidad de descubrir o comprobar hechos o circunstancias importantes para el fin del pro­ ceso; al darse solo el requisito de proporcionalidad, no existen ma­ 676

•Delitos contra la libertad

-Artículo 160°

yores elementos que permitan al juzgador, justificada y razonadamente ordenar la entrada y registro solicitado por el repre­ sentante del Ministerio Público». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 14 de agosto de 1998, Exp. N° 4276-98- A. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal comentada, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 830,

677

Capítulo

IV

Violación del secreto de las comunicaciones

Violación de correspondencia

Artículo 161°.- El que abre, indebidamente, una carta, un pliego, telegrama, radiograma, despacho telefónico u otro documento de naturaleza análoga, que no le esté dirigido, o se apodera indebidamente de alguno de estos documen­ tos, aunque no esté cerrado, será reprimido con pena pri­ vativa de libertad no mayor de dos años y con sesenta a noventa días-multa.

Jurisprudencia EFICACIA ERGA OMNES DEL DERECHO A LA INVIOLABI­ LIDAD DE COMUNICACIONES Y DOCUMENTOS PRIVADOS

620. «El derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones y documentos privados tiene eficacia erga omnes, es decir, garanti­ za su no penetración y conocimiento por terceros, sean estos ór­ ganos públicos o particulares, ajenos al proceso de comunicación. El concepto de «secreto» y de inviolabilidad de las comunicacio­ nes y documentos privados comprende a la comunicación misma sea cual fuere su contenido y pertenezca o no el objeto de la co­ municación al ámbito de lo personal, lo íntimo o lo reservado. De manera que se conculca el derecho tanto cuando se produce una interceptación de las comunicaciones, es decir, cuando se apre­ hende la comunicación dirigida a terceros, como cuando se acce­ de al conocimiento de lo comunicado, sin encontrarse autorizado para ello». Sentencia del Tribunal Constitucional del 29 de enero de 2003, Exp. N° 2863-2002- AA. Fundamento 3.

678

■Delitos contra la libertad

-Artí culo 161°

COMUNICACIÓN ENTRE PARTICULARES NO PUEDE SER OBJETO DE CONOCIMIENTO POR TERCEROS

621. «El derecho fundamental a la vida privada permite garan­ tizar que la comunicación entre particulares, sea mediante llamada telefónica, correo -clásico o electrónico- o nota entre particulares, no pueda ser objeto de conocimiento de terceros o de la interrup­ ción de su curso». Sentencia del Tribunal Constitucional del 8 de marzo de 2005, Exp. N° 0774-2005- HC. Fundamento 24.

SOLO MANDATO MOTIVADO DEL JUEZ PERMITE INTER­ CEPTAR COMUNICACIONES 622. «Toda persona tiene derecho a la inviolabilidad y el secre­ to de los papeles privados y de las comunicaciones. La correspon­ dencia sólo puede ser investigada, interceptada o abierta por man­ damiento motivado del Juez, con las garantías previstas en la ley». Ejecutoria Suprema del 18/1/90, Exp. N° 16-90-LIMA. Retamozo, Alberto / Ponce, Ana María, Jurisprudencia penal de la Corte Suprema, Idemsa, Lima, 1994, p. 142.

CONSTITUYE VIOLACIÓN DE LA CORRESPONDENCIA EL ABRIR UN DOCUMENTO, A PESAR DE QUE EL CONTENIDO DEL MISMO HABÍA SIDO SUMINISTRADO POR EL PROPIO IN­ CULPADO, QUIEN CONOCÍA SU CONTENIDO 623. «Constituye delito de violación de la correspondencia el abrir un documento (memorial firmado por numerosos ciudadanos que respaldaban su candidatura a Gobernador), a pesar de que el contenido del mismo había sido suministrado por el propio inculpa­ do, quien conocía su contenido; el procesado había recibido de la Prefectura un sobre lacrado para ser entregado al Subprefecto de la provincia, habiendo dicho encausado entregado la correspondencia sin sobre, conforme la certificación de la Subprefectura». Sentencia de Juzgado de la Corte Superior de Justicia de Ancash del 22 de setiembre de 1998, Exp. N° 45-97. Academia de la Magistratura, Serie de Jurisprudencia 4, Lima, 2000, p. 158.

EMPLEADO DE CORREOS QUE ENTREGA DOLOSAMENTE COMUNICACIÓN A QUIEN NO ES SU DESTINATARIO COME­ TE DELITO 624. «Comete este delito el empleado de correos, que abusando de su empleo se apoderase de una carta o de otra pieza de correspon­

679

Artículo 162'O

■Fidel Rojas Vargas

dencia o violare el secreto de su contenido entregándola o comuni­ cándola a otro que no sea su destinatario o la suprimiere o la ocultare». Ejecutoria Suprema del 30/5/91, Exp, N° 36-91-LIMA. Anales Judiciales de la Corte Suprema de Justicia, año judicial 1991, t. LXXIX, Lima, 1993, p. 181.

Interferencia o escucha telefónica Artículo 162°.- El que, indebidamente, interviene o inter­ fiere o escucha una conversación telefónica o similar, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cin­ co ni mayor de diez años.

La pena privativa de libertad será no menor de diez ni ma­ yor quince años: 1.

Cuando el agente tenga la condición de funcionario o servidor público, y se impondrá además la inhabilitación conforme al artículo 36°, incisos 1, 2 y 4.

2.

Cuando el delito recaiga sobre información clasificada como secreta, reservada o confidencial, de conformidad con la Ley 27806, Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública.

3.

Cuando el delito comprometa la defensa, seguridad o soberanía nacionales.

Si el agente comete el delito como integrante de una orga­ nización criminal, la pena se incrementa hasta en un tercio por encima del máximo legal previsto en los supuestos an­ teriores (*). Texto Original: Artículo 162°.- El que, indebidamente, interfiere o escucha una conversación telefónica o similar será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años. Si el agente es funcionario público, la pena privativa de libertad será no menor de tres ni mayor de cinco años e inhabilitación conforme al artículo 36, incisos 1, 2 y 4.

Modificaciones ai texto original:

Ley N° 30096: Artículo 162°. -El que, indebidamente, interfiere o escucha una conversación telefónica o similar será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años.

680

■Delitos contra la libertad

•Arte. 162”A-162°B

Si el agente es funcionario público, la pena privativa de libertad será no menor de cuatro ni mayor de ocho años e inhabilitación conforme al artículo 36, incisos 1, 2 y 4. La pena privativa de libertad será no menor de cinco ni mayor de ocho años cuando el delito recaiga sobre información clasificada como secreta, reservada o confidencial de conformidad con las normas de la materia. La pena privativa de libertad será no menor de ocho ni mayor de diez años cuando el delito comprometa la defensa, la seguridad o la soberanía nacionales (22-10-2013). Ley N° 30171: Artículo 162°.-El que, indebidamente, interfiere o escucha una conversación telefónica o similar será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años. Si el agente es funcionario público, la pena privativa de libertad será no menor de cuatro ni mayor de ocho años e inhabilitación conforme al artículo 36, incisos 1, 2 y 4. La pena privativa de libertad será no menor de cinco ni mayor de ocho años cuando el delito recaiga sobre información clasificada como secreta, reservada o confidencial de conformidad con las normas de la materia. La pena privativa de libertad será no menor de ocho ni mayor de diez años cuando el delito comprometa la defensa, ia seguridad o la soberanía nacionales (10-3-2014)

(*)

Texto legal vigente de conformidad con la modificatoria efectuada por la Primera Disposición Complementaria Modificatoria del Decreto Legislativo N° 1182, publicado el 27 de julio de 2015.

Posesión o comercialización de equipos destinado a la interceptación telefónica o similar Artículo 162°-A.- El que fabrica, adquiere , introduce al territorio nacional, posee o comercializa equipos o softwares destinados a interceptar ilegalmente las comunicaciones o similares, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de diez ni mayor de quince años.(*) (*).

Artículo incorporado Segunda Disposición Complementaria Modificatoria del Decreto Legislativo N’ 1182, publicado el 27 de julio de 2015.

Interferencia de comunicaciones electrónicas, de mensajería instantánea y similares Artículo 162°-B.- El que, indebidamente, interviene o in­ terfiere comunicaciones electrónicas o de mensajería instan­

681

Artículo 162°B

■Fidel Rojas Vargas

tánea o similares, será reprimido con pena privativa de li­ bertad no menor de cinco ni mayor de diez años. La pena privativa de libertad será no menor de diez ni ma­ yor de quince años, cuando: 1.

El agente tenga la condición de funcionario o servidor público, y se impondrá además la inhabilitación conforme al artículo 36, incisos 1, 2 y 4.

2.

El delito recaiga sobre información clasificada como secreta, reservada o confidencial, de conformidad con la Ley 27806, Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública

3.

El delito comprometa la defensa, seguridad o soberanía nacionales.

Si el agente comete el delito como integrante de una orga­ nización criminal, la pena se incrementa hasta en un tercio por encima del máximo legal previsto en los supuestos an­ teriores (*) (*).

Artículo incorporado por el Artículo Único del Decreto Legislativo N o 1234, publicado el 26 de septiembre de 2015.

Jurisprudencia DELITO DE INTERFERENCIA O ESCUCHA TELEFÓNICA: BIEN JURÍDICO Y CARACTERÍSTICAS DE TIPICIDAD

625. «El delito tipificado en el artículo 162° del Código penal se trata de conductas ilícitas que afectan el secreto de las comunicacio­ nes privadas y el derecho a la intimidad de las personas, pues el agente actúa sin consentimiento de aquellas. Por interferir se entien­ de toda acción que se realiza para cruzar una onda con otra -lo que se denomina cruce de líneas- que permite, bien oír una conversa­ ción no destinada al sujeto activo, o bien anularla. Escuchar es sinó­ nimo de oír una conversación no destinada al sujeto activo. La eje­ cución de este hecho pimible requiere generalmente, la aplicación de procedimientos encubiertos, clandestinos o subrepticios de ma­ yor o menor sofisticación y tecnología, siendo trascendente para la tipicidad la idoneidad del medio o procedimiento aplicado por el agente y que debe posibilitarle el acceso al contenido de la conversa­ ción de terceros. Se trata de rm delito doloso que se consuma con la

682

Delitos contra la libertad

Artículo 162°B

mera realización de la interferencia o escucha, y sin que sea requisi­ to para ello la divulgación o la transmisión a terceros del contenido de la conversación telefónica intervenida. Sin embargo, es posible una realización continua del delito bajo la orientación de una mis­ ma resolución criminal que involucra la interceptación y escucha simultánea o sucesiva de varios interlocutores». Sentencia de la Sala Penal especial de la Corte Suprema de la República, Exp. AV-33-2003, del 30/9/2009. Gaceta penal y procesal penal, t. 3, Gaceta Jurídica, Lima, setiembre 2009, p. 125.

DERECHO A LA VIDA PRIVADA: FUNDAMENTO DE LA INJERENCIA PUNITIVA 626. «La Corte Interamericana de Derechos Humanos en la sen­ tencia del Caso Escher y otros vs Brasil, del 6 de julio de 2009, ha precisado que el derecho a la vida privada previsto en el artículo 11 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos protege las conversaciones realizadas a través de las líneas telefónicas instaladas en las residencias particulares o en las oficinas, sea su contenido relacionado con asuntos privados del interlocutor, sea con el negocio o actividad cjue desarrolla. De ese modo, el derecho a la vida privada tutela a las conversaciones telefónicas independientemente de su contenido e incluso puede comprender tanto a las operaciones técnicas dirigidas a registrar ese contenido mediante su grabación y escucha, como cualquier otro elemento del proceso comunicativo mismo, por ejem­ plo, el destino de las llamadas que salen o el origen de las que ingre­ san, la identidad de los interlocutores, la frecuencia, hora y dura­ ción de las llamadas, aspectos que pueden ser constatados sin nece­ sidad de registrar el contenido de las llamadas mediante ia graba­ ción de las conversaciones». Sentencia del Tribunal Constitucional del 27 de octubre de 2010, Exp, N° 00655-2010-PHC/TC-LIMA. Fundamento 18. Gaceta Penal, N° 18, Gaceta Jurídica, Lima, diciembre 2010, p. 371.

POSIBILIDADES DE INGRESAR EN LA VIDA PRIVADA: IN­ JERENCIA PREVISTA EN LA LEY, QUE NO SEA ABUSIVA O ARBITRARIA, PERSIGA UN FIN LEGÍTIMO Y SEA IDÓNEA 627. «Como todo derecho fundamental, la vida privada no es tm derecho absoluto, por lo que puede ser restringido siempre que las injerencias no sean abusivas o arbitrarias; esto es que tales injerencias deben encontrarse previstas en la ley, perseguir un fin

683

Artículo 162°B

•Fidel Rojas Vargas

legítimo y ser idóneas, necesarias y proporcionales en una sociedad democrática (artículo 11.2 de la Convención Americana sobre Dere­ chos Humanos). Semejante situación sucede con el derecho al secre­ to y a la inviolabilidad de las comunicaciones. En este sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la sentencia del Caso Escher y otros vs Brasil precisó que la interceptación telefónica, al representar una seria interferencia en la vida privada, para que sea legítima debe estar fundada en la ley, ser precisa e indicar reglas claras y detalladas sobre la materia, tales como las circimstancias en que dicha medida puede ser adoptada, las personas autorizadas a solicitarla, a ordenarla y a llevarla a cabo; el procedimiento a seguir, entre otros elementos». Sentencia del Tribunal Constitucional del 27 de octubre de 2010, Exp. N° 00655-2010-PHC/TC-LIMA. Fundamento 19. Gaceta Penal, N° 18, Gaceta Jurídica, Lima, diciembre 2010, p. 371.

PRUEBA PROHIBIDA: NO SE VULNERA EL SECRETO A LAS COMUNICACIONES SI QUIEN FILMA O GRABA ES UNO DE LOS PARTICIPANTES DEL ACTO COMUNICATIVO: PRECISIO­ NES ACERCA DE LA RESERVA COMUNICATIVA QUE INUTI­ LIZA EL VALOR PROBATORIO DE TALES FILMACIONES O GRABACIONES.

628. «El encausado, en su recurso formalizado insta la absolu­ ción. Alega que el audio y el video constituyen prueba prohibida; y, como en la preparación del video no intervino un fiscal o la policía, el medio de prueba está invalidado. Es un aspecto trascendental que debe dilucidarse la legalidad constitucional y ordinaria de los videos y audios realizados privadamente -ellos no están sometidos a lo que se denomina el principio de lealtad, propio de los funcionarios públicos-. En principio, la materialización o concreción objetiva de hechos que venían sucediendo -y que tenían una recurrencia determinada y una realización futura más que probable-, apelando a instrumentos técni­ cos como la grabación o la filmación, no tienen prohibición legal algu­ na- salvo la sumisión general a las prohibiciones probatorias. No es necesario que estos medios se utilicen exclusivamente por la policía o la fiscalía. Un agente privado, como pueden ser las víctimas o sus familiares, también pueden hacerlo; y, su control o legitimidad, está en función a que no se vulnere el contenido esencial de derechos cons­ titucionales. De hacerlo carece de todo efecto legal, no solo el de una simple prohibición de valoración, por carencia de efectos -de

684

Delitos contra la libertad

Artículo

todo efecto- significa no producir ninguno, ni directos ni indirectos y pronunciarse inmediatamente que es conocida para, precisamente, evitar que los produzca (Ascencio Mellado, José María. Fundamento constitucional de la prueba ilícita, en Derecho Probatorio contemporá­ neo, Medellín, Universidad de Medellín, 2012, p. 168). La doctrina que es compatible con esta ineludible superioridad de los derechos fundamentales y la necesidad de afirmarlos en toda sociedad demo­ crática apxmta a lo siguiente: a) Las pruebas obtenidas directamente violentando el contenido esencial de los derechos fundamentales o constitucionales no surten efectos en el proceso; b) Las pruebas obte­ nidas indirectamente violentando el contenido esencial de los dere­ chos fundamentales o constitucionales tampoco surten efectos en el proceso (eficacia refleja); c) No importa quien haya conseguido la prue­ ba inconstitucional prohibida o ilícita; d) No importa el momento pro­ cesal en que se haya obtenido la prueba en cuestión, si en la fase de investigación o en cualquier otra fase o etapa procesal; e) No importa la clase de proceso que se quiera hacer valer, y; f) Si es prueba prohi­ bida, se excluye del proceso, es decir, queda prohibida su admisión, práctica y valoración (Gómez Colomer, Juan Luis. «Complejidades de la prueba en el proceso penal español moderno», en Temas dogmáticos y probatorios de relevancia en el proceso penal del siglo XXI, Buenos Ai­ res, Rubinzal-Culzoni Editores, 2010, pp. 27-28)». No se ha vulnerado el secreto de comunicaciones porque uno de los participantes en ese acto comunicativo fue el que grabó o filmó -no se necesita una orden judicial-. La naturaleza formal del secreto a las comunicaciones no ha sido vulnerada, no se ha violado la impenetrabilidad de la comunica­ ción por terceros. Por otro lado, desde los derechos constitucionales de naturaleza material, es posible que su contenido, aún cuando una escena la grave o filme uno de los participantes en el acto comunica­ tivo -como en el presente caso-, pueda excluirse o resultar inutilizable para fines probatorios si se vulneran precisamente esos otros dere­ chos fundamentales, tales como la intimidad, las reglas deontológicas específicamente protegidas por el derecho -el secreto profesional-, los impedimentos legales de rango supremo o fundamental -secretos de Estado, oficiales o de defensa- o los contratos de confidencialidad- en el que la esencia misma de la relación con su entorno se basa en la reserva de lo que se conozca-, que hagan del agente que graba o filma un garante de la reserva comunicativa, en tanto ello presupone la presencia de valores superiores en juego. Desde luego, en el presente caso, tales garantías no se presentan. No existe reserva comumicativa 685

Artículo

■Fidel Rojas Vargas

que importe la necesaria inutilización de la prueba obtenida. El estatus de persona en Derecho del imputado no está en cuestión». Nota. El supuesto fáctico del presente caso está relacionado a la filmación realizada por la madre de la menor de una agresión sexual llevada a cabo por su ex esposo contra la hija de ambos (véase en las sumillas referidas al artículo 173 del Código penal). Ejecutoria Suprema del 10/12/2013 (Sala Penal Transitoria), R.N. N° 1640-2013-IÍ)EL SANTA, Juez supremo ponente: San Martín Castro.

INTERCEPTACIÓN TELEFÓNICA AGRAVADA

629. «Constituye una circunstancia agravante del delito, según el segundo párrafo del artículo 162° del Código penal, que el autor del ilícito sea un ftmcionario público conforme a las categorías que define el artículo 425° del Código sustantivo. Esta calificante consti­ tuye una infracción típica al deber que incumbe a las autoridades o funcionarios de no inmiscuirse en la intimidad de las personas, sal­ vo en los casos expresamente autorizados. De allí, pues, que la ley desvalore con mayor intensidad la realización del delito por quienes tienen la obligación constitucional de tutelar y respetar la intimidad de los ciudadanos y de sus comunicaciones telefónicas y afines». Sentencia de la Sala Penal especial de la Corte Suprema de la República, Exp. AV-33-2003, del 30/9/2009. Gaceta penal y procesal penal, t. 3, Gaceta Jurídica, Lima, setiembre 2009, p. 126.

Supresión y extravío de correspondencia Artículo 163°.- El que, indebidamente, suprime o extravía de su destino una correspondencia epistolar o telegráfica, aunque no la haya violado, será reprimido con prestación de servicio comunitario de veinte a cincuenta y dos joma­ das.

Publicación indebida de correspondencia reservada Artículo 164°.- El que publica, indebidamente, una corres­ pondencia epistolar o telegráfica, no destinada a la publici­ dad, axmque le haya sido dirigida, será reprimido, si el he­ cho causa algún pequicio a otro, con limitación de días li­ bres de veinte a cincuenta y dos jornadas. 686

Capítulo

V

Violación del secreto profesional

Revelación de información sujeta a secreto profesional Artículo 165° - El que, teniendo información por razón de su estado, oficio, empleo, profesión o ministerio, de secre­ tos cuya publicación pueda causar daño, los revela sin con­ sentimiento del interesado, será reprimido con pena priva­ tiva de libertad no mayor de dos años y con sesenta a cien­ to veinte días-multa. Jurisprudencia

ATIPICIDAD POR NO CONCURRIR ELEMENTOS EXIGIDOS POR EL TIPO PENAL 630. «No se configura el delito de violación del secreto profesio­ nal si la información proporcionada no constituye secreto y su pu­ blicación no ha ocasionado daño». Ejecutoria Suprema del 5/12/95, Exp. N° 3370-95-LIMA. Rojjasi Pella, Carmen, Ejecutoria supremas penales, 1993-1996, Legrima, Lima, 1997, p. 170.

ACTOS ARBITRARIOS DE EFECTIVO POLICIAL AL REGIS­ TRAR E INCAUTAR PAPELES PRIVADOS DE ABOGADA 631. «Que de lo que aparece en autos, no prueban actos ilícitos; que se advierte la irregularidad durante la intervención policial de haberse registrado e incautado papeles privados, sin orden del Juez, violándose el artículo segundo, inciso octavo de la Constitución, más aún si la persona intervenida tiene la condición de Abogada y por lo tanto está amparada por el secreto profesional». 687

Artículo 165°

-Fidel Rojas Vargas

Ejecutoria Suprema del 18/1/90, Exp. N° 16-90-LIMA. Retamozo, Alberto / Ponce', Ana María Juñsprudencia penal de la Corte Suprema, Idemsa, Lima, 1994, p. 143.

688

Capítulo

VI

Violación de la libertad de reunión

Impedimento o perturbación de reunión pública

Artículo 166°.” El que, con violencia o amenaza, impide o perturba una reunión pública lícita, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de un año y con sesenta a noventa días-multa.

DERECHO DE REUNIÓN Y DERECHO DE ASOCIACIÓN 632. «El derecho de reunión puede ser definido como la facultad de toda persona de congregarse junto a otras en un lugar determinado, tem­ poral y pacíficamente, y sin necesidad de autorización previa, con el pro­ pósito compartido de exponer y/o intercambiar libremente ideas u opinio­ nes, defender sus intereses o acordar acciones comunes. Se trata de un derecho individualmente titularizado, pero solo susceptible de ejercitarse de manera colectiva. Lo ejercita una agrupación de personas con fines o propósitos en esencia comunes. La identidad básica de la intención de quienes se congregan, es decir, el factor volitivo común de los agrupados, el que permite distinguir la reunión constitucionalmente protegida por el artículo 2°.12 de la Constitución, de aquellas meras aglomeraciones casuales de individuos a quienes no asiste tal identidad. Una de las características del derecho de reunión es la manifestación temporal o efímera de su ejecu­ ción, incluso en los supuestos en los que tal manifestación sea periódica. Tal característica es uno de los principales factores que permite distinguirlo del derecho de asociación, reconocido en el artículo 2°.13 de la Constitu­ ción, al que inspira un ánimo de permanencia o, cuando menos una deter­ minada continuidad en el tiempo». Sentencia del Tribunal Constitucional del 7 de diciembre de 2005, Exp. N° 4677-2004- PA. Fundamento 15.

689

Artículo 167“

■Fidel Rojas Vargas

REUNIÓN EN LOCALES PRIVADOS, ABIERTOS AL PÚBLI­ CO EN PLAZAS O VÍAS PÚBLICAS: PRECISIONES

633. «El derecho de reunión se ejerce en un lugar de celebración concreto, estos lugares pueden ser locales privados, abiertos al públi­ co, así como plazas o vías públicas. La selección del lugar en el que se lleve a cabo la congregación es vital para el libre ejercicio del derecho, puesto que muchas veces éste sólo puede alcanzar su propósito en atención a la proximidad física de los reunidos con aquellas personas o entidades destinatarios de las ideas, reclamos, pedidos, loas, etc. En otras ocasiones, el lugar escogido es representativo de la expresión o manifestación misma a la que la reunión sirve de instrumento. Resul­ ta claro, sin embargo que la elección del lugar no siempre puede que­ dar a discreción de la voluntad del celebrante, pues, en ocasiones, es el lugar escogido el que determina, ante el objetivo riesgo de afecta­ ción de determinados bienes constitucionalmente protegidos, la apa­ rición de una causa objetiva y suficiente para restringir o prohibir su reunión. El hecho de que a diferencia de las reuniones en locales pri­ vados o abiertos al públicos, el artículo 2°.12 de la Constitución exija tm anuncio previo a la autoridad para realizar reuniones en plazas y vías públicas, puede llevar a la errónea impresión de que para el ejer­ cicio de este último tipo de reuniones es imprescindible la autoriza­ ción previa de algún representante gubernativo, siendo, en consecuen­ cia, un derecho mediatizado en su manifestación a la anticipada aquiescencia expresa de la autoridad pública. El derecho de reunión es de eficacia inmediata y directa, de manera tal que no requiere de ningún tipo de autorización previa para su ejercicio». Sentencia del Tribunal Constitucional del 7 de diciembre de 2005, Exp. N° 4677-2004-PA, Fundamento 15.

Abuso cometido por funcionario público contra el derecho a reunión

Artículo 167°.- El funcionario público que abusando de su cargo no autoriza, no garantiza, prohíbe o impide una re­ unión pública, lícitamente convocada, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años e inhabilitación de uno a dos años conforme el Artículo 36°, incisos 1, 2 y 3.

690

Capítulo

VII

Violación de la libertad de trabajo

Atentados a los derechos laborales

Artículo 168°.- Será reprimido con pena privativa de liber­ tad no mayor de dos años el que obliga a otro, mediante violencia o amenaza, a realizar cualquiera de los actos si­ guientes;

1.

Integrar o no un sindicato.

2.

Prestar trabajo personal sin la correspondiente retribución.

3.

Derogado (*).

La misma pena se aplicará al que incumple las resolucio­ nes consentidas o ejecutoriadas dictadas por la autoridad competente; y al que disminuye o distorsiona la produc­ ción, simula causales para el cierre del centro de trabajo o abandona éste para extinguir las relaciones laborales (**).

Texto Originas: Artículo 168°.- Será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años el que obliga a otro, mediante violencia o amenaza, a cualquiera de las conductas siguientes:

1.

integrar o no un sindicato.

2.

Prestar trabajo personal sin la debida retribución.

3.

Trabajar sin las condiciones de seguridad e higiene industriales determinadas por la autoridad.

4.

Celebrar contrato de trabajo o adquirir materias primas o productos industriales o agrícolas. La misma pena se aplicará al que retiene las remuneraciones o indemnizaciones de los trabajadores o no entrega al destinatario las efectuadas por mandato legal o judicial; al que incumple las resoluciones consentidas o ejecutoriadas dictadas

691

Artículol68°

■Fidel Rojas Vargas

por la autoridad competente; y, al que disminuye o distorsiona la producción, simula causales para el cierre del centro de trabajo o abandona éste para extinguir las relaciones laborales.

Modificaciones al texto original: D. Leg. N° 857: Artículo 168°. - Será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años el que obliga a otro, mediante violencia o amenaza, a realizar cualquiera de los actos siguientes: 1. Integrar o no un sindicato. Prestar trabajo personal sin la correspondiente retribución. 2. Trabajar sin las condiciones de seguridad e higiene industriales 3. determinadas por la autoridad. La misma pena se aplicará al que incumple las resoluciones consentidas o ejecutoriadas dictadas por la autoridad competente: y al que disminuye o distorsiona la producción, simula causales para el cierre del centro de trabajo o abandona éste para extinguir las relaciones laborales (04-10-1996). (*)

Numeral derogado por la Sexta Disposición Complementaria Modificatoria de la Ley N” 29783 publicada el 20 de agosto de 2011.

(**

) Texto legal vigente de conformidad con la modificatoria realizada por la Tercera Disposición Derogatoria y Final del Decreto Supremo N‘ 001-97-TR, publicado el 1 de marzo de 1997.

Sumario: a) Precisiones, Actos típicos, b) Aspectos procesales, c) Cuestión previa, d) Atipicidad.

Jurisprudencia a)

Precisiones, Actos típicos

NATURALEZA INSTANTÁNEA DEL DELITO 634. «El delito contra la libertad de trabajo es un delito de eje­ cución instantánea, el cual se configtua cuando, entre otras causales, el agente incumple las resoluciones consentidas o ejecutoriadas res­ pecto al pago de beneficios sociales». Ejecutoria Superior - Corte Superior de fusticia de La Libertad del 16 de septiembre de 2002, Exp. N° 789-02. Jurisprudencia penal, Normas Legales, Trujillo, 2003, p. 242. VIOLACIÓN DE LA LIBERTAD DE TRABAJO: INCUMPLI­ MIENTO DE LO ORDENADO EN RESOLUCIONES JUDICIALES, INAPLICACIÓN DE ARGUMENTO DE NE BIS IN IDEM PLAN­ TEADO POR LA DEFENSA

635. «Según la acusación se le imputa al acusado que a pesar de haber sido requerido y apercibido judicialmente por mandato ju­

692

■Delitos contra la libertad

-Artículo 168°

dicial a efectos de que cancele los beneficios por derechos laborales que le corresponden al agraviado, como consecuencia del grado de dependencia que mantenía con él, tal imperativo legal no ha sido cumplido por éste, hechos por los cuales ha sido procesado por el delito contra la libertad de trabajo. Del análisis de autos se ha llega­ do a demostrar la responsabilidad penal del procesado al incumplir con su obligación de pago de beneficios laborales que le correspon­ dería al agraviado por el tiempo de servicios que laboró para éste, relación laboral que ha quedado acreditada con el certificado de tra­ bajo respectivo obrante en autos. Respecto a lo alegado por el proce­ sado, al señalar que se ha vulnerado el debido proceso, ya que se le juzgó dos veces, tanto en la vía laboral como en lo penal y que se ha quebrantado el principio non bis in ídem, se debe señalar que en sede laboral el procesado fue demandado por no cumplir con el pago de los beneficios laborales, declarando el juzgado fundada la demanda interpuesta, y a pesar de haber sido notificado reiteradamente para que cumpliera con dicha obligación, éste no lo ha hecho. Que ha­ biendo incumplido un mandato judicial se le apertura denuncia por ' violación de la libertad de trabajo, por lo tanto es preciso señalar que no se ha quebrantado el principio constitucional alegado, ya que la responsabilidad penal del procesado es consecuencia de no haber cumplido con el mandato judicial que le ordenó el pago de los beneficios sociales que le correspondía al agraviado». Ejecutoria Suprema del 06/04/2010 (Sala Penal Transitoria), R.N. N° 5105-2008-LA LIBERTAD, Juez supremo ponente; Biaggi Gómez, Gaceta penal, Tomo 21, Marzo 2011, Lima, Gaceta Jurídica, p. 215.

EMPRESARIOS QUE NO CUMPLEN CON PAGAR BENEFI­ CIOS SOCIALES DISPUESTOS EN RESOLUCIÓN JUDICIAL CON­ SENTIDA

636. «Se halla acreditada la responsabilidad penal de los proce­ sados, quienes pese a ser oportunamente notificados a que den cum­ plimiento al pago de una suma de dinero por concepto de beneficios sociales al agraviado, no cumplieron con hacer efectivo lo ordenado en una resolución judicial que quedó debidamente consentida; nues­ tro ordenamiento jurídico penal sanciona al empresario que, entre otras circunstancias, incumple con las resoluciones consentidas o ejecutoriadas por autoridad competente. Se imputa a los procesados que en su calidad de accionistas y directores de «Inversiones (...)» fueron objeto de un proceso laboral por pago de beneficios sociales a 693

Artículo 168°—

■Fidel Rojas Vargas

fin de que se cumpla con abonarle la suma de 13, 800 nuevos soles al agraviado, sin embargo pese a habérseles notificado oportunamente se dé cumplimiento a lo dispuesto por la autoridad jurisdiccional los procesados no cumplieron con hacer efectivo dicho pago, planteando argumentos inconsistentes y subjetivos, en el sentido que no sabían nada del juicio laboral y que la administración del negocio estaba a cargo de otra persona; resulta evidente, que se trasgrede de esta for­ ma el interés del Estado de garantizar el cumplimiento de las disposi­ ciones laborales, en este caso una sentencia consentida». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 17 de noviembre de 1998, Exp. N° 2776-98. Baca Cabrera / Rojas Vargas / Neira Huamán, Jurisprudencia penal comentada, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 226.

REPOSICIÓN EN EL TRABAJO CON DILACIÓN DOLOSA AL MANDATO JUDICIAL CONFIGURA DELITO CONTRA LA LIBER­ TAD DE TRABAJO. VIOLACIÓN DE LAS GARANTÍAS DEL CUM­ PLIMIENTO OPORTUNO DE RESOLUCIONES JUDICIALES

637. «Si bien la procesada ha cumplido con el mandato conte­ nido en la resolución judicial sobre reposición de la agraviada a su centro de trabajo, también se advierte que ha existido una dilación indebida al acatamiento del mandato, al haberse ejecutado la repo­ sición con posterioridad a la apertura del mandato de reposición, por lo que la procesada se ha hecho merecedora de sanción penal. Se procesa a la encausada por el incumplimiento de mandato judi­ cial de reposición expedida por el 12 Juzgado de Trabajo de Lima, el que fuera confirmado por la Segunda Sala Laboral; consta en autos el dicho del representante del Centro Educativo, en el sentido que no reponía a la procesada por haber apelado la reposición, advirtiéndose que efectivamente la procesada había apelado del auto que declara infundada la nulidad deducida por ésta, habiéndose confirmado luego dicha resolución; que la Sala Laboral precisó que su fundamento carece de justificación ya que es obligación del ven­ cido en juicio acatar el mandato de la autoridad judicial bajo aper­ cibimiento de incurrir en desacato, pasible de acción penal, siendo evidente la intención de la procesada de dilatar indebidamente el mandato de la Sala Laboral. Que el ilícito de Violación de la libertad de trabajo, previsto en el segundo párrafo del artículo 168° del Có­ digo sustantivo, establece que el agente de manera dolosa incumple

694

•Delitos contra la libertad

-Artículo 168°

con las resoluciones consentidas o ejecutoriadas dictadas por autori­ dad competente, violando así las garantías del cumplimiento opor­ tuno de resoluciones laborales». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 22 de junio de 1998, Exp, N° 1672-98. Baca Cabrera j Rojas Vargas / Neira Huamán, Jurisprudencia penal comentada, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 228.

ATIPICIDAD DEL COMPORTAMIENTO IMPUTADO AL GE­ RENTE GENERAL QUE CARECÍA YA DE TAL CONDICIÓN CUANDO SE PRODUJO EL DESPIDO DEL AGRAVIADO. SE ACREDITA EL DELITO PERO NO LA CULPABILIDAD DEL IM­ PUTADO 638. «Si el procesado a la fecha del requerimiento no se hallaba trabajando en la empresa en la cual ocupó el cargo de Gerente Ge­ neral, y habiéndose producido el despido del agraviado posterior­ mente a la renuncia del procesado, no se encuentra acreditada su responsabilidad penal». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 27 de noviembre de 1998, Exp. N° 3860-98. Baca Cabrera / Rojas Vargas / Neira Huamán, Jurisprudencia penal comentada, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 224.

b)

Aspectos procesales

FOTOCOPIA SIMPLE DE LIQUIDACIÓN DE BENEFICIOS SOCIALES Y ACTA DE INSPECQÓN JUDICIAL NO SON ELEMEN­ TOS DE PRUEBA SUFICIENTES PARA ACREDITAR DELITO 639. «Del estudio de autos se colige que la denuncia se ha recaudado solamente con fotocopia simple de una liquidación de beneficios sociales y un acta de inspección, los mismos que no son elementos de prueba suficientes para acreditar la comisión del de­ lito o la responsabilidad penal; por lo que existiendo en el caso de autos urna falta de tipicidad objetiva sobre los hechos imputados al procesado, y teniendo en consideración que solo serán objeto de sentencia condenatoria aquellas conductas que se encuentren ex­ presamente tipificadas como delitos, es menester revocar la sen­ tencia recurrida». 695

Artículo 168°-

■Fidel Rojas Vargas

Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 15 de junio de 1998, Exp. N° 6939-97. Baca Cabrera / Rojas Vargas / Neira Huamán, Jurisprudencia penal comentada, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 218.

c)

Cuestión previa

NO SE REQUIERE QUE SE AGOTE LA VÍA PREVIA PARA DENUNCIAR PENALMENTE POR VIOLACIÓN A LA LIBERTAD DE TRABAJO (VOTO EN MINORÍA) 640. «El legislador penal de 1991 ha declarado, como bien jurídico penal, la libertad de trabajo, puesto que cualquier atentado contra este derecho laboral afecta directamente la libertad personal, a diferencia de normas anteriores circunscritas casi en la gran mayoría de casos al mar­ co de acción de los procedimientos, principios, preceptos y fueros que se establecen en el ámbito laboral. Siendo el bien jurídico protegido la liber­ tad de trabajo, no es necesario que se agote la vía administrativa o del fuero privativo laboral para que inicie el proceso penal respectivo». Voto en minoría del Vocal de la Sala Mixta de la Corte Superior de Justicia de Ucayali del 7 de setiembre de 1998, Exp. N° 97-0010240901-JXlP. Academia de la Magistratura, Serie de Jurisprudencia 4, Lima, 2000, p. 162.

CUESTIÓN PREVIA IMPLÍCITA: NECESIDAD DE REQUERI­ MIENTO BAJO APERCIBIMIENTO DE SER DENUNCIADO POR DELITO CONTRA LA LIBERTAD DE TRABAJO

641. «Si bien el artículo 168° del Código penal no dispone el haber requerido al procesado bajo apercibimiento de ser demmcia­ do por delito de violación contra la libertad de trabajo, debe haberse acreditado el conocimiento del procesado de la sentencia consentida y ejecutoriada para establecer su responsabilidad, importando ello un requisito de procedibilidad; Que dicho artículo establece como presupuesto objetivo el incumplir las resoluciones consentidas y ejecutoriadas dictadas por la autoridad competente; en el caso de autos, el agraviado ha acreditado la existencia de una resolución con naturaleza de cosa juzgada que ordena a la empleadora le abo­ ne la suma 11,7700 nuevos soles, sin embargo no se ha demostrado en autos con los cargos de notificación al procesado el requerimien­ to de pago efectuado, expedido por el Juzgado de Trabajo; lo que determina que se declare de oficio fundada la cuestión previa».

696

Delitos contra la libertad

-Artículo 168°

Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 5 de noviembre de 1998, Exp. N° 4813-98. Baca Cabrera / Rojas Vargas / Neira Huamán, Jurisprudencia penal comentada, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 222.

REQUERIMIENTO CON APERCIBIMIENTO NO PERTINEN­ TE NO PERMITE CONFIGURAR DELITO 642. «No apareciendo en autos el requerimiento de autoridad competente, a cuyo incumplimiento procede la denuncia penal, sino tan sólo un requerimiento bajo distinto apercibimiento respecto de un extremo de la imputación, no puede concluirse en la comisión del delito y la responsabilidad del procesado; se imputa al procesa­ do haber incumplido con los dos últimos extremos de la sentencia que establece el pago de intereses de los montos vacacionales devengados y el otorgamiento de cuatro pólizas de seguros de vida, con las primas pagadas al día, a favor del agraviado». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 12 de junio de 1998, Exp. N° 816-98. Baca Cabrera / Rojas Vargas ¡ Neira Huamán, Jurisprudencia penal comentada. Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 219.

d)

Atipicidad

PAGO DE BENEFICIOS SOCIALES DENTRO DE LAS POSIBI­ LIDADES ECONÓMICAS DE LA COOPERATIVA NO CONFIGU­ RA DELITO DE VIOLACIÓN DE LA LIBERTAD DE TRABAJO

643. «Si los encausados han cumplido con el mandato legal de pagar los beneficios laborales del agraviado, dentro de las posibili­ dades económicas de la institución, ello lleva a concluir que la con­ ducta de los procesados no configura el ilícito penal de violación de la libertad de trabajo». Ejecutoria Suprema del 6/1/98, Exp. N° 1097-97-HUAURA. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 363.

DESCUENTOS ORDENADOS EN HABERES POR INASIS­ TENCIA EN DÍAS DE PARO SON HECHOS ATÍPICOS

644. «Por la forma, modo y circunstancias como ocurrieron los hechos, consistentes en haber ordenado el procesado, en su condición

697

Artículo 168 o

■Fidel Rojas Vargas

de Director de la Sub Región de Educación, se efectúen descuentos en los haberes de los agraviados por inasistencia en los días de paro la­ boral, los mismos son atípicos, pues no se adecúan a las hipótesis del tipo penal previsto en el artículo 168° del Código Penal». Ejecutoria Suprema del 15/3/99, R.N. N° 4369-98-JUNÍN. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal y procesal penal, Idemsa, Lima, 2002, p. 507.

INCUMPLIMIENTO DE PAGO DE BENEFICIOS SOCIALES POR HALLARSE INSOLVENTE LA EMPRESA NO CONFIGURA RESPONSABILIDAD PENAL EN EL PROCESADO 645. - «No se configura en el accionar del procesado los elemen­ tos del delito instruido, si el incumplimiento del pago de los benefi­ cios sociales al agraviado se debió a un hecho que escapaba a su voluntad y posibilidades, ya que la empresa que representaba se encontraba insolvente; de lo cual se colige que en su ánimo no exis­ tió intención o dolo de evadir o incumplir el mandato judicial». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 14 de mayo de 1998, Exp. N° 498-98. Baca Cabrera / Rojas Vargas / Neira Huamán, Jurisprudencia penal comentada, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 220.

DESPENALIZACIÓN DEL SUPUESTO DE RETENCIÓN DOLOSA DE REMUNERACIONES O INDEMNIZACIONES

646. «El Decreto Legislativo N° 857 del 4 de octubre de 1996 despenalizó la figura de retención de remuneraciones o indemnizaciones de los trabajadores, por lo que el supuesto de he­ cho denunciado deviene atípico». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 15 de octubre de 1997, Exp. N° 773-97. La Rosa Gómez de la Torre, Miguel, Jurisprudencia del proceso penal sumario, Grijley, Lima, 1999, p. 146.

NOTORIA REBAJA DE RENTAS MUNICIPALES 647. «En lo referente a la retención de remuneraciones e indemnizaciones imputada al acusado, cabe precisar que con la dación del Decreto Legislativo N° 776 se redujeron notoriamente las rentas municipales, lo que ocasionó que se dejara de pagar los habe­

698

Delitos contra la libertad

■Artículo 168° A

res y pensiones de los servidores y ex servidores de las municipali­ dades; no habiéndose demostrado que el procesado ordenara la re­ ferida retención». Ejecutoria Suprema del 22/10/97. (Sala B) Exp. N° 6192-96-LÍMA. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 364.

NO HABER MÉRITO PARA PASAR A JUICIO ORAL POR DELITO DE VIOLACIÓN DE LA LIBERTAD DE TRABAJO SI EN EL CURSO DEL PROCESO LOS AGRAVIADOS DESPEDIDOS FUERON REPUESTOS EN SU CENTRO DE TRABAJO 648. «Si de los actuados se advierte que los encausados efectua­ ron la reposición de los agraviados, quienes vienen laborando, enton­ ces ha desaparecido el reproche penal; se les atribuye a los encausa­ dos haber despedido a los agraviados, quienes se desempeñaban como obreros en la Municipalidad, los mismos que en salvaguarda de sus derechos plantearon ima acción de amparo ante el Juzgado especiali­ zado en lo civil, el cual declaró fundada la acción disponiendo que quede sin efecto el oficio por el cual despedían a dichos trabajadores y ordenando se reponga a los agraviados en sus puestos de trabajo, resolución confirmada por la instancia superior; advirtiéndose, en el curso del proceso, que los encausados efectuaron la reposición de los agraviados en el Municipio, tal como lo manifiestan estos últimos en las confrontaciones que obran en autos, hallándose por los demás al día en sus pagos; declararon no haber nulidad en el auto recurrido que declara no haber mérito para pasar a juicio oral». Ejecutoria Suprema del 23/10/97, Exp. N° 5266-96-LIMA. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 361.

Atentado contra las condiciones de seguridad e higiene industriales

Artículo 168-A.- El que, deliberadamente, infringiendo las normas de seguridad y salud en el trabajo y estando legal­ mente obligado, y habiendo sido notificado previamente por la autoridad competente por no adoptar las medidas previs­ tas en éstas y como consecuencia directa de dicha inobser­ vancia, ponga en peligro inminente la vida, salud o integri­ dad física de sus trabajadores, será reprimido con pena pri­ vativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años. 699

Artículo lóS^A

■Fidel Rojas Vargas

Si, como consecuencia de la inobservancia deliberada de las normas de seguridad y salud en el trabajo, se causa la muerte del trabajador o terceros o le producen lesión gra­ ve, y el agente pudo prever este resultado, la pena privati­ va de libertad será no menor de cuatro ni mayor de ocho años en caso de muerte y, no menor de tres ni mayor de seis años en caso de lesión grave. Se excluye la responsabilidad penal cuando la muerte o le­ siones graves son producto de la inobservancia de las nor­ mas de seguridad y salud en el trabajo por parte del traba­ jador (*) (**). Texto Originai: Artículo 168°-A,- El que, infringiendo las normas de seguridad y salud en el trabajo y estando legalmente obligado, no adopte las medidas preventivas necesarias para que los trabajadores desempeñen su actividad, poniendo en riesgo su vida, salud o integridad física, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos años ni mayor de cinco años.

Si, como consecuencia de una inobservancia de las normas de seguridad y salud en el trabajo, ocurre un accidente de trabajo con consecuencias de muerte o lesiones graves, para los trabajadores o terceros, la pena privativa de libertad será no menor de cinco años ni mayor de diez años. (**) Texto legal incorporado por la Cuarta Disposición Complementaria Modificatoria de la Ley N° 29783, publicada el 20 de agosto de 2011 y reformado por el artículo 2° de la Ley N° 30222, publicada el 11 de junio de 2014.

700

Capítulo

VIII

Violación de la libertad de expresión

Atentados contra la circulación y difusión de medios de comunicación

Artículo 169°." El funcionario público que, abusando de su cargo, suspende o clausura algún medio de comunicación social o impide su circulación o difusión, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años e inhabilitación conforme al Artículo 36°, incisos ly2. Jurisprudencia

LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN CONTIENE TANTO EXPRESIO­ NES DE NATURALEZA SUBJETIVA NO SUSCEPTIBLES DE TEST DE VERACIDAD COMO DATOS OBJETIVOS CONTRASTABLES

649. «Con la libertad de expresión se garantiza la difusión del pensamiento, la opinión o juicios de valor que cualquier persona puede emitir. Por su propia naturaleza, los juicios de valor, las opi­ niones, los pensamientos, o las ideas que cada persona pueda tener son de naturaleza estrictamente subjetivas y, por tanto, no pueden ser sometidos a rm test de veracidad, a diferencia de lo que sucede con los hechos noticiosos, que, por su misma naturaleza de datos objetivos y contrastables, si lo pueden ser». Sentencia del Tribunal Constitucional del 14 de agosto de 2002, Exp. N° 0905-2001-AA. Fundamento 9.

PRECISIONES SOBRE LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN OBJE­ TO DE TUTELA PENAL 650. «Que previo al análisis de fondo, es necesario establecer el marco conceptual de lo que denominamos la libertad de expresión.

701

Artículo 169|O

■Fidel Rojas Vargas

objeto de tutela, penal. Es así que nuestra Constitución Política del Estado contempla én su artículo segundo, inciso cuarto, una serie de derechos que reconoce y protege, enmarcados dentro del dere­ cho fundamental a la libertad de pensamiento, y su difusión, con­ cretamente reconoce el derecho a la información, opinión, expresión y difusión del pensamiento mediante la palabra oral o escrita, a la imagen, por cualquier medio de comtmicación social y previene la imposibilidad de aplicar ningún tipo de censura ni impedimento que restrinja los derechos enumerados; asimismo señala unos límites al servicio de los derechos derivados de los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución como el honor y la buena reputa­ ción, a la intimidad personal y familiar así como a la voz y a la propia imagen. La importancia de la libertad de expresión e infor­ mación radica fundamentalmente por el hecho de constituir una li­ bertad pública que forma parte de los principios esenciales de un Estado Social y Democrático de Derecho, sin embargo debemos se­ ñalar algunos de los presupuestos en los cuales se encuadran dichos derechos; esto es; a) persecución de un interés general (social) y no particular; b) no utilización de términos directamente injuriosos en la exposición de opiniones y; c) veracidad, es decir que se impone un específico deber de diligencia en la comprobación razonable de su veracidad». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 10 de diciembre de 1997, Exp. N° 6971-97. La Rosa Gómez de la Torre, Miguel, Jurisprudencia del proceso penal sumario, Grijley, Lima, 1999, p. 115.

702

Capítulo

IX

Violación de la libertad sexual

Violación sexual Artículo 170°,.- El que con violencia o grave amenaza, obli­ ga a una persona a tener acceso camal por vía vaginal, anal o bucal o realiza otros actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías, será reprimido con pena privativa de libertad no me­ nor de seis ni mayor de ocho años.

La pena será no menor de doce ni mayor de dieciocho años e inhabilitación conforme corresponda: 1.

Si la violación se realiza a mano armada o por dos o más sujetos.

2.

Si para la ejecución del delito se haya prevalido de cualquier posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima, o de una relación de parentesco por ser ascendente, cónyuge, conviviente de éste, descendiente o hermano, por naturaleza o adopción o afines de la víctima, de una relación proveniente de un contrato de locación de servicios, de ima relación laboral o si la víctima le presta servicios como trabajador del hogar.

3.

Si fuere cometido por personal perteneciente a las Fuerzas Armadas, Policía Nacional del Perú, Serenazgo, Policía Municipal o vigilancia privada, en ejercicio de su función pública.

703

Artículo 170°-

■Fidel Rojas Vargas

4.

Si el autor tuviere conocimiento de ser portador de una enfermedad de transmisión sexual grave.

5.

Si el autor es docente o auxiliar de educación del centro educativo donde estudia la víctima.

6.

Si la víctima tiene entre catorce y menos de dieciocho años de edad (*).

Texto Original: Artículo 170“.- El que, con violencia o grave amenaza, obliga a una persona a practicar el acto sexual u otro análogo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años.

Si la violación se realiza a mano armada y por dos o más sujetos, la pena será no menor de cuatro ni mayor de doce años.

Modificaciones al texto originai Ley N® 26293: Artículo 170°.- El que con violencia o grave amenaza, obliga a una persona a practicar el acto sexual u otro análogo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años. Si la violación se realiza a mano armada y por dos o más sujetos, la pena será no menor de ocho ni mayor de quince años (14-021994).

Ley N° 28251: Artículo 170“.- El que con violencia o grave amenaza obliga a una persona a tener acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o realiza otros actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años.

La pena será no menor de ocho ni mayor de quince años e inhabilitación conforme corresponda;

1.

Si la violación se realiza a mano armada y por dos o más sujetos.

2.

Si para la ejecución del delito se haya prevalido de cualquier posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima, o de una relación de parentesco por ser ascendiente, descendiente o hermano, por naturaleza o adopción o afines de la víctima.

3.

Si fuere cometido por personal perteneciente a las Fuerzas Armadas, Policía Nacional del Perú, Serenazgo, Policía Municipal o vigilancia privada, en ejercicio de su función pública.

4.

Si la víctima tiene entre catorce y menos de dieciocho años.

5.

Si el autor tuviere conocimiento de ser portador de una enfermedad de transmisión sexual grave. (08-06-2004).

704

■Delitos contra la libertad

-Artículo 170°

Ley N° 28704: Artículo 170°.- El que con violencia o grave amenaza, obliga a una persona a tener acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o realiza otros actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de doce ni mayor de dieciocho años e inhabilitación conforme corresponda:

1,

Si la violación se realiza a mano armada o por dos o más sujetos.

2.

Si para la ejecución del delito se haya prevalido de cualquier posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima, o de una relación de parentesco por ser ascendiente, cónyuge de éste, descendiente o hermano, por naturaleza o adopción o afines de la víctima.

3.

Si fuere cometido por personal perteneciente a las Fuerzas Armadas, Policía Nacional del Perú, Serenazgo, Policía Municipal o vigilancia privada, en ejercicio de su función pública.

4.

Si el autor tuviere conocimiento de ser portador de una enfermedad de transmisión sexual grave.

5.

Si el autor es docente o auxiliar de educación del centro educativo donde estudia la víctima (05-04-2006).

Ley N° 28963: Artículo 170°.- El que con violencia o grave amenaza, obliga a una persona a tener acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o realiza otros actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de doce ni mayor de dieciocho años e inhabilitación conforme corresponda: 1.

Si la violación se realiza a mano armada o por dos o más sujetos.

2.

Si para la ejecución del delito se haya prevalido de cualquier posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima, o de una relación de parentesco por ser ascendente, cónyuge, conviviente de éste, descendiente o hermano, por naturaleza o adopción o afines de la víctima, de una relación proveniente de un contrato de locación de servicios, de una relación laboral o si la víctima le presta servicios como trabajador del hogar.

3.

Si fuere cometido por personal perteneciente a las Fuerzas Armadas, Policía Nacional del Perú, Serenazgo, Policía Municipal o vigilancia privada, en ejercicio de su función pública.

4.

Si el autor tuviere conocimiento de ser portador de una enfermedad de transmisión sexual grave.

705

Artículo 170|O 5. (*)

■Fidel Rojas Vargas

Si el autor es docente o auxiliar de educación del centro educativo donde estudia la víctima (24-01-2007).

Texto legal vigente de conformidad con las modificatorias efectuadas por las Leyes N° 26293, N® 28251, N° 28704, N° 28963 y, finalmente, con la realizada por el artículo 1° de la Ley N” 30076, publicada el 19 de agosto de 2013.

Sumario: a) Bien jurídico y auto exposición a peligro, h) Precisiones, violencia, amenaza, sexo oral, la perspectiva de género, consumación, c) Tentativa, d) Determinación de la edad, e) Autoría y participación, f) Atipicidad. g) Causas de exención de responsabilidad penal, h) Concurso de delitos, i) Determinación de pena, j) Reparación civil - Consecuencias económicas, k) Agravantes, l) Aspectos procesales, m) Jurisprudencia vinculante.

Jurisprudencia a)

Bien jurídico y auto exposición a peligro

LIBERTAD SEXUAL E INDEMNIDAD SEXUAL EN LA LEC­ TURA CASATORIA DE LA CORTE SUPREMA (Casación) 651. «Con el afán de consolidar y unificar jurisprudencia, aten­ diendo a que este colegiado supremo ha fijado un cambio en su línea jurisprudencial (véase ejecutorias supremas R.N. N°1700-2010-Lima del 3/5/2011, R.N. N° 1222-201-Lima del 9/2/2011), se debe precisar que la libertad sexual es una cualidad que se brinda a las personas, enten­ diendo que estas presentan un desarrollo psíquico y fisiológico tal, que se permita en ellas una capacidad racional de determinación respecto de la actividad sexual, en ese sentido, cuando esta capacidad no existe, la protección que surge es la de la indemnidad sexual; por tal, en el Acuerdo Plenario 4-2008, se entendió que las personas mayores de 14 años ya cuentan con esta capacidad de dirección sexual, por lo que la protección penal que se enmarca será la de la libertad sexual. Bajo los argumentos esgrimidos, la protección penal de la libertad sexual se da a partir del momento en que la persona cuenta con una edad superior a los catorce años, por tal, en el presente caso, el bien jurídico de la agraviada es el de la libertad sexual». Sentencia de Casación N° 148-2010, MOQUEGUA, del 3 de julio de 2012 (Sala Penal Permanente), Fundamento jurídico décimo segundo. Juez supremo ponente; Pariona Pastrana.

706

Delitos contra la libertad

-Artículo 170°

LA LIBERTAD SEXUAL: BIEN JURÍDICO PROTEGIDO; PRE­ CISIONES 652, «La libertad sexual tiene como objeto la tutela penal de las facultades o capacidades de la persona de determinarse espontá­ neamente en el ámbito de la sexualidad, la que se configura como una concreción de la libertad personal, automatizada a partir de la esfera social en la que se desenvuelven los propios comportamientos sexuales. Es una concreción y manifestación individual de la liber­ tad personal que expresa la facultad y el poder de autodeterminarse de manera espontánea y sin coacción externa, abuso o engaño den­ tro del ámbito de las conductas sexuales, por lo tanto en el uso de dicha libertad, toda persona tiene el derecho de decidir si desea o no tener acceso camal con alguien en forma libre y voluntaria». Ejecutoria Suprema del 11/4/2013 (Sala Penal Permanente), R.N. N° 897-2012. LIMA, Juez supremo ponente: Salas Arenas.

LA LIBERTAD SEXUAL EN LA DOCTRINA NACIONAL Y LA JURISPRUDENCIA INTERNACIONAL RECONOCIDA POR EL ACUERDO PLENARIO 1-2011 653. «El bien jurídico en el Derecho penal sexual no es una di­ fusa moral sexual, la honestidad, las buenas costumbres o el honor sexual. Desde una perspectiva de la protección de bienes jurídicos relevantes, se considera que el bien jurídico en los atentados contra personas con capacidad de consentir jurídicamente es la libertad sexual, (...) entendida en sentido positivo, dinámico y en sentido negativo pasivo; el primero se concreta en la capacidad de la perso­ na de disponer libremente de su cuerpo para efectos sexuales, el cariz negativo pasivo en la capacidad de negarse a ejecutar o tole­ rar actos sexuales en los que no desea intervenir (Dino Carlos Caro Coria: Delitos contra la Libertad e indemnidad sexual, Grijley, Lima, 2000, pp. 68-70). Por lo demás, como se sostiene en la sentencia Fernández Ortega y otros de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, del 30 de agosto de 2010, siguiendo ia sentencia Jean Paul Akeyasu del Tribunal Penal Internacional para Ruanda, del 2 de septiembre de 1998, la violación sexual persigue entre otros, los fi­ nes de intimidar, degradar, humillar, castigar o controlar a la perso­ na que la sufre». En los atentados contra personas que no pueden consentir jurídicamente, cuando el sujeto pasivo es incapaz porque sufre anomalía síquica, grave alteración de la conciencia o retardo 707

Artículo 170°

■Fidel Rojas Vargas

mental, o por su minoría de edad, lo protegido no es una inexistente libertad de disposición u abstención sexual sino la llamada intangibilidad o indemnidad sexual. Se sanciona la actividad sexual en sí misma, aunque exista tolerancia de la víctima, lo protegido son las condiciones físicas o síquicas para el ejercicio sexual en libertad». Acuerdo Plenario 1-2011, /CJ-116, del 6 de diciembre de 2011, VII Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de la República, Fundamentos 15 y 16.

AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD SEXUAL, ÁMBITO DE PROTECCIÓN EN PERSONAS MAYORES DE 18 AÑOS DE EDAD 654. «Teniendo en cuenta que la libertad sexual es vulnerada cuando el sujeto activo trata de imponer a la víctima tm acto de con­ tenido sexual en contra de su voluntad, ya sea con violencia física o psicológica; por ende, se afirma el objeto de protección jurídica de la autonomía de la voluntad sexual, cuando la víctima es mayor de edad, entendida esta libertad como la facultad que tiene toda persona para disponer de su cuerpo en materia sexual eligiendo la forma, el modo, el tiempo y la persona con la que va a realizar dicha conducta sexual y, que el bien jurídico se lesiona cuando se realizan actos que violen­ tan la libertad de decisión de que goza toda persona en el ámbito de su vida sexual, siempre que esté en condiciones de usarla, o la preser­ vación de la integridad o indemnidad sexual de las personas que en razón de su incapacidad psicosomática se muestran incapaces de dis­ poner de ella de manera absoluta o relativa». Ejecutoria Suprema del 17/6/2003, R.N. N° 751-2003-LIMA. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal comentada, t. H, Idemsa, Lima, 2005, p. 231.

LIBERTAD SEXUAL E INTANGIBILIDAD O INDEMNIDAD SEXUAL 655. «En los delitos de violación de la libertad sexual, la tutela penal prevista en nuestro ordenamiento jurídico penal es la libertad sexual de la víctima, es decir, la capacidad de actuación sexual, y tratándose de menores de 14 años, la norma considera que la liber­ tad de la víctima resulta irrelevante, protegiendo por lo tanto la intangibilidad o indemnidad sexual de ésta». Ejecutoria Suprema del 23/1/2003, R.N. N° 3498-2002-LIMA. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal comentada, t. II, Idemsa, Lima, 2005, p. 226.

708

■Delitos contra la libertad

-Artículo 170°

EN MENORES DE EDAD SE TUTELA ADEMÁS LA INOCEN­ CIA Y SU NORMAL DESARROLLO SÍQUICO Y EMOCIONAL 656. «En los delitos de violación sexual de menores se tutela no sólo la libertad y el honor sexual, sino principalmente la inocencia de una menor cuyo desarrollo psíquico y emocional se ha visto afectado por el comportamiento delictivo del acusado, que resquebrajan las costumbres de la familia y la sociedad; asimismo, es conocido que uno de los aspectos más problemáticos en los delitos sexuales son las dificultades probatorias para crear convicción en el Juzgador sobre el delito y la responsabilidad del supuesto agresor; es más, en la mayo­ ría de casos el único medio de prueba con que cuenta el Magistrado o tribunal es la sindicación de la víctima, aunado a ello la certificación médica que concluye que la menor perjudicada presenta himen com­ placiente, lo cual no puede servir de fxmdamento para descartar la violación sexual y dejar en la impunidad a los autores». Ejecutoria Suprema del 24/6/2003, Exp. N° 0245-2003-MADRE DE DIOS. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudenáa penal comentada, t. II, Idemsa, Lima, 2005, p. 224.

DOBLE SENTIDO DE LA LIBERTAD SEXUAL; AUTODETER­ MINACIÓN EN LOS MAYORES DE EDAD Y DERECHO A LA INDEMNIDAD E INTANGIBILIDAD EN MENORES DE EDAD 657. «En los delitos contra la libertad sexual -violación- el legis­ lador busca proteger el derecho a la libertad sexual, entendida en un doble sentido: un derecho a la libertad, a la autodeterminación sexual en los mayores de edad y un derecho a la indemnidad e intangibilidad en los menores de edad; debiendo encontrarse probado fehacientemente en el proceso penal la afectación del bien jurídico con la utilización de todos los medios de prueba, a través de la cons­ tatación correspondiente a la verdad de todas las circimstancias fácticas que son de importancia para la obtención de la sentencia». Ejecutoria Suprema del 27/9/2004, R.N. N° 115-2004-JUNÍN. Jurisprudencia penal II, Normas Legales, Trujillo, 2005, p. 158.

LIBERTAD SEXUAL O CAPACIDAD DE DECISIÓN Y ACTOACIÓN SEXUAL DEL SUJETO PASIVO

658. «En los delitos contra la libertad sexual, el bien jurídico protegido es la propia «libertad sexual», más concretamente la ca­ pacidad de actuación sexual del sujeto pasivo; al haber señalado la 709

Artículo 170 o

■Fidel Rojas Vargas

agraviada que, sostuvo relaciones sexuales de mutuo acuerdo con el procesado, no ha concurrido en el ilícito denunciado el elemento violencia ni la grave amenaza; que si bien la agraviada contaba en la fecha de la comisión de los hechos con 17 años de edad, se debe tomar en cuenta que aceptó ingresar voluntariamente a la habita­ ción de un desconocido, a sabiendas que podría estar expuesta a requerimientos amorosos, considerando la hora, el lugar y la sole­ dad en que sé encontraba». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 23 de marzo de 1998, Exp. N° 7864-97 Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal comentada, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 700.

DUDAS EN EL COLEGIADO SOBRE FORZAMIENTO PARA LA RELACIÓN SEXUAL, QUE DETERMINAN AUSENCIA DE CONVICCIÓN SOBRE LA CULPABILIDAD DEL PROCESADO

659. «En el reconocimiento médico legal, se consignan equimosis a nivel descuello y brazo izquierdo, excoriaciones en el dorso de ambas muñecas y rodilla, himen complaciente y signos contra natura antiguo, hallándose en la secreción vaginal presencia de espermatozoides, con­ forme a la pericia biología forense; que, si bien es cierto, tales pericias acreditan la relación sexual, sin embargo la versión de la agraviada de haber sido forzada a mantener dichas relaciones sexuales no resulta creíble, teniendo en consideración la notable distancia que existe entre su vivienda en la jurisdicción del Callao y la del procesado en la juris­ dicción de Los Olivos, y hacia donde, según versión de la agraviada durante los debates orales, el recorrido fue aproximadamente de una hora a hora y media, tiempo suficiente para haber efectuado alguna maniobra e impedir la acción criminosa, más aún si, el procesado con­ ducía sólo con una mano, ya que con la otra sostenía el arma con la que supuestamente la amenazaba; que, asimismo, al llegar al inmueble donde ocurrieron los hechos, tampoco efectuó ninguna acción para evitar su ingreso ni solicitó auxilio, como sí lo efectuó luego de perpe­ trada la supuesta agresión sexual; que valoradas las pruebas que obran en autos, éstas no producen convicción de culpabilidad en el Colegia­ do, resultando de aplicación el in dubio pro reo». Ejecutoria Suprema del 2/4/2003, Exp. N° 0926-2003-CONO NORTE DE LIMA. Pérez Arroyo, Miguel, La evolución de la jurisprudencia en el Perú (2001-2005), t. II, Instituto Peruano de criminología y Ciencias Penales, luris Consulti, Editorial San Marcos, Lima, 2006, p. 948.

710

■Delitos contra la libertad

b)

-Artículo 170°

Precisiones, violencia, amenaza, sexo oral,Ta perspectiva de género, consumación

DELITO DE VIOLACIÓN SEXUAL REQUIERE QUE EL PENE SUPERE EL UMBRAL DE LOS LABIOS MAYORES PARA DAR POR ACREDITADA LA CONSUMACIÓN

660. «Desde una perspectiva normativa el delito de violación sexual -este delito es de mera actividad- requiere de im contacto corporal que importe que el pene supere el umbral de los labios mayores; basta simplemente contacto periférico con penetración en el exterior o zona vestibular vaginal -no se requiere siquiera rotura del himen-, menos eyaculación, ni traspaso de la zona vestibular femenina- El acceso carnal no depende de circunstancias anatómi­ cas -penetración completa o perfección fisiológica del coito- sino de consideraciones normativas» Ejecutoria Suprema del 11/07/2013 (Sala Penal Transitoria), R.N. N° 534-2013- RUANCAVELICA, Juez supremo ponente: César San Martín Castro, Gaceta Penal, Tomo 59, Mayo 2014, Lima, Gaceta Jurídica, p. 167,

LA VIOLENCIA DEBE ESTAR VINCULADA CAUSALMENTE CON LA VIOLACIÓN SEXUAL PRETENDIDA POR EL AGENTE; PRECISIONES JURÍDICO-DOGMÁTICAS Y REQUISITOS DE TIPICIDAD

661. «El empleo de la violencia a que se refiere el artículo 170 del Código penal, ha de estar orientada a conseguir la ejecución de actos de contenido sexual y equivale al acometimiento o imposición mate­ rial, el empleo de cualquier medio físico para doblegar la volimtad de la víctima y debe ser apreciada cuando sea idónea y adecuada para impedir a la víctima desenvolverse en su libre determinación, aten­ diendo a las circunstancias personales y tácticas concurrentes en el caso concreto. En general, la fuerza que se exige ha de ser eficaz y tener suficiente entidad objetiva, este dato debe matizarse con rela­ ción a las condiciones concretas de la víctima, por lo que la fuerza típica debe integrarse por la conjunción de los dos elementos objetivos y subjetivos, bastando la acreditación del doblegamiento de la víctima por la superior voluntad del actor. De esta forma, la violencia (vis absoluta) ejercida por el agente sobre la víctima debe ser física, efecti­ va y estar causalmente conectada con el ilícito actual sexual que pre­ 711

Artículo 170|O

■Fidel Rojas Vargas

tende perpetrar. Debe tratarse del despliegue de una determinada dosis de violencia física susceptible de quebrantar los mecanismos de de­ fensa de la víctima, de allanar los obstáculos para la realización de la conjunción camal. Debe tratarse de violencia física, continuada y efi­ ciente, empleada sobre el sujeto pasivo y capaz de vencer la resisten­ cia (seria, persistencia, real, efectiva) de la víctima, de modo que se presente como la causa inmediata y directa del abuso» Ejecutoria Suprema del 24/1/2013 (Sala Penal Permanente), R.N. N° 3166-2012-AYACUCHO, Juez supremo ponente: Salas Arenas, Gaceta Penal, Tomo 53, Noviembre 2013, Lima, Gaceta Jurídica, p. 159.

LA AMENAZA EN EL DELITO DE VIOLACIÓN SEXUAL: ANUNao DE UN MAL GRAVE DIRECTO O INDIRECTO PARA LA VÍCTI­ MA. AMENAZA E INTIMIDACIÓN PRECISIONES Y REQUISITOS 662. «Por grave amenaza, entendemos la violencia moral seria, empleada por el sujeto activo, mediante el anuncio de tm mal grave a intereses de la víctima o a intereses vinculados a ésta. La promesa del daño debe producir en el ánimo de la víctima un miedo de sufrir un mal grave e inminente que venza su resistencia. La intimidación, como medio comisivo alternativo, ha sido definida por la jurispru­ dencia española como constreñimiento sicológico, amenaza de pala­ bra u obra de causar un daño injusto que infunda miedo en el suje­ to pasivo. La amenaza ha de tener la entidad suficiente como para merecer su asimilación a la violencia. Seriedad, verosimilitud, inme­ diatez y gravedad se configuran como requisitos que ha de reunir la causa, que genera dicha intimidación». Ejecutoria Suprema del 24/1/2013 (Sala Penal Permanente), R.N. N° 3166-2012-AYACUCHO, Juez supremo ponente: Salas Arenas.

AMENAZA NO CREIBLE; VIOLACIÓN SEXUAL DE MAYOR DE 14 AÑOS EXISTIENDO RELACIÓN SENTIMENTAL

663. «Reconociéndose el ejercicio de la libertad sexual a aque­ llas personas cuya edad es superior a los catorce años y consideran­ do que las relaciones sexuales se produjeron en el contexto de ena­ moramiento surgido entre ambos, lo que no ha sido desmentido por la menor, no es creíble que alegue su no consentimiento respecto de estas, pues de su declaración subyace una descripción de los hechos que no se corresponde con la posibilidad de haber estado, de mane­ ra efectiva, concreta y tangible bajo un estado de amenaza y haber sido posible de violación en esas condiciones». 712

•Delitos contra la libertad

-Artículo 170°

Ejecutoria Suprema del 3/07/2012 (Sala Penal Transitoria), R.N. N° 395-2012-ICA, Juez supremo ponente; Inés Villa Bonilla, Gaceta Penal, Tomo 43, Enero 2013, Lima, Gaceta Jurídica, p. 118.

EL ACCESO CARNAL MARCA LA CONSUMACIÓN DEL DELITO 664. «Para que exista el delito de violación sexual, sea de una mujer o de un varón, se requiere necesariamente que haya habido acceso camal, introducción del órgano sexual masculino en la vagi­ na de la mujer o en el ano, que es lo que el Código Penal considera como acto análogo». Sentencia de la Segunda Sala Penal de la Corte Superior de Justicia del Callao, Exp. N° 476-97. Gómez Mendoza, Gonzalo, Jurisprudencia penal, t. IV, Rodhas, Lima, 1999, p. 390.

SEXO ORAL; PRECISIONES

(Casación) 665. «Si bien el sexo oral posee una significación sexual equiva­ lente al coito vaginal o anal, la boca no solo no está destinada por la naturaleza para ser receptora de la penetración copular natural, sino que careciendo de glándulas de evolución y proyección erógenas como la vagina, solo sirve para el desfogue libidinoso o satisfacción del agente, y esto es lo que posibilita apreciar la mayor o menor desvaloración de la conducta ilícita o el mayor o menor grado de reproche que cabe formular al autor de dicha conducta, permitien­ do de este modo ponderar el alcance cualitativo y cuantitativo de la pena y elegir la que resulte útil a su autor, en concordancia con los principios de proporcionalidad y racionalidad, así como teniendo en cuenta la función resocializadora de la pena». Sentencia de Casación N° 73-2011-PUNO, del 19 de Abril de 2012, (Sala Penal Permanente), Fundamentos jurídicos décimo séptimo. Juez supremo ponente: Morales Parraguez.

ACCESO CARNAL POR VÍA BUCAL (Casación)

666. «El acceso camal vía bucal está contemplado expresamen­ te en nuestra legislación (artículos 170° y 173°) como una conducta castigada, en el primer caso si se efectúa con violenica o grave ame­ naza y, en el segundo caso, si se trata de menor de edad, en el que la concurrencia de tales elementos -violencia o grave amenaza-re­

713

Artículo 1701°

■Fidel Rojas Vargas

sulta intrascendente. En consecuencia, el legislador ha equiparado la gravedad de obligar a una relación sexual vía vaginal o anal con la conducta de imponer a una persona -o a un menor de edad- a practicar el sexo oral, puesto que en ambos casos importa una vul­ neración intensa de su libertad sexual y su facultad de autodeterminarse -o de su indemnidad sexual-, lo que a su vez im­ plica -tal como reconoce la doctrina de manera mayoritaria- que no es necesario el daño físico o la comisión de un delito de lesiones para que exista una conducta subsumible en el artículo 170° o 173° del Código penal. Como bien señala Dino Carlos Caro Coria, «El ejercicio violento de la libertad sexual no solo ataca aspectos físicos (Delitos contra la libertad e indemnidad sexual, p. 82) sino que compro­ mete también aspectos valorativos que se vinculan con el ejercicio de derechos constitucionales, los cuales no pueden permitir y tolerar una protección penal sesgada y unilateral». Sentencia de Casación N° 14-2009 del 5 de febrero de 2010-LA LIBERTAD (Sala Penal Permanente), Fundamento jurídico Décimo cuarto. Juez supremo ponente: Calderón Castillo.

LA VIOLENCIA EJERCIDA ES ELEMENTO DE TIPICIDAD DE LA VIOLACIÓN SEXUAL Y NO DE VIOLACIÓN DE LA LIBER­ TAD EN GENERAL

667. «La violencia ejercida para obligar a practicar el acto sexual constituye, estrictamente, delito contra la libertad sexual y no un delito contra la libertad personal». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 16 de enero de 1998, Exp. N° 7384-97. Diálogo con la jurisprudencia, año 5, N° 10, Gaceta Jurídica, Lima, julio 1999, p. 166.

LACERACIÓN ANAL, CAUSADA POR ACCIÓN FÍSICA DE PRESIÓN DE AFUERA HACIA ADENTRO, TIPIFICA DELITO DE VIOLACIÓN SEXUAL

668. «Para efectos de la consmnación del delito de violación sexual ésta se produce así la penetración haya sido parcial. De la revisión del proceso se tiene que el procesado admite haber intentado abusar sexualmente de la menor, hecho del cual se habría desistido volimtariamente para luego frotarle su miembro viril en los glúteos de la agra­ viada; también lo es que la menor en forma coherente ha referido que luego de ocurridos los hechos mencionados comenzó a manar sangre

714

■Delitos contra la libertad

-Artículo 170°

por el ano, la que incluso manchó su prenda íntima; que, siendo esto así se debe concluir que tal hecho configura un delito consumado de violación sexual, que no puede ser considerado como tentativa, pues el certificado médico legal de la agraviada es concluyente en indicar que esta presentaba laceración anal en horas diez y doce, a lo que se debe agregar que los médicos legistas al momento de su ratificación en el acto oral y al ser interrogados por el Colegiado sobre si ha exis­ tido o no coito contra natura respondieron afirmativamente, precisa­ mente porque ha existido acción física de penetración, la que como consecuencia de ello ha producido laceración anal, por presión ejerci­ da de afuera hacia dentro». Ejecutoria Suprema del 20/10/97, Exp. N° 4737-97-LIMA, Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 366.

NO SE REQUIERE PENETRACIÓN TOTAL, EYACULACIÓN O CULMINACIÓN DEL PROPÓSITO LASCIVO DEL AGENTE PARA CONFIGURAR DELITO DE VIOLACIÓN SEXUAL 669. «El delito de violación sexual no requiere para su consu­ mación penetración total, eyaculación o la culminación del propósi­ to lascivo del agente, sino que basta una penetración así sea parcial que importe la introducción del pene en el introito vaginal». Ejecutoria Suprema del 1/7/2004, R.N. N° 502-2004-LIMA. Castillo Alva, José Luis, Jurisprudencia penal 1, Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la República, Grijley, Lima, 2006, p. 250.

LA PENETRACIÓN SEXUAL SE PRODUCE CUANDO EL PENE HA SUPERADO EL UMBRAL DEL LABIUM MINUS Y HA LLEGADO AL HIMEN

670. «A los efectos de estimar la consumación en el delito de violación sexual por vía vaginal sólo se requiere la penetración del pene en la cavidad genital femenina, sin que haga falta que ésta sea completa, sin que se precise siquiera la originación de la eyacu­ lación sexual o la rotura más o menos completa del himen con desfloración de la mujer virgen; consecuentemente, existe penetra­ ción una vez que el pene ya ha superado el umbral del labium minus y ha llegado hasta el himen; que en el caso de autos, según el cer­ tificado médico legal (...) la membrana himenal presenta desgarro incompleto en horas seis, cuyos bordes se encuentran eritematosos con ligera tumefacción, asimismo enrojecimiento en cara interna del labio menor derecho, que ello significa que hubo efectiva pene­ 715

Artículo 170"

-Fidel Rojas Vargas

tración -si bien incompleta- al afectar el labio menor, al superar su umbral y ocasionar con ello un desgarro incompleto del himen, consecuentemente a los efectos jurídico penales se está ante un delito consumado». Ejecutoria Suprema del 20/7/2004, Exp. N° 994-2004-TACNA. Pérez Arroyo, Miguel, La evolución de la jurisprudencia en el Perú (20012005), t. II, Instituto Peruano de criminología y Ciencias Penales, luris Consulti, Editorial San Marcos, Lima, 2006, p. 1000.

ERROR EN LA TIPIFICACIÓN DEL DELITO: TENTATIVA DE VIOLACIÓN SEXUAL AL HABER PENETRACIÓN PAR­ CIAL, CUANDO SE TRATA DE UN CASO CONSUMADO DE DELITO. IMPOSIBILIDAD DE INCREMENTAR PENA POR IN­ TERDICCIÓN DE LA NO REFORMATIO IN PEIUS, PRECISIO­ NES AL RESPECTO. 671. «El Tribunal de instancia calificó los hechos como delito de violación sexual en grado de tentativa, lo que constituye un error ju­ rídico, que es del caso enmendar en tanto que el delito de violación sexual se consuma con la introducción del pene atmque sea parcial­ mente; en efecto, la consumación del delito sólo requiere la penetra­ ción en los órganos sexuales de la mujer, sin que sea exigible la per­ fección fisiológica del coito, la cópula normal y completa en su alcan­ ces y consecuencias, solo se requiere que exista penetración, no que se produzca la rotura más o menos completa del himen con desflora­ ción de una mujer virgen; lo anteriormente expuesto no constituye una vulneración a la garantía de la interdicción de la reforma peyorativa, en tanto que no se modifica in peius las consecuencias jurídicas fijadas en el fallo recurrido -pena o reparación civil-; que es de acla­ rar que en estos casos, la prohibición de pronunciar una nueva sen­ tencia más desfavorable al sentenciado, se aprecia tomando como re­ ferencia el contenido del fallo en su totalidad y, sobre esa base, se impide se empeore la situación global del impugnante. Por otro lado, se ha impuesto al imputado una pena menor de la legalmente previs­ ta -30 años-, sin embargo, no es posible corregir este extremo porque importaría la vulneración del principio de interdicción de reforma peyorativa». Ejecutoria Suprema del 16/5/2005, R.N. N° 2005-2005-SAN MARTÍN. Pérez Arroyo, Miguel, La evolución de la jurisprudencia en el Perú (2001-2005), t. II, Instituto Peruano de criminología y Ciencias Penales, luris Consulti, Editorial San Marcos, Lima, 2006, p. 1012.

716

■Delitos contra la libertad

-Artículo 170"

NECESIDAD DEL RECONOCIMIENTO MÉDICO LEGAL QUE ACREDITE FEHACIENTEMENTE EL PERJUICIO SEXUAL

672. «En los delitos contra la libertad y el honor sexual -viola­ ción presunta- es requisito sine qua non el reconocimiento médico legal con el que se acredite en forma fehaciente el perjuicio sexual sufrido. El simple dicho de la agraviada sin prueba que lo acredite no es suficiente para imponer una condena». Ejecutoria Suprema del 30/3/90, Exp. N° 166-90-LIMA. Retamozo, Alberto / Ponce, Ana María, Jurisprudencia penal de la Corte Suprema, Idemsa, Lima, 1994, p. 151.

DESFLORACIÓN ANTIGUA CUANDO TRANSCURRE MÁS DE OCHO DÍAS 673. «De acuerdo a la teoría de la medicina legal, el término pro­ medio para considerar como antigua la desfloración del himen es cuan­ do transcurre más de ocho días desde la fecha de los hechos». Ejecutoria Suprema del 4/6/99, Exp. N° 217-99-AMAZONAS, Diálogo con la jurisprudencia, año 7, N° 28, Gaceta Jurídica, Lima, enero 2001, p. 174.

PRECISIONES SOBRE EL DAÑO MATERIAL EN EL DELITO DE VIOLACIÓN SEXUAL

674. «El legislador ha equiparado, al regular el delito de viola­ ción sexual, la gravedad de obligar a una relación sexual vía vaginal o anal con la conducta de imponer a una persona -o a un menor de edad- a practicar el sexo oral, puesto que en ambos casos importa una vulneración intensa de su libertad sexual y de su capacidad de autodeterminarse -o de su indemnidad sexual-, lo que a la vez im­ plica -tal como reconoce la doctrina de manera mayoritaria- que no es necesario el daño físico o la comisión del delito de lesiones para que exista una conducta subsumible en el artículo 170° o 173° del Código penal. Como bien señala el profesor Caro Coria, el ejercicio violento de la libertad sexual no solo ataca aspectos físicos, sino que com­ promete también aspectos valorativos que se vinculan con el ejerci­ cio de derechos constitucionales, los cuales no pueden permitir y tolerar una protección penal sesgada y unilateral». Eecutoria Suprema del 5/2/2010, R.N. N° 14-2009 (Casación) LIMA. Juez supremo ponente: Calderón Castillo, Gaceta Penal, t. 16, Gaceta Jurídica, Lima, octubre 2010, p. 302.

717

Artículo 170°

-Fidel Rojas Vargas

LA PERSPECTIVA DE GÉNERO EN EL DELITO DE VIOLA­ CIÓN SEXUAL: PRECISIONES DEL ACUERDO PLENARIO 1-2011 675. «Las perspectivas de género -per se- si bien no constituyen un único criterio de intervención y regulación del Derecho Penal y Procesal Penal, en los delitos sexuales adquieren una particular rele­ vancia, en atención a la preocupación y conmoción que el fenóme­ no de la violencia sexual -que incide mayoritariamente en mujeres, adolescentes y niños- presenta como incontenible medio transgresor de bienes jurídicos relevantes, de amplia presencia en los casos judi­ ciales- que, por lo demás, registra una elevada cifra negra-, y que requiere evitar su impunidad y las perturbaciones que se originan en la configuración de protocolos, manuales, criterios de investiga­ ción, servicios periciales y de impartición de justicia. Ahora bien, como apunta Susana Gamba, la perspectiva de género, desde un marco teórico, con especial incidencia en la investigación, implica: A. Reconocer las relaciones de poder que se dan entre los géneros, en relación favorable a los varones (adultos) como grupo social, y discriminatorias para las mujeres (es de incluir niñas y niños); B. Que dichas relaciones han sido constituidas social e históricamente y son constitutivas de las personas; C. Que las mismas atraviesan todo el entramado social y se articulan con otras relaciones sociales, como las de clase, etnia, edad, preferencia sexual, etcétera (Gamba, Susana. Qué es la perspectiva de género y los estudios de género). La violencia de género, enraizada en las pautas culturales, en razón a im patrón androcéntrico, común a las diferentes culturas y socieda­ des, abarca, como postula Naciones Unidas: a) la violencia (física, sexual y sicológica) producida en la familia, incluyéndose aquí no solo los malos tratos sino también la violencia relacionada con la mutilación genital femenina o la violencia relacionada con la explo­ tación; b) la violencia (física, sexual y sicológica) perpetrada dentro de la comunidad en general, incluyéndose aquí las agresiones sexua­ les, el acoso o la intimidación sexual en el ámbito laboral, la trata de mujeres y la prostitución forzada; y c) la violencia (física, sexual o sicológica) tolerada por el Estado -la más grave y la más difícil de solucionar (Olga Fuentes Soriano. El ordenamiento jurídico español ante la violencia de género)». Acuerdo Plenario 1-2011, /Cf-lló, del 6 de diciembre de 2011, VII Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de la República, Fundamentos 15 y 16,

718

■Delitos contra la libertad

c)

-Artículo 170°

Tentativa

DIVERSOS SUPUESTOS DE TENTATIVA DE VIOLACIÓN SEXUAL. NECESIDAD DE DEMOSTRAR LA INTENCIÓN DE YACER SEXUALMENTE CON LA VÍCTIMA 676. «En los delitos de violación sexual la tentativa viene a cons­ tituir una forma imperfecta de la ejecución del tipo de injusto y se presenta cuando el sujeto activo no ha terminado todos los actos conducentes y necesarios para lograr la consumación del acto sexual y que se había fijado en su iter criminis, sin llegar a consumarse o producirse la violación sexual; asimismo, también cuando el agente ha iniciado contacto sexual directo con el cuerpo de su víctima para lograr el yacimiento camal, pero no se efectiviza, por causas ajenas o extrañas a su voluntad, ya sea por impedírselo la víctima con su resistencia o por la intervención de terceros que impiden el resulta­ do; así, para que exista tentativa tiene primigeniamente que encon­ trarse probada la intención del sujeto activo del delito de querer yacer sexualmente con su víctima y que el resultado no se produzca». Ejecutoria Suprema del 11 /10/2004, R.N. N° 335-2004-HUÁNUCO. Jurisprudencia penal II, Normas Legales, Trujillo, 2005, p. 146.

TOCAMIENTOS EN PARTES ÍNTIMAS ORIENTADOS A MANTENER ACTOS CONTRA NATURA 677. «Que durante la secuela de la instmcción y el juicio oral se ha llegado a establecer fehacientemente tanto la tentativa del deUto contra la libertad sexual del agraviado así como la responsabilidad penal del acusado, el mismo que ha reconocido haber conducido al menor hasta su domicilio realizándole tocamientos en sus partes íntimas, habiéndo­ se establecido igualmente la evidente intención de mantener actos con­ tra natura, que fue la acción final que se había propuesto y que no se Uegó a concretar debido al dolor que sentía el menor; siendo posterior­ mente encontrado por uno de sus progenitores». Ejecutoria Suprema del 21/5/2003, R.N. N° 408-2003-LIMA. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal comentada, t. II, Idemsa, Lima, 2005, p. 222. CÓPULA INTERRUMPIDA NO ES TENTATIVA DE DELITO SINO CONSUMACIÓN DEL MISMO 678. «La forma y circimstancias en que fue sorprendido el en­ causado con la agraviada no constituyen la tentativa del delito de violación de la libertad sexual sino el propio delito, pues se trata del 719

Artículo 170|O •

■Fidel Rojas Vargas

inicio de la ejecución material del ilícito penal y su parcial consuma­ ción al existir cópula interrumpida». Ejecutoria Suprema del 10/8/94, Exp. N° 3129-93 B-LIMA. Rojjasi Pella, Carmen, Ejecutorias supremas penales, 1993-1996, Legrima, Lima, 1997, p. 176.

EYACULAR ENTRE LAS PIERNAS DE LA MENOR CONSTITUYE TENTAUVA DE VIOLACIÓN Y NO ACTOS CONTRA EL PUDOR, SI EL AGENTE TRATÓ DE POSEER SEXUALMENTE A LA VÍCTIMA

679. «El haber tratado de poseer sexualmente a la menor, lle­ gando incluso a eyacular entre sus piernas, constituye delito de vio­ lación sexual en grado de tentativa, mas no delito contra el pudor. En cambio, los frotamientos vaginales con su miembro efectuado por el mismo acusado a otra menor, sin que el agente tuviera la decisión de hacerla sufrir el acto sexual constituye delito contra el pudor y no violación sexual en grado de tentativa». Ejecutoria Suprema del 21/8/97, Exp. N° 3529-97-CUSCO. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 384.

NO CONSUMACIÓN DEL DELITO POR HABERSE EL AGENTE LESIONADO EL PENE AL BAJAR EL CIERRE DE SU PANTALÓN 680. «El encausado ha reconocido haber intentado violar sexualmente a su sobrina-nieta, la agraviada, hecho que no pudo consumar por haberse -según agrega- ocasionado con el cierre de su pantalón una leve lesión en el pene, conforme es de apreciarse de su manifestación policial, declaración instructiva y en el acto oral; que para los efectos de determinar la comisión del ilícito penal o en todo caso su tentativa es ineludible que previamente se practique en el desarrollo del nuevo juicio oral tm examen médico para los efec­ tos de determinar ia capacidad coeundi o de virilidad y la capacidad generandi del mencionado imputado». Ejecutoria Suprema del 9/6/99, Exp. N° 1695-99-CALLAO. Frisancho Aparicio, Manuel, Jurisprudencia penal ejecutorias supremas y superiores. Jurista Editores, Lima, 2002, p. 354.

COLOCAR EL PENE EN EL ANO DEL MENOR CONFIGURA TENTATIVA DE VIOLACIÓN DE LA LIBERTAD SEXUAL 681. «Contrariamente a lo que ha expuesto el impugnante, el colegiado si ha compulsado y merituado congruentemente las prue­ bas de cargo actuadas en el proceso, calificando el delito de

720

■Delitos contra la libertad

-Artículo 170°

juzgamiento como tentativa de violación de la libertad sexual, así se colige dei reconocimiento médico legal, diligencia de ratifica­ ción, evaluación psiquiátrica, manifestación policial del agraviado con la intervención del representante del ministerio público, parti­ da de nacimiento y sobre todo al admitir el acusado que al colocar su miembro viril en el ano del menor éste reaccionó y lo botó, con­ forme está consignado en la parte pertinente dei protocolo de peri­ cia psicológica; por consiguiente el tratar de admitir parcialmente su conducta señalando que él sólo introdujo su dedo índice de la mano derecha en el ano del menor, resulta irrelevante para califi­ car los hechos en otro tipo penal al de violación de la libertad sexual». Ejecutoria Suprema del 12/1/2004, Exp. N° 2338-2003-CONO. NORTE DE LIMA. Castillo Alva, José Luis, Jurisprudencia penal 2, Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la República, Grijley, Lima, 2006, p. 140.

d)

Determinación de la edad

NECESIDAD DE ESTABLECER EN FORMA CLARA LA EDAD DE LA VÍCTIMA 682. «En el delito de violación de la libertad sexual debe esta­ blecerse de manera clara e inequívoca la edad de la agraviada, por lo que debe solicitarse de oficio la partida de nacimiento». Ejecutoria Suprema el 18/7/92, Exp. N° 479-92A-CUSCO. Rojjasi Pella, Carmen, Ejecutorias supremas penales, 1993-1996, Legrima, Lima, 1997, p. 171.

TIEMPO ESTIMATIVO DE LA EFICACIA DE UN RECONO­ CIMIENTO MÉDICO LEGAL 683. «Conforme a los principios de la medicina legal, el recono­ cimiento médico de la edad de la agraviada es estimativo, pues pue­ de ser considerado con un margen de dos años más o dos años me­ nos; en todo caso, se estará a lo más favorable al reo». Ejecutoria Suprema del 6/7/80, Exp. N° 526-80-LIMA, Jurisprudencia penal, Normas Legales, Trujillo, 1987, p. 94.

LESIONES DE LA VÍCTIMA SE INTEGRAN A LOS DELITOS DE VIOLACIÓN SEXUAL Y ROBO 684. «Las lesiones sufridas por la víctima, con ocasión del in­ tento de violación y del robo, no deben considerarse como un delito 721

Artículo 170®-

•Fidel Rojas Vargas

independiente, al ser resultado de la violencia utilizada para ambos delitos, debiendo ser subsumidas en los mismos». . Sentencia de la Sala Penal de la Corte Superior de Huaura del 28 de enero de 1999, Exp. N° 240-97. Academia de la Magistratura, Serie de Jurisprudencia N° 3, Lima, 2000, p. 246.

APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD EN LA EDAD DE LA VÍCTIMA, QUE FAVORECE AL PROCESADO: TIPIFICACIÓN CON BASE AL ARTÍCULO 170° Y NO EL ARTÍ­ CULO 173° 685. «De autos se colige que se imputa al justiciable haber abu­ sado sexualmente de la menor agraviada cuando ésta contaba con 12 años de edad hasta los 16 años; que la agraviada en la investiga­ ción policial y judicial, así como en el juicio oral sindica al acusado como autor de las agresiones sexuales, acreditándose el delito mate­ ria de juzgamiento con el certificado médico legal que concluye se­ ñalando desfloración antigua; sin embargo, existen dudas razona­ bles respecto de la fecha exacta en que ocurrieron los hechos dentmciados. Motivo por el cual debe estarse a lo más favorable al reo en aplicación del inciso undécimo del artículo 139 de la Constitución Política del Perú; por lo que la conducta del justiciable debe tipificarse en el numeral 170 del Código Penal, en atención al principio de determinación alternativa que prescribe que el órgano jurisdiccional puede tipificar la conducta del encausado en el tipo genérico, con la específica finalidad de evitar fallos injustos al existir una errónea calificación jurídica del hecho imputado; por lo que es procedente rebajar la sanción impuesta al sentenciado». Ejecutoria Suprema del 20/11/2001, R.N. N° 3406-2001-LIMA. Robles Briceño, José / Castillo Alva, José / Salazar Sánchez, Nelson, Jurisprudencia penal, Jurista Editores, Lima, 2005, p. 424.

e)

Autoría y participación APORTES DE COMPLICIDAD PRIMARIA

686. «Si bien como lo anota el señor Fiscal Supremo, no concurre la instigación en la conducta desplegada por la sentenciada, no es menos cierto que un correcto juicio de imputación sobre su participa­ ción delictiva permite colegir que actuó en calidad de cómplice pri­ maria, al haber brindado auxilio doloso determinante para su ejecu­ ción, aprovechando su familiaridad con la víctima, coordinando la

722

•Delitos contra la libertad

-Artículo 170 ”

entrega de las sumas de dinero y llevándola personalmente a la habi­ tación del centro de hospedaje donde se concretaron los vejámenes sexuales, actos que no se habrían concretado sin su contribución». Ejecutoria Suprema del 20/7/2004, R.N. N° 306-2004-SAN MARTÍN, Jurisprudencia Penal II, Normas Legales, Trujillo, 2005, p. 65.

ESTAR PRESENTE EN EL ACTO DE VIOLACIÓN SEXUAL SIN DESARROLLAR ACTOS PARA IMPEDIR LA CONDUCTA TÍ­ PICA CONFIGURA COMPLICIDAD EN EL DELITO

687. «En relación al delito de violación sexual, no solo se cuenta con la prueba pericial y la sindicación de la víctima -que no es contra­ dictoria ni formula im relato incoherente- siendo que la encausada mencionó que la agraviada cuando era objeto de trato sexual no estaba despierta ni disfrutando el momento. El propio imputado reconoce el estado de ebriedad de la agraviada y que no tenía vínculo sentimental con ella. La encausada, sin duda, participó como cómplice en los he­ chos de violación sexual, pues como mínimo se encontró presente en el lugar de los hechos y no hizo nada para impedirlo, tanto más si ingresó furtivamente al predio con su imputado y permitió el ataque sexual». Ejecutoria Suprema del 8/01/2013 (Sala Penal Transitoria), R.N. N° 630-2013-APURIMAC, Juez supremo ponente: San Martín Castro, Gaceta Penal, Tomo 54, Diciembre 2004, Lima, Gaceta Jurídica, p. 78.

f)

Atipicidad

COLEGIADO ANALIZANDO CIRCUNSTANCIAS, LA LÓGI­ CA Y MÁXIMAS DE EXPERIENCIA, DESCARTA ERROR DE TIPO ALEGADO POR EL RECURRENTE

688. «La pretendida aplicación de error de tipo por realizar el acto sexual con la agraviada sin saber su verdadera edad, pues esta le habría dicho que contaba 18 años y que estaba por cumplir 19, carece de apoyo probatorio y, además, fluye de autos que la agra­ viada en forma coherente y uniforme ha negado haberle dicho al imputado su edad y más bien el encausado ha mencionado esa cir­ cunstancia recién en sede judicial, donde en la continuación de su declaración instructiva negó las relaciones sexuales para luego en el plenario aceptarlas parcialmente; que de otro lado desde el plano de la lógica y de la experiencia, no es verosímil que el encausado, da­ das sus condiciones personales (adulto de 28 años de edad y con instrucción técnica) confundiera a una menor de 15 años de edad 723

Artículo 170“—

•Fidel Rojas Vargas

con una adolescente de 18 o 19 años -como afirma-, tanto más si no consta el particular desarrollo físico de la agraviada». Ejecutoria Suprema del 5/1/2012 (Sala Penal Transitoria), R.N. N° 2531-2011-LIMA NORTE, Juez supremo ponente: Barrios Alvarado, Gaceta Penal, Tomo 41, Noviembre 2012, Lima, Gaceta Jurídica, p. 144.

ACTO CARNAL CON CADÁVER ES UN HECHO ATÍPICO DE VIOLACIÓN SEXUAL 689. «El hecho de mantener el procesado trato sexual con la víctima cuando ya había fallecido no se encuentra previsto en la norma penal, por lo que constituye un hecho atípico, toda vez que el cadáver de una persona no puede ser pasivo de delitos de esta naturaleza; siendo del caso absolverlo». Ejecutoria Suprema del 4/12/90, Exp. N° 1115-90-LIMA. Gómez Mendoza, Gonzalo, Jurisprudencia penal, t. IV, Rodhas, Urna, 1999, p. 437.

VALORAQÓN JUDICIAL DE LAS ALEGACIONES DEL SUJETO ACnVO PARA DESCARTAR LA PRESENCIA DE ERROR DE UPO

690. «Que la imputación contra el encausado estriba en haber mantenido relaciones sexuales con la menor agraviada, en diversas oportunidades, actos que se desarrollaban tanto en la casa de la madre del encausado como en la vivienda de la agraviada, habiendo mediado una relación sentimental entre ambos. Que el citado encausado alega que debió imponérsele una pena mínima por haber aceptado los car­ gos, además de su inmadurez emocional indicada en el examen psico­ lógico y porque actuó bajo un supuesto de error al desconocer que la menor agraviada tenía menos de catorce años; agrega que se ha debido tener en cuenta las circunstancias sociales de la zona, en la cual las mujeres se inician sexualmente a muy temprana edad, así como tam­ bién el grado cultural del procesado, quien por ser nativo de la zona no podía evaluar su conducta de acuerdo al contenido de la norma penal. En cuanto a la responsabilidad penal del encausado (...) si bien refiere que actuó bajo im supuesto error respecto a la edad de la menor, es de indicar que la agraviada estudiaba en el Centro Educativo donde el encausado se desempeñaba como docente, incluso fue su alumna, por lo que se encontraba en condiciones de percatarse sobre su edad; asi­ mismo, en la pericia psicológica que se le practicó, se establece que cuen­ ta con tm nivel intelectual promedio, razón por la cual no resultan atendibles las alegaciones que invoca en su medio de impugnación».

724

Delitos contra la libertad

-Artículo 170°

Ejecutoria Suprema del 17/6/ 2008, R.N. N° 79-2008-LORETO. Juez supremo ponente: Hugo Sivina Hurtado, Gaceta penal y procesal penal, t. 1, Gaceta Jurídica, Lima, julio 2009, p. 99.

g)

Causas de exención de responsabilidad penal

ESQUIZOFRÉNICO, QUE AL COMETER DELITO DE VIOLA­ CIÓN SEXUAL SE HALLABA SUJETO A TRATAMIENTO MÉDI­ CO, NO ES UN INIMPUTABLE, PERO SÍ LE CORRESPONDE PENA DISMINUIDA

691. «Si bien el procesado, que poseyó sexualmente a la menor agraviada utilizando la violencia, presenta manifestaciones residuales de psicosis esquizofrénica, paranoia crónica, se hallaba sometido a controles periódicos de consulta externa, por lo cual ello no permite eximirle de la.pena sino sólo atenuarla». Ejecutoria Suprema del 8/2/94, Exp. N° 156-94-AREQUIPA. Rojjasi Pella, Carmen, Ejecutorias supremas penales, 1993-1996, Legrima, Lima, 1997, p. 178.

INVALIDEZ DEL CONSENTIMIENTO DE LA VÍCTIMA ME­ NOR DE EDAD EN EL DELITO DE VIOLACIÓN SEXUAL 692. «Que en cuanto a lo alegado por el encausado en el sen­ tido que no ha cometido delito, porque ha mantenido una relación una relación sentimental con la menor agraviada que aparentaba tener diecisiete años de edad y al momento de practicar el acto sexual éste se ha producido con su consentimiento, cabe precisar que esta suprema Sala Penal conforme ha señalado anteriormente en la Ejecutoria Suprema N° 1674-2004, el supuesto consentimien­ to prestado por la víctima resulta irrelevante por cuanto la figura de violación presunta no admite el consentimiento como acto exculpatorio ni para los efectos de reducción de la pena, dado que en todos estos casos siempre se tendrán dichos actos como viola­ ción sexual, pues lo que se protege es la indemnidad sexual de los menores, de donde se concluye que dicho argumento de defensa no enerva su responsabilidad; máxime si se evidencia de autos que el encausado tenía conocimiento que la menor contaba con trece años de edad». Ejecutoria Suprema del 1/7/2008, R.N. N° 265-2008-HUÁNUCO, Juez supremo ponente: Zecenárro Mateus, Gaceta penal y procesal penal, t. 1, Gaceta Jurídica, Lima, julio 2009, p. 141.

725

Artículo 170°—

h)

•Fidel Rojas Vargas

Concurso de delitos

SECUESTRO Y VIOLACIÓN DE LA LIBERTAD SEXUAL: PRE­ CISIONES 693. «Que en cuanto al delito de secuestro, materia de la ins­ trucción, cabe hacer la siguiente precisión: para cometer el delito de violación sexual los procesados necesariamente tenían que privar de su libertad momentáneamente a la agraviada, siendo dicha priva­ ción el medio mas no el fin; que, en el delito de secuestro el agente priva de su libertad a la víctima en forma permanente, por ende son bienes jurídicos tutelados de distinta naturaleza, en uno se vulnera la libertad o indemnidad sexual y en el otro se vulnera la libertad personal netamente; la doctrina señala que los actos privativos de la libertad personal dirigidos a la realización del delito de violación quedan absorbidos por éste; sin embargo, no es posible dicha absor­ ción si es que la privación de la libertad es un estado permanente, dentro del cual la violación es sólo un efecto de aquella». Ejecutoria Suprema del 17/6/2003, R.N. N° 751-2003-LIMA. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal comentada, t. II, Idemsa, Lima, 2005, p. 231.

i)

Determinación de pena

COLEGIADO INAPLICA PROHIBICIÓN REGULADA EN EL SEGUNDO PÁRRAFO DEL ARTÍCULO 22 DEL CÓDIGO PENAL, AL CONSIDERARLA ARBITRARIA Y DISCRIMINATORIA: APLI­ CACIÓN DE CONTROL DIFUSO 694. «Se debe tener en cuenta que al momento de cometer el ilícito penal, el encausado contaba con veinte años de edad, confor­ me se aprecia de la Ficha de Registro Nacional de Identificación y Estado Civil, por lo que se está ante im supuesto de imputabilidad relativa o restringida, que autoriza la reducción prudencial de la pena (primer párrafo del artículo 22° del Código penal); que aun cuando, el segundo párrafo de la citada disposición establece limita­ ciones a su aplicación, restringiéndola en casos como el delito de violación sexual, esta última disposición legal colisiona con el princi­ pio constitucional de igualdad jurídica -en puridad, principio y de­ recho fundamental, contemplado en el inciso dos del artículo 139° de la Constitución Política del Estado-; esta garantía de igualdad opera impidiendo que pueda configurarse los supuestos de hecho de las

726

Delitos contra la libertad

-Artículo 170®

normas de modo tal que den trato distinto a las personas que, desde todos los puntos de vista legítimamente adoptados, se encuentran en la misma situación o, dicho de otro modo, impidiendo que se otorgue relevancia jurídica a circunstancias que no pueden ser ja­ más tomadas en consideración por prohibirse así expresamente en la Constitución, debido a que son arbitrarias y discriminatorias; en consecuencia, existiendo en el presente caso una evidente incompa­ tibilidad entre la norma constitucional y la norma legal, en uso de la atribución de control difuso, establecido en el artículo 138° de la Constitución Política del Estado, debe resolverse con arreglo a la norma de mayor rango y, por lo tanto, aplicar plenamente, sin ex­ cepciones irrazonables, el primer párrafo del artículo 22° del Código penal, cuando el agente tenga más de 18 y menos de 21 años». Ejecutoria Suprema del 26/7/2010 (Sala Penal Permanente), R.N, N° 318-2010-LIMA, Juez supremo ponente: Santa María Morillo.

DETERMINACIÓN DE PENA EN TENTATIVA DE VIOLA­ CIÓN DE LA LIBERTAD SEXUAL: REBAJA PRUDENCIAL 695. «La responsabilidad penal del encausado se encuentra acre­ ditada, toda vez que ha reconocido haber conducido a la menor a im lugar desolado, refiriendo la menor agraviada que el imputado trató de violarla sexualmente, pero esta acción no logró concretarse porque comenzó a sentir dolor cuando el precitado estuvo en su encima; el certificado médico legal diagnostica que la menor no presenta desflo­ ración himenal alguna ni acto contra natura, siendo el dictamen pericial psicológico concluyente en señalar que ha sido afectada emocionalmente»; en cuanto a la sanción impuesta ésta debe ser re­ bajada prudencial y razonablemente, por cuanto el iter criminis no logró concretar todas sus fases, quedando en el grado de tentativa, conforme lo establece el artículo 16° del Código Penal; declararon ha­ ber nulidad en el extremo de la sentencia que impone 12 años de pena privativa de libertad, reformándola impusieron siete años». Ejecutoria Suprema del 14/11/2004, Exp. N° 2541-2003-CALLAO. Castillo Alva, José Luis, Jurisprudencia penal 2, Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la República, Grijley, Lima, 2006, p. 222.

IMPOSICIÓN DE PENA SUSPENDIDA EN SU EJECUCIÓN

696. «Si el encausado ha reconocido haber tenido relaciones sexuales con la menor agraviada, así como haber celebrado una 727

Artículo 170 o

■Fidel Rojas Vargas

transacción donde se comprometía a correr con todos los gastos que ocasione el embarazo de la menor, además reconocería a la prole una vez nacida y fijándole una pensión alimenticia dentro de sus posibilidades, procede graduar la pena e imponer condena condicional». Ejecutoria Suprema del 13/7/92, Exp. N° 751-92A LIMA. Rojjasi Pella, Carmen, Ejecutorias supremas penales, 1993-1996, Legrima, Lima, 1997, p. 172.

IMPOSICIÓN DE PENA DISMINUIDA EN ATENCIÓN A LA EDAD DEL AGENTE (75 AÑOS) 697. «Para graduar la pena al encausado, además de la moda­ lidad concurrente de violación sexual y actos contra el pudor, debe tenerse en cuenta las circunstancias objetivas y subjetivas previstas en el artículo 46° del Código Penal concordante con el artículo IX del Título Preliminar del mismo código, dentro de las que emerge relevante la edad fronteriza a la ancianidad que tiene el precitado acusado (75 años), a efectos de rebajar la pena a tenor de lo previsto por el artículo 300° del Código de procedimientos Penales; declara­ ron haber nulidad en la sentencia en cuanto impone seis años de pena privativa de la libertad y 4000 nuevos soles de reparación civil, reformándola en este extremo impusieron 4 años y seis meses, y 2,000 nuevos soles». Ejecutoria Suprema del 15/9/2003, Exp. N° 2360-2003-CUSCO. Castillo Alva, José Luis, Jurisprudencia penal 2, Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la República, Grijley, Lima, 2006, p. 135.

CULPABILIDAD DISMINUIDA DEL PROCESADO. AMBOS SUJETO ACTIVO Y PASIVO SE HALLABAN BAJO INGESTA DE ALCOHOL 698. «Al momento de determinar la pena, se debe tener en cuen­ ta que el procesado al igual que la agraviada habían ingerido bebi­ das alcohólicas, encontrándose ambos en estado etílico, por lo que la responsabilidad penal del encausado resulta atenuada conforme a lo previsto en el inciso primero del artículo 20° del Código Penal». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 21 de setiembre de 1998, Exp. N° 4953-97. Baca Cabrera / Rojas Vargas / Neira Huamán, Jurisprudencia penal comentada, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 230.

728

■Delitos contra la libertad

j)

-Artículo 170°

Reparación civil - Consecuencias económicas

PERJUICIO MORAL Y DAÑOS A LA PERSONALIDAD DE LA VÍCTIMA, OBJETO DE REPARACIÓN CIVIL 699. «Si bien es cierto no existen parámetros objetivos para cuantificar los perjuicios morales -los únicos ocasionados a la agraviada, conclusión a la que se arriba al valorarse las pruebas en su conjunto, sin embargo la existencia del daño si puede ser apreciada de manera objetiva, traduciéndose en los sufrimientos, la aflicción, el resentimiento y el ansia que padece la menor como consecuencia de relaciones sexua­ les a las que fue sometida por el sentenciado, situación que a criterio de este supremo tribimal justifican la elevación del monto fijado por concepto de reparación civil, en aplicación de lo preceptuado por el artículo 1984 del Código Civil, de aplicación supletoria en virtud de lo dispuesto por el artículo 101° del Código Penal». Ejecutoria Suprema del 21/9/2004, R.N N° 162-2004-HUÁNUCO. Jurisprudencia penal II, Normas Legales, Trujillo, 2005, p. 110.

MONTO DE REPARACIÓN CIVIL DE 4000 NUEVOS SOLES QUE TOMA EN CUENTA LA REMUNERACIÓN MENSUAL DEL CONDENADO DE 450 NUEVOS SOLES

700. «El Colegiado para los efectos de la graduación de la pena y de la reparación civil impuestas, ha tenido en cuenta el principio de proporcionalidad; para fijar el monto de la reparación civil, se ha tenido en cuenta no sólo la magnitud del daño ocasionado, sino tam­ bién las posibilidades económicas del encausado, apreciándose de autos que éste es una persona que tiene un ingreso promedio de cuatrocientos cincuenta nuevos soles como ayudante de im biólogo, así como tener carga familiar (dos hijos), por lo que se considera que el monto de 4000 nuevos soles impuestos como reparación civil por el colegiado superior se encuentra arreglado a ley». Ejecutoria Suprema del 17/12/2003, Exp. N° 2423-2003-MADRE DE DIOS. Castillo Alva, José Luis, Jurisprudencia penal 2, Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la República, Grijley, Lima, 2006, p. 110.

INCREMENTO DE REPARACIÓN CIVIL: VÍCTIMA CON CUADRO PSICOLÓGICO DE ANSIEDAD Y DEPRESIÓN 701. «Para fijar el monto de la reparación civil se debe considerar la entidad del daño causado el valor de afección del bien y las necesidades de la víctima, asimismo debe apreciarse que el bien jurídico protegido en 729

Artículo 170 o

•Fidel Rojas Vargas

esta clase de delitos es la libertad sexual, lo que resulta imposible de res­ tituir o reparar por lo que se deberá considerar únicamente la indemni­ zación por daños y prejuicios irrogados a la víctima; teniendo en consi­ deración la pericia sicológica la misma que concluye que la agraviada presenta criterios diagnósticos de reacción ansiosa depresiva situacional, lo que ha originado que reciba un tratamiento adecuado, se puede deter­ minar que la reparación señalada por el A-quo en la sentencia no es la adecuada, por lo que se deberá incrementar; revocaron la sentencia en el extremo que fija como monto de reparación civil la suma de 3,000 nue­ vos soles, reformándola fijaron la suma de 5,000 nuevos soles». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 21 de setiembre de 1998, Exp. N° 4953-97. Baca Cabrera / Rojas Vargas / Neira Huamán, Jurisprudencia penal comentada, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 230.

SANCIÓN SEVERA PARA SUJETO QUE COMETE REITERA­ DAMENTE DELITO DE VIOLACIÓN 702. «El acusado que comete delito contra el honor sexual en forma casi consecutiva debe ser sancionado severamente al poner de manifiesto su inclinación a cometer delitos de esta naturaleza, y si como consecuencia del ilícito se hubiese procreado prole, debe abonar una pensión alimenticia a favor de ella». Ejecutoria Suprema del 30/12/96, Exp. N° 5623-96B-LIMA. Gómez Menexdza, Gonzalo, Jurisprudencia penal, t. IV, Rodhas, Lima, 1999, p. 439.

HISTÓRICOS CONCEPTOS DE DOTE Y DERECHOS DE LA PROLE, DE CONFORMIDAD AL CÓDIGO PENAL DE 1924 703. «La dote debe ser cuantitativamente mayor al monto que se se­ ñale por concepto de reparación dvíl, en atención a la naturaleza del he­ cho instruido que transgrede toda cuestión principista y en salvaguarda de los derechos de la prole que surja a consecuencia del acto ejecutado». Sentencia del Primer Tribunal Correccional de Ancash s/f, Exp. N° 39-90. Gómez Mendoza, Gonzalo, Jurisprudencia penal, t. IV, Rodhas, Lima, 1999, p. 442. LA DOTE YA NO ES CONTEMPLADA EN LA LEGISLACIÓN PENAL VIGENTE

704. «Al regular el nuevo ordenamiento penal, el delito de vio­ lación sexual, no ha contemplado entre sus normas el pago de la dote a que se contraía el artículo 204° del Código Penal derogado.

730

■Delitos contra la libertad

-Artículo 170°

por lo que en atención al principio de la retroactividad benigna de la ley penal debe declararse la insubsistencia de la dote». Ejecutoria Suprema del 13/7/92, Exp. N° 751-92A LIMA. Rojjasi Pella, Carmen, Ejecutorias supremas penales, 1993-1996, Legrima, Lima, 1997, p. 173.

705. «El nuevo ordenamiento penal, al regular los delitos contra la libertad sexual, no ha contemplado la figura jurídica de la dote, por lo que deviene en insubsistente este extremo de la recurrida». Ejecutoria Suprema del 11/6791, Exp. N° 552-91-ICA. Anales Judiciales de la Corte Suprema de Justicia, año judicial 1991, t. LXXIX, Lima, 19993, p. 185. NECESIDAD DE QUE EL JUEZ FIJE PENSIÓN DE ALIMENTOS AL HABER NACIDO UN HIJO PRODUCTO DE LA VIOLACIÓN

706. «Al haberse concebido im hijo como fruto de la violación sexual de la víctima, procede que el Juez penal señale una pensión de alimentos; el acusado vivió en condición de alojado en el domici­ lio de la agraviada, quien aprovechando tal condición y en ausencia de la madre de la menor abusó sexualmente de ella cuando aún contaba con once años de edad, lo que ha venido repitiendo hasta la fecha, producto de lo cual la menor quedó embarazada procrean­ do a una niña; el sujeto fue encontrado in fraganti por la madre de la menor, quien solo le llamó la atención; el procesado se ratifica que encontró a la menor manteniendo relaciones sexuales con su padre y señala que está llano a contraer matrimonio». Sentencia de la Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Arequipa del 31 de marzo de 1999, Exp. N° 98-2645. Academia de la Magistratura, Serie de Jurisprudencia 4, Lima 2000, p. 176. DECLARAN NULA SENTENCIA QUE FIJÓ PENSIÓN ALI­ MENTICIA, AL NO HABERSE DETERMINADO LA PATERNIDAD DE LA MENOR 707. «Al no haber quedado en autos acreditada la paternidad de la menor, que naciera producto de una violación conjunta (de tres sujetos), no puede obligársele a uno de los acusados al pago de suma de dinero por concepto de asistencia económica de alimentos; declararon nula la sentencia en el extremo que obliga al procesado abonar una suma de 50 nuevos soles mensuales por concepto de asistencia económica para alimentos, a favor del menor procreado». Ejecutoria Suprema del 29/4/98, Exp. N° 4707-97-AMAZONAS. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal, Gaceta Jurídica, Lima, 1999 p. 382.

731

Artículo 170“

k)

■Fidel Rojas Vargas

Agravantes

PARTICULAR AUTORIDAD SOBRE LA VÍCTIMA POR PAR­ TE DEL PROCESADO 708. «El recurrente pretende con su recurso de nulidad desvir­ tuar la relación que mantenía con la agraviada en su condición de conviviente de la progenitora de ésta, al sostener que su relación amorosa sexual con la víctima fue posterior a la fecha en que decide separarse de su madre; sin advertir que durante el proceso tanto el encausado, la agraviada como la demmciante han sostenido que esa relación se inició cuando eran convivientes, de lo que se colige que el procesado ejercía particular autoridad sobre la víctima». Ejecutoria Suprema del 17/6/2004, R.N. N° 568-2004-LIMA. Castillo Alva, José Luis, Jurisprudencia penal 1, Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la República, Grijley, Lima, 2006, p. 218.

1)

Aspectos procesales

INDUBIO PRO REO: PRECISIONES. PRUEBA DE CARGO Y DE DESCARGO CONFIGURAN UN ESCENARIO DE FALTA DE CERTEZA Y DE EXISTENCIA DE DUDA RAZONABLE 709. «La duda razonable también denominada en latín como in dubio pro reo, constituye uno de los pilares sobre los cuales descansa el proceso penal en un Estado Constitucional de Derecho; y aun cuando dicho principio no se basa directamente en el artículo 139.6 de la Consti­ tución Política del Estado, pues éste únicamente consagra el instituto de la duda desde un punto de vista de preferencia normativa, esto es, en caso de existir duda en la aplicación de una ley penal o en el supuesto de conflicto, debe preferirse la más favorable al reo; sin embargo, al hacerse una valoración e interpretación sistémica de la misma, podemos inferir, también, que nos encontramos en el ámbito de una duda cuando existen pruebas, tanto de cargo como de descargo, que llevan al juzgador a una oscuridad que le impide arribar a la certeza, debido a que ambas partes procesales(acusadora y acusada) han aportado elementos a favor de sus posiciones, situación, que en nuestro sistema procesal penal opta por fa­ vorecer a la parte acusada. Que del plenario o juicio oral emerge que concurren tanto pruebas de cargo -sindicación aislada de la agraviadacorno de descargo, orientadas estas últimas a acreditar que el procesado estaba en incapacidad de haber cometido el delito de abuso sexual, situa­ ción que genera una justificada duda razonable, que por imperio consti­ tucional le favorece al encausado, corresponde su absolución». 732

Delitos contra la libertad

-Artículo 170°

Ejecutoria Suprema del 23/12/2013 (Sala Penal Transitoria), R.N, N° 1263-2013-HUANUCO, Juez supremo ponente: Rodríguez Tineo, Gaceta Penal, Tomo 62, Agosto 2014, Lima, Gaceta Jurídica, p. 153.

VALORACIÓN JUDICIAL DE INFORMES MÉDICOS DE PÉR­ DIDA DE CAPACIDAD ERÉCTIL QUE DATAN DE 5 MESES DES­ PUES DE LOS HECHOS: ANÁLISIS DE VEROSIMILITUD DE CO­ RROBORACIONES PERIFERICAS: COLEGIADO SUPREMO OBJE­ TA RAZONAMIENTO DE COLEGIADO SUPERIOR QUE DESES­ TIMA PRUEBA CIENTÍFICA

710. «Detalle de relevante importancia está constituido por la narración de los hechos que brinda la agraviada y los resultados de los informes médicos a los que fue sometido el procesado (...). Que en relación al requisito de verosimilitud, que exige la concurrencia de circimstancias periféricas, es un supuesto determinante sobre la irresponsabilidad del recurrente, pues estos están constituidos por informes médicos de carácter oficial que acreditan la dolencia que padece el recurrente -hiperplasia benigna de cáncer; prostatismo crónico no tratado, disfunción eréctil severa- y que demostrarían la imposibilidad de cometer una agresión sexual en las circunstancias que primigeniamente se le atribuyó. Cabe precisar, en este extremo, que resulta inaceptable el argumento del Tribunal Superior, cuando sostiene fácilmente que dichos informes no determinan la fecha exacta en que perdió la incapacidad eréctil y que, por tanto, puede inferirse que cometió el delito y merece los treinta años de pena privativa de libertad, que finalmente se impuso; lo que soslaya que esta enferme­ dad es degenerativa y progresiva, y no aparece de un día para otro. Lo cierto es que aceptar un fundamento jurídico de tal naturaleza, incluso vulnera flagrantemente elementales garantías constituciona­ les como el de presunción de inocencia y duda razonable. Los ele­ mentos objetivos de carácter médico y, sobre todo, expedidos por una institución nacional, y por tanto, oficial, si bien corresponden según su fecha de expedición a cinco meses después de la segunda presunta violación sexual vaginal anal que señala la agraviada, ha­ cen probable que en la fecha de los hechos el recurrente haya estado en incapacidad sexual para poder haber cometido el delito de abuso sexual que se le atribuye, pues como se ha sostenido esta enferme­ dad de disfunción eréctil severa es progresiva». Ejecutoria Suprema del 23/12/2013 (Sala Penal Transitoria), R.N. N° 1263-2013-HUANUCO, Juez supremo ponente: Rodríguez Tineo, Gaceta Penal, Tomo 62, Agosto 2014, Lima, Gaceta Jurídica, p. 152. 733

Artículo 170°—

-Fidel Rojas Vargas

APLICACIÓN DE INDUBIO PRO REO PARA ABSOLVER AL PROCESADO 711. «De acuerdo con las pretensiones planteadas durante el proceso y al cúmulo de pruebas que se han recabado, se debe preci­ sar que la menor, al prestar su declaración policial reconoció haber sostenido una relación sentimental con el acusado y que los encuen­ tros sexuales se realizaron con su volimtad, por ende no fue viola­ da. Versión que posteriormente, al declarar vía cámara Gesell, nie­ ga; lo que evidentemente crea duda en el juzgador al respecto, tanto si la madre de la menor, al declarar en su testimonial y en la diligen­ cia de confrontación, ha reconocido que su menor hija le había di­ cho que el encausado la pretendía y quería. Por su parte, la versión brindada por el encausado se encuentra referida a que las relacio­ nes sexuales fueron consentidas, y al no existir prueba fehaciente que determine lo contrario, debe concluirse que ello fue así, en vir­ tud del principio constitucional del in dubio pro reo» Ejecutoria Suprema del 22/3/2013 (Sala Penal Transitoria), R.N. N'■o 3481-2012-LIMA, Juez supremo ponente: Neyra Flores, Gaceta Penal, Tomo 58, Abril 2014, Lima, Gaceta Jurídica, p. 95.

ASPECTOS QUE RESTAN SOLIDEZ A LA SINDICACIÓN DE LA VÍCTIMA OBJETO DE VIOLACIÓN SEXUAL: NO PERSISTEN­ CIA EN LA INCRIMINACIÓN - CARENCIA DE CAPACIDAD ERÉCTIL, AFIRMAN UN ESTADO DE DUDA RAZONABLE 712, «Si bien el colegiado superior sustentó su decisión en los alcances del Acuerdo Plenario 2-2005, también lo es que su razona­ miento no resulta convincente, pues no hace mención alguna a las observaciones que la defensa del procesado hace en sus alegatos, res­ pecto a la falta de una versión incriminatoria coherente y sin contra­ dicciones; pese a ello concluye el colegiado que es una versión persis­ tente. Aun cuando respecto de la incredibilidad subjetiva no se ob­ serva de los actuados que se mencionaría xma sindicación espuria, sin embargo no sucede lo mismo en el presupuesto de verosimilitud, esto es, que la incriminación esté rodeada de corroboraciones periféricas, pues al respecto el colegiado no ha hecho mención algima sobre que elementos de juicio tendrían tal equivalencia, solo se limita a mencio­ nar dicho requisito. Cabe precisar, que cuando el plenario hace refe­ rencia a tales requisitos, para que la sindicación tenga contenido pro­ batorio suficiente para condenar a xm procesado, exige que tales pre­ supuestos sean concurrentes, por lo que no resulta amparadle que

734

Delitos contra la libertad

-Artículo 170°

solo concurra uno o dos de tales requisitos (...). Por otro lado, no se puede pasar por alto algunos detalles que le restan solidez a la sindi­ cación de la agraviada -persistencia en la incriminación-. Así tene­ mos que no obstante que los hechos (dos agresiones sexuales) habrían ocurrido cuando ésta tenía once años, no resiste un menor análisis lógico que no pueda recordar el día en que habría ocurrido la agre­ sión sexual; es más, respecto a la presunta violación ni siquiera re­ cuerda el mes en que esta agresión habría acaecido. En cuanto a la verosimilitud, que exige la concurrencia de corroboraciones periféricas, es determinante los informes médicos de carácter oficial-a cinco me­ ses de la segunda presunta violación- que acreditan la incapacidad eréctil y demostrarían la imposibilidad de cometer una agresión sexual en las circunstancias que primigeniamente se le atribuyó. Cabe preci­ sar, en este extremo, que resulta inaceptable el argumento del Tribu­ nal superior cuando sostiene fácilmente que dichos informes no de­ terminan la fecha exacta en que perdió la capacidad eréctil y que por tanto cometió el delito y merece los 30 años de pena privativa de libertad que finalmente se le impuso; lo que omite tomar en cuenta que esta enfermedad es degenerativa y progresiva y no aparece de un día para otro, aceptar un fundamento jurídico de tal naturaleza, in­ cluso, vulnera flagrantemente elementales garantías constitucionales como el de presunción de inocencia y duda razonable». Ejecutoria Suprema del 23/12/2013 (Sala Penal Transitoria), R.N. N° 1263-2013- HUANUCO, Juez supremo ponente: Rodríguez Tineo, Gaceta Penal, Tomo 62, Agosto 2014, Lima, Gaceta Jurídica, pp. 151-152.

ABSOLUCIÓN ES OBJETADA POR COLEGIADO SUPREMO, EN VÍA DE CASACIÓN, AL HABER EXIGIDO EL COLEGIADO SUPE­ RIOR ESTÁNDARES DE PRUEBA NO REQUERIBLES PARA DELI­ TO DE VIOLAaÓN SEXUAL EN GRADO DE TENTATIVA: INDE­ BIDA MOTIVACIÓN Y APARTAMIENTO DE LA DOCTRINA JURIS­ PRUDENCIAL ESTABLECIDA EN ACUERDO PLENARIO 1-2011

(Casación) 713. «Como señala el Acuerdo Plenario 1-2011, en cuanto a los delitos sexuales, es de rechazar para evaluarlos en sede judicial cual­ quier prejuicio o estereotipo con base en el género que suponga un atentado contra la dignidad de la víctima femenina (y en su caso de los niños y otras poblaciones vulnerables). Este criterio judicial exige, desde una perspectiva objetiva, que se lleve a cabo una ade­ cuada apreciación y selección de la prueba a fin de neutralizar la

735

Artículo 170'iO

■Fidel Rojas Vargas

posibilidad de que se produzca algún defecto que lesione la digni­ dad humana y sea fuente de impunidad. Sobre esta base se puede afirmar que la Sala Mixta de Puno (de Apelaciones) al resolver no consideró lo establecido por esta Corte Suprema en el referido Acuer­ do Plenario, por cuanto: a) confundió el momento del iter criminis, exigiendo pruebas de la consumación (lesiones genitales o paragenitales) del delito cuando éste solo quedó en fase de tentati­ va; b) la Sala superior consideró que en todos los casos de violación sexual por violencia se requiere de un examen médico que concluya la existencia de lesiones paragenitales, concluyendo, basándose en argumentos sin sustento, que al no existir dichas lesiones no existió el delito de violación sexual, lo cual excede los márgenes y fines del citado Acuerdo Plenario. Resulta claro, que la sentencia recurrida afectó el derecho a la motivación de resoluciones judiciales, así como se apartó de la doctrina establecida por esta Corte Suprema en los delitos sexuales, por lo que corresponde nuevamente realizar nue­ vamente una audiencia de apelación que dé lugar a un nuevo fallo de vista, a partir de la integración de un nuevo colegiado». Sentencia de Casación N° 129-2012. PUNO, del 19 de septiembre de 2013 (Sala Penal Permanente), Furídamentos jurídicos décimo primero, décimo segundo y décimo tercero. Juez supremo ponente: Morales Parraguez.

CARACTERÍSTICA DE CLANDESTINIDAD DE LOS DELITOS SEXUALES QUE PRIVILEGIA, BAJO REGLAS DE RAZONABILIDAD, LA DECLARACIÓN DE LA VÍCTIMA 714. «Es de anotar que los delitos sexuales por su índole son de comisión clandestina, secreta o encubierta, lo que hace que la decla­ ración de la víctima sirva de fundamento a una decisión judicial de condena cuando reúne los requisitos de credibilidad, de lo contrario se llegaría a la más absoluta impunidad de estos delitos». Ejecutoria Suprema del 2/6/2008, R.N. N° 4970-2007-UCAYALI. Juez supremo ponente: Urbina Ganvini, Pedro Guillermo, Gaceta penal, t. 10, Gaceta Jurídica, Lima, abril 2010, p. 215.

PRECISIONES E IMPORTANCIA DEL TESTIMONIO DE LA VÍCTIMA PARA ESCLARECER LOS HECHOS Y CONFIGURAR EL DELITO

715. «El testimonio de la víctima es indispensable para el debi­ do esclarecimiento de los hechos objeto de imputación, aunque, como

736

Delitos contra la libertad

-Artículo 170°

es lógico, la ponderación de sus alcances y efectos procesales debe realizarse con la debida cautela. En este orden de ideas, el artículo 143° del Código de Procedimientos Penales establece la declaración preventiva de la víctima por mandato del juez, a solicitud del Minis­ terio Público o del encausado. Por ello es que en determinadas eje­ cutorias supremas se ha resuelto (uno) que, en esas condiciones el examen de la agraviada es obligatorio, salvo que previos los apre­ mios legales respectivos se acredite la imposibilidad de efectuarlo y (dos) que es nula la sentencia absolutoria sino consta haberse recibi­ do la declaración preventiva de la agraviada. Conforme el segtmdo párrafo de la citada norma procesal se entiende por declaración preventiva la declaración del niño o del adolescente que propor­ cionó en la fase preprocesal o preliminar policial con la presencia del Fiscal de Familia y con arreglo a lo dispuesto en el Código de los Niños y Adolescentes, salvo mandato contrario del Juez. Esta norma intenta sin duda evitar la reiteración de declaraciones de la víctima que puede redundar en su salud psicológica. Cabe señalar que la concurrencia de un Fiscal de Familia, de los padres y de un abogado defensor no hace sino confirmar mecanismos de protec­ ción a favor de la víctima. Procura, de algún modo, como se pro­ pone en la Recomendación Trece del Comité de Ministros Euro­ peos, del 10/9/97, que la exploración o interrogatorio del niño o adolescente se realice por personal especializado adecuadamente formado, y . que se lleve a cabo de manera particularmente cuida­ dosa, respetuosa y completa, sin que ello pueda entrañar, de un lado, una indefensión material al imputado y, de otro lado, tolerar los efectos traumáticos que pueden generar interrogatorios y contrainterrogatorios de la defensa». Ejecutoria Suprema del 15/4/ 2010, R.N. N° 3026-2009-ICA, Juez supremo ponente; Barandiaran Dempwolf, Gaceta penal y procesal penal, t. 18, Gaceta Jurídica, diciembre 2010, p. 248.

VALIDEZ PROBATORIA DEL TESTIMONIO DE LOS AGRA­ VIADOS EN DELITO DE VIOLACIÓN SEXUAL. NO RIGE EN MATERIA DE DECLARACIÓN DE LA VÍCTIMA DE VIOLACIÓN SEXUAL EL PRINCIPIO TESTIS UNUS TESTIS NULLUS SI ES QUE NO SE ADVIERTEN RAZONES OBJETIVAS QUE LA INVALIDEN 716. «Tratándose de las declaraciones de un agraviado, al no regir el antiguo principio jurídico testis unus testis nullus, tiene

737

Artículo 170'o

■Fidel Rojas Vargas

entidad para ser considerada prueba válida de cargo, y por ende, virtualidad procesal para enervar la presunción de inocencia del imputado, siempre y cuando no se adviertan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones y se advierta la garantía de vero­ similitud, la que no solo incide en la coherencia y solidez de la propia declaración sino que debe estar rodeada de ciertas corro­ boraciones periféricas, de carácter objetivo que le doten de apti­ tud probatoria». Ejecutoria Suprema del 15/4/ 2010, R.N. N° 3026-2009-ICA, Juez supremo ponente: Barandiaran Dempwolf, Gaceta penal y procesal penal, t. 18, Gaceta Jurídica, diciembre 2010, p. 249.

CRITERIOS DE VALORACIÓN JUDICIAL QUE RAZONABLE­ MENTE ALEJAN LA POSIBILIDAD DE INVENCIÓN DE HABER SUFRIDO VIOLACIÓN SEXUAL, POR PARTE DE LA VÍCTIMA QUE PRESENTA HIMEN COMPLACIENTE

717. «Conforme aparece de las pruebas actuadas en el proce­ so, se encuentra acreditada la responsabilidad penal del citado justiciable en la comisión de los hechos instruidos, por el mérito de la uniforme y coherente declaración de la menor agraviada, quien lo sindica como la persona que le hizo sufrir el acto sexual, así como con el certificado médico legal ratificado, en cuya conclusión se establece himen complaciente, signos de coito contra natura; aunado a ello, la pericia psicológica, ratificada en sesión de au­ diencia, en la que se precisa que la menor agraviada presenta un comportamiento de inestabilidad emocional y rasgos de ansiedad situacional, lo que hace imposible que invente un hecho como el que ha sufrido». Ejecutoria Suprema del 23/1/2003, R.N. N® 3479-2002-CONO NORTE DE LIMA. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal comentada, t, II, Idemsa, Lima, 2005, p. 238.

MEDIOS PROBATORIOS DE CARGO

718. «En el delito de violación sexual de menor de edad, los medios probatorios de cargo sobre la responsabilidad del inculpado son los siguientes: la declaración de la víctima que lo sindica y des­ cribe los hechos en forma firme y coherente; el reconocimiento mé­ dico legal y la pericia psicológica; que en el presente caso, la impu­ tación contra el procesado realizada por el agraviado en su referencial

738

■Delitos contra la libertad

-Artículo 170°

y declaración testimonial sin prueba idónea que lo corrobore resulta insuficiente para emitir una sentencia condenatoria». Ejecutoria Suprema del 31/1/2001, Consulta N° 555-2000CAJAMARCA. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal comentada, t. II, Idemsa, Lima, 2005, p. 237.

719. «Son elementos probatorios de la responsabilidad del in­ culpado por delito de violación de menor de edad, la declaración de la víctima que lo sindica y describe los hechos, el reconocimiento médico legal, y la pericia sicológica realizada a la agraviada». Sentencia de la Segunda Sala de la Corte Superior de Justicia del Cusco, Madre de Dios y Cotabambas s/f, Exp. N° 97-0172. Academia DE LA Magistratura, Serie de Jurisprudencia 3, Lima, 2000, p. 583.

720. «Son elementos probatorios de la responsabilidad del in­ culpado por delito de violación de menor de edad, la declaración de la víctima que describe los hechos y lo identifica, así como el recono­ cimiento médico legal, y la pericia biológica forense». Sentencia de la Segunda Sala de la Corte Superior de Justicia del Cusco, Madre de Dios y Cotabambas s/f, Exp. N° 98- 136-100-803JP-01. Academia de la Magistratura, Serie de Jurisprudencia 3, Lima, 2000, p. 589.

PRUEBA QUE NO PRODUCE PLENA CONVICCIÓN: RECO­ NOCIMIENTO LEGAL EXPEDIDO AL DÍA SIGUIENTE DE LA VIO­ LACIÓN QUE ARROJA DESFLORACIÓN ANTIGUA, INEXISTEN­ CIA DE SIGNOS COMPATIBLES DE LA SUPUESTA VIOLACIÓN

721. «De la revisión del proceso no se advierte prueba que pro­ duzca plena convicción respecto a que el acusado sea responsable de los cargos formulados en su contra; pues se desprende del certifi­ cado médico legal, expedido al día siguiente de la supuesta viola­ ción sexual sufrida por la agraviada, que ésta presentaba desflora­ ción antigua, quedando descartado que el procesado sea el autor del ilícito, pues tampoco se constató signos compatibles de la su­ puesta violación, debiendo tenerse presente, además, que la agra­ viada ha manifestado que anteriormente ha mantenido relaciones sexuales con otro varón, que en todo caso existe duda al respecto, la misma que favorece al procesado». Ejecutoria Suprema del-2/6/2000, Exp. N° 1261-2000-AMAZONAS. Frisancho Aparicio, Manuel, Jurisprudencia penal ejecutorias supremas y superiores, Jurista Editores, Lima, 2002, p. 309.

739

Artículo 170(O

■Fidel Rojas Vargas

NO ES SUFICIENTE SINDICACIÓN DE LA AGRAVIADA SI ÉSTA PRESENTA HIMEN COMPLACIENTE Y EXISTE NEGATI­ VA UNIFORME DEL ACUSADO 722. «Al no estar aparejadas con otras pruebas la sindicación hecha por la agraviada, no resultando suficientes las declaraciones testimoniales, existiendo negativa uniforme y coherente del acusa­ do, quien se encontraba con descanso médico, y de otro lado, consi­ derando que la menor presenta himen complaciente sin lesiones físi­ cas, no concurren pruebas suficientes que acrediten la culpabilidad del procesado». Ejecutoria Suprema del 16/12/97, Exp. N° 812-97-LAMBAYEQUE. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 373.

EL EXAMEN MÉDICO LEGAL: PRECISIONES E IMPORTAN­ CIA DE UNA PERICIA ESENCIAL EN EL DELITO DE VIOLA­ CIÓN SEXUAL

723. «El examen médico legal es, en rigor, una pericia y, como tal, destinada al esclarecimiento de los hechos. Esta pericia, como se sabe, tiende a establecer el perjuicio sexual de la víctima e importa la revisión de esfínteres y de lesiones sufridas por la víctima. El in­ forme pericial debe ser entregado al juez penal y éste debe examinar a los peritos en una diligencia a la que pueden concurrir las partes, a quienes se cita obligatoriamente. La Corte Suprema ha llegado a sostener que la falta de examen pericial anula todo lo actuado con posterioridad y que solo tal examen acredita la constatación del acto criminal sin cuyo acto no procede dictar sentencia condenatoria». Ejecutoria Suprema del 15/4/2010, R.N. N° 3026-2009-ICA. Juez supremo ponente: Barandiaran Dempwolf, Gaceta penal y procesal penal, t. 18, Gaceta Jurídica, diciembre 2010, p. 249.

VALIDEZ DE EXAMEN MÉDICO PRACTICADO POR ENFER­ MERO EN DELITO DE VIOLACIÓN SEXUAL EN LEJANA CO­ MUNIDAD RURAL

724. «Si bien el artículo 3° de la ley N° 27115 dispone que en los delitos sexuales el examen médico legal debe ser practicado por el médico encargado del servicio, el artículo 161° del Código de Proce­ dimientos Penales señala como excepción que, a falta de personal especializado, es posible que se nombren como peritos a personas de

740

■Delitos contra la libertad

-Artículo 170°

reconocida honorabilidad y competencia en la materia; que, en el presente caso es aplicable la citada norma, pues consta que los he­ chos sucedieron en una retirada comunidad rural de la serranía (ca­ serío El Milagro, Distrito de Huaranchal, Provincia de Otuzco), y que el certificado lleva la rúbrica del Licenciado en Enfermería del Puesto de Salud de Huaranchal y el sello de la Jefatura de dicho Puesto de Salud; que, además la defensa del encausado se limitó a discutir el valor probatorio de dicha instrumental -el cual ha sido afianzado con otros medios de prueba de distinta fuente-, pero no cuestionó la honorabilidad y competencia del autor del reconoci­ miento médico, de cara a hacer inaplicable la referida norma proce­ sal penal». Ejecutoria Suprema del 8/9/ 2008, R.N. N° 700-2008-LA LIBERTAD. Juez supremo ponente: Urbina Ganvini, Guillermo, Gaceta penal y procesal penal, t. 1, Gaceta Jurídica, Lima, julio 2009, p. 146.

NECESIDAD DE RATIFICACIÓN DE PERITOS: CASO DE HIMEN COMPLACIENTE 725. «Es necesario que los peritos médicos que emiten el dicta­ men se ratifiquen en el mismo y precisen si el himen de la agraviada es complaciente; y si en su caso es factible realizar el acto sexual sin que se presente su ruptura y, de no poderse lograr la comparecencia de estos peritos, debe nombrarse otros con el mismo fin». Ejecutoria Suprema del 15/10/99, Exp. N° 3294-99-CALLAO. Frisancho Aparicio, Manuel, Jurisprudencia penal ejecutorias supremas y superiores, Jurista Editores, Lima, 2002, p. 357,

VALOR PROBATORIO DE LA PRUEBA DE ADN: DE LA PA­ TERNIDAD Y DE LA VIOLACIÓN Y QUE DESMIENTE VERSIÓN DEL PROCESADO SOSTENIDA A LO LARGO DEL PROCESO 726. «La prueba de ADN, solicitada por la propia defensa, de­ muestra fehacientemente y sin lugar a duda la paternidad del incul­ pado en relación al hijo de la víctima, y sirve para demostrar su responsabilidad en el delito de violación de menor; el procesado, una persona de 72 años, durante todo el proceso negó reiterada­ mente su responsabilidad admitiendo únicamente haber efectuado frotamientos con su miembro viril sobre la vagina de la agraviada». Sentencia de la Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Ayacucho s/f, Exp. N° 98-0008. Academia de la Magistratura, Serie de Jurisprudencia 3, Lima, 2000, p. 558.

741

Artículo 170°

■Fidel Rojas Vargas

IMPORTANCIA DE LA VERSIÓN COHERENTE DE LA VÍC­ TIMA 727. «La responsabilidad penal del citado procesado se encuen­ tra acreditada con la declaración uniforme y coherente de la menor agraviada efectuada a lo largo de todo el proceso y con el acta de reconocimiento, en la que lo sindica como su agresor, lo cual se co­ rrobora con el certificado médico legal, cuestionado por haber sido elaborado por un sólo médico legista, sin embargo, im segundo exa­ men médico legal no se pudo realizar por la inasistencia de la me­ nor agraviada y estando al tiempo transcurrido no aportaría mayo­ res elementos para el esclarecimiento de los hechos denunciados pues las huellas del delito habrían desaparecido, por lo que mantiene su valor probatorio». Ejecutoria Suprema del 16/9/2003, R.N. N° 2353-2003-TACNA. Castillo Alva, José Luis, Jurisprudencia penal 2, Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la República, Grijley, Lima, 2006, p. 126.

VALOR PROBATORIO DE LOS CERTIFICADOS MÉDICOS DE LOS ESTABLECIMIENTOS DE SALUD DEL ESTADO. IMPORTAN­ CIA DE LOS DATOS PERIFÉRICOS. PERICIA SICOLÓGICA QUE CONTRADICE LA SUPUESTA FALTA DE MEMORIA DEL PRO­ CESADO CUANDO BEBE. DISCULPAS Y TENTATIVA DE ARRE­ GLO ECONÓMICO QUE AFECTAN POSICIÓN DE DESCARGO DEL ENCAUSADO. 728. «Los datos periféricos glosados más allá de otras referencias que proporciona la testigo adolescente son fundamentales para estimar la coherencia y credibilidad de la versión incriminatoria de la víctima, la misma que está corroborada con el resultado del examen médico cuya legalidad no puede cuestionarse, toda vez que por imperio del artículo tercero de la Ley número veintisiete mil cinco los establecimientos de sa­ lud del Estado, como ocurrió en este caso, pueden examinar a las meno­ res víctimas de violencia sexual y sus certificados tiene valor probatorio. Si bien el imputado alega que el día de los hechos se encontraba ebrio, pues bebe mucho y no se acuerda de lo ocurrido; empero, la pericia psicológica, ratificada en audiencia, señala que no tiene problemas de memoria y que la aptitud al respecto es evasiva; por otro lado, los padres de la agraviada señalan que cuando el imputado se encontraba en pre­ sencia del teniente gobernador pidió disculpas e intentó evitar las conse­ cuencias mediante un arreglo económico, lo que generó una reacción 742

Delitos contra la libertad

-Artículo 170°

agresiva de la madre de la víctima, todo lo cual contribuyó a reforzar la conclusión incriminatoria. El Fiscal Superior, luego de expedida la sen­ tencia, interpuso Recurso de Nulidad; al no haberlo formalizado o fun­ damentado la impugnación deviene inadmisible de pleno derecho, de suerte que el ámbito de conocimiento de este Superior Colegiado se circunscribe al Recurso de Nulidad formalizado solo por el acusado». Ejecutoria Suprema del 10/5/2004, R.N. N° 06-2004-HUAURA. Castillo Alva, José Luis, Jurisprudencia penal 1, Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la República, Grijley, Lima, 2006, pp. 166 y 167.

ESTADO DE DUDA RAZONABLE PESE A LA DESFLORA­ CIÓN QUE PRESENTA LA VÍCTIMA 729. «A pesar que la pericia psicológica concluía que la menor es una adolescente maltratada (intrafamiliar, incesto), el acusado ha venido negando los cargos de manera uniforme y coherente desde su manifestación policial y en el decurso del proceso, sosteniendo que jamás abusó sexualmente de su hija. En consecuencia, no obs­ tante acreditarse la desfloración de la víctima, no existe elemento probatorio adicional que corrobore las imputaciones efectuadas por la menor, por lo que se presenta un estado de duda razonable sobre la participación del encausado en los hechos, que debe resolverse a su favor, en aplicación del principio del in dubio pro reo». Ejecutoria Suprema del 6/5/2004, R.N. N° 614-2003-TACNA. Castillo Alva, José Luis, Jurisprudencia penal 2, Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la República, Grijley, Lima, 2006, p. 157.

CONTRADICCIONES PROBATORIAS ENTRE SINDICACIÓN Y TESTIMONIAL FRENTE A LA PERICIA MÉDICA QUE CON­ CLUYE QUE NO HAY DESFLORACIÓN Y LA NEGATIVA DEL PROCESADO: DUDA RAZONABLE

730. «De la compulsación de las pruebas aportadas al proceso, no se ha generado certeza y convicción plena en relación a la exis­ tencia del evento delictivo y consecuente responsabilidad del proce­ sado, toda vez que si bien la agraviada la ha sindicado como autor de los hechos y el testigo ha señalado que siempre perseguía a la menor; sin embargo los certificados médicos legales concluyen que no existe desfloración, pero por el contrario otros certificados médi­ cos legales practicados concluyen que si existe; más aún si el referi­ do encausado ha negado los cargos que se le incriminan; por lo cual se suscita duda razonable a pesar de haberse realizado una activi­

743

Artículo 1701°

■Fidel Rojas Vargas

dad probatoria normal, resultando de aplicación el principio uni­ versal del in dubio pro reo, que tiene su basamento constitucional en el inciso once del artículo 139° de la constitución política y que rige para las cuestiones de culpabilidad y ciertamente sirve para la supe­ ración de las dudas en la aplicación del derecho que se deriva tras la conclusión de la valoración probatoria, allí donde no pueden ser comprobados hechos que resultan de considerable trascendencia para la completa convicción del tribunal». Ejecutoria Suprema del 27/9/2004, R.N. N° 115-2004-JUNÍN. Castillo Alva, José Luis, Jurisprudencia penal 1, Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la República, Grijley, Lima, 2006, p. 280.

SIMPLE SINDICACIÓN Y CONTRADICCIONES DE LA AGRAVIADA: DUDA RAZONABLE

731. «En el caso de autos la responsabilidad penal del procesado no se encuentra debidamente acreditada pues frente a su versión exculpatoria, se tiene tal sólo la mera sindicación de la agraviada, la misma que resulta insuficiente para acreditar los cargos formulados contra el acusado si se tiene en consideración que la perjudicada in­ curre en serias contradicciones que le restan credibilidad a su versión incriminatoria. En efecto en sede policial, cuando contaba con 15 años de edad, manifestó que el acusado abusó de ella en diez oportunida­ des cuando la declarante tenía entre 11 y 13 años de edad, sin embar­ go, en la investigación llevada a cabo con motivo de la denuncia po­ licial formulada contra la ex cónyuge del encausado, por faltas con­ tra la persona en agravio de la misma menor, declaró no haber man­ tenido relaciones sexuales con nadie, pese a que en ese momento no existía ningún tipo de coacción que le impidiera sindicar al autor del perjuicio sexual producido en su contra; para finalmente durante el interrogatorio a que fue sometido por el Colegiado, volver a imputar al procesado la autoría del delito materia de investigación, atmque contradiciéndose nuevamente en tanto señala que fue ultrajada en cuatro oportunidades, siendo la primera vez cuando tenía siete años de edad y la última dos años después. Ante la inexistencia de pruebas de cargos contundentes que logren generar certeza con relación a la responsabilidad penal del recurrente, surge duda razonable, conse­ cuentemente resulta de aplicación el principio universal in dubio pro reo, y proceder con arreglo a lo dispuesto por el artículo 301° del Códi­ go adjetivo. «Para los efectos de imponer una sentencia condenatoria los hechos delictivos denunciados deben quedar fehacientemente acre­

744

■Delitos contra LxA libertad

-Artículo 170°

ditados por los distintos medios de prueba, tal como lo tiene estableci­ do el artículo 285 del Código de Procedimientos Penales». Ejecutoria Suprema del 01/6/2004, R.N. N° 576-2004-CUSCO. Castillo Alva, José Luis, Jurisprudencia penal 1, Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la República, Grijley, Lima, 2006, p. 162.

IMPUTACIONES DE LA AGRAVIADA QUE NO DESCRIBEN FORMA Y CIRCUNSTANCIAS .de LA VIOLACIÓN SEXUAL SON INSUFICIENTES PROBATORIAMENTE 732. «Las imputaciones de las agraviadas, en las que no se des­ cribe la forma y circunstancias en que fueron violadas, son insufi­ cientes para acreditar el delito imputado, más aún, si ni siquiera describen el estado en que se encontraban cuando despertaban des­ pués de ser violadas». Ejecutoria Suprema del 2/4/91, Exp. N° 337-91-LIMA. Anales Judiciales de la Corte Suprema de Justicia, año judicial 1991, t. LXXIX, Lima 1993, p. 263.

RETRACTACIÓN DE LA AGRAVIADA GENERA DUDA RAZONABLE 733. «La agraviada sostuvo inicialmente que las agresiones sexua­ les se suscitaron cuando contaba con once años de edad, retractán­ dose de tal versión en su referencial y en la primera diligencia de confrontación con el acusado indicando que los hechos acaecieron cuando era mayor de catorce años; y aun cuando haya retomado nuevamente la primigenia sindicación en actuaciones judiciales pos­ teriores (ampliación de referencial, segunda confrontación en el in­ terrogatorio en juicio oral), la citada retractación genera dudas so­ bre la verosimilitud de la agresión producida en el primer período; por lo que en virtud del principio in dubio pro reo cuya extensión también abarca el ámbito probatorio, debe inclinarse los hechos a favor del acusado, quien a nivel judicial y durante el desarrollo del proceso, ha reconocido haber mantenido relaciones sexuales, por lo que la pena máxima impuesta de ocho años, se encuentra arreglada a ley, teniendo en cuenta la forma y circimstancias en que se desa­ rrolló el evento». Ejecutoria Suprema del 25/5/2004, R.N. N° 166-2004-SANTA. Castillo Alva, José Luis, Jurisprudencia penal 1, Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la República, Grijley, Lima, 2006, p. 277.

745

Artículo 170°

■Fidel Rojas Vargas

SINDICACIÓN DE MENOR, QUE SUFRE DE ESQUIZO­ FRENIA, CONTRA SU PADRE, CARENTE DE BASE FÁCTICA PROBATORIA

734. «Se incrimina al procesado la supuesta comisión del delito de violación del menor de 14 años; ya que en su condición de proge­ nitor de la menor, la ultrajó sexualmente contra natura desde que contaba con siete años de edad, de cuyo hecho dio cuenta a su ma­ drastra, quien no puso de conocimiento a las autoridades, basándo­ se esta versión conforme a lo declarado por la menor agraviada; determinándose como consecuencia de dichos actos que la menor sufre de esquizofrenia paranoide, trastorno por estrés postraumático, insomnio, ansiedad, desorganización conductual, alucinaciones auditivas y otras complicaciones psíquicas, que han provocado su intemamiento en el Instituto de Salud Mental «Honorio Delgado». Que, sin embargo, conforme se advierte del Certificado Médico Le­ gal, ratificado en el acto oral, la menor no presenta desfloración al­ guna, no existen signos contra natura así como tampoco lesiones traumáticas en el cuerpo, por la que la sindicación de la menor res­ pecto a que su padre sea el autor de la violación sexual en su con­ tra, es consecuencia de su estado mental alucinatorio ajeno a la rea­ lidad debido a la esquizofrenia paranoide que sufre de acuerdo a la pericia psiquiátrica, y a su historia clínica; por lo que, lo resuelto por el Colegiado superior se encuentra arreglado a ley, en consecuencia, no hay nulidad de la sentencia absolutoria. El numeral vigésimo cuarto párrafo «e» del artículo segundo de la Constitución Política del Perú señala que toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad». Ejecutoria Suprema del 06/12/2004, Exp. N° 598-2004-CONO NORTE. Castillo Alva, José Luis, Jurisprudencia penal 1, Sentencia de la Corte Suprema de la República, Grijley, Lima, 2006, p. 164.

VALORACIÓN DE LA NEGATIVA REITERADA Y UNIFOR­ ME DEL IMPUTADO «En el proceso obra el peritaje médico legal, el cual concluye que no existen huellas de violación, ni acto contra natura, lo cual se corrobora, además, con el debate médico pericial, en donde se con­ cluye que si bien la menor agraviada presentaba desgarros, ello no significa que sea por introducción de miembro viril, pues pudo ha­ ber sido causado por fricciones o tocamientos de himen; aunado a ello debe tenerse presente la negativa uniforme y reiterada por parte

746

■Delitos contra la libertad

■Artículo 170°

del procesado; por lo que se encuentra arreglada a Ley la resolución que absuelve al procesado». Ejecutoria Suprema del 18/06/2003, Exp. N° 3299-2001-LORETO. Diálogo con la jurisprudencia, año 9, N° 69, Gaceta Jurídica, Lima, junio 2004, p. 165.

AFIRMACIÓN DE LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA: VÍC­ TIMA NO PRESENTA SIGNOS TRAUMÁTICOS DE VIOLACIÓN SEXUAL

735. «No se ha desvirtuado la presunción de inocencia que le asiste al procesado, si del examen médico legal correspondiente prac­ ticado a la agraviada, respecto a la violación sexual de que habría sido objeto, no se advierte indicio de algún tipo de violencia que se habría practicado sobre ia misma, quien no presenta signos traumáticos recientes como resultado del examen ginecológico; exis­ tiendo manifiestas contradicciones en las declaraciones brindadas por la agraviada y estando a la uniforme y reiterada negativa del procesado respecto al ilícito que se le atribuye». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 27 de mayo de 1998, Exp. N° 121-98. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal comentada, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 699.

NECESIDAD DE ACTUACIÓN DE OTROS ELEMENTOS DE PRUEBA

736. «Según las pericias médicas de reconocimiento de la agra­ viada establecen que aquélla no ha sufrido violación contra natura, mientras que ésta ha sostenido que si fue objeto de dicha violación; asimismo, el acusado sostiene que en el mes de diciembre de 1997 no pudo haber violado a la agraviada, porque estaba imposibilitado por haber sufrido un accidente, y aquélla sostiene lo contrario, en todo caso, no se han precisado estas circunstancias, y sin perjuicio de que se amplíe la declaración de la agraviada en un nuevo juicio oral, debe solicitarse también la historia clínica del acusado, o en todo caso se lleve a cabo una pericia médica que determine si el acusado con motivo del accidente sufrido podía o no realizar el acto sexual». Ejecutoria Suprema del 6/10/99, Exp. N° 2283-99-LIMA. Frisancho Aparicio, Manuel, Jurisprudencia penal, ejecutorias supremas y superiores. Jurista Editores, Lima, 2002, p. 350.

747

Artículo 170°

■Fidel Rojas Vargas

m) Jurisprudencia vinculante

PRECISIONES SOBRE LA RESISTENCIA DE LA VÍCTIMA 737. «La conducta básica sanciona a aquél que «con violencia o grave amenaza obliga a una persona a tener acceso carnal vía vaginal, anal o bucal o realiza otros actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías...». Para Donna «... para que exista acceso carnal es indispensable, ante todo, que se haya introducido el miembro viril de una perso­ na en la cavidad orgánica de otra, no interesando si esta introduc­ ción es completa o sólo a medias, bastan con que ella haya existido real y efectivamente» [Donna, Edgardo Alberto, Derecho Penal. Parte Especial I, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2000, p. 386). La con­ sumación se produce con la penetración, total o parcial, del miem­ bro viril en la cavidad vaginal, bucal o anal sin que sea necesario ulteriores resultados, como eyaculaciones, ruptura del himen, le­ siones o embarazo». Atendiendo al bien jurídico protegido en el delito de violación sexual, esto es, la libre autodeterminación en el ámbito sexual, una buena par­ te de la doctrina nacional sostiene que, en estricto, lo que reprime este delito es un abuso sexual indeseado, no voluntario, no consentido. De ahí que según lo puntualizan autores como Salinas Siccha «.. .para efec­ tos de configuración del hecho punible, sólo bastará verificar la volun­ tad contraria de la víctima a practicar el acceso camal sexual (...). La ausencia de consentimiento, la oposición del sujeto pasivo a la relación sexual buscada por el agente, se constituye en elemento trascendente del tipo penal (...). En consecuencia, así no se verifique actos de resis­ tencia de parte del sujeto pasivo, se configura el ilícito penal siempre y cuando se acredite la falta de consentimiento de la víctima o desacuer­ do de aquella con el acto sexual practicado abusivamente por el agen­ te» [Salinas Siccha, Ramiro, Los delitos de carácter sexual en el Código Penal peruano, 2^ ed.. Jurista Editores, 2008, pp. 41 y ss.). Acuerdo Plenario N° 1-2011/CJ-115, Lima 6 de diciembre de 2011, Fundamento 13.

VALORACIÓN DE LA RESISTENCIA DE LA VÍCTIMA Y DE LA SITUACIÓN EN CAUTIVERIO 738. «El delito se configura con la realización del agente del acto sexual indeseado, involuntario o no consentido, y que, por ende, no

748

Delitos contra la libertad

-Artículo 170°

existe forma en que la resistencia de la víctima se erija en presupuesto material sine qua non para la configuración de este ilícito penal. En con­ secuencia, la constatación de si el agente doblegó o no la resistencia de la víctima de abuso sexual, en absoluto constituye objeto de dilucida­ ción preponderante en el proceso, pues existen supuestos como el abu­ so sexual practicado con amenaza grave coetánea a la consumación del acto, o se realizan bajo un contexto objetivamente intimidatorio anterior y contemporáneo a la consumación del abuso sexual». De igual modo, se presentan cuando acontecen circunstancias de cautiverio, en contexto análogo, o dicho abuso es sistemático o continuado. Es decir, son casos en los cuales la víctima no explícita una resistencia u opta por el silencio, dada la manifiesta inutilidad de su resistencia para hacer desistir al agente, o asume tal inacción a fin de evitar un mal mayor para su integridad física. Acuerdo Plenario N° 1-2011/CJ-115, Lima 6 de diciembre de 2011, Fundamento 21.

VALORACIÓN JUDICIAL SOBRE LA RETRACTACIÓN DE LA VICTIMA 739. «La validez de la retractación de la víctima está en función de las resultas tanto de una evaluación de carácter interna como externa. En cuanto a la primera, se trata de indagar: a) la solidez o debilidad de la declaración incriminatoria y la corroboración coetá­ nea -en los términos expuestos- que exista; b) la coherencia interna y exhaustividad del nuevo relato y su capacidad corroborativa; y, c) la razonabilidad de la justificación de haber brindado una versión falsa, verificando la proporcionalidad entre el fin buscado -vengan­ za u odio- y la acción de denunciar falsamente. Respecto de la pers­ pectiva externa, se ha de examinar: d) los probados contactos que haya tenido el procesado con la víctima o de su objetiva posibilidad, que permitan inferir que la víctima ha sido manipulada o influenciada para cambiar su verdadera versión; y, e) la intensidad de las conse­ cuencias negativas generadas con la denuncia en el plano económi­ co, afectivo y familiar. A estos efectos, el propio relato de la víctima se erige en la herramienta más sólida para advertir estos indicadores, al igual que la información que puedan proporcionar sus familiares cercanos». Acuerdo Plenario N° 1-2011/CJ-115, Lima 6 de diciembre de 2011, Fundamento 26.

749

Artículo 170 o

■Fidel Rojas Vargas

LA PERTINENCIA DE LA PRUEBA EN EL DELITO DE VIO­ LACIÓN SEXUAL 740. «La recolección de los medios de prueba en el caso de de­ litos sexuales no constituye una selección acostumbrada, uniforme y cotidiana aplicada por igual a todos los casos de agresión sexual, menos aún su valoración. Atento al principio de pertinencia, el me­ dio de prueba debe guardar estrecha relación con la materia que se quiere dilucidar, distinguiéndose: a) por el grado de ejecución; la de im hecho tentado o consumado; b) por el objeto empleado para la penetración; miembro viril o un objeto análogo; c) la zona corporal ultrajada; vaginal, anal o bucal; d) por la intensidad de la conducta: penetración total o parcial; e) por el medio coaccionante empleado; violencia física, violencia moral o grave amenaza; f) por las condi­ ciones personales de la víctima; mayor de edad, menor de edad, aquella que no pudo consentir jurídicamente, el incapaz porque su­ fre anomalía psíquica, grave alteración de la conciencia o retardo mental. El Juez atenderá, en concreto, las particularidades de cada caso para establecer la relevancia de la prueba como consecuencia de la declaración de la víctima o testigo, y la adecuará a la forma y circimstancias en que se produjo la agresión sexual (unida a su ne­ cesidad -aptitud para configurar el resultado del proceso- y a su idoneidad -que la ley permite probar con el medio de prueba el he­ cho por probar-). A manera de ejemplo, si para el acceso carnal medió únicamente grave amenaza -en cuyo caso ni siquiera requie­ re algún grado de resistencia- no es exigible que el examen médico arroje lesiones paragenitales que evidencien resistencia física por parte de la víctima. Se ha de acudir a otros medios de corroboración, tal es el caso de la pericia psicológica, u otras que se adecúen a las peculiaridades del hecho objeto de imputación». Acuerdo Plenario N° 1-2011/CJ-115, Lima 6 de diciembre de 2011, Ftmdamentos 30 y 31.

COMPORTAMIENTO SEXUAL ANTERIOR, PRUEBA INAD­ MISIBLE 741. «El principio de pertinencia y el derecho constitucional de la víctima a que se proteja su derecho a la intimidad transforman las pruebas solicitadas para indagar respecto a su comportamiento sexual o social, anterior o posterior al evento criminal acaecido, en pruebas constitucionalmente inadmisibles, cuando impliquen una

750

■Delitos contra la ubertad

-Artículo 171°

intromisión irrazonable, innecesaria y desproporcionada en su vida íntima. Éste sería el caso cuando se indaga genéricamente sobre el comportamiento sexual o social de la víctima, previo o posterior a los hechos objeto de investigación o enjuiciamiento -esta es la base de la regla 71 de las Reglas de Procedimiento y Prueba de la Corte Penal Internacional-. Por el contrario, ningún reparo se advierte en los actos de demostración y de verificación de las circunstancias en que se realizó la agresión sexual imputada». Acuerdo Plenario N° 1-2011/CJ-115, Lima 6 de diciembre de 2011, Fundamento 34.

Violación de persona en estado de inconsciencia o en la imposibilidad de resistir Artículo 171°.- El que tiene acceso carnal con una persona por vía vaginal, anal o bucal, o realiza otros actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías, después de haberla puesto en estado de inconsciencia o en la imposibilidad de resistir, será re­ primido con pena privativa de libertad no menor de diez ni mayor de quince años. Cuando el autor comete este delito abusando de su profe­ sión, ciencia u oficio, la pena será privativa de la libertad no menor de doce ni mayor a dieciocho años (*). Texto Original: Artículo 171°.- El que practica el acto sexual u otro análogo con una persona, después de haberla puesto con este objeto en estado de inconsciencia o en la imposibilidad de resistir, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años.

Modificaciones al texto original Ley N° 26293: Artículo 171°.- El que practica el acto sexual u otro análogo con una persona, después de haberla puesto con ese objeto en estado de inconsciencia o en la imposibilidad de resistir, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez años (14-02-1994).

Ley N° 28251: Artículo 171°.- El que tiene acceso carnal con una persona por vía vaginal, anal o bucal, o realiza otros actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías, después de haberla puesto en estado de inconsciencia o en la imposibilidad de resistir, será reprimido con pena privativa de 9libertad no menor de cinco ni mayor de diez años.

751

Artículo 171"

■Fidel Rojas Vargas

Cuando el autor comete este delito abusando de su profesión, ciencia u oficio, la pena será privativa de la libertad no menor de ocho ni mayor a doce años (08-06-2004). (*)

Texto legal vigente de conformidad con las modificatorias efectuadas por las Leyes N° 26293, N® 28251 y, finalmente, con la realizada por el artículo 1° de ia Ley N° 28704, publicada el 5 de abril de 2006.

Jurisprudencia VÍCTIMA DE VIOLACIÓN DE 4 AÑOS DE EDAD: IMPRO­ PIEDAD DE LA CALIFICACIÓN EFECTUADA POR EL COLEGIA­ DO EN RELACIÓN A LA CAUSACIÓN DE ESTADO DE INCONS­ CIENCIA O INCAPACIDAD DE RESISTIR AGRAVANTE 742. «Teniendo la menor agraviada la edad de 4 años, no es procedente considerar que por la edad de ésta se trate de una perso­ na inconsciente o incapaz de resistencia; por cuanto dicha aprecia­ ción se aplica siempre y cuando se hubiera perpetrado el acto sexual fuera del matrimonio con mujer distinta, enajenada, inconsciente o incapaz, de resistencia». Ejecutoria Suprema del 2475/88, Exp. N° 130-88-AREQUIPA. Retamozo, Alberto / Ponce, Ana María, Jurisprudencia penal de la Corte Suprema, Idemsa, Lima, 1994, p. 146.

VIOLACIÓN A PERSONA QUE SUFRE RETARDO MENTAL

743. «El obligar a mantener actos sexuales a una mujer que su­ fre retardo mental moderado, trastorno de audición y de lenguaje, con dificultad para comtmicarse y que tiene capacidad de discrimi­ nación y conocimiento (según lo indican los certificados médicos), constituye delito de violación de persona incapaz de resistir». Sentencia de la Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Amazonas del 16 de julio de 1997, Exp. N° 318-93. Academia de la Magistratura, Serie de Jurisprudencia 1, Lima, 1999, p. 477.

ACTOS DE COMPLICIDAD PRIMARIA EN DELITO TENTA­ DO Y CALIFICADO POR EL SOMETIMIENTO A ESTADO DE INCONSCIENCIA; HACER INGERIR SOMNÍFERO A VÍCTIMA

744. «La conducta delictiva del acusado es la de cómplice pri­ mario de delito de violación sexual de persona en estado de incons­ ciencia, por haber posibilitado, con sus actos consistentes en hacer ingerir a la menor agraviada un somnífero a fin de que se duerma y 752

Delitos contra la libertad

-Artículo 172°

sea violada por sus coacusados; consumación que no se produjo ya que el sujeto se retiró por la intervención de su esposa, quien vino a buscarlo retirándose con ella». Ejecutoria Suprema del 31/3/98, Exp. N° 590-98-LIMA. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 381.

DIFICULTADES PARA ACREDITAR PRUEBAS DE CARGO, DEBIDO AL TIEMPO TRANSCURRIDO

745. «Si bien existe la sindicación directa de la agraviada con­ tra el procesado, no es menos cierto que, luego de la actividad pro­ batoria subsisten dudas sobre la realidad histórica de los hechos, pues además de las contradicciones en que incurre la agraviada, se tiene que el tiempo transcurrido entre la supuesta realización de los hechos y la interposición de la denuncia redundan en la inexisten­ cia de prueba de cargo, pues al no haberse practicado oportuna­ mente los respectivos exámenes de medicina legal ni toxicológicos, no se tiene la certeza de que la agraviada haya sufrido el acto sexual contra su voluntad, ni menos que se le haya suministrado sustancia narcótica alguna». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 17 de junio de enero de 1998, Exp. N° 3525-97. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal comentada, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 706.

Violación de persona en incapacidad de resistencia

Artículo 172°.-- El que tiene acceso carnal con una persona por vía vaginal, anal o bucal o realiza otros actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías, conociendo que sufre anomalía psí­ quica, grave alteración de la conciencia, retardo mental o que se encuentra en incapacidad de resistir, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de veinte ni ma­ yor de veinticinco años. Cuando el autor comete el delito abusando de su profe­ sión, ciencia u oficio, la pena será privativa de libertad no menor de veinticinco ni mayor de treinta años (*). Texto Original: Artículo 172’’.- El que, conociendo el estado de la víctima, practica el acto sexual u otro análogo con una persona que sufre anomalía psíquica, grave alteración de la conciencia.

753

Artículo 172°

-Fidel Rojas Vargas

retardo mental o que se encuentra en incapacidad de resistir, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años.

Modificaciones al texto original

Ley N® 26293: Artículo 172°.- El que, conociendo el estado de su víctima, practica el acto sexual u otro análogo con una persona que sufre anomalía psíquica, grave alteración de la conciencia, retardo mental o que se encuentra en incapacidad de resistir, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez años (14-02-1994).

Ley N° 28251: Artículo 172°.- El que tiene acceso carnal con una persona por vía vaginal, anal o bucal, o realiza otros actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías, conociendo que sufre anomalía psíquica, grave alteración de la conciencia, retardo mental o que se encuentra en incapacidad de resistir, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de veinte ni mayor de veinticinco años.

Cuando el autor comete el delito abusando de su profesión, ciencia u oficio, la pena será privativa de la libertad no menor de ocho ni mayor a doce años (08-06-2004).

(*)

Texto legal vigente de conformidad con las modificatorias efectuadas por las Leyes N° 26293, N° 28251 y, finalmente, con la realizada por el artículo 1° de la Ley N° 28704, publicada el 5 de abril de 2006.

Jurisprudencia Sumario; a) Precisiones. b)Error de tipo, c) Pena

a)

Precisiones

PRECISIONES ACERCA DEL DELITO DE VIOLACIÓN SEXUAL DE PERSONA MENOR CON RETARDO MENTAL 746. «El delito de violación sobre persona en incapacidad de resistir, alude a características especiales de la víctima que le impi­ den comprender y valorar plenamente el sentido y los alcances del acto sexual, colocándola en incapacidad de resistir, que son aprove­ chadas intencionalmente por el agresor para lograr el acceso carnal, a sabiendas de la situación síquica de la víctima -aquí se encuentra la esencia del delito: el conocimiento del estado del sujeto pasivo y el mal uso o aprovechamiento de ese estado para dirigir a la víctima de acuerdo con los intereses del sujeto activo-; que la afectación 754

■Delitos contra la libertad

-Artículo 172°

mental tiene que determinarse sobre patrones objetivos: exámenes médicos-auxilios técnicos especializados indispensables que nos per­ miten formar un criterio-para fundar un juicio de culpabilidad. En el caso concreto, el retardo mental de moderado a grave que sufría la víctima era evidente para terceros, según el respectivo certificado obrante en autos y ratificado en juicio oral, ya que siempre depen­ día de terceras personas y no tenía capacidad de discernimiento, no pudiendo ser interrogada por el Fiscal porque no contestaba las pre­ guntas y se exhibía desorbitada y desorientada, por lo que el incul­ pado no podía desconocer de esa circunstancia especial de la vícti­ ma, máxime si la conocía desde cierto tiempo según su propio rela­ to: siete meses aproximadamente». Ejecutoria Suprema del 10/1/2012 (Sala Penal Transitoria), R.N. N° 2501-2011-SAN MARTIN, Juez supremo ponente: Lecaros Cornejo, Gaceta Penal, Tomo 41, Noviembre 2012, Lima, Gaceta Jurídica, p. 117. PRECISIONES ACERCA DEL RETARDO MENTAL DE LA VÍCTIMA OBJETO DE VIOLACIÓN SEXUAL (Casación)

747. «Para la configuración de la hipótesis jurídica prevista en el artículo 172° del Código penal, es necesario señalar que el agente no necesita desplegar esfuerzo o actividad alguna previa al acto sexual o al análogo, pues la víctima es encontrada en una situación tal que está incapacitada de ejecutar actos opositores a la acción del agente, de lo que se vale éste para realizar el acto sexual o análogo. El hecho materia de denuncia y posterior acusación fiscal está refe­ rido a que el encausado aprovechándose del retardo mental que padece la agraviada -déficit intelectual serio que le impide entender a cabalidad lo que ocurre en su medio ambiente- la sometió a trato sexual, lo que evidentemente tipifica la conducta que detalla el refe­ rido artículo 172° del Código penal, es decir no se requiere que el retardo mental sea de una intensidad regularmente grave que no le permita conocer o valorar lo que representan las prácticas sexuales para que se configure el delito; admitir ello sería establecer que para la configuración del tipo penal además del retardo mental éste debe ser regularmente intenso, lo cual sería añadir otro elemento objetivo que no prevé la norma penal, por consiguiente desde esta óptica la sentencia absolutoria materia de recurso de casación también resul­ ta casable». 755

Artículo 172°

-Fidel Rojas Vargas

Sentencia de Casación N° 71-2012-CAÑETE, del 19 de Agosto de 2013, Fundamento jurídico décimo segundo (Sala Penal Permanente), Juez supremo ponente; Barrios Alvarado, Gaceta Penal, Tomo 68, Febrero 2015, Lima, Gaceta Penal, p. 112.

VIOLACIÓN SEXUAL DE MENOR DE EDAD CON ANOMA­ LÍA SÍQUICA SE RECONDUCE POR EL DELITO DE VIOLACIÓN DE MENORES DEL ARTÍCULO 173

(Casación)

748. «Los extremos regulados en el artículo 172 del Código pe­ nal efectúan una agravación de la conducta de agresión en razón de ciertas calidades particulares de las víctimas, que ostentan la po­ sibilidad de disposición de su sexualidad que se ve truncada por sufrir de anomalía síquica, una grave alteración de la conciencia, retardo mental o que por hallarse en incapacidad de resistir, resul­ tan abusivamente sometidas. Así las cosas, el Código Penal, dentro de su estructura, ha separado claramente los delitos de abuso sexual cometidos contra personas con la posibilidad de disposición de su libertad sexual de manera positiva o negativa.(arts. 170°, 171°, 172° del Código penal), de los abusos en agravio de menores de edad sin dicha capacidad (art. 173°). En concordancia con lo indicado, to­ mando como base el principio de legalidad, corresponde subsumir adecuadamente las conductas al tipo penal más específico para evi­ tar cualquier vulneración de derechos. Por ello, toda violación sexual de menores de 14 años de edad deberá, según corresponda, ser tipificada dentro de los alcances del artículo 173° del Código penal y la sanción debe medirse dentro de aquella escala punitiva». Sentencia de Casación N° 47-2012-SULLANA, del 6 de Junio de 2013, Fundamentos jurídicos 2.8 al 2.11 (Sala Penal Permanente), Juez supremo ponente: Salas Arenas.

COLEGIADO SUPREMO DESCARTA HIPÓTESIS DE LA DE­ FENSA ACERCA DE ERROR DE PROHIBIQÓN (DESCONOCIMIEN­ TO ACERCA DE QUE CONSTITUÍA DELITO TTNER RELACIONES SEXUALES CON PERSONAS QUE SUFRE RETARDO MENTAL) 749. «Sostiene el inculpado que no sabía que constituía delito man­ tener relaciones con menores de edad que sufren de retardo mental. Al respecto para elaborar un juicio se debe tomar en cuenta las actitudes y posibilidades individuales del agente infractor en el caso concreto: (i)

756

■Delitos coíNtra la libertad

-Artículo 172'O

que él sabía que la víctima sufría de retardo mental leve y se aprovechó de esa condición para yacer camalmente con ella; (ii) que a la menor agraviada la agredió sexualmente en contra su voluntad en varias oca­ siones y luego la amenazaba y le decía que si le revelaba a alguien lo que había ocurrido le iba a pegar -según la versión de la víctima-; que, descritas las circunstancias, surge que el acusado sabía y comprendía que su conducta era delictiva, pues la conducta que desarrolló no se condice con la de un sujeto que desconocía el carácter delictuoso de su acto, y por el contrario, permite sostener de manera ficta que tenía conocimiento y comprensión que estaba contrariando normas penales, pues realizó las prácticas sexuales clandestinamente y trató de ocultar los hechos, conocedor de la ilicitud de su acto, por lo tanto no existe base sólida para estimar dicho desconocimiento». Ejecutoria Suprema del 10/1/2012 (Sala Penal Transitoria), R.N. N° 2501-2011-SAN MARTIN, Juez supremo ponente: Lecaros Cornejo, Gaceta Penal, Tomo 41, Noviembre 2012, Lima, Gaceta Jurídica, p. 118.

b)

Error de tipo

ERROR DE TIPO AL DESCONOCER EL AGENTE QUE LA VÍCTIMA SUFRÍA DE ESQUIZOFRENIA

750. «La pericia siquiátrica de la agraviada concluye que pre­ senta esquizofrenia que se agudizó con motivo de la violación y embarazo. Si bien el encausado negó haber forzado a la agraviada a tener trato sexual -la primera vez incluso se quedó a dormir con élsostuvo que desconocía de su enfermedad mental. Los padres de la víctima tampoco lo sabían, la enfermedad recién se conoció a los tres meses de embarazo de la agraviada. Esta última ha dado varias versiones, incluso mencionó un anterior enamorado y que aceptó ser enamorada del encausado. No hay pruebas de violencia o ame­ naza ni que la agraviada en esos momentos presentase un entendi­ miento ostensiblemente disminuido -la falta de una denuncia opor­ tuna resta muchas posibilidades de sostener el acto de fuerza que inicialmente denunció- .Tampoco existe prueba que el imputado, a sabiendas de la esquizofrenia de la acusada le hizo sufrir el acto sexual. El error de tipo invencible es evidente». Ejecutoria Suprema del 10/12/2013 (Sala Penal Transitoria), R.N. N° 777-2013-LIMA, Juez supremo ponente: San Martín Castro, Gaceta Penal, Tomo 64, Octubre 2014, Lima, Gaceta Jurídica, p. 148.

757

Artículo 172°—

■Fidel Rojas Vargas -

ALEGACIÓN DEL PROCESADO SOBRE DESCONOCIMIEN ­ TO DE QUE LA AGRAVIADA SUFRÍA RETARDO MENTAL ES EVALUADA POR EL COLEGIADO SUPREMO, QUIEN INVOCA RAZONES INEXISTENTES DE GENUINO SENTIMIENTO DE AFECTO EN EL AGRESOR HACIA LA VÍCTIMA

751. «El acusado alega que ignoraba que la referida agraviada sufría de retardo mental; al respecto, es de acotar que el tipo penal anotado alude a características especiales de la víctima que le impi­ den comprender y valorar plenamente el sentido y los alcances del acto sexual y la colocan en incapacidad de resistir, que son aprove­ chadas intencionalmente por el agresor para lograr el acceso camal, a sabiendas de la situación síquica de la víctima. Aquí se encuentra la esencia del delito: el conocimiento del estado del sujeto pasivo del delito y el mal uso, el aprovechamiento de ese estado para dirigir a la víctima de acuerdo con los intereses del sujeto activo. La afecta­ ción mental tiene que determinarse sobre patrones objetivos: exáme­ nes médicos, auxilios médicos especializados indispensables que nos permitan formar un criterio para formar un juicio de culpabilidad. En el caso concreto, se advierte que (i) los especialistas médicos exa­ minaron a la menor y concluyeron el certificado que daba cuenta que la menor presentaba retardo mental moderado a grave, examen ratificado en juicio oral, ocasión en la que el perito médico afirmó que el retardo era evidente porque la víctima siempre dependía de terceras personas y no tenía capacidad de discernimiento; (ii) el Fis­ cal Provincial en Ía entrevista dejó constancia que la referida agra­ viada no pudo ser interrogada porque no contestaba las preguntas y se exhibía desorbitada y desorientada; (iii) en la declaración pre­ ventiva, el Juez dejó constancia que no se puede examinar a la agra­ viada, mostrándose retraída; siendo evidente que en ese contexto la agraviada presentaba retardo mental y esa anomalía era evidente frente a terceros, por lo que el inculpado no podía desconocer de esa circunstancia especial de la víctima, máxime si la conocía desde hace seis meses, según su propio relato. Asimismo, también se ad­ vierte que el citado inculpado -consciente del mal sufrido por la víc­ tima- se sirvió de la agraviada para su autocomplacencia sexual y la utilizó como un objeto sin la menor consideración, pues paralela­ mente agredió además a su hermana de trece años, lo que descarta definitivamente la presencia de un sentimiento cierto y genuino de afecto, cariño y ternura hacia la víctima, con intenciones de formalización de una relación sentimental».

758

Delitos contra la libertad

-Artículo 173°

Ejecutoria Suprema del 5/1/2012 (Sala Penal Transitoria), R.N. N° 2531-2011-LIMA NORTE, Juez supremo ponente: Barrios Alvarado, Gaceta Penal, Tomo 41, Noviembre 2012, Lima, Gaceta Jurídica, p. 117.

LAS SOLAS VOCES QUE DIRECCIONABAN AL RECONO­ CIMIENTO DE UNA VIOLACIÓN SEXUAL DE PERSONA CON RETARDO MENTAL SON INSUFICIENTES PARA CONDENAR 752. «La sola imputación del denunciante, quien escuchó voces direccionadas a una violación sexual de la hija del acusado, la cual presentaba retardo mental, sin otra prueba que la corrobore, no es sufi­ ciente para imponer una sentencia condenatoria; en todo caso existe duda al respecto que favorece al procesado; el testigo, declaró a nivel policial y judicial, que el día de los hechos encontrándose en su domici­ lio y en circunstancias que se dirigía al baño pudo escuchar por la este­ ra que colinda con la casa del encausado, la voz de la cónyuge de éste que repetía «por ahí no le hagas que le va a doler» una y varias veces, habiendo llamado como testigos tanto a su esposa como a sus hijos para que observaran como abusaba sexualmente de la menor, optando posteriormente por denunciarlo ante la autoridad policial». Ejecutoria Suprema del 2/4/98, Exp. N° 357-98-LIMA. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 379.

INEXISTENCIA DE RECONOCIMIENTO MÉDICO LEGAL NI ACREDITACIÓN DE ENFERMEDAD MENTAL DE LA VÍCTIMA

753. «Al no haberse practicado el reconocimiento médico legal correspondiente de la agraviada, ni acreditado que sufra de alguna enfermedad mental que le impida tener conocimiento de la realidad que la rodea, existe un estado de insuficiencia de pruebas, no siendo mérito suficiente la sola imputación de la madre de la agraviada para responsabilizar penalmente al procesado». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos Ubres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 28 de mayo de 1998, Exp. N° 9773-97. Baca Cabrera / Rojas Vargas / Neira Huamán, Jurisprudencia penal comentada. Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 232.

Violación sexual de menor de edad

Artículo 173°.-El que tiene acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o realiza otros actos análogos introduciendo 759

Artículo 173°-

■Fidel Rojas Vargas

objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías, con un ménor de edad, será reprimido con las siguien­ tes penas privativas de libertad:

1.

Si la víctima tiene menos de diez años de edad la pena será de cadena perpetua.

2.

Si la víctima tiene entre diez años de edad, y menos de catorce, la pena será no menor de treinta, ni mayor de treinta y cinco años (*).

En el caso del numeral 2, la pena será de cadena perpetua si el agente tiene cualquier posición, cargo o vínculo fami­ liar que le dé particular autoridad sobre la víctima o le im­ pulse a depositar en él su confianza (**). Texto Original: Artículo 173°.- El que practica el acto sexual u otro análogo con un menor de catorce años, será reprimido con las siguientes penas privativas de libertad. 1.

Si la víctima tiene menos de siete años, la pena será no menor de quince años.

2.

Si la víctima tiene de siete años a menos de diez años, la pena será no menor de ocho años.

3.

Si la víctima tiene de diez a menos de catorce años, la pena será no menor de cinco años.

Si el menor es un discípulo, aprendiz o doméstico del agente o su descendiente, hijo adoptivo, hijo de su cónyuge o de su concubina, o un menor confiado a su cuidado, la pena privativa de libertad será respectivamente, no menor de veinte, doce y ocho años, para cada uno de los casos previstos en los tres incisos anteriores.

Modificaciones al texto original

Ley N° 26293: Artículo 173°.- El que practica el acto sexual u otro análogo con un menor de catorce años, será reprimido con las siguientes penas privativas de libertad:

1.

Si la víctima tiene menos de siete años, la pena será no menor de veinte años ni mayor de veinticinco años.

2.

Si la víctima tiene de siete años a menos de diez, la pena será no menor de quince ni mayor de veinte años.

3.

Si la víctima tiene de diez años a menos de catorce, la pena será no menor de diez ni mayor de quince años. Si el agente tuviere cualquier posición, cargo o vínculo familiar que le dé particular autoridad sobre la víctima o le impulse a

760

■Delitos contra la libertad

-Artículo 173°

depositar en él su confianza, la pena será respectivamente no menor de veinticinco ni mayor de treinta años, no menor de veinte ni mayor de veinticinco años y no menor de quince ni mayor de veinte años para cada uno de los supuestos previstos en ios incisos 1, 2 y 3 del párrafo anterior (14-02-1993). D. Leg. N“ 896 Artículo 173°.- El que practica el acto sexual u otro análogo con un menor de catorce años de edad, será reprimido con las siguientes penas privativas de libertad:

1.

Si la víctima tiene menos de siete años, ia pena será de cadena perpetua.

2.

Si la víctima tiene de siete años a menos de diez, la pena será no menor de veinticinco ni mayor de treinta años.

3.

Si la víctima tiene de diez años a menos de catorce la pena será no menor de veinte ni mayor de veinticinco años. Si el agente tuviere cualquier posición, cargo o vínculo familiar que le dé particular autoridad sobre la víctima o le impulse a depositar en él su confianza, la pena será no menor de treinta años, para ¡os supuestos previstos en los incisos 2 y 3 (24-051998).

Ley

27472: Artículo 173.- El que practica el acto sexual u otro análogo con un menor de catorce años de edad, será reprimido con las siguientes penas privativas de libertad:

1.

Si la víctima tiene menos de siete años, la pena será no menor de veinte ni mayor de veinticinco años.

2.

Si la víctima tiene de siete años a menos de diez, la pena será no menor de quince ni mayor de veinte años.

3.

Si la víctima tiene de diez años a menos de catorce, la pena será no menor de diez ni mayor de quince años. Si el agente tuviere cualquier posición, cargo o vínculo familiar que le dé particular autoridad sobre la víctima o le impulse a depositar en él su confianza, la pena será no menor de veinticinco años para los supuestos previstos en los incisos 2 y 3 (05-06-2001).

Ley N® 27507 [Se restablece el artículo] Artículo 173°.- El que practica el acto sexual u otro análogo con un menor de catorce años de edad, será reprimido con las siguientes penas privativas de libertad: 1.

Si la víctima tiene menos de siete años, la pena será de cadena perpetua.

2.

Si la víctima tiene de siete años a menos de diez, la pena será no menor de veinticinco ni mayor de treinta años.

761

Artículo 173®3.

■Fidel Rojas Vargas

Si la víctima tiene de diez años a menos de catorce la pena será no menor de veinte ni mayor de veinticinco años.

Si el agente tuviere cualquier posición, cargo o vínculo familiar que le dé particular autoridad sobre la víctima o le impulse a depositar en él su confianza, la pena será no menor de treinta años, para los supuestos previstos en los incisos 2 y 3 {13-072001).

Ley N® 28251: Artículo 173**.- El que tiene acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o realiza otros actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías, con un menor de edad, será reprimido con las siguientes penas privativas de la libertad;

1.

Si la víctima tiene menos de siete años, la pena será de cadena perpetua.

2.

Si la víctima tiene de siete años a menos de diez, la pena será no menor de veinticinco ni mayor de treinta años.

3.

Si la víctima tiene de diez años a menos de catorce, la pena será no menor de veinte ni mayor de veinticinco años.

Si el agente tuviere cualquier posición, cargo o vínculo familiar que le dé particular autoridad sobre la víctima o le impulse a depositar en él su confianza, la pena será no menor de treinta años para los supuestos previstos en los incisos 2 y 3 (08-062004).

Ley N® 28704: Artículo 173“.- El que tiene acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o realiza otros actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías, con un menor de edad, será reprimido con las siguientes penas privativas de la libertad;

1

Si la víctima tiene menos de diez años, la pena será de cadena perpetua.

2

Si la víctima tiene entre diez años de edad y menos de catorce, la pena será no menor de treinta ni mayor de treinta y cinco años.

3.

Si la víctima tiene entre catorce años de edad y menos de dieciocho, la pena será no menor de veinticinco ni mayor de treinta años (***).

(*)

Numeral rectificado por Fe de Erratas, publicada el 20 de agosto de 2013.

(**

) Texto legal vigente de conformidad con las modificatorias efectuadas por la Ley N° 26293, el Decreto Legislativo N° 896, las Leyes N o 27472, N“ 27507, N° 28251, N“ 28704 y, finalmente, con la realizada por el artículo 1“ de la Ley N° 30076, publicada el 19 de agosto de 2013.

762

Delitos contra la libertad

-Artículo 173°

(***) Numeral declarado inconstitucional por la sentencia del Tribunal Constitucional, recaída en el Expediente N’ 00008-2012-PI-TC, publicada el 24 de enero de 2013.

Sumario: a) Precisiones: bien jurídico, tentativa, consumación, autoría y participación, valoración de embriaguez del sujeto activo, actitud procesal de la víctima, b) Delito continuado de violación sexual, c) Importancia de determinar la edad de la agraviada, d) Error de tipo. Error de prohibición, error cultural condicionado, e) Acto análogo al sexual./) El consentimiento de la menor de edad, g) Himen complaciente, rupturas incompletas de membrana himenal. h) Determinación de pena, pena accesoria: Inhabilitación, i) Matrimonio subsecuente, j) Atipicidad. k) Aspectos procesales: ADN declaraciones no uniformes-sindicaciones-valoración de indiciosretractaciones-pericias. l) Agravantes: Violación Sexual realizada por el padre o padrastro, docentes y otros, m) Reparación civil - determinación de pena p artículo 22 del Código penal, n) Jurisprudencia vinculante.

Jurisprudencia a)

Precisiones: bien jurídico, tentativa, consumación, autoría y participación, valoración de embriaguez del sujeto activo, ac­ titud procesal de la víctima

LA INDEMNIDAD SEXUAL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO: PRECISIONES

754. «El ámbito de protección del artículo 173° del Código Pe­ nal, lo constituye la indemnidad sexual de menores. La interpreta­ ción y análisis de dicho tipo penal es exclusivo, delimitado mediante un cuantificador etáreo, grupo de personas que gozan de protec­ ción jurídico penal. La indemnidad sexual o intangibilidad sexual, está orientada a salvaguardar el libre desenvolvimiento del derecho del menor a la libertad sexual hacia el futuro, cuando goce de las condiciones necesarias, que no se dan cuando se es menor de edad; de lo contrario constituiría una vulneración a la libertad sexual del adolescente, puesto que cuenta con las condiciones mínimas (físi­ cas y síquicas) para ejercerla, siendo importante el consentimiento válido (disernimiento, comprensión del acto, grado de experiencia, cultura, relaciones sociales que le rodea). Si ha de existir un límite, como se ha generado (por decisión legislativa coherente con los estándares internacionales sobre la materia) para el término de la indemnidad sexual, se debe tener en cuenta los estándares inter­ nacionales que establecieron los parámetros para el inicio del ejer­

763

Artículo 173 O

■Fidel Rojas Vargas

cicio de las libertades y potestades de orden sexual que indica los catorce años como la edad promedio. En cuanto a las diferencias entre la libertad sexual e indemnidad sexual, mediante el artícu­ lo 170° se describe una conducta de acontecimiento sexual abusivo (mediando vis absoluta o vis compulsiva), donde el bien jurídico tutelado es esencialmente la libertad sexual y es ajena a toda posi­ bilidad de consentimiento de la víctima; el artículo 173° describe un elenco de conductas de relación sexual con menores de edad, sin considerar -por innecesario- ningún tipo de violencia. La agre­ sión sexual tiene el rasgo esencial de llevarse a cabo con violencia o intimidación, para doblegar la voluntad de la víctima. La protec­ ción de la indemnidad sexual, está relacionada con la necesidad de proteger y garantizar el desarrollo normal en el ámbito sexual de quienes aún no han alcanzado el grado de madurez suficiente. Para ello, como sucede, en el caso de menores, así como con la protección de quienes debido a anomalías síquicas, carecen a priori, de plena capacidad para llegar a tomar consciencia del alcance del significado de una relación sexual. Los menores no tienen la capacidad física ni síquica para ejercer su derecho a orientar y decidir sobre su vida y libertad sexual, y por ello no están en con­ diciones de ejercer una autodeterminación capaz de comprometer válidamente su comportamiento sexual, en tal sentido, las normas y la doctrina nacional y comparada, consideran que la indemni­ dad sexual es el objeto fundamental de tutela penal respecto a los referidos menores de edad». Ejecutoria Suprema del 11/4/2013 (Sala Penal Permanente), R.N. N° 897-2012 LIMA, Juez supremo ponente: Salas Arenas,

DELITO DE VIOLACIÓN SEXUAL DE MENORES PUEDE SER INSTRUMENTALIZADO DE AHÍ LA NECESIDAD DE UN CON­ VENCIMIENTO PLENO DE LA CULPABILIDAD DEL AUTOR 755. «El delito de violación sexual es uno que por su propia naturaleza es repudiable para la sociedad, sobre todo cuando la víc­ tima se trata de un menor de edad. No obstante ello, para determi­ nar la responsabilidad de un imputado en este tipo de ilícitos deben existir pruebas suficientes, claras e incuestionables, debido a que las penas con que son sancionados son de extrema gravedad, lo que exige al juzgador tm convencimiento pleno sobre la culpabilidad del autor, pues la casuística judicial nos ha demostrado que también en

764

Delitos contra la libertad

-Artículo 173°

muchos casos se han dado denuncias falsas e indebidas, que obede­ cen a razones ajenas, pero que causaron grave perjuicio a la liber­ tad de un ciudadano que no cometió el delito que se le atribuye». Ejecutoria Suprema del 23/12/2013 (Sala Penal Transitoria), R.N. N° 1263-2013- HUANUCO, Juez supremo ponente: Rodríguez Tineo, Gaceta Penal, Tomo 62, Agosto 2014, Lima, Gaceta Jurídica, p. 150.

INDEMNIDAD SEXUAL: DEFINICIÓN 756. «De las pruebas aportadas y merituadas en el proceso, se advierte que con su conducta el sujeto activo ha lesionado el bien jurídico tutelado que es la indemnidad sexual de la menor agravia­ da, teniendo en cuenta que lo que la norma penal protege en los impúberes es su libre desarrollo sexual y psicológico en relación con los mayores, debido a su incapacidad para discernir y el estado de indefensión dada por su minoría de edad; de allí que el legislador sancione con penas severas al sujeto activo de este delito». Ejecutoria Suprema del 15/1/2004, R.N. N° 2593-2003-ICA. Castillo Alva, José Luis, Jurisprudencia penal 2, Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la República, Grijley, Lima, 2006, p. 208.

LIBERTAD SEXUAL E INDEMNIDAD SEXUAL: PRECISIONES SOBRE LA MADUREZ PSÍQUICO BIOLÓGICA Y LIBERTAD SEXUAL FUTURA 757. «En los delitos contra la libertad sexual el bien jurídico pro­ tegido es la propia libertad sexual, entendida como la manifestación de la libertad personal, que se orienta a propugnar que la actividad sexual de las personas se pueda desarrollar dentro de un ambiente de libertad, sin violencia en ninguna de sus formas, empero, este disfrute pleno de la libertad sexual está reservado para los seres humanos que han alcanzado una madurez psíquico biológica, mas no para quienes no han alcanzado una edad cronológica determinada, es por ello que de manera más concreta se ha incorporado en la doctrina el concepto de indemnidad o intangibilidad sexual como bien jurídico que tutela el Derecho penal para proteger la libertad sexual futura de los indivi­ duos, esto es, para las personas que todavía no tienen madurez psíquico-biológica como son los menores de edad». Ejecutoria Suprema del 17/3/2008, R.N. N° 4234-2007-CUSCO. VOCAL PONENTE: Rodríguez Tineo, Gaceta Penal, N° 18, Gaceta Jurídica, Lima, diciembre 2010, p. 82.

765

Artículo 173"-

■Fidel Rojas Vargas

APORTE EJECUTIVO DE COMPLICIDAD DESPROVISTO DE DOLO; SER PROPIETARIA DEL INMUEBLE DONDE EL AGENTE VIOLÓ SEXUALMENTE A LA MENOR (ACCIONES NEUTRALES). PROCESADA CONDENADA A 30 AÑOS DE PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD A TÍTULO DE CÓMPLICE PRIMARIA Y EN SE­ GUNDA INSTANCIA REBAJADA LA PENA A 10 AÑOS (COM­ PLICIDAD SECUNDARIA).

(Casación) 758. «Se advierte que a la procesada se le imputó el delito de viola­ ción sexual en grado de cómplice primaria, argumentando que la me­ nor fue ultrajada por el reo contumaz en varias oportunidades en el inmueble de la referida encausada, condenándola, en primera instan­ cia, a 30 años de pena privativa de libertad; sin embargo, en vía de apelación, la sala penal superior emitió sentencia en la cual arribó a la conclusión que la conducta desplegada por la encausada era en grado de complicidad secundaria más no primaria, motivo por el cual proce­ dió a reformar el extremo de la pena, imponiendo la sanción de diez años de pena privativa de libertad. Por otro lado, desde una perspecti­ va subjetiva de la conducta, debemos afirmar que la procesada no ac­ tuó dolosamente, al no existir prueba suficiente para determinar que la encausada había prestado su vivienda con el conocimiento que de que iba a producirse el acceso camal entre el encausado y la agraviada. En consecuencia, es evidente que en el caso concreto se efectuó una erró­ nea aplicación del artículo 25° del Código penal, relativo a que tanto el Juzgado Unipersonal como las Salas Superiores, únicamente deben aplicar el artículo 25° del Código penal, siempre y cuando de la con­ ducta desplegada por el procesado se establezca no solo que prestó algún tipo de auxilio o asistencia para la realización de tm hecho ilícito, sino además que se logre acreditar que aquella contenga como elemen­ to subjetivo el dolo (conocimiento de que la acción realizada era ilícita)». Sentencia de Casación N° 367-2011-LAMBAYEQUE, del 15 de julio de 2013, Fundamentos jurídicos 4.10 a 4.12 (Sala Penal Permanente), Juez supremo ponente: Pariona Pastrana.

COGER DE LA CHOMPA A LA MENOR, COLOCARLE EL CUCHILLO EN EL PECHO Y PROPONERLE IR A OTRO LUGAR NO ES AÚN TENTATIVA, SÍ EN CAMBIO ACTOS PREPARATO­ RIOS DE VIOLACIÓN SEXUAL 759. «Del análisis de lo actuado y de la declaración de la menor agraviada, se aprecia que si bien sindica al procesado como el sujeto

766

Delitos contra la libertad

-Artículo 173°

que le cogió del hombro, a la vez que le puso un cuchillo en el pecho y le propuso ir a un paraje, instante en que la víctima reaccionó y empezó a correr solicitando ayuda, pensando que esta persona era el sujeto que venía realizando violaciones sexuales por ese lugar. Sin embargo, este hecho descrito por la agraviada solo forma parte de los actos preparatorios del iter criminis del delito de violación sexual, más no así de tentativa, pues no se dio comienzo a la ejecución del delito, conforme lo exige el artículo 16° del Código penal, debido a que no se produjeron actos demostrativos del agente para poner en obra su finalidad delictiva, como desnudarse o haber desvestido a la menor o derribarla y ponerla en posición adecuada, habiendo solo un diálogo que en modo alguno puede ser punible, y que por consi­ guiente ponga en peligro el bien jurídico tutelado por el artículo 173° del Código penal». Ejecutoria Suprema del 24/6/2008, R.N. N° 2166-2008-LIMA (Sala Penal Transitoria), Juez supremo ponente: Rojas Maraví, Gaceta Penal/ Tomo 23, Mayo 2011, Lima, Gaceta Penal, p. 68.

ESTAR CON UNA MENOR AL INTERIOR DE UN VEHÍCU­ LO EN LUGAR SOLITARIO Y EN HORAS DE LA NOCHE NO CONFIGURA TENTATIVA DE VIOLACIÓN SEXUAL

760. «La prueba de cargo contra el encausado se basa en la declaración referencial de la menor agraviada, donde indicó que al acusado no lo conoce y que el día de los hechos le hizo un servicio de taxi para que le lleve a su domicilio, sin embargo dicha persona le condujo a otro lugar y le propuso ser su enamorado, pretendien­ do sacarle sus prendas de vestir con la intención de mantener rela­ ciones sexuales con ella, pero en tales circimstancias fueron interve­ nidos por la Policía Nacional; empero, la menor agraviada ante la Fiscalía, señaló que el encausado era su enamorado y que no le hizo nada el día de los hechos; por su parte, el encausado, en su instruc­ tiva como en el plenario negó los cargos que se le atribuyen, indi­ cando que si bien fueron intervenidos por efectivos policiales y los asientos del vehículo estaban reclinados solo conversaban y juga­ ban, sin pretender sacarle sus ropas a la menor ni mantener relacio­ nes sexuales con ella. En consecuencia, se tiene que no existe persis­ tencia en el relato incriminador de la menor, lo cual genera serias dudas acerca de lo que realmente sucedió; por lo demás, el parte policial solo dio cuenta de la intervención policial del encausado y la agraviada en un lugar desolado, quienes se encontraban echados 767

Artículo 173 0

■Fidel Rojas Vargas

en el interior del vehículo, es decir, no indicó si el encausado fue intervenido en circunstancias que pretendía abusar sexualmente de la menor agraviada. Que examinada la prueba actuada se concluye en la existencia de un vacío probatorio respecto al objeto del proce­ so, pues la sola imputación de la agraviada carece de capacidad para declarar acreditada la responsabilidad penal del procesado; en efecto, se está ante un supuesto de falta de solidez y corroboración -a través de otros medios de prueba o indicios objetivos- de la decla­ ración incriminatoria de la agraviada- que además carece de persis­ tencia, circunstancias que impiden dotarla de aptitud probatoria para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia constitucional­ mente a favor del encausado». Ejecutoria Suprema del 16/8/2010, R.N. N° 4329-2009-APURÍMAC (Sala Penal Transitoria), Juez supremo ponente; Barrios Alvarado, Gaceta Penal, Tomo 24, Junio 2011, Lima, Gaceta Penal, p. 137.

ACTOS TÍPICOS DEL ARTÍCULO 173: INTRODUCCIÓN DE DEDOS EN EL ANO DE MENOR

761. «Se tiene que el encausado ha reconocido haber introduci­ do uno de sus dedos en el ano del menor en dos oportunidades, lo que resulta suficiente para que se haya realizado el presupuesto de la norma indicada, por ende, dicha conducta resulta ser típica y antijurídica, pues se ha lesionado el bien jurídico protegido, esto es, la indemnidad sexual, toda vez que se entiende que el agente pasivo en esta clase de delitos no ha alcanzado el grado de madurez sexual suficiente para determinarse en forma libre y espontánea». Ejecutoria Suprema del 19/1/2010, R.N. N° 4091-2009-SANTA, Juez supremo ponente: Neyra Flores, José Antonio, Gaceta Penal, t. 15, Gaceta Jurídica, Lima, setiembre 2010, p. 167.

HOMOSEXUAL PASIVO QUE ABUSA DE MENORES: CON­ TENIDO DE LA INDEMNIDAD SEXUAL EN TANTO BIEN JURÍ­ DICO PROTEGIDO EN EL DELITO DE VIOLACIÓN SEXUAL DE MENORES 762. «Que el día seis de marzo, a las diecinueve horas aproxi­ madamente, en circunstancias que el menor de doce años, se en­ contraba jugando en la vía pública a las canicas con sus amigos, igualmente menores de edad (de nueve y once años), se hizo pre­ sente el imputado, alias «Viviana», y les propuso a los menores tener relaciones sexuales, invitándoles a su habitación, lugar don­

768

Delitos contra la libertad

-Artículo 173"

de les bajo sus prendas y procedió a practicar el acto sexual vía bucal, succionando sus miembros viriles, por espacio de diez mi­ nutos aproximadamente, luego de lo cual les entregó la suma de dos nuevos soles, hecho ilícito que se volvió a repetir el nueve de marzo, en cuya ocasión le ocasionó a uno de los menores, una equimosis de aspecto elíptico en el cuello, entregándoles en dicha ocasión la suma de cinco nuevos soles para que se repartan entre ellos y no comuniquen lo sucedido a sus familiares. Que, en el de­ lito de violación sexual de menor de catorce años de edad, el bien jurídico tutelado es la indemnidad sexual de los menores agravia­ dos, teniendo en cuenta que lo que la norma protege en los impúberes es su libre desarrollo sexual y psicológico en relación con los mayores, debido a su incapacidad para discernir y el esta­ do de indefensión por su minoría de edad». Ejecutoria Suprema del 3/7/2008, R.N. N° 283-2008-LORETO. Juez supremo ponente: Ponce de Mier, Diálogo con la Jurisprudencia, año 14, N° 123, Gaceta Jurídica, Lima, diciembre 2008, p. 232.

SUJETO QUE ACARICIA NIÑO DE 10 AÑOS, LO EXCITA Y SE RACE INTRODUCIR POR EL ANO EL MIEMBRO VIRIL DEL NIÑO RESPONDE POR DELITO DE VIOLACIÓN SEXUAL DE MENOR 763. «De autos aparece que el encausado, de 20 años de edad, aprovechó que el menor agraviado, de 10 años de edad, se encon­ traba jugando al costado de su domicilio para hacerlo ingresar en él, donde acarició al menor, lo excitó cogiéndole el pene y una vez erecto, se lo introdujo en el ano por espacio de dos minutos, a la vez que le exigió silencio a la víctima. Aún cuando el imputado sostenga que no violentó ni amenazó al agraviado, lo que no es relevante dado su minoría de edad, en puridad acepta que introdujo al niño en su casa, lo excitó sexualmente e hizo que lo penetre por el ano. Al res­ pecto, cabe indicar, que el acceso anal por un menor a instancia de un mayor de edad, quien es penetrado sexualmente, constituye delito de violación sexual de menor -cuya realidad delictiva no puede ser negada por el imputado-, atento a lo obviamente reprochable de una relación sexual con un niño, por lo que no es posible admitir que se está ante ima conducta atípica o ante un error de prohibición, y me­ nos que porque no obró violencia, aunque el menor rechaza ese extre­ mo, no se configura delito alguno. Cabe significar que, en todo caso, por la edad de la víctima el bien jurídico vulnerado es la indemnidad

769

Artículo 173°

■Fidel Rojas Vargas

sexual no la libertad sexual. Tampoco es relevante que el menor con anterioridad haya tenido prácticas sexuales». Ejecutoria Suprema del 24/1/2014 (Sala Penal Transitoria), R.N. N° 2334-2013-UCAYALI, Juez supremo ponente; San Martín Castro.

PRONUNCIAMIENTO DE LA CORTE SUPREMA: CONSEN­ TIMIENTO PARA EL ACCESO CARNAL QUE OTORGA ADO­ LESCENTE MAYOR DE 14 AÑOS DESTIPIFICA LA CONDUCTA DE VIOLACIÓN SEXUAL 764. «Que mediante la Ley N° 28704 el legislador incorporó di­ versas modificaciones al Capítulo IX del Código penal, referido a los delitos contra la libertad sexual, entre las que se encontraba la del inciso tres del artículo 173°; dicha modificación implicó la penalización del acceso camal que pudiera tener una persona mayor de die­ ciocho años con un menor de 14 a 18 años de edad sin que importa­ ra la existencia de consentimiento libre y voluntario de la víctima. El fundamento jurídico noveno del Acuerdo Plenario N° 4-2008/CJ116, estableció que (...) en cuanto a la exención de responsabilidad penal por consentimiento del titular del bien jurídico afectado, apli­ cable al delito de violación sexual, artículo 173°, inciso 3 del Código penal, debe ampliarse el duodécimo fimdamento jurídico del Acuer­ do Plenario N° 7 -2007/ CJ-116 a toda relación sexual voluntaria mantenidas con adolescentes de 14 a 18 años de edad. Es menester, en consecuencia, dejar sin efecto dicho acuerdo plenario en lo rela­ tivo a la penalidad atenuada cuando el sujeto pasivo es menor de 16 y mayor de 14 años. En este orden de ideas, y reconocida la capacidad de los menores de 14 a 16 años en cuanto al ejercicio de su sexualidad -que implica asumir que pueden darse cuenta, en im caso concreto, de los alcances de la acción que la afectará y que ostentan la capacidad de apreciarla debidamente de acuerdo a sus propias conveniencias-, es de concluir que el consentimiento libre que dio la menor agraviada para las relaciones sexuales que tuvo con el acusado constituye un supuesto válido de exención de res­ ponsabilidad penal, conforme lo establece al inciso 10 del artículo 20° del Código penal, porque en este supuesto de delito sexual ex­ cluye la propia tipicidad de la conducta, quedando fuera del ámbito de protección de la norma». Ejecutoria Suprema del 25/1/2010, R.N. N° 3031-2009-ICA. Juez supremo ponente: Lecaros Cornejo, Gaceta Penal, 1.14, Gaceta Jurídica, Lima, agosto 2010, p. 156.

770

■Delitos contra la libertad

-Artículo 173°

PENA MÍNIMA EN DELITOS DE VIOLACIÓN SEXUAL DE MENORES: EVALUACIÓN DE LA RELACIÓN SENTIMENTAL Y LA NO MARCADA DIFERENCIA DE EDAD 765. «La pena impuesta -4 de años de pena privativa de libertad­ es proporcional al injusto y a la culpabilidad, pues los hechos se produ­ jeron en el contexto de una relación sentimental entre el acusado y la agraviada (quienes mantienen una relación convivencial), la diferencia de edad entre ambos no es extremada: el acusado a la fecha de los hechos contaba con 20 años de edad, y la agraviada 13 años y 9 meses de edad, y aquel además carece de antecedentes penales». Ejecutoria Suprema del 3/3/2008, R.N. N° 4753-2007-AMAZONAS. Juez supremo ponente: Calderón Castillo, Gaceta Penal, t. 7, Gaceta Jurídica, Lima, enero 2010, p. 135.

RELATIVA INMEDIATEZ TEMPORAL, PRESUPUESTO LÓGICO. COHERENCIA EN LA SINDICACIÓN Y COMUNIDAD DE PRUEBA: PRESUPUESTOS PARA DETERMINAR RESPONSABILI­ DAD PENAL EN DELITO DE VIOLACIÓN DE LA LIBERTAD SEXUAL 766. «A nivel de la doctrina y jurisprudencia, se ha esbozado presupuestos para determinar la responsabilidad penal por viola­ ción sexual; esto es: a) que exista un presupuesto temporal, es decir que no debe existir un intervalo de tiempo considerable y pronun­ ciado entre el último acto comisivo del delito y la fecha de la denun­ cia; b) que haya un presupuesto lógico que se debe dar entre la decla­ ración de la agraviada, respecto al hecho punible, con las circuns­ tancias de tiempo y lugar, así como respecto a la relación de autoría que deben ser regulares y uniformes; c) se exige también que la vícti­ ma mantenga coherentemente sus afirmaciones tanto respecto al hecho como al autor; requisito jurídico relacionado a la relevancia de la declaración de la parte agraviada, pues se supone que la declara­ ción de la víctima ha de aportar suficiente información respecto a cómo ocurrieron los hechos y que las características del autor sean lo suficientemente idóneas para acreditar su plena identidad; d) que haya comunidad de pruebas, a fin de que la versión de la parte agra­ viada sea corroborada con el certificado médico legal y el reconoci­ miento psicológico. Que aplicando estos presupuestos al término del proceso, la imputación debe ser contundente respecto a que la vícti­ ma fue violada en su indemnidad sexual, toda vez que tratándose de menores de edad, no siempre pueden expresarse libremente». 771

Artículol73°-

■Fidel Rojas Vargas

Ejecutoria Suprema del 16/6/2004, R.N. N° 547-2004-CUSCO. Castillo Alva, José Luis, Jurisprudencia penal 1, Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la República, Grijley, Lima, 2006, p. 212.

DESGARRO RECIENTE A HORAS ONCE Y CONGESTIÓN DEL INTROITO VAGINAL CONTRADICEN ARGUMENTACIÓN DE TENTATIVA DE VIOLACIÓN QUE ADUCE EL PROCESADO 767. «Con mérito del certificado médico se acredita que la me­ nor de nueve años de edad, fue penetrada sexualmente por el impu­ tado, pues el examen vaginal arrojó desgarro reciente de himen a horas once y congestión del introito vaginal; asimismo, la pericia corrobora la desfloración que presentó la menor agraviada al ser examinada, aunque agrega que el desgarro himenal también se en­ cuentra a horas trece, circimstancia última que en sí misma resulta intrascendente a los efectos de estimar acreditado el perjuicio sexual; por consiguiente, no se trató de una tentativa de penetración como alega en su descargo el encausado al declarar instructivamente y en el acto oral, sino de una efectiva penetración, a tenor de la prueba científica antes citada y de lo declarado por la menor agraviada en sede policial, versión ratificada en la diligencia de confrontación». Ejecutoria Suprema del 1/7/2004, R.N. N° 592-2004-APURÍMAC. Castillo Alva, José Luis, Jurisprudencia penal 1, Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la República, Grijley, Lima, 2006, p. 297.

NO VALORACIÓN, POR PARTE DEL JUZGADOR, DE CIR­ CUNSTANCIAS DE CULPABILIDAD DISMINUIDA ALEGADAS POR EL RECURRENTE: VIOLACIÓN SEXUAL DE MENOR 768. «El recurrente señala que no se han valorado sus condicio­ nes personales, ni sus carencias formativas desde su niñez, para los efectos de la graduación de la pena, igualmente la sala superior no ha tomado en cuenta su confesión sincera. Que el procesado ha recono­ cido su participación argunientando su pobreza valorativa frente a los hechos, y sobre todo porque proviene de im hogar disfuncional; sin embargo sus explicaciones resultan ser solo mecanismos de defen­ sa, por cuanto no padece de ninguna anomalía psíquica, grave alte­ ración de la consciencia o sufrir alteraciones en la percepción que afecten gravemente su concepto de la realidad, o que haya demostra­ do no poseer la facultad de comprender el carácter delictuoso de sus actos, que permitan al juzgador eximirle la pena o en su defecto dis­ minuirle la pena impuesta; por el contrario, se advierte del perfil per­

772

■Delitos contra la libertad

-Artículo 173°

sonal del procesado que se trata de una persona que cuenta con un trabajo como obrero percibiendo la suma de 250 nuevos soles, cuarto año de primaria, soltero de treinta años de edad al momento de la comisión del ilícito; por ende se está ante un sujeto que cuenta con la capacidad mental para discernir lo antijurídico de su accionar, siendo así han concurrido los tres elementos de la culpabilidad en la estruc­ tura del iter criminis, esto es, la imputabilidad, el conocimiento o cons­ ciencia de ia antijuridicidad y la exigibílidad de otra conducta». Ejecutoria Suprema del 14/3/2005, R.N. N° 86-2005-LIMA. Juez supremo ponente: Valdez Roca, Raúl Alfonso, Diálogo con la Jurisprudencia, año 14, N° 129, Gaceta Jurídica, Lima, junio 2009, p. 212.

SEXO ORAL E INTRODUCCIÓN DE DEDO EN VAGINA DE LA MENOR CONSUMA DELITO 769. «El encausado al practicarle sexo oral a la menor agravia­ da y al introducirle un dedo en la vagina incurrió en el delito previs­ to en el artículo 173° del Código Penal que comprende este tipo de conductas ilícitas, y vulneró su indemnidad sexual (entendida como la preservación de la sexualidad de una persona cuando no está en condiciones de decidir sobre su actividad sexual), no siendo necesa­ rio que el certificado médico legal demuestre su desfloración o un acto contra natura». Ejecutoria Suprema del 16/1/2009, R.N. N° 4403-2008 Juez supremo ponente: Neyra Flores, José Antonio, Gaceta penal y procesal penal. Tomo 12, Gaceta Jurídica, Lima, junio, 2010, p. 132.

VALORACIÓN JUDICIAL DEL ARGUMENTO DE EBRIEDAD CONTRASTADO CON LOS ACTOS PRACTICADOS POR EL SU­ JETO ACTIVO DEL DELITO 770. «Que si bien el procesado, con la finalidad de enervar su responsabilidad refiere que no recuerda lo sucedido debido al estado de embriaguez en que se encontraba, también lo es que si era cons­ ciente de su conducta pues ejerció los actos preparatorios necesarios para consumar el delito, esto es llevó a la infante a su dormitorio donde no había nadie, aseguró la puerta y le bajó la ropa interior, procediendo a practicarle el acto contra natura, y al verse sorprendi­ do trató de huir de la escena de los hechos; inevitablemente toda esta secuencia no es la de una persona que está atravesando por una gra­ ve alteración de la consciencia debido a la ingesta de alcohol».

773

Artículo 173°

■Fidel Rojas Vargas

Ejecutoria Suprema del 21/7/2004, Exp. N° 696-LIMA-APURIMAC. Castillo Alva, José Luis, Jurisprudencia penal 1, Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la República, Grijley, Lima, 2006, p. 292.

POSIBILIDAD DE AFECTACIÓN EN LA PERSONALIDAD Y ALTERACIONES SÍQUICAS DAN CONTENIDO AL BIEN JURÍ­ DICO INDEMNIDAD SEXUAL

771. «En el delito de violación sexual de menor de catorce años de edad el bien jurídico protegido es la intangibilidad o indemnidad sexual, ya que como reconoce la doctrina penal: en el caso de meno­ res, el ejercicio de la sexualidad se prohíbe en la medida que puede afectar el desarrollo de su personalidad y producir alteraciones im­ portantes que incidan en su vida o equilibrio psíquico en el futuro; de allí que para la realización del tipo penal no entre en considera­ ción el consentimiento del menor, pues éste carece de validez, confi­ gurándose una presunción iuñs et de iure de la incapacidad de los menores para consentir válidamente». Ejecutoria Suprema del 1/10/2004, R.N. N° 63-2004-LA LIBERTAD. Ávalos Rodríguez, Constante / Robles Briceño, Mery, Modernas tendencias dogmáticas en la jurisprudencia penal de la Corte Suprema, Diálogo con la Jurisprudencia, Gaceta Jurídica, Lima, 2005, p. 243.

EJERCICIO DE LA SEXUALIDAD EN MENORES PUEDE AFECTAR DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD

772. «El delito tipificado en el artículo 173°, inciso 3 del Código Penal modificado por Decreto Legislativo 896 protege el libre desa­ rrollo sexual del menor, en razón de que el ejercicio de la sexualidad con ellos se prohíbe en la medida en que puede afectar el desarrollo de su personalidad y producir alteraciones importantes que incidan en su vida o equilibrio psíquico en el futuro». Ejecutoria Suprema del 12/8/99, Exp. N° 1952-99-APURÍMAC. Revista peruana de jurisprudencia, año II, N° 3, Normas Legales, Trujillo, 2000, p. 326.

TENTATIVA DE VIOLACIÓN SEXUAL DE MENORES 773. «Las pruebas de autos establecen que los actos practicados con la víctima no constituyeron actos impúdicos sino que, configu­ ran tentativa de violación sexual, toda vez que aquél, tal como pre­ cisa en su instructiva, realizó contacto sexual con la víctima sin que se hubiere producido penetración de su órgano masculino».

774

Delitos contra la libertad

-Artículo 173°

Ejecutoria Suprema del 27/11/2000, R.N. N° 3684-2000-AMAZONAS. Robles Briceño, José / Castillo Alva, José / Salazar Sánchez, Nelson, Jurisprudencia penal, Jurista Editores, Lima, 2005, p. 428.

LESIONES EXTRAGENITALES ACREDITAN TENTATIVA DE VIOLACIÓN SEXUAL. SUJETO QUE HACE VER A LA MENOR PELÍCULAS PORNOGRÁFICAS Y BESAR SU MIEMBRO VIRIL 774. «Respecto a los agravios expresados por el acusado en el sentido que los hechos que se le incriminan -tocamientos inde­ bidos en el cuerpo, hacerle ver a la menor películas pornográfi­ cas y besar su miembro viril- deben ser considerados actos contra el pudor, se tiene que referir que la finalidad última era practicar el acto sexual a la menor, de allí el motivo por el cual la subió a su cuarto donde le hizo tocamientos e intentó penetrarla -lo que se corrobora con el certificado médico legal en el que se indica lesión esquimótica violácea perianal externa y lesión extragenital reciente- acto que no concluyó porque hizo su aparición la her­ mana de la agraviada, careciendo así de sustento su argumento exculpatorio». Ejecutoria Suprema del 11/9/2008, R.N. N° 982-2008-CALLAO. Juez supremo ponente: Sivina Hurtado, Gaceta penal y procesal penal, t. 11, Gaceta Jurídica, Lima, mayo 2010, p. 132.

EXCULPACIÓN QUE EFECTÚA LA AGRAVIADA EN LA INSTRUCCIÓN COINCIDE CON LA REITERADA NEGATIVA DEL PROCESADO, PROCEDE ABSOLVERLO 775. «Procede la absolución del acusado por delito de violación sexual, si la agraviada lo exculpa en la etapa de la instrucción, rec­ tificando su manifestación policial, coincidiendo con la negativa rei­ terada del imputado sobre su responsabilidad». Ejecutoria Suprema del 24/4/90, Exp. N° 401-90-ICA. Anales Judiciales de la Corte Suprema de Justicia, t. LXXVIII, Lima 1993, p. 154.

AGRAVIADA QUE FIRMA ACTA DE CONCILIACIÓN ANTE JUEZ DE PAZ Y QUE REGRESA EN LA NOCHE A CONVERSAR CON SU AGRESOR, NO EXISTE PERSISTENCIA EN LA INCRIMI­ NACIÓN: COLEGIADO APLICA MÁXIMAS DE EXPERIENCIA 776. «Si bien la versión de la menor agraviada presenta co­ herencia y uniformidad, sin embargo no presenta persistencia. 775

Artículo 173“

•Fidel Rojas Vargas

pues mediante acta de conciliación -emitida por el Juez de Pazadmitió bajo juramento no haber sido ultrajada sexualmente por el encausado, sino que las relaciones sexuales fueron consenti­ das; más aún, su versión no está rodeada de elementos objetivos siquiera periféricos que la doten de solidez; máxime, si la versión incriminadora de la menor, no se condice con las máximas de experiencia, pues la persona que es violentada no regresa en horas de la noche y queda conversando a solas con su agresor, como ocurrió en el caso sub examine; además, se aprecia que la versión de la agraviada no se condice con la de su prima, pues según la primera, gritó cuando el profesor la jalaba, sin embargo, la prima refiere que ésta se quedó conversando de propia voluntad y que no escuchó nada; muy por el contrario, se advierte que lo vertido por la testigo da solidez a lo referido por el encausado de haber sido la menor su enamorada; en virtud a lo referido, se advierte que la sindicación de la menor, con identidad reservada no cum­ ple los parámetros establecidos en el Acuerdo Plenario 2-2005, toda vez que carece de persistencia y no está rodeada de elementos ob­ jetivos, siquiera, periféricos que lo corroboren, por tanto, no osten­ ta aptitud probatoria para enervarla presunción de inocencia, por lo que debe procederse a la absolución del encausado condenado». Ejecutoria Suprema del 30/5/2013 (Sala Penal Permanente), R.N. N° 713-2012 PASCO, Juez supremo ponente: Pariona Pastrana.

b)

Delito continuado de violación sexual

ACTOS DE VIOLACIÓN DE MENOR QUE SE SUCEDEN A LO LARGO DE VARIOS AÑOS HACEN UNIDAD DELICTIVA 777. «Tratándose que el delito de violación ha sido cometido en momentos diversos, desde que ia agraviada tenía 10 años de edad y los actos ilícitos persistieron en su ejecución de manera sucesiva en los años siguientes, constituyendo una unidad delictiva por su natu­ raleza de atentado al bien jurídico protegido de la indemnidad y libertad sexual mediante actos de la misma resolución criminal, por lo que se configura un delito continuado de acuerdo con el artículo 49° del código sustantivo». Ejecutoria Suprema del 26/10/99, (Sala C) Exp. N° 2697-99-LIMA. Revista peruana de jurisprudencia, año II, N° 3, Normas Legales, Trujillo, 2000, p. 324.

776

•Delitos contra la libertad

-Artículo 173°

PADRASTRO QUE VENÍA ABUSANDO DE MENOR HACE TRES AÑOS: DESGARROS ANTIGUOS EN HIMEN A HORAS II, III Y IV, CON BORRAMIENTO DE PLIEGUES DEL ANO, EN HO­ RAS III, VI Y XII Y DEPRESIÓN DE ZONA PERIANAL A HO­ RAS XII

778. «La comisión del delito de violación sexual de menor está acreditado con el certificado médico legal de la menor agraviada, que describe el inicio de las relaciones sexuales a los nueve años, lumen con desgarros antiguos en horas II, III y IV, al examen de la región anal en posición genopectural, ano normotónico con borramiento de pliegues en horas XII, III y VI, observándose depre­ sión del área perianal a horas XII; al examen corporal, presenta ci­ catrices rosadas recientes en región anterior del cuello derecho , e iz­ quierdo de forma semicirculares; concluyéndose que presenta himen con desfloración antigua, signos de coito contra natura y lesiones extragenitales en fase de cicatrización; que igualmente la responsa­ bilidad penal del procesado, padrastro de la menor, quien venía abusando de ia misma desde los nueve años, esto es hace más de tres años, está acreditada con la imputación uniforme y directa de la agraviada». Ejecutoria Suprema del 9/6/99, Exp. N° 1695-99-CALLAO. Frisancho Aparicio, Manuel, Jurisprudencia penal ejecutorias supremas y superiores, Jurista Editores, Lima, 2002, p. 331.

c)

Importancia de determinar la edad de la agraviada

DIVERGENCIAS ENTRE EDAD CRONOLÓGICA Y EDAD APARENTE DE LA AGRAVIADA Y SU LECTURA DESDEEL ERROR DE TIPO: NO ES DETERMINANTE LA REAL EDAD CRONOLÓGICA DE LA VÍCTIMA SINO LA EDAD QUE EXTE­ RIORIZÓ AL MOMENTO DE LOS HECHOS

779. «Del examen y análisis de la descripción de los hechos, así como del decurso del proceso penal, se ha conceptualizado desde un inicio a la agraviada como una menor de 14 años, cuando acaecieron los hechos, sin embargo, dada la forma y circunstancias del acaeci­ miento de los hechos, así como de las fotos obrantes en autos, la efec­ tiva edad cronológica de la agraviada no es determinante, sino la edad que exteriorizó al momento de ocurridos los hechos, esto es de cator­ ce años; en consecuencia, al no haberse acreditado el uso de los me­ dios comisivos violencia y amenaza, las interacciones o relaciones de

777

Artículo 173°

•Fidel Rojas Vargas

naturaleza sentimental o sexual sostenidas entre la menor agraviada y los procesados no resultan pasibles de sanción penal, ya que los hechos sub examine configuran xm error de tipo invencible». Ejecutoria Suprema del 27/1/2010 (Sala Penal Transitoria), R.N. N° 2540-2009-APURIMAC, Juez supremo ponente: Barandiarán Dempwolf, Gaceta Penal, Tomo 32, Febrero 2012, Lima, Gaceta Jurídica, p. 105.

EDAD APROXIMADA DE LA VÍCTIMA 14 AÑOS, EDAD MENTAL: 8 AÑOS 780. «Si bien de la revisión del proceso se advierte que no se ha adjxmtado la partida de nacimiento de la agraviada, del certificado médico se desprende que su edad aproximada es de 14 años, sin embargo el referido instrumental indica que la edad mental de la agraviada corresponde a una persona de 8 años; sin embargo, es­ tando al tiempo transcurrido debe aplicarse lo más favorable al reo». Ejecutoria Suprema del 1/9/95, Exp. N° 1385-94-CUSCO Gómez Mendoza, Gonzalo, Jurisprudencia penal de la Corte Suprema, t. II, Idemsa, Lima, 1996, p. 97.

NECESIDAD DE LOS JUECES DE TENER CONSIGO LA PAR­ TIDA DE NACIMIENTO O EL RECONOCIMIENTO MÉDICO LE­ GAL A EFECTOS DE DETERMINAR LA EDAD DE LA VÍCTIMA

781. «Para que se acredite fehacientemente el delito contra la libertad y el honor sexual debe tenerse a la vista la partida de naci­ miento o en su defecto el reconocimiento médico legal que determi­ ne la edad de la ofendida». Ejecutoria Suprema del 21/5/90, Exp. N° 105-90-PIURA. Retamozo, Alberto / Ponce, Ana María, Jurisprudencia penal de la Corte Suprema, Idemsa, Lima, 1994, p. 149.

IMPORTANCIA Y FUNCIONES DE LA PARTIDA DE NACI­ MIENTO Y DEL RECONOCIMIENTO MÉDICO LEGAL 782. «En los delitos de violación de la libertad sexual cometidos en agravio de menores de edad, son medios probatorios fundamentales: la partida de nacimiento y el certificado médico; dichos instrumentos públi­ cos son imprescindibles, ya que, aparte de determinar con certeza la edad de la agraviada, permite que los operadores de justicia tipifiquen de ma­ nera correcta la conducta delictiva del sujeto activo, más aún si el delito materia de acusación se encuentra contemplado en el artículo 173° inci­ 778

■Delitos contra la libertad

-Artículo 173°

so 3 del Código Penal en donde el consentimiento de los menores no exime de responsabilidad penal al procesado ya que el bien jurídico pro­ tegido en dicho artículo es la indemnidad e intangibilidad sexual». Ejecutoria Suprema del 30/5/2000, (Sala C) Exp. N° 1264-2000HUÁNUCO. Normas Legales, t. 292, Normas Legales, Trujillo, setiembre 2000, p. A-33.

PROCESADO ARGUMENTA LA EDAD DE 14 AÑOS DE LA VÍCTIMA, EXAMEN MÉDICO ARROJA EDAD DE 10 A 12 AÑOS: IMPLICANCIAS

783. «El procesado ha aceptado haber practicado el acto sexual con la agraviada, sin embargo señala que fue con su voluntad, y en la creencia de que ésta contaba con más de 14 años de edad habida cuenta que su aspecto físico así lo hacía notar, sin embargo conforme se aprecia del acta de ratificación del médico legista, se desvirtúa esta tesis exculpatoria, toda vez que el perito refiere que la menor al mo­ mento del examen médico físicamente aparentaba una edad que fluc­ túa entre los 10 a 12 años, lo que le otorga certeza a lo plasmado en la partida de nacimiento; en este sentido, se ha llegado a establecer fehacientemente que las relaciones sexuales habidas entre el procesa­ do y la menor agraviada acontecieron cuando tenía menos de 14 años». Ejecutoria Suprema del 17/12/2003, R.N. N° 2401-2003-SAN MARTÍN. Castillo Alva, José Luis, Jurisprudencia penal 2, Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la República, Grijley, Lima, 2006, p. 175.

EL CERTIFICADO DE NACIDO VIVO NO TIENE LA CALI­ DAD NI SURTE LOS EFECTOS DE LA PARTIDA DE NACIMIEN­ TO, SOLO EN CASO DE NO EXISTIR ESTA ÚLTIMA POSEE VA­ LOR PARA DETERMINAR LA EDAD DE LA VÍCTIMA 784. «La partida de nacimiento es la única prueba idónea para establecer la edad de una persona; solo en el caso de su inexistencia puede determinarse dicha edad mediante la pericia médico legal correspondiente. El certificado de nacimiento vivo no tiene la cali­ dad ni surte los efectos de la partida de nacimiento. Que habiéndose fundado, en la sentencia, la edad del agraviado en base al certifica­ do referido, se ha incurrido en causal de nulidad». Ejecutoria Suprema del 8/7/87, Exp. N° 515-87-LIMA. Retamozo, Alberto / Ponce, Ana María, Jurisprudencia penal de la Corte Suprema, Idemsa, Lima, 1994, p. 160.

779

Artículo 173°

■Fidel Rojas Vargas

VALOR ESTIMATIVO DE LOS RECONOCIMIENTOS MÉDI­ COS EN CUANTO A LA EDAD DE LA VÍCTIMA. EN CASO DE DUDA SOBRE LA EDAD DEBE ESTARSE A LO MÁS FAVORA­ BLE AL REO, ESTO ES, ENCUADRAR LA CONDUCTA TÍPICA EN EL TIPO PENAL GENÉRICO

785. «Es en la doctrina que se ha uniformizado, el criterio de que el reconocimiento médico legal por parte de los especialistas en la materia es netamente estimatorio, a fin de determinar la edad con un margen de error de dos años más o menos, en este orden de ideas, al haber dudas respecto a la fecha de nacimiento de la menor agraviada por el delito de violación de la libertad sexual, debe estarse a lo más favorable al reo en aplicación del inciso 11 del artículo 139° de la Constitución Política del Estado, por lo que la conducta del procesado debe encuadrarse en el nu­ meral 170° del Código Penal -violación real-; ello en atención al principio de la determinación alternativa que permite que el ór­ gano jurisdiccional pueda encuadrar la conducta del encausado en el tipo penal genérico, con la específica finalidad de evitar in­ justos fallos al existir una errónea calificación jurídica del hecho imputado». Ejecutoria Suprema del 28/5/99, Exp. N° 5072-98-JUNÍN. Revista peruana de jurisprudencia, año II, N° 3, Normas Legales, Trujillo, 2000, p. 327, DUDA SOBRE LA EDAD DE 8 AÑOS DE LA MENOR CUAN­ DO OCURRIERON LOS HECHOS: IMPLICANCIAS JUDICIALES

786. «En el presente caso, no se encuentra plenamente acredi­ tado que las primeras relaciones sexuales sostenidas entre el encau­ sado con la menor agraviada, se hayan producido cuando ésta con­ taba con ocho años de edad; que surgiendo duda a este respecto hay que concluir que tales relaciones ocurrieron en febrero de 1998, cuando la menor contaba con 12 años y siete meses de edad, en la cual el citado procesado aduce que simplemente realizó actos con­ tra el pudor en agravio de la menor; que siendo así, la conducta reprochable al imputado se encuentra prevista en el inciso tercero del artículo 173° del Código Penal y no en el inciso segundo del citado artículo». Ejecutoria Suprema del 6/10/99, Exp. N° 2333-99-LIMA. Frisancho Aparicio, Manuel, Jurisprudencia penal, ejecutorias supremas y superiores. Jurista Editores, Lima, 2002, p. 359.

780

Delitos contra la libertad

d)

-Artícxilo 173°

Error de tipo, error de prohibición, error cultural condicionado

POSIBILIDAD DE ERROR DE TIPO INVENCIBLE, EN VIO­ LACIÓN SEXUAL DE MENOR, SE INCREMENTA DADO EL HE­ CHO PROBADO QUE EL MENOR TENÍA TENDENCIA A AU­ MENTARSE LA EDAD Y SU CONTEXTURA FÍSICA ERA COR­ PULENTA Y ALTO

787. «De las pruebas anotadas se evidencia la concurrencia de un error de tipo invencible, pues el acusado tenía una representa­ ción equivocada de una circunstancia objetiva de la descripción de la conducta prohibida por la norma penal: creía que la víctima tenía quince años de edad, y por lo tanto desconocía que su conducta se adecuada a la descripción del tipo penal. El menor agraviado en juicio oral señaló que le dijo al acusado que tenía quince años de edad y mantuvieron relaciones sexuales consentidas; agrega, que le mintió al imputado «porque quería estar con él» y físicamente siem­ pre fue alto y corpulento; versión que se corrobora con la declara­ ción del padre del menor, quien en juicio oral, expresó que su hijo agraviado siempre fue alto y «agarrado» y tenía la costumbre de aumentarse la edad. En ese contexto, el consentimiento que dio el menor agraviado de las relaciones sexuales con el acusado -quien erróneamente creía que tenía quince años- constituye un supuesto válido de exención de responsabilidad penal». Ejecutoria Suprema del 14/3/2011, R.N. N°911-2010. LIMA, (Sala Penal Transitoria), Juez supremo ponente: Lecaros Cornejo, Gaceta Penal, Tomo 35, Mayo, 2012, Lima, Gaceta Penal, p. 138.

INAPLICACIÓN DE ERROR DE TIPO: COLEGIADO SUPRE­ MO APELA A LA LÓGICA Y MÁXIMAS DE EXPERIENCIA 788. «La pretendida aplicación del error de tipo no es de recibo, pues el error de tipo es el desconocimiento o falso conocimiento de un elemento del tipo penal, que conduce según su invencibilidad o vencibiLidad a la exclusión de la responsabilidad penal o la sanción de la infracción como culposa cuando estuviera prevista como tal en la ley. Así, en el presente caso, el argumento del encausado de que incurrió en un error de tipo por realizar el acto sexual con la agraviada sin saber su verdadera edad, pues ésta le había dicho que contaba con 15 años, no solo carece de apoyo probatorio sino que además, fluye de autos que la agraviada en forma coherente y uniforme ha negado haberle dicho al imputado su edad y más bien el encausado ha mencionado esta circunstancia recién en sede judi­ 781

Artículo 173°

■Fidel Rojas Vargas

cial; de otro lado, desde el plano de la lógica y de la experiencia, no es verosímil que el encausado, dadas sus condiciones personales (adulto de 20 años de edad y con segundo año de secundaria), confundiera a una menor de doce años con una adolescente de quince, -como afirma-, tanto más si consta el particular desarrollo físico de la agraviada». Ejecutoria Suprema del 7/05/2012 (Sala Penal Transitoria), R.N. N° 46-2012-CAJAMARCA, Juez supremo ponente: Barrios Alvarado, Gaceta Penal, Tomo 63, Setiembre 2014, Lima, Gaceta Jurídica, p. 85.

COLEGIADO SUPREMO DESCARTA TESIS DE ERROR DE PROHIBICIÓN ANALIZANDO LA CONDUCTA REALIZADA POR EL PROCESADO. 789. «El encausado afirma que es una costumbre de la comunidad nativa de Mapitamani mantener relaciones sexuales con menores de edad, pues inician su actividad sexual a los diez años, y bajo ese con­ texto desconocía la prohibición de la norma. Sostiene el acusado que desconocía que mantener relaciones sexuales con una menor constituía delito; no obstante, la concurrencia del error de prohibición se ve enervada con la declaración de la menor agraviada en sede preliminar, quien señaló que el acusado aprovechaba que sus padres se ausenta­ ban de su vivienda para mantener relaciones sexuales; precisó que cuan­ do se negó éste le dijo que no iba a ocurrir nada y luego la penetró vaginalmente; agregó, que posteriormente el acusado se fue de su casa porque tenía miedo de que sus padres se enteraran de lo que había hecho y le golpearan; por lo que, es evidente que la conducta desarro­ llada por el acusado no se condice con la de un sujeto que desconocía el carácter delictuoso de su acto y, por el contrario, permite sostener de manera ficta que tenía conocimiento y comprensión que estaba contra­ riando normas penales, pues realizó las prácticas sexuales clandestina­ mente, ocultando el hecho a la familia de la menor». Ejecutoria Suprema del 13/4/2010 (Sala Penal Permanente), R.N. N° 2002-2009-JUNIN, Juez supremo ponente; Lecaros Cornejo, Gaceta Penal, Tomo 32, Febrero 2012, Lima, Gaceta Jurídica, p. 77.

COLEGIADO DESCARTA TESIS DE ERROR CULTURAL CONDICIONADO AL NO PERTENECER EL PROCESADO A UNA COMUNIDAD ALEJADA QUE HAYA INTERNALIZADO COS­ TUMBRES CONSUETUDINARIAS 790. «La defensa técnica del encausado en la fundamentación de agravios de su recurso de nulidad sostuvo que se presentó en la con­ ducta del encausado el error de comprensión culturalmente condicio­

782

■Delitos contra la libertad

-Artículo 173°

nado, en tanto las relaciones sexuales se produjeron en el contexto de una comunidad campesina, ya que su patrocinado es agricultor y dado su escaso nivel de cultura ignoraba que su comportamiento era ilícito. La prueba de cargo demostró que la menor agraviada y el encausado provienen del anexo Sauce Pampa del distrito de Oxamarca, esto es, no de una comunidad alejada de la ciudad que albergue costumbres distintas a las citadinas, por ende no se evidencia que estos hayan internalizado como derecho consuetudinario el que a temprana edad una menor mantenga relaciones sexuales con una persona mayor de edad, es decir, no es costumbre en el lugar de origen de estas perso­ nas, tanto más que la agraviada ni su madre han asentido las relacio­ nes sexuales a tan temprana edad como algo normal en su comuni­ dad; asimismo, el hecho que la menor haya señalado que el encausa­ do le prometía casarse para mantener relaciones sexuales, ello dada la minoría de edad que ostentaba, no era un consentimiento tácito para que se den las relaciones sexuales». Ejecutoria Suprema del 7/05/2012 (Sala Penal Transitoria), R.N. N° 46-2012-CAJAMARCA, Juez supremo ponente; Barrios Alvarado, Gaceta Penal, Tomo 63, Setiembre 2014, Lima, Gaceta Jurídica, p. 84.

CIRCUNSTANCIAS VALORADAS POR EL JUZGADOR PARA NO ADMITIR ARGUMENTO DE ERROR DE TIPO SOBRE LA EDAD DE LA VÍCTIMA ADUCIDO POR EL PROCESADO

791. «Que la alegación de error de tipo -respecto de la edad de la menor agraviada- sostenida por el recurrente. Policía en situa­ ción de retiro, no es de recibo, pues conocía a la víctima con una anterioridad de dos años, antes de los hechos, cuando tenía once años de edad, dado que vivía en un cuarto alquilado en el inmueble en el que ella era trabajadora del hogar, con la que tuvo trato sexual reiteradamente, situación que hace imposible aceptar tal versión vis­ tas las características físicas de una niña de esa edad y porque no se trató de un encuentro ocasional o de una vinculación distante, aún cuando aquella en la diligencia de confrontación anotó que le ex­ presó al imputado que contaba con 16 años de edad, versión que incluso difiere de la que indicó en su preventiva -donde enfatizó que el imputado sabía que tenía trece años de edad- y que no ha sido explicada razonablemente; que por consiguiente, el delito per­ petrado por el imputado se encuentra previsto y sancionado por el artículo 173 del Código penal».

783

Artículo 173 O

■Fidel Rojas Vargas

Ejecutoria Suprema del 19/4/2004, R.N. N° 3726-2003-LIMA. Pérez Arroyo, Miguel, La evolución de la jurisprudenda penal en el Perú (20012005), t. I, Instituto Peruano de Criminología y Ciencias Penales, luris Consulti Editores, Editorial San Marcos, Lima, 2006, p. 362.

ENAMORADO QUE NO CONOCÍA QUE LA VÍCTIMA TE­ NÍA 14 AÑOS DE EDAD, ÉSTA LE ASEGURABA TENER 15 AÑOS 792. «El bien jurídico tutelado en esta clase de delitos es la liber­ tad sexual, es decir, el derecho que toda persona tiene a elegir el objeto de sus relaciones sexuales, quedando establecido que los intervinientes eran enamorados, no habiendo conocido el procesado que la agraviada tenía menos de 14 años al haberle dicho ésta que tenía 15 años; siendo así se ha incurrido en error de tipo por parte del acusado, el cual en teoría se hubiera podido evitar obrando con el debido cuidado averiguando la verdadera edad de la menor, sin embargo ello no es usual en nuestra realidad». Sentencia de la Segunda Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Lima, Exp. N° 559-97. Gómez Mendoza, Gonzalo, Jurisprudencia penal, Rodhas, Lima, 1999, p. 381.

ERROR DE TIPO VENCIBLE EN DELITO DE VIOLACIÓN SEXUAL: SALA PENAL SUPERIOR CONDENA AL PROCESADO CON PENA POR DEBAJO DEL MÍNIMO LEGAL

793. «Conforme a la pericia psicológica y el certificado médico legal, la menor agraviada aparentaba tener, tanto físicamente como socialmente, dieciocho años de edad, de ahí que resulta de aplica­ ción el artículo 14 del Código penal que establece que el error sobre un elemento del tipo penal o respecto a una circunstancia que agra­ ve la pena, si fuere vencible supone la atenuación de la pena. En efecto los procesados pudieron cerciorarse de la edad de la menor agraviada si hubieran obrado con la diligencia debida. Asimismo, debe tenerse en consideración que uno de los objetivos del Derecho penal es propiciar la reinserción a la sociedad de quienes al delin­ quir se apartan de ella a fin de que puedan forjarse xm futuro den­ tro del marco del respeto a la ley y a sus semejantes. De otro lado, de autos no se aprecia que los procesados tengan antecedentes pe­ nales ni judiciales. Por último los procesados en una acto sincero han admitido los hechos materia de este proceso y han expresado su arrepentimiento, lo cual importa un signo alentador de xm cam­ bio positivo en sus personas, por lo que el colegiado está facultado a 784

Delitos contra la libertad

-Artículo 173

rebajar la pena por debajo del mínimo legal, en aplicación del artí­ culo 136 del Código de Procedimientos penales, fallan condenado a los procesados a cuatro años de pena privativa de libertad suspen­ dida por el plazo de dos años». Sentencia de la Sala Penal Transitoria de la Corte Superior de Justicia de Huaura, del 22 de abril de 2008, Exp. N° 302-2007. Gaceta penal, t. 4, Gaceta Jurídica, Lima, octubre 2009, p. 84.

VALORACIÓN DEL TRIBUNAL SUPREMO SOBRE LAS CONSECUENCIAS DEL ERROR DE TIPO VENCIBLE (ABSOLU­ CIÓN, AL NO HABER VIOLACIÓN SEXUAL CULPOSA). MENOR. AGRAVIADA ADMITE ANTE TRIBUNAL HABERLE DICHO AL PROCESADO, CUANDO LO CONOCIÓ, QUE TENÍA QUINCE AÑOS. PRECISIONES DEL COLEGIADO 794. «Las argumentaciones planteadas por el abogado defensor respecto a que la agraviada ha participado como parte civil cuando no existe resolución que expresamente le otorgue tal condición jurí­ dica, devienen en irrelevantes, debido a que el objeto del proceso penal es poner fin a la controversia judicial, evitando en lo posible el retardo innecesario de la decisión final debido a un impulso negli­ gente del ente jurisdiccional o a una conducta procesal obstruccio­ nista asumida por el justiciable. Que, no obstante ello, no se puede omitir valorar la respuesta que la agraviada dio al rendir su mani­ festación policial en presencia de su madre y de una representante del Ministerio Público, al ser preguntada si el procesado tenía cono­ cimiento que contaba con trece años de edad, contestó «que cuando yo lo conocí yo le dije que tenía quince años» (...), circunstancia que resulta relevante a criterio de este Supremo Tribunal, puesto que al llevarse a cabo el informe oral y de hechos se hizo presente la agraviada, quien además de aparentar físicamente una edad superior a la que tiene, ratificó su primera versión ofrecida ante la policía, sosteniendo una vez más que le dijo al procesado que tenía quince años, con el único propósito de que este último acepte una relación sentimental y no sea rechazada, todo lo cual no hace más que generar convicción acerca de la posibilidad de que el imputa­ do presumiera que la agraviada contaba con más de catorce años de edad en la fecha de los hechos, conforme éste lo sostuvo al ren­ dir su declaración instructiva, cuando indicó que la agraviada le dijo que contaba con diecisiete años de edad, versión que ratificó en audiencia pública; en dicho contexto, podemos inferir la concu785

Artículo lyS'’

■Fidel Rojas Vargas

rrencia de la tesis del error de tipo vencible, pero no así el error de prohibición vencible al que hace referencia la Sala Penal Superior como causal de atenuación de pena al momento de realizar la de­ terminación judicial de la sanción penal impuesta por mayoría, debido a que ha inobservado que se trata de un agente con ins­ trucción secundaria completa, residente habitual de un distrito de la capital de la República, con padres y acceso suficiente a los medios de comunicación, lo que hace poco creíble de que no haya contado con los elementos adecuados que le permitan saber que un determinado hecho está prohibido por la ley o no; que en con­ secuencia, habiéndose determinado, por las razones antes acota­ das, que el imputado incurrió en error sobre uno de los elementos que integran el tipo objetivo, esto es, sobre la edad de la víctima en la fecha de los hechos, situación que pudo haberla evitado tomando en cuenta el debido cuidado que las circrmstancias le exigían, en el entendido que su nivel cultural, su domicilio ubicado en un lugar cercano al de la agraviada y con amigos en común, hacían factible que indague sobre la edad de la menor; no obstante ello, el artículo 14° del Código penal menciona que el agente responde por culpa, siempre y cuando esté tipificada en forma expresa en la ley , su­ puesto que no se observa en el caso de autos, consecuentemente es evidente la exclusión de responsabilidad penal del imputado». Ejecutoria Suprema del 17/2/2010, R.N. N° 105-2009-PUNO. Juez supremo: San Martín Castro, Gaceta Penal, t. 14, Gaceta Jurídica, Lima, agosto 2010, pp. 102-113.

TESIS DE ERROR DE TIPO EN VIOLACIÓN SEXUAL DE MENOR QUE NO ES ACEPTADA POR EL COLEGIADO: APLI­ CACIÓN DE CRITERIOS LÓGICOS Y DE MÁXIMAS DE EXPE­ RIENCIA

795. «El error de tipo, previsto en el primer párrafo del artículo catorce del Código penal, es el desconocimiento o falso conocimiento de un elemento del tipo penal, que conduce, según su invencibilidad, a la exclusión de la responsabilidad penal o la sanción de la infrac­ ción como culposa cuando estuviera prevista en la ley como tal: en el presente caso, el argumento del encausado de que incurrió en un error de tipo por realizar el acto sexual con la agraviada sin saber que tenía menos de 14 años de edad, carece de apoyo probatorio; pues fluye de autos que el encausado conocía la edad de la víctima, lo que se infiere 786

■Delitos contra la libertad

-Artículo 173 O

de los siguientes datos: i) el encausado al llevar de viaje a la menor mintió sobre su edad y brindó nombres falsos, de ello se colige que trataba de ocultar la real edad de la menor agraviada; ii) el encausa­ do vio en reiteradas ocasiones a la menor con uniforme escolar, infiriéndose por ello también que podía presumir su minoría de edad; iii) desde el plano de la lógica y la experiencia, no es verosímil que el encausado, dadas sus condiciones personales (adulto de 25 años de edad con instrucción superior incompleta, padre de dos hijos con di­ ferentes parejas), confundiera a una menor de doce años con una adolescente de dieciocho -como afirma-, que, en tal sentido, se con­ cluye que, con relación a la información de su edad, las declaraciones de ia agraviada». Ejecutoria Suprema del 19/1/2010, R.N. N° 158-2009-LIMxA.. Juez supremo ponente; Barrios Alvarado, Elvia, Gaceta Penal, t. 16, Gaceta Jurídica, Lima, octubre 2010, p. 163.

PROCESADO ES ABSUELTO EN INVOCACIÓN DE ERROR DE PROHIBICIÓN INVENCIBLE Y EL INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR. INTERNO CONDENADO POR VIOLACIÓN SEXUAL DE MENOR Y QUE AL EGRESAR DE PENAL PRACTICA RELACIO­ NES SEXUALES CON LA MISMA MENOR Y PROCREA UN HIJO

796. «La parte civil, al fundamentar su recurso de nulidad, sos­ tiene que el agente admitió su responsabilidad en los hechos que se le imputan, corroborándose que tenía pleno conocimiento que prac­ ticar relaciones sexuales con una menor de edad constituye delito, y que el consentimiento de la víctima no es válido pues tenía 13 años de edad; asimismo que en cuanto al interés superior del niño, se tiene que constituye un presupuesto de tutela de menor ajeno al ámbito penal o que exima de responsabilidad al agente de la comi­ sión de un hecho punible. Que, en este contexto, no obstante a lo glosado del estudio integral de los autos se observa que el procesa­ do habiéndose acogido a los alcances de la conclusión anticipada del juicio oral, la Sala Penal Superior lo absolvió por error de pro­ hibición invencible, por su nivel cultural y el interés superior del niño, dado que producto de las relaciones sexuales que practica­ ron el agresor y la víctima procrearon un hijo que requiere de la protección de su progenitor (...); que, en ese contexto, del estudio integral de los autos, se observa que el procesado al prestar su manifestación policial con intervención del Fiscal Provincial, afir­ mó que practicó el acto sexual a la menor agraviada luego de 787

Artículo 173

■Fidel Rojas Vargas

egresado del centro penitenciario donde se encontraba recluido, por haberle realizado a la misma similar actividad sexual y que ocasionó su reclusión, siendo que estas nuevas relaciones sexuales -como afirmó- las efectuó con el consentimiento de la víctima, de­ bido a las relaciones entre ambos y a que habían procreado una niña; que dicha circunstancia constituye un error de prohibición invencible, pues el agente desconocía la comprensión del carácter antijurídico del acto sexual reiterativo con la misma víctima menor de edad, por lo que su conducta se encuadra en el supuesto que consagra el segundo párrafo del artículo 14° del Código penal, deviniendo en aplicable la absolución del agente como se concluyó en la recurrida». Ejecutoria Suprema del 15/1/2010, R.N. N° 4616-2008-UCAYALI. Juez supremo ponente: Biaggi Gómez, Gaceta Penal, t. 15, Gaceta Jurídica, Lima, septiembre 2010, p. 121.

e)

Acto análogo al sexual

797. «Si los certificados médico-legales, concluyen: signos de coito contra natura, en consecuencia, teniendo la declaración del menor prestada tanto a nivel policial como en el juicio oral, no esta­ ríamos ante ima tentativa sino frente a un acto consumado de viola­ ción por acto análogo al sexual». Ejecutoria Suprema del 26/11/91, Exp. N° 1144-91-LIMA. Anales judiciales de la Corte Suprema de Justicia, año judicial 1991, t. LXXIX, Lima, 1993, p. 300.

f)

El consentimiento de la menor de edad INVALIDEZ DEL CONSENTIMIENTO

798. «Si bien es cierto que las cópulas carnales llevadas a cabo entre la agraviada y el encausado fueron de mutuo acuerdo, tam­ bién lo es que, dada la minoría de edad de la agraviada, no tiene la capacidad plena para disponer de su libertad sexual, por lo que la ley tiende a tutelar esta libertad de los menores de edad, así como también su inocencia cuyo desarrollo psicoemocional se ve afectado por ciertos comportamientos delictivos». Ejecutoria Suprema del 7/5/99, Exp. N° 797-99-LAMBAYEQUE. Revista peruana de jurisprudencia, año II, N° 3, Normas Legales, Trujillo, 2000, p. 329.

788

-Delitos contra la libertad

-Artículo 173“

LA MENOR NO TIENE CONTROL RACIONAL SOBRE SU CONDUCTA SEXUAL

799. «Si bien el acto sexual lo realizó el procesado con el con­ sentimiento de la agraviada, no habiendo mediado para ello fuerza o amenaza alguna, ello no lo exime de responsabilidad, ya que se trata de una menor que no tiene control racional sobre su conducta sexual, por lo que su aceptación no puede tenerse en consideración». Ejecutoria Suprema del 10/1/2000, Exp. N° 4385-99-AMAZONAS. Revista peruana de jurisprudencia, año II, N° 3, Normas Legales, Trujillo, 2000, p. 356.

EL CONSENTIMIENTO DE LA VÍCTIMA ES IRRELEVANTE PARA EXCULPAR Y PARA LOS EFECTOS DE REDUCaÓN DE PENA 800. «El supuesto consentimiento prestado por la víctima resulta irrelevante para los efectos del presente caso, por cuanto la figura de «violación presunta» no admite el consentimiento como acto exculpatorio ni para los efectos de reducción de pena, por cuanto en todos estos casos siempre se tendrán dichos actos como violación sexual, dado que lo que se protege es la indemnidad sexual de los menores». Ejecutoria Suprema del 7/7/2003, R.N. N° 0458-2003-CALLAO. Diálogo con la Jurisprudencia, año 9, N° 64, Gaceta Jurídica, Lima, enero 2004, p. 282.

CALIFICACIÓN DE ACTOS DE TENTATIVA Y DE COMPLI­ CIDAD 801. «Que está plenamente acreditado el delito que se les impu­ ta al procesado, en su condición de autor y en lo que respecta a los otros dos procesados, por su actuación en grado de tentativa y de complicidad, respectivamente; que la sindicación de manera unifor­ me por parte de la menor agraviada, también se ve corroborada con las conclusiones a las que se contrae el certificado médico, debida­ mente ratificado, y con el protocolo de la pericia psicológica practi­ cada a la referida menor, se concluye que presenta trastorno de las emociones y del comportamiento, como consecuencia de la agresión sexual de la que ha sido víctima; que por otro lado, si bien se precisa que la menor fue quien aceptó y permaneció en compañía de los inculpados con su consentimiento, debe tomarse en cuenta que en esta clase de delitos la ley tiende no sólo a tutelar la libertad, sino principalmente su indemnidad sexual, pues es la inocencia de la 789

Artículo 173°-

■Fidel Rojas Vargas

menor, cuyo desarrollo psicoemocional se ve afectado por estos com­ portamientos delictivos». Ejecutoria Suprema del 31/1/2003, R.N. N° 3580-2002-LIMA. Pérez Arroyo, Miguel, La evolución de la jurisprudencia en el Perú (20012005), t. I, Instituto Peruano de criminología y Ciencias Penales, luris Consulti, Editorial San Marcos, Lima, 2006, p. 281.

PRESENCIA DE JUEGOS ERÓTICOS, ADVERTIDOS EN EL RECONOCIMIENTO MÉDICO, DAN CUENTA DE CONSENTI­ MIENTO DE LA AGRAVIADA, QUE DADA SU MINORÍA DE EDAD SE TORNAN IRRELEVANTES A FAVOR DEL PROCESADO

802. «Aún cuando en la diligencia de confrontación, la agraviada varía su versión inicial argumentando que el acusado la cargó a la fuerza y la condujo al segundo piso de su inmueble para yacer sexualmente con ella y sostener luego que subió al segundo piso por su propia vo­ luntad; sin embargo, la presencia de dos equimosis ovoides en la glán­ dula mamaria derecha (sugilaciones) en el cuerpo de la víctima, deter­ mina la realización de un juego erótico con la agraviada compatible con la segunda conclusión del examen médico «presencia de lesiones extragenitales de tipo erótico sexuales», tales circunstancias no enervan el carácter antijurídico del hecho sino más bien permiten concluir la existencia de un consentimiento de la agraviada en la consumación del evento, que resulta irrelevante para la realización del tipo penal, por lo que devienen en inconsistentes los agravios alegados por el acusado en su escrito de recurso de nulidad». Ejecutoria Suprema del 3/5/2004, R.N. N° 3730-2003-LORETO. Ávalos Rodríguez, Constante / Robles Briceño, Mery, Modernas tendencias dogmáticas en la jurisprudencia penal de la Corte Suprema, Diálogo con la Juñsprudencia, Gaceta Jurídica, Lima, 2005, p. 245.

g)

Himen complaciente, rupturas incompletas de membrana himenal

PRECISIONES ACERCA DE LAS PROBABLES CAUSAS DEL DESGARRO PARCIAL DEL HIMEN DE LA MENOR AGRAVIA­ DA DE CINCO AÑOS

803. «Si bien la médico legista señaló que si se hubiera introduci­ do el pene se habría producido un desgarro mayor por la edad de la menor, dado que el orificio himenal de una menor de cinco años tiene 790

■Delitos contra la libertad

■Artículo 173°

un centímetro de diámetro, aproximadamente, también es cierto que en esa misma diligencia indicó que el desgarro puede ser producto de la introducción del dedo o la lengua u otro objeto o intento de intro­ ducción del pene; en tal sentido, es necesario que los médicos que examinaron a la menor expliquen y aclaren sus conclusiones en un nuevo juicio oral, a fin de determinarse objetivamente si el desgarro fue producto de una violación o de un intento de violación sexual, mediante la introducción del pene u otras partes del cuerpo». Ejecutoria Suprema del 20/05/2010 (Sala Penal Permanente), R.N. N° 1546-2009-AREQUIPA, Juez supremo ponente: Santa María Morillo, Gaceta Penal, Tomo 39, setiembre 2012, Lima, Gaceta Jurídica, p. 312.

IMPORTANCIA DE LOS CONOCIMIENTOS MÉDICOS SO­ BRE EL HIMEN ANULAR ELÁSTICO 804. «Es de rigor determinar el tipo de himen de la menor agra­ viada, pues tratándose de un himen anular tipo elástico, dependien­ do de la sutileza con que se realice la penetración sexual (mediante el acto sexual propiamente dicho, penetración parcial o penetración manual), es posible que se extienda sin romperse; de ahí, la necesi­ dad de realizarse la ratificación de los conocimientos médicos lega­ les en sede plenarial, de modo que pueda tomarse una decisión po­ sitiva o negativa, ya que su realización constituye un acto probato­ rio con incidencia directa en el objeto del proceso». Ejecutoria Suprema del 20/05/2010 (Sala Penal Permanente), R.N. N° 1546-2009-AREQUIPA, Juez supremo ponente: Santa María Morillo, Gaceta Penal, Tomo 39, setiembre 2012, Lima, Gaceta Jurídica, p. 313.

PERICIA MÉDICA DA COMO RESULTADO HIMEN DILA­ TABLE, NO COITO, CONTRA NATURA. PROCESADO CONFIE­ SA SER AUTOR DE DELITO. DECISIÓN JUDICIAL AFIRMA DE­ LITO Y CULPABILIDAD DISMINUIDA. DETERMINACIÓN JUDI­ CIAL DE PENA SUMAMENTE ATENUADA. COLEGIADO SU­ PREMO ASUME TESIS DE MARGINALIDAD QUE DETERMINA POBREZA VALORATIVA EN EL PROCESADO 805. «Del estudio y revisión de los autos se advierte que el in­ justo penal que se atribuyó al procesado se encuentra plenamente acreditado con su confesión sincera desde la etapa de la indagación policial hasta la etapa de su juzgamiento, y la declaración de la madre de la menor agraviada, quien descubrió al sujeto en la habi­

791

Artículo 173 O.

■Fidel Rojas Vargas

tación de su hija. Se suman a estos medios probatorios los documen­ tos consistentes en la partida de nacimiento que certifica que al momento de la comisión de los hechos contaba con trece años de edad, y que si bien el certificado médico legal concluye que «el hi­ men es elástico dilatable, no coito contra natura», el mismo que por sí sólo no demuestra la lesión al bien jurídico protegido; sin embargo, constituyen indicios probatorios las declaraciones coinci­ dentes, tanto del procesado como de la menor agraviada donde ambos admiten haber tenido relaciones sexuales por mutuo acuer­ do, hasta en dos oportunidades en su condición de enamorados; teniendo en cuenta que la norma penal protege la indemnidad sexual de los menores de edad, en consecuencia resulta irrelevante el consentimiento de la menor frente a las relaciones sexuales que mantuvo con el procesado; para los efectos de aplicación de pena debe tenerse en cuenta la marginalidad de pobreza valorativa que se advierte en el inadecuado proceder delictivo del procesado y en una errónea percepción del consentimiento de la menor, por lo que el menoscabo al bien jurídico no se ha dado en un extremo peli­ groso para la víctima, sino que se ha producido como consecuen­ cia de una falta de apreciación de la realidad por parte del agente infractor, igualmente debe tenerse en cuenta su ánimo de enmien­ da frente a los hechos, coyuntura que permite inferir al juzgador su inminente readaptación social; declararon no haber nulidad en la sentencia que condena al procesado a 4 años de pena privativa de libertad suspendida condicionalmente por el lapso de tres años». (El Ministerio Público había pedido la nulidad en este punto y la elevación de la pena a 20 años). Ejecutoria Suprema del 17/5/2004, R.N. N° 687-2003-LORETO. Castillo Alva, José Luis, Jurisprudencia penal 2, Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la República, Grijley, Lima, 2006, p. 150.

PRESENCIA DE HIMEN DILATABLE NO ES OBSTÁCULO PARA CUESTIONAR DELITO 806. «La agraviada presenta himen bilabiado y dilatable, según la pericia médico legal, lo que de ninguna manera cuestiona su ver­ sión de que fue agredida sexualmente». Ejecutoria Suprema del 22/6/2004, R.N. N° 514-2004-PIURA. Castillo Alva, José Luis, Jurisprudencia penal 1, Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la República, Grijley, Lima, 2006, p. 249.

792

■Delitos contra la libertad

-Artículo 173°

DESGARRO ANTIGUO Y RECIENTE DE HIMEN

807. «Dei informe pericial se anota que un desgarro reciente se advierte dentro de las 72 horas y una desfloración es antigua cuan­ do transcurre más de una semana; además según la medicina legal se entiende que el desgarro es antiguo si supera los 8 días». Ejecutoria Suprema del 16/5/2005, Exp. N° 874-2005-SAN MARTÍN. Pérez Arroyo, Miguel, La evolución de la jurisprudencia penal en el Perú (2001-2QQ5), t. II, Instituto Peruano de Criminología y Ciencias Penales, luris Consulti Editores, Editorial San Marcos, Lima, 2006, p. 1011.

HAY CONSUMACIÓN Y NO TENTATIVA DE DELITO SI HAY DESFLORACIÓN HIMENAL 808. «Se encuentra acreditada la responsabilidad penal del en­ causado por el delito de violación sexual, aunque por la comisión de delito consumado y no en grado de tentativa; que la menor agravia­ da presenta desfloración himenal con lesiones parciales antiguas, esto es, que hubo penetración parcial del pene del agresor en la vagina de la víctima y no penetración completa que evidenciaría un desga­ rro total del himen y lesiones tipo desgarro en la pared vaginal, pero igual existió penetración y en consecuencia consumación del delito de violación sexual de menor de edad». Ejecutoria Suprema del 20/6/2001, R.N. N° 1218-2001-HUAURA. Robles Briceño, José / Castillo Alva, José / Salazar Sánchez, Nelson, Jurisprudencia penal, Jurista Editores, Lima, 2005, p. 432.

h)

Determinación de pena, pena accesoria: Inhabilitación

CRITERIOS FAVORABLES DE DETERMINACIÓN DE PENA PARA EL PROCESADO: CONFESIÓN MATRIMONIO, CARENCIA DE ANTECEDENTES PENALES, RECONOCIMIENTO DE LA ME­ NOR PROCREADA 809. «El encausado en sede policial y en acto oral ha reconoci­ do los hechos objeto de imputación, por lo que lo beneficia lo dis­ puesto por el artículo 136° del Código de Procedimiento Penales, así como ha señalado que mantiene una relación de pareja estable con la agraviada, con quien se casó civilmente, lo que ha sido corrobora­ do por aquella y su madre, que, estas condiciones, dado que el acto sexual estuvo enmarcado en una relación afectiva, que el imputado carece de antecedentes penales, y que ha reconocido a la menor hija

793

Artículo 173°-

-Fidel Rojas Vargas

que procreó con la agraviada, desde la perspectiva del principio de proporcionalidad de las penas -reconocido por el artículo VIH- re­ sulta inadecuado imponer una pena grave privativa de libertad, pues el rigor de la misma, según las circunstancias objetivas y subjetivas del caso concreto, importaría una carga excesiva que lesionaría la estabilidad individual y familiar del imputado y de la propia vícti­ ma, así como toda meta rehabilitadora, socialmente necesaria». Ejecutoria Suprema del 4/5/2004, Exp. N° 704-2003-ICA. Pérez Arroyo, Miguel, La evolución de la jurisprudencia penal en el Perú (2001- ■ 2005), t. II, Instituto Peruano de Criminología y Ciencias Penales, luris Consulti Editores, Editorial San Marcos, Lima, 2006, p. 974.

CALIDAD DE DROGADICTO Y DE MENOR DE EDAD RE­ LATIVO POSIBILITA ATENUAR PENA DE SUJETO ACTIVO QUE VIOLÓ SEXUALMENTE A MENOR

810. «En circunstancias que la agraviada de 14 años de edad fue al Mercado, el encausado la invitó a salir y, luego la llevo a un cuarto pe­ queño donde le hizo sufrir el acto sexual por la fuerza. La menor guardó silencio de lo ocurrido, pero sus padres se dieron cuenta porque la agra­ viada resultó embarazada. Existen dos circunstancias de atenuación ex­ cepcional que es del caso incorporar al análisis de medición de pena: a) la minoría de edad relativa del imputado -situación que como afecta el ámbito de la culpabilidad no puede ser negado por la ley, pues está des­ vinculado del injusto penal; por afirmación del principio y garantía cons­ titucional de igualdad ante la ley, el ámbito de la edad del imputado, es decir, su capacidad penal, no puede estar sujeto a normas de exclusión con carácter penal; b) la drogadicción del imputado, pues axm cuando no está probado que en el momento de los hechos se encontraba bajo los efectos de xma droga, su condición de drogadicto -superada luego de los hechos- lo disminuye frente a las exigencias de normalidad motivacional propio de las exigencias de la categoría de la culpabilidad». Ejecutoria Suprema del 10/12/2013 (Sala Penal Transitoria), R.N. N° 777-2013 LIMA Juez supremo ponente; San Martín Castro, Gaceta Penal, Tomo 64, Octubre 2014, Lima, Gaceta Jurídica, p. 145.

EN LA VIOLACIÓN SEXUAL EL NO EMPLEO DE VIOLEN­ CIA SIRVE PARA DETERMINAR PENA

811. «Para determinar la pena en xm delito de violación sexual de menor debe tenerse en cuenta, además de la confesión sincera del inculpado, el hecho de no haber empleado violencia contra la

794

■Delitos contra la libertad

-Artículo 173°

víctima y mostrar interés en legalizar su relación con ella, con la cual mantenía una relación de pareja». Sentencia de la Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de San Martín del 26 de octubre de 1998, Exp. N° 98-0023-22-2202-JX-01-PSP-01. Academia de la Magistratura, Serie de Jurisprudencia, Lima, 1999, p. 321.

NO VALORACIÓN, POR PARTE DEL JUZGADOR, DE CIR­ CUNSTANCIAS DE CULPABILIDAD DISMINUIDA ALEGADAS POR EL RECURRENTE 812. «El recurrente señala que no se han valorado sus condicio­ nes personales, sus carencias formativas desde su niñez, para los efec­ tos de la graduación de la pena, igualmente la sala superior no ha tomado en cuenta su confesión sincera. Que el procesado ha recono­ cido su participación argumentando su pobreza valorativa frente a los hechos, y sobre todo porque proviene de un hogar disfuncional; sin embargo sus explicaciones resultan ser solo mecanismos de defen­ sa, por cuanto no padece de ninguna anomalía psíquica, grave alte­ ración de la consciencia o sufrir alteraciones en la percepción que afecten gravemente su concepto de la realidad, o que haya demostra­ do no poseer la facultad de comprender el carácter delictuoso de sus actos, que permitan al juzgador eximirle la pena o en su defecto dis­ minuirle la pena impuesta; por el contrario, se advierte del perfil per­ sonal del procesado que se trata de una persona que cuenta con un trabajo como obrero percibiendo la suma de 250 nuevos soles, cuarto año de primaria, soltero de treinta años de edad al momento de la comisión del ilícito; por ende se está ante un sujeto que cuenta con la capacidad mental para discernir lo antijurídico de su accionar, sien­ do así han concurrido los tres elementos de la culpabilidad en la es­ tructura del iter criminis, esto es, la imputabilidad, el conocimiento o consciencia de la antijuridicidad y la exigibilidad de otra conducta». Ejecutoria Suprema del 14/3/2005, R.N. N° 86-2005-LIMA. Juez supremo ponente: Valdez Roca, Raúl Alfonso, Diálogo con la Jurisprudencia, año 14, N° 129, Gaceta Jurídica, Lima, junio 2009, p. 212.

PENA DE INHABILITACIÓN ACCESORIA A LA DE LA PENA PRIVATIVA PARA EL PADRE QUE VIOLÓ A SUS MENO­ RES HIJAS 813. «Habiendo sido las menores víctimas (una de las cuales fue embarazada por el agente) objeto de la agresión sexual por par­

795

Artículo 173°

-Fidel Rojas Vargas

te de su padre, es procedente la inhabilitación como pena accesoria, pues el hecho punible cometido por el condenado constituye viola­ ción de tm deber inherente a la patria potestad». Ejecutoria Suprerna del 22/1/93, Exp. N° 1928-92-A-LIMA. Rojjasi Pella, Carmen, Ejecutorias supremas penales, 1993-1996, Legrima, Lima, 1997, p. 174.

PADRE QUE VIOLA A SUS HIJAS QUEBRANTA DEBERES INHERENTES A LA PATRIA POTESTAD: APLICACIÓN DE PENA ACCESORIA 814. «Si bien por la patria potestad los padres tienen el deber y el derecho de cuidar de la persona y bienes de sus menores hijos, la conducta del procesado constituye una violación de un deber inhe­ rente a la patria potestad que merece la sanción accesoria contem­ plada en el artículo 39° del Código Penal». Ejecutoria Suprema del 1/9/93, Exp. N° 1757-93-A-LIMA. Rojjasi Pella, Carmen, Ejecutorias supremas penales, 1993-1996, Legrima, Lima, 1997, p. 181.

i)

Matrimonio subsecuente

CORTE DE SECUELA DEL PROCESO Y. SE LE DECLARA EXENTO DE PENA 815. «Habiendo contraído matrimonio civil el acusado con la agraviada, conforme es de verse en la partida presentada ante esta Suprema Sala, remitida por el Jefe de la División de Registros civiles de la Municipalidad a solicitud de esta Sala resulta pertinente cortar la secuela del procedimiento, de conformidad a lo dispuesto en la última parte del artículo 178° del Código penal (de 1924) y declarar­ le exento de pena». Ejecutoria Suprema del 5/4/93, Exp. N° 360-93-LIMA. Rojjasi Pella, Carmen, Ejecutorias supremas penales, 1993-1996, Legrima, Lima, 1997, p. 176.

DAÑO OCASIONADO AL BIEN JURÍDICO HA SIDO EN CIER­ TO MODO REPARADO CON EL SUBSIGUIENTE MATRIMONIO

816. «Debe tenerse en cuenta fundamentalmente la conducta del acusado y agraviado que han propiciado la comisión de los he­ chos por móviles afectivos, y que el daño infringido al bien jurídico tutelado ha sido reparado mediante subsiguiente matrimonio entre 796

■Delitos contra la libertad

-Artículo 173°

ambos, y en estas condiciones los intereses de la víctima han sido satisfechos, por cuyo motivo, por razones de equidad, que debe es­ tar presente en todo fallo judicial, y sobre todo por el principio de proporcionalidad de la pena, previsto en el artículo viii del Título Preliminar del Código Penal, la pena en este caso debe estar orienta­ da al objetivo de todo proceso, cual es alcanzar la justicia, por lo que es del caso modificar la impuesta por el colegiado; que la exen­ ción de pena prevista en el artículo 178° del Código Penal no está contemplada para el delito sancionado en el artículo 173° del Códi­ go acotado, por lo que el subsiguiente matrimonio con la agraviada no es eximente de pena». Ejecutoria Suprema del 2/3/99, Consulta N° 71-98-CAÑETE. Frisancho Aparicio, Manuel, Jurisprudencia penal, ejecutorias supremasy superiores. Jurista Editores, Lima, 2002, p. 333.

j)

Atipicidad

PERICIAS MÉDICAS QUE NO CONFIRMAN IMPUTACIÓN FISCAL: ATIPICIDAD DE DELITO 817. «En los delitos contra la libertad sexual -violación- cons­ tituye requisito sine cjua non el reconocimiento médico legal que se practique a la víctima a fin de determinar con certeza el perjuicio sexual sufrido; la pericia que indica «himen y vagina se encuen­ tran íntegras por no haber sufrido alteración externa», siendo el diagnóstico «clínicamente sana, himen íntegro sin alteración, ano íntegro sin alteración», pericia ratificada que cumple las formali­ dades establecidas por la ley para ser considerada prueba, aunada a ello que el diagnóstico practicado en el informe médico del cen­ tro de salud fue presuntivamente desfloración antigua, quedando sujeto a una reevaluación; estas pericias sumadas a la negativa del procesado, quien solo admite haber tocado a la menor agraviada no con fines de violarla; versión que objetivamente coincide con las pericias médicas antes señaladas; siendo así se liega al conven­ cimiento que no concurren los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal de violación de menor, no evidenciándose igualmente, del certificado médico, ningún tipo de lesión de interés criminalístico». Ejecutoria Suprema del 26/5/2004, R.N. N° 327-2004-CUSCO. Jurisprudencia penal II, Normas Legales, TrujiUo, 2005, p. 151.

797

Artículo 173 0

k)

•Fidel Rojas Vargas

Aspectos procesales: ADN - declaraciones no uniformessindicaciones-valoración de indicios-retractaciones-periciasduda razonable

INFORME PSICOLÓGICO EFECTÚA PRONUNCIAMIENTO CONCLUYENTE EXCEDIENDO SUS COMPETENCIAS 818. «En cuanto al mérito del informe sicológico, debidamente ratificado, debe precisarse que se ha consignado una conclusión por demás cuestionable; en efecto, la psicóloga que suscribe dicho infor­ me ha indicado como diagnóstico «abuso sexual», es decir, ha efec­ tuado un pronunciamiento concluyente sobre la comisión de un he­ cho presimtamente delictivo, excediendo los límites de su conoci­ miento, pues una conclusión de dicho tipo debe tener como sustento un debido proceso en el que se actúen los elementos de prueba de cargo y de descargo». Ejecutoria Suprema del 5/04/2010 (Sala Penal Transitoria), R.N. N° 143-2009- ICA, Juez supremo ponente: Neyra Flores, Gaceta Penal, Tomo 20, Febrero 2011, Lima, Gaceta Jurídica, p. 91.

EL RELATO DE LA VÍCTIMA DE HABER SIDO VIOLADA SEXUALMENTE, SIENDO LA ÚNICA TESTIGO, NECESITA HA­ LLARSE RODEADA DE DETERMINADOS REQUISEOS 819. «Al respecto, es de recordar la reiterada doctrina emitida por esta Sala Penal Suprema, que viene admitiendo como prueba válida las manifestaciones del testigo-víctima de agresiones sexuales y la posibilidad de que sea el testigo único de los hechos, porque, generalmente, son actos que se realizan fuera de la vista de otras personas que puedan dar noticia luego de ello, quedando como úni­ co testigo excepcional la persona que los sufre y es víctima. Ha reco­ gido la doctrina jurisprudencial de este Tribtmal Supremo, la necesi­ dad de que este testimonio único se vea rodeado de ciertas cautelas aseguradoras de la validez de lo que la víctima afirme, estas son: a) ausencia de incredibilidad subjetiva que derivará de las previas rela­ ciones entre acusado y víctima y que pudieran hacer comprender que la segunda obrara por móviles de resentimiento o enemistad, determinando incertidumbre al juzgador para alcanzar la convic­ ción precisa para juzgar; b) corroboración del testimonio de la vícti­ ma por datos objetivos, concomitantes y claramente relacionados que contribuyan a la verosimilitud de ese testimonio; y, c) solidez de las manifestaciones incriminantes que han de ser persistentes, plurales.

798

■Delitos contra la libertad

-Artículo 173°

sin cambios sustanciales de unas a otras, y sin ambigüedades ni con­ tradicciones». Ejecutoria Suprema del 24/1/2013 (Sala Penal Permanente), R.N. N° 3166-2012-AYACUCHO, Juez supremo ponente: Salas Arenas, Gaceta Penal, Tomo 53, Noviembre 2013, Lima, Gaceta Jurídica, p. 162.

CONFIGURACIÓN DE UN CUADRO DE INCREDIBILIDAD SUBJETIVA EN EL RELATO DE LA VÍCTIMA DE VIOLACIÓN SEXUAL: ACUSACIÓN MENDAZ DE LA PRESUNTA PERJUDI­ CADA AL NO CUMPLIR EL PROCESADO CON PROMESA DE MATRIMONIO 820. «Bajo dichos cánones y exigencias probatorias en materia de delitos sexuales, se advierte la configuración de la incredibilidad subjetiva en el relato histórico de la agraviada, consistente en la no concreción de la promesa de matrimonio por parte del procesado, que impulsó a la presunta perjudicada a acusar mendazmente al procesado por delito de violación sexual, con quien luego de la co­ misión de los hechos mantuvo una relación de convivencia por aproximadamente una semana, conforme así lo ha manifestado la aludida agraviada en fase preliminar. Se constatan datos que expli­ can la denuncia formulada por motivos de rencor, resentimiento y venganza, al incumplir el procesado con la promesa de matrimonio después de haber pedido la mano de la víctima, quedando así confi­ gurada la incredibilidad subjetiva en la testigo víctima de cargo, cuyo testimonio erróneamente fue considerado verosímil por la Sala de fallo». Ejecutoria Suprema del 24/1/2013 (Sala Penal Permanente), R.N. N° 3166-2012-AYACUCHO, Juez supremo ponente: Salas Arenas, Gaceta Penal, Tomo 53, Noviembre 2013, Lima, Gaceta Jurídica, p. 162.

INVEROSIMIL VERSIÓN DE HABER SIDO OBJETO DE AC­ TOS CONTRA NATURA 821. «La agraviada señala que el procesado le hizo sufrir el acto sexual contranatura, lo que aceptó para complacerlo; alegaciones que resultan inverosímiles, pues no es lógico que las violaciones como lo ha sostenido, continuaran luego de interpuesta la denuncia por la madre de la menor y que el certificado médico legal, obrante en autos, en sus conclusiones arroje: no signos de coito contra natura». 799

Artículo 173 O

-Fidel Rojas Vargas

Ejecutoria Suprema del 3/07/2012 (Sala Penal Transitoria), R.N. N° 395-2012-ICA, Juez supremo ponente; Inés Villa Bonilla, Gaceta Penal, Tomo 43, Enero 2013, Lima, Gaceta Jurídica, p. 117.

PERDIDA DE CREDIBILIDAD SOBRE LA FECHA EN QUE SE HABRÍA PRODUCIDO LA VIOLACIÓN SEXUAL DE LA ME­ NOR PARA TIPIFICAR DELITO POR EL ARTÍCULO 173 Y FOR­ TALECE LA TESIS DE LA DEFENSA. 822. «En este orden de ideas, ante la pérdida de credibilidad de la imputación formulada por la agraviada, respecto de la fecha en que se produjo la violación sexual, esto es, cuando tenía trece años según lo manifestado por ésta en sede policial y en la instrucción en presencia del fiscal, cobra certeza lo esgrimido por el encausado en el curso de las investigaciones, en cuanto refiere que inició su rela­ ción sexual con la menor cuando ésta tenía más de catorce años». Ejecutoria Suprema del 3/07/2012 (Sala Penal Transitoria), R.N. N° 395-2012-ICA, Juez supremo ponente; Inés Villa Bonilla, Gaceta Penal, Tomo 43, Enero 2013, Lima, Gaceta Jurídica, p. 117.

NO SE ADVIERTEN INDICIOS DE VIOLENCIA NI ESTRES POSTRAUMÁTICO EN LA VÍCTIMA 823. «Si bien el Certificado médico legal constituye prueba ftmdamental e indubitable para determinar con certeza la comisión del ilícito penal; sin embargo, se colige del certificado que no se advier­ ten indicios de violencia ejercida sobre la persona de la víctima, asi­ mismo no se aprecia el estrés postraumático de carácter sexual, es decir, la huella indeleble que se presenta en los menores de edad, producto de la penetración ejercida con violencia, debido a la falta de proporcionalidad del órgano sexual femenino de una menor, res­ pecto al órgano genital masculino de un adulto, que esta huella, señalan los peritos, aún con el transcurso del tiempo permanece in­ deleble; se aúna a ello las marcadas contradicciones de la agravia­ da, a lo que hay que agregar la reiterada jurisprudencia de la que señala que la sola imputación contra un procesado sin prueba que lo corrobore no es motivo suficiente para imponer una sentencia condenatoria». Ejecutoria Suprema del 9/5/2003, R.N. N° 2929-2001, LIMA. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal comentada, t. II, Idemsa, Lima, 2005, p. 243.

800

■Delitos contra la libertad

-Artículo 173°

VALORACIÓN JUDICIAL DE LAS DECLARACIONES NO UNIFORMES DE LA AGRAVIADA Y DE LA DEMORA EN LA DENUNCIA PENAL 824. «Si bien con el certificado médico legal se verifica que la menor agraviada presentaba «desfloración antigua», conclusión que es compatible con el mérito del dictamen pericial de psicología, tam­ bién es verdad que sus declaraciones no han sido uniformes en el proceso, resultando de por sí contradictorias; asimismo teniendo en cuenta que la última: agresión sexual se habría producido en agosto de 2000 y con la data de la denuncia existió un intervalo temporal de un año en que no se puso en conocimiento la agresión sexual, sin que existiera motivo justificado alguno al respecto; de otro lado, el acusado ha venido negando los cargos de manera uniforme y cohe­ rente desde su intervención policial y en el decurso del proceso, sos­ teniendo que si bien la agraviada había sido traída por él desde el Cusco con autorización de su familia, no abusó sexualmente de ella, refiriendo que la sindicación de la víctima se debía a que su convi­ viente advirtió la presencia de un nuevo compromiso convivencial; en consecuencia, no obstante acreditarse la desfloración de la vícti­ ma, no existe elemento probatorio adicional que corrobore la incri­ minación; por lo que se presenta un estado de duda razonable sobre la participación del encausado». Ejecutoria Suprema del 18/5/2004, R.N. N° 606-2003-CONO NORTE DE LIMA. Castillo Alva, José Luis, Jurisprudencia penal 2, Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la República, Grijley, Lima, 2006, p. 161.

PÉRDIDA DE ESPONTANEIDAD Y EFICACIA DE LA PRUEBA

825. «En el presente caso, no concurren en forma pormenorizada los presupuestos señalados, dado que la denuncia se hizo luego de varios meses de que ocurrieron los hechos, al margen de que existen imprecisiones en cuanto a los lugares y fecha de comisión del hecho punible, habiendo la prueba perdido espontaneidad y eficacia para verificar si la menor realmente sufrió menoscabo, por parte del incriminado. Así, si bien en el aludido certificado médico se advierte que la menor arroja desfloración antigua; sin embargo, debe tenerse en cuenta que estas circimstancias se deben al hecho que la menor no denunció oportunamente el ilícito penal en su agravio, aunado a ello a que la sindicación contra el procesado, se hace en forma

801

Artículo 173”

■Fidel Rojas Vargas

dubitativa sin dar precisiones sobre los lugares en los cuales fue víc­ tima de dichos delitos, máxime si como ella misma manifiesta que a este procesado se le hizo costumbre ultrajarla; a esto se suma que la pequdicada, en su declaración policial, también señaló haber sido víctima de violación por parte de su padre político. En todo caso ante la deficiencia en el ofrecimiento de los medios probatorios del Ministerio Público y la parte agraviada, resultan insuficientes para declarar la responsabilidad penal del sindicado». Ejecutoria Suprema del 16/6/2004, R.N. N° 547-2004-CUSCO. Castillo Alva, José Luis, Jurisprudencia penal 1, Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la República, Grijley, Lima, 2006, p. 212.

NO RESULTA FACTIBLE CONCLUIR POR LA RESPONSABI­ LIDAD PENAL DEL ENCAUSADO SI DEL INFORME MÉDICO NO SE EVIDENCIA DE MANERA CONCLUYENTE EL USO DE LA FUERZA, NI HA CONCURRIDO LA MENOR A SEDE JUDI­ CIAL

826. «Debe indicarse que del análisis en conjunto del material probatorio no es posible concluir de manera fehaciente e inequívoca sobre la responsabilidad penal del procesado, padre de la menor agraviada, toda vez que estos no resultan idóneos a efectos de co­ rroborar los cargos imputados. En efecto, la menor presuntamente agraviada no ha concurrido a sede judicial a ratificar su declaración prestada ante la autoridad fiscal, lo que se entiende debería una actuación probatoria necesaria e importante para los intereses de la parte agraviada, esto es, la madre de la menor ha debido procurar la asistencia de la citada menor para la realización de dicha diligen­ cia, a los efectos de otorgarle mayor contundencia y firmeza a la tesis acusatoria; además, el certificado médico legal, debidamente ratificado, no resulta concluyente respecto a los signos de la supues­ ta agresión sexual no consumada, esto es, al verificarse la posible perpetración de un acto de violación deberían existir signos que re­ velen que dicha conducta del agente -lo que por ejemplo no se re­ quiere en el delito de actos contra el pudor-, ello en función a que de acuerdo a la narración de la menor, el encausado quiso introducir su pene en su vagina, lo que no consumo, pues ella se habría resisti­ do; en dicho orden de ideas, se entiende que habría existido por parte del encausado un acto concreto para ultrajar a la menor, sin embargo no resulta factible concluir por la responsabilidad penal del encausado si tal conducta -que habría implicado la utilización 802

Delitos contra la libertad

-Artículo 173°

de la fuerza- no se evidencia de manera concluyente del mérito del citado informe médico; asimismo, de las declaraciones de cargo, pres­ tadas por la madre de la menor, se debe referir que obran en autos las copias de hasta cinco procesos judiciales por violencia familiar entre el encausado y la madre de la menor, lo que implica y pone en evidencia la mala relación que estos tenían y que en todo caso resul­ ta ser un signo evidente de sus relaciones conflictivas». Ejecutoria Suprema del 5/04/2010 (Sala Penal Transitoria), R.N. N° 143-2009-ICA, Juez supremo ponente: Rodríguez Tineo, Gaceta Penal, Tomo 20, Febrero 2011, Lima, Gaceta Jurídica, p. 91.

PRESENCIA DE LESIONES EXTRAGENITALES EN LA VÍC­ TIMA QUE IMPIDIÓ VIOLACIÓN SEXUAL 827. «En autos existen suficientes indicios razonables que orien­ tan a presumir que el referido acusado pretendió violar sexualmente a su hijastra, quien en todo momento ha señalado que el precitado intentó violarla sexualmente; acción que no logró consumarse por su reacción en acceder a esa pretensión, aspecto que se puede referir de lo diagnosticado en el certificado médico legal, ratificado en el juzga­ do y en el juicio oral, en el que se precisa que la menor presenta lesio­ nes extragenitales, significándose que dicho examen ginecológico fue practicado el mismo día en que fue aprehendido el imputado». Ejecutoria Suprema del 20/1/2004, R.N. N° 2507-2003-CONO NORTE DE LIMA. Castillo Alva, José Luis, Jurisprudencia penal 2, Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la República, Grijley, Lima, 2006, p. 182.

HUBO PENETRACIÓN PARCIAL Y NO SOLO ROZA­ MIENTOS COMO AFIRMA EL PROCESADO 828. «Que según la diligencia de ratificación pericial y el exa­ men del perito realizado en el acto oral, las evidencia que al examen presentaba la agraviada son compatibles con una penetración par­ cial -si hubiera habido roces las lesiones se localizarían en la región perianal, lo que no ocurrió- e, incluso, hubo presión en la parte in­ terna del muslo izquierdo a fin de abrir los muslos e introducir el pene; que las indicadas explicaciones del perito médico, unidas a la versión de la agraviada y de la testigo que colaboró con la niña y acompañó a la denunciante, acreditan inconcusamente que la vícti­ ma sufrió acto sexual contra natura y no actos deshonestos por par­ te del imputado».

803

ArtículoiyS"

•Fidel Rojas Vargas

Ejecutoria Suprema del 8/9/2005, R.N. N° 2630-2005-HUAURA. San Martín Castro, César. Jurisprudencia y precedente penal vinculante, selección de ejecutorias de la Corte Suprema de la República, Palestra, Lima, 2006, p. 428.

CONTRADICCIONES EN LA VERSIÓN DE LAS VÍCTIMAS EN HECHOS RELEVANTES

829. «Las menores agraviadas al deponer policial y judicialmente si bien mantienen una versión similar se contradicen en hechos rele­ vantes y pimtuales; por otro lado, obran diversos instrumentales que acreditan la tesis de defensa del procesado en el sentido que la incri­ minación en su contra se debe a las diversas denuncias que ha rea­ lizado en contra de algunos de los progenitores de las menores agra­ viadas y personas vinculadas a éstas, cuando ostentaba el cargo de teniente alcalde». Ejecutoria Suprema del 6/6/2003, R.N. N'O 2891-2001LAMBAYEQUE. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal comentada, t. II, Idemsa, Lima, 2005, p. 241.

ACTIVIDAD PROBATORIA QUE NO ACREDITA RESPON­ SABILIDAD PENAL EN EL PROCESADO

830. «La actividad probatoria realizada en autos no ha permitido acreditar la responsabilidad penal del acusado, quien fuera sindicado por el padre de la menor agraviada, al haber tomado conocimiento por información de terceras personas que éste habría sido uno de los auto­ res del delito de violación; la misma que no ha sido corroborada con ningún otro medio de prueba que acredite tal imputación, máxime si desde la etapa inicial del proceso se determinó por declaración de la menor y de su progenitor que sólo fueron dos los sujetos que perpetra­ ron tal ilícito, aunado a ello la negativa uniforme y coherente que ha mantenido este acusado durante todas las etapas del proceso». Ejecutoria Suprema del 6/5/2004, R.N. N° 614-2003-TACNA. Castillo Alva, José Luis, Jurisprudencia penal 2, Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la República, Grijley, Lima, 2006, p. 157.

VERSIONES CONTRADICTORIAS DE PROCESADO 831. «El procesado reconoció haber violado a la menor en com­ pañía de otro sujeto, tal como se advierte de su declaración instruc­ tiva, la misma que coincide con la manifestación de la menor agra­ viada a lo largo de todo el proceso en cuanto a la forma y circuns­

804

■Delitos contra la libertad

-Artículo 173°

tancias como se habrían realizado los hechos; por lo que su poste­ rior negativa y la circimstancia alegada de haber sido engañado por su coacusado no resulta creíble; por el contrario dentro de un razo­ namiento lógico esta afirmación determinaría la actitud con la cual pretende encubrir su conducta». Ejecutoria Suprema del 5/12/2003, R.N. N° 2532-2003-HUÁNUCO. Castillo Alva, José Luis, Jurisprudencia penal 2, Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la República, Grijley, Lima, 2006, p. 187.

CONTRADICCIONES EN LAS VERSIONES NO PERMITEN ACREDITAR RESPONSABILIDAD PENAL DEL PADRASTRO DE LA MENOR VIOLADA SEXUALMENTE 832. «La responsabilidad penal del procesado, padrastro de la menor no ha podido probarse durante la secuela del proceso, pues si bien en la etapa preliminar la referida menor lo sindicó como el autor de la violación sexual en su perjuicio, dicha versión no fue ratificada en el juicio oral. A lo anterior debe agregarse que en sede policial el testigo declaró que fue con él con quien la menor mantu­ vo relaciones sexuales y que en ningún momento le mencionó que su padrastro había abusado de ella, versión que corrobora lo mani­ festado por el acusado en el sentido que la denuncia policial obede­ ció a la animadversión que le tenía la tía de la agraviada y por esa razón obligó a su sobrina a que le imputara dicho delito». Ejecutoria Suprema del 29/4/2004, R.N. N° 396-2003-ICA. Castillo Alva, José Luis, Jurisprudencia penal 2, Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la República, Grijley, Lima, 2006, p. 197.

APLICACIÓN DE LOS EFECTOS DE LA CONFESIÓN SINCERA

833. «La menor agraviada ha sindicado de modo uniforme y persistente al acusado como el autor de las agresiones sexuales sos­ teniendo que los hechos se realizaban en ausencia de su progenitora, cuando ésta salía a trabajar. El acusado, desde su manifestación policial y en el decurso del proceso judicial, ha reconocido los car­ gos de modo espontáneo y veraz, por lo que le resulta de aplicación los efectos de la confesión sincera prevista en el artículo 136° del Código de Procedimientos Penales; atenuante de orden procesal que debió ser utilizada por la Sala Penal Superior para la rebaja de la pena por debajo del mínimo legal, pero no sustentarla en el princi­ pio de proporcionalidad». 805

Artículo 173°-

■Fidel Rojas Vargas

Ejecutoria Suprema del 10/5/2003, R.N. N° 3574-2003-CALLAO. Castillo Alva, José Luis, Jurisprudencia penal 2, Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la República, Grijley, Lima, 2006, p, 214.

EFECTIVIDAD PROBATORIA DE LA PRUEBA DE ADN PARA PROBAR PATERNIDAD

834. «Si bien el acusado niega los cargos formulados, su negati­ va queda desvirtuada con la sindicación uniforme y coherente de la menor agraviada, sostenida en su manifestación policial, reiterada en sede judicial y en el acto oral, con el mérito del certificado médi­ co legal; sindicación que se reafirma de modo contundente y categó­ rico con la pericia biológica de ADN, ratificada en el juicio oral por sus autores, donde se ha especificado que al acusado no se le puede excluir de ser padre biológico del hijo de la menor agraviada en im 99.9999851450049°/°; además debe valorarse que al conocimiento de los resultados de esta prueba científica, el procesado señaló de modo inconsistente que habría realizado la actividad delictiva de repente bajo los efectos del alcohol, porque se había emborrachado en ima fiesta». Ejecutoria Suprema del 15/4/2004, Exp. N° 3686-2003-LIMA. Pérez Arroyo, Miguel, La evolución de la jurisprudencia penal en el Perú (2001-2005), t. II, Instituto Peruano de Criminología y Ciencias Penales, luris Consulti Editores, Editorial San Marcos, Lima, 2006, p. 984.

FUERZA PROBATORIA DE LAS PERICIAS MÉDICAS FREN­ TE A LA ULTERIOR RETRACTACIÓN DEL PROCESADO 835. «Las pericias médicas acreditan que la agraviada sufrió desfloración himenal reciente y actos contra natura recientes, así como lesiones genitales y extragenitales agudas inmoderadas. El te­ nor de las pericias están corroboradas por la declaración de la vícti­ ma prestada en sede policial con asistencia del representante del Ministerio Público y la denuncia formulada por su madre, que diera lugar a la pronta intervención policial, conforme se detalla en la ocurrencia por violencia familiar. En esas condiciones, carece por entero de verosimilitud la ulterior retractación del imputado, así como la declaración preventiva de la víctima, quien se limitó a señalar que el autor de la violación en su agravio no fue su padrastro sino un panadero que no identifica, versión que evidentemente no tiene en­ tidad, por su falta de coherencia y precisión, para enervar su inicial sindicación».

806

■Delitos contra la libertad

-Artículo 173°

Ejecutoria Suprema del 6/7/2004, R.N. N° 852-2004-HUÁNUCO. Castillo Alva, José Luis, Jurisprudencia penal 1, Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la República, Grijley, Lima, 2006, p. 188.

RETRACTACIÓN DE LA VÍCTINIA PARA FAVORECER AL PADRE VIOLADOR 836. «Aún cuando la víctima varía su versión incriminatoria en su ampliación referencial y en el juicio oral, sosteniendo que su padre no fue quien la violó sino otro y que fue instruida para sindicarlo, tal retractación se encuentra guiada para favorecerlo, porque no sabe explicar sólidamente las razones que motivaron la comunicación de la agresión sexual a su hermana mayor y a su profesora, pese a lo propia entidad de la incriminación puesta en evidencia. Asimismo, la citada hermana tanto a nivel policial y en su testimonio -en modo inmediato a formularse la denuncia- coincide en señalar que se ente­ ró de los hechos como consecuencia de que la víctima le comunicó el evento y, al pedir un consejo a la profesora, acudieron con ésta al centro médico a denunciar los hechos; versión que es contrastada con las declaraciones de la profesora, indicando que, como docente y res­ ponsable del área de la defensoría del niño y adolescente, se limitó a cumplir sus fimciones, canalizando la denuncia por la agresión sexual; deviniendo así en inatendibles los agravios del recurrente, aún más si la pericia psicológica señala que la víctima presentaba indicadores de tendencia a mentir con probable manipulación del entorno, conclu­ sión que es coherente con la retractación antes glosada». Ejecutoria Suprema del 21/6/2004, R.N. N° 542-2004-HUAURA. Castillo Alva, José Luis, Jurisprudencia penal 1, Sentenáa de la Corte Suprema de Justicia de la República, Grijley, Lima, 2006, p. 204.

MENOR DE 7 AÑOS QUE SEGÚN EL PROCESADO DIO DOS VERSIONES DISTINTAS SOBRE LA PERSONA QUE LA VIOLÓ SEXUALMENTE: VALORACIÓN JUDICIAL DE LA NO EXPLICA­ CIÓN COHERENTE DEL MÓVIL QUE HABRÍA TENIDO LA ME­ NOR PARA SINDICARLE LA COMISIÓN DEL DELITO

837. «La madre de la agraviada denunció los hechos ante las autoridades correspondientes, practicándose el mismo día el reco­ nocimiento médico legal que concluyó que la menor (de 7 años) pre­ sentaba desgarro antiguo en horas dos, refiriendo la agraviada en sede policial, con intervención del representante del Ministerio Pú­ blico, que el autor fue su tío, el procesado, versión que es ratificada en el acta de reconocimiento; que, conforme se advierte del recurso

807

Artículo 173°-

■Fidel Rojas Vargas

impugnatorio interpuesto por el encausado, éste pretende amparar su irresponsabilidad en la versión expuesta en sede judicial por la agraviada; sin embargo la menor enfáticamente lo sindica como el autor de tales hechos. Aunado a ello debe tenerse en cuenta que el encausado al rendir su manifestación policial no brindó explicación alguna de cual podría ser el móvil para que le atribuyan tan grave imputación, para posteriormente en sede judicial cambiar de ver­ sión alegando que la imputación en su contra se debía a im acto de represalia por parte de la madre de la menor agraviada, porque éste conocía a la amante de sus esposo, versión esta última que la hace con la única finalidad de enervar su responsabilidad penal». Ejecutoria Suprema del 5/8/2004, R.N. N° 1170-2004-CHINCHA. Castillo Alva, José Luis, Jurisprudencia penal 1, Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la República, Grijley, Lima, 2006, p. 228.

LA SOLA SINDICACIÓN EN DELITOS DE CLANDESTINIDAD ES SUFICIENTE PARA ACREDITAR DELITO Y CULPABILIDAD SOLO SI REÚNE CONDICIONES DE UNIFORMIDAD, COHEREN­ CIA Y ACEPTACIÓN EN PARTE POR EL PROCESADO

838. «Si bien es cierto, en autos, como prueba fundamental se tie­ ne la sindicación de la menor agraviada, también es verdad que en los delitos de clandestinidad (es decir cuando los delitos fueron cometidos sin presencia de testigo alguno), la única prueba que se puede lograr es dicho reconocimiento, el mismo que tiene que ser uniforme y coheren­ te, lo que ocurre en el presente caso, pues la demmcia de la agraviada es uniforme, a lo que se aúnan los informes periciales y la aceptación en parte del acusado, y conforme a las reglas de valoración establecida en el Acuerdo Plenario N° 2-2005/ CJ-116, del pleno jurisdiccional de la sala penal permanente y transitoria de la Corte Suprema; que las cir­ cunstancias antes mencionadas constituyen elementos de prueba sufi­ cientes para enervar la presunción de inocencia del condenado». Ejecutoria Suprema del 11/9/2008, R.N. N° 982-2008-CALLAO. Juez supremo ponente: Sivina Hurtado, Gaceta penal y procesal penal, t. 11, Gaceta Jurídica, Lima, mayo 2010, p. 132.

DUDA RAZONABLE DERIVADA DE LO INVEROSIMIL DE LA VERSIÓN DE LA AGRAVIADA AL NO TENER CONFIRMA­ CIÓN PROBATORIA 839. «La falta de declaración uniforme de la agraviada y la au­ sencia del esclarecimiento del modo y circunstancias en que pudo

808

Delitos contra la libertad

-Artículo 173°

haber sido atacada sexualmente produce duda en el colegiado, pues resulta inverosímil la versión de la agraviada de que inmediatamente después de que el acusado le haya invitado un chocolate, ésta se haya quedado profimdamente dormida, no estando determinada que sus­ tancia le pudo haber suministrado para que de inmediato se quedara dormida; por consiguiente se tiene dudas razonables de la comisión del delito por parte del acusado, desde que para imponer una pena es preciso que el juzgador tenga la convicción firme de que haya inter­ venido en la comisión del delito, mediante pruebas objetivas que no ofrezcan dudas, lo que no ocurre en el presente caso». Sentencia de la Sala Penal Transitoria de la Corte Superior de Justicia de Huaura, del 21 de mayo de 2007, Exp. N° 1323-1994, en Jurisprudencia penal de la Corte Superior 2006-2008. p. 225, Diálogo con la Jurisprudencia, Lima, Gaceta Jurídica, 2009.

1)

Agravantes: Violación sexual realizada por el padre o padras­ tro, docentes y otros

ABUSO DE POSICIÓN DE SUPERIORIDAD O PREVALIMENTO EN LA VIOLACIÓN SEXUAL REQUIERE DEMOSTRAR NO SOLO EL VÍNCULO FAMILIAR, CARGO O SUPERIORIDAD SINO PRINCIPALMENTE QUE EL AGENTE HIZO USO DE DI­ CHO PREVALIMENTO.

840. «En lo dispuesto por el artículo 173° último párrafo del Código penal, la ley fundamenta el castigo y la mayor sanción en la superioridad y supremacía que ejerce el autor sobre la víctima y que puede traducirse en ima determinada posición o cargo o vínculo fa­ miliar; en suma, en una posición de prevalimento. La superioridad es la preeminencia o ventaja en una persona respecto a otra. Aunque el precepto no lo señale ni lo manifieste de manera expresa se castiga no cualquier posición o cargo del autor sino aquella que se traduce en una relación de superioridad o en un desequilibrio de poder del autor respecto al sujeto pasivo. No basta ni es suficiente que se constate que una persona tiene un vínculo, cargo o posición sobre el menor, sino que ha de comprobarse y acreditarse la mencionada superioridad. La agravante no se aplica si pese a existir im cargo o vínculo familiar no se demuestra la mencionada superioridad. Ello en la medida que no todo cargo o posición puede generar de modo material ima real posi­ ción de superioridad sobre el menor que conceda una especial autori­ dad. La agravante, entonces, se encuentra supeditada a la justifica­ 809

Artículo 173°

•Fidel Rojas Vargas

ción de su fundamento. No basta, pues constatar los requisitos aludi­ dos (posición o cargo) sino la aparición de una particular autoridad, la cual obra como el influjo fáctico-jurídico que genera en el menor el temor, respeto o confianza para realizar el acto sexual o análogo. Para la ley, el fundamento de la superioridad debe aparecer no de cual­ quier modo o tener una expresión indiferente, sino que se ha de ex­ presar bajo la condición de autoridad que no es otra cosa que la posi­ ción de poder que confiere las normas sociales o jurídicas a un sujeto y que le pone en una situación jurídica de preeminencia respecto al sujeto pasivo. De acuerdo con estos criterios, este Tribunal no encuen­ tra eh el caso analizado, la posición de poder exteriorizada en la par­ ticular autoridad que el procesado ejercía sobre la agraviada, valo­ rando las esporádicas o aisladas dos únicas ocasiones que aquel ejer­ ció el curso de Informática en reemplazo del profesor titular». Resolución, en apelación de sentencia, de la Sala Penal Permanente de la Corte Superior de Justicia de Lima Sur, del 19 de marzo de 2014, Exp. N. 137-2014, Juez superior ponente: Marco Cerna Bazán, Gaceta Penal, Tomo 57, Marzo, 2014, Lima, Gaceta Jurídica, p. 140.

SENTENCIA CASATORIA SE PRONUNCIA SOBRE AGRA­ VANTE POR PREVALIMENTO DE VIOLACIÓN SEXUAL DE MENORES DE 14 AÑOS.

(Casación)

841. «Resulta pertinente indicar que la agravante descrita en el últi­ mo párrafo del artículo 173° del Código penal se basa en deberes de responsabilidad institucional; en efecto, cualquier persona que tenga un grado jerárquico que le permita ostentar tm mejor posicionamiento o estatus respecto a sus subordinados, no puede aprovecharse de ello para violentar ni la libertad -en caso de mayores de 14 años- ni la indemnidad sexual, lo que evidentemente ha sucedido en el presente caso materia de análisis, no siendo necesario que exista de manera objetiva alguna interacción entre el sujeto activo y la víctima, pues el conocimiento de la posición o el cargo es suficiente para generar esa particular posición de supremacía de una persona sobre otra y la utilización indebida de ello es lo que se sanciona con la agravante aplicada al encausado». Sentencia de Casación N° 107-2010-LA LIBERTAD, del 14 de Abril de 2011 (Sala Penal Permanente), Fimdamento jurídicos III, tercero. Juez supremo ponente: Neyra Flores, Gaceta Penal, Tomo 41, Noviembre 2012, Lima, Gaceta Jurídica, p. 303.

810

Delitos contra la libertad

-Artículo 173°

INEXISTENCIA DE PREVALIMENTO QUE DÉ AUTORIDAD SOBRE LA VÍCTIMA AL TRATARSE EL AGRESOR DE UN FAMI­ LIAR LEJANO

842. «Este Supremo Tribunal, advierte que, en el presente caso, la agravante mencionada en el ultimo párrafo del artículo 173° del Código penal, no le es aplicable al recurrente, en tanto su posición dentro del contexto familiar de la menor no le daba particular auto­ ridad, pues era lejano en el mismo, existiendo como único vínculo aislado el ser conviviente de la hija de la pareja de su mamá, lo que lo corroborado en juicio oral determina que la posición del encausa­ do no generaba en la menor la confianza o autoridad requerida por la gravante, hallándose propiamente su conducta subsumida en el artículo 173° del Código penal». Ejecutoria Suprema del 27/1/2009 (Sala Penal Transitoria), R.N. N■o‘ 4514-2008-SAN MARTÍN, Juez supremo ponente: Barrios Alvarado, Gaceta Penal, Tomo 19, Enero 2011, Lima, Gaceta Jurídica, p. 127.

PADRE QUE ACOSABA A SU HIJA PIDIÉNDOLE SEA SU MUJER: DESCRIPCIÓN DEL HECHO - INTERVENCIÓN DE RONDERO

843. «La sentencia de instancia declaró probado que el encau­ sado, de 52 años de edad, padre de la menor agraviada de trece años, reiteradamente venía desde hacía un año atrás, tocando a la agraviada en sus senos y partes íntimas, le daba propinas y regalos excesivos, a su vez que le acosaba pidiéndole que sea su mujer. La actitud del acusado -quien no vivía con la agraviada y su madre, sino que tenía otro hogar constituido y aprovechaba las veces que concurría al domicilio donde vivía su hija para acosarla- produjo sospechas en la madre de la víctima, quien incluso observó en el celular de su hija mensajes eróticos provenientes del celular del en­ causado. Cuando la madre de la agraviada pregxmtó a su hija por lo que estaba sucediendo, la menor le dijo lo que sufría e incluso que su padre le proponía tener relaciones sexuales. La madre dio cuenta a su hermana, quien denunció lo ocurrido. La madre de la agravia­ da a fin de agenciarse de pruebas objetivas, decidió grabar lo que hacía el imputado siempre con la anuencia de su hija, por lo que se llegó a enterar de las propuestas que el imputado le hacía y que le pedía fijar una fecha para tener relaciones sexuales y que sea su mujer. La madre de la agraviada colocó una cámara escondida en

811

Artículo 173°

■Fidel Rojas Vargas

la habitación de la menor y ésta citó a su padre para el día 15 de septiembre de 2011, a las 9 de la mañana. El imputado fue ese día e ingresó a la casa en la creencia que se encontraría solo con la menor agraviada. Allí besó en la boca a la menor, se despojó de sus pren­ das de vestir hasta quedar en calzoncillo e intentó desvestir a la agraviada para hacerle sufrir el acto sexual y entregarle 150 nuevos soles en efectivo, pero como esta última se opuso, le pegó. En esos momentos la agraviada gritó pidiendo auxilio, lo que determinó -según el plan trazado- la inmediata intervención de la madre con im rondero de la zona». Ejecutoria Suprema del 10/12/2013 (Sala Penal Transitoria), R.N. N° 1640-2013-DEL SANTA, Juez supremo ponente: San Martín Castro. NOTA: El encausado, en su recurso impugnatorio pediría la absolución, alegando que el audio y el vídeo constituyen prueba prohibida y, como en la preparación del vídeo no intervino un fiscal o la policía, el medio de prueba está invalidado, asimismo que en el plenario la menor y la madre de aquella se desdicen de sus declaraciones incriminatorias. La Sala Penal Suprema se pronunció declarando no haber nulidad en la sentencia de condena que fijo 25 años de pena privativa de libertad (véase esta misma ejecutoria en el sumiUado al delito contra las comunicaciones, art. 162° del Código penal).

PADRASTRO EBRIO QUE INTENTA VIOLAR A MENOR DE 12 AÑOS, VIOLACIÓN EVITADA POR HERMANO MENOR DE LA VÍCTIMA QUE ARROJA PIEDRAS AL AGRESOR Y POR AYU­ DA DE VECINO QUE GOLPEA FUERTEMENTE LA PUERTA

844. «Se ha acreditado fehacientemente la responsabilidad pe­ nal del procesado, a quien se le imputa haber intentado violar a la menor de doce años de edad, hija de su conviviente, en circunstan­ cias que el antes mencionado se encontraba en estado de ebriedad, ingresando a su domicilio en ausencia de sus demás familiares, lle­ vando a la menor hasta una cama donde intentó realizar el acto sexual, lo cual fue evitado por el hermano menor de la agraviada, quien arrojó piedras al agresor y por los golpes que un tercero reali­ zó contra la puerta del domicilio, lo que permitió que la menor lo­ grara soltarse de su agresor y esconderse hasta la llegada de su abuela y madre a quienes relató lo acontecido». Ejecutoria Suprema del 12/5/2004, R.N. N° 003-2004-CAÑETE. Castillo Alva, José Luis, Jurisprudencia penal 1, Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la República, Grijley, Lima, 2006, p. 299.

812

-Delitos contra la libertad

-Artículo 173°

INCREMENTO DE PENA DE PRISIÓN POR PENITENCIARÍA, DE ACUERDO AL CÓDIGO PENAL DE 1924.

845. «Constituye circunstancia agravante de responsabilidad penal si la víctima es discípulo, aprendiz o doméstico del delin­ cuente o su descendiente, hijo adoptivo, o hijo de su cónyuge o conviviente, o su hermano, o su pupilo, o un niño confiado a su cuidado u hospedado; encontrándose la situación de la agraviada en el tercer párrafo del artículo 196° (C.P de 1924), como circuns­ tancia agravante de la responsabilidad del encausado, es del caso imponerle la pena de conformidad con dicha previsión legal y en atención a la forma y circunstancias en que cometió el delito mate­ ria de juzgamiento; declararon haber nulidad en la propia senten­ cia en la parte que impone al condenado la pena de cinco años de prisión, reformándola en este extremo le impusieron diez años de penitenciaría». Ejecutoria Suprema del 24/5/88, Exp. N° 130-88-AREQUIPA. Retamozo, Alberto / Ponce, Ana María, Jurisprudencia Penal de la Corte Suprema, Idemsa, Lima, 1994, p. 147.

CONVIVIENTE DE LA MADRE CONFIGURA POSICIÓN DE AUTORIDAD SOBRE LA MENOR DE ONCE AÑOS

846. «Los hechos objeto del presente proceso penal configuran el delito de violación sexual agravada de menor de edad, en vista que el procesado tuvo una posición de autoridad sobre la agravia­ da, de once años de edad, al ser conviviente de la madre de aquélla, quien incluso vivió en su domicilio bajo su protección». Ejecutoria Suprema del 27 /5/2004, R.N. N° 218-2004-JUNÍN. Jurisprudencia penal II, Normas Legales, Trujillo, 2005, p. 149.

RELACIÓN DE PADRE-HIJA CONFIGURA AGRAVANTE DEL TIPO PENAL DE VIOLACIÓN SEXUAL

847. «La realización de actos sexuales del inculpado con una menor de 13 años constituye delito de violación de menor. Al existir una relación filial (padre-hija) entre autor y víctima se configura una agravante del tipo penal». Sentencia de la Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Arequipa del 16 de junio de 1999, Exp. N° 99-1153. Academia de la Magistratura, Serie de Jurisprudencia 4, Lima 2000, p. 172.

813

Artículo 173°

■Fidel Rojas Vargas

CONDICIÓN DE PADRASTRO CONSTITUYE POSICIÓN FA­ MILIAR QUE LE CONFIERE AUTORIDAD SOBRE LA VÍCTIMA

848. «Se acredita la agravante si el agente tenía una posición familiar particular que le confería autoridad sobre la víctima: com­ partir morada con la menor agraviada en razón de convivir con la madre de ésta durante 10 años y haber cuidado de la menor «como si fuera su hija», ya que en virtud a tal posición, ésta podía deposi­ tar en él su confianza». Sentencia de la Sala Mixta de Camaná de la Corte Superior de Justicia de Arequipa del 2 de octubre de 1998, Exp. N° 404-98. Armaza Caldos, Jorge / Zavala Toya, Femando, La decisión judicial, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 153.

PADRE DE FAMILIA QUE VIOLA SEXUALMENTE A SUS MENORES HIJAS PORQUE NO TENÍA RELACIONES SEXUALES CON LA MADRE DE ESTAS: RESULTADOS DE LOS EXÁMENES SICOPATOLÓGICO DEL PROCESADO Y LAS MENORES.

849. «Que el sujeto activo, padre de la menor agraviada no sólo ha atentado contra el libre desarrollo sexual, sino que agredió sexualmente violando a su otra hija, infringiendo sus roles de padre y defraudando las relaciones de confianza necesarias en la unidad familiar; en tal sentido, no resulta atendible ni es causa de justifica­ ción la argumentación dada por el procesado de haber realizado las violaciones sexuales porque no tenía relaciones sexuales con la ma­ dre de las agraviadas, al hallarse enemistada con ésta. Precisa, el procesado, que violó sexualmente a su hija en una sola oportuni­ dad, y respecto a su otra hija indica que sólo le efectuó tocamientos en cinco oportunidades, en su dormitorio, efectuando dichos actos en presencia de su esposa y demás hijos, por lo que a veces tenía que tapar con las frazadas a las agraviadas para que no se dieran cuenta; que la violación la efectuó usando preservativos sm estar bajo los efectos del alcohol ni drogas; efectuado el examen psicopatológico del procesado, éste concluye que no presenta signos ni síntomas de enfermedad mental, de las menores agraviadas con­ cluye que la primera presenta depresión en relación a los hechos ocurridos, y la segunda presenta síntomas y signos de depresión con sentimientos de culpa y presencia de ideación suicida relacionados directamente con el abuso sexual cometido por su padre, recomen­ dando sean ambas tratadas en institución especializada».

814

•Delitos contra la libertad

-Artículo 173"

Sentencia de la Sala Penal especializada de la Corte Superior de Justicia del Cono Norte del TJ de octubre de 1997, Exp. N° 2042-97. Gómez Mendoza, Gonzalo, Jurisprudencia penal, t. IV, Rodhas, Lima, 1999, pp. 424 y 425.

DECLARACIONES DEL ABUELO DE LAS MENORES EN LAS QUE RECONOCE TOCAMIENTOS Y HABER EYACULADO SO­ BRE EL CUERPO DE UNA DE ELLAS ES PRUEBA DE VIOLA­ CIÓN SEXUAL

850. «La declaración del inculpado, abuelo de las menores agra­ viadas, reconociendo haber realizado tocamientos a las víctimas y eyaculado encima de sus genitales sin haberlas penetrado debe ser consi­ derada como prueba de su responsabilidad, teniendo en cuenta que los certificados médicos demuestran que las menores han sido violadas». Sentencia de la Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Amazonas del 18 de diciembre de 1998, Exp. N° 98-0131-010107JP01. Academia de LA Magistratura, Serie de Jurisprudenda 3, Lima 2000, p. 577.

PADRASTRO OCUPA POSICIÓN DE GARANTE DE LA IN­ DEMNIDAD SEXUAL DE LA MENOR 851. «Teniendo la condición de hijastra del procesado, se cum­ plen los objetivos de la tipicidad objetiva del artículo 173° último parágrafo del Código Penal, referido a la minoría de edad y la posi­ ción de garante del sujeto activo, respecto a la víctima». Ejecutoria Suprema del 26/5/2004, R.N. N° 327-2004-CUSCO. Ávalos Rodríguez, Constante / Robles Briceño, Mery, Modernas tendencias dogmáticas en la jurisprudencia penal de la Corte Suprema, Diálogo con la Jurisprudencia, Gaceta Jurídica, Lima, 2005, p. 248.

PADRE QUE VIOLA A HIJA Y SOBRINA: SUJETO QUE GUARDA SILENCIO Y BAJA LA CABEZA EN LA DILIGENCIA DE CAREO CON LA MENOR. ACTO DE VIOLACIÓN PRESEN­ CIADA POR ESPOSA Y DEMÁS HIJOS 852. «La menor agraviada, de 13 años de edad cuando ocurrieron los hechos, es hija del imputado, a quien sindica directa y coherente­ mente desde la investigación preliminar policial y reitera en el acto oral, especialmente en el careo; oportunidad en la que el acusado, ante la firmeza y contundencia de la sindicación de su hija, se tirnitó a guardar silencio y bajar la cabeza. Los hechos fueron descubiertos en una oca­ sión en que el encausado intentó, por última vez, agredir sexualmente

815

Artículo 173 “~

■Fidel Rojas Vargas

a su hija, pero aquella gritó y su madre intervino inmediatamente en­ contrando al imputado casi desnudo al igual que la víctima, quien ante la evidencia de la situación le pidió perdón, escena que fuera observa­ da por sus hijos, tres de los cuales han declarado en esos términos en la audiencia al igual que la denunciante, madre de la víctima y esposa del imputado. La pericia médica legal acreditó desgarro himenal y cicatri­ ces en el conducto anal escoriativas muy tenues compatibles con activi­ dad sexual (pericia de fecha posterior señala que la menor presenta himen complaciente y borramiento de pliegues anales y cicatriz anti­ gua y fisuras a hora dos y tres), lo que acredita la versión de la agravia­ da en el sentido que fue víctima de ataques sexuales reiterados por vía anal y vaginal; además, la agraviada resultó embarazada y dio a luz rm niño. Por otro lado, la versión exculpatoria del acusado no tiene el menor amparo probatorio y, en cambio, ha sido desvirtuada por las pruebas glosadas; incluso el imputado tuvo trato sexual con la prima de sus esposa con quien tuvo rm hijo, no teniendo fundamento el ale­ gato de que su hija ha sido aleccionada por su esposa y, menos que el autor de la violación es rm joven de la localidad, lo que niegan firme­ mente tanto la denunciante como la agraviada». Ejecutoria Suprema del 11/6/2004, R.N. N° 12-2004-HUÁNUCO. Castillo Alva, José Luis, Jurisprudencia penal 1, Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la República, Grijley, Lima, 2006, p. 195.

PADRE QUE VIOLA A LAS MENORES DESDE QUE TENÍAN SEIS Y ONCE AÑOS, TENIENDO UN HIJO CON UNA DE ELLAS. SUJETO INDICA QUE SUS HIJAS LE PROVOCABAN 853. «Se encuentra acreditado en autos que el sentenciado ha hecho sufrir el acto sexual a las menores agraviadas, quienes son sus hijas bioló­ gicas; hecho que fuera demmciado por la madre de la menor, al ser enterada por la profesora del Colegio ambas agraviadas manifiestan que los actos ultrajantes comenzaron cuando éstas contaban con 6 y 11 años de edad, respectivamente, siendo que una de las menores procreó de esta agresión sexual una niña, siendo firmada por el padre agresor como si fuera hija tenida con la madre de la agraviada. El procesado acepta a lo largo del proceso su responsabilidad penal, manifestando que fueron sus hijas las que lo provocaron «cayendo él en el juego». Ejecutoria Suprema del 21/11/2001, R.N. N° 3402-2001-LIMA. Robles Briceño, José / Castillo Alva, José / Salazar Sánchez, Nelson, Jurisprudencia penal, Jurista Editores, Lima, 2005, p. 438.

816

•Delitos contra la libertad

-Artículo 173°

DIRECTOR DE CENTRO EDUCATIVO QUE APROVECHAN­ DO SU CARGO Y AUTORIDAD VIOLA SEXUALMENTE A VA­ RIAS ALUMNAS; AUMENTO DE PENA

854. «Con las declaraciones uniformes de las agraviadas, en concordancia con el mérito que arrojan los Certificados Médico legales y sus partidas de nacimiento, así como teniendo en cuen­ ta -como circunstancias periféricas objetivas- la unidad de cir­ cunstancias en que ocurrieron los hechos; y además, como requi­ sito subjetivo determinante de la fiabilidad de las referidas indi­ caciones, la ausencia de móviles espúreos, se acredita fehacientemente que el imputado, aprovechando su condición de director del centro educativo nacional del que eran alumnas las menores agraviadas, todas ellas entre 10 y 13 años de edad, las agredió sexualmente, e incluso a la mayoría de ellas las violó en varias oportunidades; declararon haber nulidad en la sentencia en cuanto impone 30 años de pena privativa de libertad, refor­ mándola le impusieron 32 años». Ejecutoria Suprema del 27/5/2004, R.N. N° 430-2004-CUSCO. Castillo Alva, José Luis, Jurisprudencia penal 1, Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la República, Grijley, Lima, 2006, p. 283.

m) Reparación civil. Determinación de pena y artículo 22° del Código penal REPARACIÓN CIVIL TOMANDO EN CUENTA SEVEROS TRASTORNOS EN PERSONALIDAD Y EMOCIONES DE LAS MENORES VIOLADAS POR SU PADRE 855. «En cuanto a la reparación civil, estando a los resultados de las pericias psicológicas efectuadas en las menores, se despren­ de que han sufrido severos trastornos, tanto en su personalidad como en sus emociones, determinando que ambas necesitan trata­ miento sicológico y psicoterapia de apoyo, por lo tanto la repara­ ción civil impuesta no se corresponde con el daño causado a las menores agraviadas, habiendo una de ellas procreado una menor producto de la relación aberrante a la que fuera sometido por su propio padre». Ejecutoria Suprema del 21/11/2001, R.N. N° 3402-2001-LIMA. Robles Briceño, José / Castillo Alva, José / Salazar Sánchez, Nelson, Juñsprudencia penal, Jurista Editores, Lima, 2005, p. 440.

817

Artículo 173’

-Fidel Rojas Vargas

RESPONSABILIDAD PENAL ACREDITADA. DISMINUCIÓN DE PENA DE CADENA PERPETUA EN APLICACIÓN DE PRIN­ CIPIO CONSTITUCIONAL DE IGUALDAD

856. «El imputado alega como fimdamento de los cargos la ven­ ganza del hermano de la menor, sin embargo esa afirmación no tie­ ne la menor base de corroboración y, en sí misma no puede justifi­ car tan graves cargos. Aduce también que se omitió la declaración de dos testigos, pero estos fueron aceptados en el juicio oral y no actuados por la propia negligencia del imputado al no presentarlos a juicio. Por consiguiente, la prueba de cargo es suficiente para ener­ var la presunción constitucional de inocencia del imputado. La sin­ dicación de la víctima es sólida y oportuna, y está rodeada de prue­ ba personal y prueba científica. La coartada del imputado, por el contrario, no tiene bases probatorias sólidas. Ahora bien, el imputa­ do cuando perpetró el delito tenía 20 años de edad, luego es sujeto de responsabilidad restringida. Es cierto que el artículo 22° del Có­ digo penal -modificado por la Ley 27024 del 25 de diciembre de 1998, prohíbe la disminución de pena. Sin embargo, tal limitación por vulnerar el principio, de relevancia constitucional, de igualdad no puede ser aplicada. En efecto, la base de la diferencia en función a la edad se sustenta en la capacidad penal disminuida -sustento o elemento esencial de la culpabilidad-, no en el delito cometido; ha­ cerlo por esa razón significa incorporar como regla de interdicción de exención de pena un elemento impropio que decide la antijuridicidad y, por tanto, con una base no objetiva ni razonable que una democracia constitucional no puede aceptar. Siendo así, es imperativo amparar parcialmente el recurso de nulidad y solo dis­ minuir la pena impuesta a la inmediatamente inferior». Ejecutoria Suprema del 13/1/2015 (Sala Penal Transitoria), R.N. N° 701-2014-HUANCAVELICA, Juez supremo ponente: San Martín Castro.

FACULTAD DEL JUZGADOR DE CONTROLAR LA PENA CONMINADA EXTREMA APLICANDO PRINCIPIO DE PROPOR­ CIONALIDAD CONCRETA Y CONTROL DIFUSO: CONTEXTO DE ENAMORAMIENTO.

(Casación) 857. «El representante del Ministerio Público, en el recurso de casación por el interpuesto, sostiene que la sentencia condenatoria vulneró el principio de legalidad al rebajarle la pena al encausado

818

■Delitos contra la libertad

-Artículo 173“

por debajo del mínimo legal, al imponerle solo diez años de pena privativa de libertad, al estar basado solo en la declaración del acu­ sado, quien sostiene que mantuvo una relación sentimental con la víctima, negándole validez probatoria a la declaración de la me­ nor agraviada y amparándose en el Acuerdo Plenario 1-2011, ins­ trumento procesal que permite la apreciación de la prueba según las particularidades de cada caso. En observancia al principio de legalidad, cada delito tiene asignado un marco penal concreto, so­ bre el cual el juzgador dispone de arbitrio para determinar judi­ cialmente la pena en sentido estricto, a fin de otorgarle seguridad jurídica a la sociedad; para ello dicho arbitrio debe orientarse con arreglo a algunos principios, entre los cuales se encuentra el prin­ cipio de proporcionalidad o de prohibición de exceso, regulado en el artículo VIII del Título Preliminar del Código penal, en cuya vir­ tud la pena debe ser adecuada al daño ocasionado al agente, se­ gún el grado de culpabilidad y el perjuicio socialmente ocasiona­ do. No obstante, cuando la proporcionalidad abstracta de la pena no ha sido respetada por el legislador, es función del órgano juris­ diccional ejercitar y desarrollar con mayor énfasis la proporciona­ lidad concreta de la pena, teniendo en consideración las circuns­ tancias particulares del caso, las condiciones especiales del sujeto del delito, así como factores complementarios de atenuación. En el caso en concreto, el Tribunal Superior hizo uso de su facultad dis­ crecional rebajándole la pena impuesta al encausado por debajo del mínimo legal, tomando en cuenta las condiciones personales del procesado, el cual tenía menos de 21 años al momento de los hechos, de extracción campesina, con educación primaria, sin an­ tecedentes penales y judiciales; además tuvo en cuenta la forma y circunstancias del delito, pues sostiene que el acusado ha aceptado la realización de las prácticas sexuales, poniendo de manifiesto la realización sentimental que habría mediado entre el procesado y la agraviada, la extensión del daño o peligro causado, toda vez que, según el dictamen pericial, la víctima se encuentra emocionalmente estable, con conducta optimista personal y afectiva, en concordancia con lo estipulado en el Acuerdo Plena­ rio 1-2011; en consecuencia, se evidencia suficiente justificación de lo resuelto». Sentencia de Casación N° 403-2012. LAMBAYEQUE, del 18 de julio de 2013 (Sala Penal Permanente), Fundamentos jurídicos 4.3, 4.4 y 4.5, Juez supremo ponente: Villa Stein.

819

Artículo 173°-

■Fidel Rojas Vargas

COLEGIADO SUPREMO CONSIDERA PROPORCIONAL PENA IMPUESTA DE 16 AÑOS A PROCESADOS QUE EN HO­ RAS DE LA NOCHE VIOLARON SEXUALMENTE A AGRAVIA­ DA DE 16 AÑOS FRENTE AL ENAMORADO DE ÉSTA, A QUIEN AMARRARON DE PIES Y MANOS

858. «El delito perpetrado por el imputado es el de violación de la libertad sexual agravada, previsto y sancionado en el artículo 170° in fine del Código Penal, modificado por la Ley 26293, de fecha 14 de febrero de 1994, reprimido con pena privativa de libertad no menor de 8 ni mayor de 15 años; que, en efecto, el imputado y el no habido, premunidos de arma blanca y de fuego, así como de una linterna, sor­ prendieron a la agraviada, de 16 años de edad, la cual se encontraba acompañada de su enamorado, a los que amedrentaron y, luego de amarrar de pies y manos a este último, mediante amenazas y agresio­ nes físicas, hicieron sufrir el acto sexual a la agraviada; que, si bien el imputado ha confesado la comisión de los hechos, a los efectos de la determinación judicial de pena, con arreglo a los artículos 45° y 46° del Código Penal, es de tener en consideración la naturaleza y gravedad del delito perpetrado, así como la reprobable actitud demostrada en su comisión, dado que se condujo con el fin deliberado de atacar sexual y patrimonialmente a una víctima propicia, para lo que se encontraban armados y portando una linterna, lo que permite considerar proporcio­ nal al injusto y a la culpabilidad por el hecho la pena impuesta de doce años de pena privativa de libertad, que es objeto de recurso». Ejecutoria Suprema del 19/4/2004, R.N. N° 3396-2003-JUNÍN. Pérez Arroyo, Miguel, La evolución de la jurisprudencia penal en el Perú (20012005), t. I, Instituto Peruano de Criminología y Ciencias Penales, luris Consulti Editores, Editorial San Marcos, lima, 2006, pp. 585-586.

n)

Jurisprudencia vinculante

TÉRMINOS JURISPRUDENCIALES DE INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DEL DELITO DE VIOLACIÓN SEXUAL DE MENO­ RES DE 18 AÑOS PROHIBICIÓN Y PENALIDAD EXCESIVAS

859. 7. «El artículo 173° inciso 3 del Código penal incorpora una prohibición y una penalidad excesivas en relación con otros delitos si­ milares. Es así, por ejemplo, que el delito de abuso deshonesto o actos contra el pudor de menores, artículo 176°-A, considera atípica la reali­ 820

■Delitos contra la ubertad

-Artículo 173°

zación de tales actos si hay consentimiento y el sujeto pasivo tiene ca­ torce o más años de edad. De igual manera, el artículo 179°-A del texto punitivo solo reprime con pena privativa de libertad no menor de 4 ni mayor de 6 años, al que mediante una prestación económica o ventaja de cualquier naturaleza, tiene acceso camal por vía vaginal, bucal o anal, o realiza otros actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías con una persona de 14 y menor de 18 años. Finalmente el artículo 175° sanciona con pena pri­ vativa de libertad no menor de 3 ni mayor de 5 años, a quien mediante engaño tiene acceso camal por vía vaginal (...)».

PRINCIPIO DE PROHIBICIÓN DE EXCESO

860. 9. «Al respecto se tiene presente, como reconoce la doctrina y la jurispradencia nacionales, el principio de proporcionalidad o de prohibición de (o en) exceso (art. VIII del Título Preliminar del C.P), en cuya virtud la pena debe ser adecuada al daño ocasionado al agen­ te, según, el grado de culpabilidad y el perjuicio socialmente ocasiona­ do (ViLLAViCENQO, Felipe, Derecho penal. Parte general, Grijley, 2006, p. 115). Por consiguiente, es fimción del órgano jurisdiccional ejercitar y desarrollar con mayor énfasis la proporcionalidad concreta de la pena, cuando la proporcionalidad abstracta de la misma no ha sido respe­ tada por el legislador, dentro de las posibilidades que permite el orde­ namiento jurídico en su conjunto y en especial, de los principios y valores que lo informan. En consecuencia, desde la perspectiva sus­ tancial del principio de proporcionalidad, es necesario adecuar la can­ tidad y la calidad de pena al daño causado a la víctima, al pequicio que con el delito se inflige a la sociedad y al grado de culpabilidad, así como al costo social del delito» (Pérez Pinzón, Alvaro, Introducción al Derecho penal, Universidad Externado, Bogotá, 2005, pp. 109 y 112). DESPROPORCIÓN LEGAL PUNITIVA EXIGE EXPLORAR Y DESARROLLAR PROPUESTAS JURISPRUDENCIALES EQUITA­ TIVAS 861. 10. «A la luz de los antecedentes normativos y jurispruden­ cia evaluados se ha demostrado que el tratamiento penal que estable­ ce el artículo 173°. Inciso 3 del C.P -incluso si se tiene en cuenta deli­ tos de un indudable mayor contenido de injusto, tales como los deli­ tos contra la vida- es abiertamente desproporcionado en su escala punitiva abstracta. Por consiguiente, deben explorarse y desarrollarse propuestas jurisprudenciales que permitan alcanzar desde la deter­ 821

Artículo 173 O

■Fidel Rojas Vargas

minación judicial de la pena una proporcionalidad concreta, adecua­ da y equitativa, en base a las circunstancias particulares del caso y a las condiciones especiales de los sujetos del delito». PRINCIPIO LÓGICO DE IGUALDAD DE RESPUESTA A IGUALDAD DE ILICITUD

862. 11. «En este contexto es pertinente que si el legislador re­ prime con penas privativas de libertad no mayores de 6 años las relaciones sexuales que mantiene el agente con el sujeto pasivo cuan­ do media para ello engaño, contraprestación económica o ventaja de cualquier naturaleza, el órgano jurisdiccional no debe tratar con mayor severidad -por lo contradictorio e implicante que ello signifi­ caría desde las propias normas penales vigentes- a quien realiza prácticas sexuales con ima persona mayor de 14 años y menor de 18 años de edad que preste su pleno consentimiento para dicha re­ lación sin que medie ninguna presión o vicio de conciencia».

FACTORES COMPLEMENTARIOS DE ATENUACIÓN A TE­ NER EN CUENTA PARA DETERMINAR PENA

863. 12. «Ahora bien, para una mejor determinación y justifica­ ción del tratamiento penal privilegiado del agente, en los términos anteriormente señalados el órgano jurisdiccional debe considerar también la concurrencia en el caso sub judice, y según sus propias particularidades, de factores complementarios de atenuación como los siguientes:

a)

Que la diferencia etaria entre los sujetos activo y pasivo no sea excesiva.

b)

Que exista entre los sujetos activo y pasivo un vínculo senti­ mental carente de impedimento o tolerado socialmente.

c)

Que las costumbres y percepción cultural de los sujetos pos­ tule la realización de prácticas sexuales de convivencia a temprana edad.

d)

La admisión o aceptación voluntaria en la causa por el suje­ to activo de las prácticas sexuales realizadas».

RELACIONES SEXUALES CON MUJER ENTRE 16 Y 18 AÑOS: APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 20. 10 DEL CÓDIGO PENAL 864. 13. «Desde esta perspectiva, deberá atenuarse la pena, en los casos del artículo 173°, inciso 3 del Código penal hasta los límites consi­

822

Delitos contra la libertad

-Artículo 173°

derados para los delitos tipificados en los artículos 175° y 179°-A del có­ digo acotado que tratan de conductas semejantes, en las que incluso como se ha indicado- median el engaño y la prestación económica como determinantes de la práctica sexual antijurídica. Por otro lado, si se asu­ me como corresponde, la plena capacidad de las personas de 18 años, que las personas mayores de 16 años tiene una incapacidad relativa, que la prohibición absoluta está radicada en las mujeres menores de 14 años y que pasada esa edad esa incapacidad cesa por matrimonio, entonces cuando la relación sexual es voluntaria y la agraviada tiene entre 16 y 18 años de edad, es aplicable el artículo 20°, inciso 10) del Código penal -que regula la institución del consentimiento- puesto que con arreglo a lo precedentemente expuesto tiene libre disposición de su libertad sexual, al pimto que la ley civil autoriza que pueda casarse. Pero si la relación sexual es voluntaria y el agraviado tiene entre 14 y 16 años de edad conforme se ha dejado sentado y conforme a las pautas ya señaladas, se aplicará una pena acorde con lo previsto en los artículos 175° y 179°-A del Código penal. Es claro por lo demás, que cuando el acceso camal con una persona entre 14 y 18 años de edad no es voluntario y se hace con violencia o amenaza, aprovechando el estado de inconsciencia de la víc­ tima o cuando ésta es incapaz, es de aplicación en toda su extensión punitiva el artículo 173°, inciso 3 del Código penal». Acuerdo Plenario N° 7-2007/CJ-116 del Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema.

JURISPRUDENCIA VINCULANTE MAL APLICADA; SU­ PUESTOS DE MANIFIESTA ILOGICIDAD EN LA SENTENCIA (Casación) 865. «En cuanto al motivo casacional de indebida aplicación de la ley penal, se advierte que en la sentencia recurrida se aplicó erróneamente el inciso tres del artículo 173° del Código penal, así como el Acuerdo Plenario N° 4-2008/CJ-116 (que eximió de relevancia pe­ nal las relaciones sexuales practicada entre adolescentes); que al res­ pecto, el Ministerio Público acusó al procesado como autor del delito de violación sexual de menor de catorce años, tipo penal descrito en el artículo 173°, inciso dos, del Código penal, sin embargo de la sen­ tencia impugnada se advierte que la sala superior no solo absolvió al encausado por este delito, sino que extrañamente lo ha absuelto por el tipo penal descrito en el artículo 173° inciso tres, referido al dehto de violación sexual de mayor de catorce y menor de 18 años. Pese a 823

Artículo 173° A-

■Fidel Rojas Vargas

que en el punto 36 de la sentencia se señala que no se acreditó la relación sentimental que el encausado adujo tener con la agraviada, la sala superior en el mismo ptmto señaló que dicha posibilidad no se puede descartar totalmente (ilogicidad manifiesta); que en el punto 34 de la sentencia, se señaló que es preciso analizar si nos encontra­ mos ante xm error de tipo que podría excluir de responsabilidad pe­ nal al acusado, que al respecto, se advierte que aceptada la tesis del error de tipo solo cabe determinar si en las relaciones sexuales medió o no violencia, si fue con o sin consentimiento de la menor; esto es, la sala penal pese a aceptar que hay error de tipo no aplica lo dispuesto en el artícxilo 14° del Código penal, sino que por el contrario procede a analizar y evaluar si la menor agraviada prestó o no su consenti­ miento, o si hubo o no violencia en las relaciones sexuales como si se tratase de una menor agraviada mayor de catorce años, aunado a que en el punto 46 de la sentencia se acotó que existe duda razonable sobre el posible error de tipo en que hubiese incurrido el sentenciado, evidenciándose claramente la manifiesta ilogicidad en los fundamen­ tos de la sentencia recurrida, por lo que también se trata de xm moti­ vo susceptible de análisis en sede casacional». CASACIÓN N° 09-2010-TACNA del 23 de Abril de 2010. Juez supremo ponente; Príncipe Trujillo, Hugo, Gaceta penal y procesal penal, t. 18, Gaceta Jurídica, Lima, diciembre 2010, p. 312.

Vioiación sexual de menor de edad seguida de muerte o lesión grave Artículo 173 °-A.- Si los actos previstos en los incisos 2 y 3 del artículo anterior causan la muerte de la víctima o le producen lesión grave, y el agente pudo prever este resul­ tado o si procedió con crueldad, la pena será de cadena perpetua (*). Texto original: Artículo 173°-A.- Si los actos previstos en los incisos 1, 2 y 3 del Artículo anterior causan la muerte de la víctima o le producen lesión grave, y el agente pudo prever este resultado o si procedió con crueldad, la pena será respectivamente de cadena perpetua y no menor de veinticinco ni mayor de treinta años (14-02-1994) {**)•

Modificaciones ai texto original D. Leg. N° 896: Artículo 173°-A.- Si los actos previstos en los incisos 2 y 3 del Artículo anterior causan la muerte de la víctima o le

824

Delitos contra la libertad

-Artículo 173° A

producen lesión grave, y el agente pudo prever este resultado o si procedió con crueldad, la pena será de cadena perpetua (24-05-1998).

Ley N° 27472: Artículo 173°-A.- Si los actos previstos en los incisos 1, 2 y 3 del artículo anterior causan la muerte de la víctima o le producen lesión grave, y el agente pudo prever este resultado o si procedió con crueldad, la pena será de cadena perpetua; y, si le producen lesión grave la pena será no menor de veinticinco ni mayor de treinta años (05-06-2001).

Ley N” 27507: Artículo 173°-A.- Si los actos previstos en los incisos

(*)

(**

2 y 3 del Artículo anterior causan la muerte de la víctima o le producen lesión grave, y el agente pudo prever este resultado o si procedió con crueldad, la pena será de cadena perpetua (13/07/2001). Texto legal vigente de conformidad con las modificatorias efectuadas por el Decreto Legislativo N’ 896, las Leyes N’ 27472, N° 27507 y, finalmente, con la realizada por el artículo 1° de la Ley N° 28704, publicada el 5 de abril de 2006. ) Texto legal incorporado por el artículo 2 de la Ley N° 26293, publicada el 14 de febrero de 1994.

Jurisprudencia

ACREDITACIÓN DEL DELITO Y DE LA RESPONSABILIDAD PENAL: EVALUACIÓN JUDICIAL DE LA EBRIEDAD DEL PRO­ CESADO CON UN MARCADOR DE 0.90 GRAMOS POR LITRO DE SANGRE 866. «De la revisión y análisis de autos, se aprecia que los delitos materia de imputación se encuentran plenamente acreditados con la ocurrencia de calle, a través de la cual se plasma el levantamiento del cadáver de la occisa; el acta correspondiente a dicha diligencia y el protocolo de necropsia, donde los médicos legistas certifican que la víc­ tima presentaba múltiples lesiones contusas en cara, cuello y miembros inferiores, fractura en vértebra cervical y hemorragia interna en el mús­ culo del cuello, además de lesiones recientes en la vagina y el ano, y establecieron que su fallecimiento ocurrió por asfixia mecánica con frac­ tura vertebro cervical causado por agente constrictor. La responsabili­ dad penal del encausado se corrobora con la sindicación formulada por el señor Fiscal de la Cuarta Fiscalía Penal de Huancayo, quien le atribuye ser autor de los dehtos de violación sexual y asesinato, tenien­ do como elementos periféricos el haberse encontrado en su domicilio una llave que corresponde a la vivienda de la víctima, el testimonio (...) respecto a que la puerta de la vivienda de la agraviada se hallaba abier­

825

Artículo

■Fidel Rojas Vargas

ta, y el protocolo de pericia sicológica, a través del cual los sicólogos concluyen que presentaba personalidad sicopática y que en virtud a ello el acusado puede llegar a cometer delitos, al ser agresivo e impulsi­ vo; los testimonios de las nietas de la agraviada quienes dan cuenta de un intento de violación que el imputado perpetró, el masturbarse ante las menores, sumado a la conducta antisocial que desarrollaba en su comunidad; que la negativa persistente del acusado y los agravios con­ tenidos en su recurso impugnatorio, constituyen mecanismos de su le­ gítimo derecho de defensa que se ha enervado con la prueba de cargo señalada precedentemente. En lo concerniente al estado de ebriedad, se advierte que si bien con el examen toxicológico-dosaje etílico, se acredi­ ta que el recurrente presentaba 0.90 gramos de alcohol por litro de sangre, sin embargo, no se determinó que tal circunstancia sea suficien­ te como para impedir su libre albedrío en la realización de los actos ilícitos imputados; en consecuencia, al haberse enervado la presunción de inocencia que ostentaba al inicio del proceso, la condena impuesta resulta conforme a ley». Ejecutoria Suprema del 7/1/2014 (Sala Penal Transitoria), R.N. N*'O 743-2013-JUNÍN. Juez supremo ponente; Prado Saldarriaga.

CONCLUSIONES DEL DICTAMEN PERICIAL DE BIOLOGÍA FORENSE 867. «De las conclusiones del Dictamen Pericial de biología forense se establece que los caracteres de los vellos pubianos del encausado son de similitud homóloga con el vello encontrado en la región anal de una de las víctimas, es así que conforme a las circunstancias en que se produjeron los hechos y lo establecido en los protocolos de autopsia, en el sentido que no hay seguridad plena respecto a la cau­ sa de la muerte de las niñas, es razonable deducir que dichas muertes hayan sido producto de la violación sexual a que han sido objeto». Ejecutoria Suprema del 21/11/97, Exp. N° 4711-97-ICA Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 368.

CONCURSO REAL DE DELITOS: VIOLACIÓN SEXUAL Y HOMICIDIO

868. «En el caso de autos se presenta un concurso real de deli­ tos, ya que se observa que existen dos momentos delictivos indepen­ dientes uno del otro, siendo la violación sexual perpetrada en un primer momento y en otro posterior el delito de homicidio, vincula­ 826

■Delitos contra la libertad

-Artículo 174°

do este último directamente al primero, por el móvil de ocultar la violación sexual precedente con. la intención de impunidad». Ejecutoria Suprema del 31/3/98, Exp. N° 6407-97-CUSCO. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 376. Violación de persona bajo autoridad o vigilancia

Artículo 174°.- El que, aprovechando la situación de de­ pendencia, autoridad o vigilancia, tiene acceso camal por vía vaginal, anal o bucal o introduce objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías a una persona colocada en un hospital, asilo u otro establecimiento simi­ lar o que se halle detenida o recluida o interna, será repri­ mido con pena privativa de libertad no menor de siete ni mayor de diez años e inhabilitación de dos a cuatro años, conforme al artículo 36°, incisos 1, 2 y 3 (*). Texto Originas; Artículo 174°,- El que, aprovechando la situación de dependencia, autoridad o vigilancia practica el acto sexual u otro análogo con una persona colocada en un hospital, asilo u otro establecimiento similar o que se halle detenida, recluida o interna, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años e inhabilitación de dos a cuatro años, conforme al Artículo 36°, incisos 1, 2 y 3.

Modificaciones a! texto original Ley N° 26293: Artículo 174°.- El que, aprovechando la situación de dependencia, autoridad o vigilancia practica el acto sexual u otro análogo con una persona colocada en un hospital, asilo u otro establecimiento similar o que se halla detenida, recluida o interna, será reprimido con una pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho años e inhabilitación de dos a cuatro años, conforme al artículo 36°, incisos 1, 2 y 3 (1402-1994). Ley N° 28251: Artículo 174°.- El que, aprovechando la situación de dependencia, autoridad o vigilancia tiene acceso carnal por la vía vaginal, anal o bucal o introduce objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías a una persona colocada en un hospital, asilo u otro establecimiento similar o que se halle detenida o recluida o interna, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho años e inhabilitación de dos a cuatro años, conforme al artículo 36°, incisos 1, 2 y 3 (08-062004).

827

Artículo 175°(*)

■Fidel Rojas Vargas

Texto legal vigente de conformidad con las modificatorias efectuadas por las Leyes N- 26293, N® 28251 y. finalmente, con la realizada por el artículo 1° de la Ley N° 28704, publicada el 5 de abril de 2006.

Seducción

Artículo 175°.- El que, mediante engaño tiene acceso car­ nal por vía vaginal, anal o bucal o introduce objetos o par­ tes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías, a una persona de catorce años y menos de dieciocho años, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco años (*). Texto Original: Artículo 175°.- El que, mediante engaño, practica el acto sexual con una persona de catorce años y menos de dieciocho, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años o con prestación de servicio comunitario de veinte a cincuenta y dos jornadas.

Modificación al texto original

Ley N° 26357: Artículo 175°.- El que, mediante engaño, practica el acto sexual u otro análogo con una persona de catorce años y menor de

dieciocho, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres años o con prestación de servicio comunitario de treinta a setenta y ocho jornadas (28-09-1994).

(*)

Texto legal vigente de conformidad con la modificatoria realizada por el artículo 1° de la Ley N° 28251, publicada el 8 de junio de 2004.

Sumario: a) Precisiones, b) Actos típicos, c) Atipicidad. d) Jurisprudencia vinculante.

Jurisprudencia a)

Precisiones-engaño

EL ENGAÑO VICIA EL CONSENTIMIENTO DE LA VÍCTI­ MA PARA LOS EFECTOS DE REALIZAR EL ACTO SEXUAL 869. «El delito tipificado en el artículo 175° del Código Penal, se configura cuando el agente mediante engaño tiene acceso carnal u otro análogo con una persona de 14 y menor de 18 años de edad, requiriéndose para que se configure este delito que el agente emplee el engaño y con él vicie, a través del error, el consentimiento de la víctima para realizar el acto sexual; el engaño, por tanto, no debe

828

-Delitos contra la libertad

-Artículo 175°

tener la finalidad de conseguir el consentimiento de la víctima, sino facilitar a través del error la realización de la práctica sexual; en el caso sub judice no se configuran los presupuestos típicos exigidos por el artículo precitado, ya que la promesa incumplida por parte del procesado de entregar diversos objetos y bienes a favor de la agraviada no representa el engaño que exige la ley penal, por lo que su conducta es atípica». Ejecutoria Suprema del 10/1/2005, R.N. N° 284-2004-JUNÍN. Castillo Alva, José Luis, Jurisprudencia penal 1, Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la República, Grijley, Lima, 2006, p. 178.

CONCEPTO DE ENGAÑO

870. «Se entiende el engaño como toda actividad destinada a presentar como verdadero algo falso, capaz de inducir a error res­ pecto a la trascendencia o significación del consentimiento que pu­ diera brindar la parte agraviada». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 15 de junio de 1998, Exp. N° 1117-98. Baca Cabrera / Rojas Vargas / Neira Huamán, Jurisprudencia penal comentada, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 233.

PROMESA DE MATRIMONIO EN TANTO SUPUESTO DE ENGAÑO

871. «La promesa de matrimonio a una menor de edad consti­ tuye un supuesto necesario para que se configure el delito de seduc­ ción, pues el inculpado se vale de este medio para que la menor acceda a mantener relaciones amorosas con él». Ejecutoria Suprema del 17/12/96, Exp. N° 07-96-LAMBAYEQUE Revista peruana de jurisprudencia, año II, N° 3, Normas Legales, Trujillo, 2000, p. 330.

CONCUBINATO ELIMINA RELACIÓN SEXUAL MEDIANTE ENGAÑO

872. «A la duda generada en el juzgador sobre la existencia del ilícito penal se suma la existencia de una relación familiar de hecho derivada de concubinato, que según la ley civil genera derechos y obligaciones, más aún cuando ella ha sido consentida y autorizada por los padres de la menor, lo cual elimina también la relación sexual mediante engaño que prevé el artículo 175° del Código Penal». 829

Artículo 175°-

■Fidel Rojas Vargas

Ejecutoria Suprema del 7/5/2001, Exp. N° 4715-2000-AMAZONAS. Frisancho Aparicio, Manuel, Jurisprudencia penal ejecutorias supremas y superiores, Jurista Editores, Lima, 2002, p. 379.

b)

Actos típicos

ENGAÑO DE FUTORO DIVORCIO 873. «Se encuadra dentro de los parámetros requeridos por el tipo legal, la conducta del encausado al haber obrado con dolo y con el ánimo de mantener relaciones sexuales con una menor de edad, a sabiendas que era casado y que sólo el engaño del futuro divorcio de su actual esposa y subsecuente matrimonio con la agra­ viada, ésta accedería a sus requerimientos». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 14 de julio de 1998, Exp. N° 1117-98. Baca Cabrera / Rojas Vargas / Neira Huamán, Jurisprudencia penal comentada, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 240.

ACREDITACIÓN DE LA EDAD MAYOR A 14 Y MENOR DE 18 AÑOS DE LA AGRAVIADA 874. «Después de compulsar adecuadamente la prueba actua­ da, se tiene que se dan los presupuestos para la configuración del delito de seducción, al haber quedado establecido con la partida de nacimiento respectiva que la agraviada al momento de los hechos contaba con más de 14 años de edad». Ejecutoria Suprema del 5/3/2001, Exp. N° 4592-2001-AYACUCHO. Frisancho Aparicio, Manuel, Jurisprudencia penal, ejecutorias supremas y, superiores. Jurista Editores, Lima, 2002, p. 383.

INDICIOS SOBRE RELACIÓN SENTIMENTAL NO VALO­ RADA POR EL COLEGIADO SUPERIOR

875. «La existencia de indicios sobre la relación sentimental entre el denunciado y la agraviada y el hecho de haber alquilado aquél un cuarto donde cohabitó por espacio de 15 días con aquélla no han sido merituados por el Juez penal al emitir resolución; por tales fundamentos y advirtiéndose la presencia de indicios razona­ bles de la comisión del ilícito denunciado, revocaron la resolución que declara no ha lugar a la apertura de instrucción por delito de seducción».

830

Delitos contra la libertad

-Artículo 175°

Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 19 de enero de 1998, Exp. N° 7169-97. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal comentada, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 708.

c)

Atipicidad

TÍOS QUE COMPRAN ROPA Y DAN PROPINA A SOBRINA AGRAVIADA 876. «El procesado en todo momento ha aceptado haber tenido relaciones sexuales con la agraviada una sola vez, habiendo accedi­ do voluntariamente la agraviada, por cuanto él le ofreció comprarle ropa, lo cual cumplió; por su parte el coprocesado también admite haber tenido relaciones sexuales con la agraviada en una sola opor­ tunidad y con el consentimiento de ella, quien le solicitó ima propi­ na, habiéndole entregado la suma de cinco nuevos soles. Siendo así, no se ha configurado el delito de seducción, pues no ha existido engaño ni violencia de por medio; aunado a ello, se tiene que la propia agraviada a nivel judicial ha variado su versión dada a nivel policial, negando en todo momento haber sido violada sexualmente por sus tíos procesados». Ejecutoria Suprema del 2/11/2004, R.N. N° 288-2004-JUNÍN. Castillo Alva, José Luis, Jurisprudencia penal 1, Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Repíiblica, Grijley, Lima, 2006, p. 182. SINDICACIÓN NO CONSISTENTE DE DELITO DE VIOLA­ CIÓN O SEDUCCIÓN DE AGRAVIADA QUE VA EN VEHÍCULO DE SUPUESTO AGRESOR A UN LUGAR DESOLADO Y RETOR­ NA EN ÉL

877. «Las versiones de la agraviada respecto a cómo sucedieron los hechos en su contra, resultan ser inverosímiles, todas que existen circunstancias que contradicen sus dichos inculpatorios contra el procesado, como el hecho de haber aceptado ir con el procesado en su auto a conversar a un paraje desolado donde fue víctima de agre­ sión sexual, sin embargo pese a lo ocurrido retomó a su domicilio en el mismo vehículo, no comentando lo sucedido a ninguno de sus familiares, incluso ni a su conviviente a quien, ese mismo día vio parado fuera de la Comisaría, y solo lo hizo cuando se percató que estaba embarazada; que, además conforme se aprecia del informe expedido por la asistenta social del juzgado de familia se hace refe­ rencia que en cierto momento, la agraviada le refirió que sus dos

831

Artículo 175°

■Fidel Rojas Vargas

hijos eran producto de una relación extramatrimonial (adulterio habida con el procesado). Todos estos elementos nos llevan a con­ cluir que no se han dado los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal de violación sexual en agravio de menor, ya que no se ha acreditado ni la violencia ni la amenaza en contra de ella para con­ sumar el delito instruido; del mismo modo no se ha configurado el tipo penal de seducción, ya que no se ha acreditado el engaño o promesa, los mismos que son elementos sine qua non para esta clase de delitos, puesto que ni la agraviada ni el procesado han referido que por medio hubo promesa o recompensa para que se lleve ade­ lante el acto sexual». Ejecutoria Suprema del 10/6/2003, Exp. N° 603-2003-TACNA. Pérez Arroyo, Miguel, La evolución de la jurisprudencia penal en el Perú (20012005), t. II, Instituto Peruano de Criminología y Ciencias Penales, luris Consulti Editores, Editorial San Marcos, Lima, 2006, p. 954.

DICHO DE LA MENOR DE HABER ACTUADO CON SU PRO­ PIO CONSENTIMIENTO DESCARTA DELITO DE SEDUCCIÓN 878. «No se puede configurar el hecho como delito de seduc­ ción, puesto que para la configuración de dicho ilícito debe existir engaño, astucia, artificio o ardid, mediante los cuales el agente con­ sigue que la menor acceda a sus requerimientos sexuales, hecho que no se ha probado en autos, ya que la misma menor ha aceptado que mantuvo relaciones sexuales con su consentimiento». Ejecutoria Suprema del 19/5/2004, Exp. N° 396-2004-ICA. Pérez Arroyo, Miguel, La evolución de la jurisprudencia penal en el Perú (20012005), t. II, Instituto Peruano de Criminología y Ciencias Penales, luris Consulti Editores, Editorial San Marcos, Lima, 2006, p. 1023.

INEXISTENCIA DE PROMESA DE AMOR O DE MATRIMO­ NIO DIRIGIDOS POR EL PROCESADO A LA AGRAVIADA 879. «No concurren los elementos objetivos y subjetivos del de­ lito previstos en el tipo penal, si no se advierte que el procesado le hubiese hecho a la agraviada promesa de amor o matrimonio, que permitan suponer la existencia del engaño para doblegar su volun­ tad, más aún si la agraviada era vecina del procesado y conocía que éste era casado». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del

832

Delitos contra la libertad

-Artículo 175°

23 de junio de 1998, Exp. N° 1411-98. Baca Cabrera / Rojas Vargas / Neira Huamán, Jurisprudencia penal comentada, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 235.

VIDA CONVIVENCIAL DESCARTA SEDUCCIÓN

880. «No se da el elemento de tipicidad objetiva constituido por el engaño, al haberse producido las relaciones sexuales de mutuo acuerdo y sin que en ningún momento el acusado le haya ofrecido matrimonio o realizado alguna otra promesa que no haya cumpli­ do, más aún si ambos se hallan realizando vida convivencial». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 13 de mayo de 1998, Exp. N° 80-98. Baca Cabrera / Rojas Vargas / Neira Huamán, Jurisprudencia penal comentada, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 237.

HERMANA QUE ACEPTA RELACIONES SEXUALES CON SU CUÑADO, DE MUTUO ACUERDO Y CONOCIMIENTO, DES­ CARTA EL ENGAÑO PROPIO DE LA SEDUCCIÓN 881. «Si lo vertido por el procesado se ha visto corroborado por la propia declaración de la menor agraviada, en el sentido de que mantuvo relaciones sexuales con el inculpado por voluntad propia y mutuo acuerdo, con pleno conocimiento de que era conviviente de su hermana, no existe engaño de por medio en la conducta del pro­ cesado, siendo por lo tanto atípico el hecho imputado». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 26 de enero de 1998, Exp. N° 5915-98. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal comentada. Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 705. EL SOLO DICHO DE LA AGRAVIADA ES INSUFICIENTE SI NO SE HALLA CORROBORADO POR OTROS ELEMENTOS PRO­ BATORIOS

882. «El solo dicho de la agraviada no es prueba suficiente para sancionar al procesado, si no existen otras pruebas que lo corrobo­ ren, máxime si la agraviada afirma no conocer el nombre del proge­ nitor de su hijo». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 5 de junio de 1998, Exp. N° 692- 98. Baca Cabrera / Rojas Vargas / Neira Huamán, Jurisprudencia penal comentada. Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 237.

833

Artículo 176°

d)

■Fidel Rojas Vargas

Jurisprudencia vinculante

PRECISIÓN JURISPRUDENCIAL DEL CONTENIDO Y AL­ CANCES DEL ELEMENTO «ENGAÑO»: LAS PROMESAS PARA GANAR EL CONSENTIMIENTO DE LA VÍCTIMA NO SON EN­ GAÑO PROPIO DE LA SEDUCCIÓN

883. «El delito de seducción, tipificado en el artículo 175° del Código penal, se configura cuando el agente mediante «engaño» tiene acceso camal por vía vaginal, anal o bucal con una persona de 14 años y menos de dieciocho años de edad. Por consiguiente, para verificarse este delito es necesario el empleo de tm medio fraudulen­ to como el engaño sobre la práctica sexual a realizarse, ya que como consecuencia de ello el agente induce en error a la víctima y logra el acceso carnal. El engaño, pues, no debe tener la finalidad de conse­ guir el consentimiento de la víctima sino facilitar la realización del acceso sexual. El agente engaña al sujeto pasivo sobre su identidad, aprovechando su parecido físico con la pareja sentimental de la víc­ tima. Si ésta es afectada por el error y se relaciona sexualmente con el agente, a quien cree es su pareja sentimental, el tipo penal 175° se habrá configurado. Por el contrario, si el agente hace promesas al sujeto pasivo para que éste acepte el acceso carnal y luego dichas promesas no se cumplen no se dará el delito». Ejecutoria Suprema del 21/1/2005, R.N. N° 1628-2004-ICA. San Martín Castro, Jurisprudencia y precedente penal vinculante, selección de ejecutorias de la Corte Suprema, Palestra, Lima, 2006, p. 94.

Actos contra el pudor Artículo 176°.- El que sin propósito de tener acceso camal regulado por el artículo 170°, con violencia o grave amenaza, realiza sobre una persona u obliga a ésta efectuar sobre sí misma o sobre tercero, tocamientos indebidos en sus partes íntimas o actos libidinosos contrarios al pudor, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco años. La pena será no menor de cinco ni mayor de siete:

1.

Si el agente se encuentra en las agravantes previstas en el artículo 170° incisos 2, 3 y 4.

2.

Si la víctima se hallare en los supuestos de los artículos 171° y 172°. 834

•Delitos contra la libertad

3.

-Artículo 176°

Si el agente tuviere la condición de docente, auxiliar u otra vinculación académica que le confiera autoridad sobre la víctima (*).

Texto Original: Artículo 176°.- El que, sin propósito de practicar el acto sexual u otro análogo, comete un acto contrario al pudor en una persona menor de catorce años será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres años. Si la víctima está en una de las condiciones previstas por el último párrafo del Artículo 173°, la pena será no menor de tres ni mayor de seis años. Modificaciones al texto original Ley N® 26293: Artículo 176°,- El que sin propósito de practicar el acto sexual u otro análogo, con violencia o grave amenaza,. comete un acto contrario al pudor en una persona, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres años.

Si el agente se encuentra en las circunstancias previstas en el Artículo 174°, la pena será no mayor de cinco años. Si la víctima se hallare en los supuestos de los artículos 171 0 y 172°, la pena será no mayor de seis años (14-02-1994).

Ley N° 28251: Artículo 176°.- El que sin propósito de tener acceso carnal regulado por el artículo 170°, con violencia o grave amenaza, realiza sobre una persona u obliga a ésta a efectuar sobre sí misma o sobre tercero tocamientos indebidos en sus partes íntimas o actos libidinosos contrarios al pudor será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco años. La pena será no menor de cuatro ni mayor de seis años:

(*)

1.

Si el agente se encuentra en las agravantes previstas en el artículo 170° incisos 2, 3 y 4.

2.

Si la víctima se hallare en los supuestos de los artículos 171 y 172° (08-06-2004).

o

Texto legal vigente de conformidad con las modificatorias efectuadas por las Leyes N° 26293, N° 28251 y, finalmente, con la realizada por el artículo 1° de la Ley N° 28704, publicada el 5 de abril de 2006.

Jurisprudencia

BIEN JURÍDICO PROTEGIDO

884. «En el delito de actos contrarios al pudor, el bien jurídico protegido es la libertad sexual de un hombre o de una mujer, enten­ 835

Artículo 176°

■Fidel Rojas Vargas

diéndose dicha figura delictiva como todo tocamiento lúbrico somá­ tico que realiza el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo, con el fin de satisfacer su apetito sexual». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 18 de mayo de 1998, Exp. N" 8145- 97. Baca Cabrera / Rojas Vargas j Neira Huamán, Jurisprudencia penal comentada, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 241.

CONTENIDO DE LOS ACTOS CONTRA EL PUDOR: TOCAMIENTOS CON CONTENIDO SEXUAL 885. «El imponerle caricias en sus partes íntimas, más allá de que estas se llevaran a cabo con las manos o que no se la desnudó, tienen un contenido sexual patente no ajeno a la consciencia del imputado, reveladora de una inequívoca intencionalidad sexual, constituyendo delito de abuso deshonesto o actos contra el pudor. Debe entenderse acto contrario contra el pudor todo tocamiento lú­ brico somático, que ha de recaer sobre el cuerpo del sujeto pasivo, tales como palpación, tocamiento, manoseos de las partes genitales (Bramont-Arias Torres /García Cantizano, Manual de Derecho penal). Se exige, en consecuencia, en tanto elemento objetivo, de im contac­ to corporal o tocamiento impúdico, siempre con significado sexual». Ejecutoria Suprema del 23/4/2007, R.N. N° 5050-2006-LA LIBERTAD. Juez supremo ponente: San Martín, César, Gaceta Penal, t. 8, Gaceta Jurídica, Lima, febrero 2010, p. 154.

ACTOS CONTRARIOS AL PUDOR REQUIEREN VOLUNTAD LÚBRICA POR PARTE DEL AGENTE: PALMADAS EN LAS NAL­ GAS «COMO PARTE DE LA DINÁMICA DE LA CLASE», QUE RESULTAN ATÍPICAS 886. «Del conjunto de pruebas actuadas en el proceso se advierte que si bien el procesado, profesor de la escuela primaria de la comuni­ dad, ha aceptado haberle dado una palmada en la nalga de la menor agraviada, señalando además que tal comportamiento lo realizó como parte de la dinámica de clase, manifestación que se corrobora con la declaración referencial de la menor agraviada, sin embargo del conte­ nido de estas pruebas no se vislumbra el elemento subjetivo configurativo -dolo, voluntad o intención- para satisfacer un placer erótico o apetito sexual (tocamiento lúbrico-somático) prohibido y sancionado por el ar­ tículo 173° del Código penal, delito de actos contra el pudor de meno­

836

■Delitos contra la libertad

-Artículo 176°

res; aún cuando dicha conducta sea indecorosa o inapropiada y que en todo caso ingresa al campo de la corrección administrativa, sobre todo si ha sido realizada en público y en presencia de los acompañantes de la referida menor; en consecuencia, la conducta desplegada por el pro­ cesado no resulta antijurídica, debiéndose de absolverle de los cargos imputados en su contra, máxime si del contenido del escrito de la seño­ ra madre de la agraviada, ésta se retracta de su original posición, aún cuando su petición de desistimiento del proceso sea improcedente». Ejecutoria Suprema del 25/4/2008, R.N. N° 42-2008-APURÍMAC. Juez supremo ponente; Rojas Maraví, Gaceta Penal, t. 17, Gaceta Jurídica, Lima, noviembre 2010, p. 156.

ACTOS CONTRA EL PUDOR Y NO SECUESTRO: INTIMIDA­ CIÓN Y TRASLADO BAJO AMENAZA A LAS QUE FUE SOME­ TIDA LA MENOR AGRAVIADA, SI BIEN IMPLICARON UNA AFECTACIÓN ILEGÍTIMA DE SU LIBERTAD PERSONAL, EN EL CASO CONCRETO, FORMÓ PARTE INTEGRANTE DEL PROCE­ SO Y MODO DE REALIZACIÓN DEL DELITO DE ACTOS CON­ TRARIOS AL PUDOR

887. «Con relación al delito de secuestro, de autos se desprende que la conducta del encausado estuvo preordenada a realizar actos contra el pudor a la menor agraviada, para lo cual la amenazó y trasladó a su habitación, sin que se pueda colegir que existió en aquel el ánimo de privar la libertad a la menor agraviada como propósito autónomo al del citado delito sexual; que la intimidación y el trasla­ do bajo amenaza a los que fue sometida la menor agraviada, si bien implicó una afectación ilegítima de su libertad personal, en el caso concreto, formó parte integrante del proceso y modo de realización del delito de actos contrarios al pudor; en tal sentido, cabe concluir que no se está ante tm supuesto jurídico penalmente relevante del delito de secuestro, por lo que la absolución en este extremo se en­ cuentra arreglada a ley: por estos fundamentos, declararon no ha­ ber nulidad en la sentencia que absuelve de la acusación fiscal for­ mulada por delito contra la libertad personal -secuestro- y lo con­ dena por delito contra la libertad sexual -actos contrarios al pudor de menor a seis años de pena privativa de libertad y fija en mil nuevos soles el monto de reparación civil-». Ejecutoria Suprema del 4/9/2008, R.N. N° 1378- 2008-LIMA. Juez supremo ponente: Urbina Ganvini, Pedro Guillermo, Diálogo con la Jurisprudencia, año 14, N° 124, Gaceta Jurídica, Lima, enero 2009, p. 242.

837

Artículo 176° A

■Fidel Rojas Vargas

Actos contra el pudor en menores Artículo 176°”A.- El que sin propósito de tener acceso car­ nal regulado en el artículo 170° realiza sobre un menor de catorce años u obliga a éste a efectuar sobre sí mismo o tercero, tocamientos indebidos en sus partes íntimas o ac­ tos libidinosos contrarios al pudor será reprimido con las siguientes penas privativas de la libertad:

1.

Si la víctima tiene menos de siete años con pena no menor de siete ni mayor de diez años.

2.

Si la víctima tiene de siete a menos de diez años, con pena no menor de seis ni mayor de nueve años.

3.

Si la víctima tiene de diez a menos de catorce años, con pena no menor de cinco ni mayor de ocho años.

Si la víctima se encuentra en alguna de las condiciones pre­ vistas en el último párrafo del artículo 173° o el acto tiene un carácter degradante o produce grave daño en la salud física o mental de la víctima que el agente pudo prever, la pena será no menor de diez ni mayor de doce años de pena privativa de libertad (*). Texto original: Artículo 176°-A.- El que sin propósito de practicar el acto sexual u otro análogo comete un contrario al pudor en una persona menor de catorce años, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis^ años.

Si la víctima está en algunas de las condiciones previstas en el último párrafo del Artículo 173°, la pena será no menor de cinco ni mayor de ocho años (14-02-1994).

Modificaciones al texto original:

Ley N® 27459: Artículo 176°-A.- El que sin propósito de practicar el acto sexual u otro análogo comete un acto contrario al pudor en una persona menor de catorce años, será reprimido con las siguientes penas privativas de libertad: 1

Si la víctima tiene menos de siete años, con pena no menor de siete ni mayor de diez años;

2.

Si la víctima tiene de siete a menos de diez años, con pena no menor de cinco ni mayor de ocho años;

3.

Si la víctima tiene de diez a menos de catorce años, con pena no menor de cuatro ni mayor de seis años.

838

■Delitos contra la libertad

■Artículo 176° A

Si la víctima se encuentra en alguna de las condiciones previstas en el último párrafo del Artículo 173“ o el acto tiene un carácter particularmente degradante o produce un grave daño en la salud física o mental de la víctima que el agente pudo prever, la pena será no menor de ocho ni mayor de doce años de pena privativa de libertad (26-05-2001).

Ley N” 28251: Artículo 176°-A.- El que sin propósito de tener acceso carnal regulado en el artículo 170° realiza sobre un menor de catorce años u obliga a éste a efectuar sobre sí mismo o tercero, tocamientos indebidos en sus partes íntimas o actos libidinosos contrarios al pudor, será reprimido con las siguientes penas privativas de la libertad: 1. Si la víctima tiene menos de siete años, con pena no menor de siete ni mayor de diez años. Si la víctima tiene de siete a menos de diez años, con pena 2. no menor de cinco ni mayor de ocho años. 3.

Si la víctima tiene de diez a menos de catorce años, con pena no menor de cuatro ni mayor de seis años.

Si la víctima se encuentra en alguna de las condiciones previstas en el último párrafo del artículo 173° o el acto tiene un carácter particularmente degradante o produce grave daño en la salud física o mental de la víctima que el agente pudo prever, la pena será no menor de diez ni mayor de doce años de pena privativa de libertad (08-06-2004). (*)

Texto legal vigente de conformidad con las modificatorias efectuadas por las Leyes N° 27459, N° 28251 y, finalmente, con la realizada por el artículo 1° de la Ley N° 28704, publicada el 5 de abril de 2006.

Sumario: a) Precisiones, b) Actos típicos, c) Atipicidad. c) Agravantes.

Jurisprudencia a)

Precisiones

DELITO DE ACTOS CONTRA EL PUDOR AFECTA LA TRAN­ QUILIDAD EMOCIONAL DE LOS MENORES 888. «Como consecuencia de los actos contrarios al pudor, ma­ teria de denuncia y proceso, se ha afectado la tranquilidad emocio­ nal de los menores, como se advierte de la pericia psicológica obrante en autos; que el hecho de que los menores -de 7 y 4 años- hayan seguido con sus actividades normalmente no es indicativo que no hayan sido ultrajados, dado que por su cqrta edad no logran aún efectuar una comprensión exacta sobre el problema sucedido, suce­ 839

Artículo 176° A

•Fidel Rojas Vargas

diendo más bien, según las características de su personalidad, que reserven un desahogo de las emociones que le provoca un hecho traumático (resentimiento) hasta que no pueda soportarlo más». Ejecutoria Suprema del 25/1/2010 (Sala Penal Transitoria), R.N. N° 4352-2009-AREQUIPA, Juez supremo ponente: José Neyra Flores, Gaceta Penal, Tomo 32, Febrero 2012, Lima, Gaceta Jurídica, p. 101.

FILMAR A MENORES DE EDAD REALIZÁNDOSE TOCAMIENTOS INDEBIDOS TIPIFICA DELITO DE ACTOS CON­ TRARIOS AL PUDOR

889. «El tipo penal, previsto en el artículo 183° del Código pe­ nal, sanciona entre otras conductas, la posesión de objetos, libros, escritos, imágenes visuales o auditivas, o la realización de espectá­ culos en vivo de carácter pornográfico, en los cuales se utilice a per­ sonas de 14 y menores a 18 años, agravándose tal situación cuando los menores tengan menos de 14 años, en el presente caso se tiene que del acta de registro domiciliario e incautación practicado en la vivienda del encausado se logró incautar un celular marca Sony Ericson de su propiedad en donde se ha podido corroborar el conte­ nido de imágenes audiovisuales -ocho videos- de connotación sexual donde los menores se hacen tocamientos indebidos, siendo filmados por el encausado, lo cual a tenor de la norma resulta suficiente para tenerse por acreditado el delito materia de análisis». Ejecutoria Suprema del 25/1/2010 (Sala Penal Transitoria), R.N. N° 4352-2009-AREQUIPA, Juez supremo ponente: José Neyra Flores, Gaceta Penal, Tomo 32, Febrero 2012, Lima, Gaceta Jurídica, p. 101.

ACTOS CONTRA EL PUDOR Y NO DELITO DE SECUESTRO

890. «Con relación al delito de secuestro, de autos se desprende que la conducta del encausado estuvo preordenada a realizar actos contrarios al pudor a la menor agraviada, para lo cual la amenazó y trasladó a su habitación, sin que se pueda decir que existió en aquél el ánimo de privar la libertad de la menor agraviada, como propósito autónomo al del citado delito sexual; que la intimidación y traslado bajo amenaza a los que fue sometida la menor agraviada, si bien implicaron una afectación ilegítima de su libertad personal, en el caso concreto formó parte integrante del proceso y modo de realización del delito de actos contrarios al pudor; que, en tal senti­ do, cabe indicar que no se está ante im supuesto jurídico penalmente relevante del delito de secuestro».

840

■Delitos contra la libertad

■Artículo 176 “A

Ejecutoria Suprema del 4/9/2008, R.N. N° 1378-2006-LIMA. Gaceta penal y procesal penal, t. 5, Gaceta Jurídica, Lima, noviembre, 2009, p. 155.

AGRAVIADA QUE RETRACTÁNDOSE SEÑALA NO HABER SIDO OBJETO DE VIOLACIÓN SEXUAL NI TOCAMIENTOS IN­ DEBIDOS, PROCESADO QUE ACEPTA HABER AGREDIDO SEXUALMENTE: VALORACIONES Y DECISIÓN JUDICIAL 891. «La agraviada no ha sostenido una versión uniforme y ade­ cuadamente circunstanciada acerca de la primera imputación que formuló contra el procesado. En efecto, a nivel policial -con asis­ tencia del representante del Ministerio Público- mencionó que fue objeto de un acto sexual completo, pero en la declaración judicial acotó que solo se trató de caricias y prácticas sexuales sin llegar al coito, y luego en la confrontación expuso que el procesado ni lo vio ni le sometió a actos impúdicos. El acusado tanto a nivel policial como en su instructiva reconoce la agresión sexual sin llegar a la penetración, posteriormente en la citada confrontación, en la ins­ tructiva ampliatoria y en el acto oral se retractó de lo que afirmó, sosteniendo que fue presionado. Que si bien la falta de xmiformidad de la versión de la víctima no permite concluir que el imputado la violó, la primera declaración que formuló en sede judicial y la acep­ tación del acusado tanto a nivel policial como en su declaración ins­ tructiva persuaden al juzgador que este último sometió a la agravia­ da a prácticas sexuales sin llegar al coito; no tiene el menor asidero la alegación del imputado que fue presionado por el Fiscal para que reconozca la autoría de los hechos, por lo que es de estarse a su primera versión, que concuerda con lo expresado por la víctima en su primera declaración judicial. Que siendo así, se tiene que el im­ putado cometió el delito de actos contra el pudor de una menor; esta desvinculación con el delito acusado no vulnera los principios acusatorio y contradictorio, por cuanto, en primer lugar, los hechos no han sido alterados, el tipo penal en cuestión pertenece a la mis­ ma familia delictiva que el delito acusado -tmidad de bien jurídico agredido- y es de menor entidad; y en segundo lugar, la línea de defensa del acusado se refirió, negándolo por completo, al trato sexual que imputó a su patrocinado, tanto más si inicialmente la defensa material del reo comprendió la aceptación de actos contra el pudor, de suerte que el fallo en esas condiciones no es sorpresivo en tanto que sobre todo el cuadro de hechos el acusado ha sido interrogado y su defensa se ha pronunciado sobre el particular».

841

Artículo 176° A

■Fidel Rojas Vargas

Ejecutoria Suprema del 20/7/2004, Exp. N° 1054-2004-MADRE DE DIOS. Pérez' Arroyo, Miguel, La evolución de la jurisprudencia penal en el Perú (2001-2005), t. II, Instituto Peruano de Criminología y Ciencias Penales, luris Consulti Editores, Editorial San Marcos, Lima, 2006, p. 1028.

b)

Actos típicos

TOCAMIENTOS LÚBRICOS EN ZONAS ÍNTIMAS 892. «El delito de actos contra el pudor se configura con la con­ ducta del inculpado de someter a la víctima a tocamientos en zonas sexuales, con el fin de obtener satisfacción erótica, no siendo necesa­ ria la eyaculación». Ejecutoria de la Sala Mixta de la Corte Superior de Justicia de Ucayali del 14 de diciembre de 1998, Exp. N° 98-295-2425501-JPO2. Academia DE LA Magistratura, Serie de Jurisprudencia 4, Lima 2000, p. 193.

TOCAR LAS NALGAS Y BESAR A LA MENOR DE EDAD

893. «Se encuentran acreditado el delito de actos contra el pu­ dor en agravio del menor que se le imputa al procesado, que si bien niega la forma y circunstancias como se han producido los hechos, sin embargo, admite haberle tocado las nalgas y besado, conducta que además se encuentra corroborada con la declaración testimo­ nial». Ejecutoria Suprema del 15/6/2004, R.N. N° 675-2004-LIMA. Castillo Alva, José Luis, Jurisprudencia penal 1, Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la República, Grijley, Lima, 2006, p. 171.

TIO QUE FILMA A SOBRINA Y HACE TOCAMIENTOS LÚBRICOS

894. «El procesado, desde el mes de mayo de 2007, empezó a chantajear a su sobrina menor de edad, de contar su padre respecto de ciertas cosas que él sabía de ella, habiéndola citado, un domingo del mes de junio, a su domicilio circunstancias en las cuales le entre­ gó una prenda íntima (calzón rosado) para que se pusiera y posara, lo que efectivamente hizo la agraviada, se sentaba y acostaba sobre un mueble, mientras el demmciado le tomaba fotos; posteriormente, se recostó sobre la cama, momento en que el procesado empezó a hacerle tocamientos en su partes íntimas, besarle los senos, logrando introducir su dedo en la vagina de la menor. Posteriormente cuando 842

■Delitos contra la libertad

-Artículo 176°A

la víctima se negó a su chantaje, el procesado le envió un manuscri­ to en el que la amenazaba con que si no accedía a sus requerimien­ tos iba a publicar en internet las fotos que le tomó; documento origi­ nal que fue remitido al Laboratorio de Criminalística de la PNP, cuyo Dictamen concluyó que el manuscrito proviene del mismo puño gráfico del procesado». Ejecutoria Suprema del 9/6/2014 (Sala Penal Transitoria), R.N. N° 3186-2013-LAMBAYEQUE, Juez supremo ponente: Prado Saldarriaga.

PERSONA CON RETARDO MENTAL MODERADO QUE HACE TOCAMIENTOS EN EL PECHO DE LA MENOR 895. «Al haberse probado y habiendo reconocido el procesado que efectuó tocamientos en el pecho de la menor, se acredita el deli­ to y la responsabilidad penal del procesado; el procesado reconoce haber efectuado tocamientos a la menor de 11 años, quien gritó y lo botó de su casa, por lo que no fue posible consumarse la violación, siendo procesado por el artículo 176-A. El imputado al momento de ocurrir los hechos tema 18 años de edad, quien, conforme se esta­ blece del examen psiquiátrico sufre de retardo mental moderado, teniendo éste conciencia de sus actos, estableciéndose de su instruc­ tiva que sabe leer y escribir al haber cursado hasta el sexto año de primaria». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 24 de abril de 1998, Exp. N° 6815-97. Baca Cabrera / Rojas Vargas / Neira Huamán, Jurisprudencia penal comentada, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 243.

INFORME MÉDICO QUE DEMUESTRA LA REALIZACIÓN DE TOCAMIENTOS EN LOS ÓRGANOS SEXUALES DE LA VÍCTIMA 896. «Al existir un informe médico que demuestra la realiza­ ción de tocamientos en los órganos sexuales de la víctima y la confe­ sión del inculpado, se tiene por demostrada la responsabilidad pe­ nal, obviándose la realización de otras diligencias; el informe médi­ co diagnostica lesión eritematosa vaginal, zona enrojecida en la re­ gión himenal anterior colindante con el labio menor derecho, siendo como agente causante factor irritativo externo, hecho corroborado con la diligencia de confrontación». 843

Artículo 176°A

■Fidel Rojas Vargas

Sentencia de Juzgado de la Corte Superior de Justicia de Ancash del 30 de junio de 1999, Exp. N° 98-0660-020201-JP 2. Academia de la Magistratura, Serie de Jurisprudencia 4, Lima 2000, p. 188.

ROZAMIENTOS CON EL PENE EN EL ANO DE LA AGRA­ VIADA. DUDAS EN EL COLEGIADO SOBRE LA CAPACIDAD DE PENETRACIÓN DEL SUJETO ACTIVO DEL DELITO GENERA DUDA RAZONABLE 897. «El efectuar rozamientos con el miembro viril en el ano de la menor agraviada constituye delito contra el pudor y no violación sexual; de otro lado al no haberse efectuado una pericia al septuagenario, quien ha puesto de manifiesto su incapacidad para practicar el acto sexual, debido a su avanzada edad, existe duda razonable, la misma que le favorece en virtud del principio del in dubio pro reo; que habiendo ya prescrito el delito contra el pudor, es del caso absolver al procesado». Ejecutoria Suprema del 9/1/98, Exp. N° 1535-97-HUAURA. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 375.

TERAPIA QUE TERMINA EN FROTAMIENTOS CON SIGNOS INFLAMATORIOS PERINEALES 898. «De la revisión de los actuados, se establece que la conducta del encausado se subsume en el inciso tercero del artículo 176-A del Có­ digo penal, modificado por la Ley N° 27459, en concordancia con el último párrafo del citado dispositivo, dada la condición de profesor-alumna, aplicable al caso de autos, en razón a la temporalidad de la norma y a las conclusiones del certificado médico; lo que es compatible con la versión uniforme del procesado al afirmar que solo hizo frotamientos en la parte genital de la agraviada cuando la llevó al dormitorio con el fin de practicarle una terapia, lo que ha determinado que presente signos inflamatorios perineales; que para la graduación de la pena, debe tenerse en cuenta las condiciones personales del agente, así como la forma y circunstancias de la comisión del ilícito, conforme a lo previsto por el artículo 46° del Código penal, además de la relación de profesor-alumna que le daba al agente particular autoridad sobre la víctima». Ejecutoria Suprema del 1/7/2004, Exp. N° 1458-2004-SULLANA. Pérez Arroyo, Miguel, La evolución de la jurisprudencia penal en el Perú (2001-2005), t. II, Instituto Peruano de Criminología y Ciencias Penales, luris Consulti Editores, Editorial San Marcos, Lima, 2006, p. 1031.

844

■Delitos contra la libertad

■Artículo 176° A

COITO CONTRA NATURA Y ACTOS CONTRA NATURA: PRECISIONES

899. «La pericia médico legal acredita que la agraviada presen­ ta en el ano fisura reciente a horas 12 y pequeña excoriación en piel superior lado derecho ocasionado por fricción, lo que revela, confor­ me explican los peritos, que la niña fue sometida a frotamientos y no a penetración sexual. Una calificación es coito contra natura, que supone penetración, y otra es la de actos contra natura, que descarta la introducción del pene; si bien el imputado ha negado terminantemente los cargos que se atribuyen, su culpabilidad se es­ tablece con varias pruebas concurrentes, como son la directa y firme imputación de la víctima, la denuncia que ese mismo día formuló su madre, la pericia médico legal y la pericia biológico forense, que es­ tablece que la ropa interior de la niña presenta abundantes formas completas e incompletas de espermatozoides humanos; se trata por consiguiente de una imputación persistente, sin que se haya estable­ cido que ésta responda a móviles espúreos y corroborada por datos o circunstancias periféricas ya indicadas». Ejecutoria Suprema del 24/1/2005, Exp. N° 3816-2004-CONO NORTE DE LIMA. Pérez Arroyo, Miguel, La evolución de la jurisprudencia penal en el Perú (2001-2005), t. II, Instituto Peruano de Criminología y Ciencias Penales, luris Consulti Editores, Editorial San Marcos, Lima, 2006, p. 1034.

c)

Atipicidad

BESO EN LA MEJILLA Y ABRAZO NO TIENEN SUFICIENTE CONNOTACIÓN LÚBRICA PARA CONFIGURAR DELITO. VA­ LORACIÓN DE COLEGIADO SUPREMO SOBRE HECHOS ADU­ CIDOS POSTERIORMENTE POR LA VÍCTIMA 900. «Para la configuración del delito instruido se requiere la realización de tocamientos o contacto sexual físico sexual en la per­ sona de la menor por cuanto la ley penal tutela la libertad sexual de los menores protegiendo el pudor de los niños. Un beso dado en la mejilla de la agraviada por el procesado no evidencia propósito libi­ dinoso; la incriminación contra el procesado se sustenta en el beso dejado en la mejilla de la menor en el interior del baño común de la empresa donde labora el encausado y reside la agraviada, precisan­ do ésta en su referencial que el procesado la abrazó y le dio un beso en la mejilla, para luego añadir que le tocó su pierna, frotando sus

845

Artículo 176°A

■Fidel Rojas Vargas

manos en ella,, aseveración que recién expresa en dicha oportuni­ dad, por lo que debe ser tomada con las reservas del caso». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 17 de marzo de 1998, Exp. N° 7512-97. Baca Cabrera / Rojas Vargas / Neira Huamán, Jurisprudencia penal: procesos sumarios, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 242.

d)

Agravantes

(Casación) PROFESOR -ALUMNA: POSICIÓN DE AUTORIDAD 901. «En autos ha quedado debidamente acreditado que el en­ causado tenía la calidad de Director del Colegio Privado, donde la menor agraviada venía cursando sus estudios desde cuando tenía cinco años de edad, y que si bien no se matriculó en el curso de afianzamiento que se realizó en el verano de 2009, sin embargo, asistió a dichas clases con la anuencia del encausado, hecho que tiene relevancia, pues ello originó que la menor acuda al citado Co­ legio y que tras las clases recibidas, el encausado la condujera a uno de los ambientes de las aulas de clase para efectuarle tocamientos indebidos, por tanto, resulta evidente que el procesado si tenía una particular autoridad sobre la víctima que le impulsó a ésta a deposi­ tar su confianza en él, resultando inatendible el agravio del encau­ sado, en el sentido que la menor no había sido matriculada a dichos cursos y, por ende no tenía la calidad de alumna, pues la menor había venido estudiando en el mencionado centro educativo y con­ sideraba evidentemente al encausado como una autoridad a quien le debía respeto, lo que utilizó éste para aprovecharse de la menor agraviada; además, resulta pertinente indicar que la agravante des­ crita en el último párrafo del artículo 173° del Código penal encuen­ tra sustento, pues se basa en deberes de responsabilidad institucional, en efecto, cualquier persona que tenga un grado jerárquico que le permita ostentar un mejor posicionamiento o estatus respecto a sus subordinados, no puede aprovecharse de ello para violentar ni la libertad -en caso de mayores de 14 años de edad- ni la indemnidad sexual -en caso de menores de 14 años-, lo que evidentemente ha sucedido en el caso materia de análisis, no siendo necesario que exista de manera objetiva una interacción entre el sujeto activo y la vícti­ ma, pues el conocimiento de la posición o el cargo es suficiente para

846

Delitos contra la libertad

■Artículo 177"

generar esa particular condición de supremacía de una persona so­ bre otra y la utilización indebida de ello, lo que se sanciona con la agravante aplicada al encausado». Sentencia de Casación N° 107-2010, del 14 de abril de 2011 (Sala Penal Permanente)-LA LIBERTAD, Fundamento jurídico tercero. Juez supremo ponente: Neyra Flores.

PARENTESCO COLATERAL (TIO-SOBRINA- PRIMOS HER­ MANOS) NO CONFIGURA AGRAVANTE

902. «En el presente proceso, quedó plenamente establecido que la agraviada es sobrina del procesado, por ser éste primo hermano del padre de la menor. Si bien está demostrado que ambas partes tienen parentesco entre sí; no obstante la agravante estipulada en el artículo 176°, inciso uno del Código penal, el cual nos remite al artí­ culo 170°, inciso dos, del mismo cuerpo de leyes - que según el agra­ vio del representante del Ministerio Público corresponde aplicar al pre­ sente caso- se configura, en lo atinente, cuando el hecho delictuoso es cometido por cualquier persona que tenga posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima, o de una relación de parentesco por ser ascendiente, cónyuge, conviviente de éste, descendiente o her­ mano; presupuestos que no se configuran en el presente proceso, por tratarse de parientes colaterales (primos hermanos); además, el pro­ cesado no tuvo la posición, ni estuvo a cargo de la víctima». Ejecutoria Suprema del 9/6/2014 (Sala Penal Transitoria), R.N. N° 3186-2013-LAMBAYEQUE, Juez supremo ponente; Prado Saldarriaga.

LA CONVIVENCIA NO GENERA VÍNCULO DE FAMILIARI-.. DAD PERO SÍ DE CONFIANZA 903. «El que el inculpado sea conviviente de la víctima, no crea tm vínculo de familiaridad entre ellos, pero sí una relación de con­ fianza de la menor agraviada hacia el inculpado, que facilitó la comi­ sión del ilícito penal de actos contra el pudor contra la agraviada». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Ancash del 21 de julio de 1999, Exp. N° 99-0155, Academia de la Magistratura, Serie de Jurisprudencia 4, Lima 2000, p. 191. Formas agravadas

Artículo 177°.- En los casos de los artículos 170° 171°, 174°, 175°, 176° y 176°-A, si los actos cometidos causan la muer­

847

Artículo 177°-

■Fidel Rojas Vargas

te de la víctima o le producen lesión grave, y el agente pudo prever este resultado o si procedió con crueldad, la pena privativa de libertad será respectivamente no menor de vein­ te ni mayor de veinticinco años, ni menor de diez ni mayor de veinte años. De presentarse las mencionadas circuns­ tancias agravantes en el caso del artículo 172°, la pena pri­ vativa de la libertad será respectivamente no menor de trein­ ta años, ni menor de veinticinco ni mayor de treinta años para el supuesto contemplado en su primer párrafo; y de cadena perpetua y no menor de treinta años, para el su­ puesto contemplado en su segundo párrafo. En los casos de los delitos previstos en los artículos 173°, 173°-A y 176°-A, cuando el agente sea el padre o la ma­ dre, tutor o curador, en la sentencia se impondrá, ade­ más de la pena privativa de libertad que corresponda, la pena accesoria de inhabilitación a que se refiere el nu­ meral 5) del artículo 36° (*). Art. Mod. por ley 29194 (25/ 01/2008). Texto Original: Artículo 177°.- En los casos de los artículos 170'1° al 176°, la pena será privativa de libertad no menor de veinte años cuando ios actos cometidos causan la muerte de la víctima y el agente pudo prever este resultado.

La pena será no menor de cuatro ni mayor de diez años, si ios actos cometidos producen lesión grave a la víctima y si el agente pudo prever este resultado o si procedió con crueldad.

Modificaciones al texto original

Ley N° 26293: Artículo 177°.- En los casos de los artículos 170°, 171°, 172°, 174°, 175° y 176°, si los actos cometidos causan ia muerte de ia víctima o le producen lesión grave, y el agente pudo prever este resultado o si procedió con crueldad, ia pena privativa de libertad será respectivamente no menor de veinte ni mayor de veinticinco años, ni menor de diez ni mayor de veinte años (14-02-1994).

Ley N° 28704: Artículo 177°.- En los casos de los artículos 170, 171, 174, 175, 176 y 176-A, si los actos cometidos causan la muerte de la víctima o le producen lesión grave, y el agente pudo prever este resultado o si procedió con crueldad, la pena privativa de libertad será respectivamente no menor de veinte ni mayor de veinticinco años, ni menor de diez ni mayor de veinte años. De

848

-Delitos contra la libertad

■Artículo 178°

presentarse las mencionadas circunstancias agravantes en el caso del artículo 172, la pena privativa de la libertad será respectivamente no menor de treinta años, ni menor de veinticinco ni mayor de treinta años para el supuesto contemplado en su primer párrafo; y de cadena perpetua y no menor de treinta años, para el supuesto contemplado en su segundo párrafo (05-042006).

(*)

Texto legal vigente de conformidad con las modificatorias efectuadas por las Leyes N’ 26293, N’ 28704 y, finalmente, con la realizada por el artículo 1° de la Ley N° 29194, publicada el 25 de enero de 2008. Responsabilidad civil especial

Artículo 178°.“ En los casos comprendidos en este capítulo el agente será sentenciado, además, a prestar alimentos a la prole que resulte, aplicándose las normas respectivas del Código Civil. (*) Texto Original: Artículo 178’.- En los casos de los delitos comprendidos en este Capítulo, el agente será sentenciado, además, a mantener a la prole que resulte, aplicándose las normas respectivas del Código Civil, El ejercicio de la acción es privada en los casos de los artículos 170’ primer párrafo, 171’, 174’ y 175’. El agente quedará exento de pena si contrae matrimonio con la ofendida, prestando ella su libre consentimiento, después de restituida al poder de sus padres o tutor, o a un lugar seguro. La exención de la pena a que se alude se extiende a los coautores.

Modificaciones al texto original;

Ley 26770; Artículo 178°.- En ios delitos comprendidos en este Capítulo, el agente será sentenciado, además, a prestar alimento a la prole que resulte, conforme a las normas del Código Civil. El ejercicio de la acción es privada en los casos de los artículos 170° primer párrafo, 171°, 174° y 175°. En el caso del artículo 175° el agente quedará exento de la pena si contrae matrimonio con la víctima siempre que ésta preste su libre consentimiento, con arreglo a ley (15-04-1997). (*)

Texto legal vigente de conformidad con la modificatoria efectuada por la Ley N’ 26770 y con la realizada por el artículo 1° de la Ley N° 27115, publicada el 17 de mayo de 1999.

849

Artículo 178 "A

■Fidel Rojas Vargas

Jurisprudencia OBLIGACIÓN LEGAL DE PRESTAR ALIMENTOS AL HIJO FRUTO DE LA VIOLACIÓN SEXUAL 904. «El artículo 178° del Código Penal, taxativamente expresa que el autor del delito de violación sexual será sancionado además a prestar alimentos a la prole que resulte de dicho acto; bajo este crite­ rio, en la sentencia materia de grado no se ha emitido pronuncia­ miento al respecto por lo que se hace necesario expresar en vía de integración una pensión alimenticia». Ejecutoria Suprema del 26/5/2004, R.N. N° 271-2004-LIMA. Castillo Alva, José Luis, Jurisprudencia penal 1, Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la República, Grijley, Lima, 2006, p. 290.

AUMENTO DEL MONTO DE LA PENSIÓN ALIMENTICIA PARA EL HIJO 905. «En lo atinente a la pensión alimenticia, la pretensión del representante del Ministerio Público fue indeterminada y expresa­ mente se dejó a criterio del Tribunal, por lo que cabe revisar el mon­ to que se ha impuesto; que la pensión alimenticia debe señalarse en atención a las condiciones económicas del obligado, a sus circuns­ tancias personales y a las necesidades del alimentista, por lo que ésta en el presente caso debe aumentarse prudencial y proporcio­ nalmente; declararon haber nulidad en la propia sentencia en el extremo que fija en 200 nuevos soles mensuales el monto de la pen­ sión alimenticia a favor del menor hijo de la agraviada, reformán­ dola, fijaron en 500 nuevos soles». Ejecutoria Suprema del 19/4/2005, Exp. N° 626-2005-AREQUIPA. Pérez Arroyo, Miguel, La evolución de la jurisprudencia penal en el Perú (2001-2005), t. II, Instituto Peruano de Criminología y Ciencias Penales, luris Consulti Editores, Editorial San Marcos, Lima, 2006, p. 959.

Tratamiento terapéutico para los autores de delitos sexuales

Artículo 178°-A.- El condenado a pena privativa de liber­ tad efectiva por los delitos comprendidos en este Capítulo, previo examen médico o psicológico que determine su apli­ cación será sometido a im tratamiento terapéutico a fin de facilitar su readaptación social. 850

Delitos contra la libertad

.Artículo 178 °A

En los casos de suspensión de la ejecución de la pena y reserva del fallo condenatorio, el juez dispondrá la realiza­ ción de un examen médico y psicológico al condenado, para los efectos a que se refiere el párrafo anterior. El someti­ miento al tratamiento terapéutico será considerado como regla de conducta. Los beneficios penitenciarios de semilibertad, liberación con­ dicional y redención de la pena por el trabajo y la educa­ ción, y el derecho de gracia del indulto y de la conmuta­ ción de la pena, no pueden ser concedidos sin el corres­ pondiente informe médico y psicológico que se pronuncie sobre la evolución del tratamiento terapéutico (*). (*)

Texto legal vigente e incorporado por el artículo 2° de la Ley N° 26293, publicada el14 de febrero de 1994.

Jurisprudencia EL TRATAMIENTO TERAPÉUTICO DEL CONDENADO POR VIOLACIÓN SEXUAL NO VULNERA DERECHOS 906. «El artículo 178°A del Código Penal establece un previo examen médico o psicológico del condenado en aras de ser someti­ do, según dicha evaluación, a un tratamiento terapéutico a fin de facilitar su readaptación social y, que aun cuando el recurso sólo proviene del imputado, la aplicación de esa norma no vulnera el principio de la prohibición de la reforma peyorativa, toda vez que el tratamiento terapéutico, de ser procedente, no limita un derecho del imputado no contemplado en la pena privativa de libertad, ni obje­ tivamente agrava su situación jurídica, antes bien apunta a consoli­ dar, en esos casos el principio preventivo especial previsto por la Constitución como meta de la reacción penal». Ejecutoria Suprema del 7/7/2004, R.N. N° 924-2004-EL SANTA. Castillo Alva, José Luis, Jurisprudencia penal 1, Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la República, Grijley, Lima, 2006, p. 255.

TRATAMIENTO TERAPÉUTICO DEL VIOLADOR 907. «Es de precisar que el tratamiento terapéutico para facili­ tar la readaptación social del imputado, a que hace referencia el artículo 178-A del Código penal, sólo se llevará a cabo si el exa­ men médico o psicológico a que deberá sometérsele así lo recomiende».

851

Artículo 178 "Á

■Fidel Rojas Vargas

Ejecutoria Suprema del 26/4/2005, R.N. N° 472-2005-AREQUIPA. Diálogo con la jurisprudencia, año 13, N° 109, Gaceta Jurídica, Lima, octubre 2007, p. 212.

ALCANCES DEL TRATAMIENTO TERAPÉUTICO DE DELIN­ CUENTES SEXUALES

908. «Se advierte que el colegiado superior aplicó incorrecta­ mente el artículo 178-A del Código penal al disponer que el encau­ sado sea sometido al tratamiento terapéutico ambulatorio respectivo hasta su total rehabilitación, por lo que es del caso anular dicho extremo de la sentencia». Ejecutoria Suprema del 9/10/2008, R.N. N'’ 1429-2008-CALLAO. Gaceta Penal, t. 4, Gaceta Jurídica, Lima, octubre 2009, p. 304.

SE INTEGRA RESOLUCIÓN SI NO SE HA DISPUESTO EL TRATAMIENTO TERAPÉUTICO DEL CONDENADO

909. «Se advierte que el Colegiado al expedir la sentencia mate­ ria de grado no ha dispuesto que el citado encausado sea sometido a tratamiento terapéutico a fin de facilitar su readaptación social; dicha omisión no puede ser causal de nulidad, toda vez que puede ser integrada al no modificar el sentido de la sentencia condenato­ ria, siendo de aplicación lo dispuesto en el penúltimo párrafo del artículo 298° del Código de Procedimientos penales». Ejecutoria Suprema del 18/10/2002, Exp. N° 2344-2002-CUSCO Pérez Arroyo, Miguel, La evolución de la jurisprudencia penal en el Perú (2001-2005), t. II, Instituto Peruano de Criminología y Ciencias Penales, luris Consulti Editores, Editorial San Marcos, Lima, 2006, p. 1039.

852

Capítulo X Proxenetismo Favorecimiento a ia prostitución

179°.- El que promueve o favorece la prostitución de otra persona será reprimido con pena privativa de liber­ tad no menor de cuatro ni mayor de seis años. La pena será no menor de cinco ni mayor de doce años cuando: 1. La víctima es menor de dieciocho años. 2. El autor emplea violencia, engaño, abuso de autoridad, o cualquier medio de intimidación. 3. La víctima se encuentra privada de discernimiento por cualquier causa. 4. El autor es pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, o es cónyuge, concubino, adoptante, tutor o curador o tiene al agraviado a su cuidado, por cualquier motivo. 5. La víctima ha sido desarraigada de su domicilio habitual con la finalidad de prostituirla o está en situación de abandono o de extrema necesidad económica. 6. El autor haya hecho del proxenetismo su oficio o modo de vida. 7. El agente actúa como integrante de una organización criminal (*). Artículo

Texto Original: Artículo 179°.“ El que promueve o favorece la prostitución de otra persona será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cinco años. La pena será no menor de cuatro ni mayor de doce años cuando;

853

Artículo 179*’

(*)

•Fidel Rojas Vargas

1.

La víctima es menor de catorce años.

2.

El autor emplea violencia, engaño, abuso de autoridad, o cualquier medio de intimidación.

3.

La víctima se encuentra privada de discernimiento por cualquier causa.

4.

El autor es pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, o es cónyuge, concubino, adoptante, tutor o curador o tiene al agraviado a su cuidado por cualquier motivo.

5.

La víctima está en situación de abandono o de extrema necesidad económica.

6.

El autor haya hecho del proxenetismo su oficio o modo de vida.

Modificaciones ai texto original: Ley N® 28251: Artículo 179°. - El que promueve o favorece la prostitución de otra persona será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años. La pena será no menor de cinco ni mayor de doce años cuando: 1. La víctima es menor de dieciocho años. 2. El autor emplea violencia, engaño, abuso de autoridad, o cualquier medio de intimidación. 3. La víctima se encuentra privada de discernimiento por cualquier causa. 4. El autor es pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, o es cónyuge, concubino, adoptante, tutor o curador o tiene ai agraviado a su cuidado por cualquier motivo. 5. La víctima ha sido desarraigada de su domicilio habitual con la finalidad de prostituirla o está en situación de abandono o de extrema necesidad económica. 6. El autor haya hecho del proxenetismo su oficio o modo de vida. 7. Si el agente actúa como integrante de una organización delictiva o banda (08-06-2004). Texto legal vigente de conformidad con la modificatoria efectuada por la Ley N° 28251 y con la realizada por la Primera Disposición Complementaria Modificatoria de la Ley N” 30077, publicada el 20 de agosto de 2013 y vigente desde el 1 de julio de 2014.

Jurisprudencia

SUJETO QUE ENAMORA, TIENE RELACIONES SEXUALES Y CONVENCE A LA AGRAVIADA A PROSTITUIRSE, EMPLEAN­ DO EN OCASIONES VIOLENCIA 910. «De las investigaciones realizadas a nivel judicial y en el jui­ cio oral se ha acreditado la responsabilidad penal del procesado como

854

Delitos contra la libertad

-Artículo 179°

autor del delito contra la libertad sexual en su modalidad seducción y proxenetismo, quien admite haber mantenido relaciones sexuales con la agraviada; de todo ello se establece que se aprovechó del momento de desolación emocional y material que sufría la agraviada, quien ha­ bía huido de su casa, la convenció para mantener relaciones sexuales y la obligó, empleando en algunas ocasiones la violencia, a prostituirse en el local de propiedad de su coencausado, quien disponía de una habi­ tación en dicho lugar para que la agraviada se prostituya». Ejecutoria Suprema del 7/8/2000, R.N. N° 1633-2000-ICA. Robles Briceño, José / Castillo Alva, José / Salazar Sánchez, Nelson, Jurisprudencia penal, Jurista Editores, Lima, 2005, p. 449.

PAGOS QUE HACEN PROSTITUTAS POR CONCEPTO DE ALQUILER DE CUARTOS DE HOTEL NO CONSTITUYE ACTOS DE PROXENETISMO ATRIBUIRLES A EMPLEADOS DE HOTEL 911. «Para que se configure este ilícito es necesario que se acre­ dite que el sujeto activo favoreció o promovió la prostitución. En el presente caso los procesados eran empleados de un hotel donde las meretrices llevaban a sus clientes, efectuando pagos por las habita­ ciones, no habiéndose acreditado que indujeran o promovieran ia concurrencia de las prostitutas a dicho hotel o que tuvieron relacio­ nes de algún tipo con ellas; razones por las cuales la conducta de los imputados carece de contenido penal». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 19 de noviembre de 1997, Exp. N° 5534-97. La Rosa Gómez de la Torre, Miguel, Jurisprudencia del proceso penal sumario, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 147.

EL DELITO DE PROXENETISMO NO SANCIONA LA PROS­ TITUCIÓN SINO ACTIVIDADES CONEXAS LLEVADAS A CABO POR INTERMEDIADORES 912. «El delito de proxenetismo sanciona no la prostitución sino las actividades conexas a ella, efectuadas por otras personas que sirven de mediadoras o encubridoras; en tal sentido, el favorecer se describe como la conducta destinada a allanar obstáculos que se presentan en el curso de la actividad ya establecida para que ésta continúe ejerciéndose». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 8 de mayo de 1998, Exp. N° 7903-97. Baca Cabrera / Rojas Vargas /

855

Artículo 179 “A

■Fidel Rojas Vargas

Neira Huamán, Jurisprudencia penal: procesos sumarios, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 244.

MENOR PROSTITUIDA QUE DABA AL PROCESADO UNA SUMA DE DINERO POR CADA CLIENTE 913. «Se demuestra la responsabilidad del inculpado por delito de proxenetismo, por las declaraciones de las víctimas, quienes fueron dete­ nidas cuando se dedicaban al meretricio; al realizarse la confrontación correspondiente con la agraviada, esta se ratifica en sus declaraciones prestadas en el Juzgado, refiriendo que el acusado le hizo trabajar como meretriz en el Bar Las Delicias, hecho corroborado, con la intervención realizada por la Policía Nacional, quienes encontraron en dicho bar a la menor de 15 años, quien manifestó dedicarse al meretricio para el proce­ sado, a quien pagaba una suma de dinero por cada cliente». Ejecutoria Superior de la Sala Mixta de la Corte Superior de Justicia de Ucayali del 18 de marzo de 1997, Exp. N° 79-97. Academia de la Magistratora, Serie de Jurisprudencia 4, Lima, 2000, p. 186.

ADMINISTRAR INMUEBLE DONDE SE EJERCE PROSTITU­ CIÓN CLANDESTINA ES ACTO DE PROXENETISMO 914. «El hecho de haber administrado un inmueble donde se ejercía el comercio sexual clandestino configura el delito de proxe­ netismo, al haber promovido o favorecido las actividades de las cita­ das agraviadas». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 19 de enero de 1998, Exp. N° 6231-97. Baca Cabrera / Rojas Vargas / Neira Huamán, Jurisprudencia del proceso penal sumario, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 247.

Usuario-cliente Artículo 179°-A.- El que, mediante una prestación econó­

mica o ventaja de cualquier naturaleza tiene acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o realiza otros actos análo­ gos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías con una persona de catorce años y menor de dieciocho años, será reprimido con pena pri­ vativa de la libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años (*).

856

Delitos contra la libertad (*)

-Artículo 180°

Texto legal vigente e incorporado por el artículo 2° de la Ley N° 28251, publicada el 8 de junio de 2004. Rufianismo

Artículo 180°.- El que explota la ganancia obtenida por una persona que ejerce la prostitución será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de ocho años. Si la víctima tiene entre catorce y menos de dieciocho años, la pena será no menor de seis ni mayor de diez años. Si la víctima tiene menos de catorce años, o es cónyuge, conviviente, descendiente, hijo adoptivo, hijo de su cónyu­ ge o de su conviviente, o si está a su cuidado, la pena será no menor de ocho ni mayor de doce años (*). Texto Original: Artículo 180°.- El que explota la ganancia deshonesta obtenida por una persona que ejerce la prostitución será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de ocho años.

Si la víctima es menor de catorce años, o cónyuge, conviviente, descendiente, hijo adoptivo, hijo de su cónyuge o de su conviviente o si está a su cuidado, la pena será no menor de cuatro ni mayor de doce años. (*)

Texto legal vigente de conformidad con la modificatoria realizada por el artículo 1° de la Ley N° 28251, publicada el 8 de junio de 2004.

VIOLACIÓN DEL PRINCIPIO JURÍDICO DEL NE BIS IN IDEM: SOLO RUFIANISMO Y NO TRATA DE PERSONAS

915. «Si el Tribunal Superior al dictar la sentencia se pronuncia por la condena por el delito de rufianismo, no es posible por esos mismos hechos, bajo otra perspectiva jurídica, absuelva por el delito de trata de personas -como ocurrió en el caso concreto-, en tanto supondría una palmaria violación del nom bis in idem porque existe identidad láctica y de sujetos; por tanto, la aplicación del principio de desvinculación en la solución del conflicto implica la calificación de la conducta propuesta solo como delito de rufianismo». Ejecutoria Suprema del 25/1/2010, R.N. N° 3031-2009-ICA. Vocal ponente: Lecaros Cornejo, Gaceta Penal, t. 14, Gaceta Jurídica, Lima, agosto 2010, p. 157,

857

Artículo 181°

•Fidel Rojas Vargas

Proxenetismo Artículo 181°.- El que compromete, seduce o sustrae a una

persona para entregarla a otro con el objeto de tener acce­ so carnal, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años. La pena será no menor de seis ni mayor de doce años, cuan­ do: 1.

La víctima tiene menos de dieciocho años.

2.

El agente emplea violencia, amenaza, abuso de autoridad u otro medio de coerción.

3.

La víctima es cónyuge, concubina, descendiente, hijo adoptivo, hijo de su cónyuge o de su concubina, o si está a su cuidado.

4.

El agente actúa como integrante de una organización criminal.

5.

La víctima es entregada a un proxeneta (*).

Texto Original: Artículo 181“.- El que compromete, seduce, o sustrae a una persona para entregarla a otro con el objeto de practicar relaciones sexuales, o el que la entrega con este fin, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cinco años. La pena será no menor de cinco ni mayor de doce años, cuando:

1.

La víctima tiene menos de dieciocho años de edad.

2.

El agente emplea violencia, amenaza, abuso de autoridad u otro medio de coerción.

3.

La víctima es cónyuge, concubina, descendiente, hijo adoptivo, hijo de su cónyuge o de su concubina, o si está a su cuidado.

4.

La víctima es entregada a un proxeneta.

Modificaciones al texto original: Ley N“ 28251: Artículo 181°. - El que compromete, seduce, o sustrae a una persona para entregarla a otro con el objeto de tener acceso carnal, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años. La pena será no menor de seis ni mayor de doce años, cuando: 1.

La víctima tiene menos de dieciocho años de edad.

2.

El agente emplea violencia, amenaza, abuso de autoridad u otro medio de coerción.

858

Delitos contra la libertad

3. 4.

5.

(*)

-Artículo 181° A

La víctima es cónyuge, concubina, descendiente, hijo adoptivo, hijo de su cónyuge o de su concubina, o si está a su cuidado. Si el agente actúa como integrante de una organización delictiva o banda. La víctima es entregada a un proxeneta (08-06-2004).

Texto legal vigente de conformidad con por la Ley N° 28251 y con la realizada Complementaria Modificatoria de la Ley de agosto de 2013 y vigente desde el 1

la modificatoria efectuada por la Primera Disposición N’ 30077, publicada el 20 de julio de 2014.

Jurisprudencia vinculante PRECISIONES DE TIPICIDAD SOBRE EL DELITO DE PROXE­ NETISMO

916. «La conducta delictiva consiste en comprometer, seducir o sustraer a una persona para entregarla a otra con el objeto de man­ tener acceso camal (vaginal, anal o bucal) a cambio de una com­ pensación pecuniaria. Por comprometer se entiende crear en el suje­ to pasivo una obligación con otro, de tal modo que resulte exigible su cumplimiento. Por otro lado, seducir implica engañar o encauzar a alguien hacia la toma de una decisión equivocada a través del ofrecimiento de tm bien. En tanto que sustraer conlleva el apartar, separar o extraer a una persona del ámbito de seguridad en el que se encuentra El tipo penal no hace referencia a los medios que pue­ da emplear el agente para la realización de dichos comportamien­ tos. Generalmente, se empleará algún medio de coerción como la violencia o intimidación» [Bramont-Arias Torres, Luis Alberto / García Cantizano, María del Carmen, Manual de Derecho Penal. Parte Especial, 4® ed.. Editorial San Marcos, Lima, 2004, p. 273]. Acuerdo Plenario N° 3-2.011 / CJ-115, Lima 6 de diciembre de 2011, Fundamento 10. Explotación comercial infantil y adolescente en ámbito del turismo

Artículo 181®-A.- El que promueve, publicita, favorece o facilita la explotación sexual comercial en el ámbito del tu­ rismo, a través de cualquier medio escrito, folleto, impreso, visual, audible, electrónico, magnético o a través de Internet, con el objeto de ofrecer relaciones sexuales de carácter co­ mercial de personas de catorce (14) y menos de dieciocho

859

Artíciilol81°B

■Fidel Rojas Vargas

(18) años de edad será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro (4) ni mayor de ocho (8) años.

Si la víctima es menor de catorce años, el agente, será re­ primido con pena privativa de la libertad no menor de seis (6) ni mayor de ocho (8) años.

El agente también será sancionado con inhabilitación con­ forme al artículo 36 incisos 1, 2, 4 y 5. Será no menor de ocho (8) ni mayor de diez (10) años de pena privativa de la libertad cuando ha sido cometido por autoridad pública, sus ascendientes, maestro o persona que ha tenido a su cuidado por cualquier título a la víctima (*). Texto Original: Artículo ISV-A.- El que promueve, publicita, favorece o facilita el turismo sexual, a través de cualquier medio escrito, folleto, impreso, visual, audible, electrónico, magnético o a través de internet, con el objeto de ofrecer relaciones sexuales de carácter comercial de personas de catorce y menos de dieciocho años de edad será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de seis años.

Si la víctima es menor de catorce años, el agente, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de seis ni mayor de ocho años.

El agente también será sancionado con inhabilitación conforme al artículo 36 incisos 1, 2, 4 y 5. Será no menor de ocho ni mayor de diez años de pena privativa de la libertad cuando ha sido cometido por autoridad pública, sus ascendientes, maestro o persona que ha tenido a su cuidado por cualquier título a la víctima (8-6-2004)

(*)

Texto legal incorporado por el artículo 2° de la Ley N° 28251, publicada el 8 de junio de 2004 y vigente de conformidad con ia modificatoria realizada por la Segunda Disposición Final de la Ley N° 29408, publicada el 18 de setiembre de 2009.

Formas agravadas Artículo 181 °-B.- En los casos de los delitos previstos en los

artículos 179°, 181° y 181°-A, cuando el agente sea el padre o la madre, el tutor o curador, en la sentencia se impondrá además de la pena privativa de libertad que corresponda, la pena accesoria de inhabilitación a que se refiere el nu­ meral 5) del artículo 36° (*). 860

Delitos contra la libertad (*)

-ArtsJ82°-182°A

Texto legal vigente e incorporado por el artículo 1 de la Ley N° 29194, publicada el 25 de enero de 2008. Trata de personas

Artículo 182°.-

DEROGADO f)

Texto Original: Artículo 182°.- El que promueve o facilita la entrada o salida del país o el traslado dentro del territorio de la República de una persona para que ejerza la prostitución, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez años.

La pena será no menor de ocho ni mayor de doce años, si media alguna de las circunstancias agravantes enumeradas en el artículo anterior. Modificaciones al texto original:

Ley N° 28251: Artículo 182°. - El que promueve o facilita la captación para la salida o entrada del país o el traslado dentro del territorio de la República de una persona para que ejerza la prostitución, someterla a esclavitud sexual, pornografía u otras formas de explotación sexual, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez años. La pena será no menor de diez ni mayor de doce años, si media alguna de las circunstancias agravantes enumeradas en el artículo anterior (08-06-2004) (*)

Texto legal derogado por la Quinta Disposición Complementaria, Transitoria y Final de la Ley N° 28950, publicada el 16 de enero de 2007. Publicación en los medios de comunicación sobre delitos de libertad sexual a menores

Artículo 182°-A.- Los gerentes o responsables de las publi­ caciones o ediciones a transmitirse a través de los medios de comunicación masivos que publiciten la prostitución in­ fantil, el turismo sexual infantil o la trata de menores de dieciocho años de edad serán reprimidos con pena privati­ va de la libertad no menor de dos ni mayor de seis años. El agente también será sancionado con inhabilitación con­ forme al inciso 4 del artículo 36° y con trescientos sesenta días multa (*). (*)

Texto legal vigente e incorporado por el artículo 2° de la Ley N° 28251, publicada el 08-06-2004. Posteriormente modificado por la Segunda Disposición Final de la Ley N° 29408, publicado el 18/09/2009.

861

Capítulo XI

Ofensas

al pudor público

Exhibiciones y publicaciones obscenas

Artículo 183°.- Será reprimido con pena privativa de liber­ tad no menor de dos ni mayor de cuatro años el que, en lugar público, realiza exhibiciones, gestos, tocamientos u otra conducta de índole obscena.

Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años:

1.

El que muestra, vende o entrega a un menor de dieciocho años, por cualquier medio, objetos, libros, escritos, imágenes, visuales o auditivas, que por su carácter obsceno, pueden afectar gravemente el pudor, excitar prematuramente o pervertir su instinto sexual.

2.

El que incita a un menor de dieciocho años a la práctica de un acto obsceno o le facilita la entrada a los prostíbulos u otros lugares de corrupción.

3.

El administrador, vigilante o persona autorizada para controlar tm cine u otro espectáculo donde se exhiban representaciones obscenas, que permita ingresar a un menor de dieciocho años (*).

Texto Original: Artículo 183®.- Será reprimido con pena privativa 1.

de libertad no mayor de dos años: El que expone, vende o entrega a un menor de catorce años objetos, libros, escritos, imágenes visuales o auditivas que, por su carácter obsceno, pueden afectar gravemente el pudor del agraviado o excitar prematuramente o pervertir su instinto sexual.

862

Delitos contra la libertad 2.

-Artículo 183°

El que, en lugar público, re4aliza exhibiciones, gestos, tocamientos u observa cualquier otra conducía de índole obscena.

El que incita a un menor de catorce años a la ebriedad o a la práctica de un acto obsceno o le facilita la entrada a los prostíbulos u otros lugares de corrupción. El administrador, vigilante o persona autorizada para el control 4. de un cine u otro espectáculo de índole obsceno, que permite ingresar a menores de catorce años. Modificaciones Ley N° 27459; Artículo 183°.- Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos años el que, en lugar público, realiza exhibiciones, gestos, tocamientos u otra conducta de índole obscena. Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años: 1. El que muestra, vende o entrega a un menor de catorce años, objetos, libros, escritos, imágenes sonoras o auditivas que, por su carácter obsceno, pueden afectar gravemente el pudor, excitar prematuramente o pervertir su instinto sexual; El que incita a un menor de catorce años a la ebriedad o a la 2, práctica de un acto obsceno o le facilita la entrada a los prostíbulos u oíros lugares de corrupción; 3. El administrador, vigilante o persona autorizada para controlar un cine u otro espectáculo donde se exhiban representaciones obscenas, que permita ingresar a un menor de catorce años (26-05-2001). Texto legal vigente de conformidad con la modificatoria efectuada por la Ley N° 27459 y con la realizada por el artículo 1° de la Ley N° 28251, publicada el 8 de junio de 2004.

3.

(*)

Jurisprudencia

PRECISIONES SOBRE EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO PU­ DOR PÚBLICO. VALORACIONES ESTABLECIDOS POR EL CO­ LEGIADO SUPREMO 917. «Se atribuye, en la acusación fiscal, que el encausado envío mensajes escritos de contenido pornográfico, así como imágenes con el mismo contenido, a través de su correo electrónico, a la menor agravia­ da, con lo que afectó el pudor de la misma. El bien jurídico protegido por el artículo 183.1 del Código penal, constituye un adelanto de las barreras de punibilidad, pues más allá de proteger los actos contrarios al pudor público, busca tutelar incluso el desarrollo y formación sexual de los menores. Al respecto, cuando el capítulo XI del Título VI, del mencionado texto sustantivo, versa sobre los delitos contra la Libertad, 863

Artículo 183"

■Fidel Rojas Vargas

dicho capítulo XI lo hace específicamente respecto a Ofensas contra el pudor público, entendido éste en nuestra jurisprudencia como un bien social que consiste en el concepto medio de decencia y buenas costum­ bres, en cuanto se refiere a cuestiones sexuales y debe estar de acuerdo con los hábitos sociales, que varían según la sociedad y de pueblo en pueblo dentro de una sociedad; no obstante ello, cuando el legislador estableció circunstancias agravantes trató de prevenir el despertar sexual anticipado de los menores, por lo menos fue así hasta antes de su mo­ dificación, mediante Ley 28251, de fecha 8 de junio de 2004. Por lo acotado precedentemente, no se puede soslayar la existencia de un cla­ ro corte moralista, que resulta incoherente, pues si la propia legislación constitucional reconoce a dichos menores la capacidad de autodeterminarse en materia sexual, y con ello resulta permitido que puedan sostener relaciones sexuales, no se entiende por qué el acceso a material obsceno o a lugares en los que se practica este tipo de actos, resulte reprimible penalmente, más aún si en nuestra sociedad actual los menores reciben a diario contenidos sexuales a través de las panta­ llas de televisión, incluso en horarios de protección al menor». Ejecutoria Suprema del 9/12/2014 (Sala Penal Transitoria), R.N. N° 1915-2013 LIIMA, Juez supremo ponente: Rodríguez Tineo. CONCURSO DE DELITOS: VIOLACIÓN SEXUAL Y PORNO­ GRAFÍA INFANTIL. TÍO QUE MUESTRA A SOBRINAS, MENO­ RES DE EDAD, VIDEOS OBSCENOS Y VIOLA A MENOR DE 9 AÑOS, HERMANA DE SU ESPOSA.

918. «Es obvio que el imputado perpetró los delitos mediando prevalimiento, pues impuso su condición de tío y aprovechó que las niñas ocasionalmente se hallaban alojadas en su domicilio y estaban sometidas, de algún modo, bajo su autoridad; que, por lo demás, se trata de la comisión de un concurso real de delitos, en agravio de tres menores de edad, a dos de las cuales incluso le impuso la observación de películas pornográficas; que el hecho más grave está tipificado en el artículo 173 infine del Código Penal, que fija como pena mínima 30 años de pena privativa de libertad, siendo de tomar en cuenta el artícu­ lo 50° del Código Sustantivo. Que también se ha condenado al imputa­ do por el delito de pornografía infantil, previsto y sancionado en el artículo 183-A del Código Penal, en su texto estatuido por la Ley N° 27459, del 26 de mayo de 2001, vigente cuando se perpetraron los he­ chos; que sin embargo, ese tipo penal castiga la utilización de menores de edad en los espectáculos pornográficos, que no es del caso de autos.

864

■Delitos contra la libertad

-Artículo 183°

siendo aplicable el artículo 183° del Código Penal, modificado por la indicada ley que sanciona -entre otros supuestos- al que muestra imá­ genes sonoras o auditivas de carácter obsceno con entidad para afectar el pudor, excitar prematuramente o pervertir el instinto sexual de me­ nores de edad; que esta última figura penal se encuentra en el mismo rubro delictivo y solamente importa una readecuación típica de la con­ ducta imputada al encausado, sin variación de los hechos ni de las circunstancias de perpetración típica, consecuentemente no existe vul­ neración al principio acusatorio, y además se encuentra dentro de la perspectiva de la defensa del imputado quien negó la exhibición de las cintas pornográficas materia de acusación, a la vez que se trata de una figura penal menos grave; que siendo así es del caso entender que el tipo penal perpetrado es el previsto en el artículo 183° del Código Penal y no en el 183-A del código acotado». Ejecutoria Suprema del 17/1/2005, R.N. N° 3580-2002-ICA. Pérez Arroyo, Miguel, La evolución de la jurisprudencia en el Perú (20012005), t. II, Instituto Peruano de criminología y Ciencias Penales, luris Consulti, Editorial San Marcos, Lima, 2006, p. 1003.

CONCEPTO DE PUDOR PÚBLICO: PRECISIONES PARA EL INTÉRPRETE 919. «El pudor público es protegido como tm bien social, y con­ siste en el concepto medio de decencia y buenas costumbres, relacio­ nado a cuestiones sexuales, debiendo ser analizado de acuerdo a los hábitos sociales, los que por lo general varían según la sociedad que se trate, e incluso de pueblo en pueblo». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 11 de agosto de 1998, Exp. N° 3105-98. Baca Cabrera / Rojas Vargas / Neira Huamán, Jurisprudencia del proceso penal sumario, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 248.

EXHIBICIONES OBSCENAS: MOSTRARSE EN LA VÍA PÚBLI­ CA SOLO CON ROPA INTERIOR

920. «El hallarse en la vía pública vistiendo tan sólo ropa inte­ rior femenina y mallas a fin de llamar la atención de los clientes de la prostitución, constituye actos de exhibición obscena, encuadradas típicamente en el delito de ofensas contra el pudor». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 5 de junio de 1998, Exp. N° 586-98. Baca Cabrera / Rojas Vargas /

865

Artículo 183° A

•Fidel Rojas Vargas

Neira Huamán, Jurisprudencia del proceso penal sumario, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 250.

CONSENTIMIENTO DE LA MAYOR DE 14 AÑOS PARA LAS COMUNICACIONES DE CONTENIDO OBSCENO VÍA INTERNET: HECHO NO JUSTICIABLE PENALMENTE, FUNDADA DE OFI­ CIO EXCEPCIÓN DE NATURALEZA DE ACCIÓN 921. «Lo cierto es que del examen de los actuados se tiene, que la propia agraviada no solo reconoció su edad en la fecha de los hechos, por cierto superior a los 14 años, sino también que está suficientemente probado que las partes mantuvieron comunicación vía internet y que para ello subsistió el consentimiento de la agraviada. De ahí que surgen dos detalles relevantes que muestran el consentimiento de la agraviada: primero, que ésta ha sostenido que nunca fue amenazada por el proce­ sado, pero sobre todo, que ella no denunció el hecho, contrariamente fue su padre quien lo hizo luego de descubrir, por casualidad, dichas comunicaciones. Por lo tanto, el hecho materia de proceso no es justiciable penalmente debido a su no justiciabilidad penal del hecho, esto es, por incurrir en aquellos supuestos vinculados con el elemento sistemático «punibilidad» o «penalidad», que se caracteriza por limitar Ja intervención penal sobre la base de perseguir determinados objetivos de política criminal vinculados a la necesidad de la pena». Ejecutoria Suprema del 9/12/2014 (Sala Penal Transitoria), R.N. N° 1915-2013 LIIMA, Juez supremo ponente: Rodríguez Tineo. Pornografía infantil

Artículo 183°-A.- El que posee, promueve, fabrica, distri­ buye, exhibe, ofrece, comercializa o publica, importa o ex­ porta por cualquier medio objetos, libros, escritos, imáge­ nes, videos o audios, o realiza espectáculos en vivo de ca­ rácter pornográfico, en los cuales se utilice a personas de catorce y menos de dieciocho años de edad, será sanciona­ do con pena privativa de libertad no menor de seis ni ma­ yor de diez años y con ciento veinte a trescientos sesenta y cinco días multa.

La pena privativa de libertad será no menor de diez ni ma­ yor de doce años y de cincuenta a trescientos sesenta y cin­ co días multa cuando: 1.

El menor tenga menos de catorce años de edad.

866

Delitos contra la libertad

2.

Artículo 183° A

El material pornográfico se difunda a través de las tecnologías de la información o de la comunicación.

Si la víctima se encuentra en alguna de las condiciones pre­ vistas en el último párrafo del artículo 173 o si el agente actúa en calidad de integrante de una organización dedi­ cada a la pornografía infantil, ia pena privativa de libertad será no menor de doce ni mayor de quince años.

De ser el caso, el agente será inhabilitado conforme a los numerales 1, 2 y 4 del artículo 36 (*). Ley N® 27459: Artículo 183°-A.- El que posee, promueve, fabrica, distribuye, exhibe, ofrece, comercializa o publica, importa o exporta objetos, libros, escritos, imágenes visuales o auditivas, o realiza espectáculos en vivo de carácter pornográfico, en los cuales se utilice a menores de catorce a dieciocho años de edad, será sancionado con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años y con ciento veinte a trescientos sesenta y cinco días multa. Cuando el menor tenga menos de catorce años de edad, la pena será no menor de cuatro ni mayor de ocho años y con ciento cincuenta a trescientos sesenta y cinco días multa.

Si la víctima se encuentra en alguna de las condiciones previstas en el último párrafo del Artículo 173°, la pena privativa de libertad será no menor de ocho ni mayor de doce años. De ser el caso, el agente será inhabilitado conforme al Artículo 36° incisos 1), 2), 4) y 5) (26-5-2001).

Ley N° 28251. Artículo 183°-A.- El que posee, promueve, fabrica, distribuye, exhibe, ofrece, comercializa o publica, importa o exporta por cualquier medio incluido la Internet, objetos, libros, escritos, imágenes visuales o auditivas, o realiza espectáculos en vivo de carácter pornográfico, en los cuales se utilice a personas de catorce y menos de dieciocho años de edad, será sancionado con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años y con ciento veinte a trescientos sesenta y cinco días multa. Cuando el menor tenga menos de catorce años de edad, la pena será no menor de seis ni mayor de ocho años y con ciento cincuenta a trescientos sesenta y cinco días multa.

Si la víctima se encuentra en alguna de las condiciones previstas en el último párrafo del Artículo 173° o si el agente actúa en calidad de integrante de una organización dedicada a la pornografía infantil, la pena privativa de libertad será no menor de ocho ni mayor de doce años.

867

Artículo ISS^A

■Fidel Rojas Vargas

De ser el caso, el agente será inhabilitado conforme al Artículo 36° incisos 1), 2), 4) y 5) (8-6-2004).

(*)

Texto legal de conformidad a la 4ta. DCM de la Ley N° 30096, publicada el 22 de octubre de 2013, Fue incorporado por el artículo 2 de la Ley N° 27459 (26-5-2001) y posteriormente reformado por el artículo 1 de la Ley 28251, publicada el 8 de junio de 2004.

PORNOGRAFÍA INFANTIL: ACREDITACIÓN DEL DELITO. PROCESADO QUE ALQUILA, EN SU ESTABLECIMIENTO, MA­ TERIAL AUDIOVISUAL CON CONTENIDO PORNOGRÁFICO. TRIBUNAL SUPREMO CONSIDERA ARGUMENTOS DE DEFEN­ SA LAS ALEGACIONES DE QUE TERCERAS PERSONAS BUS­ CAN CERRAR SU NEGOCIO 922. «Con el mérito del acta de incautación de diversos equipos de video y audio se acredita la actividad comercial a la que se dedi­ caba el encausado como era el alquiler de material audiovisual con contenido pornográfico en el stand ubicado en (...), en el que no solo alquilaba películas de este tipo protagonizada por adultos sino también con menores, conforme se evidencia del acta de comiso que da cuenta del hallazgo de im video donde se tuvo como protagonis­ ta a una menor de edad practicando el acto sexual, hecho corrobo­ rado además con el acta fiscal que da cuenta de la exhibición en el local de películas con contenido pornográfico de menores de edad, aunado a lo cual se tiene además las testimoniales de los efectivos policiales, quienes señalaron de manera uniforme haber observado al momento de la intervención en la pantalla de los televisores del stand del encausado, el mismo que fue intervenido con pornografía de menores. Si bien el encausado desde el inicio de las investigacio­ nes tanto en sede policial como judicial negó los cargos imputados, esto es, la comercialización de videos con pornografía infantil, afir­ mando ser solo conductor del stand intervenido, el mismo que es propiedad de otra persona, lugar donde solo exhibe videos con pelí­ culas pornográficas de mayores, atribuyendo a una tercera persona malintencionada la inserción en uno de los equipos que posee una cinta con pornografía de menores a fin de lograr el cierre del nego­ cio, atribuyendo lo ocurrido a un acto ya preparado, desconociendo la procedencia de esta cinta pornográfica al no alquilar cintas de esta naturaleza; tales declaraciones constituyen simples argumentos de defensa esgrimidos con el evidente ánimo de evadir su responsa­

868

■Delitos contra la libertad

Artículo 183°B

bilidad, respecto a la cual obran en autos suficientes elementos que lo vinculan con el mismo». Ejecutoria del 26 de agosto de 2008, de la Cuarta Sala especializada en lo penal para procesos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, Exp. N° 1048-2007. Diálogo con la Jurisprudencia, año 14, N° 129, Gaceta Jurídica, Lima, junio 2009, p. 229. Proposiciones sexuales a niños, niñas y adolescentes

Artículo El que contacta con un menor de catorce años para solicitar u obtener de él material pornográfico, o para llevar a cabo actividades sexuales con él, será reprimi­ do con una pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años e inhabilitación conforme a los nu­ merales 1, 2 y 4 del artículo 36. Cuando la víctima tiene entre catorce y menos de diecio­ cho años de edad y medie engaño, la pena será no menor de tres ni mayor de seis años e inhabilitación conforme a los numerales 1, 2 y 4 del artículo 36 (*). (*)

Texto legal vigente e incorporado por el artículo 5° de la Ley N o 30171, publicada el 10 de marzo de 2014.

869

Capítulo XII Disposición

común

Penalidad de los cómplices parientes o terceros Artículo 184°.- Los ascendientes, descendientes, afines en

línea recta, hermanos y cualquier persona que, con abuso de autoridad, encargo o confianza, cooperen a la perpetra­ ción de los delitos comprendidos en los Capítulos IX, X y XI de este Título actuando en la forma señalada por el Ar­ tículo 25°, primer párrafo, serán reprimidos con la pena de los autores.

870